AVAN T-PROPOS.

La premire dition de mes Principes de droit civil a paru dans les annes 1869 et suivantes. De nouveaux tirages sont devenus ncessaires pendant le cours de la publication. Je n'ai apport aucun changement l'dition primitive. La prsente dition est galement une reproduction textuelle de la premire. A mon avis, l'ouvrage doit rester ce qu'il est, sauf y ajouter un supplment quand le Code Napolon sera revis. Charg du travail prparatoire de cette revision, je complterai mon Trait des Principes, par quelques volumes supplmentaires. Le Code civil des Belges ne sera pas un nouveau Code, ce sera le Code franais revis. Les chaiigements qui seront apports la lgislation franaise ne modifieront en rien les principes que j'ai exposs. J'ai rsum ces principes dans l'Introduction au Cours lmentaire de droit civil ; j'y renvoie le lecteur. Cette Introduction a t trouve trop svre. On a dit que je critique .tous les auteurs, et qu'aucun ne trouve grce mes yeux, sauf M. Colmet de Santerre, le continuateur de Demante: Cela n'est pas exact. Ma critique ne s'adresse pas aux personnes, elle s'adresse la mthode, aux principes. Je prche et je pratique le respect de la loi, non pas l'application judaque du texte, mais le texte expliqu par la tradition et les motifs. Et quand le texte est clair, je m'y tiens, sans m'incliner devant aucune autorit, parce que
I.

VI

AVANT-PROPOS.

la plus grande de toutes les autorits est celle du lgislateur ; quand il a parl, il ne reste aux interprtes qu' obir. Trouvent-ils que la loi est mauvaise, ils sont libres de la critiquer, mais il rie leur appartient pas de la changer, sous prtexte de l'interprter. C'est cependant ce que font trop souvent les tribunaux et les auteurs. Quand je rencontre une de ces fausses interprtations, je la discute et je la critique, en donnant mes raisons. Si je me trompe, il y a un moyen trs simple de redresser mon erreur, c'est de la prouver ; je serai le premier la reconnatre. Mais ce n'est pas redresser ma critique, que de dire qu'elle est trop svre. C'est une affirmation, et en droit, on ne se conteste pas d'affirmer, on prouve. Le systme d'interprtation que je propose, et que j'ai suivi, est-il la vraie mthode? Voil toute la question. Qu'on prenne une une les solutions que je donne, et qu'on les mette en regard de la doctrine et de la jurisprudence. Si cette enqute dmontre que mes solutions sont mauvaises, tout est dit. Mais si l'on trouve les solutions bonnes, il faut aussi approuver la mthode. Je ne parle pas de quelques erreurs nous nous trompons tous, personne n'est infaillible. Ces erreurs ne seraient que des inconsquences qui tmoigneraient contre moi, ce qui importe peu, mais elles ne tmoigneraient pas contre mon principe d'interprtation ; ce qui est la chose essentielle. Est-il vrai que le respect du texte donne seul la science du droit une base solide, tandis que l'interprtation qui s'carte du texte rend notre science incertaine, et l'application des lois arbitraire? La rponse cette question sera ma justification:
G,nd, ie 1er dcembre 1879.

F.

LAURENT.

INTRO1M OTION.

g p=:

..:

po ri3i iitieniet:

1. Notre `code civil porte le titre de Bode Vapol ; la postrit reconnaissante lui a conserv ce titre, que les contemporains lui 'donnrent alors que l'empereur tait au faite de la gloire. Nous pouvons reconnatre aujourd'hui sans flatterie que c'est au premier consul que nous devons le bienfait d'une lgislation qui, pour la clart et la prcision de la forme, est un vrai chef-d'uvre. Le travail da la codification avait t tent avant lui et il avait thou. Ds son avnement auouvoir, le premier consul songea rem - lir le vu manifest p ar toutes les assembles neional , et il russit. Nous e dirons pas avec Portalis, que c'est le plus grand bien que les hommes puissent ,donner et recevoir (i). Napolon aussi aimait
(1) Portali, Ep s ds iot fs d la loi du 30 vent$ e a gi w (Locr, Lgislation civile, t. Ier, p. 200, n 2).

INTRODUCTION,

clbrer son code comme s'il avait ralis toutes les aspirations de 89. Non, il y a un plus grand bien qu'un code complet de lois civiles : c'est la libert, et l'histoire impartiale dira qu'au moment o le premier consul dota la France d'une lgislation cvile, il lui enleva la libert. Il y a une autre rserve faire contre le titre de Code Napolon que la loi du 16 septembre 1807 donna au code civil des Franais. Ce n'est pas Napolon qui le premier conut le projet de codification, c'est une ide de 89 ; c'est donc la Rvolution avant tout qu'appartient la gloire que la postrit a concentre sur la tte de celui qui se disait le reprsentant de la Rvolution, de celui qu'on exalte aujourd'hui comme son hritier. Il le fut certains. gards. La Rvolution voulait tablir l'unit tout ensemble et la libert. Napolon n'accepta l'hritage de 89 que pour partie ; il rpudia la libert et s'empara de l'unit, qu'il eut soin d'organiser son profit. Notre admiration n'est pas due celui qui donna l'unit la France, au prix de la libert ; nous glorifions les hommes de 89 qui inscrivirent sur leur drapeau les mots sacrs de libert, d'galit, de fraternit. A eux aussi, les initiateurs, revient l'honneur de ce que fit l'hritier, parfois indigne, de la Rvolution. Portalis avoue que le code est une ide de la Rvolution. Heureuse poque que celle o les hommes dmolissaient les abus du pass et s'lanaient pleins de foi et d'esprance vers un meilleur avenir! K A travers tous les plans, dit Portalis, qui furent prsents pour amliorer les choses et les hommes, l'ide d'une lgislation uniforme fut une de celles qui occuprent d'abord plus particulirement nos assembles dlibrantes (1). , Il y a lieu de s'tonner que cette ide date de 89. On se demande comment il se fait que des princes qui peuvent passer pour les prcurseurs de Napolon plus juste titre que les hommes de la Rvolution, ne conurent et ne ralisrent pas le projet d'une lgislation uniforme. Le roi qui disait : E'Etat
(1) Portalis, Expos des motifs de la loi du 30 ventse an xtt (Locr, t. Ier, p. 199, n 1).

LA CODIFICATION.

c'est moi, avait certes au plus haut degr l'ambition de l'unit. Il crivait aussi au bas de ses lois : Tel est notre bn plaisir. Tout-puissants et ayant la passion de l'unit,

pourquoi les rois de France ne remplacrent-ils pas les mille lois diffrentes qui rgissaient la nation par un code unique, le mme pour tous? C'et t une force pour la vieille monarchie, en mme temps qu'un bienfait pour les peuples. 2. Commines raconte que " Louis XI dsirait fort qu'en son royaume 'on ust d'une coutume, d'un poids, d'une mesure, que toutes les coutumes fussent mises en franais, en un beau livre, pour viter la cautle et la pillerie des avocats, qui est si grande en ce royaume que nulle autre n'est semblable. ee Le code Napolon est la ralisation de ce voeu. Pourquoi fallut-il une rvolution gigantesque pour accomplir une oeuvre qui parait si simple et si naturelle? L'ancien rgime, malgr le pouvoir absolu. des rois, tait un rgime de diversit. Il n'y avait d'unit que dans la personne du monarque. Les diverses provinces avaient t jadis des Etats indpendants, ayant leurs institutions particulires., leurs coutumes et leurs lois. A mesure qu'ils taient runis au domaine de la couronne, ils stipulaient le maintien de leur droit; dfaut de libert politique, les peuples taient attachs leurs coutumes traditionnelles, comme des privilges ; les parlements, gardiens naturels de ce droit local, repoussaient toute innovation comme une violation des capitulations sous la foi desquelles s'tait faite la runion. A ce culte superstitieux des vieux usages se joignait une autre superstition moins lgitime, celle des lgistes qui, dit Portalis, s'opposent tout changement, parce qu'une lgislation nouvelle vient contrarier ce qu'ils ont laborieusement appris ou pratiqu pendant toute leur vie. De fait, les provinces taient encore en 89 autant d'Etats distincts, spars par..-des douanes, ayant une vie part, et par suite aussi un droit diffrent. Il n'y avait pas plus d'unit dans les hommes que dans le territoire. -La nation tait divise par ordres, et chaque ordre formait comme un peuple divers ayant ses privi

10

INTROIIUCTION.

lges et son droit particulier. Si l'on avait fait un code civil sous l'ancien rgime, il aurait fallu, bien gards, un code distinct pour la noblesse ; les nobles avaient une manire particulire de succder, comme ils avaient une manire particulire d'exister dans l'Etat l'ingalit qui rgnait entre les personnes rejaillissait sur les biens : quoique la fodalit politique et cess d'exister depuis des sicles, les droits et les charges qui en dcoulaient taient comme implants dans le sol, et il ne fallut rien moins qu'un tremblement de terre pour les draciner. Les privilges dont jouissait l'Eglise catholique opposaient un autre obstacle au lgislateur. Sous l'ancien rgime, le catholicisme tait religion del'Etat, et par suite ses dogmes passaient en quelque sorte pour des lois fondamentales. De l la confusion de l'ordre civil et de l'ordre religieux. Il en rsultait une unit apparente, mais cette unit tait, en ralit, la domination d'un culte particulier. Le lgislateur tait li, enchan par les lois de l'Eglise catholique. De l l'intolrance civile de la monarchie franaise, de l l'horrible lgislation sur les protestants, des milliers de- Franais n'ayant pas d'tat civil, 'ayant pas de naissance lgale, pas de mariage, pas de dcs, moins de mentir leur conscience, en faisant profession extrieure d'une religion qui n'tait pas la leur. Ces chanes ne pouvaient tre brises que par la scularisatidn de la lgislation. Mais comment songer sculariser les lois, aussi longtemps que l'Eglise tait unie l'Etat, et que l'union du trne et de l'autel tait considre comme. le fondement de la monarchie? Il fallut encore une tempte qui emporta la royaut avec l'Eglise, son allie. 3. Il y avait donc sur un mme territoire des Etats divers et des classes diverses. Ds lors le droit ne pouvait tre un. Le droit est l'expression de la socit : quand la diversit rgne dans les esprits, elle rgne aussi dans les lois. Des circonstances historiques contriburent partager la France en une multitude prodigieuse de petites socits, ayant chacune son droit diffrent. On-sait le rle considrable que joue dans l'histoire de la codification la

LA . OpLawATIO,N .

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ditiisian de l'ancienne France eu pays de droit 4orit et en pays de droit coutumier, Dans les premiers on suivait le roit romain ; dans les autres, les coutumes ..'oriineg, erd'origine manique. Les travaux de Saviguy sur lhistoire du droit romain au, moyen ge ne laissent aucun doute sur lorigifl e de cette div?sion clbre, Si le droit romain dominait au .midi de la Gaule, c'est que les ides et les moeurs romaines y avaient jet de .profondes racines, tandis que dans lesrovinces du nord la civilisation latine avait pri lace 'lment l. ^p..,^ p . des Barbares et fat p sous les coups germanique, Les pays de droit crit taient la Guienne, le Lalgue-doc, la Provence, le Dauphin, le Lyonnais, le Beaujolais, le Forez et l'Auvergne (1), C'est dans des lettres patentes de saint Louis de 1250, que l'on trouve les premires traces de cet tat de choses; il y est, dit de plusieurs provinces du midi : ' Cette terre se rgit depuis mmoire d'lrgn rne et se rgit encore par le droit crit (2). Le roi donne sa sanction a cette division lgale de la France, en disant que sa volont est que l'on continue ebserver le droit romain dans ces pays. Louis IX ne dit pas quel tait ce droit crit. Lors de la chute de l'empire, le droit romain tait le droit des Gaules. Il se maintint comme coutume dans les provinces du midi. C'tait le droit de Rome, tel qu'il existait avant Justinien, c'est=rdire le Bode thodosien et les crits des jurisconsultes, Le Lligeste ne pntra dans les Gaules que vers le xi' sicle, C'est par l'influence de l'Ecole de Bologne que les, compilations de Justinien se rpandirent en France, et, rernpla,cereut le droit antrieur dans la pratique judiciaire. Bien que les lois romaines fussent suivies dans les pays de droit crit, il ne faut pas croire que l'on y observt le

droit de Rome dans toute sa rigueur. Il s'y maintint

titre de coutume plutt qu' titre de loi, et la coutume

subit ncessairement l'influence des moeurs et des ides.

l'indication exacte des pays de droit crit par provinces et dpartements. (2) Terra illa regi consuevit et adhuc regitur j ure scripto. (Laferrire, Histoire du droit franais, t. IV, p. 356-358.)

(1.) Berriat-Saint-Prix (Histoire du droit romain, p. 219 et suiv.) donn

l2

INTRODUCTION

Le christianisme et l'invasion des Barbares inaugurrent une re nouvelle ; la civilisation changeant, le droit ne pouvait rester le mme. Il en rsulta que la rigueur romaine fut modifie par l'quit germanique. C'est le droit romain, ainsi altr, nous dirions volontiers ainsi corrig, qui passa dans notre code. Ceux qui le prparrent et ceux qui le discutrent, puisrent leur science dans les ouvrages de Pothier et de Domat, l'un et l'autre appartenant aux pays de droit coutumier, l'un et l'autre subordonnant toujours la logique svre du droit aux tempraments de la justice ternelle. Si notre lgislation civile est infrieure au droit de Rome comme oeuvre de science, elle l'emporte par l'esprit d'quit qui y rgne : c'est l'hritage de nos anctres, les Germains. 4. Les coutumes rgnaient dans la plus grande partie de la France. Il est de la nature du droit coutumier de varier d'une province l'autre, d'une ville l'autre. On comptait environ soixante coutumes gnrales, ainsi appeles parce qu'elles taient observes dans une province entire, et trois cents coutumes locales, qui n'taient obligatoires que dans une ville, un bourg ou un village. Les anciennes coutumes diffraient grandement de ce que nous appelons aujourd'hui droit coutumier. Depuis que le droit est codifi, les coutumes forment un droit non crit : on entend par l un droit qui n'mane pas du lgislateur, qui n'est pas publi, ni authentiquement constat. Nos anciennes coutumes, au contraire, formaient un droit crit. Si l'on donnait ce nom par excellence aux lois romaines, ,c'est que pendant des sicles les coutumes n'existrent que dans la tradition. L'incertitude est de l'essence du droit coutumier. On s'en plaignit en France ds le xni ;-sicle. Pierre de Fontaines dit que son pays tait presque sans coutumes, et qu' peine on trouvait quelques usages assu rs. C'tait une source de procs et de difficults pour les juges. Pour remdier ce mal et il est grand, des lgistes se mirent recueillir les coutumes de leur province ou de leur ville. On connaf t les coutumes du Beau par de Beaumanoir, chef-d'oeuvre de prcision et de-vois,

LA CODIFICATION.

13

clart (1). Ces recueils ne remdirent qu'imparfaitement au mal qui rsultait de l'incertitude du droit, parce qu'ils n'avaient pas de caractre authentique. Les tats gnraux assembls Tours demandrent une rdaction officielle des coutumes. Charles VII fit droit au voeu de la nation; il ordonna, par lettres patentes du 28 juin 1453, de mettre toutes les coutumes par crit et de les soumettre ensuite l'approbation du parlement. Le roi dclare " qu'il veut abrger les procs et litiges entre ses sujets et les dcharger des dpenses qu'occasionnaient les procs, en mettant certainet dans les jugements, tant que faire se pourra. La rdaction des coutumes changea la nature du droit coutumier. De droit non crit, il devint un droit crit. Les coutumes rdiges et approuves taient autant de codes locaux : il tait dfendu aux avocats de proposer et aux juges d'admettre d'autres coutumes que celles qui avaient t rdiges officiellement de l'avis des Etats et sous l'autorit du roi. Il est si vrai que l'on assimilait les coutumes aux lois, que les jugements qui les violaient taient soumis cassation, et que, quand il s'agissait de les rformer, il fallait recourir l'autorit du roi (2). La codification des coutumes eut encore un autre rsultat, galement important : c'est que le droit romain modifia le droit coutumier. Ce furent des lgistes levs dans le culte du droit romain qui rdigrent les coutumes : il tait naturel qu'ils fissent prvaloir les ides romaines qui, leurs yeux, se confondaient avec la raison, avec la justice ternelle. Il y a des coutumes qui ne firent que formuler les
principes du droit romain : telles sont celles du Berry ;

d'autres dclarent que le droit de Rome est le droit commun, ou y renvoient pour les matires qu'elles ne~traitent pas (3). De l plusieurs jurisconsultes, mme des pays coutumiers, soutinrent que le droit romain formait le droit commun de la France. C'est videmment une erreur :
(1) On trouve une numration complte de ces recueils de coutumes, dans Warnknnig (Franzsische Staats= und Rechtsgeschichte, t. II, p. 60 et suiv.). (2) Merlin, Rpertoire, au mot Coutume, 2. (3) Berriat-Saint-Prix, Histoire du droit romain, p. 222 et suiv.

14

INT g ODUCTION.

Guy Coquille la releva vivement ; il traita de docteurs ultramontains ceux qui tmoignaient une admiration si grande pour le droit de Rome ; il dit que les lois romaines n'avaient qu'une autorit de raison en France, mais que par cela mme la raison pouvait et devait les soumettre son examen et sa critique (1). 5. Outre les coutumes et le droit romain, il y avait les ordonnances et les dits des rois. C'taient les lois proprement dites. Elles occupent une place trs-secondaire dans l'ancien droit. Au premier abord, cela tonne, quand on se rappelle que les rois avaient la plnitude du pouvoir lgislatif. Mais la royaut ne sentait pas le besoin d'intervenir dans les matires de droit priv : le droit romain dans les provinces du midi, les coutumes dans les autres, satisfaisaient aux ncessits de la pratique ; les rois auraient d introduire l'unit dans ce chaos, mais nous avons dit les obstacles qui les auraient arrts, s'ils avaient conu le hardi projet d'une lgislation uniforme. Sous Louis XIV, on codifia certaines matires. L'une de ses ordonnances porte le titre de Code civil, c'est celle qui traite de la procdure ; elle comprend les actes de l'tat civil; .cette partie de l'ordonnance est la source du titre que le code Napolon contient sur la mme matire. Sous Louis XV, le chancelier d'Aguesseau continua ces travaux lgislatifs. Les auteurs du code Napolon ont mis profit les ordonnances de 1731 sur les donations, de 1735 sur les testaments, de 1747 sur les substitutions. Il y avait de plus des lois locales, sous le nom d'ar;'ets de rQgleme?t; les parlements s'taient arrog le pouvoir de porter de vritables lois, en statuant par voie de dcision gnrale et rglementaire; ils envoyaient ces arrt aux tribunaux de leur ressort, lesquels taient tenus de les appliquer. Il est vrai que les arrts de rglement taient rendus sous le bon plaisir du roi, qui pouvait toujours les casser (2).
(1) Guy Coquille, Commentaire sur la coutume du Nivernais (Cuvrgs, II, p. 1-4). (2) Nous empruntons ces notions Pardessus, Essai historique sur l'organisation judiciaire, p. 195 et suiv.
t.

LA OA1117O!,;*X101.

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Tout tait confusion dans l'ancien rgime : les parlements faisaient des lois et ils entravaient le pouvoir lgislatif du roi. L'enregistrement des ordonnances joue un grand rle dans l'histoire du droit : comme on s'en fait gnralement une fausse ide, nous en dirons un mot. Dans le principe, l'enregistrement tait un moyen de donner de la publicit aux lois on les envoyait aux autorits judiciaires et administratives, qui les transcrivaient sur leurs registres, la suite des arrts (1) Comme le dit une ordonnance du 17 dcembre 1392, cel, se faisait pour en avoir mmoire au temps venir. Toutefois la force obligatoire des lois ne tenait pas a cette formalit. Mais les parlements profitrent de l'enregistrement pour faire des remontrances au roi, et en attendant que le roi et statu, ils n'enregistraient pas. D'ordinaire il suffisait d'une lettre de jussion, pour faire cder les cours. Quand elles s'obstinaient, le roi brisait leur rsistance, en venant prsider lui-mme : c'est ce qu'on appelait un lit de justice. A la rigueur, on les exilait. ,Tel tait l'tat lgal. C'est donc 'une erreur de croire que l'enregistrement ft, ncessaire pour que la loi existt ou pour qu'elle ft obligatoire, Le parlement n'eut jamais une part lgale au pouvoir lgislatif. Quand la royaut tait faible, le parlement usurpait une partie de la puissance royale; quand un Louis XIV occupait le trne, le parlement n'opposait pas la moindre rsistance la volont arbitraire du prince. Sous la minorit de Louis XV, le rgent lui permit de faire des remontrances avant l'enregistrement.; mais elles. devaient tre adresses au roi dans un certain dlai, faute de quoi les lois taient rputes enregistres. Que si, aprs avoir reu les remontrances, le roi ordonnait coke la loi ft enregistre, l'enregistrement devait tre pur et simple ; sinon il tait rput fait (2) . Tel fut l'tat lgal jusqu' la Rvolution, qui dtruisit les parlements et remplaa la garantie illusoire de l'enregistrement par l'intervention rgulire de la nation.
(1) i4

1718.

Registrata inter arresta. (2) Dclaration du 15 septembre 1715 ; lettres patentes du 26 avril.

16

INTRODUCTION.

gion catholique ajoutait la confusion de l'ancien droit. L'Eglise avait un droit elle, paree qu'elle avait exerc jadis la souverainet, et par suite une grande partie de la juridiction. Dans les derniers sicles de la monarchie, elle tait bien dchue ; toutefois le droit canonique faisait encore partie de la lgislation franaise, cause de l'union intime qui existait entre le trne et l'autel. Ds son oriine, le droit canonique, la diffrence du droit barbare g et du droit fodal, fut le mme pour toute la chrtient. L'Eglise tant une comme la foi, le droit aussi devait participer de cette unit de fer, C'tait l'unit pousse jusqu' la destruction de toute individualit. Il en rsultait que l'Etat tait intolrant parce que l'Eglise l'tait. Les protestants ne jouissaient d'aucune libert, pas mme de l'tat civil. Il va sans dire que dans toutes les matires o la lgislation laque touchait un dogme, elle devait s'accommoder au droit de l'Eglise. Le catholicisme n'admettant pas le divorce, la lgislation civile le repoussait galement. Ici il faut nanmoins faire une rserve en faveur de l'Eglise. La facult illimite de divorcer avilit le mariage et en fait un concubinage revtu de la sanction lgale. Il faut au contraire proclamer avec la religion catholique que les poux s'unissent dans un esprit de perptuit, et organiser le divorce , si on veut l'admettre de manire qu'il soit une rare exception, C'est un titre de gloire pour l'Eglise d'avoir rpandu dans les en, rits cette ide de perptuit du lien conjugal : par l elle a fond la moralit dans les familles, et gardons-nous de l'oublier, la moralit est une condition d'existence pour les socits.

6. Nous avons dit que la position privilgie de la reli-

LA CODIFICATION.

11

II

7. Tels taient les lments du droit franais en 89.

Nous laissons de ct le droit canonique, dont l'influence avait singulirement baiss et qui allait tre emport avec l'Eglise par la tempte rvolutionnaire. Restaient le droit romain, les coutumes et les ordonnances. Le droit romain n'tait plus ce droit rigoureux que Leibniz compare aux sciences mathmatiques ; il variait, comme les coutumes, d'une province l'autre. Quant au droit coutumier, il tait divers et variable de son essence. Bien que les coutumes eussent toutes la mme origine, elles variaient considrablement. Il y a des traits qui leur sont communs, mais, mme dans les points o elles paraissent s'accorder, il rgne une diversit infinie. Une des matires dans lesquelles le droit coutumier s'carte le plus du droit romain, c'est le rgime qui rgle les relations pcuniaires des poux. A Rome, le rgime dotal formait le droit commun, tandis que, dans les pays de droit coutumier, c'tait la communaut des biens. Cependant il y avait des coutumes qui prohibaient la communaut. Ici l'on permettait au mari de donner la femme une portion de ses biens, et la femme avait la facult de disposer en faveur de son mari; l on dfendait aux conjoints de se donner une portion de leur fortune, soit par donation mutuelle ou autrement. Le droit des personnes variait comme le droit des biens. C'tait une maxime de nos coutumes que droit de puissance paternelle n'a lieu. Toutefois il y en avait qui accordaient au pre le droit de puissance paternelle. Dans les dtails, la varit tait infinie (1) . Les ordonnances concernant le droit civil sont peu nombreuses. Chose remarquable, celle de 1735 s'acommoda la division de la France en pays de droit crit et

(I) On peut en voir des exemples dans Froland, Mmoires concernant la

nature et la qualit des statuts, t. IB 1', p. 4, n 4.

18

INTII.ODYJCTION.

pays de droit coutumier : elle prescrivit des formes diffrentes pour les testaments, suivant qu'ils seraient faits dans le midi de la France ou dans le nord. Tant la diversit tait enracine dans les moeurs ! Il y a plus. Merlin dit qu'il y avait, en fait de lois, une singularit bien choquante : c'est que tel dit tait observ dans telle partie du royaume et rejet dans telle autre : ici on observait la loi dans son entier, l on, n'en adoptait que certaines dispositions (1) . Il est donc vrai, comme le dit Portalis, que la diversit du droit formait, dans un mme tat, cent Etats diffrents : La loi, partant oppose elle-mme, divisait les citoyens au lieu de les unir (2) . S. La Rvolution eut, ds les premiers jours de 89, l'ambition de remplacer ce droit divers par une loi commune, la mme pour tous. Dans la clbre nuit du 4 "aot, les ordres avaient renonc leurs privilges, pour se confondre dans une mme patrie. L'unit nationale demandait un droit national. En attendant que les assembles lgislatives pussent se livrer ce long travail, elles voulurent mettre le droit priv en harmonie avec le nouvel ordre de choses. La libert et l'galit taient le fondement de la constitution politique : comment la dpendance des classes, comment l'oppression fodale pouvaientelles continuer rgner dans les relations individuelles ? Un des premiers actes de la Rvolution fut de proclamer la libert des personnes et des terres. La fodalit fut abolie jusque dans ses derniers vestiges : pour la premire fois depuis que le monde existe ; les hommes furent libres et gaux. C'tait une rvolution plus radicale encore que celle qui se faisait dans l'ordre politique. L'ancien droit tait aristocratique comme l'ancien rgime. Il fallait le dmocratiser. On commena par abolir les privilges qui tendaient concentrer les grandes fortunes sur quel= ques ttes. Cela ne suffisait point : il fallait les morceler l'infini. C'est dans cet esprit que la Convention nationale
en
(1) Merlin, Rpertoire, au mot Autorits. (2) Portalis, second Expos des motifs du titre prliminaire (Locre Lgislation civile, t. Ier , p. 209, n 1).

L A Co)nGAli0N.

19

le droit {d 'sccssiori. La passion de l'galit et de la libert fit parfois dpasser au lgislateur rvltionMire les bries dune l .. itime innovation. content d'a'ssutr x nfarits 3iatrls le s droits que q l nette leur dnie, il les mit sur la mme ligne que les enfants lgitimes, comm s ; il vlait honorer le cncliirige. (due dis je la Convention accorda ds rcompenses aux fillesmres ! L'Assemble lgislative eut raiSon d'tablir le d vore ; mais en le permettant pour shple iicoipat bilit d'humeur bu de caractre, elle livrait le mariage et ot
afils

par suite l Mbrlit de"s niilles tous ls +cpricS de la passion.

bans l'otelte religitx, les excs ili frirent pas dfaut. Nous pouvons applaudir saris rsehre aux dcrets qui tablirent la libert religieuse. Portalis dit trs-bien
qu'il faut "sOufirir tt ce que la Providence sufere, et qu la loi, ss s'enqu`rir ds croyances des citoyens, ne doit voir qe ds Franais, comme la nature ne voit que des hommes (i). ,, Dans ce nouvel ordre d'ides, la lgis; latin civile doit tre Sculris, c'est--dire que les insutut ons civiles ne doivent plus tre iules avec les insi;itutions rligises. L'Assemble lgislative ppliqa Ce principe ad mariage, et l ; appliction en doit dvenir gnrale. . Nous h raisons q indiquer ls principales innovations que la lgislation rvolutionnaire introduisit dans le domaine d droit priv. Elles augmentrent la confusion qui rgnait clans le droit civil. Les lois partielles que rendirent ls ass `thbles lgislatives rie pouvaient tablir l'harmoni entre a lgislation prive et la lgislation politique : il eii rsulta un vritabl chaos. Il n' avait qu'un moyen d remdier a mal, c'tait d codifier l droit. Dj dans l dcret d 21 aot 1190, l'Assemble constituante dclara qu'il serait form tin code gnral de lois simples et claires: L constitution d 1791 orte qu'il sera fait un cod ds lois civiles comiiiii s tout le
(1) Portalis, Expos gnral du systme du code civil, fait dans la sance er, p. du Corps lgislatif du 3 frimaire an x (Locr,

t.

190, 7).

20

INTR8 DUCTION.

royaume. Il y a une disposition analogue dans la constitution de 93 (article 85). La Convention avait une plus grande ambition; ello forma le dessein giganteE que de codifier toutes les parties du droit. Ce travail immense n'effrayait pas des hommes que rien n'effrayait ; ils vaient hte d'effacer de la lgislation u l'empreinte dgotante de royalisme qui l'infectait; r ce sont les expressions de Couthon, qui fit un rapport sur la codification gnrale. On y lit : 44 Quelque vaste que vous paraisse 1 ouvrage dont je vous ai annonc le plan, comptez que cet esprit rvolutionnaire qui prcipite les vnements vers le bonheur du peuple, en marquera promptement le terme (1). r La Convention approuva le plan et les mesures d'excution que la commission avait prises. On se mit l'Ceuvre. 10. La passion rvolutionnaire ne doutait de rien. Elle prouva plus d'une dception. La codification gnrale n'aboutit pas. Il en fut de mme des projets de code civil qui furent successivement rdigs. Le 9 aot 1793, le reprsentant Cambacrs prsenta, au nom de la commission de lgislation, un projet de code civil qui tait presque entirement son ouvrage. Chose remarquable! ce projet s'cartait en bien des points du droit romain, pour se rapprocher des maximes du droit coutumier. Il n'admettait plus de puissance paternelle : surveillance et protection, voil les droits des parents : nourrir, lever, tablir leurs enfants, voil leurs devoirs. Le lgislateur ne laissait pas une entire libert dans l'ducation des enfants, et il n'avait pas tort, quant au principe du moins ; il ordonna de leur apprendre un mtier ibu l'agriculture, afin de leur inspirer ds l'enfance l'amour de l'galit et le got du travail. Il y a encore d'autres traces de l'esprit rvolutionnaire dans le projet de Cambacrs. Il consacrait le divorce, il abolissait l'incapacit des enfants naturels : les hommes tant gaux devant la nature, disait le rapporteur, doivent aussi l'tre devant la loi. On ne voulait pas plus de la puissance maritale que de la puissance
(1) Moniteur du 13 prairial an xi.

CODIFICATION.

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paternelle : la femme et le mari avaient un droit gal dans l'a4ministration de la communaut (1). Un trait caractristique de ce premier projet de code civil, c'est son excessif laconisme. Sur le domicile, il n'y a qu'un article, et un seul sur les actes de l'tat civil. Cambacrs dit trs-bien que ce serait se livrer un espoir chimrique que de concevoir le projet d'un code qui prviendrait tous les cas. Le lgislateur doit donc se borner poser des principes gnraux. Mais aussi il faut que ces principes soient complets, car ils doivent guider le juge tout ensemble et l'enchaner. Le laconisme favorise l'arbitraire, et il embarrasse le magistrat qui, dans le silence de la loi, devient lgislateur. Il y a donc deux cueils viter; une trop grande prolixit qui noie les principes dans les dtails, et une concision excessive qui laisse le juge sans direction et sans frein. H. Le projet de 93 ne satisfit pas la Convention, elle crut y voir trop de traces de l'ancien droit civil ; elle voulait plus d'innovations, plus d'ides grandes en harmonie avec la grandeur de la rpublique. Dans le dsir d'avoir un code de lois conu d'aprs des ides toutes nouvelles, la Convention dcrta qu'il serait tabli une commission de philosophes charge de cette mission. Le dcret, port pendant la fivre rvolutionnaire, ne reut pas d'excution. C'tait une ide trs-fausse que de vouloir un code tout nouveau. Le droit est un des lments essentiels qui constituent la vie d'un peuple on ne le peut pas changer d'un jour l'autre, pas plus que la langue ou la religion. C'est dire que les lois doivent avoir leur racine dans le pass, qu'elles doivent tenir compte de la tradition. Ecoutons l'un des auteurs du code civil : w On raisonne trop souvent comme si le genre humain finissait et commenait chaque instant, sans aucune sorte de communication entre une gnration et celle qui la remplace. Les gnrations, en se succdant, se mlent, s'entrelacent et se confondent. Un lgislateur isolerait ses institutions de
(1) Voyez le rapport de Cambacrs et la discussion des premiers articles dans le Moniteur, 23, 24, 26. aot, 1 er et 5 septembre 1793. 2 I.

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INTRODUCTION.

tout ce qui peut les naturaliser sur la terre, s'il n'observait avec soin les rapports naturels qui lient toujours, plus ou moins, le prsent au pass et l'avenir au prsent et qui fopt qu'un peuple ne cesse jamais, jusqu' un certain point, de se ressembler lui-mme (1) . 5, C'est en ce sens que Portalis dit que les codes se font avec le temps, mais qu' proprement parler, on ne les fait pas (2) . Vit. Les lgislateurs rvolutionnaires avaient d'autres ides. Leur mission tait d'innover, . ils ne pouvaient pas avoir pour la tradition ce respect qui commande de mnager mme les erreurs et les prjugs. Ils voulaient tout dtruire et tout reconstruire neuf. C'tait une oeuvre impossible ; voil pourquoi tous les essais de codification chourent. Cambacrs prsenta un nouveau projet le 23 fructidor an Ir. Pour la forme et pour le fond, le code de 94 ressemblait celui de 93 ; il contenait des principes gnraux en 297 articles. Le comit de lgislation, disait le rapporteur, s'est attach rduire le code des axiomes que l'intelligence puisse suivre sans peine dans leurs consquences, et dont l'application laisse subsister peu de questions. Le lgislateur ne s'apercevait pas qu' force de laconisme il ferait natre des difficults, et que par l il favoriserait l'esprit de chicane , bien que Son but ft, comme le disait Cambacrs, de faire tomber d: un seul coup toutes les ttes de cette hydre (3). r La discussion du projet de 93 nous rvle les sentiments de cette poque. Rien de plus caractristique que le mpris des lgislateurs rvolutionnaires pour le droit romain. " Le code civil de Rome, dit Barre, tant vant par ceux qui n'ont pas t condamns le lire ou l'tudier, tait un volume norme, corrompu parle chancelier pervers d'un empereur imbcile. e, Barre n'avait pas meilleure opinion du droit coutumier : cc Nos lois civiles, nos coutumes, taient, comme toutes celles des peuples de l'Europe, un mlange bizarre de lois barbares et disparates. r La
(1) Portalis, Discours prliminaire du projet de code civil (Locr t. I er, p. 163, no 34). > (2) Portalis, Discours prliminaire (Locr, t. I er , p. 160, no 18). (3) Rapport de Cambacrs, dans le Moniteur du 18 frimaire an iii.

L A :CODIFICATION.

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Il.voluticr va dpasser tes oeuvres informes s Il n'appartenait qu'aux fondateurs de la rpublique d'effectuer le rve des philosophes et de faire des lois simples, dmon cratiques et intelligibles tous les citoyens (t). Tous citerons une de ces innovations. Le projet portait que " les poux ont c:; exercent un droit gal pour l'administration de leurs biens . Merlin et tous les lgistes combattirent cette galit qui aboutissait ncessairement l'anarchie. Les rvolutionnaires les plus fameux prirent la parole pour dfendre le projet, Danton, Couthon, Camille Desmoulins. Ce dernier dit qu'il ne fallait pas conserver plus longtemps la, puissance maritale, cration des gouvernements despotiques, qu'il importait de faire aimer la Rvolution par les femmes, et qu'on atteindrait ce but en les faisant jouir de Jours droits (2). Un code compos dans cet esprit n'et eu qu'une existence passagre, Sans doute, les lois civiles doivent tre en harmonie avec l'ordre politique, mais elles doivent avant tout titre l'expression de la justice ternelle et non des passions d'un moment. 13. La Convention avait peine discut `quelques articles du projet de 94, qu'elle se spara pour faire place au Directoire cr par la constitution de fan in. Cambacrs prsenta un troisime projet de code civil au Conseil des Cinq-Cents. Par la forme et par les id ees, il sert de transition entre l'poque rvolutionnaire et l'poque du consulat. Le projet contenait 1104 :articles. Il tablissait une dif rence entre les droits des enfants naturels et ceux des enfants lgitimes ; il reconnaissait au mari le pouvoir exclusif sur les biens de la communaut. Les Conseils ne discutrent pas le projet. Ils se laissrent entraner par l'esprit de raction qui devait aboutir la chut de la constitution rpublicaine. Pour la sauver, le Directoire eut recours des coups d'Etat, puis lui-mme fut renvers par la force arme. Les coups d'Etat ne sauvent pas la libert, ils la ruinent. Bonaparte. premier consul, fraya la voie

(1) Moniteur du 22 fructidor an u.

(2) Moniteur du 26 aot 1793.

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INTRODUCTION.

Napolon empereur. La France y gagna l'ordre et une gloire militaire sans pareille, mais elle y perdit ce qu'il y a de plus prcieux au monde, la libert.

III
fl4. Le premier consul croyait qu'il ddommagerait la France de la libert qu'il lui enlevait, en lui donnant des lois civiles. Dans l'acte mme qui tablit le gouvernement consulaire, il annona la publication prochaine d'un code de lois civiles (1). En effet, les commissions charges de rdiger une nouvelle constitution prsentrent aussi un projet de code. Fait la hte, pour donner quelque satisfaction l'opinion publique, ce quatrime projet ne comprenait qu'un expos de principes gnraux. Le travail de codification ne commena srieusement que le 24 thermidor an. viII. Un arrt de ce jour nomma une commission compose de Tronchet, prsident du tribunal de cassation ; Bigot-Prameneu, commissaire du gouvernement (procureur gnral) prs ce tribunal; Portalis, commissaire prs le conseil des prises, et Maleville, membre du tribunal de cassation, qui devait remplir les fonctions de secrtaire rdacteur. L'arrt des consuls portait que l'on remettrait la commission les trois projets rdigs par ordre de la Convention, et celui que la section de lgislation venait de formuler; le nouveau projet devait tre termin dans la dernire dcade de brumaire an Ix. En communiquant cet arrt aux membres de la commission, le ministre de la justice leur annona que le premier consul dsirait que leur ouvrage Rit fait le plus promptement possible. Nous nous empressmes de remplir ce voeu, dit Maleville. L'ordre des titres fut bientt convenu, les matires partages; force de travail, nous parvnmes faire un projet
(1) Loi du 19 brumaire an vin, art. 9.

LA CODIFICATION.

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de code civil en quatre mois (1). yy Tronchet, le prsident de la commission, tait un jurisconsulte profond de l'cole coutumire ; Bigot-Prameneu et Maleville taient des praticiens ; le membre le plus distingu tait Portalis. Dj avant la rvolution, en 1770, il avait publi un mmoire o il soutenait la validit du mariage des protestants. Voltaire applaudit ce travail, qu'il appela un vritable trait de philosophie, de lgislation et de morale politique. Portalis tait un jurisconsulte philosophe : on lui doit les plus beaux rapports qui aient t faits sur le code civil. Le gouvernement fit imprimer le projet de la commission ; il l'adressa la cour de cassation et aux cours d'appel, pour qu'elles proposassent leurs observations; il . appela tous les citoyens en faire autant. On publia les observations des tribunaux : ils furent presque unanimes dans leurs loges. La magistrature applaudit un projet qui allait porter l'unit et la clart au milieu de la diversit infinie de la jurisprudence. Elle applaudit surtout aux sages principes qui avaient guid la commission : respect pour le droit ancien, dans tout ce qui est compatible avec les moeurs nouvelles. 1 . La discussion au sein du conseil d'Etat commena le 28 messidor an Ix. D'aprs la constitution de l'an viii, le conseil d'Etat tait charg de rdiger les projets de loi et les rglements d'administration publique. Il se partageait cet effet en cinq sections : de lgislation, de l'intrieur, des finances, de la guerre et de la marine. Le projet de code civil, divis en lois spciales, comprenant chacune un titre, fut envoy la section de lgislation. Aprs discussion, le projet de loi tait soumis l'assemble gnrale du conseil d'Etat, prside par un des consuls. Une nouvelle discussion s'ouvrait. Quand un projet tait dfinitivement arrt, le premier consul nommait au sein du conseil d'Etat des orateurs du gouvernement, chargs d'en exposer les motifs devant le Corps lgislatif, et de le dfendre au besoin.
(1) Maleville, Analyse raisonne de la discussion du code civil, t. I". p. X.

es

INTRODUCTION.

Le pouvoir lgislatif' tait rparti entre le gouvernement, le Tribunat, le Corps lgislatif et le Snat conservateur. Le gouvernement, confi trois consuls, magistrats temporaires et lectifs, proposait les lois; il avait seul le droit d'initiative. Le Tribunat tait une assemble dlibrante de cent membres ; il discutait les lois et mettait un voeu d'adoption ou de rejet. Ce voeu tait transmis au Corps lgislatif qui adoptait ou rejetait les projets de loi, aprs avoir entendu les orateurs du gouvernement et du Tribunat, mais sans dlibration. Dans les dix jours qui suivaient l'adoption d'un dcret, le Tribunat pouvait former un recours, pour cause d'inconstitutionnalit, devant le Snat, lequel avait le pouvoir{ d'annuler la loi, si elle tait inconstitutionnelle. Cette organisation du pouvoir lgislatif imitait celle des tribunaux. La conception tait peu heureuse. Les juges entendent les avocats, ils entendent le ministre public, puis ils dlibrent et ils discutent, et le jugement donne les motifs de leur dcision. Sous la constitution de l'an vIII, les tribuns discutaient, mais ils ne votaient point; ils n'avaient pas mme le droit de proposer des amendements le Corps lgislatif votait sans avoir dlibr, et naturellement sans motiver son vote. C'tait transformer les assembles lgislatives en machines voter. Il en rsulte un grand embarras pour l'interprte, car il lui est impossible de savoir pour quels motifs le Corps lgislatif a adopt un projet de loi, les lgislateurs tant condamns au mutisme. Le Tribunat surtout avait une trs-fausse position. Ne pouvant amender les projets qui lui taient soumis, il se trouvait dans la ncessit d'mettre un voeu d'adoption, bien qu'il dsapprouvt le projet dans plusieurs de ses dispositions, ou un voeu de rejet, tout . en approuvant presque toutes les propositions du gouvernement. Compos de dbris de la Rvolution, il tait naturel qu'il prt le dernier parti. .16. Le Corps lgislatif, sur la proposition du Tribunat, rejeta le premier projet de loi qui comprenait le titre prliminaire. Et dj les tribuns avaient manifest l'intention de demander le rejet du deuxime projet, parce qu'il reta-

.L & CQDIFICATION.

Minait indirectement le droit d'aubaine que l'Assetble constituante avait dclar aboli jamais. Males le proe mier consul retira les projets de code civil. En ane nongann cette rsolution au Corps lgislatif, il dclara te que c'tait aveo peine qu'il se trouvait oblig de remettre une autre poque les lois attendues avec tant d'intrt par la nation, mais qu'il s'tait convaincu que, le " -temps n'tait pas venu o l'on porterait dans ces discussions le calme et l'unit d'intention qu'elles demandaient (1), Bonaparte traita les tribuns de rois dtr s; il n'y avait pas de paix possible entre lui et des hommes qui se considraient comme les reprsentants du peuple, tandis que le premier consul entendait tre le seul organe de la puissance nationale. Il brisa l'opposition du Tribunat par un nouveau coup d'Etat sous forme de snatus-consulte. -Le Snat rduisit le Tribunat cinquante membres; les opposants furent limins (2). C'tait rendre toute rsistance impossibles Pour prvenir jusqu' l'apparence d'une opposition, le gouvernement dcida que les projets de loi arrts par le conseil d'Etat seraient cmmuniqus officieusement au Tribunat. Quand la commission charge de cet examen prparatoire proposait des modifications, la section correspondte du conseil d'Etat en dlibrait, et si elle n'tait pas d'accord, des confrences s'tablissaient entre les conseillers d'Etat et les tribuns. C'est seulement aprs ces confrences que les projets de loi taient arrts dfinitivement et transmis au Corps lgislatif. 17. Le 22 fruictidor an x, le travail de codification fat repris ; la discussion continua pendant les ans xi et xiL. A vrai dire, il n'y eut plus de discussion. Le Tribunat n'tait plus qu'une commission de lgislation; sur -le rapport qui lui tait fait, il mettait invariablement un voeu d'adoption. Et le Corps lgislatif, aprs avoir entendu pour la forme les discours des orateurs du gouvernement et du Tribunat, votait tout aussi rgulirement l'adoption des projets de loi qui lui taient adresss. Il n'y eut de dis,(11 Messa g e du 12 nivse an x (Locr, L gislation civile, t. (2) Snatua-con3ulte du 16 thermidor a n x.
Is r,

ni.

INTRODUCTION. 28

cussion, partir du snatus-consulte de l'an x, que dans le sein du conseil d'Etat. Les divers titres du code furent prsents et adopts sous la forme de lois particulires. Quand toutes les parties eurent t votes, le gouvernement les runit en un seul corps sous le titre de Code civil des Franais. Tel fut l'objet de la loi du 30 ventse an xri. La runion des lois adoptes sparment n'empche pas que chacune , ne soit obligatoire partir do sa publication. 18. Le Code civil des Franais subit une rvision, aprs l'tablissement de l'Empire. Par suite du changement dans l'ordre politique,' il parut convenable de modifier la rdaction. Le titre primitif fut remplac par celui de Code Napolon; les expressions qui se rapportaient la forme du gouvernement rpublicain firent place des expressions monarchiques : au lieu de Rpublique, premier consul, gouvernement ou nation, on mit Empire, empereur, Etat. On ne changea presque rien au fond. Bigot-Prameneu dit dans l'expos des motifs de la loi du 3 septembre 1807 : Le code Napolon est une espce d'arche sainte pour laquelle nous donnerons aux peuples voisins l'exemple d'un respect religieux. r Il y eut toutefois quelques modifications. Le code civil prohibait les substitutions. Nal%lon trouva bon de les rtablir en faveur de la nouvelle noblesse qu'il cra ; on rappela cette exception dans l'dition de 1807. Dans le texte primitif, on avait maintenu le calendrier publicain dcrt en 1793. Un snatus-consulte ayant rtabli le calendrier grgorien, on s'y conforma dans l'dition nouvelle. Le code Napolon devint la loi de l'immense empire dont Napolon tait le chef; il fut introduit dans la plupart des petits Etats d'Allemagne, ainsi que dans le grand-duch de Varsovie. Aprs la chute de la domination franaise, les Allemands rpudirent, avec trop de ht peut-tre, un code qui semblait leur avoir est impos, et qui en ralit tait l'expression des coutumes germaniques. Il fut maintenu dans les provinces rhnanes et dans le royaume des Pays-Bas. Il rgit encore aujourd'hui la Belgique, et comme il n'a pas t revis, c'est toujours l'dition de 1 RO

SOURCES DU CODE NAPOLON.

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qui est l'dition officielle (1). Il a cependant t modifi en Belgique dans quelques parties. Le plus important de ces changements concerne le rgime hypothcaire.

2. SOURCES DU CODE NAPOLON

I
J9. Quand le code civil fut discut, on reprocha aux auteurs du code de s'tre borns formuler les principes

du droit romain et de nos anciennes coutumes. Le reproche tait, certains gards, 'un loge. Portalis rpondit que jamais un peuple ne s'tait livr la prilleuse entreprise de se sparer subitement de tout ce , qui l'avait civilis et de refaire en quelque sorte son existence. Il cita la loi des Douze Tables, les codes de Justinien, les ordonnances de Louis XIV, le code de Frdric (2). Le lgislateur de l'an x n'avait plus pour le pass ce mpris, disons mieux, cette haine que les lgislateurs rvolutionnaires tmoignaient tout ce qui' rappelait le vieux rgime. Quand on compare le langage de Portalis celui de Barre, on voit que la France tait entre dans une re nouvelle : Le droit crit, dit-il, qui se compose des lois romaine. a civilis l'Europe. La dcouverte que nos aveux firent de la compilation de Justinien fut pour eux une sorte de rvlation... La plupart des auteurs qui censurent le droit romain avec autant d'amertume que de lgret, blasphment ce qu'ils ignorent. On en sera convaincu si dans les collections qui nous ont transmis ce droit, on sait distinguer les lois qui ont mrit d'tre appeles la raison crite, d'avec celles qui ne tenaient qu' des institutions
(1) Le texte de 1807 a t rimprim Bruxelles, par les soins de M. Delebecque, avocat gnral la cour de cassation. (2) Portalis, Expos gnral du systme du code civil (Locr, t. Ier, p. 189, n 6).

TIVTRODG1CTI0 N .

particulires, trangres notre situation et nos usages. r Portalis avoue que parmi les coutumes il y en a qui portent l'empreinte de notre premire barbarie ; mais il en est aussi, aj oute-t-il, qui font honneur la sagesse de nos pres, qui ont form le caractre national et qui sont dignes des meilleurs temps (1). 20. Est-ce dire que le code civil soit la copie de l'ancien droit? Les auteurs du code n'taient pas des esprits rtrogrades. Nous recommandons aux partisans aveugles du pass les sages paroles que nous allons transcrire : Il faut changer, quand la plus funeste de toutes les innovations serait, pour ainsi dire, de ne pas innover. On ne doit pas cder des prventions aveugles. Tout ce qui est ancien a t nouveau. L'essentiel est d'imprimer aux institutions nouvelles le caractre de permanence et de stabilit qui puisse leur garantir le droit de devenir anciennes. C'est en parlant des lois rvolutionnaires que Portalis. arbore hardiment le drapeau du progrs. La Rvolution 'innova dans le domaine du droit civil, comme dans l'ordre politique; et elle dpassa parfois toutes les bornes. Portalis lui reproche de s'tre laiss garer par la haine du pass, et l'ardeur impatiente de tout rgnrer. On croyait refaire la socit, dit-il, et on ne travaillait qu'a la dissoudre (2). Il y a du vrai dans ce reproche;; nous l'avons reconnu ici mme. Mais, de leur ct, les lgislateurs de l'an x ne se laissrent-ils pas aller l'esprit de raction qui rpudiait la Rvolution avec autant d'aveuglement que la Rvolution en avait mis maudire le pass? Portalis a raison de dire que nous avons trop aim, dans les temps modernes, les changements et les rformes ; mais quand il ajoute que les sicles d philosophie et de lumire ne sont que trop souvent le thtre des excs (a), il est injuste pour le xvlri e sicle, il est injuste pour la Rvolution.
(1) Portalis , Discours prliminaire, ns 30 et 31 (Locr, tome tee, page 162). (2) Portalis, Expos des motifs de la loi du 30 ventse an lui, n
t . er , p

o 2 (Locr, 199). (3) Portalis, Discours prliminaire, n 34 (Locr, t. 1 r , p. 163).

SOURCES D bOD NAPOLON.

gara les lgislateurs rvolutiOnhaires, l'esprit de raction exer aussi une fcheuse influence sur le code Na?ol on. L'opposition que le premier consul rencontra cana le Tribunat ne fut pas toujours mesquine et traeassire, comme on le prtend (il. SI Napolon avait cout les tribuns; il aurait maintenu l'abolition du droit d'aubaine prononce pax l'Assemble tonstituante . la postrit a donn raison au Tribunat. Si l'empereur n'avait pas bris la seule assemble o l'opinion publique pouvait se faire entende, son code se serait fait plus difficilement, sans doute, mais aussi il et t plus en harmonie avec les sentiments et les ides de la socit nouvelle. Un corps compos de lgistes et d'administrateurs est domin presque fatalement par la, tradition. Cela explique comment des Tronchet, des Treilbard se prononcrent pour l'affreuse conception de la mort civile. Ici encore les tribuns avaient raison contre le gouvernement consulaire. Au lieu de leur imposer silence, le premier consul et bien fait de les couter. S'il y avait moins de science dans le Tribunat que dans le conseil d'tat, par contre l'esprit de libert l'animait de son souff l e puissant ; c'est une inspiration que les lgistes et ls praticiens auraient tort de ddaigner. 21. Les auteurs du code avaient une autre difficult vaincre. ls voulaient donner la France une lgislation uniforme. Mais Comment tablir l'unit et l'harmonie entre deux droits aussi diffrents que les lois romaines et les coutumes'? Portalis rpond ' Nous avons fait, s'il est permis de s'exprimer ainsi, tale transaction entre l droit crit et les coutumes, toutes les fois qu'il nous t possible de concilier leurs dispositions, o de les modifier les unes par les autres, Sans rompre l'unit de systme et sans choquer l'esprit gnral (2). ' Nous comprenons la
transaction et la conciliation, quand des intrts con(1) Locr, Lgislation civile, Prolgomnes, chapitre VI (tome let, page 50).
(2) Portalis, Discours prliminaire, n 31 (Locr, t. l er , p. 163).

1l faut dire plus. Si l'ardeur immodre d'Innovation

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INTRODUCTION.

traires sont en conflit ; la tche du gouvernement est presque toujours de transiger et de concilier. Mais transige-t-on sur des principes ? concilie-t-on la vrit et l'erreur, la justice et l'injustice? Si les codes ne sont pas ternels, ils se font du moins dans un esprit de perptuit ; ds lors ils doivent tre l'expression du droit absolu, autant que l'homme peut aspirer l'absolu. Transiger, en cette matire, est un moyen sr de s'garer. L'ordre de succession consacr par le code nous offrira la preuve de ce que nous disons. C'est un mlange de droit romain, de droit coutumier et de droit rvolutionnaire, sans principes certains, et conduisant aux rsultats les plus injustes. 22. Heureusement que la transaction s'est trouve le plus souvent impossible. La conciliation ne pouvant se faire entre le droit romain et les coutumes, il fallait choisir, et les auteurs du code, levs dans les pays de droit contumier, donnrent la prfrence aux coutumes. Notre droit des personnes n'a plus rien de commun avec le droit romain. Le mariage, la puissance maritale, la puissance paternelle ont chang de caractre. Il n'y a presque aucun rapport entre les principes du droit romain sur la filiation et ceux du code Napolon. Notre tutelle repose sur de tout autres bases. La communaut lgale, rgime de droit commun des poux, tait inconnue des jurisconsultes de Rome. Notre systme hypothcaire s'est cart entirement des maximes romaines. La saisine vient des coutumes ; les formes et les conditions des donations et testaments sont puises dans les ordonnances. En apparence, la thorie des obligations et de la proprit est encore aujourd'hui ce qu'elle tait chez les Romains. En ralit, quand on entre dans les dtails, on trouve, chaque pas, des modifications, et il y en a qui sont fondamentales. C'est, en dfinitive, l'lment coutumier, c'est-dire germanique, qui domine dans le code Napolon. 23. Cela devait tre, et il est heureux que cela soit. Le droit est un lment de la vie des peuples, il se modifie . donc avec la vie. Nos sentiments, nos ides, notre civilisation ne sont plus ce qu'ils taient Rome ; nous ne

SOURCES DU CODE NAPOLON.

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sommes plus des Romains, comment notre droit serait-il encore celui d'un peuple dont nous diffrons sous tant de rapports? Sans doute, la civilisation romaine est un des lments de la civilisation moderne, 'et le droit y joue le grand rle ; mais ce n'est pas l'lment dominant. Si les Germains ont pris la place du peuple-roi, c'est que la Providence les destinait prsider une nouvelle re de l'humanit. Il est donc naturel qu'ils y aient la premire place. Nous nous en flicitons. Non pas que nous entendions dprcier le droit romain et les jurisconsultes de Rome; nous les aimons et nous les admirons. Mais nos prdilections sont pour l'esprit germanique qui rgne dans nos vieilles coutumes. Que l'on nous permette, pour les justifier, de citer ce que nous avons crit ailleurs sur les diffrences qui sparent le droit romain et le droit coutumier (1). 21. u Les Romains , peuple de juristes, ont la gloire d'avoir port la science du droit la perfection, mais ils ont pay cher cette gloire : s'ils possdent toutes les qualits du jurisconsulte, ils en ont aussi outr les dfauts. C'est une race formaliste, dure, imprieuse, sans coeur, toute de calcul. Les Germains manquent de l'esprit juridique, ils n'ont pas le gnie de l'unit qui caractrise la ville ternelle, mais aussi ils n'ont pas les vices que nous reprochons aux Romains. Chez eux, c'est le sentiment qui domine, tout est spontanit, intimit : race potique, ils ignorent les subtilits du lgiste, ils prfrent l'quit la lettre de la loi. Chez les Romains rgne le droit strict : le prteur corrige cet absolutisme, mais en respectant la rigueur du droit. La notion d'un droit absolu, rgle de fer, est inconnue aux Germains; leur droit se confond avec l'quit. Le droit romain est dur comme le peuple-roi; de l l'ide de puissance, c'est--dire de despotisme, sur laquelle repose la famille romaine ; la personnalit est mconnue ou elle est absorbe au profit de l'Etat : un sec formalisme remplace la vie vritable. Le
(1) Voyez le tome VII de mes tudes sur l'histoire de l'humanit (La Fodalit et l'Eglise, p 125 et suiv. de la 2 e dition).

INTRODUCTION.

droit germanique est empreint du caractre de ?a race allemande : il protge et concilie l o le droit romain commande et prohibe; il respecte la personnalit dans tout homme, il ignore la superstition des formules ; la vie vivante remplace la vie factice. Rome est suprieure dans le domaine de la science, mais nous prfrons l'infriorit des Germains, parce que l'esprit qui les anime est plus humain, plus grand, plus lev. C'est en dfinitive cet esprit qui l'a emport chez les peuples modernes, chez ceux-l mmes qui professent une espce de culte pour le droit romain. Les jurisconsultes de Rome rattachent tout le droit aux personnes, aux choses et aux actions. La famille repose sur l'ide de puissance, c'est--dire sur un. despotisme absolu, illimit. Elle se concentre dans son chef et qu'est-ce que le pre de famille ? C'est, dit Ulpien, celui qui a le domaine dans sa maison. Ce domaine absorbe tout droit, toute personnalit : femme, enfants, esclaves, tous sont soumis, au mme degr, l'empire du pre de famille. La famille germanique a aussi un chef : c'est lui qui la reprsente, mais il n'est plus un matre, il n'est qu'un protecteur. La puissance se change en tutelle; le droit du pre de famille, c'est la mainbournie, la garde. Quel est le vrai principe? L'exprience des sicles a dcid : les peuples modernes ont rejet la doctrine romaine et ils ont consacr dans leurs codes les ides des Barbares. Chez les Romains, la puissance paternelle est un droit du pre, un droit qui ne lui impose aucune obligation ; elle n'est pas tablie dans l'intrt des enfants, niais dans l'intrt du pre de famille. Elle est perptuelle, le, enfants sont toujours en minorit, lors mme qu'ils ont atteint l'ge o la nature les appelle la libert et l'indpendance; ils n'ont aucune personnalit, ce sont des instruments de travail qui acquirent pour leur' matre. Les Germains ignorent cette puissance. Il est vrai que le pre a un droit sur ses enfants, mais c'est un droit de protection, c'est un devoir autant qu'un droit ; tabli en faveur du protg, ilcesse quand reniant n'a plus besoin

SOUt CES 131J CODE NAPOLON.

d'appui; il ne dtruit pas sa personnalit, ear l'enfant peut acqurir, et il acquiert pour lui. Les principes du droit gernanique ont'pass dans les coutumes. " Droit de puisa sance paternelle n'a lieu, 9, dit une maxime de notre droit coutumier, et tel est aujourd'hui le droit commun de l'Europe. Il en est de mme de la puissance maritale. Les jurisconsultes romains dfinissent le mariage une communaut de toute la vie. Le fait tait loin de rpondre cette belle dfinition. L'ide de puissance dtruit la personnalit de la femme ; et comment pourrait-il y avoir vie commune l o la femme disparait dans , la souverainet absolue du chef? Quant au droit qui rgit le patrimoine des poux, il semble avoir pour objet de les sparer, au lieu de les unir : tout ce que la femme n'apporte pas en dot reste sa proprit exclusive ; il n'y a pas d'intrts communs. La femme germaine est aussi. sous puissance, mais il n'y a aucun rapport entre cette puissance et celle du droit romain : c'est une tutelle tablie dans l'intrt du protg. La femme, tout en ayant un tuteur qui la dfend et :L'a reprsente, conserve sa personnalit. Il est si vrai que le droit du mari n'est qu'un pouvoir de protection, qu'il peut en tre priv lorsqu'il en abuse. La puissance maritale n'empche pas qu'il n'y ait vie - commune entre les poux : la femme est l'associe du mari, elle partage avec lui le droit d'ducation; elle a donc une part la puissance paternelle. La mre survivante a la tutelle de ses enfants. La communaut de -vie s'tend aux biens : les Germains sentaient d'instinct que la vie commune resterait un mot vide de sens, si elle n'embrassait aussi les intrts. Nos coutumes, que l'on accuse de barbarie, sont plus quitables pour la femme que le lgislateur moderne. 44 Nul homme n'est si droit hritier au mort comme est la femme pouse. e, C'est une loi fodale qui prononce ces belles paroles, cri du coeur et expression de la justice. Notre code place la femme aprs les collatraux du douzime degr ! Nous ne poursuivons pas cette comparaison des lois romaines et des coutumes dans la partie du droit qui

3$

INTRODUCTION.

concerne les biens; il faudrait entrer dans trop de dtails. Ils trouveront leur place dans la suite de cet ouvrage. A chaque pas, nous constaterons que le lgislateur moderne donne la prfrence l'quit sur la rigueur du droit. D'o nous vient cet esprit d'quit? C'est le sentiment dominant des races germaniques. Il en rsulte que, comme science, le droit moderne est moins parfait que celui de Rome ; niais il est suprieur, comme lgislation. La vie ne se conduit pas par la logique, et le droit est l'expression de la vie. Notre code est meilleur par cela seul qu'il s'inspire du sentiment germanique plus que du droit strict de Rome. Les anciens jurisconsultes donnaient au droit romain le beau nom de raison crite; mais tout en l'exaltant, ils s'en cartaient ds qu'il tait en collision avec l'quit naturelle. Cela se voit chaque page de Pothier. Tel est aussi l'esprit du code civil : c'est ce caractre qui lui assure une incontestable supriorit sur la lgislation romaine.

3. - LE CODE CIVIL ET LE DROIT ANTRIEUR.

25. La loi du 30 ventse an xi' porte, article 7 :

A compter du jour o le code civil sera excutoire, les lois romaines, les ordonnances, les coutumes gnrales ou locales, les statuts, les rglements cesseront d'avoir force de loi gnrale ou particulire dans les matires qui sont l'objet desdites lois composant le prsent code. Il ne faut pas confondre cette abrogation avec la formule ordinaire qui termine nos lois, et qui se trouve aussi la fin de notre constitution, article 138 : u A compter du jour o la constitution sera excutoire, toutes les lois, dcrets, arrts, rglements et autres actes qui y sont contraires sont abrogs. e5 Une pareille abrogation n'est autre chose que le principe de l'abrogation tacite : quand une loi nouvelle est contraire une loi ancienne, celle-ci se trouve naturellement abroge; parce que, entre deux manifestations de la volont souveraine qui sont incompa-

LE CODE NAPOLON ET LE DROIT ANTRIEUR.

37

tibies, c'est la dernire qui doit l'emporter. Mais il n'y a d'abroges, en vertu de ce principe, que les dispositions de la loi ancienne qui ne peuvent pas se concilier avec la loi nouvelle ; quant celles qui sont conciliables avec les nouvelles dispositions, elles conservent leur force obligatoire. Si l'on avait appliqu le principe de l'abrogation tacite au droit ancien, dans ses rapports avec le code Napolon, on aurait maintenu tout le droit antrieur, en tant qu'il n'est pas contraire au droit nouveau. La loi de ventse va beaucoup plus loin. Il suffit qu'une matire fasse l'objet du code civil, pour que tout l'ancien droit concernant cette matire soit abrog. Ce qui aboutit peu prs l'abrogation totale du droit antrieur 89. En effet, toutes les matires de droit priv sont traites dans le code Napolon; nous ne connaissons qu'une seule lacune : il n' y est pas parl des droits d'emphytose et de superficie. L'ancien droit restait donc en vigueur dans ces matires. Sous le royaume des Pays-Bas, la lacune a t comble par une loi spciale. 26. Avant d'examiner la porte de la loi de ventse, il nous faut voir pour quelle raison le lgislateur franais a admis un principe spcial pour l'abrogation du droit ancien. Au conseil d'Etat, le consul Cambacrs fit une objection contre la disposition de l'article 7. Le code civil ne contient pas la solution de toutes les questions qui peuvent se prsenter. Ds lors il faut laisser aux tribunaux le droit de puiser leurs dcisions dans les lois romaines et dans les coutumes. Cette critique tendait laisser aux lois anciennes leur autorit quant aux questions qui ne se trouveraient pas dcides par le nouveau code. C'tait, en d'autres termes, revenir au principe gnral de l'abrogation tacite. Bigot-Prameneu soutint qu'il fallait un principe spcial. Quel a t le but de la codification? quel a t le voeu des assembles nationales, quand elles demandrent la rdaction d'un code de lois uniformes pour toute la France ? C'est de mettre fin la diversit qui rgnait dans l'ancien droit. Or, qu'arriverait-il si l'on maintenait les lois romaines, en tant qu'elles ne seraient pas contraires au code? C'est que dans les pays de droit
1. 3

38

nNTRODUCTION.

crit, on continuerait suivre le droit romain comme droit obligatoire, mme dans les matires rgles par le code. De mme dans les pays de droit coutumier, on resterait attach aux anciennes coutumes, en tant qu'elles ne seraient pas contraires a une disposition du code. Il en rsulterait que le.but de la codification ne serait pas atteint. On verrait la cour de cassation annuler des jugements rendus dans les pays de droit crit, coime violant une loi romaine, tandis que les mmes dcisions , rendues dans un pays de droit coutumier, sraient maintenues. En dfinitive, le code civil n'aurait fait qu'augmenter l'incertitude du droit, au lieu d'y mettre un terme. Il faut donc abroger l'ancien droit d'une manire absolue. Cela n'empchera pas , dit Bigot- Prameneu, que le droit romain ne conserve l'autorit de raison crite : " renferm dans ces limites, il n'en sera que plus utile, en ce que, dans l'usage, on pourra n'employer que les maximes d'quit qu'il renferme, sans tre forc de se servir des subtilits et des erreurs qui s'y mlent quelquefois. ^Cambacrs n'insista pas : il suffisait, dit-il, que les juges eussent la facult de prendre les lois anciennes pour guides (1). 27. L'article 7 de la loi de ventse donne lieu une difficult. Que faut-il entendre par ces mots : qui sont l'objet des lois composant le prsent code? Il est certain que, quand une matire est rgle d'une manire complte par le code Napolon, tout le droit ancien est abrog, sans que l'on doive entrer dans la question de savoir si le droit ancien est ou n'est pas compatible avec le droit nouveau. La cour de Colmar l'a jug ainsi (2), et cela ne peut pas faire le moindre doute. Mais faut-il que le code contienne un systme complet sur une matire pour que le droit ancien soit abrog? On le prtend (3). Cela est en opposition avec le texte de la loi de ventse et avec la discussion que nous venons de rapporter. Il suffit qu'une matire
et

(1) Locr, Lgislation civile, Prolgomnes, chap. VI (t. t er , p. 61, 64 (2) Arrt du 7 juin 1808 (Dalloz, Rpertoire, au mot Meartage}, (3) Dalloz, Rpertoire, au mot Lois, no 550,

c.

LE CODE NAPOLON ET LE DROIT ANTRIEUR.

39

soit traite dans le code, bien que d'une manire incomplte, pour que l'on doive dire qu'elle fait l'objet du code, et, par suite, ],e droit ancien se trouvera abrog. Nous n'avons qu'un article sur l'action paulienne (1167). Cela n'empche pas que le droit romain ne soit abrog ; bien entendu, comme on l'a dit au conseil d'Etat, que le droit romain servira interprter les principes qui ont t puiss dans les lois romaines. On objecte que la loi de ventse, ainsi interprte, entranerait l'abrogation de lois qui sont d'une ncessit absolue. Telle est la lgislation . sur la contrainte par corps. Le code contient tout un titre sur cette matire ; cependant personne n'a jamais prtendu qu'il a abrog la loi du 15 germinal an vI. Non, le code n'abroge pas cette loi, mais c'est par une toute autre raison que celle qu'on allgue. La loi de ventse n'abroge pas les lois dites intermdiaires, celles qui furent portes partir de ; elle numre les parties de l'ancien droit qui sont abroges : ce sont les lois romaines, les ordonnances, les coutumes gnrales ou locales, les statuts, les rglements. Il n'est pas question des lois nouvelles. Et il y a de cela une excellente raison. C'est la diversit de l'ancien droit, laquelle le lgislateur de l'an pat voulait mettre fin; il devait donc se borner abroger le droit antrieur 89. Quant aux lois intermdiaires, elles forment un droit gnral; il n'tait pas ncessaire de les abroger en masse : les principes ordinaires sur l'abrogation suffisaient. De l suit que ces lois ne sont abroges que si elles sont contraires une disposition du -code. La cour de Bruxelles a donc . bien jug en. dcidant que les lois intermdiaires doivent servir dterminer le sens de l'article 900 du code Napolon, quant aux clauses qui concernent la libert des mariages (1). 28. Le droit romain est abrog. Est-ce dire que l'tude du droit romain soit inutile? Si l'on se plaait exclusivement au point de vue de l'utilit pratique, il fau(1) Arr' t du 16 mai 18-19 (Dalloz, Rpertoire, aux mots Dispositions entre. kifs).

 40

INTRODUCTION

drait dire que l'tude du droit romain n'est pl nc eurs et la saire : nous avons un code, nous avons des jurisprudence qui l'interprtent. Cela suffit aux besoins de la vie relle. Mais si l'on raisonnait ainsi en toutes choses, que deviendrait la science, que deviendrait le dveloppement intellectuel? Dj l'on demande : A quoi bon le grec? Bientt on demandera : A quoi bon le latin ? Il faut tre logique, et dire aussi : A quoi bon l'tude de l'antiquit? quoi sert toute tude qui ne procure aucun avantage immdiat? Les utilitaires oublient que le but de la science et de l'tude n'est pas de s'approprier certaines connaissances ncessaires ou utiles pour l'exercice d'une profession ou d'une fonction publique. Il y a un but bien plus lev, c'est le dveloppement intellectuel, condition et fondement du dveloppement moral. L'tude, quel qu'en soit l'objet, n'est qu'un moyen d'atteindre ce but. Donc toute tude est utile, et la plus utile est celle qui dveloppe le mieux les forces de l'intelligence. A ce titre il n'y a pas d'tude plus ncessaire au jurisconsulte que le droit romain. Les dfauts mmes qu'on lui reproche en font un instrument admirable pour l'ducation juridique. On dit que c'est un droit qui sacrifie tout la logique, on se plaint de ses subtilits. Mais c'est prcisment cette rigueur de raisonnement qui constitue le sens juridique, c'est cette rigueur qu'il faut former les jeunes intelligences. Quant ce qu'on appelle les subtilits du droit romain, elles ne sont autre chose que des consquences rigoureuses qui dcoulent des principes. Aprs tout, les ouvrages des jurisconsultes romains sont les chefs-d'oeuvre du droit, comme les crits de Platon et de Demosthne resteront toujours les chefsd'oeuvre de la philosophie et de l'art oratoire. Et qui oserait prononcer ce blasphme , que les chefs-d'oeuvre de l'esprit humain sont inutiles parce qu'ils ne sont pas cots la Bourse? A l'appui de ce que nous venons de dire, nous citerons ces belles paroles de Portalis : u Une lgislation civile vient d'tre donne la France ; mais n'allez pas croire que vous puissiez abandonner comme inutile tout ce qu'elle ne renferme pas... Les philosophes de. Rome sont encore les instituteurs du genre humain...

LE CODE NAPOLON ET LE DROIT ANTRIEUR.

41

Rome avait soumis l'Europe par ses armes; elle l'a civilise par ses lois (i). r 29. Les rapports du code Napolon avec le droit antrieur donnent encore lieu une question de la plus haute gravit. On sait les reproches exagrs, injustes que Savigny, l'illustre professeur de Berlin, adresse l'oeuvre du lgislateur franais. Nous n'entrons pas dans ce dbat, il est termin : les faits ont donn tort au chef de l'cole historique. Le travail de codification continua malgr ses vives attaques ; une partie de l'Allemagne mme maintint les codes franais, la Belgique les conserva et elle s'en applaudit. Il y a cependant une critique de Savigny qui mrite que l'on s'y arrte. Les codes, dit-il, fixent le droit l'tat o il se trouve au moment o on le codifie, ils l'immobilisent, et le privent ainsi des amliorations successives qu'amnent naturellement les progrs il tait vrai que les codes arrtassent de la science (2). S'il le progrs du droit, il faudrait se hter de les rpudier. Mais il n'en est rien. Le progrs s'accomplit toujours; seulement il ne se fait plus, comme jadis, par le travail des jurisconsultes, il se fait par les assembles lgislatives. En Belgique et en France, on revise les codes, ou l'on y apporte les modifications dont la science ou la pratique ont montr la ncessit. Ici nous touchons la gravo question que la codification soulve. Une chose est vraie, c'est qu'elle change compltement la position des jurisconsultes. Il importe de le constater, car il en rsulte une consquence trs-importante pour l'interprtation du code civil.
A Rome, les jurisconsultes taient les organes du droit populaire, pour nous servir des expressions de Savigny (3). Le droit se formait, se dveloppait dans la conscience nationale; mais ce n'tait pas le lgislateur qui interprtait et qui formulait ce travail latent, c'taient les jurisconsultes. Par cela mme, ils participaient la cration
(1) Portalis, Discours prononc l'Acadmie de lgislation (Moniteur du l er frimaire an xii). (2) Savigny, Trait de droit romain, traduit par Oruenoux (t. I er, p. 45). (3) Savigny, Trait de droit romain, t. I er , p. 81 et suiv.

92

INTRODUCTION.

du droit. Leur rle ne se bornait pas l'expliquer et en faire l'application aux cas nouveaux qui se prsentaient; ils innovaient, ils craient, Il y avait trs-peu de lois; ls jurisconsultes n'taient donc pas enchans par des textes ; ils jouissaient d'une libert presque illimite. Cela est si vrai qu'ils ne se croyaient pas lis par les principes qu'euxmmes enseignaient. Savigny en cite un exemple remarquable. C'tait une maxime gnralement reue que dans les matires exceptionnelles, on ne peut pas raisonner par voie d'analogie; nous disons encore aujourd'hui que les exceptions sont de stricte, de rigoureuse interprtation, et qu'on ne peut pas les tendre d'un cas un autre, quand mme il y aurait identit de motifs. Cela n'empche pas les jurisconsultes romains d'tendre les exceptions, ou ce qu'ils appellent droit singulier. C'est qu'ils taient en quelque sorte lgislateurs ; ce titre, ils pouvaient crer des exceptions (1.). Sous l'ancien rgime, les jurisconsultes franais avaient aussi des allures trs-libres. Dans les pays de droit crit, le droit romain tait un droit traditionnel plutt qu'un droit lgislatif. Dans les pays coutumiers, il n'avait gnralement qu'une autorit de raison ; ds lors la raison le pouvait discuter, et au besoin s'en carter. C'est ce que Pothier fait chaque instant, au nom de l'quit. Nos anciens lgistes modifiaient donc le droit traditionnel : c'est dire qu'ils aidaient dvelopper le droit, ils le craient. La position des interprtes modernes est bien diffrente. Ils ont devant eux un code qui lie tous les citoyens, qui lie mme le pouvoir judiciaire : le magistrat et le jurisconsulte sont enchans par les textes. Peuvent-ils encore, au nom de l'quit, corriger une loi qui leur parait trop rigoureuse? Non certes. Peuvent-ils, par voie de raisonnement, tendre des exceptions? Pas davantage, car en procdant ainsi, ils se feraient lgislateurs; or, le lgislateur a parl, et lui seul peut modifier les lois, lui seul peut crer le droit. La mission des interprtes, sous nos codes, est donc
(1) Savigny, Trait de droit romain, t. I", p. 290 et suiv.

BIBLIOGRAPHIE.

4$

plus modeste qu'elle ne l'tait jadis. Ils ne se rendent pas toujours compte de cette profonde rvolution. Quand ils voient les jurisconsultes romains manier librement les principes, sans autre guide, sans autre lien que la raison ou la conscience gnrale, ils sont tents d'imiter leur exemple. Ils sont encore tents de faire ce que faisait Pothier, C'est un cueil contre lequel nous devons nous tenir en garde. Nous n'avons pas le droit d'innover ; il ne nous est pas permis de corriger, de perfectionner nos codes. Est-ce dire que notre position soit amoindrie? "est=ce 4 dire quo le droit codifi soit condamn l'immobilit? Non; l'inter prte peut et doit signaler les lacunes, les imperfections, les dfauts de la lgislation qu'il est appel expliquer. Et ces travaux prparent le progrs que le lgislateur a pour mission de raliser.

4. - BIBLIOGRAp$IE.

I. L'ANCIEN DROIT.

3O. Il y a une lacune dans l'enseignement du droit en Belgique et en France ; nous n'avons pas de cours d'histoire du droit franais. Nous n'insisterons pas sur futilit, sur la ncessit de l'tude historique du droit. Le lgislateur ne cre pas le droit, il se borne le formuler. Et o le puise-t-il? Dans la conscience nationale telle que la tradition la rflchit. Le droit est une des faces de la vie des peuples, et une des plus importantes. Pourrait-on comprendre l'humanit moderne, si l'on ignorait d'o elle procde et par quelles voies elle est arrive l'tat o nous la voyons? Ji est tout aussi impossible de comprendre nos codes quand on ignore d'o ils viennent, et comment k droit a pris la forme qui nous rgit pour le moment. Le droit actuel procde du pass, il faut donc tudier le pass. Nous indiquerons quelques ouvrages de

44

INTRODUCTION.

choix, qui pourront servir de guide aux jeunes avocats :

LAFERRIRE. Histoire du droit franais. 7 vol. Nous re-

grettons que la mort de l'auteur l'ait empch d'achever ce beau livre.

WARNKNIG. Franzsische Staats- und Rechtsgeschichte.

2 vol., 1846, 1848. Le premier volume comprend l'histoire du droit public; le second, l'histoire du droit priv.

31. Les deux grandes sources du droit ancien sont le droit romain et les coutumes. Nous ne pourrions citer? mme en nous restreignant un choix, les nombreux ouvrages de droit romain qui ont paru de nos jours, et encore moins les vieux auteurs. Nous nous bornerons recommander un livre excellent d'un de nos collgues :
NAMUR.

Cours d'Institutes et d'histoire du droit romain.

1864, 1 vol. Une seconde dition va paratre.

Il est inutile de citer Pothier et Domat; tout le monde connat ces noms. Nous ne ferons qu'une remarque, et elle a de l'importance pour l'interprtation du code civil. Ceux qui ont concouru sa rdaction ont puis leur connaissance du droit romain, non dans les sources, non dans les grands interprtes du xvie sicle, Cujas et Doneau, mais exclusivement dans les crits de Pothier et de Domat. Pour l'interprtation du code, il importe donc. moins de connatre la vraie doctrine des jurisconsultes romains que de savoir comment Domat et Pothier l'ont entendue. 32. Les coutumes forment la partie la plus importante et la plus difficile de l'ancien droit, considr comme source du code. Nous citerons d'abord quelques ouvrages lmentaires :
Gmr COQUILLE. L'Institution au droit franais. Paris, 1642, 1 vol. in-8; et dans les uvres de COQUILLE, un de ces esprits clairs et nets qui font honneur la science franaise.
AR.GOU. L

cher-d'Argis, 1762, 1771, 1787, 2 vol. in-12.

'Institution au droit 'franais, dition de Bou-

BIBLIO G RAPHIL. LOYSEL. Institutes coutumires,

4^

avec les notes de LAURIRE, 1783, 2 vol. in-12. Nouvelle dition de DUPIN et de LABOULAYE. Paris, 1846, 2 vol. in-12.

Pour l'ancien droit belgique, nous avons un ouvrage qui est un chef-d'uvre :
DEFACQZ, conseiller

(aujourd'hui prsident) la cour de cassation. Ancien droit belgique. 1" vol., 1846. Nous joignons nos instances celles des amis de l'auteur pour l'engager publier le second volume.

Les textes des anciennes coutumes sont recueillis dans plusieurs collections; la plus complte est celle de :
BOURDOT DE RICHEBOURG. Nouveau coutumier ou corps des

coutumes gnrales et particulires de France. 8 vol.

in-folio.

Les cpmmentaires de plusieurs coutumes "ont une grande importance pour l'tude de l'histoire, et mme pour l'interprtation du code civil. C'est la coutume de Paris que les auteurs du code ont surtout consulte. Le plus illustre des jurisconsultes franais l'a commente, Charles Dumoulin, qui l'on donna le nom glorieux d'oracle du droit coutumier. Ce commentaire se trouve dans l'ouvrage suivant :
CAROLI MOLINI Opera quce exstant omnia.

5 volumes

in-folio.

Il y a un autre commentaire de la coutume de Paris qui mrite d'tre consult :

CLAUDE DE FERRIRE. Loys et compilation de tous les com-

mentateurs sur la coutume de Paris. Nouvelle dition

1714, 4 vol. in-folio. C'est par modestie que l'auteur appelle son ouvrage une compilation : il contient des tudes originales.

La modestie, la navet, le srieux et la profondeur font le charme de nos vieux lgistes. Inspirons-nous de leur science et de leurs belles qualits. Nous ne pouvons

46

INTRODUCTION.

citer que les meilleurs : nous commencerons par quelques monuments du moyen ge, dont nous recommandons la lecture nos jeunes docteurs ;'s''
Assises de Jrusalem, publies par M. BEUGNOT, au nom de l'Acadmie des Inscriptions. 2 vol. in-folio, 1841- 1846. BEAUMANOIR. coutumes du Beauvoisis, publies par BEUGNOT. 2 val. in-8 0 , 1842. Voyez sur BEAUMANOIR une belle tude de LABOULAYE (insre dans une compilation belge, 1a Revue des Revues de droit, t. III, p. 260 et suiv.).

Parmi les commentateurs ;lus modernes, nous cite- . rons

GUY COQUILLE. uvres, contenant l'institution au droit

frcinais et le commentaire de la coutume du Nivernais. 2 vol. in-folio.

D 'ARGENTR. Commentarii in patrias Britonum leges.

1 vol. in-folio, 1821. BoUHIER, le prsident. Euvres de jurisprudence. 2 vol. in-folio, contenant le Commentaire sur la coutume du duch de Bourgogne.

Le nom du chancelier d"Aguesseau est connu de tout le monde, mais peu le lisent. Nous le recommandons aux jeunes avocats :
uvres de M. le chancelier D ' AGUESSEAU. 13 vol. in-4.

II. DROIT MODERNE.

Le droit rvolutionnaire mriterait une tude spciale et dtaille. Nous datons de 89 ; on l'oublie trop facilement. 0n aime reprocher aux lgislateurs rvolutionnaires leurs exagrations, comme si la mission terrible des . rvolutions n'tait pas l'excs en toutes
3$.

$IBLIOGR.P HI E.

47

choses. Il y a un petit livre qui peut servir de guide dans cette matire :
LAFERRIRE. Histoire des principes, des institutions et des

lois de la Rvolution franaise.

1850, 1, vol. in-12.

31. Les travaux prparatoires du code sont tantt trop estims, tantt dprcis. Napolon dj disait que les discussions du conseil d'Etat devaient tre vagues, parce que tous les membres n'taient pas jurisconsultes. Tronchet, qui y prit une part active, se sert d'une expression plus dure, il parle de divagations (1) ; et il faut avouer qu'il a parfois raison. Toutefois ce serait une criante injustice que de gnraliser ces reproches. On admire le code civil, et comment un corps de lois qui, bien des gards, est un chef-d'oeuvre, serait-il 1 oeuvre d'hommes qui divaguaient? Aprs tout, quel que soit le mrite des travaux prparatoires, il est de toute ncessit d'en faire une tude srieuse. Ils ont t publis dans deux recueils : F+ ENET. Recueil complet 42s Travaux prparatoires du code
civil.

15 vol. in-8 , Paris, 1827 et 1828.

et commerciale de la

LOCR. Lgislation civile, criminelle

31 vol. in-8. Les seize premiers volumes se rapportent au code civil. C'est cet ouvrage que nous citons, parce qu'il est plus rpandu en Belgique o il a t rimprim; il est moins complet que celui de Fenet, parce qu'il ne comprend pas les observations des tribunaux.
France.

ie 3:i. Les ouvrages sur le code comprennent droit franais: ou l'un ou l'autre titre. Nous citerons ces derniers en traitant la matire qu'ils concernent. Parmi les traits gnraux, il faut distinguer d'abord les Encyclopdies ou Rpertoires. Il y en a deux qui sont dans les mains de tout le monde :
Q U toit

MERLIN. Rpertoire universel

et raisonn de jurispru-

dence.

4 e dit., in-4 0 , 18 vol. Paris, 1827-1830; et

(1) Locr, Lgislation civile, Prolgomnes, chap. VI (t. Ier, p. 48-49).

48

INTRODUCTION.

5" dition, publie Bruxelles, par l'auteur, in-8, 36 vol. Il y faut joindre le Recueil alphabtique des questions de droit, 4 0 dit., 8 vol in-4 ; et 5 0 dit., 16 vol. in-8.

Les Encyclopdies ont d'ordinaire peu de valeur scientifique : mais les Recueils de Merlin forment exception ; ils conserveront toujours une grande autorit, parce que l'auteur est un des grands jurisconsultes de France.
DALLOZ. Rpertoire mthodique et alphabtique de lgis-

lation, de doctrine et de jurisprudence. Nouvelle dition, 48 vol. in-4.

Pour la doctrine, c'est une compilation, faite parfois avec beaucoup de lgret. Si nous y renvoyons souvent, c'est afin d'viter les trop longues citations d'auteurs et d'arrts. 36. Les traits sur le code sont ou lmentaires ou plus ou moins approfondis. Nous ne citons que les meilleurs :
ZACHARI. Cours de droit civil franais, traduit par AUBRY et RAU; ouvrage excellent, auquel les notes des

traducteurs donnent un nouveau prix.

MouRLON. Rptitions sur le code civil. 3 vol. in-8.

Tout le monde connat les ouvrages de Toullier et de Duranton. Celui de Toullier a t continu par M. Duvergier et par M. Troplong. De plus, M. Duvergier en a donn une nouvelle dition avec des notes. Marcad est dans les mains de tous les lves : c'est un auteur trsingal, trs-tranchant et trs-prtentieux. L'ouvrage de M. Demolombe est en curs de publication : 25 volumes dj ont paru, ils ont t rimprims en Belgique, en 12 volumes; le dernier commence la matire des obligations. Nous n'avons rien dit des Recueils de jurisprudence : tout le monde les connat, Sirey et Dalloz. Le Recueil de jurisprudence de Belgique porte le titre de Pasicrisie.

TITRE PRELIMINAIRE.
PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

CHAPITRE PREMIER.
DE LA SANCTION, DE LA PROMULGATION ET DE LA PUBLICATION
DE LA LOI r

1er.

Dfinition.

1. Le titre prliminaire traite de la publication, des effets et de l'application des lois en gnral. Quand ce titre fut soumis aux dlibrations du Tribunat, la commission charge de l'examiner critiqua la classification admise par les auteurs du code. Des principes gnraux sur les lois, dit le rapporteur, ne concernent pas seulement le code civil, mais aussi tous les autres codes ; ces rgles devraient donc faire l'objet d'une loi spciale (1). La remarque est juste. Elle avait dj t produite au conseil d'Etat par Roederer. Si nanmoins le titre fut maintenu, c'est que le dfaut qu'on lui reprochait avait peu d'importance. Nous dirons avec Tronchet qu'il n'y a pas grand inconvnient placer en tte du code civil quelques dis(1) Rapport fait au Tribunat par Andrieux, dans la sance du 12 frimaire an X (Locr, t. I er , p. 238).

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

positions relatives aux lois en gnral, puisque ce code est comme le pristyle de la lgislation franaise (1) . 2. Le code ne dfinit pas la loi. C'est un point de doctrine que le lgislateur abandonne l'cole. On peut dire avec Portalis que u la loi est une dclaration solennelle de la volont du souverain sur un objet d'intrt c2mmun. r Il faut ajouter u et de rgime intrieur, e, afin de distinguer la loi du trait, D'aprs la constitution belge, les traits se font par le roi; mais il y en a qui doivent recevoir l'assentiment des Chambres, ce sont les traits de commerce et eux qui grvent l'Etat ou qui lient des citoyens (2). L'assentiment donn par les Chambres n'est pas une loi; c'est le consentement de la nation, exprim par ses reprsentants ; car les traits sont des conventions qui: comme les contrats des particuliers, se font par concours de consentement, tandis que la loi commande au nom de la souverainet nationale. 3. Il ne faut pas confondre la loi avec le droit. Portalis dit que u le droit est la raison universelle, la suprme raison, fonde sur la nature mme des choses. r Cela est trop vague; la dfinition pourrait s'appliquer la philosophie aussi bien qu'au droit. L'objet du droit est identique avec celui de la loi, c'est d'tablir des rgles obligatoires pour ls individus et les nations. On dit que les rgles juridiques sont obligatoires, en ce sens qu'elles sont susceptibles d'une excution force. En cela elles diffrent des rgles morales qui excluent la contrainte. Les devoirs que la morale prescrit n'ont aucun effet en droit ; ils n'ont d'autre sanction que la conscience. 4. Le droit est antrieur la loi ; il est fond sur la nature de l'homme et des socits civiles. Il faut nier que l'homme soit un tre spirituel, pour nier l'existence d'un droit indpendant d ta loi. Opposons aux matrialistes et aux positivistes ces belles paroles de Montesquieu : Dire qu'il n'y a rien de juste ni d'injuste' que ce qu'ordonnent ou dfendent les lois positives, c'est dire qu'avant
(2) Constitution belge, art. 68,
(1) Sance du conseil d'Etat du 6 thermidor an ix (Locr, t. I er,

p. 223),

SANCTION T PItOMnLGATTON.

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et trac de cercle tous les rayons n'taient pas gaux. ee Il faut nier Dieu pour nier qu'il y ait un droit grav dans nos consciences par Celui qui vit en nous et par qui nous vivons. Que si l'on nie Dieu et l'me, l'homme n'est plus qu'une brute, la loi n'est plus qu'une chane pour le contenir et le dompter. Nous admirons ceux qui, aprs avoir .dgrad l'homme jusqu' en faire un animal ou une plante, prennent la peine de s'occuper de la destine d'un tre qui ne vit Un instant que pour retomber dans le nant d'o il est sorti. e. Il y a un droit ternel,. expression de la justice absolue. Ce droit s rvle la conscience humaine, mesure que l'homme approche de la perfection divine. Le droit est progressif comme toutes les manifestations de l'esprit humain. Il tend sans cesse raliser la vrit absolue. C'est un devoir pour le lgislateur de suivre les progrs qui s'accomplissent dans la conscience gnrale. C'est un devoir pour le jurisconsulte de prparer ces progrs. Non pas qu'il puisse mettre ses conceptions la place de celles du lgislateur : sa mission est 'd'interprter la loi et non de la faire. Quand l'interprte substitue sa Mais il peut pense celle de la loi, il viole la loi. p p F et il i doit en signaler les dfauts, afin que ^ q la loi devienne l'expression du droit ternel, autant que l'imperfection humaine peut ambitionner d'atteindre la perfection.
qu'on

2. De la sanction et ct la promulgation.

la sanction. Sous l'empire il n'y avait pas de sanction. Le gouvernement proposait la loi, le Tribunat la discutait, le C Corp lgislatif la votait, le Snat .conservateur l'annulait, i elle tait inconstitutionnelle. La loi r existait donc et elle tait parfaite par le vote du Corps lgislatif, s'il n'y avait pas de recours pour cause d'inconstitutionnalit, ou si le recours tait rejet. D'aprs notre constitution, le roi sanctionne les lois (art. 69) . La loi
G. Le code ne parle pas de de la constitution de l'an vin,

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

n'existe donc que lorsqu'elle est sanctionne. Quand mme le roi proposerait une loi et que les Chambres l'adpteraient sans changement, il faudrait encore la sanction pour que la loi ft parfaite. La sanction est un lment essentiel de l'existence de la loi. 7. Une loi du 28 fvrier 1845 prescrit la forme dans laquelle le roi doit donner sa sanction. L'art. 1 er porte : K La sanction se fera de la manire suivante : Lopold, roi des Belges, tous prsents et venir, Salut. Les Chambres ont adopt et nous sanctionnons ce qui suit : Cette formule est place en tte des lois, lors de leur publication par la voie du Moniteur. La sanction est donc rendue publique. Cette publiciti est requise pour donner une date certaine la loi. La loi existe ds qu'elle est sanctionne, elle a donc date partir de la sanction. Dcid ainsi par un avis du conseil d'Etat, du 5 pluvise an viii (1). Mais il importe aux citoyens que la sanction soit rendue publique, afin qu'ils sachent si la loi existe. C'est la raison pour laquelle la loi de 1845 a ordonn que la sanction se fasse -en mme temps que la promulgation. 8. L'article de notre constitution qui donne au roi le droit de sanction, dit aussi que le roi promulgue les lois, et l'art. 129 porte ' qu'aucune loi n'est obligatoire qu'aprs avoir t publie dans la forme dtermine par la loi. ' Il rsulte de l que la sanction, la promulgation et la publication de la loi sont des actes diffrents, en vertu de notre droit constitutionnel. La constitution ne dfinit pas la promulgation. Aux termes de la loi du 28 fvrier 1845, la promulgation consiste dans la formule suivante place la Un des lois, lors de leur insertion au Moniteur : u Promulguons la prsente loi, ordonnons qu'elle soit revtue du sceau de l'Etat et publie par la voie du Moniteur. n La loi de 1845 rpte le mot promulguer, sans le dfinir. De l un certain vague qui confond des actes trsdistincts; la promulgation et la publication. Dans le langage vulgaire, ces deux termes ont le mme sens, et le Dictionnaire de l'Acadmie consacre en quelque sorte cette
(1) Locr, t. Ier, p. 321; Dalloz, au mot Loi, n 124 (t. XXX, p. 72).

PROMULGATION.

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confusion d'ides. On y lit que promulguer veut dire publier une loi avec les formes requises pour la rendre excutoire. Si la promulgation tait la publication, la loi serait plus qu'excutoire, elle serait obligatoire. L'Acadmie parait croire que le mot excutoire veut dire obligtoire, car elle donne cet exemple : On ne peut prtendre cause d'ignorance d'une loi qui a t promulgue. r On le peut, au contraire, aussi longtemps qu'elle n'a pas t publie. Il faut donc prciser le sens que le mot promulgation a en droit : c'est un sens technique, diffrent du sens vulgaire. 9. Le mot promulguer vient du latin promulgare, qui signifie publier, rendre public. En droit romain, on ne distinguait pas la promulgation de la publication; c'tait un seul et mme acte qui rendait la loi obligatoire (1) . Il en tait de mme, selon Merlin, dans l'ancien droit franais (2) . La distinction de la promulgation et de la publication date de la Rvolution, c'est--dire du rgime constitutionnel. Un dcret du 9 novembre 1789 rgle les formes dans lesquelles la promulgation doit se faire, et dtermine le mode de publication des lois. D'aprs ce dcret, la promulgation tait un acte solennel, par lequel le roi attestait.au corps social l'existence de la loi, ordonnait aux tribunaux et aux corps administratifs de la publier et de l'excuter. Afin de donner un caractre authentique cette solennit, le roi signait la loi, les ministres contre-signaient et de plus le sceau de l'Etat y tait appos. La promulgation tait suivie de la publication, mode prescrit par le lgislateur pour faire parvenir la loi la connaissance de tous les citoyens. 10. La distinction tait nouvelle, et elle eut de la peine pntrer dans le langage juridique. Une loi du 14 frimaire an II dcrta, art. 149, que dans chaque lieu la promulgation de la loi serait faite, dans les vingtquatre heures de la rception, par une publication son de trompe ou de tambour, et que la loi deviendrait obliga(1) voet, wd Pandectas, lib. I, fit. III, nos 9 et 10. (2) Merlin, Rpertoire, au mot Loi, 4, n 1.
1. 4

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PRINCIPES GNRAUX SUR. LES LOIS.

tuaient un seul et mme acte, ayant pour objet de rendre la loi obligatoire. La constitution de l'an III rtablit la distinction ; mais, chose singulire, dans les articles mmes qui la consacraient, le lgislateur confondait les termes : l'art. 128 appelle publier ce que l'art. 129 appelle promulguer (1). Cela explique comment la distinction tout ensemble et la confusion se maintinrent sous l'empire de la constitution de l'an viii et du code civil. 11. La constitution de l'an viii portait, comme la constitution belge, que le chef de l'Etat promulgue les lois. Un snatus-consulte du 28 floral an mi rgla les formes de la promulgation et de la publication. Le titre prliminaite du code civil consacre la mme distinction. Cependant les rdacteurs du code confondent chaque instant la promulgation et la publication. Boulay, orateur du gouvernement, dit que les trois mots : promulguer, publier et proclamer ont le mme sens. C'est, la lettre, la confusion de l'an ii (2). Un esprit plus judicieux, Portalis, commence par dfinir clairement la promulgation : " C'est le moyen, dit-il, de constater l'existence de la loi auprs du peuple, c'est l'dition solennelle de la loi. Aprs cela, il ajoute que la promulgation lie le peuple l'observation de la loi, qu'elle la rend obligatoire. Enfin, il revient la terminologie du code, et dclare que les lois sont excutoires en vertu de la promulgation. Portalis attache videmment le mme sens la publication et la promulgation, et . il identifie la force excutoire et 'la force obligatoire de la loi (3) . 12. Il ne faut donc pas s'tonner s'il reste quelque in(1) Constitution du 5 fructidor an in, art. 128 : Le eXutit fait sceller et publier les lois dans les deux jours aprs Diretoire leur rception . Et l'art. 129 dit : ' Il fait sceller et promulguer les lois qui sont prcdes d'un dcret d'urgence . (2) Discours de Boulay dans la sance du Corps lgislatif du 24 frimaire an x (Locr, t. I eT , p. 277). (3) Discours de Portalis, orateur du gouvernement, dans la sance du Corps lgislatif du 23 frimaire an x (Locr, t. Ier, . 256); second expos p des motifs du 4 ventse an xi (Locr, t. I et , p. 301).

Loire compter de la proclamation. e, Cette loi revenait au rgime romain : promulguer, publier, proclamer, consti-

PROMULGATION

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certitude dans la doctrine des auteurs. Duranton confond la promulgation et la publication (1). Merlin pose les vrais principes : " La promulgation, dit-il, est l'acte par lequel le chef de l'Etat atteste au corps social l'existence de la loi et en ordonne l'excution (2) . ,, Il est inutile d'insister sur ce point, puisque la distinction est consacre par le texte de notre constitution. Elle l'est aussi implicitement par l'art. ter du code civil, aux termes duquel les lois son_ excutoires en vertu de la promulgation. Que signifie le mot excutoire? La loi promulgue est excutoire en ce sens qu'elle peut tre excute. Tant que la promulgation n'est pas faite, l'excution de la loi est impossible, puisq'elle n'a point le caractre extrieur, authentique qui seul la rend susceptible d'excution. Il est vrai que la loi existe ds qu'elle est sanctionne, mais il ne suffit pas qu'elle existe, il faut aussi que cette existence soit certaine, incontestable : tel est le but et l'effet de la promulgation. En ce sens, la loi devient excutoire. 13. Le mot excutoire prsente encore un autre sens, c'est que la loi promulgue a tous les caractres requis pour pouvoir tre excute. Il ne faut plus d'autre formalit. Il n'en tait pas de mme sous l'ancien rgime. Portalis dit que la loi n'tait excutoire, dans le ressort des divers parlements, qu'aprs avoir t vrifie et enregistre. La vrification tait un examen, une discussion de la loi nouvelle. L'enrgistrement tait la transcription sur les registres de la loi vrifie (3) . Ainsi l'enregistrement tenait lieu de promulgation. Mais les parlements s'taient arrog le droit de refuser l'enregistrement, et bien que cette prtention n'et jamais t reconnue d'une manire absolue (4), il en rsultait que de fait il ne suffisait pas de la volont royale pour rendre la loi excutoire ; il fallait de plus le concours des parlements, et ce concours, les parlements le refusaient quand la royaut tait faible.
(1) Duranton, Titre prliminaire, n 45. (2) Merlin, au mot Loi, 5, n 6' (t. XVIII, p. 412). (3) Portalis, second expos de motifs (Locr, t. I er, p. 300). Comparez le rapport fait au Tribunat par Grenier (Locr, t. I er, p. 311, (4) Voyez plus haut, Introduction, n 5.

PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

Le rgime constitutionnel tabli par l'Assemble nationale mit fin cette confusion de pouvoirs. Aujourd'hui la loi est excutoire en vertu de la promulgation qu'en fait le roi. 14. Sous l'ancien rgime, il arrivait que les parlements refusaient d'enregistrer une loi. Le roi pourrait-il aussi ne pas promulguer une loi? Non, videmment. Le roi est libre de ne pas sanctionner la loi, comme les Chambres sont libres de ne pas l'adopter. C'est comme prenant part au pouvoir lgislatif que le roi sanctionne les lois ; c'est comme chef du pouvoir excutif qu'il les promulgue. En effet, la loi existe par la sanction ; ds lors l'oeuvre du pouvoir lgislatif est consomme, et la mission du pouvoir excutif commence. La promulgation est un acte forc, comme tout ce qui concerne l'excution des lois. Le roi peut ne pas sanctionner la loi ; mais ds qu'il a donn sa sanction, il la doit promulguer. 15. La promulgation a un second effet, c'est que le chef du pouvoir excutif orlonne aux autorits judiciaires et administratives d'excuter la loi. Cela est dit en termes exprs dans les forrffiles de promulgation usites depuis la Rvolution. Le dcret du 9 novembre 1789 porte : e' Mandons et ordonnons tous les tribunaux, corps administratifs et municipalits, que les prsentes ils fassent transcrire sur leurs registres, et excuter comme loi du royaume. r Cette formule se trouvait aussi dans la loi belge du 19 septembre 1831; elle n'est pas reproduite dans celle du 28 fvrier 1845. Le ministre de la justice, M. d'Anethan, dit avec raison, dans la discussion de cette dernire loi, que le devoir d'excuter la loi ne concerne pas seulement les autorits judiciaires et administratives, mais aussi les citoyens. Faut-il que cet ordre soit donn dans l'acte de promulgation? Non, car la loi doit tre excute par cela seul qu'elle existe, pourvu qu'elle ait t promulgue et publie ; il est donc inutile d'ordonner une excution qui est de droit (1). Cela est trs juste. Seule(1) Sance du 17 janvier 1845 (Anales parlementaires, 1844-1845, p. 517 et suiv.).

PUBLICATION.

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ment il faut remarquer que si l'ordre d'excuter la loi est inutile sous notre rgime constitutionnel, il n'en tait pas de mme en 89, alors que le lgislateur se trouvait en prsence d'autorits judiciaires qui rclamaient comme une prrogative le pouvoir d'enregistrer les lois, et qui refusaient de les appliquer, tant que l'enregistrement n'tait pas fait. 8. De la publication des lois. 16. La constitution belge (art. 129) porte que les lois ne sont obligatoires qu'aprs avoir t publies dans la forme lgale. Qu'est-ce que la publication? Merlin rpond que c'est le mode qui doit tre employ pour faire parvenir la loi la connaissance de tous les citoyens (1). r Tel est en effet le sens vulgaire du mot publier, qui signifie rendre public. Le lgislateur a pris longtemps la publication en ce sens, et il s'est ingni trouver un mode de publicit qui ft connatre la loi tous ceux qu'elle oblige,. Mais il a fini par s'apercevoir que tous ces moyens taient inefficaces, et il s'est content d'une prsomption de publicit. C'est le systme du code civil et de la loi belge du 28 fvrier 1845. Dans cet ordre d'ides, on ne peut plus dire que la publication a pour but et pour effet de porter la loi la connaissance de-tous les citoyens. L'on doit dire avec Portalis que " la publication a moins pour objet de faire connatre la loi que de fixer une poque o elle sera cense connue (2) . ,, Il faut donc distinguer la publication lgale de la publication de fait. La publication lgale fixe le moment o la loi est cense connue, et par suite obligatoire. La publication de -fait consiste dans la publicit qui est donne la loi. 17. Sans doute, il serait dsirer que la publication lgale ft aussi une publicit de fait. En effet, la publication lgale rend la loi obligatoire, et il importe que la loi
(1) Merlin, Rpertoir, au mt Loi, 4, n 1.
(2) Sance du conseil d'Etat du 4 fructidor an ix (Locr, t. I, p. 233).

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

soit connue des citoyens avant qu'elle les oblige. Ce serait une absurdit tout ensemble et une tyrannie que d'imposer aux citoyens des rgles, des dfenses ou des commandements qu'ils ignorent. C'est pour empcher cet abus de pouvoir que la constitution belge a prescrit la publication comme une garantie politique. Mais est-il possible de faire connatre la loi tous les citoyens ? Il faudrait pour cela la notifier chaque individu. Cela est physiquement impossible, dit Portalis (1). On doit donc se contenter d'une notification qui s'adresse tous la fois. Ds lors on entre ncessairement dans la voie des prsomptions, car une notification collective ne peut pas porter la loi la connaissance de tous ceux qu'elle oblige. 18. La loi du 9 novembre 1789 ordonnait d'adresser les lois tous les tribunaux, corps administratifs et municipalits ; puis elle ajoutait : u La transcription sur les registres, lecture, publication et affiches seront faites sans dlai, aussitt que les lois seront parvenues aux tribunaux, corps administratifs et municipalits; et elles seront mises excution dans le ressort de chaque tribunal, du jour o ces formalits y auront - t remplies r . On voit que le lgislateur accumule tous les moyens pour rendre la loi publique, lecture, affiches et publication, son de trompe, sans doute. Mais qui ne voit que ce systme tait dfectueux, et comme publicit de fait, et comme publication lgale ? La lecture l'audience ne s'adresse qu' quelques rares auditeurs; les affiches supposent que tous les citoyens savent lire, et aprs un sicle coul depuis la Rvolution, la supposition n'est encore qu'un dsir. La publication son de trompe n'attire d'ordinaire que les enfants. Ce mode de publicit prsentait encore plus d'inconvnients, comme systme de publication lgale. Les lois devenaient obligatoires la suite de lectures et d'affichs, alors que rien ne garantissait l'accomplissement de ces formalits. Si les lectures n'taient point faites, ni les afelles apposes, les lois n'obligeaient pas les citoyens : leur
(1) Discours de Portalis, orateur du gouvernement, dans la sance du Corps lgislatif du 23 frimaire an x (Locr, t. Ier, p. 256 et suiv.).

PUBLICATION.

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forte obligatoire dpendait' doue du bon ou du mauvais vouloir des juges et des administrateurs. g Et il ne faut pas, dit Portalis, que la loi soit abandonne au caprice des hommes. Image de l'ordre ternel, elle doit pour ainsi dire se suffire elle-mme (i). be 19. Les auteurs du code civil, et leur suite Io lgis} lateur belge, ont remplac la publicit de fait par une pr} somption de publicit. Aprs un dlai de dix jours couls depuis la promulgation, la loi est rpute connue. Pour que la prsomption donne une date certaine la publication, c'est--dire pour que tous les citoyens sachent d'une manire prcise et facile quel jour la loi est obligatoire, il faut un point de dpart fixe et que tous puissent facilement connatre, Ce jour est celui de l'insertion des lois au Moniteur, journal o ciel. K Les lois, dit l'article e de la loi du 28 fvrier 1845, immdiatement aprs leur promulgation, seront insres au Moniteur. r Le dixime jour aprs celui de leur insertion au Moniteur, les lois sont obligatoires. 20. Le systme belge a l'avantage de faire connatre sans difficult, sans calcul, le jour o les lois deviennent obligatoires. Le Moniteur parat tous les jours, de sorte quela date de l'insertion est certaine. C'est pour ce motif que la loi de 1845 a remplac le Bulletin officiel par le Moniteur. Le Bulletin ne parat pas tous les jours, ni jour fixe ; il n'offre donc pas la certitude de date que prsente un journal. Impossible de contester la date de l'insertion au Moniteur, puisqu'on ne peut pas antidater un journal qui parat tous les jours. Le systme belge a encore un autre avantage que n'a pas le code Napolon. D'aprs ce code, les lois deviennent obligatoires dans chaque dpartement, le jour o la promulgation en peut tre connue; ce jour varie pour les divers dpartements. La loi belge a tabli un dlai fixe de dix jours pour tout le royaume. Cela est plus conforme la nature de la loi : puisqu'elle oblige galement tous les citoyens, ne faut-il pas qu'elle les oblige tous au mme moment? Le
(1) Portalis, second EXpos d.e FriotifS (I.ocr, t. P r, p. 302).

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

code Napolon avait de plus l'inconvnient de compliquer les calculs : il fallait consulter le tableau des distances qui existent entre Paris et le chef-lieu de chaque dpartement. Un dlai unique n'exige aucun calcul. On ne compte pas le jour de l'insertion : les lois sont obligatoires le dixime jour aprs celui de la publication; on entend ici par publication l'insertion au Moniteur. Le terme est inexact; il revient dire que la publication lgale existe le dixime jour aprs celui de la publication de fait. Le dixime jour ne doit pas tre coul, puisque, d'aprs le texte, les lois sont dj obligatoires le dixime our. 21. Un dlai uniforme prsente un danger, c'est qu'il doit tre assez long pour que la prsomption de publicit ne soit pas contraire la ralit des choses. Il rsulte de l, disait Napolon au conseil d'Etat, que l'excution des lois pourrait tre retarde, surtout dans les dpartements o il importe quelquefois le plus qu'elles soient promptement excutes, c'est--dire Paris. Portalis rpondit que dans les cas o il serait essentiel qu'une loi nouvelle ft excute sans dlai Paris et dans les dpartements environnants, on pourrait le dclarer (1) . C'est ce que dit notre loi du 28 fvrier 1845. Il dpend du lgislateur de fixer un dlai plus court. 22. Le systme qui fonde la publication sur une prsomption fut d'abord combattu au Tribunat. On ne contestait pas l'impossibilit de donner une connaissance personnelle de la loi tous les citoyens; mais les tribuns voulaient que l'on chercht des moyens de leur donner cette connaissance (2). On pourrait faire le mme reproche la loi belge : il faut connatre le jour de l'insertion au Moniteur, pour savoir quand la loi devient obligatoire ; et qui lit le Moniteur? Portalis a dj rpondu ces critiques, qu'il y a une publicit de fait outre la publication lgale (s). Sous notre rgime constitutionnel, cela est plus
et suiv. )

(1) Sance du conseil d'Etat du 4 thermidor an lx (Locr, t. Ier, p. 220 (2) Discours du tribun Andrieux, au Corps lgislatif (Locr, t. I eT , p. 246). (3) Pol talis au conseil d'Etat (Locr, t. Ier, 220).

p.

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vrai encore que sous l'empire de la constitution de l'an vil% La publicit est l'me de notre rgime ; elle accompagne la loi depuis sa naissance jusqu'au moment o elle deviei t obligatoire. Ds qu'un projet de loi est prsent aux Chambres, les journaux le reproduisent. La discussion est publique, les journaux en rendent compte. Quand la loi est insre au Moniteur, les journaux l'annoncent leurs lecteurs, et pour peu qu'elle les intresse, ils la publient. Cela suppose que les journaux , ont des lecteurs qui s'occupent des affaires publiques. Il faut pour cela un certain degr de culture intellectuelle, et il faut le suffrage universel.eRpandons l'instruction et l'ducation flots, afin de prparer la classe la plus nombreuse l'exercice des droits politiques, qui ne pourront-pas leur tre refuss le jour o elles seront capables d'en jouir. C'est seulement alors que le voeu du Tribunat sera rempli, et que l'on pourra dire que les citoyens sont lis par des lois qu'ils ont pu et d connatre. 23. Quel est l'effet de la publication? Notre constitution dit que les lois ne sont obligatoires qu'aprs avoir t publies dans la forme lgale. Les lois sont excutoires en vertu de la promulgation, elles ne deviennent obligatoires que par la publication. Une loi non publie dans la forme dtermine par les lois, au moment o elle est porte, n'oblige pas les citoyens. La cour de cassation a dcid, par application de ce principe, que les lois franaises ne peuvent tre excutes dans un pays runi o elles n'ont pas t publies a). Mais il suit aussi de notre principe que les lois obligent les citoyens, ds qu'elles sont publies, quand mme de fait ils ne les connatraient point. K C'est la mme chose, dit Portalis, de connatre rellement une loi, ou d'avoir pu ou d la connatre (2). r Ds que la loi est
(1) Arrt du 14 germinal an vit (Dalloz, Rpertoire, t. XXX, p. 72, note 4). Comparez arrt de la cour de cassation de Belgique du 26 novembre 1835 (Recueil des arrts des cours de Belgique, 1836, l re partie, p. 209), qui dcide que l'arrt du conseil du 25 fvrier 1765 n'est pas obligatoire en Belgique, parce qu'il n'y a pas t publi. (2) Discours de Portalis, orateur du gouvernement, au Corps lgislatif (Locr, t. I e", p. 257),

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PRINCIPES GNRAnX SUR LES LOIS.

publie, elle est prsume connue; par suite, elle oblige les citoyens. Ils ne peuvent se soustraire aux obligations qu'elle impose, en soutenant qu'ils ignorent l'existence de la loi; la prsomption qu'ils la connaissent est absolue et n'admet pas de preuve contraire. Cela rsulte de l'essence_ mme de la publication. La loi est obligatoire ds qu'elle est publie. Or, si les citoyens pouvaient allguer l'ignorance de la loi, on ne pourrait plus dire que les lois sont obligatoires par cela seul qu'elles sont lgalement publies ; il faudrait dire qu'elles n'obligent les citoyens que quand ils la connaissent, ce qui aboutirait cette consquence que les lois, bien qu'obligatoires, n'obligeraient pas. 24. En ce sens on peut dire avec Portalis que l'ignorance du droit n'excuse point. Mais cette rgle n'est pas absolue, elle ne signifie pas que l'on ne peut jamais invoquer l'erreur de droit. Pour dterminer le vrai sens de la prsomption que la loi publie est rpute connue, il faut se pntrer des motifs sur lesquels elle est fonde. Les lois, par leur essence, obligent tous les citoyens; il n'y aurait pas de socit possible si les lois n'avaient pas une force obligatoire indpendante de l'ignorance, du caprice ou du mauvais vouloir de ceux qu'elles obligent. Cela implique que notre prsomption est fonde sur un intrt social. Ds qu'il y a un intrt social en cause, les citoyens ne peuvent pas prtexter l'ignorance de la loi. Mais si la loi est une loi d'intrt priv, s'il s'agit de rapports entre particuliers, on ne peut plus dire qu'ils sont censs connatre la loi, et que l'ignorance du droit ne les excuse point. C'est ainsi que la maxime est applique par la jurisprudence. La cour de cassation a dcid que l'ignorance de la loi ne peut faire exempter un citoyen des peines prononces pour contravention au service de la garde nationale (1) . Mais en matire de contrats, on admet que les parties peuvent invoquer l'erreur de droit aussi bien que l'erreur de fait.
(1) Arrt du 12 mai 1832 (Dalloz, Rpertoire, t. XXX, p. 73, au mot Lois n 130).

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2. L doctrine que nous venons d'exposer sur l'effet de la publication est consacre implicitement par l'art. 1 du code civil. Il ne prononce pas le mot de publication; il porte que les lois seront excutes dans chaque partie de l'em ire, du moment o la promulgation en p ourra tre quand connue; puis il dit glgation sera rpute quandp la promulgation ^ p. connue. Les lois .seront excutes; cela signif e qu'elles doivent l'tre, car le lgislateur s'exprime en termes impratifs ; elles sont donc obligatoires. A partir de quel moment? Non du moment o elles sont connues, mais du moment o elles pourront tre connues, o elles seront rputes connues. Les lois sont donc obligatoires en vertu d'une prsomption lgale, prsomption qui par son essence n'admet point la preuve contraire. 26. Mais .si les lois n'obligent les citoyens qu'aprs avoir t publies, ne peuvent-ils pas s'en prvaloir ds qu'elles existent, c'est--dire ds qu'elles sont promulgues? Merlin, et Dalloz h, sa suite, agitent longuement la question, en entrant dans une foule de distinctions. Il nous semble qu'elle se rduit des termes trs-simples. La loi promulgue existe, la vrit; elle est excutoire, dit le code civil, mais cela ne veut pas dire qu'elle puisse tre excute, lorsque tel est le bon plaisir d'un particulier ; cela signifie que l'existence de la loi est authentique, qu'elle a tous les caractres requis pour pouvoir tre excute. Est-ce dire que les citoyens puissent, ds ce moment, le faire, s'ils y trouvent un intrt ? Il est certain que l'on ne peut pas exiger d'eux qu'ils l'excutent ; car les lois promulgues ne sont pas encore obligatoires. Si donc on leur permettait d'invoquer la loi promulgue, en tant u'elle leur donne un droit ou qu'elle leur procure qu'elle p q un avantage, on aboutirait cette consquence absurde, qu'une loi serait excute en partie, selon les convenances des particuliers. Ils se garderaient bien de l'excuter dans celles de ses dispositions qui leur imposent des obligations, et as en rclameraient nanmoins les bnfices. Comprend-on qu'une loi soit loi pour une partie, et ne soit pas loi pour une autre partie? La loi est un acte indivisible, elle est loi pour le tout ; toutes ses dispositions

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PRINCIPES GNRAUX SUR. LES LOIS.

doivent avoir la mme autorit. A vrai dire, la loi promulgue, mais non publie, n'a pas encore d'autorit; ds lors elle ne peut pas recevoir d'excution, ni partielle ni totale. La doctrine contraire est en opposition avec l'essence mme de la loi. La loi s'adresse tous ; il est impossible qu'elle rgisse les uns et qu'elle ne rgisse pas les autres ; tant qu'elle ne rgit pas tous les citoyens, elle n'en rgit aucun. Or, dans la doctrine que nous combattons, la loi serait une loi pour ceux qui, par intrt ou par caprice , voudraient s'en prvaloir ; et elle ne serait pas une loi pour les autres. Cela est inadmissible. 27. Si nous insistons sur une question dont la solution ne saurait tre douteuse, c'est qu'au conseil d'Etat l'opinion contraire a t soutenue : u La promulgation, disaient Portalis et Cambacrs, rendant la loi authentique, et lui donnant toute sa vertu, et lui donnant tous ses caractres indpendamment de sa publication, il serait injuste de priver de la facult d'en faire usage ceux qui la connaissent, quoique seulement par la publicit de fait. ee Aussi, ajoutait le ministre de la justice, les tribunaux admettentils les actes dans lesquels les parties dclarent qu'elles stipulent d'aprs une loi promulgue et non encore publie (1). ' Si l'on s'en, tenait ces paroles, on croirait qu'il s'agit d'une doctrine certaine, incontestable, et que la jurisprudence est d'accord avec les auteurs. Ceci prouve combien il est dangereux de se prvaloir des discussions du conseil d'Etat. Loin d'tre certaine, l'opinion mise par les membres du Conseil est errone. Merlin et Dalloz l'avouent. Aprs avoir discut tous les cas qui peuvent se prsenter, ils ne trouvent qu'une seule hypothse o la doctrine des auteurs du code puisse recevoir son application, c'est quand il s'agit de lois qui sont purement d'intrt priv ; telles sont les lois qui rgissent les contrats. Il est de principe que le lgislateur, tout en formulant des rgles en cette matire, laisse pleine libert aux parties
(1) Sance du conseil d'Etat du 4 thermidor an ix (Locr, t. Ier, et suiv. ).
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PUBLICATION.

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contractantes; elles peuvent donc s'approprier les dispositions d'une loi nouvelle avant qu'elle soit publie. Est-ce dire que la loi- ait quelque autorit en ce cas? Non certes ; c'est la convention qui forme la loi des parties. Cela est si vrai que les contractants pourraient transcrire dans leurs conventions une loi non promulgue ; que disje? mme un projet de loi non encore sanctionn, non encore vot, et ces conventions seraient parfaitement valables, mais elles ne le seraient pas en vertu d'une loi qui n'existe pas, elles le seraient par le concours de consentement (1) . 28. La jurisprudence est conforme notre doctrine. Sous la loi du 28 aot 1792, qui mancipe de plein droit les enfants de vingt et un ans, on prtendit qu'un pre, connaissant cette loi avant sa publicit lgale, avait pu, en s'y rfrant d'une manire formelle, disposer en faveur de son fils. La cour de cassation dcida, en sens contraire, que le seul consentement du pre et du fils ne suffisait point pour l'mancipation avant la publicit lgale d'une loi qui concerne l'tat des personnes (2) . Il y a quelques arrts qui paraissent consacrer l'opinion mise au conseil d'Etat, mais en prsence des principes, ils sont sans valeur et sans autorit (3) . 29. On voit que la distinction entre la promulgation et la publication n'est pas une distinction de mots ; elle est fonde en raison, et elle a des consquences juridiques. Avant que la loi oblige les citoyens, il faut qu'elle ait un caractre authentique ; c'est le but et l'effet de la promulgation. Mais il ne suffit pas que l'existence de la loi soit certaine pour qu'elle exerce son autorit, il faut que les citoyens puissent savoir qu'elle existe. Il faut donc qu'un certain dlai s'coule depuis la promulgation, pendant lequel les citoyens puissent apprendre que la loi existe : c'est le but et l'effet de la publication. Avant la publication,
(1) Merlin, Rpertoire, au mot Loi, 5, n 10, et. Dalloz, Rpertoire, au mot Lois, na 173. (2)Arrt du 7 mars 1811 (Dalloz, r. XXX, p. 93, note 1). (3) Dalloz, Rpertoire, au mot Lois, n 174.

SUR LES LOIS. PRINCIPE S GNRAU X

la loi existe, mais pour les citoyens, la loi non publie est . comme si elle n'existait point. Dans l'intervalle qui spare la promulgation de la publication, la loi n'a qu'une existence thorique, elle n'existe rellement pour les citoyens qu' partir de sa publication.
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CHAPITRE II.
DE L'AUTORITE DE LA LOI.

SECTION

I re.

Devoirs des tribunaux et des citoyens.

30. Les_ tribunaux ont pour mission d'appliquer la loi. Peuvent-ils se refuser l'appliquer pour une raison quelconque? Nous supposons que la loi a t rendue dans les formes prescrites par la constitution ; vote par les deux Chambres, elle a t sanctionne par le roi et publie lgalement. Sans doute, le juge a le droit d'examiner si l'acte dont on lui demande l'application est une loi. Mais ds que les formes constitutionnelles ont t observes, il y a loi et le juge est tenu de l'appliquer. La loi est l'expression de la souverainet nationale; comme telle, elle oblige les tribunaux aussi bien que les particuliers. Quand on dit que le juge est enchan par la loi, cela veut dire qu'il n'a pas le droit de la soumettre un contrle, qu'il ne lui est pas permis d'examiner si elle est en harmonie avec les principes du juste et de l'injuste que Dieu a gravs dans notre conscience. Certes le lgislateur doit veiller ce que les lois,qu'il porte ne violent pas la justice ternelle. S'il faisait une loi injuste, elle manquerait d'autorit ma'

AUTQRIT DE LA LOI.

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raie; mais cela ne dispenserait pas le juge de devoir l'appliquer. Sile juge pouvait juger la loi, s'il pouvait refuser d'en faire l'application, la loi ne serait plus ce qu'elle doit tre, une rgle obligatoire pour la socit tout entire ; il n'y aurait plus de loi. Il est inutile d'insister sur un principe qui est lmentaire dans notre droit public moderne. La cour de cassation l'a formul nergiquement dans un arrt du 25 mai 1814 (1). Il n'appartient pas aux tribunaux, dit-elle, de juger la loi; ils doivent l'appliquer telle qu'elle est, sans qu'il leur soit jamais permis de la modifier ou de la restreindre par aucune considration, quelque puissante qu'elle soit. Merlin, qui rapporte les termes de cet arrt, n'hsite pas en faire l'application aux lois qui sont d'une injustice vidente, aux lois rtroactives qui enlvent aux citoyens un droit qui est dans leur domaine, u Le lgislateur qui se permet de rtroagir, dit le grand jurisconsulte, viole sans doute l'une des premires rgles de l'ordre social; mais il n'y a au-dessus de lui aucune puissance qui puisse rprimer cette infraction ; il faut qu'on lui obisse jusqu' ce que, mieux clair, il rentre de luimme dans le cercle de la justice (2). 31. Le juge ne peut juger la loi. Mais est-il aussi forc de l'appliquer quand elle est inconstitutionnelle? Cette question appartient au-droit public plutt qu'au droit civil. Nous n'en dirons qu'un mot. Notre constitution prvoit le cas o des arrts royaux seraient contraires la loi ; elle fait un devoir aux tribunaux d'examiner la lgalit des rglements que l'on invoque devant eux, et de ne les appliquer que s'ils sont conformes la loi (art. 107). Mais la constitution ne donne pas au juge le droit d'examiner la constitutionnalit des lois; cela suffit pour dcider la question,, Il est vrai que le lgislateur est li par la constitution ; il n'y peut pas droger, et, en thorie, on pourrait dire que la loi qui viole la constitution est frappe de nullit, de mme que l'arrt royal qui viole une loi.
(1) Dalloz, Rpertoire, au mot Effets de commerce, n 237, I. (2) Merlin, Rpertoire, au mot Effet rtroactif, sect. II, no I.

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

Mais la constitution ne consacre pas cette thorie. Ds que la loi est porte dans les formes constitutionnelles, elle oblige les tribunaux, aussi bien que le gouvernement et les citoyens; il faudrait une disposition formelle dans la constitution pour autoriser le juge ne pas l'appliquer, en se fondant sur ce qu'elle est inconstitutionnelle. Par cela seul que la constitution n'accorde pas ce pouvoir aux tribunaux, elle le leur refuse. Elle a craint sans doute d'branler le respect d aux lois, en permettant de les attaquer par le motif ou le prtexte qu'elles sont inconstitutionnelles (1) . 32. Si le pouvoir judiciaire ainsi que le pouvoir excutif sont lis par la loi, alors mme que la loi serait inconstitutionnelle, plus forte raison les citoyens doivent-ils. obissance la loi, quelque injuste, quelque inique qu'on la suppose. Comment les particuliers auraient-ils un droit qui est refus aux grands pouvoirs appels concourir l'excution des lois'? Le droit de rsistance la loi ne se conoit point (2). Obir la loi est un devoir pour . le citoyen; rsister la loi est donc la violation d'un devoir; c'est un crime ; et nous n'en connaissons pas de plus grand, car il ruine les fondements de la socit. L'autorit dont jouit la loi est la base de l'ordre social. Si les citoyens pouvaient s'opposer l'excution de la loi, par quelque motif que ce soit, il n'y aurait plus de lois, car une loi dont la force obligatoire peut tre attaque, une loi laquelle on peut dsobir, n'est plus une loi, et l o les lois n'ont plus d'empire, l'anarchie rgne, le corps social est dissous, il doit ncessairement mourir. 33. Nos lecteurs s'tonneront de ce que nous insistons sur un principe aussi, lmentaire et aussi ncessaire au maintien de l'ordre public. C'est que le principe a t contest, c'est que des hommes qui, par la nature mme de leur ministre, devraient donner l'exemple de l'obis(1) La question a t juge en ce sens, en France, par la cour de cassation. Arrt du 11 mai 1833 (Dalloz, Rpertoire, au mot Lois; no 527, t. XXX, de monstrueuse, et dit qu'une pareille hrsie ne se conoit pas.

p. 206). (2) Dalloz (Rpertoire, au mot Loi, no 527) qualifie la doctrine contraire

AUTORIT DE L.A. LOI:

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lance la loi, ont donn l'exemple de la dsobissance, de la rvolte, et cette coupable conduite a reu l'approbation de la fraction de la Chambre qui reprsente le parti catholique. C'est le parti qui s'appelle conservateur, le parti qui a la prtention d'tre le seul lment de stabilit dans nos socits agites par des rvolutions incessantes, c'est le parti catholique qui a prch la rsistance la loi. Voil pourquoi nous devons nous arrter une question qui, en ralit, n'en est pas une, et qui ne devrait pas mme tre souleve dans un pays rgi par une constitution et des institutions que l'tranger lui envie. Une loi du 19 dcembre 1864 changea le mode de collation des bourses fondes pour l'instruction. La collation se trouvait dans les mains des ministres du culte catholique ; la loi l'attribue aux autorits provinciales. Ce n'est pas sans de graves raisons que le lgislateur se dcida consacrer cette innovation. Des abus scandaleux, des malversations odieuses faisaient un devoir au lgislateur de sauvegarder le patrimoine des pauvres. Cependant peine la loi fut-elle porte, que les vques, en corps, dclarrent qu'ils refusaient leur concours l'excution de la loi ; la plupart des administrateurs et collateurs de bourses suivirent l'exemple que l'piscopat leur donnait. C'tait un mot d'ordre. Le clerg ajoutait au scandale d'une mauvaise gestion un scandale plus funeste encore, celui de la dsobissance la loi. Au dbut de la session de 1865, il y eut une discussion au sein de la Chambre des reprsentants sur la conduite du clerg (1) . Le ministre des affaires trangres 'la qualifia d'anarchique ; M. Bara , ministre de la justice, dit que c'tait une anarchie anticonstitutionnelle. A ces vifs reproches, les chefs du parti catholique rpondirent en accusant les ministres d'irrvrence : ils avaient, dit le comte de Theux, attaqu avec une violence extrme l'piscopat, ils avaient profr des menaces. M. Nothomb s'indigna de ce que M. Rogier avait trait de rvolte
(1) Annales parlementaires, Chambre des reprsentants, session de 1865 1. 5

1866, p. 23 et suiv.

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES

LOIS.

scandaleuse la rsistance des vques. Le dbat acquit plus d'importance, quand deux reprsentants, appartena,nt l'universit catholique, prirent la dfense du clerg. -'Nous allons couter M. Thonissen et M. Delcour. Pour la premire fois peut-tre depuis qu'il y a des coles de droit, des professeurs qui enseignent le droit proclament la lgitimit de la rsistance la loi. Htons-nous d'ajouter qu'ils le firent au nom des plus nobles sentiments. K Le droit, dit M. Thonissen, est antrieur et suprieur la loi; le juste et l'injuste existent indpendamment des conventions humaines. L'iniquit est toujours l'iniquit, quand mme elle obtient l'assentiment de tout un peuple. ,, Rien n'est plus vrai, et l'on ne peut pas mieux dire. Mais la question est de savoir si les citoyens sont juges de l'iniquit relle ou prtendue de la loi. M. Thonissen avoue que le respect des lois est chose utile, ncessaire, et que ce respect doit surtout exister dans les pays libres, o la loi est cense l'expression de la volont nationale. Mais il rend chaque individu juge du respect qu'il doit la loi. K La conscience humaine, dit-il, ne perd jamais ses droits. West l'ternel honneur de l'homme d'avoir toujours dans sa conscience un asile inviolable o la force ne peut pas pntrer, et o toutes les iniquits trouvent leur juge, aussi bien celles des peuples que celles des rois. Que la conscience ne soit pas lie par une loi qui viole la justice ternelle, cela est incontestable. Mais le citoyen peut-il, en invoquant sa conscience, dsobir la loi? M. Thonissen rpond que l'omnipotence de la loi serait un despotisme revtu de formes populaires, et il ne veut d'aucun despotisme. Reste savoir si la rvolte est permise contre une loi que la conscience dclare injuste. Non, dit l'orateur ; les catholiques n'auront pas recours la rvolte, ils se borneront refuser leur concours volontaire la loi La distinction entre le refus de concours et la rvolte est d'un vague effrayant. Comment saisir la limite exacte, et qui nous garantira qu'elle ne sera pas dpasse, quand de fortes passions sont en jeu? M. Delcour essaya de priser davantage ce point essentiel. 4i Il y a deux espces

AUTOR/T DE LA LOI.

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de rsistance, dit-il, la rsistance active et la rsistance passive. Qu'est-ce que la rsistance active? C'est la force oppose la force ; c'est le gouvernement de la force .substitu au gouvernement du droit. Nous ne voulons pas de cette rsistance-l. Il y a une autre rsistance, la rsistance passive. La loi est injuste, ma conscience ne me permet pas de concourir son excution. Voil la rsistance que le clerg a pratique et qe nous maintiendrons (1). n Est-il bien vrai que la rsistance du clerg tait purement passive? Est-il vrai qu'il y a une rsistance sans rvolte? Le ministre de la justice le nia, et les faits lui donnaient raison. Quand une loi ne peut pas tre excute par suite du refus de concours, il est vident qu'il y a rsistance active. Or, les administrateurs des anciennes fondations refusrent de restituer les papiers, les archives, et les vques refusrent bde convoquer les bureaux administratifs des sminaires. Cette rsistance rendait l'excution de la loi impossible : ds lors le refus de concours devenait une rvolte contre la loi. A vrai dire, toute rsistance la loi est une rvolte. La rvolte peut tre plus ou moins violente, mais il y a violence-par le fait seul qu'un particulier dclare qu'il ne concourra pas l'excution de la loi, et la violence devient une rvolte quand la rsistance est oppose par des hommes chargs d'un ministre raison duquel ils sont tenus de concourir l'excution de la loi. Est-ce dire que le ministre de la justice se faisait le dfenseur du despotisme lgal? M. Bara reconnaissait que la majorit pouvait se tromper. Allons plus loin, elle peut tre oppressive, tyrannique. Mais qui sera juge de la tyrannie, de l'oppression? Si l'on rpond : la conscience individuelle, la socit sera en proie l'anarchie. La loi, vote par la majorit, est par cela mme l'expression de la volont nationale, et la volont de tous doit l'emporter
(1) Telle est aussi la doctrine des vques de Belgique. Voyez leur Mmoire justificatif du 21 mars 1866, dans le Journal historique et littraire+ t. XXXIII, p. 18 et suiv.

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

sur la volont individuelle, sinon il n'y a plus de socit, car la socit n'est pas autre chose que la prdominance de la volont gnrale sur la volont particulire. Il peut arriver, sans doute, que la majorit se trompe ; la majorit des Chambres est faillible aussi bien que la majorit de la nation. O est le remde? Dans la rvolte? Il y a des rvoltes lgitimes ; les Belges ne peuvent pas nier la lgitimit de la rsistance, mme active, violente, car ils doivent leur indpendance une rvolution. Mais les rvolutions ne sont lgitimes que lorsqu'elles sont ncessaires; et elles ne le sont que l o il n'y a pas d'institutions libres : comme l'a trs-bien dit le ministre des affaires trangres, M. Rogier, . le jeu rgulier du gouvernement reprsentatif suffit pour corriger les iniquits des lois quand il s'en commet. Le parti catholique accusait la loi sur les fondations de bourses, de rtroagir, de porter atteinte la proprit. Il y a eu, dans le cours de la rvolution franaise, de ces lois rellement spoliatrices. Eh bien, la Convention nationale qui les porta se hta de les abroger, quand le despotisme rvolutionnaire cessa de peser sur elle. On craint la tyrannie des majorits. On ne s'aperoit pas que la rsistance la loi que l'on prche conduit fatalement au despotisme. Pourquoi le rgime parlementaire a-t-il succomb, en France, sous un coup d'Etat ? Parce que les rvolutions, en faisant sans cesse appel la force, ont dtruit le sentiment du droit. Pourquoi, en Angleterre, le despotisme est-il impossible? Parce que le respect que les Anglais portent la loi est un vrai culte : cependant ces vieilles traditions que l'on respecte ne sont pas toujours en harmonie avec la justice. Les iniquits lgales n'ont pas manqu en Angleterre ; elles disparaissent, non par la force, mais par l'action rgulire des institutions constitutionnelles. Tant que les Anglais n'ont pas t libres, ils ont fait des rvolutions pour conqurir la libert; depuis qu'ils en jouissent, ils ne font plus de rvolutions, et personne rie songe un coup d'Etat. Que la destine des peuples qui nous avoisinent nous serve de leon S. Prchons l'obissance la loi, afin de rpandre le culte du droit

AUTORIT DE LA LOI.

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et de rendre le despotisme tout jamais impossible! Le dbat fut port devant les tribunaux; et les tribunaux, sans exception aucune, condamnrent la rsistance la loi. Nous rendrons compte de leurs dcisions en traitant de la non-rtroactivit de la loi.
SECTION II. Des actes conformes la loi.

34. C'est un principe trs-lmentaire que les actes conformes la loi sont valables. Il faut dire plus : le lgislateur leur doit sa sanction, c'est--dire l'appui de la puissance publique, pour assurer l'excution force des obligations qui en dcoulent et par suite des droits qui en rsultent. De l une consquence trs-importante sur laquelle nous reviendrons plus loin. Puisque les actes conformes la loi sont placs sous la protection du lgislateur, puisqu'il est tenu d'en assurer l'excution, il est certain qu'il ne peut pas les modifier, ni les altrer en. quoi que ce soit, bien moins encore les annuler en portant des dispositions nouvelles sur la validit de ces actes. Par cela seul que les citoyens se sont conforms la loi, ils doivent tre assurs que leurs actes produiront les effets que la loi leur attribue au moment o ils les accomplissent. C'est prcisment pour leur donner cette assurance, cette scurit, que le lgislateur porte des lois. Que deviendraient les lois et l'autorit dont elles doivent jouir, si elles pouvaient modifier demain ce qui se fait auj ourd'hui? 35. Ce principe doit cependant se combiner avec un autre principe, tout aussi essentiel. La mission du lgislateur .est de veiller sans cesse aux intrts gnraux de la socit. Il a donc le pouvoir de les rgler comme il l'entend. C'est plus qu'un droit pour lui, c'est un devoir. Il doit le remplir, quand mme il froisserait dei, intrts particuliers, car il est de l'essence de la socit que l'intrt individuel cde devant l'intrt social. Il rsulte de l que le lgislateur peut et doit corriger les lois; il est le

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

s

grand agent du progrs. Or, le progrs deviendrait impossible, si le lgislateur devait s'arrter devant l'intrt des individus, Mais si le lgislateur peut et doit innover, il ne lui est pas permis de porter atteinte aux droits des citoyens : ici il doit s'arrter. Vainement invoquerait-il l'intrt gnral ; le plus grand intrt que les hommes runis en socit puissent avoir, c'est que leurs droits soient respects. De l dcoule la doctrine de la nonrtroactivit de la loi, que nous exposerons plus loin.
SEC3TION Itt. Des actes contraires la loi. ler.

Principes gnraux.

36., Les actes contraires la loi sont-ils nuls? Au premier abord, on pourrait croire que le lgislateur doit frapper de nullit tout acte qui viole ses prescriptions. L'autorit de la loi n'est-elle pas la base de l'ordre social? et que deviendra cette autorit, si les citoyens peuvent la mconnatre impunment? Quand donc un particulier se permet de dsobir au lgislateur, en faisant le contraire de ce qu'il a prescrit, ne fautril pas que eet acte soit annul, afin de sauvegarder le respect qui est d la loi? Maintenir un acte qui brave en quelque sorte le lgislateur, n'est-ce pas mettre les individus au-dessus de la loi, c'est- dire au-dessus d la souverainet nationale? Dans net ordre d'ides, la nullit des actes contraires la loi parat tre la sanction naturelle, ncessaire d la volont gnrale. Toutefois ce principe n'a jamais t admis d'une manire absolue, Il est vrai que l'autorit de la loi ne serait qu'un vain mot, si les citoyens pouvaient la violer impunment, Mais cela suppose que le lgislateur a command ou dfendu une chose, dans l'intrt gnral. Or, il arrive souvent que la loi statue dans un intrt purement priv, sans vouloir rien prescrire ni prohiber, Il arrive encore que, tout en disposant dans Un intrt social, le lgislateur ne veuille pas attacher la peine de nullit l'inob-

AtJTORIT DE LA LOT.

7;

servation de ses dispositions. C'est dire qu'il n'y a pas de principe absolu en cette matire; il faut, avant tout, voir quelle est la volont du lgislateur. 37 Quand le lgislateur fait des lois sur les contrats, il n'entend pas imposer aux parties contractantes les rgles qu'il trace sur les conditions et les effets des conventions. Le principe est, au contraire, qu'il leur laisse pleine et entire libert. Cette libert est de l'essence des contrats Ils se font dans un intrt individuel ; et qui est le meilleur juge de cet intrt? Le lgislateur ne peut avoir la prtention de connatre mieux que les parties intresses ce que leur intrt exige. De plus, il lui serait impossible-de prvoir les mille circonstances oui les invidivus sont placs, et l'immense varit des relations civiles qui dans chaque cas particulier demandent une clause diffrente. La libert est donc de l'essence des conventions. Ds. lors quel est l'objet des lois que le lgislateur porte sur cette matire? Il n'entend ni commander, ni dfendre; il se borne tracer des rgles gnrales pour l'utilit des parties contractantes ; il. prvoit, il prsume ce qu'elles voudront; d'aprs la nature des divers contrats. Si les parties veulent ce que le lgislateur a prsum qu'elles voulaient, elles n'ont pas besoin d'crire dans leurs actes toutes les obligations, tous les droits qui en dcoulent naturellement, elles n'ont qu' s'en rfrer la loi o tout cela se trouve crit. Que si leurs intentions ne concordent pas avec celles que le lgislateur a supposes, elles peuvent droger la loi ; le lgislateur le leur . permet, et ces drogations seront parfaitement valables. Le- code tablit ce principe pour le contrat le plus important; aux termes de l'art. 1387, u la loi ne rgit l'association conjugale, quant aux biens, qu' dfaut de conventions spciales, que les poux peuvent faire comme ils le jugent propos. r Ce que la" loi dit du contrat de mariage s'applique tous les contrats. Il rsulte de l qu'il ne peut pas tre question d'annuler les conventions qui violent la loi. Il n'y a pas de violation de la loi, puisque le lgislateur lui-mme permet de droger aux rgles qu'il tablit. Droger aux lois sur les contrats, c'est

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

rpondre la volont du lgislateur, bien loin de la contrarier. Ds lors, ces drogations sont parfaitement valables. 38. On trouve cependant dans les lois sur les contrats des dispositions auxquelles les parties ne peuvent pas droger. Tel est l'art. 1674, qui porte que le vendeur ne peut pas renoncer d'avance la facult de demander la rescision pour cause de lsion ; il a le droit d'agir en rescision, quand mme il y aurait expressment renonc. La renonciation est donc frappe de nullit. Est-ce une exception au principe que nous venons d'exposer? On pourrait le croir, et on l'a dit (i). La rescision pour cause de lsion n'est-elle pas tablie dans l'intrt du vendeur? Il devrait donc avoir le droit d'y renoncer ; cependant la loi dclare sa renonciation nulle. La raison en . est que la renonciation est vicie par la mme cause qui vicie la vente ; ds lors le lgislateur ne pouvait pas l'admettre. Il y a d'ailleurs un intrt gnral en cause ; c'est par un motif d'quit, d'humanit, que la loi vient au secours du vendeur, et lui permet de rescinder un contrat que l'acheteur lui a impos, en abusant de sa malheureuse position. Or, ds que l'intrt n'est pas purement individuel, le principe qui permet aux parties de droger la loi ne peut plus recevoir son application. 39. Les parties contractantes peuvent-elles droger aux lois qui sont d'intrt gnral? La ngative dcoule de l'essence mme de ces lois. Libre aux individus de droger des lois qui ne concernent que leur intrt priv, et qui font que prvoir ce que les contractants veulent. Mais quand il y a un intrt gnral en cause, le lgislateur ne s'en rapporte plus la volont des individus. Sans doute, il a toujours leur intrt en vue, puisque c'est la somme des intrts particuliers qui forme l'intrt gnral; mais il se peut, et cela arrive souvent, que l'intrt social est en opposition avec l'intrt de telle ou telle personne. Lequel doit cder dans ce conflit? Evidemment l'intrt priv. Lors donc que le lgislateur dispose dans
(1) Valette sur Proudhon, Trait sur l'tat des personnes, t. Ier, p. 8, note.

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l'intrt de la socit, il impose la volont gnrale aux volonts particulires, ce qui implique que les individus ne peuvent pas droger la loi, car en y drogeant ils mettraient leurs convenances au-dessus des convenances de la gnralit. Que s'ils se permettent de violer une loi d'intrt gnral, alors la considration de l'autorit de la loi reprend toute sa force. Si les volonts particulires doivent plier devant la volont gnrale, les actes par lesquels un individu s'est mis en opposition contre la volont de tous ne peuvent tre maintenus sans compromettre l'existence mme de la socit. Il faut , pour sauver l'autorit de la loi, que ces actes soient frapps de nullit. 40. Reste savoir quelles lois sont d'intrt gnral. La question n'est pas aussi facile qu'on le croit au premier abord. En effet, l'intrt gnral est insparable de l'intrt priv. Ce serait une singulire faon de pourvoir l'intrt de la socit que de. heurter et de blsser l'intrt des individus. L'intrt social et l'intrt individuel s'enlaant, s'enchevtrant, il est souvent difficile de les distinguer. Ce n'est pas tout. Il y a des matires qui sont videmment d'intrt gnral. Est-ce dire que le lgislateur entend prescrire, sous peine de nullit, les moindres formalits qui s'y rapportent? Le lgislateur luimme a manifest une intention contraire. Certes le mariage est d'intrt gnral ; mais de l ne suit pas que toutes les formalits que la loi prescrit en cette matire aient une importance assez grande pour que le lgislateur frappe de nullit la moindre inobservation de la loi. Aussi s'est-il gard d'annuler le mariage dans tous les cas o une formalit quelconque n'aurait pas t observe : il n'a prononc la nullit que pour des causes graves. Il ne suffit donc pas qu'une matire soit d'intrt gnral pour que, par cela seul, toutes les dispositions qui la concernent soient prescrites sous peine de nullit. Cela complique la difficult : quand l'acte restera-t-il valable, malgr l'inobservation de la loi? quand doit-il tre annul ? 41. Il y a un principe sur lequel tout le monde est

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PRINCIPES (GNRAUX SUR LES LOIS.

d'accord, c'est que les nullits ne peuvent tre tablies que par la loi, et que la loi seule a le droit de les prononcer (1). Le juge ne peut pas annuler, de sa propre autorit, un acte que le lgislateur n'a pas voulu annuler. En effet, les tribunaux ont seulement pour mission d'appliquer la loi, ils ne peuvent pas la faire; or, c'est faire la loi que de prononcer une nullit. Au lgislateur et lui seul il appartient de voir quelle sanction il veut donner ses dispositions : cette question ne peut tre dcide que par le pouvoir lgislatif, lequel est appel concilier les divers intrts, en donnant la prfrence l'intrt le plus considrable. C'est en ce sens qu'il faut entendre le singulier adage de l'ancien droit, que les nullits sont odieuses. Si on le prenait la lettre, il impliquerait un reproche contre le lgislateur; car il suppose qu'il y a des nullits inutiles, des nullits qui ne servent qu' l'esprit de chicane (2). La nullit que la loi prononce est une sanction de la volont du lgislateur, et si les lois n'taient pas sanctionnes, elles manqueraient d'autorit. Rien donc d plus lgitime que les nullits. Mais elles produisent aussi de graves inconvnients, elles jettent le trouble dans tes relations civiles, en dtruisant ce que les parties intresses ont fait, ce qui ragit le plus souvent contre les tiers. C'est prcisment pour cette raison que le lgislateur seul peut tablir des nullits. 42. Quand il s'agit . de prononcer la nullit d'un acte contraire la loi, le lgislateur doit peser le mal qui rsulte de l'inobservation de la loi, et le mal qui produit l'annulation. S'il maintient l'acte, bien que la loi ait t viole, il compromet son autorit ; les lois impuissantes ne sont plus respectes, et sans le respect de la loi, il n'y -a pas de socit. Mais aussi, si le lgislateur annulait tout acte qui contiendrait la moindre irrgularit, il dpasserait le but; c'est dans l'intrt de la socit qu'il annule; or, l'intrt de la socit ne demande pas ce luxe de nullit, car force d'assurer l'autorit de la loi, oil la t'en(1) Merlin, Questions de droit, au mot Mariage, 3, ne 1. (2) Solon, Trait des nullits, p. 1V.

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drait rellement odieuse, puisque les Citoyens se verraient chaque instant troubls dans leurs possessions ; et ce trouble peut tre un mal plus grand que l'inobservation de la loi: Toutes les dispositions des lois n'ont pas la mme importance. Il y en a dont le lgislateur ne peut pas souffrir la violation; parce qu'il y a un intrt capital en cause. Par contre, il y en a qui prescrivent des formalits, utiles sans doute, mais d'un intrt secondaire. Le lgislateur annulera-t-il les actes de l'tat civil, pour inobservation de la moindre fora it, un prnom qui manque, une profession qui est mal indique (code civil, art. 34) ? Il s'est bien gard de le faire, car en annulant les actes irrguliers, il aurait compromis l'tat des citoyens, en leur enlevant la preuve ordinaire des faits qui le constituent. Dans d'autres matires, au contraire, le lgislateur exige avec rigueur l'observation exacte des formes qu'il prescrit. L'art, 1001 prononce la nullit des testaments, ds que l'une des formalits tablies par la loi n'a pas t observe ; la raison en est que ces formalits ont pour but de garantir la libre expression de la volont du testateur; elles sont donc essentielles. 43. La nullit est un moyen extrme, auquel le lgislateur ne recourt qu'en cas de ncessit. Il y a une sanction qui ne prsente pas les mmes inconvnients, c'est l'amende ou l'emprisonnement. La loi s'est contente de cette sanction, pour assurer la rgularit des actes de l'tat civil (code civil, art. 50). En faut-il conclure que lorsque la loi prononce une. amende, il n'y a pas lieu annuler l'acte irrgulier (i)? r Il en est ainsi pour les irrgularits que les officiers de l'tat civil commettent dans la rdaction des actes. Cependant ce n'est pas une rgle absolue; pas mme en matire d'tat civil. L'art. 156 punit d'une amende et d'un emprisonnement l'officier de l'tat civil qui procde la clbration du mariage d'enfants mineurs, sans que le consentement des parents soit nonc dans l'acte de mariage; ce qui n'empche pas le mariage d'tre nul, si le consentement n'a pas t donn.
(1) Perrin, Tr4it des nullits, p. 193 et suiv.

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

En matire d'inscriptions hypothcaires, la nullit concourt galement avec l'amende. (Loi du 16 dcembre 1851, art. 85 et 132.) 44. Puisque les nullits n6 peuvent tre prononces que par la loi, puisque c'est au lgislateur voir quelle sanction il veut tablir pour assurer l'observation de ses dispositions, s'il veut se contenter d'une peine pcuniaire ou s'il veut cumuler la nullit et l'amende, il en faut conclure que c'est au l 'slateur dclarer ce qu'il veut, et de manire qu'il n'y Mt aucun doute sur sa volont. Mais le lgislateur ne le fait pas toujours. Les auteurs du code ne l'ont fait que dans deux matires, le mariage et les testaments. Il y a un chapitre spcial sur les demandes en nullit de mariage, et il est de principe que le mariage ne peut tre annul que lorsque la loi prononce la nullit. Le code civil tablit certaines causes qui portent obstacle ce que le mariage soit clbr ; mais, si malgr les empchements lgaux, l'officier de l'tat civil a procd la clbration du mariage, le code ne permet pas de l'attaquer. A raison de l'importance du mariage, le lgislateur a pris soin de dcider quelles sont les conditions dont l'inobservation entrane la nullit, quelles sont celles qui forment seulement un empchement prohibitif. Parmi les nombreuses formalits que le code prescrit, il n'y a que celles qui tiennent la publicit qui peuvent donner lieu l'annulation du mariage. La loi n'a pas voulu prononcer la nullit d'un acte aussi important pour l'inobservation de formalits non essentielles. On a omis, dans l'acte du mariage, d'indiquer le domicile de l'un des tmoins, ou mme du pre et de la mre des futurs poux : est-ce une raison pour annuler le mariage? L'annulation produirait un mal infiniment plus considrable que le maintien du mariage, quoiqu'il soit entach d'une lgre irrgularit. Si la loi se montre plus rigoureuse en matire de testament, c'est parce que l'inobservation des formes fait natre .un doute sur la vritable volont du testateur. et ds qu'il y a doute, le testament ne peut pas valoir. 45. Les tuteurs du code civil n'ont pas fait pour les

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autres matires ce qu'ils ont cru devoir faire pour les mariages et les testaments. Dans le silence de la loi, que feront les juges? La doctrine et la jurisprudence admettent comme principe que la nullit peut tre prononce en vertu de la volont tacite du lgislateur. En thorie, la volont tacite doit avoir la mme force que la volont expresse. C'est toujours la volont du lgislateur qui fait la loi : qu'importe comment elle s'exprime? Il n'y a pas, vrai dire, silence de la loi, car si la volont du lgislateur ne se manifestait d'aucune faon, ce serait le juge qui prononcerait la nullit ; or, nous avons dit qu'il n'en a pas droit. Mais si la thorie des nullits tacites ou virtuelles doit tre admise, il n'en est pas moins vrai qu'elle est vague et par consquent dangereuse. Comment savoir que la volont du lgislateur est d'annuler l'acte qui est contraire la loi? Rpondre, comme le fait un de nos meilleurs auteurs, que le juge doit prononcer la nullit quand elle est une consquence des principes gnraux de droit, c'est ne rien dire, car la difficult subsiste (1). Qu'est-ce que ces principes gnraux de droit invoqus par Zachari? Il ne le dit pas. Avouons-le ; il y a lacune dans le code civil : c'est le lgislateur qui aurait d examiner, dans chaque cas, si l'inobservation de la loi doit ou ne doit pas entraner la nullit. Les auteurs du code ont nglig de le faire. Il en rsulte que le juge doit se livrer au travail qui incombe au pouvoir qui fait la loi. Il doit voir ce qu'aurait dcid le lgislateur s'il avait prvu la difficult? En ralit, il n'applique pas ce que le lgislateur a voulu, mais ce qu'il aurait voulu. N'est-ce pas faire l'office de lgislateur? Le juge sort de sa sphre parce qu'il y est forc. A moins de laisser les lois sans sanction, il doit souvent prononcer la nullit ; c'est le seul moyen de rparer l'oubli ou la ngligence du lgislateur. La difficult est grande : il s'agit de deviner en quelque sorte ce que le lgislateur a voulu. Il faut chercher la solution dans la nature des diffrentes lois. Cela est
(1) Zachari, Cours de droit civil franais, traduit par Aubry et Rau,
t. I^r, 37.

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PRINCIPES G;N ,AUX SUR LES LOIS.

logique. C'est raison de l'importance d'une disposition lgislative, qu'elle doit avoir pour sanction la nullit. Or, il y a des lois qui par ler.r objet mme ont une telle importance, que le lgislateur ne peut pas permettre qu'elles soient impunment violes : on peut dire que la nullit est crite dans ces lois sans que le lgislateur ait besoin de l'crire. Quant aux lois qui n'ont pas cette importance, elles peuvent rester sans sanction ; il n'en rsultera pas un mal considrable : entre deux maux, le juge choisira le moindre. Tel est le principe ; nous allons essayer de l'appliquer.
2.

Des lois d'ordre public et de bonnes moeurs.

N I. DES LOIS QUI INTRESSENT L'ORDRE PUBLIC.

-peut droger, par des conventions particulires, aux lois qui intressent l'ordre public et les bonnes moeurs. r Que faut-il entendre par lois intressant l'Ordre public et les bonnes moeurs? Le lgislateur ne donne pas de rponse cette question. Nous lisons, non sans surprise, dans un bon auteur, que si la loi s'est abstenue de tracer des rgles ce sujet, c'est parce que ces choses se sentent plus qu'on ne les dfinit (1). Cette maxime ne devrait pas figurer dans un livre destin aux lves, ni dans aucun livre de droit. Il n'y a rien, il ne doit rien rester de vague dans la jurisprudence. La prcision des ides et la nettet du langage, voil tout le droit. Notre science est une suite de princiI es logiques fonds sur la raison; elle ne doit pas renvoyer au sentiment. Sans doute, la difficult est grande parfois de prciser les principes. Mais il ne faut jamais reculer devant la tche. Quand le lgislateur ne dfinit pas, il laisse ce soin la doctrine; elle ne peut pas s'en dispenser ; elle ne le peut surtout pas quand elle s'adresse la jeunesse ce serait l'habituer se contenter de mots, ou ce qui revient au mme, de demi-ides.
(1) Mourlon, Rptitions sur le code Napolon, t. IeT, p. 62.

46. L'art. 6 du code dit que u l'on ne

AUTORIT bE LA. LOI.

gg

47. Que signifient les mots ordre public, pris dans le sens grammatical? Ordre, d'aprs le Dictionnaire de l'Acadmie, veut dire K arrangement, disposition des choses mises en leur rang, leur place. 1, Les lois ne s'occupent pas des choses, ni de leur classement, mais des personnes. Cette signification spciale est indique par le mot public, qui, selon l'Acadmie, marque : qui appartient tout un peuple ; e, en ce sens, public est synonyme de social. Ordre public veut donc dire l'arrangement des personnes dans la socit. En effet, les personnes ont chacune leur rang dans la socit; ce rang concerne ou les relations politiques ou les relations prives. C'est la constitution qui dtermine la place des personnes, au point de vue social, les droits i en rsultent ainsi que les obligations. Le code civil rgle le rang des personnes d'aprs leur ge, leur sexe, leur capacit, leur nationalit, leur tat. De l la classification des individus en trangers et indignes, en mineurs et majeurs, en hommes et femmes, en maris et clibataires, en capables et incapables, en interdits ou placs sous conseil. L'on voit que le classement des personnes tablit une certaine position sociale, que nous appelons tat, et l'tat a pour consquence ou la capacit ou l'incapacit, Nous arrivons ainsi cette dfinition que par lois qui intressent l'ordre public, le code entend les lois qui fixent l'tat des personnes, et la capacit ou l'incapacit qui y est attache (1). 4S. Tel est le sens grammatical de ces mots un peu vagues; ils ont aussi un sens technique en droit franais, sens qui leur donne une porte plus grande. g4 Les lois qui regardent l'ordre public, dit Domat (2), sont celles qu'on appelle les lois de l'Etat, qui rglent la manire dont les princes souverains sont appels au gouvernement, celles qui rglent les distinctions et les fonctions des charges publiques, celles qui regardent la police des villes et les autres rglements publics. En ce sens, ordre public serait synonyme d'intrt public, et l'art. 6 signifierait que les
(1) Mauguin, Dissertation sur l'article 6 du code civil, insre darse Sirey, t. IX, 2 e partie, p. 345 et suiv. (2) Donat, Traie des loi , chap. XI, no 40,

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

particuliers peuvent bien droger aux lois d'intrt priv, mais qu'ils ne peuvent pas droger aux lois d'intrt public. Ce principe at proclam par les jurisconsultes romains (i), et il rsulte de la nature mme des lois. Nous avons dj dit que lorsque le lgislateur tablit des rgles sur des matires qui sont purement d'intrt priv, il n'entend pas les imposer aux parties intresss ; qu'il prvoit seulement ce qu'elles voudront, et que par cela mme il leur permet d'avoir une volont contraire. Il n'en est plus de mme quand le lgislateur parle - au nom de l'intrt gnral. Ici il commande ou il dfend, et toujours dans l'intrt de la socit; or, la socit ne serait plus possible si, raison de leur intrt particulier, les citoyens pouvaient se mettre au-dessus de l'intrt social, en droge,,nt aux lois qui le concernent. C'est donc un principe d'une ternelle vrit que l'on ne peut pas permettre aux citoyens de droger aux lois d'intrt public. Reste voir si c'est ainsi que les auteurs du code ont entendu le principe formul dans l'art. 6. 49. Le projet portait : u lois qui intressent le public. Boulay proposa la rdaction actuelle, ordre public; elle fut adopte sans discussion (2). Les jurisconsultes romains, auxquels le principe est emprunt, disent que les particuliers ne peuvent pas droger au droit public. C'est aussi en ce sens que Portalis explique l'art. 6. Le Tribunat avait object que les mots jus publicum ne signifiaient pas ce que nous appelons droit public, mais bien les lois crites et solennellement publies, par opposition aux simples usages et aux coutumes qui ne s'tablissent pas avec la mme solennit. Portalis avoue que les lois romaines prsentent quelquefois ce sens. Mais quand il s'agit de savoir si les particuliers peuvent droger aux lois, les jurisconsultes distinguent. On lit dans le Digeste K qu'il est permis de traiter contre la teneur d'une loi qui ne touche qu' l'utilit prive des hommes (3). Par opposition ces lois
(1) Privatorum pactio juri publico non derogat. +. L. 45,D., de reg. juris (L, 17). Comparez Voet, ad Pandect., lib. I, tit. IV, para 2, n 8. (2) Locr, Lgislation civile, t. ter, p. 219, 224. (3) L. 31, D., de pactis (II, 14).

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d'intrt priv, ils enseignent que les particuliers ne peuvent droger par leurs conventions ce qui est de droit publie; ils entendent par l ce qui intresse plus directement la socit que les citoyens. C'est la maxime de tous les temps, ajoute Portalis. Le code civil entend donc par ordre public c que les jurisconsultes romains qualifiaient de droit public, et ils comprenaient par l l'intrt public, dans sa plus large acception. Dans son dernier expos des motifs, Portalis s'exprime en ces termes : Ce n'est que pour maintenir l'ordre public qu'il y a des gouvernements et des lois. e, C'est dire que les conventions des particuliers sont subordonnes l'intrt social. 50. Le code ne dit pas quel sera le sort des conventions particulires qui drogent l'ordre public. Mais il ne peut y avoir de doute sur la volont du lgislateur de les frapper de nullit. Portalis le dit dans son discours au Corps lgislatif comme une chose qui va de soi : u On annule, dit-il, les conventions contraires au droit public ; on n'annule pas celles qui sont contraires des lois qui ne touchent qu'au droit priv ou des intrts particuliers (1) . Comment le lgislateur donnerait-il sa sanction des conventions par lesquelles des particuliers voudraient subordonner l'intrt gnral l'intrt priv, c'est--dire la socit l'individu? Il n'y a qu'un moyen de sauvegarder l'intrt social, c'est de frapper de nullit des actes qui, s'ils taient maintenus, compromettraient l'existence mme de la socit, puisque les individus se croiraient autoriss sacrifier l'intrt de tous leurs convenances particulires. M. L'application de l'article 6, en ce qui concerne l'ordre public, ne souffre aucune difficult. Toutes les lois qui se rattachent au droit public tant d'ordre public, les particuliers n'y peuvent droger, sous peine de nullit. Telles sont les lois qui tablissent les impts. La loi frappe la proprit foncire d'une contribution, et elle l'exige du propritaire. Si, dans un bail, les parties mettent l'impt
(1) Portalis, Discours prononc au C.:rps lgislatif le 23 frimaire an x

(Locr, t. I er, p. 263, .

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

foncier charge du preneur, cette convention peut-elle droger la loi? En ce qui concerne les droits de l'Etat, elle est nulle ; le fisc pourra exiger du propritaire le payement de la contribution que la loi lui impose, sauf aux parties contractantes rgler leurs intrts comme elles l'entendent. Telles sont encore les lois qui rglent l'ordre des juridictions. Les parties intresses ne peuvent pas porter leurs procs directement en appel; elles ne peuvent pas donner aux tribunaux de commerce comptence en matire civile, ni tendre la juridiction exceptionnelle des juges de paix (i). Il y a cependant un cas o elles peuvent droger la comptence. L'article 111 du code civil permet aux parties contractantes de modifier la comptence en matire d'actions personnelles. Rgulirement ces actions doivent tre portes devant le tribunal du domicile du dfendeur; mais les parties peuvent stipuler que si un procs s'lve sur leurs conventions, il sera soumis un autre tribunal. Est-ce une exception au principe de l'article 6? Non, c'est plutt une application de ce principe. En effet, il implique que l'on peut droger aux lois d'intrt priv ; or, la loi qui oblige le demandeur de suivre la juridiction du dfendeur a uniquement en vue l'intrt de celui-ci, il est -matre de renoncer un droit qui n'a t tabli qu'en sa faveur (2). 52. Les lois qui rglent l'tat des personnes et dterminent leur capacit ou leur incapacit, tant d'ordre public, toute convention qui y droge est frappe de nullit. Nous trouvons une application de ce principe dans l'article 1388 : ce Les poux ne peuvent droger ni aux droits rsultant de la puissance maritale sur la personne de la femme et des enfants, ni aux droits confrs au survivant des poux par les titres de la Puissance paternelle et de la Minorit. Les conventions qui y drogeraient seraient nulles, bien que la loi ne prononce pas la nul-e,

priodique, 1866, 1, p. 447).

(1) Arrt de la cour de cassation du 14 fvrier 1866 (Dalloz, Recueil (2 Merlin, au mot Loi, 8,

AUTORIT DE LA LOI. lit.

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Cela rsulte de la nature mme des lgs ,qui rglent l'tat des personnes et leur capacit. ,Sans doute, ,c'est dans l'intrt des inclivi..dus que le lgislateur fixe leur tat, et qu'il les dclare capables ou incapables, Mais pour faire ce ,classement des personnes, il prend en considration l'intrt de tous, l'intrt de la socit. quand il s'agit de fier l.',tendue 4e la, puissance paternelle, est-ce l'intrt de tel pre ou de tel enfant que le lgislateur considre Non, certes; c'est d'aprs les moeurs, d'aprs l'tat sp;cial, d'aprs les sentiments gnraux de la nation qu'il confre la puissance paternelle cet qu'il en fixe Jes caractres et les limites. Ds lors, l'individu ne peut pas ppposer ses convenances au voeu de la loi ; et s'il essayait de le raire, ses actes seraient nuls. La jurisprudence ,offre des J p ^ applications de ,ce principe. Nous en rapporterons quelques-unes, pour- la singularit des faits plutt que pour J. difficult de 1 matire. Deux poux trouvrent bon de faire annuler leur mariage par un compromis, et, chose plus singulire encore, il se trouva des magistrats qui rendirent une prdonnane d'exe.tur sur ce prtendu jugement arbitral.. La tour de qu cassation la cassa pour excs de pouvoir le plus ,caractris ce sont les termes de l'arrt (1). Une convention entre le pre et le fils peut- elle manciper celui-ci? La puissance paternelle est d'ordre public ; l'acte qui y met fin est donc aussi d'ordre public. La loi soumet l'mancipation des solennits; il ne dpend pas des citoyens de s'en affranchir. Ainsi jug par la cour de cassation (2). Un mari majeur cda sa femme l'administration de ses biens et dclara que cette cession tait quivalente une interdiction judiciaire. La cour de cassation annula cette trange convention, comme drogeant une loi qui intresse l'ordre public (3). En effet, la majorit donne celui qui atteint l'ge lgal l'exercice de tous ses droits.
(1) Arrt du 6 pluvise an xi (Dalloz, Rpertoire, au mot Arbitre, n 304) (2) Arrt du 7 mars 1816 (Merlin, au mot Loi, 5, n 10). (3) Arrt du 7 septembre 1808 (Dalloz, Rpertoire, au mot Interdiction+

n 31).

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

Il n'a pas le pouvoir d'abdiquer sa capacit, il ne peut la perdre que par un jugement. 63. Les lois qui concernent les biens ne sont pas des lois d'ordre public, en ce sens qu'elles sont trangres au classement des personnes. Elles peuvent cependant tre portes dans un intrt gnral; alors elles rentrent dans la signification large des trmes employs par l'art. 6 du code, comme tant d'intrt public. Nous en avons un exemple dans l'art. 815 du code : 44 Personne ne peut tre tenu de rester dans l'indivision, et le partage peut toujours tre provoqu nonobstant Conventions contraires. r La convention qui interdirait le partage serait donc nulle. Pourquoi? Parce que c'est dans l'intrt public que le. lgislateur prohibe l'indivision force. Ds lors,- il faut appliquer le principe tel que Portalis l'a formul : a On annule les conventions contraires au droit public, et on entend par droit public celui qui intresse plus directement la socit que les particuliers. e, Telles ne sont pas, en gnral, les lois concernant les biens. Les biens forment l'objet des conventions, et les parties jouissent, en principe, de la plus grande libert dans leurs contrats ; la rgle est, qu'elles peuvent droger aux lois qui les concernent; la dfense d'y droger forme l'exception. Il faut donc un intrt gnral bien vident pour que l'on puisse admettre qu'il limite la libert des parties contractantes, et qu'il entrane la nullit des' conventions qui y drogent.
N 2. LOIS QUI INTIRESSENT LES BONNES MURS.

54. Dans son discours au Corps lgislatif, le tribun Faure dit que les bonnes moeurs sont une dpendance de l'ordre public. Il et donc suffi de parler des lois qui intressent l'ordre public ; si l'on y a ajout les bonnes meurs, c'est pour donner , la rdaction toute la clart possible. Tout ce qui concerne les bonnes moeurs intresse l'ordre public ; mais tout ce qui intresse l'ordre .. public ne concerne pas les bonnes moeurs (1). . 11) Locr, Lgislation civile, t. l
r , p. d19.

AUTORIT DF LA LOI.

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Ces explications rpondent celles que Portalis donne sur l'ordre public : ce sont toutes les lois qui concernent l'intrt gnral. Mais cela n'est pas encore une dfinition. Ouvrons le Dictionnaire de l'Acadmie; nous y lisons que les moeurs sont " les habitudes naturelles ou acquises, poru le bien ou pour le mal, dans tout ce qui regarde la conduite de la -vie. e, Les lois qui intressent les bonnes moeurs seraient donc celles qui ont pour objet de faire acqurir des habitudes pour le bien, et d'empcher les hommes de contracter des habitudes pour le mal. Quelles sont ces lois? La lgislation n'est pas un cours de morale elle ne s'occupe des moeurs que pour rprimer les actions qui troublent l'ordre social, c'est--dire les dlits. Il est vident que les lois pnales intressent les bonnes moeurs, dans le sens de l'article 6; et par suite toute convention ayant pour objet un dlit est frappe de nullit. Nous disons que cela est vident; en effet, conoit-on que le lgislateur donne sa sanction des contrats par lesquels les parties s'obligeraient commettre un dlit? 55. Merlin donne comme exemple la convention par laquelle le pre, la mre ou le tuteur d'un enfant mineur s'obligerait, moyennant la promesse d'une somme d'argent, de le prostituer : en effet, le code pnal punit ce fait de peines correctionnelles. La convention serait donc nulle. Merlin demande s'il en- serait de mme de la convention par laquelle une personne majeure se prostituerait moyennant une promesse d'argent. 11 rpond que non, parce que la loi pnale ne pnit pas ce fait ; l'article 6 du code est donc inapplicable. Est-ce dire qu'une pareille convention serait valable? Elle ne pourrait pas tre attaque en vertu de l'article 6 du code civil, mais elle serait nulle d'aprs les articles 1131 et 1. 133. Le premier porte que l'obligation sur une cause illicite ne peut avoir aucun effet; le second dit que la cause est illicite quand elle est contraire aux bonnes moeurs ou l'ordre public. Il n'est donc pas ncessaire qu'il y ait une loi concernant les bonnes moeurs, pour annuler une convention immorale ; il suffit qu'elle soit contraire aux bonnes moeurs pour qu'elle n'ait aucun effet.

gp

PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

prinip pos part l'article 6, mais ils augmentent aussi la difftlt de l'interprtation. Toute li pnale rentre dans l'article 6. Mais le code pnal ne prvoit pas toutes les ctions immorales: Nat donc la question de savoir comMent le juge peut connatre si une convention est contraite aux bonnes moeurs. La cour d Turin a dcid qu'on doit rputer contraire aux bonnes moeurs ce que. l'opit ieh publique rpute illicite pour tous ou mme pour certaines classes de personnes (1): La dfinition est trsvague et thme fausse : il n'y a pas de distinction faire entre ls diverses classes de la socit, quand il s'agit de Mofirs; la morale doit tre l mme pour tous les homrres.. Mais o chercher cette morale qui servira de rgle ah juge? Est-ce la morale religieuse? Tel sera certes le seyntiment du juge s s'il est catholique: Si la socit entire tait catholique, la, difficult srait leve; il n'y aurait qu'une Morale religieuse. Est-il ncessaire d'ajouter qu'il y a plusieurs religions et qu'elles ne s'accordent pas toudurs sut la morale? Trouverons-nous plus de certitude dlls l Morale philosophique? Les philosophes sont diviss aussi bien que ls religions: Est-ce dire que le juge est sans rgle en cette matire? Non ; on exagre, quand tin se plaint de l'incertitude d la morale (2) ; il faudrait n dire gfie la morale est progressive; elle change donc, mais ri s'purant, en se perfectionnant: Et quel est l'organe de ee progrs incessant? L conscience humaine. Il y a, Chaque poque de la vie de l'humanit; une doctrine sur la thorle que la conscience gnrale accepte, sauf des dissideries individuelles qui ne comptent pas: En ce sens, on petit dire qu'il y toujours une morale publique; les conientions contraires cette morale seront, par cela mme, contraires aux bonnes moeurs; et, comme telles, frappes de nullit: it. Quand des coiii;litibiis sont contraires un loi qui ilitresse les bonnes tiio tics, il va sans dire qu'elles sont
(1) Arrt du 30 mai 1811 (Dalloz, ieprioi L; Mu mat Cidie; n 114). (2) Mauguin, dans Sirey, IX, 2, p. 348 et suiv.

Mi. Ls articles 1/31 et 1133 tendent la porte du

AUTORIT DE LA LOI.

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nulles. L'article 6, comme nous l'avons dit pour l'ordre public, les frappe implicitement de nullit. Quant aux conventions contraires aux bonnes moeurs,, dans le sens des articles 1 131 et 1133, le code est on ne peut pas plus formel ; il dclare qu'elles ne peuvent avoir aucun effet. C'est plus que la nullit ; car ce qui est nul peut nanmoins produire un effet juridique, tandis que la loi ne reconnat aucun effet aux conventions immorales ; ces conventions n'existent pas ses yeux. Le code droge ces principes, en matire de donations et de testaments; il rpute non crites les conditions contraires aux bonnes murs qui s'y trouvent, il les efface et maintient nanmoins les dispositions faites sous ces conditions. Ce n'est pas ici le lieu d'entrer dans plus de dtails sur ces points.

Des lois prohibitives t imprativ es.

S. Nous arrivons la question la plus difficile dans cette difficile matire, L'article 6 du code pose un principe d'une grande lasticit ; tel que les orateurs du gouvernement et du Tribunat l'ont interprt, il comprend toutes les lois d'intrt gnral. Mais la difficult est de savoir quelles sont, dans le domaine du droit priv, les lois qui concernent l'intrt de la socit. Il y a des lois qui par leur nature indiquent qu'elles sont d'intrt social : telles sont les lois qui rglent l'tat des personnes et la capacit ou l'incapacit qui y est attache : telles sont encore les .lois qui intressent les bonnes moeurs. Il y a d'autres lois qui sont de droit public, pour nous servir du langage de Portalis, parce que les motifs qui res ont fait porter sont puiss dans l'intrt de la socit : nous avons cit comme exemple l'article 815 qui interdit l'indivision force. Mais ces diverses catgories de lois n'puisent pas la question des nullits. Il y en a qui sont trangres l'tat des personnes et aux bonnes moeurs, et l'on ne sait si elles sont d'intrt gnral; ou, si l'intrt gnral est en cause, on ne peut pas prciser la limite o il s'arrte. Si l'on droge

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES IOIS

ces lois, par des conventions particulires, ces conventions seront-elles nulles ? 59. Un de nos grands jurisconsultes a cru trouver, dans la forme que le lgislateur donne sa pense, une marque de sa volont : Toute loi prohibitive, dit Merlin, implique la nullit des actes qui y sont contraires, sans que la loi ait besoin de la prononcer. Il se fonde sur une constitution des empereurs Thodose et Valentinien : u Nous voulons, disent-ils, que tout pacte, toute convention, tout contrat pass entre ceux qui la loi dfend de le faire, soient regards comme non avenus; en sorte qu'il suffise au lgislateur d'avoir dfendu ce g'il ne veut pas qu'on fasse, et que tout le reste s'ensuive de l'intention de la loi, comme s'il tait expressment ordonn ; c'est--dire que tout ce qui est fait contre la dfense de la loi soit non-seulement inutile, mais encore considr comme non fait, quoique le lgislateur se soit born le dfendre et n'ait pas' dclar qu'il le dfendait peine de nullit. Et s'il se fait ou s'il arrive quelque chose, soit en consquence, soit l'occasion de ce qui a t fait au mpris de la dfense de la loi, nous voulons qu'on le regarde pareillement comme nul et de nul effet. D'aprs cette rgle, par laquelle nous anantissons tout ce qui est contraire aux lois prohibitivs, il est certain que l'on ne doit ni admettre. une stipulation de cette nature, ni donner un mandat de cette espce, ni avoir gard au serment qui tendrait couvrir la nullit de l'un ou de l'autre (1). 60. Il va sans dire que cette constitution n'a plus de force obligatoire depuis la publication du code. Pour que nous puissions admettre le principe qu'elle pose, il faut* que le lgislateur franais l'ait consacr, sinon en termes formels, du moins implicitement. Ce qui donne dj quelque autorit la loi romaine, c'est que la commission charge de rdiger un projet de code civil avait formul le mme principe dans le livre prliminaire qui devait servir de peristyle l'difice de la lgislation nouvelle (2). On lit
(1) L. 5, C., de legg. (I, 14). (2) On le trouve dans Lerminier , Introduction l'histoire du droit, chap. XX,

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dans le titre IV, article 6 : " Les lois prohibitives emportent peine de nullit, quoique cette peine n'y soit pas formellement exprime. " Le livre prliminaire fut retranch ; on ne conserva que les six. articles qui forment le titre prliminaire. Cela n'empche pas que les maximes que les auteurs du code y avaient admises n'aient une valeur scientifique ; presque toutes ces rgles sont reues par la doctrine et .par la jurisprudence. 11 faut voir si elles sont fondes en raison, et si elles trouvent quelque appui dans nos textes. Eh bien , nous croyons que le principe emprunt au droit romain par les auteurs du code a pour lui la raison tout ensemble et la volont .du lgislateur. Quand le lgislateur prohibe un acte, il faut qu'il ait des raisons majeures pour le faire; car, en gnral, il respecte la libert des citoyens. Les dispositions prohibitives limitent cette libert, elles l'enlvent, pour mieux dire, quant aux actes qu'elles dfendent aux citoyens de faire. Malgr cette dfense, des particuliers font ce qu'ils n'ont pas le droit de faire : ds lors leurs actes ne peuvent pas avoir de valeur. C'est le cas de dire, avec les jurisconsultes romains, que les individus ne peuvent pas s'lever contre la volont du lgislateur; s'ils le pouvaient impunment, que deviendrait l'autorit de la loi ? Quoi ! la nation souveraine, par l'organe du pouvoir lgislatif, dclare qu'il est dfendu aux citoyens de faire telle convention ; il se trouve des citoyens qui mprisent la dfense et prtendent mettre leur volont au-dessus de la volont gnrale : ils violent audacieusement la loi, en faisant ce qu'elle leur dfend de faire. Puis le lgislateur viendrait donner sa sanction ces mmes actes qui ont insult son autorit ! Car ne pas les annuler, c'est les maintenir, c'est les approuver, c'est leur accorder l'appui de la puissance publique. Le lgislateur ferait mieux de ne pas porter de lois prohibitives, si, dans sa pense, il tait permis de les violer. Il ne faut point favoriser la violation de la loi, car le respect des lois est la base de l'ordre social. 61. Quand y a-t-il disposition prohibitive impliquant nullit ? Il n'est pas ncessaire que le lgislateur se serve des mots dfendre, prohiber, interdire ; le plus souvent il

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PRINCIPES

RAt X

Stftt LES LOIS.

se borne dire que telle personne ne peut pas faite tel acte, ou que telle chose ne peut se faire. Cela suffit pour Marquer sa volont d'annuler ce qui s ferait contrairement ses dispositions. C'est ce qu dit un de nos grands jurisconsultes, Charles Dmblin : Le mot ne peut te toute puissance de droit et de fait ; il en rsulte une ncessit prcise de se conformer la loi, et une impossibilit absolue de faire ce qu'elle dfend (i). e Dire qu'un act est impossible, lgalement parlant, c'est dclarer nergiquement que si cet acte tait fait, il serait nul. Coniton que le lgislateur proclame que telle convention est impossible, et que nanmoins il la maintienne 1 Reste prouver que telle est la doctrine du code civil. Nous avons un texte remarquable qui l'tablit bien clairement. L'article. 215 dit que ' la femrn ne peut ester en iugemht sans l'autorisation de son mari. e5 L'article 211 dit de mm que u la femme ne peut dentier, aliner, hypothquer, acqurir titre gratuit o onreux sans le concours titi mati dans l'act, Ou son consentement pat' crit. Si la femme fait Ce que la loi la dclare incapable de faire, quel sera le sort de l'acte? Le code fie prononce pas la nullit dans ls articles 215 et 217; mais elle y est virtuellement. n effet, il s'agit de lois d'ordre public, l'inCapacit juridique de la frnme marie taht une consquence de la uissance maritale. Il y a, donc lieu d'app119ue le principe tri dffid de dro droge ger aux ^q p p de l'article 6 qui intressent l'ordre public ; dfense qui, nefiu l'aionS dtnontrd, entrane la nullit des conventions drogatoires. L tette mame du code le prouve dans notre espce. En effet, aprs avoir dit ce que l femme file peut faire, le cod ajoute, dans l'article 225 La nullit fonde sui{ le dfaut d'autoristiticn ne peut tre oppose q ue par la femme, par l mari ou p ar leurs hritiers. e Qu on le re'marque bien! La loi ne f rdnoce pas la nullit, et tel n'est pas le but de l'article 225; caf il ne comrtiencp pas par dire que les actes juridiques faits par l.femine marie sont ils ; il SuppoSe, au eonttaire t cette nullit, et dcide seu(I) Dumoulin, itur la loi 1, D., de verborum obliationibus, n o 2.

ATJtO/krle L Let,

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rent l'a 'guet% d seir si l nullit et abolue ou qiidin el, dans l'ancien droit, avait fait natre difihdifibt'abl ijrod. Donc la combinaison des artI1es t15, g e 225 titotiVe que la prohibition indique pe l theti e pta lpitte nullit, sans que le loi ait beSOift d le dite (i). Le rificip tftie nous Venin d'iablie fut contst au dfi gii d s ttat, lors de la discussion d l'article 1388. Cet ptte qt.te le pox he pveht drgr aux droits tsultarif d la, puisahc maritale sur / ptsonne de la - teriger e BigotPrameneu ptrethinet deserifantS. B ielidirfit, qe l locution n pela n'tait pas , pat elle-mme prohibitive ; dans leur pense, il et fallu tiptitee tille clau ititnt potif que les deeritiOn Contraires l'art. I4 fusent millS: Mais' les aititidtants prOptfri'rit fiFht rejtS. Prete qu; dah reptit du lgiSlateur, ls Mot h peuvetit nt l'tre d'he dipditidn phuifti' t , --6; titi l'article 1388,1a prohibition ffipOrte Certaiherieht hullit, puisqu'a h fait qtfttppiiquei l ptidipb d l'article 6, lequel, d l'avu de tcn Ut i MOhde, tt-t. Oh iroit, paf cs terhpie pciutquoi les eltigs pcihibitive thpttett nullit: cc'dst que la pcihibitiod , a n ihtet gtal en aus Cela en irident eand Il 'git d l'tat t de l capacit d pershhes, et il est fout alise vident pi le ccnvntions otitraite rtdt publid n pbteit p tte njairitenle l'intdrt d l socit deVaht l'hiprtr tir l'intrt ds peticulir. Nbil allons pecorir lsdiSpositioh du edde (pi botititilieht un claS prhibitive, et petatit iiou irdirveteii qu la hullit en doit ti' l dnsquee, Sati le eiCeptionS, que nous att/S si d'expliqurz NtiS avons dj, mentionn 6; qui pb uh- ptiftcipe gliral. Le princip bit tJf appliation dans ts l cas o il S'agit de l'tat et d la cpit de tisonfis. Nous venons d l dire ptir l articleS 215; e17; 1388. Ls articles 344 et 346, pli rglent les onditihs de
(1) Merlin, Questionsd

ffii mi/ad, g 1, e

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

l'adoption, se rapportent aussi au mariage et la puissance paternelle, matires qui sont essentiellement d'ordre public ; d'o suit que la drogation ces dispositions prohibitives serait frappe de nullit. La tutelle et les garanties que la loi tablit en faveur des mineurs sont galement d'ordre public ; de l les dispositions prohibitives des articles 463, 464 et 935. I1 en est de mme de la minorit et de l'incapacit qui y est attache ; les dispositions prohibitives des articles 903 et 904 sont par cela mme sanctionnes par la nullit. On peut encore rattacher l'ordre public l'article 1097, puisqu'il a pour objet d'empcher que l'un des poux n'abuse de l'influence qu'il a sur son conjoint. Le principe de l'article 6 comprend aussi les lois qui intressent les bonnes moeurs. Quand l'article 335 dit que la reconnaissance ne pourra avoir lieu au profit des enfants ns d'un commerce adultrin ou incestueux, il fait une prohibition dans l'intrt de la moralit publique, en sacrifiant l'intrt des enfants celui de la socit. Toute convention contraire serait nulle, le lgislateur ne pouvant pas favoriser l'immoralit. C'est encore dans l'intrt des bonnes moeurs que la loi prohibe les pactes successoires (art. 1600, 791, 1389) ; il n'y a pas de doute que ces pactes ne soient frapps de nullit, bien que le code ne la prononce pas. Le principe de l'article 6 suffit pour le dcider ainsi. 63. Nous avons dit que l'article 6, dans l'esprit des auteurs du code, embrasse aussi les lois de l'ordre politique, et gnralement toutes les lois qui sont d'intrt gnral. L'article 5 contient une disposition prohibitive sous forme de dfense : Il est dfendu aux juges de prononcer, par voie de disposition gnrale et rglementaire, sur les causes qui leur sont soumises. 5, L'infraction cette dfense constitue un dlit (code pnal, art. 237). Il va - donc sans dire que les dispositions rglementaires prises par un tribunal seraient nulles. Cela a t dcid ainsi par un grand nombre d'arrts de la cour de cassation (1) . L'intrt gnral suffit pour entraner la nullit; seule(1) MArlin, Rpertoire,
au mot

Cour royale, 2.

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ment, dans le domaine du droit priv, il est difficile parfois de prciser ce qui est d'intrt gnral; la forme prohibitive dont le lgislateur se sert vient en aide l'interprte, car il doit supposer que c'est pour des motifs graves et, partant, dans un intrt gnral que la loi tablit une prohibition. Ouvrons le code, nous trouvons une disposition prohibitive dans le contrat le plus favorable. 44 Les poux, dit l'article 1390, ne pourront plus stipuler d'une manire gnrale que leur association sera rgle par l'une des coutumes qui sont abroges par le prsent code. La prohibition emporte nullit, parce que le lgislateur a voulu assurer l'unit de la lgislation, ce qui est certes un intrt gnral. L'intrt des tiers est aussi un intrt gnral; il explique, en partie, la disposition de l'article 1395, aux termes duquel K les conventions matrimoniales ne peuvent recevoir aucun changement aprs la clbration du mariage. Il y a encore une autre raison de cette disposition qui tient galement l'intrt gnral ; le lgislateur a goulu assurer la libert des parties contractantes, que le mariage altre plus ou moins. A ce double point de vue, la nullit est la sanction ncessaire de la prohibition. On peut encore rapporter l'intrt des tiers la disposition de l'article 1981 qui porte que 6e la rente viagre ne peut tre stipule insaisissable que lorsqu'elle a t constitue titre gratuit. Le texte ne prononce pas la nullit ; il est nanmoins hors de doute que la clause qui dclarerait insaisissable une rente constitue titre onreux serait nulle et n'empcherait pas les cranciers de la saisir. Tel est encore l'article 2214. Quand la loi tablit des garanties au profit des incapables, elle dispose dans un intrt gnral, car elle protge ceux qui ne peuvent pas se protger euxmmes. Il en est ainsi de la disposition de l'article 2126 : la nullit n'est pas douteuse, quoiqu'elle ne soit pas crite dans la loi. C'est encore un intrt gnral qui explique l'article 2205; il justifie la nullit qui y est implique. 64. Enfin, il y a des dispositions prohibitives qui rsultent des conditions tablies par la loi pour la validit d'un acte juridique. I1 va sans dire que les parties con-

f aS

PRINCIPES G-ep;R,A.UX

SUR LES LOIS.

tractantes n'y peuvent pas droger, malgr la liberte dont elles jouissent; par cette libert ne ya pas jusqu', vouloir qu'un acte soit valable quand il ne runit pas les conditions prescrites pour sa validit. Aux. ternes de rartile 128, les envoys en possession provisoire e pourront alwner les biens de l'absent. S'ils les alinaient, l'alination serait videmment nulle, car pour aliner il faut tre propritp.ire, et les envoys 4e sont qu'administrateurs. pe mme l'article g045 dit que le tuteur e peut transiger pour je pineur; il n'est qu'administrateur, il ne peut -do np faire aucun acte dp disposition. Il y a d'ailleurs des garanties prescrites au profit du mineur en matire de transaction, ce qui serait un nouveau motif de nullit, si le tuteur ne se conformait pas a, la loi. L'artic)e 1035 dit que les testaments ne pourront :tre rvoqus que par gn testament postrieur ou par un acte devant notaires. Tout tant solennel en cette matire, la solennit devient une condition de validit de la rvocation. Aux termes de l'article 1070, les partages d'ascendant faits entre vifs ne pourront avoir pour objet que les biens prsents. La prohibition implique nullit, parce que la do.nation ie peut comprendre que les biens prsents; l'article 943 prononce expressment la nullit quand elle comprend des biens 4 venir ; or, le partage entre vifs est une donation. On ne peut, dit rarti4e 1119, s'engager ni stipuler en son propre noP4cPle pour soi-mme. e, j-44 rsulte ides principes les plus lmentaires de droit, bien que le eodie ne la, prononce p: qui, en son propre nom, promet 1 fait 4'44 tiers ge s'oblige pats, es lors il n'y a aucun lien d'obligation : Aelui qui, en son noie, stipule pour autrui n'acquiert aucun lrpit, parce ,qu'il n'a aucun intrt apprciable ce ,que la stipulatiog soit ,e6/Qute, et sans intrt il n'y a pas d'actiw. L'article tee met des limites au pouvoir4 mari, .comme chef de la communaut. Ces limites rsultent de la notion mme de communaut et des droits qui en rsultent pour la femme associe; ds lors la prottibiti9n. emporte nullit, parpe que les principes s',9pp gfflt c9 que le mari, copropritaire, puisse disposer titre gratuit Qt dpouiller la femme de sa coproprit,

errourT

LA .40j.

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gatioj accessoire .sans pbligation principale, I.,,art. 8127 porte que l hypotl tique conventionnelle ne peut tre gon. sentie que par un apte notari, pour nier que la forme est requise o nme l ria ent substantiel de ratee le consentement tant cens ne pas egister, ,s'il 'est pas donn dans la foruip ag#h,ez tique. Aue termes de .l'article 2128? les contrats pas* 4 l'tranger ne peuvent donner d'} ypollAgue sur. ,des biens 4e France : le lgislateur l'a dcid ainsi par une fausse motion .de rhypothque et de la souverainet to4Joi rs est-il que les mots ne peut indiquent 1'a.bsence 'd'un ondition essentielle pour la validit du faiturid' j . .que. .11 en Lest ,cl mme 444s les cas prvus par les articles 2213 ,et 2214. A Au titre de la Prescription, nous trouvons la mme locnUon dans plusieurs articles. et emportant toujours peine de nullit" en X.ertu des principes ,que nous venons de poser. ` la presripti.gn, r p, r, O n ne peut d ava,ne renoncer dit l'article 2220 ; il n'ajoute pas que la renonciation est nulle; on ne peut nanmoins douter de la nullit,, parce que la prescription est d'ordre public, dans le sens de l'article 6. 44 Celui qui ne peut aliner, ne peut ren.oxer , la prescription acquise (2 222) ; n n'est une condition qui drive de la renonciation. ' Les juges ne peuvent pas d'office suppler le moyeu rsultant de la renonciation (2223) : :encore une ,onsquence de la nature 4,,e la prescription. .On ne peut prescrire le domaine des choses qui ne sont pas dans le ,commerce (2 22 6) ; r tujours par application des principes lmentaires de droit ; la prescription tant un moyen d'acqurir, suppose videmment ,que la chose .est dans le commerce. rit. La :doctrine de Merlin a t vivement attaque par Toullier .(i), et ;elle est aujourd'hui presque abaudorne,(2). Il est vrai ,qu'elle West pas toujours consacre par le lgis() Touiller, le Droit civil fr anais, t. V1I, nos 491 kt &ii v. ZaGheri, cours de droit civil, 18 3,

a n l'a r ticle 2012 dit que le eantinr eurent ne peikt . ,exister qge,sur une obligatisn valable, il c]iprime une e trs simple c'est qu'il no saurait v i ' b i-

t.

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lateur, en ce sens que la forme prohibitive n'est pas la seule qui emporte nullit. Il y a des articles rdigs dans la forme imprative qui sont . sanctionns par la mme peine, sans que le lgislateur la prononce, ce qui semble prouver que la rdaction de la loi ne nous apprend pas par elle-mm quand un acte est nul. Ainsi l'article 1325 est conu dans une forme prohibitive et la nullit est vidente. Mais il y a aussi nullit dans le cas de l'article 1326, qui est impratif. On voit que dans une seule et mme matire, celle des actes sous seing priv, le lgislateur se sert indiffremment de la forme imprative et de la forme prohibitive. Il en est de mme dans les articles 1394 et 1395; le premier, quoique seulement impratif, implique la nul- lit, aussi bien que le second qui est prohibitif. Mais qu'importe, si les dispositions impratives sont au fond prohibitives? et n'en est-il pas ainsi des articles 1326 et 1394? Dire que u toutes conventions matrimoniales seront rdiges, avant le mariage, par acte devant notaire, e, c'est dire qu'elles ne peuvent pas tre rdiges aprs le mariage, ni par acte sous seing priv. Cela confirme la doctrine de Merlin, nous semble-t-il, au lieu de l'affaiblir. 66. Parfois le lgislateur, aprs avoir dit que telle chose ne peut se faire, ajoute la clause irritante de la nullit. N'est-ce pas dire que, par elle seule, la forme prohibitive ne suffit point pour que l'acte prohib soit nul? Il y a des cas o le lgislateur avait une raison particulire pour ajouter la nullit la prohibition. L'article 943 dit que 4 la donation entre-vifs ne pourra comprendre que les biens prsents du donateur. Voil la prohibition ; puis vient la clause irritante : K Si elle comprend des biens venir, elle sera nulle cet gard. Le lgislateur prononce la peine de nullit, pour marquer qu' la diffrence de l'ordonnance de 1731, la donation reste valable pour les biens p rsents, et pour prvenir les controverses sur le point de savoir si la disposition peut tre divise ou non. Dans l'article 896, la loi ne se borne pas dire que les
substitutions sont prohibes, ee ce qui devrait suffire pour entraner la nullit, dans une matire qui eat videmment

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'd'intrt gnral ; elle ajoute que la disposition sera nulle mme l'gard du premier` donataire. La cour de cassation a rpondu l'obj ectiorf par son arrt du 18 janvier 1808. Il et t inutile, dit-elle, d'ajouter la nullit; si le lgislateur avait seulement voulu annuler la substitution proprement dite, la prohibition aurait suffi ; mais voulant annuler mme la libralit faite au grev, il devait naturellement le dire (1) . Merlin avoue qu'il y a des cas o la nullit prononce aprs la prohibition est inutile : tels sont les articles 1596, 1597 et 2063. Mais de ce que parfois le lgislateur ajoute une clause surrogatoire, peut-on infrer que sans clause irritante la prohibition n'emporte pas nullit ? N'est-il pas de principe que les dispositions surrogatoires ne drogent pas au droit commun? Il y a une objection plus forte contre la doctrine de Merlin, c'est que le code contient des dispositions prohibitives qui n'emportent pas nullit. Nous ne citerons pas les articles 228, 295 et 298 qui tablissent des empchements au mariage, que l'on appelle prohibitifs pour marquer qu'ils ne donnent pas lieu une action en nullit ; car on sait qu'en fait de mariage, le lgislateur a pris soin d'indiquer lui-mme les cas o la nullit existe. Il y a d'autres dispositions prohibitives, non en foule, comme le dit Zachari, mais il y en a auxquelles les parties peuvent droger sans que leurs actes soient nuls. Le jurisconsulte allemand cite les articles 675, 677-679. Est-ce bien srieusement que l'on invoque ces dispositions contre la doctrine de Merlin ? Les mots ne peut s'y trouvent la vrit : mais certes quand l'article 675 dit que l'un des voisins ne peut pratiquer dans le mur mitoyen aucune fentre, il n'entend pas tablir une prohibition absolue, car il a soin d'ajouter : sans son consentement e5. Ainsi le texte mme de la loi prouve qu'elle n'est pas prohibitive. Les mots u sans le consentement e, ne sont pas reproduits dans les articles 677-679, mais ils y sont si videmment sous-entendus, qu'il tait inutile de les ajouter. Il s'agit, dans toutes ces dispositions, d'intrts
(1) Merlin, Questions de droit, au mot Nullit, I, n G. t. 7

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privs que les voisins rglent comme ils l'entendent. Nous en disons autant des articles 1749 et 1860 que Merlin cite comme dispositions prohibitives, ce qui est vrai, en tant que les parties contractantes n'y ont pas drog, et elles le peuvent sans aucun doute. Toutefois, ici est le ct faible de la doctrine de Merlin. La forme prohibitive indique d'ordinaire qu'il y a un intrt gnral, raison duquel le lgislateur dfend une chose. Mais il y a aussi des dispositions prohibitives qui sont de pur intrt priv; ds lors la forme prohibitive n'est plus dcisive. Faut-il conclure de l que le principe pos par Merlin n'a aucune valeur? Le texte du code, la doctrine des auteurs et la jurisprudence attestent que la prohibition emporte presque toujours nullit : les exceptions sont rares et s'expliquent facilement. On peut donc maintenir le principe, en ce sens du moins que la forme prohibitive marque en gnral l'intention d'annuler ce qui est contraire la prohibition : prohiber c'est annuler, sauf dans les cas o il n'y a en cause que des intrts purement privs. Les exceptions rendent le principe d'une application plus difficile, mais elles ne le dtruisent pas. 67. Que faut-il dire des lois impratives ? Il y en a qui quivalent . une prohibition :' alors il faut appliquer le principe de Merlin. `Nous en avons donn des exemples qui sont vidents. Mais la chose n'est pas toujours aussi claire. Toute loi, au fond, est imprative, puisque la loi est l'expression de la volont gnrale. Est-ce dire que la volont gnrale domine sur les volonts particulires ce point que tout ce qui y est contraire soit nul? Non certes ; le code mme nous fournit la preuve que telle n'est pas l'intention du lgislateur. Il n'y a qu'une seule matire, clle des testaments, o toutes les formalits sont prescrites sous peine de nullit (art. 1001). En matire de mariage, la loi commande, elle prohibe ; elle parle au nom de l'intrt social, et nanmoins elle n'annule pas toujours. C'est que le lgislateur peut avoir de bonnes raisons pour commander, et il peut aussi en - avoir .- de i)onnes pour ne pas annuler ce qui a t fait contre ses ordres. Plac entre deux maux , il. choisit le moindre ;

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or, il est possible qu'il y ait moins de mal maintenir un acte qui viole la loi qu' l'annuler. C'est au lgislateur peser les inconvnients et dcider. Mais si le lgislateur ne l'a pas fait, que fera le juge? Ne prononcera-t-il la nullit que quand la loi imprative contient une clause irritante? Le code civil ne pose pas ce principe ; il contient, au contraire, des dispositions qui prouvent que telle n'a pas t la pense de ses auteurs. Il y a des articles impratifs qui emportent videmment nullit, sans que le texte la prononce : nous avons dj cit les articles 1325 et 1394. Par contre, il y en a d'autres qui, de l'aveu de tout le monde, n'ont pas cette sanction. Telles sont les nombreuses formalits que le code prescrit pour la rdaction des actes de l'tat civil. Ainsi, tantt il y a nullit, tantt il n'y.en a pas. Pourquoi admet-on que les actes de l'tat civil restent valables quoiqu'ils soient irrguliers? Parce qu'on suppose que telle est la volont du lgislateur. C'est dire que l'interprte, dans le silence de la loi, est oblig de faire les distinctions que le lgislateur aurait d. faire. De l la doctrine, aujourd'hui universellement reue, des formalits essentielles et accidentelles 68. On entend par forcies substantielles ou essentielles u celles qui constituent essentiellement la substance d'un acte; sans ces formes, l'acte que l'on a voulu faire n'a pas reu l'existence qu'elles seules pouvaient lui donner. ,1 C'est la dfinition de Merlin (1). Que de pareilles formalits impliquent la clause irritante_, que le lgislateur n'ait pas besoin de l'ajouter, cela va sans dire. Mais si les formalits sont accidentelles, trangres, pour ainsi dire, la substance de l'acte, elles n'emportent pas nullit d'ellesmmes; il faut, en ce cas, une clause irritante pour que le juge la puisse prononcer (2). C'est un excellent esprit, Daniels, substitut du procureur gnral prs la cour de cassation, qui prsenta le premier ce systme en 1807. Il s'agissait des formalits prescrites par l'article 2148 pour
(1) Merlin, Questions de droit, au mot Mariage, 3, n 1. (2) Merlin, Rpertoire, au mot Nullit, 1, no 5.

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les inscriptions hypothcaires. Daniels posait comme principe que ces formalits taient substantielles, puisqu'elles organisaient la publicit, un des lments essentiels de notre rgime hypothcaire ; il en conclut qu'elles devaient, de leur nature, tre observes sous peine de nullit. Mais il ajouta cette rserve, qu'il fallait faire exception dans les cas o aucun intrt ne serait bless par l'inobservation de la loi : il donna .comme exemple l'omission des prnoms, ou de la profession (1). La cour de cassation consacra cette doctrine par un arrt clbre du 22 avril 1807. Elle part du principe que les formalits qui tiennent la substance des actes sont de rigueur, et doivent, mme dans le silence de la loi, tre observes peine de nullit. Ce principe, dit la cour, vrai en toute matire, reoit plus particulirement son application aux formalits de l'inscription hypothcaire, puisque leur stricte observation intresse l'ordre public. La cour appliqua ce principe la date du titre. Dans un autre arrt, du I er octobre 1810, la cour dcida qu'il y avait, dans l'inscription hypothcaire, des formalits non substantielles qui n'taient qu'un accessoire purement accidentel : que telle tait la dsignation de la profession du crancier ; que l'inobservation d'une formalit pareille n'entranait pas nullit (2). Cette doctrine passa dans la jurisprudence ; elle est admise aujourd'hui par tous les auteurs. On peut dire que c'est une ncessit. II est impossible de mettre toutes les formalits sur la mme ligne ; il est donc impossible que toutes entranent la nullit. Il est tout aussi impossible de laisser sans sanction un principe aussi important que celui de l publicit des hypothques. Toutefois la distinction consacre par la cour de cassation est loin de lever toutes les difficults. Comment savoir avec quelque certitude si telle formalit est substantielle ou accidentelle ? La cour elle-mme varia dans l'application du principe. Notre loi hypothcaire mit fin ces incertitudes fcheuses, en posant comme principe que l'omission d'une formalit
(1) Merlin, Rpertoire, au mot Inscription hypothcaire, 5, n 3. (2) Merlin, Rpertoire, au mot Hypothque, sect. II, 2, art. 10, u 3; et au mot Inscription hypothcaire, 5, no 8.

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dans lrnscription ne donnerait lieu nullit que lorsqu'il en rsulterait un prjudice pour les tiers. (Loi du 16 dcembre 1851, art. 85.) C'est ce que le lgislateur devrait toujours faire ; car lui seul il appartient d'tablir des nullits. Quand il ne le fait pas, il y a ncessairement doute et incertitude sur sa pense.

4. Effet de la nullit.
69. Lorsque le lgislateur dclare un acte nul, cet acte est-il nul en vertu de la loi, ou est-il seulement annulable, c'est--dire faut-il que la nullit soit demande au juge et prononce par lui? C'est un vieil adage du droit franais, que nullits de plein droit n'ont lieu en France. On a toujours entendu cette maxime en ce sens qu'il faut s'adresser la justice pour obtenir l'annulation de l'acte dclar nul. Cela est fond en raison. Les nullits, quand mme elles sont tablies dans un intrt gnral, concernent, dans l'application, l'intrt priv. Il faut donc laisser l'intrt priv le soin de poursuivre l'annulation. Le lgislateur n'a aucune raison d'intervenir directement en cette matire ; son intervention pourrait, au contraire, compromettre l'intrt des particuliers. En effet, il se peut que l'acte, quoique nul, leur soit avantageux ; le lgislateur, en annulant un acte que les parties voudraient maintenir, leur causerait un prjudice, sans aucun avantage pour la socit. Il suffit que la loi prononce la nullit pour que l'intrt social soit sauvegard. 70. Il n'y a qu'une exception cette rgle dans notre lgislation civile, c'est celle qui se trouve dans l'article 692 du code de procdure. Dans le code civil, il n'y en a pas. On rencontre cependant parfois une expression qui semble indiquer l'intention du lgislateur d'annuler lui-mme l'acte. L'article 502 dit que les actes passs.par l'interdit, postrieurement l'interdiction, sont nuls de droit. Mais cela ne veut pas dire que la nullit ne doive pas tre
(1) Perrin, Trait des nullits, p. 132 et suiv,

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PPINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

demande ; article 1304 prouve le contraire, et la chose n'a jamais fait de doute. Ce que la loi veut . dire, c'est que le juge doit prononcer la nullit des actes passs par l'interdit, par cla seul qu'ils ont t faits postrieurement l'interdiction, et sans qu'il puisse admettre la pleuve que l'interdit se trouvait dans un intervalle lucide. Il-y a une autre expression qui parat au premier abord en opposition avec le principe que nous venons de formuler. Une loi franaise, celle du 21 mars 1831, porte, article 28 : Toute dlibration d'un conseil municipal sur des objets trangers ses attributions est nulle de plein droit. L'intention du lgislateur d'annuler semble vidente. Cependant il ajoute immdiatement aprs : " Le prfet, en conseil de prfecture, dclarera la nullit. r Si le prfet doit la dclarer, c'est qu'elle n'existe pas par la seule disposition de la loi. La formule de plein droit n'est donc qu'une manire nergique de prononcer la nullit; elle peut nanmoins induire en erreur (1), et mieux vaut ne ps l'employer dans la rdaction des lois, o tout est de rigueur. 71. La doctrine admet qu'il y a des cas o un acte est nul, en ce sens que la nullit ne doit pas et qu'elle ne peut pas mme tre demande. Il . y a des conditions requises pour qu'un acte juridique existe ; si l'une de ces conditions fait dfaut, l'acte n'a pas d'existence aux yeux de la loi ; par suite, il ne produit aucun effet : c'est le nant, et on ne conoit certes pas qu'il faille ou que l'on puisse demander la nullit du nant. La langue franaise n'a pas de mot spcial pour distinguer ces actes des actes annulables ; elle les appelle aussi nuls (art. 1601) . Ce mot a donc deux significations : d'ordinaire il indique un acte annulable, et parfois un acte qui n'a pas d'existence juridique. Il y a des auteurs qui appellent ce dernier non existant ou inexistant; le terme est plus expressif, mais il n est pas franais. Nous ne faisons qu'indiquer la distinction : ce n'est pas ici le lieu de la d 'velopper (2).
(1) Voyez les titres du Mariage, de l'Adoption et des Obligations. (2) Dans le langage du code, elle signifie ce qui se fait sans l'intervention du juge (1290, 1184, 2e alina).

AUTORIT DE LA LOI.

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72. ta nullit devant tre prononce par le juge, il

importe de savoir qui a le droit de la demander. On pourTait croire que, lorsque le lgislateur tablit la nullit,, il doit tenir ce qu'elle soit prononce. En effet, quoi servirait la sanction, si 1a peine de nullit n'tait pas applique? Partant de l, on pourrait dire que toute partie intresse doit avoir le droit de provoquer l'annulation de l'acte : ce serait une garantie que l'acte nul sera rellement annul. Ce principe est en effet enseign (1). Mais en y rflchissant, on voit que le principe repose sur une fausse base. Il suppose que la nullit est tablie dans un intrt public, de sorte que le lgislateur est intress ce que l'annulation se fasse. Il est certain que dans ce cas la nullit tant d'ordre public, toute partie intresse peut s'en prvaloir. Mais il y a aussi des nullits que le lgislateur tablit dans un intrt priv. La socit n'tant plus intresse ce qu'il y ait annulation, il n'y a pas de raison de mettre tous les intrts en mouvement. Il faut, au contraire, limiter le droit ceux dans l'intrt de qui la loi a prononc la nullit. Elle peut tre tablie au profit de l'une des parties seulement : telles sont les nullits rsultant des vices du consentement (art. 1117) et de l'incapacit des parties contractantes (art. 1125) . Ces nullits sont relatives par leur nature mme. Il y a d'autres nullits qui sont introduites dans l'intrt des deux parties contractantes : telle est la nullit du payement, quand le dbiteur n'est pas propritaire de la chose qu'il paye (art. 1238) ; on les appelle absolues pour marquer qu' la diffrence des nullits relatives, elles peuvent tre invoques par toutes les parties intresses. Ces principes rsultent de la nature mme des diverses nullits. Mais l'application n'en est pas toujours facile. A quel caractre reconnat-on les nullits absolues et les nullits relatives? Il faut voir les motifs pour lesquels le lgislateur les a tablies. Estce un motif d'intrt gnral, alors il n'y a plus de doute. Est-ce dans l'intrt des parties, il faut voir si le lgislateur a eu en vue l'avantage de l'une des parties ou l'avan(1) Solon, 1 raite des nu'lits, chap. IX, p. 103.

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS

de toutes les parties contractantes. Nous renvoyons les applications aux diverses matires dans lesquelles la difficult se prsente.

CHAPITRE III.
DE L'EFFET DES LOIS QUANT AUX PERSONNES ET QUANT AUX BIENS.

ler.

Principes gnraux..-

73. La loi s'adresse-t-elle tous les habitants du territoire sur lequel s'tend la souverainet de la nation dont le lgislateur est l'organe? La loi doit-elle recevoir son application aux trangers aussi bien qu'aux indignes ? Quand la loi de l'tranger est en conflit avec celle-du pays o il rside, laquelle faut-il appliquer? Doit-on tenir compte de la nature des biens, meubles ou immeubles? Les mmes questions se prsentent quand un Franais rside l'tranger s'il y fait des actes juridiques, par quelle loi seront-ils rgis? par la loi franaise ou par la loi trangre? Le code ne donne qu'une rponse incomplte ces questions. De l des difficults inextricables. L'interprte devient lgislateur, ce qui conduit autant de thories qu'il y a de jurisconsultes. C'est pour cela que nous commenons par l'expos des principes gnraux, tels qu'ils sont formuls dans nos textes. 74. Il va sans dire que la loi est faite pour les indignes. Elle les rgit . dans toutes leurs relations juridiques. Mais continue-t-elle les rgir quand ils vont rsider l'tranger? Nous suppo sons qu'ils conservent leur nationalit, qu'ils restent Franais. L'article 3 du code civil rpond

LOIS PERSONNELLES ET RELLES.

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que a les lois concernant l'tat et la capacit des personnes rgissent les Franais, mme rsidant en pays tranger. On appelle ces lois personnelles, parce qu'elles sont attaches la personne; le Franais ne peut s'y soustraire en quittant sa patrie. S'il est mineur d'aprs le code, il restera mineur l'tranger et partant incapable. Quel est le fondement de la personnalit des lois qui rglent l'tat des personnes et leur capacit? Portalis, dans le scond expos des motifs du titre prliminaire, ne donne qu'une raison : u Un Franais, dit-il, ne peut faire fraude aux lois de son pays pour aller contracter mariage en pays tranger, sans le consentement de ses pre et mre, avant l'ge de vingt-cinq ans. Nous citons cet exemple entre mille autres pareils pour donner une ide de l'tendue et de la force des lois personnelles. 95 Portalis ajoute que les peuples ont aujord'hui plus de rapports entre eux qu'ils n'en avaient autrefois. Il en conclut qu'il est plus important qu:il ne l'a jamais t de fixer la maxime que, dans tout ce qui regarde l'tat et la capacit de la personne, le Franais, quelque part qu'il soit, continue d'tre rgi par la loi franaise (1). Il y a une raison plus profonde de la personnalit de ces lois. Elles sont attaches la qualit de Franais. Portalis en fait la remarque : Il suffit d'tre Franais pour tre rgi par la loi franaise dans tout ce qui regarde l'tat de la personne. r La personnalit tient donc la nationalit, c'est une question de race. Nos anctres, les Barbares, taient rgis, . en toutes choses, par la loi de leur tribu ; ils l'emportaient avec eux partout o ils allaient. Aujour-. d'hui il n'y a plus que certaines lois qui soient personnelles, en ce sens qu'elles accompagnent la personne et ne la quittent pas aussi longtemps qu'elle conserve la nationalit d'o elles drivent. En effet, les lois dites personnelles dcoulent-- de la nationalit. Ce sont les mille lments physiques, intellectuels, moraux, politiques, Constitutifs de la nationalit, qui dterminent aussi l'tat
(1) Portalis, Expos des motifs, fait dans la sance du Corps lgislatif

du 4 ventse an xi (Locr, t. Ier, p. 3044.

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

des personnes et leur capacit ou leur incapacit. Pourquoi, dans les pays du midi, le mariage est-il permis douze ans, tandis que l'poque o l'on peut se marier est recule mesure que l'on approche du nord ? Question de climat; or, le climat joue un grand rle dans la formation des nationalits et dans les caractres qui les distinguent. Mme question et mme rponse pour l'ge et la majorit, sauf qu'ici les moeurs politiques exercent autant d'influence que les causes physiques. Puisque les lois personnelles 'sont l'expression de la nationalit, il est naturel qu'elles suivent le Franais l'tranger ; elles font partie de son individualit, elles sont entres en quelque sorte dans son sang : comment pourrait-il s'en affranchir (1) ? Il ne le peut qu'en changeant de nationalit, mais alors elle se soumet une nouvelle loi personnelle. 75. En quel sens les lois personnelles suivent-elles la personne l'tranger ? Portalis suppose qu'un Franais contracte mariage en pays tranger ; les lois qui rgissent le mariage sont des lois personnelles ; , donc le Franais y reste soumis, n'importe o il se marie. Il se marie, g de vingt et un ans, en Angleterre ; les lois anglaises permettent le mariage cet ge sans le consentement des parents, tandis que le code ne le permet qu' vingt-cinq ans. Le Franais ne pourra se marier en Angleterre, avant l'ge de vingt-cinq ans, sans le consentement de ses pre et mre. S'il se mariait avant cet ge, sans avoir obtenu le consentement de ses ascendants, son mariage n'aurait aucune valeur en France. Voil une premire consquence de la personnalit des lois, qui est vidente. Mais on demande si les magistrats anglais peuvent clbrer le mariage d'un Franais qui est incapable de se marier d'aprs les lois franaises'? Il est certain que le lgislateur franais ne peut pas commander ni dfendre aux magistrats trangers. Les lois personnelles, pas plus que les autres lois, n'ont de force coactive en dehors du territoire sur lequel
(1) La cour de Bruxelles a jug, et avec raison, que l'on ne peut pas, renoncer son statut personnel : une pareille renonciation serait videmment nulle, en vertu de l'art. 6 du code civil. (Arrt du 29 juillet 1865, dans la Pasicrisie, 1866, 2, 57).

LOIS PERSONNELLES ET RELLES.

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s'tend la souverainet du lgislateur. A , la rigueur donc, les magistrats anglais pourraient ne tenir aucun compte des lois franaises qui rglent l'tat et la capacit des Franais. A la rigueur, les lois anglaises pourraient permettre le mariage des Franais gs de vingt et un ans, 'sans le consentement de leurs pre et mre. Tel est le droit strict qui dcoule de la souverainet absolue de
chaque nation, dans les limites de son territoire. Cependant, de fait, le principe des lois personnelles est admis dans la . plupart des Etats. Ils ne le font pas, parce qu'ils y sont forcs ; ils le font, disent les auteurs, par condescendance, par courtoisie (1). Ne serait-il pas plus vrai de dire qu'ils le font par ncessit, parce qu'ils y sont intresss? S'ils veulent qu' l'tranger on respecte les lois personnelles qui rgissent leur nation, il faut qu'ils tmoignent le mme respect aux lois personnelles des autres Etats ; car l'galit rgne entre nations : ce que l'une n'accorde pas, l'autre le refusera. Toutes tant intresses ce que le principe des lois personnelles soit admis, ce principe devient une rgle de leurs relations ; ce qui n'tait que courtoisie ou ncessit, finit par tre un droit. 76. Le code civil, en disant que les lois personnelles rgissent les Franais mme rsidant en pays tranger, entend-il limiter ces lois l'empire que le lgislateur exerce sur les Franais qui rsident l'tranger? Non, car le mme article 3 porte que les immeubles, mme possds par des trangers, sont rgis par la loi franaise. Ce principe s'applique sans aucun doute aux Franais qui habitent un pays tranger, et qui possdent des immeubles en France. Le Franais reste donc soumis aux lois de son pays pour tous ses droits immobiliers, quand ses immeubles y sont situs. L ne s'arrte pas l'empire des lois franaises sur les Franais qui rsident l'tranger. L'article 999 dit qu'un Franais qui se trouvera en pays tranger pourra faire ses dispositions testamentaires par acte sous signature prive, ainsi qu'il est prescrit en l'ar/1) Foelix, Trait du droit international priv, p. 18 et suiv. ; Valette Proudhon, Trait sur l'tat des personnes, t. 1 , p, 79.

bur

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

ticle 970, donc d'aprs les lois franaises. Et ce que le code dit du testament sous signature prive, s'applique, analogie, tous les actes sous seing priv. La loi ne dit rien du fond des dispositions. Nous dirons plus loin que la doctrine tend au fond ce que l'article 999 dit de la forme, c'est--dire que les conventions que des Franais font l'tranger sont rgies par la loi franaise. Le principe des lois personnelles est donc plus tendu qu'on ne le croit d'ordinaire ; on peut dire qu' il embrasse toutes les relations
juridiques des Franais, en tant qu'elles sont de'droit priv.

rsidant en France? L'article 3 hs soumet la loi franaise pour deux espces de lois. D'abord les lois de police et de sret obligent les trangers aussi bien que les Franais. Portalis a trs-bien expliqu les motifs sur lesquels ce principe est fond. Chaque Etat a le droit et le devoir de veiller sa conservation, Or, comment un Etat pourrait-il se conserver et se maintenir, s'il y avait dans son sein des hommes qui pussent impunment enfreindre sa police et troubler sa tranquillit? L'tranger ne peut pas se plaindre de ce qu'on lui applique les lois pnales ; ds qu'il met le pied sur le sol franais, il est protg par ces lois, et dans sa personne et dans ses biens : il doit donc les respecter son tour (1). Il ne peut pas prtendre que les dlits qu'il commet en France doivent tre punis par la loi de son pays. La personnalit des lois germaniques allait jusque-l, mais c'tait placer l'individu au-dessus de l'Etat ; quand il s'agit de sa sret et de sa tranquillit, c'est chaque Etat prescrire les mesures qu'il juge ncessaire pour sa conservation ; le droit de l'Etat, en cette matire, domine ncessairement celui des individus. Il n'a pas s'enqurir quelle nation appartiennent ceux qui troublent sa tranquillit et qui compromettent sa sret par des actes illicites; car la nationalit n'a rien de commun avec les dlits : ds que l'ordre public est ls, il faut que la loi pnale reoive son application, sans qu'il y ait distinguer entre l'tranger et l'indigne.
t. lar,

77. Est-ce aussi la loi franaise qui rgit les trangers

(1) Portalis, second Expos des motifs du titre pi'limina, e (Locr, p. 304 et suiv.),

LOTS PERSONNELLES ET RELLES.

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78. L'article 3 dit encore que les trangers, rsidant ou

non en France, sont rgis par la loi franaise, en ce qui concerne les immeubles qu'ils ils y possdent. On appelle relles les lois qui rgissent les immeubles. Le code pose le principe que les lois relles reoivent leur application tous ceux qui possdent des immeubles situs en France, qu'ils soient trangers ou Franais. Pourquoi la loi de la situation des biens l'emporte-t-elle sur la loi de la personne? Portalis invoque la souverainet. Le souverain, dit-il, a le domaine minent, cequi veut dire, non que chaque Etat a un droit de proprit sur tous les biens de son territoire, mais que la puissance publique a le droit de rgler la disposition des biens par des lois civiles, de lever sur ces biens des impts proportionns aux besoins publics, et de disposer de ces mmes biens pour cause d'utilit publique. Ds qu'il y a un intrt gnral en cause, on conoit que la loi tende son empire sur toutes les parties du territoire. Il est plus difficile de comprendre pourquoi la loi du lieu o les biens sont situs en doit rgler ncessairement la disposition, alors qu'il n'y a que des intrts privs en jeu. Portalis insiste sur l'indivisibilit de la puissance souveraine. Il est de l'essence de la souverainet d'tre indivisible ; elle doit s'tendre sur tout le territoire, comme elle s'tend sur toutes les personnes qui l'habitent. La souverainet ne semait plus entire, elle serait divise, si une partie du territoire tait soumise des lois trangres. Puisque l'ensemble ds immeubles forme le territoire public d'un peuple, il faut qu'ils soient rgis exclusivement par les lois de ce peuple, alors mme qu'une partie des immeubles seraient possds par des trangers. En un mot, la ralit des lois est une manation de la souverainet ; les particuliers qui possdent des immeubles ne peuvent pas opposer au lgislateur leur qualit d'tranger, et demander que leurs biens soient soumis leur loi personnelle ; car tous ces biens runis forment le territoire de l'Etat, et relativement aux nations trangres, ce territoire doit tre un seul tout rgi par le souverain ou l'Etat. Nous exposons les raisons du principe formul par

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

l'article 3, telles que Portalis les a expliques, sans entendre les approuver. Plus loin, nous y reviendrons. Pour le moment, nous recueillons les textes avec leurs motifs. Il y a donc des lois relles, comme il y a des lois personnelles; elles ont un caractre tout diffrent. Celles qui rgissent la personne sont toujours les mmes, elles ne changent pas selon que la personne habite tel pays ou tel autre, elles la suivent depuis sa naissance jusqu' sa mort, partout o elle rside. Tandis que les lois relles varient selon les lieux o les biens sont situs ; celui qui possde des biens dans trois ou quatre pays diffrents sera soumis, quant ces biens, trois ou quatre lois diffrentes, contraires. Cette opposition entre les lois relles et la loi personnelle est la source des difficults parfois inextricables que prsente cette matire. Un Franais est rgi par la loi franaise pour son tat et sa capacit : il est rgi par la loi belge, par la loi anglaise, par la loi espagnole pour les biens qu'il possde en Belgique, en Angleterre, en Espagne. Mais la personne a un lien intime avec les biens : quand dans un fait juridique la personne et les biens sont en cause, quelle loi appliquerat-on ? la loi .personnelle ou la loi relle? Avant de rpondre cette question, il nous faut complter l'expos des principes poss par le code sur les trangers. 79. L'article 3 parle des lois auxquelles les trangers sont soumis ; il ne dit rien des droits dont ils jouissent. Ces deux questions sont connexes et nanmoins trs-distinctes. L'article 11 pose le principe que l'tranger jouit en France des mmes droits civils que ceux qui sont ou seront accords aux Franais par les traits de la nation laquelle cet tranger appartient. Prise la lettre, cette disposition signifie qu'en l'absence de traits, l'tranger ne jouit pas des droits civils en France. Nous dirons plus loin qu'il y a une interprtation plus favorable : toujours est-il que, dans le systme du code, il y a des droits civils dont l'tranger n'a pas la jouissance. Nous disons qu'il y a un lien entre le principe qui rgit les droits-civils dont l'tranger jouit et le principe de la loi personnelle ou relle qui rgit les droits qu'il exerce.

LOIS PERSONNELLES ET RELLES.

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En effet, avant de s'enqurir de la loi qui rgle l'exercice d'un droit, il faut voir si le droit existe. S'il y a des droits dont l'tranger est exclu, il est inutile de rechercher par quelle loi ces droits sont rgls, si c'est par la loi franaise ou par la loi trangre ; disons mieux, la question ne peut pas mme tre agite. Ainsi, supposons que l'tranger n'ait pas d'hypothque lgale en France, quoi bon, en ce cas, examiner si la loi qui tablit l'hypothque est une loi relle ou une loi personnelle? Si, comme dans les temps primitifs, l'tranger tait sans droit, la question de la ralit ou de la personnalit des lois n'aurait pas mme pu natre (1). Tel est lien qui unit les deux principes ; mais il y a aussi des diffrences considrables. L'article 11 ne concerne que les droits civils, c'est--dire les droits que le lgislateur a tablis pour les Franais, l'exclusion des trangers ; il ne s'applique pas aux droits naturels, tels que le droit de contracter. L'article 3, au contraire, est gnral ; il s'applique toute espce de droits. S'agit-il de droits naturels , l'tranger en jouit toujours ; reste savoir si ces droits sont rgis par la loi franaise ou par la . loi trangre : c'est l'objet de l'article 3. Quant aux droits civils, l'article 3 n'est applicable que si l'tranger en a la jouissance. Il ne jouissait pas du droit de dispaer et de recevoir titre gratuit sous l'empire du code ; ds lors la question de la ralit ou de la personnalit des lois qui rgissent les donations, les testaments et les successions ne pouvait pas se prsenter. Des lois postrieures au code ont accord le droit hrditaire l'tranger ; ds lors il faut examiner par quelle loi l'exercice de ce droit est rgl. 80. Il y a encore un principe en cette matire qui est commun aux trangers et aux Franais. C'est un vieil
adage que les formes d'un acte sont dtermines par les lois du pays o l'acte est pass.. Le livre prliminaire rdig par les auteurs du code civil l'avait admis (2), et il
(1) Demangeat, dans la Revue pratique du droit franais, t. I er , g. 54. (2) Titre IV. art. 6 : " La forme des actes est rgle par les lois du lieu dans lequel ils sont faits ou passs.

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

tait aussi consacr par le projet de code soumis au Corps lgislatif. Dans son expos des motifs du titre prliminaire, Portalis le justifie par une raison de ncessit : De nos jours, dit-il, les . hommes ne sont pas toujours dans le mme lieu. Les communications commerciales et industrielles entre les peuples sont multiplies et rapides : il nous a paru ncessaire de rassurer le commerce, en lui garantissant la validit des actes dans lesquels on s'tait conform aux formes reues dans les pays o ces actes pouvaient avoir t faits ou passs (1). ee Il ya ncessit de se contenter de ces formes, non-seulement parce qu'elles varient d'un pays l'autre, mais aussi parce qu'il serait le plus souvent impossible au Franais de suivre les formes de la loi franaise l'tranger, comme il serait impossible de suivre en France les formes prescrites par la loi trangre. Le lgislateur franais a spar la juridiction volontaire de la juridiction contentieuse, en attribuant aux notaires la rdaction de la plupart des actes qui, dans l'ancien droit, taient de la comptence des tribunaux. En Allemagne, au contraire, la confusion des deux juridictions subsiste gnralement. Ainsi les testaments se font, en justice, d'aprs le droit prussien, et, par-devant notaire, d'aprs le droit franais. Vainement un Prussien voudrait-il tester en France devant un tribunal; le juge se dclarerait incomptent; il a donc fallu permettre au Prussien de faire son testament par-devant notaire (2). Il en est de mme du Franais l'tranger. Ce que la ncessit commande, est aussi conforme la raison. Les formes dans lesquelles les actes doivent tre reus sont celles que nous appelons instrumentaires; elles ont pour objet de garantir la libre expression de la volont des parties qui passent l'acte. Or, c'est au lgislateur de chaque pays rgler les formes qui lui paraissent les plus propres atteindre ce but ; cela dpend de l'tat social et politique : ici le lgislateur a confiance dans le
(1) Portalis, Exposa des motifs, sance du 3 frimaire an X (Locr, t. Pr, p. 235, na 4). (2) Savigny, Trait de droit romain, traduit par Guenoux, t. VIII, p. 345.

LUIS PERSONNELLES ET hLEI,i.ES.

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tmoignage des hommes, l il s'en dfie ; ici la loi prescrit telles conditions pour tre tmoin, l telles autres. Quand les formes lgales ont t observes, il est prsumer que l'acte sera la libre expression de la volont des parties : ds lors il doit valoir partout. . Pourquoi ce principe, formul dans le projet, n'a-t-il pas t admis dans le code? Le Tribunat fit des objections, trs-peu fondes, il faut le dire. Cette maxime n'a jamais t conteste, disait-il; mais la rdaction pourrait tre meilleure. Le texte du projet ne faisait que reproduire l'adage latin : locus revit actum. Cette rgle comporte des exceptions ; pour mieux dire, il y a des formes auxquelles elle ne s'applique pas. Validera-t-elle, demandait le Tribunat, le mariage qu'un mineur irait contracter, sans le consentement de son pre, dans les pays italiques rgis par le concile de Trente? Non, certes, rpondait Portalis, et par une raison trs-simple, c'est que le consentement n'est pas une forme, mais une condition du mariage : il n'y a que la forme dans laquelle le consentement se donne qui soit rgie par la loi* du pays o le mariage est clbr ; quant aux conditions requises pour la validit. du mariage, telles que le consentement, elles tiennent l'tat des personnes, elles sont donc rgies par la loi personnelle. La rponse tait dcisive. Nanmoins dans le dernier projet soumis au Corps lgislatif, l'article fut retranch. Est-ce dire que l'adage ne soit pas reu en droit franais? Le Tribunat lui-mme avouait que c'tait une maxime inconteste ; et le code l'a consacre dans plusieurs dispositions (art. 47, 170, 999) (1). Si. Nous venons de rsumer les principes tablis par le code civil sur les lois qui rgissent les trangers. Ils sont loin d'tre complets. Quelle est la loi qui rgit l'tat de l'tranger et sa capacit? est-ce la loi franaise ou la loi trangre? Le code. ne le dit pas. Quelle est la loi qui rgit les biens meubles que l'tranger possde en France? Le code ne donne pas de rponse directe cette question. De l une grande diversit d'opinions; et
(1) Merlin, Rpertoire, au mot Loi, G, nos 7 et 8.
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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

parmi les auteurs, et dans la jurisprudence. Ce n'est pas seulement le silence du code qui a donn lieu des controverses interminables. L'incertitude est tout aussi grande quand il s'agit d'appliquer les principes poss par l'article 3. Ce sont des principes traditionnels ; le code les a emprunts l'ancien droit. On appelait autrefois statuts personnels et rels ce que l'on appelle aujourd'hui lois personnelles et relles. La distinction est ne de la diversit infinie des coutumes. Beaumanoir dit dans le Prologue des anciens usages de Beauvoisis : Les coutures sont si diverses, que l'on ne pourrait pas trouver, au royaume de France, deux chtellenies qui de tout cas usassent d'une mme coutume. Il en tait de mme dans tous les pays rgis par le droit coutumier. En Allemagne , la, diversit dpassait tout ce que l'on peut imaginer. A Breslau, il y avait cinq lois diffrentes sur le droit de succession ; souvent le droit variait d'une maison l'autre : chose prodigieuse! telle maison, place sur la limite de deux juridictions, tait rgie par deux lois diffrentes (1). Ces coutumes locales rgissaient des voisins, des concitoyens; quelle loi fallait-il appliquer leurs relations : le statut qui rgissait la personne raison de sa naissance ou de son domicile, ou le statut qui rgissait les biens raison de leur situation? La rponse cette question ne fut pas toujours la mme aux diverses poques du droit. Au dix-huitime sicle, la distinction des statuts personnels et rels avait reu tout son dveloppement. Est-ce dire qu'il y avait une doctripe arrte, certaine? D'Aguesseau, l'illustre chancelier, formula la distinction des statuts en ces termes : Le vritable principe, en cette matire, est qu'il faut distinguer si le statut a directement- les biens pour objet, ou leur application certaines personnes, ou leur conservation dans les familles, en sorte que ce ne soit pas l'intrt de la personne dont on examine les droits ou les dispositions, mais l'intrt d'un autre dont il s'agit d'assurer la proprit ou les droits rels, qui ait donn lieu de faire la loi ; ou si, au
>I cc

(1) Savigny, Trait de dro it romain, t, VITI, g, 23, n4`.a C.

LOIS PERSONNELLES ET RELLES. ELLES.

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contraire, toute l'attention de la loi s'est porte vers la personne pour dcider, 1/42n gnral, de son habilet ou de sa capacit :gnrale et absolue, comme lorsqu'il s'agit de mineurs ou de majeurs, de pre ou de fils lgitime ou illgitime, d'habile ou inhabile contracter pour des causes personnelles. Dans le premier cas, le statut est rel ; dans le second, il est personnel (1). Le principe parait clair et simple. Cependant clans l'ancien droit les jurisconsultes ne s'accordaient que sur un point, la difficult , disons mieux, l'impossibilit contre laquelle ils se heurtaient quand ils voulaient l'appliquer. Voet dit que les controverses sur la ralit et la personnalit des statuts sont presque insolubles (2). Le prsident Bouhier, esprit trs-net, dclare ce qu'il n'y a pas de questions plus intrigues et plus pineuses (3). r L'embarras de Froland, qui a crit d'excellents mmoires sur la matire, est presque comique. J'avouerai de bonne foi, dit-il, que je m'y suis tromp fort souvent, malgr toutes mes attentions. On s'imagine tre fort habile et avoir dcouvert le mjrstre, quand on sait que le statut rel est celui qui regarde le fond, que le statut personnel est celui qui regarde la personne, et cependant avec toutes ces dfinitions on est encore l'alphabet et l'on sait trs-peu de chose, parce que tout le point de la difficult consiste dcouvrir et distinguer nettement quand le statut regarde uniquement le fond ou la personne. J'ai vu bien des fois nos plus excellents gnies fort embarrasss faire ce discernement (4). Froland n'exagre point. La science du droit ne compte pas de nom plus grand que celui de Charles Dumoulin. On le clbrait comme l'oracle du droit coutumier ; lui, le premier, avait pos un principe juridique qui servait
(1) D'Agu?sseau, 54 e plaidoyer (uvres, t. 1V, dition in-4 0 , p. 639 et Suiv., 660). (2) lntricatissirn ac prope inexplicabiles controversi * ,Voet, ad Pandect., lib. I, tit. 1V, pars II, n 1). (3) Bouhier, Observations sur la coutume du duch de Bourgogne, chapitre XXIII (uvres, t. I"'', p. 654). (4) Mmoires concernant la nature et la qualit des statuts, par Fro-

lavd, t. IeT ,

p. 13 et suiv.

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I'IZINCIYES GNRAUX SUIt LES LUIS.

statuts personnels et rels, en insistant sur l'objet principal qu'ils avaient en vue : eh bien, telle est l'insurmontable difficult de cette matire, qu'on l'accusait de s'tre tromp dans l'application. Un jurisconsulte dont l'autorit est grande lui fit une rude guerre ; l o Dumoulin voyait un statut personnel, d'Argentr apercevait un statut rel. Il va sans dire que la jurisprudence tait divise aussi bien que la doctrine (1). 82. Le code a mis fin, en bien des matires, aux controverses et aux incertitudes de l'ancien droit. Il s'est born, quant aux statuts, reproduire la thorie traditionnelle : il n'y a que cette diffrence que les questions qui s'agitaient autrefois entre les diverses coutumes, entre habitants d'un mme pays, ne se prsentent plus, depuis l'abrogation des coutumes, qu'entre Franais et trangers. Mais les relations internationales, en prenant tous les jours plus d'extension, multiplient les difficults. Le code ayant maintenu l'ancienne doctrine, ce sont les anciens principes que l'on invoque pour les rsoudre. Un arrt de la cour de cassation du 27 fvrier 1817 reproduit textuellement la distinction enseigne par d'Aguesseau, et Merlin a suivi pas pas les principes poss par nos anciens jurisconsultes et formuls au dix-huitime sicle par Bouhier, Boullenois et Froland (2). Un auteur moderne, qui a crit un trait sur les statuts, lui en fait de vifs reproches. u Il me semble voir, dit Mailher de Chassat, d'habiles matres dans l'art de l'escrime commencer par se bander les yeux, se livrer ensuite les plus rudes assauts, et, aids d'une certaine industrie rsultant de l'habitude et de l'instinct, se rencontrer quelquefois (3). r Soyons plus respectueux pour nos matres et avouons que ce n'est pas eux qu'il faut s'en prendre si les plus grands n'aboutissent qu' l'incertitude. Il est certain que Merlin s'esttromp, car sur plusieurs questions il a chang d'avis, considrant un seul et mme statut tantt comme
distinguer les
(1) Froiand, Mmoires, t. I er , p. 82 et suiv., 26 et suiv. (2) Merlin, Rpertoire, au mot Testament, sect. I, 5, art. Majorit, 5. (3) Mailher de Chassat, rccit des statuts, p. 33.

l er,

et au mot

. LOIS PERSONNELLES ET RELLES.

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personnel, tantt comme rel. Mais qui la faute? On lit dans un Recueil qui s'attache rsumer les doctrines dominantes, en s'appuyant sur la jurisprudence : Une thorie absolue nous parait impossible en ce point. Ls auteurs qui en ont fait l'essai n'ont pu s'entendre, quand il s'est agi de considrer sparment et de .qualifier chaque statut particulier (i). r Cet aveu d'impuissance est caractristique. Il n'y a pas de matire, quelque pineuse qu'elle soit, qui n'ait des principes certains. Comment se fait-il qu'aprs un travail sculaire, la science dclare qu'il lui est impossible d'arriver une thorie certaine sur les statuts? Un ancien, et un des meilleurs, s'tonne de l'incertitude qui rgnait dans la doctrine. K Il est bien trange, dit Bouhier, que dans un sicle aussi clair que le ntre, les bons esprits ne puissent dmler la vrit de l'erreur (2) ! ee Nous croyons qu'il n'y a qu'une rponse faire ces perplexits, c'est qu'il doit y avoir un vice dans les principes que l'on considre comme vrais. S'ils l'taient rellement, concevrait-on que des jurisconsultes minents, tels que Dumoulin et Merlin, se soient tromps en les appliquant? Ces dfaillances singulires autorisent au moins le doute. Nous commencerons par exposer les opinions contraires qui se sont fait jour dans la doctrine et dans la jurisprudence. Aprs cela, nous exposerons nos objections et nos scrupules sur les principes traditionnels consacrs par le code civil.
2. Des lois personnelles.

83. L'article 3 du code porte que les lois concernant

l'tat et la capacit des personnes rgissent les Franais mme rsidant en pays tranger. On demande s'il en est de mme des lois qui rglent l'tat et la capacit des trangers dans le pays auquel ils appartiennent; suivent-elles aussi l'tranger en France? Merlin rpond sans hsiter que l'tranger a son statut personnel, comme le Franais
(1) Dalloz, Rdpertoire, au mot Lois, n 387. (2) Bouhier, Observations sur la coutume de Bourgogne, chap. XXX, n os 1 .1 et 15.

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

principe que pour le Franais, titre de rciprocit, ditil. Ne vaudrait-il pas mieux dire par raison d'analogie'? L o il y a mme raison de dcider, la dcision doit tre la mme. Or, il y a identit absolue entre la position de l'tranger en France et la position du Franais l'tranger. Une chose toutefois est singulire : c'est que le lgislateur dcide par quelle loi le Franais sera rgi l'tranger, ce qu'il ne lui appartient pas de faire d'une manire absolue, tandis qu'il ne dit rien de la loi qui rgira l'tranger en France, ce qu'il avait le droit de faire et ce qu'il aurait d faire, ne ft-ce que pour se concilier la faveur des nations trangres, en leur donnant l'exemple de cette courtoisie internationale sur laquelle repose la thorie des statuts personnels. Les travaux prparatoires du code nous apprendront comment on est arriv la rdaction actuelle de l'article 3. Le livre prliminaire, rdig par la commission, semblait rejeter le statut personnel pour l'tranger rsidant en France. Il portait : La loi oblige indistinctement ceux qui habitent le territoire ; l'tranger y est soumis pour les biens qu'il y possde, et pour sa personne pendant sa rsidence. r Venait ensuite un article qui tablissait le statut personnel pour le Franais rsidant en pays tranger (1) . Au conseil d'Etat, Tronchet critiqua cette rdaction ; il dit que l'tranger n'est pas soumis aux lois civiles qui rglent l'tat des personnes. Nanmoins on se borna retrancher le mot indistinctement. Dans son premier expos des motifs du titre prliminaire, Portalis paraissait maintenir le principe qui soumettait l'tranger en tout la loi franaise. u La loi, dit-il, oblige tous ceux qui vivent sous son empire. Habiter le territoire, c'est se soumettre la souverainet. r N'tait-ce 'pas dclarer- que toutes les lois franaises formaient un statut rel pour l'tranger? Plus tard, le Tribunat proposa la rdaction qui a pass dans l'article 3 : la disposition qui
(1) Livre prliminaire, tit. IV, art. 4 et 5 (Lerminier, Introduction

a le sien, et que l'on doit admettre pour l'tranger le mme

l'hiaioiredu droit, chap XX).

LOIS PERSONNELLES ET ReELI.ES.

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avait soulev l'objection de Tronchet fut retranche (1). 84. Faut-il conclure de l que le lgislateur a entendu mettre l'tranger sur la mme ligne que l Franais en co qui concerne le statut personnel? Les auteurs et la jurisprudence sont diviss. L'opinion la plus suivie, et qui est certainement la plus juridique, applique l'tranger le principe de l'article 3 (2). Toutefois le silence du code laisse subsister quelque doute. On s'en est prvalu pour soutenir que la doctrine, n'tant pas lie par un texte, avait une certaine latitude en cette matire. M. Valette a propos un systme intermdiaire entr le statut personnel et le statut rel. Il admet comme rgle gnrale que l'tranger est rgi par la loi personnelle de son pays ; nais il y fait deux exceptions ; la premire dtruit pour ainsi dire son principe : la loi trangre cesserait d'tre applicable aussi souvent que le Franais qui traite avec l'tranger y aurait un intrt. Ainsi l'tranger, mineur d'aprs sa loi personnelle, sera majeur d'aprs la loi franaise, s'il a vingt et un ans : on lui appliquera le code civil et on le considrera comme majeur. M. Valette dit qu'il n'y aurait plus de scurit pour les Franais qui contractent avec un tranger, si celui-ci, g de plus de vingt et un ans, pouvait se faire restituer contre ses engagements, en allguant qu'il est mineur d'aprs la loi de son pays. Il y a ds arrts en ce sens (3). Cette opinion a trouv faveur en France (4). Nous doutons qu'elle soit bien accueillie l'tranger. Le silence du code civil ne peut pas avoir pour consquence de changer la nature des principes, en leur donnant une plus grande lasticit. 11 y a deux principes en prsence, entre lesquels il faut choisir : c'est ou la loi personnelle de l'tranger, qui rgit son tat et sa capacit, ou c'est la loi franaise ; mais on ne conoit pas que ce soit tantt l'une, tantt l'autre. T `ms le silence du code, le juge ne jouit pas d'une entire
(1) Locr, t. I er , p. 228; Fcelix, Traite du droit, international priv, p. 44. (2) Voyez les auteurs et les arrts cits par Foelix, p. 4^5. I1 y faut ajouter M.trcad, sur l'article 3, n o 5, p. 44. . .3) Valette sur Proudhon, Trait sur l'tat des personnes, t. I p. 85 et suiv.
n 98,

(4 n Elle est suive par Detnolombe, Cours de code N;ii,olon, t. I , p. 113, et par Dalloz, Rpertoire, au mot Luis, n" 3S3.

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

libert, il est li par les rgles de droit. Or, il y a une rgle lmentaire qui lui commande d'appliquer les dispositions de la loi par voie d'analogie, alors qu'il y a mme raison de dcider. Dans l'espce, il y a plus qu'analogie, il y a identit. Il y a des lois personnelles par leur nature, et la nature des lois ne change point selon que c'est- un Franais ou un Anglais qui est en cause. Sans doute, le lgislateur pourrait sanctionner le systme de M. Valette ; sa mission est de veiller l'intrt des citoyens, et en cas de conflit, il peut se dcider pour l'intrt franais. Mais la mission du juge est tout autre : il n'est pas appel peser et concilier des intrts divers, il doit appliquer aux intrts qui sont en collision une rgle invariable. Il ne lui est pas permis de plier le droit selon les intrts : ce sont, au contraire, les intrts qui doivent plier sous le droit. La doctrine de l'intrt franais bouleverse les pouvoirs, en transformant le juge en lgislateur. Il faut maintenir chaque pouvoir dans les limites de ses attributions : l'un il appartient de rgler les intrts, l'autre de dcider selon le droit. 85. M. Valette admet une seconde exception la loi personnelle. Si l'tat que l'tranger a en vertu des lois de son pays, est cont eaire l'ordre public tel qu'il est rgl par la loi franaise, c'est la loi franaise qui prvaudra. L'exception est juridique, mais elle nous semble mal formule. Il faut s'entendre sur le sens de l'expression ordre public; elle s'applique d'ordinaire aux lois qui concernent l'tat et la capacit des personnes. Prise dans ce sens, l'exception dtruirait la rgle, car elle aboutirait dire que les lois franaises doivent recevoir leur application l'tranger ds qu'elles sont en opposition avec la loi personnelle de l'tranger : ne serait-ce pas nier le statut personnel? Il faut restreindre l'exception et la limiter aux lois qui dcoulent du droit public ou qui intressent les bonnes murs. Telles sont,les lois pnales qui considrent la polygamie comme un dlit; il est vident que le lgislateur ne peut pas permettre l'tranger de commettre un dlit, sous le prtexte que ce dlit est pour lui l'exercice d'un droit, d'aprs les lois de son pays. Telles sont

LOIS PERSONNELLES ET RELLES.

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encore les lois politiques qui concernent l'tat des personnes. La libert est le principe fondamental de notre ordre social. Donc le lgislateur ne peut pas permettre un tranger d'y porter atteinte, en invoquant son statut personnel. Cette exception que reoit le statut personnel rsulte du texte mme du code qui tablit le principe des lois personnelles : l'article 3 soumet, en effet, l'tranger aux lois de police et de sret (1). 86. Merlin demande si le Franais qui a perdu sa nationalit par l'une des causes dtermines par les articles 17, 19 et 21 reste soumis aux lois franaises concernant l'tat et la capacit des personnes? Il rpond : Non. L'article 3 ne parle que des Franais; il ne s'applique donc pas ceux qui abdiquent leur patrie et deviennent trangers (2). La solution est vidente. Quel sera le statut personnel du Franais devenu tranger ? Si le Franais qui perd sa qualit de Franais acquiert une nationalit trangre, il n'y a pas de doute; -il sera rgi, quant son tat et sa capacit, par les lois de sa nouvelle patrie. Mais il arrive parfois que celui qui perd sa nationalit n'acquiert pas de nationalit nouvelle : on peut, lgalement parlant, tre sans patrie, tranger partout. Le Franais qui accepte des fonctions publiques l'tranger perd sa qualit de Franais, et il n'acquiert pas toujours la qualit d'indigne l o il exerce ces fonctions. S'il s'tablit en Belgique sans esprit. de retour, il cessera d'tre Franais et il ne sera pas Belge. Quel sera son statut personnel? Puisqu'il n'a pas de nationalit, il ne peut pas invoquer le bnfice des lois personnelles qui sont attaches la nationalit. Il sera donc rgi en tout par les lois du pays o il rside. En effet, la loi tend son empire sur tous ceux qui habitent le territoire. Ce principe reoit exception pour les trangers qui ont un statut personnel; quant ceux qui n'en ont pas, ils restent so'mmis la loi
11) La cour de Paris a dcid que, la recherche de la paternit tant .terdite par le code Napolon, l'tranger ne peut pas, en vertu de son sta. tut personnel, rechercher son pre. (Arrt du 2 aot 1866, dans Dalloz, Pecu.eil, 1867, 2, 41.) La recherche tant prohibe pour des causes de moralit, nous croyons que l'arrt a fait une juste application des principes. (2 Merlin, Rpertoire, au mot Loi, G, u 4.

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

du pays o ils sont tablis, pour leur tat comme pour toutes- leurs relations juridiques. L'article 19 donne lieu un singulier conflit; il porte que la femme franaise qui pouse un tranger suit la condition de son mari. Elle devient trangre, cela est certain. Est-ce dire qu'elle acquiert la nationalit de son mari? Cette question ne peut pas tre dcide par la loi franaise ; ce n'est pas elle accorder une nationalit trangre. Or, il se trouve qu'une Franaise qui pouse un Anglais ne devient pas Anglaise. Quel sera son statut personnel ? M. Demangeat rpond que les tribunaux franais doivent la considrer comme Anglaise conformment l'article 19 ; que, par suite, son tat et sa capacit seront rgis par la loi anglaise (1). Cela n'est pas admissible. Le code peut bien faire perdre sa nationalit une femme franaise qui pouse un Anglais, mais il ne peut pas lui donner la qualit d'Anglaise. Vainement dit-on que toute personne doit avoir un statut; oui, toute personne qui a une nationalit ; non, celles qui n'en ont point. Il faut appliquer le principe que nous venons de poser : la femme qui pouse un Anglais, tant trangre partout, n'aura pas de statut personnel : son tat sera rgi parla loi du pays gel'elle habite. Le conflit de nationalits donne parfois lieu des questions plus singulires. D'aprs l'article 10, l'enfant n d'un Franais en Angleterre est Franais , tandis que, d'aprs les lois anglaises, ce mme enfant est Anglais. Quel sera son statut personnel? Il a deux patries, il aura donc deux statuts. Cela est absurde, car il est de principe que l'on ne peut avoir plus d'une patrie. Voici cependant un cas o-lgalement une personne en a deux. Si la question de son statut se prsente devant un tribunal anglais, on lui appliquera certainement la loi anglaise; si elle se prsente devant un tribunal franais, on lui appliquera l'article 3 du code civil, et par consquent la loi franaise. Voil un conflit que les lois ne peuvent pas lever, les tribunaux encore moins ; il ne pourrait tre vid que par un trait. (i) Demangeat, dans la Revue pratique de droit franais, t. Ier, p. 52.

LOTS PERSONNELLES ET

RT LLT?s.

V.1

fe

Il peut se prsenter un cas plus trange. Un Franais, ayant des enfants; se fait naturaliser en Espagne; il devient Espagnol, tandis que ses enfants restent Franais; donc son statut personnel sera la loi espagnole, et celui de ses enfants la loi franaise. Mais par quelle loi sera rgie la puissance paternelle? M. Demolombe veut que ce soit parla loi franaise, en vertu de l'article 3 (1) . Mais cet article n dcide pas la question ; il donne un statut aux enfants, il ne dit pas .qu'en cas de conflit de ce statut avec le statut du pre, le statut franais l'emportera. On pourrait dire que la puissance paternelle est plutt un devoir qu'un droit, que le vritable droit est celui des enfants tre levs, que par suite le statut des enfants doit tre suivi. Mais on rpandrait que cela est vrai d'aprs le droit franais, que cela n'est pas vrai d'aprs le droit romain. Et mme d'aprs la lgislation franaise il y a des droits attachs la puissance paternelle : le pre les exercera-t-il d'aprs la loi franaise, quand il Espagnol? Le conflit, encore une fois, ne peut tre vid que par des traits. 87. Il y a un principe qui ressort de ce que nous venons de dire, c'est que le statut personnel dpend de la nationalit. De grands jurisconsultes, Merlin, Savigny, partent, au contraire, du principe que c'est la loi du domicile qui rgle l'tat des personnes. Cette doctrine est en opposition avec l'article 3 du code, et avec les motifs sur lesquels il est fond. La loi parle des Franais, c'est l'tat des Franais qui est rgl par la loi franaise; le statut personnel des Franais est donc dtermin par leur nationalit : la perdent-ils, ils cessent par cela mme d'tre soumis la loi franaise, quant leur tat et leur capacit; mais aussi ils y restent soumis, tant qu'ils conservent leur nationalit. Quand mme ils transportent leur domicile l'tranger, ils ne cessent pas d'tre Franais ; et comme tels ils sont ncessairement rgis par la loi franaise, pour leur tat et leur capacit. Si Merlin suppose toujours que le statut dpend du domicile, c'est qu'il a t lev sous l'empire de l'ancien droit franais ; cette poque, la ques(1) Denolombo, Cours de code Napolon, t. I", p. 123, n n 104.

I2

PRINCIPES G.NRAUX SUR LES LOIS.

tion des statuts s'agitait entre nationaux, partant le domicile tait dcisif. Si Savigny pose comme principe que le domicile dtermine le statut, c'est qu'en Prusse il y a des lois diffrentes dans les diverses provinces : c'est donc un tat analogue celui de l'ancienne France. Mais quand le dbat existe entre personnes de nations diverses, le domicile est indiffrent, c'est la nationalit qui dcide, car le statut personnel est une dpendance de la nationalit. Les textes donnent lieu quelques objections. On a invoqu l'article 13, qui semble assimiler l'tranger domicili en France au Franais pour la jouissance de tous les droits civils; n'est-ce pas dire que son tat aussi est rgi par la loi franaise? et l'tranger lui-mme n'a-t-il pas manifest la volont d'tre gouvern par la loi franaise, en demandant l'autorisation d'tablir son domicile en France (1)? Non, l'article 13 est tranger la question des statuts. Il donne l'tranger un moyen d'acqurir la jouissance des droits civils en France : tel est son unique but. De ce que l'tranger domicili jouit des droits civils, on ne peut pas conclure que l'exercice de tous ses droits, naturels ou civils, soit rgl par la loi franaise. Cette question est dcide par l'article 3, et sa solution dpend de la distinction des statuts personnels et rels. Quant la volont de l'tranger, elle est impuissante ; aussi longtemps qu'il conserve sa nationalit, il ne peut se soustraire aux consquences qu'elle entrane ; il n'a qu'un moyen de se dgager de ce lien, c'est d'abdiquer sa patrie. On insiste, et l'on prtend que l'article 3 que nous invoquons dcide la question contre notre opinion. Il parle du Franais rsidant l'tranger ; il suppose donc que le Franais est rgi par la loi franaise, tant qu'il n'y a qu'une simple rsidence : ce qui implique que s'il y acquiert un domicile, il cessera d'tre soumis la loi franaise. Est-ce bien l le sens du mot rsidant? Il y a une raison bien simple pour laquelle le codo civil parle du Franais rsidant en pays tranger : c'est qu'en gnral le Franais,
(11
Demangeat, GG?.

t . Ie+', p.

du Statut perso;tnel (Revue pratique de droit fra);cctis.

LOIS PERSONNELLES ET RELLES.

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alors mme qu'il va s'tablir ailleurs, conserve son domicile en France; la loi devait donc dire rsidant. I1 est vrai que le Franais peut acqurir un domicile l'tranger, mais il conserve nanmoins sa nationalit, et par suite sa loi nationale. Il est vrai encore que si le Franais domi- cili l'tranger y contracte, si par exemple il s'y marie, ses conventions matrimoniales seront rgies par la loi trangre, de mme que l'tranger domicili en France qui s'y marie, est mari sous le rgime de la communaut lgale, tel qu'il est organis par la loi franaise; mais cela n'a rien de commun avec le statut personnel : c'est une question d'intention, comme nous le prouverons en son lieu. Tandis que le statut personnel ne dpend nullement de la volont des individus ; ce n'est qu'indirectement qu'il est en leur pouvoir de changer de statut, en changeant de nationalit. Le domicile ne dtermine le statut que quand une personne n'a plus de nationalit, qu'elle est trangre partout : mais alors il n'est plus question de statut personnel. 88. Maintenant nous abordons les difficults auxquelles donne lieu la distinction des statuts. Les lois qui rglent la famille sont par essence des lois personnelles. C'est donc la loi trangre qui dcidera si telles personnes sont entre elles dans des rapports de pre ou de fils, lgitime ou naturel; si telles autres sont poux, majeurs ou mineurs. Ce n'est pas seulement l'tat qui est rgi par la loi trangre, c'est aussi la capacit ; l'article 3 est formel : d'aillurs l'tat et la capacit sont insparables. Il en est de mme des droits et des obligations qui rsultent de l'tat ; car l'tat n'est rien sans les droits et les obligatOns qui en dcoulent. Cela ne fait pas de doute quand la question du statut se dbat entre trangers. Lorsqu'il y. a un Franais et un tranger en cause, la doctrine de l'intrt franais est invoque pour modifier ou neutraliser les effets du statut. Nous avons repouss cette doctrine en principe, nous repoussons aussi les applications qu'on en
fait. On demande si un tranger peut exiger des aliments d'un parent franais ; on suppose qu'il y aurait droit selon

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- PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

la loi franaise, mais non d'aprs la loi de son pays. I1 n'y a pas de doute dans cette hypothse ; l'tranger tant rgi par son statut .personnel, il ne peut pas rclamer des droits que ce statut ne lui donne pas. Mais que faut-il dcider si le statut tranger lui donne droit aux aliments, et que la loi franaise le lui refuse? On dcide que la loi franaise sera applique, parce que le prtendu dbiteur est Franais : or, celui-ci peut invoquer son statut personnel d'aprs lequel il ne doit pas d'aliments son parent tranger a). Il y a conflit entre les deux statuts; lequel doit l'emporter ? A notre avis, c'est le statut qui accorde un droit l'tranger : ce statut peut-il devenir inefficace parce que le droit est exerc en France? Alors on droge au statut personnel, et on y droge dans un intrt franais: or, la question des statuts n'est pas une question o s'agitent des intrts opposs, c'est une question o des droits sont en cause ; et tout droit doit pouvoir tre exerc, sinon ce n'est plus un droit. Vainement le Franais dira-t-il que la loi franaise ne reconnat pas le droit de l'tranger ; elle le reconnat par cela seul qu'elle reconnat le statut tranger-; puisqu'elle admet que l'tranger jouit d'un tat raison duquel il a un droit, elle doit aussi admettre ce droit. Il reste nanmoins quelque doute, cause du statut personnel du dbiteur. C'est encore un. de cs conflits qui ne peuvent tre vids dfinitivement que par un trait. . 89. Les lois qui concernent le mariage forment certainement un statut personnel, car elles rglent l'tat des poux et cet tat produit l'incapacit de la femme marie. De l suit que la capacit requise pour contracter mariage est rgie par le statut de l'tranger. La cour de Paris a fait l'application de ce principe un cas mmorable. Un Espagnol , capucin et diacre, s'tait mari avec une Franaise, aprs avoir obtenu l'autorisation de fixer son domicile en France, mais en ayant soin de cacher son tat. Sa femme demanda la nullit du mariage en vertu de la loi espagnole ; le tribunal de premire instance rejeta la demande, mais la cour l'admit. Il ne peut y avoir de LiaDalloz,

Rpertoire, au mot Lois, u" D;

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rage, dit-elle, qu'entre personnes capables de se marier; or, cette capacit, comme tout c qui intresse l'tat, se rgle par le statut personnel qui affecte la personne et la suit, en quelque lieu qu'elle aille. Busqueta, capucin et diacre, tait, ce double titre, incapable de contracter mariage ; la fuite d'un apostat sur un sol tranger pour se soustraire aux peines que lui attiraient ses dportements, ne peut pas lui donner une capacit que les lois de son pays lui refusent; le dcret qu'il a surpris n'a point effac l'incapacit inhrente sa personne, effet invitable de la loi _ de son pays. On ne pourrait valider le mariage sans aboutir une consquence monstrueuse, c'est que son union, nulle en Espagne, serait valable en France, bien que l'tat qui I.e rend inhaile se marier soit ineffaable (1) Il y a un arrt en sens contraire. La cour de Caen a jug qu'un tranger pe.ut valablement contracter mariage en France, alors mme qu'il serait frapp d'incapacit par les lois de son pays, s'il est capable d'aprs les lois franaises (2). Nous ne pouvons tenir aucun compte de cet arrt, puisqu'il nie le statut personnel de l'tranger. Ds qu'on admet qu'il y a un statut personnel, il est vident qu'il faut y comprendre les lois qui rgissent le mariage. Nous avons cependant quelque doute sur l'application que la cour de Paris a faite du principe de l'article 3 au moine espagnol. Le moine est considr comme mort civilement. Or, la mort civile qui frappe un homme vivant, par suite d'un voeu religieux, est contraire la loi franaise qui ne connat plus de voeu ni d'ordres monastiques. N'est-ce pas l une de ces rgles de droit public qui font exception au statut personnel de l'tranger? La loi espagnole put-elle recevoir son application en France, alors qu'elle contredit un principe de libert naturelle consacr par le lgislateur franais? Nous n'hsiterions pas le dcider ainsi d'aprs le droit public belge. En effet, l'article 13 de notre constitution porte que la mort civile est abolie, et qu'elle ne peut
(1) Arrt de la cour de Paris du 13 juin 1814 (Dalloz, Rpertoire, au
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Lois, n 408). 1 2 ^ Ari t du 16 tuai 18.46 ,Recueil de Dalloz, 1847, 2, 33).

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tre rtablie. Cet article est plac sous le titre qui traite des Belges et de leurs droits ; c'est donc un de ces principes fondamentaux qui constituent et caractrisent notre tat politique. C'est dire que la loi constitutionnelle doit l'emporter sur le statut tranger, lequel tablit une espce de servitude religieuse. Si la cour de Paris ne s'est pas proccupe de ces considrations, c'est qu'elle parat ellemme avoir subi l'empire des prjugs ns du catholicisme : il y a, en effet, une passion religieuse dans la rprobation dont elle frappe l'apostat espagnol. Nous n'entendons pas excuser ses dportements, lesquels, du reste, sont trangers la question de droit : quant l'apostasie, elle ne peut plus tre une fltrissure l o la libert de; penser est inscrite dans la constitution ; cette libert doit tre maintenue en faveur de l'tranger aussi bien que de l'indigne, car elle a autant d'importance que l'abolition de l'esclavage, la servitude de la pense tant le pire des esclavages. 90. Il est certain que le statut personnel qui rgle la capacit de se marier, reoit exception quand il consacre un tat qui est un dlit d'aprs les lois franaises. Telle est la polygamie. Le statut personnel est annul ici par cette rgle fondamentale que proclame l'article 3, que les lois de police et de sret obligent tous ceux qui habitent le territoire. Toutefois le statut personnel qui permet la polygamie reprendrait son empire dans les cas o l'ordre public ne serait pas ls par son application. Un mariage polygamique est contract l'tranger ; il est valable d'aprs le statut personnel des poux ; des enfants naissent de cette union, seront-ils considrs en France comme des enfants naturels; adultrins? Nous n'hsitons pas rpondre non ; il n'y a plus de dlit en cause, puisque le mariage a t clbr l'tranger ; il s'agit uniquement de constater l'tat des enfants ns d'un mariage lgal; or, cette apprciation doit se faire d'aprs la loi trangre, et elle peut se faire sans prjudice aucun pour notre ordre public.. n effet, le juge qui applique le statut personnel ne donne pas par l son approbation au mariage polygamique, il n'est pas plus appel approuver qu' dsapprouver : il applique une loi trangre.

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Le lgislateur franais est all plus loin. On lit dans une circulaire ministrielle du 10 mai 1824 que les trangers qui se marient en France sont soumis, comme les sujets du roi, la ncessit d'obtenir des dispenses, dans les cas dtermins par l code, quand mme la loi de leur pays ne leur imposerait pas cette obligation. La circulaire se fonde sur ce que le mariage est rgi, quant la forme, par la loi du pays o il est clbr (1). C'est faire une fausse application de l'adage locus rgit actum, car les dispenses concernent les conditions intrinsques requises pour la vali it du mariage, et non la forme de la clbration. e autre circulaire, du 29 avril 1832, invoque l'ordre public et les bonnes moeurs pour soumettre les trangers aux lois qui exigent une dispense d'ge (2). Nous ne pouvons admettre cette doctrine, que nous allons retrouver dans bien des arrts ; .car elle tend nier le statut personnel de l'tranger. Qu'entend-on, en effet, par lois personnelles? Ce sont celles qui rglent l'tat et la capacit des personnes ; or, ces lois sont, de leur essence, d'ordre public (3) . Si donc on dclare toutes les lois d'ordre public applicables aux trangers, on les soumet par cela mme aux lois franaises pour ce qui concerne leur tat et leur capacit, c'est--dire que l'on nie leur statut personnel. 91. La capacit de la femme marie est-elle un statut personnel? Si elle est trangre, et si elle contracte en France, sera-t-elle rgie par la loi de son pays ou par la loi franaise? Au premier abord, on est tonn de voir la question controverse, et plus tonn encore que Merlin ait soutenu d'abord le pour, puis le contre. Si une femme franaise contractait l'tranger, ne faudrait-il pas lui appliquer les articles 215 et 217 qui la frappent d'incapacit? La question ne peut pas mme tre pose en prsence de l'article 3. Ne dit-il pas que les lois concernant l'tat et la capacit des personnes 'rgissent les Franais rsidant en pays tranger? Or, si la loi qui rgit la capacit de la femme franaise est u statut personnel, il en doit tre de
(1) Sirey, Recueil d'arrts, 1829, 2, 285. (2) Duvergier, Collection des lois, 1832, p. 193. "(3) Voyez plus bout, no 47, p 81

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mme de la loi qui rgit la capacit de la femme trangre, puisqu'il s'agit d'un seul et mme principe, tabli par un seul et mmearticle, explicitement pour les Franais, implicitement pour les trangers. Cependant dans l'ancien droit la question tait trscontroverse. Merlin commena par se prononcer pour la personnalit du statut, en appliquant le principe tel que d'Aguesseau l'avait formul. L'incapacit de la femme marie signifie qu'elle ne peut faire aucun acte juridique sans l'autorisation de son mari. Pourquoi le lgislateur exige-t-il cette autorisation ? Est-ce pour conserver les biens dans les familles? este pour assurer la proprit ou des droits rels? Non, certes. La loi dclare la femme incapable raison de la dpendance dans laquelle elle est place; l'incapacit est une suite de la puissance maritale. Ne serait-il pas absurde que la femme ft dpendante dans un pays, indpendante dans un autre? que la femme ft soumise la puissance de son mari ;pour tels immeubles et qu'elle n'y ft pas soumise pour tels autres? quelle lui dt plus ou moins de respect, selon qu'elle passerait telle frontire ou telle autre (I) ? Voil des raisons dcisives pour maintenir toujours la personnalit du statut, qui dclare la femme marie incapable. Pourquoi donc Merlin a-t-il chang d'avis? Parce que le statut cde devant les lois qui sont d'ordre public et de bonnes moeurs. Or, telle est la. .lai qui soumet la femme la puissance maritale. -Coquille nous le dit : " L'interdiction de contracter durant le mariage a son respect ce qu'une femme marie, par biensance, ne doit avoir communication avec 'd'autres sans le sc et le cong de .sol mari, ;pour viter la suspioion (2). 99 Nous avons rpondu d'avance :l'objection tire de l'ordre Public. Quant ,aux bonnes n eturs, si .elles taient rellement intresses l'incapacit de la femme =marie, il faudrait dire que l'intrt de la moralit l'emporte sur le statut personnel. Mais est-il bien vrai que l'incapacit
(1) Merlin, Rpertoire, au mot AutorisationTmarritale. (2) Coquille, sur la coutume du Nivernais, ehsp XXIII, article lee; Merlin, Rpertoire, au mot Effet rtroactif, sect. III, 2, art. 5, .u n 3.

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soit tablie pour un motif d'honntet publique? Coquille ne dit pas cela. C'est cause du respect qu'elle doit son mari qu'il ne convient pas qu'elle traite avec des tiers sans son autorisation; c'est donc raison de la puissance maritale qu'elle est dclare incapable, d'o suit que l'incapacit est d'ordre publi, mais elle n'intresse pas directement les bonnes murs. Ce qui le prouve encore, c'est que le code civil permet de droger l'incapacit de la femme marie (223, 1536) : si les bonnes moeurs y taient intresses, cette drogation ne se concevrait pas. Il s'agit donc uniquement d'une de ces lois qui rglent l'tat des personnes et l'incapacit qui en rsulte. Ces lois, bien qu'tant d'ordre public, forment un statut personnel. Il y a des arrts contraires notre opinion. Une femme franaise pouse un Espagnol, elle devient Espagnole ds lors, son tat et sa capacit sont rgis par la loi d'Espagne : rentre en France, elle reste soumise au statut espagnol, qui forme son statut personnel : elle s'y oblige solidairement avec son mari. Cette obligation serait valable d'aprs -la loi franaise, ainsi ,que l'hypothque consentie pour la sret du crancier, mais elle est nulle d'aprs la loi espagnole, qui ne permet pas la -femme de s'obliger solidairement avec son mari. Le -tribunal de la Seine annula l'obligation, en se fondant sur le statut personnel de la femme qui l'avait souscrite, mais la cour de Paris infirma le jugement ; elle dcida qu'il fallait apprcierla capacit de la femme espagnole d'aprs les lois franaises, parce que, si l'on n'admettait pas ce principe, on serait soumis autant de lois trangres qu'il y aurait d'trangers possessionns en France, ce qui serait une violation de l'article 3, lequel soumet la loi franaise les immeubles possds par les trangers. Mais ce mme article dit aussi que la capacit est rgie par la loi personnelle des trangers : il faut done voir lequel des deux statuts est applicable; or, le statut de l'incapacit est essentiellement personnel, il doit donc recevoir son application en France. Il y aura, il est vrai, autant de lois diverses que d'trangers; mais lu'importe? C'est la consquence naturelle et ncessaire de la personnalit des statuts. Qu'importo

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encore que ces lois ne soient pas publies en France l La cour de Paris, qui invoque ce motif, oublie qu'on applique les statuts personnels, non comme lois franaises, mais comme lois trangres ; il. suffit donc qu'elles aient t publies dans le pays o elles ont t portes. Malgr la faiblesse de ces raisons, la cour de cassation rejeta le pourvoi fait contre l'arrt de la cour de Paris : il est vrai qu'il n'y a point de texte qui tablit le statut personnel de l'tranger ; ds lors, les dcisions qui le mconnaissent ne peuvent pas tre casses comme violant la loi (i). 92. La dissolution du mariage par le divorce donne lieu de vives controverses. On sait que, sous l'influence de la raction politique et religieuse qui accompagna la Restauration, le divorce fut aboli en France par une loi du 16 mai 1816. Le divorce a t maintenu en Belgique, il existe dans tous les pays protestants. De l des conflits de droits divers, aussi difficiles qu'importants. On demande d'abord si des trangers, dont le statut personnel admet le divorce, peuvent divorcer en France? Les auteurs franais ne discutent pas mme la question, sans doute parce que la ngative, leur avis, est vidente. Merlin est .le seul qui en touche un mot. Il suppose qu'avant l'introduction du divorce en France, deux poux maris en Pologne fussent venus s'y tablir; la loi polonaise permet le divorce, et le dclare compatible avec le dogme catholique. Si l'un des conjoints avait demand le divorce devant nos tribunaux, dit Merlin, trs-certainement les juges n'auraient pas repouss cette action, sous prtexte que la loi franaise ne connaissait pas le divorce ; ils l'auraient accueillie sur le fondement que le divorce tait reconnu par la loi de Pologne (2). En supposant que la demande ft intente avant l'introduction du divorce , Merlin admet implicitement que si elle tait forme depuis la loi de 1816 qui abolit le divorce, les tribunaux ne la recevraient plus. Cependant nous ne voyons pas qu'il y ait l. un obstacle absolu. Avant la Rvolution, le divorce tait
(1) Arrt du 7 juillet 1833 (Dalloz, au mot Contrat de mariage, n 3914). (2) Merlin, Rpertoire, au mot Divorce, sect. IV, 10.

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aussi prohib par le droit canonique, qui tait alors la loi de lrEtat. Qu'importe que la prohibition soit sanctionne par une loi civile?' La loi de 1816 dfend le divorce entre Franais; mais elle ne peut pas empcher que des poux trangers ne le demandent dans leur pays : s'ils peuvent divorcer. l'tranger, pourquoi ne le pourraientils pas en France? Est-ce parce que le divorce est considr par le lgislateur franais comme une chose immorale? Il n'est pas plus immoral aprs 1816 qu'il ne l'tait avant 89. Comment, d'ailleurs, pourrait-on fltrir le divorce comme immoral, alors- qu'il existe dans la plus grande partie de l'Europe, alors que des nations catholiques l'admettent, alors que de l'Ecriture sainte des Juifs le consacre ? Les juifs avaient, avant la Rvolution, le privilge de se gouverner d'aprs leurs usages. Ils taient donc des trangers, mais des trangers privilgis. Eh bien, les tribunaux franais prononaient le divorce des poux juifs, lorsqu'ils le demandaient et qu'il tait contest. Bien plus, Rome ils divoraient sans que le pape ni l'inquisition songeassent y mettre obstacle. M. Troplong a rappel ces faits remarquables dans un rquisitoire qu'il pronona devant la cour de Nancy, en 1826, comme avocat gnral. Le savant magistrat n'hsitaitie pas dclarer que, sous le rgime actuel, les tribunaux devaient faire pour tous les trangers ce que jadis ils faisaient pour les juifs (1). Cette doctrine nous parait incontestable. Toutefois nous ne voyons pas que jusqu'ici elle ait t reue par les tribunaux franais, ni mme soutenue en justice (2). C'est un de ces conflits de lois contraires qui ne peuvent tre vids que par un trait. Et il importe qu'il le soit, car c'est un droit pour les poux trangers que de divorcer. Et tout droit doit tre sauvegard quand il n'est pas en
(1) Voyez le passage du rquisitoire de M. Troplong dans un rquisitoire du procureur gnral Dupin (Dalloz, Receuil priodique, 1860, 1, p. 59). (2) L'arrt de la cour de cassation du 28 fvrier 1860 la repousse dans un de ses considrants : 66 Il n'est pas permis aux tribunaux d'ordonner ou de sanctionner des divorces que les officiers de l'tat civil ne pourraient prononcer (Dalloz,1860, 1, p. 65). La cour tait prside par M. Troplong.

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opposition avec un principe de droit public. Or, l'impossibilit de divorcer en France peut rendre le divorce impossible. Comment recueillir l'tranger les tmoignages qui attestent les faits sur lesquels repose la demande? Le droit peut donc devenir inefficace, il peut prir. Et un droit qui prit accuse une mauvaise organisation des socits humaines. Il est ncessaire que des traits dcident les conflits de lois contraires, qui trop souvent aboutissent un dni de justice. 93. Les poux divorcs l'tranger peuvent-ils contracter un nouveau mariage en France? Il est arriv que des tribunaux de premire instance ont admis le mariage, en se fondant sur le statut personnel de l'tranger qui l'autorise ; mais les cours d'appel l'ont toujours rejet. Parmi les raisons qu'elles invoquent, il y en a d'une grande faiblesse. Quand c'est un Franais qui veut contracter mariage avec une trangre divorce, la cour de Paris dit que l'trangre invoquerait vainement son statut personnel qui lui permet de se remarier; que le Franais, de son ct, est li par la loi franaise, et que celle-ci lui dfend de se marier avec une femme divorce. C'est trs-mal poser la question , nous semble-t-il, L'trangre divorce est frappe d'une incapacit, si on veut lui appliquer la loi franaise qui abolit le divorce, mais o est l'incapacit du Franais? Nous la cherchons vainement. En ralit, les deux parties sont capables, l'trangre en vertu de son statut personnel, le Franais en vertu de la loi franaise (1). La cour de Paris a donn une autre raison qui en apparenne est plus plausible le mariage, dit-elle, est d'ordre public, il est la garantie de la puret des moeurs et la base sur laquelle repose la famille et la socit tout entire ; de l elle conclut que les lois qui en rglent les conditions sont obligatoires pour tous en France ; la loi de 1816 ayant aboli le divorce, les tribunaux franais ne peuvent plus le considrer comme une cause de dissolution du mariage ; d'o suit que le premier mariage rompu l'tran-

&

(1; C'est l'opiriio d M. Demblomb, Cedrs de tde 1Vttioton, t. Iet, 118, n 101. Arrt de la cour de Paris du 30 aUt 1824 (Da11oh, att mot vis, n 89aj:

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ger par une sentence de divorce, doit tre considre en

France comme existant encore, ce qui engendre un empchement dirimant ce qu'il en soit contract un second (i). Nous ne craignons pas de le dire, cette raison ne nous parait pas plus juridique que l'autre. Sans doute le mariage est d'ordre public, mais toutes les lois qui concernent l'tat et la capacit des personnes ne sont-elles pas aussi d'ordrb public? Donc, dans le systme de la cour de Paris, toutes ces lois seraient obligatoires pour les trangers! C'est nier le statut personnel de l'tranger. Mais si on le nie pour l'tranger, comment l'admettre pour le Franais ? Car dans les pays trangers, on fera le mme raisonnement contre le Franais ; on lui dira qu'il est soumis la loi trangre en tout ce qui concerne son tat et sa capacit, parce que cela est d'ordre public. Que deviendra alors l'article 3 du code qui consacre le statut personnel du Franais? Il est vrai que le statut personnel reoit une exception, il cde devant les principes de droit public. On pourrait donner cette couleur au systme de la cour de Paris, et dire que l'abolition du divorce a t prononce pour des motifs de moralit publique, ce qui est certes un intrt social ; que cet intrt doit avoir la mme force qu'un principe constitutionnel ou une loi pnale; qu' ce titre, l'tranger est soumis la loi qui abolit le divorce. Nous comprenons que les passions religieuses raisonnent ainsi (2) ; mais ce raisonnement nous surprend dans la bouche d'un jurisconsulte. Il est admis par tout le monde que les poux franais, divorcs avant la loi de 1816, peuvent se remarier en France : Merlin a tabli ce point de droit avec la dernire vidence (3). Eh bien, cela tranche la question. Si le mariage d'un divorc produisait un de ces scandales normes, comme le serait un mariage polygamique, videmment le lgislateur aurait d dfendre
no 395), et du 4 juillet 1859 (Dalloz Recueil priodique, 1859, 2. 153). (2 Cela est dit dans un jugement du tribunal de la Seine, confirm par la cour de Paris (Dalloz, Recueil priodique, 1859, 2 153). (2) Merlin, Questions de droit, au mot Dizorce, 12, (11 Arrts de la cour de Paris du 28 mars 1843 (Da l loz. au mot Lois,

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aux poux divorcs avant la loi de 1816. de se remarier en France. Il ne l'a point fait. Si les poux franais divorcs peuvent contracter un nouveau mariage, sans que l'ordre social soit troubl, pourquoi les poux trangers ne le pourraient-ils pas ? Y a-t-il un plus grand trouble quand c'est un tranger divorc qui veut se marier que lorsque c'est un Franais? A vrai dire, il n'y a ni trouble ni scandale. En admettant le divorce comme une cause de dissolution du mariage, les tribunaux franais n'approuvent pas le divorce, ils ne font que constater un fait : c'est que le mariage de l'tranger qui veut se remarier a t dissous l'tranger, et que d'aprs son statut personnel il est libre de se remarier. Peuvent-ils ne pas tenir compte de ce fait? Ils y sont forcs, comme Merlin l'a trs-bien remarqu. Une femme belge, divorce, vend un immeuble en France. Elle vient ensuite demander la nullit de la vente, en disant, avec la cour de Paris, que son divorce n'est pas reconnu en France, que partant son mariage subsiste, qu'elle est donc incapable d'aliner. Merlin demande o serait l'avocat qui oserait prostituer son organe la dfense d'une pareille cause? o serait le juge qui oserait accueillir une pareille demande? Force serait donc aux tribunaux de reconnatre le divorce de la femme venderesse. Que s'il faut la reconnatre pour lgalement divorce, l'effet de contracter en France et d'aliner les -biens qu'elle y possde, comment ne pas la reconnatre pour divorce quand elle veut se remarier ? L'ordre public est-il troubl en France, quand les tribunaux franais constatent un fait qui s'est pass l'tranger, en vertu des lois trangres (1) ? Cette doctrine a t consacre par un arrt de la cour de cassation rendu sur les conclusions conformes de Dupin. La cour d'Orlans s'est range l'avis de la cour suprme (2). 94. Deux poux trangers peuvent-ils divorcer en Bel1) Merlin, Questions de droit, au mot Divorce, 13. ( 2 ) Arrt de la cour de cassation du 28 fvrier 1860 ll d1oz, Recueil

priodique, 1860, 1, 57-60); arrt de la cour d'Orlans du 19 avril 1865 (ibid.,

1860, 2, 82).

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gigue, quand leur statut personnel le leur dfend ? La question s'est prsente devant la cour de Paris, sous l'empire du code civil, et elle a trs-bien jug que le divorce ne pouvait tre admis. En effet, les poux sont rgis par leur statut-personnel; si ce statut prohibe le divorce, ils ne peuvent pas plus divorcer en Belgique que dans leur pays (1). Il en serait de mme quoique la femme ft belge et que son mari tranger . demandt le divorce. La cour d'Orlans l'a dcid ainsi dans la clbre affaire MacMahon (2). La femme, porte l'arrt, suit la condition de son mari; le mariage forme pour eux un tat unique et indivisible tel, qu'ils n'ont plus qu'une mme patrie, un mme domicile, un mme droit ; cet tat, qui constitue le pacte ou le lien matrimonial, est donc ncessairement rgl par les lois qui rgissent la condition du mari. Donc c'est la loi de la patrie du mari qui dcide la question. La cour de Paris a jug, dans la mme affaire, en sens oppos et Merlin approuve cette dcision. Il faut distinger, dit-il, la capacit de se marier et le lien matrimonial. La capacit est videmment rgle par le statut personnel, parce qu'elle tient l'tat des personnes. Mais une fois la capacit reconnue, le mariage devient un contrat ordinaire, qui se parfait par le concours du consentement des futurs poux, et dont . les effets sont rgls par la loi du pays o il se passe. Qu'un Franais fasse une vente en Belgique, o il a son domicile, sa capacit ser rgle par la loi franaise; mais la loi du domicile statuera sur les effets de la vente, sur sa rescision pour cause de lsion ; ce qui est vrai de la vente doit l'tre du mariage. Contract en France, il est rgi, quant ses effets, par la loi franaise ; c'est elle qui dcidera s'il y a lieu divorce ou non (3). A notre avis, toute cette argumentation porte faux, et nous nous tonnons que Merlin n'ait pas vu l'erreur, car l'erreur est vidente. Oui, les contrats sont censs
(1) Comparez les auteurs et les arrts cits par Demolombe, Cours de code Napolon, t. Pr, p. 118 et suiv., n o 101. (2) Arrt du 11 aot 1817 (Dalloz, au mot Mariage, n o 507). (3) Voyez les rquisitoires de Merlin et les arrts intervenus dans s'affaire 1\lac-Mahon, dans le Rpertoire de Merlin, au mot Divorce, sect. IV, 10.

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faits sous l'empire de la loi qui rgit le lieu o ils se passent; mais pourquoi? Parce que les effets des conventions dpendent exclusivement de la volont des parties contractantes, et il est naturel de supposer qu'elles s'en rapportent la loi du pays o elles sont domicilies. En est-il de mme du mariage? C'est un contrat sans doute, mais seulement en ce sens qu'il exige le consentement des parties ; du reste, les effets ne dpendent en rien de leur volont. Cela est vrai surtout de la dissolution du mariage. Vainement voudraient-elles contracter une union indissoluble ; si leur loi personnelle admet le divorce, leur union pourra tre rompue. Tout aussi vainement voudraient-elles contracter une union dissoluble, quand leur loi personnelle prohibe le divorce. Le mariage est d'ordre public, non-seulement pour la capacit des parties, mais aussi pour les effets qu'il produit ; ds lors c'est la loi personnelle qui dcide la question du divorce, et non la loi du domicile; car c'est une question d'tat, et l'tat est rgl par la loi nationale et non par la loi du domicile. Merlin insiste et dit que les trangers domicilis en France qui s'y marient sont rgis par le code civil ; ils seront maris sous le rgime de la communaut lgale, telle que le code l'organise, et non par la loi de leur pays. Voil bien un effet du mariage, et il dpend de la loi du domicile (1); il en doit tre de mme de tous les effets. Ce raisonnement tient toujours la mme confusion d'ides. Pourquoi la loi du domicile rgle-t-elle les conventions matrimoniales? Parce que telle est la volont tacite des futurs poux, mais il dpend d'eux de manifester une volont contraire, puisqu'il ne s'agit que de rapports d'intrt priv. Est-ce que la dissolution du mariage par le divorce dpend aussi de leur volont? est-ce aussi une question d'intrt priv? 9. La puissance paternelle forme-t-elle un statut personnel? Il est certain qu'elle est d'ordre public dans le sens de l'article 6 du code : car le lgislateur ne permet pas
(11 Jug en ce sens par arrt de la cour de Bruxelles du 12 avril 1834

(Pasicrisie 1855, 2, 25-1).

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d'y droger, pas mme dans le contrat le plus favorable, le contrat de mariage (1388), ce qui implique qu'elle concerne l'tat des personnes ; et comment en douter puisqu'elle s'exerce sur des enfants mineurs? Tel a t le premier sentiment de Merlin, et il l'exprime sans hsitation aucune : La puissance paternelle, dit-il, est un tat proprement dit, une condition vritable ; ainsi l'n ne peut douter que la loi qui l'admet ou la rejette ne soit un statut personnel, et ne s'tende par consquent hors de son territoire (1). n Une consquence vidente de ce principe est que la puissance du pre sur ses enfants reste fixe, telle qu'elle l'est par sa loi personnelle, quand mme il changerait de domicile et s'tablirait dans un pays o les principes qui rgissent la puissance paternelle sont diffrents. Merlin professait cette opinion sous l'ancien droit; il changea d'avis plus tard. Il . suppose qu'un enfant naisse sous une loi qui n'admet pas la puissance paternelle ; pendant sa minorit, son pre va demeurer dans un pays de droit crit, o la puissance paternelle retient les enfants dans ses liens jusqu' ce qu'ils soient mancips par un acte exprs et solennel. L'enfant pourrait-il prtendre qu'il n'est pas soumis la puissance de son pre, tant n dans un pays gouvern par une loi diffrente? Trscertainement les magistrats lui diraient : Les lois qui intressent l'ordre public et les bonnes moeurs obligent tous ceux qui habitent le territoire qu'elles rgissent, et elles les obligent ds le moment o ils y mettent le pied. .0r, telle est, suivant les notions que nous ont transmises nos anctres, la loi qui soumet l'enfant la puissance paternelle. Que nous importe donc que vous ayez vcu prcdemment sous une loi plus relche ? Nous ne devons pas souffrir qu'en vivant ici dans une indpendance qui offenserait des usages sacrs pour nous, vous donniez nos enfants des exemples funestes (2). e, Merlin raisonne toujours dans l'hypothse que la puissance paternelle est rgie par le domicile du pre. A vrai
u9 .
(F Merlin. Rpertoire. au mot Puissance paternelle, sect. VII n1. 2) Merlin ; Re ertuire, au mot Effet retrouctif, sect. III, 2, art.

8,

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dire, la puissance que le pre a sur ses enfants, de mme que toute loi personnelle, est une question de nationalit, de race, et non une question d'habitation. C'est prcisment en cette matire que l'opposition des diverses nationalits clate avec vidence. Les Romains ne reconnaissent aucun droit , aucune individualit l'enfant ; il appartient son pre comme une chose ; la puissance paternelle est un droit de domaine ; tablie en faveur du pre, elle ne cesse que quand le pre y met fin. Tel n'est pas le sentiment des peuples germains; ils respectent l'individualit de l'homme jusque dans son berceau ; sans doute l'enfant est incapable : c'est une raison pour lui donner un protecteur, mais non un maitre. En ce sens nos coutumes disaient : puissance paternelle n'a lieu. Elles n'entendaient pas laisser l'enfant sans protection; elles ne voulaient pas que le pre le traitt comme sa chose. Estce que des lois pareilles ne tiennent pas aux entrailles de l'homme, son sang? Son sang change-t-il, quand il change de rsidence? La loi qui est entre dans son sang ds sa conception ne peut pas changer davantage (1) . Merlin invoque l'ordre public et les bonnes moeurs. Laissons de ct les bonnes moeurs, elles ne sont pas en cause : les Germains qui rejetaient la puissance romaine tenaient aux bonnes moeurs bien plus que les sujets de l'empire : ils taient d'avis, et ils n'avaient pas tort, que le vrai moyen de dvelopper la moralit de l'enfant est de fortifier son individualit. Si les Romains donnaient au pre un pouvoir absolu, perptuel sur ses enfants, c' 'ait moins dans.l'intrt des bonnes moeurs que dans l'intrt du pre; c'tait, si l'on veut, une consquence de leurs ides sur la puissance. Est-ce qu'un droit tabli au profit du pre est une de ces lois de droit public qui dominent le statut personnel? C'est, au contraire, le statut de la personne qui doit l'emporter, en cette matire plus qu'en toute
(Pasicrisie, 1866, 2, p. 57), Un Espagnol, mari en Belgique, conserve la plnitude de la puissance paternelle aprs la mort de sa femme : il n'y a
pas lieu tutelle, ni subroge tutelle, d'aprs le droit espagnol. Ce droit forme un statut personnel, qui doit recevoir son application en Belgique. (1) Jug en ce sens par arrt de la cour de Bruxelles du 29 juillet 1865

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autre, puisqu'elle tient essentiellement au gnie divers des diverses nations. Un Germain ne devient pas un Romain par cela seul qu'il s'tablit sur une terre romaine : pourquoi donc voudrait-on qu'il ft rgi par la loi romaine, dans ses relations les plus intimes? Si l'on s'attache au domicile pour rgler la puissance paternelle, le pre aura ou n'aura pas ses enfants sous sa puissance, suivant qu'il ira habiter une terre romaine ou un pays de droit coutumier. Cela est-il logique? y a-t-il une raison pour expliquer, pour justifier cette anomalie? Il est vrai que si le pre change de nationalit, on aboutit des consquences galement absurdes. Le pre pourra avoir des enfants de nationalit diverse; sur les uns il aura la puissance, sur les autres il ne l'aura pas. Nous avons dj signal ces conflits : ils ne peuvent disparatre que par des traits et par la lente influence des relations internationales, qui finira par tablir un droit uniforme parmi les nations, au moins pour les grands principes. 96. La loi qui accorde au pre l'usufruit des biens de ses enfants est-elle personnelle ou relle? Dans l'ancien droit, Dumoulin regardait le statut comme rel ; la jurisprudence s'tait prononce en ce sens. Bouhier soutenait la personnalit (i), et nous croyons que son opinion doit encore tre suivie. Ce n'est pas qu'il n'y ait quelque doute au point de vue des principes traditionnels sur la division des statuts. Il est certain qu' s'en tenir l'article 3, il faudrait dire que l'usufruit lgal n'est pas un statut personnel, car il ne concerne pas l'tat et la capacit des personnes : il n'est pas d'ordre public, puisqu'on peut y droger par des conventions particulires (code civil, 387). Mais peut-on dire, d'un autre ct, que la loi qui accorde au pre la jouissance des biens de ses enfants, a principalement en vue les biens ? Non, certes, car c'est raison de la puissance paternelle qu'elle donne l'usufruit au pre, c'est une rcompense, un bnfice qu'elle y attache. Voil des considrations toutes personnelles. Il y a un motif qui
chap.

(1) Bouhier, Observations sur la coutume du duch de Bourgogne, XXIV, non 37 et suiv.

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nous parat dterminant. L'usufruit lgal du pre ne se conoit pas sans la puissance paternelle : c'est un droit accessoire, et de quoi dpend-il? D'une puissance qui constitue un tat; or, peut-il y avoir une autre loi pour l'accessoire que pour le principal? Le texte de l'article 3 n'est pas dcisif. Quand un statut est personnel, les consquences qui en dcoulent le sont aussi ; or, la puissance paternelle est essentiellement un statut personnel : donc l'usufruit qui y est attach comme une dpendance doit avoir la mme nature. Merlin est d'un avis contraire ; son opinion mrite que l'on 's'y arrte, car elle est consacre par la tradition. Reste savoir si l'esprit du droit moderne est encore celui de l'ancien droit. Merlin part de ce principe que tout statut est rel, c'est--dire que toute loi est renferme dans les bornes de son territoire ; cela est vrai des lois qui rglent l'tat _des personnes, comme de celles qui concernent les biens. Pourquoi donc donne-t-on un effet, une tendue plus grande aux lois personnelles? Parce qu'il y aurait des inconvnients scinder l'tat des personnes, les considrer comme capables ou incapables suivant qu'elles habitent tel ou tel pays : capables d'aprs leur loi personnelle ou incapables, elles -doivent l'tre partout. Ne serait-il pas ridicule de- voir le mme homme fltri dans son domicile comme un prodigue et honor ailleurs comme un bon pre de famille? C'est pour viter ces anomalies qui auraient troubl l'ordre public et drang le commerce, que l'on a donn aux statuts personnels un empire prcaire hors de leur territoire. Ces raisons s'appliquent-elles l'usufruit lgal du pre ? Non, videmment. Que l'on nous, dise quel inconvnient il y a restreindre cette jouissance au territoire des lois qui l'accordent ! Quoi! parce qu'un pre jouira des biens que ses enfants ont dans une pro'i-nce,, et qu'il ne jouira -pas de ceux qu'il a dans une autre, l'ordre public serait troubl, le commerce serait drang (1) ! Non, sans doute. Mais est-il vrai de dire que le statut
(1) Merlin, Rpertoire, au mot Puissance paternelle, sect. VII, no 1.

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personnel n'est qu'une exception? qu'il n'a qu'un empire prcaire hors de son territoire et qu'il faut l'y renfermer, moins que l'ordre public ou l'intrt du commerce n'exigent :qu'il dpasse ces limites? Le statut personnel a des racines bien plus profondes; il les plonge dans ce qu'il y a de plus intime, de moins prcaire, l'individualit humaine : expression de la race laquelle une personne appartient, il la suit partout, :sans qu'elle puisse s'en affranchir. Il faut, nous semble-t-il, faire le raisonnement de Merlin en sens oppos : le statut personnel doit prvaloir partout, sauf quand il y a un intrt majeur qui s'y oppose. Nous sommes donc en droit .de demander notre tour O est l'intrt si grand qui empche qu'un pre n'ait partout les mmes droits? Est-ce que l'ordre public sera troubl, est-ce que le commerce sera drang, si le pre peroit les fruits des biens de ses enfants? I1 serait ridicule, on l'avoue, qu'un homme ft considr comme pre dans son pays, et qu'il ne le ft plus ds qu'il aurait pass la frontire. Pour le coup Pascal aurait raison de se moquer des lois que font les hommes. Ne lui laissons pas ce prtexte, et maintenons l'unit du droit qui appartient la personne, partout o elle rside.. Tel est le vrai
esprit des lois personnelles. Il faut dire plus. La ralit du statut qui tablit l'usufruit lgal conduit de consquences que le droit, que le

bon sens ne peuvent pas accepter. Notre code donne l'usufruit la mre aussi bien qu'au pre, parce que la mre a la puissance paternelle aussi bien que le pre. Si c'est un statut rel, il faut en conclure que les biens situs en France sont frapps de l'usufruit 'lgal au profit de la mre trangre. Cependant il se peut que cette mre n'ait point la puissance paternelle. Elle aurait ddonc -un droit attach aune puissance sans avoir cette puissance ! L'accessoire existerait sans le droit principal dont il est une dpendance! Merlin a recul devant cette normit. Il fait une exception la ralit du statut, et n'accorde l'usufruit qu' celui qui, d'aprs sa loi personnelle, jouit de la puissance paternelle. Mais qui l'autorise faire cette e.i.ccp iuu? N'est-ce pas chapper une absurdit

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pour chouer contre une autre ? Conoit-on qu'un statut soit tout ensemble personnel et rel,. c'est--dire qu'une seule et mme loi ait principalement en vue les personnes, et qu'elle ait aussi principalement en vue les biens? La ncessit o Merlin s'est trouv d'admettre une exception ne serait-elle pas la preuve la plus certaine que le principe d'o il part est faux? Il faut maintenir la doctrine du prsident Bouhier : la puissance paternelle et l'usufruit lgal sont deux droits qui ne peuvent pas tre spars l'un de l'autre, sauf dans les cas o la loi permet de droger la jouissance qu'elle accorde au pre. La jurisprudence est divise sur cette question difficile : il y a des arrts pour la personnalit de l'usufruit lgal, il y en a pour la ralit, il y en a pour l'opinion de Merlin (1) . 97. La loi qui rgle la majorit forme-t-elle un statut personnel? Cette question tait trs-controverse dans l'ancien droit, ce qui prouve combien la doctrine des statuts est incertaine et arbitraire; car s'il y a une loi qui a principalement en vue l'tat des personnes et leur capacit, c'est bien celle qui dclare les hommes majeurs ou mineurs, et par suite capables ou incapables. N'est-ce pas l le statut personnel par excellence? La difficult fut dcide en ce sens dans les provinces belgiques par l'autorit souveraine. On lit dans le Recueil d'arrts du grand conseil de Malines, de Cuvelier : La minorit des personnes dure diversement par les coutumes : dans quelques pays, elle s'tend jusqu' vingt ou vingt et un ans ; en d'autres, jusqu' vingt-cinq ans ; raison de quoi a t dout si l'on devait regarder le lieu de la situation de la chose aline, ou de la naissance de l'alinateur, ou du lieu o il tait domicili. Messieurs du conseil d'Artois ont consult cet gard messieurs du conseil priv (de Bruxelles), et il a t dcid que l'on suivrait la coutume de la naissance (2). n Merlin, qui rapporte ce dcret, commena par enseigner
(1) Demolombe, Cours de code Napolon, t. I er, rio 188, p. 101 et suiv. Dcret du 4 fvrier 1621, rapport .par erlin, Rpertoire, au mot Merlin, 111,:torit, 4.

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la mme opinion. Un enfant nat, 'dit-il ; ds ce moment, la coutume du domicile qu'ont ses pre et mre (dans notre opinion, la nationalit de ses parents), imprime en lui une note indlbile, car elle dtermine sa nationalit, et par suite sa loi personnelle ; elle fixe son tat, elle rgle l'ge auquel il sera majeur. Qu'importe que le pre change de domicile? Cela n'influe pas sur la nationalit, ni, par suite, sur la loi personnelle de l'enfant ou, comme dit Merlin, ce changement ne peut effacer la note que la loi de la naissance imprime dans l'enfant. Quoi ! un pre ne peut aliner les biens de son fils, et il pourrait, par une translation de domicile, changer son tat et le rendre mineur de majeur qu'il tait! Quelle bizarrerie rsulterait d'un systme pareil ! La mme personne serait aujourd'hui mineure et demain majeure, selon qu'elle habiterait tel pays ou tel autre. Conoit-on une pareille versatilit dans une chose qui, de sa nature, doit tre permanente? Ces raisons paraissaient dcisives Merlin. Il faut donc dcider, sans hsiter. que l'tranger g de vingt et un ans, mais n dans un pays o la majorit ne s'acquiert qu' vingt-cinq ans accomplis, ne peut pas, pour aliner ou hypothquer ses immeubles en France, se prvaloir de la loi franaise qui dclare les Franais majeurs cet ge. Mineur par la loi de sa naissance, il sera considr, en France, comme mineur. Aprs 'avoir rapport le dcret du conseil priv de Bruxelles, Merlin ajoute : K L'opinion que ce dcret n'avait pas peu contribu me faire adopter il y a plus de quarante ans, me parat aujourd'hui une grande erreur. Merlin ne nous dit pas les raisons qui le firent changer d'avis. C'est sans doute pour tre consquent l'opinion qu'il mit sur la capacit de la femme marie, et touch des inconvnients qui rsultent du statut personnel, inconvnients que lui-mme avait signals ds le principe, et qui taient bien plus grands dans l'ancien droit, o-la majorit variait d'une coutume l'autre, qu'ils ne le sont aujourd'hui que le conflit n'existe plus .qu'entra des lois nationales. Les inconvnients sont rels. Si je suis oblig de recourir la loi de la naissance, que d'entraves il y 1. 10

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aura au commerce, et quel trouble dans l'ordre civil! Merlin en donne un exemple saisissant. Je trouve Valenciennes un jeune homme g de quinze ans ; je contracte avec lui de bonne foi, parce qu'il est domicili en cette ville et que je viens d'y voir mourir son pre ; cependant on dcouvre ensuite que ce jeune homme est n Mons et que le droit municipal de cette dernire ville annule le contrat qu'il a fait avec moi. Le statut de Valenciennes, qui permet un enfant de quinze ans de vivre et de contracter sans tuteur, est donc un pige dont il faut se dfier, et qui est fait pour tromper ceux qui s'y fient. Que rpondait Merlin ces considrations de fait que l'on invoquait contre le statut personnel? Il disait que les raisons tires des vrais principes doivent sans contredit l'emporter sur des inconvnients qui ne se rencontrent pas toujours, et cela d'autant plus que c'est celui qui contracte avec un mineur s'informer de son tat et de sa capacit_ Rien de plus juste : le juge ne se dcide pas d'aprs les inconvnients ou les avantages que prsente une loi, il juge d'aprs les principes du droit dont il est l'organe. Or, les principes ne laissent aucun doute, mme au point de vue de la doctrine traditionnelle des statuts. Merlin lui-mme les formule, cette occasion, avec sa nettet habituelle. La loi qui donne une personne un certain tat et une certaine condition est personnelle. Il en est de mme de la loi qui permet un homme capable par tat, ou dfend un homme incapable par tat, quelque acte que ce soit de la vie civile, comme de contracter, d'aliner car les permissions ou les dfenses qu'elle contient ne sont, pour ainsi dire, que les corollaires de l'tat de la personne. La consquence qui rsulte do ces principes est vidente : le statut de la majorit pleine et entire est personnel, et s'tend aux biens situs hors de son territoire. Sur la, personnalit de la loi, rl ne. peut pas y avoir de doute; et que serait une loi personnelle si elle n'tendait pas ses effets aux biens, quel que soit le pays o ils se trouvent.? N'est-ce pas prcisment . raison de l'administration et de: la disposition des biens que les lois, tablissent la majorit ou maintiennent la minorit?

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Cependant il y a des arrts dans le sens de la ralit du statut qui fixe l'ge de la majorit et la capacit qui en rsulte. La cour ae Paris a jug que l'tranger qui est mineur d'aprs les lois de son pays, bien qu'il soit g de plus de vingt et un ans, ne peut pas invoquer sa minorit devant des tribunaux franais , pour faire annuler les obligations qu'il aurait souscrites, en France, au profit de cranciers franais (1). Mme dcision de la cour de Bruxelles. Un Franais, n Paris , vint s'tablir en Belgique; il y fut mancip, fi y contracta mariage; il y fixa son domicile; l'ge de vingt-trois ans, il souscrivit un cautionnement au profit d'un habitant du pays. L'engagement tait nul d'aprs le statut personnel de l'tranger et valable d'aprs la coutume de Bruxelles ; il fut valid en vertu de la loi du domicile (2). Ce sont les inconvnients signals par Merlin qui entranrent les cours de Bruxelles et de Paris. Ces mmes inconvnients ont donn lieu la doctrine de l'intrt franais. M. Demolombe l'a adopte, mais les consquences mmes qu'il en dduit prouvent, nous semble-t-il, qu'elle est inadmissible. M. Demolombe admet le statut personnel de l'tranger, mais il reconnat au juge le droit-de l'appliquer ou de ne pas l'appliquer ; en annulant ou en maintenant les actes juridiques faits par l'tranger, selon ,que l'intrt du Franais avec lequel il a contract, le demandera. Toutefois, il ajoute une restriction, c'est que le Franais n'ait pas agi avec lgret, avec imprudence. Quand peut-on dire qu'il a agi lgrement? Nouvelle distinction, entre les obligations contractes pour fourniture d'aliments, loyers de maison, et les ventes d'immeubles, ou emprunts; pour les premires, le juge n'admettra pas le statut personnel, tandis qu'il l'admettra plus facilement pour les autres (3). Qui ne voit que c'est transformer le juge en
(1) Arrt du 17 .juin 1834 (Dalloz, Rpertoire, au mot Effets de commerce, n 877). (2) Arrt du 8 aot 1814 (Dallez, au mot Lois, n 401). (3) Demolombe, Cours de code Napolon, t. I er, no 102, p. I41 et 102. Un arrt de la cour de Bruxelles, du 25 fvrier 1830, a admis systme pour les obligations contractes par une femme trangre (Jurisprudence du txe sicle, 1830, III, p. 100). La cour de cassation de France a consacr

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lgislateur? Si la majorit forme un statut personnel, c'est une loi, et le juge peut-il modifier une loi selon les circonstances de la cause? Peut-il aujourd'hui dclarer un tranger majeur, en validant les obligations qu'il a contractes pour aliments, et demain le dclarer mineur, en annulant les ventes qu'il aurait consenties? N'est-ce pas un principe lmentaire, en cette matire, que l'tat des personnes ne se divise pas? On conoit, la rigueur, que l'tranger, mineur d'aprs la loi de son pays, soit majeur en France : les lois le pourraient dcider ainsi. Mais conoit-on que, sous une seule et mme loi, l'tranger soit tantt majeur, tantt mineur, selon l'intrt du Franais avec lequel il contracte? Vainement invoque-t-on l'intrt franais ; c'est ceux qui contractent veiller leurs intrts ; quand le lgislateur dclare une personne incapable, il lui permet de demander la nullit des actes qu'elle fait, alors mme que celui avec lequel . elle traite aurait ignor son incapacit : il en est ainsi du mineur, de l'interdit ; la _Mi ne fait d'exception qu'en cas de dol (art. 1307, 1310). Telle est aussi la seule exception que l'on puisse admettre au statut personnel : si l'tranger avait employ des manoeuvres frauduleuses pour se faire passer comme majeur, le juge appliquerait par analogie les articles 1307 et 1310 : sa dcision aurait une base juridique, tandis que le systme .de l'intrt conduit au plus grand arbitraire (1). 98. L'tat de l'interdit donne lieu une difficult particulire. Son tat et l'incapacit qui le frappe rsultent d'un jugement ; or, les jugements rendu, par les tribunaux trangers n'ont d'effet en France que lorsqu'ils ont t rendus excutoires par un tribunal franais. Faut-il appliquer ce principe aux jugements qui prononcent l'interdiction d'un tranger? Les auteurs s'accordent dire que les articles 2126 du code civil et 546 du code de procdure ne sont pas applicables l'interdiction, parce que le motif
la mme doctrine pour les mineurs, par arrt du 16 janvier 1861 (Dalos, Recueil priodique, 1861, 1, 193). (1) C'est l'avis de M. Demangeat, Du statut personnel (Revue pratique de droit franais, t. I er, p. 56).

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pour lequel les jugements trangers ne sont pas excutoires en France ne concernent pas l'tat des personnes. Ce que le lgislateur a voulu dfendre, c'est l'excution force $ur la personne et les biens du dbiteur. Quant l'tat, peu importe qu'il rsulte d'une loi ou d'un .jugement; ds qu'il est lgalement tabli dans le pays auquel la personne appartient, il forme un statut personnel et il suit la personne partout o elle rside (1) . Il y a des arrts contraires. La cour de Paris a dcid que l'interdiction prononce l'tranger par un acte extrajudiciaire, non homologu par les tribunaux franais, ne rend pas l'interdit incapable d'administrer les biens qu'il a en France, ni d'agir en justice (2) . Cette dcision . ne peut pas se justifier au point de vue des principes. Mais il faut avouer que l'opinion, gnralement reue, a un inconvnient. Comment les Franais peuvent-ils connatre les actes judiciaires ou extrajudiciaires qui prononcent l'interdiction d'une personne l'tranger? Ils seront donc lis par des actes qu'ils ignorent et qu'ils ne peuvent pas connatre ! L'inconvnient est rel, mais il ne peut l'emporter sur les principes. Seulement il montre la ncessit de traits qui rglent la matire des statuts. L'inconvnient que nous signalons n'existe pas seulement pour les actes judiciaires ou extrajudiciaires. On a object plus d'une fois, contre le statut personnel, que les lois trangres sont inconnues en France, et que nanmoins on les applique aux Franais qui les ignorent, en vertu du statut personnel des trangers avec lesquels ils traitent. N'est-ce pas violer le principe fondamental que les lois non publies ne sont pas obligatoires? On peut rpondre que ce n'est pas comme loi franaise que les tribunaux appliquent le statut personnel de l'tranger, mais tomme loi trangre, qu'il suffit donc qu'elle ait t publie l'tranger. Mais cette rponse, juste d'aprs la subtilit
(1) Merlin, an mot Majorit, 5, et au mot Question d'tat; Demangeat, dans la Revue pratique de droit franais, t. ter, p. 53. Ainsi dcid par la cour de Lige, par arrt du 10 avril 1867 (Pasicrisie, 18'7, II, 236), pour les jugements qui prononcent la sparation de corps. (2) Arrt du 18 septembre 1Q33 (Dalloz, au mot Droits civils, n 465).

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du droit, n'empche pas que, de fait, les lois trangres ne soient inconnues en France. 11 n'y a qu'un moyen de remdier cet inconvnient, c'est de consigner les principes du droit civil international dans des traits. Les traits prescriraient galement la publicit des actes judiciaires ou extrajudiciaires qui concernent l'tat des personnes. Cela est ncessaire, non-seulement pour les particuliers, mais aussi pour les juges : ils ignorent-souvent les lois trangres, ou ils n'en ont qu'une connaissance incomplte : les traits publis leur serviraient de lois,

3. Statuts rels .
N 1. DES FORMES INSTRUMENTAIRES.

99. Les formes instrumentaires sont un statut rel, en ce sens que c'est la loi du lieu o les actes sont passs qui doit tre observe ; on n'a gard ni la nationalit des parties, ni la situation des biens. Ce principe s'applique sans difficult aux actes 'authentiques. L'article 47 nous en donne un exemple. Les actes de l'tat civil sont des actes authentiques. Dans quelle forme doivent-ils tre rdigs, s'ils sont reus en pays tranger? Selon les formes usites dans ledit pays, rpond l'article, c',est--dire que les actes ainsi rdigs feront foi. L'article 999 contient une disposition analogue pour les testaments authentiques ; ils sont valables quand ils sont faits d'aprs . les formes prescrites par la loi du pays o l'acte est pass. L'application du principe aux actes et aux contrats solennels donne lieu . une difficult trs-srieuse. Tels sont _ les donations, les contrats de mariage, les hypothques. Tels sont les testaments. Nous parlerons d'abord des contrats solennels ; quant aux testaments, ils sont rgis par une disposition spciale (art. 999). On sait qu'il y a une grande diffrence entre les formes des actes solennels et les formes prescrites pour les actes non solennels. L'crit

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dress pour constater une vente ne sert qu' la preuve : il n'est pas ncessaire pour la validit de la vente, Lien moins encore pour son existence ; tandis que dans la donation, la forme est une condition requise pour que le contrat existe ; si les formes n'ont pas t observes, il n'y a pas de donation (art. 1339) : la solennit est donc d l'essence de l'acte juridique, en ce sens que l'acte n'a aucune existence aux yeux de la loi, s'il n'a pas t rdig dans les formes qu'elle tablit. Ce que le code civil dit des donations, il faut le dire du contrat de mariage et de l'hypothque : la forme authentique est requise non-seulement pour la validit de ces contrats, mais pour leur existence. Supposons qu'une donation soit faite par un Franais en pays tranger, et que, dans ledit pays, la loi permette de faire les donations sous , seing priv ; l'acte sera-t-il valable, si ces formes ont t observes? La question est controverse, et il y a quelque doute. Il a t dcid par la cour de Paris, que des contrats de mariage, renfermant des donations, taient valables, bien que rdigs sous seing priv, parce que la loi du lieu o ils avaient t faits admettait cette forme (1). En apparence la cour a fait une juste-application du principe locus regit actum. Les actes avaient t passs Munich et Londres. Ceux qui en Allemagne ou en Angleterre font des conventions matrimoniales, s'adressent naturellement aux praticiens du pays qu'ils habitent, et ceux-ci peuvent-ils observer d'autres formes que celles des lois que seules ils connaissent? Ds lors ne faut-il pas appliquer l'adage que nous venons de citer et qui est reu partout? Telle est, en effet, l'op inion gnralement suivie (2). Il nous est impossible de l'admettre. On prtend qu'il ne s'agit que d'une forme extrinsque, et non d'une forme intrinsque, concernant le fond. Ici, nous semble-t-il, est l'erreur Quand les parties rdigent un acte- de vente, il est vident que la forme de l'acte n'a rien de commun
(I) Arrta du 11 mai 1816 et du 22 novembre 1$28 (Sirey, 1817, II, 10; 1829, II, 77). (2) Demolombe, Cours de code Napolon, t. Ier, n 105.

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avec le fond, avec le contrat. Mais en est-il de mme de la donation? Non, certes, puisque, d'aprs les termes formels de l'article 1339, le vice de forme entrane nonseulement la nullit de l'crit, mais encore la nullit, il y a plus, la non-existence de la donation. Le vice, vrai dire, n'est pas dans la forme, il est dans le consentement, ce qui concerne videmment le fond ; en effet, dans les contrats solennels, le consentement n'existe que quand il est exprim dans les formes voulues par la loi ; quand ces formes n'ont pas t observes, il n'y a pas de consentement et, partant, pas de contrat. Nous en concluons qu'un contrat solennel, pour lequel la loi franaise prescrit l'authenticit, ne peut pas tre reu l'tranger sous seing priv. Est-ce violer la maxime : locus regit actum? Du tout, car pour juger de la validit de l'acte authentique reu l'tranger, on appliquera la loi du lieu o l'acte a t pass, et non la loi franaise. L'authenticit est de l'essence de l'acte ; la forme de l'authenticit est une condition extrinsque. Puisque nous avons contre nous la jurisprudence et la doctrine, on nous permettra d'invoquer l'autorit d'un de nos anciens, du prsident Bouhier, qui a fait une tude si approfondie des statuts. La coutume de Bourgogne permettait l'usage des testaments olographes, mais sous la condition d'y faire mettre une suscription signe d'un notaire et de deux tmoins. Supposons, dit Bouhier, qu'un Bourguignon se trouve Paris et qu'il veuille faire un testament olographe. Suffira-t-il qu'il observe la coutume de Paris qui n'exige aucune suscription? Il rpond que la suscription est absolument ncessaire. La raison en est que c'est une forme intrinsque, exige pour assurer la date des testaments. Est-ce dire que la suscription, rdige Paris, doive se faire par un notaire et deux tmoins, comme le veut la coutume de Bourgogne? Non, ici la loi du lieu reprend son empire. Tout ce que la coutume veut, c'est qu'il y ait une suscription authentique : dans le' duch de Bourgogne, en suivra la coutume du lieu ; ailleurs, la loi locale Paris, par exemple, deux notaires pourront recevoir l'acte de suscription, sans tmoins ; le

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e but do la coutume de Bourgogne sera parfaitement rempli (1) . En dfinitive, dans les contrats solennels, la forme tenant au consentement, est rgie par la loi personnelle. Si cette loi exige l'authenticit, il faut qu' l'tranger on fasse un acte authentique, alors mme que la loi du lieu o l'acte se passe admettrait l'crit sous seing priv; mais quant aux formes dans lesquelles un acte doit tre reu pour qu'il soit authentique, on appliquera l'adage locus regit actum. Quand la loi personnelle n'exige pas l'authenticit, on se contentera d'un acte sous seing priv. Si donc un Anglais faisait une donation, il pourrait la faire sous seing priv ; les tribunaux franais admettraient la validit de cette donation, pourvu que l'on et observ les formes prescrites pour le% crits sous seing priv par la loi du lieu o l'acte est pass. Notre opinion est consacre par la loi hypothcaire belge. Elle admet, contrairement au code Napolon, que les contrats passs l'tranger tablissent une hypothque sur les immeubles situs en Belgique ; mais ces contrats peuvent-ils tre reus sous seing priv dans les pays qui admettraient cette forme ? Non ; l'article 77 exige qu'ils soient reus dans la forme authentique prescrite par la loi du lieu o l'hypothque est constitue. Pourquoi ? Parce que l'hypothque est un contrat solennel. Il en est de mme de l'hypothque lgale de la femme marie. La loi du 16 dcembre 1851 accorde cette hypothque la femme trangre aussi bien qu' la femme belge. Mais quelle loi suivra-t-on pour les conditions de forme? La loi belge, pour la condition de l'authenticit du contrat de mariage, contrat solennel; la loi trangre, pour les formes de l'acte authentique (article 2 additionnel). 100. Le testament est un acte solennel ; mais la diffrence des donations et des hypothques, il peut tre fait sous seing priv ou par acte authentique. Dans quelle forme le Franais pourra-t-il tester l'tranger? L'ar(1) Bouhier, Observations sur la coutume de Bourgogne, chap. XXVIII, n' 15-17 (uvres, t. P r, p. 767).

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ticle 999 rpond qu'il pourra tester par acte authentique, avec les formes usites dans le lieu o l'acte est pass. C'est l'application de l'adage locus regit actum ()). Il pourra aussi tester par acte sous seing priv, dit l'article 999, mais alors il doit suivre les formes prescrites par le code. Ici la loi droge l'adage ; elle s'en rfre au statut personnel et non au statut rel. Cela est si vrai que le testament olographe fait par le Franais en pays tranger serait valable, quand mme les lois de ce pays n'admettraient pas cette forme de tester. La raison pour laquelle la loi droge l'adage est trs-simple : le lieu o le testateur crit le testament olographe est indiffrent; car il est l'ouvre du testateur seul; celui-ci ne doit pas mme indiquer le lieu o il l'crit. Ds lors on conoit que la loi du lieu ne soit pas prise en considration. On demande si un tranger peut tester en France, dans la forme olographe, en observant les formes prescrites par l'article 970. La question divisait dj les anciens auteurs, et elle est toujours controverse. Pour ne pas la compliquer, nous laisserons de ct l'ancien droit; les principes et nos textes suffisent pour la dcider. Il faut, avant tout, distinguer les divers cas qui peuvent se prsenter. Supposons d'abord que le statut personnel de l'tranger dfende le testament olographe. Une Hollandaise avait fait un testament olographe en France. On l'attaqua, en se fondant sur le code des Pays-Bas, qui porte (art. 992) : Un Nerlandais en pays tranger ne pourra faire son testament que par acte authentique et en observant les formes usites dans le pays o l'acte sera pass. Nanmoins il pourra aussi disposer par acte de sa main de la manire prescrite par l'article 982. r Cet article permet le testament olographe, mais seulement pour les dispositions concernant l'excution testamentaire, les funrailles, ' les legs d'habits, de linge de corps, de parures ou de certains meubles. La cour d'Orlans valida le testament, par applica=
(1) Par application de l'article 999, la cour de Rouen a dcid que le testament fait en Angleterre par un Franais, en prsence de quatre tmoins. est valable. Le pourvoi en cassation a t rejet par arrt du 6 fvrier 1843 (Dalloz, 1841, 2, 40; 1843, 1, 208).

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tion de la maxime locus, regit actu n (1) : l'arrt fut rendu contre les conclusions du. ministre public. Nous croyons qu'il a fait une fausse application de 1 adage. Avant de dcider dans quelle forme le testament olographe doit tre rdig, il faut voir si le testateur peut faire un testament olographe. Quand son statut personnel le lui dfend, l'authenticit devient une condition essentielle pour la validit du testament. , en cesens qu'il n'est pas permis au testateur de manifester sa volont dans une autre forme. De la suit que la forme authentique est,, . en ce cas, une condition intrinsque, comme elle l'est pour les contrats dits solennels. A notre avis, la donation ne peu..t pas se faire, l'tranger, par un acte sous seing priv. Il en faut , dire autant du testament, d'aprs la lgislation hollandaise. Ceci n'est pas une violation de la maxime locus regit actum; l'adage ne s'applique qu'aux formes instrumentaires.

La question est tout autre quand le statut personnel n'exige pas l'authenticit pour la validit des dispositions testamentaires. Il en est ainsi de la loi anglaise elle n'admet pas notre testament olographe, mais elle ne prescrit pas l'authenticit comme condition de validit, ainsi que le fait le code hollandais. Ds lors nous rentrons dans la maxime qui dclare valables, quant leur forme, les actes faits d'aprs les lois du pays o ils sont passs. Un Anglais peut donc tester en France dans la forme olographe. La cour de Paris l'a dcid ainsi (2). A plus forte raison, l'tranger peut-il faire un testament olographe en France, si son statut, personnel admet cette manire de tester, mais en prescrivant des formes
qui diffrent de celles qu'tablit le code Napolon. Nat alors la question de savoir si l'tranger doit suivre les formes de la loi franaise. La difficult est celle-ci : l'adage locus regit actum accorde-t-il une simple facult, ou imposet-il une obligation? En principe, il est tout ensemble facultatif et obligatoire, en ce sens que l'tranger peut
(1) Arrt du 3 aot 1859 (Dalloz, 1859, 2, 159). (2) Arrt du 25 aot 1847 (Dalloz, 1847, 2, 273).

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suivre la loi du lieu o il teste, mais il le doit aussi. Merlin dit qu'il n'a pas le choix entre les formes de son pays et celles du lieu o il se trouve. Cela est vident pour le testament authentique : et ne faut-il pas en dire autant du testament olographe, puisque c'est aussi un acte solennel, en ce sens que les formalits de l'article 970 doivent tre observes sous peine de nullit (art. 1001)? Il est vrai qu'il n'intervient pas d'officier public dans le testament olographe, mais il y a une autre considration, qui nous semble dcisive : le testament doit faire foi dans tous les pays o le testateur a des biens ; les lois de ces divers pays tant diffrentes, il n'est pas possible que le testateur remplisse des formes opposes ; il a donc fallu se fixer une seule ; celle du lieu o l'acte se fait a paru la plus convenable ; c'est celle-l par consquent qu'il faut s'en tenir, de prfrence toute autre (1). En principe, cette doctrine est incontestable. Mais ne faut-il pas admettre une exception, par argument de l'article 999? Si, d'aprs le statut personnel de l'tranger, le testament olographe peut et doit se faire par le testateur seul, pourquoi ne lui permettrait-on pas de tester en France d'aprs les lois de son pays, comme le code permet au Franais ;de tester l'tranger, dans la forme olographe prescrite par la loi franaise ? Il y a mme motif de dcider, donc il doit y avoir mme dcision. Cela suppose que le statut personnel n'est pas contraire ; s'il ordonnait l'intervention d'un officier public, comme le faisait la coutume de Bourgogne, l'acte ne serait plus un simple crit sous seing priv, il participerait du caractre authentique, et par suite la loi du lieu reprendrait son autorit. 101. Le principe que la loi du lieu dtermine les formalits de l'acte s'applique-t-il aux crits sous seing priv? Cette question a deux faces. On demande d'abord si l'crit est valable quand il a t fait selon les formes usites
4, art. 2. La cour de cassation a jug qu'un testament olographe fait par un tranger en France est nul, s'il ne runit pas toutes les conditions de forme prescrites
(1) Merlin, Rpertoire, au mot Testament, sect. II, par le code Napolon (Arrt du 9 mars 1853, dans Dalloz, 1853, 1, 217).

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dans le pays o il a t rdig. Un.. tranger fait en France un acte sous seing priv dans les formes prescrites par les articles 1325 et 1326 : cet crit est-il valable, en supposnt que le statut personnel ou le statut rel prescrivent d'autres formes ? Il faut rpondre affirmativement. L'adage est gnral, il s'applique aux actes sous seing priv comme aux actes authentiques. Cependant il y a un motif de douter. L'adage est fond surtout sur la ncessit, c'est--dire sur l'impossibilit dans laquelle est l'tranger de suivre d'autres formes que celles du lieu o il se trouve, un officier public devant intervenir dans l'acte, et cet officier tant oblig d'excuter les lois de son pays. Or, dans les actes sous seing priv, il n'intervient pas d'officier public ; la rigueur, ils pourraient donc se faire d'aprs le statut personnel ou d'aprs le statut rel. Malgr cette raison de douter, il faut donner la prfrence au statut local, parce qu'il y a toujours un motif dterminant pour l'apliquer. Ceux qui rdigent un crit sous seing priv l'tranger ne connaissent d'habitude d'autres formes que celles du lieu o ils rsident ; le plus souvent, ce ne sont pas mme les parties contractantes qui les dressent, ce sont des agents d'affaires, ou des notaires, ou des avocats, lesquels suivent le formulaire traditionnel, local. En ce sens il y a, sinon ncessit absolue, du moins grande utilit appliquer l'adage locus regit actum. Autre est la question de savoir si les parties intresses doivent ncessairement se conformer la loi du lieu o elles- dressent l'acte sous seing priv : ne peuvent-elles pas suivre la loi du pays auquel elles appartiennent?. Le code a dcid la difficult pour le testament olographe, en permettant au Franais de tester en cette forme, l'tranger, d'aprs l loi franaise. Nous croyons , qu'il faut appliquer l'article 999 par analogie aux crits constatant.des conventions unilatrales ou bilatrales. Il y a plus qu'analogie, il y a un argument fortiori. En effet, le testament est un acte solennel ; les formes y sont substantielles ; si le lgislateur permet aux Franais de tester d'aprs la loi franaise quand ils se trouvent en pays trangei , plus forte raison doit-il leur permettre de

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suivre la loi franaise quand il s'agit simplement de se procurer une preuve littrale de leurs contrats. L'tranger pourrait-il aussi se prvaloir de la disposition de l'article 999? Cela e2t plus douteux, puisque le code Napolon n'est pas sa loi personnelle. Nous croyons cependant qu'il pourrait, en France, faire des actes sous seing priv dans la forme de son statut personnel : en effet, le lieu est chose indiffrente dans ces actes ; ils sont censs rdigs dans le pays auquel l'tranger appartient ; ds lors ils doivent tre valables, s'ils sont rdigs d'aprs la loi de ce pays. La question devient plus difficile, si un tranger passait un acte, l'tranger, dans les formes de la loi franaise : on suppose naturellement que l'acte est destin tre produit en France. Il y a un arrt de la cdu r de cassation pour l'affirmative. Un tranger donne New-York une procuration sous seing priv l'effet d'hypothquer des biens situs en France : la procuration est valable d'aprs la loi franaise, tandis qu'elle est nulle d'aprs la loi amricaine, laquelle exige un acte authentique. La cour a dclar l'hypothque valable (i). Ici il y a un doute. On ne peut plus invoquer l'article 999, puisque celui-ci applique le statut personnel ; on droge donc la loi du lieu, par la seule raison que l'acte est destin tre produit en France. Ne faudrait-il pas, pour cela, ou une loi ou un trait? 102. Outre les formes instrumentaires, il y a des formalits que les auteurs appellent habilitantes, ce sont celles qui rendent capables de faire certains actes les personnes qui en sont incapables par tat. Telle est l'autorisation maritale, ncessaire pour qu'une femme puisse contracter ou ester en justice : telles sont encore l'autorisation du conseil de famille et l'homologation du tribunal, requises pour que le tuteur puisse aliner les immeubles de son pupille. Ces formalits dpendent-elles de la loi du lieu? Il est vident que non ; c'est mme improprement que l'on qualifie l'autorisation de forme; c'est une condi_

tion prescrite pour la validit des actes qui concernent les

(ly Arrt du 5 juillet 1827 (Dalloz, au mot Lois, e
430).

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incapables. Ds lors il ne s'agit plus de formes auxquelles adage locus regit ac tum : l'autorisation du mari s'applique l'adage a pour objet, non d'assurer la libre expression du consentement de la femme, mais de couvrir son incapacit : c'est donc une consquence du statut personnel. La femme. franaise qui contracte l'tranger devra tre autorise d'aprs la loi franaise ; le dfaut d'autorisation rendrait le contrat nul (i). Il y a d'autres formalits qui tiennent au statut rel. Notre loi hypothcaire veut que les actes translatifs de droits rels immobiliers soient transcrits. Si . le propritaire d'immeubles situs en Belgique les vend . l'tranger, dans un pays o la transcription n'est point requise, l'acheteur, Belge ou tranger, doit-il nanmoins transcrire l'acte de vente, conformment la loi du 16 dcembre 1851? L'armative ne souffre aucun doute. D'aprs la doctrine. traditionnelle des statuts, il est certain que la transcription forme un statut rel, et qu'elle n'a rien de commun avec la loi du lieu o l'acte se pass. On n'a pas mme besoin d'invoquer le principe des statuts pour le dcider ainsi. La transcription est prescrite dans l'intrt des tiers, donc dans un intrt gnral. Or, les lois qui sont faites dans un intrt gnral obligent ncessairement tous ceux qui possdent des biens dans le pays pour lequel elles sont faites , les trangers comme les indignes : c'est comme propritaires que les acheteurs doivent transcrire, ce n'est pas comme Belges : cela dcide la question. 103. ll y a des formalits que les auteurs appellent intrinsques ou viscrales : ce sont celles qui constituent l'essence de l'acte, qui lui donnent l'tre et sans lesquelles il ne peut pas exister. Tel est le consentement des parties. C'est improprement que l'on donne le nom de formalit au consentement; il ne doit pas se manifester par crit, ni mme par paroles; ds lors il n'y a rien qui ressemble une formalit. Le consentement est requis pour la validit et mme pour l'existence des .conventions; sans cari(11 Merlin, Rpertoire, au mot Loi, 6, n o 7; Dalloz, au mot Lois, tes 427 et 440.

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sentement, il n'y a point de contrat. Il en est de mme de toutes les formalits que l'on appelle intrinsques : ainsi en matire de vente, la chose et le prix sont requises pour qu'il y ait vente. On demande quelle est la loi qui rgit Ces conditions essentielles des conventions? On rpond d'habitude que ces formalits dtendent de la loi du lieu o le contrat se fait ; on invoque la rgle que tout ce qui est d'usage dans les pays o l'on contracte est cens tacitement convenu par les parties. Le code civil semble sanctionner cette doctrine en disant, dans l'article 1159 : Ce qui est ambigu s'interprte par ce qui est d'usage dans le pays o le contrat est pass. e, Nous croyons que le principe doit tre formul autrement. Pourquoi le lgislateur veut-il que l'on consulte les usages du pays o le contrat se fait, pour l'interprter? Parce qu'il suppose que les parties connaissent ces usages et qu'elles s'y sont rfres. La supposition est une vrit vidente, quand . les parties appartiennent au pays o elles contractent ; elles doivent connatre alors les lois et les usages sous l'empire desquels elles vivent. Il en est encore de mme pour les trangers qui y sont domicilis, c'est-dire qui y ont leur principal tablissement. Cela suppose, en effet,, une rsidence plus ou moins longue, et par suite la connaissance. des lois et des usages. L'tranger domicili en France connatra mieux les lois franaises que les lois de son pays. Il y a, d'aprs le code Napolon, une espce de prsomption lgale pour le dcider ainsi : c'est que l'tranger domicili jouit en France de tous les droits civils : ayant la jouissance des droits confrs par les lois franaises, on peut et on doit supposer qu'il les connat, qu'il s'y est soumis pour tout ce qui concerne les relations d'intrt priv. Mais peut-on en dire autant de l'tranger simplement rsidant ou passager? Non, certes; on ne peut pas lui supposer l'intention de suivre des lois qu'il ignore. D'aprs cela, A faudrait dire que c'est l statut personnel qui, en principe, rgle les conditions requises pour la validit ou pour l'existence des conventions, moins que le domicile ne concide pas avec la nationalit ; en ce cas, ce serait la loi du domicile.

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104. C'est d'aprs les mmes principes, nous semblet-il, qu'il faut dcider la question de savoir quelle est la loi qui rgle les effets des contrats. Les contractants, diton, sont censs se soumettre aux lois du pays o ils traitent. On applique ce principe aux trangers et aux indignes. Qu'importe, dit Merlin, que les parties soient des trangers, la ncessit oblige de s'en tenir la loi du pays o elles contractent : en effet, quelle loi suivrait-on si les contractants appartenaient des pays diffrents? Il a t jug, en ce sens, qu'il faut apprcier d'aprs les lois franaises un contrat de socit pass en France, bien que ce contrat ait reu son excution en pays tranger. Il a t dcid encore que c'est la loi du pays o se forme le contrat de prt, et non celle du pays o le prteur est dorai, cili, qui dtermine le taux de l'intrt (1). Nous n'admettons ces dcisions qu'avec des rserves. Les effets des contrats dpendent, avant tout, de l'intention des parties contractantes; quelle loi sont-elles censes suivre? Evidemment la loi qu'elles connaissent. Si donc le contrat intervenait entre deux trangers non domicilis en France, ce ne serait pas la loi franaise, mais la loi trangre qu'il faudrait consulter pour apprcier l'intention des contractants : ignorant la loi du pays o ils se trouvent, ils ne peuvent pas avoir la volont de s'y rapporter. Si les parties appartiennent des pays diffrents, on peut dire avec Merlin qu'il n'y aurait pas plus de raison pour consulter l'une que pour consulter l'autre, qu'il y a donc ncessit de s'en tenir la loi du lieu o l'acte se passe (2). La question reoit encore une autre _solution. N'est-ce pas la loi du lieu o le contrat doit tre excut qui en rgle les effets? Une loi romaine semble le dcider ainsi : le jurisconsulte Julien dit que chacun est cens avoir con(1) Voyez les arrts dans Dalloz, au mot Lois, n 441. Un arrt de la cour de cassation du 23 fvrier 1864 (Dalloz, Recueil priodique, 1864, 1, 168) dcide d'une manire absolue que les contrats sont rgis par la loi du lieu o ils sont passs. quant la forme, aux conditions fondamentales et au mode de preuve. (2) Merlin, Rpertoire, au mot Loi, 6, n 2. L. 11

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tract l o il s'est oblig de payer (1) . La cour de Bruxelles a invoqu cette loi pour juger qu'un contrat fait en Angleterre devait tre interprt d'aprs les lois, belges, parce qu'il devait tre excut en Belgique : l'acte avait t pass en Angleterre, entre un Anglais et un Belge. On lit dans les motifs de l'arrt, que le principe tabli par la loi romaine a toujours t suivi en Belgique, et qu'il est conforme la raison et l'quit (2). Un grand jurisconsulte s'est prononc en faveur de cette opinion. Savigny demande quel est le vrai sige de l'obligation : est-ce le lieu o elle prend naissance, ou le lieu o elle s'accomplit? Il rpond que le lieu o une obligation se forme est un fait accidentel, passager, tranger l'essence de l'obligation. Qu'est-ce qui fait l'essence de l'obligation? Tant qu'elle n'est pas accomplie, elle est incertaine et elle dpend du libre arbitre du dbiteur ; c'est son accomplissement qui la rend certaine, c'est donc sur l'excution que doit se porter l'attention des parties contractantes : partant, c'est le lieu o l'obligation sera excute qui dterminera la- loi d'aprs laquelle les parties ont entendu contracter (3). Ce n'est qu'en hsitant que nous osons combattre une doctrine qui a pour elle l'autorit d'un si grand nom: Il nous semble que Savigny pose la question d'une manire trop abstraite, en demandant quel est le sig de l'obliga= tian. A vrai dire, l'obligation n'a pas d sig, puisque c'est un lien de droit. Quels effets doit produire ce lien? Les effets sont dtermins par la volont ds parties contractantes, puisqueq^ c'est leur volont qui leur fait leur loi. Tout dpend p donc de la volont des parties : si elles ont manifest leur intention, tout est dit. Si elles ne l'ont pas exprime, il faut voir quelle est leur intention probable ; or; il est certes probable que les parties ont voulu rgler les effets de leurs conventions par la loi sous l'empire de laquelle elles vivent. Cette probabilit devient une certitude quand les deux parties appartiennent la mme nation; le cran(1) L. 21, D., de obligat. et action. (XLIV, 7), (e) Arrt du 24 fvrier 1849 (Pasicrisie, 1549, II, 107). t (3) Savigny, Trait de droit romain, traduit par Guenoita, t. VIII, d70,

p. 205 et suiv.

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cier et le dbiteur sont Franais, l'obligation doit s'excuter en Angleterre ; quelle est la loi quo les parties connaissent? C'est. la loi franaise, c'est celle-l qu'ils s'en rapportent, et non la loi anglaise que le plus souvent elles ignorent. Nous supposons qqu'elles sont doticilies en France ; si tontes deux nvaientleur domicile eh Aii leterr, alors ce serait la loi anglaise qui rglerait lseets de l'obligation, non parce que le contrat doit s'excuter eh Angleterre, mais_ parce qu, tablies en Angleterre, elles sont censes counaitre la loi anglaise mieux que la loi franaise. Mais que faut-il dcider si l'une des parties est anglaise et l'autre franaise? On suppose que le contrat doit s'excuter en France, bien, qu'il ait t fait en Angleterre. L'intention est plus difficile saisir, puisqu'elle peut tre diffrente chez les deux parties. On ne peut pas dire que c'est la loi anglaise plutt que la loi franaise, puisque la position des deux parties est gale ; il n'y a pas plus de raison de se prononcer pour le dbiteur que pour le crancier. Il reste choisir entre le lieu o le contrat s'est form et celui o il doit s'excuter. Dans le doute, nous dciderions que les parties ont eu en vue la loi du lieu o elles contractent. Comne l'intention est douteuse, il faut voir o est le sige de l'obligation ; or, c'est l o elle s'est forme qu'elle a acquis la certitude dont parl Savigny ; du moment que le consentement est intervenu, il n'y a plus rien d'incertain. En droit franais, cela est si vrai, que la proprit se transfre par le seul concours de volonts. C'est le lieu o tout se consomme, qui doit aussi dterminer le droit d'aprs lequel se rglent les effets du Contrat. Toutefois il reste un doute; ce doute ne peut pas tre lev par la science, puisque la question est et restera controverse; il ne peut pas mme l'tre par les lois, car les lois du lieu o le contrat se fait et celles du lieu o il s'excute pourraient tre contraires. Il n'y a qu'un moyen de dcider la difficult et de prvenir les procs, c'est de faire des traits qui rglent les principes du droit international Driv,

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2. LOIS DE POLICE.

105. Les lois de police et de sret sont des lois relles, car, aux termes de l'article 3 du code, elles obligent tous ceux qui habitent le territoire. Il ne saurait y avoir le moindre doute sur le principe ; il dcoule du droit et du devoir qu'ont les nations de se conserver. Mais l'application a donn lieu des difficults. Que faut-il entendre par lois de police et de sret? Il est certain que le mot lois doit 'tre pris dans sa plus large acception, et qu'il comprend non-seulement les actes du pouvoir lgislatif, mais aussi les rglements communaux; ces rglements ont force de loi pour les habitants de la commune, on peut donc les assimiler aux lois. Il est certain encore que par lois de police et de sret, le lgislateur a voulu dsigner toutes les lois qui ont pour but de maintenir l'ordre social. De l suit qu'il ne faut pas limiter le principe aux lois pnales : il y a une police prventive qui tend empcher les dlits, elle tient certainement l'ordre public. La jurisprudence franaise a donn une plus grande extension au principe de l'article 3 ; nous allons rapporter les dcisions, en y ajoutant nos rserves. 106. La loi du 26 germinal an xi interdit toute demande en nullit des divorces prononcs avant la publication du code civil. On sait que le divorce fut introduit en France par la lgislation rvolutionnaire; les lois qui l'organisrent avaient un caractre politique, notamment celles qui admettaient le divorce pour cause d'migration ou d'absence; elles le permettaient sur la seule preuve de l'absence ou de l'migration, sans autre formalit, sans autre preuve. Le code civil restreignit la facult de divorcer dans des limites bien plus troites. Dans la crainte que les lois rvolutionnaires ne donnassent lieu des procs sans fin, le lgislateur crut devoir prohiber toute demande en nullit des divorces prononcs antrieurement. Merlin explique trs ;bien le caractre politique de la loi - du 26 germinal. Le lgislateur, dit-il, a d considrer que resprit de parti s'attachait toujours ces affaires ; qu'elles

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fournissaient toujours matire des dclamations virulentes contre les lois de 1792 et de l'an III, et plus encore contre la Rvolution, sans laquelle sans doute ces lois n'auraient jamais exist, mais sans laquelle aussi nous gmirions encore sous le joug de la fodalit et de toutes les horreurs qu'elle tranait sa suite. r La li de l'an xi ayant pour but de proscrire des actions qui tendaient perptuer des agitations et des souvenirs qu'il importait d'teindre, on doit la considrer comme une loi de police gnrale, qui assujettit son empire tous ceux qui habitent le territoire. La cour de cassation accueillit ce systme dans la fameuse affaire Mao-Mahon (1). N'est-ce pas dpasser les limites de l'article 3? Peut-on dire qu'une loi relative au divorce concerne la police et la. sret? La question du divorce n'est-elle pas, avant tout, du domaine des lois personnelles? N'tait-ce donc pas la loi trangre qu'il fallait appliquer, puisque les parties en cause taient des trangers? Que le lgislateur veille ce que des Franais ne viennent pas attaquer les lois rvolutionnaires et la Rvolution elle-mme, devant des tribunaux franais, on le conoit. Mais la sret de la France, sa tranquillit eussent-e ll es t compromises, si un tranger avait demand la nullit d'un divorce ? La question est au moins douteuse. 107. Il y a d'autres dcisions qui nous paraissent dcidment contraires aux principes (2) . Un tranger demande la sparation de corps contre son conjoint tranger. Le tribunal se dclare incomptent, mais il autorise la femme quitter le domicile conjugal, afin de pourvoir la sret personnelle de l'poux le plus faible. On maintient le mariage, et par suite la puissance maritale, et on brise cette mme puissance. N'et-il pas t plus logique et plus humain de se dclarer comptent et de prononcer la sparation de corps? La qualit d'tranger peut-elle aboutir un dni de justice? En vertu de quelle loi le tribunal autotoire, au mot Divorce, sect. IV, 10. Lon, t. ter, n 70.

(1) Arrt du 22 mars 1806, et le rquisitoire de Merlin, dans son Rper-

(2) Ces dcisions sont rapportes par Demolombe, Cours de code Na po.

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PRINCIPES {] neUX. SUR LES LOIS.

rise-t-il la femme quitter son mari$ est-ce en vertu db l'article 3? Mais me le article 3 ne consacre-t-il pas la puisnce d g mari, en reconnaissant implicitement le statut personnel de l'tranger? Le tribunal refuse de prononcer la sparation de corps entre des poux trangers, et en mme temps il la prononce de fait, en permettant la femme de vivre sparment! I1 a encore t jug par la cour de Paris, que le mari tranger ppnvait tre forc de fournir des aliments sa femme dans l'intrt de l'ordre public. Pourquoi, au lieu d'invoquer l'ordre publi, la cour n'a-t-elle pas invoqu le mariage et les obligations qui en naissent? Toujours parce que les tribunaux franais ee dclarent incomptents entre trangers. Mais ils n'osent pas pousser cette doctripe jusqu'au bout, parce qu'il en rsulterait une injustice cri ante; ils font donc indirectement, au nom de l'ordre public, ce qu'ils ne croient pas pouvoir faire directement. Doit s reviendrons sur cette question de comptence. Pour le moment, il suffit de remarquer que i'artiele'a ne justifie pas la dcision que nous critiquons, La sret de la France n'est pas en cause ni sa tranquillit, parce qu'un mari tranger ne fournit pas d'aliments sa femme : il s'agit d'intrts purement privs. Mais ces, intrts n'en sont pas moins sacrs, et ils doivent trouver protection dans la justifie huma. lne.
N 3. LOIS CONCERNANT LES IMMEUBLES.

possds par des trangers, sont rgis par la loi fran= ase. n C'est le statut rel par excellence. Faut-il l'appliquer aug successions? Quand un tranger est appel recueillir, 4 titre d'hrdit , des immeubles situs en France, la succession est-elle rgle par la loi franaise ? Il y a une question prliminaire dcider. Avant de rechercher par quelle loi le droit de l'tranger es t rgi, il faut voir s il a un droit. Le code civil ne le lui reconnaissait qu' titre de rciprocit (art. 726, 912). En principe donc,

10$. g des immeubles, dit l'article 3, mame ceux

LOIS PERSONNELLES ET RELLES.

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rlrange r ne jouissait pas du droit hrditaire ; mais des lois postrieures au code le lui ont accord, la loi du 14juillet 1819, en France, et la loi du 27 avril 1865, en Belgique. Reste voir si le droit hrditaire de l'tranger g est rgi par le statut rel ou par le statut personnel. Les jurisconsultes franais se sont toujours prononcs po. ur l'application du statut rel. u En fait de succession, dit Boullenois, c'est la loi de la situation des biensu'il q faut suivre pour dterminer ceux qui doivent succder, quels biens et pour quelles portions (1). ep Merlin, aprs avoir rapport l'article 3, dit qu'il en rsulte sans di f ciilt, que les immeubles que l'tranger possde en France seront rgis, dans sa succession ab intestat, non parla loi de son pays, mais par la loi franaise, et qu'il ne peut en dis= poser, comme les Franais, titre gratuit, au prjudice de ses enfants ou de ses ascendants, que jusqu' concurrence de la quotit dtermine par les articles 913 et 915 du code civil (2). Cette opinion est partage par tous les auteurs franais, et elle est consacre par la jurisprudente. Il a t jug par la cour de cassation que la transi mission des biens par voie de succession est exclusivement rgie par le droit civil de chaque peuple, suivant la situation des biens. Il a t jug par la mme cour que la disposition du testament d'un tranger, quoique excdant la quotit disponible d'aprs les lois de son pays, est valable en France, relativement aux immeubles qui y sont situs, si la libralit n'excde pas le disponible fix par la loi franaise (3) . L'opinion consacre par la doctrine et par la ,jurisprudence se fonde sur la distinction des statuts. Qu'est-ce que la loi sur les successions a en vue? dit M. Demolombe.
(1) Boullenois, Trait de la personnalit et de la ralit des lois, t. 11,

p. 383. (2, Merlin, Rpertoire. au mot Loi, 6, no 2. (3) Arrt du 24 juin 1839 ( Dalloz, au mot Trait, n156); arrt du 19 avril 1841 (Dalloz, au mot Lois, n 417); arrt du 4 mars 1858 (Dalloz, Recueil priodique, 1857, I, 102). Par application de ce principe, la cour pie cassation a dcid que les tribunaux franais taient seuls comptents pour connaltre d'une action en rduction de libralits faites par un tranger, quand les libralits ont pour objet des immeubles situs en France. (Arrt du
22 mars 1865, dans Dalloz, 1865, 1, 167).

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

Le but immdiat, essentiel du lgislateur, ce sont les biens et leur transmission; donc le statut est rel. 'Il en est de mme des lois qui rglent la rserve et le disponible : elles ont pour objet de dterminer qui les biens seront transmis, au donataire, au lgataire ou au lgitimaire ; la rserve n'est qu'une partie de la succession ab intestat, elle est donc de mme nature. On pourrait croire que la dfense_ de disposer au del de la quotit fixe par la loi, produit une incapacit, que par suite le statut est personnel. A vrai dire, le pre n'est pas incapable , du moins l'incapacit dont la loi le frappe n'est pas le but, c'est le moyen ; le but c'est la transmission des biens aux rservataires, le moyen c'est la prohibition de disposer. S'il y avait incapacit, la disposition excessive serait nulle, tandis qu'elle est valable, si au dcs il n'y a pas de lgitimaires (1). 109. L'opinion traditionnelle a trouv un rude adversaire. Savigny, l'illustre professeur de Berlin, dit qu'il est impossible d'appliquer la succession la loi du statut rel. Ce statut suppose qu'il s'agit d'immeubles dtermins, situs dans tel ou tel pays ; tandis que la succession est, comme on dit, une universalit de droit; elle comprend des immeubles et des meubles, des droits et des dettes; elle n'a pas de situation locale : o placera-t-on le sige des crances et celui des obligations? Quoiqu'il y ait des immeubles, il peut y avoir plus de passif que d'actif; o sera le sige d'une pareille hrdit ? La succession est la transmission qui se fait en vertu de la loi ou de la volont du dfunt, de son patrimoine . d'autres personnes : c'est, vrai dire, une extension de la puissance de l'homme au . del du terme o elle devrait s'arrter, au del de la vie. N'est-ce pas l un rapport essentiellement personnel? ne dit-on pas que l'hritier continue la personne du dfunt? Ds lors la loi qui rgle les successions forme un statut personnel. Sur quel principe la loi se fonde-t-elle pour transmettre les biens du dfunt tels ou tels de ses pa(1) Demolombe, Cours de code Napolon, t. I ei', n 80.; Marcad, Cours de droit civil franais, t. I er , p. 51.

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rents? Sur sa volont prsume. Voil encore un liment de personnalit : car qu'y a-t-il de plus personnel que la volont? Reste savoir si la volont peut varier suivant la nature et la situation des biens. Avons-nous une volont diffrente pour les meubles et pour les immeubles ? avons-nous telle volont pour les immeubles situs en France, et une autre volont pour les immeubles situs ailleurs ? Non, certes ; eh bien, la volont tant unique, la loi qui en dcoule doit aussi tre unique, c'est la loi qui rgit la personne (1). Cette opinion a pour elle les noms les plus clbres dans la science du droit chez nos voisins d'Allemagne ; elle tend dominer dans toutes les coles, chez les germanistes comme chez les romanistes. Mittermaier est d'accord avec Savigny. La jurisprudence l'a consacre (2). Mais elle n'a pas trouv faveur en France : nous ne connaissons que deux auteurs d'origine allemande, Zachari et M. Arntz, qui l'aient adopte (3) . Au point de vue de notre droit positif, elle est inadmissible. Il est vrai que l'article 3 parle des immeubles et non d'une universalit de droit, telle que l'hrdit; mais les anciens auteurs en faisaient autant, et nanmoins ils n'hsitaient pas appliquer le statut rel la succession, et ce sont bien les principes traditionnels que les auteurs du code ont entendu consacrer. Cela dcide la question. Mais si, d'aprs nos textes, la loi qui rgit la succession est un statut rel, il est certain que, d'aprs les vrais principes, le statut est personnel. Nous avons en droit franais un adage qui exprime avec une singulire nergie l'identit de l'hritier et du dfunt : Le mort saisit le vif et son hoir le plus proche. Il est si vrai que l'hritier s'identifie avec le dfunt, qu'il continue mme la possession que le dfunt a commence. La succession est donc un prolongement de la personne du dfunt : peut-on concevoir ;-u
et 376.
(1) Savigny, Trait de droit romain,

traduit par Guenoux, t. VIII, 375

(2) Faelix, Trait du droit international priv, p. 82. (3) Zachari, Cours de droit civil franais, t. Ier, 31, no 4; Arntz, Cours
de droit civil franais,

t. Ier, n 72.

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

droit plus personnel? On objecte qu'il n'est pas exact que les lois relatives aux successions ab intestat soient l'expression de la volont prsume du dfunt; quand on voit un collatral du douzime degr concourir avec le pre ou la mre du dfunt, peut-on dire que le lgislateur a eu en vue l'affection du dfunt pour ses parents? Il est vrai que le systme du code conduit des consquences qui sont en opposition avec la volont prsume du dfunt. Cela n'empche pas que le lgislateur ne se guide, en gnral, sur l'affection, sur les liens plus ou moins proches de la, parent, pour dfrer les successions ; or, ds que la volont de l'homme joue le grand rle dans la transmission de ses. biens, le statut devrait tre personnel. On insiste, et l'on dit que si la volont de l'homme est prise en considration dans la succession ab intestat, iJ n'en est certes pas ainsi quand le dfunt a dispos de ses biens par donation ou testament et qu'il laisse des hritiers rservataires. Dans ce cas, loin de respecter la volont du dfunt, le lgislateur la brise. Rien de plus vrai, mais pourquoi? C'est prcisment raison des liens intimes qui existent entre les rservataires et le dfunt, Y a-t-il quelque chose de plus personnel que le devoir, que le respect'? Eh bien, le lgislateur rappelle au devoir le pre qui le mconnat, il rappelle au respect l'enfant qui le foule aux pieds. Et l'on veut que la loi qui sanctionne ce devoir et ce respect soit une loi relle, qu'elle se proccupe exclusivement des biens et de leur transmission ! Enfin, l'on prtend que la loi qui rgle la succession est essentiellement politique, et que, comme telle, elle doit rgir tous les habitants du territoire et tous les immeubles qui y sont situs (i). Nous ne nions . pas le caractre politique des lois de succession ; aristocratiques sous l'ancien rgime, elles tendaient perptuer l'aristocratie, en c_ oncentrant sur une seule tte la fortune immobilire des familles. Depuis la rvolution de 89, elles sont devenues dmocratiques, et elles ont fait pntrer les principes de libert et d'galit dans toutes les couches de la socit.
(1) Valette sur Proudhon, Trait sur l',tat des personnes, t. le!, p. 98.

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Cela est incontestable, mais qu'est-ce que cela prouve ? Que le lgislateur franais veuille dmocratiser la France, rien de plus naturel et de plus lgitime ; mais peut-il avoir la mme prtention pour les trangers? A leur gard, la personnalit reprend son empire, et le lgislateur doit la respecter, s'il veut que l'on respecte l'tranger la personnalit du Franais. Ajoutons que s'il y avait dans le statut personnel de l'tranger un principe hostile au droit public de France, ce serait le cas d'appliquer l'exception admise par tout le monde ; le statut personnel cde devant un intrt social. Nous reviendrons sur ce point. 110. Ainsi la loi qui rgle les successions, relle d'aprs la doctrine traditionnelle des statuts , est personnelle d'aprs les vrais principes. Voil dj un grave prjug contre" la thorie des statuts Nos doutes augmentent chaque nouveau statut rel que nous rencontrons, L'article 907 dit que le mineur ne peut disposer au profit de son tuteur, quoiqu'il soit parvenu l'ge de seize ans ; mme devenu majeur, il ne peut disposer au profit de celui qui a t son tuteur, aussi longtemps que le compte de tutelle n'a pas t rendu. Statut rel, dit la doctrine, parce qu'il a principalement les biens pour objet : ce n'est pas une incapacit que le lgislateur veut crer, il n'a donc pas en vue l'tat du mineur, mais la conservation de ses biens (1). Cela est trs juste, si l'on s'en tient la thorie traditionnelle ; mais la consquence tmoigne contre le principe. Quoi ! le lgislateur veut conserver les biens du mineur, et il lui permet d'en disposer au profit de qui il veut ! Le tuteur seul est except, encore ne l'est-il qu'aussi longtemps que la tutelle dure; devenu majeur, le pupille peut disposer au profit de son tuteur, pourvu que celui-ci ait rendu ses comptes. Cela nous rvle l'esprit et le but de la loi. Le mineur n'est pas libre quand il dispose au profit de son tuteur; ds lors, il y a une condition de capacit qui lui manque ; il est incapable raison de son tat et de la puissance tutlaire. Ne sont-ce pas l les caractres d'une loi personnelle? L'incapacit drivant de l'tat
(1) Dalloz, Rpertoire, au mot Lois, no 411.

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

du mineur ne le doit-elle pas suivre partout? Le lgislateur protgerait un incapable pour les biens qu'il a en France, et il ne le protgerait pas pour les biens qu'il a en Angleterre ! Que si la loi trangre permettait au mineur de disposer au profit de son tuteur, pourquoi la loi franaise le lui dfendrait-elle? A l'appui de cette opinion, on peut encore invoquer le texte mme du code Napolon. Le chapitre II est intitul : De la capacit de disposer ou de recevoir. C'est donc une condition de capacit qui est tablie par l'article 907; ds lors le- statut est personnel. 111. Aux termes de l'article 908, l'enfant naturel ne peut rien recevoir, par donation entre vifs ou par testament, au del de ce qui lui est accord au titre des Successions. Voil encore un statut rel, d'aprs la plupart des auteurs. Il ne frappe pas l'enfant naturel d'une vritable incapacit, dit-on. En effet, ds qu'il n'est plus en concours avec des parents lgitimes, son pre peut lui donner tous ses biens. Quel est donc le but du lgislateur ? C'est de confirmer la loi sur les successions : il craint que le pre ne doit trop port dpouiller ses parents lgitimes au profit de ses enfants naturels : donc il veut conserver les biens dans la famille lgitime. Cette question est douteuse, mme au point de vue des principes traditionnels sur les statuts. On peut dire : Non, le but de la loi n'est pas de conserver les biens aux parents 1( ;itimes, car ds que ceux-ci ne sont pas rservataires, le dfunt peut tout donner, sauf l'enfant naturel ; il y a donc ici une vritable incapacit, partant un statut personnel (1). Si l'on scrute les motifs de la loi, la chose, nous semble-t-il, sera vidente. L'enfant naturel est en concours avec des parents lgitimes, pourquoi la loi limite-t-elle la portion de biens qu'il peut recueillir? Pour honorer la parent lgitime, et par suite le mariage ; pour rprouver le concubinage et carter les enfants auxquels il donne le jour. C'est donc bien un motif d'tat qui a dtermin le lgislateur. Voil pourquoi, quand il n'y a point de parents lgitimes, .l'enfant
(1) Marcad expose trs-bien les motifs pour et contre la ralit du statut (Cours lmentaire de droit civil, t. Iar, p. 52).

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taturel peut tout recevoir ; c'est qu'alors l'intrt du mariage est hors de cause ; il n'y a plus le scandale qu'il y aurait si des parents naturels taient prfrs des parents lgitimes. Ainsi, que la loi dclare l'enfant naturel capable de recevoir ou incapable, c'est toujours l'honneur d au mariage qui dicte ses dispositions. Et l'on veut que cette loi soit relle, qu'elle n'ait en vue que les biens! 112. Il y a des lois et des coutumes qui dfendent la femme de s'obliger pour son mari. La cour de cassation a vu dans cette prohibition un statut rel : et elle a raison en ce sens que la loi veut empcher que la femme ne se dpouille elle et ses enfants dans l'intrt de son mari; elle a donc pour but la conservation de ses biens. Mais l'arrt mme qui le dcide ainsi nous donne un motif de douter, au point de vue des vrais principes. Il ajoute que ce statut a le caractre d'une convention tacite, sous la foi de laquelle le mariage a t contract (1). Si c'est une con.vention, ne faut-il pas, avant tout, consulter l'intention des parties contractantes? Et cette intention peut-elle dpendre de la situation des biens? Les poux ont-ils une autre intention pour les biens situs en France que pour les biens situs en Angleterre ? Si c'est une convention, les effets qu'ell doit produire se rglent non d'aprs la loi du lieu o les biens sont situs, mais d'aprs le statut personnel, ou d'aprs le statut du domicile, si le domicile diffre de la nationalit. La personnalit du statut est certaine, si
l'on considre les motifs qui ont fait tablir la prohibition. Sans doute, la loi veut empcher que la femme ne se dpouille elle et ses enfants : est-ce dire qu'elle ait principalement en vue les biens de la femme? Si tel avait t le but du lgislateur, ils aurait da la dclarer absolument incapable, mais alors aussi la personnalit du statut et t incontestable: Si la loi dfend la femme de s'obliger pour son mari, tout en lui permettant de s'obliger pour des tiers, c'est qu'elle suppose que la femme n'est pas libre, quand il s'agit de son mari, de refuser son consentement. C'est donc un lment essentiel de la capacit, le
(1) Arrt du 23 mars 1840 tllalloz, au mot Lois, n 411).

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PRINCIPES CrN ,AUX SUR, LES LOIS.

cn6ntement qui manque ou qui est altr : n'est-ce pas l un statut essentiellement personnel? 113. La prohibition faite aux poux de s'avnt _ e i mutuellement, en certains cas, est un statut rel. En e et, elle a principalement pour but d'empcher ls poux de se dpouiller l'un l'autre, et par suite elle tend conserver les biens de chacun d'eux leurs hritiers. Les anciens parlements l'ont dcid ainsi, et l'on peut voir dans $ullenis les tmoignages de ns plus grands jurisconsultes qui partagent cette opinion : Dutnoulin et d'Argentr, en dsaccord sur tout, Sont ici du mme avis (l). Au point d vue de la doctrine traditionnelle, l question n'en est donc pas une (e). Mais Si On laisse l la tradition pour consulter la raison, des douts srie-uts'lvent contre l ralit de ce statut. La loi pour but, dit--on, de conserver ls biens auX poux ; et cependant elle leur permet de les donner qui ils veulent ! Il y a donc l une prohibition qui ressembl singulirement une incapacit. N'est-elle pas fonde sur des considrations tires du mariage? L lgis = lateur n'a-t-il pas craint l'influence excessive d'un conjoint Sur l'autre? -N'en rsulte-t-il pas une Violence morale, une espce de vice du consentement? Et tout ce qui tient as consentement n'est-il ps personnel par essence? Merlin avoue que les motifs de la loi sont personnels : elle veut assurer, dit-il, entre les poux l'union et la concorde. N'est-ce pas une raison pour dclarer le statut personnel? Non, rpond-il; pour discerner si un statut est rel ou personnel, il ne faut pas s'arrter aux motifs qui Ont pu arrter le lgislateur, il ne faut considrer que l'Objet sur lequel porte la loi. Or, quel est l'objet d'une loi qui dtend les avantages entre poux? Les jurisconsultes romains nous le disent, est d'empcher les poux de so
(1) Boullenois, Trait de la personnalit et cl la ralit des statuts, t: II, p. 100 et suiv. (2) Ainsi jug par arrt de la coiir de tissatioh d 4 Mars I8 7.(Dalloz, Recueil priodique, 1857, 1, 102). Le mme arrt dcide que la loi sarde qui dfend aux poux de stipuler une autre communaut que celle d'acquts, est un statut rel. Au point de vue de la doctrine traditionnelle, la dcision est irrprochable. Mais d'aprs l'intention des parties ? d'aprs la raison

LOIS PERSONNLLLS 1 RLLS.

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dpouiller mutuellement de .heurs biens : c'est donc sr lrs biens clp porte le sttt, partant il est rel (1). Merlin raisonn logiglxement : plais la logique ne tloigne-t-elle pas ici contre l, doctrine? Quoi ! il faut faire abstraction des motifs polir lesquels le lgislateur a tabli la prohibition! N'est-c pas l une faon mcanique d'interprter les lois? Les motifs, c'est l'esprit de la loi, c'est son me ; il faut donc laisser l'me d ct et s'en tenir au corps ! Le lgislateur craint que le consentement des poux n Soit altr par l'influence abusive que l'un exerce sur l'autre : mais il borne sa crainte et sa sollicitude aux im mubles situs n France ; si les poux disposent de biens situs dans un pays o la loi leur permet de se dpouiller l'un l'autre, la loi franaise approuve : le consentement est vici en France, il est libre en Angleterre! Il ou " s parait impossible de scinder ainsi et d dchirer la -volont de l'homme. 114. La cour de Lige a jug que le statut qui dfend u mari d'aliner ls immeubles de la femme sans son ensenteMent est rel (2). C'est toujours la mme raison ; la li a pour objet principal de conserver les immeubles de la femme. Sans doute ; mais quel est le principe de la prohibition? N'est-ce pas la volont mme des parties contractantes? Il est certain que les droits du mari sur les biens de la femme dpendent ds conventions matrimoniales des poux, expresses quand ils rglent eux-mmes leurs intrts, tacites quand ils s'en rapportent la loi qui forme le droit commun. Or, les conventions ne rsultent-elles pas de la volont des parties? et qu'est-ce qu'il y a de plus personnel que la volont? Les poux ne veulent pas que le mari aline les immeubles de la femme situs en France ; mais si les immeubles sont situs en Allemagne, leur volont est autre ! La volont se divise-t-elle; changet-elle d'aprs la situation des biens? Le droit franais dit que les conventions matrimoniales sont irrvocables : n'est-ce pas dire que la volont des poux est fixe telle
(1) Merlin, Questions de droit, au mot Avantages entre poux, 2. (2) Arrt du 31 juillet 1811 (Dalloz, au mot Lois, i. 413)

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PRINCIPES GNRAUX

SUR LES Lo1&

qu'elle est exprime lors du contrat? Et ron veut cependant quelle change d'un pays l'autre, et qu'elle change sans qu'ils en aient conscience ! car ils ne commissent pas mme ces lgislations locales selon lesquelles on leur fait vouloir le contraire de ce qu'ils ont rellement voulu! 115. Quelle loi rgle l'alinabilit ou l'inalinabilit de la dot? Presque tous les auteurs se prononcent pour la ralit du statut; et cette opinion a t consacre par de nombreux arrts de la cour de cassation. Il a t jug que le statut qui a pour objet la conservation d'une certaine espce de biens dans les familles est essentiellement rel. D'o suit qu'une femme trangre, marie sous le rgime dotal, ne peut aliner ses immeubles dotaux situs en France que dans les cas o la loi franaise le permet par exception a). Cette opinion est fonde sur la doctrine traditionnelle des statuts. Pour qu'un statut soit personnel, dit la cour de Lyon, il faut qu'il rgle directement, et abstraction faite des biens, la capacit ou l'incapacit gnrale et absolue des .personnes de contracter : quand une loi reconnat la personne capable d'aliner ses biens et lui dfend seulement d'aliner certains biens, ce dernier statut est rel, car il n'a que ces biens pour objet. Telle est la loi qui dclare les biens dotaux inalinables : la femme marie sous le rgime dotal n'est pas frappe d'une incapacit gnrale et absolue, elle reste au contraire capable d'aliner ses biens paraphernaux : il n'y a que. certains biens qu'il lui est dfendu d'aliner, les immeubles dotaux; la loi qui tablit l'inalinabilit du fonds dotal est donc relle. Il y a une autre raison pour le dcider ainsi ; les lois romaines nous la disent : il importe la socit que les femmes conservent leur dot, car la socit est intresse ce -que, veuves, elles puissent se remarier (2). Nous n'entendons pas critiquer une opinion qui a pour elle la doctrine des auteurs et la jurisprudence des arrts.
(1) Voyez les auteurs et les arrts cits dans Dalloz, au mot Lois, no ' 412 et 413 ; Merlin, Questions de droit, au mot Rgime d otal, l eT , n 2. (2) Arrt de la cour de Lyon du 25 janvier 1823, confirm par la cour de cassation (Dalloz, au mot Lois, n 388).

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1P1

Seulement il nous semble que la dcision tmoigne contre le principe sur lequel elle s'appuie. Elle conduit, en effet, violer l'intention des parties contractantes, laquelle fait leur loi. D'aprs le droit franais, il est certain que l'inalinabilit du fonds dotal n'est pas impose aux poux : ils sont libres de dclarer que les immeubles dotaux sont alinables. Tout dpend donc de leur volont ; cette volont peut tre expresse ou tacite. Il suffit que les poux se marient sous l'empire d'une loi qui dclare les biens dotaux alinables, pour qu'ils puissent les aliner, s'ils n'ont pas fait de conventions contraires. Supposons que d'aprs leurs conventions tacites, faites l'tranger, les biens dotaux soient alinables : on dfendra nanmoins ces poux d'aliner les fonds dotaux situs en France ! Et pourquoi? Parce que, en vertu du mcanisme juridique qui rgle cette matire, le statut est rel. Est-ce que la loi relle peut jamais l'emporter sur la volont des parties dans une matire o toutdpend de leur volont? Vainement invoque-t-on l'intrt gnral ; s'il y avait un intrt gnral en cause, la loi ne permettrait pas aux poux d'y droger. La vrit est qu'il y a conflit d'intrts : l'intrt social demande que les biens restent dans le commerce ; l'intrt de la femme et des enfants demande que les biens soient mis l'abri des dissipations du mari, ce qui est aussi un intrt gnral : dans ce conflit, la loi s'en est rapporte aux poux. Ds lors leur volont fait loi : s'ils veulent garantir la femme contre sa faiblesse et contre les obsessions, les violences du mari, il faut que leur volont soit respecte, de mme qu'elle doit l'tre s'ils dclarent que les biens dotaux pourront tre alins. Or, est-ce respecter la volont des poux que de dcider que, malgr eux, les immeubles dotaux seront alinables ou inalinables (i)? 116. La loi qui accorde une hypothque aux mineurs sur les biens du tuteur , et aux femmes maries sur les biens du mari, est-elle relle ou personnelle ? C'est
(1) C'est l'opinion de Demangeat, Du statut personnel (Revue pratique t. Ie1 , p. 59 et suiv.).
t. 12

de droit franais,

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

une question trs-controverse (I). Il y a un point prliminaire dcider. Est-ce que l'hypothque lgale est un de ces droits civils que la loi ne donne qu'aux Franais, qu'elle refuse, par cela mme, aux trangers? Si l'hypothque lgale est un droit civil, dans le sens strict du mot, il est inutile de discuter la personnalit ou la ralit de la loi qui l'tablit ; puisque, dans ce cas, l'tranger ne pourra jamais l'exercer sur les biens situs en France. C'est seulement s'il jouit de ce droit, que l'on peut demander s'il est rgi par la loi franaise ou par la loi trangre. Nous n'entrons pas dans ce dbat prliminaire, la question ayant t dcide en faveur des trangers par notre loi hypothcaire du 16 dcembre 1851 (art. 2 additionnel). Les mineurs trangers et les femmes trangres peuvent donc avoir une hypothque lgale sur les- biens du tuteur et du mari situs en Belgique : notre loi semble mme dire que cette hypothque leur appartient toujours, puisqu'elle dit : Le mineur tranger aura hypothque lgale ; la femme trangre aura hypothque lgale, e, et la loi ajoute : quand mme la tutelle aurait t dfre en pays tranger, et quand mme la femme aurait t marie en pays tranger. Mais le texte n'a pas le sens absolu qu'il parait avoir. Le but du lgislateur n'a pas t de dcider que le statut de l'hypothque lgale est rel, il a voulu trancher la controverse qui existait sur la question de savoir si l'hypothque lgale tait un droit civil : il dcide que c'est un droit naturel. Reste savoir par quelle loi ce droit est rgi. Le lgislateur belge n'a pas entendu prjuger cette question. Ce qui le prouve, c'est que la commission du Snat s'est demand si le mineur tranger aurait une hypothque lgale en Belgique, quand d'aprs les lois de son pays il n'a point cette garantie : et le rapport dcide la question contre le mineur. Nous ne disons pas que l'opinion de la commission fait loi. Toujours est-il que la question reste entire, malgr les termes impratifs de l'article 2 additionnel.
Qob 868 et suiv.
(1) Voyez les sources, dansDalloz, au mot Privilges et hypothques,

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Nous croyons, avec la commission du Snat, que le statut de l'hypothque lgale est personnel, en ce sens que c'est la loi trangre qui dcide quelle garantie le mineur et la femme marie ont droit. Il ne faut pas perdre d vue que l'hypothque n'est qu'un accessoire de la crance principale. D'o nat cette crance? De la tutelle et du mariage, ainsi de deux faits qui constituent un tat d'o drive une incapacit. La crance principale tient donc un statut personnel : n'en doit-il pas tre de mme de la garantie qui l'assure ? Les motifs pour lesquels la loi accorde une hypothque aux mineurs et aux femmes maries conduisent la mme conclusion. C'est des incapables que la loi donne cette garantie ; c'est parce que le mineur et la femme marie ne peuvent pas veiller eux-mmes leurs intrts que le lgislateur intervient et stipule pour eux, en faisant ce qu'ils auraient fait s'ils en avaient la capacit. Une garantie donne un incapable, raison de son incapacit, n'est-elle pas une dpendance du statut personnel, et ne participe-t-elle pas de la nature de ce statut ? L'hypothque lgale n'e -elle pas personnelle en ce sens qu'elle est cense stipule par le crancier? Il y a encore une autre considration qui vient l'appui de cette opinion. La tutelle s'ouvre l'tranger, le mineur est tranger; quelles seront les garanties dont il jouira pour sa personne et pour ses biens? C'est videmment la loi personnelle qui dcide cette question ; et elle la dcide d'aprs les moeurs, la tradition, l'tat social, tous lments nationaux, personnels. Ici il y a un collge pupillaire, l ce sont les tribunaux qui interviennent, ailleurs c'est le conseil de famille et il y a des srets relles. Le mineur peut-il cumuler toutes ces garanties? Pour celles qui drivent de certaines institutions, telles que le conseil de famille ou le collge pupillaire, cela serait impossible ; les garanties relles, la rigueur, pourraient exister et concourir avec d'autres mesures de prvoyance. Toujours est-il qu'il y aurait l un mlange de systmes contraires, ce qui serait peu juridique. En disant que le statut de l'hypothque lgale est per-

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

sonnel, . nous n'entendons pas dire que l'hypothque sera organise et exerce conformment la loi trangre. Notre loi hypothcaire dit le contraire : elle veut que les hypothques lgales des trangers soient spcialises et rendues publiques, d'aprs les prescriptions de la lgislation belge. A plus forte raison en est-il ainsi de l'exercice de l'action hypothcaire. C'est que la spcialit et la publicit des hypothques sont tablies dans l'intrt des tiers, donc dans un intrt gnral; ds lors les trangers doivent remplir ces formalits aussi bien que les indignes. Quant au mode d'exercer le droit hypothcaire, il tient au droit public comme toute la procdure ; c'est dire qu'il est essentiellement d'intrt gnral, et par consquent obligatoire pour tous ceux qui habitent le territoire.
No

4.

LOIS CONCERNANT LES MEUBLES.

117. t 'tait une maxime de nos coutumes que meu-

bles suivent le corps ou la personne. 51 De l l'opinion commune dans l'ancien droit que les lois qui rgissent les meubles forment un statut personnel (i). La commission charge de rdiger un projet de code civil formula ce principe dans le Livre prliminaire (titre IV, art. 5) : u Le mobilier du citoyen franais rsidant l'tranger est rgl par la loi franaise comme sa personne. 5, On sait que ces principes gnraux sur les lois furent retranchs ; ils attestent nanmoins que les auteurs du code taient dans l'ordre d'ides qui rgnait dans la doctrine et dans la jurisprudence avant 89. Mais l'article 3 gardant le silence sur les meubles, les jurisconsultes se sont diviss. Il y en a qui admettent la ralit du statut qui rgit les meubles, par la mme raison pour laquelle le code dclare que la loi franaise rgit les immeubles .appartenant aux trangers. Les meubles ne sont-ils pas, comme les immeubles, soumis au souverain du pays o ils se trouvent ?
chap. XXV, n ' 2 et suiv.
(1) Bonhier , Observations sur la coutume du duch de Bourgogne,

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Qu'importe qu'ils ne fassent pas partie du sol? Cela n'empche pas qu'ils ne soient sous la main de la puissance publique l o ils se trouvent. On dit qu'ils sont ambulatoires et que par suite ils sont rputs n'avoir point de situation. Pure fiction que cet adage! La vrit est que les meubles ont toujours une situation, quoiqu'elle puisse ne pas tre permanente. Mais de ce qu'ils changent de place, peut-on conclure qu'ils n'ont pas de place? Si la souverainet, comme on le dit, est de son essence entire, indivisible, ne doit-elle pas s'tendre sur les meubles aussi bien que sur les immeubles? Vainement le lgislateur aurait-il dit, comme le faisaient les auteurs du code, que les meubles du citoyen franais sont rgis par la loi franaise ; en ralit, le pouvoir du lgislateur s'arrte la frontire, il n'a aucun moyen de donner une sanction la personnalit du statut concernant les meubles : et conoit-on qu'il porte des lois dont il lui est impossible d'assurer l'excution (1)? La consquence la plus importante de cette premire opinion, c'est que la succession mobilire de l'tranger est rgie par la loi franaise pour les meubles qu'il possde en France, aussi bien que pour les immeubles. Il y a des arrts en ce sens. On convient que dans l'ancien droit les meubles taient rgis par le statut du domicile du dfunt : cela se conoit, dit-on, de coutume coutume, sous l'empire do la mme souverainet; mais cette fiction ne saurait s'tendre des Etats soumis une souverainet diffrente. Un arrt de la cour de Rouen a dcid , en consquence, que des biens, meubles comme immeubles, qui se trouvaient en Russie, taient tous valablement acquis la personne envoye en possession de ces biens, en vertu des lois et des jugements russes (2). Et la cour de Riom a jug que la succession mobilire d'un tranger devait tre rgie par la loi franaise pour les meubles qui se trouvaient en France (3). 118. Merlin convient que l'article 3 du code ne peut
(1) C'est l'opinion de Marcad, t. I P1 , p. 80, no 6. (2) Arrt du 25 mai 1813 (Dalloz, au mot Droits civils, n 445). 0) Arrt du 7 avril 1835 (Dalloz, au mot Droits civils, n9 86, 2).

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

pas tre invoqu en faveur du statut personnel. En effet, de ce que la loi dit que les immeubles, mme ceux possds par des trangers, sont rgis par la loi franaise, peut-on infrer que leurs meubles sont rgis par la loi trangre? Il faudrait en infrer aussi que la loi franaise ne rgit pas les meubles possds en France par des Franais : ce qui est absurde. Le silence du code ne peut donc pas tre invoqu pour la personnalit du statut mobilier. A s'en tenir la rigueur du droit civil, continue Merlin, il faudrait dire que la fiction de droit qui rpute les meubles situs dans le domicile de la personne qui ils appartiennent, ne reoit pas d'application l'tranger, car le droit civil de . chaque Etat est limit cet Etat mme ; peut-on tendre un autre Etat une fiction qui est l'ouvrage de la loi et qui n'existerait pas sans elle? Mais est-ce le cas d'observer le droit civil dans toute sa rigueur? Si les Etats se prtent, par courtoisie, appliquer les lois trangres qui rglent l'tat et la capacit des personnes, pourquoi n'agiraient-ils pas de mme quand il faut rgler la transmission de leur mobilier? Le silence du code peut tre invoqu pour l'tranger aussi bien que contre lui. Si ce silence implique que les meubles appartenant au Franais sont rgis par la loi franaise, pourquoi n'admettrait-on pas le mme principe pour les meubles possds par l'tranger, c'est--dire la loi personnelle pour l'un comme pour l'autre a)? 119. Cette seconde opinion est en harmonie avec la tradition ; et elle est aussi dans l'esprit du droit franais. On sait le peu de prix que l'ancien droit attachait aux meubles : vilis mobilium possessio. Qu'importait au lgislateur que ces choses viles fussent rgies par une loi trangre, quand elles appartenaient un tranger? La puissance souveraine n'y tait pas intresse; elle s'tendait sur les immeubles, cela lui suffisait ; car ce sont les immeubles qui constituent le territoire et non les meubles ; or, la souverainet est essentiellement territoriale. Les choses sont bien changes depuis le dveloppement prodi(1) Merlin, Rpertoire, au mot Loi, 6, n 3.

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gieux que l'industrie a pris dans les temps modernes ; la richesse mobilire tend l'emporter sur la richesse immobilire, parce qu'elle n'a pas de limites. On conoit ds lors qu'il se soit aussi fait une rvolution dans les ides des jurisconsultes ; ils subissent l'influence de l'esprit nouveau. De l une troisime opinion sur la nature des lois qui rgissent les meubles. On tient compte de la courtoisie invoque- par Merlin ; mais si l'on est dispos se montrer courtois pour l'tranger, c'est condition que l'tranger se montre aussi courtois envers nous. Permet-il la loi franaise de rgir le mobilier qui appartient au Franais rsidant l'tranger, on tmoignera la mme bienveillance pour la loi trangre, et on lui permettra de suivre le mobilier comme la personne de l'tranger en France. tes codes de Prusse et d'Autriche admettent le statut personnel de l'tranger pour son mobilier; nous l'admettrons par rciprocit pour le mobilier que les Prussiens et les Autrichiens possdent en France. Mais le code bavarois applique le statut rel aux meubles qu'un tranger possde en Bavire ; on appliquera en France le statut franais au mobilier qu'un Bavarois y possde, si un intrt franais s'y trouve engag (1). C'est dire qu'un seul et mme statut sera tantt rel, tantt personnel, suivant que les Franais auront intrt le regarder comme rel ou comme personnel. Cela est inadmissible. Vainement invoque-t-on le silence du code. Il est vrai qu'il n'y a point de texte qui puisse tre viol. Mais quand la loi est muette, le juge n'est-il pas li par les principes? Le code mme n'admet-il pas la distinction des statuts pour l'tranger aussi bien que pour l'indigne? 120. Si l'on pouvait faire abstraction de la tradition, il faudrait rejeter la distinction des meubles et des immeubles. Elle n'a pas de fondement rationnel. La considration de la valeur n'est pas un motif juridique ; et si on l'invoquait, la balance serait pour le moins gale entre la te 95.
(1) C'est l'opinion de Demolombe, Cours de code Napoldon, t. leT, p. 110,

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richesse mobilire et la richesse immobilire. On dit que les meubles servent l'usage de la personne ; cela est vrai de quelques effets mobiliers, mais cela n'est certes pas vrai pour les actions et les obligations cres par le commerce et l'industrie; elles servent la personne au mme titre que les immeubles, c'est--dire comme instrument de dveloppement intellectuel et moral. Etant de mme nature, et ayant la mme destination, pourquoi les meubles suivraient-ils une autre loi que les immeubles? Est-ce parce qu'ils ne font pas partie du territoire? La notion de la souverainet qui l'attache au territoire tait juste dans les vieux temps, alors que les possesseurs du sol taient souverains, et qu'il n'y avait point de richesses- mobilires. En prsence des merveilles de l'industrie, peut-on dire encore que la souverainet ne se soucie point.eles biens mobiliers ? Non, certes. Toute richesse intresse le lgislateur, parce que plus une nation est riche , plus elle est civilise ; non que la richesse soit le but de la civilisation : Dieu nous garde d'un pareil matrialisme qui nous conduirait tout droit la barbarie ! mais la richesse est l'instrument ale la culture intellectuelle et morale,. ds lors elle doit tre soumise l'action de la loi, qu'elle consiste en meubles ou en immeubles. Savigny nous apprend que cette opinion prvaut parmi les jurisconsultes allemands, quelque diviss qu'ils soient, du reste, selon qu'ils appartiennent l'cole des germanistes ou celle des romanistes; et la jurisprudence entre aussi dans cette voie (1). Il est impossible d'admettre cette doctrine en droit franais, car la distinction des meubles et des immeubles est crite chaque page de nos codes, et le texte mme de l'article 3 en fait l'application la matire des statuts, puisqu'il ne rpute statut rel que celui qui rgit les immeubles. Restons donc fidles notre tradition juridique, jusqu' ce que le lgislateur trouve bon de la modifier. C'est ce point de vue qu'il faut se placer pour dcider si le statut qui rgit les meubles est
(1) Savigny, Trait de droit romain, t. VIII, p. 117 (de la traduction franaise).

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personnel ou rel. L'intrt de la question se concentre sur la succession mobilire. Merlin ne fait aucune difficult d'appliquer le statut personnel, soit la succession ab intestat des, biens meubles qui se trouvent sur le territoire franais, soit la rserve et la quotit disponible. C'tait l'ancienne' doctrine; c'tait celle des auteurs du code; ds lors le silence du code est trs-significatif. Si l'argument tir du silence de la loi n'a aucune valeur quand il est en opposition avec les principes, il ne peut pas tre rejet quand il s'appuie sur une tradition sculaire (1) . Il est vrai qu'il en rsultera une singulire anomalie : c'est que la succession de l'tranger sera rgie par la loi franaise pour les immeubles qu'il possde en France, tandis que ses biens mobiliers seront transmis d'aprs la loi trangre. Mais l'anomalie est dans le systme du code, elle est inhrente au statut rel, puisque dans son application au droit d'hrdit, il conduit autant de successions diverses qu'il y a d'immeubles situs dans des pays divers. Dans notre opinion, le statut personnel devrait rgir toute l'hrdit ; nous maintenons le principe traditionnel du statut mobilier, comme un premier pas fait dans la vraie doctrine. 121. Les auteurs qui admettent le . statut personnel pour rgler la succession mobilire conviennent que lorsque les meubles ne forment pas une universalit, ils sont soumis au statut rel. Merlin demande quelle loi il faut suivre pour la saisie des meubles appartenant un tranger en France. Il rpond, sans hsiter : La loi franaise. Le juge du lieu o se trouvent les meubles tant seul comptent pour connatre de la saisie, c'est par la loi franaise qu'il doit juger si la saisie est bien ou mal faite. La raison ne nous parait pas dcisive ; en effet, la per(1) Sing en ce sens par un arrt du 13 mars 1850 de la cour de Paris (Dalloz, Recueil priodique, 1852, 2, p. 79). La cour en a tir cette consquence qu'il n'appartient pas aux tribunaux franais de connatre d'une demande en partage d'une pareille succession. Ceci est au moins douteux. La cour de cassation a encore dcid que l'action en rduction des donations mobilires ne peut pas tre porte devant les tribunaux franais. (Arrt du 22 mars 1865, dans Dalloz, 1865, 1, 127). Comparez, dans le mAme sens, un arrt de la cour de Paris du 6 janvier 1862 (Dalloz, 1862, 2, 73).

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sonnalit ou la ralit d'un statut ne dpendent pas de la

comptence du juge. Il faut nanmoins adopter la dcision de Merlin, par un motif premptoire : la saisie est une question de procdure, et la procdure est de droit public. C'est dire que la puissance souveraine est en cause, et quand la souverainet est engage, on ne tient plus compte de la diffrence de nationalit. Ce sont des officiers publics qui saisissent. Que peuvent-ils saisir? Ce que la loi au nom de laquelle ils agissent leur permet de saisir. Dans quelle forme procdent-ils? D'aprs la forme prescrite par la loi qui autorise la saisie. La loi franaise, continue Merlin, qui dclare qu'en fait de meubles possession vaut titre, s'applique aux meubles qu'un tranger possde en France. Car il s'agit de revendiquer, c'est--dire d'exercer une action judiciaire : or, le juge ne peut admettre l'action que si la loi franaise l'autorise. Il y a une autre raison qui est plus dcisive. Le principe qu'en fait de meubles possession vaut titre, est fond sur l'intrt du commerce; ce qui est un intrt vital pour l'Etat. Ds lors un tranger ne peut pas tre admis se prvaloir de son statut personnel ; ce serait sacrifier l'intrt de la socit aux convenances d'un tranger, ce qui est absurde. Enfin, dit Merlin, la succession mobilire en dshrence appartient l'Etat o les meubles se trouvent, et non l'Etat auquel appartient le dfunt. Ici il y a un motif de douter : l'Etat ne succde-t-il pas comme hritier? ou du moins comme successeur irrgulier? Ds lors il semblerait qu'il peut invoquer le statut personnel aussi bien que tout autre successeur. Il est vrai que l'Etat est successeur, mais ce n'est pas au mme titre que les parents du dfunt ; il n'a aucune qualit pour succder. Si la loi lui attribue les successions en dshrence, c'est par application du principe que les biens vacants et sans maitre appartiennent au domaine public, et ce principe est d'ordre public, puisqu'il a pour but d'empcher les voies

de fait. Cela dcide la question en faveur du statut rel (1) .

(1) Merlin, Rpertoire, au mot Loi, 6, no 8.

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4,

Critique de la doctrine des statuts.

122. La doctrine des statuts personnels et rels estelle fonde en raison? On la considre comme un axiome, cependant on n'a cess de se disputer, dans l'ancien droit et dans le nouveau, sur l'application des principes traditionnels : on peut dire que dans cette matire il y a autant de controverses que de questions. Cela ne doit-il pas faire natre quelque doute sur la vrit de ces principes? Oublions pour un moment la tradition, et examinons la nature des lois. Portalis disait au Corps lgislatif, le 28 frimaire an x : cc Tout aboutit la personne. En ce sens, toutes les lois sont personnelles. Y aurait-il des lois, s'il n'y avait point de personnes? Ce n'est pas assz dire. Qu'est-ce que les lois? Sont-elles un fait arbitraire? la cration du lgislateur? Non, elles sont l'expression de nos sentiments et de nos ides, c'est--dire de ce qu'il y a de plus intime dans notre tre. En ce sens, toutes les lois sont personnelles, et on peut dire de tous les statuts ce que les anciens jurisconsultes disaient de ceux qui rgissent l'tat des personnes et leur capacit : les uns comparaient les statuts personnels l'ombre qui suit le corps (1), les autres les reprsentaient comme la moelle de nos os (2) . C'tait marquer avec nergie qu'il y a des statuts qui font partie de notre tre, de notre sang, qui ne sauraient tre dtachs de notre personnalit, parce qu'ils s'identifient avec elle. Cela n'est-il pas vrai, dans une certaine mesure, de toutes les lois? 123. Il est vrai que les lois concernent aussi les biens, mme les plus personnelles , celles qui rglent la nationalit ou l'tat civil. En effet, les lois sont relatives aux droits et aux obligations; or, les droits et les obligations aboutissent directement ou indirectement nous procurer les objets du monde physique qui nous sont ncessaires pour notre dveloppement intellectuel et mo(1) Botllenois, Trait de la ralit et de la personnalit des staiats, t. 1!, p. 173. t `', Van der Meulen, Decisiones brabant., p. 109.

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ral. Est-ce dire qu'il y ait des lois qui ont principalement les biens en vue ? On le prtend : un auteur moderne va jusqu' dire que dans les lois relles les personnes sont considres comme moyens (i). Voil une ide que nous ne saurions admettre, et cependant M. Demolombe a raison au point de vue de la thorie traditionnelle. Quoi! la personnalit serait un moyen? L'homme peut-il jamais devenir la dpendance, l'accessoire d'une chose? Qu'est-ce donc que ces biens qui sont si prcieux, que ce qu'il y a de plus prcieux, notre individualit, y soit subordonn ? Nous venons de rpondre la question. Oui, sans doute, l'homme ne peut pas vivre sans les objets du monde physique ; il ne peut dvelopper ni son me ni son intelligence, s'il n'a sa disposition les instruments ncessaires : les biens sont cet instrument. Faut-il demander si c'est notre me qui est l'lment essentiel de notre tre, ou si ce sont les objets du monde physique dont elle se sert comme d'un instrument ? Qu'est-ce qui est le moyen ? qu'est-ce qui est le but ? Tous ceux qui sont persuads qu'ils ont une me, rpondront : Les biens sont le moyen ; c'est l'homme dans ce qu'il a de plus noble, de plus essentiel qui est le but. Si telle est la nature de l'homme, telles doivent aussi tre les lois, puisque les lois sont l'expression de notre nature. Ds lors le lgislateur peut-il jamais traiter l'homme comme un moyen? et les biens, qui sont le vrai moyen, peuvent-ils jamais devenir l'objet principal de ses dispositions? Pourquoi, en dfinitive, les lois s'occupent-elles des biens? Pour l'utilit commune des personnes, ' rpondent les auteurs du code, dans le livre prliminaire (titre I er , article 7). Donc la loi a toujours l'homme en vue, et partant toute loi est en principe personnelle. 124. Examinons les plus relles des lois, nous y dcouvrirons un autre principe, et un principe dominant, celui de la personnalit. Le code divise les biens en meubles et en immeubles : rien de plus rel, en apparence, que ces dfinitions ; aussi la ralit des lois qui les
(1) Demolombe, Cours de code Napolon, t. t e r, no 76, p. 92.

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consacrent est-elle un des rares points sur lesquels tout le monde est d'accord. Cependant ouvrons notre code, et nous y lirons que la volont de l'homme peut immobiliser des choses mobilires, en les incorporant au sol, en leur donnant une destination agricole ou industrielle, ou en les attachant un fonds perptuelle demeure. Voil donc la volont de l'homme qui change la nature des choses, en transformant des meubles en immeubles : et la volont n'est-elle pas ce qu'il y a de plus personnel dans notre tre? Ds lors, la personnalit ne joue-t-elle pas un rle dans les plus relles des lois?. Ce n'est pas tout. L'homme ne peut pas mobiliser les immeubles, puisque la nature des choses s'y oppose ; mais il peut sa volont rgir les immeubles par les principes qui rgissent les meubles, et rciproquement, moins qu'it n'y ait un intrt social en cause, et nous dirons l'instant que c'est cet intrt seul qui imprime aux lois un caractre de ralit. Notre code dit que les rentes sont meubles, mme les rentes foncires (art. 529, 530) ; ce titre, elles entrent dans la communaut lgale ; mais il dpend des poux de les en exclure, de les raliser, de les immobiliser en quelque sorte. Les immeubles n'entrent pas en communaut; cependant les poux peuvent les y faire entrer, les mobiliser en un certain sens. Ainsi la volont humaine, si elle ne peut pas changer la nature des choses, peut changer les lois qui les rgissent. Tant il est vrai que la personnalit de l'homme domine dans le droit. 125. Tous les auteurs rangent parmi les lois relles celles qui rglent la transmission de la proprit. D'aprs le droit romain, la proprit se transfre par la tradition de la chose ; il en est de mme d'aprs le droit prussien, tandis que le code Napolon pose le principe que le seul concours de consentement suffit, sans qu'il y ait tradition. De l suit, dit Savigny, que lorsqu'un Franais vend un Franais son mobilier qui se trouve Berlin, 1a proprit des meubles vendus ne sera transmise que par la tradition. Que si un Berlinois vend un de ses compatriotes son mobilier qui se trouve Paris, la proprit en sera transmise par le seul concours de volonts des par-

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ties contractantes (i). La consquence est certaine. Est-ce dire que ces lois soient essentiellement relles? Notre code part du principe que la volont de l'homme doit avoir 3 , mme force et le mme effet que les actes extrieurs, matriels que l'on appelle la tradition. Tel est certainement le vrai principe. Ds lors, la transmission de la proprit devient une question de volont. N'est-ce pas dire que la personnalit humaine y joue le rle principal? Pourquoi, considrer les choses au point de vue rationnel, deux Franais ne pourraient-ils pas transmettre et acqurir, par leur volont, la proprit de meubles qui se trouvent Berlin? Est-ce que l'ordre social en Prusse serait troubl, si l'acheteur devenait propritaire sans tradition? Il est certain que si des Prussiens vendent et achtent des meubles qui se trouvent Paris, ils peuvent convenir que la proprit ne sera transmise que par la tradition. Preuve que tout dpend de la volont des parties. Partant, la loi qui rgle la transmission de la proprit n'est pas relle, elle est personnelle. On nous objectera que ('usucapion est rgle par la loi du pays o les biens sont situs, que cela est admis par tout le monde, que c'est donc l une loi relle par essence. Il est certain que la volont des parties ne peut pas faire qu'il y ait ou qu'il n'y ait pas usucapion ; il est tout aussi certain que l'usucapion est rgie par la loi du pays o elle s'accomplit. Mais faut-il, pour le dcider ainsi, recourir la thorie traditionnelle des statuts? La vraie raison, comme nous allons le dire, c'est que toute prescription est d'intrt public, et ds qu'une loi est tablie dans un intrt social, elle domine la nationalit des parties intresses. 126. Nous touchons ici l'lment de vrit que renferme la doctrine des statuts. Un adversaire dcid de la ralit des statuts dit qu'elle drive du rgime fodal ; il l'appelle une disposition brutale, inintelligente, absurde (2). Cela est exagr et faux. Il y aurait de quoi dsesprer de
(1) Savigny, Trait de droit romain, traduit par Guenoux, t. VIII, p. 182. (2) Mailher de Chassat, Trait des statuts, p. 26.

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la raison et de la science, si l'on devait croire que les plus grands jurisconsultes se sont tromps fondamentalement sur une matire qui les a tant occups. Non, l'erreur absolue est une chimre aussi bien que la vrit absolue. Pour mieux dire, nous avanons sans cesse dans la voie de la vrit, mais c'est condition de rpudier les erreurs qui s'y mlent et qui les altrent. La ralit des statuts repose sur la souverainet ; et qui oserait nier que la puissance souveraine tend son empire sur les personnes et les choses'? Qui oserait nier que cet empire est. indivisible, comme la souverainet d'o il dcoule? Voil des vrits videntes. Toutefois il importe de les prciser. La souverainet est une, indivisible ; elle s'tend sur toutes les personnes qui habitent le territoire, sur toutes les choses qui s'y trouvent. Cela veut-il dire qu'elle est absolue, exclusive, en ce sens que jamais une loi trangre ne peut exercer un empire quelconque sur les personnes ou sur les choses qui lui sont soumises'? Non; ceux-l mmes qui invoquent l'indivisibilit de la puissance souveraine pour y appuyer, la ralit des statuts, admettent qu'il y a des statuts personnels. Or, ces statuts sont une drogation la souverainet. Poussez bout le principe d'une autorit souveraine, indivisible, vous aboutirez la ngation de tout statut personnel. Si la souverainet est absolue, si elle ne comporte pas d'exception, la loi, qui en est l'organe, doit rgler l'tat et la capacit de tous ceux qui habitent le territoire, des trangers comme des indignes; car si les trangers sont rgis par la loi de leur pays, il en rsultera qu'un certain nombre d'habitants ne seront pas soumis la loi du pays o ils rsident, qu'ils seront exempts de sa souverainet ; partant cette souverainet ne sera pas entire, elle sera divise. Il n'y a personne qui songe soutenir une pareille doctrine; tous les auteurs, ceux-l mmes qui sont les plus hostiles l'action des lois trangres, admettent des statuts personnels. Qu'ils les restreignent dans les limites les plus troites, peu importe. Il suffit d'un seul statut personnel pour que la souverainet ne soit plus absolue. Il y a donc, de l'aveu de tous, des personnes qui,. pour

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leur tat et leur capacit, ne sont pas soumises la loi ni par consquent la souverainet du pays o ils rsident. Cela n'empche pas la puissance souveraine d'tre une et indivisible. Pourquoi? Parce qu'elle tend son empire un et indivisible sur les citoyens ; or,. c'est pour les citoyens avant tout que les lois sont faites. La souverainet reste donc entire, quoiqu'il y ait des personnes qui en sont exemptes, pour ce qui concerne leurs rapports d'tat personnel. S'il en .est ainsi pour les personnes, pourquoi n'en serait-il pas de mme pour les choses? Est-ce que par hasard les choses auraient plus cle prix aux yeux du lgislateur que les personnes? Non, certes, la souverainet s'adresse directement aux hommes, elle ne s'occupe des choses qu'en tant qu'elles intressent les hommes. La personne est le principal, les biens sont l'accessoire. Eh bien, si la loi trangre rgit les trangers, quant leur personne, sans que la souverainet en souffre, pourquoi ne rgirait-elle pas aussi leurs biens? Dj on l'admet pour leurs biens mobiliers, quoique les meubles soient sous la main et la puissance du lgislateur aussi bien que les immeubles. La souverainet serait brise, quand une valeur immobilire de mille fraes est rgie par la loi trangre , et elle n'est pas brise, quand cette mme loi rgit une valeur mobilire de cent mille francs ! Logiquement, il faut admettre un seul et mme principe pour les meubles et pour les immeubles, pour les personnes et pour les biens. Ds que l'on admet que les trangers sont rgis quant leur personne par la loi trangre, il faut aussi admettre que leurs biens sont rgis par cette mme loi, parce que les biens sont l'accessoire de la personne, les meubles aussi bien- que les immeubles, les uns et les autres servant l'homme de moyens pour son perfectionnement. Peut-il y avoir une autre loi pour l'accessoire que pour le principal? La souverainet, certes, n'en sera pas diminue ; elle l'est moins, en tout cas, pour les biens que pour les personnes, car elle doit tenir son empire sur les mes beaucoup plus qu' son action sur les corps. Disons mieux : la souverainet n'est pas plus alt-

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re dans un cas que dans l'autre. Elle conserve l'autorit qu'elle doit avoir sur les personnes et sur les choses pour remplir sa mission. C'est ce qu'il nous reste prouver. 127. La puissance souveraine agit dans l'intrt gnral : c'est un caractre de la loi, expression de la souverainet. Est-ce dire que toute loi ait pour objet direct un intrt social? Non, et alors mme qu'une loi est porte dans l'intrt de la socit, il n'est pas de son essence qu'elle rgisse toutes les personnes et toutes les choses qui se trouvent sur le territoire. Il y a des lois qui ne sont pas mme obligatoires pour les citoyens, en ce sens qu'ils peuvent y droger par des conventions particulires. Il y en a d'autres qui obligent les citoyens et n'obligent pas les trangers : telles sont les lois qui imposent aux citoyens le service militaire. Telles sont encore les lois qui rglent l'tat des personnes et leur capacit ; elles sont faites pour les membres de l'Etat et non pour les trangers, bien qu'elles soient d'ordre public. Que faut-il donc pour qu'une loi tende son empire sur les trangers? Il faut que l'Etat y ait un intrt, .et cet intrt ne peut tre qu'un intrt de conservation ; se conserver est plus qu'un intrt, c'est un droit et un devoir pour la socit. Or, le droit de la socit l'emporte sur les droits et, plus forte raison, sur les intrts des individus. La socit a-t-elle un intrt de conservation ce qu'une loi soit applique tous les habitants du territoire, alors il est vident que les trangers y sont soumis aussi bien que les citoyens. 128. Nous avons dj dit que les lois pnales et de police obligent tous les habitants du territoire ; cela est vrai alors mme qu'une loi pnale serait en opposition avec le droit de l'tranger. Sali personnelle, sa religion lui permettent la polygamie; il ne pourra pas invoquer la libert religieuse, ni la loi de son pays pour se soustraire l'action de la loi franaise qui punit la polygamie comme un crime : le droit de l'Etat domine le droit de l'individu. 129. Il en est de mme des lois qui rgissent les biens. Le lgislateur rvolutionnaire a aboli les droits fodaux, dernier dbris d'un rgime qui tait en opposition avec les
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sentiments et les ides des nouvelles gnrations. Ce rgime reposait sur la dpendance des terres, laquelle engendrait la dpendance des personnes : il fit place au rgime de l'galit et de la libert. Le code consacre les principes proclams par la rvolution. Il est vident que les trangers sont lis par ces principes aussi bien que les Franais ; car ils tiennent au droit public et 4 l'essence mme de notre organisation sociale. Les trangers ne pourraient donc pas exercer de droits fodaux en France. Aux termes de l'article 686 de notre code, les propritaires peuvent tablir telles servitudes qu'ils veulent ; mais la loi y met cette restriction : pourvu qu'elles n'aient rien de contraire l'ordre public. L'article 638 nous explique ce qu'il faut entendre par-ordre public en cette matire : u La servitude n'tablit aucune prminence d'un hritage sur l'autre. e, Si donc, sous le nom de servitude, un tranger voulait tablir une prminence d'un fonds sur l'autre, c'est--dire exercer un droit fodal sur des biens situs en France, on repousserait cette prtention comme contraire l'ordre public. 130. Le droit de succession, sous l'ancien rgime, tait essentiellement aristocratique ; de l les droits d'ainesse et de masculinit, de l les substitutions. Savigny enseigne que les successions recueillies par les trangers sont rgies par le statut personnel des hritiers, mais il admet une exception pour le droit d'anesse et pour les substitutions fidicommissaires (I). On peut dire, en effet, que ces institutions tiennent au droit politique, lequel organise le droit priv, en harmonie avec l'esprit aristocratique qui domine dans la socit. Peut-on permettre des trangers de maintenir en France, dans les relations d'intrt priv, le principe aristocratique que le lgislateur a banni de l'ordre politique et de l'ordre civils N'en rsulterait-il pas une espce d'anarchie dans la socit, puisque deux principes contraires, hostiles, se trouveraient en prsence et en conflit? Il y a cependant fun motif do douter, qui nous fait incliner en faveur de l'tranger. Quand le lgislateur
L1) Saviguy, Trait de droit romain, t. VIII, p. 302 et suiv.

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tablit l'galit comme base de l'ordre politique et civil, il a en vue les citoyens franais, il n'entend certes pas imposer ces principes aux trangers qui se trouvent sur son territoire. Sans doute, il ne leur permettrait pas des actes qui blesseraient ouvertement l'galit et troubleraient l'ordre social ; il ne souffrirait pas qu'un tranger et des esclaves en France, parce qu'un principe essentiel de la socit franaise serait bless. Mais peut-on dire que l'galit serait compromise, si un tranger recueillait en 'France une valeur mobilire ou immobilire titre de droit d'anesse ou de substitution? Il ne s'agit en dfinitive que d'intrts privs et d'intrts exceptionnels, qui resteraient sans influence sur la socit franaise, et n'y auraient mme aucun retentissement. 131. Nous avons dcid le contraire pour la mort civile, et on pourrait nous objecter que ces dcisions sont contradictoires. La question est difficile et douteuse. Merlin enseigne sans- hsiter que le religieux tranger constitu, par la loi de son pays, en tat de mort civile, ne pourrait recueillir en France une succession qui y serait ouverte son profit, et il cite deux arrts de la cour de cassation qui l'ont jug ainsi (i). Savigny dit que la mort civile ne serait pas, en gnral, une cause d'incapacit dans un pays qui ne l'admet pas ; mais il fait une exception pour les moines trangers, parce qu'ils se sont soumis volontairement cet tat que l'on appelle la mort civile (2). Cette distinction ne nous parait pas admissible. Supposons que la mort civile soit contraire aux principes du droit public d'un pays : il en est ainsi en Belgique (constitution belge , art. 13). Pourquoi le lgislateur proscrit-il la mort civile, titre de peine ? Parce que cette institution barbare viole la personnalit humaine ; c'est une espce d'esclavage lgal, en ce sens que celui qui est. mort civilement cesse d'tre une personne, de mme que l'esclave. Souffririons-nous l'esclavage sous le prtexte qu'il, est volontaire? On ne doit pas davantage admettre
(1) Merlin, Ppertoire, au mot Loi, 6, n 6. (2) Savigny, Trait de droit romain, t. VIII, p. 39 et 160, note,

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un tat de mort civile volontaire. Nous ne le reconnaissons pas cher le citoyen, ft-il moine. Ds lors nous ne pouvons pas le reconnatre chez l'tranger, car il s'agit du principe le plus fondamental de notre ordre politique : peut-il y avoir libert l o il n'y a pas de personnalit ? 132.. Nous revenons aux lois qui rgissent les biens. Il y en a dont l'application aux trangers ne peut donner lieu au moindre doute. Telles sont les lois qui tablissent des impts sur les valeurs mobilires ou immobilires ; les lois mmes qui les crent, le dcident ainsi, et quand ls lois seraient muettes, la dcision devrait tre la mme. L'Etat pourrait-il remplir sa mission, pourrait-il exister sans lever de contributions sur les biens? Il y a donc ici un de ces intrts de conservation qui constituent un droit pour la socit, droit qui domine les droits des individus. Cette domination est la plus lgitime de toutes, puisque l'Etat qui l'exerce n'en use que pour protger les droits individuels ; et comme il donne aux trangers la mme protection qu'aux indignes, il est juste que tous soient soumis aux mmes charges relles. Cela est vrai des charges communales aussi bien que de celles qui sont tablies au profit de l'Etat, parce que la raison de dcider est la mme. Quand une loi astreint les habitants des prestations en nature pour l'entretien des chemins vicinaux, les trangers y sont tenus comme les citoyens : les lois d'impt sont des lois relles par excellence (i). 133. Il va sans dire que les lois qui rglent la procdure sont applicables aux trangers, car elles sont de droit public. C'est pour la mme raison, notre avis, que les lois sur la prescription sont des lois relles auxquelles les trangers sont soumis comme les citoyens. Quand il s'agit de l'usucapion, l'intrt public est vident ; la loi sacrifie le droit du propritaire au droit du possesseur, parce que le droit du possesseur se confond avec le droit de la socit, qui demande la sret et la stabilit des proprits. Quant l'usucapion des meubles, elle s'accomplit
(1) Dalloz, Rpertoire, au mot Lois, n 409, cite les lois, les auteurs et la jurisprudence.

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instantanment, par application du principe qu'en fait de meubles possession vaut titre. C'est l'intrt du commerce qui a fait tablir ce principe, par consquent un intrt social. D'o suit que l'tranger y est soumis comme l'indigne. Il en est de mme de la prescription extinctive (1) . La prescription met fin aux procs : voil un intrt social qui domine tous les intrts individuels. 134. Nous avons donc des lois relles, en ce sens qu'elles rgissent les trangers aussi bien que les indignes. Pourquoi ? Parce qu'il y a un intrt social qui l'exige. Quand la socit n'a aucun intrt rgir la personne et les biens de l'tranger, la loi est personnelle, c'est--dire que chacun est rgi par les lois de son pays. La rgle gnrale est-elle que la loi est personnelle ou relle? C'est demander si la socit doit dominer en toutes choses sur l'individu, en vertu de sa puissance souveraine. La doctrine moderne n'admet plus cette domination absolue, illimite de la souverainet et du lgislateur qui en est l'organe. A ct de la souverainet des nations, nous reconnaissons la souverainet des individus : l'une ne doit pas absorber ni dtruire l'autre, sinon l'on aboutit au socialisme, qui tue toute nergie individuelle, et par suite le principe de vie, ou l'individualisme, qui dissout le lien social, conduit l'anarchie et par suite la mort. Il faut concilier les deux principes : le droit de l'individu et le droit de la socit ; l'un est aussi sacr que l'autre. Mais sur quelle base se fera la conciliation? Est-ce la socit qui est le but, ou est-ce l'individu? La croyance moderne est que c'est l'individu ; la socit est le moyen. Donc, en rgle gnrale, le droit de l'individu doit prvaloir. Il ne cde que devant un droit suprieur, le droit qu'a la socit de se conserver. Appliquons ces principes la question des statuts. Les lois sont l'expression de notre individualit, elles sont donc personnelles de leur nature, ds lors elles doivent suivre la personne partout et dans toutes ses relations d'intrt (1) $avigny, Trait de droit romain, t. VIII, p. 269 et suiv. La doctrine et la jurisprudence franaise sont conformes (Dalloz, au mot Lois, n O ' 421, 444).

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priv. Le lgislateur n'a pas d'intrt imposer ses prescriptions l'tranger ; ds lors il est sans droit ; c'est la loi personnelle de l'tranger qui doit recevoir son application. En dfinitive, les lois sont faites pour les hommes, et non les hommes pour les lois. De quel droit donc le lgislateur soumettrait-il les trangers des lois qu'ils ignorent, des lois qui ne sont pas faites par eux ni pour eux, des lois qui peuvent tre en opposition avec leurs sentiments et leurs ides? Nos principes de libert s'opposent une pareille extension de la puissance souveraine. La souverainet ne doit intervenir que quand il y a un intrt social sauvegarder. Alors l'individu doit plier, parce que c'est cette condition qu'il y a une socit, et sans socit l'individu ne pourrait ni se dvelopper, ni mme exister. Il y a donc des lois relles. Mais la ralit est l'exception, la personnalit est la rgle ; car la rgle est que tout se rapporte l'individu et son perfectionnement. 135. En nous plaant ce point de vue, nous pourrons apprcier la doctrine des statuts, et rendre justice aux deux principes qui se combattent et semblent s'exclure l'un l'autre. Le principe de la personnalit remonte aux peuples barbares qui dtruisirent l'empire romain et qui ouvrirent une nouvelle re de la civilisation. On sait que leurs lois taient personnelles, et on entendait par l que le droit qui rgissait chaque homme tait dtermin par la tribu laquelle il appartenait, c'est--dire par la race, et non par le pays ou l'Etat dont il faisait partie. Dans un seul et mme empire, le Franc Salien tait rgi par la loi salique, le Franc I,ipuaire par la loi ripuaire, le Bourguignon par la loi des Bourguignons, le Visigoth par la loi des Visigoths, le Longobard ,par la loi des Longobards. Et chaque homme tait rgi par la loi de sa race, non-seulement pour sa persoune et ses biens, mais pour tolites ses relations juridiques, mme pour les crimes qu'il commettait. C'tait la ngation de l'Etat et de sa souverainet dans le domaine du droit ; pour mieux dire, les Barbares he niaient pas l'Etat, ils l'ignoraient, ils ne cnnaissaient que l'individualit humaine. C'est ce sentiment

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ndrgique de personnalit qui caractrise les nations ger`maniques ; c'est grce ce sentiment qu'ils rgnrrent l'humanit, en lui communiquant l'esprit de libert individuelle qui fait sa vie. Mais sa personnalit tait excessive, car elle absorbait tout ; elle mconnaissait un lment galement important, celui de l'Etat, de la souverainet et de la loi gnrale qui en est l'expression. Les lois restrent personnelles aussi longtemps que les races diverses ne furent pas fondues dans une nationalit nouvelle. C'est au dbut de l're fodale que la fusion s'opra ; quand on ne pouvait plus distinguer un Franc Salien d'un Franc Ripuaire, il tait impossible de leur appliquer un droit diffrent. Le droit cessa de varier d'aprs les races, parce qu'il n'y avait plus de races distinctes. Sous le rgime fodal, la personnalit fit place la territorialit, c'est--dire la ralit de la loi. La notion de l'Etat commena se dvelopper au sein des petites socits fodales qui s'tablirent sur les ruines de l'empire carlovingien. Chose singulire ! la personnalit fit place en tout la ralit. On dirait deux esprits contraires, hostiles, se succdant l'un l'autre chez les mmes peuples. Car c'est le gnie des races germaniques qui rgna pendant la fodalit; comme il avait rgn l'poque des Barbares. Comment donc de personnelles qu'elles taient, les lois devinrent-elles relles? C'tait encore le fier esprit du Barbare qui inspirait le seigneur fodal : chaque baron tait roi dans sa baronnie, comme aprs la conqute chaque propritaire tait indpendant dans son alleu. Seulement tous ces petits souverains taient unis par un lien de dpendance, relle tout ensemble et personnelle. Nulle terre sans seigneur, et tout seigneur avait un suzerain. Les Germains transportrent ces souverainets locales leur ide de personnalit, en ce sens que chaque vassalit tait une personne distincte, comme jadis chaque propritaire d'alleu. Mais la ncessit de s'unir s'tait fait sentir : les hommes ne peuvent vas coexister dans une absolue indpendance; l'absence de tout lien social serait la dissolution de l'humanit. Des rapports s'tablirent donc entre les possesseurs

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du sol; et comme ils n'avaient aucune notion de l'Etat, ni d'une loi gnrale embrassant tous les hommes, ils formrent des socits aussi troites que leurs ides. De l les baronnies, les vassalits qui couvrirent l'Europe fodale. De l, plus tard, les coutumes diverses qui rgissaient les provinces, les villes et les communes rurales. C'tait un axiome de notre- ancien droit que les coutumes sont relles. On entendait par l qu'elles taient souveraines, mais leur empire tait limit au territoire o elles avaient pris naissance (i). Pouss bout, le principe de la ralit des coutumes aurait exclu l'ide de personnalit ; toutes les coutumes tant galement souveraines, chacune excluait toute influence d'une souverainet trangre. L'indpendance du Germain s'tait transforme en souverainet, et celle-ci tait tout aussi exclusive, tout aussi absorbante que l'autre. On peut dire aussi que c'tait le premier germe de l'Etat, mais plus son action tait restreinte, plus il y tenait, moins il voulait souffrir une action quelconque d'un autre Etat. C'tait tomber de l'excs de la personnalit dans l'excs de la ralit. La nature humaine nous explique ces excs contraires. Quand un principe nouveau se fait jour, il veut tout envahir, parce que dans son troitesse l'homme y voit la vrit absolue, et il faut cette domination exclusive pour qu'il jette racine dans les mes. Voil pourquoi la ralit des lois rgna si longtemps dans le droit. Expression de la souverainet, elle tait jalouse du moindre empitement d'une coutume trangre. Il fallait cet empire exclusif l'ide de l'Etat pour y habituer les hommes de race germanique : en cartant toute influence d'une souverainet autre que la leur, les hommes du moyen ge obissaient encore au farouche amour de l'indpendance qui animait leurs anctres. Les jurisconsultes des pays coutumiers expriment avec une nergie singulire cette opposition des coutumes qui allait jusqu' l'hostilit. u Les diverses provinces, dit le prsident Bouhier, formaient jadis des Etats divers, rgis par diffrents princes ;
(1) Merlin, Rpertoire, au mot Statut.

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presque toujours en guerre les uns avec les autres, il y avait peu de liaison entre les Etats voisins, et moins encore entre ceux qui taient plus loigns. Cela rendait chacun de ces peuples jaloux de ses propres lois, en sorte qu'ils n'avaient garde d'admettre l'extension d'un statut dans les limites d'un autre. Chacun voulait demeurer matre absolu chez soi ; et c'est la source de l'axiome vulgaire de notre droit franais que toutes co> umes sont relles (1). e, Il en rsulta que les lois taient ennemies aussi bien que les peuples. C'est l'expression de Boullenois (2), et elle caractrise admirablement la lutte des lois relles contre l'envahissement de la personnalit : c'tait un ennemi qu'elles repoussaient. 13G. Les deux principes de la personnalit et de la ralit taient faux l'un et l'autre, tout en renfermant chacun un lment de vrit. Ils taient faux. En effet, les lois personnelles des Barbares ne tenaient aucun compte de l'Etat et de ses droits, elles. ne connaissaient que l'individu ; tandis que les lois relles de la fodalit faisaient de l'homme l'accessoire du sol, et l'assujettissaient la souverainet qui y tait attache. A force d'exalter la personne, les Barbares dtruisaient la socit gnrale, sans laquelle l'individu ne peut pas vivre. Et force de ragir contre toute loi trangre, la fodalit mconnaissait la personnalit humaine, dont la loi est l'expression. Il fallait arriver une conception nouvelle qui accordt une place aux deux principes, chacun celle qui lui est due. Ce travail se fait depuis des sicles dans le domaine de la science. Ds que le droit devint une science, il rclama la personnalit de certaines lois. On s'est moqu de la distinction que les premiers glossateurs imaginrent pour distinguer les lois personnelles des lois relles : elles taient personnelles, disaient-ils, quand le lgislateur commenait par parler de la personne, relles quand il commenait par parler de la chose. Il en est de ce ridicule
(1) Bouhier, Observations sur la coutume du duch de Bourgogne, chap. XXI II, n 38. (1) Boullenois, Trait de la ralit et de la personnalit des statuts, Prface, p. u.

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comme de bien d'autres que l'on reproche aux glossateurs : ils s'adressent l'esprit humain et son imperfection plutt qu'aux esprits intrpides qui les premiers frayrent la voie dans une science nouvelle. Il faut leur savoir gr de ce qu'ils revendiqurent les droits de la personnalit contre la domination exclusive des lois relles. La lutte devait durer des sicles, elle n'est pas encore sa fin. Un de .nos grands jurisconsultes, Charles Dumoulin, joue un rle considrable dans cette lutte sculaire. Au seizime sicle, on tait encore en pleine ralit, bien que les provinces et les villes rgies par des coutumes diverses eussent cess d'tre ennemies, puisque depuis longtemps elles faisaient partie d'un mme Etat et taient soumises un seul prince. C'est que rien n'est plus tenace que l'esprit traditionnel du droit. Dumoulin ne songeait pas nier la ralit des coutumes, il l'admettait comme rgle gnrale (1) ; mais il rclama une petite place pour la personnalit. Il y avait plusieurs choses sur lesquelles les coutumes Variaient beaucoup : comme sur l'ge de la majorit, sr le droit de tester. En s'en tenant la ralit des coutumes, on aboutissait des consquences que le bon sens repoussait. Quoi ! le mme homme sera majeur dans une coutume, et mineur sous une autre ! Ici il aura la capacit de tester, l il ne l'aura ms! Quand les parties disposent de leurs biens, leur volont sera-t-elle arrte par la diversit des statuts? Si les poux stipulent la communaut, la socit de biens qu'ils forment ne s'tendrat-elle pas hors des limites de la coutume sous laquelle ils -vivent? On voulait bien admettre que les conventions expresses devaient rgir tous les biens des poux, quel que fit le lieu de leur situation ; mais on soutenait avec chaleur qu'en l'absence de conventions, c'tait le statut rel .qui devait l'emporter. Dumoulin rpondit aux ralistes q,u'ils se faisaient une fausse ide des coutumes qui rglaient la communaut entre poux : il dit que les coutumes ne l'ai"saient nue prsumer l'intention des parties, que la commu(1) Ch. bumoulin, in Alexandri consil., 16, lib. I : K Triea ihdistirict: Quod statuts N'el consuetucline6, tanquain reale, non eatendunttu nitra eua territoria.

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naut tait par consquent une socit tacite, fonde sir la volont des px ; et pourquoi la volont tacide n'aurait-elle pas le mme effet que la volont expresse (1)? Cependant la doctrine de Dumoulin eut de la peine peintrer dans les esprits. De grands jurisconsultes, tels que d'Argentr, firent les plus grands efforts pour maintenir la ralit des statuts concernant la communaut. Cette opinion si peu rationnelle, si peu juridique, trouva encore des partisans au dix-huitime sicle. Le prsident Bouhier se crut oblig de la combattre (2). T,nt est lent le progrs qui se fait dans notre science du droit ! 137. Le judicieux Coquille se moque de la rgle brocardique, qui, dit-il, est communment aux cerveaux des praticiens, que toutes coutumes sont relles (3). Notre savant Stockmans se plaint aussi quelque part de l'enttement des jurisconsultes flamands sur ce point : il serait plus ais, dit-il, d'enlever Hercule sa massue que de les faire dpartir de l'axiome que toutes les coutumes sont relles (4). Heureusement que les besoins des peuples, leurs relations croissantes, entranrent les praticiens. A vrai dire, dans l'intrieur des divers Etats, la lutte hostile des coutumes n'avait plus de raison d'tre. On conoit que les lois soient ennemies, quand les hommes sont diviss en Etats ennemis. Mais au dernier sicle, les provinces et les villes ne formaient plus qu'un seul Etat ; ds lors il n'y avait plus de motif la ralit des coutumes. Le prsident Bouhier en fait la remarque. Pour quoi s'obstiner, dit-il; l'observation rigoureuse de l'ancienne maxime qui rputait les coutumes relles, alors que le principe de la personnalit rend toutes choses gales entre les diffrentes coutumes? L'galit eut plus de peine S'tablir dans les relations des nations entre elles. Elle s'y introduisit sous l'empire de la ncessit. Pour engager les peuples et surtout les
(1) Dumoulin, Consil., LIII (CEuvres, t. II, p. 964 et suiv.). (2) Bouhier, Observations sur la coutume de Bourgogne, chap. XXVI, n' 3 et suiv. _ (3) Coquille, institutes au droit coticmicr, p. 39, dit. de 1666. (4) Stockmans, Decisiones, L, n 1.

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praticiens se dpartir de leur jalousie nationale, Dumoulin, Coquille, Bouhier firent appel l'utilit que tous retireraient du principe de la personnalit, s'il tait admis partout (1). Certainement tous dsiraient que les lois qui leur taient si chres suivissent la personne mme l'tranger. Eh bien, le moyen d engager les peuples trangers admettre le statut personnel en faveur des personnes et des biens qui se trouvaient sur leur territoire, c'tait d'accorder la mme faveur aux trangers qui invoquaient leur statut personnel. C'est cette considration d'utilit qui engagea les peuples voisins souffrir l'extension des statuts trangers chez eux : de l est ne une espce de droit des gens et de biensance, en vertu duquel on reconnat partout l'autorit du statut personnel. 138. Dumoulin dit quelque part que les lieux ne doivent pas dominer sur les personnes, que ce sont plutt les personnes qui doivent dominer sur les lieux et les choses, comme tant de plus grande considration et dignit (2). Ce principe, si on l'avait appliqu dans ses dernires consquences, aurait conduit une rgle toute contraire celle que l'on suivait dans l'ancien droit : au lieu de rputer toute loi relle, on aurait d rputer toute loi personnelle, sauf admettre la ralit dans le cas o il y a un intrt social en cause. Dumoulin ne songeait pas donner cette application la maxime que nous venons de citer. Il admettait, au contraire, la ralit comme rgle, d'o l'on concluait encore, au dix-huitime sicle, que, le statut personnel tant l'exception, il fallait, dans le doute, se prononcer pour le statut rel. Le prsident Bouhier fut le premier qui renversa la rgle, et dit que les statuts taient en principe personnels. Il importe d'entendre les raisons qu'il donne, elles sont considrables et nous conduisent un nouvel ordre de choses, que Dumoulin dj pressentait, mais que l'avenir seulement ralisera. Quand il y a conflit entre la loi qui rgit la personne
(1) Voyez les tmoignages dans Bouhier, Observations sur ta coutume de Bourgogne, chap. XXI I I, n' 62 et 63. (2) Dumoulin, Consi1., XVI, n 2 (Op., t. II, p. 854).

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et la loi qui rgit la chose, laquelle doit l'emporter? C'est demander si les personnes sont faites pour les choses ou les choses pour les personnes. En rponse cette question, Bouhier cite ces paroles d'un jurisconsulte de son temps : K La personne, comme plus noble, doit l'emporter sur les biens qui ne sont faits que pour elle. Par la mme raison, il faut dire que les lois sont faites principalement pour les personnes; elles sont donc prsumes personnelles ; d'o suit qu'en cas de doute, le statut doit tre rput . personnel plutt que rel. Bouhier invoque encore une autre considration l'appui de cette opinion qui parut trange aux praticiens. Quand y a-t-il doute sur la personnalit ou la ralit d'un statut? Ce n'est pas quand il est exorbitant du droit commun; en ce cas, tout le monde admet la ralit. C'est donc quand la disposition est conforme au droit commun. Et qu'est-ce que ce droit commun? C'est ou le droit naturel, qui est la loi primordiale der toutes les nations, ou le droit romain, qui est presque toujours fond sur l'quit, ce point qu'on l'a appel la raison crite. Ne devons-nous pas nous rapprocher autant que possible d'un droit qui a son principe dans la raison et dans l'quit? Il faut donc l'appliquer partout, en considrant les diffrentes lois des provinces comme une seule et mme coutume. Et ce qui est vrai des provinces, ne le serait-il pas des nations? N'y a-t-il pas un droit qui leur est commun, en tant qu'il se fonde sur l'quit naturelle, qui est la mme partout (1)? 139. L'opinion de Bouhier ne trouva pas faveur; elle heurtait les prjugs traditionnels, sculaires des praticiens. Boullenois la combattit (2), et la tradition l'emporta sur la raison. N'y a-t-il pas dans l'appel fait par le prsident Bouhier un droit commun, universel, un cho de la philosophie du dix-huitime sicle, philosophie essentiellement humaine, cosmopolite? Il se faisait une raction violente dans les esprits . contre le pass, et surtout
(1) Bouhier, Observations sur la coutume de Bourgogne, chap. XXXVI, nos 1 et suiv. (t. 1 er, p. 819 et suiv.). (2) Boullenois, Trait de la personnalit et de la ralit des statuts, t. 1 K , p. 107 et suiv.

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contre la fodalit. Sous l'influence de cet esprit nouveau, la France rvolutionnaire abolit le rgime fodal jusque dans ses derniers vestiges. Une consquence logique de cette tendance doit tre de rpudier l'ide de ralit dans les lois, pour y faire dominer le principe de personnalit. Les dtails dans lesquels nous sommes entr prouvent que telle est en effet la tendance laquelle les jurisconsultes franais obissent. Il n'en est pas de mme dans les pays o l'esprit fodal s'est maintenu. Par une trange contradiction, l'lment de l'individualit, et par consquent de la personnalit, domine dans les sentiments et les ides de la race anglosaxonne, tandis que la ralit fodale rgne toujours dans ses lois. C'est que la proprit est encore fodale, ainsi que les rgles qui rgissent sa transmission. Il en rsulte Glue les droits sur les immeubles sont rgis exclusivement par la loi de leur situation; la capacit personnelle n,nflue en rien sur l'alination des immeubles. Il y a plus, le droit anglais repousse mme toute action du droit tranger sur les meubles. Il a t jug que le pre, Franais ou Belge, ne peut invoquer en Angleterre ni sur les immeubles ni sur les meubles, le droit d'usufruit que le code civil attache' la puissance paternelle (1). On dit qu'il n'y a point de jurisconsultes qui obissent plus la tradition et qui coutent moins la raison que les jurisconsultes anglais. L'exemple que nous venons de citer en est une preuve frappante. Y a-t-il un motif rationnel ou politique pour refuser au pre franais ou belge le droit de jouir des biens que son enfant possd en Angleterre? La souverainet de l'Etat est-elle intresse dans ce dbat? Nous cherchons vainement un motif rationnel qui justifie cet esprit exclusif, il n'y en a pas d'autre que la puissance de la tradition fodale. 110. Depuis-le dix-huitime sicle, l'humanit s'inspire de sentiments plus larges et d'ides plus leves. L'Assemble constituante abolit le droit d'aubaine, en invoquant la fraternit des peuples. Vainement les auteurs du code 6
(I) FLLx, Trait de droit international priv, p. 68 et 70, note 4.

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ET RELLE9.

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le rtablirent-ils : en France et en Belgique, le lgislateur a dsert la tradition impriale pour revenir au gnreux esprit qui animait les hommes de 89. Ce mouvement doit aboutir un droit universel, tel que Bouhier le rclamait au dernier sicle, fond sur la raison et sur l'quit, droit qui rgira les rapports d'intrt priv des nations, comme ds maintenant il y a un droit gnral qui rgle leurs relations politiques. Cette tendance se manifeste avec clat dans la science allemande. L'Allemagne est plus cosmopolite encore que la France ; elle pense, avec le pote latin, que rien de ce qui est humain ne doit rester tranger . l'homme. C'est sous cette inspiration que Savigny a crit le mot qui est appel renouveler la science du droit international priv. Ceux de nos vieux jurisconsultes qui sont les plus favorables au statut personnel invoquent l'utilit des peuples, ou ils font appel la courtoisie qui doit rgner entre les nations comme entre les individus. L'utilit n'est pas un principe que de fois n'a-t-on pas fait valoir l'intrt pour pallier et pour excuser les plus grandes iniquits! La courtoisie ne suffit pas davantage. Il s'agit de principes de droit, et le droit n'est pas une araire de courtoisie. Nous ne demandons pas que l'on respecte la loi de la personne au nom de l'indulgence ou de je ne sais quelle faveur : nous demandons justice au nom de la nature humaine qui nous dit que tous les peuples sont frres, aussi bien que les individus; il y a donc entre eux une communaut de droit. C'est le mot de Savigny (i). La communaut de droit qui relie tous les membres du genre humain, assure l'empire de la persolit dans le domaine des lois, bien mieux que la courtoisie, que les peuples pourraient parfois oublier ; bien mieux surtout que l'intrt, qui trop souvent les a gars. Comment organiser cette communaut de droit? comment la faire sortir du domaine de la thorie pour la raliser dans la pratique ? Depuis longtemps, rpond Savigny, les jurisconsultes demandent que l'on rgle par des traits les principes qui doivent rgir les rapports du droit inter(1) Savigny, Trait de droit romain, t. VIII, p. 30 et suiv.

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

national priv. Dj le vieux Huber disait, dans son trait du Conflit des lois : " La question appartient plutt au droit des gens qu'au droit civil, parce qu'il est vident que les rapports respectifs des diverses nations entre elles rentrent dans le domaine du droit des gens. Plus loin, Huber ajoute : u La dcision de ces questions doit tre cherche, non dans le simple droit civil, mais dans la convenance rciproque et le consentement des nations. Il faut dire plus : les lois sont impuissantes vider le conflit. Le lgislateur peut bien admettre l'application du statut personnel quand il s'agit de la personne et des biens de l'tranger ; mais il ne peut pas donner ses propres lois une action quelconque hors du territoire sur lequel s'tend son autorit. Il faut pour cela le consentement des divers peuples, il faut donc, des traits. Ajoutons que des traits ne seront possibles que lorsque le droit commun, universel, dont parle le prsident Bouhier, aura pntr partout et bris les barrires que lui opposent la tradition et les prjugs. Tant qu'il y aura des nations qui rpudieront le divorce comme une chose immorale, peut-on esprer que le divorce sera respect l o il est fltri? C'est la science prparer les traits qui raliseront l'empire de la justice universelle entre les peuples, au moins dans le domaine des intrts privs.

DE LA NON-RTROACTIVIT.

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CHAPITRE IV.
DE L'EFFET DES LOIS QUANT AU TEMPS QU'ELLES RGISSENT.

SECTION I. Le principe de la non - rtroactivit.

ler.

Quand le lgislateur peut ou ne peut pas rgir le pass.

141. L'article 2 du code civil porte : c La loi ne dispose

que pour l'avenir ; elle n'a point d'effet rtroactif. 55 Ce principe s'adresse-t-il au lgislateur ? signifie-t-il que le pouvoir lgislatif ne peut jamais rgir le pass? On rpond d'ordinaire que l'article 2 ne lie pas le lgislateur (1). Cela est vrai en ce sens que l'article 2 est une loi et non une disposition constitutionnelle; or, le lgislateur peut toujours droger une loi, il peut donc faire une loi rtroactive, quoique le code dise que la loi ne dispose que pour l'avenir. Le principe de la non-rtroactivit n'est donc pas un principe constitutionnel. Il faut dire plus : il serait contraire l'essence du pouvoir lgislatif qu'il ft li par cette rgle que la loi ne dispose que pour l'avenir. En effet, il y a bien des cs o la loi doit rgir le pass, soit dans un intrt social, soit dans l'intrt des citoyens. Ds lors le lgislateur ne doit pas tre enchan par un principe absolu qui entraverait sa libert d'action au prjudice de la socit et des individus. Il y a cependant une constitution qui a fait de la nonrtroactivit des lois un principe constitutionnel, c'est
(1) Merlin, Rpertoire, au mot Effet rtroactif, sect. II, n 2. 14 - r.

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

celle de l'an ni. Elle plaait cette maxime parmi les droits de l'homme, droits que l'Assemble nationale avait dclars sacrs, inalinables, imprescriptibles : a Aucune loi, disait l'article 14, ni criminelle ni civile, ne peut avoir d'effet rtroactif. e, Chose remarquable ! la constitution de l'an in est l'oeuvre de la Convention; or, aucune assemble n'avait abus autant qu'elle de son omnipotence pour rgir le pass au gr des passions politiques qui l'agitaient. Pour mettre la socit l'abri de ces excs, la Convention voulut empcher le lgislateur de faire des lois qui rtroagissent. C'tait tomber d'un excs dans un autre. En 1848, un membre de l'Assemble constituante de France demanda que la nouvelle constitution proclamt le principe de la non-rtroactivit des lois, l'exemple de celle de l'an ni. On rpondit que la rtroactivit pouvait tre juste et ncessaire ; que ds lors il ne fallait pas empcher le lgislateur de faire ce que la justice et l'intrt gnral exigeaient. La proposition n'eut pas de suite. 142. Si le principe de la non-rtroactivit ne lie pas le lgislateur titre de rgle constitutionnelle, il s'adresse cependant lui comme conseil, comme un prcepte de droit naturel que le pouvoir lgislatif doit observer. En effet, il y a des cas o la justice ternelle dfend au lgislateur de rgir le pass ; bien que la constitution ne le lui dfende pas, il ne doit pas le faire, parce que, en le faisant, il enlverait la loi l'autorit morale sans laquelle elle n'est plus que tyrannie. C'est bien ainsi que l'entendaient les auteurs du code. Le Tribunat objecta d'abord que la disposition de l'article 2 tait inutile, parce que c'tait un simple conseil pour le lgislateur, conseil dont il pouvait s'carter. Portalis rpondit que la rgle tait principalement pour les juges. Mais, ajouta-t-il, u quand elle serait pour le lgislateur, quel danger y aurait-il de lui voir consacrer une maxime laquelle il est dj li par sa conscience, et laquelle il se lierait encore par ses propres lois (1) ? Ce n'est pas une rgle inutile, dit
(t? Discours de Portalis, orateur du gouvernement, dans la sance du Corps lgislatif du 23 frimaire an x (Locr, t. P r , p. 261).

DB LA NON-R TROACTIVIT.

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Berlier; c'est un prcepte pour le lgislateur et pour le juge (i). Le Tribunat finit par se ranger cet avis; en prsentant son voeu d'adoption, le tribun Faure dclara que l'article 2 tait un prcepte pour les lgislateurs tout ensemble et une obligation pour les tribunaux (2). Il est si vrai que, dans la pense des auteurs du code, le principe de la non-rtroactivit s'adresse au lgislateur pour le moins autant qu'au juge, que les raisons donnes par Portalis concernent pour ainsi dire exclusivement le pouvoir lgislatif. Les lois, dit-il, n'existent que quand on les promulgue, et elles ne peuvent avoir d'effet que quand elles existent. ee Cela est de toute vidence ; mais une fois qu'elles existent, ne peuvent-elles pas rgir le pass, en ce sens qu'elles rglent des actes qui ont pris naissance sous la loi ancienne? Telle est la vraie difficult que prsente la question de la non-rtroactivit. Comment Portalis y rpond-il? u La libert civile, dit-il, consiste dans le droit de faire ce que la loi ne prohibe point ; on regarde comme permis tout ce qui n'est pas dfendu. Que deviendrait donc la libert civile, si le citoyen pouvait craindre qu'aprs coup il serait expos au danger d'tre recherch dans ses actions, ou troubl dans ses droits acquis, par une loi postrieure? ee Ce motif encore est l'adresse du lgislateur. Portalis ajoute que le pouvoir de la loi ne peut s'tendre sur des choses qui ne sont plus. Non, certes. Cependant on conoit que le lgislateur veuille dfaire ce qui t fait. Pour le juge, au contraire, cela ne se conoit pas, car les choses qui ne sont plus n'appartiennent pas son domaine. Donc, ce motif aussi ne concerne que le pouvoir lgislatif. Ainsi le principe de la non-rtroactivit , bien que n'tant pas une rgle obligatoire pour le lgislateur, est un prcepte que moralement il est tenu d'observer. Mais comme e n'est qu'un conseil, il peut aussi n'en pas tenir compte. Il y a un exemple . fameux de cet excs de pouvoir : la loi du 17 nivse an u fait remonter jusqu'au 14 juillet
(1) Berlier, Discours au Corps lgislatif, sance du 24 frimaire an x (Locr, t. I er , p. 292). (2d Locr, Lgislation civile, t. Ier, p. 317.

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

1789 l'galit absolue des partages entre cosuccessibles. La Convention elle-mme reconnut l'erreur dans laquelle l'avait entrane la . passion de l'galit ; un dcret du 5 floral an III suspendit la loi de nivse, et un dcret du 9 fructidor suivant la dclara non avenue. Tant qu'elle resta en vigueur, les tribunaux durent l'appliquer, quelque inique qu'elle ft. Cela fut reconnu lors de la discussion du code : les juges, dit le tribun Faure, ne pourraient se dispenser d'ordonner l'excution d'une loi rtroactive, et les citoyens ne pourraient se dispenser d'y obir (1). Vainement dirait-on qu'une pareille loi viole la justice ; les tribunaux n'ont pas le droit de juger la loi, ils ont le devoir de l'appliquer (2) . 143. Les termes dans lesquels le tribun Faure s'exprime semblent donner au lgislateur un pouvoir absolu de faire rtroagir la loi : il n'y a au-dessus de lui, dit Merlin, aucune puissance qui puisse rprimer cet abus de pouvoir. Cela veut-il dire que le lgislateur est omnipotent? Dans notre rgime constitutionnel, il faut distinguer entre le pouvoir lgislatif et le pouvoir constituant. Le lgislateur est li par la constitution; on ne peut donc pas dire, comme les Anglais le disnet de leur parlement, qu'il peut tout faire, sauf un homme d'une femme. Il ne peut pas changer la constitution, il ne peut y droger ; d'o suit qu'il ne peut porter une loi rtroactive qui enlve un droit garanti par la constitution. Mais ce que le pouvoir lgislatif ne peut pas, le pouvoir constituant le peut. La constitution n'est pas immuable ; elle peut tre abroge, modifie par le pouvoir constituant. Le pouvoir constituant est absolu, en ce sens que les pouvoirs tablis par la constitution lui doivent obissance ; non-seulement le pouvoir excutif, non-seulement le pouvoir judiciaire, mais le lgislateur lui-mme lui est subordonn et doit lui obir. Une constitution nouvelle peut donc enlever aux citoyens des droits que leur garantissait la constitution ancienne. Notre constitution proclame la libert d'enseignement;
(1) Discours de Faure dans la sance du Corps lgislatif du 14 ventse an xi (Locr, t. fer , p. 317). (2) Merlin, Rpertoire, au mot Effet rtroactif, sect. II, n 1.

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l'exercice de cette libert touche des intrts privs; de nombreux tablissements, produisant des revenus considrables, appartiennent des particuliers qui les ont fonds.. Nanmoins le pouvoir constituant pourrait supprimer la libert d'enseignement et fermer toutes les coles libres. 144. Est-ce dire que la souverainet soit une puissanee absolue, qu'elle ne doive respecter aucun droit'? Non, en face de la socit souveraine, il y a une autre souverainet, celle des individus; ils ont leurs droits qu'ils tiennent de Dieu, droits naturels que la socit ne peut pas leur enlever puisqu'elle ne les leur a pas donns ; quand elles les consacre dans une constitution, elle ne fait que les dclarer. Mais quels sont ces droits individuels ? Ontils un caractre absolu'? Sont-ils toujours et partout les mmes'? Non certes, ils varient d'aprs les temps et les lieux. Ils e sont absolus qu'en un sens, c'est que l'homme doit avoir certaines facults pour remplir la mission qu'il a en ce monde ; ces facults augmentent avec son dveloppement intellectuel et moral : le nombre, l'tendue de ses droits va donc en croissant. En ce sens, les droits de l'homme n'ont rien d'absolu. Une constitutien nouvelle peut en dclarer de nouveaux; elle peut aussi revenir sur ceux qui ont dj t dclars. Si le pouvoir constituant trouvait que la libert illimite d'enseignement est un mal, il pourrait certainement la modifier en la soumettant des garanties. Il y a un cueil . ce pouvoir que nous reconnaissons une constitution nouvelle de modifier, de supprimer mme des droits reconnus l'homme par une constitution antrieure. Le pouvoir constituant ne pourrait-il pas abuser de sa puissance souveraine pour dpouiller les hommes d'un de ces droits naturels sans lesquels le perfectionnement intellectuel et moral devient impossible? Certes, le pouvoir constituant excderait les limites de son action, s'il enlevait aux citoyens un droit qui leur appartient raison mme des progrs qu'ils ont raliss ; il usurperait sur une souverainet qui est aussi sacre que la sienne. Telle est, notre avis, la proprit. Si le pouvoir consti-

218

PRINCIPES GNIE RAUX SUR LES LOIS,

tuant l'abolissait pour tablir la communaut de biens, il violerait un droit naturel des individus. En faut-il conclure que le lgislateur, que le gouvernement, que les tribunaux, que les citoyens ne lui devraient aucune obissance ? Si les juges et les particuliers doivent obir une loi qui leur enlve un droit, plus forte raison doiventils obir la constitution qui oblige mme le lgislateur. La garantie contre ces excs n'est pas dans la rsistance individuelle, mais dans l'action lgale de la souverainet du peuple et, au besoin, dans le droit de rvolution, si l'exercice rgulier de la souverainet nationale tait entrav par la force. 145. Le pouvoir lgislatif n'a point l'tendue de puiss ance qui appartient au pouvoir constituant. Quand la constitution a dclar les droits dont jouissent les citoyens, le lgislateur les doit respecter. Si ces droits sont absolus, illimits, il ne peut pas les limiter, les modifier. En ce sens, la loi ne peut pas rtroagir. Sous l'empire de notre constitution, qui proclame la libert illimite d'enseignement, le lgislateur ne pourrait pas ordonner la suppression d'une cole libre. S'il se permettait cet excs de pouvoir, les citoyens devraient-ils obissance la loi? Nous avons dj rpondu qu'ils doivent obir une loi rtroactive; mais la question que nous venons de poser est plus dlicate : ce n'est plus le simple prcepte de la non-rtroactivit qui est viol, c'est la constitution. Nanmoins nous persistons dans notre dcision. Ce n'est pas aux particuliers juger si une loi est inconstitutionnelle ou non ; en face 'de la loi, ils n'ont plus de droit, ils n'ont que le devoir d'obir. Il y a plus, les tribunaux eux-mmes ne peuvent pas refuser d'appliquer une loi par la raison qu'elle serait inconstitutionnelle. La constitution belge leur donne le droit, elle leur impose mme le devoir de n'appliquer les arrts royaux qu'autant qu'ils sont conformes aux lois (art. 107). Mais elle ne leur permet pas de juger les lois ()). Un pareil pouvoir est en opposition avec la subordination dans laquelle, sous notre rgime, le pouvoir judi(1) Voyez plus haut, n 31.

DiE

LA NON-RTROACTIVIT.

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claire se trouve l'gard du pouvoir lgislatif. La garantie contre des lois inconstitutionnelles n'est pas dans l'interventio s tribunaux, elle est dans l'exercice rgulier de la souvIeMinet nationale et, la limite extrme, dans le droit de rvolution. 146. Le lgislateur doit respecter tous les droits garantis par la constitution. Parmi ces droits, se trouve la libert d'enseignement. Nous venons de dire que la loi ne pourrait pas supprimer une cole libre; ce serait violer la libert d'enseigner. Mais faut-il aussi que le lgislateur s'abstienne d'organiser des coles publiques, aux frais de l'Etat, parce qu'elles nuiraient aux tablissements libres et compromettraient de fait la libert d'enseigner? Les vques de Belgique ont soulev cette prtention. On abuse tant du reproche de rtroactivit, qu'il importe de mettre les principes dans leur vrai jour. En 1848, le ministre libral prsenta une loi sur l'instruction moyenne. Le projet fut adopt une grande majorit par la Chambre des reprsentants. Alors les vques adressrent une ptition au Snat. On y lit que 46 la loi donne au gouvernement le droit de crer un nombre indfini de collges ; que par l il lse les droits acquis des catholiques qui, en vertu de la libert d'enseignement, ont fond leurs frais un grand nombre de maisons d'ducation, dignes de la confiance (1). r Ce reproche de rtroactivit, au prjudice de droits acquis, ne nous parat pas srieux. La constitution accorde des droits aux citoyens; c'est eux les exercer leurs risques et prils. En vertu de la libert d'enseignement, le premier venu peut fonder une cole; mais la constitution lui assure-t-elle aussi l prosprit de son tablissement? le met-elle l'abri de la concurrence? Soutenir l'affirmative, serait chose ridicule. Nous prvoyons l'objection. Que les individus se fassent concurrence, on l'admet; mais on dnie ce droit l'Etat. Non, l'Etat ne fait pas concurrence aux coles libres. Son droit est plus lev, sa mission plus grande. Il remplit un devoir en rpandant l'instruction flots. Par cela mme
(1) Journal historique et littraire, t. XVII, p. 74-76.

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

des tablissements d'instruction et en les multipliant, il ne peut pas lser des droits acquis ; pas plus que les articuliers qui q fondent une cole ne lsent les droits skis de ceux qui ont tabli des coles avant eux. Tous usent d'un droit, et celui qui use d'un droit ne lse personne. 147. Il y a un autre droit garanti par la constitution, qui touche de plus prs au principe de la non-rtroactivit. L'article 11 porte : &g Nul ne peut tre priv de sa proprit que pour cause d'utilit publique, dans les cas et de la manire tablis par la loi, et moyennant une juste et pralable indemnit. Cette disposition lie le pouvoir lgislatif; il ne peut donc pas enlever un citoyen sa proprit; si une loi dpouillait un particulier de ses biens, elle violerait l'article 11 de la constitution. Une loi ne peut donc pas rgir le pass en ce sens qu'elle prive un propritaire d'un droit qui est dans son domaine. Il suit de l que le principe de la non-rtroactivit est un principe constitutionnel , en tant qu'il garantit la proprit contre les entreprises du lgislateur. Mais quel est le droit garanti par la constitution? On rpond d'ordinaire que c'est la proprit. Cela est trop vague et cela n'est pas conforme au texte de l'article 11. La constitution ne fait pas de la proprit, en gnral, un droit constitutionnel ; elle dit seulement que personne ne peut tre priv de sa proprit. Pour bien comprendre la porte de cette rgle, il la faut mettre en rapport avec les articles 544 et 545 du code civil. L'article 544 dfinit la proprit u le droit de jouir et disposer des choses de la manire la plus absolue e, ; mais il ajoute cette importante restriction : pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohib par les lois et par les rglements. Ce qui permet au lgislateur de rgler l'usage de la proprit. Vient ensuite l'article 545 qui consacre une consquence du droit de proprit, en disposant que nul ne peut tre contraint de cder sa proprit, si ce n'est pour cause d'utilit publique, et moyennant une juste et pralable indemnit. Qu'ont fait les auteurs de la constitution belge? - Ils ont transport l'article 545 dans la constitution, ils n'ont pas

q ue l'Etat use d'un droit et remplit un devoir en crant

DE LA NONRTROACTIVIT.

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consacr en termes gnraux l'inviolabilit de la proprit ; l'article 544 du code subsiste ; partant le lgislateur conserve le droit de rgler l'usage de la proprit. Donc une loi peut rglementer la proprit, mme en rgissant le pass, sans que l'on puisse dire qu'elle viole l'article 11 de la constitution : elle ne violerait la constitution que si, en rgissant le pass, elle dpouillait les citoyens d'un bien qui est dans leur domaine. et Les 148. La loi du 17 nivse an II porte, article donations entre vifs faites depuis et compris- le 14 juillet 1789 sont nulles. e, Une pareille disposition serait contraire l'article 11 de notre constitution ; en effet, la donation confre au donataire la proprit irrvocable des biens donns. Donc, ces biens taient dans le domaine des donataires, quand la loi du 17 nivse est venue les en dpouiller. Le lgislateur belge ne pourrait plus faire ce qu'a fait la Convention, sans violer la constitution ; il ne peut donc pas porter une loi rtroactive qui enlve aux propritaires un droit quelconque qui est dans leur domaine. A ce point de vue, la non-rtroactivit est devenue un principe constitutionnel. La loi du 17 nivse tablit l'galit de partage, et elle fait rtroagir cette galit au 14 juillet 1789 ; elle annule mme les partages dj faits depuis ce jour. Une pareille rtroactivit serait aujourd'hui inconstitutionnelle ; car le partage attribue dfinitivement aux copartageants la proprit des biens qui en font l'objet ; ds lors ils ne peuvent plus en tre privs, aux termes de l'article 11. En ce sens, la constitution dfend au lgislateur de faire des lois rtroactives. 149. Mais le lgislateur peut rgler l'usage et l'exercice du droit de proprit. Ici il jouit d'une entire libert d'action ; il . n'est plus entrav par une rgle constitutionnelle, il n'a d'autre guide que l'intrt gnral que lui seul a mission d'apprcier. Il peut mme rgir le pass, si un intrt s cial l'exige; les citoyens ne peuvent. pas lui opposer la constitution, ds qu'on ne les prive pas d'un bien qui est dans leur domaine. Il se peut que leur intrt soit ls par une loi qui vient leur enlever un mode d'user de

l er :

223

PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

leur proprit qui tait consacr par une loi ancienne ; mais l'intrt particulier doit, plier devant l'intrt gnral (1). j o. Un dcret du 7 mari 1793 abolit la facult de disposer de ses biens, soit cause de mort, soit entre vifs, soit par donation contractuelle, en ligne directe. La Convention voulait assurer tous les enfants un droit gal sur les biens de leurs ascendants. Nous ne disons pas qu'elle a bien fait ; les lois qui restreignent dans des limites trop troites le pouvoir du propritaire de disposer de ses biens, nuisent la socit, puisqu'elles diminuent le mobile qui excite les hommes augmenter leurs biens; elles sont donc une entrave au dveloppement de la richesse, et la richesse est pour les nations une condition de dveloppement intellectuel et moral. Mais le droit du lgislateur est incontestable, car il ne fait que rgler l'usage de la proprit. Il pourrait mme abolir le droit de tester d'une manire absolue. Merlin le reconnat et n'en fait aucun doute. Le droit de tester est une facult que les citoyens tiennent de la loi ; si elle peut l'accorder, elle peut aussi la retirer (2) . Ces principes ont t reconnus, en Belgique, dans un rapport remarquable fait au Snat par M. Gheldolf. Le rapporteur dit trs-bien que la proprit est une drivation de la libert individuelle ; mais la libert des individus prit avec eux, en mme temps que leur droit l'gard de la socit : l'individu mort n'a plus la proprit de ses biens, ni la facult d'en disposer ou de les transmettre. C'est dire que le droit de tester a son principe dans la loi; il est une cration de l'autorit sociale. Comme le dit Montesquieu, " les testaments sont plutt des actes du droit politique que du droit civil, du droit_ public plutt
(1) La cour de cassation a dcid, par de nombreux arrts, que nul ne peut acqurir, par une possession quelconque, le droit d'user de sa chose de manire a compromettre la sant publique. En consquence, elle a jug qu'un rglement municipal peut prescrire que des fosses d'aisance soient tablies dans les maisons dj bties, aussi bien que dans celles qui seront bties l'avenir. (Arrt du 15 juillet 1864, dans Dalloz, Recueil priodique, 1865, 1, 113 et la note.) (2) Merlin, Rpertoire, au mot Effet rtroactif, sect. III, 2, art. 2.

DE LA NON-RSTROACTIVIT.

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lue du droit priv (1). Les droits que la socit cre, elle peut aussi les abolir. Ces mmes principes reoivent leur application aux successions ab intestat. Le lgislateur peut les rgler comme il veut, cela va sans dire. Il pourrait donc abolir les suc-. cessions collatrales ou les restreindre. Il pourrait mme abolir toute succession ab intestat, sans violer la constitution ; ce ne serait pas priver le propritaire de ses biens, puisqu'il les conserverait jusqu' sa mort, et sa mort, ses droits cessent, comme le dit le rapport au Snat. Ce serait, notre avis, une trs-mauvaise loi, mais elle ne violerait pas le principe constitutionnel de la non-rtroactivit. Par la mme raison, le lgislateur peut modifier les lois qui rgissent les contrats, et appliquer ses dispositions au pass, pourvu qu'il n'enlve pas aux parties contractantes un bien qui -est dans leur domaine. En agissant ainsi, il lsera le plus souvent des intrts privs ; mais c'est son droit de faire prvaloir l'intrt, de la socit sur l'intrt des individus. Les particuliers lss ne peuvent pas se plaindre de cette rtroactivit, car elle ne viole pas la constitution. Il est possible que le lgislatenr ait mal apprci l'intrt gnral ; mais lui seul en est l'organe et le juge.
2. Quand le juge peut et quand il ne peut pas appliquer
les lois au pass.

151. Le principe de la non-rtroactivit s'adresse principalement au juge, dit Portalis. Cela veut-il dire que le juge ne puisse jamais appliquer une loi au pass? A s'en tenir aux termes du code civil, on pourrait croire que l'article 2 pose une rgle absolue : u la loi n'a point d'effet rtroactif. Mais le texte n'est pas aussi absolu qu'il en a l'air. D'abord il ne lie pas le lgislateur, sauf dans les
g eur de l'enseignement public ou au profit des boursiers (Snat, Documents Parlementaires, 1364, session extraordinaire, p. 7).

(1) Rapport de M. Gheldolf sur le projet de loi relatif aux fondations en fa-

22 i

PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

limites ale l'article 11 de la constitution. Si le lgislateur peut faire une loi qui rgit le pass, cela prouve que la non-rtroactivit n'est pas de l'essence de la loi. Ds lors rien n'empche que le juge n'applique les lois au pass. Nous disons que la non-rtroactivit n'est pas de l'essence de la loi. Au point de vue du droit positif, la loi ne peut pas rtroagir, en ce sens qu'elle ne peut pas enlever aux citoyens un bien qui est dans leur domaine; plus forte raison, quand une loi ne rtroagit pas expressment, le juge ne peut-il pas l'appliquer de manire priver un citoyen d'un droit quelconque dont il a la proprit. Mais s'il s'agit d'une loi qui rgle l'exercice de la proprit, et si cette loi ne dit point qu'elle s'applique seulement l'avenir, rien n'empche que le juge ne l'applique de manire rgir le pass. En agissant ainsi, le juge ne fera qu'interprter la volont du lgislateur. La loi peut rtroagir si le lgislateur le veut ; sa volont peut tre expresse, elle peut aussi tre tacite. Or, le juge a certes le droit, pour mieux dire, il a le devoir de scruter l'intention du lgislateur, puisqu'il lui doit obir. Ds lors la rgle de l'article 2 n'est plus un obstacle ce que le juge applique la loi au pass ; il ne fait que suivre la volont du lgislateur. Mais comment connatre cette volont quand le lgislateur ne l'a pas exprime? La question est d'une grande difficult. Il s'agit de formuler un principe qui serve de guide au juge, qui lui apprenne quand il peut et doit appliquer la loi au pass et quand il ne le doit pas. 152. Le principe de la non-rtroactivit a-t-il pour le juge le mme sens, la mme porte que pour le lgislateur ? C'est--dire, le juge peut-il appliquer la loi au pass dans le cas o le lgislateur aurait pu rgir le pass? Les auteurs qui ont crit sur la matire semblent le croire, bien qu'ils ne posent pas la question en ces termes. Et cela parat assez logique. L'article 2, qui formule le principe, s'adresse au juge tout ensemble et au lgislateur : comment une seule et mme rgle aurait-elle un sens diffrent, suivant que la loi l'applique ou le tribunal? Il y a du vrai dans cette opinion, mais l'assimilation qu'elle fait

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du pouvoir lgislatif et du pouvoir judiciaire nous parait trop absolue. Le lgislateur est l'organe des intrts gnraux de la socit; il peut rgir le pass comme le prsent, au nom de ces intrts. Est-ce que le juge a le mme pouvoir? La doctrine de l'intrt gnral tend prvaloir parmi les jurisconsultes qui ont trait de la non - rtractivit des lois. Dans une dissertation qui a t remarque, Blondeau (i) dit que toute loi nouvelle rencontre en naissant des attentes formes sous l'empire de la loi ancienne. Ces attentes mritent des gards et ne peuvent tre trompes sans produire quelque mal. D'autre part, il y a aussi un mal laisser subsister la loi ancienne, dans ses effets les plus loigns. Si le lgislateur l'a abroge ou modifie, n'est-ce pas parce qu'elle tait mauvaise ou dfectueuse? On est donc en prsence de deux maux : c'est l'utilit sociale qui dcidera si le mal de dtruire des esprances formes sous la loi ancienne est moindre que celui de conserver encore cette loi son prjudiciable empire. Qui psera ces inconvnients et qui dcidera? C'est le lgislateur qui devrait dcider les questions d'utilit sociale, puisque telle est sa mission. Mais s'il ne l'a pas fait, le juge le fera. C'est en ces termes que M. Duvergier pose le principe qui doit guider le juge : Lorsqu'il est certain que l'intrt gnral exige que la rgle nouvellement introduite soit immdiatement applique, lorsqu'il est dmontr qu'il vaut mieux pour la socit souffrir la perturbation, consquence invitable d'un changement brusque dans la lgislation, que d'attendre plus ou moins longtemps les effets salutaires qui doivent rsulter d'une loi nouvelle, le principe de la non-rtroactivit doit cder ; en d'autres termes, il est prsumable que le lgislateur a voulu rtroagir (2). Un recueil qui reproduit avec fidlit les opinions rgnan(1) Blondeau, Essai sur ce qu'on appelle effet rtroactif des lois (Thmis belgique, t. VII, p. 348 et suiv.). (2) Duvergier, de l'Effet rtroactif des lois. Cette dissertation se trouve dans un recueil belge intitul la Revue des Revues de droit, t. VIII, p. 14 et suiv.

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

tes, le Rpertoire de Dalloz, formule cette doctrine comme

une rgle absolue. " Les lois rgissent le pass, dit-il, quand l'intrt gnral exige qu'elles soient immdiatement
appliques, parce qu'il n'y a point de droit acquis contre la plus grande flicit de l'Etat (1). 9,

153. Le principe ainsi formul nous parait trop absolu. Il y a une distinction faire, et elle est capitale. Quand le lgislateur se trouve en face d'un simple intrt, invoqu par des particuliers, il peut forcer cet intrt individuel plier devant l'intrt gnral, sauf voir si le juge a le mme pouvoir que la loi. Mais quand le lgislateur est en face d'un droit appartenant un particulier, alors il doit le respecter ; plus forte raison, le juge ne peut-il pas, au nom de l'intrt gnral, dtruire ni modifier les droits ds citoyens. Supposons d'abord que l'intrt gnral soit en conflit avec l'intrt particulier, sans que les individus aient un droit opposer l'Etat ; alors il est de toute vidence que l'intrt gnral doit dominer. En ce sens , nous po.sons comme rgle que la loi rgit le pass lorsqu'elle a pour objet un intrt gnral et qu'elle ne trouve en face d'elle que des intrts individuels. Cette maxime_est fonde sur l'essence de la socit civile. Les hommes, par cela mme qu'ils entrent dans une socit, doivent faire le sacrifice de leurs intrts privs au profit de l'intrt gnral ; sinon, il n'y aurait pas de socit possible : la socit n'est autre chose que la prdominance des intrts gnraux sur les intrts individuels. Nous allons donner des applications de cette premire rgle pour en mieux prciser la porte. 154. Toutes les lois politiques rtroagissent, dit Pardessus, car elles substituent des institutions existantes des institutions nouvelles auxquelles sont soumis les hommes ns sous l'empire des anciennes (2) . e, Pourquoi les lois politiques rgissent-elles ncessairement le pass? Parce qu'elles sont, par essence, des lois d'intrt gnral,
(1) Dalloz, Rpertoire, au mot Lof, n 192. (2) Pardessus, Discours prononc dans la discussion de la loi du 18 juillet . 8 sur la presso priodique (Moniteur du 14 juin 1828, p. 852). 18 2

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et que les citoyens n'ont pas de droit qu'ils puissent invoquer contre ces lois. Il est vrai qu'il y a ds droits appels

politiques, mais ces droits ne sont pas dans le domaine des individus qui les exercent; la socit les donne, la socit peut les enlever. Qui songerait reprocher au lgislateur de rtroagir quand il restreint le droit de suffrage? Nous supposons, ce qui va sans dire, que les droits politiques ne sont pas consacrs par la constitution ; s'il s'agit de droits constitutionnels, il est vident que la loi ne peut ni les abolir, ni les modifier ; mais le pouvoir constituant le pourrait, comme nous l'avons dit plus haut. Cela prouve que les droits politiques sont toujours dans la main de la socit. En cette matire, le pouvoir social rgit le pass aussi bien que le prsent. La non-rtroactivit ne se conoit mme pas : comprendrait-on que dans un mme Etat, tel citoyen fat lecteur en vertu d'une loi ancienne, tandis que tel autre ne le serait pas en vertu de la loi nouvelle, quoique tous les deux. remplissent les mmes conditions d'ge et de fortune? La question est un non-sens. ire. Cependant, chose singulire, c'est surtout en matire de lois politiques que l'on. entend invoquer le principe de la non-rtroactivit, c'est surtout des lois politiques que l'on prodigue le reproche qu'elles rtroagissent. Nous avons dj cit un exemple singulier de ces vaines imputations; nous allons en citer d'autres tout aussi curieux. Les principes sont d'une telle vidence que, si nous n'avions affaire qu' des jurisconsultes, il ne vaudrait pas la peine de s'y arrter. Mais notre ouvrage s'adresse aussi aux hommes politiques. Il importe donc de donner aux principes que nous nonons une autorit irrfragable. Nous avons rapport les paroles de Pardessus, excellent esprit et profond jurisconsulte. Il parle avec une espce de ddain de cet ternel et insignifiant reproche de rtroactivit que les partis politiques adressent aux lois qui les blessent. Il faut, en effet, l'aveuglement de la passion pour invoquer le principe de la non-rtroactivit en matire politique. Il peut y avoir et il y a presque toujours des intrts lss par une loi nouvelle ; mais ces intrts ne constituent pas un droit; par suite, ni le lgislateur, ni lo

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juge n'en doivent tenir aucun compte. Non pas que le lgislateur doive froisser lgrement les intrts individuels ; il a le droit de les sacrifier l'intrt gnral, mais il doit user de son droit vec prudence ; il ne peut pas toujours faire ce qu'il a le droit de faire, sinon il finirait par unir contre lui tous les intrts froisss; ce serait une source incessante de malaise et de trouble. Mais ces rserves mmes impliquent qu'il n'y a pas de droit en cause ; et l o il n'y a pas de droit, peut-il tre question de nonrtroactivit ? 26. La doctrine est unanime enseigner que les lois politiques rgissent ncessairement le pass (l), et la jurisprudence est d'accord avec les auteurs. Une commune tablit un octroi, ou elle tend les limites dans lesquelles l'impt sera peru. Les habitants qui comptaient tre exempts de cette contribution seront lss par l'application du nouveau rglement ; la lsion sera surtout vidente quand un territoire nouveau, en dehors de l'octroi, y est soumis ; les propritaires qui avaient eu soin d'y dposer leurs marchandises, en se conformant l'ancien rglement, se plaignent. Il est certain qu'ils sont tromps dans leur attente ; ils prouvent un prjudice auquel ils ne s'attendaient point. Cependant ces plaintes n'ont jamais t accueillies par les tribunaux ; ils ont invariablement dcid, comme le dit un arrt de la cour de cassation, que les lois de police, qui ont pour objet essentiel l'intrt gnral, drogent par leur nature toutes possessions et usages qui y seraient contraires ; que ces possessions et usages ne forment pas un droit; que le prjudice qui peut rsulter pour les individus de la loi nouvelle n'empche . pas le lgislateur d'agir dans l'intrt public (2). C'est la conscration expresse de la doctrine que nous venons de formuler. 957. La mme dcision serait applicable une question qui s'est prsente Gand. Une loi du 18 mars 1828
(1) Mailher de Chassat, Commentaire approfondi du code civil, t. Ier, p. 135 et suiv. ; Duvergier sur Toullier, t. Ier , p. 53; Dalloz, Rpertoire, au mot Loi, no 192. (2) Arrt du 2 juin 1836 (Dalloz, au mot Comn une, n 1787) ; arrt du 9 dcembre 1836 (Dalloz, au mot Loi, no 192, note); arrt du 15 avril 1863 (Dalloz, Recueil priodique, 1863, 1, 400).

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exempte de la contribution foncire ,pendant huit ans les nouvelles maisons, dans le but d'encourager les constructions. Le conseil communal, par un rglement du 27 avril 1868, imposa de 11 pour cent sur le revenu cadastral les proprits dclares exemptes par la loi de 1828. De l des plaintes, des accusations de rtroactivit. K Quoi ! disent les entrepreneurs, une loi nous encourage construire, en nous promettant l'exemption de la contribution foncire pendant huit ans ; c'est sur la foi de cette promeses solennelle que nous avons bti des maisons, et maintenant' la commune vient dmentir cet engagement, elle nous oblige payer un impt dont une loi nous avait exempts! Nous avons contract avec nos locataires, sous l'empire de la loi de 1828; le prix _ du bail a t fix en vue de l'exemption qu'elle accorde. Le rglement communal modifie ces conventions notre prjudice ; donc il lse nos droits et par consquent il rtroagit. ee Admettons que le rglement communal cause un_ prjudice aux entrepreneurs; est-ce dire qu'il porte atteinte leurs droits? Les citoyens n'ont pas de droit en matire d'impt; ils n'ont que des obligations, en ce sens que le lgislateur rgle les contributions comme il l'entend ; il accorde aujourd'hui une exemption, il la retire demain ; il . est dans son droit, car il parle au nom de l'intrt gnral, et les contribuables n'ayant aucun droit lui opposer, l'intrt gnral l'emporte sur l'intrt individuel. Le lgislateur aurait pu abroger la loi de 1828, en se fondant sur l'intrt gnral que cette loi avait mal apprci. Dire qu'il ne le pourrait pas sans rtroagir, c'est dire que le pouvoir lgislatif ne peut pas corriger ses erreurs, qu'il ne peut pas soumettre un impt ceux qu'il a eu tort d'exempter. Cela est contraire l'essence mme du pouvoir, qui a pour mission de veiller aux intrts g nraux de la socit. Or, ce que le lgislateur peut faire, la commune le peut aussi, dans les limites de son territoire et de ses intrts. Si les propritaires n'ont pas de droit opposer l'Etat, ils n'en peuvent pas avoir l'gard de la commune ; ou prtendrait-on que le droit change de nature selon qu'on l'in vogue contre la commune ou contre l'Etat?
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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIe .

eider d'aprs les mmes principes. L'Etat et, son dfaut, les communes pourraient-ils tablir une assurance obligatoire pour tous les habitants, soit du royaume, soit d'une ville? Entre autres objections, on a dit que ce serait porter atteinte aux droits des compagnies d'assurance qui se sont formes sous l'empire de la lgislation actuelle. Nous croyons qu' la rigueur l'Etat et les communes pourraient tablir un impt nouveau, sans tenir compte des intrts qu'ils lseraient. Les particuliers n'ont pas d droit opposer, en cette matire, la socit. Ce n'est pas dire que la socit doive, sans grande ncessit, bouleverser des intrts considrables. Mais ceci est une question de prudence politique et non de droit. 159. La loi du 19 dcembre 1864 a enlev aux collateurs des anciennes fondations le droit de confrer les bourses, pour l'attribuer des administrations nouvelles. De l de vives plaintes, et des reproches violents de rtroactivit, de spoliation : les journaux catholiques ont t jusqu' traiter les Chambres et le roi de voleurs (1). Cependant les rapporteurs de la loi la Chambre des reprsentants et au Snat, M. Bara et M. Gheldolf, avaient rpondu d'avance ces vaines imputations. Les lois politiques rtroagissent toujours, disaient-ils avec tous les jurisconsultes, et la loi sur les fondations est une loi politique. On parle de droits viols : qui donc a un droit en matire de fondation? La socit seule. Quant aux donateurs, ils tiennent leur droit de la loi : c'est le lgislateur qui autorise les fondations, c'est lui qui les soumet telles conditions qu'il lui plat d'tablir; il peut les modifier, les supprimer Mme, comme organe de l'intrt social au nom duquel il les autorise. Nous demandons qui aurait un droit lui opposer? Seraient-ce les fondateurs ou leurs hritiers? Le droit du propritaire est viager, il s'teint avec lui ; toutes les dispositions qu'il fait pour le temps o il ne sera plus, ne sont valables que par l'autorit du lgislateur ;
(1) Le reproche fait la loi sur les bourses / de violer le droit de pro-prit, est reproduit dans le Mmoire justificatif des vques de Belgique du 21 mars 1866 (Journal historique et littraire, t. XXXIII, p. 19).

tes. On a agit une autre question qui devrait se d-

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quand il lui permet de fonder des bourses, il se rserve le droit de rgler ces fondations selon les exigences variabics de l'tat social.. Les collateurs auraient-ils le droit dis se plaindre de cette rtroactivit ? Leur mission est une charge qu'ils tiennent de l'Etat, et de l'Etat seul. La socit qui les a investis d'une fonction sociale peut aussi la leur enlever. Nous n'insistons pas, parce que la question n'en est as une. Ceux qui dsireraient de plus longs dveloppera ts peuvent consulter les excellents rapports de M. Bara (i) et de M. Gheldolf (2). Sous l'inspiration de l'piscopat, plusieurs administrateurs dclarrent qu'ils ne pouvaient prendre aucune part, ni directe ni indirecte, l'excution d'une loi qu'ils considraient comme attentatoire au droit de proprit et aux principes les plus sacrs de justice. Ces prtentions furent repousses par les tribunaux: La cour de Bruxelles dcida, par arrt du 7 aot 1866, u que tout citoyen doit obissance la loi, qu'il n'appartient personne de s'y soustraire et d'en contester la force obligatoire au point de vue de ses opinions personnelles qui peuvent y tre contraires (3) . 160. Si les lois politiques rgissent le pass, c'est que l'intrt de la socit le demande, et l'intrt social l'emporte sur l'intrt individuel. Est-ce dire que la loi doive toujours rtroagir, quand il y a un intrt gnral en cause? Les citoyens ne peuvent-ils jamais invoquer leur droit contre la plus grande flicit de l'Etat? On le dit, en appliquant aux relations de droit priv la fameuse maxime que le salut de l'Etat est la loi suprme. Cette maxime est fausse, mme dans l'ordre politique. L'Etat a pour mission de sauvegarder, de garantir les droits des citoyens : comment donc pourrait-il les sacrifier un prtendu salut public? Le vrai salut public n'exige-t-il pas que les droits des citoyens ne puissent jamais tre viols? Si l'Etat peut,
(1; Rapport sur le projet de loi fait par M. Bara la Chambre dee reprsentants (Documents parlementaires, 1863, p. 499 et suiv.). (2)Rapport fait au Snat, par M. Gheldolf, le 7 septembre 1864 (Documents parlementaires, 1864, p. VII et suiv.). (3) Pasicrisie, Recueil gnral de jurisprudence des coure de Belgique, 13ci; p. 309.

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au nom du salut public, enlever aux citoyens leurs biens, leur libert, leur vie, que deviendra la socit? Singulier salut public que celui qui dtruit les droits de tous! La maxime que le salut du peuple est la loi suprme est trsvraie, tant qu'il n'y a que des intrts en prsence ; dans ce Conflit, il est vident que l'intrt gnral doit dominer sur les intrts particuliers ; mais la maxime est de .toute fausset quand, au nom de l'intrt gnral, l'Etat veut anntir les droits des individus. Bien loin. d'y pouvoir porter atteinte, il a le devoir de les faire respecter : il n'a pas d'autre raison d'tre. 161. La doctrine du salut public permettrait au lgislateur de rtroagir toujours, mme en violant les droits des individus. Il y a une doctrine toute contraire qui refuse d'une manire absolue au lgislateur le pouvoir de rgir le pass, et plus forte raison au juge. Benjamin Constant repousse la rtroactivit en matire de lois politiques comme en matire de droits privs : La rtroactivit, dit-il, est le plus grand attentat que la loi puisse commettre : elle est le dchirement du pacte social, elle est l'annulation des conditions en vertu desquelles la socit a le droit d'exiger l'obissance de l'individu ; car elle lui ravit les garanties qu'elle lui assurait en change de cette obissance qui est un sacrifice. La rtroactivit te
la loi son caractre ; la loi qui rtroagit n'est pas une loi (1). Cela est vrai quand la loi, en rgissant le pass, viole un droit individuel; nous venons de le dire. Mais cela n'est pas vrai quand le lgislateur n'a qu' rgler des intrts : comment violerait-il un droit l o il n'y en a pas?
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Non-seulement il pei,it rtroagir en sacrifiant des intrts particuliers, mais parfois il le doit. Il le doit, parce que sa mission est de veiller l'intrt gnral. S'il n' y a plus de socit quand la loi peut dpouiller les citoyens de leurs droits, il est vrai aussi qu'il n'y aurait plus de socit possible, si elle devait s'arrter devant les intrts parti^uliers.
(1) Discours de Benjamin Constant, dans la discussion de la loi sur la presse (Moniteur du ter juin 1828, p. 755).

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tee. La distinction que nous faisons entre les intrts

ne rsout pas encore toutes les difficults que soulve le principe de la non-rtroactivit. Nous admettons avec Benjamin Constant que la socit ne peut jamais, au nom de son intrt, violer les droits des citoyens. Mais la socit aussi n'a-t-elle pas son droit? Et si le droit de la socit est en conflit avec le droit des individus, n'est-ce pas ce dernier qui doit cder? Quand le droit de l'individu est absolu, c'est--dire quand il s'agit d'un de ces droits sans lesquels son existence ne se conoit pas, il n'y a pas de doute ; la socit ne peut porter atteinte ces droits, pas mme au nom du droit qu'elle a de se conserver; car elle se conserve en respectant les droits sans lesquels les individus ne pourraient exister, tandis qu'elle ruinerait les bases de tout ordre social en les violant. Mais quels sont ces droits absolus dont l'individu ne peut tre dpouill? Nous cartons les droits politiques, puisque l'individu ne peut pas les invoquer contre l'Etat, de qui il les tient. Restait les droits privs qui concernent directement ou indirectement la proprit. La question se rduit donc savoir si la proprit est un droit absolu auquel le lgislateur ne puisse toucher. Nous avons . d'avance rpondu la question. Le droit de proprit ne peut tre enlev aux citoyens ; c'est un droit absolu, garanti comme tel par la constitution. Mais la loi peut rgler l'usage, l'exercice de la proprit. Donc, quand le droit de proprit est en cause, il ne peut y avoir de loi. rtroactive ; mais la rtroactivit devint possible, quand il s'agit seulement de l'usage et de l'exercice du droit. Le lgislateur peut, au nom de l'intrt gnral, rgir le pass, car il n'est plus en face d'un droit, mais d'un intrt plus ou moins grand. 163. Le pouvoir 'du lgislateur dtermine, en gnral, celui du juge. Quand le lgislateur ne peut pas rtroagir, plus forte raison le juge ne le peut-il pas. Il ne peut donc jamais appliquer la loi de manire enlever un citoyen un droit qui est dans son domaine. C'est l ce que la doctrine appelle un droit acquis. Ici l'assimilation entre le juge et le lgislateur est absolue. Mais que faut-il dir&, quand il s'agit de droits qui ne forment pas une proprit? Le pouet les droits

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES ,OTS.

voir du juge est-il aussi le mme que celui du lgislateur? C'est, notre avis, la grande difficult en cette matire. Les auteurs ne traitent pas la question, mais tous partent de cette supposition que le principe de la non-rtroactivit signifie pour le juge ce qu'il signifie pour le lgislateur; d'o suit que, lorsque le lgislateur peut rtroagir, le juge peut par cela mme appliquer la loi au pass. Nous n'admettons le principe qu'avec des restrictions. 164. Il est certain qu'en gnral le principe de la nonrtroactivit est un, le mme pour le juge et pour le lgislateur. Quand la loi rtroagit formellement, ou quand elle dclare qu'elle n'entend pas rgir le pass, alors il n'y a plus de question. La difficult ne se prsente pour le juge que lorsque le lgislateur n'a pas exprim sa volont. Ce qui arrive trs-souvent dans le passage d'une lgislation ancienne une lgislation nouvelle ; le lgislateur ne dcide pas les questions de rtroactivit, que l'on appelle aussi questions transitoires, parce que, par leur nature mme, elles ne durent que pendant un certain temps. Que fera le juge? Dans le silence de la loi, le juge doit consulter l'intention du lgislateur, car sa mission consiste appliquer ce que veut le pouvoir lgislatif. Il faut donc qu'il s'enquire si le lgislateur a voulu ou non rgir le pass. S'il s'agit d'un droit qui est dans le domaine des individus, la question est dcide par la constitution ; le juge ne peut pas mme supposer que le pouvoir lgislatif veuille porter atteinte au droit de proprit. Mais si ce droit n'est pas en cause ? Le lgislateur agit comme organe des intrts gnraux ; le juge doit donc voir s'il y a un intrt gnral qui ait pu engager le lgislateur rgir le pass ; il doit croire que le lgislateur aurait rtroagi, s'il avait prvu la difficult; en ce cas, il doit aussi appliquer la loi au pass; en le faisant, il obit la volont tacite du lgislateur. La difficult n'est pas encore rsolue. Comment le juge s'assurera-t-il qu'il y a un intrt gnral qui commande la rtroactivit? Il y a des lois qui sont essentiellement d'intrt gnral, et qui, par leur nature, rgissent lpass, sans quele lgislateur- ait besoin de le-dire. Telles

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&ont les lois politiques, nous avons dit la raison pour laquelle elles rtroagissent toujours. Il en est de mme, en matire de droit priv, des lois d'ordre public, c'est--dire de celles qui rglent l'tat des personnes, et la capacit ou l'incapacit qui en rsulte. Elles concernent, il est vrai, les individus et leurs droits les plus importants ; mais ces droits, de mme que les droits politiques, sont rgls par des raisons d'intrt gnral; ils sont par cela mme subordonns au pouvoir de la loi : elle les accorde, elle les retire, elle les modifie selon les exigences de l'tat physique, intellectuel, moral, politique. En ce qui concerne leur tat, les individus n'ont donc pas de droit opposer au lgislateur ; ils n'ont qu'un intrt plus ou moins grand faire valoir ; mais leur intrt est domin par l'intrt gnral. Peu importe que la loi nouvelle cause un prjudice : c'est un intrt qui est ls, ce n'est pas un droit. Ds lors le lgislateur peut rgir le pass, et dans l'intrt social, il le doit. Cela dcide la question pour le juge : toute loi d'tat personnel rtroagit ncessairement; le juge doit l'appliquer au pass. 165. Il n'en est pas de mme des lois qui concernent les biens, lois que nous appelons patrimoniales. Le lgislateur a surtout en vue l'intrt des individus; cela est si vrai qu'il leur laisse une libert entire de contracter, mme en drogeant aux lois qu'il porte ; ces lois n'ont en vue que l'intrt particulier, et qui est meilleur juge de ces intrts que les intresss? Il n'y a donc pas, en gnral, d'intrt social qui commande au lgislateur de rgir le pass, en matire de droits patrimoniaux. Il faut plutt poser le principe contraire : le lgislateur ne doit pas rgir le pass, parce que le pass comme le prsent et l'avenir sont abandonns au libre jeu des intrts individuels. Cependant cette rgle n'est pas absolue. L'intrt public se lie aux intrts privs, mme en matire de droits patrimoniaux, et quelquefois il les domine. En ce cas, le lgislateur peut rtroagir ; le juge peut donc aussi appliquer la loi au pass, en se fondant sur la volont tacite du lgislateur qui aurait rtroagi s'il avait prvu la difficult.

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PRINCIPES GtNtRAUX SUR LES LOIS.

166. Mais ici riait la question de savoir si le juge peut tout ce que peut le lgislateur. Quand il y a un intrt gnral qui commande videmment au lgislateur de rtroagir, il n'y a pas de doute : le juge appliquera la loi au pass. Mais le lgislateur a une action bien plus tendue que le juge; il n'est li que par la constitution; ds qu'il ne viole pas le droit de proprit, en enlevant aux citoyens un droit qui est dans leur domaine, il a le pouvoir de rgir le pass. La position du juge n'est pas la mme; sa mission se borne appliquer la loi et, quand elle est muette, suivre la volont prsume du lgislateur. Or, il ne peut pas lui supposer la volont de rtroagir l o il n'y a pas un intrt gnral qui lui permette de sacrifier les intrts particuliers. Il ne suffit donc pas que la loi soit d'un intrt social, il faut encore que cet intrt social demande la rtroactivit pour que le juge la puisse faire rtroagir. Il y a une autre diffrence entre le pouvoir lgislatif et le pouvoir judiciaire ; le premier a un droit d'initiative que l'autre n'a point ; le juge doit se borner appliquer la loi, il ne peut pas la faire. Cela est lmentaire, mais cela a une grande importance en matire de rtroactivit. Alors mme que le lgislateur trouve que l'intrt de la socit exige qu'une loi nouvelle rtroagisse, il prescrit parfois des mesures transitoires qui sont ncessaires pour que la lgislation nouvelle s'introduise sans trop de froissement. Dans tous les cas o cette ncessit existe, le juge ne peut pas appliquer la loi nouvelle au pass, car il ne le pourrait qu'en prescrivant des rgles qui servent de transition, c'est--dire qu'il ferait la loi, tandis qu'il doit se borner l'appliquer. Il suit de l que le juge ne peut faire rtroagir la loi, quand elle ne rtroagit pas expressment, que dans les cas o la rtroactivit peut avoir ' lieu sans qu'il y ait de mesures transitoires prendre, dans les cas o la lgislation nouvelle peut immdiatement et de plein droit remplacer l'ancienne. 167. Avant de passer l'application de ces principes, nous devons remarquer que les questions de non-rtroactivit ne se prsentent que lorsqu'il s'agit d'une loi nou-


DE LA NON-RTROACTIVIT. 237

velle qui prend la place d'une loi ancienne. Or, toute loi porte par le pouvoir lgislatif n'est pas une loi nouvelle. Il y a d'abord les lois interprtatives qui ne sont que la loi ancienne explique, rendue plus claire. C'est mal s'exprimer de dire que ces lois rtroagissent ; car la loi ancienne n'est pas remplace par la loi nouvelle, elle sub siste, c'est cette loi que le juge applique, dans le sens qu'elle doit avoir, qu'elle a toujours eu, selon l'interprtation donne par le lgislateur lui-mme. C'est ce que nous prouverons plus loin, en traitant de l'interprtation des lois. 1GS. La doctrine et la jurisprudence assimilent aux lois interprtatives celles qui ne font que formuler des principes admis dans l'ancien droit (1). Nous admettons aussi que ces lois rgissent le pass, mais il ne nous parait pas juridique de les appeler des lois interprtatives. Il ne peut pas y avoir de loi interprtative l o il n'y a point de loi interprter, l o il n'est pas intervenu de jugements contradictoires sur le sens d'une loi, l o il n'y a pas une obscurit, une incertitude judiciairement constates qui rendent ncessaire l'intervention du lgislateur. On suppose que le juge applique une disposition du code civil un fait qui s'est pass avant sa publication ; mais cette disposition n'est pas nouvelle, la rgle qu'elle formule tait suivie dans l'ancien droit. Peut-on dire que le juge donne, en ce cas, un effet rtroactif au code? Non, certes, car il applique rellement le droit ancien. Ce principe a dj t formul par Domat : Quoique les lois arbitraires, dit-il, n'aient leur effet que pour l'avenir, si ce qu'elles ordonnent se trouve conforme au droit naturel ou quelque loi arbitraire qui soit en usage, elles ont l'gard du pass l'effet que peuvent leur donner leur conformit et leur rapport au droit naturel et aux anciennes rgles, et elles servent aussi les interprter. ee Plus loin, Domat ajoute que les lois doivent servir de rgle au pass quand elles ne font que rtablir une rgle ancienne ou
(1) Merlin, Rpertoire, au mot Bnfice d'inventaire, n 25; Dalloz, Rp ertoire, au mot Loi, n 190.

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

une rgle de l'quit naturelle, ou qu'elles rsolvent des questions pour lesquelles il n'y avait aucune loi ni aucune coutume (1). L'application de ce principe ne souffre aucun doute, quand il est constant que la loi nouvelle reproduit le droit ancien. C'est ainsi que la cour de cassation a cass un arrt de la cour de' Paris qui avait refus d'appliquer l'article 2280 du code civil une revendication de marchandises voles en 1798 ; elle s'est fonde sur ce que cet article K n'tait que la rptition des anciens principes constamment suivis en matire de revendication de la chose vole ou perdue (e). e, La question est plus dlicate quand il n'y a point de principes certains dans l'ancien droit ; ne faut-il pas dire, en ce cas, que la loi est nouvelle et que partant elle ne doit pas rtroagir? La cour de cassation a dcid que les dispositions du code civil avaient l'effet de lois interprtatives en matire d'quit, et nous croyons qu'elle a bien jug. Il est vrai que la loi est nouvelle, en ce sens qu'elle a formul pour la premire fois une rgle d'quit, mais cette rgle n'est videmment pas nouvelle, puisque l'quit et les rgles qui en dcoulent sont aussi anciennes que la conscience humaine.
SECTION II. Des droits d'tat personnel.

re .

Principe.

169. Deux arrts de la cour de cassation, du ,6 juin

1810 et du 12 juin 1815, ont pos le principe qui rgit les lois d'tat personnel en ces termes : (s Les lois qui rglent l'tat des personnes saisissent l'individu au moment mme de leur mission, et le rendent ds ce moment capable ou incapable, selon leur dtermination ; en cela, ces lois n'ont aucun effet rtroactif, parce que l'tat civil des personnes tant subordonn l'intrt public, il est au pouvoir du lgislateur de le changer ou de le modifier selon les besoins
(1) Domat, Trait des lois, chap. XII, n 2 ; et Livre prliminaire, tit. le", seet. I, n 14. (2) Merlin, Rpertoire, au mot Effet rtroactif, sect. III, 14.

DE LA N0N-RTROACTIVIT.

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de la socit (1). r Merlin dit qu ?, ce principe pche par sa trop grande gnralit ; nous croyons que le principe est dune vrit absolue, en ce sens que jamais un droit d'tat personnel ne peut tre invoqu par les citoyens comme tant dans leur domaine ; les droits de cette nature ne sont jamais ce que l'on appelle des droits acquis. L'tat des personnes tant essentiellement d'intrt public, est par cela mme dans le domaine du lgislateur (2) ; ds lors il est impossible qu'il soit dans le domaine des individus, partant il ne saurait tre un droit acquis. Un droit acquis ne suppose-t-il pas, comme dit Meyer, le. clbre jurisconsulte hollandais, que ce droit est devenu la proprit de . celui qui l'exerce (3) ? et le premier droit du propritaire n'est-il pas de disposer de la chose qui lui appartient, d'en user et abuser, de la transmettre par acte entre vifs ou par testament? Or, conoit-on que l'on dispose de l'tat de majorit, de l'tat de femme marie-, qu'on le vende, qu'on le lgue? Il y a incompatibilit radicale entre la notion du droit acquis et l'tat des personnes. 170. Ceci est lmentaire. Certes, Merlin, en critiquant le principe pos par la cour de cassation, n'a point song dire que l'tat des personnes soit dans le commerce. Mais lorsqu'une personne jouit d'une capacit lgale en vertu de l'tat que la loi lui reconnat, elle peut faire les actes juridiques pour lesquels elle est capable. Ces actes peuvent concerner sa personne ou ses biens. Quand ensuite le lgislateur trouve bon de changer son tat, est-ce dire qu'il veuille porter atteinte aux actes faits en vertu de la loi ancienne? En ce qui concerne les actes relatifs aux biens, la question peut peine tre pose, car ces actes engendrent des droits acquis que la loi nouvelle doit respecter. Qu'importe qu'ils aient t faits en vertu d'une capacit qui a cess d'exister? Ils n'en ont pas moins t faits en vertu de la loi et conformment la loi ; donc le lgislateur leur doit sa sanction, il les doit maintenir. loin
(1) Merlin, Rpertoire, au mot Effet rtroactif, sect. III, 2. (2) Voyez plus haut, p. 226, n 153. (31 Meyer, Principes sur les questions transitoires (dition de Pintc?,1858,, p. 15.

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES

LOTS.

de pouvoir les annuler. Il en est de mme des actes qui sont relatifs aux personnes. D'aprs la rigueur des principes, ces actes ne produisent. pas de droits acquis; ils doivent nanmoins tre maintenus, parce que le lgislateur doit valider tout ce qui se fait conformment ses prescriptions. Telle est la vraie raison pour laquelle une loi qui modifie l'tat des personnes ne peut pas tre applique aux actes passs sous l'empire de la loi ancienne : ce n'est pas parce que la loi nouvelle ne peut pas rtroagir, c'est parce que tout acte lgal est valide et doit rester valide. Ces principes s'appliquent au juge comme au lgislateur. D'abord il est certain que le juge doit appliquer les lois d'tat personnel au pass , car ces lois rgissent le pass par leur essence. Il est tout aussi certain que le juge ne peut pas invalider les actes lgalement faits sous l'empire de la loi ancienne. Le lgislateur lui-mme est tenu de les respecter. Mais ne pourrait-il pas les annuler, s'il y avait un intrt social assez grave pour l'emporter sur les actes faits en conformit de la loi? Le lgislateur le pourrait, puisqu'il n'est pas en prsence d'un droit acquis, mais seulement d'un intrt social. En gnral, l'intrt de la socit demande que les actes conformes la loi restent valables, car en les invalidant le lgislateur ruinerait sa propre autorit. Il peut cependant y avoir des exceptions. Il y a alors deux intrts sociaux ea conflit. C'est au lgislateur de dcider lequel doit prvaloir. Dans le silence de la loi, on reste sous l'empire du principe. C'est dire que le juge doit toujours respecter les actes lgaux : il ne peut pas invoquer la volont prsume du lgislateur, car les exceptions ne se prsument pas. Ce serait faire la loi, et sa mission se borne l'appliquer. 2. Application.
N 1. NATURALISATION.

MI. La constitution de l'an III porte, article 10 : L'tranger devient citoyen franais, lorsque, aprs avoir atteint l'ge de vingt et un ans accomplis et avoir dclar

DE LA NONRTROACTIVIT.

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l'intention do se fixer en France, il y a rsid pendant sept annes conscutives, pourvu qu'il y paye une contribution directe, et qu'en outre il y possde une proprit foncire ou un tablissement d'agriculture ou de commerce, ou qu'il y ait pous une Franaise. Vint ensuite la constitution de l'an Vm, qui dclara que l'tranger devient citoyen franais, lorsque, aprs avoir atteint l'ge de vingt et un ans accomplis et avoir dclar l'intention de se fixer en France, il y a rsid pendant dix annes conscutives. Les trangers tablis en France, lorsque la constitution de l'an viii fut publie, ont-ils t rgis par la loi nouvelle ou par celle de l'an iii? Nous supposons qu'ils y avaient rsid pendant sept annes, mais ils n'avaient pas encore acquis une proprit immobilire, ni form un tablissement de commerce ou d'agriculture, ni pous une Franaise. Ils restaient donc trangers, partant ils devaient remplir les conditions prescrites par la constitution de l'an viii pour devenir Franais, c'est--dire rsider encore en France pendant trois ans. La constitution nouvelle rgit le pass aussi bien que l'avenir, parce que c'est une loi politique ; elle concerne l'tat politique, ce titre encore elle rtroagit ncessairement (1). 122. Tous les auteurs sont d'accord sur ce point (2). Mais si l'tranger avait accompli toutes les conditions prescrites par la loi ancienne au moment o la loi nouvelle est publie, il serait devenu Franais. Sur ce point encore il n'y a pas de doute. Est-ce dire que l'tat d'tranger naturalis soit un droit acquis? On le prtend; l'tranger, dit-on , a contract expressment avec le pays qui l'a adopt (3). Non, il n'y a pas de contrat, il y a un droit politique que la loi confre sous certaines conditions ; si l'tranger a rempli ces conditions, il s'est conform la loi ; donc le lgislateur doit reconnatre son droit comme il reconnat et sanctionne tout ce qui se fait en vertu de la loi. En faut-il conclure que ce droit est un droit acquis qui ne puisse pas tre enlev l'tranger naturalis? La
(1) Voyez plus haut, p. 226, nos 154 et suiv.
(2) Merlin, Rpertoire, au mot Effet rtroactif, sect. III, 2. ;3) Dalloz, Rpertoire, au mot Loi, n 210.

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PRINCIPES GNRAUX SUE LES LOIS.

lgislateur pourait le lui enlever, le juge ne le peut pas; Nous disons que le lgislateur le pourrait. Supposons qu'une loi ait donn au chef de l'Etat le pouvoir de naturaliser les trangers, et qu'il ait abus de cette prrogative. Une loi nouvelle ne pourrait-elle pas assujettir tous ces naturaliss une nouvelle condition, celle, par exemple, de demander au pouvoir lgislatif la confirmation de leur naturalisation? Si l'tat d'tranger naturalis tait un droit acquis qui ft dans le domaine -de celui qui l'a obtenu, le lgislateur ne pourrait pas l'en dpouiller; mais l'tat politique n'est pas plus une proprit que l'tat civil. Ds lors le lgislateur peut le modifier, mais le juge ne le peut pas, parce que le juge doit maintenir tout ce qui a t fait conformment la loi, et il ne peut pas supposer une volont contraire au lgislateur (i).
N 2. MARIAGE.

173. La loi du 20 dcembre 1792 permet le mariage,

treize ans pour les filles, quinze ans pour les garons.Le code civil demande un ge plus avanc, quinze ans et dix-huit ans. Ceux qui, lors de la publication du code, avaient l'ge prescrit par la loi de 1792, ont-ils t rgis par la loi nouvelle ou par la loi ancienne? Tout le monde est d'accord. C'est la loi nouvelle qui recevra son applica-. tion , mme au pass, parce que c'est une loi qui rgle l'tat des personnes, et ces lois rtroagissent ncessairement. C'est la loi qui rgle les conditions du mariage dans l'intrt de la socit les citoyens n'ont aucun droit lui opposer; le lgislateur peut leur accorder la facult de se marier, il peut la leur refuser. Mais les mariages contracts sous l'empire de la loi ancienne seront-ils aussi rgis par la loi nouvelle? Non, ils sont maintenus. Est-ce parce que l'tat d'poux est un droit acquis rsultant d'un contrat? On le dit (2),, et il est vrai qu'il y a un contrat. Mais ce contrat concerne l'tat
(1) Voyez plus haut, p. 234 et suiv., n4$ 164-166. (2) Merlin, Rpertoire, au mot Effet rtroactif, sect. ICI, 1, art. 3 et sect. III, 2, art. 5, n 1 ; Dalloz, Rpertoire, au mot Loi, no 210.

D ' LA NON-R1TROACTIVITd,

Q4$

des personnes, et il est impossible que l'tat des personnes soit un "droit acquis. Quoi ! dira-t-on, le lgislateur pour-. rait dne dfaire les unions contractes sous l'ancienne loi! S'il y avait un intrt social les dfaire, il le pourrait; mais prcisment, en cette matire, l'intrt de la socit commande de maintenir ce qui a t fait, parce qu'en annulant les mariages, le lgislateur jetterait le trouble dans toutes les relations civiles. Ceci n'est donc pas une exception au principe que les lois d'tat personnel rgissent toujours le pass ; c'est une application d'un autre principe qui veut que le lgislateur maintienne les actes faits lgalement. Ce n'est pas le droit de l'individu qui.dcide, c'est le droit de la socit. 174. Une loi permet aux poux de prouver leur mariage par la possession d'tat ou par tmoins. Le code n'admet plus cette preuve. Les poux maris sous l'empire du droit ancien devront-ils prouver leur mariage par l'acte de clbration, comme l'exige la loi nouvelle ? Un arrt de la cour de cassation du 21 mai 1810 dcide que les poux peuvent prouver leur union d'aprs le droit qui tait en vigueur lors de la clbration. Tous les auteurs . approuvent cette dcision et elle ne peut faire l'objet d'un doute (I). Est-ce une exception au principe que les lois d'tat personnel rtroagissent ? Non, car il ne s'agit pas de savoir si l'tat d'poux est un droit acquis. La question est celle-ci : comment se prouvent les faits ,juridiques consomms sous l'empire d'une loi ancienne , alors que les formes ont t modifies par une loi nouvelle? Il suffit de poser la question pour la rsoudre. La preuve des faits se dtermine ncessairement par la loi du jour o ils s'accomplissent; -car c'est ce moment que les parties doivent savoir ce qu'elles ont faire pour se procurer une preuve. Si la loi leur dit que la preuve testimoniale est admissible, elles n'ont qu' veiller ce qu'il y ait des tmoins de ce qu'elles font. S'il y a des tmoins, elles se sont conformes la loi ; la loi, de son ct, doit sanctionner ce qu'elles
(1) Merlin, Questions de droit, au mot Mariage, 8 ; Rpertoire, au mut Effet rtroactif, sect. III, 2, art. 5, n o 2.

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PRINCIPES GNRAUX

eux Lus LOIS .

ont fait. Il y a encore une autre raison de le dcider ainsi. Les preuves varient d'aprs le temps et les lieux : c'est une question d'tat social. Quelle est donc la preuve qui doit tre admise pour tablir un fait juridique? Celle qui tait prescrite au temps et au lieu o le fait s'est pass, parce que c'est cette preuve qui est prsume la meilleure raison de l'tat social de l'poque. lin. La capacit ou l'incapacit de la femme est dtermine par la loi nouvelle, et non par la loi du jour o elle s'est marie. Ici la question redevient une question d'tat, c'est--dire d'ordre public. C'est dans un intrt social que la loi dclare les femmes capables ou incapables ; cet intrt domine et l'emporte sur l'intrt de la femme, car elle n'a point de droit opposer au lgislateur. Capable sous l'ancienne loi, elle devient incapable sous la loi nouvelle ; le lgislateur peut lui enlever une capacit qu'il lui a donne. Incapable sous la loi ancienne, elle devient capable si le lgislateur trouve bon de lui rendre un droit dont il avait eu tort de la dpouiller. Tout cela est d'ordre public, il ne peut donc pas tre question de droit acquis. Dans les pays de droit crit, la femme pouvait contracter et ester en justice sans autorisation maritale ; le code dclare la femme marie incapable. La femme qui s'est marie sous l'ancien droit et qui tait capable de contracter et d'ester en jugement, est devenue incapable partir de la publication du titre sur le mariage, parce que l'incapacit fridique dont le code la frappe est d'ordre public: femme marie, dit Coquille, par biensance, ne doit avoir communication d'affaires avec autrui, sans le su et sans le cong de son mari, pour viter la suspicion. " C'est parce que l'incapacit de la femme est d'ordre public; que la loi dfend aux futurs poux d'y droger par une autorisation gnrale que le contrat de mariage donnerait la femme (code civil, art. 223, 1388). Par cela seul que. l'incapacit de la femme est d'ordre public, 1a loi nouvelle rgit lo pass aussi bien que . l'avenir. Il est vrai que dans le rapport fait au Tribunat, sur le titre du mariage, on lit que les dispositions du p projet ^ concernent les mariages g p

UE LA NON-RTROACTIVIT.

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C'est une erreur, et une erreur ne peut pas tre invoque contre les vrais principes, parce qu'elle se trouve -.ans un rapport ou un discours officiel (i). La doctrine est unanime sur ce point, ainsi que la jurisprudence. Il a t dcid par la cour de cassation que la femme, capable, sous l'ancien droit, d'ester en justice, a besoin, depuis la publication du code, de l'autorisation de son mari, quand mme il ne s'agirait que de continuer devant la cour suprme un procs commenc valablement sans autorisation. Il a encore t dcid que la femme, bien qu'elle et t capable, sous l'ancien droit, d'aliner ses paraphernaux et de s'obliger sur ces biens, est devenue incapable, sous l'empire du code civil. Tous les auteurs approuvent ces dcisions (2). 176. Mais quel sera le sort des actes juridiques que la femme a faits sous l'ancien droit? Le code civil les annule-t-il? Non, sans doute aucun. Est-ce une exception au principe que les lois d'tat personnel rtroagissent ncessairement? Non. La question est de savoir si des actes faits en vertu de la loi doivent tre valids. Ils sont placs sous l'autorit de la loi, par cela mme qu'ils sont conformes la loi. De plus, tant relatifs aux biens, ils ont engendr des droits acquis. Ce n'est donc pas l'tat des personnes qui est en cause, ce sont des droits patrimoniaux, et ceux-ci s'applique le principe que la loi ne dispose que pour l'avenir. 177. Par application des mmes principes, la femme qui tait incapable sous l'empire de la loi ancienne, devient capable, si la loi nouvelle lui reconnat une capacit que lui refusait la lgislation antrieure. D'aprs plusieurs coutumes, la femme ne pouvait tester sans l'autorisation de son mari. Le code rend la femme une facult que le droit coutumier avait eu tort de lui enlever. Il en rsulte que la femme marie sous l'ancien droit, et incapable de tester lors de la publication du code, est devenue capable.
ruturs. (1) I1lerlin, Rpertoire, au mot Effet rtroactif, sect. III. 2, art. 5, Dalloz, Rpertoire, au mot Lois, n 218. (2) Dalloz, Rpertoire, au mot Lois, n 218, cite les arrts et les auteurs. 1u L.

*IO 3;

e 46

PRINCIPES G1NRAUX E TI LES LOIS.

Les meurs sont unanimes (1). On voit par cet exemple combien il importe que l'tat des personnes et leur capacit restent dans le domaine du lgislateur. Il peut se tromper, il peut dpouiller les citoyens d'une facult qui doit leur appartenir ; si l'on appliquait en ce cas la rgle que la loi ne dispose que pour l'avenir, le lgislateur ne pourrait pas corriger les erreurs qu'il a commises. Dans l'espce, nos coutumes avaient videmment tort de dfendre la femme marie de tester sans autorisation maritale, car le testament n'a d'effet qu' la mort, et ce moment la puissance du mari cesse. 178. La cour de cassation a jug, plusieurs reprises, que la femme a cess, depuis la publication du code civil, d'tre soumise au snatus-consulte vellien qui rgissait les pays de droit crit, et en vertu duquel la femme ne pouvait cautionner son mari ni tout autre (2) . Cette question a t controverse ; elle ne l'est plus et ne peut pas l'tre, puisque c'est une question d'tat qui doit tre dcide par la loi nouvelle. Vainement objecterait-on l'intrt de la femme : l'intrt particulier cde devant l'intrt gnral, et les lois qui rgissent l'tat des personnes sont d'ordre public. 179. Il y a d'autres dcisions qui paraissent en con-. tradiction avec notre principe, La doctrine et la jurisprudence admettent que, pour savoir si la femme marie avant le code civil peut aliner ses biens dotaux, il faut _consulter l'ancien droit, le droit qui tait en vigueur lors du contrat de mariage. De mme il .a t dcid que la femme, incapable d'aliner ses immeubles, avant le code, en vertu des conventions matrimoniales, lest reste incapable. La contradiction n'est qu'apparente. Dans ces deux cas, il ne s'agit pas de l'tat de la femme, ni de la capacit ou de l'incapacit qui en rsulte ; il s'agit de savoir si les conventions qu'elle a faites antrieurement au code sont rgies par l'ancien droit ou par le nouveau. Ceci est une question de droit patrimonial et non d'tat personnel.
(1) Voyez les tmoignages dans Dalloz, Rpertoire, 44 mot

Tos, n 219.

12) voyez les arrts cites dans Dalloze Rpertoire, au wot L tia, u 2W,

DE LA NON-RTROACTIVIT,

24?

Nous y r eviendrons en traitant des droits patrimoniaux. 180. Le divorce, qui rompt le mariage, est d'ordre public, car c'est par des considrations morales ou religieuses que le lgislateur se dcide l'admettre ou le repousser. Il ne peut pas tre question d'un droit des personnes maries l'indissolubilit ou la dissolubilit de leur union, car si elle est indissoluble ou dissoluble, c'est que le lgislateur l'a dcid ainsi par des raisons indpendantes de la volont des poux, et ce que le lgislateur a fait, il le peut dfaire, quand c'est au nom de l'intrt gnral qu'il parle. Jusqu' la Rvolution, le mariage tait indissoluble en vertu du droit canonique qui, en ce point, avait force de loi. Une loi du 20 dcembre 1792 introduisit le divorce ; elle dclara que les poux maris sous l'ancien droit jouiraient de la facult de divorcer. Au point de vue du lgislateur rvolutionnaire, la facult du divorce, comme le dit le prambule de la loi, rsulte de la libert individuelle, laquelle ne permet pas un engagement indissoluble. Donner aux poux le droit de divorcer, c'tait donc leur rendre une facult que l'ancienne lgislation avait eu tort de leur enlever. Par application de ce principe, la cour de Turin a dcid qu'une femme pouvait demanderle divorce en vertu du code civil, bien que la cause, la cou.damnation du mari une peine infamante, ft antrieure au code. Le lgislateur de 1792 et la cour de Turin ont fait une juste application des principes, puisque les lois sur le divorce rtroagissent ncessairement, comme tant d'ordre public. Il ne faut donc pas dire, comme on l'a fait, qu'elles rtroagissent, par la raison qu'elles sont faites dans l'intrt des poux et pour leur plus grand bonheur (1) . En matire d'tat, le lgislateur rtroagit, alors mme qu'il lserait des intrts privs. Il est vident que le lgislateur rvolutionnaire blessa les consciences catholiques en admettant le divorce. Par contre la loi qui l'abolit en France, aprs la Restauration, blessa la conscience de tous eux qui n'taient point catholiques. Les uns pas plus que les
(1) Dalloz, Rpertoire, au mot Lois, no 221.

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

autres ne pouvaient se plaindre qu'on leur enlevait un droit. Le lgislateur est plac au-dessus des croyances religieuses ou philosophiques ; il n'est pas tenu de les respecter quand elles sont en opposition avec l'intrt de la socit. 181. On demande si, en s'appuyant sur l'intrt gnral, il pourrait annuler les divorces prononcs et excuts. Le lgislateur de 1792 l'a fait pour les sparations de corps; il a permis aux poux spars de corps par jugement excut ou en dernier ressrt de faire prononcer leur divorce. Une loi qui abolirait le divorce pourrait-elle autoriser les poux divorcs changer le divorce en sparation de corps ? Ce serait naturellement pour donner satisfaction aux scrupules religieux de celui des poux dont les croyances repoussent le divorce. Nous croyons qu'il y a lieu d'appliquer le principe que le lgislateur doit respecter les actes faits en vertu de la loi, quand mme il ne les approuverait pas. Le divorce rompt dfinitivement le mariage, et ce serait une chose peu morale de forcer l'un des poux divorcs rentrer dans les liens du mariage. On conoit que la loi de 1792 ait permis des poux spars de corps de demander le divorce; elle rompait un lien dj relch. Mais on ne conoit pas que des poux qui ont cess de l'tre, le redeviennent malgr eux..
N III. MINORIT

182. La minorit, la majorit, la puissance paternelle, la tutelle, l'interdiction, dterminent l'tat des personnes, la capacit ou l'incapacit qui en rsulte : elles sont donc d'ordre public et, comme telles, elles rtroagissent ncessairement. Il n'y a pas se proccuper, comme Merlin lui-mme le fait parfois (1), si la loi nouvelle amliore la condition d'un incapable, ou si elle rend plus mauvaise la condition de celui qu'elle frappe d'incapacit. Ce n'est pas parce qu'elle amliore la condition des personnes, que la
no 1,

(1) Merlin, Rpertoire, au mot E/fit rtroactif, sect. III, 2, art. 8,

DE LA NON-RTROACTIVIT.

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loi nouvelle doit recevoir son application au passe ; c'est parce que l'tat des personnes ne constitue pas un droit

pour celui qui en jouit ; la loi le donne, par des raisons d'intrt gnral; qu'importe qu'au point de vue d'intrts privs, elle rende la condition des personnes plus ou moins avantageuse? L'intrt priv n'est pas cout, quand l'intr gnral parle. 183. Le code fixe la majorit vingt et un ans. Par le seul effet de la loi nouvelle, ceux qui, en vertu du droit ancien, taient encore mineurs sont devenus majeurs. La cour de Nmes a fait une trs juste application de ce principe un legs qui ne devait tre dlivr qu' la majorit du lgataire. D'aprs le droit ancien, sous l'empire duquel le testateur avait dispos, la majorit tait fixe vingtcinq ans : le code la fixe vingt et un ans. Le lgataire a pu demander la dlivrance de son legs ds qu'il avait atteint cet ge (1). 184. Le mineur normand devenait majeur vingt ans ; la loi du 20 septembre 1792 fixa la majorit vingt et un ans. I1 est vident d'abord que le mineur qui n'avait pas atteint l'ge de vingt ans n'est devenu majeur qu' vingt et un ans, conformment au code civil. Mais celui qui avait vingt ans lors de la publication du code, est-il redevenu mineur? La question a paru un instant douteuse ; pour la dcider, on s'est prvalu de l'intrt bien entendu du majeur de vingt ans : on lui a dit qu'il avait tort de se plaindre qu'on -rendait sa condition plus mauvaise, qu'en ralit on l'amliorait, puisque le lgislateur, en reculant l'poque de la majorit, reconnaissait par cela mme que ceux qui n'taient gs que de vingt ans n'avaient pas la capacit ncessaire pour gouverner leur personne et leurs biens. Ce motif peut avoir influ sur la dcision du lgislateur, et il reoit son application la plupart des mineurs ; mais il y en a certes qui pourraient dire que do fait ils sont capables, que par consquent la loi lse leur intrt en les dclarant incapables. Mais encore une fois, qu'importa le prjudice? La question est
(1) Arrt du 19 frimaire an xi (Dalloz, au mot Lois, n' 239).

Q:;0

PRINCIPES GNRAUX SUR LS LOIS.

de savoir si l'tat de majeur est un droit qui appartient ceux qui ont atteint la majorit, en , cs ns qu'il ne peut plus leur tre enlev. C'est le lgislateur qui le leur donne par des raisons politiques; sociales, conomiques ; ce que le lgislateur donne, il peut l'enlever. Il n'y a que des intrts en cause : or, quand l'intrt priv est en collision avec l'intrt gnral, c'est celui-ci qui l'emporte. La doctrine et la jurisprudence sont unanimes (1). Il est certain que le lgislateur pourrait dcider le contraire. Mais quand il garde le silence, le juge doit-il admettre que la loi a voulu ou qu'elle n'a pas voulu rtroagir ? M. Deliste rpond qu'on admettra difficilement qu le lgislateur ait voulu remettre en tutelle des personnes majeures d'aprs l'ancienne loi (2). Nous croyons plutt que le juge doit croire que la loi a voulu rgir le pass, puisque telle est la rgle gnrale pour toutes, les lois d'ordre public. Il faudrait une manifestation expres se de la volont du lgislateur, pour que l'on pt admettre qu'il a voulu consacrer une exception. 18r). Le code recule l'ge auquel le miner petit tre mancip de la tutelle. On demande si le mineur mancip lors de la publication de la loi nouvelle, retombe en tutelle. Si l'mancipation a eu lieu par un fait du mineur ou du tuteur, il faut appliquer le principe que la loi respecte ls actes faits en vertu de ses dispositions ; peu importe que le code maintienne ou non ce mode d'mancipation. Si, au contraire, l'mancipation , tait l'effet de la, loi, le lgislateur peut modifier l'tat qu'il a cr, et le juge, dans le silence de la loi, doit rappliquer eri ce sens. Ainsi, dans ls pays de droit crit, les mineurs devenaient sui juris, par cela, seul qu'ils avaient atteint leur douzime O lr quatorzime anne. ` Lc code n'mancipe plus les mineurs de plein drit. Il en rsulte que les mineurs ds pays de droit crit sont retombs en tutelle. La jurisprudence, aprs avoir hsit un instant, s'est fixe en ce sens. Mais quelle est la vraie raison de dcider ? On dit que te
(I) Voyez les auteurs et les arrts cits par Dalloz, au mot Lois. u 23e, (2) Deliale, Principes de l'interprtati n des lois.

DE LA. NON-RTROACTIVITe.

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mineur est remis sous tutelle pour son propre avantage. L'abus qu'ila fait de sa capacit, dit Chabot, a prouv qu'il en fallait reculer le terme, dans son propre intrt (t). Dalloz abonde en ce sens. Mais ne peut-on pas rpondre avec la cour d'Aix que la loi nouvelle cause un prjudice aux mineurs dj mancips? Ils jouissaient de leurs biens, ils avaient le droit de faire certains actes avec l'assistance d'un curateur : la loi nouvelle altre leur tat. Il est certain qu'elle a port prjudice certains mineurs. Ce n'est donc pas le prjudice pi l'avantage que l'on doit invoquer pour dcide que la loi doit rgir le pass. Merlin nous dit la vraie raison de dcider, l'ordre public, contre lequel les mineurs n'ont qu'un intrt particulier invoquer. Si la dcision est diffrente lorsque le mineur s'est mari, ou a t mancip par son pre ou sa mre, c'est que dans ce cas il y a un acte fait en vertu de la loi ancienne, que le lgislateur respecte. L'tat de mineur mancip ne forme pas plus un droit dans une hypothse que dans l'autre; mais dans la dernire, il y a un motif pour le lgislateur do ne pas rgir le pass, motif qui n'existe pas dans la premire (2). 186. Il va sans dire que les actes faits par le majeur qui redevient mineur, ou par le mineur mancip qui retombe en tutelle, restent valables. Nous en avons dj dit la raison (3) : il s'agit, non d'une question d'tat, mais de droits patrimoniaux. 187. Dans l'ancien droit, la mre n'avait pas la puissance paternelle ; le code rend la mre une puissance
de protection que la nature elle-mme lui donne aussi bien qu'au pre. Lors de la publication du code, il y avait

donc des enfants mineurs sous tutelle, la mre veuve n'ayant pas la puissance paternelle. La cour d'Agen a trs-bien dcid que la mre a pris de plein droit l'exercice de la puissance que la loi lui dfre, que par suito la
(1) Chabot, Questions transitoires, au mot Autorisation mwritale,
(t.
mer

(2) Merlin, Rpertoire, sect. III, 2, art. 7, n 2. Voyez la jurisprudence, dans Dalloz, -au mot Loi, n 240.

lei'. p. 39;.

(3) Voyez plus haut, n 170, p. 239.

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

tutelle dfre sous la loi ancienne cesse immdiatement. Question d'ordre public, dit la cour. La loi nouvelle doit rgir le pass, parce qu'elle rend la mre une autorit que le lgislateur avait eu tort de lui enlever. Concevraiton que sous l'empire d'un code qui donne la mre le droit, pour mieux dire le devoir de protection, il y ait des mres trangres en quelque sorte leurs enfants (i)? 188. Dans les pays de droit crit, le pre conservait la puissance paternelle sur ses enfants majeurs jusqu' leur mancipation, et il avait sur leurs biens un droit d'usufruit qui ne s'teignait qu'avec sa puissance. Le code a affranchi les majeurs de l'autorit paternelle, et par suite il a fait cesser l'usufruit lgal du pre. Il ne saurait y avoir un doute sur ce point : l'usufruit est un effet de la puissance paternelle, l'effet ne peut subsister alors que la cause cesse. Vainement dit-on que l'usufruit tait dans le domaine du pre, et que la loi ne peut pas lui enlever un droit acquis. On rpond que le pre n'est pas usufruitier au mme titre qu'il est propritaire. Sa jouissance est un avantage que la loi attache l'exercice de la puissance paternelle, il ne peut donc exister qu'aussi longtemps que la puissance dure ; or, c'est au lgislateur rgler, mme pour le pass, la dure de la puissance paternelle, puisqu'elle est d'ordre public. La jurisprudence. et la doctrine sont d'accord pour le dcider ainsi (2). 189. L'usufruit lgal du pre donne lieu une autre question sur laquelle il y a quelque doute. Nos anciennes coutumes disaient : Puissance paternelle n'a lieu; par suite, le pre n'avait aucun droit de jouissance sur les biens de ses enfants mineurs : les fruits taient perus leur profit. Le code a certainement plac sous puissance les enfants qui, lors de sa publication, n'avaient pas atteint l'ge de vingt et un ans. Mais en donnant la puissance aux pres, leur a-t-il aussi donn l'usufruit lgal? 11 y a des arrts pour et contre. Le motif de douter est que la loi, en donnant l'usufruit au pre, prive l'enfant d'une
(1) Voyez la jurisprudence, dans Merlin, au mot Effel rtroactif, section III, 2, art. 8, n 3. (2) Voyez les tmoignages, dans Dalloz, au mot Lois, n 237.

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qui tait certes dans son domaine, puisque c'est l'exercice du droit de proprit. N'est-ce pas porter atteinte un droit acquis? Nous croyons que le lgislateur pourrait grever les biens des enfants d'un droit d'usufruit au profit du pre , de mme qu'il peut tablir une hypothque lgale sur les biens du tuteur et du mari ; il ne prive pas de leurs biens ceux qu'il grve d'un droit rel, il ne les exproprie pas, il modifie seulement l'exercice de la proprit. S'il le peut pour les enfants natre, pourquoi ne le pourrait-il pas pour les enfants dj ns? Mais la difficult est de savoir si, dans le silence du code, le juge peut l'appliquer au pass. Cela est douteux. Il ne le pourrait qu'en se fondant sur la volont tacite du lgislateur. La question revient donc ceci : Y a-t-il une raison d'intrt gnral qui doive engager le lgislateur rtroagir? Si l'usufruit tait d'ordre pul)lic, la question n'en serait pas une; mais il est certain que la jouissance lgale n'est pas d'ordre public, puisque le code permet d'y droger, et lui-mme y droge (code civil, art. 387, 386). Merlin dit que c'est le salaire donn au pre administrateur. Cela n'est pas exact, puisque le pre naturel est administrateur et il n'est pas usufruitier. Si c'tait un salaire, concevrait-on que le donateur et le testateur en privassent le pre? C'est donc un avantage, une faveur toute gratuite. Nanmoins nous croyons que, dans le doute, le juge doit prsumer que le lgislateur a voulu accorder cette faveur tous ceux qui exercent la puissance paternelle : s'il l'accorde aux uns, pourquoi la refuserait-il aux autres? Il y a plus : s'il la refusait au pre sur les biens de ses enfants ns lors de la publication du code, et s'il survenait ensuite des enfants au pre, il aurait l'usufruit de leurs biens, tandis qu'il ne l'aurait pas sur les biens de ses autres enfants. Il y aurait l une anomalie qui ne peut pas tre dans la pense du lgislateur. Telle est aussi l'opinion gnralement suivie par les auteurs et par la jurisprudence (1) .
(1) Merlin, Rpertoire, au mot Effet rtroactif, sect. III, 2, art. 8, no 4; Dalloz, au mot Lois, n 238

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PRINCIPES G1c;NRAtTX SUR LES LOIS.-

190. Une question plus douteuse encore est celle de la preuve de la paternit. Les preuves ont vari. Est-ce le code civil qu'il faut appliquer aux enfants ns sous l'empire du droit ancien? Quand il s'agit d'enfants lgitimes, nous croyons, avec Merlin, que la loi nouvelle ne rtroagit pas. Il n'y a pas de motif d'intrt gnral pour qu'elle rtroagisse. Le mode de preuve se dtermine, en principe, par la loi ancienne, parce que c'est cette loi que les parties intresses doivent suivre; et s'ils se sont conforms la loi, ils_doivent aussi jouir de ses bnfices. On peut appliquer ici par analogie ce que nous avons dit de la preuve du mariage (i) La question est plus difficile pour les enfants naturels. Si l'enfant a t reconnu par ses pre et mre, et s'il demande faire preuve de cette reconnaissance, c'est encore le droit ancien qu'il faut appliquer, en vertu du principe que nous venons de rappeler. S'il s'agit de la reconnaissance force, c'est la loi nouvelle qui doit recevoir son application. Pour la recherche de la paternit, cela n'est pas douteux; le code la prohibe d'une manire absolue (art. 340), par des motifs d'ordre public que nous exposerons plus loin. En est-il de mme de la recherche de la maternit? Le code l'admet, mais en la 'subordonnant des conditions plus rigoureuses que celles de l'ancien droit. Merlin soutient contre Meyer que l'enfant naturel peut se prvaloir de la loi ancienne. Nous croyons que le jurisconsulte hollandais a raison, bien que nous n'adoptions pas ses motifs de dcider que Merlin rfuts. Merlin applique aux enfants naturels les mmes principes qu'aux enfants lgitimes. Ici, nous semble-t-il, est l'erreur. Le pre lgitime a obi la loi ancienne, en constatant la filiation de ses enfants ; tandis que la mre naturelle, on le suppose, n pas reconnu son enfant, et elle ne veut pas le reconnatre. On ne peut donc pas dire que la mre ni l'enfant se soient conforms la loi ancienne, il n' a rien de fait en vertu de la loi ancienne ; pourquoi donc rgirait-elle la preuve'? Il y a,, dit Merlin, le fait de la maternit qui
(1) Voyez plus haut, n 174, p. 243.

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oblige la mre nourrir son enfant et l'lever; par suite, l'enfant a une action contre sa mre ds sa naissance ; la loi ne peut pas lui enlever ce droit. Nous rpondons qu'elle ne le lui enlve pas ; s'il a recherch sa mre, la reconnaissance force subsiste, comme elle subsisterait l'gard du pre, quoique le code interdise la recherche de la paternit. Mais peut-on dire que l'enfant a acquis ce droit, alors qu'il n'en a pas us ? Il peut encore l'exercer sous le code, mais en observant la loi nouvelle. Cette loi doit rgir le pass, parce qu'elle est d'intrt public: Elle a voulu garantir la mre contre une recherche appuye sur de faux tmoignages : et elle permettrait uno preuve, qu'elle dclare dangereuse, qu'elle repousse, un enfant naturel, parce qu'il est n avant la publication du code! Par sa nature mme, la loi nouvelle doit rgir le pass, aussi bien que la loi qui prohibe la recherche de la paternit. Nous devons ajouter que l'opinion de Meyer est reste isole, les auteurs s'tant tous rangs de l'avis de Merlin. La jurisprudence se prononce aussi en ce sens (l). 191. Dans l'ancien droit, les prodigues taient interdits et placs sous l'autorit d'un curateur ; par suite, ils perdaient la disposition de leurs biens. Le code civil ne permet plus de les interdire ; le , ibunal leur nomme un conseil, sans l'assistance duquel il leur est dfendu de faire des actes d'alination ; ils conservent donc l'administration de leurs biens (code civil, art. 513). Lors de la publication de la loi nouvelle, il y avait un grand nombre do prodigues interdits. Quel allait tre leur tat sous l'empire du code? Un premier point est certain, c'est qu'ils pouvaient demander la mainleve de l'interdiction, sauf aux parents provoquer la nomination d'un conseil judiciaire. La loi nouvelle concernant l'tat des personnes devait par cela mme rgir le pass, en ce sens que les prodigues interdits recouvraient leur capacit : il ne peut y avoir d'interdiction pour cause de prodigalit sous un code qui ne l'admet plus.
(1) Merlin, Rpertoire, au mot Effet rtroactif, sect. III, 2, art. 8, n 3; et les auteurs cits par Dalloz, au mot Lois, n 232, ainsi que Ied are ets.

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Sur ce point, tout le monde est d'accord. Nous disons que c'est aux parents provoquer la nomination d'un conseil judiciaire. Ici commence dj une divergence d'opinions. Merlin enseigne, et il a t jug en ce sens, que le tribunal, saisi de la demande en mainleve de l'interdiction, peut, par le mme jugement qui la prononce, dfendre au prodigue d'aliner ses biens sans l'assistance d'un conseil (1). Nous ne comprenons pas que le juge statue sur une question qui ne lui est pas soumise. Le prodigue interdit ne lui demande pas la nomination d'un conseil, il n'en a pas le droit, le ministre public pas davantage; le tribunal n'est donc saisi que d'une demande en mainleve, ds lors il ne peut que lever l'interdiction. Il est vrai :que l'article 499 du code lui permet, en rejetant la demande en interdiction , de nommer un conseil judiciaire au dfendeur ; mais dans ce cas il est saisi d'une demande qui a pour objet d'interdire une personne pour cause de dmence; pouvant la mettre sous tutelle, il est naturel qu'il puisse la placer simplement sous conseil , tandis que si le prodigue interdit lui demande la mainleve de l'interdiction, il n'est saisi d'aucune action tendante prendre des mesures en faveur du prodigue. On a soutenu, et il aussi t jug en ce sens , que l'interdiction des prodigues tait leve de plein droit par le code; il y a plus, la cour de cassation a dcid que de plein droit aussi la curatelle tait transforme en conseil judiciaire (2). L'arrt a t rendu contrairement aux conclusions de Merlin ; l'opinion qu'il consacre, bien qu'elle soit approuve par Meyer (3), jurisconsulte minent, est inadmissible. Ce qui a tromp la cour, c'est quo le lgislateur aurait pu dclarer que l'interdiction tait leve, et que le curateur ferait fonction de conseil judiciaire. Il a fait plus que cela en abolissant les voeux monastiques :
(11 Merlin, Questions de droit, au mot Prodigue, 1 (t. XII, p. 140 do l'dition in-81. Arrt de Rennes du 14 juin 1819 (Dalloz, au mot Lois, n 241, t. XXX, p. 115). (2) Arrts du 20 mai 1806 et du G juin 1810 (Dalloz, au mot Lois, n" 241). Voyez, dans le mme sens, l'arrt de la cour de Montpellier du l et' juillet 1840 ( Dalloz, Recueil priodique, 1843, 2, 117). (3; Meyer, Principes sur les questions transitbires, p. 52.

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la loi du 13 fvrier 1790 a dissous de plein droit tous les voeux prononcs antrieurement; elle a donc fait revivre des individus qui taient morts lgalement, en vertu d'un acte de leur volont , et en se conformant au droit public de l'ancien rgime. De mme, la loi du 8 mai 1816, qui abolit le divorce en France, a dcrt que les jugements non excuts qui avaient prononc le divorce, seraient restreints aux effets de la sparation. Le droit du lgislateur est incontestable. Mais le juge a-t-il le mme pouvoir? Telle est la vraie difficult. Il est trs-vrai, comme le dit la cour de cassation, que les lois qui modifient l'tat des personnes doivent recevoir leur application du jour o elles sont publies. C'est en vertu de ce principe que nous avons dcid que le mineur devient majeur et que le majeur redevient mineur, de plein droit, en vertu de la loi nouvelle. Dans ces cas, il n'y a aucun inconvnient ce que la loi rgisse le pass immdiatement. Mais il n'en est plus de mme quand il s'agit de lever l'interdiction. Il y a un jugement qui constate la prodigalit, qui prescrit des mesures en faveur du prodigue et de sa famille. Si le juge dcidait que l'interdiction a t leve de plein droit par le code, qu'arriveraitil? Que des individus, reconnus incapables par jugement, deviendraient subitement capables ; funeste capacit, puisqu'elle les conduirait leur ruine. Non, le juge ne peut pas le dcider ainsi; il ne le pourrait que si telle tait la volont du lgislateur, et comment lui supposer une imprvoyance aussi impardonnable? Dira-t-on que, dans notre opinion, le mme danger se prsente , puisque le tribunal doit prononcer la mainleve de l'interdiction, si le prodigue la demande? Le danger n'existe qu'en thorie ; de fait, les parents, informs de la demande en mainleve , se hteront de provoquer la nomination d'un conseil. - La cour de cassation a imagin un moyen plus nergique de prvenir le danger que nous signalons; mais le juge peut-il transformer l'interdiction . en conseil judiciaire? faire d'un curateur qui administre, un conseil qui assiste? Le lgislateur le peut, le juge ne le peut pas; il ne peut

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PRINCIPES Ci- NRAUX SLJtt LES LOIS.

que ce que veut le lgislateur, et ici la volont ne saurait tre tacite , elle doit tre expresse ; -car il ne s'agit pas seulement de modifier un tat, il s'agit d'anantir des jugements ou de les dnaturer. Dans le silence de la loi, le juge ne peut pas dcider ce que le lgislateur aurait d faire; ce serait faire la loi, tandis que sa mission se borne l'appliquer. Chabot dit que l'arrt de la cour de cassation que nous critiquons ne fut rendu qu'aprs une vive discussion; nous nous rangeons avec lui l'avis de la minorit (I).
SECTION III. Des droits patrimoniaux.

ter. Principe.
fi9?. En matire de droits patrimoniaux, les auteurs

et la jurisprudence suivent comme principe que le lgislateur et le juge doivent respecter les droits acquis. Merlin dfinit les droits acquis ceux qui sont entrs dans notre domaine, qui en font partie, et que ne peut plus nous ter celui de qui nous les tenons. Il cite comme exemples les droits qui drivent immdiatement d'un contrat, ceux que nous a confrs un testament dont l'auteur est dcd, ceux qui se trouvent dans une succession ouverte, et dont nous a saisis la loi en vigueur au moment de son ouverture (2). Il rsulte de l que le lgislateur peut rgir le pass, ds qu'il n'enlve pas un droit qui est dans le domaine des citoyens; de ce qu'il le peut, on infre qu'il l'a voulu, et par suite le juge aussi peut appliquer la loi au pass sans que l'on puisse lui reprocher de faire rtroagir la loi. Dans cette doctrine, le principe de la non-rtroactivit signifie simplement que le lgislateur et le juge ne peuvent dpouiller les individus des droits que l'on appelle
'requis.

Nous croyons que cette doctrine restreint dans des limites trop troites la rgle pose par l'article 2 du code,
(1) Chabot, Questions transitoires, au mot Prodigue, 1 (t. III, p, .8 et e4. (2) Merlin, Rpertoire, au mot Effet rtroactif, sect. II, 1, n 3^

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L.A. NON-R1TROACTIVITI.

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que la loi ne dispose que pouf l'avenir. La non-rtroactivit, notre avis, a une porte plus tendue, mme en tarit qu'elle s'adresse au lgislateur; et nous ne croyons pas que le juge puisse faire tout ce que peut le pouvoir lgislatif. 193. Quand un droit est dans notre domaine, il est certain que le lgislateur lui-mme ne peut pas nous l'enlever. L'inviolabilit de la proprit est garantie par notre constitution; la loi qui priverait un individu d'un bien quelconque faisant partie de son domaine serait inconstitutionnelle, elle violerait l'article 11 de notre pacte fondamental. En ce sens et dans ces limites, la non-rtroactivit est un principe constitutionnel qui lie le pouvoir lgislatif et, plus forte raison, le pouvoir judiciaire. L'application du principe en fera comprendre la porte. Elleest sans difficult quand il n'y a point d'intrt gnral en cause. Des poux se sont fait, sous l'ancien droit, une donation mutuelle qu'ils ont stipule irrvocable. Le code civil dclare essentiellement rvocables les libralits que le mari et la femme se font (article 1097). Cette disposition aura-t-elle pour effet de rvoquer les donations antrieures? Il est hors de doute que le juge ne peut pas rvoquer des actes irrvocables ; or, la donation fait entrer la chose donne dans le patrimoine du donataire , elle engendre donc un droit acquis (1) . Le lgislateur mme doit respecter ces donations ; il ne pourrait pas dclarer rvocables des actes que les parties contractantes ont faits irrvocables ; ce serait enlever aux donataires les biens qui sont dans leur domaine. 191. La question devient plus difficile quand la loi nouvelle est d'intrt gnral. Ne faut-il pas dire que ces lois rgissent ncessairement le pass, en matire de droits patrimoniaux comme en matire d'tat personnel? Non, quand le lgislateur rgle l'tat des personnes, il n'est jamais en face d'un droit acquis; les individus ne peuvent lui opposer que leur intrt ; or, l'intrt social domine
(1) Merlin, Rpertoire, au ni t Effet rtroactif, sect. 3, III, art. 3, ri 2,

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l'intrt individuel. Il n'en est pas de mme des droits de proprit ; ds qu'ils sont entrs dans notre domaine, le pouvoir lgislatif lui-mme ne peut pas nous les enlever, ft-ce au nom de l'intrt gnral ; il n'y a pas d'intrt, quelque grand qu'il soit, qui l'emporte sur un droit. Nous avons pos le principe plus haut (1) ; en voici une application. La loi du 3 septembre 1807 fixe l'intrt conventionnel 5 p. c. en matire civile et 6 p. c. en matire de commerce, par drogation au code Napolon qui permettait aux parties contractantes de stipuler l'intrt qu'elles voulaient. Quel allait tre le sort des contrats passs avant la publication du code? L'intrt conventionnel forme un droit acquis, puisque le droit est dans le domaine du crancier ; ds lors le lgislateur le doit respecter. C'est ce qu'a fait la loi de 1807; elle porte u qu'il n'est rien innov aux stipulations d'intrts par contrats ou autres actes faits jusqu'au jour de la publication de la loi. r Est-ce une simple disposition de faveur? Non, l'orateur du gouvernement a dclar en termes formels que c'est une application du principe de la non-rtroactivit. M. Duvergier conteste, et soutient que le lgislateur aurait pu rduire l'intrt stipul sous l'empire du code au taux fix par la loi de 1807, sans rtroactivit; car, dit-il, la loi de 1807 a t porte au nom de la morale publique et de l'intrt gnral ; or, les lois d'ordre public rtroagissent toujours (2). Oui, quand il n'y a que des intrts en cause; non, quand il y a des droits acquis. La loi de 1807 est donc conforme aux vrais principes. C'est l'opinion de Merlin (3) . Il est vrai qu'une loi romaine a dcid la question dans un sens contraire. Justinien, en rduisant les intrts un taux fixe, statua que les conventions antrieures la constitution seraient rgies par la loi nouvelle (4). C'tait une
-rtoacivdesl. (3) Merlin, Rpertoire, au mot Effet rtroactif, sect. III, 3, art. 3, no 7. (4) L. 27, pr., C., de usuris (IV, 32). (1) Vo y ez plus haut, n 153, p. 226 et n os 160-162, p. 231 et suiv. (2) Duvergier, Du prt k intrt, nO ' 309, 310; Dissertation sur la non

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violation du droit de proprit; on ne se l'explique que par les prjugs contre le prt intrt qui dominaient le lgislateur chrtien. La loi consacrait une vritable expropriation pour cause.de religion. Cet excs de pouvoir se conoit sous le rgime d'un Csar; il est heureusement impossible sous un rgime de libert. 19:. Comment peut-on savoir si un droit est acquis? Il faut distinguer les droits qui naissent des contrats et ceux qui naissent de l'hrdit ab intestat ou testamentaire. En matire de succession, le droit n'est acquis que lors de l'ouverture; jusque-l l'hritier prsomptif et le lgataire n'ont qu'une esprance, que les uns qualifient d'attente, les autres d'expectative; c'est en tout cas un droit essentiellement rvocable, c'est--dire que ce n'est pas un droit. D'o suit qu'une loi nouvelle peut enlever ce droit ou le modifier, sans qu'on puisse l'accuser de rtroactivit. Il en serait autrement si l'hrdit tait contractuelle; l'hritier institu par contrat de mariage a un droit l'hrdit qui ne peut plus lui tre enlev par l'instituant. Ce droit est, la vrit, conditionnel, puisqu'il est subordonn la survie de l'hritier ; mais la condition, comme nous le dirons plus loin, n'empche pas le droit d'tre acquis. 196. Les contrats sont irrvocables du moment qu'ils sdnt forms ; les droits contractuels sont donc essentiellement des droits acquis. Est-ce dire qu'ils le soient toujours? que jamais un contrat ne puisse tre modifi par une loi nouvelle? Ici reparat notre distinction entre le lgislateur et le juge. Le lgislateur n'est li que par la constitution, qui lui commande de respecter la proprit. Donc ds qu'il n'enlve pas aux citoyens un droit de proprit, il peut, la rigueur, rgir le pass, par consquent modifier mme les contrats. Mais le lgislateur ne doit pas faire tout ce qu'il peut, dans les limites de ses pouvoirs constitutionnels. La question est donc de savoir quand il peut lgitimement rgir le pass, en supposant qu'il ne soit pas en prsence d'un droit de proprit. Il le peut quand l'intrt gnral l'exige ; car, ds que les individus n'ont pas de droit lui opposer qui soit
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dans leur domaine, il n'y a que des intrts en cause; et l'intrt social domine dans ce conflit. Mais si l'intrt de la socit ne demande pas que la loi nouvelle rgisse le pass, que doit faire le lgislateur? Il ne doit pas rtroagir, bien qu'il le puisse. Nous rentrons alors dans l'esprit qui a dict l'article 2 du code civil. Nous avons dit que, dans l'intention des auteurs du code , le principe de la non-rtroactivit , s'adressait au lgislateur comme conseil, comme rgle de droit naturel. En effet, le lgislateur ne doit pas troubler les intrts particuliers sans cause lgitime ; en le faisant, il s'alinerait les esprits qu'il doit, au contraire, chercher gagner.- Quelle raison pourrait-il avoir pour blesser des intrts privs en rtroagissant, alors que l'intrt gnral ne l'exige pas ? Dira-t-on que la loi nouvelle est suppose meilleure que l'ancienne, et qu'il importe que les progrs raliss par la lgislation pntrent dans la socit? Nous rpondrons que le meilleur moyen de rpandre les ides nouvelles, c'est de veiller ce qu'elles ne froissent pas les intrts des citoyens. Que le lgislateur se contente de disposer pour l'avenir, sans toucher au pass : le progrs se fera, plus lentement, il est vrai, mais aussi plus srement. On dira qu'il en rsultera une dsharmonie dans l'application des lois , puisqu'un seul et mme fait juridique sera rgi, tantt par la loi ancienne, tantt par la loi nouvelle. N'est-ce pas un mal que ce dfaut d'unit? Non, car, ne l'oublions pas, nous sommes en prsence de relations contractuelles ; or, en cette matire, le lgislateur laisse aux citoyens la plus grande libert ; il leur permet de droger ses dispositions; il ne veut donc pas l'uniformit dans les contrats, et il ne doit pas la vouloir; ce serait imposer une chane aux parties contractantes, tandis que la libert est une condi, tion de vie. Il est vrai qu'il y a, par exception, des lois sur les contrats, auxquelles les parties ne peuvent pas droger. C'est quand il y a un intrt gnral en cause. Alors le lgislateur peut rtroagir, moins qu'il ne soit en face d'un droit de propridt. 197. Maintenant que nous savons ce que le lgislateur peut et ce qu'il doit faire , il nous sera plus facile de d-

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eider dans quels cas le juge peut faire rtroagir une loi. Quelle est la mission du juge? Il applique la loi , c'est-dire qu'il fait ce que le lgislateur veut qu'il fasse ; il doit donc toujours suivre la volont du lgislateur. On suppose que la loi ne rtroagit pas expressment. Le lgislateur n'ayant pas manifest sa volont, comment le juge saurat-il ce qu'il a voulu? Il examinera d'abord s'il y a un droit acquis, que le pouvoir lgislatif lui-mme doit respecter; il va sans dire que le juge ne peut pas l'enlever, en appliquant la loi au pass. Mais s'il n'y a pas de droit acquis, le juge pourra-t-il appliquer la loi au pass, sans rtroactivit? On rpond d'ordinaire qu'il le peut parce que le lgislateur le peut. Il nous semble que la question est mal pose : le juge n'a pas examiner ce que le lgislateur peut, mais ce qu'il veut, car le lgislateur ne veut pas tout ce qu'il peut, et c'est la volont du lgislateur qui fait seule loi pour le juge. La question est donc celle-ci : Quand, dans le silence de la loi, le juge peut-il admettre que le lgislateur a voulu rgir le pass? Nous avons d'avance rpondu la question. Si la loi nouvelle est d'intrt gnral, le juge doit l'appliquer au pass, parce qu'il doit croire que l'intention du lgislateur est de faire prvaloir l'intrt gnral sur l'intrt individuel. A la vrit, le lgislateur ne le fait pas toujours, il lui arrive de disposer seulement pour l'avenir, alors que l'intrt gnral lui permettrait de rgir le pass ; il le fait pour ne pas froisser trop d'intrts ; mais c'est l une exception,..et les exceptions ne se prsument pas ; il faut, pour qu'elles existent, que le lgislateur ait formellement dclar sa volont. Le juge ne peut donc pas supposer que le lgislateur ait sacrifi l'intrt gnral des intrts privs ; ds que la loi est d'intrt gnral, il l'appliquera au pass, parce que telle est la volont tacite du lgislateur. Si la loi nouvelle n'est pas d'intrt gnral, le juge peut-il l'appliquer au pass, en se fondant sur ce que le lgislateur aurait pu rtroagir, puisque, nous le supposons, il n'y a pas de droit acquis? Nous ne le croyons pas. Le juge, nous le rptons, n'a pas s'enqurir de ce que

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le lgislateur peut, mais de ce qu'il veut. Or, quand il n'y a pas d'intrt gnral en cause, le lgislateur doit se borner disposer pour l'avenir; le juge ne peut donc pas croire qu'il ait voulu rgir le pass. Et si le lgislateur n'a pas voulu rtroagir, le juge ne le peut certes pas, car il est li par l'article 2 du code, qui lui dfend d'appliquer la loi de manire la faire rtroagir, Quand la loi nouvelle concerne les contrats, il y a une raison particulire pour ne pas l'appliquer au pass. Il est rare que l'intrt gnral soit en cause dans des relations qui sont par essence d'intrt priv; il arrivera donc rarement que le lgislateur veuille modifier des relations contractuelles. S'il ne l'a pas fait expressment, le juge ne doit admettre la volont tacite que lorsque l'intrt gnral est vident ; il n'admettra pas facilement qu'il y ait un intrt social qui commande la rtroactivit. En effet, en matire de contrats, le lgislateur n'impose aucune rgle aux parties contractantes, il ne fait que prsumer leurs intentions, et leur permet d'avoir des intentions contraires celles qu'il leur suppose. Que si les parties intresses peuvent droger la loi pour l'avenir, pourquoi le lgislateur ne leur permettrait-il pas d'y droger dans le pass, en ce sens qu'il maintienne les contrats tels que les parties les ont faits, quand mme leurs conventions seraient en opposition avec la loi nouvelle? Aprs tout, le lgislateur peut bien prsumer ce que les contractants voudront sous l'empire de la loi nouvelle; il ne peut pas prsumer ce qu'elles ont voulu sous l'empire de la loi ancienne; pour mieux dire, les parties sont censes avoir voulu ce que prsumait la loi qui les rgissait lorsqu'elles ont contract ; la loi nouvelle ne peut donc pas leur faire dire le contraire de ce qu'elles ont voulu dire. Objectera-t-on que la loi ancienne a mal interprt l'intention des parties contractantes? En fait de contrats, cela importerait peu; car si cela tait, les parties auraient bien soin de droger la loi; si elles n'y ont pas drog, c'est une preuve certaine que leurs intentions sont celles que le lgislateur leur a supposes. Et ds que la volont des parties contractantes est certaine, elle doit tre maintenue, puisque c'est relle-

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ment leur volont qui fait loi et non celle du lgislateur. Nous arrivons notre conclusion. On lit dans bien des arrts, et les auteurs rptent que le juge peut, sans violer l'article 2 du code civil, appliquer une loi au pass, parce que le lgislateur a pu rtroagir sans lser un droit acquis. Oui, le lgislateur le peut, mais le juge ne le peut que lorsque le lgislateur l'a voulu. Et quand le lgislateur n'a pas exprim sa volont, le juge ne peut appliquer la loi au pass que lorsqu'il y a un intrt gnral qui commande la rtroactivit : cela est vrai en matire patrimoniale comme en matire d'tat personnel. Hors de l, le juge ne peut pas appliquer la loi au pass, quand mme le lgislateur aurait pu rtroagir; car le juge est li par le principe de la non-rtroactivit, il est li par l'article 2 du code, il ne peut s'en carter que lorsque le lgislateur veut rtroagir; et le. lgislateur n'est pas cens le vouloir quand il n'y a pas d'intrt gnral qui l'exige. 198. Les principes gnraux que nous venons de poser prsentent quelques difficults que nous devons examiner avant de passer aux applications. Un droit conditionnel est-il un droit acquis? L'affirmative ne souffre aucun doute, quand il s'agit d'un droit contractuel. Il est vrai que le contrat fait sous condition suspensive n'existe que si la condition s'accomplit ; mais cela n'empche pas qu'il n'en rsulte un droit ventuel pendant que la condition est en suspens: ce droit est dans le domaine du crancier ; il peut le vendre, il le transmet ses hritiers, la loi lui permet de faire tous les actes conservatoires (code civil, art. 1179, 1180). Il n'en est pas tout fait ainsi quand le droit conditionnel nat d'un testament. On suppose que le lgataire survit au testateur, mais la condition n'est pas accomplie lors de l'ouverture de la succession. Ce droit conditionnel est-il un droit acquis? Le lgataire ne le transmet pas ses hritiers, voil la raison de douter. Il faut nanmoins dcider que le droit est acquis, car il est irrvocabi bien qu'ventuel ; il est donc dans le 4omaine du lgataire. Un droit contractuel peut aussi tre attach la personne du crancier (code civil, art. 1122); il ne laisse pas d'tre dans son domaine.

2G6

PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

Le lgislateur n'a pas toujours respect ce principe. En haine des substitutions, la loi du 14 novembre 1792 annula les conditions encore pendantes sous lesquelles des substitus dj ns taient appels par des testaments dont les auteurs taient dcds. Aprs le coup d'Etat du 18 brumaire, on demanda l'abrogation de cette disposition. On rpondit aux ptitionnaires, dit Merlin, que la raison civile devait cder la raison politique; que l'intrt gnral de lEtat, qui doit toujours prdominer dans l'esprit du lgislateur, devait faire taire tous les intrts particuliers (1). Mauvais sophismes qui ont conduit la France, de coup d'Etat en coup d'Etat, la ruine de toute libert, sous le prtexte du salut public, et qui anantiraient les droits civils aussi bien que les droits politiques. Oui, l'intrt gnral doit dominer sur l'intrt priv, mais non sur les droits des citoyens. Or, un droit conditionnel est dans le domaine de celui qui il appartient ; c'est donc une proprit, et les citoyens ne peuvent pas tre expropris par le lgislateur. Sous l'empire de notre constitution, la disposition rtroactive de la loi de 1792 serait impossible, parce qu'elle serait inconstitutionnelle. 199. Merlin ajoute que les droits facultatifs ne sont pas des droits acquis. Il entend par l des facults accordes par la loi; elles ne deviennent des droits que lorsqu'elles ont t exerces et que, par l'exercice qui.en a t fait, la chose qui en est l'objet est devenue notre proprit (2). Cela est vident quand les facults sont un don du lgislateur ; mais 'quand elles rsultent d'un contrat, alors elles prennent le caractre de droits contractuels; peu importe que les parties les aient stipules ou que la loi les ait tablies, car dans les contrats on sous-entend ce qui a t dit par le lgislateur : la facult lgale devient une facult conventionnelle. Qu'elle soit exerce ou non sous l'empire de l'ancienne loi, une loi nouvelle n'en peut dpouiller les parties contractantes. Le contrat doit recevoir tous les effets que le parties ont eus en vue, fussent(1) Merlin, Rpertoire, au mot Effet rtroactif, sect. III, 2, n e 4. (2) Merlin, Rpertoire, au mot Effet rtroactif, sect. III, 1, n 3.

DE LA NON-RTROACTIVIT.

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ils ventuels, fussent-ils facultatifs. Vainement dirait-on qu'il n'y a pas de droit acquis avant l'exercice de la facult ; en matire de conventions, le lgislateur et le juge doivent respecter non-seulement les droits acquis, mais tout ce que les contractants ont voulu. 200. Par application de ce principe, la cour de cassation a dcid que la caution qui s'est oblige sous l'ancien droit, et qui paye sous le code civil, n'est pas subroge de plein droit aux hypothques du crancier. Le contrat tant antrieur au code, dit la cour, la cause ne peut tre juge par l'article 2029, qui tablit la subrogation lgale au profit de la caution ; elle doit l'tre par l'ancien droit, lequel n'accordait pas la subrogation de plein droit la caution. Merlin critique cet arrt, et il entre ce sujet dans des considrations trs subtiles, que nous allons rapporter pour montrer comment ce grand jurisconsulte s'est laiss garer par une vraie scolastique. La cour de cassation, dit-il, n'a point considr que l'ancienne lgislation donnait la caution le droit de contraindre le crancier qui la poursuivait lui cder ses actions en recevant son payement. De l il conclut, avec Proudhon, que la loi nouvelle a pu accorder ce que la caution tait dj en droit d'obtenir, puisqu'elle pouvait forcer le crancier lui cder ses actions ; il faut dire que, depuis la publication du code, cette cession devient inutile, la subrogation lgale en tenant lieu. Merlin trouve cette observation trs judicieuse, et veut qu'on l'applique tous les cas semblables; il arrive ainsi cette rgle qui modifie l'irrvocabilit des contrats : c'est qu'il n'y a pas de rtroactivit dans l'application que l'on fait d'une loi nouvelle un contrat antrieur, lorsque la loi sous laquelle le contrat a t pass offrait la partie qui se prvaut de la loi nouvelle un moyen de se procurer d'elle-mme ce que celle-ci accorde. Nous croyons que la cour de cassation a trs-bien jug. Sans doute le lgislateur aurait pu dclarer que les cautions jouiraient de la subrogation lgale, alors mme qu'elles s'taient engages sous l'ancienne loi, car il n'y a pas de droit acquis en jeu Mais en le faisant, il aurait drog au principe de la non-rtroactivit pos par l'ar-

PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS

ticle 2; ce principe appliqu aux contrats signifie que la loi nouvelle ne doit pas plus donner aux parties un droit qu'elles n'avaient pas en vertu de leur contrat, qu'elle ne peut leur enlever un droit qui s'y trouve stipul, moins que l'intrt gnral ne le demande ; or, dans l'espce, il ne s'agit que d'intrts individuels ; ds lors, c'est la volont seule des parties qui doit dcider, c'est--dire qu'il faut appliquer la loi du temps o les parties ont trait. Le lgislateur rtroagirait sans raison, s'il donnait une partie un droit qu'elle ne tient pas de son contrat. Pourquoi donc admettre qu'il a voulu rtroagir? Car pour le juge il s'agit de savoir ce que le lgislateur a voulu, non ce qu'il a pu ; et dans le silence de la loi, le juge ne peut pas admettre que le lgislateur ait voulu altrer, sans raison, la loi des contrats. Les auteurs se sont rangs de l'avis de Merlin, bien qu'avec quelque hsitation, comme l'avoue Dalloz (1) .

2. Application.
N 1. FORMES 1\S P.UbiENTAIRE$.

20f. La doctrine et la jurisprudence sont d'accord

pour dcider que les formes instrumentaires des actes sont rgies par la loi du jour o ils ont t passs. Cela n'a jamais fait de doute pour les contrats. C'est au moment o les parties contractent qu'elles doivent savoir dans quelles formes il faut rdiger les crits destins constater leurs conventions. Quand elles ont rempli les formalits que la loi prescrit, tout est consomm; elles se sont conformes la loi, et la loi doit maintenir, sanctionner ce qu'elles ont fait. Il n'y aurait plus de scurit dans les relations civiles, comme le dit trs-bien Meyer, si le lgislateur pouvait prescrire des formalits nouvelles que les parties ne pouvaient pas connatre quand elles ont fait leurs conventions (2). 202. L'application de ces principes aux formes des
n;10. Voyez l'arrt et les auteurs cites, dans Dalloz, au mot Lois, no 270.
(2) Meyer, Principes sur les questions transitoires, p. 11 et suiv.

(1)- Merlin, Rpertoire, au mot Effet rtroactif, sect. III, 3, art. 3,

DE LA NON-R?TROACT1VIT.

2^5

testaments a souffert quelque difficult dans les premiers temps qui suivirent la publication du code. Plusieurs cours dcidrent que la loi nouvelle rgissait les testaments antrieurs, mme quant la forme. Il y a quelque chose de spcieux dans cette opinion ; Le testateur doit manifester sa volont dans les formes prescrites par la loi, puisque le testament est un acte solennel ; or, quelle poque la volont du testateur produit-elle ses effets? A sa mort ; ce n'est qu' cette poque qu'elle existe rellement : elle doit donc tre exprime dans les formes voulues par la loi sous l'empire de laquelle le testateur est dcd. Le testateur savait, il devait savoir que le code a prescrit des formes nouvelles ; s'il n'a point refait son testament, c'est quo sa volont a chang; ds lors le testament ne doit pas valoir. Ce sont ces considrations qui ont entran les cours de Nmes et de Lige. Depuis lors, la jurisprudence s'est fixe dans un sens contraire, et presque tous les auteurs se sont rangs de cet avis, avec raison, croyons-nous. Sans doute, la volont du testateur ne devient irrvocable qu' sa mort ; mais il n'est pas exact de dire qu'il manifeste seulement sa volont cette poque. La loi veut que les testaments soient dats, pour que l'on sache quel moment le testateur a exprim sa volont. Donc la volont est manifeste du jour o le testament est crit. Ds lors il faut appliquer aux testaments ce que nous venons de dire des contrats. Les raisons de dcider sont identiques, bien que les contrats soient irrvocables et les testaments rvocables : c'est que la rvocabilit n'a rien de commun avec les formes de l'acte (1). 203. Merlin demande si le lgislateur pourrait soumettre les testaments faits sous la loi ancienne, aux formes prescrites par la loi nouvelle. Il croit qu'il le pourrait sans violer le principe de la non-rtroactivit. D'abord '1 n'enlve personne un droit acquis ; puis, matre de L_...clarer qu'on ne pourra plus tester l'avenir, il l'est plus forte raison de dclarer qu'il ne reconnatra plus d'autres
(1) Chabot, Questions transitoires, au mot Testament, 1 (t. III, p. 289
et niv.). Les arrts et les auteurs sont cits dans Dalloz, au mot

Lois,

n 314.

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES. LOIS.

testaments que ceux qui ser ,ont revtus des nouvelles formes qu'il prescrit (i). Nous royons que le lgislateur, en agissant ainsi, drogerait sans raison au principe de la non-rtroactivit. Sans doute, il n'enlve pas de droit acquis ; il pourrait donc, sans violer le droit de proprit, rgir le pass. Mais a-t-il une raison pour le faire? Telle est la vraie question. Quel est le but des formes instrumentaires? C'est d'assurer la libre expression de la volont de celui qui est partie l'acte. Quand un acte est fait conformment la loi que la partie intresse doit observer, cet acte est prsum exprimer la vraie volont de celui qui l'a fait. C'est le sens de l'adage selon lequel l'acte est valable quand il est reu d'aprs la loi du lieu o il est pass. Par la mme raison, il faut aussi suivre la loi du temps o il se passe. Pourquoi donc une loi nouvelle viendrait-elle dclarer qu'un acte reu sous la loi ancienne n'est pas l'expression de la volont de celui qui y figure? Ne seraitce pas dfaire ce que le lgislateur lui-mme a fait? Le testateur qui verrait son testament annul ne serait-il pas en droit de dire qu'en testant dans la forme ancienne, il a obi la loi, que la loi de son ct doit maintenir ce qu'il a fait? Si le lgislateur disait avec Merlin qu'il peut abolir la facult de tester, qu' plus forte raison ii peut imposer de nouvelles formes, mme pour le pass, le testateur lui rpondrait que c'est mal raisonner, que celui qui peut le plus ne peut pas toujours le moins, parce qu'il y a parfois des motifs pour lui permettre le plus et pour lui dfendre le moins. Le lgislateur peut abolir la facult de tester, parce qu'il peut rgler l'exercice du droit de proprit comme il l'entend, pourvu qu'il n'enlve pas aux cito ns un droit qui est dans leur domaine. Il ne peut pas, sans rtroagir, imposer de nouvelles formes pour la validit des testaments dj faits, parce que ce serait droger sans raison au principe de la non-rtroactivit, en annulant des actes faits conformment la loi (2).
(1) Merlin, Rpertoire, au mot Effet rtroactif, sect. III, 5, no 1. (2) C'est l'opinion de M. Duvergier, dans sa Dissertation sur la nonrtroactivit des lois,

DE LA NON -RTROACTIVIT ^ .

271.

Remarquons encore que, dans l'opinion de Merlin, le uge ne pourrait pas appliquer la loi nouvelle aux testaments antrieurs, bien que le lgislateur et pu le faire sans lser un droit acquis. Donc, de l'aveu du grand jurisconsulte, le juge ne peut pas appliquer la loi au pass, alors mme que le lgislateur aurait pu rtroagir, alors mme qu'il n'enlverait aucun droit acquis. C'est une confirmation de notre doctrine que nous sommes heureux de constater.
N

2.

CONDITIONS DE VALIDIT DES CONTs'ATS.

204. Si ces conditions changent, c'est la loi ancienne

que le juge doit appliquer; sur ce point, il ne saurait y avoir un doute. En effet, c'est au moment o elles contractent que les parties doivent savoir quelles conditions elles ont remplir pour que leurs conventions soient valables. Tout ce que nous avons dit des formes instrumentaires reoit son application aux conditions intrinsques requises pour la validit des contrats. L'intrt gnral mme, croyons-nous, ne justifierait pas une drogation au principe de la non-rtroactivit. Car ds que le contrat est parfait, le droit qu'il produit entre dans notre domaine ; le lgislateur ni le juge ne peuvent nous en dpouiller. Il a t jug en ce sens que la renonciation une succession est rgie par la loi du jour o le contrat se fait (1). Le code prohibe les pactes successo res, tandis que l'ancien droit les permettait sous de certaines conditions. Ils sont valables, si ces conditions ont t observes, et ils restent valables sous l'empire du code, bien que la prohibition soit fonde sur la moralit publique. Il y a donc un intrt social d'une haute gravit, mais l'intrt gnral . s'arrte devant les droits acquis, le plus grand intrt de la socit tant que les droits conventionnels soient respects.
(1) Arrt de la cour de Montpellier du 6 avril 183 (Dalloz, Rpertoire, au mot Succession, n 608j.

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

205. La jurisprudence appliqu ces principes aux conventions matrimoniales (1). Sous l'ancien droit, il y. avait des coutumes qui . permettaient aux poux de faire leur contrat aprs la clbration du mariage; le code veut, au contraire, que les conventions matrimoniales soient rdiges avant que le mariage soit clbr (art. 1394) . La cour de Bruxelles a dcid que les poux maris avant la publication du code ont pu valablement faire un contrat de mariage sous l'empire de la loi nouvelle (2). On ne peut pas dire, dans ce cas, qu'il y ait un droit acquis, puisque les poux n'ont pas encore fait de contrat. Le lgislateur aurait pu leur prescrire d'en faire un dans un dlai dtermin; et dclarer qu' dfaut de convention, ils seraient soumis au rgime de la communaut lgale. Mais ce que le lgislateur aurait pu faire, )e juge ne le peut pas, car il n'est pas en son pouvoir de prescrire des mesures qui servent de transition entre l'ancienne loi et la nouvelle. Il est en prsence d'un droit que les poux tiennent de la coutume sous laquelle ils se sont maris ; en vertu de ce droit, ils peuvent faire aprs leur mariage telles conventions qu'ils veulent et ils les peuvent faire quand ils veulent; le juge doit respecter leur droit, il ne le peut pas- limiter quand -le lgislateur n'a pas trouv bon de le faire : il ferait la loi, tandis que sa mission se borne l'appliquer. 206. Par la mme raison, les poux maris sous l'empire d'une coutume qui permettait de modifier les conventions matrimoniales aprs la clbration du mariage, ont conserv ce droit sous l'empire du code, quoique l'article 1395 prohibe tout changement aprs le mariage. Cela a t dcid ainsi par la cour suprieure de justice de Bruxelles (3). Ici encore il faut distinguer entre le lgisla(1) La validit d'une constitution de dot faite sous l'empire du code civil, par un individu interdit pour cause de prodigalit avant le code, doit tre apprcie par la loi du temps o le contrat a t form. (Arrt de la cour de Montpellier du ler juillet 1840, dans Dalloz, 1843, 2, 117.) (2j Arrt de la cour suprieure do justice de Bruxelles du 30 mars 1820 (Merlin, Rpertoire, au mot Effet rtroactif, sect. III, 3, art. 1, n 2;. (3) Arrets du 17 fvrier et du 11 mai 1818 (Merlin, Rpertoire, au mot Effet rtroactif, sect. III, 3, art. 1, n 2); du 21 mars 1828 (Jurisprudence du XIxe sicle, 1828, 3 partie, p. 125).

DE LA NON-R1TROACTIVIT.

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teur et Te juge. La loi aurait pu , sans lser un droit acquis, disposer quo les poux maris avant le code pourraient modifier leurs conventions matrimoniales dans un dlai dtermin, mais que, pass ce dlai, elles seraient immuables. Il y a un intrt gnral qui commande l'immutabilit des contrats de mariage, c'est l'intrt des tiers; le lgislateur aurait pu l'invoquer pour limiter le droit des poux tout en le respectant; mais le juge ne le peut pas. Les poux ont fait des conventions rvocables; elles doivent conserver ce caractre ; le juge ne pourrait l'altrer sans rtroagir, car il altrerait un droit conventionnel. Il est vrai que les poux n'ont pas dclar leurs conventions rvocables; mais ils n'avaient pas besoin de le faire, la coutume le faisant pour eux. Le juge pourrait moins encore prescrire aux parties un dlai dans lequel elles devraient modifier leurs conventions ; il n'y a que le pouvoir lgislatif qui puisse prendre de ces mesures. Dans le silence de la loi nouvelle, les conventions rvocables restent telles : ce sont des conventions temporaires, que le juge ne peut pas rendre dfinitives et immuables.
N 3.
EFFETS DES CONTRATS.

207. Les effets que produisent les contrats sont insparables des conventions, ils en forment l'essence, puisque c'est raison de ces effets que les parties contractent. Il va donc sans . dire que tous les effets des contrats sont rgis par la loi qui tait en vigueur au moment o ils ont t passs. Mais que faut-il entendre par effets? Ce qui est vrai des effets, l'est-il aussi des suites du contrat? Blondeau a tabli cette distinction dans une dissertation trssubtile, mais beaucoup trop scolastique (i) : elle se trouve dj en germe chez Meyer (24, et Merlin lui a donn l'autorit de son nom (3). Ce n'est pas sans raison que MM. Duvergier (4) et Demolombe (5) la critiquent. Le moindre
(I) elondeau dans la Thmis belgi ue, t. VII, p. 360. (2) Meyer, Principes sur les questions transitoires, p. 18. (3, Merlin, Rpertoire, au mot Effet rtroactif, sect. III, 3, art. 4. (4) Duvergier, Dissertation sur l'effet rtroactif des lois. (5) Demolombe, Cours de code Napolon, t. I er, n 57. -

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS-

reproche qu'on puisse lui faire, c'est d'tre inutile pour la dcision des questions auxquelles on l'applique ; elle devient mme un danger. On dit que les effets sont rgis par la loi ancienne, et les suites par la loi nouvelle. La raison en est que les effets drivent ncessairement du contrat, tandis que les suites se produisent l'occasion du contrat ; les effets ont d entrer dans la considration des parties, tandis qu'elles n'ont pas song des suites qu'elle ne pouvaient pas prvoir. La distinction est rationnelle, mais nous allons voir qu'elle est dangereuse, mme dans les mains d'un jurisconsulte comme Merlin. Cela vient de ce que dans l'application il est trs-difficile de distinguer les effets des suites ; de l il arrive que l'un voit une suite l o un autre trouve un effet; et partant l'un applique la loi nouvelle tandis que l'autre croit qu'il faut appliquer la loi ancienne. Nous croyons que mieux vaut laisser l des distinctions oiseuses et s'en tenir au principe qui rgit les contrats, et qui suffit pour rsoudre les difficults. 208. La loi du 6 octobre 1791 n'admet pas la tacite rconduction des fonds ruraux. Un bail fait sous l'empire de cette loi expire sous l'empire du code Napolon, qui permet la rconduction tacite ; le fermier continue sa jouissance. Faut-il appliquer le code ou la loi ancienne? La cour de Rouen a fort bien jug que la question doit tre dcide par la loi nouvelle (1). Mais a-t-on besoin, pour la dcider, de recourir la distinction des effets et des suites? Le motif de dcider est on ne peut pas plus vident : c'est le principe qui rgit les contrats et qui dit qu'il faut appliquer la loi du jour o le contrat se fait. Or, la tacite rconduction est un nouveau contrat.. Ds lors il est inutile d'examiner si ce nouveau bail est une suite ou un effet du premier. 209. Le partage d'une socit ou d'une communaut, forme sous l'ancienne loi, se fait sous le code civil. Estce la loi nouvelle qui rglera l'obligation de garantie? Blondeau et Merlin qui, tout en admettant la distinction des effets et des suites, sont en dsaccord sur presque
(1) Arrt du 17 mai 1812 (Dalloz, Rpertoire, au mot Lois, no 285)0

DE LA NON-RTROACTIVIT.

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toutes les applications, s'accordent ici dire que le partage est une suite, que partant il ne doit pas tre rgl par la loi du jour o la communaut s'est forme. Merlin convient que l'on doit supposer que ceux qui font une socit ont prvu que le partage devrait un jour s'en faire ; mais , dit-il , il est impossible d'admettre qu'ils aient l'avance calqu sur la loi du moment o ils traitaient les obligations qu'ils seraient dans le cas de s'imposer lors du partage. Quelles subtilits ! La dissolution des contrats ne tient-elle pas aux contrats ? Les droits et les obligations qui naissent de la dissolution ne sont-ils pas, par cela mme, des droits et des obligations drivant du contrat? Ds lors n'est-ce pas la loi du contrat qui les doit rgir? Les parties n'y ont pas pens, dit Merlin. Eh ! qu'importe qu'elles y aient pens ou non? Le lgislateur y a pens pour elles. En contractant, les parties savent que la loi existante ce moment les rgit, sans qu'elles aient besoin de porter leur pense sur tout ce que la loi a prvu pour elles ; en s'associant elles savent que la loi rglera le partage de leur socit aussi bien que les droits et les obligations des associs. Que si l'on veut se prvaloir de leur pense, certes on ne dira pas que leur pense a embrass l'ventualit d'une loi nouvelle, et que d'avance, et sans savoir mme s'il y aurait une loi nouvelle, elles ont voulu soumettre cette loi le partage de leur socit. Notre conclusion est qu'il faut user des distinctions quand elles sont ncessaires ; mais gardons-nous d'en abuser, sinon la science du droit ressemblera la scolastique du

210. Avant d'aborder les difficults que prsente

l'application du principe de la non-rtroactivit aux contrats, il faut encore poser un principe sur lequel la doctrine est unanime. Quand on dit que les contrats sont rgis en tout par la loi ancienne, on entend par contrats nonseulement les stipulations expresses que font les parties contractantes, mais aussi toutes les dispositions que la loi a formules, en se fondant sur l'intention probable de ceux qui contractent, moins qu'ils n'y aient drog par leurs conventions. C'est, en effet, pour dispenser les contrae-

yen ge. ge.

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PRINCIPES GNe%AUX SUR LES LOIS.

tants d'entrer dans ces dtails et de tout prvoir que le lgislateur a pris soin de formuler lui-mme les principes qui rgissent les divers contrats; il permet aux parties intresses de droger ce qu'il a statu, mais si elles n'y drogent pas, elles s'approprient par cela mme les dispositions de la loi. Le code pose ce principe pour les conventions matrimoniales (art.1387), et il reoit son application tous les contrats. De l l'adage que les clauses tacites ont le mme effet que les clauses expresses (1). Nous allons appliquer ces principes aux questions qui se sont prsentes dans la pratique.
a) Contrat de mariage.

211. Que les conventions matrimoniales soient rgies en tout par la loi du jour "o le contrat a t reu, cela ne peut faire un doute. Mais il importe de fixer le moment prcis o le contrat est parfait. Si la lgislation change dans l'intervalle qui spare l'acte notari " de la clbration du mariage, est-ce la loi nouvelle ou la loi ancienne qu'il faut appliquer? Il a t dcid que c'est la loi qui existait au jour de l'acte (2). A la vrit, le contrat ne produit pas immdiatement ses effets, il ne les produit qu' partir de la clbration du mariage ; jusque-l il peut tre modifi par les futurs poux dans les formes et sous les conditions prescrites par la loi. Mais, dans l'espce, il s'agit de savoir quelle est l'intention des parties contractantes : il faut donc se reporter au 'moment o elles ont manifest leur volont, soit par les clauses expresses du contrat, soit en s'en rfrant la loi. Quelle loi? Evidemment celle qui existe lorsque le notaire reoit l'acte ; il est absurde de supposer que les futurs.poux aient eu en vue une loi qui n'existait pas et qu'ils ignoraient. 212. Nos anciennes coutumes accordaient l'poux survivant un droit de survie; ce droit n'existe plus sous
(1) V.3y*ez les auteurs cits dam. Dalloz, Rpertoire, au mot Lois, n 253. (w) Arrt de la cour de Bastia du 4 mai 1836 (Dalloz, Rpertoire, au mct Contrat de mai-iage,. n 503).

nt LA NON-RTROACTIVIT.

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l'empire du code Napolon. Si les poux se sont maris avant la-publication du code, sans rgler leurs droits de survie par leur contrat de mariage, le survivant aura-t-il les gains de survie, bien que la loi nouvelle ne les reconnaisse plus, moins qu'ils n'aient t stipuls expressment? La jurisprudence dcide la question en faveur de l'poux et avec raison (i). En effet, !e gain de survie est un droit conventionnel; il est certain que, si les futurs poux l'avaient stipul par leur contrat de mariage, la loi ne pourrait le leur enlever; or, s'ils se marient sous une coutume qui leur donne ce droit, ils n'ont pas besoin de le stipuler, la coutume le stipule pour eux. Il y a donc une convention tacite que le lgislateur doit maintenir. C'est ce qu'ont dcid formellement les dcrets des 4 juillet et 30 septembre 1811 (art. 158 et 38) sur l'introduction du code civil dans les dpartements ansatiques et les provinces illyriennes. Faut-il appliquer le mme principe au douaire que certaines coutumes accordaient aux enfants ? La question est douteuse. On peut dire (2) que ce droit est fond uniquement sur la loi, que c'est donc une ventualit rvocable par la loi, que partant elle n'existe plus depuis la loi du 17 nivse an Ii. Nous prfrons l'opinion contraire. Les futurs poux n'auraient-ils pas pu stipuler ce douaire? En prsence d'une coutume qui l'accordait, ne sont-ils pas censs l'avoir stipul? Leur prvoyance et leur sollicitude n'ont-elles pas d se porter sur les enfants qui pourraient natre de leur union aussi bien que sur eux-mmes ? S'il y a mme motif de dcider, la dcision doit tre identique. 213. La qualit mobilire ou immobilire des biens a une grande influence dans les conventions matrimoniales. Or, la lgislation a vari sur ce point : tels biens, les rentes, jadis immeubles, sont aujourd'hui meubles ; tandis que 1(; maisons, rputes meubles sous certaines coutumes, ont repris leur nature immobilire. Si la commu(1) Voyez les arrts dans Dalloz, au mot Lois, n 256 , et au mot Contrat de mariage, n' 516 et suiv. Comparez l'arrt de la cour de cassation du 14 juillet 1863 (Dalloz, 1863, 1, 411). (2) C'est l'avis de Dalloz, au mot Lois, n 256.

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PRINCIPES GNRAU$ SUR LES LOIS.

paut se dissout sous l'empire du code Napolon, faut-il appliquer la loi ancienne ou la loi nouvelle? Il est certain que c'est la loi ancienne pour les biens que les futurs poux possdaient en se mariant. La cour de Bruxelles avait d'abord dcid le contraire, mais elle est revenue d'une opinion qui tait videmment errone (1). Ceux qui se marient sous une coutume qui rpute les rentes immeubles, et qui accorde les meubles au survivant, entendent certainement que les rentes qu'ils possdent leur restent propres ; les attribuer au survivant, ce serait dpouiller les hritiers du prdcd d'un droit qui tait dans le domaine de leur auteur. Il faut dcider la mme chose pour les biens acquis depuis le mariage, mais avant la publication du code, parce qu'il y a mme motif de dcider. La doctrine et la jurisprudence sont d'accord sur ce point. Il n'en est pas de mme d'une dernire hypothse : les biens sont acquis sous l'empire du code qui place les maisons parmi les immeubles tandis que la coutume les rputait meubles, et le contrat de mariage porte que la veuve aura la totalit des meubles et la- moiti seulement des immeubles de la communaut : lui attribuera-t-on les maisons achetes aprs la publication du code? Merlin rpond que cela ne se conoit pas. La femme invoquerat-elle la coutume titre de ,loi? Elle est abroge par le code. L'invoquera-t-elle comme convention tacite? Il ne s'agit pas de l'intention que les futurs poux avaient en se mariant, il s'agit de l'intention qu'a le mari en achetant un maison ; or, l'achetant sous lo code qui la dclare immeuble, il veut acheter un immeuble; c'est sa volont qui fait la loi. Duranton abonde dans ce sentiment (2) . Cependant la cour de cassation a dcid en sens contraire, et nous croyons qu'elle a bien jug (3). Non, ce n'est pas la
(1) Voyez les arrts dans Dalloz, au mot Contrat de mariage, n 512. 4rrt de cassation de Bruxelles du 25 juin 1830 (Jurisprucdence du RIx e sicle, 1830, 3e partie, p. 202). (2) Merlin,, Rpertoire, au mot Effet retroactif, sect. III, 3, art. 3. A 1; Duranton, Cours de droit franais, t. XlV, u 124.. (3) Arrt du 27 janvier 1840 (Dalloz, Re .ertoire, uu Hast Contrat de mariage, n 514). C'est aussi l'avis de Duver;ber, dans ec% diasertat.iou. 5U ' l'effet rtroactif des lois.

PE LA NON-R ;TRQACTIyITg.

279

volont de l'acqureur qui fait la loi, car il , mapi fies . dans son contrat de mariage une volont contraire gqr laquelle il ne lui est pas permis de revenir. Il sava..t, en achetant une maison, que ses conventions matrimonies la dclaraient meuble ; il ne dpend pas de lui de l'iPQMPbiliser. Ds lors le code civil ne peut exercer ati. une Rflue-ace sur la dcision de la question; elle est dcidge d'avance par le contrat de mariage. 214. Les droits des poux sur leurs biens sorti rgis
par leurs conventions matrimoniales, expresses on tacites, c'est--dire que la loi nouvelle n'y peut rien changer. D'aprs certaines coutumes, les conquts ne pouvaient tre alins que du consentement des deux poux ; l'article 1421 du code permet au mari de les aliner sans le concours de la femme. Est-ce la loi pouvelle ou l'ancienne coutume qui dcidera du sort des alinations que le rpa 'i fait sous l'empire du code ? La cour de Bruxelles a jug que c'est la loi en vigueur l'poque o le mariage a t contract. Il y a ici un motif de douter; c'est que

le code donne au mari le droit d'aliner seul les congqu;ts, parce qu'il est le chef de l'association conjugale; si le droit

d'aliner drive de la puissance maritale, n'en faut-il pas conclure qu'il s'agit d'une question d'tat, 4e capacit et d'incapacit ? Ds lors n'est-ce pas la loi nouvelle qu'il faut appliquer? Nous ne rpondrons pas avec Merlin que l'article 1888 dfend seulement aux futurs poux de droger aux droits rsultant de la puissance maritale sur la personne de la femme; car ce mme article prohibe aussi la drogation aux droits du mari comme the f. Toutefois, nous croyons que la cour de Bruxelles a bien jug, et il y ,a un arrt conforme de la cour de Lie (1), C'est une gaestion de rgime et non une question d'tat. Sous notre ancien droit, la femme tait aussi sous puissance mari taie, ce qui n'empchait pas certaines coutumes d'exiger son concours pour l'alination des conques : preuve qu'il s'agissait des droits de la femme cors pe ,associe, ce qui
(1) Dalloz, Rpertoire, au mot Lois, n 261; Merlin, Rpertoire,

Effet rtroactif, sect. III, 3, art. 3, u 3.

au moe

280

PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

est une question de rgime, et le rgime doit tre maintenu tel qu'il a t contract. 217.. Le code civil dclare inalinables les immeubles dotaux de la femme, quand elle est marie sous le rgime dotal ; tandis que, dans quelques pays de droit crit, la femme avait le droit de les aliner et da les hypothquer. La femme, marie sous l'empire de l'ancien droit, conservet-elle la facult d'aliner ses fonds dotaux? Il a t jug par la cour de cassation que les lois ou usages anciens formaient une clause tacite des conventions matrimoniales; que la femme tenait le droit d'aliner d'une convention, et que par suite ce droit ne pouvait pas lui tre enlev par une loi nouvelle. La doctrine est d'accord avec la jurisprudence (i). Il y a cependant des motifs de douter. Ne peut-on pas dire que le droit d'aliner ou de ne pas aliner est une question de capacit? Non, c'est une question de rgime. L'alinabilit ou l'inalinabilit des immeubles de la femme dpend des conventions matrimoniales et non de sa capacit ou de son incapacit. Ds lors, il y a un droit conventionnel que la loi nouvelle doit respecter. Le code permet aux poux de droger au principe de l'inalinabilit du fonds dotal, ce qui prouve qu'il n'est pas d'ordre public. Puisqu'il ne concerne que les biens de la femme, les conventions qu'elle fait forment la loi pour elle. 210. La question inverse est plus douteuse. D'aprs la coutume de Normandie, la femme ne pouvait pas aliner ses propres ; le code lui permet de les aliner avec le consentement du mari (art. 1428). On demande si les femmes maries sous l'empire de cette coutume pourront aliner leurs immeubles. La cour de cassation a cass un arrt de la cour de Rouen qui avait appliqu le droit nouveau. Merlin approuve cette dcision et avec raison, car c'est une question de rgime et non d'tat. Pourquoi la coutume de Normandie dfendait-elle la femme d'aliner ses propres ? Comme le dit Merlin, et comme la cour de cassation le rpte, la coutume voulait prmunir la femme
(1) Voyez les arrts et les auteurs cits dans Dalloz, au mot Lois, n 220.

DE LA NON-RTROACTIVIT.

281

contre sa faiblesse; sous le code Napolon, il arrive tous les jours que la femme commune en biens vend ses propres avec le consentement du mari, en cdant ses instances ou ses menaces ; la coutume normande donnait la femme le droit de faire annuler les alinations qu'elle aurait consenties, soit par une tendresse aveugle, soit par une crainte rvrencielle. Il s'agit donc de la con' servation des biens de la femme et non de son incapacit. Ds lors la question est dcide : les conventions matrimoniales doivent tre maintenues. Au premier abord, on pourrait croire que cette dcision est en contradiction avec la jurisprudence et la doctrine qui admettent que la femme, incapable de cautionner sous l'ancien droit, est devenue capable sous le code civil, et que la femme capable d'aliner ses propres est devenue incapable. La contradiction n'est qu'apparente. En effet, la dfense de cautionner tait une vritable incapacit qui frappait toutes les femmes : preuve que ce n'tait pas une question de rgime. Que si la femme, capable d'aliner, a besoin, sous le code civil, de l'autorisation maritale, c'est que cette autorisation est une suite directe de l'incapacit de la femme; le mari n'intervient pas pour conserver les biens de la femme, il intervient par des motifs d'ordre public : donc c'est une question de capacit et non de rgime. Il y a encore un autre motif de douter. L'inalinabilit des propres de la femme les met hors du commerce. Cela est contraire l'intrt gnral; et l'intrt de la socit ne doit-il pas l'emporter sur celui de la femme? Il est certain que le lgislateur aurait pu prohiber toute clause d'inalinabilit, et par suite dclarer alinables des biens que les conventions dclaraient inalinables . : il n'aurait enlev aucun droit acquis la femme, il aurait seulement modifi des droits conventionnels, ce qu' la rigueur il a le pouvoir de faire, quand il ne dpouille pas les citoyens d'un bien qui est dans leur domaine. Mais il ne l'a point fait ; il permet, au contraire, la femme de , _stipuler le rgime dotal, et par suite l'inalinabilit de ses fonds dotaux. Cela dcide la question. Si les poux peuvent,

212

PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

sous le code, stipuler que les immeubles de la femme seront inalinables, les conventions analogues, expresses ou tacites, qu'ils ont faites sous l'ancien droit doivent aussi tre maintenues. Si le lgislateur subordonne l'intrt gnral celui de la femine, pour l'avenir, pourquoi ne le permettrait-il pas pour le pass?
b) Transmission de droits edsis.

lit. Les droits rels se transmettaient clans l'ancien

droit par tradition ; aujourd'hui la transmission se fait entre les parties par le seul concours de consentement. Ds que le droit est transmis, il est acquis dans le sens strict du mot, c'est--dire qu'il se trouve ds ce moment dans le domaine de celui qui l'a stipul ; la loi mme ne pourrait le lui enlever, car ce serait le dpouiller d'un bien qui forme sa proprit, ce serait l'exproprier, ce qui be peut se faire, aux termes de notre constitution, que pour cause d'utilit publique, et moyennant une juste et pralable indemnit (art. 11). 21$. Le droit est-il aussi acquis l'gard des tiers? t'aprs le code civil, 'la transmission des droits rels immobiliers se fait l'gard des tiers comme entre les parties, par le seul concours de consentement (art. 1138). Il y a exception pour les donations immobilires qui doivent tre transcrites pour avoir effet l'gard des tiers (art. 939),et pour les hypothques conventionnelles et judiciaires, lesquelles doivent tr inscrites pour que le crancier puisse les opposer aux tiers (art. 2134) ; quant aux hypothques lgale- la loi en prescrit aussi la publicit, mais elle donne effet aux hypothques des mineurs et des femmes maries, alors mme que l'inscription n'a pas eu lieu (art. 2135). La loi hypothcaire belge a gnralis le principe de la publicit : les hypothques lgales sont Soumises l'inscription aussi bien que les hypothques conventionnelles (art. 81) ; les hypothques judiciaires sont _ b lies. Quant aux autres droits rels immobiliers, la loi
dt 16 dcembre 1851 veut que les actes qui constatent la

DE LA NON-RTROACTIVIT.

2F

transmission de ces droits soient transcrits pour avoir effet l'gard des tiers (art. 1r) La loi nouvelle tablissant une publicit pins large qu le code civil, la question nat de savoir si les droits rels acquis sous l'empire du code, et que le code dispensait de la publicit, y seront soumis en vertu de la loi du 16 dcembre 1851. Pour prvenir tout doute, le lgislateur e ositions disposition lui- rnm tranch la difficultar p des dis en ce qui concerne les hypothques, et implicitement en ce qui concerne les autres droits rels mmobiliets. L'article l ei des dispositions transitoires veut que les hypothques ainsi que les privilges es qui existaient sans inscription avant la publication de la loi nouvelle soient inscrits ; et les articles 9 et 10 soumettent la spcialisation les hypothques et les privilges dj inscrits. Ces dispositions transitoires ne violent-elles pas le principe de la non-rtroactivit? Le lgislateur peut rgir l pass, quand il n'enlve pas un droit acquis, dans le sens strict du mot. 1l aurait enlev un droit acquis, s'il avait aboli les hypothques judiciaires rsultant de jugements antrieurs la loi nouvelle; il aurait encore rtroagi s'il avait aboli les hypothques lgales non inscrites. A notre avis, une pareille rtroactivit et viol l'article 11 de la constitution. Mais le lgislateur a respect los droits acquis lobs l'empire du code civil : il maintient les hypothques judiciaires, il fore seulement les cranciers de les spcialiser : il maintient les hypothques et les privilges qui existaient avant la loi nouvelle sans inscription, mais en obligeant les cranciers de les inscrire. Or, le lgislateur peut toujours rgler l'exercice du droit de proprit, le soumettre a des formalits nouvelles. La doctrine le reconnat (1), et cela ne petit faire l ;objet d'un doute srieux. Il est vrai qu'en appliquant le nouveau systme de publicit mme au pass; le lgislateur lse lis intrts des cranciers. vainement dit-on qu'il dpend d'eux de remn

01 Merlin, Rpe r toire, au inot rffet retrCactij``, hect. III, g 3,

11.

ar t . C,

284

PRINCIPES (FN RAUX SUR LES LOIS.

plir la formalit de l'inscription, et que s'ils ne le font pas, ils doivent s'en prendre leur ngligence, s'ils prouvent un prjudice; ils peuvent rpondre que, sous l'empire di' code, leur droit tait l'abri de toute ngligence ; la loi altre donc leur droit, elle le diminue, elle le compromet. Il y a mme des cranciers dont le droit peut prir, sans qu'il y ait aucune ngligence leur reprocher, ce sont les incapables. Tous prouvent donc un prjudice plus ou moins grand, par suite des dispositions rtroactives do la loi nouvelle. Cependant ils n'ont pas le droit de se plaindre, car ils n'ont que leur intrt opposer au lgislateur, et l'intrt gnral remporte sur l'intrt priv. La loi belge a fait ce qu'avait fait la loi franaise du 11 brumaire an vii : la publicit qu'elle tablit aurait t incomplte, et n'aurait pas eu les avantages que le lgislateur en attend, si les hypothques lgales acquises sous le code avaient conserv leur effet sans inscription. Ce que nous disons de l'inscription des hypothques lgales s'applique la spcialisation des hypothques judiciaires (i). La doctrine consacre par la loi du 16 dcembre 1851 n'est-elle pas en opposition avec les principes universellement admis sur les formes instrumentaires ? Nous enseignons, avec tous les auteurs et avec la jurisprudence, que la loi ne pourrait, sans rtroagir, tablir des formes nouvelles pour la validit des actes reus sous la loi ancienne. Ne faut-il pas admettre la mme dcision pour l'inscription et la spcialisation? Non, car il n'y a pas mme raison de dcider. Les formalits prescrites pour la publicit des hypothques ne sont pas des formes instrumentaires : elles n'ont pas pour objet d'assurer la libre expression de la volont des parties, elles ont pour but de garantir' l'intrt des tiers. Quand il vagit de formes instrumentaires, il n'y a pas d'intrt gnral en cause ; tandis que c'est l'intrt gnral qui commande la publicit la plus complte des hypothques. Les parties qui ont observ
(1) Rapport de la commission de la Chambre sur le projet de loi hypothcaire (Recueil des documents sur la loi hypothcaire, publi par Parent, p. 169).

i'

DE LA N0N-R TROACTIVIT .

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les formes tablies par la loi pour la validit de leurs actes, ont un droit opposer au lgislateur, celui qui rsulte de l'observation de' la loi. Le crancier, au con= traire, qui a une hypothque dispense d'inscription ou de spcialisation, ne peut pas invoquer un droit; c'est le lgislateur qui le lui a donn et le lgislateur peut aussi le modifier. 119. Ce que le lgislateur peut faire, le juge le pourrait-il, dans le silence de la loi ? Nous ne le croyons pas. On n'a qu' lire les dispositions transitoires de la loi hypothcaire pour se convaincre que le lgislateur seul peut les prescrire. Il fallait dterminer un dlai dans lequel les inscriptions devaient tre prises pour conserver le rang des cranciers hypothcaires; il fallait rgler par qui se ferait l'inscription, quand l'hypothque appartient des incapables. Il est vident que ces mesures de transition ne peuvent tre prises que par le pouvoir lgislatif. Il y avait de plus examiner si l'intrt gnral devait l'emporter sur l'intrt des incapables, lequel est aussi un intrt gnral. Dans ce conflit d'intrts opposs, le lgislateur seul peut dcider lequel doit tre sacrifi. Si donc la loi du 16 dcembre 1851 n'avait pas rtroagi expressment, le juge n'aurait pas pu l'appliquer au pass. Cela prouve que le juge ne peut pas faire rtroagir la loi dans tous les cas o le lgislateur le pourrait. 220. La loi hypothcaire ne dit pas, en termes formels, que les actes translatifs de droits rels immobiliers, faits sous l'empire du code Napolon, sont dispenss de la formalit de la transcription. Mais il n'est pas douteux que telle n'ait t la volont du lgislateur ; dans les travaux prparatoires, il a t dit et rpt que la loi ne pouvait, sans rtroagir, soumettre la transcription des actes de transmission auxquels le code donnait effet l'gard des tiers sans publicit aucune: ' 0n a regrett que la loi n'et pas formul la volont du lgislateur. Nous prfrons aussi une dclaration expres se la volont tacite ; mais dans l'espce une disposition formelle tait inutile. Le lgislateur ayant prescrit des mesures transitoires qui font rtroagir la publicit quant aux privilges et hypothques,

286

PRINCIPES GNRAUX SUR, L T'S LOIS.

et ne prescrivant rien pour les actes translatifs de proprit immobilire passs sous le code, son intent;on de les dispenser de la transcription est par cela mme vidente (i). Mais est-il vrai, comme on l'a dit dans le rapport et dans la discussion, qu'il y aurait rtroactivit si le lgislateur avait dclar que les actes translatifs de droits immobiliers, faits sous le code, devraient tre transcrits pour avoir effet l'gard des tiers (2) ? Il y aurait eu rtroactivit, et mme violation de l'article 11 de la constitution, si la loi nouvelle avait annul les actes de proprit faits pr les acqureurs dont les titres n'avaient pas t transcrits. Mais si l loi s'tait borne dire qu' l'avenir aucun propritaire ne pourrait faire un acte de disposition valable l'gard des tiers, avant d'avoir transcrit, il nous parait vident qu'il n' aurait pas eu de rtroactivit. On invoque si souvent, tort et travers, le principe de la non-rtroactivit, qu'il importe de mettre le droit du lgislateur hors de toute controverse. Nous disons que la loi nouvelle aurait pu appliquer la transcription des actes translatifs_de proprit immobilire la disposition qu'elle a prise pour l'inscription et la spcialisation. des hypothques. Sur quels principes s'est-oh fond pour faire rtroagir l publicit en matire d'hypothques? Sur la doctrine des auteurs dont l'autorit est la plus grande en cette matire. Ce Encore que les droits qui rsultent des contrats, dit Merlin, soient lors de l'atteinte de la loi postrieure, la loi postrieure n'en peut pas Moins, pour ravenir, en subordonner l'exercice telles formalits, telles diligences telles conditions q ;il l i plan, .pourvu que ces formalits, cs diligences et ces conditions ne dpendent point d'vnements o d faits trngers la volont des parties auxquelles elle ls impose, ou, en d'autres termes, pourvu qe ces parties ne puissent imputer ji' leur propre incurie la gti'elles prouvent par l'inaccomplissement de ces orinlits, de ces diligences, de ces con(11 MartQti, Ds pri ilgges et hypothc/il e te lar, ne) 143. t2) Parent, Discussions de la loa hypothcaire, p. 169, 62, 526 et suiv.

D1 LA 1`NON-RtROACTITtT1 .

"en

Merlin cite comme exemple les substitutions M gcommissaires ; la loi ne pourrait pas priver de son droit le substitu n ou connu lors de l'ouverture de la substitution; puisque ce serait lui enlever un droit qui ds lors eSt dans son domaine ; elle ne pourraitpas mme priver de Son expectative celui dont le droit n'tait pas encore ouvert, mais elle pourrait trs-bien l'obliger transcrire son titre pour lui donner effet l'gard des tiers. Merlin ne le dit que pour le cas d'expectative ; les principes sont les mmes pour le cas o le droit est dj ouvert. Meyer pose le mme principe, et il en donne la raison, c'est l'utilit gnrale (1). Nous avons une autorit plus grande que celle de ces minents jurisconsultes, c'est l'autorit du lgislateur belge. Il aurait pu appliquer la transcription ce qu'il dit de l'inscription des hypothques; parce qu'il y a identit absolue de raison. S'il n'y a pas de droit acquis pour le crancier hypothcaire; il n'y en a pas davantage pour le propritaire, car l'un et l'autre ont un droit rel qui est dans leur domaine. Si le lgislateur peut, sans enlever un droit acquis; soumettre les hypothqus l'inscription; quoique la loi ancienne leur donne effet sans publicit, il peut aussi soumettre les actes translatifs de proprit la transcription; bien que le code leur donne effet l'gard cies tiers sans publicit. Que si l'on admet qu'il y a droit acquis pour les propritaires, il faut dire aussi qu'il y a, . droit acquis pour les cranciers hypothcaires. Il y a plus. La position du crancier hypothcaire que l'on oblige inscrire son titre ; est bien plus dsavantageuse que ne le serait la condition du propritaire que l'on obligerait de transcrire le sien; car l'hypothque -n'a, eri gnral, d'autre effet que celui qu'elle produit a, l'gard des tiers : donc quand la loi subordonne cet effet une formalit nouvelle, elle compromet le droit mme du crancier. l n'en est pas de mme d'une loi qui obligerait les-propritaires trans,crire leur titre. Alors mme qu'ils ne le transcriraient pas, ils n'en resteraient pas moins propritaires, ils n'at1
litions.
Ir 11.

(1) Merlin, Rpertoire, au mot Effet rtroactif, sect. IIl,

3,

art. 3,.

^ 85

PRINCIPES GNeRAUX SUR LES LOIS.

raient pas moins le droit de jouir, d'user et d'abuser ; ils conserveraient mme le droit d'aliner ; seulement l'alination n'aurait aucun effet l'gard des tiers, tant qu'ils n'auraient pas fait la transcription. Notre conclusion est que si le lgislateur peut, sans rtroagir, imposer l'inscription aux cranciers hypothcaires, il peut, plus forte raison, imposer la transcription aux propritaires.
c) Bail.

chose loue, l'acqureur pouvait expulser le fermier ou le locataire; le code civil (art. 1743), au contraire, l'oblige d'entretenir le bail, s'il est authentique ou s'il a date certaine. Un bail a t fait avant la publication du code ; la chose loue est vendue sous l'empire de la loi nouvelle : faut-il appliquer l'article 1743? La cour de Dijon l'a fait. Elle reconnat qu'en appliquant le code 'aux baux antrieurs, elle leur donne un effet qu'ils n'auraient pas eu sous l'ancien droit ; mais il n'en rsulte pas, dit-elle, que la loi nouvelle rtroagisse; car ce n'est pas le droit du bailleur qui est en cause, c'est celui de l'acheteur; or, celui-ci a achet sous le code civil qui ne lui permet pas d'expulser le preneur ; et, sachant qu'il doit maintenir le bail, il aura pay son prix en consquence. L'quit comme le droit demandent donc que la loi nouvelle reoive son application (1). Merlin critique cet arrt, et les auteurs se sont rangs _ de son avis. Il y a une considration qui est dcisive. Le bailleur peut stipuler, d'aprs l'article 1743, que le bail sera rompu en cas de vente ; s'il le peut sous le code, il l'a pu aussi sous l'ancien droit, et il l'a fait, alors mme que le bail n'aurait pas renferm de clause expresse cet gard ; il tait inutile de le dire, puisque la loi le disait pour lui. Donc le droit d'expulser est un droit conventionnel et, comme tel, il doit tre maintenu par le juge, sous
rtroteL ,

221. Dans l'ancien droit, quand le bailleur vendait la

(1) Arrt du 29 prairial an xin ( Merlin , Rpertoire, au mot effet aect.. J.U,. 3, art, 3, n 6).

DE LA NON-RTROACTIVIT.

289

l'empire du code. Pourquoi l'acqureur pouvait-il expulser le preneur sous l'ancienne lgislation? Parce que le preneur n'avait qu'un droit personnel. Le code lui donne un des caractres du droit rel, puisqu'il lui permet d'opposer son bail un tiers. Conoit-on qu'un contrat qui, au moment o il est form, n'engendre qu'un droit personnel, produise un droit rel, en vertu d'une nouvelle loi? La rtroactivit serait vidente. La considration d'quit qui a entran la cour de Dijon, n'est pas mieux fonde. En effet, le bailleur qui vend la chose loue, et celui qui l'achte devaient savoir que l'acheteur n'aurait pas le droit d'expulser le preneur, puisqu'il y avait une clause du bail qui le dfendait ; ds lors le prix aura t fix en tenant compte de ce fait. Une chose est certaine, comme le dit Merlin, c'est que l'ancienne loi a d influer sur la fixation du loyer. Ds lors, il serait injuste de modifier les conventions des parties. Cependant il est vrai de dire, avec la cour de Dijon, que le lgislateur aurait pu rtroagir. Le droit d'expulser le fermier est contraire l'intrt gnral; le lgislateur aurait donc pu l'abolir d'une manire absolue, mme pour le pass. Il aurait enlev au bailleur le droit de vendre, avec facult pour l'acqureur de rompre le bail, mais il pouvait lui enlever ce droit, puisqu'il s'agit seulement du mode d'exercer la proprit, et _-la loi peut toujours rgler l'exercice d'un droit dans l'intrt de la socit. Et si le lgislateur avait interdit d'une manire absolue le droit d'expulser, le juge aussi aurait d appliquer la loi nouvelle au pass, puisqu'il n'aurait fait qu'excuter la volont du lgislateur. Mais le code ne prohibe pas l'expulsion d'une manire absolue ; il permet, au contraire, au bailleur de stipuler que le bail sera rompu par la vente. Ds lors, on ne peut plus dire que la loi nouvelle est d'intrt gnral et que, comme telle, elle doit rgir le pass. Le lgislateur permet de subordonner l'intrt de la socit aux convenances des parties ; par suite, le juge doit maintenir leurs conventions pour le pass aussi bien que pour l'avenir. 222. Le bail fait par l'usufruitier donne lieu une

290

PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

question plus douteuse. D'aprs l'ancien droit, le bail cessait de plein droit la mort de l'usufruitier; tandis que le code civil maintient le contrat, dans les limites d'un bail d'administration, c'est--dire pour une priode de neuf ans (art. 595, 1489) . Est-ce la loi nouvelle qu'il faut appliquer, quand l'usufruit a t constitu avant la publication du code? Si le bail est antrieur au code, il n y a aucun doute ; le contrat n'a t fait que pour la vie de l'usufruitier ; le juge ne peut pas tendre la dure .du bail, contre la volont des parties contractantes, sans porter atteinte un droit c onventionnel. Mais que faut-il dcider, s . le bail a t fait depuis la publication du code ? Ici il y a une raison de douter. Ne peut-on pas dire qu'un contrat fait sous l'empire de la loi nouvelle doit tre rgi par cette loi? Cependant la cour de Paris a dcid que le code Napolon ne pouvait tre appliqu sans rtroactivit, sans porter atteinte des droits acquis (1). Tel est aussi l'avis de Proudhon (2). Nous croyons que la cour de Paris a bien jug. La question doit tre dcide, non par le contrat de bail, mais par l'acte constitutif de l'usufruit. Il s'agit de savoir quels baux l'usufruitier peut faire; or, les droits de l'usufruitier sont rgis par l'acte qui tablit l'usufruit, donc par la loi qui est en vigueur au moment o l'usufruit est constitu. Est-ce dire que le lgislateur n'aurait pas pu rgir le pass, comme semble le croire la cour de Paris? A la rigueur, il aurait pu modifier les baux faits sous l'ancien droit, car l'intrt gnral s'oppose e que les fermiers soient expulss avant la fin de leur bail. Il est vrai que ce serait modifier un droit conventionnel; mais la loi le peut, quand l'intrt de la socit l'exige. A plus forte raison le lgislateur aurait-il pu dire que les baie faits par l'usufruitier aprs la publication du code seraient rgis par la loi nouvelle. Il est vrai qu'il aurait encore ls un intrt, et mme un droit conventionnel du nu propritaire; car celui-ci a, en vertu de l'acte constitutif de l'usufruit,

de 1842).

(1) Arrt du 18 aot 1825 (Dalloz, Rpertoire, au Mot Lois, n 264. (2) Proudhon, Trait sur l'tat des personnes, t. I ' p. 73 et suiv. Ociitifill

re-B

$011-Ri'BA.M3TIVITi.

201

le ,boit de Fentrer dans la jouissance de sa chose, la

mort de, l'usufruitier, alors mme qu'elle serait occupe par red Or. Mais, encore une fois, le lgislateur le pourrait faire . sans violer l'article 11 de la constitution ; il drogerait au principe de la non-rtroactivit, mais ce principe ne le lie que dans les limites de l'article 11. Quant au juge, il ne le peut pas, car il est li, lui, par l'article 2 du code civil ; il ne peut pas porter atteinte un droit conventionnel, moins que la loi ne rtroagisse expressment, car il faut une loi pour que le juge puisse droger au principe de la non rtroactivit.
N

4. RSOLUTION DRS CONTRATS.

423, 1.,a rsolution des contrats est rgie par la vo-

lont des parties contractantes, aussi bien que l'effet qu'ils

produisent. On peut dire que la rsolution est un effet de la convention. Peu importe que l'attention des parties se soit porte sur les causes qui. pourront amener la fin de leurs relations; elles n'ont pas besoin de prvoir toutes les ventualits, puisque le lgislateur a pris ce soin pour elles. Comme le dit l'article 1135 du code civil, les conventions obligent non-seulement ce qui est exprim, mais encore toutes les suites que l'quit, l'usage ou la loi donnent l'obligation d'aprs sa nature. eD La rsolution est done cense stipule, .conformment la loi, aussi bien que les autres suites des contrats. Ce que nous disons de la rsolution s'applique aussi la rvocation. Il n'y a qu'une diffrence de termes, qui n'exerce aucune influence sur les droits des partis : l'un s'entend plus particulirement des contrats titre onreux, et_ l'autre des donations, mais les principes qui les rgissent sont les mmes. La loi nouvelle ne disposant que pour l'avenir, ne peut pas rgir les causes de rsolution des contrats faits sous l'empire de la loi. ancienne. Ce principe nous parat incontestable ; cependant il a donn lieu, dans son application, de nombreuses difficults. 224. L'article 1978 du code civil porte que le seul dfaut de payement des arrrages d'une rente viagre

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

n'autorise pas le crdirentier demander le rembourse.. ment du capital. Faut-il appliquer cette disposition aux contrats faits avant la publication du code, sous nne loi qui autorisait la rsolution pour cette cause ? La jurisprudence est divise (1). Nous croyons que la question doit se dcider d'aprs le principe que nous venons de poser, et sans distinguer si la rsolution a t demande sous l'empire de l'ancienne lgislation, ou si elle l'est sous le code civil. Il s'agit d'un droit conventionnel; ds lors le juge ne peut, sans rtroagir, le modifier en vertu de la loi nouvelle. Les parties peuvent droger l'article 1978; elles peuvent convenir que si le dbirentier ne paye pas les arrrages, il devra rembourser le capital. Si la rsolution stipule sous le code est maintenue, pourquoi ne maintiendrait-on pas la stipulation faite avant le code? Le lgislateur, aprs avoir dclar le contrat rsoluble, le dclare ensuite non rsoluble, mais il n'entend pas lier les parties; il prvoit et prsume leurs intentions, en leur permettant d'avoir une volont contraire. Peut-on dire que les auteurs du code civil ont prtendu expliquer ce que les parties ont voulu avant sa publication ? Cela n'aurait pas de sens : le lgislateur prsume ce que les parties contractantes voudront l'avenir, mais non ce qu'elles ont voulu dans le pass. Notre opinion est celle de Mailher de Chassat, et elle tend prvaloir dans la jurisprudence (2). 22.7). Le droit ancien prononait la rvocation des donations pour des causes que le code civil n'admet plus. D'aprs le code, les donations en faveur du mariage no sont pas rvocables pour cause d'ingratitude. La femme marie avant le code, et qui depuis obtient la sparation de corps pour svices et mauvais traitements, peut-elle demander la rvocation des libralits qu'elle avait faites son mari par le contrat de mariage? La cour de cassation lui a reconnu ce droit, et avec raison; car les donations faites sous l'ancien droit taient des contrats rvocables ; le jugo ne peut pas en faire des contrats
(1) Voyez les arrts dans Dalloz, Rpertoire, an mot Lois, n 274. (2) Mailher de Chassat, Commentaire approfondi, t. II, p. 250.

DE LA NON-RTROACTIVIT.

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irrvocables, ce serait dnaturer des droits conventionnels. Vainement dirait-on que la femme n'a pas song la rvocation pour cause d'ingratitude, lorsqu'elle a ,fait une libralit son futur conjoint ; que par suite il n y a pas de clause tacite de rvocation. Non, certes, elle n'y a point song, mais le lgislateur y a song pour elle. Vainement encore dirait-on que le lgislateur . aurait pu dclarer les donations irrvocables, mme pour le pass : il aurait pu le faire, en ce sens qu'il n'est pas li par l'article 2 du code; mais le juge est li par cet article; le juge ne peut donc pas ce que peut le lgislateur; il ne peut que ce que veut la loi ; or, il n'y a aucune raison d'intrt gnral qui puisse engager le lgislateur rgir le pass en cette matire; ds lors, s'il ne l'a pas fait expressment, le juge ne peut pas admettre qu'il l'ait voulu (i) 226. L'article 912 du code civil porte que le dbiteur d'une rente constitue en perptuel peut tre contraint au rachat, s'il cesse de remplir ses obligations pendant deux ans. Sous l'ancienne lgislation, cette cause de rsolution n'existait pas. On demande si le dbiteur d'une rente constitue avant la publication de la loi nouvelle peut tre contraint en rembourser le capital, lorsque, sous l'empire du code, il cesse pendant deux ans d'en acquitter les arrrages. Cette question fameuse, dit Merlin, est aujourd'hui invariablement rsolue dans le sens affirmatif.. La cour de Turin commena par adopter la ngative. Chabot dfendit cette opinion avec beaucoup de force, en se fondant sur le principe que les effets des contrats se rglent par la loi du temps o ils sont passs. Merlin ne conteste pas le principe, mais il prtend qu'il est modifi par cet autre principe, non moins constant, que le lgislateur peut imposer celui qui a un droit conventionnel une condition nouvelle qu'il dpend de lui d'accomplir. Telle est la condition tablie par l'article 1912; si le dbiteur ne remplit pas ses obligations pendant deux ans, il ne doit imputer qu' sa propre incurie la perte qu'il prouve, puisqu'il dpendait de lui de remplir la condition que la loi
(1) Voyez les arrts dans Dalloz, Rpertoire, au mot Lois, nos 297-299. 1. 19

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

nouvelle tablit pour le maintien de son droit (i). Cette opinion a t consacre par de nombreux arrts, et elle est adopte par la plupart des auteurs (2). Nous admettons le principe pos par Merlin, en ce sens que le lgislateur peut imposer une condition nouvelle pour l'exercice d'un droit n d'une convention antrieure ; mais il nous semble que le grand jurisconsulte en fait une fausse application (3). Lorsque, dans l'intrt des tiers, le lgislateur soumet les hypothques la publicit, il peut tendre cette formalit nouvelle au pass, parce qu'il est toujours en son pouvoir de rgler et de modifier l'exercice des droits, quand l'intrt gnral l'exige. Mais s'agit-il, dans l'article 1912, d'une formalit nouvelle pour le maintien d'un droit? Non, certes. Il s'agit de la rsolution d'un contrat. Le code admet une nouvelle cause de rsolution. Donc la question est de savoir si les causes de rsolution des contrats sont rgies par la loi nouvelle ou par la loi ancienne. Cette question n'en est pas une : tout le monde est d'accord pour appliquer la loi du contrat. Y a-t-il d'autres raisons qui justifient l'opinion gnralement suivie? La cour de cassation dit, dans son arrt du 5 juillet 1812, qu'il est toujours dans la puissance du lgislateur de modifier pour l'avenir le mode d'excution des contrats. La cour de Rouen dit aussi que le lgislateur est toujours le matre d'imposer la ngligemce du dbiteur telle peine qu'il juge convenable (4). Sans doute le lgislateur le peut; mais le juge le peut-il quand le lgislateur n'a pas expressment dclar qu'il entendait rgir le pass? Telle est la vritable difficult. Eh bien, dans le silence de la loi, le juge ne peut que ce que le lgislateur est prsum vouloir. Or, nous le demandons, o est la raison qui puisse engager le lgislateur introduire une nouvelle cause de rsolution dans les contrats faits sous l'empire d'une loi ancienne? Nous n'en connaissons qu'une seule
(1) Merlin, Rpertoire, au mot Effet rtroactif, sect. III, 3, art. 3, no 11. (2) Voyez la jurisprudence dans Dalloz, Rpertoire, au mot Lois, n 273. (3) C'est la remarque de Marcad, Cours lmentaire de droit civil, t. Ier, p. 43. . (4) Arrt du 27 fvrier 1829 (Dalloz, au mot Lois, n 295).

DE LA NON-RTROACTIVIT.

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qu'il pourrait invoquer, c'est l'intrt gnral. Merlin parle des nouveaux besoins de la socit ; la cour . de Bruxelles dit " que l'article 1912 tend coordonner le tout dans un nouveau systme gnral qu'il tablit dans l'intrt gnral de l'Etat, en y adaptant .les choses particulires qui, sans cela, ne seraient pas en harmonie avec le systme gnral (1). 1, Tout cela est bien vague. Qu'est-ce que cet intrt de l'Etat et ces besoins nouveaux de la socit? On le cherche vainement. Il y a une preuve dcisive qu'il n'y a aucun intrt social en cause, c'est que les parties contractantes peuvent droger l'article 1912, et dclarer que le contrat ne sera pas rsolu par le seul dfaut de payement des arrrages pendant deux ans. Puisque les parties peuvent revenir l'ancien droit, malgr l'article 1912, il est certain que la loi nouvelle n'est pas d'intrt gnral. Il s'agit tout simplement d'une clause que le lgislateur sous-entend dans un contrat, en supposant que telle est l'intention des parties ; mais le lgislateur prsume ce que les parties voudront dans l'avenir, et non ce qu'elles ont voulu, et il leur permet de vouloir le contraire de ce qu'il prsume. O donc serait la raison pour dclarer rsoluble dans le pass un contrat que les parties ont voulu faire non rsoluble et qu'elles peuvent encore faire non rsoluble pour l'avenir (2) ? Non, dit M. Duvergier, on ne peut pas invoquer ici la loi du contrat ; cette loi rgle, la vrit, les effets ordinaires des conventions, mais non les consquences qui rsultent de l'infraction de l'une des parties. Conoit-on que le dbirentier songe, au moment o il contracte, au cas o il manquerait ses engagements? Ne serait-ce pas dire qu'il se rserve d'y manquer? Cela est absurde (3). Nous avons rpondu d'avance l'objection. Non, videmment,
(1) Arrt de la cour suprieure de Bruxelles, du 8 mai 1820, sigeant comme cour de cassation. La jurisprudence des cours de Belgique est toujours dans le mme sens. Voyez arrts de la cour de Bruxelles du 30 octobre 1852 (Pasicrisie,1853,2, 28), et de la cour de Lige.,du 9 dcembre 1852 (Pasicrisie, 1853, 2, 197). (2) C'est la remarque de Valette sur Proudhon (Trait sur l'tat des personnes, t. I P1 , p. 67). (3) Duvergier, Trait du prt intrt, n 359.

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les parties ne pensent pas, en contractant, qu'elles manqueront leurs engagements; cependant elles doivent prvoir que cela pourra arriver, puisque cela arrive tous les jours. Dans cette prvision, ne faut-il pas qu'elles sachent quelles seront les consquences de l'inaccomplissement de leurs obligations? Souvent elles les crivent dans leurs contrats : preuve qu'elles y songent. Mais elles n'ont pas besoin de les crire ; le lgislateur le fait pour elles, et ces clauses tacites ont le mme effet que les clauses expresses. Ds lors il s'agit de droits conventionnels que le lgislateur doit respecter et qu'il est prsum respecter, p uisqu'il n'a aucune raison de les altrer.
N 5.
PREUVE, EXCUTION ET PROCDURE.

227. Les auteurs s'accordent enseigner que le mode d'excution des contrats est rgl, non par la loi qui tait en vigueur quand les parties ont contract, mais par celle qui existe au moment o elles procdent l'excution de leurs conventions (1). Ce principe est fond en raison. Ce ne sont pas les parties qui excutent, c'est la pissance publique qui leur prte son appui pour obtenir l'excution force des obligations qui rsultent des contrats. Or, ds que l'Etat intervient, c'est lui rgler les conditions sous lesquelles il veut intervenir, ainsi que les formes de son intervention. Cela est de droit public et non de droit priv. Ds lors les parties n'ont aucun droit opposer au lgislateur, quand il modifie le mode d'excution des contrats. Elles pourraient tout au plus invoquer leur intrt, mais l'intrt priv cde devant le droit de l'Etat. 228. Un contrat a t pass en la forme authentique, sous la coutume de Paris, laquelle ne permettait au crancier de le mettre excution contre les hritiers du dbiteur qu'aprs l'avoir fait dclarer excutoire contre eux par un jugement. Le code civil change le mode d'excution ; aux termes de 'l'article 877, les titres excutoires contre
(1) Merlin, Rpertoire, au mot Efet rtroactif,
sect. III. 3

10.

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29'

le dfunt sont pareillement excutoires contre l'hritiez personnellement. Il a t jug par la cour de Paris que le crancier pouvait se prvaloir de la loi nouvelle (1) . 229. L'application du principe souffre quelque dif cuit quand il s'agit de la contrainte par corps. Il a t jug qu'un tranger pouvait tre arrt en vertu de la loi du 10 septembre 1807, pour une dette contracte avant qu'elle ft publie (2). Il y avait un motif de douter : l'tranger ne pouvait-il pas dire qu'il avait contract sous l'empire d'une loi qui lui assurait la libert de sa personne, et qu'il n'aurait pas contract, s'il avait prvu qu'il engagerait sa libert? Cela peut tre trs-vrai, mais cela n'empche pas le lgislateur d'introduire un mode d'excution qu'il croit ncessaire pour garantir les droits des indignes, et d'appliquer ce nouveau mode au pass. C'est prcisment parce que la libert est en cause, que la loi nouvelle est d'ordre public ; ds lors, elle doit rgir le pass aussi bien que le prsent. 1 Mais aussi il faut dcider que si une loi nouvelle abolit la Lontrainte par corps, elle profite aux dbiteurs qui, en vertu de la loi ancienne, y taient soumis. Nous sommes tonns que M. Duvergier soutienne le contraire (3). Sans doute, les parties ont contract sous la foi d'une loi qui autorisait le crancier emprisonner son dbiteur. Est-ce dire que le crancier ait un droit l'emprisonnement que le lgislateur ne puisse lui enlever? Si le lgislateur abolit la contrainte par corps, c'est qu'il nie qu'il y ait un droit sur la libert du dbiteur. Et l'on veut que sous une loi qui proclame que le dbiteur n'engage pas sa libert, un crancier puisse incarcrer son dbiteur ! Autant vaudrait dire que si une loi abolissait l'esclavage, elle laisserait les esclaves dans les fers ! Il n'y a pas de droit contre la libert. 230. Les modes de preuve sont rgis par la loi qui
au mot Lois, n 362).
(1) Arrt de la cour de Paris du 9 vendmiaire an xi (Dalloz, Rpertoire, (2) Arrt de la cour de cassation du 22 mars 1809 (Dalloz, au mot Cau(3) Duvergier, Dissertation sur l'effet rtroactif des lois.

tionnement, n 55i).

298

PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

tait en vigueur lors du contrat (1). C'est un droit conventionnel, qu'une loi nouvelle ne peut modifier que pour l'avenir. Cela ne fait pas de doute quand le mode de preuve ne concern que. l'intrt des parties. L'article 1325, qui tablit des formalits nouvelles pour la validit des crits constatant des conventions synallagmatiques, ne peut tre appliqu aux contrats faits avant la publication du code civil (2). Nous croyons que le lgislateur lui-mme n'aurait pu dclarer cette disposition applicable aux crits rdigs sous la loi ancienne car en privant les parties d'une preuve lgale, de la seule preuve qu'elles avaient, il leur enlverait indirectement les droits qu'elles tenaient de leur contrat, puisqu'elles seraient dans l'impossibilit d'en fournir la preuve. Mais que faudrait-il dcider si le lgislateur prohibait d'une manire absolue la preuve testimoniale, en se fondant sur le danger des faux tmoignages? Pourrait-il, au nom de l'intrt gnral, au nom de la moralit publique, interdire la preuve par tmoins, mme pour le pass? Nous ne le croyons pas ; si l'intrt gnral domine ear l'intrt priv, il s'arrte l o il rencontre un droit ; or, faute de preuve, le droit peut prir. Donc enlever la preuve, c'est enlever le droit. Cela dcide la question. 231. Il ne faut pas confondre les modes de preuve avec les formes tablies par une loi nouvelle pour administrer la preuve en justice. Les formes tiennent la procdure, elles sont de droit public, et partant le lgislateur les peut toujours -modifier. Cela ne veut pas dire que la loi nouvelle puisse annuler les actes faits sous l'empire de la loi ancienne. A la rigueur, sans doute, le lgislateur le pourrait, puisque en cette matire il n'y a pas de droit acquis, pas de droit de domaine ; mais le lgislatenr ne doit pas faire tout ce qu'il peut. C'est le cas d'appliquer le principe que les actes conformes la loi doivent tre maintenus, non-seulement dans l'intrt des particuliers, mais aussi
cr)sie, 15:0. 1, 195.
(1) Arrt de la cour de cassation de Belgique du 16 mars 1850 (Pasi-

(2) C'est l'opinion gnrale. Voyez les auteurs cits dans Dalloz, Rper

toire, au mot Lois, n o 335, et la jurisprudence (ibid., no 2^0).

DE LA NON-RTROACTIVIT.

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pour s uvegarder l'autorit de la loi. Quant aux actes nouvex, ils doivent se faire dans les formesres ue P q crit la loi qui existe lorsqu'ils sont faits. De nombreux arrts A l'ont dcid ainsi; nous nous bornerons citer l'arrt de la cour de cassation du 23 fvrier 1807, rendu t sur les conclusions de Daniels. Le code civil rgle les formes dans lesquelles doit se faire la preuve de la lsion, lorsque le vendeur attaque une vente de ce chef (art. 1678, 1679). Faut-il que le demandeur les observe, alors que la vente a t faite avant la publication de la loi nouvelle? L'affirmative ne souffre aucun doute (1). Le code de procdure contient cependant une disposition qui semble contredire le principe formul par la cour de cassation, u que dans la rdaction des actes on doit toujours suivre les formes prescrites par les lois alors en vigueur. r Aux termes de l'article 1041, tous procs qui seraient commencs depuis le l et' janvier 1807 devaient tre instruits conformment aux dispositions du nouveau 9Y code ; ce qui signifie bien clairement, dit Merlin, que dans les procs commencs avant cette poque on continuerait de suivre les formes prescrites par les lois anciennes. L'article 1041 est-il l'application d'un principe gnral en matire de procdure, ou est-ce une exception? Meyer vut que ce soit une rgle. La procdure, dit-il, ne peut tre un assemblage incohrent d'actes entre lesquels il n'y aurait aucune connexit ; elle doit, au contraire, et sa na ture mme l'exige, faire driver les actes subsquents de ceux qui les prcdent, et dont ils ne sont que le dveloppement ; il serait donc absurde d'introduire une nouvelle forme dans des causes dj pendantes, et de dduire des premiers actes de la cause des consquences qui ne pouvaient y tre contenues, qui mme ne pouvaient tre prvues (2). Rien de mieux, comme conseil de prudence adress au lgislateur, et tel est aussi l'esprit dans lequel a t port l'article 1041. Il n'en est pas moins vrai que c'est une exception ; en l'absence d'une disposition ex(1) Merlin, Rpertoire, au mot Effet rtroactif, sect. III, 7, n' 1 et 2; Dallez, Rpertoire, au mot Lois, nos 335-337.

(2) Meyer, Principes sur les questions transitoires, p. 13, 14, 30.

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

presse, le juge devrait appliquer la loi nouvelle. Vainement invoquerait-on le principe de la non-rtroactivit. Ce principe suppose des droits appartenant aux parties en cause ; et peut-il tre question d'un droit qu'auraient les plaideurs de suivre telles formes plutt que telles autres? C'est l'opinion de Chabot (1), et elle est partage par Merlin.
N

6.

PRESCRIPTION.

232. La prescription, quand elle est accomplie, forme un droit acquis, dans le sens strict du mot. Quand il s'agit d'une prescription acquisitive, la chose est entre dans le domaine de celui qui l'a acquise par la possession ; et une loi nouvelle ne pourrait lui enlever ce droit sans violer la proprit. S'agit-il d'une prescription extinctive, le dbiteur est libr ; une loi nouvelle ne pourrait donner au crancier une action qui est teinte, sans enlever au dfendeur une partie de ses biens. C'est dire que le lgislateur lui-mme ne peut revenir sur une prescription acquise. L'article 691 du code civil consacre une application de ce principe ; il dcide que la possession mme immmoriale ne suffit plus pour tablir des servitudes discontinues ou non apparentes ; mais il a soin d'ajouter que l'on ne peut pas , attaquer les servitudes de cette nature dj acquises par la prescription dans les pays o elles pouvaient s'acqurir de cette manire. 233. Les prescriptions commences forment-elles un droit acquis que le lgislateur et le juge doivent respecter? Tant que la prescription n'est pas acquise, il est vident que le possesseur et le dbiteur n'ont pas un droit qui soit dans leur domaine ; le lgislateur peut donc rgler les prescriptions commences, comme il l'entend, sans lser un droit de proprit. Il faut dire plus. Dans le silence de la loi nouvelle, le juge doit l'appliquer au pass; le lgislateur rgit le pass, en cette matire, par cela seul qu'il ne limite pas expressment ses dispositions l'avenir. En
(1) Chabot, Questions transitoires, au mot Rescision, n 3 (t. III, p. 154).

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effet, la prescription est, par son essence, d'intrt public. La prescription acquisitive dpouille le propritaire dans l'intrt des tiers possesseurs, c'est--dire dans un intrt rl, gnral. De mme, la prescription extinctive dpouille le crancier, toujours dans un intrt social, afin de mettre fin aux procs. Ceux contre lesquels la prescription court, comme ceux au profit desquels elle court, n'ont donc pas de droit invoquer contre une loi nouvelle : car ce n'est pas leur droit que le lgislateur rgle, c'est le droit de la socit. De l suit que le juge doit appliquer la loi nouvelle aux prescriptions commences, parce que telle est la volont du lgislateur. Nous appliquons ce principe l'usucapion aussi bien qu' la prescription extinctive. M. Duvergier tablit une distinction qui, au premier r abord, parait trs juridique. Le possesseur qui a commenc prescrire, s'il n'a pas un droit acquis, a du moins une de ces expectatives graves devant lesquelles la loi nouvelle s'arrte comme devant un` droit complet. Celui en faveur duquel court une prescription extinctive, ne fait rien pour sa libration, et le crancier ne fait rien pour la conservation de son droit. Le lgislateur n'a donc rien respecter. Tandis que le possesseur fait des actes nergiques, ritrs, qui dmontrent une volont ferme et persvrante d'acqurir ; il serait injuste qu'une loi nouvelle lui enlevt le fruit de son activit (1) . La distinction est plus ingnieuse que solide. -Dans l'usucapion proprement dite, ce n'est qu'une pure hypothse laquelle la ralit donne le plus souvent un dmenti. Le possesseur est de bonne foi, c'est--dire qu'il se croit propritaire. Comment donc peut-on prtendre qu'il fait des efforts pour le devenir? Aprs tout, c'est moins dans l'intrt du possesseur, que dans l'intrt gnral que la loi organise la prescription; ds lors, il appartient toujours au lgislateur de modifier les conditions des prescriptions commences, si l'intrt de la socit l'exige. 234. L'article 2281 du code civil parait . contraire au principe que nous venons de poser et qui est gnrale(1) Duvergier, Dissertation sur l'effet rtroactif des 1oix.

302

PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

ment admis. Il veut que les prescriptions commences avant la publication de la nouvelle loi soient rgles conformment aux lois anciennes. Est-ce une application du principe de la non-rtroactivit? Bigot-Prameneu, l'orateur du gouvernement, le dit dans l'expos des motifs du titre de la Prescription. u C'est surtout en matire de proprit, dit-il, que l'on doit viter tout effet rtroactif : le droit ventuel rsultant d'une prescription commence ne peut pas dpendre la fois de deux lois, de la loi ancienne et du nouveau code. Or, il suffit qu'un droitventuel soit attach la prescription commence, pour que ce droit doive dpendre de l'ancienne loi, et pour que le nouveau code ne puisse pas rgler ce qui lui est antrieur. e, L'orateur du gouvernement ne s'est pas aperu que le texte mme de la loi dont il exposait les motifs . contredisait sa doctrine. En effet, l'article 2281 ajoute : u Nanmoins les prescriptions commences, et pour lesquelles il faudrait encore, suivant les anciennes lois, plus de trente ans compter de la publication de la loi nouvelle, seron accomplies par le laps de trente ans. r Si la prescription commence formait un droit acquis, comme le dit BigotPrameneu, la loi ancienne devrait tre applique en tout. Cependant le lgislateur la modifie ; c'est donc qu'il croit qu'il n'y a point de droit acquis en cette matire. L'article 691 est conu dans le mme sens ; il maintient les servitudes dj.acquises par la prescription, quand elles sont discontinues ou non apparentes ; il pro s crit par cela mme toute possession commence; il ne regarde donc pas une pareille possession comme un droit acquis. Qu'est-ce donc que la disposition de l'article 2281? Elle n'a pas pour objet de maintenir des droits acquis; le texte mme du code le prouve. C'est une de ces mesures que le lgislateur prescrit pour mnager la transition d'un ancien ordre de choses un nouveau. Question de prudence lgis= lative. Mais gardons-nous de transformer une disposition transitoire en une rgle de droit. L'article 2281, loin d'tre un principe, est une exception aux vrais principes. Il a donn lieu bien des difficults, que nous examinerons au titre de la Prescription.

DL LA NON-RTROACTIVITI
N 7. HRDIT.

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234. Les successions non ouvertes ne donnent aucun

droit l'hritier ni au lgataire. C'est une simple esprance que la volont de l'homme peut anantir d'un instant l'autre ; plus forte raison le lgislateur le peut-il. Comme il est en prsence, non d'un droit, mais d'une expectative rvocable, il peut rgler la transmission des biens par voie d'hrdit comme il l'entend, en ne consultant que l'intrt social, qui est seul en cause. Cela est lmentaire. Il faut toutefois faire une exception pour la succession tablie par contrat, que nous appelons institution contractuelle. Elle drive d'un contrat ; il faut donc appliquer la loi qui rgit les contrats. L'institution contractuelle est irrvocak ble, en ce sens que la qualit d'hritier accorde au donataire ne peut pas tre rvoque par le donateur. Ds lors une loi nouvelle ne pourrait pas la lui enlever. Il est vrai que son droit ne s'ouvre qu' la mort de l'instituant ; il est donc conditionnel. Peu importe, car les droits conditionnels sont dans le domaine de celui qui ils appartiennent aussi bien que les droits purs et simples. Il a t jug, par application de ce principe, que l'institution contractuelle faite sous l'empire d'une coutume par une personne dcde aprs la publication du code, doit tre rgie, en ce qui concerne les dispositions irrvocables, par la loi de l'poque du contrat, et quant aux biens qui n'taient pas irrvocablement acquis l'institu, par la loi du dcs (1). 236. Puisque le droit de l'hritier s'ouvre . lors du dcs, c'est ce moment qu'il doit tre capable de recueillir l'hrdit. S'il l'est, une loi nouvelle ne peut plus lui enlever son droit, car la succession est entre dans son patrimoine ; le lgislateur lui-mme ne pourrait l'en dpouiller. Le principe est lmentaire ; cependant dans son application il a donn lieu quelques difficults. Dans l'ancien droit belgique, le legs fait un enfant natre
(1) Arrt de la cour de cassation du 12 juillet 1842 (Dalloz, Rpertoire,
au mot Lois, n 304).

304

PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

tait valable, lors mme qu'il ne naissait ou qu'il n'tait conu qu'aprs la mort du testateur. L'article 906 du code civil, au contraire, dclare incapables de recevoir ceux qui ne sont ni ns ni conus lors de l'ouverture de l'hrdit. Peut-on appliquer sans rtroactivit la loi nouvelle quand le testateur est dcd avant la publication du code et que le lgataire n'est conu que depuis? La cour suprieure de Bruxelles a dcid qu'il fallait juger la question d'aprs le droit ancien ; appliquer l'article 906, dit-elle, ce serait manifestement le faire rtroagir (1). Au premier abord, cela parat vident. Cependant Merlin a raison de critiquer cet arrt. Pour que le droit entre dans le patrimoine du lgataire, il faut qu'il existe. Peut-il s'agir d'un droit acquis en faveur d'un non-tre? Enlve-t-on un droit celui qui ne peut recueillir aucun droit, puisqu'il n'existe point? C'est ce que Meyer tablit fort bien. Il ne saurait y avoir de rtroactivit au prjudice du lgataire, puisque au moment o le droit s'est ouvert il n'y avait pas de lgataire (2) . 237. C'est aussi la loi qui existe lors du dcs qui rgit les droits des hritiers ab intestat. Celui qui tait incapable, d'aprs le droit ancien, peut recueillir l'hrdit, si lors de l'ouverture une loi nouvelle le dclare capable. Les coutumes excluaient les filles au profit des mles. Ce privilge fut aboli par les lois portes pendant la Rvolution. Il en rsulte que les filles exclues par la loi ancienne ont pu recueillir les hrdits ouvertes sous la loi du 17 nivse an Ir. Elles exeraient ce droit quand mme elles avaient renonc la succession de leurs pre et mre, car cette renonciation tait surrogatoire : ce n'est pas en vertu de leur renonciation qu'elles taient exclues, c'est en vertu de la coutume (3). Par contre, celui qui tait capable de succder sous l'ancien droit ne peut pas recueillir l'hrdit, si, lors de l'ouverture, la loi nouvelle le dclare incapable. La ques(1) Arrt du 27 novembre 1819 (Merlin, Rpertoire, au mot Effet rtroactif, sect. III, 5, n 6). (2) Meyer, Principes sur les questions transitoires, p. 17. (3) Voyez les arrts cits dans Dalloz, Rpertoire, au mot Lois, n 323.

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tion s'est prsente plusieurs reprises devant la cour de Bruxelles. Elle fut d'abord dcide en sens contraire dans l'espce suivante. La coutume d'Ypres, conforme sur ce point la plupart des coutumes de Flandre, tablissait la successibilit rciproque des enfants naturels, tant en ligne directe que collatrale, entre eux et leurs parents du ct maternel. Ce droit de successibilit est aboli par le code civil ; l'enfant naturel ne succde plus qu' ses pre et mre qui l'ont reconnu. Les enfants naturels, ns sous l'empire des anciennes coutumes, ont-ils un droit acquis l'hrdit de leurs parents maternels? La cour de Bruxelles l'a cru ; il lui semblait que la lgislation nouvelle, faite en vue d'amliorer la condition des enfants naturels, n'tait rien ceux dont le titre existait antrieurement. Non, certes, s'il y avait titre. Mais la loi qui appelle tels parents l'hrdit ne leur donne aucun droit, tant que la succession n'est pas ouverte leur profit ; jusque-l la loi peut changer l'ordre de succession sans rtroagir. Mais, dit la cour de Bruxelles, la coutume locale doit avoir au moins autant d'effet que la lgitimation par lettres du prince.. La comparaison cloche. En effet, la lgitimation assure un tat dfinitif l'enfant naturel, il cesse d'tre naturel pour devenir lgitime. Tandis que la coutume qui lui donne un droit de successibilit ne lui confre aucun tat ; il reste naturel et soumis, comme tel, toutes les variations de la lgislation. La question s'tant prsente de nouveau devant la cour, fut dcide d'aprs les vrais principes. La capacit de succder est rgle par la loi qui est en vigueur lors de l'ouverture de la. succession ; ds lors l'enfant naturel ne peut plus succder ses parents maternels, sous l'empire du code civil, quand mme, sous l'ancien droit, il aurait recueilli des hrdits (i). 238. La succession testamentaire donne lieu tune autre difficult. Il faut sue le testateur soit capable lorsqu'il teste, et c'est la loi qui existe ce moment qui
(1) Voyez les arrts dans Merlin, Rpertoire, au mot Effet rtroactif, sect. III, 6, n 1.

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dtermine sa capacit ou son incapacit. Mais on doit combiner ce principe avec celui qui rgit la succession testamentaire comme la succession ab intestat, c'est--dire qu'elle ne donne de droit qu' la mort du testateur. Dans les pays de droit crit, une fille ge de douze ans pouvait faire un testament. Le code civil (art. 903) dclare que le mineur g de moins de seize ans ne pourra aucunement disposer. Est-ce la loi nouvelle qui doit recevoir son application aux testaments faits sous l'ancien droit? Non, si la testatrice est morte avant la publication du code. Le testament est rgi, en ce cas, par l'ancienne loi ; il y a droit acquis en faveur du lgataire ; le lgislateur lui-mme ne pourrait pas le lui enlever. Mais que faut-il dcider si la testatrice est dcde sous l'empire du code? Elle est ds lors frappe d'incapacit par la loi nouvelle. Est-ce faire rtroagir l'article 903? Non, car il n'y a pas de droit acquis au lgataire avant l'ouverture de l'hrdit (I). Par application des mmes principes, il faut dcider que la loi qui dclare capable de tester un. individu qui en tait incapable sous l'ancien droit, ne valide pas le testament qu'il avait fait dans l'tat d'incapacit. Meyer enseigne le contraire, mais son opinion est reste isole (2). Le testament tait nul; c'est--dire que le testateur n'a pas eu le droit de vouloir ce qu'il a fait. Peut-on dire que par cela seul qu'il acquiert ce droit, il est cens confirmer son testament? Non, car on peut aussi lui supposer la volont contraire et dire qu'il savait que son testament tait nul, et qu'il ne veut lui donner aucun effet. C'est dire que s'il veut profiter de la capacit que lui reconnat la loi nouvelle, il doit faire un nouveau testament. 239. La plupart des coutumes donnaient l'hritier pur et simple, en ligne collatrale, le droit d'exclure l'hritier bnficiaire ; le code ne reconnat plus cette espce de privilge. Une succession est ouverte sous la coutume de Paris, et accepte sons bnfice d'inventaire avant la publication du code civil : l'hritier bnficiaire
(11 Merlin, Rpertoire, au mot Effet rtroactif, sect. III, 1, n 2. '(2) Meyer, Principes sur les questions transitoires; Merlin, ibid., sect. III, 5, n 3.

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pourra-t-il tre exclu par un parent qui vient accepter la succession purement et simplement? Il y a quelque doute. On peut dire qu'au moment o l'hritier pur et simple veut exclure l'hritier bnficiaire, la loi ne reconnat plus ce droit d'exclusion, qu'il n'a pas un droit acquis en vertu de l'ancienne loi, puisqu'il ne l'a pas exerc. L'opinion contraire a t consacre par un arrt de la cour de Paris, qui, dit Merlin, repose sur des raisons sans rplique. La difficult est de savoir si l'hritier qui accepte purement et simplement sous l'empire du code tait appel la succession ds son ouverture. Or, sous l'ancien droit, les auteurs enseignaient comme une doctrine inconteste que le parent qui se porte hritier pur et simple exclut le bnficiaire, en ce sens qu'il est cens avoir t hritier ds l'instant de la mort du dfunt et avoir t par lui, ds cet instant, saisi de la succession. Lebrun compare l'hritier bnficiaire un parent qui se serait mis en possession de l'hrdit et qui serait ensuite exclu par un parent plus proche. C'est proclamer nergiquement que l'hritier qui accepte purement et simplement est appel succder ds l'ouverture de la succession. Cela dcide la question. Peu importe le moment o il accepte, ce n'est pas lors de l'acceptation que son droit vient natre ; il remonte la mort du dfunt (1) . 240. Les ans avaient, dans certaines coutumes, un privilge que les pres mmes ne pouvaient leur enlever. Une loi porte pendant la Rvolution appliqua aux successions le principe d'galit qui faisait la base du nouvel ordre de choses. La loi du 28 mars 1790 a-t-elle enlev aux ans le prciput que leur assignaient les coutumes? Elle n'aurait pu le faire, sans violer le droit de proprit, pour les successions ouvertes sous l'empire de l'ancienne loi, bien qu'il y et un intrt social en cause ; mais l'intrt de la socit, quelque grave qu'il soit, s'arrte devant les droits des individus. Quant aux successions ouvertes depuis la publication de la loi nouvelle, il est certain que
(1) Arrt de la cour de Paris du 15 mai 1811 (Dalloz, Rpertoire, au mot Lois, n 330). C'est l'opinion de Merlin, Rpertoire, au mot Effet rtroactif, sect. III, G, n 4.

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les ans n'y pourraient plus rclamer le prciput coutumier. Vainement auraient-ils dit que c'tait une expectative certaine et immuable ; on leur et rpondu qu'un droit de succession non ouvert n'est pas un droit ; que le lgislateur qui leur a accord le prciput peut aussi le leur enlever (l). 241. Il en est de mme du droit de dvolution. D'aprs plusieurs coutumes belgiques, les enfants d'un premier lit, dont le pre se remariait, avaient le privilge de prendre hors part, dans sa succession, tous les biens dont il s'tait trouv saisi au moment du dcs de leur mre. C'est ce qu'on appelait droit de dvolution. Ce droit fut aboli par la loi du 8 avril 1791. Les enfants dont le pre s'tait remari sous l'empire de la loi ancienne, ont-ils conserv ce privilge ? Il y a ici un motif de douter qui n'existe pas pour le droit d'anesse; c'est que les biens du pre taient dvolus aux enfants du premier lit par le fait de son second mariage; ds cet instant, il ne pouvait plus ni les aliner, ni les hypothquer. Cependant il faut dcider que la loi nouvelle a enlev le droit de dvolution, mme pour le pass ; en effet, quoique les biens fussent dvolus aux enfants du premier lit, l'poux remari n'en tait pas expropri avant sa mort c'tait un droit de succession qui ne s'ouvrait qu'au dcs du pre. La coutume du Limbourg le dit dans des termes qui mritent d'tre rapports : K Un des enfants venant mourir avant le survivant, est rput une fleur sans fruit, et comme s'il n'avait oncques .t; en consquence, les dispositions qu'il a pu faire des biens dvolus K viennent s'vanouir, pour n'avoir attendu l'chance. r La coutume ajoute que 64 le survivant, venant survivre tous ses enfants, est matre de son bien, comme s'il n'avait oncques t entach au droit de dvolution. Cela prouve que le droit n'tait pas une succession anticipe, mais une simple expectative, qui ne s'ouvrait qu'au dcs de l'poux remari, en faveur des enfants qui existaient ce moment. La loi pouvait donc abolir le droit de succession, comme elle peut abolir tout
(1) Merlin, Rpertoire, au mot Effet rtroactif, sect. III, 2, no 4.

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droit hrditaire non ouvert. Cela a t dcid ainsi par la Convention nationale : consulte sur la question que nous venons d'examiner, elle dcrta, le 18 vendmiaire an n, que la loi de 1791 devait s'appliquer aux biens qui, lors de sa publication, taient frapps de dvolution dans la main de l'poux survivant avec enfants (1). 242. Le droit de demander- la sparation de patrimoines est aussi rgi par la loi qui existe lors de l'ouverture de la succession. C'est cette loi qui dtermine quelles personnes peuvent demander ce bnfice et quels en sont les effets. Le principe est incontestable, mais dans son application il a donn lieu une singulire question. Le titre des Successions, qui rgle la sparation des patrimoines, a t promulgu le 9 floral an xi. Vint ensuite le titre des Privilges et Hypothques, promulgu le 8 germinal an xll, dont l'article 2111 porte que les cranciers qui demandent la sparation de patrimoines conservent, l'gard des cranciers des hritiers, leur privilge sur les immeubles de la succession par les inscriptions faites sur chacun de ces bienedans les six mois compter de l'ouverture de la succession. Une hrdit s'ouvre aprs la publication du titre des Successions, mais avant celle du titre des Hypothques. Premire question : L'article 2111 s'applique-t-il cette succession? Si la demande en sparation tait dj intente lorsque la loi nouvelle a t publie, elle a t rgie par la loi ancienne ; donc l'article 2111 n'est pas applicable. Mais si la demande est faite aprs la publication de la loi nouvelle, l'article 2111 doit recevoir son application. Les cours de Toulouse et de Bordeaux ont jug en sens contraire, en se fondant sur le principe que les lois ne disposent que pour l'avenir (2) . Nous croyons qu'il n'y a pas rtroactivit, appliquer l'article 2111 aux successions ouvertes sous l'ancien droit. La formalit de l'inscription que cet article prescrit est tablie dans l'intrt des tiers, ainsi dans l'intrt gnral ; le lgislateur peut donc assujettir les cranciers qui deman(1) Merlin, Questions de droit, au mot Dvolution coutumire, 2. (2) Dalloz, Rpertoire, au mot Lois, n 328, et au mot Succession, n 14I0.
1.

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dent la sparation remplir cette formalit. Notre loi hypothcaire a soumis la publicit les hypothques lgales acquises avant sa publication ; plus forte raison le lgislateur peut-il imposer aux cranciers l'obligation de rendre publique la demande en sparation faite sous l'empire de la loi nouvelle. Il ne leur enlve aucun droit, il rgle seulement l'exercice de leur droit, et comme il le fait dans l'intrt gnral, il peut rgir le pass, et il est prsum le vouloir, prcisment parce qu'il y a un intrt gnral en cause. Il y aurait eu droit acquis si, avant la publication du titre des Hypothques, l'hritier avait alin les immeubles de la succession, quand mme les cranciers auraient pris plus tard inscription en vertu de l'article 2111. C'est ce qu'a trs-bien jug la cour de Caen (1). Avant la publication du titre des Hypothques, la sparation des patrimoines tait rgie par les articles 878, 880 du code civil, pour les hrdits ouvertes depuis la publication du titre des Successions. Or, sous cette lgislation, la sparation de patrimoines n'tait pas un privilge; c'tait un droit que les cranciers tenaient de leur crance, un droit qui se conservait sans inscription, mais qui s'teignait par l'alination de l'immeuble, s'il n'avait pas t exerc auparavant. Ds cet instant, l'acqureur tait l'abri de leur action, il avait un droit acquis leur opposer. Vainement les cranciers auraient-ils pris inscription aprs la publication de l'article 2111; cet article ne pouvait pas enlever un droit acquis. 243. L'application du principe de la non-rtroactivit au rapport et la rduction a donn lieu des difficults srieuses. Une donation entre vifs est faite un successible sous une loi qui le dispense de la rapporter la succession du donateur. Est-il oblig d'en faire le rapport, si la succession s'ouvre sous une loi qui n'admet le donataire succder qu'en rapportant ce qui lui a t donn par le dfunt sans clause de prciput? Les auteurs sont diviss sur cette question, et il y a des arrts en sens divers.
(1) Ai rci du 2 dcembre 182e ,(Dalloz, au mot Lois, n" 328).

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Chabot la dcide par le principe de l'irrvocabilit des donations. La donation entre vifs, dit-il, est irrvocable ; elle doit donc tre rgie dans tous ses effets par la loi qui tait en vigueur lors du contrat. Or, le rapport concerne les effets de la donation; n'est-ce pas un de ses effets d'tre, ou non, rapportable? C'est l son excution; son excution doit tre conforme la volont du donateur, et le donateur a voulu faire une donation irrvocable, puisque la loi sous l'empire de laquelle il a donn n'assujettissait pas sa libralit au rapport (1) . Nous croyons que la question ne doit pas tre dcide par le principe de l'irrvocabilit des donations. Ce principe ne concerne que les relations du donateur et du donataire; il signifie que la libralit ne doit dpendre en rien de la volont de celui qui donne, car donner et retenir ne vaut, dit un vieil adage. Mais l'irrvocabilit des donations n'empche pas qu'elles ne soient rsolubles, quand ellessont sujettes rapport. Or, qui dtermine quelles donations sont sujettes au rapport ? La loi concourt ici avec le donateur. C'est le lgislateur qui dcide si l'hritier doit le rapport ; mais le donateur l'en peut dispenser, dans les limites du disponible. Reste savoir quelle est la loi qui rgle le rapport? C'est videmment celle qui existe lors du dcs, puisque c'est ce moment que nat l'obligation du rapport. Quant la volont du donateur, elle doit se manifester dans l'acte de donation, puisque tout est irrvocable son gard ds que la donation est parfaite. Si c'est la loi existante lors de l'ouverture de la succession qui dcide quelles donations sont rapportables, en faut-il conclure avec Merlin que c'est cette loi qu'il faut toujours appliquer? La succession s'ouvrant sous son empire, dit-il, elle en est matresse absolue, elle peut y admettre qui il lui plat ; elle peut donc dire au donataire : Conservez votre donation, vous en avez le droit ; mais si vous
(1) Chabot, Questions transitoires, au mot Rapport svccession, 1 (t. III. p. 29) ; Mailher de Cliassat (Commentaire, t. ter, p. 338 et suiv.) et, Demolombe ,Cours de code civil, t. Ier , n 51) se sont rangs de cet avis. I^ y a des arrts en ce sens (Dalloz, RN -vtoire, au mot Lois, n 295).

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la conservez, vous ne succderez pas (1) . e, Cela nous parait trop absolu. Sans doute, comme le dit la cour de Bruxelles, c'est la loi en vigueur l'poque o s'ouvre une succession qui dtermine les rapports y faire, et le successible doit se soumettre aux conditions qu'elle lui impose, s'il veut tre hritier. Mais est-ce la volont seule du lgislateur qui 'rgle les rapports ? Nous venons de rappeler que la volont de l'homme y joue aussi un rle : le donateur ne peut-il pas dispenser le donataire du rapport? Il ne suffit donc -pas que la loi l'oblige rapporter les libralits qu'il a reues, il faut voir encore s'il n'en a pas t dispens par le donateur. Certes, si le donateur avait dispens le donataire du rapport, la loi nouvelle, tout en soumettant la libralit au rapport, respecterait cette dispense ; nous supposons naturellement qu'elle maintient le droit de dispenser le donataire de l'obligation du rapport. Il faut donc voir si une donation faite sous l'empire d'une loi qui ne la dclare pas rapportable n'est pas, par cela mme, dispense du rapport en vertu de la volont du donateur. N'est-il pas de principe que l'on sous-entend dans les conventions les dispositions de la loi qui y sont relatives? Quand la loi stipule peur les parties contractantes, celles-ci n'ont pas besoin de le faire. Lors donc qu'une donation est faite sous une loi qui n'oblige pas le donataire au rapport, le donateur n'a pas besoin d'crire la dispense du rapport dans l'acte, elle se trouve crite dans la loi. En dfinitive, la question est de savoir si le donateur a voulu faire une donation non rapportable ; et telle est, nous semble-t-il, la volont de ceux qui donnent sous une loi qui ne soumet pas le donataire au rapport. Or, si le donateur a voulu faire une donation non rapportable, la loi nouvelle ne peut la dclarer rapportable, sans rtroagir, sans enlever un droit acquis au donataire. 244. La loi accorde certains parents une rserve, que l'on appelle aussi lgitime ; elle leur dfend par cela
sont de cet avis. Il y a des arrts en ce sens (Dalloz, au mot Lois, n 295).

(1) Merlin, Rpertoire, au mot Effet rtroactif, sect. III, 3, art. 6, n 2 ; Grenier (Donations, t. II, p. 248) et Toullier (t. IV, n o 454, note 1)

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mme de disposer de tous leurs biens. Il y a eu de grandes variations dans la-lgislation sur le nombre des rservataires et sur l'tendue de leurs droits. De l des questions transitoires trs-difficiles. Quelle loi faut-il appliquer : celle du dcs ou celle de l'poque laquelle le dfunt a dispos de ses biens? Il y a un cas dans lequel il n'y a aucun doute. La loi qui existe lors de l'ouverture de l'hrdit donne - une rserve certains parents ; les biens qui se trouvent dans la succession ab intestat ne suffisent pas pour- fournir la lgitime, le dfunt ayant fait des legs qui dpassent le disponible; il est certain que les lgitimaires peuvent demander la rduction des legs. Mais quelle loi faut-il appliquer? Evidemment celle qui est en vigueur lors de l'ouverture de l'hrdit. En effet, les droits des rservataires et des lgataires s'ouvrent au mme instant, la mort du dfunt ; or, ce moment, c'est la loi nouvelle qui dtermine la quotit disponible et la rserve. Peu importe sous l'empire de quelle loi le testateur a dispos de ses biens ; son testament n'ayant effet qu' sa mort, il est cens avoir dispos l'instant o il meurt. On ne peut pas dire qu'il a eu l'intention de disposer conformment la loi existante lors du testament, car il sait qu'il ne dispose pas actuellement, il sait qu'il ne dispose que pour l'poque de sa mort ; sa volont ne peut donc tre que celle sous l'empire de laquelle son testament s'ouvre. Quant au lgataire, il ne peut jamais invoquer de droit contre la loi nouvelle, en s'appuyant sur la loi qui existait lors du testament, car il n'avait aucun droit en vertu do la loi ancienne ; son droit ne s'ouvre que sous la loi nouvelle, c'est donc cette loi qui le rgit. Les auteurs et la jurisprudence sont unanimes. Sous la loi du 4 germinal an viii, le dfunt ne pouvait disposer que d'une part d'enfant, quand il laissait des descendants, Le code civil (art. 913) augmente le disponible. Un pre dispose, au profit de l'un de ses enfants, .de la quotit disponible, sous l'empire de la loi de germinal; il meurt aprs la publication du code. D'aprs quelle loi faut-il rgler la rserve? La cour de Riom a dcid qu'il faut appliquer la loi nouvelle, parce que le testament ne reoit d'existence

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PRINCIPES GLN RAUx

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qu' la mort; c'est donc la loi du dcs qui dtermine Ies droits du lgataire et des rservataires (1). Ce n'est pas dire que le testateur ne puisse limiter les droits du lgataire la quotit dtermine par la loi sous laquelle il dispose ; sa volont est souveraine, et s'il l'a exprime, elle recevra son excution, au cas o le disponible augmenterait. Il en serait autrement si le disponible diminuait: il n'appartient pas au testateur de dpasser le disponible fix par la loi du dcs : libre lui de donner moins, mais il ne peut pas donner plus. La cour de cassation a jug qu'en ce qui concerne la quotit disponible, le testament est rgi par la loi existante lors du dcs du testateur (2). 245. La question est plus difficile quand les lgitimaires, ne trouvant pas leur rserve dans la succession, demandent la rduction des donations entre vifs. Il y a controverse et doute. Levasseur applique aux donations le mme principe que nous venons d'tablir pour les legs ; il croit que c'est toujours la loi de l'poque du dcs du donateur qui rgle les droits des rservataires et par suite le disponible. La quotit disponible, dit-il, ne peut tre rgle q ce moment; en effet, elle dpend de la rserve ; or, la rserve est un droit d'hrdit, droit qui ne s'ouvre qu' la mort. Au moment o le dfunt a dispos entre vifs, il n'y avait pas de rserve, partant pas de disponible. Ce n'est donc pas la loi de ce jour qui rgle la quotit dont le donateur peut disposer ; ce n est qu'au jour du dcs que l'on saura qui est hritier rservataire, et quelle est la portion des biens que la loi leur rserve (3). Cette opinion est suivie par les auteurs de la Jurisprudence du code civil (4) . Il y a aussi quelques arrts en ce sens (5). Mais l'opinion gnrale est que pour fixer le disponible et la rserve, il faut consulter la loi qui tait en vigueur au moment de la
(1) Voyez la doctrine et la jurisprudence dans Dalloz, au mot Dispositiong entre vifs, n' 584-585. (2) Arrt du 2 aot 1853 (Dalloz, Recueil priodique, 1853, 1, 300). (3) Levasseur, Trait de la quotit disponible, n 193. (4) Jurisprudence du code civil, t. VII, p. 115. (5) Voyez Dalloz, Rpertoire, au mot Dispositions entre vifs, n 593 .,tJj

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donation. Toutefois il y a des divergences dans l'application du principe. Nous allons exposer cette doctrine, sauf ensuite faire nos rserves. 216. Premire hypothse. La loi nouvelle accorde une rserve des parents qui n'en avaient pas en vertu de la loi qui existait lorsque la donation a t faite. Dans l'ancien droit, les ascendants n'avaient pas de rserve au prjudice des poux de leurs enfants : un fils pouvait tout donner sa femme, une femme pouvait tout donner son mari, sans que son pre, sa mre ni ses aeuls pussent faire rduire ces libralits. Le code civil, au contraire, donne une rserve aux ascendants (art. 915) et ils peuvent la faire valoir contre tout donataire sans exception. D'aprs nos anciennes coutumes, les enfants naturels n'avaient gnralement droit qu'aux aliments sur la succession de leurs pre et mre; le code leur donne un droit de succession (art. 757) et par suite une rserve. Les ascendants et les enfants naturels peuvent-ils demander la rduction des donations entre vifs faites sous l'empire de la lgislation ancienne? La plupart des auteurs et la jurisprudence se prononcent sans hsiter en faveur des donataires. Cette opinion se fonde sur l'irrvocabilit des donations. Appliquer la loi nouvelle aux donations faites sous la garantie de la loi ancienne, ce serait, dit-on, enlever aux donataires un droit de proprit irrvocable qui leur est acquis, qui est dans leur domaine du moment que la donation est parfaite: ce serait donc violer le principe de la non-rtroactivit. Il en serait de mme si les libralits avaient t faites sous forme d'une institution contractuelle. Vainement dirait-on que l'institu n'a qu'un droit de succession et que ce droit s'ouvre seulement la mort de l'instituant, si l'hritier contractuel lui suvit; que ce droit est par consquent de mme nature que le legs, et doit tre rgi par les mmes principes. Non, l'institu tient son droit d'un contrat, et ce droit ne peut plus lui tre enlev, pas plus par une loi nouvelle que par la volont du donateur. Ds que le droit est irrvocable, il doit se rgir par la loi du temps o le contrat a t fait; il ne peut tre altr en rien par une loi post-

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PRINCIPES G NRAUX SUR LES L0IS.

rieuse. Dans ce systme, il faut dire que le lgislateur lui-mme ne pourrait pas donner un effet rtroactif la loi nouvelle, puisque ce serait enlever aux donataires un bien qui est dans leur domaine ; ce serait les exproprier, non pour cause d'utilit publique, mais dans l'intrt priv des rservataires (1). 247. Deuxime hypothse. Les rservataires sont les mmes, d'aprs la loi ancienne et d'aprs la loi nouvelle, mais la quotit de la rserve a augment. Il en est ainsi de notre ancien droit et du code civil : l'un et l'autre accordent une lgitime aux enfants, mais la lgitime ancienne tait plus faible que celle ,due le code tablit sous le nom de rserve. Les enfants peuvent-ils rduire les donations faites sous l'empire de nos coutumes, conformment l'article 913 du code? Non, dit l'opinion gnrale; car il est de principe que la loi postrieure ne peut dpouiller, ceux qui ont un droit irrvocable en vertu d'un contrat; or, tels sont les donataires et les hritiers contractuels. Leur droit est irrvocable, puisqu'ils le tiennent d'une donation irrvocable par son essence. Il est vrai qu'ils doivent s'attendre la rduction, si le donateur a dpass .le disponible et entam la rserve. Mais quelle lgitime doivent-ils s'attendre? Naturellement celle qui est tablie, connue au moment o ils contractent. On ne peut, dit Merlin, sans tomber ncessairement dans le vice de rtroactivit, diminuer leurs droits en vertu d'une loi nouvelle. Vainement Levasseur dit-il que le donataire a d s'attendre une loi nouvelle qui augmenterait la 'rserve. Merlin rpond avec une espce de ddain : u Si ce raisonnement tait vrai, il n'y aurait jamais de rtroactivit, et ce mot devrait tre effac de toute lgislation. Plusieurs personnes penseront sans doute qu'un donataire ne pouvait ni ne devait s'attendre une loi nouvelle, et qu'en gnral on contracte sur la foi de la loi qui rgit le contrat. Or, pour toutes ces personnes, l'opinion contraire paratra videmment fonde en principe. Les arrts ne (.1) Merlin, Rpertoire, au mot Rserve, sect. VI, n 8.Voyez les auteurs et les arrts cits dans Dalloz, Rpertoire, au mot Dispositions entre vifs, nos 600 et suiv.

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sont pas moins tranchants : la cour de cassation a dcid, sur le rquisitoire de Merlin, que les cours d'appel, en refusant d'appliquer le code civil aux donations antrieures, avaient fait la plus juste application de l'article 2 du code (i). 248. Troisime hypothse. Chose singulire, aprs avoir affirm avec tant de certitude le principe que la loi nouvelle ne peut pas rgir les donations antrieures, les auteurs se divisent lorsque la nouvelle loi diminue la rserve ou l'abolit. Il y en a qui restent logiques jusqu'au bout, et qui enseignent que le principe d l'irrvocabilit des donations doit recevoir son application dans tous les cas, quand la rserve diminue aussi bien que lorsqu'elle augmente. Aux termes de l'article 913, la rserve est des deux tiers quand le pre meurt laissant deux enfants, et le disponible du tiers. Un pre, sous l'empire de cet article, donne la moiti de ses biens. Vient une loi nouvelle qui permet au pre de donner cette moiti, en fixant la rserve la moiti. Cela n'empchera pas les enfants de rduire les donations faites sous le code, conformment au code, c'est--dire au tiers. C'est la loi du contrat qui fixe irrvocablement les droits du donataire ; une loi nouvelle ne peut pas plus les augmenter que les diminuer. Telle est l'opinion de Chabot, suivie par Marcad et Dalloz (2). Merlin a recul devant les consquences du principe qu'il pose. Il y apporte une exception, quand la loi nouvelle diminue la rserve ou l'abolit. La loi dit 17 nivse an ii accordait une rserve aux hritiers collatraux, le code n'en donne plus en ligne collatrale. Un parent collatral pourrait-il attaquer les donations faites sous la loi de nivse, quand la succession s'ouvre aprs la publication du code? Non, dit Merlin. La loi de nivse ne permettait de disposer que d'un dixime, quand le donateur laissait des descendants ; le code augmente le disponible et diminue la rserve. Si le pre a dispos sous la loi de nivse,
(1) Arrt du 9 juillet 1812 (Merlin, Rpertoire, au mot Rserve, sect. VI, n 8). (2) Voyez les t , mcignages dans Dalloz, Ppertoire, au mot Dispositions entre vifs, no 637.

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

est-ce la loi du contrat qu'il faut appliquer, et les rservataires pourront-ils rduire les donations en vertu de cette loi? Non, rpond Merlin. C'est la loi du dcs qui doit recevoir son application. Merlin donne cette opinion comme certaine, et ne prend pas mme la peine de la motiver. Il se borne citer un jugement du tribunal de Loudun qui l'a dcid ainsi. Le jugement, tout en proclamant le principe de l'irrvocabilit des donations, dit qu'il le faut combiner avec le principe qui rgit la lgitime. Celle-ci ne peut tre demande qu'aprs l'ouverture de la succession, le lgitimaire n'en est saisi que par la mort; or, les successions sont rgies par les lois qui existent leur ouverture ; c'est alors seulement que l'on sait s'il y a lieu une lgitime, et le lgitimaire ne peut agir qu'en vertu de la loi qui rgit la succession, puisque c'est cette loi qui tablit son droit. De l suit qu'il ne peut demander plus que ce que cette loi lui accorde (1). 249. En voyant Merlin, cet esprit si juridique, reculer devant l'application logique du principe d'o il part, que c'est la loi du jour o la donation se fait qui fixe le disponible, des doutes nous sont venus sur le principe luimme. Si le principe est juste, ne faut-il pas l'appliquer toutes les hypothses? Que si les consquences auxquelles il conduit sont inadmissibles, cela ne prouverait-il pas que le principe est faux? Sans doute les donations sont irrvocables, mais cela n'est vrai, nous l'avons dj dit, qu'entre le donateur et le donataire ; l'irrvocabilit n'empche pas que les libralits entre vifs ne doivent tre rapportes, et en ce cas, loin d'tre irrvocables, elles sont rsolues. De mme, malgr leur irrvocabilit, elles sont sujettes rduction; dans ce cas encore, elles sont rsolues en tout ou en partie. Merlin avoue, et tout jurisconsulte dira avec lui, que la rduction est une rsolution (2) . Ce qui veut dire que les donations sont faites sous condition rsolutoire. Quelle est cette condition rsolutoire
arrt du 16 avril 1862 (Dalloz Recueil priodique, 1862, 1, 275). La cour se
fonde, comme toujours, sur l'irrvocabilit de la donation. (2) Merlin, Rpertoire, au mot Effet rtroactif, sect. III, 3, art. 6. (1) Un arrt de la cour d'Orlans l'avait dcid ainsi ; il a t cass par

DE LA NON-RTROACTIVIT.

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et d'o drive-t-elle? Il n'y a d'autres conditions rsolutoires, comme le dit Chabot, que celles qui sont stipules par les parties ou tablies par la loi. En matire de rduction, il ne peut pas tre question de conditions conventionnelles, car le disponible et la rserve ne dpendent pas des conventions; les lgitimaires viennent, au contraire, rsoudre des contrats que les parties ont voulu faire irrvocables. Il ne peut donc s'agir que d'une condition rsolutoire lgale. C'est en effet la loi qui tablit la rserve. Mais quelle loi? L est le noeud de la difficult. Chabot rpond que la condition rsolutoire lgale est celle qui est crite dans la loi existante au moment du contrat, loi laquelle les parties se sont ncessairement soumises (1). Ici est, notre avis, l'erreur qui a entran la doctrine et la jurisprudence. Non, ce n'est pas la loi du jour o la donation se fait qui dtermine la rserve, et par suite le disponible, car la rserve est un droit de succession, donc un droit ventuel, incertain, qui pourra exister, qui pourra aussi ne pas exister, tout dpendant de la loi qui sera en vigueur lors de l'ouverture de l'hrdit : cette loi pourra augmenter la rserve, elle pourra aussi la diminuer et mme l'abolir. Donc au moment o la donation se fait, le donateur et le donataire ne savent pas s'il y aura une lgitime, ils ignorent quels seront les droits des lgitimaires. Et l'on veut que les parties s'en soient rapportes la loi qui existait au moment de la donation ! Puisque la donation pourra tre rsolue en tout ou en partie par la rserve, c'est la loi qui fixe la rserve qui dtermine la condition rsolutoire laquelle la donation est soumise ; et cette loi est celle du dcs. Nous disons que les parties ne savent pas mme, au moment o elles font la donation, s'il y aura une rserve. La loi existante lors de la donation ne leur apprend rien cet gard, car ce n'est pas cette loi qui rgira la rserve, si rserve il y a, c'est celle qui existera lors de la mort du donateur. Supposons que le lgislateur abolisse toute rserve, ou, comme cela s'est dj vu, .qu'il dclare que cer(1) Chabot, Questions transitoires, au mot Rduction, t. III, p. 84.

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tains parents auxquels la loi accordait une lgitime n'en auront plus. Le dfunt a dispos de tous ses biens par institution contractuelle. Est-ce que les parents qui avaient une rserve en vertu de la loi en vigueur lors du contrat, vie ndront rduire cette donation? Pour agir en rduction, il faut avoir une qualit, il faut tre lgitimaire ; or, il n'y a plus de lgitimaires. De quel droit donc ces parents rduiraient-ils les donations faites .par le dfunt? Cependant il faut leur donner ce droit, si l'on part du principe que c'est la loi existante lors de la donation qui tablit la condition rsolutoire. Merlin admet le principe, mais il recule devant la consquence, et il y a de quoi : car si l'on applique le principe, il faudra permettre des parents qui ne sont pas lgitimaires d'agir en rduction, c'est-dire de demander une lgitime ! Il y aura donc une lgitime sans qu'il y ait des lgitimaires! Il y aura une lgitime sous une loi qui abolit la lgitime ! Un principe qui conduit de pareilles consquences peut - il tre vrai ? Nous avons fait une suppositjan extrme, mais qui s'est dj ralise pour les collatraux auxquels la loi de nivse accordait une rserve, tandis que le code civil la leur refuse. Supposons maintenant que la rserve diminue en vertu de la loi nouvelle ; la consquence sera tout aussi inadmissible, et elle a, en effet, effray Merlin. La lgitime tait de la moiti des biens du donateur au moment de la donation ; lors de l'ouverture de l'hrdit, elle n'est plus que du tiers. Cela s'est fait, bien que dans d'autres proportions. Les lgitimaires viendront-ils rduire les donations en vertu de la loi du contrat ? Ils prendront donc la moiti pour leur rserve, et cela sous une loi qui ne leur donne que le tiers ! De quel droit rduiraient-ils les donations la moiti? Ils sont lgitimaires, il est vrai, mais ils ne sont lgitimaires que d'un tiers; au del de ce tiers, ils ne sont plus lgitimaires, ils ne sont qu'hritiers : est-ce que des hritiers non lgitimaires peuvent agir en rduction? Marcad6 invoque le principe de la non-rtroactivit, pour justifier ce singulier rsultat. La donation, dit-il, tait seulement valable pour moiti; donc les dona-

DR LA NON-RTROACTIVIT.

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taires n'ont droit qu' la moiti : il faut par consquent permettre de rduire cette donation pour la moiti ; leur laisser les deux tiers en vertu d'une loi nouvelle, c'est faire rtroagir cette loi (1) . Nous rpondons qu'il ne peut pas tre question de rtroactivit, parce qu'il n'y a pas de droit conventionnel qui soit altr, les droits des donataires et des lgitimaires n'tant fixs qu' la mort du donateur. Reste la dernire hypothse : la rserve augmente. Ici l'on prtend qu'il y aurait rtroactivit ncessaire, vidente, si l'on rduisait les donations en vertu d'une loi nouvelle qui diminue le disponible. Les donataires, dit-on, ont un droit irrvocable, que la loi nouvelle n peut pas leur enlever ; ds lors, elle ne peut pas le diminuer, car le diminuer, c'est l'enlever pour partie (2). Est-il bien vrai de dire que le droit des donataires ne peut leur tre enlev par une loi nouvelle? On oublie que la donation ne leur donne qu'un droit rsolutoire, quand il y a des rservataires. Or, qui dtermine l'tendue de cette condition rsolutoire? La loi, et quelle loi? Celle qui existe lors du dcs. Lorsque le lgislateur augmente la rserve et diminue le disponible, il n'enlve aucun droit, car il n'y avait qu'un droit rsoluble, et les donataires savaient que leur droit serait rsolu en vertu de la loi qui existerait lors du dcs. Quand mme on supposerait que la loi nouvelle abolit le disponible, en frappant tous les biens de rserve, il n'y aurait pas de rtroactivit ; car lorsque la donation est rsoluble, le donataire n'a aucun droit, sinon aux fruits, d'aprs le code civil (art. 928) ; quant la proprit, elle dpend de la condition rsolutoire, et cette condition est dans la main du lgislateur.
(1) Marcad, Cours lmentaire de droit civil,. t. Ier, p. 40. (2) Jug en ce sens par la cour de Montpellier, 21 janvier 1851 (Dalloz, 1851, 2, 204).

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PRINCIPES s:N;RAUX SUR LES LOIS.

CHAPITRE V.
DE L APPLICATION DES LOIS.

ler. Principes.

rgles sur l'application des lois que l'on pourrait formuler en ces termes : le lgislateur ne doit pas tre juge, et le juge ne doit pas tre lgislateur. Ces rgles drivent du principe de droit public qui spare le pouvoir lgislatif du pouvoir judiciaire. Pour bien comprendre les consquences, il faut tudier le principe d'o elles dcoulent. Pourquoi celui qui fait les lois ne les applique-t-il pas ? N'est-ce pas celui qui fait la loi qui en pntre le mieux l'esprit? On pourrait donc croire, premire vue, que le pouvoir de juger et le pouvoir de faire la loi doivent tre runis dans les mmes mains. Tel tait, en effet, l'idal des vieux temps. Saint Louis rendant la justice au pied d'un chne, est l'image et en quelque sorte la conscration de cette antique doctrine. Nos constitutions modernes se sont cartes en ce point, comme en bien d'autres, de la tradition. Montesquieu nous dira la raison du nouvel ordre de choses. Montesquieu commence par dire en quoi consiste la libert politique pour les citoyens. C'est cette tranquillit d'esprit qui provient de l'opinion que chacun a de sa sret. Pour qu'on ait cette libert, il faut que le gouvernement soit tel, qu'un citoyen ne puisse pas craindre un autre citoyen. Partant de ce besoin de libert inn aux hommes, et qui agite surtout les peuples modernes, Montesquieu tablit la ncessit de la division des pouvoirs, et notamment du pouvoir lgislatif et du pouvoir judiciaire : " Il n'y a point de libert, dit-il, si la puissance de juger n'est point spare de la puissance lgislative. Si elle tait jointe la puissance lgislative, le pouvoir sur la vie

250. Les articles 4 et 5 du code consacrent deux

DE L4APPLICATION DES LOIS.

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et la libert des citoyens serait arbitraire , car le juge serait lgislateur (1) . e, On ne peut pas mieux dire. Les peuples auxquels la libert est chre doivent veiller ce que les pouvoirs ne soient pas confondus dans une seule main. Mais est-ce seulement dans un intrt de libert qu'il convient que le. pouvoir de faire la loi soit spar du pouvoir de l'appliquer? L'antique idal qui les confondait est un faux idal, car la ncessit de les sparer rsulte de la nature diffrente de leurs fonctions. Quelle est la fonction du lgislateur? Il ne s'occupe jamais d'intrts purement privs, il les abandonne la libre activit des individus ; sa mission est plus haute, il est appel sauvegarder les intrts gnraux de la socit. Le conflit des intrts privs fait natre tous les jours des contestations et des procs. Qui les dcidera? Le juge; mais pour les dcider, il lui faut des rgles : c'est te lgislateur qui les tablit. On voit que ls pouvoirs sont diffrents parce que les fonctions diffrent. Le magistrat n'a pas se proccuper des intrts gnraux de la socit ; c'est une collision d'intrts privs qui amne devant lui des plaideurs ; il doit mettre fin leurs dbats par sa sentence. En la prononant, il ne pse pas les intrts, il n'examine pas si la cause de l'un est plus en harmonie avec l'intrt social que la cause de l'autre ; il applique une loi invariable, la mme pour tous, au procs qui lui est soumis. Le lgislateur ayant pour mission de sauvegarder l'intrt gnral, doit avoir l'initiative : c'est un caractre essentiel de son pouvoir. C'est lui voir si l'intrt de la socit exige qu'il intervienne ; il n'attend pas que des parties intresses rclament son intervention, car ce n'est pas au profit de tel individu qu'il agit, c'est au profit de tous. Le juge, au contraire, n'a point d'initiative; pour juger un procs, il faut qu'il en soit saisi, car les parties peuvent, la rigueur, se passer de son ministre, en transigeant, en soumettant leur diffrend des arbitres. On voit combien les deux ordres de fonctions diffrent. Lo (I) Montesquieu, De l'Esprit des lois, XI, G.

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

lgislateur manquerait son devoir, il compromettrait le bien de la socit et son existence mme, s'il ne prenait pas une hardie initiative pour rformer et perfectionner. Tandis que le juge troublerait la paix des familles, s'il s'immisait, sans y tre appel, dans les contestations qui les divisent 252. Le lgislateur agit dans l'intrt gnral; quand il parle, tous les intrts particuliers doivent se taire : le droit mme de l'individu cde devant le droit de la socit. Il est donc de l'essence de la loi d'obliger tous les citoyens ; elle lie mme le pouvoir excutif et le pouvoir judiciaire; ce lien qui enchane tout le monde est en mme temps une garantie pour tous. Ce n'est ni pour un individu, ni contre lui qu'une loi est porte ; elle profite tous comme elle oblige tout le monde ; si elle est absolue, elle est aussi impartiale. Le juge procde tout autrement. Il est en prsence d'intrts qui sont en collision; il donne 'raison l'un, tort l'autre, mais sa dcision ne dpasse pas les limites du procs qui lui est soumis; elle ne profite pas ceux qui n'ont pas t en cause, et elle ne leur nuit pas. Si le jugement avait un effet gnral comme la loi, il jetterait le trouble dans les intrts privs, puisqu'il atteindrait ceux qui n'ont pas pu faire valoir leur droit. Il peut arriver que le lgislateur lse des intrts particuliers : mais ce mal n'en est pas un, c'est la condition de la runion des hommes en socit, que chacun doit sacrifier son intrt individuel l'intrt gnral ; mais personne ne doit faire le sacrifice de son intrt l'intrt d'un autre particulier. Voil pourquoi le jugement ne peut avoir d'effet qu'entre les parties qui sont en cause. Enfin le lgislateur agissant dans l'intrt gnral, doit avoir le droit de changer, d'abroger les lois qu'il fait ; c' est un devoir _pour lui ds que l'intrt de la socit l'exige. Le juge ne peut pas revenir sur sa dcision. Il y a des recours contre son jugement, dans les cas prvus par la loi; mais ces recours mmes sont limits, et quand ils sont puiss, la dcision dfinitive est rpute l'expression de la vrit et, comme telle, irrvocable. Si 16 juge pouvait revenir sur sa sentence, il n'y aurait plus de paix

DE L'APPLICATION DES LOIS.

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entre les hommes, puisque leurs contestations n'auraient point de fin. Si le lgislateur ne pouvait modifier les lois, les corriger et les abolir, la socit s'immobiliserait et prirait dans cette immobilit. Les fonctions du lgislateur tant si diffrentes et parfois si opposes, n'est-il pas naturel et logique de les confier des pouvoirs diffrents? Ainsi la sparation du pouvoir lgislatif et du pouvoir judiciaire rsulte de leur nature mme et de leur essence. Cela justifie d'avance les dispositions du code qui sont une consquence de ce principe.
2. Consquences du principe.
N I. LE LGISLATEUR NE DOIT PAS TRE JUGE.

253. L'article 4 dit que le juge qui refusera de juger, sous prtexte du silence, de l'obscurit ou de l'insuffisance de la loi, pourra tre poursuivi comme coupable de dni de justice. ' Pourquoi le juge doit-il ncessairement juger, alors mme que la loi est obscure, insuffisante ou muette ? Quand il y a une loi, quelque obscure qu'elle soit, l'obligation que le code impose au juge se conoit. C'est prcisment parce que les lois sont souvent obscures que le ministre du juge est organis : il est appel les interprter d'aprs les rgles de la science dont il fait l'tude de sa vie. Si la loi est claire, il n'y a point de procs, car, dit Portalis (1), on ne plaide pas contre un texte prcis de loi. Il n'y a de litige que lorsqu'il y a un doute au moins apparent. Le devoir du juge est de le terminer en appliquant la loi. Refuser de juger lorsque la loi n'est pas claire et prcise, ce serait rellement dnier la justice, et dnier la justice, c'est mettre le dsordre dans la socit. En effet, quel moyen aura-t-on de vider les contestations des hommes? Abandonnera-t-on les plaideurs euxmmes? Ce serait les livrer l'empire de leurs passions,
(1) Portalis, Discours prononc dans la sance du Corps lgislatif du 23 frimaire an x (Locr, t. Iei, p. 262. 21 i.

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PRINCIPES GNRAUX. SUR LES LOIS.

c'est--dire la violence, et la socit prirait au milieu de l'anarchie. Le juge demandera-t-il au lgislateur qu'il interprte la loi? Ce serait constituer le lgislateur juge. Il est vrai qu'il y a des cas o le lgislateur est appel interprter la loi, c'est quand les tribunaux prononcent des dcisions contradictoires, et que l'exprience prouve que l'obscurit de la loi est telle, qu'elle donne lieu des procs incessants ; alors le lgislateur intervient pour y mettre un terme par une loi interprtative. Mais avant do recourir au lgislateur, il faut que le juge dcide le diffrend, pour essayer de lever la difficult par la voie judiciaire. 251. Le juge doit encore juger, quand la loi est insuffisante ou muette. Quand il y a insuffisance, il y a lacune dans la loi, c'est--dire qu'il n'y a point de loi, de mme que lorsqu'il y a silence de la loi. Pourquoi, en l'absence d'une loi, le juge doit-il juger? A premire vue, on pourrait croire que le juge sort du cercle de ses fonctions quand il juge sans qu'il y ait une loi. Son ministre ne consiste-t-il pas appliquer la loi? Et quand il juge, dans le silence de la loi, n'est-ce pas lui qui fait la loi en mme temps qu'il l'applique? Ne serait-il pas plus conforme la division des pouvoirs que le juge signalt au lgislateur la lacune qui existe dans la lgislation, et que l'on portt une loi pour la combler? Sous l'ancien rgime, il arrivait assez souvent, dit Merlin (i), que les cours renvoyaient les parties se pourvoir par-devers le roi , afin d'avoir une interprtation de la loi, de laquelle dpendait la dcision de la contestation soumise leur examen. C'est ce qu'on appelle un rfr au lgislateur. Le juge, avant de prononcer sur une question qui lui parait insoluble, cause de l'ambigut ou de l'insuffisance de la loi, ordonne qu'il en soit rfr au pouvoir lgislatif. La loi du 24 aot 1790, titre II, article 12, sembla faire tin devoir au juge de rfrer au lgislateur, dans le cas o il trouverait le sens de la loi douteux : elle porte que les tribunaux s'adresse(1) Merlin, Rpertoire, au mot P/'dr au lgislateur, o g 1.3.

DLr L APYLAATION D ES

LOIS.

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ront au Corps lgislatif toutes les fois qu'ils croiront n- . cessaire d'interprter une loi. Nous dirons plus loin, en traitant de l'interprtation, quel tait le vrai objet de cette loi. Les tribunaux en abusrent pour demander, avant de faire droit sur les contestations portes devant eux, l'interprtation des lois ds que le sens leur paraissait douteux. C'tait suspendre mal propos le cours de la4ustice, et dlguer en quelque sorte l'exercice du pouvoir judiciaire au pouvoir lgislatif. La cour de cassation cassa plus d'une fois ces rfrs; mais il arriva aussi qu'ils furent accueillis par le Corps lgislatif, qui pendant les troubles de la Rvolution concentrait en lui tous les pouvoirs. 235. C'tait un grand mal ; l'objet de l'article 4 est de le prvenir. Il y avait un vrai dni de justice renvoyer les parties devant le Corps- lgislatif. En effet, le lgislateur pouvait ne pas porter de loi ; que devenait alors la contestation ? Le cours de la justice tait interrompu ; et la justice n'est-elle pas le premier devoir de la .socit? Que si le lgislateur portait une loi sur le rfr des juges, le mal tait plus grand encore, car c'tait transformer le Corps lgislatif en tribunal : la loi tait en mme temps un jugement, puisqu'elle dcidait le procs l'occasion duquel elle tait intervenue. Portalis explique trs-bien les abus de ce qu'il appelle la dsastreuse lgislation des rescrits. Des lois intervenues sur des affaires prives sont suspectes de partialit, et toujours elles sont rtroactives et injustes, car elles ,:_dcid.ent une contestation, non d'aprs des rgles que les parties connaissaient, mais d'aprs une rgle faite pour le procs, rgle que les parties ignoraient, et sous laquelle peut-tre ils n'auraient pas contract. Si l'on admettait ces recours au lgislateur, ils se multiplieraient l'infini, au grand prjudice de l'autorit et du respect dont les lois doivent jouir. En effet, dit Portalis, la loi statue sur tous ; elle considre les hommes en masse, jamais comme particuliers; elle ne doit point se mler des faits individuels ni des litiges qui divisent les citoyens. S'il en tait autrement, il faudrait faire journellement de nouvelles lois; leur multitude toufferai$

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

leur dignit et nuirait leur observation. Le juriscon. sulte serait sans fonction, et le lgislateur, entran par les dtails, ne serait bientt plus que jurisconsulte. Au lieu de faire les lois dans l'intrt gnral de la socit, il les ferait sous l'influence des intrts particuliers qui viendraient l'assiger (1). 256. Tout ce que Portalis dit de l'abus des rfrs et des dangers qui en rsultent est d'une . vrit incontestable. Ds que le juge est saisi d'une contestation, il faut qu'il la dcide. Il ne peut pas renvoyer les parties en leur disant qu'il n'y a point de loi qui prvoie leur diffrend. Il est impossible que les lois- dcident toutes les difficults qui se prsentent : si la chose tait faisable, on pourrait se passer du ministre des juges, puisque les parties n'auraient qu' ouvrir le code pour y .trouver la dcision de leur litige. C'est parce qu'on ne peut pas rgler tous les cas par des lois qu'il y a des tribunaux. Ils doivent terminer le dbat par une dcision; rien de plus vident. Mais cette ncessit o se trouve le juge de juger alors qu'il n'y a pas de loi, a aussi ses dangers. Roederer les signala lors de la discussion du titre prliminaire au conseil d'Etat. On ne veut pas que le juge en rfre au pouvoir lgislatif, de crainte de transformer le lgislateur en juge. Mais si l'on oblige-les tribunaux juger quand il n'y a pas de loi, ne . transformera-t-on pas le magistrat en lgislateur? La. confusion de pouvoirs que l'on redoutait ne sera que dplace (2). On a fait diverses rponses l'objection. Le juge, a-t-on dit, ne sera jamais lgislateur. En effet, que fait-il quand la loi est insuffisante? Le livre prliminaire du code rpondait (titre V, art. 11) : u Dans les matires civiles, le juge, dfaut de loi prcise, est un ministre d'quit. r Cette pense se retrouve dans les discours des orateurs du gouvernement et du Tribunat. Quand la loi est obscure, dit Portalis, il faut en approfondir les dispositions; si l'on manque de loi, il faut consulter l'usage ou l'quit.
(1) Portalis, Discours prliminaire (Locr, t. I er, p. 158-159). (2) Sance du 14 thermidor an ix (Locr, t. I er, p. 229, n 20).

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L'quit est le retour la loi naturelle, dans le silence, l'opposition ou l'obscurit des lofs positives (1). Faure dit galement que si la loi se tait, les juges doivent se dterminer par les rgles de l'quit, qui consistent dans les maximes de droit naturel, de justice universelle et de raison (2). Quand le juge a recours l'usage, alors videmment il ne fait pas la loi, car l'usage est aussi une rgle positive, que le juge applique comme il applique la loi. Mais en est-il de mme quand il recourt l'quit ou au droit naturel ? Non certes , car ce droit n'est crit nulle part. Le juge, dira-t-on, n'en est que l'organe , il ne le cre pas, le droit prexiste au jugement; s'il n'est pas crit dans un code, il est grav dans notre conscience. Cela est vrai, mais ne peut-on pas dire la. mme chose du lgislateur? Lui aussi. ne cre pas le droit quand il fait la loi, il est l'organe de cette j ustice universelle qui a son principe en Dieu. Lors dnc que le juge dcide une contesta- tion . dans le silence de la loi, il procde comme procde le lgislateur, il formule une rgle qu'il applique ensuite au litige dont il est saisi : il n'y a que cette diffrence entre lui et le lgislateur, c'est que le jugement n'a d'effet qu'entre les parties, tandis que la loi oblige tous les citoyens. 2:i7. Nous aboutissons cette conclusion que le code, en dfendant au juge de rfrer au lgislateur, en lui faisant un devoir de juger, quand mme il n'y aurait pas de loi, n'vite que l'un des inconvnients qui rsultent de . l'insuffisance de la lgislation : si le pouvoir lgislatif n'est pas constitu juge d'un procs, par contre le juge devient lgislateur. Il faut dire avec Portalis que des deux maux les auteurs du code ont choisi le moindre. " On a moins redouter l'arbitraire rgl, timide et circonspect d'un magistrat, qui peut tre rform et qui est soumis l'action en forfaiture, que l'arbitraire absolu d'un pouvoir indpendant qui n'est jamais responsable. Toujours est-il que l'article 4 donne aux tribunaux un grand pouvoir, et en quelque sorte une part dans exer(1) Portalis , Discours prliminaire (Locr, t. Ier , p. 159). (2) Discours de Faure, du 14 ventse an xi (Locr, t. Ier, p. 318).

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

cicc de la puissance lgislative. Aussi souvent que la loi est obscure ou insuffisante, la dcision du juge a un caractre lgislatif, en ce sens que c'est lui qui formule la rgle avant de l'appliquer. I1 est vrai que cette rgle n'a de force que pour le jugement l'occasion duquel elle est crite. C'est l le frein salutaire dont parle Portalis. Mais si le juge appliqu cette mme rgle dans les nouveaux procs qui sont ports devant lui, si cette rgle est admise par les autres tribunaux, n'obtiendra-t-elle pas, par ces dcisions rptes, la force d'une coutume, c'est--dire la force d'une rgle obligatoire? Ainsi, quoique notre droit soit codifi, quoique les anciennes coutumes soient abroges, il y a encore place pour l'lment coutumier, car de nouvelles coutumes peuvent se former par suite du silence ou de l'insuffisance des lois. Alors mme que les dcisions des tribunaux ne forment pas une vraie coutume, elles ont nanmoins une grande autorit comme prcdents. Nous en avons vu un exemple mmorable dans la matire des statuts. Le code garde le silence sur le statut personnel de l'tranger. Il en rsulte que la jurisprudence est en voie de crer toute une do ctrine sur le droit civil international.
tir II, Le JUGE NS DOIT PAS TP.S LLGI5I.ATEUR,

258. Alors mme que le juge cre la rgle qu'il applique, il n'exerce pas le vrai pouvoir lgislatif, car son jugement n'a jamais l'effet d'une loi; la rgle qu'il pose n'est qu'un motif de dcider, et ce motif n'a aucune forc obligatoire, pas mme pour les parties, et bien moins encore pour les tiers et pour la socit. Le juge ne peut pas prononcer, par voie de disposition gnrale et rglementaire, sur les causes qui lui sont soumises ; l'article 51e lui dfend. Cette dfense ne fait que consacrer un caractre essentiel des fonctions judiciaires ; le magistrat di cide un procs, p t sa dcision est particulire; elle ne lie que les parties.en cause. Cela est si lmentaire et si vident que

l'on ne comprend pas que le lgislateur ait pris la peine

DE L'APPLICATION DES LOIS.

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de le dire. Pour connatre l'objet et la ncessit de l'are tiele 5, il faut remonter l'ancien droit. Les parlements, dit Merlin, taient en possession immmoriale de faire des arrts de rglement sur toute sorte de matires ; c'est--dire que, tout en dcidant une contestation qui leur tait soumise, ils ordonnaient aux tribunaux placs dans leur ressort de suivre cette dcision dans les affaires qui seraient portes devant eux. Ainsi les arrts de rglement taient (le vritables lois ; ils taient lus et publis comme les lois, seulement c'taient des lois locales, n'ayant de force obligatoire que dans le ressort du parlement qui les rendait. Il faut ajouter que les arrts de rglement se faisaient sous le bon plaisir du roi, e, en ce sens que leur autorit tait subordonne la volont du roi qui, sous l'ancien rgime, lait seul lgislateur. C'est ce que le parlement de Paris proclama lui-mme dans ses remontrances du t er juin 1767, au sujet de l'arrt du conseil qui venait de casser son clbre arrt de rglement du 17 mai 1789, concernant les stipulations de propres " Le parlement, dit-il, a rendu, sur toutes les parties de la jurisprudence, sans que les rois l'aient dsapprouv, un grand nombre de ces dcisions solennelles qui sont toujours faites expressment ou tacitement sous le bon plaisir du.roi, jusqu' ce qu'il y ait statu lui-mme par une loi, quoique ces arrts portent notamment sur les matires de droit coutumier, ainsi que ses registres en offrent des preuves multiplies avant et depuis la rformation des coutumes... L'exercice de sa juridiction en ce genre s'est rellement tendu sur toute sorte de matires (I). 9, Il faut ajouter que les arrts de rglement pouvaient tre attaqus, comme les arrts entre particuliers, par ceux dont ils blessaient les droits. C'est sur la requte d'une partie, que fut cass l'arrt de rglement du 17 mai 1762, dont nous venons de parler. Parfois les parlements euxmmes les rtractaient, sur l'opposition des Orties intresses. Mais tant qu'ils n'avaient t ni casss par le conseil
(1) Merlin, Questions de droit, au mot Arrt de rglement, 1.

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PRINCIPES GJNERAUX SUR LES LOIS.

du roi, ni rtracts par les cours qui les avaient rendus, ils taient excuts comme des lois. C'est cet usage traditionnel que l'article 5 a pour objet d'abolir. 259. La dfense se trouve dj dans la loi du 24 aot 1790, titre II, article 12. Sous l'ancien rgime, les arrts de rglement se concevaient ; ils taient en harmonie avec le droit public de l'poque,. si l'on peut parler de droit public alors que le vritable souverain, la nation, tait sans droit. Les pouvoirs taient confondus ; le roi avait la plnitude de la puissance souveraine, mais l'excs mme de cette toute-puissance entrana les parlements s'emparer d'une partie du pouvoir lgislatif. Ils s'arrogrent le pouvoir de refuser l'enregistrement des lois, quand elles leur paraissaient contraires l'intrt gnral ou aux privilges des provinces. C'tait une usurpation; l'usage des arrts de rglement lavait pas d'autre titre. Porter des arrts de rglement, c'tait encore usurper le pouvoir lgislatif. Ces arrts, dit le tribun Faure (1), taient tout ensemble des jugements et des lois : des jugements pour la cause sur laquelle ils statuaient, des lois pour les questions semblables ou analogues qui pouvaient se prsenter l'avenir. Du jour o le pouvoir de faire la loi fut spar du pouvoir d'appliquer la loi, cette confusion devait cesser. Elle est inconstitutionnelle, continue Faure ; le pouvoir judiciaire n'a pas plus le droit de faire des lois que le pouvoir lgislatif n'a le droit de rendre des jugements. Les auteurs du code civil avaient encore une autre raison de proscrire les arrts de rglement. Ils formaient un droit local ; les arrts rendus par un parlement n'avaient aucune force dans les ressorts des autres parlements. Sous l'ancien rgime, cette diversit de droit n'avait rien d'anomal, puisque c'tait un caractre du droit de varier l'infini: Mais le but des auteurs du code fut prcisment de mettre fin cette diversit infinie d'o rsultaient des_ difficults sans nombre. Ds lors, il fallait dfendre aux tribunaux de etatuer par voie de disposition gnrale et rglementaire. (1) Discours de Faure, en prsentant le voeu d'adoption du Tribunat,
Bance du Corps lgislatif du 14 ventse an xi (Locr, t. ter, p. 318 et suiv.).

DE L'APPLICATION DES LOIS.

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260. Sous un rgime constitutionnel, les tribunaux ne songent pas mme usurper le pouvoir lgislatif, pas plus que le corps lgislatif ne songe usurper le pouvoir judiciaire. Les dcisions que nous allons rapporter ne sont pas des arrts de rglement proprement dits : ce sont des dcisions en forme rglementaire qui dpassent les limites du pouvoir judiciaire (1). Telle est une espce de rglement fait par le tribunal d'Audenarde, en date du 10 mai 1833. L'arrt du 30 octobre 1814 permet aux indigents qui veulent se marier de remplacer l'acte de notorit requis par l'article 70 du code civil, par un extrait du registre des paroisses. Il se prsenta quelques difficults dans l'application de cet arrt. On demandait si les extraits taient soumis l'homologation prescrite par l'article 72 ; puis, ce qu'il fallait entendre par le mot indigents. Le tribunal prit une dcision motive sur ces deux questions, et la consigna dans un procs-verbal sign par le prsident et le greffier. Cette dcision fut casse, dans l'intrt de la loi, par un arrt du 5 dcembre 1833, comme violant l'article 5 du code. Ce n'tait pas un vritable arrt de rglement, puisque le tribunal ne dcidait aucune contestation; il n'tait saisi d'aucune demande. Le tribunal n'avait pas moins viol l'article 5, en portant un rglement gnral qui devait recevoir son application aussi souvent que la difficult se reproduirait. Le tribunal avait encore viol un autre principe qui rgit l'exercice du pouvoir judiciaire, en prenant une dcision sans tre saisi lgalement d'une cause. Il y avait donc un double excs de pouvoir, que la cour de cassation crut devoir rpri- . mer (2) . 261. Les tribunaux peuvent-ils dlivrer des rversales, c'est--dire des attestations constatant que sur telle question de droit, on suit en Belgique telle loi ou telle coutume? La cour de Bruxelles s'est dclare incomptente,
(1) Les dcisions portes sur l'article 5 du code civil sont recueillies dans Dalloz, au mot Comptence administrative, n8 71 et suiv.; au mot Jugement, n os 159 et suiv., et au mot Lois, n os 442 et suiv. 2) Bulletin des arrts de la cour de cassation de Belgique, 1833-183-1, p. 8.

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i'RINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

par arrt du O mai 1832, et avec raison. D'aprs les lois organiques de l'ordre judiciaire, les tribunaux ne sont institus que pour juger les contestations particulires portes devant eux par une demande rgulire. Ds lors ils n'ont aucune qualit pour dlivrer des rversales ; l'article 5 du code le leur dfend implicitement, en leur dfendant de prononcer par voie de disposition gnrale et rglementaire (i). 262. La jurisprudence franaise contient un grand nombre d'arrts par lesquels la cour de cassation a annul des jugements ou des dlibrations mans de tribunaux de commerce. Non que la juridiction consulaire ait la moindre prtention d'imiter les parlements; mais les commerants qui l'exercent n'ayant pas fait d'tudes juridiques, il leur arrive de dpasser les bornes de leur comptence, sans se douter qu'ils commettent un excs de pouvoir. Nous en citerons quelques exemples. Le tribunal de commerce de Montauban dclara par un jugement que les courtiers de commerce avaient, concurremment avec les commissaires-priseurs, le droit de procder aux ventes publiques. 11 n'y avait pas de procs pendant, il n'y avait ni demandeur en cause, ni dfendeur. Le tribunal statua sur le vu de mmoires publis par des personnes qui n'taient pas mme nommes, et il statua par voie de dcision gnrale et rglementaire. C'tait violer non-seulement l'article 5 du code civil, mais le principe lmentaire qui dfend au juge d'agir tant qu'il, n'est pas saisi par une action. La cour de cassation cassa le jugement (le Montauban (2). Le tribunal (le commerce de Saint-Martin (He de R) prit une dlibration par laquelle il protesta contre la conduite de l'autorit locale qui ne l'avait pas invit assister l'inauguration du bassin ; il transmit cette protestation ail maire et au prfet, et la fit insrer dans les journaux. C'tait oublier que les tribunaux n'ont pas le droit de blmer les actes de l'autorit administrative ;
(1) Jurisprudence du xxxe sicle, 3e partie, 1832, p. 389. (2) Arrt du 13 mai 1S29 (Dalloz, Rpertoire, au mot Cornet lice administrative, n 74, 5).

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quand ces actes donnent lieu un procs, ils ont le droit d'examiner s'ils sont conformes la loi, mais il ne leur est pas permis de les censurer d'office; ils ne peuvent pas prendre de dcision ce sujet et la consigner sur leurs registres. La cour de cassation cassa cette dlibration (t). Le tribunal de commerce d'Alger prit une dlibration par laquelle il tablit un corps d'agrs, rgla leur nombre, leurs attributions et le tarif de leurs moluments. C'tait violer ouvertement l'article 5 du. code Napolon, en statuant par voie de disposition gnrale et rglementaire. C'tait encore mconnatre le principe qui dfend au juge d'intervenir tant qu'il n'est pas saisi d'une contestation. La cour de cassation rprima cet excs de pouvoir en annulant les dlibrations du tribunal (2). 203. Il arrive parfois que les tribunaux font une espce de rglement entre les parties qui sont en cause. Lorsqu'il n'y a pas de rglements provinciaux sur l'usage des eaux non navigables, les tribdnaux, dit l'article 645, doivent, en dcidant la contestation qui leur est soumise, concilier l'intrt de l'agriculture avec le respect d la proprit. Mais ces rglements judiciaires sur l'usage des eaux diffrent grandement des rglements- administratifs. Ceux-ci ont force de loi et obligent par consquent tous les riverains, tandis que les rglements faits par le juge n'ont d'effet qu'entre les parties qui ont t en cause. Les rglements administratifs peuvent toujours tre modifis, abrogs. Il n'en est pas de mme des rglements judiciaires. Le juge ne peut les faire que par jugement, c'estt.-dive quand il est saisi d'une contestation, et il ne peut j amais rformer son jugement.
No

3. LE JUGE NE PEUT PAS STATUER POUR L'AVENIR.

2C1. Les tribunaux sont tablis pour juger les contestations qui leur sont soumises. Leurs dcisions portent
(11 Arrt du 17 janvier 1842 (Dalloz, Rpertoire, au mot Jugement, n 159). (2) Arrt du 23 juin 1850 (Dalloz. Recueil priodique, 1850, 1, 228). Comparez arrt du 16 mars 1852 (Dalloz, 1852, 1, 127).

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

onc ncessairement sur des intrts ns et actuels. Ils n'ont aucune qualit pour statuer sur des litiges futurs. D'abord parce qu'il est impossible qu'ils soient saisis d'un dbat qui n'existe pas encore, et ils ne peuvent agir qu lorsqu'ils sont saisis. Ensuite, il est impossible au juge de prvoir les circonstances dans lesquelles se produira le procs, s'il vient natre ; il lui est donc impossible de porter un jugement. Enfin le magistrat ne peut juger sans entendre les parties; et comment les entendrait-il, alors qu'il n'y a ni cause ni parties? En ce sens, le juge ne peut dcider pour l'avenir; c'est dire qu'il ne peut pas dcider es contestations qui n'existent pas encore. S'il le fait; il dpasse les bornes du pouvoir judiciaire. Le lgislateur regle 1 avenir ; il ne lui est pas permis de regir le pass. Le juge rgle le pass; il ne lui est pas permis de disposer pour l'avenir. 265. Il y a des cas o cet excs de pouvoir viole l'article 5 du code civil. Un tribunal est saisi d'une con- testation entre des commissaires-priseurs et des agents du domaine ; il dcide que ceux-ci n'ont pas le droit de procder la vente d'effets mobiliers. Voil le litige termin, et ici s'arrte l'action du juge. Mais le jugement ajoute K qu' l'avenir les commissaires-priseurs demeurent auto- ss procder la vente d'effets mobiliers de pareille ature r . Cette disposition n'est plus un jugement, elle ne concerne pas les parties en cause, mais les commissairespriseurs en gnral. Elle ne porte pas sur le pass ;^ aprs ses termes mmes, elle embrasse l'avenir. C'tait violer l'article 5 et tous les principes qui rgissent la juridiction. Le jugement fut cass (1). Un arrt de la cour de Colmar fait dfense la Compa- gnie du chemin de fer de Strasbourg Ble K de transporter, l'avenir, des marchandises en dehors de la ligne et des stations du chemin de fer, sur les routes collat_ rales et incidentes, et ce sous peine de dolmages-int rts. Cette disposition portait exclusivement sur l'avenir;
'Iistrative, n 74, 60).
(1) Arrt du 22 mai 1832 (Dalloz, Rpertoire, au mot Comptence adm--

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la cour n tait saisie d'aucune demande quant au pass. Ds lors la; dcision n'avait plus de caractre judiciaire ; elle prenait un caractre gnral qui faisait un devoir la cour de cassation de l'annuler (1). 266. Quand le juge est saisi d'une demande qui concerne un fait accompli, peut-il, en condamnant le dfendeur, tendre sa dcision l'avenir? La cour de cassation a dcid la question affirmativement dans l'espce suivante : Un arrt de la cour de Paris constatait, en fait, que la Compagnie du chemin de fer de l'Est exerait le commerce de charbon de terre, en vendant sur son parcours les menues-houilles qu'elle achetait aux mines de Sarrebruck. Ces achats et ventes taient une vraie spculation que la Compagnie n'avait pas le droit de faire, et qui tait prjudiciable aux marchands de houille. En consquence la cour condamna la Compagnie -des dommages-intrts, et lui fit dfense de continuer ce commerce. Cette dernire dcision ne violait-elle pas le principe en vertu duquel le juge ne peut statuer pour l'avenir? La cour de cassation dcida que l'article 5 du code civil n'tait pas viol, parce que la dfense de continuer un commerce dclar illicite rsultait implicitement de la condamnation aux dommages-intrts prononce contre la Compagnie (2) . Cela nous parait un peu subtil et contraire la rigueur des principes. Sans doute, la Compagnie, -condamne des dommages-intrts pour avoir fait un commerce qu'elle n'avait pas le droit de faire; -devait s'attendre de nouvelles condamnations si elle le continuait ; mais appartient-il au juge de dcider d'avance, et pour l'avenir, que tel commerce est illicite? N'est-ce pas dcider une contestation qui n'est pas encore ne? N'est-ce pas lier le tribunal qui sera appel la vider quand elle natra? Le juge ne peut jamais statuer que sur le pass. 267. Cependant ce point est de jurisprudence. La cour de cassation a dcid que le jugement qui condamne une ville restituer des droits d'octroi, indment perus,
(1) Arrt du 7 juillet 1852 (Dalloz, Recueil priodique, 1852, 1, 204). (2) Arrt du 5 juillet 1865 (Dalloz, 1865, 1, 348).

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

peut lui faire dfense de percevoir les mmes droits l'avenir (1). La cour est alle plus loin. Si le jge peut porter des dfenses pour l'avenir, il peut aussi sanctionner ces dfenses. C'est ce que fit la cour de Paris; en interdisant l'une des parties de porter un nom revendiqu par l'autre, elle la condamna payer 50 francs de dommagesintrts pour chaque contravention constate. La cour de cassation approuva cette dcision, comme n'tant que la sanction de la dfense (2). Cela est logique, mais la logique ne tmoigne-t-elle pas ici contre le principe ?_ Dcider en 1859 que celui qui, en 1860, prendra tel nom, devra payer 50 francs de dommages-intrts, n'est-ce pas porter d'avance un jugement pour un fait futur? Sur ce dernier point, la doctrine est en opposition avec la cour suprme. Les auteurs enseignent qu'en cas de contrefaon d'une invention brevete, les tribunaux ne peuvent pas prononcer contre le contrefacteur des dommages-intrts pour les faits de contrefaon dent il se rendra coupable dans l'avenir. K Les faits nouveaux, dit M. Blanc, ont besoin d'tre constats et apprcis, et doivent faire l'objet d'une instance nouvelle (3). o La cour de Paris a jug en ce sens, en infirmant un jugement du tribunal de la Seine qui avait prononc des dommagesintrts de 500 francs pour chaque contravention la dfense porte au jugement. Il ne peut y avoir de condamnation, dit l'arrt, pour une contravention qui n'existe pas encore (4). Mme dcision de la cour d'Aix : Les tribunaux, porte l'arrt, n'tant appels statuer que sur des faits accomplis, ne peuvent prononcer des inhibitions et dfenses avec sanction pnale fixe et dtermine (5). Cette doctrine mous parait incontestable, mais il faut tire logique dans ce systme, comme la cour de cassation l'est dans le sien. Si le juge ne peut pas ajouter une sanction
(1) Arrt du G mai 1862 (Dalloz, 1862, 1, 482). (2) Arrt du 6 juin 1859 (Dalloz, 1859, 1, 248). (3) Etienne Blanc, De la contrefaon, p. 656; Nouguier. De la contrefaon, n 1042. (4) Arrt du 4 dcembre 1841 (Dalloz, Rpertoire, au mot Jugement, no 159).

(5) Arrt du 25 fvrier 1847 (Dalloz,

Recueil

priodique, 1847, 2, 85),

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D L'APPLICATION DIS LOIS.

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ses dfenses, il ne peut pas davantage porter de dfenses pour l'avenir. Pour que la sanction soit illicite, il faut que la dfense le soit. Approuver la dfense, et repousser la sanction, c'est admettre le principe et -rejeter la consquence.

CIIAPITRE VI. DE I.'INTERPRTATION I1ES LOIS.

Le code civil ne pose aucune rgle sur I'interprt.ation des lois. Il y avait dans l livre prliminaire, rdig par les auteurs du code, un titre sur cette matire. Le lgislateur a cru devoir l'abandonner la science. Nous croyons qu'il et t utile de formuler les principes qui rgissent l'interprtation des lois. Ils auraient eu, clans la bouche du lgislateur, une autorit plus grande que celle que la doctrine et la jurisprudence peuvent leur donner. Il y a dans le code_ un chapitre sur l'interprtation des conventions (art. 1156, 1164). Certes, il est plus important de fixer le sens des lois que de dterminer le sens des contrats, car les contrats dpendent des lois. Nous allons essayer de combler cette lacune, en prenant appui sur le Livre prliminaire qui tablit les rgles fondamentales avec une admirable prcision. 269. u Interprter une loi, dit l'article 2, c'est - en saisir le sens dans son application un cas particulier. r L'article ajoute qu'il est souvent ncessaire d'interprter les lois. Il faut dire plus : cela est toujours ncessaire. C'est so faire une fausse ide de l'interprtation que de croire qu'il n'y .ut recourir que lorsque les lois sont obscures ou insuffisantes. S'il en tait ainsi, on pourrait croire quo c'est l'imperfection de la loi qui en rend l'interprtation ncessaire. I)e l croire qu'il est possible de rdiger lei
268.

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

lois de manire rendre l'interprtation inutile, il n'y a pas loin. Des philosophes se sont bercs de ces illusions. Ce qui est plus singulier, c'est que des lgislateurs les aient partages.- Quand Justinien eut achev sa compilation, il crut que la science du droit tait accomplie ; de crainte que quelque tmraire lgiste ne vint gter son oeuvre, sous le prtexte de l'expliquer, il dfendit de publier des commentaires sur les trsors de jurisprudence qu'il venait de recueillir. Certes, si l'on pouvait esprer qu'un corps de lois satisfit tous les besoins de la pratique, on tait en droit de nourrir cette esprance, alors que le lgislateur n'avait fait que transcrire les travaux des plus grands jurisconsultes dont notre science s'honore. On sait que l'exprience des sicles a donn un clatant dmenti aux rves des philosophes et aux illusions des lgislateurs. Il suffit de rflchir un instant l'essence des lois pour se convaincre que la ncessit de l'interprtation rsulte moins de leur obscurit ou de leur insuffisance, que de leur nature. 270. Les lois ne peuvent pas prvoir toutes les difficults qui se prsentent dans les relations des hommes. A la rigueur, on pourrait recueillir les cas sur lesquels il est intervenu une dcision judiciaire, et ceux que les auteurs ont examins. Mais ds le jour mme o un pareil recueil aurait paru, il serait incomplet ; en effet la varit des relations juridiques est infinie, comme la vie dont elles sont l'expression. Le lgislateur se trouvant dans l'impossibilit de porter une dcision particulire sur tous les diffrends qui naissent entre les hommes, que lui restet-il faire? Il doit procder, non par voie de dcisions particulires, mais par voie de dcisions gnrales. C'est dire qu'il pose des principes que le juge doit ensuite appliquer aux contestations qui sont portes devant lui. C'est cette application d'un principe un cas donn qui est l'oeuvre de l'interprte. Il en rsulte que l'interprtation est une ncessit permanente, quels que soient les perfectionnements que l'on apporte la lgislation. Des principes, quelque bien formuls qu'on les suppose, resteront toujours des abstractions. Quand il s'agit de donner

DE L'INTERPRTATION DES LOIS.

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vie ce qui est abstrait, les difficults surgissent eu foule. C'est la science de l'interprte les rsoudre. 271 Il y a deux sortes d'interprtation, dit l'article 2 du titre V du livre prliminaire : celle par voie de doctrine et celle par voie d'autorit. La premire se fait par les jurisconsultes, n'importe sous quelle forme, l'enseignement, les crits, les arrts ; elle n'a qu'une autorit de raison. La seconde se fait par le lgislateur ; elle rsout les doutes par voie de disposition gnrale et de commandement ; c'est une loi, elle a donc la mme force obligatoire que toute loi. Pourquoi , ct de l'interprtation doctrinale, y a-t-il une interprtation lgislative? La science peut se trouver impuissante claircir les doutes qu'offre le sens d'une loi. Il faut alors que le lgislateur intervienne pour les dissiper; sinon, cette loi serait une source intarissable de procs. L'interprtation lgislative est donc une exception, et une rare exception. En gnral, la science suffit pour fixer le sens des lois. Et plus elle se perfectionne, moins l'intervention du lgislateur sera ncessaire. A ce titre, rien n'est plus important que des principes certains sur l'interprtation des lois.
ler.

De l'interprtation doctrinale.

N I. INTERPRTATION GRAMMATICALE ET INTERPRTATION LOGIQUE.

272. On divise l'interprtation qui' se fait par voie de doctrine, en interprtation grammaticale et en interprtation logique : la premire a pour objet de fixer le sens des mots dont s'est servi le lgislateur : la seconde fait connatre l'esprit de la loi, les motifs qui ont guid ses auteurs. Savigny critique ette distinction (1). Il est certain qu'il ne faut pas l'entendre d'une faon matrielle, comme si, pour expliquer telle loi, on avait recours l'interprtation grammaticale, tandis que, pour appliquer telle autre loi, on aurait recours l'interprtation logique. Savigny a raison de dire que les deux interprtations concourent et qu'elles
(1) Savigny, Cours de droit romain, t. Ier , 33, p. 207 et suiv.
L.

22

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

se confondent mme. De qui s'agit-il, en effet? De reconstruire la pense du lgislateur, de dire ce qu'il veut dans tel cas. Comment parvient-on dcouvrir la volont de celui qui a fait la loi? Elle se trouve crite dans un texte, c'est donc, avant tout, ce texte qu'il faut tudier, mditer ; c'est le texte qui nous rvle l'intention du lgislateur, puisqu'il en est l'expression. Mais le texte seul ne suffit point : c'est une formule absjraite qu'il faut vivifier, en le mettant en rapport avec le dveloppement successif du droit : l'histoire nous rvle le sens et la porte des institutions , juridiques. Puis l'on peut, dans les gouvernements reprsentatifs, assister la formation de la loi; non pas que le lgislateur la cre, il ne fait que formuler les rgles que lui fournit la tradition et la conscience. Tel est le procd par lequel on arrive connatre le sens de la loi dans son application un cas particulier. Il n'y a donc qu'une interprtation. Si l'on en distingue deux, c'est pour mieux marquer les voies par lesquelles on peut dcouvrir la vraie signification des lois. 273. Nous ne dirons pas comment se fait l'interprtation grammaticale. Tous ceux qui tudient le droit savent que les mots dont le lgislateur se sert peuvent avoir deux significations, le sens vulgaire et le sens technique. Le premier se dtermine par l'usage. Pour la langue franaise, le Dictionnaire de l'Acadmie jouit d'une grande autorit. Quant au sens technique, il se puise tantt clans la loi, lorsqu'elle dfinit certains termes, tantt dans la tradition, ce qui nous ramne de nouveau l'histoire. Il est inutile d'insister sur ces notions lmentaires. Ce qu'il importe de dterminer, c'est l'autorit qu'il faut attacher l'interprtation grammaticale. On Suppose que le sens d'une loi est clairement tabli, il ne reste aucun doute sur la signification littrale du texte : peut-on, dans ce cas, s'en carter ? La question est capitale. Nous trouvons la rponse dans le Livre prliminaire du code : K Quand une loi est claire, il ne faut point en luder la lettre, sous prtexte d'en pntrer l'esprit. e, (Titre V, article 5.) Nous voudrions que cette maxime ft inscrite dans tous les ouvrages de dro=t, et gi'clae= :+ grave dans

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toutes les chaires o l'on enseigne la jurisprudence. Il n'y en a pas qui soit plus vidente tout ensemble et plus importante, il n'y en a pas que les interprtes soient plus disposs oublier. Que de fois on se prvaut de l'esprit de la loi contre un texte clair et formel! Que de fois on fait violence la lettre pour faire dire au lgislateur le contraire de ce qu'il a dit, sous le prtexte qu'il n'a pas voulu dire ce qu'il , a dit rellement ! On contrarie, en dfinitive, la volont du lgislateur, en ayant l'air de la respecter, et on viole la loi sous couleur de l'interprter. Il faut revenir la rgle tablie par les auteurs mmes du code. Elle rsulte de la nature de la loi. Quelle est l'oeuvre de l'interprte? Savigny nous le dit, c'est de reconstruire la pense du lgislateur. O faut-il chercher cette pense? Est-ce quelque mystre qu'il s'agit d'claircir? Du tout. L lgislateur a pris soin de dire ce qu'il veut, il a formul sa pense dans un texte. Qu'est-ce donc que la lettre de la loi? C'est l'expression de la pense du lgislateur. Quand la loi est claire, nous avons cette pense nettement dclare, nous connaissons l'intention du lgislateur par sa propre bouche, nous avons l'esprit de la loi, tabli d'une faon authentique. Qu'est-il besoin de chercher cet esprit ailleurs? et dans quel but le feraiton ? Pour trouver un esprit autre que celui que le texte nous rvle. Mais cet esprit est toujours problmatique, plus ou moins douteux : y a-t-il dans les questions controverses une opinion qui ne prenne appui sur les discusions, sur la tradition? On aboutit donc dcouvrir un esprit douteux, et nanmoins on met cette volont incertaine au-dessus de la volont certaine, crite dans un texte non douteux! Cela ne s'appelle-t-il pas u luder la lettre e la loi sous prtexte d'en pntrer l'esprit? ,e Et quand l'interprte lude un texte clair, ne cherche-t-il pas mettre sa pense au-dessus de la pense du lgislateur? Il fait, en ralit, la loi, alors que sa mission se borne l'interprter.. On dira que le texte peut ne pas exprimer la vraie pense du lgislateur ; que si l'en s'en tient servilement au texte, on aboutit ce que l'on appelle vulgairement l'in-

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

terprtation judaque, c'est--dire qu' force de respecter le texte, on viole la pense du lgislateur, et n'est-ce pas la pense qui constitue la volont, et par suite l'essence de la loi? Rien de plus vrai, quand le texte laisse le moindre doute; alors tout le monde dira avec les jurisconsultes romains que ce n'est pas connatre la loi que d'en savoir les termes, qu'il faut pntrer au del de l'corce pour saisir la vraie volont du lgislateur (1). Mais nous supposons, comme l'ont fait les auteurs du code dans le Livre prliminaire, que la loi est claire , c'est--dire qu'elle ne laisse aucun doute sur son sens littral. Peut-on admettre, en ce cas, que la lettre ne rpond pas la pense du lgislateur? Qu'est-ce que la lettre, sinon la formule de la pense? Dire que la pense est autre que celle qui est crite dans un texte clair et formel, c'est accuser le lgislateur d'une lgret que l'on n'est pas en droit de lui imputer ; c'est dire, en effet, qu'il s'est servi d'expressions qui ne rendent pas sa pense. Cela peut-il se supposer dans une matire aussi grave que celle de la confection des lois? Ne doit-on pas croire plutt que le lgislateur a pes ses paroles, et que quand il a parl clairement, sa volont aussi est claire? Et quand cette volont est claire, l'interprte peut-il s'en carter? Comment donc se fait-il que les interprtes font si souvent ce qu'il ne leur est pas permis de faire? On parle de servilit ; on oublie que l'interprte est rellement l'esclave de la loi, en ce sens qu'il ne peut pas apposer sa volont celle du lgislateur; pour mieux dire, il n'a pas de volont en prsence de la loi, il a seulement le devoir d'obir. Htons-nous d'ajouter que s'il arrive aux interprtes d'luder la lettre de la loi, sous prtexte d'en pntrer l'esprit, ce n'est pas qu'ils soient anims d'un esprit de dsobisance. Leur inspiration est excellente ; ils veulent faire pntrer dans les textes anciens l'esprit nouveau et les progrs qui s'accomplissent dans la conscience gnrale. Mais si l'inspiration est louable, est-ce dire que l'inter(1) L.17, D. I, 3 (De legg.). Scire leges non noc est,verba earum tenere, sed vim ac potestatem.

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prte y puisse cder? Sa mission est, non de rformer la li, mais de l'expliquer ; il doit l'accepter avec ses dfauts, si elle en a, sauf les signaler l'attention du lgislateur. Nos anciens allaient plus loin, ils avaient un bien plus haut degr que nous le sentiment du respect, et ils reprochaient l'interprte, comme un crime, de vouloir tre plus sage que le lgislateur. Il ne sera pas inutile de rapporter leurs svres paroles, elles auront plus de poids que les ntres. 44 O en serait-on, s'crie le prsident Bouhier, s'il tait permis aux magistrats de prfrer, en jugeant, ce qu'ils s'imaginent tre le plus quitable ce qui est ordonn par le lgislateur? C'est une sotte sagesse, disait lgamment le docte d'Argentr, que celle qui veut tre plus sage que la loi. r Le rude lgiste du seizime sicle apostrophe les juges de ce caractre et leur adresse ce juste reproche : 44 Pourquoi prtends-tu juger la loi, toi qui as le devoir de juger selon la loi? ee Dans un autre endroit, parlant des mmes, il dit d'eux avec indignation : u Fiers de leur prtendue sagesse, ils insultent aux lois, ils se forgent une conscience eux pour chapper la loi : qu'ils quittent leur sige si les lois ne leur conviennent pas, ou, s'ils y restent, qu'ils jugent conformment la loi (i) ! Le prsident Favre s'lve avec la mme force contre l'quit que l'interprte veut mettre au-dessus de la loi. Rien de plus dangereux, dit-il, et rien de plus funeste Que deviendra la loi, si chaque juge peut s'carter de la loi sous prtexte d'quit? N'est-ce pas se moquer du lgislateur que d'luder ainsi sa volont, et cette prtendue quit ne mrite-t-elle pas d'tre appele crbrine (2) ? D'Aguesseau se rapproche encore davantage de notre ordre d'ides ; on dirait que les paroles que nous allons transcrire sont crites pour le dix-neuvime sicle (3) Dangereux instrument de la puissance du juge, hardie
(1) Bouhier, Observations sur la coutume de Bourgogne, chap. II, n 48. (2) Le prsident Favre, dans sa Jurisprudence papinienne, tit. I, pr. 2, illat. 2. (3) D'Aguesseau, ix c Mercuriale, sur l'autorit du magistrat ;t. Ier, p.127 de l'dition in-40),

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

former tous les jours des rgles nouvelles, cette quit

arbitraire se fait, s'il est permis de parler ainsi, une balance particulire et un poids propre pour chaque cause.
Si elle parait quelquefois ingnieuse pntrer dans l'intention secrte du lgislateur, c'est moins pour la connatre que pour l'luder; elle la sonde en ennemi captieux plutt qu'en ministre fidle; elle combat la lettre par l'esprit et l'esprit par la lettre, et au milieu de cette contradiction apparente, la vrit chappe, la rgle disparat et le magistrat demeure le matre.

Mettons profit ces paroles svres de nos matres. Nous n'avons plus le respect de l'autorit qui les distingue. La multiplicit des lois qui changent tous les jours se concilie difficilement avec le culte de la loi. Toujours est-il que si l'interprte peut et doit mme signaler au lgislateur les imperfections que l'application des lois dcouvre, il ne lui est pas permis de les corriger. Il n'est pas appel faire la loi. Sa mission est plus humble, mais grande encore ; tout en respectant la loi, il prpare les changements futurs, et il contribue ainsi au progrs du droit. La rgle du Livre prliminaire que nous venons de commenter, trop longuement peut-tre, a t proclame plus d'une fois par la cour de cassation de France. Elle a dit avec les auteurs du code que lorsqu'une loi est claire, sans obscurit ni quivoque, le juge doit, quelque graves que soient les considrations qu'on peut lui opposer, l'appliquer telle qu'elle est crite (1) . La rform des lois appartient au lgislateur et non l'interprte ; les juges ne peuvent pas s'carter du sens littral, sous prtexte de rechercher l'esprit de la loi ou de la rendre plus parfaite (2). Les termes de ces arrts marquent qu'il y a des cas o l'interprte peut et doit recourir l'esprit de la loi pour expliquer le texte. C'est quand la lettre laisse quelque doute. Cela va presque sans dire, car cela est vident. Il faut aller plus loin. Il se peut que. la lettre, quoiqe claire, n'exprime pas la vraie pense du lgislateur. Si cela est
butte vifs, n 807).
(1) Arrt du 3 janvier 1826 (Dalloz, Rpertoire, au mot Dispositions (2) Arrt du 7 juillet 1828 (Dalloz, au mot Exploit, no 424, 1 ),

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prouv, certes l'esprit devra tre prfr au texte. Mais il faut que cela soit prouv, car certainement il n'est pas probable que le lgislateur, tout en parlant clairement, dise le contraire de ce qu'il a voulu dire. Si donc cela arrive, ce sera une rare exception. Alors encore la lettre doit cder l'esprit. Mais l'exception confirme la rgle ; la rgle est donc que la lettre claire s'identifie avec l'esprit de la loi. 274. Nous repoussons donc ce .que l'on appelle l'interprtation judaque, qui sacrifie l'esprit la lettre. L'interprte doit toujours rechercher l'esprit de la loi. En ce sens, on pourrait dire que toute interprtation est logique. Quelque clair que soit le texte, il faut l'animer, le vivifier, en recourant l'histoire, la discussion, aux travaux prparatoires; plus forte raison, cela est-il ncessaire quand la loi est obscure. Portalis dit que les codes se font avec le temps, qu' proprement parler, on ne les fait pas. Cela est vrai du droit en gnral. C'est une des faces de la vie ; il se dveloppe donc avec la vie du peuple; de mme que l'on ne comprendrait pas ou que l'on comprendrait mal l'tat politique d'une nation, si l'on ignorait l'origine et le dveloppement de ses institutions, de mme il est impossible de connatre le droit moderne si l'on ignore le droit ancien. Notre code est une oeuvre traditionnelle, il n'a fait que consacrer, suivant les diverses matires, le droit romain, le droit coutumier ou le droit rvolutionnaire. De l la ncessit indispensable des tudes historiques. Il y a tel prin^pe que le lgislateur a formul en une ligne sans entrer dans aucun dtail; par exemple, l'action paulienne (art. 1167) ; il faut, en ce cas, l'interprter par les sources o on l'a puis. La question n'est pas toujours aussi facile. Il y a deux cueils viter. Il ne faut pas transporter dans le code civil tout ce que les anciens jurisconsultes ont dit, car les auteurs du code, tout en suivant Pothier et Domat, innovent souvent. Il ne faut pas davantage carter les anciennes doctrines au nom de nos ides modernes, en introduisant dans les textes un surit qui leur est tranger. C'est cette dernire tentation qui est le plus redouter, car c'est celle laquelle nous

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PRINCIPES' GNRAUX SUR LES LOIS.

cdons le plus volontiers ; si l'interprte ne se tient pas en arde contre ce besoin de progrs, il aboutira se faire g lgislateur en modifiant la loi, en lui faisant au besoin violence. Il doit signaler les lacunes, mais ce n'est pas lui les combler ; il doit signaler les dfauts, mais ce n'est pas lui corriger l'oeuvre du lgislateur. 275. Les discussions du code prsentent un caractre tout particulier. Aujourd'hui les Chambres votent la loi et la discutent. Sous la constitution de. l'an vIII, le Corps lgislatif votait les lois sans les discuter. Le Tribunat, qui devait les discuter sans les voter, fut supprim comme corps dlibrant. Ds lors, la discussion se concentra au sein du conseil d'Etat et dans les rapports du Tribunat. Marcad s'tonne quelque part de ce que les auteurs consultent si peu les travaux prparatoires. C'est un tort sans doute, mais c'est un mal aussi d'y attacher une trop grande importance, en transportant dans le code tout ce qui a t dit par le Tribunat ou au conseil d'Etat. D'abord il faut se rappeler que ni l'un ni l'autre ne faisaient la loi ; c'est le Corps lgislatif qui la faisait, et il tait muet, il ne prenait aucune part au travail prparatoire. On lui communiquait les procs-verbaux, que probablement il ne lisait pas ; il entendait les . discours des orateurs du gouvernement et du Tribunat qui exposaient les motifs des projets de loi, puis il votait rgulirement l'adoption. Comment savoir, dans cette manire de procder, quelles taient les intentions du lgislateur? La discussion au conseil d'Etat et les observations du Tribunat conservent leur prix, sans doute, parce qu'elles nous font connatre l'histoire de la rdaction. Est-ce dire que tout ce qui a t dit au conseil d'Etat soit le commentaire authentique du code? S'il en tait ainsi, nous aurions bien souvent des commentaires contradictoires. On n'a qu' lire les dbats sur une question controverse, et l'on entendra chaque parti invoquer la discussion en sa faveur. En effet, les discussions telles que nous les trouvons dans les procs-verbaux sont trs-confuses. Comme il n'y avait pas de stnographe pour les recueillir, il sera arriv ce qui arrive clans les assembles o les paroles des

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orateurs sont rsumes par des secrtaires ou des journalistes, qui trop souvent ne comprennent pas la discussion. De l ce vague, cette incohrence qui frappent le lecteur, et qui certes ne sont pas faits pour l'clairer. Rien donc de plus sage que ce que dit Zachari : On ne saurait assimiler une interprtation authentique les opinions mises au sein du conseil d'Etat, lors mme qu'elles auraient t adoptes (1). e5 On peut voir, dans l'ouvrage de M. Delisle sur l'interprtation des lois, un exemple remarquable de ce que dit le jurisconsulte allemand. Le conseil d'Etat adopta l'article 915, aprs une explication dtaille que l'un des conseillers donna de cette disposition. Or , il se trouve que l'explication contredit le texte (2). Que faire? On a laiss l l'explication, et l'on s'en est tenu la lettre claire et formelle de la loi. Les discours des orate1 rs du gouvernement offrent encore moins de garantie. Il est vrai qu'ils taient choisis par le premier consul dans le sein du conseil d'Etat ; ils avaient donc assist la discussion; mieux que personne ils devaient connatre le vritable esprit des lois dont ils exposaient les motifs. Aussi lira-t-on toujours avec fruit les discours prononcs par des hommes suprieurs, tels que Portalis. Mais ils n'ont d'autorit que celle que leur donne le nom de l'orateur. Leurs discours n'taient communiqus au conseil d'Etat qu'aprs avoir t prononcs la tribune lgislative. Les orateurs exprimaient donc, non la pense du conseil, mais leur pense individuelle (3). Il en rsulte que les discours ont moins d'importance que n'en ont les rapports des sections centrales ou des commissions de nos Chambres. Il faut ajouter que les travaux lgislatifs se faisaient avec une grande rapidit. Cela explique les erreurs que l'on trouve dans les discours des conseillers d'Etat et des tribuns. Entre mille exemples nous en citerons un. L'article 2259 porte que la prescription court pendant les trois mois pour faire inventaire.
(1) Zachari, Cours de droit civil, t. Ier, 41. (2) Delisle, Principes de l'interprtation des lois, t. II, p. 685-687. (3) C'est la remarque de Merlin, Rpertoire, au mot Testament, sect. If, 1, art. 5.

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

Eh bien, Bigot-Prameneu fait dire au code que la prescription est suspendue pendant ce dlai; et il donne de bonnes raisons l'appui d'une prtendue loi qui dit le .contraire (i). Notre conclusion est qu'il faut toujours consulter les travaux prparatoires ; mais il faut se garder d'y voir une interprtation authentique du code. On aboutirait des hrsies juridiques, si on les prenait au pied de la lettre. Nous dirons ailleurs que l'article 894, dans sa rdaction primitive, portait que la donation est un contrat. Sur une observation du premier consul, la rdaction fut change et la donation fut qualifie d'acte. En faudra-t-il conclure que la donation n'est pas un contrat? Ce serait transporte] dans la science du droit une erreur chappe un homme de guerre, homme de gnie, mais qui ignorait les principes les plus lmentaires du droit,
N II. RGLES D'INTERPRTATION.

270. Nous avons dans notre science un certain nombre de rgles qui servent interprter les lois. On les appelle tantt des adages, tantt des brocards. Il ne faut pas les ddaigner. On peut les comparer aux proverbes, qui passent pour exprimer la sagesse des peuples. Nos brocards sont un lment important de la tradition juridique. Sans doute ils n'ont pas force de loi, puisque le code ne les consacre point; mais s'ils ne lient pas l'interprte, ils le guident.. Seulement il faut en fixer le vrai sens. Il faut surtout se garder de les appliquer mcaniquement; la jurisprudence est une science rationnelle, les principes que nous invoquons doivent donc tre fonds en raison, et c'est . comme tels qu'il faut en faire l'application. Il y a un principe trs-fcond pour l'interprtation des lois, c'est l'application par voie d'analogie. Les auteurs du code l'ont formul dans le Livre prliminaire en ces termes : a On ne doit raisonner d'un cas un autre, que
(1) Delisle, Principes de l'inte;prrlutcon des lois, t. II, p. 6t-3.

DE L'INTERPRTPION DES LOIS.

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lorsqu'il y a mme motif de dcider. (Tit. V, art. S.) Le principe est emprunt aux jurisconsultes romains, et il a pour lui la raison de l'vidence. On lit dans le Digeste que les lois ne peuvent pas prvoir tous les cas ; c'est celui qui est appel les appliquer voir si le cas non prvu qui se prsente peut tre dcid par la loi qui est porte pour un cas analogue. Si rellement les motifs de dcider sont les mmes, la dcision aussi doit tre la mme (1). Le principe de l'interprtation analogique n'a jamais t contest, mais on peut en abuser, en l'appliquant l o rellement il n'y a pas analogie C'est pour tenir l'interprte en garde contre cet cueil que le Livre prliminaire nonce le principe d'une manire restrictive. Le premier soin de l'interprte doit donc tre d'examiner si rellement il y a identit de motifs; c'est seulement quand il est bien constant que les motifs de dcider sont les mmes, que l'on peut raisonner d'un cas un autre. 277. Mais le peut-on toujours? Ici commence la vraie difficult. Quand la loi pose un principe gnral, l'application analogique ne souffre aucun doute. Mais en est-il de mme quand la loi tablit une exception? C'est un de nos vieux brocards que les exceptions sont de stricte, de rigoureuse interprtation, que par suite on ne peut pas les tendre d'un cas un autre. Le Livre prliminaire du code formulait l'adage en ces termes : K Les exceptions qui ne sont point dans la loi ne doivent point tre supples. (Tit. V, art. 7.) Nous trouvons la mme rgle dans un arrt de la cour de cassation du 13 octobre 1812; on y lit g que les exceptions, tant de droit troit, ne peuvent s'appliquer par identit d'un cas un autre. Mais que faut-il entendre par exception? Est-ce toute disposition de la loi qui droge un principe gnral? C'est bien en ce sens que l'on entend notre brocard. Il y a cependant quelque doute. Le principe vient du droit romain ; or, les jurisconsultes, quand ils disent qu'il ne faut pas tendre les dispositions exceptionnelles, comprennent par l le droit exorbitant, c'est--dire les lois qui sont tablies contre la raison de
(1) L. 12, 13, D. I, 3 (De legg.).

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PRINCIPES GENERA.UX SUR LES LOIS.

droit. On conoit que les lois de cette nature ne doivent

pas s'tendre; car elles sont un mal, un mal peut-tre ncessaire, mais le mal doit toujours tre restreint dans les limites les plus troites. Il en est autrement des simples exceptions une rgle gnrale; elles sont tout aussi fondes en raison que la rgle mme; pourquoi donc ne pourrait-on pas les appliquer par voie d'analogie (1) ? C'est l'opinion de M. Delisle (2), et elle s'appuie sur des monuments de la jurisprudence. Nous en citerons un exemple qui fera comprendre la difficult de la question. Quand un contrat est rsolu, il e ;t cens n'avoir jamais exist, d'o suit que les droits confrs par celui qui tait propritaire sous une condition rsolutoire, sont aussi rsolus. L'article 1673 droge ce principe ; dans le cas o une vente est rsolue par l'exercice du pacte de rachat, les baux que l'acheteur a faits doivent tre maintenus par le vendeur. Cette' exception peut-elle tre tendue par voie d'analogie? La cour de cassation a admis l'application analogique (3), par la ra ison que l'article 1673 a pour objet de garantir les intrts de l'agriculture, en assurant au fermier la jouissance de son bail, Or, la raison est applicable toutes les hypothses o il y a lieu rsolution. L'article 1673, loin de consacrer un droit exorbitant, est en harmonie avec l'intrt gnral et mme avec l'intrt bien entendu de celui qui demande la rsolution. Pourquoi donc ne l'appliquerait-on pas des cas analogues? Malgr ces doutes, nous maintenons le brocard. Peu importe que l'exception soit contraire ou conforme la raison de droit, qu'elle soit exorbitante ou non, elle est de stricte interprtation, par cela seul qu'elle contient une drogation une rgle gnrale. Quand le lgislateur pose un principe, sa volont est que ce principe reoive son application tous les cas qui pourront se prsenter : c'est l une obligation qu'il impose l'interprte. Si ensuite
(1) L. 14, D. I, 3 : W Quod contra rationem juris receptum est, non est producendum ad consequentias. -- L. 39 (ib.) : a Quod non ratione introductum est, sed errore primum, deinde consuetudine obtentum est, in aliis similibus non obtinet. (2) Delisle, Principes de l'interprtation des lois, t. II, p. 380 et suiv. (3) Arrt du 16 janvier 1827 (Sirey, 1827, 1, 324).

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il trouve bon d'admettre une exception la rgle qu'il a pose, l'interprte est encore li par la rgle, en ce sens que ds qu'il ne se trouve pas dans le cas de l'exception, son devoir est de maintenir la rgle. Voil pourquoi le vieux brocard dit que l'exception confirme la rgle dans les cas non excepts. Qu'arriverait-il si l'interprte tendait l'exception par voie d'analogie? En crant des exceptions nouvelles, il drogerait une rgle obligatoire, il ferait la loi, alors que sa mission se borne l'expliquer et l'appliquer. L'exception est donc, de sa nature, de droit troit. Il faut cependant entendre ce principe avec une rserve. Parfois l'exception, tout en drogeant une rgle, est l'application d'une autre rgle de droit. Dans ce cas, la volont du lgislateur n'est pas de limiter la disposition exceptionnelle au cas qu'il a spcialement prvu, c'est plutt un exemple qu'il donne, et par suite l'interprte peut et doit admettre la mme dcision dans les cas non prvus, mais o il y a mme motif de dcider. En le faisant, il obit la volont du lgislateur. Telle est la disposition de l'article 1404, 2e alina, comme nous le dirons en exposant les principes du contrat de mariage. 278. Le Livre prliminaire contient une autre rgle d'interprtation qui se lie celle dont nous venons de parler. Aux termes de l'article 7, titre V, il n'est pas permis de distinguer lorsque la loi ne distingue pas. r Cette rgle est aussi consacre par la jurisprudence. On lit dans un arrt du 24 fvrier 1809 de la cour de cassation : L o la loi ne distingue pas, on ne peut crer des distinctions et des exceptions qui en altreraient le sens et la dtourneraient de son objet. La lettre seule de la loi est consulter lorsqu'elle prsente un sens clair et absolu (1). r Cette rgle a encore pour objet de circonscrire la sphre d'action de l'interprte, et de l'empcher d'empiter sur le domaine du lgislateur. Quand la loi est gnrale, quand sa disposition est illimite, le devoir de l'interprte est de l'appliquer tous les cas possibles,
(1) Principes de l'interprtation drs lois, par Delisle, t. II, p. 4SC..

PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

parce que telle est la volont du lgislateur. Ds lors il ne peut pas distinguer quand la loi ne distingue point ; car la distinction limiterait l'application de la loi certains cas, alors que la gnralit de la loi les comprend tous. L'interprte,' en distinguant, modifie donc la loi, il fait oeuvre de lgislateur, ce qui ne lui est jamais permis. Est-ce dire que l'interprte ne puisse jamais distinguer quand il est en prsence d'une disposition gnrale? Non, le brocard doit tre entendu avec une rserve. Pourquoi l'interprte ne peut-il pas distinguer ? Parce que le lgislateur, en tablissant une rgle gnrale, manifeste la volont qu'on l'applique sans limitation aucune. Mais s'il avait pos une autre rgle qui commande de limiter cette disposition gnrale, alors l'interprte peut et doit distinguer. L'article 1384 dit que le pre, et la mre aprs le dcs du mari, sont responsables du dommage caus par leurs enfants mineurs, habitant avec eux. Cette disposition s'applique-t-elle aux mineurs mancips? La loi est gnrale, elle ne distingue pas. Est-ce dire que l'interprte ne puisse pas distinguer? Il le doit, parce qu'il y a une autre rgle en vertu de laquelle le mineur mancip est affranchi de la puissance paternelle, et par suite le pre n'a plus le droit ni le devoir de le surveiller. Or, la responsabilit que lui impose l'article 1384 est une consquence de ce devoir; ds lors le pre ne peut plus tre responsable quand son enfant est mancip. Voil une distinction que l'interprte introduit dans la loi, parce que les principes de droit l'y forcent. Il y a donc des cas o il peut distinguer, et il y a des cas o il ne le peut pas. Cela prouve, comme nous l'avons dit, que les brocards qui tablissent des rgles d'interprtation ne doivent pas tre appliqus mcaniquement. 279. Il en est de mme du brocard qui repousse l'argument tir du silence de la loi ; ce que, dans le langage de l'cole, on appelle argument contrario. L'article 3 du code dit que : K les immeubles, mme ceux possds par des trangers, sont rgis-par la loi franaise. En argumentant du silence de la loi, on pourrait dire ; Le l g islateur

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parle des immeubles, et il les soumet la ldi franaise ; il ne parle pas des meubles, donc il ne les soumet pas la loi franaise : ce qu'il dit des uns, il le nie des autres. u Qui de uno dicit, dit le brocard, de altero negat. r Une pareille interprtation conduirait cette consquence souverainement absurde, que la loi franaise ne rgit pas les meubles possds en France par des Franais. L'argumentation est mauvaise quand elle aboutit une absurdit, disons mieux, une impossibilit. Est-ce dire que l'argument contrario doit toujours tre rejet? Les interprtes l'emploient souvent, et il y a des cas o il est d'une vidence incontestable. L'article 1184, aprs avoir dfini la condition rsolutoire tacite, ajoute : ci Dans ce cas, le contrat n'est point rsolu de plein droit. ee On conclut de l que la condition rsolutoire expresse opre de plein droit, bien que la loi ne le dise pas d'une manire formelle. Voil un argument, tir 'du silence de la lai, que tout le monde accepte. Nous sommes donc de nouveau en prsence d'une rgle d'interprtation qui n'a rien d'absolu, qui est tantt bonne, tantt mauvaise. Quand est-elle bonne? quand ne l'est-elle pas ? Le silence du lgislateur, par lui-mme, ne prouve rien ; car le silence ne parle pas. Qu'est-ce que la loi? Une dclaration de volont ; or, pour que l'on puisse dire que le lgislateur veut quelque chose, il faut qu'il ait parl. Quand il se tait, il ne dit ni oui ni non. Son silence peut seulement faire supposer qu'il veut le contraire dans un cas de ce qu'il a dit dans un autre. Mais rien de plus vague, et partant de plus dangereux que cette supposition. On risque, en effet, de faire dire au lgislateur ce qu'il n'a point voulu, c'est--dire que l'interprte se met la place du lgislateur. C'est donc avec raison que l'argumentation tire du silence de la loi jouit de trs-peu de faveur Nous citerons un exemple mmorable dans lequel le lgislateur lui-mme a repouss une intention qu'on lui avait suppose tort en se -fondant sur son silence. En 52 Justinien dfendit au fils de famille de disposer par testament de ceux de ses biens adventices dont le pre avait l'usufruit. au eu conclut clu'il puuvaii, di.l)u s w. des

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biens adventices dont son pre n'avait pas l'usufruit. Justinien repoussa cette interprtation par une constitution de 531. L'erreur laquelle conduisait l'argumentation contrario tait vidente. Avant l'ordonnance de 529, le fils de famille tait, en vertu du droit gnral de l'empire, incapable de tester de ses biens adventices, que le pre en et ou non l'usufruit. Donc l'argument tir du silence de la loi allait l'encontre de la volont du lgislateur, manifeste par le principe gnral qu'il avait pos. L'interprte, en se fondant sur le silence de la loi, drogeait rellement la loi ; il se faisait lgislateur (1) . La doctrine a donc raison de repousser l'argument dit contrario. Et la jurisprudence est d'accord avec les auteurs (2). On peut mme invoquer le texte du code. L'article 1164 dit u que lorsque dans un contrat on a exprim un cas pour l'explication de l'obligation, on n'est pas cens avoir voulu par l restreindre l'tendue que l'engagement reoit de droit aux cas non axprims. r Si dans l'interprtation des contrats, on ne peut pas se prvaloir du silence des parties pour limiter leur volont ou. pour y droger, on ne peut pas davantage s'autoriser du silence de la loi pour restreindre les principes gnraux de droit. Ce vice de l'argumentation contrario nous indique dans quels cas on peut s'en servir sans danger aucun; c'est quand, loin de contrarier les principes gnraux, elle les appuie. Dans l'article 3, on ne peut pas conclure du silence de la loi que les meubles appartenant au Franais ne sont pas rgis par la loi franaise, mais on peut trs-bien invoquer le silence de la loi pour confirmer un principe traditionnel du droit franais en vertu duquel les meubles suivent la loi de la personne. Dans le cas de l'article 1184, l'argument contrario ne fait que confirmer un principe qui rsulte de l'essence mme de la condition rsolutoire expresse.
(1} Merlin, Questions de droit, au mot Rente foncire, 10. (2) Merlin, Rpertoire, aux mots Remploi, 9; Inscription hypothcaire, 5, n 8; Contrainte par corps, no 20.

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N III. EFFET DE L'INTERPRTATION DOCTRINALE.

280. Il va sans dire que l'interprtation doctrinale n'a qu'une autorit de raison. Elle ne lie pas le jurisconsulte, elle le guide et elle l'claire. La science du droit est une science rationnelle. Nous plions sous la raison, mais nous ne plions devant aucune autorit. Le devoir du jurisconsulte st, au contraire, de soumettre l'examen de la raison toute espce d'autorit , celle des grands noms qui illustrent notre science, comme celle des corps judiciaires les plus haut placs. Est-il ncessaire de dire que toutes les autorits sont faillibles ? Les plus clbres jurisconsultes ont chang d'avis sur des questions controverses ; les cours suprmes ont rendu des arrts contradictoires ; cela suffit pour que la doctrine et la jurisprudence ne soient acceptes qu'aprs examen. 281. Si nous insistons sur un principe qui estt.n axiome, c'est que la pratique n'est gure d'accord avec la thorie. On s'affranchit assez volontiers de l'autorit des auteurs, en les opposant les uns aux autres, mais il n'en est pas de mme des arrts. Les avocats les citent avec complaisance, et les crivains leur tmoignent une dfrence parfois excessive. Il est donc bon d'opposer cet engouement la puissance de la raison et de la doctrine. Htons-nous de dire que nous sommes bien loin de ddaigner la jurisprudence des arrts. On y trouve des trsors de science et de bon sens. La race franaise est une race latine, et on dirait qu'elle a reu le gnie du droit comme un hritage avec sa langue : logique par excellence, claire et prcise , la langue franaise semble faite pour le droit, car la prcision et la clart sont les caractres distinctifs de noue science. La langue, dit-on, est l'expression du gnie national. Si la langue franaise est une langue juridique, il faut dire que la race franaise aussi a cet esprit ,juridique qui distinguait la race, latine. Et il en est ainsi. Voil pourquoi il y a tant d'arrts remarquables par la lucidit de la pense et de d'expression. Parmi les arrts, la premire plac appartient naturello- 23 4

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PRINCIPES GNRAUX SUR LIES LOIS.

ment ceux que. rend la cour de cassation. Ne dcidant que les questions de droit, trangre aux passions qui agitent les parties, la cour suprme est pour ainsi dire un tribunal de doctrine. Sa mission est de maintenir l'unit dans l'interprtation des .lois ; ses arrts sont des dcisions doctrinales ; s'ils n'enchanent pas les cours et les tribunaux, ils les dominent par l'autorit qui s'y attache. En ce sens, nous dirons avec Portalis que la jurisprudence est le vrai supplment de la lgislation, et que l'on ne peut pas plus se passer de l'une que de l'autre. Grande est nanmoins la diffrence entre l'autorit de la jurisprudence et celle de la loi. La loi commande et elle doit tre obie, alors mme que le lgislateur s'est tromp, tandis que les arrts ne sont que l'interprtation de la loi, et cette interprtation n'a qu'une autorit de raison, alors mme qu'elle est vraie. C'est le jugement qui a force obligatoire pour les parties, ce ne sont pas les motifs- sur lesquels il repose ; quant aux tiers, ils ne sont lis en rien par les dcisions judiciaires ; le jugement leur est tranger, et les motifs n'ont d'autorit pour personne.' Que si l'on suppose que les motifs sont errons, la dcision reste toujours obligatoire entre les parties, et si elle n'est pas rforme, on la considre comme l'expression de la vrit ; quant aux motifs, s'ils sont contraires aux principes, ils n'ont aucune valeur. Est-ce faire injure aux cours et , surtout la cour suprme que de supposer qu'elles se trompent dans l'interprtation qu'elles font de la loi? Il suffit d'ouvrir un recueil d'arrts pour se convaincre que la jurisprudence a vari bien des fois, que partant elle a consacr des erreurs. Nous citerons un exemple, entre mille, de ces dcisions contradictoires. Le rglement du Conseil du 28 fvrier 1723 fait dfense ceux qui n'auraient pas t reus imprimeurs et libraires d'exercer cette profession, sous peine d'une amende de 500 francs- Une loi du 21 !octobre 1814 renouvela cette disposition, mais sans y ajouter une sanction pnale...Il faut remarquer que tous les genres de commerce avaient t dclars libres par la loi du-17 mars 1791. L'ordonnance de 1723 tait dono abroge quand parut la loi de

D LINTERPRTATION IDES LOIS.

1814. Que fallait-ildcider quant Ma sanction de l'amende? Il y a un principe trs-lmentaire et d'une ternelle vrit, c'est qu'il n'y a point de peine sans loi pnale. Or, la loi de 1814 ne prononait pas de peine, et l'ordonnance de 1723 tait abroge. Cependant deux arrts de la cour de cassation, rendus chambres runies, en 1826 et en 1828, dcidrent que le rglement de 1723 tait toujours en vigueur. Vint la rvolution de juillet et, en 1836, un nouvel arrt, rendu galement chambres runies, dcida . que le rglement du conseil tait dfinitivement abrog (1). Sans doute, ces erreurs clatantes sont une exception. Mais il faut aller plus loin. Alors mme que les arrts seraient fonds sur les vrais principes, ils n'auraient encore qu'une autorit de raison, et on ne peut les invoquer qu'avec une extrme rserve. Les dcisions judiciaires ne sont jamais des interprtations purement doctrinales ; elles sont portes sur des espces, c'est--dire sur un litige de fait; les circonstances de la cause influent ncessairement sur la dcision de la question de droit ; les faits changeant, la dcision changerait aussi. Or, les faits varient d'une espce l'autre ; ds lors, comment se prvaloir, pour des faits nouveaux, d'une dcision rendue pour des faits, diffrents? Ce n'est pas assez dire. Que d'arrts ont t rendus dans Iesquels les cours ludent l'application de la loi, parce qu'elles subissent l'influence imprieuse des faits de la cause! Ces dcisions, rendues en quit plutt qu'en droit, n'ont aucune valeur doctrinale. En dfinitive, il faut dire avec le prsident de Thou que les arrts sont bons pour ceux qui les obtiennent; il faut se garder de les invoquer comme une autorit dcisive. Telle n'est point la pratique du barreau. Dupin raconte qu'tant all plaider devant une cour de province, son adversaire allgua de suite et presque sans prendre haleine, quatorze arrts avec leurs espces, pour dmontrer par induction, disait-il, qu'il n'y avait pas . de substitution dans le testament dont la validit faisait l'objet du procs. Un autre avocat du barreau de Paris, M e Mermilliod, prouva
(1) Delisle, Des principes de l'interprtation des lois, t. ie!, p. 202 et auiv,

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

la mme dconvenue ; c'est toujours Dupin qui parle : il lui fallut subir la lecture de dix-sept arrts, dont plusieurs taient longuement motivs. Dupin dit trs-bien que la science des arrts est devenue la science de ceux qui n'ont pas d'autre science; et la jurisprudence est une science trs-facile acqurir ; il suffit d'une bonne table de matires. Opposons l'abus que l'on fait des dcisions judiciaires l'autorit de nos anciens. Nous avons souvent cit le prsident Bouhier : ses observations sur la coutume de Bourgogne sont un chef-d'oeuvre de lucidit. Ecoutons ce qu'il dit des arrts; c'est un magistrat qui parle, intress comme tel ce que l'on respecte les dcisions des cours. Eh bien, il se plaint de la dfrence trop aveugle des auteurs pour la jurisprudence. Boulier dit que les magistrats sont trop occups pour approfondir les matires subtiles du droit. Il est plus convenable, ajoutet-il, de ramener la jurisprudence des arrts aux principes, que de rduire les principes la jurisprudence des arrts. Les compagnies mmes qui rendent les arrts, dit ailleurs le prsident, ne cdent leur autorit que quand elles les trouvent conformes aux rgles ; il n'y a que les petits gnies, les esprits plbiens, comme dit un crivain de Rome, qui se laissent entraner par les exemples, au lieu d'couter la raison (1).. Concluons avec le svre d'Argentr que les arrts n'ont ucne valeur, moins qu'ils ne soient fonds en droit et en raison (2).
2.

De l'interprtation authentique.

N I. QUAND IL Y A LIEU A L'INTERPRTATION AUTHENTIQUE.

thentique celle qui se fait par voie d'autorit, c'est--dire

282. Le Livre prliminaire appelle interprtation au-

sous forme de disposition gnrale et de commandement. Il n'y a que le lgislateur qui ait le pouvoir de disposer
(1) Bouhier, Observations sur la coutume de Bourgogne, chap. XXIII,
t. let , n 23, p. 655, et n o 21, p. 656 ; ibid., chap. XXIV, n 77, p. 684, (2) D'Argentr, In consuetudines Britannice, 76, note 8 : Valea.nt prjudicia, niai ratione et jure nitantur.

DE L'INTERPRTATION DES LOIS.

301.

ainsi ; les luges n'en ont pas le droit. L'interprtation authentique est donc celle qui se fait par la loi. Rien ne semble plus naturel que de s'adresser au lgislateur pour que celui qui a fait la loi en explique le sens. Qui peut mieux que lui, dit Justinien, connatre l'esprit des lois qu'il a portes, et lever les doutes qu'elles prsentent dans leur application (1) ? De l l'adage que c'est celui qui fait la loi l'interprter. Dans notre ancien droit, on suivait ce principe, en thorie du moins. L'ordonnance de 1667 porte (article 7 du titre ier) que si, dans le jugement des procs, il survient quelque doute ou difficult sur l'excution des dits, Sa Majest dfend aux cours de les interprter, mais vetit qu'en ce cas elles aient se retirer par devers elle, pour apprendre ses intentions. En dfendant aux cours d'interprter la loi, l'ordonnance de 1667 n'entendait certes pas leur interdire l'interprtation doctrinale, puisque c'est pour les juges un droit et un devoir d'appliquer les lois, et par consquent d'en fixer le sens. Mais les tribunaux n'ont pas le pouvoir d'interprter les lois par voie de disposition gnrale et rglementaire ; c'est l ce que l'ordonnance de 1667 leur interdit, comme le dit le ministre de la justice dans la discussion du titre prliminaire au conseil d'Etat (2). La dfense ne fut gure respecte, elle n'empcha pas les parlements de rendre des arrts de rglement ; cela tenait la confusion des pouvoirs qui existait sous l'ancien rgime. La Rvolution spara les pouvoirs, comme l'avait demand Montesquieu. En consquence la loi du 24 aot 1790 dfendit aux juges de faire des rglements et leur enjoignit de s'adresser au Corps lgislatif toutes les fois qu'ils croiraient ncessaire, soit d'interprter une loi, soit d'en faire une nouvelle. (Tit. II, art. 12.) Les, tribunaux, cette poque, n'taient gure tents de lutter d'autorit avec les toutes-puissantes assembles - qui dmolissaient le plus vieux trne de l'Europe ; ils prirent trop la lettre la dfense qui leur tait faite d'interprter les lois ; au moin(1) L. 12, C., de legg. (I, 14). (2) Sance du 4 tberrnidor an Ix (Locr, t.

Ier, p. 228, n 17).

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

dre doute qu'elles prsentaient, ils en rfraient au pouvoir lgislatif, qui se trouvait ainsi constitu juge tout ensemble et lgislateur. C'tait manquer leur mission, comme le dit trs-bien Tronchet au conseil d'Etat : Les contestations portent sur le sens diffrent que chacune des parties prte la loi ; ce n'est donc pas par une loi nouvelle, mais par l'opinion du juge que la cause doit tre dcide (1). 283. Quand donc y a-t-il lieu pour le lgislateur interprter la loi par voie de disposition gnrale? En thorie, on peut rpondre que le lgislateur doit intervenir pour fixer le sens des lois, quand dans l'application qtii en est faite, il y a une telle contrarit de dcisions qu'elles deviennent une source intarissable de procs. Comment cette incertitude est-elle constate? C'est au droit positif dcider la question. Les lois ont vari cet gard, et la variation est importante, car il en est rsult un changement dans la nature mme de l'interprtation authentique. La cour de cassation fut institue le 01 dcembre 1790. Une loi du mme jour ordonna (art. 91) que lorsqu'un jugement aurait t cass deux fois, et qu'un troisime tribunal aurait jug en dernier ressort de la nime manire que les deux premiers, la question devait tre soumise au Corps lgislatif, lequel porterait, en ce cas, un dcret dclaratoire auquel le tribunal de cassation tait tenu de se conformer dans son jugement. Dans ce systme, qui fut maintenu par la constitution de l'an iii et par celle de l'an viii, l'interprtation authentique tait obligatoire ds que la contrarit de dcisions prvue par la loi se ralisait. La loi du 16 septembre 1807, sans droger ce principe, confia au gouvernement l'interprtation par voie d'autorit. Cela tait contraire au principe d'aprs lequel c'est au pouvoir qui fait la loi l'interprter. Mais il faut avouer que, sous le rgime imprial, les lois taient l'ceuvre du conseil d'tat, qui les discutait, bien plus que du Corps lgislatif, qui les adoptait sans discussion aucune. De fait, le principe tait donc maintenu, c'tait bien le

(1) Locr, Lgislation civile, t. I er, p. 22g, n 13.

. DE L ' INTERPRTATION DES LOIS.

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corps qui en ralit faisait la loi, qui tait aussi appel l'interprter. Sous un rgime constitutionnel, le fait doit tre en harmonie avec le droit. La constitution belge porte, article 28, que l'interprtation des lois par voie d'autorit n'appartient qu'au pouvoir lgislatif, Aux termes de la' loi du 4 aot 1832, article 23, il y avait lieu l'interprtation lgislative quand deux arrts ou jugements en dernier ressort, rendus dans la mme affaire, entre les mmes parties, attaqus par les mmes moyens, avaient t annuls par la cour de cassation. Le gouvernement devait, en ce cas, prsenter aux Chambres un projet de loi interprtative. 284. Le systme de l'interprtation obligatoire prsente de graves inconvnients. D'abord il transforme le lgislateur en juge. En effet, la loi interprtative dcide le procs qui a donn lieu l'intervention du pouvoir lgislatif, en mme temps qu'elle prescrit une rgle gnrale. Quand le lgislateur est juge, les pouvoirs sont confondus, et la confusion tourne au grand prjudice de la justice. Le cours rgulier de la justice est arrt pro, cs pendant lie peut pas rcevoir de solution jusqu' ce que la loi interprtative soit porte. En thorie, rien ne parait plus simple, plus facile que l'adage qui donne au lgislateur le pouvoir d'interprter la loi. En fait, rien n'est plus difficile, plus compliqu. C'est le gouvernement qui prsente le projet d'interprtation. Mais le sens donn par un ministre une loi obscure peut ne pas tre le vritable sens; du moins tel peut tre l'avis de l'une ou de l'autre Chambre. Et si les de- x Chambres taient en dsaccord? L'interprtation lgislative deviendrait impossible. Et comment se terminerait, en ce cas, le procs qui a rendu l'interprtation ncessaire? Le procs ne pourrait pas se vider. Conoit-on qu'une contestation porte devant les tribunaux ne reoive pas de solution, qu'elle s'ternise? C'est un vrai dni de justice. Le cas s'est prsent (i), et le conflit est dans la nature des choses. Quand
(1) Lettre du ministre de la justice, annexe au rapport fait par la corn mission de la Chambre des reprsentants sur la loi du 7 juillet 1865 (Annales parlementaires, 1864 1865, p. 475 t suiv.).

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

trois corps judiciaires n'ont pu s'entendre sur le sens d'uno loi, comment les trois branches du pouvoir lgislatif s'entendraient-elles? Ce n'est pas tout. En supposant que le projet d'interprtation aboutisse, il y a grand danger que la prtendue loi interprtative ne soit une loi nouvelle, et non une simple dclaration du sens de la loi ancienne. Le principe que c'est au lgislateur interprter la loi vient du droit romain; or, sous l'empire, c'tait le prince qui faisait la loi, c'est--dire le conseil du prince. Dans un pareil tat de choses, on peut dire que personne n'est plus comptent pour interprter la loi que celui qui l'a faite. L'esprit du lgislateur se perptue par la tradition, et sert interprter son oeuvre. Il en est tout autrement dans l'organisation actuelle du pouvoir lgislatif. Les Chambres belges sont appeles interprter des lois qui datent de la Rpublique, du Consulat, de l'Empire, du royaume des PaysBas. Il n'y a plus rien de commun entre le lgislateur actuel et le lgislateur d'autrefois. Comment les Chambres de 1868 sauront-elles quel tait l'esprit de la Convention, du Directoire, des consuls, de l'empereur? Il leur faudrait, pour interprter la loi, des connaissances historiques, juridiques, auxquelles la plupart des membres de nos Chambres sont compltement trangers. Il faut dire plus. Les habitudes d'un pouvoir appel faire la loi le prdisposent trs-mal la mission qu'on lui donne de l'interprter. Habitu se dcider par des considrations d'intrt gnral, comment le lgislateur plierait-il son esprit s'abstraire de ce mobile, pour rechercher, non ce qui est le plus juste, le plus vrai, leplus utile, mais ce qu'a voulu l'auteur de la loi qui doit tre interprte? On peut hardiment renverser le vieux brocard et dire qu'il n'y a pas de plus mauvais interprte de la loi que le lgislateur. Que si, entran par l'esprit qui. le domine, le lgislateur faisait une loi nouvelle sous couleur` d'une loi interprtative, on aboutirait cette funeste consquence qu'une loi nouvelle rgirait le, pass, car les lois interprtatives rtroagissent. Ne serait-ce pas l le comble de l'iniquit? 285. Ces graves considrations engagrent le gouver-

DE L'INTERPRTATION DES LOIS.

3C5

nement belge prsenter, en 1844, un nouveau systme d'interprtation authentique ; le projet fut repris en 1864, et aboutit la loi du . 7 juillet 1865. Lorsque, aprs une cassation, le deuxime arrt est attaqu par les mmes moyens, la cause est porte devant les chambres runies de la cour de cassation. Si le deuxime arrt est conforme au premier arrt de cassation, aucun nouveau pourvoi n'est admis. Si le deuxime arrt est annul par les mmes motifs qui ont fait annuler le premier, la cour laquelle l'affaire est renvoye doit se conformer l'arrt de la cour de cassation sur le point de droit dcid par cette cour. L'interprtation lgislative n'est plus obligatoire, elle est facultative. Cette innovation, emprunte la loi franaise de 1837, est considrable. Elle change compltement la thorie traditionnelle de l'interprtation authentique. Dans le systme admis depuis 1790, le cours du procs. tait suspendu, quand il y avait deux ou trois dcisions contradictoires dans la mme cause, jusqu' ce que le lgislateur et port une loi interprtative. D'aprs le nouveau systme, l'obscurit de la loi, bien qu'atteste par le conflit de trois corps judiciaires, ne donne plus lieu l'interprtation authentique. Le conflit est vid par le pouvoir judiciaire. Rgulirement la loi est interprte par les tribunaux. En tout cas, le second arrt de la cour de cassation, rendu chambres runies, termine le litige. Si le conflit se renouvelait, le pouvoir lgislatif pourrait, s'il le voulait, porter une loi interprtative, mais il n'y est pas oblig. Le nouveau systme remdie aux inconvnients que prsentait l'ancien. Il n'y a plus de suspension dans le cours des procs, bien moins encore un dni de justice. L'interprtation des lois se fait par le juge, que ses tudes, ses occupations mettent en tat de remplir cette mission. Il peut encore y avoir des lois interprtatives, mais elles seront trs-rares; le lgislateur n'a plus besoin d'intervenir, puisque le cours rgulier de la justice suffit pour vider le conflit. Il n'interviendra que si les conflits se'renouvelaient. On pourrait croire, premire vue, que le systme nouveau donne la cour de cassation une part

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PRINCIPES GNRAUX SUR LES LOIS.

dans l'interprtation authentique, alors que cette interprtation devrait se faire par le pouvoir lgislatif. En ralit, cela n'est point. Le second arrt de cassation termine le procs quant la question de droit, mais il n'a d'effet qu'entre les parties qui sont en cause. Dans les autres affaires, les tribunaux conservent leur libert d'action. La cour de cassation n'interprte pas par voie de disposition gnrale. Ds lors, elle n'empite pas sur le pouvoir lgislatif.
N II. EFFET DE L'INTRRPRTATION AUTHENTIQUE.

2S6. L'interprtation authentique est une loi, elle est

donc obligatoire comme toute loi. Mais elle a ceci de particulier qu'elle rgit le pass, tandis que les lois, en gnral, ne disposent que pour l'avenir: L'article 5 de la loi du 7 juillet 1865 porte, en termes formels, que les juges sont tenus de se conformer aux lois interprtatives dans toutes les affaires o le point de droit n'est pas dfinitivement jug au moment o ces lois deviennent obligatoires. Cet article ne fait que consacrer une doctrine universellement reue. La raison pour laquelle les lois interprtatives rgissent le pass est trs-simple. Ce ne sont pas .des lois nouvelles, comme l'ont dj remarqu les jurisconsultes romains (i) ; elles ne font QU'expliquer la loi ancienne; c'est donc toujours la mme loi qui subsiste, avec le sens qu'y attachait le lgislateur qui l'a faite. A vrai dire, ce n'est pas l loi interprtative qui rgit le pass, c'est la loi telle qu'elle a toujours exist. Ds lors il ne peut pas tre question de rtroactivit. Il est vident que, si dans une loi interprtative il se trouvait une disposition . nouvelle, on rentrerait dans les principes gnrau n sur la non-rtroactivit.
(1) L.2 D., XXVIII, Z.

DES PERSONNES CIVILES.

369

Pr. Quels sont les corps et les tablissements qui jouissent

de la personnification civile.

288. Tout le inonde est d'accord que les personnes

dites civiles sont des tres fictifs. Qui a le droit de crer ces fictions? Poser la question, c'est la rsoudre; aussi la rponse est-elle unanime : Le lgislateur seul peut crer des personnes civiles. Le mot crer est un mot trs-ambitieux qui ne convient nullement la faiblesse humaine : l'homme ne comprend pas mme la cration. Ici cependant le mot est sa place, en un certain sens. A la voix du lgislateur, un tre sort du nant et figure, sur un certain pied d'galit, ct des tres rels crs par Dieu. C'est dire que tout est fictif clans cotte conception. Ds lors il faut la toute-puissance humaine pour crer des personnes civiles, comme il faut la- toute-puissance diyine pour crer des personnes relles. Mais la puissance de l'homme oserait-elle se comparer celle de Dieu? Ce n'est qu'improprement qu'il cre quoi que ce soit ; on peut le dfier de crer un tre fictif capable de tous les droits dont jouissent les tres humains. Ce n'est que dans des limites trsrestreintes que l'homme peut imiter Dieu, en donnant tels corps ou tels tablissements quelques-uns des droits qui appartiennent l'homme. C'est dans ce sens impropre que la loi fait d'un non-tre un tre. Cela suffit dj pour justifier le principe que le lgislateur seul peut crer des personnes civiles. Il faut la puissance souveraine de la nation pour appeler l'existence un tre qui avant cette dclaration de volont n'existe pas. Pourquoi la loi, organe de la souverainet, confre-t-elle certains droits des corps ou des tablissements? C'est pour un motif d'utilit publique que l'Etat a un domaine, que les communes sont propritaires, que les hospices et les bureaux de bienfaisance peuvent possder. Or, qui est le juge de l'utilit publique? Il n'y en a d'autre que le lgislateur, dont la mission est prcisment de pourvoir aux intrts gnraux de la socit. Partant, c'est lui et lui seul qui peut crer ces tres fictifs auxquels on donne lo

368

DES PERSONNES.

personne civile ou morale ne s'y trouve pas. Donc clans le

langage de la loi, les hommes seuls sont des personnes. Ce que les auteurs appellent personnes civiles sont des corps politiques, l'Etat, la province, la commune ou des tablissements- d'utilit publique, tels que les hospices, les bureaux de bienfaisance, les sminaires, les fabriques d'glise, certaines congrgations religieuses voues la charit. Pourquoi leur donne-t-on le nom de personnes civiles? Parce que ces corps ou ces tablissements jouissent de quelques droits appartenant aux hommes, notamment du droit de proprit. Mais l'assimilation est inexacte et elle prte des erreurs dangereuses. Elle est inexacte, car il n'est pas vrai que les prtendues personnes civiles soient propritaires au mme titre que les hommes. La proprit est un droit absolu qui donne au propritaire le pouvoir d'user et d'abuser, le pouvoir de disposer d'une faon illiwite. Jamais un droit pareil n'a t reconnu aux personnes morales les mieux caractrises, pas mme l'Etat et aux communes; pour elles, la proprit est une fonction sociale, une charge qui leur impose des obligations au lieu de leur donner des droits. Il y a donc une diffrence immense entre l'homme propritaire et la personne morale propritaire. C'est sans doute pour cette raison que le lgislateur ne se sert pas de l'expression de personne civile. Les jurisconsultes auraient bien fait d'imiter cette rserve ; car en appelant personnes civiles des corps politiques et surtout des tablissements d'utilit publique, ils favorisent l'ambition qui est inne aux corporations, ils semblent les mettre sur la mme ligne que les hommes, et par suite - leur reconnatre les mmes droits. Voil le danger que nous signalons. Ii y a un moyen bien simple de l'carter, c'est de s'en tenir au texte (les lois. Si nous employons nanmoins le mot de personne civile, c'est qu'il est reu dans le langage juridique; mais tout en nous en servant, nous protestons d'avance contre !'id-le qu'il implique.-

LIVRE PREMIER.
DES PERSONNES.

DES PERSONNES CIVILES.

287. Les personnes sont des tres capables de droit.

Tous les hommes sont aujourd'hui des personnes. On sait qu'il n'en tait pas de mme chez les anciens ; ils ne reconnaissaient pas la qualit de personne aux esclaves : c'taient des machines vivantes, disaient les philosophes, et les jurisconsultes les mettaient sur la mme ligne que les animaux. L'influence des moeurs germaniques transforma l'esclavage en servage : les serfs taient des personnes, puisqu'ils avaient certains droits, mais c'taient des personnes incompltes. Toujours est-il que la transformation de l'esclavage en servage est la rvolution la plus considrable et la plus bienfaisante qui se soit opre dans la condition des personnes. C'est le premier pas et le plus difficile vers l'galit. L'Assemble constituante acheva le travail sculaire qui s'tait fait partir de l'invasion des Barbares. Depuis 89, tous les hommes sont des personnes. Les jurisconsultes divisent les personnes en pluie ques et morales , ou civiles. Cette classification est de pure doctrine, elle est trangre nos lois : le mot de

IDES PEI SONNES.

nom de personnes civiles. Il les tablit, il les modifie, il les supprime, selon que le bien de la socit l'exige. Ajoutez-y le danger dont la socit serait menace, si des corporations pouvaient se former .ou se perptuer sans le lgislateur et malgr lui. Supposons qu'un corps, un tablissement, au lieu d'tre utiles au public, lui soient nuisibles ; concevrait-on que le lgislateur ft forc de les souffrir, de les protger mme, parce que ce corps ou cet tablissement se seraient donn le nom de personnes civiles? Notre question n'a pas de sens ; toutefois il n'est pas inutile de la poser, car ce qui pour les lgistes est un non-sens, est parfois exalt par les passions ou par l'esprit de parti comme une oeuvre recommandable que le lgislateur a tort de contrarier. Que de fois on a invoqu la libert de la charit pour lgitimer les fondations de bienfaisance ! Nous rpondrons, avec Savigny, que la charit mme peut devenir funeste, si elle est exerce dans un mauvais esprit. Il faut donc que le lgislateur intervienne, quelque louable que soit en apparence le but d'un corps ou d'un tablissement quelconque (1). 289. Le principe que le lgislateur seul a le droit de crer des personnes dites civiles a pour lui la plus imposante des traditions. Il est proclam par les jurisconsultes romains comme un axiome (2). Il est reproduit par nos anciens lgistes ; nous ne citerons pas ceux qui sont hostiles l'Eglise, qui voient avec dfaveur tout tablissement ecclsiastique, et sous l'ancien rgime comme sous notre rgime nouveau, c'taient les corporations religieuses qui donnaient lieu aux luttes les plus vives. Nous citerons Domat, dont la pit gale la science ; ses paroles sont considrables; car elles nous rvlent le danger qui peut rsulter pour l'Etat de ces tres fictifs que l'on appelle personnes civiles : cc Comme . il est de l'ordre et de la police d'un Etat que, non seulement les crimes, mais tout ce qui peut troubler la tranquillit publique ou la mettre en pril, y soit rprim, et que, par cette raison, toutes
(1) Savigny, Trait de droit romain, t. II, 89, p. 274 et suiv. (2) Namur. Institutes, t. Ier, p. GO et suiv.; Savigny, Trait de droit romain, t. II, 88, p. 258.

DES PERSONNES CIVILES.

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assembles de plusieurs personnes en un corps y soient illicites cause du danger de celles qui pourraient avoir pour fln quelque entreprise contre le public, celles mmes qui n'ont pour fin que de justes causes ne peuvent se former sans une expresse approbation du souverain, sur la cause de l'utilit qui peut s'y trouver. Ce qui rend ncessaire l'usage des permissions d'tablir des corps et communauts ecclsiastiques ou laques, rgulires, sculires et de toute autre sorte : chapitres, universits, collges, monastres, hpitaux, corps de mtier, confrries, maisons de ville ou d'autres lieux, et toutes autres qui rassemblent diverses personnes pour quelque usage que ce puisse tre. Et il n'y a que le souverain qui puisse donner ces permissions et approuver les corps et communauts qui le droit de s'assembler puisse tre accord (1). 290. Cette doctrine fut consacre par plusieurs ordonnances ; nous citerons la dernire, celle de 1749; les abus qu'elle signale nous expliquent la haine qui poursuivait au dernier sicle tout ce qui s'appelle corporation. On donriait jadis le nom de mainmorte aux corporations religieuses ou laques. Etablies pour un bien public, dit Domat, elles devaient durer toujours, et il leur tait dfendu d'aliner leurs biens sans de justes causes ; de l le nom de mainmorte, pour marquer que les biens qu'elles acqura i ent mouraient en quelque sorte entre leurs mains, et ne produisaient plus aucun droit de mutation au profit des seigneurs et du roi (2). Acqurant toujours et ne vendant jamais, les corporations religieuses surtout menaaient d'absorber tout le sol. L'dit de 1749 nous apprend que les tablissements de gens de mainmorte trouvaient une grande facilit d'acqurir des fonds, tandis que ces fonds taient destins par la nature la subsistance et la conservation des familles. Alors mme que les corporations acquraient par vente, il en rsultait un grave inconvnient : les biens qui passaient dans leurs mains cessaient pottr toujours d'tre dans le commerce, r en sorte, dit le.
(1) Domat, Droit public, liv. I'', tit. IT, sect. II.

tit. li, sect. II, n 15.

(2) Domat, Des lois civiles dans leur ordre naturel, Livre prliminaire.

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roi, qu'une tres-grande partie des fonds de notre royaume se trouve actuellement possde par ceux dont les biens ne pouvant tre diminus par des alinations, s'augmentent au contraire continuellement par de nouvelles acquisitions. Les familles dpouilles et le sol mis hors du commerce, telle est l'histoire des corporations. Par ces raisons, le roi dclare qu'il renouvelle, en tant que de besoin, les ordonnances de ses prdcesseurs : il veut a qu'il ne puisse tre fait aucun nouvel tablissement de chapitres, collges, sminaires, maisons ou communauts religieuses, mme sous prtexte d'hospices, congrgations, confrries, hpitaux ou autres corps et communauts, soit ecclsiastiques, sculires et rgulires, soit laques, de quelque qualit qu'elles soient, dans toute l'tendue de son royaume, si ce n'est en vertu de sa permission expresse (1). Les lois cherchrent vainement prvenir les abus qu'engendrait la mainmorte ; les corporations religieuses, comme nous le dirons plus loin, les violaient et les ludaient. Il ne restait qu'un moyen, la suppression. C'est ce que fit la Rvolution. Parmi les nombreuses lois que porta le lgislateur rvolutionnaire, nous n'en citerons qu'une ; celle du 18 aot 1792 porte, article t er : u Toutes les corporations religieuses et congrgations sculires d'hommes et de femmes, ecclsiastiques ou laques, mme celles uniquement voues au service des hpitaux et au soulagement des malades, sont teintes et supprimes. Il arriva pendant la rvolution ce qui s'tait pass sous l'ancien rgime, et ce qui se passe sous nos yeux. Les corporations religieuses ludrent les lois, en se reconstituant sous forme d'associations libres. Il fallait donc dissoudre non-seulement les corporations, mais mme les simples associations. C'est ce que fit le dcret du 3 messidor an xi! : Aucune agrgation ou association d'hommes ou de femmes, dit l'article 4, ne pourra se former l'avenir sous prtexte de religion, moins qu'elle n'ait t formellement autorise par un dcret imprial, sur le vu des statuts et rglements selon lesquels on se proposerait de
(1) L'dit se trouve dans Merlin, Rpertoire, au mot Mainmorte, L

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vivre dans cette agrgation ou association. Il a t jug, et avec raison, que ce dcret n'avait pas pour objet de reconstituer les corporations religieuses, mme avec l'autorisation de l'empereur ; le but tait au contraire d'empcher que les lois qui avaient aboli les corporations ne fussent ludes. Pour cela, il n'y avait qu'un moyen, c'tait de prohiber mme les simples associations. On ne faisait exception que pour certaines communauts charitables qui pouvaient tre autorises comme associations par l'empereur (1). La lgislation ne laisse donc 'aucun doute sur le principe que nous avons pos : les corporations, en tant qu'elles ont la prtention de former des personnes dites civiles, sont essentiellement dans la main du lgislateur ; il les tablit, il les supprime ; en dehors de son action et malgr lui, il ne peut s'agir de personnification ni directe ni indirecte. Cette question s'est prsente bien des fois devant les tribunaux de Belgique ; ils l'ont toujours dcide dans le mme sens. La jurisprudence est unanime reconnatre que la loi seule put crer une personne civile (2). 291. L n'est ps la vraie difficult. Il s'agit de savoir si le lgislateur donne rellement la qualit de personne certains corps ou tablissements. Nous avons dit que les lois ne prononcent pas le mot de personne civile. Cela est dj trs-caractristique. Ouvrons le code Napolon. L'article 2227 dit que u l'tat, les tablissements publics et les communes sont soumis aux mmes prescriptions que les particuliers et peuvent galement les opposer. n Il et t plus simple de dire : les personnes civiles, S, si le lgislateur reconnaissait des personnes civiles. A vrai dire il n'y en a pas. Le premier livre du code traite des personnes. Si ct des personnes relles il y avait des personnes fictives, dites civiles ou morales, le lgislateur aurait d s'en
(1) Arrt de la cour de cassation de Belgique du 11 mars 1848 (Pasicrisie, 1849, 1, p. 7-25); (2) Arrts de la cour de Bruxelles du 3 aot 1846, du 14 aot 1846 et du 28 avril 1859 (Pasicrisie, 1846, 2, 162; 1847, 2, 157 ; 1858, 2, 281 ; 1859, 2, 204). Arrts de la cour de Gand du 13 mars 1848 et du 14 juillet 1854 (Pasicrisie, 1848, 2, 70 ; 1854, 2, 307).
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occuper. Or, prcisment dans ce lire premier, il n'est pas dit un mot de ces prtendues personnes. C'est seulement en traitant des choses que le lgislateur dit que les biens peuvent appartenir d'autres qu' des particuliers ; mais il lui arrive de ne pas mme les dsigner d'une manire plus prcise que nous ne venons de le faire. C'est ainsi que l'article 619 porte : 44 L'usufruit qui n'est pas accord . des particuliers ne dure que trente ans. e, Mme expression dans l'article 537: 'a. Les biens qui n'appartiennent pas des particuliers sont administrs et ne peuvent tre alins que dans les formes et suivant les rgles qui leur sont particulires. r Dans les articles suivants, le code parle du domaine public, qui appartient l'Etat ; il dfinit les biens communaux (art. 538-542) quant aux autres tablissements qui peuvent possder, il ne les nomme mme pas. En traitant de la capacit de recevoir titre gratuit, matire si importante pour les personnes dites civile8, l'article 910 mentionne les hospices, et ajoute l'expression habituelle d'tablissements d'utilit publique. Il en est de mme de l'article 937. Quand le lgislateur veut comprendre toutes les personnes dites civiles dans ses dispositions, il les numre, en mentionnant l'Etat, les communes et les tablissements publics (art. 1712, 2045, 2227, 2121, 2153) . Que dit-il de ces corps et de ces tablissements? Il leur reconnat certains droits concernant les biens, mais nulle part il ne les met sur la mme ligne que les personnes relles. Quand donc on pose comme principe que le lgislateur seul peut accorder la personnification civile, cela ne signifie pas qu'il faille une loi qui dise que tel corps ou tel tablissement est une personne civile ; les lois ne s'expriment jamais ainsi. Cela veut dire que la loi seule peut donner des droits a d'autres qu'aux personnes relles, c'est--dire certains corps ou tablissements. publics ; ce qui est de toute vidence. Mais ces droits que la loi accorde l'Etat, aux communes et aux tablissements d'utilit publique, ne leur donnent pas la qualit de personne. Si la loi les leur reconnat, c'est que cela est ncessaire pour qu'ils puissent remplir leur destination. C'est ce que le lgislateur lui-mme va nous dire.

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292. En tte des personnes dites civiles, le code Napolon nomme toujours l'Etat. Est-ce dire que l'Etat soit une personne vritable? Au point de vue philosophique et historique, ou peut dire que les nations sont des personnes aussi bien que les individus ; les unes comme les autres viennent de Dieu. Qui leur a donn le gnie qui les distingue? Qui leur a donn la mission qu'elles remplissent dans la vie gnrale de l'humanit? Celui qui a donn aux individus des facults spciales en rapport. avec la mission que chacun de nous a aussi dans ce monde. On pourrait donc croire que l'Etat, organe de la nation, est une vraie personne, et que cette personne existe en vertu de la nature et indpendamment d'une dclaration du lgislateur. Toutefois cela n'est pas. Sans doute, les socits humaines ont leur principe dans la nature, mais les hommes vivent en socit longtemps avant qu'il y ait un Etat organis. L'Etat n'existe donc pas comme l'homme existe, il ne nat pas, il est cr Cr par qui? Par la loi. Dans quel but? Pour diriger les intrts gnraux de la socit. A ce titre, il doit avoir certains droits dont jouissent les personnes relles, les hommes. L'Etat a des dpenses ncessaires supporter, il doit donc avoir des biens sa disposition. Il est encore dans l'obligation de condure des marchs, par suite desquels il devient dbiteur ou crancier. En ce sens, il a une certaine personnalit. Toutefois les lois ne lui donnent pas le nom de personne elles le mettent sur la mme ligne que les communes et les tablissements publics. Il n'a donc d'autres droits que ceux que la loi lui accorde. Voil la diffrence radicale entre les vritables personnes et l'Etat, la plus caractrise des personnes dites civiles. L'homme a tous les droits par cela seul qu'il existe ; tandis que par sa nature l'Etat n'a aucun droit ; il tient ses droits de la loi. Ils sont donc ncessairement limits : ce sont des droits concds, ce ne sont pas des droits naturels. 293. -=Aprs l'Etat, vient la province. Elle est i.ne personne dite civile, d'aprs la lgislation belgique. Elle ne l'a pas toujours t. Sous l'ancien rgime, les provinces avaient une personnalit fortement caractris e ; c'taient

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des Etats dans l'Etat. L'Assemble constituante, trouvant de la rsistance dans l'esprit provincial, dtruisit les provinces et les remplaa par les dpartements, division du territoire purement administrative. Ils ne figurent jamais dans le code Napolon : il nomme l'Etat, les communes, il ne nomme pas les dpartements ; il dfinit les biens communaux (art. 542), il ne dit rien des biens dpartementaux, parce que les dpartements n'avaient pas de biens. La loi fondamentale du royaume des Pays-Bas modifia cet ordre de choses ; elle revint l'antique tradition des Belges, en plaant les provinces sur la mme ligne que les communes; les provinces ont en effet dans nos moeurs, dans nos souvenirs, des racines aussi profondes que la vie communale. Cependant, chose remarquable, ni la loi fondamentale ni les lois particulires n'ont reconnu formellement aux provinces la personnalit que la lgislation franaise refusait aux dpartements. Aussi la question n'est-elle pas sans difficult. La cour de Bruxelles jugea par arrt du 30 juillet 1861 que, sous le royaume des Pays-Bas, la province n'tait qu'une division territoriale tablie l'effet de faciliter, de simplifier et de rendre plus conomique l'administration gnrale du pays, mais qu'elle ne pouvait, aucun point de vue, tre considre comme une personne civile. Sur le pourvoi en cassation, M. Faider, avocat gnral, soutint l'opinion contraire, dans un rquisitoire remarquable; et la cour se rangea de son avis. Qu'importe qu'aucune loi ne donne la personnification aux provinces? y a-t-il une loi qui la donne aux communes ou l'Etat ? Mais la loi fondamentale parlait des intrts de la province (art. 137) ; la loi du 12 juillet-1821 parlait de l'intrt provincial, de dpenses d'intrt provincial opposes celles d'un intrt gnral. C'tait assimiler la province la commune. Ayant des intrts distincts de ceux de l'Etat, les provinces de mme que les communes formaient par cela seul des corps moraux capables d'acqurir des droits et de contracter des obligations (1). Il est hors
(1) Arrt de la cour do cassation du 16 janvier 1863 (Pasicrisie, 1863, 1, p. 65 96). La cour de Gand s'est range l'avis de la cour de cassation. (Arrt du 3 mai 1866, dans la Pasicrisie, 1866, 2, 211).

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de doute que les provinces jouissent de ce qu'on appelle la personnification civile, d'aprs la lgislation belge. La loi provinciale du 30 avril 1836 confre, en termes exprs, aux conseils provinciaux tous les droits inhrents cette personnification, tels que celui d'autoriser les mprunts, les acquisitions, alinations et changes des biens de la province, ainsi que les actions en justice relatives ces biens. La province, c'est l'Etat en petit, ayant les mmes attributions, mais dans une moindre sphre d'action. 294. Les communes, dit Savigny, ont une existence naturelle ; elles sont, pour la plupart, antrieures l'Etat, dont elles forment les lments constitutifs (1). Sans doute, l'existence ds communes est ncessaire, et en ce sens on la peut dire naturelle. En faut-il conclure qu les communes sont des personnes naturelles, et que par suite elles jouissent de la plnitude des droits qui appartiennent l'homme? On l'a soutenu, ce qui prouve le danger de l'expression de personne civile. Elle est ambitieuse, et elle allume facilement l'ambition dans les corps auxquels on la donne. Mais la. loi l'ignore, et la nature aussi nous dit que les communes ne naissent pas comme les hommes. Elles sont le premier germe de l'Etat, la premire forme sous laquelle il parat dans l'histoire ; on peut donc dire de ces petits Etats ce que nous avons dit de l'Etat, organe de la nation. Les hommes peuvent vivre et ils ont certes vcu longtemps avant qu'il y et des cemmunt s constitues. Donc les communes ne naissent pas, elles sont cres, comme l'Etat, par la loi, pour une destination spciale. Partant leurs droits sont des droits spciaux, droits dont elles ont besoin pour remplir leur destine. On dit que les communes sont ncessaires. Certes, mais l'Etat aussi l'est, et nanmoins il faut une loi pour l'organiser, et il n'a que les droits que la loi lui donne. Comment la commune aurait-elle la prtention d'tre une personne investie de tous les droits de l'homme, alors que l'Etat auquel elle est subordonne n'a pas une vraie personnalit?
(1; Savigny, Trait de d, oit romain, t. II, 86, p. 239,

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Viennent les tablissements publics ou d'utilit publique. Le nom mme que le code Napolon leur donne marque le but dans lequel la loi leur reconnat certains droits; c'est dans un intrt gnral que la loi les organise, et leur mission exigeant qu'ils aient certains droits, la loi les leur accorde. Ces droits sont plus limits que ceux de l'Etat, des provinces et des communes. L'Etat a pourvoir aux intrts gnraux de la socit; la province rgit les intrts d'une portion considrable de l'Etat, et la commune rgle aussi les intrts d'un grand nombre d'habitants qui excde parfois celui d'un royaume. Il n'en est pas de mme des tablissements publics. Leur destination, quoique se rapportant l'intrt de la socit, est toute spciale. Ds lors leurs droits aussi doivent tre plus limits. On voit de nouveau la diffrence profonde qui spare les personnes dites civiles, des tres humains. Ceux-ci jouissent tous de tous les droits, par leur seule qualit d'hommes. Voil pourquoi on les appelle par excellence des personnes. Les corps , au contraire , et les tablissements auxquels on donne le nom de personnes civiles , ont chacun des droits diffrents, parce que chacun a une raison d'tre diffrente. Voil pourquoi la loi ne les appelle pas des personnes, et on ne devrait pas leur accorder un nom qui rpond si peu la ralit des choses. 295. Quand le code civil parle d'tablissements publics, il place toujours en premire ligne les hospices.. C'est une institution ncessaire, puisqu'il y aura toujours des misres humaines auxquelles il faut porter remde. Cependant personne ne dira qu'elle forme une personne naturelle. C'est une cration du lgislateur, qui a dj subi bien des modifications et qui en subira encore, mesure que les ides et les sentiments sur la charit publique se modifieront. La Rvolution, qui supprima toutes les corporations religieuses et la plupart des corporations laques, respecta les hospices. Une loi du 16 vendmiaire an y les conserva dans la jouissance de leurs biens, et elle posa quelques rgles sur leur organisation. Les administrations municipales nomment une commission de cinq membres-qui dirige

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les divers tablissements de charit et gre les biens qui leur sont affects. Ces biens proviennent de dons et de legs. En ce sens, les hospices jouissent de certains droits privs ; ils sont propritaires, mais leur proprit n'a rien de commun avec le droit de proprit des particuliers ; celui-ci est un droit, celui-l une charge, un service public. C'est la socit qui exerce la charit par l'intermdiaire des hospices. On peut rattacher les bureaux de bienfaisance aux hospices. C'est un seul et mme service public, celui de la charit sociale. Avant la rvolution de 89, les biens de l'Eglise taient censs le patrimoine des pauvres ; l'Eglise tait donc une immense institution de bienfaisance. L'Assemble constituante ayant runi les biens de l'Eglise au domaine public, il fallut organiser une charit civile. De l les bureaux de bienfaisance nomms par les autorits municipales, et ayant pour objet la distribution de secours domicile. Nous voyons ici une loi qui cre ce que l'on appelle une personne civile. La loi du 7 frimaire an v ne prononce cependant pas ce mot; elle organise un service public, et elle appelle les citoyens y cooprer en faisant des libralits aux pauvres. En quel sens les bureaux de bienfaisance jouissent-ils de la personnification civile? Ils sont propritaires, ils contractent pour les besoins de leur gestion, ils peuvent agir en justice. Quoique institus par les communes et placs sous leur tutelle, ils ne se confondent pas avec elles ; c'est une fonction particulire qui a un organe particulier. Cette fonction exige que les bureaux de bienfaisance, de mme que les hospices, aient un patrimoine, lequel doit tre gr et rparti en secours, et au besoin dfendu devant les tribunaux. Voil toute la personnification civile. Si les hospices et les bureaux sont des personnes, ce sont des personnes ayant une existence trs-limite ; on peut peine dire qu'elles ont des droits, leur proprit mme n'tant qu'une affectation de certains revenus un service d'utilit publique. 296. Les fabriques d'glise sont galement un service public. Elles furent rtablies, en principe, par la loi du 18 germinal an x, dont l'article 76 porte : Il sera tabli

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des fabriques pour veiller l'entretien et la conservation des temples, l'administration des aumnes. e, Par aumnes il faut entendre celles qui sont faites l'Eglise pour les besoins du culte, et non celles que l'Eglise ferait, car elle a cess d'tre une institution de bienfaisance depuis la scularisation de ses biens. Le dcret du 30 dcembre 1809 rgle l'organisation et les fonctions des fabriques. Elles administrent, dit l'article les biens et les fonds affects l'exercice du culte ; elles assurent cet exercice et le maintien de sa dignit dans les glises auxquelles elles sont attaches, soit en rglant les dpenses ncessaires, soit en assurant les moyens d'y pourvoir. L'article 36 numre les revenus des fabriques. Parmi ces revenus, figure le produit des biens, rentes et fondations qu'elles ont t ou pourront tre autorises accepter. Puis le dcret parle en dtail des charges des fabriques. Il n'y est rien dit de leurs droits. C'est une remarque que l'on peut faire pour toutes les personnes dites civiles. Est-il question de personnes relles, des hommes, la loi ne parle que de leurs droits. Est-il question d'tablissements d'utilit publique, le lgislateur ne s'occupe que des charges qui leur incombent. Rien de plus naturel, puisqu'ils sont en essence un service public. Voil pourquoi les lois leur donnent le nom d'tablissements d'utilit publique et non celui de personnes. Les sminaires se rattachent au service de la religion catholique. Rtablis en principe par les articles organiques du concordat, ils furent organiss par la loi du 23 ventse an XII. Cette loi ne dit pas un mot de la personnification des sminaires, pas un mot de leurs droits. Elle se borne dfinir le service pour lequel ils sont tablis : aux termes de l'article il y a par chaque arron-_ dissement mtropolitain, et sous le nom de sminaire, une maison d'instruction pour ceux qui se destinent l'tat ecclsiastique. Les sminaires forment donc une branche de l'instruction publique; ce titre, ils sont sur la mme ligne que les collges et les universits, avec lesquels ils se confondent dans d'autres pays. C'est par considration pour l'Eglise qu'ils forment des" tablissements particu,-

l er,

ler,

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fiers, qui peuvent recevoir des donations et des legs (1). Les sminaires comme les fabriques ont une destination toute spciale, les besoins d'un certain culte. Notons seulement qu'il a fallu une loi pour donner le caractre d'tablissements publics des institutions qui, comme les sminaires et les fabriques, ne concernent qu'un culte particulier. L'E ;lise a la prtention d'tre plus qu'une personne civile ; les canonistes disent qu'elle est une socit parfaite ; ils entendent par l qu'elle forme un Etat, ayant un vrai pouvoir, et ce pouvoir, elle le tient non de la loi, mais de Dieu qui l'a fonde. Par suite, elle rclame ce que les lgistes appellent la personnification civile pour tous les tablissements qu'elle juge ncessaires (2). Ces prtentions ne sont fondes sur rien, il est donc inutile de les discuter. De fait, on n'a jamais os les soutenir devant les tribunaux, parce qu'on sait d'avance qu'elles seraient repousses. Sur le terrain juridique, c'est une hrsie de dire qu'il y a une personne dite civile, sans loi ou mme malgr la loi. Il y a un cas qui s'est prsent devant la cour de Bruxelles et qui met ce principe lmentaire dans tout son jour. Les vques, ou, si l'on veut, les vchs forment-ils une personne civile, pour nous servir de l'expression usite? Par arrt du 4 aot 1860 (3), il a t jug que les vques n'ont pas la qualit de personne civile, ni par suite le droit d'ester en justice, comme tels, pour les intrts de leurs diocses. La cour de Bruxelles part de ce principe incontestable et que l'on n'a pas essay de contester u que la loi ne reconnat comme personnes civiles, en fait d'tablissements, que ceux dont elle a positivement dcrt l'existence. e5 Toute la question, continue la cour, se rduit donc savoir si une loi a attribu la personnification civile aux vques. L'arrt dcide qu'il n'y en a pas. La seule disposition lgislative que l'on puisse allguer au
(1) Dcret du 30 dcembre 1809, article 113 ; dcret du 6 novembre 1813, article 67. (2) VQyez mon Etude sur l'Eglise et l'Etat depuis la Rvolution, p. 220 et suiv. Parmi les canonistes, nous citerons le plus savant, Phillips, Kirchenrecht, t. II, p. 585 et suiv. (3) Pasicrisie, 1861, 2, p. 128.

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profit des vques, c'est le dcret du 6 novembre 1813; mais il suffit de lire l'intitul pour se convaincre que ce n'est pas une loi gnrale, mais une loi particulire concernant quelques parties seulement de l'empire. Cela dcide la question. 297. Il y a d'autres tablissements religieux qui ont donn lieu des dbats rpts devant nos tribunaux. Maintenant que la jurisprudence est constante, on se demande comment la question a pu paratre assez douteuse pour tre porte en justice. 11 s'agit des congrgations hospitalires. Le dcret du 18 fvrier 1809 permet de leur accorder la qualit d'institution publique ou, comme .disent les lgistes, de personne civile. C'est une drogation vidente aux lois de la Rvolution qui supprimrent toutes les congrgations religieuses, les hospitalires aussi bien que les autres. Citons le fameux dcret du 13 fvrier 1790, article Pr : a La loi constitutionnelle du royaume ne reconnatra plus de voeux monastiques solennels de l'un ni de l'autre sexe; en consquence, les ordres
et congrgations rgulires dans lesquels on fait de pareils vux sont et demeurent supprims en France, sans qu'il puisse en tre tabli de semblables dans l'avenir. el Les

congrgations hospitalires et enseignantes, maintenues d'abord titre d'associations, puis titre individuel, finirent par tre dissoutes (1). Lorsque le culte catholique fut rtabli, il ne restait plus ni religieux ni religieuses, et l'intention bien arrte du premier consul et de l'empereur tait de maintenir l'abolition prononce par les lgislateurs rvolutionnaires. Mais le service des hpitaux ayant t dsorganis pendant l'anarchie rvolutionnaire, Napolon crut devoir rtablir les congrgations hospitalires, en accordant le caractre d'institution publique celles dont les statuts auraient t approuvs par lui. Il eut soin de limiter cette faveur aux congrgations u qui auraient pour but de desservir les hospices de l'empire, d'y servir les infirmes, les malades et les enfants abandonns, ou de
(1) Voyez l'analyse des lois portes pendant la Rvolution, danB la .Fasi
Crisie,

1858, 2, p. 288 et suiv.

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porter aux pauvres des soins, des secours, des remdes domicile. (Art. 1er.) Le texte du dcret est on ne peut pas plus clair, et le but de l'empereur est vident. S'il consent rtablir la mainmorte, c'est uniquement en vue d'un service d'utilit publique : le nom mme oui dsigne les soeurs hospitalires, les identifie pour ainsi dire avec les hospices et avec le soulagement des malades. Voil encore , des personnes dites civiles ; le dcret de 1809 ne leur donne pas ce titre, il les qualifie d'institutions publiques, expression plus exacte. Les congrgations hospitalires, quand elles sont autorises par le gouvernement, concourent l'oeuvre de la bienfaisance publique, dont les hospices sont particulirement chargs. On peut donc dire d'elles ce que nous avons dit des hospices : c est une fonction sociale. La mainmorte n'est rtablie partiellement qu'en faveur de ce service : c'est la bienfaisance qui est la raison d'tre de ;Institution. Donc en dehors de la bienfaisance, elle n'existe plus. C'est dire que si les congrgations hospitalires ont un autre objet que le soin gratuit des malades, elles ne peuvent recevoir le caractre d'institution publique que le dcret de 1809 n'organise qu'en vue d'un service spcial. Si la congrgation tait enseignante, alors mme qu'elle donnerait l'instruction gratuitement, elle ne pourrait pas recevoir le titre d'institution publique en vertu du dcret de 1809. Car n'oublions pas que ce dcret est une exception, une drogation au droit commun, et une drogation qui, en un certain sens, est contraire l'intrt gnral, puisqu'elle rtablit la mainmorte, qui a t abolie prcisment parce qu'elle est contraire l'intrt de la socit: Il faut dire plus, la congrgation, ft-elle hospitalire, ne pourrait pas tre autorise si, outre le soin des pauvres, elle avait pour objet l'instruction mme gratuite. En effet la destination des congrgations hospitalires, comme institution publique, est dfinie par le dcret ; elles ne peuvent recevoir ce caractre que dans les limites que le dcret dtermine; hors de ces limites, elles n'ont plus le droit d'exister (1). Il
(1) Constitution belge, article 107.

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est vrai que Napolon autorisa des congrgations qui, outre le soin des pauvres, se livraient l'instraction, mais l'empereur avait usurp un pouvoir qui, dans l'ordre rgulier des choses, ne peut appartenir au chef d'un Etat constitutionnel. Le dcret mme de 1809 tait illgal ; ds lors l'excution du dcret pouvait aussi tre illgale, sans que ces illgalits pussent servir de prcdent ni d'autorit. C'est en ce sens que les cours de Belgique interprtent le dcret. Il est arriv que des arrts royaux, rendus sous le royaume des Pays-Bas ou en Belgique, ont autoris des congrgations qui se vouaient l'enseignement. Ces arrts sont illgaux; ds lors c'est un devoir pour les tribunaux de ne pas les appliquer (1). La jurisprudence est fonde sur des principes incontestables. Seulement elle ne nous parat pas assez rigoureuse : nous parlons de la rigueur du droit. Elle semble admettre que l'instruction gratuite donne par une congrgation, quand du reste celle-ci a pour objet le soin des pauvres, ne serait pas un obstacle ce qu'elle ft reconnue comme institution publique. Nous croyons que c'est dpasser le dcret qui ne mentionne pas l'enseignement ; or, une institution publique ne peut avoir d'autres attributions que celles que la loi lui donne. Tout en cette matire est de stricte interprtation. Pas de loi, pas de personne dite civile ; donc ds que l'on s'carte de la loi, il ne peut plus y avoir de personnification civile. 298. Il nous faut encore dire un mot d'une question souleve par les associations religieuses, qui se sont multiplies en Belgique l'abri de la libert consacre par notre constitution. L'article 20 dit que les Belges ont le droit de s'associer, et que ce droit ne peut tre soumis aucune mesure prventive. On demande si les socits, religieuses ou autres, tablies en vertu de ce droit, jouissent de la personnification civile. Poser la question, c'est la rsoudre; il y a de quoi s' sonner qu'elle ait t pose.
(1) Arrt de la cour de Bruxelles du 3 aot 184G (Jurisprudence, 1847, 2. 235), confirm par un arrt de rejet de la cour de cassatiog du 11 mars 1848 (Pasicrisie, 1849, 1, 7 25). Arrt du 14 aot 1846 (Jurisprudence, 1847, 2, 243-263), arrt de la cour de Bruxelles du 28 avril 1858 (Pasicrisie, 1858, 2, 281-303), confirm par un arrt de rejet du 14 mai 1859 (Pasicrisie, 1859, 1, 204-222).

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Qu'est-ce que le droit d'association a de commun avec la personnification civile? S'associer st un droit constitutionnel; est-ce que former un corps ou un tablissement d'utilit publique est aussi un droit garanti par la. constitution? Jamais ide pareille n'est venue un lgislateur. Depuis qu'il .y a des personnes dites civiles, il est de principe lmentaire qu'elles ne peuvent exister qu'en vertu de la loi, ce qui veut dire que pour chaque personne civile il faut un acte lgislatif qui l'appelle l'existence, qui dfinisse l'objet de cette institution publique et les limites dans lesquelles elle exerce son action. Qui donc pourrait songer personnifier en masse toutes les associations prsentes et futures? Non-seulement les auteurs de la constitution n'ont pas eu cette ide absurde, mais ils l'ont formellement repousse quand elle fut propose par les partisans des congrgations religieuses. Nous n'insistons pas : on peut voir la dmonstration longuement dveloppe de ce que nous disons dans les arrts qui ont consacr notre doctrine, s'il est permis de donner ce nom aux plus simples notions de droit (1) . Les associations religieuses ne pouvant invoquer la constitution pour rclamer la personnification, ont essay de se constituer en socits civiles, et d'obtenir par ce moyen les bnfices des anciennes corporations, tout en tant dgages des entraves qui rsultaient, sous l'ancien rgime, de l'intervention de l'Etat. C'tait luder les lois qui abolissent les corporations et la mainmorte, disons le mot, c'tait frauder la loi. Nous reviendrons sur cette matire, -qui est d'une importance extrme, en traitant des donations et legs, et quand nous expliquerons le titre de la Socit. Pour le moment, il suffit de constater que la fraude russit, malgr la jurisprudence qui la frappe de nullit : nous avons en Belgique les anciens couvents, avec la fraude en plus, avec la violation de la loi en plus, et sans les garanties que l'ancienne lgislation donnait l'Etat et aux individus.
a) Arrt du 13 mai 1861 de la cour de Bruxelles (Pasicrisie, 1861, 2, 191-218), confirm par un arrt de rejet du 17 mai 1862 (Pasicrisie, 1862, 2) 288).

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2. Droits des personnes civiles. 299. Nous disons que les corps et tablissements

publics sont improprement appels personnes civiles. Cette expression n'est pas sans danger. En donnant le nom de personne l'Etat, aux provinces, aux communes et certains tablissements d'utilit publique, on parat les mettre sur la mme ligne que les personnes relles, les hommes. On semble leur reconnatre les mmes droits. Qu'importe, dira-t-on, et pourquoi n'en serait-il pas ainsi? C'est qu'il y a une norme diffrence entre les hommes et les corporations : les uns meurent, les autres ne meurent pas, et cette perptuit allume chez elles une ambition qui n'a pas de limites, et un esprit d'envahissement qui menace la socit et les individus. Que l'on se rappelle les abus de la mainmorte ! Les individus sont propritaires, les corporations le sont. Mais les individus n'ont qu'un droit viager; s'ils acquirent, ils alinent aussi, et cette mobilit .de la proprit est un lment essentiel de la vie sociale : on l'exprime par cet adage que les biens doivent rester dans le commerce. Tandis que les biens qui appartiennent des personnes dites civiles sortent du commerce, ces personnes, d'une part, ne mourant pas, d'autre part, acqurant toujours et ne vendant jamais. Si tels sont les inconvnients attachs tous les tablissements de mainmorte, il faut, dira-t-on, les abolir. Que si on les maintient, peu importe qu'on leur donne ou qu'on leur refuse le titre de personne civile, les abus seront toujours les mmes. Oui, l'exprience des sicles tmoigne contre les gens de mainmorte, et elle conseille de les abolir comme Ut Te lgislateur rvolutionnaire ; ou si l'on doit les conserver par un motif de ncessit ou d'utilit publique, il faut du moins limiter leur cercle d'action, de manire qu'ils remplissent le but dans lequel ils sont institus sans devenir dangereux pour .la socit 4et les individus. il est donc bon que le langage mme de la loi leur apprenne qu'ils ne sont pas des personnes, mais seulement des institutions tablies dans un intrt gnral,

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;.18/

que par consquent, loin d'avoir leur raison d'tre en euxmmes, ils n'ont .de raison d'exister que dans le service publie pour lequel ils sont crs. Il importe encore, au point de vue juridique, de ne pas donner le nom de personnes des corps ou des tablissements qui en ralit n'ont pas de personnalit. Le droit est une science essentiellement logique. Ds lors, il faut veiller ce que le langage soit aussi prcis que les ides; sinon l'on risque d'aboutir, par voie de dduction et de raisonnement, des consquences que la logique admet, mais que la raison et l'intrt social repoussent. Donnez le nom de personne un tablissement : les lgistes seront pousss fatalement revendiquer pour cette corporation tous les droits dont jouissent les personnes naturelles. Si, au contraire, le lgislateur refuse le titre de personne aux corps et aux tablissements qu'il trouve bon de crer, s'il les qualifie, comme il a soin de le faire, d'institution d'utilit publique, les jurisconsultes en dduiront cette consquence logique qu'ils sont en face, non d'un tre rel ayant des droits, mais d'un service public qui a des charges. Dans le premier cas, ils sont ports tendre les droits des personnes dites civiles, jusqu' les assimiler aux personnes relles ; dans le second cas, ils ne leur reconnatront d'autres droits que ceux qui leur sont absolument ncessaires pour remplir leur mission : c'est dire que les prtendus droits deviennent des charges. 300. Les hommes seuls sont des personnes, et seuls ils ont des droits. Qu'est-ce en effet que les droits naturels ou civils que la loi reconnat tout homme ? Ce sont certaines facults qui se rapportent soit aux relations des individus entre eux, soit aux relations des individus avec les objets du monde matriel. Ces facults sont ncessaires l'homme pour son dveloppement matriel, intellectuel et moral, c'est--dire pour qu'il puisse remplir la destination pour laquelle Dieu l'a cr. C'est pour cela qu'on les appelle des droits naturels, et c'est aussi la raison pour laquelle tous les droits privs sont des droits naturels. Cette notion des droits naturels reoit-elle son application aux personnes dites civiles? Est-ce qu'elles sont appeles

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se dvelopper, se perfectionner physiquement, intellectuellement, moralement, comme les individus? La question n'a pas de sens. Donc, dans la signification propre du mot, les corps et les tablissements publics n'ont pas de droits. Si la loi reconnat certaines facults aux personnes appeles civiles, c'est parce qu'elle les assimile, par fiction, aux personnes relles. L'assimilation est fonde sur ce que les corps et les tablissements publics ont aussi une certaine mission accomplir, et pour qu'ils puissent le faire, ils ont besoin de certaines facults que la loi leur accorde. Mais l'assimilation n'est toujours qu'une fiction, et toute fiction lgale est par son essence limite l'objet pour lequel elle est tablie. De l une diffrence capitale entre les hommes et les tres fictifs que l'on appelle personnes civiles. Les premiers ont pour mission de se perfectionner, et ce perfectionnement est infini ; les facults ou les droits dont ils doivent jouir sont donc aussi infinis. Il n'en est pas de mme des corps et des tablissements publics. Ils sont institus pour un service public, le lgislateur leur accorde les moyens ncessaires pour qu'ils puissent remplir l fonction sociale dont il les investit. Voil ce qu'on appelle leurs droits. Ils sont donc essentiellement limits, et ce serait en donner une trsfausse ide que de les mettre sur la mme ligne que les droits des individus. Les droits des individus sont naturels, et partant infinis : il faut ajouter qu'ils sont absolus, en ce sens que l'homme en use ou n'en use pas, sa volont, et comme il est un tre libre, il en use bien ou mal ; c'est son droit, mais la responsabilit est attache la libert. Dono l'ide de droit implique celle . de libert. Certes on ne dira pas que les personnes appeles civiles soient des tres libres; ds lors ce n'est qu'improprement que l'on peut parler de leurs droits. Il serait plus exact de dire que l'ide de droit applique aux corps et aux tablissements publics . change de nature : ce qui pour l'individu est un droit, devient une charge peur la corporation. Nous disons charge et non obligation, car l'ide d'obligation pas plus que celle de droit ne se conoit pour des tres fictifs, par la raison qu'ils ne

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jouissent pas de la libert, et l o il n'y a pas de libert, peut-il tre question d'obligation? Ainsi les personnes appeles civiles n'ont ni droits vritables, ni obligations vritables. Comment ds lors seraient-elles des personnes juridiques? Ce sont des institutions charges d'un service public. Tel est le langage de la loi; il rpond bien mieux la ralit des choses que l'expression de personne
civile.

301. Quels sont les droits que les lois accordent aux

personnes appeles civiles? Elles peuvent tre propritaires, parce qu'elles ont besoin de certains revenus pour remplir l'objet de leur institution. Elles peuvent donc acqurir et possder, par suite contracter et ester en justice. Telle est, disent les jurisconsultes romains, l'essence de la personnification fictive (1) ; elle implique ncessairement que des tres qui n'ont pas de vie relle soient reprsents par des organes ayant vie : c'est par eux qu'ils acquirent, qu'ils possdent, qu'ils agissent. Possder et se faire reprsenter, voil, dit Savigny, ce qui constitue la personne juridique (2). En quel sens les personnes civiles possdent-elles, contractent-elles, agissent-elles en justice? Les corps, rpond Pothier, sont des tres intellectuels, diffrents et distincts de toutes les personnes qui les composent. C'est pourquoi les choses qui appartiennent un corps n'appartiennent aucunement, pour aucune part, chacun des particuliers dont le corps est compos; et en cela la chose appartenant un corps est trs-diffrente d'une chose qui serait commune entre plusieurs particuliers, pour la part que chacun a en la communaut qui est entre eux . (3) . Cette distinction est vidente, et elle est lmentaire. Mais si c'est la personne civile qui possde, possde-t-elle au mme titre que la personne naturelle? Est-ce un vri(1) L. 1, 1, D. III, 4 : Quibus autem permissum est corpus habere collegii, sive cujusque alterius eorum nomine, proprium est, ad exemplum reipublic, habere res communes, arcam communem, et actorem sive syndicum, per quem tanquam in republica, quod communiter agi fierique oporteat, agatur, fiat. (2) Savigny, Trait de droit rorynain, t. II, 88, p. 259. (3) Pothier, Trait des personnes, 1''P partie, tit VII. 25

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table droit de proprit qu'elle exerce? Ouvrons notre code, et demandons au lgislateur ce que c'est que la proprit? L'article 544 rpond que c'est le droit de jouir et disposer des choses de la manire la plus absolue. Est-ce l la proprit des personnes civiles ? On l'appelle une proprit vinculee, parce qu'elle a une affectation spciale (1). L'Etat a des biens ; les provinces, les communes ont des biens. Est-ce que ces corps peuvent jouir de leurs biens de la manire la plus absolue? Les hospices, les bureaux de bienfaisance, les fabriques peuvent-elles jouir comme elles l'entendent? Non, certes; les lois mmes en vertu desquelles elles possdent affectent leurs biens un usage public, et elles veillent ce que cette destination soit remplie. La proprit des personnes civiles n'est donc plus lie droit de jouir ; elles jouissent charge d'employer les produits des biens au service public qu'elles ont mission de desservir. Si leur droit de jouir est vincul, plus forte raison leur droit de disposer l'est-il. L'tat est la plus caractrise des personnes dites civiles. Eh bien, il y a une partie du domaine public qui ne peut pas tre aline, parce qu'elle est destine l'usage du public. Quant aux biens de l'Etat qui restent dans le commerce, il n'en peut disposer qu'en vertu d'une loi. Il y a des limitations analogues pour les biens des provinces et des communes, ainsi que pour ceux qui appartiennent aux tablissements d'utilit publique. La proprit, qui est le plus illimit des droits quand elle est dans les mains des particuliers, n'est plus qu'une chane quand des personnes civiles l'exercent. Peut-on appeler proprit ce qui n'est qu'une affectation un service public? Peut-on appeler droit ce qui n'est qu'une charge? 302. Les individus peuvent acqurir comme ils veulent, autant qu'ils veulent. En est-il de mme de ces tres fictifs que l'on appelle personnes civiles? Remarquons d'abord qu'il y a un mode d'acquisition, et c'est le plus considrable, la succession ab intestat, que les personnes
(1) Voyez le remarquable rquisitoire de M. Faider, avocat gnral la cour de casst,iuu, dans la Pt,lsic'isie, 1863, 1, 91.

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dites civiles ne peuvent pas avoir, parce que fond sur led liens du sang, il ne reoit pas d'application des tres qui, tant sans vie relle, n'ont pas de famille. L'Etat seul Succde, mais c'est par suite de dshrence et comme occupant des biens qui n'ont pas de matre. On dira que les personnes fictives se ddommagent par les dons et les legs. Oui, et c'est prcisment l un des dangers attachs aux corporations religieuses. Cet envahissement des biens que la nature destine ceux qui vivent d'une vie vritable, a fini par soulever l'opinion publique contre tout ce qui s'appelle corporation. Ce sentiment qui pendant la Rvolution fut pouss jusqu' la haine, , sa lgitimit. Il ne faut pas que des tres fictifs prennent la plac des tres rels ; il ne faut pas que la vie fictive touffe la vie vritable. Voil une diffrence radicale entre la proprit des individus et celle des personnes appeles civiles. On ne voit pas le lgislateur intervenir pour limiter le droit qu'ont les particuliers . d'acqurir et de possder, tandis qu'il a t forc de limiter le droit des corporations et surtout des corporations religieuses. C'est que pour l'individu la proprit est un bien, c'est l'expression et la garantie de sa personnalit. Entre les mains des corporations, au contraire, la proprit devient ncessairement une source d'abus. De l l'espce de haine qui poursuit la mainmorte. Que l'on ne dise pas que c'est la haine de la religion. La raction contre la mainmorte est aussi ancienne que la mainmorte mme ; elle date d'une poque o l'incrdulit tait inconnue, elle se manifeste chez des peuples qui de tout temps ont t sincrement attachs l'Eglise. On lit dans un de nos vieux chroniqueurs (1) : " La comtesse Marguerite, voyant que les acquts des gens d`Eg . e
en Flandre croissaient journellement, de sorte que, si l'on n'y
. pr voyait, ils taient taills d'tre dans brief espace seignent's

de tout le pays, fit, par le conseil des nobles et autres de

ses pays, dfendre par dit gnral et perptuel que nulle personne de religion ni de la sainte Eglise; de quelque condition et qualit qu'elle ft, ne s'avant de faire ac(1) oudegherst, chap. 117.

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qut de terres, rentes ou seigneuries gisant sous sa juridiction sans avoir pralablement d'elle ou de ses successeurs, comtes ou comtesses de Flandre, octroi ou cong spcial. La dfense ne fut gure observe. Un prince clbre, Charles-Quint, qui certes n'est pas suspect d'hostilit contre la religion, publia un nouvel dit, ds son avnement au trne. Le 26 avril 1515, cdant aux supplications du peuple, il dfendit d'une faon absolue aux gens de mainmorte d'acqurir par succession ou acte de dernire volont ; il ne leur permit d'acqurir qu' titre onreux, avec consentement du souverain. Ces dfenses ne furent pas mieux observes au xvi e sicle qu'elles ne l'avaient t partir du xIII. Le commentateur de la coutume d'Artois dit : u Nonobstant les dfenses qui leur sont faites par les ordonnances, tant de France que des Pays-Bas, les mainmortes ne laissent pas d'acqurir des immeubles. e, u Il est notoire, crit Wynants, que les ecclsiastiques possdent les deux tiers et plus du pays, et qu'en peu de temps, s'il n'y est pourvu, ils vont s'emparer du tout. r Vers le milieu du xvlIle sicle, on entend les mmes plaintes : les acquisitions des gens de mainmorte, disait le conseil priv, taient sans nombre et sans fin, ainsi que les fraudes qu'ils employaient pour chapper aux prohibitions des ordonnances (1). Ecoutons une pieuse princesse ; Marie-Thrse dit dans le prambule de son dit de 1753 : Quelque salutaires que soient ces lois, fondes sur le bien commun de la socit, l'exprience ne fait que trop voir qu'on a trouv des moyens de toute espce pour en luder l'excution, tellement que les gens de mainmorte ont su continuer de parvenir la jouissance de quantit de biens immeubles... Nous connaissons toute la faveur que mritent des tablissements qui n'ont pour objet que le service de Dieu, l'instruction des fidles et le soulagement des pauvres; et nous employons toujours volontiers nos soins pour la conservation des possessions lgitimes de ceux qui ont t forms par les motifs de
7,

(1) Nous empruntons ces citations M. Orts, De l'incapacit civile des congrgations religieuses, p. 36-33.

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l'utilit publique et conformment aux lois. Mais, en accordant notre protection royale au maintien de ces possessions, l'intrt et la voix commune de nos fidles sujets nous invitent veiller aussi la conservation des familles et empcher que, par des acquisitions contraires aux lois, une grande partie des fonds ou autres biens immeubles ne soit soustraite au commerce. Le placard du 15 septembre 1753 porte, article l er : ee Nous voulons que toutes les ordonnances, dfenses et prohibitions des princes nos prdcesseurs, nommment l'dit de l'empereur Charles-Quint du 19 octobre 1520, soient ponctuellement observs. Marie-Thrse s'ingnie frapper la fraude qui avait lud les dits. Quantit de biens, dit l'article 7, avaient t acquis au profit de gens de mainmorte, sous des noms emprunts ou par des personnes interposes. L'dit veut que les prtendus acqureurs en fassent la dclaration, peine de confiscation de la valeur des parties receles, et de punition arbitraire charge de ceux qui ne seront pas en tat de payer cette valeur. Puis le placard dclare nulles les acquisitions que les gens de mainmorte pourraient tenter de faire l'avenir, par quelque moyen ou prtexte que ce puisse tre, et il ajoute que ces acquisitions seront galement sujettes confiscation. La nullit n'effrayait gure les corporations, elles se mettaient au-dessus de la loi. Pour empcher la fraude, Marie-Thrse veut que les magistrats et hommes de loi, par le ministre desquels se faisait le transport des immeubles, et ceux qui les acquraient, fassent le serment que ce n'tait au profit d'aucune mainmorte. Ceux qui prteront leurs noms malgr le serment, dit l'article 16, seront punis comme parjures, suivant toute la rigueur des lois (1). Il parait que la crainte du parjure n'arrta pas les fraudes des gens de mainmorte. En 1787, les biens du clerg s'levaient dans une seule province, le Brabant, trois cents millions. Pour toute la Belgique, le patrimoine de l'Eglise montait au chiffre norme de quatre milliards
(1) Le placard se trouve dans Merlin, Rpertoire, au mot Mainmorte, 5.

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267 millions (i) ! La Rvolution employa un moyen nergique pour mettre fin cette fraude sculaire ; elle supprima la mainmorte et mme les simples associations religieuses. Ce remde hroque est peu en harmonie avec nos ides de libert. Notre constitution proclame le droit illimit d'association; l'abri de cette libert, la mainmorte s'est reconstitue, quoiqu'elle reste lgalement supprime. Nous reviendrons sur les nouvelles fraudes imagines pour transformer les associations en personnes civiles. En droit, il n'y a plus de mainmorte, sauf les biens que possdent l'Etat, les provinces, les communes et les tablissements d'utilit publique. En fait, la mainmorte subsiste, plus frauduleuse que jamais. 303. On voit que la proprit, qui est un bienfait quand des individus l'exercent, devient un danger pour la socit quand ce sont des personnes dites civiles qui envahissent le sol. Laissons l les abus, et revenons sur le terrain du droit. Si l'on reconnat le droit de proprit aux tres fictifs appels personnes civiles, il faut aussi leur accorder le droit de contracter. C'est le corps qui parle au contrat, par l'organe de son reprsentant lgal, ce ne sont pas les particuliers dont le corps est compos ; c'est donc le corps seul qui est crancier ou dbiteur; ceux qui le composent ne peuvent pas exercer les droits qui rsultent du contrat, et ils ne sont pas tenus des obligations que le corps a contractes. De l suit, dit Pothier, que le crancier du corps ne peut point exiger de chacun des particuliers de ce corps ce qui lui est d par le corps, il ne peut faire condamner au payement que le corps il ne peut faire commandement qu'au corps, en la personne de son syndic ou procureur, et il ne peut saisir que les effets qui appartiennent au corps (2).; Le droit de contracter qui appartient aux personnes dites civiles est vincul, aussi bien que le droit qu'elles ont d'acqurir et de possder. C'est encore une diffrence capitale entre les personnes relles et les personnes fic(1) Orts, De l'incapacit civile des congrgations religieuse; P , 41 et ., () Fotier, Trait des personnes, lre partie, Ut. VIL

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tiees. L'homme peut s'obliger indfiniment; les corps et tablissements publics ne peuvent faire un pas sans cp4r, trle , sans observer certaines formes , sans tre assujettis certaines conditions. La raison de cette diffrence est vidente. Les corps ne vivent pas, c'est une institution publique dont le but est limit, dont les moyens d'action, par consquent, doivent aussi tre limits. C'est dire qu'en ralit ces corps ne sont pas des personnes. Ils n'ont pas et ne peuvent pas avoir ce qui constitue l'essence de la, personnalit humaine, la libert. L'homme est libre dans tout ce qu'il fait, tandis que la prtendue personne civile porte toujours des chanes : elle ne peut acqurir, aliner, contracter, plaider qu'avec autorisation, ou en remplissant les formalits prescrites par la loi. Jadis les corporations jouissaient de certaines prrogatives ou privilges. On les assimilait aux mineurs, et par suite elles pouvaient tre restitues, par lettres de rescision, pour cause de lsion considrable, contre des engagements de consquence qu'elles auraient contracts. A d'autres gards on les assimilait l'Etat, qui jouissait d'une prescription spciale. Les choses qui leur appartenaient ne pouvaient tre acquises par un tiers dtenteur par l'usucapion ordinaire; il n'y avait que la prescription de quarante ans qui pt leur tre oppose, soit pour acqurir les choses qui leur appartenaient, soit pour se librer des droits et actions qu'elles avaient (1). Ces privilges n'existent plus (code Napolon, art. 1118, 2227). Il ne leur reste qu'un seul droit, titre d'incapables; aux termes de notre loi hypothcaire (art. 47), l'Etat, les provinces, les communes et les tablissements publics ont une hypothque lgale sur les biens de leurs receveurs et administrateurs comptables. Sous l'ancien rgime, les corporations taient vues avec faveur, en tant qu'il n'y avait pas danger de mainmorte. Le lgislateur moderne les voit plutt avec dfaveur, et au lieu de leur accorder des privilges, il leur cre des entraves afin de les maintenir dans le cercle _ limit de leurs attributions.
(1) Pothier, Trait des personnes,

ve partie, tit, VII, article 2.

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sonnes naturelles et les personnes dites civiles. Les premires ont un champ illimit pour l'exercice de leurs facults. Les autres n'ont pas de facults ; tablies pour remplir un service public, elles doivent restreindre leur action dans' le cercle que ce service leur trace. Si elles le dpassaient, elles n'auraient plus de raison d'tre, et en ralit, elles cesseraient d'exister. Cela est vrai, mme pour l'Etat, le plus considrable de ces tres fictifs, celui fi-ni se rapproche le plus de l'homme, parce qu'il est l'organe de la nation. On a demand souvent si l'Etat pouvait exercer une industrie ou un commerce. La question a t pose au point de vue conomique. Il va sans dire que l'Etat ne peut rien faire qu'en vertu d'une loi. Il en est de mme des provinces et des communes, et plus forte raison des tablissements d'utilit publique_ Concevrait-on qu'une fabrique d'glise se fit fabricant ou commerant? Nous comprenons que des personnes trangres la science du droit soutiennent que les personnes dites civiles peuvent faire tout ce que la loi ne leur dfend pas ; c'est le nm de personne qui les gare, et elles s'imaginent que la personne civile doit tre place sur la mme ligne que la personne naturelle. Cela est contraire aux plus simples notions de droit. Les personnes dites civiles n'existent qu'en vertu de la loi; elles n'existent donc que pour un objet dtermin, d'utilit ou de ncessit publique, partant dans les limites de cette sphre lgale. Hors de l, elles n'existent plus; demander si une personne civile peut agir en dehors de l'objet pour lequel elle a t cre, c'est demander si un non-tre, si le nant a vie et peut agir. On viterait cette confusion d'ides si l'on imitait la sage rserve du lgislateur, qui ne donne jamais le nom de personne des tres fictifs qui n'ont aucune personnalit. 30:i. Ce qui est vrai des droits privs, est vrai aussi des droits politiques. Qui a jamais song revendiquer le droit de voter pour les personnes civiles ? I l peut se faire que certains corps aient le droit d'tre reprsents dans les assembles lgislatives : les universits anglaises lisent un membre au parlement. Mais cela se fait en

304. Ceci est une nouvelle diffrence entre les per-

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vertu de la loi ; et dans ce cas ce n'est pas la corporation comme telle qui lit. ou qui peut tre lue, ce sont les membres du corps qui sont appels voter. Il y a des droits politiques qui, la rigueur, peuvent tre exercs par des personnes civiles : tel est l'enseignement. Mais que l'on y prenne garde, c'est moins titre de droit qu' titre d'obligation. ou de charge. On ne dira pas que si l'Etat enseigne, c'est en vertu de la libert d'enseignement ; il le fait parce qu'une loi le charge de ce service public. Les communes sont charges de l'enseignement primaire : est-ce un droit qu'elles exercent ? Un droit est une facult ; celui qui il appartient en use ou n'en use pas. Les communes sont-elles aussi libres d'enseigner ou de ne pas enseigner? Ouvrons la loi du 23 septembre 1842 : nous y lisons qu'il y aura dans chaque commune au moins une cole primaire, et que la commune est tenue de procurer l'instruction gratuite tous les enfants pauvres (1). Ainsi, ce qui pour les individus est un droit, devient une obligation pour les communes. Or , une obligation demande une loi. Il faut donc une loi pour que la commune puisse enseigner, c'est--dire fonder un tablissement d'instruction. On a soutenu le contraire, on a prtendu que les communes pouvaient tablir une universit. Nous avons rpondu d'avance ces prtentions. La commune n'a pas plus le droit de crer une universit qu'elle n'a le droit de se faire fabricant ou commerant. Elle n'a pas ce droit, parce que la loi ne le lui donne pas, et comme toute personne dite civile, elle n'a de droits que ceux que la loi lui accorde. Cela est vrai, plus forte raison, des tablissements d'utilit publique. On a prtendu que les fabriques d'glise pouvaient tablir des coles pour l'instruction d'enfants pauvres, et il y a des arrts royaux qui ont approuv des dons et legs faits avec cette charge. Si l'on permet aux fabriques d'enseigner gratuitement; on peut aussi leur permettre d'enseigner prix d'argent, et on doit, la rigueur, leur permettre d'tablir des usines ou
(1) Loi du 23 septembre 1842, articles 1 et 5.

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de fonder une maison de banque. Si c'est chose absurde que les fabriques d'glise filent le coton et le lin, il est tout aussi absurde qu'elles enseignent, alors qu'elles sont institues pour les besoins du culte catholique. En dehors de cette sphre lgale, elles n'existent plus ; et comment, si elles n'existent pas, pourraient-e ll es exercer un droit quelconque? 300. Les personnes dites civiles ont-elles une existence et des droits en dehors des limites de l'Etat dans lequel elles sont reconnues (1)? On sait que les personnes relles, les hommes, jouissent, l'tranger, des droits que nous appelons naturels, et en France, ainsi qu'en Belgique, ils jouissent mme de la plupart des droits civils. De plus, ils sont rgis, partout o ils se trouvent, par leur statut personnel. Il n'en Lest pas de mme des personnes civiles. Il ne peut pas tre question pour elles d'exercer des droits quelconques en pays tranger, car pour exercer un droit, il faut exister ; or, les personnes dites civiles n'existent pas en dehors de l'Etat o elles sont institues. Cette diffrence entre les personnes relles et les personnes fictives rsulte de la nature mme des choses. L'homme, en recevant la vie, reoit en mme temps de celui qui la lui donne certaines facults qui lui sont ncessaires pour vivre, et que, pour cette raison, nous appelons droits naturels. Par consquent, il faut qu'il puisse s'en prvaloir partout, car il a partout le droit de vivre. Dieu l'a cr membre de l'humanit, en mme temps qu'il l'a cr membre d'une nation particulire. Comme membre de l'humanit, il peut partout rclamer les droits qui appartiennent l'homme, il le peut par cela seul qu'il existe, c'est--dire par cela seul qu'il vit. Ces notions lmentaires, qui dcoulent de la personnalit humaine, ne reoivent pas d'application aux corps et aux tablissements crs par la loi dans un but d'utilit publique. Ils ne tiennent pas leur existence de Dieu, ils n'ont pas de vie vritable; c'est
(1) Voyez sur cette question, vivement agite en Belgique, un excellent mmoire de MM. Arntz et Bastin, professeurs l'universit de Bruxelles, . et I3artels, avocat (la Belgique judiciaire, t. IV, p. 1388 t suiv.).

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clone chose absurde de demander s'ils ont des droits natu-

rels que Dieu leur aurait donns et qu'ils peuvent exercer partout. Dira-t-on que la fiction doit imiter la ralit, que les personnes civiles, ayant une existence fictive, sont par cela mme considres comme des tres ayant vie, et que par suite elles ont certains droits qui leur sont ncessaires pour vivre de cette vie fictive, ou, si l'on veut, pour atteindre le but dans lequel elles ont t institues ? Oui, la fiction imite la ralit, mais dans les bornes de ce qui est possible et ncessaire. Dans l'intrieur de l'Etat o les personnes dites civiles ont reu cette personnification fictive, ellesexercent les droits que la loi leur accorde. Mais l'tranger, il est impossible qu'elles aient ces mmes droits, car la premire condition requise pourl'exercice d'un droit, c'est d'exister ; or, les personnes qui n'ont qu'une existence fictive n'existent pas l'tranger. En effet, elles doivent cette existence la loi et uniquement la loi. La loi la leur donne dans un but d'utilit publique, c'est--dire nationale. Donc par leur institution mme, elles n'ont d'existence et ne peuvent avoir de droits que dans les limites du territoire sur lequel s'tend la souverainet dont la loi est l'organe. Quand le lgislateur cre une personne civile, c'est en vue d'un service public ; comment aurait-il la prtention de confrer un tablissement national une existence universelle ? Cela est contradictoire dans les termes. Il faut dire plus : le lgislateur le voudrait qu'il ne le pourrait pas, car son action ne s'tend pas A tout le genre humain, elle est restreinte la nation qu'il reprsente; son oeuvre aussi est donc ncessairement borne, c'est--dire que, par leur essence , les personnes civiles n'ont qu'une existence limite. Au del des frontires de l'Etat qui les a tablies, elles n'existent plus, c'est le non-titre. Ls lors, il ne peut pas tre question pour elles d'exercer des droits l'tranger. Il faut dire plus. L'objet de leur institution n'exige pas, en gnral du moins, que les personnes civiles aient une existence et des droits l'tranger. Etablies pour un service public, national, leur existence fictive est limite, par

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cela mme, au territoire de la nation. Il suffit, pour l'objet de leur institution, qu'elles aient une vie fictive et par suite certains droits privs dans le sein de l'Etat qui les cre ; il n'est pas ncessaire qu'elles vivent ailleurs et qu'elles exercent des droits ailleurs. Or, leur existence toute relative et leurs droits tout particuliers sont circonscrits dans les limites de la _ ncessit. Par cela seul qu'elles n'ont pas besoin d'exister l'tranger, elles n'y ont aucune raison d'tre, et par suite elles ne sont pas, elles n'existent pas et n'ont aucun droit. C'est une diffrence radicale 'entre les hommes et les personnes civiles. Les premiers ont des droits parce qu'ils existent ; les autres n'ont d'existence que parce qu'il leur faut certains droits. Voil pourquoi l'homme exerce partout les droits attachs la vie; tandis que la personne civile n'existe pas l'tranger, parce qu'elle n'a pas de droits y rclamer, et elle n'a pas de droits l'tranger, parce que cette extension de ses droits lui est inutile. Elle a une vie intrieure, nationale, qui suffit pour sa mission. E y a des exceptions, il est vrai. Il se peut qu'une personne civile ait des droits exercer l'tranger. Le peutelle ? Elle ne le pourrait que pour autant que son existence ft reconnue l o elle a intrt d'agir comme personne. La question se rduit donc ceci : Est-ce que la loi qui l'a cre lui a donn une existence absolue , universelle ? Nous avons rpondu d'avance la question, et la nature des choses y rpond. Dieu seul cre des tres .ayant une vie relle, absolue. Le lgislateur ne peut imiter le Crateur que dans les limites de son pouvoir. Sa puissance expire aux bornes du territoire sur lequel il exerce son empire : l aussi s'arrte l'existence des tres qui ne doivent leur vie fictive qu' la loi. Ont-ils intrt exister ailleurs? Il faut que les lois ou les traits reconnaissent leur existence. .Ce que le droit prescrit , la prudence politique le commande galement. Les personnes civiles sont des corps ou des tablissements d'utilit nationale. Ce qui est utile une nation peut ne pas tre utile une autre , peut mme lui paratre nuisible. C'est une raison dcisive pour que le lgislateur dans chaque pays dcide s'il lui

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convient de reconnatre l'existence des personnes civiles cres dans un autre Etat (i). 307. A cette doctrine, on oppose le principe du statut personnel. Merlin dj a assimil les personnes fictives aux personnes relles, en ce qui concerne le statut qui leur est applicable. Les lois relatives l'tablissement des gens de mainmorte, dit-il, sont personnelles, puisqu'elles en dterminent l'tat, soit en autorisant leur existence, soit en la dtruisant. r Merlin en dduit la consquence que ces lois portent leur empire jusque sur les biens situs hors de leur territoire. u La raison en est simple, ajoutet-il. Ds qu'un corps existe lgitimement, ds qu'il est capable, par tat, de contracter et d'acqurir, son existence et sa capacit doivent influer sur les biens mmes situs hors de la sphre de la loi qui lui a donn l'une et l'autre. ,9 Merlin prvoit l'objection qu'on lui fera : que l'autorit des lois est borne par leur territoire. Ce principe, rpond-il, n'empche pas les trangers d'exercer des droits hors de leur pays ; on ne peut pas davantage l'opposer aux personnes civiles ; il suffit que ces personnes soient autorises dans le lieu de leur existence, pour qu'elles exercent partout les droits qui leur appartiennent (2). Nous croyons que le grand jurisconsulte s'est laiss garer par le nom de personne que l'on donne aux corps ou tablissements d'utilit publique, pour en induire que les personnes dites civiles ont une existence aussi absolue que les personnes relles. La cour de cassation de Belgique s'y est trompe galement dans un premier arrt sur les socits anonymes (3). Il importe de mettre l'erreur
(1) Rquisitoire de M. Leclercq, procureur gnral prs la cour de cassation de Belgique (Jurisprudence du xixe sicle, 1847, 1, 594) : Les personnalits fictives nes dans un pays n'ont d'existence que dans les limites de ce pays; hors de ces limites, elles ne sont pas, si elles n'ont satisfait aux prescriptions de la loi du pays o elles se produisent. La 'doctrine de M. Leclercq a t combattue en France, avec quelque lgret, parM. Oscar de Valle, avocat gnral prs la cour de Paris (Dalloz, Recueil priodique, 1863, 2, 86). Elle a t consacre par un arrt de la cour de cassation de France du 1er aot 1860 (Dalloz, 1860, 1, 44441. (2 Merlin, Rpertoire, au mot Mainmorte, 7, n 2. (3) Arrt du 22 juillet 1847, rendu contre les conclusions de M. Leclercq, procureur gnral (Jurisprudence du xixe sicle, 1847, 1, 602). La cour de cassation de France a dcid par deux arrts du 19 mai 1863 et du 14 no-

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dans tout son jour. Voici en quels termes la cour pose la question : Les personnes civiles ayant une existence lgale dans un pays tranger ont-elles capacit en Belgique pour contracter et pour ester en justice? r Il est un principe, rpond l'arrt, admis par toutes les nations civilises, que l'tat et la capacit des personnes sont rgis par les lois du pays auquel elles appartiennent. Ce principe est expressment proclam par le code civil, qui porte, article 3 : Les lois concernant l'tat et la capacit des personnes rgissent les Franais, mme rsidant en pays tranger. e, Le mme principe doit ncessairement et par rciprocit s'tendre aux trangers qui se trouvent en France. Reste savoir si l'on. peut l'appliquer aux personnes dites civiles. La cour dcide que les termes de l'article 3 tant gnraux, il faut y comprendre les personnes morales aussi bien que les personnes physiques. Il y a d'ailleurs identit de raison, ajoute-t-elle; il y aurait le mme inconvnient leur gard qu'a l'gard des personnes naturelles de modifier leur capacit d'aprs les lois des diffrents pays o elles auraient acqurir des droits ou contracter des obligations. Vainement dit-on que les personnes civiles ne sont qu'une fiction de la loi qui doit perdre set effets l o la loi elle-mme perd son empire; il y a analogie parfaite, cet gard, entre "les personnes naturelles et les personnes civiles, en ce sens que l'tat des unes et des autres est rgl par la loi, et naturellement par la loi de leur pays ; les unes et les autres peuvent donc invoquer le statut personnel. La cour de cassation a elle-mme reconnu son erreur. C'est la prtendue identit des personnes relles et des personnes fictives qui l'a gare, ainsi que Merlin. Raison de plus pour rpudier cette assimilation. Chose trange! La cour ni. Merlin n'ont rflchi que mille part le lgislvembre 1864 (Dalloz. 1863, 1, 218; 1864, 1, 466), que les socifs anonymes trangres peuvent tre actionnes devant les tribunaux franais, quand mme elles ne seraient pas reconnues en France, mais qu'elles ne peuvent pas intenter d'action sans tre autorises. Ce dernier point est dcid par la loi du 30 mai 1857. Voyez, dans le mme sens, arrts de la cour d'Amiens du 2 mars 1865 et do la cour de Paris du 9 mai 1865 18G5, 2, p.105 et suiv.).

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teur franais n'assimile les personnes civiles et les petsonnes physiques. Que dis-je ? il ne donne pas mme le nom de personnes aux corps et aux tablissements qu'il cre dans un but d'utilit publique. Cette rserve, ce silence du lgislateur suffisent pour mettre nant toute la thorie de la personnification civile et les consquences que Merlin et la cour de cassation en dduisent. Quand le lgislateur parle des personnes, il est impossible qu'il comprenne dans cette expression les personnes civiles, puisque nulle part il ne reconnat de personnificatidn civile. Et quand il la reconnatrait, il serait encore impossible d'appliquer ces tres fictifs le principe du statut personnel, consacr par l'article 3 du code Napolon. De quoi s'agit-il dans la matire des statuts'? De dcider par quelle loi sont rgis les droits qu'un tranger exerce en France, si c'est par la loi franaise ou par la loi trangre. Quand les droits sont relatifs des immeubles situs en France, on applique la loi franaise ; quand les droits concernent l'tat et la capacit de la personne, on suit la loi trangre. Cette distinction des statuts rels et des statuts personnels peut-elle recevoir son application des personnes fictives ? Si elles invoquaient l'article 3 du code civil, il y aurait une premire fln de non-recevoir leur opposer, et elle est premptoire ; on leur dirait : 46 Avant d'examiner par quelle loi seront rgis les droits que vous rclamez, il faut que vous prouviez que vous avez des droits exercer en pays tranger. Pour avoir des droits, il faut exister ; prouvez donc votre existence. Vous prtendez exister en vertu d'une loi cette loi, nous ne la connaissons pas, elle n'existe pas pour nous. Vainement dites-vous que nous appliquons la loi trangre aux personnes physiques, quand il s'agit de leur tat et de leur capacit. Oui, mais c'est parce qu'elles existent, et elles existent indpendamment de la loi qui rgle leur tat tandis que vous n'existez pas, ou votre vie fictive procde d'une loi qui pour nous n'a aucune force. Ainsi pour prouver que vous existez, vous invoquez une loi qui pour nous n'existe point. 11 y a bien d'autres rponses faire aux personnes

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dites civiles qui voudraient se prvaloir de l'article 3 du code Napolon. Il y est question de " Franais rsidant en pays tranger. r Est-ce que par hasard les personnes civiles voyagent et changent de rsidence? Quittent-elles la France, avec tout leur avoir, pour s'tablir ailleurs ? Est-ce avec ou sans esprit de retour ? Ces questions sont drisoires. Cela ne prouverait-il pas que c'est chose ridicule de vouloir appliquer des tres fictifs une doctrine juridique qui suppose des tres vivant d'une vie vritable ? L'article 3 parle encore de u l'tat et de la capacit des Franais. Qu'est-ce que l'tat et la capacit ou l'incapacit qui y est attache? Nous l'avons dit longuement; quelques mots suffiront pour prouver qu'il ne saurait tre question d'un tat des personnes civiles (i). Les tres rels se classent d'aprs leur sexe, et le sexe influe grandement sur leur capacit. Y a-t-il des tres fictifs du sexe fminin, et ces personnes civiles se marient-elles? sont-elles frappes d'incapacit juridique par suite de leur mariage? Les hommes sont majeurs ou mineurs : y a-t-il aussi une diffrence de capacit entre les personnes morales suivant leur ge? Les majeurs perdent l'exercice des droits civils quand ils sont interdits. Est-ce qu'une personne civile peut tre place sous tutelle pour cause d'imbcillit, de dmence ou de fureur ? Enfin les hommes sont citoyens ou trangers ; est-ce que la personne civile a une nationalit et peut-elle l'abdiquer en se faisant naturaliser ailleurs, et la perd-elle en portant les armes contre sa patrie? Ici nous touchons l'essence du statut personnel : c'est la consquence lgale de la personnalit humaine. Le statut personnel est inhrent notre individualit morale, comme le sang qui coule dans nos veines. Il est attach notre tre, ce point que nous ne pouvons pas nous en sparer ; il nous suit partout comme notre ombre. Nous ne pouvons nous en dgager qu'en changeant de nationalit. Est-ce que ces notions peuvent s'appliquer des tres
(1) Arrt de la cour de cassation de Belgique du 8 fvrier 1849 (Pasicrisie, 1849, 1, 241) : K Les personnes civiles, tres fictifs, ne sont ni mineures, majeures ou interdites, ni clibataires, maries, veuves ou divorces; elles n'ont ni parent ni famille; en un mot, elles n'ont pas d'tat.

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fictifs? Ont-ils une patrie, une nationalit, et, par suite, les mille et une circonstances physiques, intellectuelles, morales, qui constituent la nation, exercent-elles une influence sur les personnes fictives comme sur les personnes vritables? La question n'a pas de sens. Comment veuton que la condition sociale d'un pays dtermine l'tat des personnes dites civiles, alors que ces personnes n'ont pas d'tat ? Et n'ayant pas d'tat, comment auraient-elles un statut personnel? Vainement dira-t-on qu'il s'agit d'une fiction et qu'il ne faut pas chercher dans la fiction les caractres de la ralit; nous rpondrons qu'il doit du moins y avoir une analogie quelconque entre la fiction et la ralit, pour que l'on puisse appliquer la fiction les principes qui rgissent la ralit. Or, comme l'a trs-bien dit M. le procureur gnral Leclercq, quelque effort d'imagination que l'on fasse, on ne peut pas dire qu'un tre fictif soit Franais ou Allemand, Anglais ou Belge (1) . Ds lors il ne peut pas tre question de statut personnel pour une personne civile. 308. La question que nous venons d'agiter s'est prsente pour les socits anonymes tablies en France avec l'autorisation du gouvernement. Elles forment ce qu'on appelle une personne civile; elles ont des agents en Belgique, elles y contractent, elles poursuivent leurs dbiteurs devant les tribunaux. Ont-elles le droit d'ester en justice l'tranger? La cour de cassation dcida par un premier arrt, rendu contre les conclusions du ministre public, que les compagnies franaises, tant reconnues en France, avaient par cela mme qualit de personne civile en Belgique. Par un second arrt du 8 fvrier 1849, elle consacra l'opinion contraire .(2). Cette nouvelle jurisprudence ne mit pas fin au dbat. Le tribunal de Gand, dans un jugement fortement motiv, maintint l'opinion mise par la cour de cassation en 1847. Ce jugement fut cass par un nouvel arrt du 30 janvier 1851 (3) . Enfin la loi du
1847, 1, 598. ^

(1) Rquisitoire de M. Leclercq, dans la Jurisprudence du xIx e sicle, (2) Pasicrisie, 1849, 1, 221-241. (3) Pasicrisie, 1851, 1, 307.
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14 mars 1855 dcrta que les socits anonymes, autorises par le gouvernement franais, pourront exercer tous leurs droits et ester en justice en Belgique, toutes les fois que les socits de mme nature, lgalement tablies en Belgique, jouiront des mmes droits en France, La loi autorise le gouvernement appliquer le mme principe aux socits anonymes qui existent dans d'autres pays (1). On voit que le simple fait de la rciprocit suffit ; il n'est pas ncessaire, comme le veut l'article 11 du code Napolon, qu'elle soit stipule par un trait. 309. Que faut-il dire des autres personnes dites civiles ? Au premier abord, on serait tent de croire que la loi de 1855 peut tre invoque contre elles, en ce sens qu'un acte du pouvoir lgislatif ayant t ncessaire pour reconnatre l'existence des socits anonymes trangres en Belgique, il faudrait aussi une loi pour les autres personnes morales. Mais cet argument n'aurait pas grande valeur ; car dans les longues discussions qui ont eu lieu devant la cour de cassation, on a toujours admis qu'il y avait une diffrence entre les socits anonymes et les autres personnes civiles. L'arrt mme rendu par la cour en 1849 constate que c4 les communes trangres et les tablissements qui en dpendent, tels que les fabriques d'glise, les hospices, les bureaux de bienfaisance, sont reconnus en Belgique comme des personnes civiles, capables d'y possder et d'y exercer des droits. 5 . A plus forte raison en est-il ainsi des Etats trangers. Mais, il y a d'autres personnes civiles, il y a les sminaires, il y a les congrgations hospitalires autorises par le gouvernement. La question subsiste donc, et la jurisprudence de la cour de cassation, loin de trancher la difficult, l'augmente. En .effet, on se demande quelle est la raison pour laquelle telles personnes civiles sont reconnues, tandis que les autres ne le sont pas? L'objection a t formule en termes pressants par le tribunal de Gand. On oppose, dit-il, aux socits anonymes trangres,' qu'elles n'existent que par la volont de la loi, et que cette fiction lgale ne peut
(1) On a port une loi analogue en France (loi du 30 uni 1857).

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es avoir d'effet l o la loi qui l'a cre n'a peint de foa'co obUgatir e. Ne peut-on pas dire la mme chose des commuxies, des fabriques d'glise, des hospices et en gnrai de toute personne civile? L'objection est pressante. Qu'y rpond-ont Les uns dient que les communes font partie de l'Etat, que par cela mip.e que les Etats trangers sont reconnus en Belgique, les communes le sont aussi. Cet argument n'estas dc isif et le tribunal de Gand l'a rfut d'avance. En suppuissent se prvaloir de posant, dit-il^que q les communes P P ce qu'elles sont un lment constitutif de l'Etat, toujours est-il que les autres personnes civiles ne peuvent pas invoquer cette raison spciale. L'arrt qui a cass le jugement du tribunal de Gand ne rpond pas l'objection. A notre avis, la doctrine que la jurisprudence belge a consacre pour les socits anonymes doit recevoir son application toutes les personnes dites civiles, pare qu'il y a identit de raison. Dans un excellent mmoire publi sur la question des socits anonymes, l'ont a essay d'tablir une distinction juridique entre les diverses personnes civiles. Les unes, dit-on, sont ncessaires, les autres sont une cration arbitraire de la loi. Parmi les premires, on place l'Etat et les communes; toutes les autres sont ds fictions lgales. L'Etat et les communes existant ncessairement, peuvent tre assimils aux personnes physiques, et, en ralit, le droit des gens leur reconnat cette existence. Cela suffit pour qu'elles exercnt leurs droits partout. Il n'en :est pas de mme des autres personne s morales : cres par le lgislateur, elles ne vivent de la vie factice qu'il leur donne que dans les limites du territoire sur lequel s'tend sa souverainet (i). La distinction est emprunte Savigny ; c'est une raison suffisante pour la, prendre au srieux. Il est certain quo l'Etat est une personne ncessaire. Il y a plus, on peut dire que comme organe de la nation, c'est une personne naturelle, car les nations sont de Dieu aussi bien que le4
(1) La Belgique judiciaire, t. IV, p. 1783,

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individus. Nanmoins il reste une diffrence et elle est considrable. On ne s'est jamais avis de contester l'existence des tres humains, tandis que l'existence des nationalits, comme tres rels, ayant leur principe en Dieu, n'est encore qu'une thorie. Le droit des gens positif n'admet les Etats comme membres de la famille humaine que quand ils ont t reconnus par des traits. Il y a donc toujours quelque chose de factice dans l'Etat ; il n'est pas ncessaire, au mme titre que l'individu. A plus forte raison en est-il ainsi des communes; elles peuvent invoquer une tradition sculaire, mais la tradition seule ne constitue pas une ncessit. Les provinces ont tantt t des personnes civiles, tantt de simples divisions administratives. Aussi le Mmoire ne les range-t-il pas parmi les personnes ncessaires. Si les intrts provinciaux peuvent tre rgis, sans que les provinces soient des personnes civiles, on doit dire la mme chose des communes. L'Etat seul est une ncessit laquelle aucune socit humaine ne peut se soustraire. La distinction entre les personnes civiles ncessaires et celles qui sont une pure cration de la loi ne rsout pas encore toutes les difficults. D'abord qui dcidera que telle personne est ncessaire et que telle autre est arbitraire ? Les auteurs du Mmoire ont rduit les personnes ncessaires deux, et nanmoins il y a encore lieu controverse. D'autres pourront tendre la notion de la personne ncessaire tous les tablissements crs directement ou indirectement par l'Etat. C'est ce que fait M. le procureur gnral Leclercq dans son rquisitoire de 1847 ; sans attacher grande importance l'expression de personne ncessaire, que l'on pourrait contester, dit-il, il admet que les communes et quelques-uns des services publics qui en dpendent ont une existence assure, parce que ces corps et tablissements font partie de l'Etat (1). On voit combien cette doctrine est vague et incertaine. Et quand mme on serait d'accord sur les personnes ncessaires, resterait dterminer les droits qui leur appartiennent
(1) Jurisprudence du xix e sicle, 1847, 1, p. 595.

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l'tranger. Ici la difficult reparat dans toute sa force. 310. Il va sans dire que les personnes civiles, quelles qu'elles soient, ne peuvent pas avoir l'tranger plus de droit qu'elles n'en ont dans le pays o elles sont institues. L'Etat n'a de droits que ceux que la loi lui donne. A plus forte raison en est-il ainsi des communes. Mais lEtat et les communes ont-ils , l'tranger tous les droits que la loi leur accorde? L'Etat a des droits politiques, il a des droits privs. Il est vident qu'il ne peut pas exercer l'tranger des droits politiques, puisque ces droits tiennent la souverainet. Il ne peut tre question que de droits privs. Nous avons dit que les personnes dites civiles jouissent du droit de proprit et des droits qui en rsultent. En faut-il conclure que 1Etat peut possder l'tranger? Mme question pour les communes. La jurisprudence franaise est trs-favorable aux personnes civiles. Elle reconnat leur existence par cela seul qu'elles sont lgalement tablies. Le conseil d'Etat a dcid que tout tablissement d'utilit publique tranger, constituant rgulirement une personne morale, a qualit pour -recevoir des dons et legs de biens meubles et immeubles situs n France ; 9, avec cette rserve que lesdits dons et legs ne peuvent avoir d'effet qu'autant qu'ils ont t autoriss par le gouvernement franais, en vertu de l'article 910 du code Napolon. Dans l'affaire qui a donn lieu cet avis, la cour de Douai a port une dcision identique au fond, par arrt du 4 fvrier 1852 (1). Le tribunal d'Ypres a jug dans le mme sens au profit d'une commune franaise (2). Ce jugement a t rendu contre les conclusions du procureur du roi. Nous nous rangeons l'avis du ministre public. Il est vrai que le fait est en faveur de la jurisprudence franaise, suivie par le tribunal d'Ypres. Les hospices belges possdent en France et dans les Pays-Bas ; de mme les hospices franais et hollandais possdent en Belgique. Mais ce fait a peu d'importance; il s'explique par
(1) Ces tmoignages sont recueillis dans le rquisitoire de M. Tempels, procureur du roi Ypres (Belgique judiciaire, t. IV, p. 163-164). (2) Jugement du 9 aot 1861 (Belgique judiciaire, t. IV, p. 173475).

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l'union intim qui a exist jadis entre les provinces belgiques et les Etats qui l'avoisinent. Il s'agit de savoir si le fait est en harmonie avec le droit. Nous avons sur ce point un prcdent dans notre ancienne lgislation. Le placard de Charles-Quint du 26 avril 1515 dfend d'une faon absolue (article 13) aux "mainmortes trangres . d'acqurir des immeubles dans le Brabant. Cette, prohibition, porte en haine de la mainmorte, repose sur ls vrais principes. Les personnes civiles n'ont aucune qualit pour possder l'tranger. Elles peuvent acqurir, mais leur p^ r p rit n'est pas le droit de domaine qui appartient aux individus, c'est un moyen de pourvoir un service public. Faut-il pour cela que ces corps ou tablissements possdent l'tranger? Personne ne dira que cela st ncessaire. O est la ncessit que l'Etat franais, ou qu'une commune franaise possde en Belgique? C'est au lgislateur de chaque pays rganisr ses services publics de faon qu'ils reriplissent leur destination ; il ne peut pas, il ne doit pas compter sur l'appui de l'tranger. Ls Etats trangers out, au condes raisons pourcarter carter de leur sein les personnes civiles. Mme pour celles qu'ils admettent dans leur rgime intrieur , ils veillent avec jalousie ce qu'elles n'tendent pas leur action au del des bornes lgitimes qui leur sont traces. A plus forte raison doivent-ils rebuter la mainmorte dans la math de l'tranger. La mainmorte est toujours un mal ; elle peut devenir tin pril, si elle app ,rtieflt un tat rival ou ennemi. 311. Notre conclusion est que i'Ett hi ls ennttns ne peuvent possder l'tranger. Yl faudrait fzne loi ou uri trait qui leur accordt ce droit, et il ' ^i trait iii loi. Vainement dira-t-on que l'Etat existe et que tidtL =mmes lin avons reconnu cette existence. bi, l'Etat existe, trais en quel sens, et dans .quel biit' Coff ergane de la nation, il traite avec les nations timgeres; voil sa seule raison d'tre n faae de l'tranger. ti n'a pas besoin, pour remplir cette mission, d'tre propritaire, cl possder des biens meubles ou immeubles en dehors des limites de son territoire Sa qualit de p ersonne ncessaire h liai donnequ'un seul droit, +^'st d ster cl j ustke q

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pater l'tction ds contrats qu'il est dans l cas de faire. Cela, st dmis per le droit des gens europen et par la jurisprzdenee. Mais il y a quelque. doute sur le point de savoir si un Etat peut tre traduit devant une juridiction trangre, pour l'excution des obligations qu'il a contrac4 ts. La jurisprudence franaise se prononce pour la ngati ie (1). Il rius semble que la question est trs-simple : si l Etat relate l bnfice de la personnification civile, pour agir en jstice contre ses dbiteurs, il faut aussi qu'il rpnde, devant les tribunaux, ses cranciers. On ne peut pas scinder la personne; si l'Etat est une personne, il l'est coninte dfendeur aussi bien que comme demandeur. Ce que houx disons de l'Etat s'applique, plus forte raison, la commune. Que faut-il dire des autres personnes civiles, de celles que l'on appelle arbitraires? Dans notre opinion, il n'y a pas de doute. On doit leur appliquer, la lettre, les principes que la jurisprudence belge a consacrs pour les socits anonymes. Elles n'existent pas l'tranger, ds lors elles ne peuvent y rclamer aucun droit. La ncessit des relations commerciales a fait admettre une exception pour les socits anonymes. Ce motif n'existe pas pour les autres personnes civiles. Il pourrait y avoir une raison d'utilit pour les hospices et pour les bureaux de bienfaisance. Mais il faudrait une loi qui dtermint les conditions sous lesquelles ces tablissements seraient admis possder l'tranger. Il faudrait mme, d'aprs la rigueur des principes, une loi pour leur donner le droit d'ester en justice; car on ne peut plaider que si l'on existe, et les personnes civiles n'existent pas hors du pays o elles sont instij tues.

g. Suppressin des personnes civiles. 312. " Tous les gens de mainmorte, dit Merlin, ont
cela de commun qu'ils ne peuvent exister que par l'autori(1) Arrt de la cour de cassation du 22 janvier 1849 (Dalloz; 1849; 1, 5). Voyez la note insre dans Dalloz, 1867, 2, 49.

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sation de la loi, et que la loi peut, quand il lui plat, les anantir, en leur retirant l'autorisation qu'elle leur avait d'abord accorde (1) . Le principe pos par Merlin est un axiome ; il est donc inutile d'y insister. Il s'applique toute espce de personnes dites civiles. Merlin fait une exception pour les communauts d'habitants. A vrai dire, il n'y en a pas. Les communes peuvent tre dtruites par le lgislateur, comme elles peuvent tre cres par lui. En fait, il est vrai, cela arrive rarement, mais la question concerne le droit et non le fait. L'Etat mme peut prir. On en voit un exemple dans les lois romaines. Un usufruit est lgu une cit; la cit est dtruite, dit le jurisconsulte, comme cela est arriv Carthage; la charrue y passe : il n'y a plus de cit, elle est morte. Modestin conclut que l'usufruit est teint par la mort de la cit (2). Il y a des corporations qui prtendent tenir leur droit de Dieu : ce sont les tablissements crs par l'Eglise. Au point de vue du droit, cette prtention est purement imaginaire; chose remarquable, sous l'ancien rgime, le cas s'est prsent plus d'une fois,: et on n'a pas mme lev un doute sur le droit de l'Etat. Nous en citerons quelques exemples qui prouveront que l'Etat doit avoir le droit que vainement des passions aveugles lui contestent. Il y avait au moyen ge une maladie terrible et fort commune, la lpre; la charit s'mut des misres de ceux qui en taient atteints ; elle fonda un grand nombre d'hpitaux, connus sous les noms de lproseries, maladreries ou maladeries. Vers le xvl e sicle, la maladie disparut. Par suite, un dit du mois d'avril 1664 runit tous ces hpitaux l'ordre de Saint-Lazare. Puis un nouvel dit de 1693 les dsunit et appliqua leurs revenus au soulagement des pauvres de chaque lieu, et d'autres oeuvres de pit (3). On le voit: tout, dans ce cas, s'est fait par l'autorit civile. C'est elle qui supprime des fondations devenues inutiles; c'est elle
(1) Merlin, Rpertoire, au mot Mainmorte (t. XIX, p. 39). Comparez Savigny, Trait de droit romain,' t. II, 89, p. 278. (2) L. 21, D. VII, 4. (3) Fleury, Institution au droit ecclsiastique, t. Ier, chap. XXX, p. 507, note 1.

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qui dispose des revenus ; ils servaient d'abord des malades, ils ont fini par tre employs au soulagement des pauvres. Rien de plus lgitime. C'est chose ridicule de demander s'il fallait maintenir des hpitaux pour une maladie qui n'existait plus. A qui appartenait-il de prononcer la suppression? Naturellement la puissance souveraine, donc au prince sous l'ancien rgime. 313. Au dernier sicle, un ordre fameux fut supprima par arrts des parlements. Rappelons en deux mots que le 12 avril 1761, l'abb Chauvelin dnona les constitutions des jsuites au parlement de Paris. On examina aussi leur doctrine, et le parlement fit, en excution d'un arrt du 5 mars 1762, un extrait des principaux ouvrages contenant les assertions dangereuses et pernicieuses en tout genre. qu'ils renfermaient. Sur l'appel interjet par les procureurs gnraux, les parlements dclarrent dans divers arrts rendus en 1762 et en 1763, qu'il y avait abus dans l'institut de la socit de Jsus. La socit fut dissoute, ses membres sculariss avec dfense d'entretenir aucune correspondance avec le gnral de l'ordre qui sigeait Rome. Tous ces arrts sont fonds sur les mmes motifs : vice de l'institut et de la doctrine des jsuites, comme tant contraires la libert naturelle, la religion, la paix de l'Eglise et la sret des Etats. Puis intervient un dit du mois de novembre 1764, par lequel le roi ordonne que la socit de Jsus n'ait plus lieu dans son royaume (i). 314. L'abus que les parlements frapprent, en supprimant la socit des jsuites, existait dans tous les ordres : telle tait du moins l'opinion dominante, la fin du sicle dernier. Aussi un des premiers actes de l'Assemble nationale fut d'abolir les voeux monastiques et les corporations religieuses. La suppression fut maintenue par la loi organique du concordat. On a attaqu ces dcrets avec une violence extrme, on a trait de vol et de brigandage ce qui est l'exercice d'un droit incontestable. Ce n'est pas
k Ii', chap. XXII, p. 229, note 2.
(1) Voyez les dtails dans Fleury, Institution au droit ecclsiastique,

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DES PERSIqi1 ES.

ji le Iieu d'entrer dans ce dbat ; flots avons amin la question ailleurs (1). Au in- tient o rious cf'i-tons, ls corporations religieuses se sont reconstitues ; elles repraduistit tous ls ails qui les ont fait abolir, avec l fraude en plus. On nous permettra de citer, l'appui de notre doctrine et pottr la justification des lois rvl ionnaires, les paroles d'un homme la sincre pit duquel tous les partis rendent homtiffiage. Portalis dit dans son rapport sur la loi organique du concordat (18 germinal an x) : Toutes les institutions monastiques ont disparu ; elles avaient t mines par le temps. Il n'est pas ncesprllles. saire , la religion qu'il existe des Quant a,u droit d l'Etat, Portalis dit dans ur[ rapport au premier c onsul : La puissance temporelle peut reprendre ce qu'elle donn, sans cili l paissance cclsistique ait le droit de se plaindre : c'est tin acte d stiverainet qui donne l'tablissement lgal, c'est un act de souverainet qui le rvoque.. Les tablissements religieux sont de la nature de ceux que le souverain peut permettre bu refuser sans blesser ce qui est de ncessit d salut. y, 315. Les perigonnes dites civiles ne peuvent en principe tre abolies que par la loi laquelle elles doivent leur existence. Il ne leur est pas permis d se dissoudre ellesmmes. Les communes, les provinces, les ta,blissem nts d'utilit publique existent et Vertu de la loi ; la loi seule peut les abolir. Quant l'tat, orgno de la nation, il subsiste aussi longtemps que la nation existe. Utt nation peut, la rigueur, abdiquer son existence, en votant son annexion un antre Etat. Le droit ne saurait tre dni, et, en thorie, l'annexion est cnes plus lgitim que la conqute. Ce qui est vrai d l'Etat, l'est aussi des associations qui Sont reconnues par la loi cbmre personnes iioiales. Telles sont les congrgations hospitalires autorises pat le gouvernement. Un arrt d la cour de Brells a trs-bien jug que ces congrgations sont Viles institutions facultatives, que si elles ne peuvent se forrier salis le concours du gouvernement, rien ne les empche de se
(1) Voyez mon Etude sur l'Eglise et l'Etat depuis kt Re otuto.

DES PE..,SONNES CIVILES.

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dissoudre sans sa participation et par la seule volont dee. membres qui les composent. La cour dcida qu'une congrgation institue par le dcret du 15 novembre 1810 s'tait rellement dissoute, parce qu'elle avait cess de se renouveler par des engagements de nouvelles novices ; que, par l, la congrgation s'tait transforme en association libre, et que par suite elle avait cess d'tre une personne civile. Ce mme arrt a encore dcid que les congrgations hospitalires qui ne remplissent pas les devoirs que leur impose l'arrt qui les autorise, perdent par cela mme le bnfice de la personnification. Elles n'ont de raison d'tre qu'en qualit d'hospitalires soignant gratuitement les malades ; si elles gttitttit l'hpital auquel elles sont attaches, en n'y laissant que quelques soeurs qui reoivent une rtribution des hospices, si elles fondent ailleurs un hpital o elles reoivent prix d'argent des malades et des pensionnaires, elles ne sont plus hospitalires, elles ne forment plus de corporation, elles ne peuvent plus recevoir de libralits (1) . 310: Quand l'Etat abolit une personne dite civile, que deviennent les biens qu'elle possdait ? L'Assemble constituante a dclar les biens de l'Eglise biens de l'Etat, quand elle scularisa l'Eglise et qu'elle supprima ses tablissements. Malgr les clameurs souleves contre ces fameux dcrets, il faut dire qu'ils n'ont fait qu'appliquer les principes les plus lmentaires de droit. Vainement .crie-t-on la spoliation, au vol. Il n'y a personne de spoli, l o il n'y a pas de propritaire. Or, les corps et tablissements publics ne possdent pas comme propritaires ; ils possdent titre de service ou de fonction sociale; les biens qu'ils possdent appartiennent donc en ralit l'Etat, comme organe de la socit. Il peut en disposer comme il l'entend. Doit-il respecter les intention des fondateurs? Oui, si elles se concilient avec l'intrt gnral. Non, si elles le compromettent. Et qui est juge de cette grave question? La puissance souveraine de la nation;
(1) Arrt du 31 mai 1856 (Pasicrisie, 1856 1 21 294).

TITRE PREBiIER.
DE LA JOUISSANCE ET DE LA PRIVATION DES DROITS CIVILS.

317. On entend par droits des facults accordes ou rgles par la loi. L'homme a besoin de certaines facults pour remplir sa destine en ce monde. Il est en rapport avec ses semblables et avec les objets du monde physique. Les rapports qu'il a avec ses semblables lui donnent des droits : telle est la facult de se marier, base de l'ordre social comme de l'ordre moral. Il en est de mme des rapports qu'il a avec les objets du monde physique : de l naissent le droit de proprit et ses dmembrements, la facult de les acqurir et de les transmettre, la facult de contracter, avec ses varits infinies. Les droits dont nous venons de parler. sont des droits privs; il y en a d'autres que l'on appelle politiques, parce qu'ils concernent l'exercice de la puissance souveraine. Dans les Etats modernes, ces droits ont acquis une immense importance, puisque nos socits reposent sur la souverainet du peuple. Le code civil ne s'occupe pas des droits politiques ; il n'embrasse que les droits privs. Quant aux droits politiques, ils sont rgls par la constitution et par les lois qui s'y rapportent.

JOUISSANCE DES DROITS CIVILS.

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L'article 7 du code contient cet gard une disposition qui n'est plus en harmonie avec notre ordre politique. Il porte " L'exercice des droits civils est indpendant de la qualit de citoyen, laquelle ne s'acquiert et ne se conserve que conformment la loi constitutionnelle. Cet article se rfre la constitution de l'an viii, sous l'empire de laquelle le code civil fat publi. Il fallait alors, pour tre citoyen, la runion des conditions suivantes : 1 tre du sexe masculin et Franais ; 2 tre inscrit sur le registre civique de son arrondissement communal ; cette inscription ne pouvait se faire qu' l'ge de vingt et un ans accomplis; 3 rsider pendant un an dans l'arrondissement communal o l'on voulait exercer ses droits politiques. Notre constitution ne connat plus ni ces conditions ni ces termes. Pour exercer les droits politiques, il suffit d'tre Belge et de runir les conditions prescrites par la constitution et les lois. qui s'y rattachent (article 4). Il n'y a donc plus de qualit lgale, constitutionnelle de citoyen. Tous les Belges sont habiles ' exercer les droits politiques : en ce sens, tous sont citoyens. Mais il ne suffit pas d'tre Belge, pour l'exercice des droits politiques ; il faut de plus la runion des conditions dtermines par la constitution et les lois pour les divers droits politiques. L'article 7 du code est donc abrog en Belgique. 318. Qu'entend-on par les droits civils dont s'occupe notre titre? Le code ne dfinit pas les droits civils, et il est trs-difficile, ou pour mieux dire impossible d'en donner une dfinition gnrale ; car cette expression a deux sens trs-diffrents. Quand on oppose les droits civils aux droits politiques, comme dans l'article 7, on comprend par l les droits privs, c'est--dire toute espce de droits qui ont leur source dans le droit priv, et qui concernent les relations d'intrt priv. Tel n'est pas le sens ordinaire des mots droits civils. Le plus souvent on entend par l les droits qui sont accords par la loi, qui n'existeraient pas sans la loi, par opposition aux droits naturels qui appartiennent l'homme, sans que le lgislateur ait besoin de les consacrer. C'est dans cette acception spciale, technique que le code dit (article 8) : 64 Tout Franais jouira des

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D E S PERSO;ti'11TPS.

droits civils; ee tandis que, aux termes de l'article 11, l'tranger ne jouit pas, en principe, des droits .civils ; il n'en jouit que sous les conditions dtermines par la loi. De l la division des personnes en Franais et trangers, les premiers ayant, comme tels, la jouissance des droits civils; les autres ne jouissant que des droits naturels et n'acqurant la jouissance des droits civils que sous les conditions dtermines par la loi. La distinction des droits privs en droits civils et en droits naturels est consacre implicitement par le code civil (art. 7 et il). Nous croyons qu'elle est fausse en thorie, comme nous le dirons en traitant des trangers. Quant aux Franais, la distinction n'a aucune importance, car ils jouissent de toute espce de droits privs, tant qu'ils conservent leur nationalit ; quand ils la perdent, ils deviennent trangers, et ils sont rgis alors par les principes qui rgissent les trangers. 319. Notre chapitre premier est intitul : a De la jouissance des droits civils ; et l'article 7 parle de l'exercice des droits civils. Les deux mots n doivent pas tre confondus. 4ux termes de l'article 8, tout Franais jouit des droits civils,, mais tout Franais ne les exerce pas. La jouissance concerne le droit, c'est la facult consacre par la loi. L'exere cte concerne le fait, et exige par consquent une capacit apacit de fait ; tandis que la jouissance ne demande qu'urge aptitude de droit. Ds sa naissance, il y a plus, ds :sa .conception., l'enfant jouit des droits civils, pourvu qu'il soin Franais; mais !comme il est incapable de les exerce, .son pre ou son tuteur les exerce pour lui. A sa majorit,, il -en acquiert l'exercice. Mais les majeurs euxmmes peuvent perdre l'exercice des droits civils, tout en en conserva ,t la jouissance. La femme marie est frappe d'incapacit juridique. L'interdit a un tuteur; le prodigue le faible d'esprit ,ont un conseil judiciaire. Les incapalites continuent jouir des droits .civils, mais ils ne les eXerent plus.

itO `ttISSAAiCB '1)E8 DIt,Oler8 CIbtLS.

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CHAPITRE PREMIER.

SECTION I. Qni etgt Franpais.

1. Frineipes gnraux. 320. La question de savoir qui est Franais, donne souvent lieu de srieuses difficults. Pour les dcider, il faut partir de principes certains. Les principes ont vari, et il arrive parfois que les vieilles maximes continuent A exercer leur empire sur l'esprit des jurisconsultes, sans qu'ils se rendent compte de cette influence. Voil pourquoi nous commenons par poser quelques rgles fondes sur le texte et sur l'esprit du code civil. On est Franais par la naissance, ou on le devient par le bnfice de la loi. Quant aux droits privs, il n'y a pas de diffrence entre les Franais naturels et ceux qui acquirent la nationalit franaise, n'importe par quelle voie. Ecoutons d'Aguesseau :. La grce du prince a droit de faire des citoyens, comme la nature ; et quand la tache de leur origine est une fois efface, on ne distingue plus celui qui est n Franais de celai qui l'est devenu (1). Pardonnons la vanit nationale cette expression avilissante de tache ou de macule, comme disent les vieux jurisconsultes lorsqu'ils parlent de laeprgrinit; on la comprend, quand on se rappelle que jadis les trangers taient presque assimils aux serfs. Le principe pos par d'Aguesseau n'en est pas moins vrai; ce qu'il dit de la grce du prince s'applique plus forte raison la faveur de la loi. Aussi le code dit-il (art. 8) : " Tout Franais jouira des droits civils. Il reste parfois des diffrences politiques

(1) b'Agucsseau, Plaidoyer xxxue in-4a).

(uvres, t. III, p. 130 de l'dition

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entre le Franais naturel et le Franais naturalis. Mais quant aux droits civils, l'assimilation est complte. Du jour o l'on acquiert la qualit de Franais, on cesse d'tre tranger, on cesse donc d'tre rgi, en quoi que ce soit, par la loi trangre ; l'tat et la capacit notamment seront rgis par la loi franaise. Bien entendu que l'acquisition de la nationalit franaise n'a pas d'effet rtroactif. En cela les Franais naturels diffrent de ceux qui le deviennent par la loi ; les premiers jouissent des droits civils partir de leur naissance et mme de leur conception ; les autres n'en jouissent que du jour o ils deviennent Franais. Ceci est l'application d'un principe que nous poserons plus loin : ceux qui acquirent la qualit de Franais par le bnfice de la loi changent de nationalit, et tout changement de nationalit, comme nous le dirons, n'a d'effet que pour l'avenir. La diversit des lgislations peut donner un grand intrt cette question. Un Belge acquiert la qualit de Franais. D'aprs sa loi personnelle, il pouvait divorcer ; devenu Franais, il ne le peut plus, car son tat est rgi par la loi franaise, laquelle n'admet point le divorce. Il va sans dire que s'il a divorc, son divorce sera maintenu ; car pour le pass il a t Belge, il a donc eu le droit de divorcer. C'est le cas d'appliquer le principe de la nonrtroactivit. Mais pourrait-il contracter un nouveau mariage ? La question est douteuse, et en France on la dciderait contre lui. Il ne peut plus invoquer le statut belge ; et le statut franais qui -le rgit ne permet de contracter un second mariage que lorsque le premier est dissous par la mort (t) n 321. La nationalit d'origine se dtermine-t-elle par le lieu de naissance ou par la nationalit des parents? Sur ce point, il y a une diffrence radicale entre l'ancien droit et le nouveau. Sous l'ancien droit, tous ceux qui naissaient en France taient rputs Franais. " On ne , considrait pas, dit Pothier, s'ils taient ns de parents franais ou de parents trangers, si les trangers taient domicilis
(1) Comparez Dalloz, Rpertoire, au mot Droit civil, n 174.

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dans le royaume ou s'ils n'y taient que passagers. La seule naissance dans ce royaume donne les droits de naturalit, indpendamment de l'origine des pre et mre et de leur demeure (1). e, D'aprs ce principe, on aurait d dcider que celui qui naissait l'tranger de parents franais, tait tranger. Tel tait en effet le droit ancien, tel qu'il est attest par Bacquet. u Tout homme, dit-il, natif hors du royaume de France, est aubain, sans distinction si les pre et mre de l'aubain sont Franais ou trangers ; on regarde seulement le lieu de naissance, et non pas d'o l'on est originaire, c'est--dire o les parents taient ns (2) . ee On finit par s'carter de la rigueur de cette rgle, et on considra comme Franais . les enfants ns dans un pays tranger, d'un pre franais qui- n'avait pas tabli son domicile dans ce pays, ni perdu l'esprit de retour. Mais c'tait une faveur, une espce de fiction ; les vrais et naturels Franais, dit Pothier, taient ceux qui naissaient dans l'tendue de la domination franaise. Ainsi, c'est le territoire qui donnait la nationalit.' Ce principe fut maintenu par les lois et les constitutions publies depuis 1789. Les auteurs du projet de code civil avaient formul l'ancienne doctrine dans la rdaction primitive de l'article 9. Ge 'Mut individu, disaient-ils, n en France est Franais. Boulay, dans le premier expos des motifs, donnait d'assez mauvaises raisons l'appui de la thorie traditionnelle (3). " Nous tenions autrefois pour maxime, dit-il, que la France tait le pays naturel de la libert, et que ds qu'un esclave avait le bonheur de mettre le pied sur son territoire, par cela seul il cessait d'tre esclave. Pourquoi ne reconnatrait-on pas de mme, dans cette terre heureuse, la facult naturelle d'imprimer la qualit de Franais tout individu qui y aurait reu la naissance? Nous citons ces paroles pour donner le dgot des phrases ceux qui sont appels exposer les motifs des lois. Qu'est-ce que la nationalit a de commun avec l'affranchissement de l'esclave ? Si la France est la
(1) Pothier, Trait des personnes, partie ITe, tit. II, sect. Ire. (2) Bacquet, du Droit d'aubaine, partie V, chap. XL, n 18. (3) Locr, Lgislation civile, t. I er, p. 423, n 5.
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terre de la libert, elle doit la donner l'tranger comme l'esclave, mais de l ne suit certes pas qu'elle doive donner sa nationalit l'esclave et l'tranger. Or, chose singulire et qui donne un dmenti aux paroles pompeuses de Boulay, sous l'ancien rgime, qui rputait l'esclave libre, l'tranger mourait serf, et cette servitude de l'aubain, abolie par l'Assemble constituante, le code civil la rtablissait, puisqu'il refusait la jouissance des droits civils l'tranger : libral envers l'enfant, il tait dur jusqu' l'injustice pour le pre. Boulay ajoute que c'est le territoire qui rassemble et qui fixe les habitants, que c'est par la distinction des territoires que l'on distingue le plus gnralement les nations, que c'est donc se conformer la nature des choses que de reconnatre la qualit de Franais dans celui-l mme qui n'a d'autre titre cette qualit que d'tre n sur le sol de la France. Telle tait, en effet, l'ancienne doctrine; mais est-il bien vrai qu'elle soit l'expression de la nature des choses? Sans doute, le territoire est un des lments qui constituent la nationalit, mais est-ce le seul , est-ce l'lment dominant? C'est demander si le corps constitue l'individu, ou si c'est l'me? Est-ce le sol qui caractrise la nationalit ou est-ce le gnie de la race? Et le gnie d'une nation se transmet-il avec le sang, ou est-ce le lieu de la naissance qui le donne? L'enfant qui nat en France d'une race anglaise sera-t-il Franais de gnie, parce que sa mre l'a mis au monde au del du dtroit? Lors de la discussion du projet au conseil d'Etat, le principe traditionnel fut adopt, sur une observation du premier consul. K Si, dit-il, les individus ns en France d'un pre tranger n'taient pas considrs comme Franais de plein droit, alors on ne pourrait soumettre la conscription ni aux autres charges publiques les fils de ces trangers qui se sont tablis en grand nombre en France (1). Cette raison n'est pas meilleure que celles que donnait Boulay. Il s'agit prcisment de savoir si l'on peut imposer les charges qui par leur nature psent sur
(1) Sance du 6 thermidor an ix (Locr, t. Ier, p. 350, n 3).

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les naturels d'un pays, ceux qui y naissent d'une famille trangre. Quoi ! l'Anglais sera soumis la conscription en France, et devra porter les armes contre l'Angleterre, sa vraie patrie, parce qu'il est n sur le sol franais? Et on lui impose la nationalit franaise avec ses charges, qu'il la veuille ou qu'il la repousse! Le conseil d'Etat et le premier consul taient domins par la puissance de la tradition. Il y avait un autre corps qui, dans l'esprit de la constitution de l'an viii, reprsentait le principe du mouvement, du progrs. Le Tribunat, fidle sa mission, attaqua la maxime de l'ancien droit, reproduite par les auteurs du code. Elle conduit une consquence bizarre, dit le tribun Simon (1). Le fils d'un Anglais sera Franais par cela seul que sa mre, traversant la France, l'aura mis au monde sur cette terre trangre elle, son mari, ses parents. Ainsi la patrie dpendra moins de l'affection qui y attache que du hasard de la naissance? Le premier consul voulait qu'on dcidt la question dans l'intrt de la France ; il 'supposait que les enfants ns d'un tranger en France, y supporteraient les charges publiques ; mais le plus souvent ils y chappent; pour mieux dire, ils y seront soumis dans leur vraie patrie, leur patrie d'origine ; ils jouiront donc des droits des Franais, sans tre tenus des obligations qui y sont attaches. Est-ce l l'intrt de la France (2) ? Le principe d'aprs lequel le territoire imprime la nationalit ceux qui y naissent vient du rgime fodal, comme le dit trs-bien le tribun Gary (3) . Voil pourquoi ce principe tait admis jadis dans tous les pays de l'Europe, voil pourquoi il s'est maintenu en Angleterre, o rgnent encore les traditions fodales. Lors de la discussion du titre premier au Tribunat, Boissy d'Anglas caractrisa parfaitement le rgime fodal, qui, aboli en 89 dans ce qu'il avait d'odieux, prolongea son empire jusque
(1) Rapport de Simon, sance du 25 frimaire an x (Locr, t. 1er, p. 435, n 10) . (2) Observations de la section du Tribunat (Locr, t. I er p. 450, n 3). (3) Discours prononc dans la sance du Corps lgislatif, le 17 ventse an XI (Locr, t. IeT, p. 473, n 4).

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la Rpublique, dans le domaine des lois civiles Alors l'homme et la terre taient une seule et mme chose, et l'un se confondait dans la nature de l'autre (i). Les nations n'existaient pas encore, il n'y avait qu'une classe dominante et des classes asservies ; parmi ces serfs se trouvait l'tranger. L'homme tant une dpendance du sol, appartenait naturellement au matre du sol, Quand la fodalit se transforma et fit place la monarchie, le principe changea aussi de forme; de l la maxime que tout individu n sur le sol d'un pays est sujet du roi. Le territoire dominait les personnes. Avec la rvolution de 89, une nouvelle re s'ouvrit, celle des nationalits. Ds lors le principe en vertu duquel la nationalit s'acquiert devait aussi changer. La nationalit est fine question de race; or, les facults dont Dieu a dou les races diverses se transmettent par le sang et ne dpendent pas du hasard de la naissance. Il faut donc renverser l'ancienne maxime : peu importe le lieu o l'enfant voit le jour, cela dpend du hasard des circonstances, et certes le gnie des races ne tient pas un cas fortuit. Il faut voir quelle est la nationalit du pre ; il la transmet ses en fants avec son sang. C'est le principe du droit romain, comme le dit Cujas et aprs lui Pothier ; on ne regardait comme citoyens que ceux qui taient ns de citoyens ; peu importait du reste qu'ils fussent ns Rome ou ailleurs.. Ce principe passa dans le code, grce la persistance que le Tribunat mit le dfendre contre la doctrine traditionnelle. L'enfant n d'un tranger en France n'est plus Franais de plein droit, tandis que l'enfant n d'un Franais est Franais, quel que soit le lieu de sa naissance : consquence de la maxime nationale, dit le Tribunat (2), ou du principe de nationalit, comme nous disons aujourd'hui. Toutefois la rdaction primitive a laiss des traces dans le texte actuel du code (3) . De l vient que l'article 9, qui posait la rgle d'aprs laquelle tout individu n en France est FransouS (1) Sance du 29 frimaire an x (Archives parlementaires, t. III, p. 194). (2) Rapport de Simon (Locr, t. Pr, p. 431, n 3). (3, Valette, Explication sommaire du livre Ier du code Napolon, p. 13.

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ais, ,, se trouve, bien que transform, en tte des dispositions qui dterminent qui appartient la qualit de Franais. De l encore la singulire rdaction de l'article 10, sur laquelle nous reviendrons. De l enfin, chez les auteurs, des rminiscences de l'ancien droit qui influencent leur esprit, alors qu'il s'agit d'appliquer un principe nouveau. C'est pour mettre ce principe dans tout son jour que nous avons insist sur le profond changement qu'il consacre. Il faut tre logique : puisque le code a rpudi la doctrine traditionnelle, il faut rpudier aussi toutes les consquences qui en dcoulaient, et il faut admettre, par contre, toutes les consquences auxquelles conduit le principe nouveau. 322. La nationalit est imprime l'enfant par son origine; mais ce n'est pas une chane qu'il ne puisse rompre. Ici encore le droit nouveau se spare du droit ancien. L'ordonnance de 1669 portait : u Dfendons tous nos sujets de s'tablir sans notre permission dans les pays trangers par mariage, acquisition d'immeubles, transport de leurs familles et biens, pour y prendre tablissement stable et sans retour, peine de confiscation de corps et de biens, et d'tre rputs trangers. e5 Ce qui tait un crime est devenu un droit. La libert individuelle, proclame par la Dclaration des droits de l'homme, a pour consquence vidente que l'homme n'est plus riv sa patrie. Sans doute, il ne doit pas rompre la lgre des liens que la nature a forms, mais aussi il ne doit pas tre enchan un rgime et des lois que sa conscience rprouve. Quels sont les principes qui rgissent ce changement de nationalit? Il est en gnral volontaire, et exige par consquent une manifestation de volont. En acqurant une nationalit nouvelle, on perd l'ancienne avec tous les droits qui y taient attachs. Cela suppose pleine capacit de disposer de ses droits ; car il n'y en a pas de plus considrables que ceux que donne la patrie. Pourquoi celui qui acquiert une patrie nouvelle ne peut-il pas conserver sa patrie d'origine? La raison en ',st que nul ne peut avoir deux patries. Il est de principe, dit d'Aguesseau, que l'on ne peut tre citoyen de deux villes ; on ne peut l'tre,

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plus forte raison, de deux diffrents royaumes (i). On na peut pas avoir deux patries, disait Treilhard dans l'Expos des motifs du titre Ier (2). La raison en est vidente. Par suite de la division du genre humain en nations diverses, il y a ncessairement des conflits d'intrts entre ces nations; comment -le citoyen de deux patries remplirait-il les devoirs opposs que chacune, lui impose? Cependant nous verrons qu' raison de la diversit des principes qui rgissent l'acquisition de la nationalit dans chaque pays, il se peut qu'un homme ait deux patries. C'est une anomalie, mais quelque singulire que soit cette position, on doit reconnatre celui qui l'a les droits qu'elle lui assure ; il les conservera jusqu' ce qu'il ait pos un fait qui entrane la perte d'une de ses nationalits. Il y a une anomalie plus trange encore; si l'on a parfois deux patries, il peut arriver aussi que l'on n'en ait aucune, et cela arrive mme plus souvent qu'on ne le croit, comme nous le dirons plus loin. Certes, cela est contraire aux lois de la nature. Dieu a donn tous les hommes la terre pour habitation ; comment donc seraient-ils partout trangers? Mais encore une fois l'interprte doit accepter cette anomalie; il ne lui appartient pas de corriger les dfauts des lois. L'anomalie est surtout choquante quand il s'agit de la jouissance des droits privs. On conoit qu'une personne n'ait nulle part l'exercice des droits politiques; l o ne rgne pas le suffrage universel, c'est la condition de l'immense majorit de ceux-l mmes qui s'appellent citoyens. Mais on ne conoit pas que tout homme ne jouisse pas partout des droits privs. Nous reviendrons sur ce point en traitant des trangers. 323. Du principe que le changement de nationalit implique une manifestation de volont, il suit que personne ne peut tre priv de sa nationalit par l'effet d'une volont trangre. Il n'est pas au pouvoir d'un pre, dit d'Aguesseau, de priver ses enfants de l'avantage inestimable de leur origine (3) . Au premier abord, cela parat
(1) D'Aguesseau, Plaidoyer xxxue (uvres, t. III, p. 136, in-4). (2) Locr, Lgislation civile, t. ler, p. 468, n 12. (3) D'Aguesseau, Plaidoyer xxxue (uvres, t. III, p. 134, in-4 ).

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en contradiction avec la maxime que l'enfant suit la nationalit du pre. Mais il ne faut pas entendre cette rgle en ce sens que ce soit le ,pre qui donne la nationalit l'enfant et qui puisse la lui enlever. C'est la race qui imprime la nationalit, et ce n'est certes pas la volont du pre qui cre la race. L'enfant, sa naissance, appartient la race laquelle appartient son pre ; ds cet instant il a un droit dont aucune volont particulire ne peut le dpouiller. Nous disons : aucune volont particulire; car des lois politiques, des traits peuvent changer la nationalit de toute une population. Plus loin nous dirons quel est l'effet de ces cas de force majeure. Quant au changement volontaire, il est vident qu'il ne peut rsulter que d'une manifestation de volont de celui qui abdique sa nationalit pour en acqurir une nouvelle. Le pre ne peut donc disposer de la nationalit de ses enfants; plus forte raison, le mari ne peut-il disposer de la nationalit de sas femme. 324. Il .y a des cas o le changement de nationalit est forc. Cela se fait la suite de guerres ou de rvolutions, quand un territoire est cd par un trait, ou qu'un Etat est dmembr. L'annexion volontaire entrane aussi un changement forc l'gard de la minorit qui n'y a pas consenti. Il ne peut plus tre question d'une manifestation de volont l o la volont n'est pas consulte. Les traits, il est vrai, se forment par concours de consentement; mais ces conventions sont le produit de la conqute, le fruit de la victoire pour les uns, de la dfaite pour les autres, c'est--dire que le consentement est forc. En tout cas, ceux qui changent de nationalit ne sont pas appels consentir, et alors mme qu'ils mettraient un vote, comme dans le cas d'annexion, il y a toujours une minorit dissidente qui subit la loi. Il en rsulte une consquence trs-importante : le changement de nationalit se faisant malgr ceux qui refuseraient leur consentement, une manifestation contraire serait inoprante ; ceux-l mmes changent de nationalit qui ne le veulent pas. Telle est la rigueur des principes. D'ordinaire des lois de faveur y drogent, en permettant ceux qui devraient

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changer de patrie malgr eux, de conserver leur nationalit de prdilection. 325. Il nous reste voir comment opre le changement de nationalit. Le principe est qu'il n'a d'effet que pour l'avenir. Nous en trouvons l'application un cas particulier dans l'article 20 du code civil. La rgle est gnrale; elle rsulte de la nature mme des choses. Si le changement de nationalit rtroagissait, celui qui acquiert une nationalit nouvelle avec effet rtroactif aurait eu deux patries, ce qui, comme nous venons de le dire, est impossible. Il faudrait une disposition formelle dans un trait ou dans une loi pour qu'il en ft autrement ; car c'est une exception un principe, et les exceptions n'existent que lorsqu'elles sont crites dans les textes. Les consquences qui dcoulent de ce principe sont videntes. Pour le pass, les droits et les obligations de celui qui change de patrie sont rgls par son ancienne nationalit, et non par la nationalit nouvelle. On applique par analogie la rgle que les lois ne rtroagissent point. Notons encore que le principe s'applique tous les cas o il y a changement de nationalit ; il n'y'a pas distinguer s'il est volontaire ou forc : nous ne pouvons pas plus par notre volont nous donner deux patries que l'on ne peut nous en imposer plusieurs. 2. Application des principes.
N I. DE L'ENFANT LGITIME D'UN FRANAIS.

320. Sont Franais ceux qui naissent d'un pre franais, peu importe qu'ils naissent en France ou l'tranger (art. 10, ter alina). L'application du principe souffre quelque difficult, quand les pre et mre ont une nationalit diffrente. Cela arrivera rarement lorsque le pre est Franais, puisque, aux termes de l'article 12, l'trangre qui pouse un Franais salit la condition de son mari. Cependant cela peut arrive/ . D'abord quand le mari, Franais, 'hange de nationalit pendant le mariage, la femme franaise conserve, en gnral, sa nationalit.

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Puis-quand une Franaise pouse un tranger, elle n'acquiert pas toujours la nationalit de son mari, bien qu'elle perde la sienne. Le pre peut donc tre tranger et la mre Franaise ; le pre peut tre Franais et la mre trangre. Il se peut mme qu'un seul des pre et mre ait une patrie, et que l'autre soit partout tranger. Quelle sera, dans ces divers cas, la condition de l'enfant? Si un seul des pre et mre a une patrie, la solution est
facile. Le principe est que la nationalit de l'enfant se d-.. termine par celle de ses parents. Il n'y a, dans l'espce, qu'une nationalit, celle du pre ou celle de la mre : l'enfant n'a donc et ne peut avoir qu'une patrie lgale, celle de son pre ou celle de sa mre. Un Franais s'tablit en Belgique sans esprit de retour, il perd sa qualit de: Franais sans devenir Belge. Sa femme conserve sa nationalit. Les enfants seront Franais. Ils ne suivront pas la condition du pre, parce que le pre n'a plus de patrie; se rattachant par leur mre la France, ils doivent tre Franais. La question est plus difficile quand les pre et mre ont chacun une nationalit diffrente. en Franais se fait naturaliser en Belgique ; sa femme reste Franaise. Les enfants seront-ils Franais ou Belges? L'opinion gnrale est que l'enfant lgitime suit toujours la condition de son pre. Demante nonce ce principe comme un axiome (1) ; cependant nous ne le trouvons crit nulle part. On prtend qu'il rsulte de l'ensemble des rgles qui rgissent la famille d'aprs le droit franais. Le pre en est le chef, dit-on; sa volont l'emporte sur celle de la mre, quand il s'agit du mariage de l'enfant (art. 148) ; c'est lui qui a la puissance paternelle pendant le mariage ; l'enfant porte son nom : comment donc aurait-il une patrie diffrente de la sienne (2) ? Si la nationalit tait une question de puissance, la dcision serait trs-logique. Mais la puissance paternelle n'a rien de commun avec la nationalit de l'enfant. Il s'agit d'un droit de l'enfant et non d'un
(1) Peinante, Cours analytique de code franais, t. le ", p. 64. (2) 'Mourlon, Rptitions sur le code Napolon, t. Iet, p. 88.

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droit du pre. Et quel est le droit de l'enfant? C'est do rclamer la nationalit que lui donne son origine, la race dont il est issu, le sang qui coule dans ses veines. Or, dans l'espce, l'enfant appartient deux racs, il a donc deux patries. C'est une anomalie sans doute; il n'en est pas moins vrai que cette anomalie donne des droits l'enfant; il peut rclamer la nationalit de sa mre, en vertu de son origine franaise ; il peut rclamer la nationalit de son pre, en vertu de son origine belge. De quel droit le pre lui enlverait-il une facult qu'il tient de sa naissance? Celui qui a deux droits peut les exercer l'un et l'autre quand ils sont compatibles ; quand ils ne le sont pas, il doit choisir. Ce choix donne lieu de nouvelles difficults, nous l'avouons. Quelle sera la condition de l'enfant pendant sa minorit, alors qu'il n'a pas la capacit de choisir? Belge en Belgique, il sera Franais en France. Cela est absurde, dira-t-on. Rien de plus vrai. Mais l'absurdit ne regarde pas l'interprte, c'est au lgislateur la faire disparatre, soit par une loi, soit par des traits. Quant l'interprte, il doit rester fidle ses principes, sauf signaler les lacunes, les contradictions et les absurdits qu'il rencontre en les appliquant. 327. Il se prsente une autre difficult dans l'application de notre principe. Le pre est Franais lors de la conception de l'enfant, il est Belge lors de la naissance. Est-ce l'poque de la conception qu'il faut considrer pour dterminer la nationalit de l'enfant, ou est-ce celle de la naissance? Nos textes disent : u tout individu n (art. 9) ou tout enfant n (art. 10) ; ils paraissent donc s'attacher la naissance et non la conception. Cela est aussi en harmonie avec les principes. N'oublions pas qu'il s'agit d'un droit de l'enfant. Or, quand un enfant a-t-il des droits ? Il n'en a, en gnral, qu' partir de sa naissance ; encore faut-il qu'il naisse viable. Tant qu'il n'est pas n, il n'a pas d'existence extrieure, il ne fait pas partie de la socit humaine ; il n'a donc pas de droits y rclamer. Or, la nationalit est le plus prcieux des droits. C'est donc sa naissance seulement que l'enfant peut avoir une patrie.

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Ce principe reoit cependant une modification. Il ` y a un vieil adage qui dit que l'enfant est cens h quand il s'agit de son intrt. Peut-il invoquer cette rgle, s'il a intrt rclamer la nationalit que son pre avait lors de sa conception? Nous croyons qu'il le pourrait. L'adage vient du droit romain, et il est formul par les jurisconsultes dans les termes les phis gnraux. Aussi souvent, dit Paul, que son intrt le demande, l'enfant conu exercera ses droits comme s'il tait dj n (1). Le pre tait Franais lors de sa conception ; l'enfant tient sa nationalit franaise ; pourquoi ne lui permettrait-on pas d'invoquer l'adage ? Il est vrai qu'il en rsultera une incertitude sur l'tat de cet enfant : il dpend de lui d'tre Belge ou Franais ; il a le choix entre deux patries. Cela n'est pas sans inconvnient, nous venons de le dire. Mais ces inconvnients ne peuvent pas tre invoqus contre l'enfant. Il faudrait, pour lui enlever son droit, contester le principe en vertu duquel il invoque l'poque de la conception. On l'a fait. L'adage romain, dit-on, est une fiction; le code l'admet en matire de succession et de donation (art. 725, 906) ; mais par cela mme qu'il l'applique deux cas spciaux, il l'exclut implicitement pour tous les autres (2). C'est mal raisonner, nous semble-t-il. Oui, l'adage est une fiction ; mais en la consacrant pour les successions et les donations, le code reconnat qu'elle a un fondement rationnel. La loi romaine nous dit quelle est la raison qui l'a fait admettre. C'est l'intrt de l'enfant. La raison est gnrale et non spciale aux successions et aux donations. Ds lors le principe doit recevoir son application dans tous les cas o l'intrt de l'enfant est en cause. Voyez quelles contradictions tranges conduit l'opinion contraire ! Quoi ! la loi permet l'enfant d'invoquer l'poque de sa conception . quand il s'agit d'intrts pcuniaires ; et elle ne lui permettrait pas de l'invoquer quand il s'agit du plus grand de tous les intrts, de la nationalit! Chose plus singulire enQuoties de commodis ipius partus quritur. (L. 7, D. I, 5). (1) (2) Mourlon, _Rptitions sur le code Napolon, t. I er, p. 91, note.

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tore ! Dans le systme du code, l'tranger n'est pas habile succder. Un enfant se prsente, il tait conu lors de l'ouverture de l'hrdit, et cette poque son pre tait Franais. On le repoussera en lui disant : Vous tes cens n depuis votre conception pour succder; mais vous n'tes pas cens n depuis votre conception pour tre Franais , c'est--dire pour tre habile succder. Ainsi dans une seule et mme matire, les qualits requises pour succder, l'enfant pourra invoquer la conception pour l'une de ces qualits, il ne le pourra pas pour l'autre ! Soyons plus logiques, et disons que le lgislateur, en appliquant l'adage romain, l'a par cela mme consacr, et qu'il l'a consacr tel que le droit romain le formulait, comme une rgle gnrale fonde sur l'intrt de l'enfant, et que l'enfant peut toujours invoquer quand il y est intress. Nous disons que l'enfant a le choix. Ce point est controvers. Ici la doctrine traditionnelle est contre nous. Le droit romain, suivi par Demante et Marcad, distingue: Si c'est la nationalit du pre qui dtermine celle de l'enfant, il faut se dcider d'aprs le temps de la conception, parce que c'est uniquement par la conception que l'enfant se rattache son pre. Mais si l'enfant doit suivre la condition de sa mre, l faut s'attacher au. moment de la naissance ; jusque-l l'enfant ne fait qu'un avec sa mre, c'est seulement aprs qu'il est n qu'il se distingue d'elle ; ce n'est donc qu' ce moment qu'il peut avoir une nationalit lui (1) . Cette thorie implique que la loi impose une nationalit l'enfant ; mais pour que l'on puisse dire que la loi dtermine la nationalit, il faut une loi. Or, notre code ne reproduit pas la distinction romaine. Il ne parle nulle part de la conception, il parl toujours de la naissance. C'est donc, en gnral, la naissance qui imprime la nationalit l'enfant. Quant la conception, c'est une faveur, une fiction que l'enfant peut invoquer, qu'il peut aussi ne pas invoquer. La faveur ne peut pas tre transforme en nces
(1) Demante, t. Ife', p. 65, d'aprs tlaus, Instt. I, 89 ; Maread, t. IeT;
p. 85, n" 3.

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sit. Cela est contraire la logique des ides; on tournerait contre l'enfant un principe qui est tabli en sa faveur. Si son pre tait tranger au moment de la conception, et Franais lors de la naissance, pourquoi le dclarerait-on tranger? Pourquoi ne lui laisserait-on pas le bnfice de la rgle, qui est la naissance, sauf lui invoquer la _fiction, s'il y a intret?
N 'II. DE L'ENFANT NATUREL.

328. La nationalit de l'enfant naturel est rgie par

le mme principe que celle de l'enfant lgitime; sa patrie
est celle de ses parents. Mais quels sont ses parents? Ici il y a une diffrence entre l'enfant naturel et l'entant.lgitime ; l'tat de celui-ci est certain, le mariage l'atteste, et les actes de naissance et de mariage le prouvent. Il n'en est pas de mme de l'enfant naturel. Dans notre droit, il n'a de filiation que s'il est reconnu. Supposons qu'il ne le soit ni par son pre, ni par sa mre, il n'a pas de filiation, c'est--dire qu'aucun lien lgal ne l'attache une famille quelconque; lgalement il n'a pas d'origine; partant il ne peut pas avoir de nationalit, il est sans patrie. Telle est la rigueur des principes. Dans l'opinion gnrale, l'enfant n de pre et mre inconnus est Franais par cela seul qu'il nat en France. Merlin nonce cette opinion comme un axiome : l'enfant n de pre et mre inconnus, dit-il, appartient l'Etat ds sa naissance; on ne saurait donc lui disputer le titre de Franais, qui est propre tous les sujets du roi (i). C'est poser comme certain ce qu'il faudrait dmontrer. O est-il dit que l'enfant n en France de pre et mre inconnus appartient l'Etat? qu'il est sujet du roi? Cela tait vrai dans l'ancien droit, alors que la nationalit de l'enfant tait dtermine par le lieu de naissance. Cela n'est plus vrai d'aprs le nouveau principe qui dtermine la nationalit par celle du pre : celui qui lgalement n'a pas de pre, ne peut pas avoir de patrie. On dit que l'enfant doit tre prsum n
(1) Merlin, Rpertoire, au mot Franais, 1, n 1.

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de parents franais, puisque telle est - la rgle gnrale pour ceux qui naissent en France, la qualit d'tranger n'tant qu'une exception (i). Sans doute, cette prsomption est fonde en raison, puisqu'elle a pour elle la probabilit. Mais cela suffit-il pour que l'interprte puisse l'admettre? Il n'y a de prsomptions que celles qui sont tablies par la loi, car dans l'espce il ne peut s'agir de celles qui sont abandonnes la prudence du magistrat (art. 1353). L'interprte ne peut donc pas crer de prsomption. Le lgislateur aurait pu, il aurait d le faire, mais il ne l'a pas fait. Ds lors la question est dcide ; il n'appartient pas l'interprte de combler les lacunes de la loi. On invoque le dcret du 4 juillet 1793 qui dclare que les enfants trouvs porteront le titre d'enfants naturels de la patrie. Ce dcret est antrieur au code, et il reproduit l'ancien principe que l'on trouve dans toutes les lois et les constitutions portes depuis 1789. Le code ayant pos un principe nouveau, on ne peut plus se prvaloir de l'ancienne lgislation pour interprter la nouvelle. Il y a un dcret postrieur au code, celui du 19 janvier 1811, qui est conu dans le mme esprit. L'article 17 dit que les enfants trouvs, levs la charge de l'Etat, sont entirement sa disposition; aux termes de l'article 19, ils sont appels l'arme comme conscrits. C'est supposer qu'ils sont Franais; cependant le dcret ne le dit pas. On voit ici la puissance de la tradition. Les auteurs du dcret ont raisonn comme Merlin : l'enfant trouv est sujet du roi, par cela seul qu'il est n en France. Cela tait vrai autrefois, cela n'est plus vrai aujourd'hui. Le code part du principe que la nationalit dpend de l'origine. Dans cet ordre d'ides, l'enfant qui n'a pas de filiation n'a pas de nationalit. Nous dirons plus loin que l'enfant n en France de pre et mre inconnus peut invoquer le bnfice de l'article 9. 329. D'ordinaire l'enfant naturel n en France est inscrit sur les registres de l'tat civil sous le nom de sa mre, sans qu'il y ait une reconnaissance proprement dite.
(1) Marcad, t. Icre p. 84 , no 2.

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On dit alors que la mre est connue; cela suffit-il pour que l'enfant soit Franais, si la mre est Franaise? On le prtend (1) ; mais cela est contraire aux principes que nous venons de rappeler. Qu'importe que la mre soit connue de fait? Et c'est l tout ce qui rsulte de la dclaration constate par l'officier de l'tat civil, quand l'enfant naturel n'est pas reconnu. Lgalement, cet enfant n'a pas de mre; il n'a donc pas de nationalit d'origine. Dans notre opinion, il est sans patrie comme tant n de pre et mre inconnus. Il faudrait une loi pour lui donner la qualit de Franais, par voie de prsomption ; or, de loi, il n'y en a pas. Cela dcide la question. Cet enfant, tant n en France, pourra aussi invoquer le bnfice de l'article 9. 330. Si l'enfant naturel est reconnu par un seul de ses pre et mre, nous rentrons dans le principe gnral ; il suivra la condition de son pre ou de sa mre qui l'a reconnu. Si c'est la mre, ii n'y a pas de doute. On le dcidait dj ainsi dans l'ancien droit. La question ne se prsentait que si l'enfant tait n l'tranger, et on dcidait que l'enfant naturel suivait la condition de sa mre; n d'une Franaise, il tait Franais (2). Il va sans dire qu'il en est de mme aujourd'hui. Pourrait-il se prvaloir de l'adage que l'enfant conu est cens n quand il s'agit de son intrt ? La mre, trangre au moment de la naissance, tait Franaise lors de la conception. L'enfant pourra, notre avis, rclamer la qualit de Franais. En effet, le code ne limite pas l'adage aux enfants lgitimes ; la raison sur laquelle il se fonde est gnrale; ds lors il doit profiter tous les enfants. Nous appliquons les mmes principes l'enfant naturel reconnu par son pre. C'est l'poque de la naissance qui dterminera la nationalit de cet enfant, sauf lui invoquer le moment de la conception, s'il y a intrt. Nous l'avons dcid ainsi pour les enfants lgitimes ; et les mmes principes doivent recevoir leur application aux enfants naturels, parce qu'il n'y a aucune raison d'tablir une diffrence.
(1) Dalloz, Rpertoire, au mot Droit civil, ii 71. (2) Pothier, Trai. des personnes, partie 1 1'e , tit. 11, Sect. lr

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331. Nous arrivons l'hypothse la plus difficile.

L'enfant naturel est reconnu par ses pre et mre. Si l'un et l'autre sont Franais, il n'y a pas de question ; mais que faut-il dcider si l'un est Franais et l'autre tranger? Supposons d'abord que la reconnaissance se fasse simultanment. Nous croyons que cet enfant aura deux nationalits. En effet, par son pre, s'il est Franais, il est d'origine franaise; par sa mre, si elle est Allemande, il sera d'origine allemande. Issu de deux races diffrentes, il aura deux patries ; par suite, il aura le choix entre deux nationalits. Nous l'avons dcid ainsi, alors mme que les pre et mre seraient maris ; plus forte raison, devons-nous maintenir notre opinion pour le cas o il n'y a pas de mariage, partant aucun lien lgal entre le pre et la mre. Nous sommes alors en prsence de deux nationalits distinctes, sans qu'il y ait une raison dterminante pour nous dcider en faveur de l'une plutt qu'en faveur de l'autre. Cette opinion, qui est celle de M. Richelot (1), n'a pas trouv faveur. Les uns se dcident pour la nationalit de la mre, les autres pour celle du pre. Dans l'ancien droit, l'enfant naturel suivait la condition de la mre. Mais le code ne reproduit pas ce principe ; pouvons-nous, dans le silence de la_ loi, admettre que la nationalit de la mre l'emporte sur celle du pre (2) ? Ce serait imposer une patrie l'enfant, ce serait lui enlever un droit qu'il tient de son origine paternelle. Le lgislateur pourrait le faire ; encore ne voyons-nous pas de raison pour qu'il le fasse. En tout cas, l'interprte ne le peut pas; il n'a aucune qualit pour faire le choix en lieu et place de l'enfant. Y a-t-il des motifs pour donner la prminence la nationalit du pre (3) ? On invoque l'analogie du ma(1) Richelot, Principes du droit civil franais, t. Ier, p. 111, no 66. (2) C'est l'opinion de Duranton, t. IeT, n 121. (3) C'est l'opinion de Valette sur Proudhon, t. Ier, p. 123; de Marcad, de Demolombe, etc. (Voyez les sources dans Dalloz, au mot Droit civil, no 73.) Elle a t consacre implicitement par la cour de Gand, en matire d'extradition, sur le rquisitoire de M. l'avocat gnral De Paepe (Pasicrisie, 1861, 2, 383). Il y a aussi un arrt 4e la cour de Caen (18 fvrier 1852) en ce

sens (Dalloz, 1853, 2, 61).

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riage : - c'est le pre naturel qui exerce la puissance` paternelle, c'est lui qui donne son nom l'enfant. Sur ce dernier point, il n'y a pas de tette, et nous ne voyons pas pourquoi l'enfant naturel devrait porter le nom du pre, alors qu'il prfrerait prendre celui de sa mre. Quant la puissance paternelle, nous avons dj dit qu'elle n'a rien de commun avec la question de nationalit, car il ne s'agit pas d'un droit du pre, mais d'un droit de l'enfant. Or, l'enfant a deux droits, et c'est celui qui a deux droits choisir; l'interprte ne le peut pas pur lui, et le lgislateur, qui le pourrait, ne l'a pas fait. Nous avons suppos que la reconnaissance est faite simultanment par le pre et par la mre. Quand l'enfant est reconnu successivement, il nous semble qu'il y a un motif de plus en faveur de notre opinion. L'enfant est reconnu par sa mre Franaise ; puis son pre Allemand le reconnat galement. La premire reconnaissance donne certainement un droit l'enfant ; il est Franais. Son pre peut-il lui enlever ce .droit? Celui qui a la qualit de Franais ne la perd que par une cause prvue par la loi. Il faudrait donc une loi pour que la reconnaissance du pre fit perdre l'enfant la nationalit qu'il tient de l'origine maternelle. Et faut-il rpter qu'il n'y a pas de loi? Quand donc l'interprte dcide que Ela reconnaissance du pre anantit celle de la mre, en ce qui concerne la nationalit, il fait rellement la loi, tandis que sa mission se borne l'interprter.
N III. DE L'ENFANT N D'UN TRANGER EN FRANCE.

332. L'enfant n en France d'un tranger est tranger, d'aprs le nouveau principe admis par le code civil; mais le lgislateur lui permet d'acqurir la qualit de Franais : il peut la rclamer, dit l'article 9, dans l'anne de sa majorit. C'est donc un droit qu'il exerce, ce n'est pas une faveur qu'il sollicite ; il devient Franais par sa seule volont. Pourquoi la loi se montre-t-elle si favorable cet enfant? L'ancien droit lui tait bien plus favorable encore, puisque l'enfant n en France d'un tranger
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tait de plein droit Franais, partir de sa naissance. Bien qu'il ait abandonn ce principe, le lgislateur voit toujours cet enfant avec une prdilection singulire. On peut justifier cette faveur quand l'enfant, n en France, y est aussi lev ; il est attach alors la France par ce lien puissant qui nous enchane au sol natal. C'est ce que suppose l'orateur du gouvernement, quand il crit ces paroles un peu fleuries : Ses premiers regards ont vu le sol franais ; c'est sur cette terre hospitalire qu'il a souri pour la premire fois aux caresses maternelles, qu'il a senti ses premires motions, que se sont dvelopps ses premier sentiments. Les impressions de l'enfance ne s'effacent jamais; tout lui retracera, dans le cours de la vie, ses premiers jeux, ses premiers plaisirs : pourquoi lui refuserait-on le droit de rclamer la qualit de Franais que tant et de si doux souvenirs pourront lui rendre chre? C'est un enfant adoptif... (1). ee Il est vident que ces considrations n'ont aucune valeur, quand l'enfant nat en France pendant un sjour passager que sa mre y fait. Peut-tre le lgislateur aurait-il d limiter sa disposition l'enfant n de parents qui y sont tablis demeure. 333. A quels enfants s'applique la disposition de l'article 9? Le texte dit : Tout individu n en France d'un tranger. Il faut donc que l'enfant soit n en France, et n d'un tranger. On demande s'il pourrait invoquer l'adage qui rpute l'enfant conu, n quand il s'agit de son intrt. Tout le monde est d'accord pour dire que cette fiction ne reoit pas . d'application l'espce. Les motifs que nous venons de transcrire nous en donnent la raison. L'adage suppose que le fait seul de la vie suffit jour que l'enfant exerce le droit qu'il rclame. Or, l'article 9 attache le droit qu'il donne l'enfant, non au fait de la vie, mais au fait de la naissance; il faut qu'il soit n sur le sol franais pour que ce sol lui confre un droit. La naissance est donc une condition essentielle, requise par la loi, pour que l'enfant puisse jouir du bnfice qu'elle lui accorde. Si cette condition fait dfaut, le bnfice n'existe plus.
(1) Treilhard, Expos des motifs (Locr& t. Ier, p. 465, no 4).

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y. ait lieu appliquer l'article 9. On demande quelle est la position de l'enfant n de parents qui n'ont . plus de patrie. Un Belge s'tablit en France sans esprit de retour; il perd la qualit de Belge, sans acqurir la nationalit franaise. Quelle sera la condition des enfants auxquels il donnera le jour en France? La rponse se trouve dans le texte de l'article 9. K Tout individu, dit la loi, n en France d'un tranger pourra rclamer la qualit de Franais. e, L'enfant n de parents qui n'ont pas de patrie est certainement issu d'un tranger ; ds lors il nat tranger, par application du principe gnral que l'enfant suit la condition de son pre. Il peut devenir Franais en remplissant les conditions prescrites par l'article 9; s'il ne les remplit pas, il reste tranger et sans patrie comme son pre. Tel n'est pas l'avis de M. Demante. Il lui semble que cet enfant est naturel franais, et qu'il n'a pas besoin de faire une dclaration quelconque. Le principe d'aprs lequel l'enfant suit la condition de son pre, suppose que le pre une nationalit. Mais quand le pre n'en a pas, il n'en transmet aucune son enfant, ds lors celui-ci ne peut plus suivre la condition de son pre. Il n'y a pas lieu appliquer l'article 9, car cet article suppose aussi que l'enfant n en France d'un tranger a une nationalit d'origine; la loi lui donne le choix entre cette nationalit et la nationalit franaise; voil pourquoi elle exige une dclaration d'intention, dans l'anne de sa majorit. Mais celui qui nat sans patrie n'a point de choix. A quoi bon lui demander une manifestation d'intention, alors qu'il ne peut pas avoir d'autre intention que d'tre Franais? Il faut donc en revenir alors l'ancien principe qui donnait de plein droit la nationalit franaise l'enfant n en France. La loi ne dit pas que pour natre Franais il faille natre d'un Franais. Rien n'empche donc que l'enfant n en France d'un pre qui n'a point de patrie n'invoque sa naissance sur le sol franais (1).
(1) Demante, Cours analytique de code civil, t. Ier, p. 66 et suiv. M. Valet te (sur Proudhon, Trait des personnes, t. Ier, p. -200) partage cette opinion

334. L'enfant doit tre n d'un tranger pour qu'il

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Il y a dans ces raisonnements un mlange de vrit et

d'erreur. Sans doute le lgislateur aurait pu prendre en considration la position spciale de l'enfant qui nat sans patrie ; il aurait pu, par exception l'article 9, le dclarer Franais de plein droit, en prsumant que sa volont est d'tre Franais. Mais le lgislateur ne l'a pas fait. Ds lors, nous restons sous l'empire de la rgle gnrale tablie par l'article 9, car l'interprte ne peut pas crer d'exceptions ni de prsomptions. Il ne peut surtout pas invoquer les anciens principes, alors que la loi a formul un principe nouveau. Or, c'est prcisment notre article 9 qui, dans le projet de code, reproduisait le principe ancien, et c'est ce mme article qui, modifi sur les observations du Tribunat, consacre le nouveau principe. Nous sommes donc lis par le texte comme par l'esprit de la loi (I). 335. Nous appliquons le mme principe deux autres hypothses. L'enfant nat d'un tranger qui a t autoris tablir son domicile en France : doit-il remplir les conditions prescrites par l'article 9 pour devenir Franais? L'affirmative nous parait vidente. Il est certain que le pre reste tranger; il conserve donc sa nationalit; ds lors l'enfant a la patrie de son pre ; il a donc le choix entre deux nationalits. C'est le cas prvu par l'article 9 (2). Il en est de mme de l'enfant n de pre et mre inconnu. Ici il y a un doute. On soutient gn ralement qu'il nat Franais. Dans notre opinion, il nat sans patrie. Mais peut-il invoquer le bnfice de l'article 9? On- pourrait le contester en s'attachant la lettre de la loi, qui dit : n d'un tranger. Il faut donc, dira-t-on, que l'enfant prouve qu'il est n d'un tranger; et s'il ne peut pas faire cette preuve, l'article 9 devient inapplicable. Malgr ce motif de douter, il faut dcider que cet enfant peut se prvaloir de l'article 9. De deux choses l'une : ou il est n d'un Franais, et alors il est Franais ; ou il est n d'un tranger, et alors on ne peut lui contester le bnfice de l'article 9.
(1) C'est l'avis de M. Demolombe, t. I er f p. 172, n o 152. (2) Duranton. Cours de droit franais, t. I er, p. 73, n 121; Demolombe, Cours de code Napolon, t. I er , p. 173, n 153.

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Il n'a pas de preuve faire, car par cela seul qu'on lui dnie la qualit de Franais, on lui reconnat celle d'tranger.

336. La loi veut que l'enfant n d'un tranger en

France rclame la qualit de Franais, dans l'anne qui suit l'poque do sa majorit. Quelle est cette majorit ? La question est controverse. D'aprs les principes, il n'y a aucun doute. L'enfant n d'un tranger est tranger? son tat est donc rgi par la loi trangre; or, la majorit est certes un statut personnel. -L'esprit de la loi est d'accord avec le texte. Pourquoi l'article 9 veut-il que l'enfant rclame la qualit de Franais sa majorit? Parce que le mineur n'a pas l'exercice de ses droits, et qu'il faut avoir une pleine capacit pour changer de nationalit. Or, l'tranger n'est lgalement capable que lorsqu'il a atteint la majorit fixe par son statut personnel. Supposons que, d'aprs ce statut, il ne soit majeur qu'a vingt-cinq ans ; comme il n'a pas, avant cet ge, l'exercice de ses droits, il ne peut pas songer rclamer la qualit de Franais l'ge de vingt et un ans. Lui prescrire de faire sa dclaration cet ge, ce serait vouloir qu'il exert le droit le plus important, alors qu'il est incapable ; qu'il abdiqut sa nationalit d'origine, -alors qu'il ne peut disposer de ses biens ! Tel ne peut tre le sens de l'article 9 ; car le lgislateur' franais ne peut pas rgler la capacit d'un tranger. On prtend que la constitution de l'an VIII a drog ces principes, et que le code civil doit tre interprt d'aprs cette constitution, sous l'empire de laquelle il a t publi. En effet, l'article 3 porte : u Un tranger devient citoyen franais lorsque, aprs avoir atteint l'ge de vingt et un ans accomplis, et avoir dclar l'intention de se fixer en France, il y a rsid pendant dix annes conscutives. Il est certain que cette disposition de la constitution de l'an vin droge aux principes qui rgissent le statut personnel de l'tranger. Mais il nous parait tout aussi certain que l'article 9 du code droge l'article 3 de la constitution. La diffrence de texte est vidente. Aux termes de l'article 9, l'tranger doit faire sa dclaration dans l'anne

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de sa majorit; tandis que, d'aprs l'article 3, il peut la faire l'ge de vingt et un ans accomplis. Les textes tant clairs et formels, il faut les appliquer d'aprs leur lettre; l'article 9 est spcial, il ne concerne que l'tranger n en France; l'article. 3 et gnral et reoit son application tout tranger. Il en rsulte que l'tranger n en France, qui ne peut plus profiter du bnfice de l'article 9 parce qu'il a laiss passer l'anne de sa majorit sans faire la dclaration prescrite par le code, peut encore invoquer l'article 3 ; car s'il peut faire sa dclaration quand il a vingt et un ans, il ne doit pas la faire cet ge. Cette diffrence explique l'anomalie qui existe entre le code et la constitution de l'an viii. L'article 9 prescrit un dlai fatal; il fallait donc le faire courir partir de l'poque lgale de capacit. L'article 3 donne une facult l'tranger qui a atteint vingt et un ans ; est-il capable, il en profitera ; n'est-il pas capable, il en peut profiter plus tard. Toujours est-il qu'il y a anomalie, puisque la constitution admet la validit d'une dclaration un ge o le code civil la rejette. Mais l'anomalie rsulte des textes ; il n'appartient pas. l'interprte de la faire disparatre (1). On ne peut pas interprter l'article 9 par l'article 3, et dire que la majorit qu'il exige est celle de vingt et un ans, prescrite par l'article 3; ce serait modifier le texte de l'article 9 ce serait tourner contre l'tranger, n en France, une disposition qui a t introduite en sa faveur. 33 7. En quoi consiste la dclaration que l'enfant n d'un tranger doit faire s'il veut devenir Franais? Il doit, dit l'article 9, s'il rside en France, dclarer que son intention est d'y fixer son domicile; s'il rside en pays tranger, il doit faire sa soumission de fixer son domicile en France, et l'y tablir dans l'anne compter de sa majorit. Le code ne dtermine pas la forme dans laquelle doit se faire la dclaration qu'il prescrit. En Belgique, on. suit une circulaire du ministre de l'intrieur du 8 juin 1836 : la dclaration est reue par l'autorit communale
(1) C'est l'opinion de Marcad et de Damante. Duranton et Zachariae sont de l'avis contraire.

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qui a dress l'acte de naissance de l'enfant (1). Il et t plus rgulier de prescrire cette formalit par arrt royal; car les ministres n'ont pas le droit de prendre des mesures* pour l'excution des lois. La dclaration ne suffit pas ; il faut de plus la fixation du domicile en France. On demande si la dclaration peut tre supple par un acte quivalent, par un fait qui manifeste l'intention de l'tranger de devenir Franais. Le texte du code dcide la question ; il exige une dclaration, une soumission, donc une manifestation expresse de volont. Et cela se conoit. L'tranger qui profite du bnfice de l'article 9, abdique sa patrie d'origine en mme temps qu'il acquiert une patrie nouvelle ; il renonce donc sa nationalit, c'est--dire au plus prcieux de tous les droits. Le lgislateur exige souvent que la renonciation un droit priv soit expresse, afin qu'il ne reste aucun doute sur l'intention de celui qui l'abdique. A plus forte raison devait-il exiger que celui qui renonce sa patrie d'origine, pour en acqurir une nouvelle, exprime sa volont d'une manire formelle. La jurisprudence est constante sur ce point (2). Il a t dcid que l'engagement volontaire contract par l'tranger pour servir dans l'arme franaise ne pouvait pas tenir lieu de la dclaration prescrite par la loi. Il a t jug que, quelque vidente que ft l'intention de l'tranger de vouloir tre Franais, aucun fait ne pouvait suppler la dclaration expresse : ni le recrutement, ni le service de la garde nationale, ni le mariage avec une Franaise, ni la rsidence continue en France, ni l'exercice des droits lectoraux (3). 338. Quelle est la position de l'tranger, s'il laisse couler l'anne de sa majorit sans faire la dclaration prescrite par l'article 9? Il restera tranger, et ne pourra acqurir la qualit de Franais que par la naturalisation. Telle est l'opinion gnrale, enseigne par les auteurs et suivie par la jurisprudence. Elle se fonde sur le texte prcis de la loi. L'enfant n en France d'un tranger
I) Pasinomie, m e srie, t. VI, p. 423. (2) Arrts de la cour de cassation du 18 juillet 1846 (Dalloz,1846, 1, 263) , e t de la cour de Douai du 27 janvier 1848 (Dalloz, 1848, 2, 164). (3) Arrt de la cour de cassation du 18 juillet 1846 (Dalloz, 1846, 1, 263).

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nat tranger. Il peut rclamer la qualit de Franais, mais il doit le faire dans l'anne de sa majorit ; pourvu que, dit l'article 9. La dclaration dans l'anne de la majorit e:.t donc une condition qui doit tre remplie dahs un dlai fatal. Ce dlai pass, l'tranger reste ce qu'il tait par sa naissance. Il est dans la position de tout tranger; il ne peut acqurir la qualit de Franais que par la naturalisation (1). La loi belge sur la naturalisation du 27 septembre 1835 a drog, en ce point, au code civil. D'aprs cette loi, la grande naturalisation confre seule la qualit de Belge dans toute sa plnitude; or, la grande naturalisation n'est accorde que pour services minents rendus l'Etat. C'est dire que trs-peu d'trangers y peuvent aspirer. Par une exception de faveur, la loi (article 2) admet demander la grande naturalisation les individus habitant le royaume, ns en Belgique, de parents y domicilis, sans qu'ils aient besoin de prouver qu'ils ont rendu des services minents l'Etat. Cette disposition se justifie par la considration que peu d'trangers profitent du bnfice de l'article 9, non parce qu'ils ne veulent pas en user, mais parce qu'ils croient qu'il suffit de natre en Belgique pour tre Belge ; ils ignorent que, outre le fait de la naissance, le code civil exige une dclaration d'intention. Il rsulte de l qu'ils seraient dans l'impossibilit d'acqurir la qualit de Belge, bien peu d'entre eux se trouvant dans le cas de demander la grande naturalisation. La loi de 1835 est venue leur secours. Mais il est remarquer qu'elle ne donne pas l'tranger le mme droit que lui reconnat le code civil. L'tranger qui fait la dclaration prescrite par l'article 9 devient Belge de plein droit; tandis que celui qui invoque la loi de 1835 doit demander la naturalisation, et le pouvoir lgislatif peut la lui refuser. De plus, l'article 9 est applicable, alors mme que les parents de l'tranger n'auraient pas t domicilis en Belgique, tandis que la loi de 1835 exige cette condition pour que la
Droits civils, n 138.
(1) Voyez la doctrine et la jurisprudence dans Dalloz, Rpertoire, au mot

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44.E

grande naturalisation puisse tre accorde l'tranger ; de sorte que ceux qui seraient ns de parents non domicilis en Belgique ne pourraient pas invoquer le bnfice de l'article 2.

339. L'enfant qui remplit les conditions prescrites par

l'article 9 est-il Franais partir de sa naissance, ou n'acquiert-il la nationalit franaise que pour l'avenir? D'prs les principes que nous avons poss sur le changement de nationalit, il faut dcider, et sans hsiter, que l'tranger n en France, qui rclame la qualit de Franais, ne l'acquiert qu' partir de sa dclaration. En effet, il nat tranger; ce premier point est certain et reconnu par tout le monde. S'il venait mourir pendant sa minorit, il mourrait tranger. Lors donc qu' sa majorit il rclame la qualit de Franais, il change de nationalit, et tout. changement de nationalit n'opre que sur l'avenir (1). Qu'arriverait-il si sa dclaration rtroagissait? Il aurait eu deux patries pendant sa minorit ; il aurait t tout ensemble Franais et tranger. Cela est contraire aux principes, et il faudrait un texte pour admettre une pareille anomalie (2). On prtend qu'il y a des textes. Toullier dit que le mot rclamer, dont se sert l'article 9, veut dire que l'enfant n en France d'un tranger nat Franais, en ce sens que sa rclamation a pour objet, non d'acqurir un droit, mais de le constater. Il en conclut que la dclaration exige par la loi est une condition suspensive qui, si elle se ralise, rtroagit au jour de la naissance. Cette opinion a trouv faveur. M. Valette l'adopte ainsi que Zachari (3). Il faut se dfier des conditions suspensives que les auteurs imaginent, trop souvent pour le besoin de leur cause. La condition ne peut driver que de la volont de l'homme ou de la loi. Dans l'espce, elle devrait tre crite dans la loi. Or, la loi n'en dit pas le premier mot et, d'aprs les
(1) Voyez plus haut, n o 325. (21 C'est l'opinion de Duranton, t. I er, p. 131, no 199, et de Demante, t. IeT, p. 70 Ft suiv. (3) Toullier, t I er, no 261; Valette, Explication sommaire du livre ler, p. it et suiv.; Zachariae, t. Ier, . 69, p. 153, traduction d'Aubry et Rau.

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principes, certainement il ne peut pas s'agir d'un droit conditionnel. La doctrine de Toullier est encore un dbris de l'ancien droit, qui rputait l'tranger naturel Franais quand il naissait en France. Il faut laisser l ce principe traditionnel pour s'en tenir au principe de la nationalit d'origine proclam par le Tribunat ; et dans ce nouvel ordre d'ides, la question ne peut tre douteuse. Quant l'expression rclamer, le sens en est trs-clair, si l'on rflchit la faveur que la loi a attache la naissance sur le sol franais. C'est plus qu'une faveur, c'est un droit qu'elle accorde - l'tranger et que personne ne peut lui contester : il ne demande rien, cela est trs-vrai, il exerce un droit. Voil pourquoi le lgislateur s'est servi du mot nergique de rclamation. On invoque encor l'article 20. Le lgislateur s'y occupe des individus qui recouvrent la qualit de -Franais en vertu des articles 10, 18 et 19 ; et il dcide qu'ils ne la recouvrent que pour l'avenir. Cette disposition ne faisant pas mention de l'article 9, on conclut que le silence de la loi indique que sa volont est de ne pas appliquer le principe de la non-rtroactivit l'enfant n d'un tranger en France; d'o suit, contrario, que la dclaration qu'il fait rtroagit. Il y a plus d'une rponse faire cette argumentation. On est en droit de la rejeter par cela seul qu'elle se fonde sur le silence de la loi, et qu'elle conduit une consquence qui est en opposition avec les principes. On peut dire que l'article 20, parlant de ceux qui recouvrent la qualit de Franais, ne pouvait mentionner que ceux qui l'acquirent aprs l'avoir perdue ; qu'il ne devait donc pas comprendre l'enfant de l'article 9, qui ne recouvre pas la nationalit franaise, mais qui l'acquiert. Il y a une raison plus premptoire encore qui nous explique pourquoi l'article 20 ne parle pas de l'article 9, tandis qu'il parle de l'article 10. Le conseil d'Etat adopta le principe de la non-rtroactivit, pos par l'article 20, dans la sance du 14 thermidor an ix. A ce moment, on ne pouvait pas songer formuler le mme principe pour l'enfant de l'article 9, puisque d'aprs la premire rdaction, .vote par le conseil, cet enfant tait Franais de

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plein droit, par le fait seul de sa naissance en France (1).. Plus tard, sur les observations du Tribunat, le principe du projet de code fut chang, et on ne songea plus la question de la rtroactivit. Il tait d'ailleurs inutile de la dcider, les principes gnraux suffisant pour cela. En effet, l'article 20 ne consacre pas une exception, il ne fait qu'appliquer le principe gnral d'aprs lequel le changement de nationalit n'opre que pour l'avenir. Ce principe doit tre appliqu l'enfant de l'article 9 aussi bien qu' tous les cas qui peuvent se prsenter. L'article 20 peut donc tre invoqu pour notre opinion (2).
N IV. DE L'ENFANT N D'UN FRANAIS QUI A PERDU LA QUALIT DE FRANAIS.

340. Quelle est la nationalit des enfants dont le pre

abdique la qualit de Franais? Ceux qui taient ns au moment o leur pre change de patrie conservent la nationalit franaise; ils tiennent ce droit de leur naissance, et le pre ne peut pas le leur enlever. C'est une consquencg vidente du principe que le pre ne peut disposer de la nationalit de ses enfants. La loi belge sur la naturalisation, du 27 septembre 1835, consacre une application de ce principe. Aux termes de l'article 4, les enfants mineurs peuvent profiter de la naturalisation obtenue par
le pre, mais ils n'en profitent pas de plein droit; ils doivent faire une dclaration d'intention dans l'anne de leur majorit. Les enfants conus lors de l'abdication que leur pre fait de sa nationalit, peuvent-ils invoquer l'adage qui attribue la conception le mme effet qu' la naissance? Il nous semble que l'affirmative ne souffre aucun doute. L'adage est gnral, l'enfant peut s'en prvaloir ds qu'il y a un intrt; or, il-peut tenir conserver sa nationalit d'origine. Cela dcide la question. Par contre, les enfants
(1) Locr, Lgislation civile, t. Ier, p. 365, no 24. (2) Voyez, en ce sens, un arrt de la cour de Paris du 4 janvier 1847 (Dalloz, Recueil priodique, 1847, 2, 34). Il a t cass par arrt du 19 juil let 1848 (Dalloz, 1848, 1, 129).

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conus aprs que le pre a perdu sa qualit de Franais

naissent trangers. C'est une application logique du principe que la nationalit du pre dtermine. celle de l'enfant. Mais la loi (art. 10) leur permet de recouvrer la qualit de Franais, en remplissant les formalits prescrites par l'article 9 (1). Les orateurs du gouvernement nous font connatre les motifs de cette faveur. K Bien que le pre ait perdu sa qualit de Franais, le fils n'en est pas moins form de sang franais ; la perte de cette qualit dans le pre n'est qu'un accident qui lui est personnel, fruit de son inconstance ou de son inconduite. Pourquoi la naissance du fils en souffrirait-elle? S'il ne partage pas les sentiments de son pre, s'il porte les regards vers la patrie que la nature lui destinait, s'il y est ramen par son amour pour elle, pourquoi ne l'y recevrait-elle que comme un tranger? Elle doit le traiter comme un enfant qui vient retrouver sa famille et qui invoque la faveur de son origine (2). Comme le dit d'Aguesseau, 44 la patrie, comme une bonne mre, tend toujours les bras ses enfants, et les invite rentrer dans leur devoir (3). 341. L'article 10 dit que l'enfant n d'un Franais qui a perdu la qualit de Franais, peut toujours la recouvrer. Cette expression de recouvrer n'est pas exacte ; l'enfant, tant n d'un tranger, n'a jamais t Franais, il n'a jamais perdu cette qualit; ds lors il l'acquiert, il ne la recouvre pas. Les auteurs du code l'avouent; mais c'est dessein qu'ils ont employ le mot recouvrer. L'tranger acquerra, dit le tribun Simon; l'originaire Franais recouvrera. Son pre a pu perdre sa qualit, mais il n'a pu altrer tout fait le sang franais qui coule dans les veines de son -enfant ; il n'a pu lui enlever ses aeux ; et si cet enfant, meilleur que son pre, veut revenir dans sa patrie, elle lui ouvrira ses bras, non comme un enfant nouveau qu'elle acquiert, mais comme un enfant qu'elle recouvre (4) .
(1) Voyez plus haut, n o 337, p. 442. (2) Boulay, Expos des motifs, fait dans la sance du 11 frimaire an x (Locr, t. Ier , p. 423, n 6). (3) D'Aguesseau, Plaido yer xxxiie (OEuvres, t. III, p. 133, in-4). (4) Rapport de Simon (Locr, t. I er, p. 431, no 3).

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enfant lui a encore fait accorder une autre faveur. Il pourra toujours recouvrer la qualit de Franais, dit l'article 10; par pposition l'enfant n d'un tranger en France, qui doit faire sa dclaration dans l'anne de sa majorit. cc Les motifs de cette diffrence, dit le tribun Gary, rentrent dans ceux de la disposition elle-mme. Ils sont fonds sur la faveur due l'origine franaise, sur cette affection naturelle, sur cet amour ineffaable que conservent la France tous ceux dans les veines desquels coule le sang franais (i). e, Si l'enfant issu d'une famille franaise peut recouvrer sa nationalit, toute poque de sa vie, comme le dit l'orateur du Tribunat, en faut-il conclure qu'il le peut pendant sa minorit? La ngative nous parat vidente. Cet enfant, en recouvrant la qualit de Franais, abdique en mme temps la nationalit de son pre. Or, pour renoncer un droit, il faut tre majeur. Vainement dirait-on que le mineur peut toujours amliorer sa condition; s'il gagne une patrie qui tait celle de ses anctres, il perd par contre la patrie que son pre lui avait donne. Quelle majorit faudra-t-il ? Demante rpond que dans la rigueur des principes, l'on devrait exiger la majorit trangre. Cela est incontestable; car l'enfant de

342. Lesang franais qui coule dans les veines de cet

l'article 10 nat tranger, il est donc rgi par le statut tranger au moment o il lait sa dclaration; si, d'aprs ce statut, il n'est majeur qu'a vingt-cinq ans, il ne sera capable qu' cet ge. Cependant Demante ajoute qu'il admet ici sans difficult la majorit de vingt et un ans, en vertu de la constitution de l'an viii (2). Sans doute par la faveur due l'origine franaise. Mais les questions de droit se dcident-elles par des motifs de sentiment? Il faut mettre plus de logique dans nos dductions, si nous voulons conserver la science du droit le titre de science rationnelle. L'argument tir de la constitution de l'an viii ne peut pas se scinder s'il dtermine la majorit dans le cas de l'article 10, il la dtermine aussi dans le cas de l'article 9;
(1) Discours prononc dans la sance du Corps lgislatif du 17 ventse an xi 'Locr, t. I er, p. 474, n 6). (2) Demante, Cours analytique de code civil, t Ier, p. 71.

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que si on le repousse quand il s'agit d'un tranger n en France, il faut le repousser galement quand il s'agit de l'enfant n l'tranger, car il est aussi tranger. 343. L'article 10 dit que tout enfant n, en palis tranger, d'un Franais qui a perdu la qualit de Franais, pourra toujours recouvrer cette qualit. On demande si les mots en pays tranger sont une condition prescrite par la loi, en ce sens que, si l'enfant naissait en France, il serait regi par l'article 9. Cette interprtation serait contraire l'intention du lgislateur. Il veut favoriser l'enfant issu d'une famille franaise ; voil pourquoi il lui permet de recouvrer toujours la nationalit de ses aeux. Pourquoi attacherait-il cette faveur la condition que l'enfant naisse l'tranger? pourquoi la refuserait-il l'enfant qui nat en France? On en chercherait vainement la raison. Le fait que l'enfant nat en France ne lui enlve rien de la faveur due son origine ; donc ce fait ne peut porter aucune atteinte son droit. Mais, dira-t-on, si ce fait est indiffrent, pourquoi le lgislateur le mentionne-t-il ? pourquoi semble-t-il en faire une condition? On a donn toutes sortes d'interprtations des mots : en pays tranger, qui se trouvent dans l'article 10. La plus simple et la plus vraie est celle-ci. D'aprs le projet primitif, tout individu n en France tait Franais. La disposition de l'article 10 avait donc rgler la condition de ceux qui naissent en pays tranger, soit d'un Franais, soit d'un pre qui a perdu la qualit de Franais. Quand plus tard on changea de principe, on oublia de modifier la rdaction de l'article 10. Les mots en pays tranger auraient d tre effcs dans le deuxime alina, puisque, d'aprs le nouveau principe, l'enfant de l'article 10 n'tait plus Franais, bien que n en France; ils n'ont plus de sens ni de porte dans la thorie qui a prvalu (1). 344. Peu importe le lieu o l'enfant vient au monde ; ce n'est pas dans le lieu o il nat qu'il puise son droit, c'est dans le sang que lui ont transmis ses anctres. Il n'a donc pas prouver qu'il est n l'tranger, il doit prou(l) Mourlon, Rptitions sur le code civil, t. I eT, p. 95.

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4M

ver qu'il est n d'un pre Franais qui a perdu - cette ,qualit. C'est l le fondement du ..droit qu'il rclame. Que faut-il dcider si . le pre est tranger et la mre Franaise d'origine? L'enfant peut-il en ce cas invoquer la nationalit originaire de sa mre, pour profiter du bnfice de l'article 10? Il y a un motif de douter. La femme franaise qui pouse un tranger, devient trangre. Donc l'enfant.qui nat de leur union nat de pre et mre trangers. N'est-ce pas le cas d'appliquer le principe traditionnel en vertu duquel l'enfant suit la condition du pre? On conoit qu'il puisse invoquer la nationalit de la mre quand elle diffre de celle du pre. Mais ici elle est la mme (i). Nanmoins l'opinion gnrale est que l'enfant peut se prvaloir de l'origine franaise de sa mre, et cette opinion se justifie par l'esprit de la loi. Il est certain que cet enfant se rattache la France par la famille de sa mre; on ne peut pas lui opposer le principe traditionnel que l'enfant suit de droit la condition du pre, car le code ne consacre pas ce principe. Il contient une disposition de faveur pour l'enfant qui a du sang franais dans les veines ; qu'importe, au point de vue du droit, que ce sang vienne de la mre ou du pre? 345. Les descendants des Franais expatris peuventils profiter du bnfice de l'article 10, quelque degr qu'ils se trouvent? D'aprs le texte et d'aprs l'esprit de la loi, il faut dcider que l'article 10 ne s'applique qu'aux enfants du premier degr. Le texte- dit 44 l'enfant n d'un Franais qui aurait perdu cette qualit. A la rigueur, le mot enfant pourrait s'entendre des descendants ; mais on ne - peut pas dire des descendants qu'ils naissent d'un Franais qui a perdu la qualit de Franais ; ils naissent, au contraire, d'un tranger qui n'a jamais t Franais. L'esprit de la loi ne laisse aucun doute. Elle suppose que le dsir de rentrer dans leur patrie d'origine subsiste chez l'enfant dont le pre a perdu sa nationalit. Ce dsir se
Ier, (1) C'est l'opinion de Demante (t. Ier , p. 72) et de Demolombe (t. p. 203, n 167). Elle est soutenue dans un rquisitoire de l'avocat gnral De Paepe, en matire d'extradition, et consacre implicitement par la cour de Gand (Pasicrisie, 1865, 2, 15).

DES PERSONNES.

conoit chez l'enfant du premier degr ; quoique n l'tranger, il est encore lev dans une famille franaise; les premiers sons qui frapperont son oreille seront, le plus souvent, des mots franais; Franais de langue, il le sera aussi de gnie. Mais ds la seconde gnration, cette influence de race se perd; si le pre conserve des traits de sa patrie d'origine, la mre presque toujours sera trangre. Ds lors l'enfant aussi n'aura plus rien de la race franaise, et par suite il ne mrite plus la faveur singulire que l'article 10 accorde au sang franais (1). 316. L'enfant qui fait la dclaration prescrite par l'article 10 devient-il Franais de plein droit, ou doit-il recevoir des lettres de naturalit, lettres que le gouvernement pourrait lui refuser? A s'en tenir aux termes de la loi, la question ne peut pas mme tre pose. Il n'y est pas dit un mot de lettres de naturalit, ni d'une intervention quelconque du chef d'Etat. Or, il s'agit de conditions requises pour l'exercice d'un droit. Le lgislateur seul peut tablir ces conditions; l'interprte n'en peut rien retrancher, il n'y peut rien ajouter. Cela dcide la question. Le texte donne un droit absolu l'enfant, tandis que les lettres de naturalit, si on les exigeait, le mettraient dans la dpendance absolue du gouvernement. Ce serait donc altrer tout fait la disposition de faveur que les auteurs du code ont voulu consacrer. Cependant on a soutenu l'opinion contraire, en se fondant sur quelques paroles prononces au conseil. d'Etat (2). Plusieurs membres du conseil manifestaient la crainte que les enfants d'migrs ne profitassent de l'article 10 pour rentrer en France. On rpondit que le gouvernement pourrait toujours repousser la demande de ceux dont la prsence lui paratrait dangereuse. On voit ici un exemple de_ l'abus que l'on fait trop souvent des travaux prparatoires. Il est dj dangereux de s'en servir pour expliquer le sens de la loi ; que sera-ce si on l'invoque pour faire la loi? Car prescrire des conditions que le lgislateur n'a pas tablies, c'est faire la .. (I) C'est l'opinion de Dalloz, Rpertoire, au mot Droits civils, n 141.
(2) Guichard, Trait des droits civils, n 72.

JOUISSANCE DES DROITS CIVILS.

453

loi, c'est usurper le pouvoir lgislatif. Vainement se r etranche-t-on derrire le conseil d'Ftat ; ce n'est pas tel ou tel membre du conseil qui est lgislateur, c'est le Corps lgislatif; et l'oeuvre du Corps lgislatif se trouve dans le texte et non dans la discussion. L'enfant qui profite de l'article 10 ne sollicite rien, on n'a donc rien lui refuser. Ce n'est pas une naturalisation proprement dite. La naturalisation suppose une demande et une concession ; tandis que l'enfant de l'article 10, comme celui de l'article 9, se borne faire une dclaration de volont ; il devient Franais par le bnfice de la loi, et non par la faveur du gouvernement (1) . Il y a encore une autre diffrence entre la condition des trangers naturaliss et celle des enfants qui invoquent les articles 9 et 10. La naturalisation ne confre pas toujours la plnitude des droits politiques ; c'est ainsi que, d'aprs la lgislation belge, il y a des trangers naturaliss qui ne peuvent tre membres des Chambres lgislatives. Il nous parait hors de doute que les enfants des articles 9 et 10 ont ce droit ; ils acquirent la qualit de Franais, aux termes de la loi; ils sont donc assimils aux Franais de naissance. 347. Il y a cependant une diffrence entre les naturels franais et ceux qui le deviennent par le bnfice de la loi. Les premiers le sont ds leur naissance, et mme ds leur conception, s'ils y ont intrt ; tandis que les autres changent de nationalit ; ils deviennent Franais, et ils le deviennent pour l'avenir seulement. La loi le dit (article 20) pour les enfants de l'article 10, par application du principe que le changement de nationalit n'a d'effet que sur l'avenir. Le mme principe s'applique l'enfant do l'article 9 (2).
N V. DE LA FEMME TRANGRE QUI POUSE UN FRANAIS.

348. L'trangre qui pouse un Franais, porte l'article 12, suit la condition de son mari. Cette maxime, a
(1) Jug en ce sens, pour l'enfant de " article 9, par arrt de ta cour do cassation du 28 avril 1851 (Dalloz, 1851, 1, 174).

(2) Voyez plue haut, n 339.

i.

20

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bits

PEE.SOXNES.

dit l'orateur du gouvernement, est fonde sur la nature me du mariage, qui de deux tres n'en fait qu'un, en donnant la prminence l'poux sur l'pouse (i). n Le motif donn par Boulay est considrable: Il en rsulte que c'est le Mariage qui imprime la nationalit du mari la femme; et comme le mariage produit cet effet par sa nature, c'est--dire raison du lien intime qu'il tablit entre les poux, il faut dire que la femme trangre change ncessairement de nationalit en pousant un Franais. Aussi la loi n'exige-t-elle aucune dclaration de sa part; elle n'a pas, de volont exprimer, parce qu'elle ne peut pas en avoir d'autre que celle que la loi lui suppose. Sans doute elle peut ne pas vouloir changer de nationalit; mais, en se cas, elle ne doit pas pouser 'un Franais. Ds qu'elle pouse un Franais, il ne dpend plus d'elle de ne pas tre Franaise, car la nature du mariage ne dpend pas de sa volont; elle ne peut pas vouloir que les deux poux ne fassent point un seul tre. Ce principe est cependant controvers. Un jurisconsulie distingu, Blondeau, soutient que la loi ne fait que prsumer la volont de la femme trangre, que celle-ci est libre ale manifester une volont contraire, qu'elle peut donc conserver sa nationalit d'origine', si elle le veut (2). En thorie, nous prfrerions ce systme, ou, mieux encore, la thorie anglaise qui laisse chacun des poux la nationalit qu'il a en se mariant. La femme, d'aprs le code, suit la condition de son mari elle change donc de nationalit; or, le changement de nationalit est, de sa nature, un fait volontaire, puisqu'il implique l'abccation d'un droit an mme temps que l'acquisition d'un droit nouveau. Mais il nous parait vident que l'article 12 droge ce principe. Quand la loi veut que la volont intervienne dans le changement de nation Oit, elle le dit. Ln, loi le dit dans les cas des articles 9 et 10; elle le dit encore de la femme veuve (art. 19, e, alina) ; elle le dit elles fraikaL qui sont
(1) Expos des motifs, fait. dans la sance du 11 frimaie an X, par Bou14y (L- ocr, t. jer, p. 423, nb 14). (2) Blondeau, Dissertation insre dans 1a ''ert e tte dr61 'rames Io
ranger, 1844, t. Ier,

JOUISSANCE DES DROITS CIVILS.

455

perdu la qualit de Franais et qui veulent la recouvrer. Four la femme qui se marie, la loi rie demande pas de. d4claration d'intention; par la raison que donne l'orateur du gouvernement, c'est qu'elle ne peut pas avoir une intention contraire. 349. Faut-il conclure de l, que le prinipa du code est que toujours et dans toute hypothse la femme doit avoir la nationalit de son mari ? Le code ne formule pas le principe de cette manire absolue ; il dit seulement que lafemme change de nationalit quand elle se marie ; mais le mariage implique le consentement. La volont de la femme intervient donc dans l'abdication qu'elle fait d e sa patrie. En ce sens, le changement de nationalit est volontaire. I1 rsulte de l une consquence importante pour le cas o le mari change de nationalit pendant le mariage. Une femme belge pouse un Belge. Pendant le mariage, le mari devient Franais ; sa femme deviendra-t-elle aussi Franaise? Si le mari change de nationalit par un fdit volontaire, nous croyons que sa femme conservera sa nationalit. En principe, il faut le consentement pour acqurir une nouvelle patrie, comme pour perdre son ancienne patrie. Il faudrait un texte de loi pour droger une rgle qui est fonde sur la nature cies choses. Or, tout ce que la loi dit, c'est que la femme, en se mariant, suit la condition de son mari, et il dpend d'elle de ne pas se marier. En se mariant, elle conserve ou elle acquiert une nationalit, c'est un droit pour elle ; et en vertu de quel principe le mari dpouillerait-il la femme d'un droit qui lui appartient ? Supposons que le mari se fasse naturaliser ; la naturalisation ne profite qu' celui qui l'obtient; c'est une faveur essentitl]ement personnelle. Par application de ce principe, la loi belge sur la naturalisation a dcid que la naturalisation du pre ne change point la condition des enfants. A plus forte raison en est-il ainsi de la femme. Par la mme raison il faut dcider que la femme trangre qui pouse un Franais reste Franaise, bien quo son mari change de ptrie pendant le mariage. Il y a cependant une raison de douter. L'trangre est devenue Franaise parce que son mari est Franais : si l mati

 45e

DES PERSONNES.

abdique sa nationalit, n'est-ce pas le cas de dire que, la cause cessant, l'effet doit cesser ? Non ; car la cause a donn un droit la femme, ce droit elle l'a acquis en consentant au mariage, donc par sa volont; il ne peut lui tre enlev par une volont trangre. Ce qui prouve que l'adage de la cause et de l'effet ne reoit pas d'application en cette matire, c'est que la femme trangre devenue Franaise par son mariage reste Franaise, alors qu'elle devient veuve; cependant alors la cause qui l'a fait changer de nationalit cesse d'une manire absolue. Les auteurs sont diviss sur ces questions (1). Nous croyons inutile d'entrer dans cette controverse, parce que les principes sont certains, et il ne faut point discuter pour le plaisir de discuter. Ajoutons que la femme qui change de nationalit en se mariant ne devient Franaise qu' partir de son mariage. La loi ne le dit pas ; mais elle n'avait pas besoin de le dire. C'est l'application du principe gnral que le changement de nationalit n'a pas d'effet rtroactif. Le code applique le principe dans l'article 20, et il doit recevoir son application tous les cas.
N VI. DE LA NATURALISATION.

3O. Les trangers peuvent acqurir la qualit de Franais par la naturalisation. Si le code n'en parle pas, c'est que cette matire est rgie par des lois spciales. En Belgique, nous avons une loi du 22 septembre 1835; nous l'analyserons rapidement, les dtails n'entrant pas dans notre sujet. Il y a deux espces de naturalisation, la grande naturalisation et la naturalisation ordinaire. L'une et l'autre sont accordes par le pouvoir lgislatif. C'est la constitution qui l'a dcid ainsi (art. 5). Le Congrs a pens que la nation seule pouvait, par l'organe de ses mandataires, s'associer des trangers ; il a voulu que ce bienfait ne ft pas prodigu, et surtout qu'il ne ft pas accord au gr du caprice d'un prince des favoris qui en seraient indignes
(1) Voyez les sources dans Dalloz, I dpertoire, au mot Droits civils, n 118.

.:OIIISSANCE DES DROITS CIVILS.

457

3I. La grande naturalisation n'est accorde qu' celui

qui a rendu des services minents l'Etat. Quels sont ces services ? La loi n'a pas voulu les prciser, afin de laisser une libert entire d'apprciation au pouvoir lgislatif. Quant la naturalisation ordinaire, elle n'est accorde qu' ceux qui ont accompli leur vingt et unime anne et qui ont rsid pendant cinq annes en Belgique. En fixant l'ge de vingt et un ans, le lgislateur s'est cart du statut personnel de l'tranger. Cela simplifie l'instruction des demandes en naturalisation, mais cela n'est pas juridique. Il en rsulte, en effet, qu'un tranger, g de . vingt et un ans, peut abdiquer sa patrie, alors qu'il n'a pas la capacit lgale de disposer de quoi que ce soit. La grande naturalisation assimile seule l'tranger au Belge; il y a des droits politiques dont ne jouissent pas ceux qui ont obtenu la naturalisation ordinaire : ils ne sont pas ligibles au Snat et la Chambre des reprsentants ; ils ne sont pas lecteurs, ils ne peuvent pas tre ministres. On voit ici la raison de la division de la naturalisation en grande et ordinaire. C'est un sentiment de dignit nationale, peut-tre faudrait-il dire de jalousie qui l'a dicte. Jalousie respectable du reste ; il ne faut pas que les nations confient leurs destines des mains trangres ; il est donc juste qu'ils excluent les trangers des plus hautes fonctions politiques. Mais elles ne doivent pas davantage s'isoler en cartant les trangers de leur sein ; il est donc bon qu'il y ait une naturalisation ordinaire qui permette aux trangers de s'tablir en Belgique, en y jouissant des droits civils et de la plupart des droits politiques. =2. La naturalisation est une faveur personnelle. Elle ne profite pas de plein droit aux enfants ns au moment o elle s'accorde au pre. C'est l'application du principe que le pre ne peut disposer de la nationalit de ses enfants. Mais la loi permet aux enfants mineurs de profiter de la naturalisation de leur pre, moyennant une simple dclaration d'intention faite dans l'anne de leur majorit. Quant aux enfants majeurs, il faut qu'ils demandent la naturalisation au pouvoir lgislatif, et ils pourront d'obtenir pour les services minents rendus la Belgique par leur

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DES PERSONNES.

pre. Il va sans dire que les enfants qui naissent aprs la naturalisation suivent la condition (le leur pre. Si le pre n'a obtenu que la naturalisation ordinaire, les enfants n'auront que les droits qui y sont attachs (1) ; mais il leur sera facile d'acqurir la qualit de Belge, s'ils sont ns en Belgique, en remplissant les formalits prescrites par l'article 9 du code civil. 353. La naturalisation est une loi ; elle exige donc le concours des doux Chambres et la sanction du roi. Mais la naturalisation diffre des lois ordinaires, en ce que cellesci existent p ar cela seul qu'elles sont sanctionnes; tandis que la naturalisation doit tre accepte par celui qui elle a t accorde, et ce n'est qu'aprs cette acceptation qu'elle est insre au Bulletin. La naturalisation impose des obligations l'tranger, il est soumis aux charges des citoyens belges ; ds lors le lgislateur devait exiger une dclaration expresse de volont.
N YII. RIiUNION D UN TERRITOIR A LA FRANCE.

'

Un territoire peut tre runi la France par un trait de paix, suite d'une conqute, ou par une annexion volontaire. Quel sera l'effet de cette runion sur la nationalit de ceux qui habitent le territoire runi `? La mme question se prsente quand un territoire appartenant la France est cd par des traits; Pour mieux dire, c'est une seule et mme question, car le fait qui procure l'acquisition d'un territoire un Iltat entrane une perte pour l'autre. Il peut arriver aussi que, par suite d'une rvolution, un Etat soit dmembr et en forme plusieurs, ou que plusieurs petits Etats se runissent pour former une grande nation : c'est ainsi que la Belgique et l'Italie se sont constitues. Quelle est l'influence de cette sparation ou de
(1) La cour de cassation de Llgi duc: a dcid, par arrt du 20 juillet 18G1 !Pasicrisie, 1862, 1. 1M0`, que les enfants ns d'un tranger qui a obtenu la naturalisation 'ordinaire du roi des Pays Bas, naissent Belges. Elle se fotde sur ce que ces enfants naissent d'un pre belge. Non, le pre n'a pas la plnitude de la qualit de Belge ; des lors comment les eLlants l'au raient-ils

351 .

JOUISSANCE DES DROITS CIVILS.

4/9

cette reindn sur la nationalit des habitants des provin3

ces spares ou unies?

Ces diverses hypothses sont rgies par un sehl et rrlme principe quand un territoire change de domination, les naturels de ce territoire changent aussi de nationalit. Le code ne pose pas ce principe; ruais nous le trouvons dans Pothier, et ce que Pothier dit est fond sut la nature des choses. u Il est certain, dit-il, que lorsqu'une pr ovinc est runie la couronn , ses habitants doivent tre regards comme Franais naturels, qu'ils y' soient ns avant ou depuis la runion. 0 Par le mot habitants, Pothier n'entend pas tous ceux qui habitent le territoire runi, mais ceux 'qui sont citoyens, ou, comme on disait autrefois, les ,ttture1s dd pays. En eft, Pothier ajoute : Il y a mme lieu de penser que les trangers qui seraient tablis dans ces provinces et y auraient obtenu, suivant les lois qui y sont tablies, les droits de citoyen; devraient, aprs la runion; tre considrs comme citoyens, ainsi que les habitants originaires de ces provinces, Ou du moins comme des trangers hatu raliss en France. n Les trangers qui habitent le territoire runi ne changent donc pas de i u ttionalit, , moins qu'ils ne soient naturaliss, c'est--dire assimils aux naturels, ce qui confirme notre doctrine. Pothier continue et applique soir principe nu cas o und province est dmembre de la couronn :44 Lorsri ti'un paya conquis est rendu par le trait de paix, les habitants clip.iF. gent de domination. De citoyens qu'ils taient devenus au
moment de la conqute ou depuis la onqu(e, s'ils sont

ns avant la runion ; de citoyens qu'ils taient par kilt

naissance, jusqu'au temps du dmembrement de la pro=

vince , ils deviennent trangers (I). s Le dmetnbremetit, de mme que la runion, n'a donc effet que sur los citoyens, c'est--dire sur ceux qui taient naturels du territoire, soie lors de la runion, soit depuis leur runion par leur naissance . (2). Les principes sont tras-bien poss par Pothier;

055.

() Ainsi dcid par un arrt de la pour de Bruxelles du 30 ruai 1531( r iiprudnte du xtxe sicle, 1831, 3, p. 126).

(1) Pothier, Trait des persoffiles, partie I re , tit: II, sect. r-e.

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mais l'application n'en estas sans difficult. Il faut d'abord distinguer si c'est tout u n pays qui est runiar P suite d'un trait de paix ou d'une annexion, ou si un Etat est dmembr par suite d'une rvolution. Pour donner plus de prcision aux questions qui se prsentent, prenons un exemple. La Belgique a t runie la France sous la Rpublique, puis elle a t dtache de la France par les traits de 1814. Quels sont les habitants de la Belgique qui sont devenus Franais par la runion? Il faut rpondre avec Pothier : d'abord ceux qui taient naturels belges, lors de la runion, puis leurs enfants ns depuis la runion. Sont assimils aux naturels les trangers naturaliss ; mais les trangers simplement rsidents ou domicilis sont toujours trangers; ils restent, sous la domination nouvelle, ce qu'ils taient, en conservant leur nationalit d'origine. Jusqu'ici il n'y a aucun doute. Quel va tre l'effet de la sparation sur la nationalit de ceux qui appartiennent aux provinces cdes? Nous ne disons pas de ceux qui Habitent les dpartements jadis runis et maintenant spars ; car, la sparation, de mme que la runion, n'agit que sur les naturels. Mais quels sont les naturels? Ce sont ceux qui avaient acquis la qualit de Franais par suite de la runion; ils la perdent par suite -de la sparation. D'aprs ce principe, il est facile de dterminer quels sont les habitants des provinces belgiques qui ont conserv leur nationalit franaise, quels sont ceux qui l'ont perdue. Pendant la runion, des naturels franais se sont tablis dans un dpartement faisant partie des anciennes provinces belgiques. Aprs la sparation, ils ont continu habiter le nouveau royaume des Pays-Bas. Ont-ils perdu leur nationalit franaise ? Sont-ils devenus Belges? Non, videmment. Ils taient Franais d'origine lors de la sparation, donc trangers la Belgique, aussi bien que les Anglais ou les Allemands qui y rsidaient; or, la cession et l'annexion ne frappent pas les trangers. Peu importe que ces Franais aient continu rsider dans les PaysBas ; la rsidence l'tranger ne fait pas perdre la nationalit franaise, et ne fait pas acqurir la qualit de Belge. La cour dr,; Bruxelles l'a dcid ainsi plusieurs reprises.

JOUISSANCE DES DROITS CIVILS.

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Il a t jug qu'un Franais domicili en Belgique depuis plus de vingt ans, qui s'y est mari avec une Belge, qui est rest domicili dans les Pays-Bas aprs la sparation, n'est pas devenu Belge (1), et s'il a conserv l'esprit de retour, il n'a pas perdu la nationalit franaise. Il en est de mme des enfants ns de parents franais en Belgique. L'enfant suit la nationalit du pre ; si le pre est Franais, l'enfant l'est aussi. Ds lors la cession n'a pas plus d'influence sur les enfants que sur les parents. Qu'importe que ces enfants soient ns en Belgique? Ce n'est paet la naissance sur le sol belge qui donne la qualit de Belge, c'est la naissance d'un pre belge. Or, la cession ne change que la nationalit des naturels belges; elle ne peut donc avoir aucune influence sur les naturels trangers. La jurisprudence des cours de France est constante sur ce point (2) . 356. Ces dcisions ne sont pas douteuses au point de vue du droit civil. Des lois politiques y ont apport des drogations. Nous devons les mentionner, parce qu'elles ont modifi l'tat de beaucoup de Francis habitant la Belgique. La loi fondamentale du royaume des Pays-Bas a adopt sur la nationalit le principe qui tait jadis universellement admis ; elle admet que la naissance sur le sol belge confre la qualit de Belge aux enfants ns d'un tranger aussi bien qu'aux enfants ns d'un indigne. Par application de ce principe, l'article 8 dclare admissibles aux plus hautes fonctions ceux qui sont ns dans le royaume de parents y domicilis, et qui habitent les PaysBas. Dire que ces individus peuvent tre membres des tats gnraux, c'est dire qu'ils ont la qualit de Belge dans toute sa plnitude. La loi fondamentale, conue en termes absolus, reoit son application au pass comme l'avenir. Il en rsulte que les enfants ns en Belgique de parents franais qui y taient domicilis (3), sont devenus
(1) Arrt de la cour de cassation de Bruxelles du 3 janvier 1822 (Dalloz, Rpertoire, au mot Droits civils, n 123). Voir, ibid., d'autres arrts dans le hme sens. (2) Voyez les arrts des cours de Douai (28 mars 1831), de Colmar (26 dcembre 1829) et de Paris (4 fvrier 1840), dans Dalloz, Rpertoire, au mot Droits civils, n 598. (3) Le domicile des parents est une condition requise pour que les en-

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DES PERSONNES.

Franais, peu importe qu'ils fussent ns avant la spara. tion des provinces belgiques ou depuis. C'est une grave drogation au code civil. En effet, ces enfants sont devenus Belges de plein droit, sans tre tenus de faire aucune dclaration, aucune manifestation de volont. Telle est l'interprtation que la cour de cassation de Belgique a donne l'article 8 par plusieurs arrts, et notamment par un arrt du 22 novembre 1839, rendu sur les conclusions conformes et fortement motives du procureur gnral M. Leclercq (1). Nous sommes loin d'approuver le principe de la loi fondamentale ; il est en opposition avec une maxime constante, c'est que le changement de nationalit ne peut s'oprer que par une manifestation de volont. Voyez les singulires consquences auxquelles on aboutit dans le systme de l'article 8. D'aprs le codo civil, les enfants ns en Belgique de parents franais sont Franais, et l'article 8 de la loi fondamentale les dclare Belges. Cet article n'a pas .pu leur enlever la nationalit franaise; ils ont donc deux patries, ils sont Franais en France, Belges en Belgique. Il tait facile d'viter cette anomalie en exigeant des Franais ns en Belgique une dclaration d'intention. 347. C'est ce qu'a fait la constitution belge pour une autre catgorie d'trangers. La loi fondamentale ne s'applique qu'aux enfants ns en Belgique de parents qui y sont domicilis; les individus ns l'tranger, -bien que domicilis dans les Pays-Bas, ne pouvaient pas invoquer le bnfice de l'article 8. Aux termes de l'article 10, le roi avait le droit d'accorder l'indignat ces trangers; mais la loi ne lui accordait ce pouvoir que pendant une anne. Peu .d'trangers profitrent de cette disposition, quoiqu'il y et beaucoup de Franais qui, pendant-la runion de la Belgique la France, taient venus s'tablir en Belgique. L plupart avaient perdu l'esprit de retour; ils n'taient donc plus Franais, et ils n'taient pas Belges. Cependant cette longue cormunaut d'existence , d'intrts, de sentiments
fants puissent invoquer le bnfice de l'article S (a rt de Ta cot i' de c ,ss tion de Belgique, du 13 aoiit 1S55, dans la Pusicrisie, 1855, 1, 371). (1) Jurisprudence des cours de Bclgigue, 1840, Ire parti, p. 1813-209.

JOUISSANCE DES DROITS C1VILS.

213

tes avait en quelque sorte nationaliss de fait. Les.auteurs de notre constitution dcidrent en consquence (art. 133) que les trangers tablis en Belgique avant le ier janvier 1814, et qui avaient continu y tre domicilis, seraient

considrs comme Belges de naissance, condition do d& clamer que leur intention tait de jouir de ce bnfice. Cette dclaration a dit se faire dans les six mois partir de la publication de la constitution. Il y a des trangers qui ne profitrent pas du bnfice de l'article 133; ds lors ils ne pouvaient plus obtenir la qualit de Belge que par la grande naturalisation, c'est-dire en rendant des services minents l'Etat. La loi belge sur la naturalisation du 27 septembre 1835 (art. 16), considrant Gl ue des circonstances indpendantes de leur volont avaient pu empcher des trangers de faire la dclaration prescrite par l'article 133 clans le dlai fatal, leur permit de demander la grande naturalisation, en justifiant de ce fait, et sans tre soumis aux conditions ordinaires. 35S. La rvolution de 1S30 spara la Belgique du royaume des Pays-Bas. Quelle allait tre l'influence do cette sparation sur la nationalit de:; habitants? Est-ce que tous ceux qui taient domicilis en Belgique, ou qui y taient ns, doivent tre considrs comme Belges? Il faut appliquer le principe de Potliier : Sont Belges tous les naturels de Belgique. Et l'on doit rputer naturels non-seulement ceux qui sont ns de parents belges, mais aussi-ceux qui sont ns en Belgique de parents trangers qui y taient domicilis; ces derniers sont Belges en vertu de la loi fondamentale. Il va sans dire que cette loi a perdu sa force obligatoire, par suite de la rvolution; l'article 137 do notre constitution l'a formellement abroge. Ds lors, les trangers ns en Belgique sont replacs sous l'empire do l'article 9 du code civil ; ils no deviennent Belges qu'en vertu d'une dclaration faite clans l'anne do lear majorit. Sont assimils aux naturels belges ceux qui avaient obtenu la naturalisation. La loi fondamentale (art. 10) donnait au roi le droit d'accorder l'indignat aux trangers

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domicilis dans le royaume pendant une anne. De fait, le roi accorda des lettres de naturalisation aprs ce dlai qui paraissait fatal. Quelle est la valeur de ces actes ? confrent-ils la qualit de Belge dans toute sa plnitude? ou quels droits donnent-ils aux naturaliss ? Le lgislateur n'avait pas se proccuper de cette question, qui est du domaine des tribunaux; nous' ne la traiterons pas, parce qu'elle appartient au droit public plutt qu'au droit civil. En supposant que ces actes de naturalisation soient lgaux, quel en est l'effet quant la nationalit ? Les naturaliss sont devenus citoyens du royaume des Pays-Bas. Mais aprs la dissolution du royaume en 1830, taient-ils Belges ou Hollandais ? En droit, on pouvait soutenir qu'ils avaient le choix. La loi du 22 septembre 1835 (art. 15) a dcid la question, en dclarant Belges ceux qui taient domicilis en Belgique au ier dcembre 1830, et qui depuis lors y ont conserv leur domicile. Quels sont les droits de ces trangers naturaliss? L'article 15 laisse la question indcise, il se borne dire qu'ils jouiront des droits que l'acte de naturalisation leur a confrs. En cas de contestation, les tribunaux dcideront (1)4 350. L'application des principes sur le changement de nationalit par suite de cession souffre plus de difficult, quand ce sont quelques provinces ou quelques communes qui sont cdes. Par le trait du 14 avril 1839, les provinces de Luxembourg et de Limbourg furent dmembres; une partie resta la Belgique, une autre fut attribue au roi des Pays-Bas. Quelle allait tre l'influence de la cession sur la nationalit des Luxembourgeois et des Limbourgeois cds? Les territoires tant cds, les naturels de ces territoires perdaient leur qualit de Belge ; cela est vident. Mais quels sont les naturels luxembourgeois et limbourgeois? Il n'y a pas de doute pour ceux qui sont ns dans le Luxembourg cd et dans le Limbourg cd, de
(1) La cour de cassation de Belgique a dcid, par arrt du 29 Juillet 1861, que les lettres de naturalisation confres par le rci des Pays-Bas ne donnaient pas l'indignat; que l'tranger naturalis devenait Belge, mais ne pouvait pas exercer les droits que l'article 8 de la loi fondamentale rservait aux indignes (Pasicrisie, 1862, 1, 100).

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parents luxembourgeois ou limbourgeois. Nous disons ns. Il sufft en effet qu'ils y soient ns, peu importe qu'ils y soient domicilis ou qu'ils rsident en Belgique ; la qualit de Luxembourgeois ou de Limbourgeois se dterminant par la naissance, par l'origine, et non par le domicile. Jusqu'ici l'analogie entre la qualit de naturel d'une province et la qualit de naturel d'un pays est complte. Mais faut-il la pousser jusqu'au bout ? Ceux qui sont ns dans le Luxembourg cd, de parents appartenant une province belge, sont-ils Luxembourgeois ? De mme ceux qui naissent en Belgique de parents luxembourgeois ? Si l'on suivait l'analogie, il faudrait dcider que les derniers naissent Luxembourgeois et que les premiers naissent Belges : telle est en effet la qualit de leurs parents ; or, les enfants suivent la condition de leur pre.. Mais nous ne croyons pas que l'on puisse `appliquer le principe de nationalit aux habitants des diverses provinces d'un seul et mme pays. Tous sont Belges si les parents sont Belges. Quand sont-ils Luxembourgeois, Namurois, Ligeois, etc. ? Par le fait de leur naissance dans les provinces de Luxembourg, de Namur, de Lige, etc. La nationalit est hors de cause; ds lors cest la naissance dans telle province qui donne la qualit d'habitant de cette province, de mme que c'est la naissance dans telle commune qui donne la qualit d'habitant de cette commune. Il faut donc dcider que ceux qui sont ns dans les provinces cdes, de parents belges, sont Luxembourgeois ou Limbourgeois, partant que par la cession ils ont perdu leur qualit de Belge. Par contre, ceux qui sont ns dans une province belge, de parents luxembourgeois ou limbourgeois, ne sont pas Luxembourgeois ni Limbourgeois; donc ils ne perdent pas leur qualit de Belge par le trait de 1830. A l'appui de cette opinion, nous citerons les paroles prononces par le ministre de l'intrieur, lors de la discussion de la loi du 4 juin 1839. Cette loi permet aux Luxembourgeois et aux Limbourgeois cds de conserver leur qualit de Belges en faisant une dclaration d'intention, dans les quatre ans partir de la ratification du trait. Qui doit faire cette dclaration? Le ministre rpond : Tout individu jouissant de la qualit

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de Belge qui est n dans une des parties cdes du Limbourg et du Luxembourg, soit qu'il n'y habite pas, soit qu'il y habite encore (1). 5, Il va sans dire que ceux qui sont ns dans une province belge et qui habitaient le Luxembourg ou le Limbourg cds, en 1839, sont rests Belges. Cela rsulte l'vidence des principes que nous avons poss, et cela a t reconnu formellement par le ministre de l'intrieur. 360. Le trait de Paris du 36 novembre 1815 dtacha de la France qulques communes pour les runir au royaume des Pays-Bas. Quels sont les naturels de ces communes qui perdirent la qualit de Franais et qui devinrent Belges ? Il faut appliquer les principes que nous venons de poser sur la cession d'une province. Le cas est identique. Il en rsulte que les Franais ns dans ces communes ont perdu leur nationalit, peu importe qu'ils y fussent domicilis ou non. Par contre, les Franais qui habitaient ces communes, mais qui n'y taient pas ns, ont conserv leur nationalit. De fait, il y eut des Franais tablis dans ces communes qui continurent y rsider sous le royaume des Pays-Bas ; ils restrent Franais, moins qu'ils n'eussent perdu l'esprit de retour, et mme en ce cas ils ne seraient pas devenus Belges. Ils auraient pu profiter du bnfice de l'article 133 de notre constitution ; mais ne l'ayant pis fait, la plupart n'avaient plus de patrie. La loi du 27 septembre 1835 (art. 14) est venue leur aide; elle porte qu'ils seront rputs Belges, charge de faire dans le dlai d'un an la dclaration prescrite par l'article 10 du code civil. 36i1. La cession d'un territoire prive-t-elle de leur nationalit ceux qui, ns dans ce territoire, restent tablis dans l'Etat qui a fait la cession? Aprs les traits de 1814, qui cdrent les provinces belgiques au royaume des PaysBas, beaucoup de Beiges restrent en France, o ils taient tablis, o ils s'taient maris, o ils occupaient mme des fonctions. Perdirent-ils leur qualit de Fransais? Dans l'ancien droit, on dcidait la question ngati(1) Moniteur belge du 11 ruai 18J9

1outssAXlt bs n:t o its ctltI14.

Vient. Pothier dit Atme que les n aturels des provines ailes tnserveraient leur qualit de Franais en 'cnant 'tabtfr dans une province de la domination franais. Comme, dit-il, ils ne perdraient la qualit de citoyens, +qui leur tait acquise, en continuant de demeurer dans la province dmembre; que parce qu'ils seraient passs sous tille domination trangre et qu'ils reconnatraient un autre souverain, il s'ensuit que, s'ils restent toujours sous la mme domination, s'ils reconnaissent le mme souverain, ils continuent d'tre citoyens (1).. el Cette opinion a trouv faveur chez les jurisconsultes franais. M. Valette l'adopte en se fondant peu prs sur les motifs donns par Pothier. Pourquoi, dit-il, les habitants des territoires ds changent-ils de nationalit? Parce qu'ils sont attaelts un sol qui rentre sous une 'domination trangre, et qu'ils reconnaissent un autre souverain (2). Nous ne pouvons pas admettre le principe tel que Pothier le formule. Il suppose que le changement de nationalit est une consquence de la reconnaissance volontaire que les habitants des territoires cds font du nouveau 'souverain sous la domination duquel ils passent. Sans doute, cela devrait tre ainsi; on devrait laisser aux peuples la facult de dcider de leur sort. Mais est-il besoin de dire que tel n'est point notre droit des gens? Les vainms subissent la loi du vainqueur ; les pays conquis sont placs par le conqurant -sous une 'domination nouvelle, sans qu'il s'enquire de la volont des populations. Que les naturels des territoires cds le veuillent ou non, ils deviennent sujets du souverain que la conqute leur impose. Donc le changement de nationalit se fait par la force ; c'est un cas de force majeure qui frappe les personnes en mme temps que le territoire. Ds lors toute volont contraire est inoprante. Supposons que les habitants cds puissent conserver par leur seule volont leur ancienne nationalit ; il en rsulterait qu'ils auraient deux patries, car il est certain qu'ils peuvent, s'ils le veulent, tre sujets
fi) Pothier, Trait des personnes, partie iTe . fitII, sect. Ire. (2) Valette aur Fruudhou, Traid des personnes, t. I eT , p. 129.

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de la nouvelle patrie que le sort des armes leur a donne. Ayant le choix entre deux patries, ne faut-il ps exiger d'eux une dclaration formelle pour mettre fin cette incertitude qui rgne sur leur condition? Les principes le disent, et telle est aussi la dcision des lois qui d'ordinaire sont portes dans ces malheureuses circonstances. Telle est la loi franaise du 14 octobre 1814, qui donne aux habitants des pays dtachs de la France le droit de conserver leur qualit de Franais, sous la condition de dclarer leur volont, et d'obtenir du gouvernement des lettres de dclaration de naturalit. Cette loi tmoigne contre le principe pos par Pothier et approuv par M. Valette ; elle confirme, au contraire, le principe tel que nous l'avons formul. Les Belges ont perdu la qualit de Franais qu'ils avaient acquise par la runion, leur volont ne suffisait pas pour la leur conserver. Il a fallu une loi pour leur donner ce droit. Vainement accuse-t-on cette loi do svrit, de duret (i) : c'est, au contraire, une de ces lois de faveur qui temprent la rigueur des principes, et qui diminuent les souffrances, suite invitable des dchirements politiques, en faisant une part aux intrts et aux sentiments froisss. Tout aussi vainement se plaint-on que ces changements de nationalit imposs par la force jettent le trouble dans les relations civiles. Il faut adresser ces plaintes aux conqurants. Le jurisconsulte peut protester contre la violence, mais tout en protestant, il doit la subir. Nous ne demanderions pas mieux que de pouvoir opposer des principes de droit l'oeuvre de la force, mais nous cherchons ces principes et nous ne les trouvons pas. Estce un principe que la maxime, imagine par un auteur franais, que la cession agit seulement sur le territoire et sur les masses, et non sur les individus personnellement (2)? La science du droit ne se'paye point de mots. Qu'est-ce que les p asses ? ne se composent-elles pas des individus (3) ?
code Napolon, t. Z ef , p. 223, n 178.
(1) Valette sur Proudhon, t. I er, p. 130 et suiv. ; Demolombe, Court de (2) Demolombe, t. l er, p. 2?4 225. (3) La question a t dcide dans le sens de notre opinion par la cour de cassation de Belgique (arrt du 20 octobre 1862, dans la Pasicrisie, 1863, 1, 112).

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En Belgique, nous avons aussi de ces lois de rparation. La rvolution de 1830 a dchir le royaume des PaysBas et en a fait deux Etats distincts. Les naturels des provinces septentrionales tablis en Belgique sont-ils devenus Belges par leur volont, par leur adhsion la rvolution? Non; leur position tait cependant plus favorable que celle des populations cdes la suite d'une guerre. Ils taient citoyens du royaume des Pays-Bas, pas plus Hollandais que Belges, puisqu'il n'y avait, de 1814 1830, ni Belges ni Hollandais. Ne pouvaient-ils pas dire, aprs la rvolution, qu'ils entendaient tre Belges ? 'Non, car les rvolutions, comme les conqutes, sont des faits de force majeure qui ne tiennent aucun compte de la volont humaine. Les Hollandais ne pouvaient pas devenir Belges, ni de plein droit ni par leur volont, puisqu'ils taient naturels des provinces septentrionales. Il a fallu une loi pour leur accorder la qualit de Belge. Aux termes de l'article de la loi du 22 septembre 1835, les habitants des provinces septentrionales de l'ancien royaume des PaysBas, qui taient domicilis ou qui sont venus demeurer en Belgique avant le 7 fvrier 1831 (1), et qui ont depuis lors continu d'y rsider, sont considrs comme Belges de naissance. Cette loi est une nouvelle confirmation de nos principes. Seulement il et t plus juridique d'exiger une dclaration expresse de volont, au lieu de se contenter de la volont tacite, toujours douteuse. 362. Que faut-il dcider des enfants de ceux qui changent de patrie par suite d'une cession de territoire? Pendant la runion de la Belgique la France, des enfants sont ns, dans des dpartements franais, de parents belges. Vient la sparation des provinces runies : ces enfants ontils chang de nationalit avec leurs parents? Cette question a donn lieu de vives controverses et des arrts contradictoires. On suppose que les enfants dont il s'agit restent en France, o ils sont ns ; c'est l'hypothse la plus favorable. Un arrt de la cour de Douai a dcid qu'ils conservaient la qualit de Franais : ns Franais, n'ayant

ler

(1) Cet'e date est celle de la publication de la constitution belge. ^, 30

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jamais cess d'habiter la France, n'ayant fait aucun acto qui, aux termes des lois, aurait pu les priver de leur nationalit, on ne voit pas pourquoi ils la perdraient Ils ne pourraient la perdre, dit la cour, que par le fait de leur pre qui change de patrie; or, il est de principe que le pre ne peut pas disposer de la -nationalit de ses enfants ; son fait ou sa faute n'a aucun effet leur gard (1) . r C'est trsmal raisonner, nous semble-t-il. La cour suppose qu'il faut le concours de volont de ceux qui changent de nationalit par suite d'une cession de territoire ; or, comme nous venons de le dire, c'est l un de ces faits de force majeure qui excluent tout consentement. Ce n'est pas le pre qui, par son fait ou sa faute, prive ses enfants de leur nationalit ; c'est la cession du territoire. Il faut donc voir quel est l'effet que la cession doit produire sur les enfants de ceux qui changent forcment de patrie. Telle est la vraie difficult, et la cour de Douai ne la touche. pas. La cour de cassation s'est prononce pour l'opinion contraire. Il faut partir de ce principe, dit-elle, que les choses se dissolvent par les mmes causes qui les ont formes. Les Belges sont devenus Franais par la runion de la Belgique la France, la suite d'vnements militaires ; de mme, parla sparation de la Belgique d'avec la France, la suite d'vnements militaires contraires, les Belges, devenus temporairement Franais, sont redevenus Belges. Ils ont donc perdu la nationalit franaise de la mme manire qu'ils l'avaient acquise. Il faut dire la mme chose des enfants ; ils ont suivi la condition de leur pre lors de la runion, ils doivent aussi la suivre lors de la sparation (2). La jurisprudence de la cour de cassation est fonde sur les vrais principes, quoi qu'en disent les auteurs. Ceux-ci enseignent que mme les Belges de naissance , devenus Franais par la runion, conservent la nationalit franaise, s'ils restent tablis en France ; plus forte raison doivent(1) Arrt du 28 mars 1831 (Dalloz, Rpertoire, au mot Droits civils, no 594). (2) Il y a plusieurs arrts de la cour de cassation on ce sens (voy. Dalloz, ibid., t. XVEII p. 183-187).

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ils dcider la mme chose, quand il s'agit des enfants (1). Il y a, en effet, entre les pres et les enfants, cette diffrence, qui parait militer en faveur des enfants, c'est que ceux-ci naissent Franais, tandis que les autres le sont devenus par la runion. Or, pourrait-on dire, la sparation ne doit faire perdre la qualit de Franais qu' ceux qui l'avaient acquise par la runion ; donc elle est trangre aux enfants. Ici est le vice du raisonnement. Les enfants aussi ont acquis la nationalit franaise par la runion ; en effet, pourquoi sont-ils Franais? Parce qu'ils sont ns d'un pre devenu. Franais par la runion. Ds lors la sparation doit frapper les enfants aussi bien que les pres. Il y a un principe vident qui le prouve. La cession frappe les naturels du territoire cd. Et qui sont les naturels? Tous ceux qui auraient t Belges, s'il n'y avait pas eu de runion. Les enfants ns de parents belges auraient certes t Belges ; ils sont donc compris parmi les naturels belges qui changent de patrie par suite de la cession (2). 363. On suppose que le pre belge est dcd pendant la runion. Le fils, n en France, deviendra-t-il Belge par la sparation? On est tonn de voir la question controverse, raison du dcs du pre. Si le changement de nationalit du pre tait la cause pour laquelle l'enfant change de nationalit, on concevrait que, la cause cessant, l'effet devrait cesser aussi. Mais il n'en est pas ainsi. La sparation frappe directement les enfants comme naturels belges ; et ils sont naturels belges, parce qu'ils sont ns d'un pre belge. Qu'importe que le pre soit dcd? Est. ce que le dcs du pre empche que le fils ne soit l'en faut de son pre? La nationalit se dtermine par la nais sanee. L'enfant dont il s'agit serait n Belge s'il n'y avait pas eu de runion, donc il devient Belge par la sparation. La jurisprudence est divise (3). 364. Il en serait autrement si un Belge avait acquis la
(1) Valette sur Proudhon, Trait des personnes, t. I er , p. 129. . (2) Jug en ce sens par arrt du 17 janvier 1848 de: la: cur de Douai (Dalloz, Recueil priodique, 1848, 2, 164). (3) Jug en sens contraire par la cour de cassation (arrt du 13 janvier 1845, Dalloz, 1845, 1, 88), et par la cour de Paris (arrt" du 11 dcembre 1847, Dalloz, 1848, 2, 49). La cour de Lyon (arrt du 25 fvrier 1857) a jug

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qualit de Franais avant la runion de la Belgique la France. La sparation ne peut pas le frapper ; car il et t Franais, alors mme que la runion n'aurait jamais t prononce. Il n'est donc pas naturel belge, et ne peut pas, comme tel, changer de nationalit. Ainsi dcid par la cour de Douai dans une espce que nous rapporterons, parce qu'elle peut intresser plus d'un Belge devenu Franais avant la runion. Un Belge, n dans le Hainaut en 1750, s'tablit en-France o il exerce la profession de boulanger; il pouse successivement deux Franaises et meurt en 1812. La cour de Douai a dcid qu'il tait devenu Franais par la loi du 2 mai 1790, aux termes de laquelle sont rputs Franais tous ceux qui, ns hors du royaume de parents trangers, sont; depuis cinq ans, tablis et domicilis en France, s'ils ont pous une Franaise. Il est vrai que la loi exigeait aussi la prestation du serment civique; mais la jurisprudence admet que cette condition ne devait tre remplie que par ceux qui voulaient exercer les droits de citoyens actifs (1). La dcision de la cour nous parait incontestable. Par la mme raison, les enfants ns en France d'un Belge, avant la publication du code civil, sont rests Belges aprs la sparation. D'aprs l'ancien droit, ils sont ns Franais ; ils taient donc Franais lors de la runion de la Belgique la France; ds lors ils conservent leur qualit de Franais aprs la sparation (2) . 365. Il faut dcider, d'aprs les mmes principes, la question de savoir si la femme franaise qui pouse un Belge a chang de nationalit avec son mari, par suite de la runion ou- de la cession des provinces belgiques. Il y a un motif de douter. Le code dit, la vrit, que la femme suit la condition de son mari (art. 12 et 19), mais ce principe ne s'applique qu' l'poqu du mariage; il est de jurisprudence que si le mari change de patrie pendant le mariage, ce changement n'a aucun effet sur la nationalit
dans le sens de notre opinion; sur le pourvoi en cassation, il y a eu un arrt de rejet du 10 mars 1858 (Dalloz, 1858, 1, 313). (1) Arrt du 19 mai 1835 (Dalloz, Rpertoire, au mot Droits civils, no 73). (2E Ainsi dcid par arrt de la cour de cassation du 5 mai 1862 (Dalloz, 1662, 1, 229).

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de la femme. Faut-il appliquer cette doctrine au changement de nationalit qui se fait par la cession d'un territoire? Telle est la difficult. La cour de Paris a trs-bien jug, notre avis, que la femme subit les changements que les circonstances politiques amnent dans la condition de son mari (1). La raison en est que ces changements se font sans sa volont; ce n'est pas le mari qui prive sa femme de sa nationalit, c'est un cas de force majeure. Sur qui frappe la cession? Sur tous ceux qui sont Belges lors de la runion, donc sur la femme aussi bien que sur l'homme; et lors de la sparation, sur tous ceux qui auraient t Belges si la runion n'avait pas eu lieu, donc aussi sur les femmes de ceux qui auraient t Belges. 366. Il nous reste une question examiner dans cette matire qui donne lieu tant de difficults. Ceux qui profitent des lois de faveur portes lors d'une cession de territoire conservent-ils leur nationalit pour le pass comme pour l'avenir? La dcision dpend, avant tout, de la rdaction des lois. En France, on dcide que les lettres de naturalit accordes en vertu de la loi du 14 octobre 1814 constatent que celui qui les obtient n'a pas cess d'tre Franais. Elles diffrent en cela de la naturalisation qui, confrant une nationalit nouvelle, n'a d'effet que pour l'avenir. Les Belges qui ont obtenu des lettres de naturalit aprs 1814 n'ont donc jamais cess d'tre Franais; la jurisprudence est constante sur ce point (2). En principe, il est vrai, le changement de nationalit ne rtroagit pas; or, en ralit, les Belges, devenus Franais par la runion, ont cess de l'tre, de plein droit, en vertu des traits qui sparent la Belgique de la France. Ils sont redevenus Belges ; si ensuite ils obtiennent des lettres de naturalit du gouvernement franais, ils recouvrent une nationalit qu'ils avaient perdue. D'aprs la rigueur des principes, il s'opre un nouveau changement de nationalit, lequel ne devrait avoir d'effet que pour l'avenir. Il faut une faveur de
(1) Arrt de la cour de Paris du 24 aot 1844 (Dalloz, Rpertoire, au mtt Droits civils, n 599). t2 Voyez les avis et ordonnances au conseil d'Etat, et les arrts de la cour de cassation, dans Dalloz, Rpertoire, au mot Droits civils, n' 104-105.

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la loi pour qu'il en soit autrement. Les lettres de naturalit impliquent ce bienfait. La loi belge du 4 juin 1839 est conue dans le mme esprit. Elle porte que ceux qui perdent la qualit de Belge par suite des traits de 1839 peuvent la conserver, par une dclaration faite dans les quatre annes qui suivent la ratification de ces traits. Le mot conserver dont la loi se sert prouve que ceux qui remplissent la formalit prescrite par la loi sont censs n'avoir jamais perdu la qualit de Belge. Ils n'ont pas mme besoin de lettres de naturalit; la loi ne l'exige pas. Mais quelle a t la condition des Luxembourgeois et des Limbourgeois dans l'intervalle entre la ratification des traits de 1839 et leur dclaration? Lors de la discussion, un membre de la Chambre dclara que, dans la pense de la section centrale, les habitants des parties cdes restaient Belges pendant le temps qui leur tait accord par la loi pour faire leur dclaration; que c'est dans ce but que la section avait remplac le mot recouvrer qui se trouvait dans le projet par celui de conserver (1). Malgr cette explication, la cour de cassation a dcid, contrairement aux conclusions du ministre public, que les Luxembourgeois et les Limbourgeois cds avaient cess d'tre Belges par suite des traits (2); bien entendu que.. s'ils font la dclaration, elle rtroagit. La . dcision est trs juridique. En effet, le texte de la loi subordonne la conservation de la qualit de Belge une dclaration ; cette dclaration est la condition sous laquelle les Belges cds conservent leur nationalit ; tant que la condition n'est pas remplie, ils ne peuvent pas se prvaloir du bnfice de la loi, ils sont donc frapps par les traits et deviennent trangers. Il y a un motif de douter, raison des explications donnes par un membre de la Chambre; mais ces explications ne sont pas en harmnie avec le texte, et c'est le texte qui fait loi, et non les discours des membres de la Chambre. Les Luxembourgeois et les Limbourgeois qui n'ont pas
(1) Demonceau, dans le Moniteur du 19 mai 1839. (2) Arrt de la cour (le cassation de Belgique du 29 juillet 1840 (Jrisn'udence des cours de Bely! que, 1840, partie Ire , p. 496.

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fait la dclaration prescrite par la loi ont cess d'tre Belges partir de la ratification des traits. Ils sont donc trangers et ne peuvent , obtenir la qualit de Belge que par la grande naturalisation. Une loi du 20 mai 1845 leur accorde une nouvelle faveur ; elle permet ceux qui ont transfr leur domicile en Belgique dans le dlai de quatre ans, d'obtenir la qualit de Belge moyennant une simple dclaration . d'intention, faite dans les trois mois. Toutefois il y a une grande diffrence entre la condition de ceux qui ont profit de la loi du 4 juin 1839 et ceux qui profitent de la loi de 1845 : les premiers ont conserv leur qualit de Belge,mme pour le pass ; les autres recouvrent la qualit de Belge, mais seulement pour l'avenir. C'est l'application vidente des principes qui rgissent le changement de nationalit. La loi du 22 septembre 1835 dit que les habitants des provinces septentrionales de l'ancien royaume des PaysBas qui remplissent les conditions qu'elle prescrit, sont considrs comme Belges de naissance. Ils n'ont donc jamais cess d'tre Belges.
N VIII. DE CEUX QUI ONT DEUX PATRIES.

367. En principe, on ne peut avoir deux patries. Nanmoins, par suite du conflit des lgislations diverses, au d'autres causes, il peut arriver qu'une personne ait deux patries. Cela est mme plus frquent qu'on ne le pense. Le droit franais consacre un principe nouveau sur la nationalit, c'est que l'enfant suit la condition de son pre, tandis que dans d'autres pays , tels que l'Angleterre , les Pays-Bas,. l'on a maintenu l'ancien principe qui dtermine la nationalit d'aprs le lieu de naissance. Ainsi, l'enfant n d'un Franais en Angleterre est Anglais , d'aprs le droit anglais, et il est Franais d'aprs le droit franais. Telle a aussi t la condition des Franais ns dans. les Pays-Bas pendant la runion de la Belgique la France : ils taient Franais en 1814, et la loi fondamentale (art. ) leur a accord l'indignat. De mme, tous les trangers ns en Belgique de 1814 1830 sont

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Belges, aux termes de ladite loi ; et ils ont encore une patrie d'origine si, d'aprs leur statut personnel, la -nationalit est dtermine par l'origine. Nous venons de dire que les Luxembourgeois et; les Limbourgeois cds par les traits de 1839, qui ont fait la dclaration prescrite par la loi du 4 juin 1839, ont conserv la qualit de Belge, mme pour le pass ; ils taient donc Belges tout ensemble et Hollandais dans l'intervalle qui spara la ratification des traits et leur d;,laration. Il en est de mme des Belges qui ont obtenu des lettres de naturalit en France aprs 1814 (i); ils ont t pendant quelque temps Franais et Belges. Dans notre opinion, l'enfant naturel n d'un pre franais et d'une mre belge, et reconnu par l'un et par l'autre, a deux patries, celle de son pre et celle de sa mre. Il en est de mme de l'enfant conu au moment o son pre est Franais, et qui nat au moment o le pre a chang de nationalit, quand il est devenu Belge, par exemple. Il nat Belge, et il peut aussi invoquer le bnfice de la conception pour tre considr comme Franais d'origine. 368. Quelle est la condition des personnes qui ont deux patries? Il est certain que l'enfant qui nat en Angleterre d'un Franais y jouira de tous les droits civils et politiques qui sont l'apanage des naturels anglais ; il est tout aussi certain que ce mme enfant, s'il vient en France, y jouira des droits civils et politiques des citoyens franais. Ce que nous disons des droits s'tend naturellement aux charges et aux obligations qui drivent de la nationalit. Nous avons dj signal une trange consquence qui rsulte de cette anomalie : c'est qu'une seule et mme personne aura deux statuts personnels (2). Jusqu' quand durera cette anomalie et l'incertitude qui en rsulte sur l'tat de la personne? Peut-on forcer ceux qui ont deux patries faire leur choix quand ils auront atteint l'ge de la majorit? En principe, cela devrait tre ; mais pour imposer ce choix dans un dlai fatal, il faudrait une loi, et d'aprs le
(1) Voyez plus haut, n 366. (2) Voyez plus haut, n" 86, p. 126.


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droit franais il n'y en a pas. Il n'y a qu'une solution l.. gale la difficult : celui qui a deux patries a le choix a-t-il choisi, alors il ne lui reste qu'une patrie. Mais quand peut-on dire qu'il a fait son choix ? C'est une question que les tribunaux dcideront d'aprs les circonstances (t). Il y a un cas dans lequel il n'y a plus de doute. Les Franais perdent ler nationalit par les causes que le code Napolon prvoit, et que nous allons bientt exposer. Il est vident que celui qui est n en Angleterre d'un Franais perdra sa nationalit franaise, s'il se trouve dans un de ces cas : la cause la plus frquente sera son tablissement en Angleterre sans esprit de retour; il cessera d'tre Franais, mais il restera Anglais de naissance. Il y aurait un moyen plus simple de vider le conflit des lgislations contraires, ce serait de dcider la question par des traits. La ncessit de traits se fait sentir dans tous les cas o le droit civil des diverses nations est diffrent.
N IX. DE CEUX QUI N'ONT PAS DE PATRIE.

369. Il y a une anomalie plus singulire et plus injustifiable, c'est qu'il y a des individus qui n'ont aucune patrie, et le nombre en est grand. Les Franais qui s'tablissent en Belgique sans esprit de retour perdent la qualit de Franais (code civil, art. 17), et ils n'acquirent pas par cQ fait la qualit de Belge ; ils sont donc trangers partout. Il en est de mme de la femme franaise qui pouse un Anglais; elle ne devient pas Anglaise, d'aprs le droit anglais, et elle perd sa qualit de Franaise, aux termes de l'article 19 du code Napolon ; elle est partout trangre. Telle est aussi, dans notre opinion, la condition de l'enfant naturel n en France qui n'est reconnu ni par son pre ni par sa mre ; il n'a aucune patrie, parce que lgalement il n'a pas d'origine. Cette anomalie se prsente trssouvent, quand un territoire est cd par suite d'un trait de faix. Les Belges qui aprs 1814 restrent tablis en (1 ) J Jyez, en ce sens, un rquisitoire de M. De Paepe, avocat gt,nral pros la ur de Gand, en matire d'extradition (Pasicrisie, 1851, 2, p. 381 et suie.).

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DES PERSONNES.

France, sans obtenir de lettres de naturalit, perdirent la qualit de Franais, et s'ils n'avaient plus l'esprit de retour, ils perdirent aussi la qualit de Belge; ils n'avaient donc plus de patrie. Il en est de mme des Franais tablis en Belgique sans esprit de retour, qui ne profitrent pas du bnfice de l'article 133 de la constitution belge : ils ne sont ni Belges ni Franais, ils n'ont plus de patrie lgale. 370. Quelle est la condition de ces personnes? Il ne peut pas s'agir pour elles d'exercer des droits politiques, cela va sans dire. Jouissent-ils au moins des droits privs? D'aprs la thorie traditionnelle consacre par le code Napolon (art. 11), l'tranger ne jouit pas des droits civils, dans le sens strict du mot, c'est--dire des droits qui sont crs par la loi. Mais le code ajoute qu'il aura en France la jouissance des droits civils dont le Franais jouit, en vertu de traits, dans le pays auquel cet tranger appartient. Est-ce que ceux qui n'ont pas de patrie lgale peuvent se prvaloir de cette loi de rciprocit ? Il est vident 'que non ; car lgalement ils n'appartiennent aucun pays. Ils ne jouiront donc en France qve des droits naturels dont tout tranger a la jouissance. 371. On demande quel sera leur statut personnel? Nous avons dj rpondu qu'ils n'en ont pas (1). En effet, le statut personnel drive de la nationalit dont il est l'expression ; ceux qui n'ont pas de nationalit ne peuvent pas avoir de statut personnel. Par quelle loi seront donc rgis leur tat et leur capacit? Par la loi du pays o ils rsident. Cela donne lieu une nouvelle anomalie, qui ressemble une iniquit. Ils seront en tout soumis la loi franaise, sans jouir des droits que cette loi tablit au profit des citoyens. C'est une consquence fatale de leur position. 372. Un jurisconsulte franais, frapp de ce que cette position a d'inique, a imagin, en faveur des trangers sans patrie lgale , un tat intermdiaire entre celui de Franais et celui d'tranger. C'est ce que Proudhon appelle l'incolat. Quand un tranger s'tablit en France sans esprit de retour et qu'il y rside pendant de longues annes, il
(1) oy. plus2aut, n 86, p. 125.

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perd sa nationalit d'origine; il ne devient pas Franais; 'l anmoins on ne peut l'assimiler aux trangers passagers ou simplement rsidants, qui d'un jour l'autre peuvent cuitter la France. Ds lord il serait injuste de l'assujettir aux mesures de rigueur que la loi autorise contre les trangers : telles sont l'arrestation provisoire, la contrainte par corps. Est-ce dire qu'il jouira de tous les droits civils? Non, car il reste tranger; mais ses enfants seront ?ranais (1). Cette doctrine est inadmissible au point de vue du droit ;positif. On peut la proposer au lgislateur, mais l'interprte ne peut l'accepter. -Le code civil distingue, sous le ,apport de la jouissance des droits civils, deux catgories de personnes, les Franais et les trangers; il ne connat pas d'tat intermdiaire. Donc tous ceux qui ne sont pas Franais sont trangers et rgis par les lois qui cdncernent les trangers. Or, la rsidence en France, quelque longue qu'elle soit, ne confre pas la qualit de Franais. Il faut dire plus : les enfants ns des trangers tablis en France sans esprit de retour ne deviennent ps Franais de plein droit ; il faut qu'ils rclament la qualit de Franais dans l'anne de leur majorit (art. 9). S'ils ne remplissent pas les conditions prescrites par le code Napolon, ils restent trangers. Il en sera de mme des enfants auxquels ils donneront le jour. La condition d'tranger pourra ainsi se perptuer pendant plusieurs gnrations, jusqu' ce que, aprs des sicles, le souvenir de l'origine trangre se soit effac par la fusion des races. 373. Tel est le droit strict ; il n'est certes pas sans inconvnients. Nous n'en citerons qu'un seul. Si un tranger est appel comme tmoin un testament, l'acte est nul; de l une perturbation dans les relations civiles, qu'il importe de prvenir, en fixant la condition des trangers tablis hors de leur patrie sans , esprit de retour. C'est ce qu'a fait le lgislateur franais par la loi du 7 fvrier 1851. ..ux termes de cette loi, les enfants ns en France d'un trar1ger, qui lui-mme y est n, naissent et restent Fran,1) Proudhon,

Trait sur l'tat des personnes, t. Ier, p. 190-202.

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ais, moins que dans l'anne de leur majorit , telle qu'elle est rgle par la loi franaise, ils ne rclament la Q ualit d'tranger. On n'a pas exig d'eux une dclaration, comme le fait le code civil, la plupart des trangers ngligeant toujours de la faire. On est donc revenu au principe de l'ancien droit franais, que la naissance sur le sol de la France donne la nationalit franaise, avec cette modification, que l'tranger peut, s'il le veut, rclamer sa nationalit d'origine ; son silence suffit pour qu'il reste Franais. De cette manire, on met fin l'incertitude qui rgne sur son tat.
SECTION II. De la perte de la qualit de Franais.

^ ^

la qualit de Franais l er. Des causes pour lesquelles se perd.

374. .Le code civil numre les causes qui font perdre la qualit de Franais. Parmi ces causes, ne se trouve pas l'abdication qu'un Franais ferait de sa nationalit. C'est dessein que" les auteurs du code ne se sont pas servis de l'expression d'abdication. Lors de la discussion-du titre Ier au conseil d'Etat, Cambacrs remarqua que la loi ne devait pas supposer que des Franais abdiqueraient leur qualit , qu'il convenait donc de parlr de la perte et non de l'abdication de la qualit de Franais (1) . Faut-il en conclure que l'abdication qu'un Franais ferait de sa patrie n'aurait aucun effet? Elle n'en aurait aucun en ce sens que la seule abdication ne suffirait point pour faire perdre la nationalit. Il y a un exemple fameux d'une abdication pareille : c'est celle que Rousseau fit de sa qualit de citoyen de Genve. D'aprs le droit franais, elle n'aurait pas suffi pour entraner la perte de la nationalit franaise. En effet, sa perte est considre, d'aprs le consul Cambacrs, comme une espce de peine attache un fait plus ou moins rprhensible. Or, il n'y a pas de peine sans texte. Ce n'est pas dire que l'abdication
(1) Sance du 28 brumaire an x (Lou, t. Ier , p. 420, n 6

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n'aurait aucun effet. Si un Franais s'tablit l'tranger, cet tablissement ne lui fait, pas perdre sa nationalit, s'il conserve l'esprit de retour, et l'esprit de retour se prsume. Mais la prsomption cde devant la preuve contraire : telle serait , sans doute aucun , une abdication publique qu'un . Franais ferait de sa patrie. 375. Le lgislateur franais considre la renonciation la patrie comme un fait reprhensible. Napolon alla plus loin, il la punit comme un dlit. Tel est , l'objet des fameux dcrets du 6 . avril 1809 et du 26 aot 1811. Aux termes du dernier (art. 6), les Franais dont la naturalisation n'tait pas autorise encouraient la confiscation de leursbi_ e ns, ils taient privs du droit de succder en France (art. 7, 8, 9) ; s'ils rentraient en France, on les expulsait (art. 11) ; pris les armes la main, on leur appliquait la peine de mort que le code pnal (art. 75) prononce contre le Franais qui porte les armes contre sa patrie, bien qu'ils ne fussent plus Franais. On demande si ces dcrets sont encore en vigueur. Les auteurs ne sont pas d'accord (1) . En Belgique, la question est tranche par un arrt-loi du prince souverain des Pays- Bas du 30 septembre 1814. Cet arrt fltrit les dcrets de 1809 et de 1811 en les qualifiant d'injustes. Ils taient illgaux dans leur principe, puisqu'il n'appartenait pas l'empereur de crer des dlits et d'tablir des peines. Ils violaient la libert individuelle : une consquence incontestable de cette libert, c'est le droit pour les citoyens de changer de patrie. Nous croyons. inutile de citer le tmoignage des auteurs pour prouver une vrit qui est vidente (2) . Sans doute l'homme est attach la nation dont il fait partie, par le Crateur, et dans l'ordre rgulier des choses, ce lien sacr ne doit pas tre bris. Il se prsente nanmoins des circonstances o l'migration se conoit. Tel tait prcisment l'tat de la France depuis la Rvolution. Nous condamnons, nous fltrissons les Franais qui soulevrent l'Europe contre leur
(1) Voyez les sources dans Dalloz, Rpertoire, au mot Droits civils, o 522. (2 On les trouve numrs dans Dalloz, Rpertoire, au mot Droits civils, n 707.

tins ^s PtftSONivTtS.

patrie; mais ceux qui , ne pouvant supporter la libert, migrrent sans porter les armes contre la France; sont plaindre plutt qu' blmer. En tout cas, c'est un droit, la dernire ressource des minorits qui ne peuvent pas se faire au rgime ou aux lois` que la majorit tablit. L'arrt de 1814 a donc bien fait d'abroger les dcrets de 1809 et de 1811. Il fait plus que les abolir, il dclare que les jugements qui auraient t rendus en vertu des dcrets sont considrs comme non avenus. Abolir des jugements est chose grave, alors mme qu'ils sont rendus en vertu de lois iniques. Ces mesures ne s'expliquent et ne se i ustifient qu'en tenant compte des circonstances exceptionnelles o se trouvaient la Belgique et l'Europe entire aprs la chute de Napolon.
N I. DE LA NATIIRALISATION.

376. La qualit de Franais se perd, dit l'article 17,

par la naturalisation acquise en pays tranger. Rien de plus juste : c'est l'application du principe que l'on ne peut avoir deux patries. Cela suppose que la naturalisation est acquise ; tant qu'elle ne l'est pas, il n'y a point de changement de nationalit (i). Il peut mme se faire que le Franais acquire une nationalit nouvelle sans perdre la nationalit franaise. La. naturalisation laquelle le code civil attache la perte de la qualit de Franais, est celle qui rsulte du fait de celui qui demande et obtient la naturalisation. Mais il y a des cas o la naturalisation est accorde par la loi toute une catgorie de personnes, sans exiger d'elles aucune dclaration de volont : telle tait la position des Franais auxquels la loi fondamentale (art. 8) accordait l'indignat, par cela seul qu'ils taient ns en Belgique de parents y domicilis. Ont-ils . perdu leur qualit de Franais par cette loi? Non . , certes; car c'est sans leur volont et peut-tre malgr eux qu'ils ont t dclars Belges. Le seul effet de la loi a t de leur donner deux patries, entre lesquelles ils ont le choix.
1857, 1, 416).
(1) Arrt de la cour de cassation de Belgique du 25 juin 1857 (Pasicrisiej

JOUISSANCE

D E S D ROITS CI -VILS.

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La cour de Paris l'a dcid ainsi dans une autre espce. IZn tablissement de commerce en Espagne suffit, d'aprs les lois de ce pays, pour confrer la qualit d'Espagnol. En rsulte-t-il que les Franais qui y fondent un pareil tablissement perdent leur nationalit ? Non, car la naturalisation se fait sans leur volont, et alors mme qu'ils auraient une volont contraire (1). 377. Suffit-il que le Franais acquire la jouissance des droits civils l'tranger pour , qu'il perde la nationalit ? La question doit tre dcide, nous semble-t-il, par les lois du pays o le Franais s'tablit. S'il ne peut acqurir la jouissance des droits civils qu'en qualit d'indigne, il y aura une vritable naturalisation. Mais s'il peut jouir des droits civils tout en restant tranger, il n'acquiert pas de nationalit nouvelle, et par suite il conservera sa nationalit d'origine. Tel serait le cas o un Franais obtiendrait en Belgique l'autorisation du roi d'y tablir son domicile ; il n'est pas naturalis, il reste Franais. Telle est encore la dnization qu'il acquerrait en Angleterre. A s'en tenir aux termes des lettres de dnization, on pourrait croire que le dnizen est naturalis ; elles portent que l'imptrant sera dsormais rput et" tenu en toutes choses pour naturel anglais, et pour fal et homme lige, comme s'il tait natif du pays. Cependant il est certain que le dnizen reste tranger. Pour la naturalisation, il faut un acte du parlement, tandis que la dnization s'accorde par lettres royales. Aussi, malgr les termes gnraux des lettres de dnization, le dnizen n'est pas assimil aux Anglais d'origine, pas mme pour la jouissance des droits civils ; ainsi il ne peut pas hriter de ses parents trangers. En dfinitive, il obtient seulement la jouissance de quelques droits qui sont refuss aux trangers ; il peut acheter des terres et les lguer, ce qui n'est pas permis l'tranger. Voil pourquoi il a toujours t dcid que la dnization n'tant pas une naturalisation, ne faisait pas perdre la qualit de Franais (2} .
(1) Arrt du 3 mai 1834 (Dalloz, Rpertoire, au mot Droits civils, n 284). (2) Merlin, Rpertoire, au mot Dnization, et au mot Franais, 1, n` 3; Dalloz, Rpertoire, au mot Droits civils, n 531. Un acte du parle-

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on dit que souvent des motifs d'intrt ou de commerce obligeaient les Franais se faire naturaliser en pays tranger, par exemple en Angleterre, pour chapper au droit d'aubaine; ces Franais conservant l'esprit de retour, ne serait-il pas injuste de les priver de leur qualit de Franais et par suite de la jouissance des droits civils ? On rpondit que le lgislateur ne pouvait pas scruter les intentions de celui qui se fait naturaliser ; qu'il ne pouvait ni supposer, ni encourager cette espce de fraude; que, malgr l'esprit de retour , le Franais tait naturalis ; qu'il acqurait une patrie nouvelle, que ds lors il ne pouvait pas conserver sa patrie d'origine (1) . La rponse est premptoire. Ds qu'il y a. naturalisation, le Franais perd sa nationalit, parce qu'il ne peut pas avoir deux patries. Vainement allguerait-il qu'il a gard l'esprit de retour ; ce n'est pas parce qu'il a perdu l'esprit de retour qu'il perd la qualit de Franais, c'est parce qu'il a demand et obtenu la naturalisation.
N II. ACCEPTATION DE FONCTIONS CIVILES OU MILITAIRES.

378. Lors de la discussion du titre I er au conseil d'Etat,

379. D'aprs l'article 17, le Franais perd la qualit

de Franais par l'acceptation, non autorise par l'empereur, de fonctions publiques confres par un gouvernement tranger, et l'article 21 ajoute que celui qui, sans autorisation, prend du service militaire chez l'tranger, _ perd sa qualit de Franais. Ces deux dispositions sont abroges, en Belgique, par l, loi du 21 juin 1865. Quels sont les motifs de cette abrogation? On n'a jamais critiqu la disposition de l'article 17. La nationalit ne donne pas seulement des droits, elle impose aussi des devoirs, et le premier devoir du citoyen n'est-il
ment du G aot 1844 a remplac les lettres de dnization par un certifl' cat que dlivre un secrtaire d'Etat. L'effet juridique est le mme. Il a t jug par la cour de Paris (arrt du 27 juillet 1859) que ce certificat ne fait pas perdre la qualit de Franais, bien que celui qui l'obtient prte le serment d'allgeance (Dalloz, Recueil, 1859, 2, 179). (1) Maleville, Analyse raisonne de la discussion du code civil, t. Ter, p. 34.

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pas de consacrer sa vie, ses talents au service de sa pa.trie? S'il la quitte pour occuper des fonctions publiques en pays tranger, loin de remplir les devoirs que la patrie lui impose, il se met dans l'impossibilit de les remplir ; il fait au profit d'un Etatt tranger ce qu'il devrait faire pour l'Etat o il a vu le jour. C'est comme une naturalisation tacite. Il est vrai qu'il peut y avoir des circonstances dans lesquelles l'acceptation de fonctions publiques n'implique pas l'intention de renoncer sa nationalit; il se peut mme que cette acceptation soit utile sa patrie. Le code civil avait pourvu cette' ventualit , en conservant la qualit de Franais celui qui accepterait des fonctions -publiques l'tranger, avec autorisation de l'empereur. Cela conciliait tous les intrts. Si l'article 17 est conforme la justice, plus forte raison l'article 21 est-il l'abri de la critique. Le ministre mme qui a prsent la loi de 1865 avoue que cette disposition se justifie par la gravit de l'acte qu'il s'agit de rprimer. e) En effet, le service militaire est un service essentiellement national. L'engagement dans une arme d'une puissance trangre, qui expose 'celui qui l'a contract combattre contre son pays, peut tre considr comme incompatible avec les devoirs envers la patrie et comme emportant, par la nature mme des choses, l'abdication de la qualit de citoyen (1). r C'est cependant l'article 21 qui a conduit l'abrogation prononce par la loi du 21 juin 1865. Le code civil ne se bornait pas priver de sa nationalit le Franais qui prenait du service militaire l'tranger; il l'assimilait compltement l'tranger, de sorte que pour recouvrer la qualit de Franais, il devait demander et obtenir la naturalisation ; tandis que le Franais qui avait accept des fonctions publiques en pays tranger, perdait la qualit de Franais, il est vrai, mais pouvait la recouvrer trsfacilement, en rentrant en France avec l'autorisation do l'empereur, et en dclarant qu'il voulait s'y fixer. Cette ri(1) Expos des motifs du projet de loi (Annales , parlementaires, Documeus, p. 482 de.la session de 1864-1865) _ 31

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gueur se comprenait & l'poque o le code t port. La France tait en guerre presque permanente avec l'Europe.. Prendre du service militaire l'tranger, c'tait donc, de sait, prendre les armes contre la France. Mais la guerre a fait place la. paix, et, en temps de paix, le service militaire l'tranger n'a pas plus de gravit que l'acceptation de fonctions civiles,, sauf le danger rsultant de l'ventualit de la guerre, danger toujours menaant dans l'tat de paix a_ rme o se trouve l'Europe. Le lgislateur belge a tenu compte, de ces circonstances. Il commena par permettre aux Belges qui auraient perdu leur nationalit pour avoir pris du service militaire l'tranger, de la recouvrer en demandant la grande naturalisation, sans qu'ils fussent tenus de justifier qu'ils avaient rendu des services minents A. l'Etat, (i). Cette disposition, bien qu'tant une faveur, tait onreuse cause des droits levs d'enregistrement que l'on exige pour les lettres de grande Ceux, qui prennent du service militaire l'tranger sont rarement en_ tat de payer une somme de mille francs pour recouvrer leur qualit, de Belge. Cela a paru trs-rigoureux, et c'est une des raisons. que l'on. a invoques pour justifier- la loi du 21 juin: 1865. ll est vident que cette premire raison n'est pas premptoire il suffisait, pour remdier la rigueur de .la loi, de. faciliter le recouvrement de la.. qualit de Belge; mais , ce n'est pas un motif dterminant pour conserver sa nationalit. - celui qui prend du; service militaire rtr.anger. D'autres, considrations justifient l'abrogation de l article 21. Les Belges qui prennent du service militaire chez,. l'tranger.,, avec autorisation du, roi, conservent leur nationalit. Quand, des - Belges demandaient cette autorisation, il en rsultait de. grands embarras pour le gouvernement. La Belgique. est . neutre, par, la_ loi. mme : de son: existence. Ne viole-t-elle pas les devoirs que lui, impose sa. neutralit,, en, autorisant les Belges . prendre les armes. en faveur de telle cause ou de telle autre? Ne vaut-il pas: mieux que le pouvoir royal soit mis hors de cause? Cille
-.

(1) Lei d u 27 aQptembre 1833, ut, 8.

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les citoyens prennent parti pour le pape ou contre lui, on n'en peut faire l'objet d'un reproche pour le gouvernement. Tandis que si, avec l'autorisation du roi, des Belges s'enrlent pour dfendre la papaut contre l'Italie, les Italiens n'auront-ils pas le droit de se plaindre? C'est cette situation difficile qui engagea le ministre de la justice proposer l'abrogation de l'article 21. Quant l'article 17, n 2, il n'avait jamais donn lieu une critique ni une rclamation. Mais le fait d'accepter des fonctions publiques l'tranger est videmment moins grave que celui d'y prendre da service militaire;; si l'on maintient la qualit de Belge ceux qui s'enrlent dans une arme trangre, plus forte raison doit-on la conserver ceux qui remplissent un office civil (1) . 380. La ncessit o s'est trouv le lgislateur d'abroger une disposition du code dont personne ne contestait la justice, ne tmoigne-t-elle pas contre la loi de 1865 Mieux et valu peut-tre maintenir le principe du code, sauf faciliter aux Belges les moyens de recouvrer la nationalit qu'ils perdaient en prenant du service militaire chez l'tranger. Les inconvnients politiques qui rsultent de l'autorisation du roi ne sont dus qu' une cause passagre. C'est donc un intrt passager que l'on a sacrifi un principe juste au fond. La loi nouvelle maintenant la qualit de Belge ceux qui prendront du service civil ou militaire l'tranger, naissait la question de savoir quelle allait tre la position de ceux qui, avant la publication de la loi de 1865, avaient perdu leur nationalit de ce chef. Aux termes de l'article 2, les individus qui ont perdu la qualit de Belge en vertu des articles 17, n 2, et 21, la recouvrent de plein droit partir de la publication de la loi nouvelle. Mais ils ne la recouvrent que pour l'exercice des droits ouverts leur profit depuis cette poque. 381. L'abrogation prononce par la loi de 1865 n'est pas aussi radicale qu'elle semble l'tre, en ce sens que dans les circonstances ordinaires le bnfice de la loi sera
(1) Expos des motifs prsent par M. Tesch, ministre de la justioe (Do. Cuments parlementaires de 1864 1865, p. 482).

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rarement appliqu. Cela est vrai surtout de ceux qui acceptent des fonctions civiles l'tranger. Presque toujours ils s'tablissent demeure, sans esprit de retour, l o ils exercent leurs fonctions. Ds lors ils perdent la qualit de Belge en vertu de l'article 17, n 3. Cela prouve encore combien la disposition du code abroge par la loi de 1865 tait juste. Il . y a rellement abdication de la patrie d'origine de la part de celui qui voue son existence un Etat tranger. Et le plus souvent l'expatriation sera dfinitive. Il en est autrement du service militaire, qui est temporaire de s i nature. Mais celui-ci prsente un autre danger : c'est que le Belge peut se trouver contraint de porter les armes contre sa patrie. L'article 21 du code ajoutait cette rserve : a sans prjudice des peines prononces par la loi criminelle contre ceux qui porteront les armes contre leur patrie. r Bien que la loi de 1865 ne reproduise pas cette rserve, elle est de droit, comme le dit l'expos des motifs.
N III. TABLISSEMENT FAIT EN PAYS TRANGER SANS ESPRIT DE RETOUR.

382. 'L'idl.e 17, n 3, dit que la qualit de Franais se perd par tout tablissement fait en pays tranger sans esprit de retour. C'st la renonciation tacite la nationalit franaise. L'abdication expresse serait inoprante, tandis que l'abdication tacite produit un effet considrable : le Franais qui dclarerait publiquement qu'il abdique sa nationalit la conserverait nanmoins, s'il n'y avait pas un autre fait qui en emportt la perte : le Franais, au contraire, qui, sans dclaration aucune, va s'tablir l'tranger sans esprit de retour, perd par l sa nationalit. Au premier abord, cela parait en opposition avec les principes les plus lmentaires de notre droit. Pourquoi celui qui fait un tablissement en pays tranger sans esprit de retour, perd-il la qualit de Franais ? Parce que cet tablissement prouve qu'il veut renoncer sa patrie. Or, la volont expresse ne doit-elle pas avoir autant d'effet pour le moins que la volont tacite? La contradiction n'est qu'apparente. Si la loi n'admet pas l'abdication expresse de la

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nationalit, c'est qu'il y aurait dans une dclaration pareille un oubli de tout devoir, un ddain des sentiments les plus sacrs. Le lgislateur ne veut pas qu'un citoyen tmoigne ce mpris pour la patrie. Mais il ne pouvait pas empcher l'expatriation sans violer la libert individuelle; il tolre ce qu'il ne peut prvenir. Il y a une autre raison pour laquelle l'abdication tacite a plus de force que l'abdication expresse. Celui qui quitte sa patrie dans l'intention de n'y plus revenir viole le devoir qu'impose la qualit de citoyen, ds lors il ne peut plus rclamer les droits attachs ce titre. Il n'en est pas de mme de celui qui fait une simple dclaration ciiintention. Cela ne l'empche pas de rester soumis la loi de son pays, s'il ne s'expatrie pas. Que s'il s'expatrie en mme temps qu'il fait sa dclaration, il y aura, par le concours du fait et de l'intention, tablissement l'tranger sans esprit de retour, et par suite perte de la nationalit franaise. 383. Toujours est-il .que l'abdication tacite est contraire aux sentiments de la nature aussi bien que l'abdication expresse. Voil pourquoi la doctrine dcide que l'esprit de retour se prsume chez celui qui s'tablit en pays tranger. u On doit toujours prsumer l'esprit de retour, dit Pothier, moins qu'il n'y ait quelque fait contraire qui dtruise une prsomption aussi bien fonde, et qui prouve une volont certaine de s'expatrier (i). Cela est conforme aux principes de droit aussi bien qu' l'amour naturel que l'homme a pour sa patrie. Le citoyen n'est plus un serf attach la glbe ; il peut voyager, il peut s'tablir en pays tranger, soit pour son plaisir, soit pour sa sant, soit pour ses intrts, sans perdre pour cela sa nationalit d'origine. C'est une consquence de la libert individuelle. Dira-t-on que par le fait de son tablissement hors de sa patriQ, il renonce sa nationalit? Il rpondra que personne n'est cens renoncer un droit quelconque , quelque modique qu'en soit la valeur : que sera-ce du droit le plus considrable de tous, de celui qui nous donne une patrie ! Il faut donc qu'il y ait des faits

(1) Pothier, Trait des personnes, partie Ire , tit. II, sect. IV.

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qui prouvent une volont bien certaine de s'expatrier, 'c'est-dire des faits qui ne laissent aucun doute sur l'intention de celui qui abandonne le sol natal. Puisque le Franais conserve sa nationalit alors mme qu'il s'tablit l'tranger, c'est celui qui prtend qu'il l'a perdue prouver qu'il a quitt la France sans esprit de retour. Cela a t dit au conseil d'Etat par Boulay c'est celui, dit-il, qui allgue qu'un Franais a perdu sa nationalit en s'tablissant sans esprit de retour en pays tranger prouver ce fait. Boulay ajouta que cette preuve serait trs-difficile; le consul Lebrun remarqua qu'elle serait impossible (1). C'est trop dire. Il y a, depuis nombre d'afnes, un grand mouvement d'migration vers les Etats-Unis. Il est certain que le Franais qui vend tout ce qu'il possde en France, qui transporte tout son avoir en Amrique, qui s'y tablit avec toute sa famille, mme les vieillards, qui ne cache du reste pas son intention de s'expatrier pour toujours, il est vident que ce Franais fait un tablissement sans esprit de retour, et que par suite il perd sa nationalit. Mais il faut cette vidence pour que l'on puisse admettre que le Franais n'a point l'esprit de retour. Comme le dit la cour de Rennes, il faut un tablissement qui soit en quelque sorte incompatible avec l'intention de revoir sa patrie (2) . 384. La doctrine et la jurisprudence sont unanimes sur ce point. Il n'en st pas de mme du sens qu'il faut attacher au deuxime alina de l'article 17 : u Les tablissements de commerce ne pourront jamais tre considrs comme ayant t faits sans esprit de retour. e) Cela veut-il dire que le Franais qui fait un tablissement commercial en pays tranger ne perd jamais sa nationalit? On pourrait le croire en lisant l'expos des motifs fait par Boulay. u Le cas arrivera rarement, dit-il. Il faudra de bien fortes preuves pour accuser un Franais de cet abandon, et ce qui doit rassurer, c'est que nulle preuve ne pourra
mme tre allgue contre lui, raison d'un tablissement de
(1) Sance du conseil d'Etat du 4 fructidor an ix (Locr, t. I er, p. 416, n o 9). (2) Arrt dia ter juin 1832 ODa1loz, Rpertoires au raot Droits civils, n 553,

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que la perte de la qua,. lit de Fra nais n'est jamais encourue, lorsqu'on s'tablit pour affaires de commerce l'tranger (2). Si tel tait le sens de la loi, elle serait en contradiction ave. les princps: Le Franais commerant peut avoir la volont de s'expatrier aussi bien que le Franais agriculteur ou rentier. Or, ds cille la volont est clairement manifeste par des faits, la consquence doit tre la perte de la nationalit. Quels sont les faits qui prouvent l'absence de l'esprit de retour? Cette question est abandonne l'apprciation du juge, la solution dpend des circonstances de la cause. Supposons que le Frnais commerant dclare publiquement que son intention est . de quitter la Franco pour toujours ; il vend tout ce qu'il possde en France et quitte sa patrie avec toute sa famille. Dira-t-on qu'il ne perd pas la qualit de Franais, parce qu'il fonde un tablissement de commerce l'tranger? La volont vidente, manifeste par des faits, de renoncer sa patrie serait inoprante par la seule raison que celui qui a manifest cette volont est commerant! Cela n'aurait pas de sens, parce que ce serait une drogation aux principes que rien ne justifierait (3). Si tel n'est pas le sens de l'article 17, que signifie-t-il? Il signifie qu'un tablissement de commerce ne peut jamais tre allgu comme preuve que le Franais a perdu l'esprit de retour. Quand il s'agit de prouver qu'un Franais a quitt sa patrie sans esprit de retour, on se prvaut naturellement de l'tablissement qu'il a fait l'tranger ; s'il y a transport ses intrts, il est croire qu'il s'y est fix pour toujours. Cette probabilit cesse quand l'tablissement est commercial ; pourquoi'? Parce que l'exprience journalire prouve que des Franais commerants vont faire fortune l'tranger et reviennent ensuite en France. Il er_ rsulte que l'esprit de retour est en quelque sorte
(1) Locr, t. Iek', p. 427, n o 23. (2) C'est l'opinion de Mourlon, R_p eiiions sur le code Napolon, t Ier, p. 102 et suiv. (3 Dcd ainsi par un arrt de la cour de cassation de Belgique du 11 aoiat 1862 (Pasicr'isie, 1862, 1, 372).

cm i;cc (t). Ce qui semble dire

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inhrent au commerce. Ds lors, on ne peut pas invoquer . l'tablissement commercial comme prouvant que le Franais a perdu l'esprit de retour. On ne le peut jamais, dit l'article 17. Donc quand mme il y aurait d'autres faits qui marquent l'intention de s'expatrier, on ne peut pas mme, l'appui de ces faits et pour les corroborer, se fonder sur l'tablissement de commerce. C'est l la diffrence entre les tablissements commerciaux et les autres tablissements. Ceux-ci peuvent tmoigner contre le Franais, tandis que les autres ne peuvent pas servir de preuve, comme le dit Boulay. C'est l'opinion gnralement suivie (i).
TJ

IV. DE LA FEMME FRANAISE QUI POUSE UN TRANGER.

385. La femme franaise qui pouse un tranger suit

la condition de on mari, dit l'article 19. C'est la contrepartie de l'article 12, et les deux dispositions sont fondes sur les mmes motifs. Il y a cepdant une grande diffrence dans les effets. L'trangre qui pouse un Franais perd, il est vrai, sa nationalit d'origine, mais elle acquiert toujours une nationalit nouvelle; elle devient Franaise par le bnfice de la loi. Tandis que la femme franaise qui pouse un tranger, tout en perdant sa patrie d'origine, n'acquiert pas toujours une nouvelle patrie. Cela dpend de la lgislation du pays auquel appartient son mari. Si la loi trangre suit le principe du code Napolon, alors la femme franaise acquerra une patrie nouvelle par son mariage. Il en est ainsi en Belgique : la femme franaise qui pouse un Belge devient Belge en vertu de l'article 12 du code civil, qui est aussi le ntre. Mais en Angleterre on suit un principe diffrent : le mariage n'y a aucune influence sur la nationalit de la femme. L'Anglaise
(1) Demolombe, Cours de code Napolon, .t. Ief, p. 229 et suiv., n 182. Marcad (t. I er , p. 114) va trop loin en disant que, u si, la circonstance qu'un Franais a form en pays tranger un tablissement de commerce, venaient se joindre d'autres circonstances qui, runies la premire, prouveraient la perte de l'esprit de retour, on pourrait argumenter de cette premire circonstance aussi bien que des autres. Cela est contraire au texte de la loi et l'interprtation que Boulay en donne dans l'Expos des

votifs,

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qui pouse un Franais reste Anglaise, et l'trangre qui pouse un Anglais reste trangre. Quelle est donc la nationalit de la femme franaise qui pouse un Anglais ? Elle perd la nationalit franaise, puisque l'article 19 dit qu'elle suit la condition de son mari ; et elle ne devient pas Anglaise, puisque les lois d'Angleterre s'y opposent. Vainement invoquerait-elle l'article 19 qui, dirait-elle, tant conu dans les mmes termes que l'article 12, doit aussi avoir les -mmes effets. Le lgislateur franais peut bien donner une trangre la qualit de Franaise, mais il ne peut certes pas donner une trangre la qualit d'Anglaise. Il en rsultera que la femme franaise qui pouse un Anglais ne sera ni Franaise ni Anglaise ; elle n'aura aucune patrie. On a dit qu'elle serait, la vrit, trangre en Angleterre, mais qu'en France on devrait la considrer comme Anglaise en vertu de l'article 19 (i). Cela nous parait inadmissible. Nous ne parlons pas de la singulire consquence qui rsulterait de cette opinion, qu'une mme personne serait trangre en Angleterre et Franaise en France ; nous avons vu que le conflit des lgislations conduit souvent ces anomalies. Mais c'est l le moindre inconvnient de la doctrine que nous combattons ; elle est en opposition avec les principes les plus lmentaires de droit. Conoit-on que le lgislateur franais confre la qualit d'Anglais une personne? Cela serait une hrsie juridiqte. Il y a une autre solution de la difficult, c'est que les lois ou les traits disposent que la femme qui par son mariage n'acquiert pas la nationalit de son mari, conservera sa patrie d'origine. 386. Les graves consquences qui rsultent du mariage, en ce qui concerne la nationalit de la femme, donnent de l'intrt la' question de savoir si elles s'appliquent , la femme mineure. Il y a un motif de douter : est-ce qu'un incapable, auquel nos lois ne permettent pas de disposer de la moindre partie de ses biens, peut disposer de sa nationalit, renoncer sa patrie, en acqurir une nouvelle, ou perdre mme toute espce de patrie? En prin(1) Mourlon, Rptitions sur le code Napolon,
t. T er ,

p. 104 et suiv.

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,ripe, certainement, cela ne peut tre permis qu'au majeur. Mais notre code droge ce principe eh faveur de la femme mineure qui se marie ; ds qu'elle est assiste des personnes dont le consentement lui est ncessaire pour la validit de son mariage, elle peut faire les mmes coiiVentions matrimoniales que le majeur (art. 1398) ; elle peut mme disposer de ses biens titre gratuit; ce qi ne lui est jamais permis en dehors du mariage. Il faut donc appliquer la femme mineure le principe que eli qui est capable de contracter mariage a par cela mme capacit pour toutes les consquences du mariage. Il a t jtUg en ce sens par la cour de Paris que la femme ninettr qui pouse un Franais dvient Franaise (1) La doctrine est d'accord avec la jurisprudence (2). 387. Une question plus difficile est de s,"voir si l femme suit aussi la condition du mari, qnd celui-ci change de nationalit pendant son mariage. Nous l'avons dj dcide ngativement pour la femme trangre- qui pouse un Franais (n 349) ; la dcision ddit tre l mme pour la femme franaise qui pous un Franais ou un tranger. Il est vrai que l'esprit du cod est que l femme ait la nationalit de son mari ; cela rslte l'vidence des articles 12 et 19. Mais il y a un autre principe qui dodue la matire, c'est que . le -Mari ne peut pas disposer de la nationalit de sa femme, le changetnent de nationalit ne pouvant rsulter que de la volont de celui qui change lle
patrie (3) .

Il y a cependant un cas qui prsent gtilque di#hcttlt. Lee mari s'tablit l'tranger san g esprit de retoitr^ la femme le suit : perdra t elle sa qualit d Franaise? En principe, non. AU conseil d'tat; le premier consul remarqua que si la femme franaise perdait sa, hationalit pour avoir suivi son mari; elle serait pine eh ei ielqu sorte parce qu'elle a rempli soli. devoir. La remarque est juste; et l'on voulait en tenir eonipte eh ajoutant iin dis
(I) Arrt du 11 dcembre 1847 (Dalloz, Recueil priodiq, 1$48, 2, 9). (2) Duranton, t. I eT, p. 120, no 188, suivi par Demolombe, t. I er , no 184. (2) Ainsi dcid par la cour de Douai (arrt du 3 aot 1858, dans Dalloz, 1858, 2, 219).

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position qui conserverait la femme sa nationalit .franaise mais la proposition ayant t ajourne, il. n'y eut pas de dcision (1). Nous croyons que le lgislateur a bien fait de ne pas poser de rgle absolue. L'article 214, combin avec les principes qui rgissent le changement de nationalit, suft pourdcider la question. Puisque c la femme est oblige de suivre son mari partout o il juge propos de rsider, r on ne peut pas tournr contre elle l'accom plissement d'un devoir, en ce - sens que la femme qui suit son mari l'tranger ne manifeste pas par l la volont de s'expatrier, elle ne fait qu'obir la loi. Cela est admis par tout le monde (2). Mais faut-il aller plus loin et dire que jamais la femme ne perd sa nationalit en suivant son mari (3)_ ? Cela est trop absolu. La femme peut avoir l'intention de s'expatrier avec son mari ; il est mme possible qu'elle ait pris l'initiative du projet d'expatriation ; si les faits ne laissent aucun doute sur son intention, pourquoi la volont de la femme n'aurait-elle pas le mme effet que la volont de l'homme'? il est vrai que la femme 'est frappe d'incapacit juridique, elle ne peut pas disposer du moindre droit pcuniaire sans l'autorisation de son mari. Peut-elle abdiquer sa nationalit sans y tre autorise? Non, videmment, mais dans l'espce il y a autorisation tacite, puisque le mari et la femme concourent dans le mme acte juridique en s'expatriant ensemble (code Napolon, art. 217).
V, 'CESSION D'UN TERRITOIRE.

388. La cession d'un territoire fait perdre la qualit

de Franais, comme l'acquisition d'un territoire la fait acqurir tous ceux qui sont considrs comme naturels des pays cds ou acquis. Nous avons expos les principes qui rgissent cette matire, en traitant de l'acquisition de ta qualit de Franais (voyez plus haut, n S 354-366).
(1) Sance du conseil d'Etat du 6 thermidor an Ix (Locr, t. Ier, p. 354, n 25,; Maleville, Analyse, t. Ier, p. 35 et suiv. (2) Duranton, t. Ier , p. 121, n 189 ; Valette sur Proudhon, t. I er, p. 126,
Rote.

(3) Dalloz, Rpertoire, au mot Droits civils, n 152.

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2. Consquence de la perte de la qualit de Franais.

perd la jouissance des droits civils qui y est attache. Nos textes sont formels. Le code Napolon ne procde pas comme la doctrine ; il ne dcide pas qui est Franais, comment on perd la qualit de Franais, et quelles sont les consquences de cette perte. Il traite dans deux chapitres de la jouissance des droits civils et de la privation des droits civils. Qui jouit des droits civils ? L'article 8 rpond la question : " Tout Franais jouira des droits civils. r Comment les Franais perdent-ils la jouissance des droits civils? Le chapitre II rpond : Par la perte de la qualit de Franais. Donc le Franais qui perd sa nationalit perd par cela mme la jouissance des droits civils. Il y a des auteurs qui admettent une restriction ces principes. Ils disent que la perte de la qualit de Franais n'entrfne pas la perte de tous les droits civils, mais seulement de ceux qui sont spcialement attachs cette qualit (1). Cette opinion tient la question si vivement controverse des droits dont jouissent les trangers. Nous la traiterons plus loin. Pour le moment, il suffit de remarquer que les auteurs qui enseignent que l'tranger jouit des droits civils, en principe, sont obligs d'altrer les textes. Le Franais qui perd sa nationalit devient tranger; il ne peut donc jouir que des droits dont jouissent les trangers. Les droits civils sont-ils compris dans ces droits? Oui, dit-on. Mais le code dit non. Vainement veut-on introduire une distinction entre -tels et tels droits civils. Nos textes ne distinguent pas. Quels sont les droits civils dont le Franais devenu tranger perd la jouissance? Le code ne rpond pas cette question en disant qu'il perd tels droits et qu'il en conserve d'autres. Il dit qu'ils est priv des droits civils par la perte de la qualit de Franais. Quels sont ces droits civils qu'il perd? Naturellement ceux dont il avait la jouissance ; or, l'article 8 nous dit que le Fran=
(1) Arntz, Cours de droit civil franais, t. I eT n 125, p. GO.

389. Le Franais qui perd la qualit de Franais

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L,

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ais jouit des droits civils ; ce sont donc les droits civils, tous, sans distinction, qu'il perd. Ce qui implique dj que l'tranger aussi ne jouit, en principe, d'aucun droit civil. 390. La pette des droits civils rejaillit-elle sur la femme et sur les enfants du Franais qui a perdu sa nationalit? On rpond d'ordinaire que le Franais ,seul perd ses droits civils, que cette perte n'a aucune influence sur l'tat et la capacit de la femme (1). Cela est vrai en ce sens que le mari ne peut pas enlever leur nationalit sa femme ni ses enfants. Mais il se peut que la femme change de nationalit avec son mari, en suivant, par exemple, son mari l'tranger sans esprit de retour. Quant aux enfants, s'ils sont mineurs, ils conservent leur patri d'origine, et par suite la jouissance des droits civils. S'ils sont majeurs et s'ils suivent leur pre sans esprit de retour, ils tombent sous l'application de l'article 17 ; ils perdent leur nationalit, indirectement par le fait de leur pre qui s'expatrie ; mais il tenait eux de la conserver en restant en France, ou en s'tablissant l'tranger avec esprit de retour. C'est, en dfinitive, par leur volont qu'ils perdent la jouissance des droits civils. La rponse notre question est donc celle-ci : La femme et les enfants perdent la jouissance des droits civils quand ils perdent leur qualit de Franais , et ils ne perdent cette qualit que par un fait qui leur est personnel. Mais le fait du pre peut tre commun la femme et aux enfants ; en ce cas, tous sont privs des droits civils. 391. Les Franais qui perdent leur nationalit, devenant trangers, sont rgis .par les principes qui rgissent les trangers. Il a cependant des diffrences, d'abord en ce qui concerne la jouissance des droits civils. Si le Franais, en abdiquant sa patrie, acquiert une nationalit nouvelle, il est en tout assimil aux naturels du pays auquel il appartiendra. -Il aura leur statut personnel en France, et il profitera du bnfice des traits qui tabliraient la rciprocit pour la jouissance des droits civils (article 11). Mais si le Franais n'acquiert pas une nouvelle patrie, il
(1) Mourion, Rptitions sur le code civil, t. I er , p. 105.

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devient tranger partout; il ne peut plus invoquer l'article 11 ni l'article 3. Son statut sera rgl par la loi de son domicile (i). La lgislation franaise traitait, en certains cas, le Franais qui abdiquait sa patrie avec une grande rigueur et mme avec une svrit injuste. Toutes ces dispositions exceptionnelles, les dcrets de 1809 et de 1811, l'article 21 du code civil, sont abroges en Belgique. .Nous n'avons conserv que les dispositions qui sont favorables au Franais expatri. Ses enfants peuvent toujours recouvrer la qualit de Franais (art. 10) ; lui-mme peut la recouvrer trs-facilement, tandis que l'tranger obtient rarement la grande naturalisation... cet gard, les ci-devant Franais sont des trangers privilgis. 3.

Comment les Franais qui ont perdu leur nationalit la recouvrent.

N I. CONDITIONS.

392. La loi permet ceux qui ont perdu. leur nationalit de la recouvrer. Comme la perte de la qualit de Franais est attache un fait volontaire et plus ou moins rprhensible, on pourrait croire que le lgislateur aurait d assimiler entirement le ci-devant Franais l'tranger, et le forcer par consquent demander la naturalisation. Le code civil n'a admis cette assimilation que pour ceux dont la position est la plus dfavorable, les Franais qui prennent du service militaire en pays tranger sans autorisation du gouvernement. Dans les autres cas, la loi se montre beaucoup plus favorable aux Franais qui ont perdu leur nationalit qu'aux trangers. Quelle est la raison de cette faveur? On lit dans l'expos des motifs fait par. Boulay : " Si l'on peut supposer qu'un Franais perde volontairement sa qualit de Franais, l'on doit supposer, plus forte raison, qu'il aura le dsir
(1) Voyez plus haut, n 86,

JOUISSANCE DES DROITS CIVILS.

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de la recouvrer aprs l'avoir perdue; et alors la patrie ne doit-elle pas tre sensible ses regrets? ne doit-elle pas lui rouvrir son sein, lorsqu'elle est assure de leur sincrit ? a ne doit plus tre ses yeux un tranger, mais un Est-ce dire que le ci-devant Franais recouvre sa nationalit de plein droit par sa seule volont? La loi n'ac corde cette faveur qu' ses enfants, parce qu'il n'y a aucune faute leur reprocher (art. 1O). Quant aux Franais mmes, elle les distingue en plusieurs catgorie, selon que leur position est plus ou moins favorable. 393. Ceux qui perdent la qualit de Franais par la naturalisation, _ par l'acceptation de fonctions civiles, ou par un tablissement fait en payse tranger sans esprit de retour,- peuvent toujours la recouvrer, dit l'article. 18, en rentrant en France avec l'autorisation de l'empereur, et en dclarant qu'ils veulent s'y fixer et qu'ils renoncent toute distinction contraire la loi. franaise. Ils peuvent toujours la recouvrer, quelque poque que ce soit ; le code ne leur fixe aucun dlai, et il ne pouvait pas en fixer un,, puisque cela dpend des circonstances. Exiger que les Franais expatris rentrassent en France dans un dlai fatal, c'et t le plus souvent les priver de la faveur que la loi a voulu leur accorder. Les ci-devant Franais ont des conditions - remplir qui ne dpendent pas tou4es de leur volont. D'abord ils doivent rentrer en France avec l'autorisation de l'empereur. L: 'indulgence, dit Treilhard ne doit pas tre aveugle ; il ne faut pas que le retour de ces Franais devienne un moyen de trouble dans l'Etat; le gouvernement apprciera leur conduite et leurs sentiments secrets (2). Comment faut-il entendre cette autorisation? Les ci-devant Franais doivent-ils obtenir des lettres de naturalit ? Cela se faisait dans l'ancien droit, mais le code Napolon ne l'exige plus ; tout ce qu'il veut, c'est que les Franais devenus trangers demandent l'empereur l'autorisation de
(1) Locr, t. P r , p. 427, n 24.
(2) Treilhard, second

enfant qui t'entre dans sa famille (1).

,Expos des mot ifs (Lou, b.

p, 4 69 1 n9 I)^

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rentrer en. France ; le gouvernement peut l'accorder ou la refuser. En ce sens, il dpend de lui de rendre leur nationalit ^ ceux qui l'ont perdue. S'il refuse l'autorisation, cela n'empchera pas que les ci-devant Franais ne rentrent en France, mais ils resteront trangers ; comme tels, le gouvernement peut les expulser, et il va sans dire qu'en leur qualit d'trangers, ils sont privs de la jouissance des droits civils. Les autres conditions dpendent de la seule volont des ci-devant Franais. Ils doivent dclarer qu'ils veulent se fixer en France. Le code ne dit pas o cette dclaration doit se faire. Par analogie de ce qui est prescrit pour les enfants de l'article 9 (1), il faut dcider que la dclaration se fera la commune du lieu o les ci-devant Franais veulent s'tablir. Ils doivent encore dclarer qu'ils renoncent toute distinction contraire la loi franaise. Cette dclaration tait prescrite raison de l'abolition des titres de noblesse dcrte par l'Assemble constituante. Depuis lors, les titres ont t rtablis, mais notre constitution ajoute (art. 75) qu'il ne peut y tre attach aucun priviIge. La dclaration exige par l'article 18 a donc toujours un objet, c'est que le ci-devant Belge ne peut pas se prvaloir en Belgique des privilges que les titres trangers lui auraient confrs. 394. Le code Napolon traitait avec beaucoup plus de rigueur le Franais qui prenait du service militaire chez l'tranger. D'abord, il ne pouvait rentrer en France qu'avec la permission de l'empereur. Cette permission tait indpendante des conditions qu'il avait remplir pour recouvrer la qualit de Franais. En effet, l'article 21 ajoute que pour recouvrer leur nationalit, ils doivent remplir les conditions imposes l'tranger pour devenir citoyen. Nous avons dj dit que l'article 21 est abrog en Belgique par la loi du 21 juin 1865. 39Zi . La femme franaise qui pouse un tranger ne peut recouvrer sa nationalit que lorsque le mariage est dissous. Tant que le mariage subsiste, l'effet que la loi y
(1) Voyez plus haut, n 337.

JOUISSANCE DES DROITS CIVILS.

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attache subsiste aussi. La femme ne peut donc pas changer de patrie pendant la dure de son mariage. Aussi l'article 19 dit-il : " Si elle devient veuve, elle recouvrera la qualit de_ Franaise. r La dissolution du mariage est la condition sous laquelle la Franaise, devenue trangre par son mariage, peut recouvrer sa nationalit. Quand mme son mari acquerrait la qualit de Franais,. elle resterait trangre. Cela suppose, bien entendu, que le mari a chang de patrie par sa volont ; si c'tait par l'effet d'une cession de territoire ou d'une annexion, la femme redeviendrait Franaise de mme que tous les naturels du pays cd ou annex. Ainsi les Franaises qui ont pous des Savoyards ont recouvr leur nationalit d'origine, par l'annexion de la Savoie , la France. C'est la consquence vidente des principes que nous avons poss. Nous disons que la femme peut recouvrer la qualit de Franaise lorsque le mariage sera dissous. L'article 19 dit : Si elle devient veuve. e, Est-ce dire que la loi n'accorde ce bnfice qu' la femme veuve? Non, certes. La loi prvoit la cause gnrale qui dissout le mariage, la mort. Il y a identit de raison pour le divorce. Si la loi permet la femme veuve de recouvrer sa nationalit, c'est parce que la mort a dissous le mariage et rompu le lien qui lui avait fait perdre la qualit de Franaise. Il en est de mme du divorce. La femme divorce est libre aussi bien que la femme veuve. Ds lors rien ne l'empche de changer de nationalit et de profiter du bnfice de l'article 19 (1). La jurisprudence est d'accord avec la doctrine sur ce point. Voil donc un cas o les tribunaux franais sont obligs de reconnatre les effets d'un divorce prononc l'tranger , et quoiqu'il s'agisse d'une femme ci-devant franaise et qui recouvre sa qualit de Franaise. C'est une confirmation de la doctrine que nous avons expose sur l'effet du divorce prononc entre poux trangers (2) . 396. Comment la femme recouvre-t-elle la qualit de
(1) La cour de Lyon l'a dcid ainsi par arrt du 11 mars 1833 (Dalloz, Rpertoire, au mot Droits civils, n 167). (2) Voyez plus haut, p. 138, n 93. 32 i.

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DES PERSONNRS.

Franaise? L'article 19 distingue. Si elle rside en paye tranger, elle doit demander l'autorisation de rentrer en France ; - c'est le droit commun pour les ci-devant Franais qui veulent recouvrer leur nationalit (art. 18); elle doit de plus dclarer qu'elle veut se fixer en France. Dans e premier cas, la femme ne recouvre pas la qualit de Franaise de plein droit, puisqu'elle doit faire une clcla,ration d'intention; elle ne la recouvre pas mme par sa volont, puisqu'elle a besoin d'une autorisation, qui peut lui tre refuse. Cela parait rigoureux, au premier abord. Ne pourrait-on pas dire que la femme n'a perdu sa rationalit que par son mariage, et que, la Cause cessant, l'effet doit aussi cesser? Non, car l'effet que le mariage a produit a donn un droit la femme . ; elle a acquis la nationalit de son mari, en gnral du moins. Quand son mgriage est dissous, c'est elle voir si elle veut reeter trangre ou redevenir Franaise. Veut-elle redevenir Frauaise, elle change de nationalit, ce qui ne se peut faire que panne manifestation de volont. La lai est donc en harmonie avec les, principes. Quant l'autoriisation de l'empereur, elle est exige omwe condition gnralo, par un motif d'ordre public, 39.. Si la femme rside en France, elle n'a plus lesa en de l'autorisation de l'empereur,. cela va sans dire, et le te4t9. est formel., Mais doit-elle faire la, dclaration q^l'e^fe veut se axer en France? La question est tre' .s-co ltrovers . iri atiitemeut., D'epres ,Nous l'hsitons pas A rpondre .al les principes, il n'y a, pas, mme de raison de douter. Que la femme rside en France 0,1,1 l'tranger, quiimporrta Quelle, influente ce fait accidentel peut-il exercer sur la nationalit de la. femme? Le cade ne le prvoit que, pair dcider dans quel cas cas la femme a besoin d'une autor -sation de l'empereur pour rentrer erg France. Quant le .dl.aration d'intention,, elle: n'a rien die eo^zm non. avec la redence de la femme. Cette dclaration est, ncesaire, paree que., la dissolution--de soi mriage> _la femme est trangre. En recouvrant la qualit de Franaise, elle change de ,nationalit; or, pour changer cle. patrie, il faut une , manifesle tation de volont. La femme perd uae ratiQualit -el

JOUISSANCE DES DtITS CIVILS.

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--temps qu'elle en acquiert une nouvelle.' Perdra-telle et acquerra-t-elle un droit, sans le vouloir. malgr elle peut- 4tre? Voil certes une anomalie que l'on ne peut pas supposer facilement dans la loi. Il y en aurait encore une autre,. si la femme recouvrait de plein droit la qualit de Franaise. Elle est, par exemple, Prussienne par son mariage; devenue veuve, elle reste Prussienne, car -1a dissolution du mariage n'est pas une cause qui fasse perdre la nationalit, Elle sera donc tout ensemble Prussienne et Franaise, elle aura deux patries. Cette anomalie existe parfois, mais il ne faut pas l'admettre lgrement, car elle implique une absurdit. Est-ce que le texte nous oblige l'admettre? Du tout; il exige deux conditions pour que la fe tme recouvre la qualit de Franaise. La condition essentielle, c'est la dclaration qu'elle veut so fixer en France ; la seconde, c'est la rsidence ou l'autorisation de l'empereur. La rsidence seule ne suffit pas, elle ne tient pas lieu d'une dclaration d'intention ; la loi veut une manifestation expresse de la volont, mme dans les cas les plus favorables, ceux des articles 9 et 10; par la mme raison, elle veut, une dclaration expresse dans un cas moins favorable, celui de la femme veuve. L'opinion contraire est plus gnralement suivie et par les auteurs et par la jurisprudence. On avoue que le texte exige une dclaration; mais, dit-on, cela est trop svre : tout, dans cette matire, doit tre interprt en faveur de la nationalit, dit la cour de Lyon (1). Oui, quand il y a lieu interprter. Mais quand la loi est claire,, quand les principes sont vidents, fera-t-on plier la loi et les principes par faveur pour la nationalit? L'interprte peut-il modifier la loi, la rendre indulgente quand elle veut tre svre? N'est-ce pas transformer l'interprte en lgislateur? O est, aprs tout, la svrit de la loi? Elle permet la femme de recouvrer la qualit de Franaise par une simple dclaration d'intention. Elle ne pouvait pas aller plus loin, ni dclarer la femme veuve, Franaise de
(1) Arrt du 11 mars 1833 (Dalloz, Rpertoire, au mot Droits civils, n 167). La cour de cassation a dcid dans le mme sens, mais sans donner de motif, par arrt du 19 mai 1830 (ibid., n 245, t. XVIII, p. 86).

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DES PERSONNES.

plein droit. Qui nous dit, en effet, que cette femme veut redevenir Franaise? qui nous dit qu'elle ne prfre pas rester trangre? Pourquoi donc le lgislateur lui imposerait-il un bienfait qu'elle ddaigne et qu'elle rpudiera la premire occasion, en optant pour la nationalit de son mari, qui est aussi celle de ses enfants? 398. Les enfants majeurs conservent videmment la nationalit de leur pre. Quant aux enfants mineurs, on prtend qu'ils suivent la condition de leur mre, qu'ils deviennent Franais si leur mre recouvre la qualit de Franaise (1). Cela est inadmissible. Il est de principe que le pre ne peut pas disposer de la nationalit de ses enfants, que lorsqu'il change de patrie par sa volont, les enfants conservent leur patrie d'origine. Or, la mre change de patrie par sa volont quand, la dissolution du mariage, elle dclare que son intention est de se fixer en France. Cela dcide la question. Vainement allguet- on les inconvnients qui peuvent rsulter de ce que la mre et ses enfants ont une nationalit diverse. Ces considrations sont l'adresse du lgislateur ; l'interprte n'a pas s'en proccuper.: il dcide d'aprs les textes et les principes, et non d'aprs les avantages ou les inconvnients. Nous ls signalons, mais c'est au lgislateur seul en tenir compte. Il n'a pas oubli, d'ailleurs, de pourvoir au sort des enfants. Sont-ils ns en France, ils deviennent Franais par une simple dclaration d'intention faite leur majorit (art. 9). Que s'ils sont ns en pays tranger, ils peuvent encore, dans l'opinion que nous avons enseigne sur l'article 10, recouvrer la qualit de Franais, et ils le peuvent toujours en dclarant qu'ils veulent l'tre et en se fixant en France. La loi leur donne done un moyen facile de devenir Franais, mais elle se garde de leur imposer une nationalit dont peut-tre ils ne voudraient pas, et qu'ils rpudieraient en optant pour la patrie de leur pre.
(1) Duvergier, Collection des lois, t. III, p. 241, 2 e dition.

JOUISSANCE DES DROITS CIVILS.

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N II. EFFETS.

399. Aux termes de l'article 20, les individus qui recouvrent la qualit de Franais, dans les cas prvus par les articles 10, 18 et 19, ne pourront s'en prvaloir qu'aprs avoir rempli les conditions imposes par ces articles, et seulement pour l'exercice des droits ouverts leur profit depuis cette poque. C'est une application du principe que le changement de nationalit n'a d'effet que pour l'avenir, qu'il ne rtroagit pas. Le principe est gnral, et reoit son application tous les cas qui peuvent se prsenter. Pourquoi donc le code mentionne-t-il spcialement les cas prvus par les articles 10, 18 et 19 ? Boulay, l'orateur du gouvernement, nous le dit dans l'Expos des motifs : 4G Dans l'ancien droit, on distinguait les lettres de naturalit qui donnaient un tranger la qualit de Franais, des lettres de dclaration qui rendaient cette qualit, ou un Franais qui l'avait perdue, ou ses enfants ; ces lettres de dclaration avaient un effet rtroactif, c'est - -dire que celui qui les obtenait tait considr comme n'ayant jamais quitt le territoire. Il en rsultait un grand trouble dans les relations civiles; car on revenait sur le partage des successions ouvertes l'poque o l'un des successibles , devenu tranger, n'avait pas pu succder. Le but de l'article 20 est de faire cesser cet abus. Voil pourquoi il ne s'explique que sur les cas qui avaient donn lieu la distinction qu'il veut proscrire. Il ne dit rien du Franais qui a pris du service militaire l'tranger, parce que, dans le systme du code, il ne pouvait pas y avoir de doute sur sa condition : assimil entirement aux trangers, il ne redevient Franais que par la naturalisation ; or, jamais la naturalisation ne rtroagite II y a cependant une exception au principe dont l'article 20 consacre une application. Elle concerne ceux qui, lors de la cession d'un territoire, conservent leur nationalit par le bnfice d'une loi de faveur. Nous avons dj mentionn cette exception. Il en rsulte que ceux qui pro

DES PERSONNES.

filent de ce bnfice sont considrs comme ayant toujours t Franais; d'o suit que leurs enfants sont Franais (1). 400. L'article 20 dit que ceux qui recouvrent la qualit de Franais ne peuvent s'en prvaloir que pour l'exercice des droits ouverts leur profit depuis qu'ils ont rempli les conditions qui leur sont imposes par la loi. Si done ils avaient t exclus d'une succession raison de leur qualit d'trangers, ils ne pourraient pas revenir sur le partage. Mais, par contre, ils peuvent aussi se prvaloir de leur qualit d'tranger, pour le pass. Ainsi . la femme franaise, devenue trangre par son mariage, a pu lgitimement divorcer ; et aprs son divorce, elle peut recouvrer sa nationalit. Son divorce est pour elle un droit acquis que la loi franaise doit respecter, bien qu'elle n'admette pas le divorce. Le principe est donc plus large qu'il ne parait l'tre d'aprs les termes de l'article 20. Le Franais devenu tranger, et qui recouvre sa nationalit d'origine, est rgi en tant par la loi trangre, pendant l'poque o il tait tranger.
SCtibil tif. De la privation cid droits dvils par oondaittixxations judioiadres,

suite de

I er.

De la

mort civile.

401. La mort civile vient de l'ancien droit. On lit dans les conclusions de l'avocat gnral Gilbert que " c'est l'tat d'un homme retranch de la socit civile et qui ne peut plus contracter avec elle (2). Les jurisconsultes qui prirent part aux travaux prparatoires du code taient tous imbus de cette doctrine traditionnelle, que le mort
fI) Ainsi dcid par la cotg de cassation de Belg q-iie-potr tes Belges qui ont conserv leur nationalit en vertu de la loi du 4 juin 1539 , Farrst fia 6 juillet 1863, clans la Pasicrisie, 1864, 1, 149 , et pour. les hiblfan(s dei provinces septentrionales de l'ancien royaume des Pays-Ba$ 5ai ont oh.tenu .l'indignat par la lai du '22 sdptembre 1333. Farrt da 19'j uin. 1805, dans la Pasicrisi, 1865. 1, 3501. (2) . Denlzart au Fnot Mort civile.

JOUISSANCE DES DROITS

CIVILS.

507

civilement tait mort aux yeux de la loi civile (1). Cette horrible conception d'un homme plein de vie qui est rput mort ne les choquait pas, tant est grand l'empire de l'halai. tude sur l'esprit des lgistes. Bcoutons Tronchet Aux yeuI de la loi civile, le mort civilement n'existe pas plus que celui qui est priv de la vie naturelle; ainsi, vouloir qu'un homme contre lequel a t excute par effigie une peine qui entranait la mort civiles ne soit pas rput mort par rapport aux droits civils, c'est vouloir qu'un mort soit regard comme vivant (2) Pi Cela paraissait souverainement absurde aux logiciens du conseil d'Etat; ils ne s'apercevaient pas que leur affreuse logique tait mille fois plus absurde. Un vivant est regard comme mort . C'est ce que rptent l'envi tous, les orateurs chargsd'exposer les motifs de cette atroce fiction: Dans son premier discours, Boulay dit : a Quand un individu a commis des crimes d'une gravit telle, qu'il a dissous, autant qu'il a t en lui, le corps social, il doit en tre retranch pour jamais. li ne peut donc plus participer aucun de ses avantages ; il est exclu de la vie civile, il est mort civilement (3). Nos jurisconsultes maniaient leurs formules comme si elles taient l'expression de la vrit absolue; aucun ne se demandait si la raison, si la conscience approuvaient la doctrine qu'ils avaient puise dans la tradition. Treilhard trouve l'ide juste et l'expression exacte. Celui, dit-il, qui est condamn lgalement pour avoir dissous, autant qu'il tait en lui, le corps social, ne peut plus en rclamer les droits ; la socit ne le connat plus, elle n'existe plus pour lui, il est mort la socit : voil la mort civile. Pourquoi proscrire une expression usite qui rend parfaitement ce qu'on veut exprimer, et que ceux mmes qui l'improuvent n'ont encore pu remplacer par aucune expression quivalente (4)? 402 Les lgistes sont, pari excellence, les hommes
(1) 1liaievil?e, Analyse raisonne, t. Ier, p. 47. (2) Sance du conseil d'Ltat du 6 thermidor ait tx (Locr, t. Ici, p. 355, t128). (3) Locr, t. Ier, p. 427. no 26. (4) Treilhard , second Expos des motifs (Locr, t. Ier, p. 469, no 15).

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DES PERSONNES.

de la tradition. Cela explique leur aveuglement. Si nous y insistons, c'est pour qu'ils apprennent se dfier d'euxmmes. En l'an ix, on sortait d'une rvolution inaugure par les plus gnreux sentiments. Nanmoins les jurisconsultes, et les plus grands de prfrence, fermaient leur coeur la voix de la nature, qui se rvolte contre l'ide qu'un homme vivant soit retranch de la socit civile. Htons-nous d'ajouter que les sentiments de 89 trouvrent un cho dans le sein du Tribunat, la seule assemble qui, sous le rgime consulaire, resta fidle l'esprit de la Rvolution. Thiess, dans son rapport, expose les consquences qui dcoulaient de la mort civile : Un homme qui est mort perd la proprit de tous ses biens ; par la mort lgale ou civile, il perdra la proprit de tous ses biens. u Un homme qui est mort ne peut plus recueillir ni transmettre aucune succession ; la mort civile le privera du droit de recueillir et de transmettre aucune succession. u Un homme qui est mort ne peut disposer de ses biens ni en recevoir ; la mort civile le privera de la disposition de ses biens. Un homme qui est mort ne peut ester en jugement; la mort civile le privera du droit d'ester en jugement. u Un homme qui est mort ne peut pas se marier; le mort civilement ne se mariera pas. " La mort dissout le mariage ; le mariage sera dissous par la mort civile. C'est cette dernire consquence qui surtout rvoltait le Tribunat. Je ne ferai pas, dit Thiess, l'numration des maux qui rsultent de la dissolution du mariage : l'abandon de l'pouse, la misre des enfants, le dsespoir de tous ; ce sont l de ces sacrifices qu'il faut faire l'arrt irrvocable de la nature. Mais une dissolution contre nature, une dissolution de deux tres vivants qui s'taient unis jusqu'au dernier soupir par le plus sacr de tous les liens, quelle puissance peut l'oprer? o est son droit? o en est la ncessit (1) ? r.
( 1)

Rapport fait par Thiess (Locr, t.

I", p. 444, n' 10 et H).

JOUISSANCE DES DROITS CIVILS.

509

403. Le Tribunat fit parfois une opposition tracassire au premier consul : dans son impatience, Napolon le brisa. Mieux vaut l'opposition, ft-elle injuste, que le silence ou l'adulation. Entre les logiciens du conseil d'Etat et les mes gnreuses du Tribunat, la postrit a jug, et c'est aux tribuns qu'elle a donn raison. Notre constitution abolit la mort civile, en ajoutant qu'elle ne peut tre rtablie (art. 26). En inscrivant cette disposition dans le chapitre des droits des Belges, le Congrs a marqu que la mort civile viole les droits de l'homme, ces droits ternels, inalinables et imprescriptibles que l'Assemble constituante proclama en 89. En France aussi, lors de la rvision du code pnal, faite en 1832, tout le monde demanda l'abolition de la mort civile : on la traita d'immorale au sein de la Chambre des dputs , et la Chambre des pairs, quoiqu'elle soit l'organe de la tradition, ne lui tait pas plus favorable. Toutefois, ce n'est qu'aprs une nouvelle rvolution que la loi du 31 mai 1854 en pronona l'abolition. Nous sommes heureux de n'avoir pas commenter la loi barbare qui souillait le code Napolon. 2. De l'interdiction lgale. 404. Notre nouveau code pnal place parmi les peines criminelles et correctionnelles l'interdiction de certains droits politiques et civils (art. 7 de. la loi du 8 juin 1867). L'interdiction est tantt perptuelle et absolue, tantt temporaire et partielle. Tous arrts de condamnation la peine de mort ou aux travaux forcs doivent prononcer contre le condamn l'interdiction perptuit des droits civils dtermins par la loi ; il ne peut plus faire partie d'un conseil de famille, ni tre tuteur si ce n'est de ses enfants, ni curateur, ni conseil judiciaire, ni administrateur provisoire ; il ne peut tre expert, tmoin instrumentaire ou certificateur dans les actes ; il ne peut dposer en justice autrement que pour y donner de simples renseignements. Quand les cours d'assises condamnent le prvenu la reclusion ou la dtention, elles peuvent interdire . 'exercice

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DES PERe.oNNES.

de ces droits, en tout ou en partie, soit perptuit, soit pour un terme de dix vingt ans (art. 31 et 32). Il peut aussi y avoir interdiction en matire correctionnelle, niais elle est toujours temporaire, elle ne peut tre prononce que pour un terme de cinq dix ans; elle peut du reste 'tre totale ou partielle (art, 33). Nous nous bornons ces indications sommaires, la Matire n'entrant pas dans l'objet de notre trait.

ClAPtTRE I^:
DES TRANGERS.

le. Des tfangers no n

domicilis.

Ni 1. PRINEIPR GNRAI,.

L'article 11 porte : L'tranger jouira en France des mmes droits civils que ceux qui sont au seront accords aux Franais par les traits de la nation laquelle cet tranger appartiendra. ee Quel est le sens de cette disposition ? Elle est l'objet d'une vive controverse. Nous croyons devoir nous y arrter, parte que les principes d l'interprtation des lois sont en cause;. ce qui en fait une question capitale, C'est parce qu'on ne s'entend pas sur ces principes qu'il rgne une si grande- incertitude dans la daotrine si l'on parvenait les fixer, bien ds -controverses disparatraient, A notre avis, l'article 11 consacre la distinction traditionnelle des droits en droits civils et naturels; il reconnat implicitement l'tranger la jouissance des droits naturels, mais il lui refuse les droits civils, et ne les lui accorde que sous la condition d'une rciprocit tablie par des traits. S'il n'y a point de traits, l'tranger ne jouit pas des droits civils; le principe est donc qu'il n'en a pas la jouissance. Cette opinion, qui est suivie par la plu:.
410r.

JOUISSANe TiS )t,OITS CIVILS.

5Ij

,ri des tteurs et par ln jurisprudence, s'appuie sur le texte et sur l'esprit de la loi. I1 est 'vrai, comme le dit Merlin, que le texte n'est pas rsnnu dan* des termes restrictifs : l'article 11 ne dit pas que l'tranger ne jouira en France que des droits civils accords aux Franais dans son pays par un trait; il dit que les droits civils qui sont accords aux Franais dans tin pays tranger par une convention internationale, sont par cela mme communiqus aux habitants de ce pays. Et il n'y a pas dans le code d'autre disposition qui exclue formellement les trangers de la jouissance des droits civils. De l Merlin commena par conclure qu'il ne fallait pas entendre l'article 11 dans un sens restrictif Mais ce grand jurisconsulte, d'un esprit si logique, ne fut pas luimme satisfait de cette argumentation. ti se demanda ce qu signifiait l'article 11, s'il ne signifie pas que l'tranger ne jouit pas, en principe, des droits civils, et il fut oblig d'avouer qu'il ne trouvait cette disposition qu'un sens qu'il qualifie de niaiserie. En effet, il faudrait le traduire comme suit 'c Ls traits qui rglent les droits civils dont les Franais et les trangers doivent jouir respectivement dans les pays les uns des autres, seront excuts selon leur forme et teneur. r Or, dit Merlin, convenait-il qu'une disposition aussi niaise (qu'on nous permette ce terme) ft insre dans le code civil (1). Merlin revint sur son opinion. Il trouv dans te code Napolon d'autres textes qui ne laissent aucun doute sur la pense du lgislateur. D'abord l'article 13, qui porte : L'tranger qui aura t admis, par l'autorisation de l'empereur, tablie son domicile en France, y jouira de tous les droits civils. * Cette disposition suppose ncessairement que l'tranger non domicili ne jouit pas des droits civils; c'est donc en ce sens qu'il faut entendre l'article il. Il exclut implicitement les trangers de la jouissance des droits civils, par cela seul qu'il subordonne _ cette jouissance des traits : ls traits sont une condition pour que l'tranger jouisse des droits civils ; cette condition faisait
(1) Merlin, Rpertoire, au mot Etrager, I, n 8.

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DES PERSONNES.

dfaut, l'tranger n'en jouit pas. L'article 8 conduit la mme conclusion ; il dit que tout Franais jouira des droits civils. N'est-ce pas dire que l'tranger n'en jouira pas, qu'il n'en jouira du moins que sous certaines conditions? Et quelles sont ces conditions? Elles sont dtermines par les articles 11 et 13. L'tranger jouit des droits civils dans deux cas : d'abord, en vertu de traits de rciprocit : ensuite, en vertu de l'autorisation qu'il obtient d'tablir son domicile en France. Donc hors ces deux cas il n'en jouit pas (1). Ajoutons ces textes l'intitul de la section premire du chapitre II. On y lit que les Franais sont privs des droits civils par la perte de la qualit de Franais. Ce qui rsultait dj de l'article 8 : dire que tout Franais jouira des droits civils, c'est certes dire que si le Franais perd sa nationalit, il perd par cela mme la jouissance des droits qui y est attache. Et c'est dire aussi que l'tranger n'a pas la jouissance des droits civils. C'est ainsi que l'orateur du gouvernement explique la pense de la loi. Si, dit Boulay, la jouissance des droits civils rsultant de la loi franaise est un attribut inhrent la qualit de Franais, la privation de ces droits doit tre une consquence naturelle de la perte de cette qualit. Le Franais qui a cess de l'tre ne fait plus partie de la famille franaise ; il n'est plus, relativement elle, qu'un tranger(2). C'est donc parce qu'il est tranger que le Franais qui perd sa nationalit ne jouit pas des droits civils. Il est difficile de dire plus clairement que l'tranger n'a pas cette jouissance. 406. L'article 11 peut-il avoir un autre sens que celui qui rsulte des articles 8 et 13, combins avec la section premire du chapitre II? M. Valette dit qu'il ne faut pas entendre les mots droits civils dans le sens que lui donnaient les Romains, comme signifiant les droits qui rsultent des lois particulires chaque peuple. L'est l la signification primitive de l'expression; mais, ajoute M. Va(1) Merlin, Questions de droit, au mot Proprit littraire, 2 (t. XII de l'dition in-8 0 , p. 191, note 1). (2) Boulay, Expos des motifs (Locr, t. Ier , p. 426, n 20).

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lette, dans l'usage des peuples modernes, on prend les mots droits civils dans le sens de droits privs. En ce sens, on oppose les droits civils aux droits politiques. Tout Franais ne jouit pas des droits politiques, mais tout Franais jouit des droits privs. Voil ce que dit l'article 8. Quelle sera la position de l'tranger? Le code ne dit pas formellement qu'il jouit des droits civils, et il ne l'exclut pas non plus de cette jouissance. " Par un vague sentiment du droit des gens europen, dit M. Valette, on a suppos l'tranger en possession de bien des droits civils ou privs, sans les lui attribuer expressment (1).e, Quelle est la conclusion de cette interprtation? M. Demangeat l'a nettement formule : L'tranger jouit en France des mmes droits privs que le Franais, l'exception de ceux qui lui sont refuss par des dispositions expresses de la loi (2). Quant ces droits dont ils sont exclus par un texte formel, ils n'en obtiennent la jouissance que par un trait de rciprocit ou par l'autorisation de fixer leur domicile en France. Nous croyons que cette interprtation est une de celles par lesquelles on veut corriger le code, et qui aboutiraient rellement un nouveau code civil. Les articles 8, 11 et 13 ne disent pas ce qu'on leur fait dire. Ils parlent des droits civils en termes gnraux, et non de certains droits civils ; en ne les appliquant qu'aux droits civils dont un texte exprs exclut les trangers, on altre la loi; de gnrale qu'elle est, on la fait spciale. Ce .n'est pas tout. Merlin dit que l'article 11, entendu comme on l'interprte dans l'opinion que nous combattons, serait une niaiserie : il faut dire que tout devient niais dans le code ainsi expliqu. Quoi! le lgislateur prend soin de dclarer que tout Franais jouit des droits civils, ce qui est une vrit tellement vidente que le lgislateur pouvait la rigueur se dispenser de la formuler. Et il ne dirait rien des trangers ! il se bornerait supposer qu'ils jouissent en principe
(1) Valette sur Proudhon, Trait des personnes, t. Ier, p. 5, note a; p.119, note a. (2) Demangeat, Histoire de la condition civile des trangers en France, p. 260.

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es PEnS.OL^TII2ES.

des droits civils ! -Quoi ! le lgislateur Mirait ee qu'il tait inutile de dire, et il ne dirait rien de ce qu'il fallait dire ! Il trouverait ncessaire d'accorder la jouissance .des droits civils aux Franais, et il s'eu rapporterait, quant aux trangers, un vague sentiment du droit des gens europen ! Cela n'est pas admissible, parce que cola supposerait dans les auteurs du code un dfaut de logique que nous ne pouvons pas leur imputer. La loi veut dclarer quelles personnes jouissent des droits civils. Elle :commence par dire que les Franais ont cette jouissance; ds lors elle devait forcment dire quelle est la -condition des trangers, s'ils jouissent des droits civils ou s'ils,n'eu jouissent pas. Le code consacre en effet deux -articles aux trangers. Et l'on veut que dans ees deux articles il ait gard le silence sur une matire qu'il voulait, qu'il devait rgler! 407. Des textes que l'on est oblig _ d'altrer tmoignent contre ceux qui les altrent. S'ils laissaient quelque doute, il faudrait les clairer par l'intention du lgislateur, telle qu'elle rsulte des travaux prparatoires, Eh bien, nous affirmons, pices eu main t que les auteurs du code ont entendu consacrer la doctrine traditionnelle qui _n'ccorde la jouissaneo des droits civils qu'aux; citoyens .et- qui en exclut les trangers.. On nie ce . que- Po-us, atrmons.. On prtend que les trangers ont t : admis cher les peuples chrtiens jouir de tous les droits. privs, it.l'excep$l rr decertains droits dont ils ont t privs, soit par _l'avarice des gouvernants, soit pax leur dfies. ; mais ces d:rations, dit-on,, confirment le droit coupole' , On: ccfnyient que la distinction des droits civils . et des droits naturels -se trouve chez les jurisconsultes fr4 - s, ot. e4 ,. dduisent cette consquence que les ci(oye;ns. seuls jouissent dts droits civils, taudis que les trangers 4e jouissont q dis droits naturels.; mais on carte leur- tmoignae paroe qu'ils taient imbus des traditioi . rmaiues (.4. Il bbut,_ d ton, consulter, non les opinions de tel ou tel lgiste, mais les
111 Vl,ett,.Z.r.Pta.cq.ty 2 ,,, 4awugatire du.I.zur4,?fflittiex_4.* Mid - .Ne v^n, p. 413 et suiv., 4.2..

JOUISSANCE. DE

MISS CIVILS.

5/3

fies ; or, dans la ralit des choses, les trangers n'aient pas exclus des droits civils ; il n'y avait d'exception que our le droit d'aubaine, encore cette drogation au droit commun n'tait-elle pas gnrale (i). Il nous .semble que la question est mal pos,e. De quoi s'agit-il? D.e l'intention du lgislateur. Il faut donc voir quelle est la doctrine qu'il a entendu sanctionner. Or,. tout le monde sait que les auteurs du codo Napolon ont puis les principes _qu'ils ont consacrs dans Pothier et dans Dornat. Ce sont l les vrais auteurs du code; ils nous diront quelle tait, dans la pense du lgislateur franais, la doctrine dominante sur la condition vies trangers. Nous verrons ensuite si le conseil d'Etat, si le Tribunat, si le Corps lgislatif ont, voulu reproduire cette doctrine traditionnelle. 40$. Pothier dit qu'entre les personnes qui sent membres de la socit civile, on distingue les Franais naturels ou naturaliss, lesquels jouissent des droits de citoyen; t les trangers qu'on appelle aubains, qui participent .seulement aux droits que le droit des gens a tablis, mais non ceux que les - Lois civiles n'ont tablis que pour les citoyens, tels que sont les droits de succession active et passive, de testament, de retrait lignager, etc. (2). Cela est clair comme le jour : les Franais seuls jouissent des droits civils., les trangers n'en jouissent pas; ils n'ont que la jouissance des droits qui ont leur source dans _le droit des gens, eu co que nous appelons le droit naturel. Le droit d'aubaine figure dans les paroles de Pothier est-ce titre d'exception? C'est au contraire comme exemple qu'il cite les droits de succession, donc comme application du principe. Pothier le dit formellement ailleurs : K Quoique les trangers puissent faire toutes sortes de contrats entre vifs, quoiqu'ils puissent disposer, par cette voie, dos biens qu'ils ont eu France, soit titre onreux, soit titre gratuit, ils ne peuvent cependant disposer des biens qu'ils ont _en Fr=ance, soit par testament, soit par tout autre acte
(1). rntz, Cours de droit civil franais, t. Ier, p.. 51 et.su'iv. (2) Potiner, Introduction aux coutumes, chap. 11, 2, Ti 34.

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DES PERSONNES.

cause de mort , en faveur d'trangers ou de regnicoles ; les trangers ne peuvent aussi rien recevoir, soit par testament, soit par quelque autre acte cause de mort, quoiqu'ils soient capables de donations entre vifs. e, Pothier demande quelle est la raison de cette diffrence entre les actes cause de mort et les actes entre vifs. Il rpond : Les actes entre vifs sont du droit des gens; les trangers jouissent de tout ce qui est du droit des gens; ils peuvent donc faire toutes sortes d'actes entre vifs. La facult de tester active et passive est, au contraire, du droit civil ; les trangers ne jouissent pas de ce qui est de droit civil; ils ne peuvent donc pas avoir cette facult ou ce droit (1). r 409. Domat est tout aussi explicite ; le jurisconsulte philosophe enseigne la mme doctrine que le lgiste de profession. On peut dire de Pothier qu'il est imbu des principes du droit romain ; mais comment faire ce reproche un crivain qui parle au nom du droit naturel? Domat va nous dire s'il est vrai que le droit d'aubaine tait une drogation au droit commun. a Il y a une succession qui appartient au roi; c'est cell des trangers... Le droit ces successions s'appelle droit d'aubaine; ce qui est fond
non-seulement sur le droit rometin, mais sur l'ordre naturel qui distingue la socit des hommes en divers tats, royaumes ou rpubliques. Car c'est une suite naturelle de cette dis-

tinction, que chaque nation, chaque Etat rgle par ses lois propres ce qu'il peut y avoir dans les successions et dans le commerce des biens, qui dpendent des lois arbitraires, et qu'on y distingue la condition des trangers de celle des originaires. Ainsi ils ne succdent personne et personne ne leur succde, non pas mme leurs proches, afin que les biens du royaume n'en soient pas distraits et ne passent pas aux sujets d'autres princes (2). ee On le voit, Domat contredit absolument l'opinion que nous combattons. On prtend que, dans l'ancien droit, les trangers n'taient exclus des successions que par drogation au droit commun . : Domat, de mme que Pothier, dit que le droit
(1) Pothier, Trait des personnes, partie I re, titre II, section II. (2) Domat, Des lois civiles dans leur ordre naturel, livre 1V, 2e partie, 13 (p. 345 de l'dition in-folio de 1777).

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d'abaine st une consquence de l'exclusion gnrale de tout droit civil qui frappait les trangers. 410. Cette exclusion tait-elle une opinion isole, prtage seulement par les jurisconsultes nourris dans l'tude du droit romain, et le rvrant comme raison crite? Il n'y a pas, dans les paroles que nous venons de transcrire, un mot qui puisse faire souponner qu'il y et un doute ou une controverse quelconque sur ce point; ce n'tait pas une question, c'tait un axiome. Pothier et Domat ne firent que formuler un principe que tout le monde reconnaissait. Nous avons un trait spcial sur le droit d'aubaine, par un savant lgiste. S'il y avait eu le moindre doute sur le caractre du droit d'aubaine, Bacquet l'aurait dit; loin de l, il s'nonce avec une certitude absolue, en distinguant, comme le fait Pothier, entre les actes entre vifs qui sont du droit des gens et les actes cause de mort qui sont du droit civil. Le citoyen seul jouit de ces derniers, l'tranger n'a que la jouissance des droits qui ont leur source dans le droit des gens (1). C'est en ce sens que l'on disait que l'tranger vivait libre en France, et qu'il mourait serf : il vivait libre parce qu'il jouissait du droit des gens il mourait serf parce qu'il n'avait pas plus la jouissance des droits civils que l'esclave (2) . Il est si vrai que c'tait l la doctrine universelle, qu'on la trouve dans des ouvrages qui ne font que reproduire les opinions courantes. On lit dans le Rpertoire de Guyot, devenu si clbre depuis que Merlin y a attach son nom : u Tout tranger est capable, dans le royaume, des actes du droit des gens. Il peut librement vendre , changer , et en gnral passer toutes sortes de contrats que ce droit autorise, mais il ne peut recevoir ni disposer cause de mort. Les actes du droit civil lui sont interdits,. et comme la capacit pour les successions, actives et passives, est du droit civil, il en rsulte que tout tranger en est exclu. Cette incapacit est un des principaux fondements du droit d'aubaine (3). r
(1) Bacquet, du Droit d'aubaine, 3` partie, chapitre XXVII, n o 4; chapitre XVIII, n 3; 4e partie, chapitre XXXI, n 2. (2) Bacquet, du Droit d'aubaine, chapitre XVIII, n 4. (3) Merlin, Rpertoire, au mot Aubaine, n 4.

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on y considrait comme un axiome que l'tranger ne jouissait point des droits civils; d'o l'on tirait la consquence qu'il ne pouvait avoir le droit de succession. C'tait l'application la plus importante, la plus usuelle du principe, mais ce n'tait pas la seule. Aussi le principe subsista-t-il, quand l'Assemble constituante abolit le droit d'aubaine. Voil pourquoi il fut surtout question du droit d'aubaine lors de la discussion du code civil au conseil d'Etat et au Tribunat. Fallait-il maintenir le dcret de l'Assemble nationale? ou fallait-il revenir la rigueur des anciens principes, en les modrant par le systme de rciprocit? Tel tait l'objet du dbat. Tous ceux qui y prirent part, les partisans comme les adversaires du dcret de 89 taient imbus du principe que le droit d'aubaine tait une consquence de la doctrine traditionnelle qui excluait l'tranger de toute participation au droit civil : rtablir l'incapacit de succder, c'tait revenir l'esprit exclusif de l'ancienne jurisprudence : maintenir l'abolition du droit d'aubaine, c'tait aboutir une doctrine nouvelle qui, se fondant sur la fraternit des peuples, demandait l'galit des citoyens et des trangers, au moins pour la jouissance des droits privs. On nie que tel soit le sens des travaux prparatoires. Il faut donc y insister. Citons d'abord la disposition du projet qui servit de base la discussion : " Toute personne ne d'un Franais et en France jouit de tous les droits rsultant de la loi civile franaise, moins qu'elle n'en ait perdu l'exercice par les causes ci-aprs expliques. e, Quelles taient ces causes? La perte de la qualit de Franais qui assimilait le cidevant Franais l'tranger. Le projet dfinissait donc les droits civils : c'taient ceux qui rsultaient de la loi civile franaise. Il les attachait la qualit de Franais, et ne les accordait l'tranger que dans deux cas : d'abord en cas de rciprocit, puis quand l'tranger faisait la dclaration de vouloir se fixer en France, ce qui tait le prliminaire de l'acquisition de la qualit de Franais. Le projet consacrait donc l'ancienne doctrine, avec le temprament de la rciprocit et la facilit accorde l'tranger de devenir Franc ais .

411. Telle tait la doctrine reue dans l'ancien droit :

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Portalis va nous expliquer l'esprit du projet. Il ne rpudie pas les principes de fraternit qui avaient inspir l'Assemble constituante. K Nous reconnaissons, dit-il, avec tous les philosophes, que le genre humain ne forme qu'une grande famille ; mais la trop grande tendue de cette famille l'a oblige de se sparer en diffrentes socits qui ont pris le nom de peuples, de nations, d'Etats, et dont les membres se rapprochent par des liens particuliers, indpendamment de ceux qui les unissent au systme gnral. De l, dans toute socit politique, la distinction des nationaux et des trangers. e5 Cette distinction comprend dj en essence la distinction antique des droits civils et des droits naturels, les premiers, l'apanage des citoyens , les autres , communs tous les hommes. Comme citoyen, dit Portalis, on ne peut appartenir qu', une socit particulire ; on appartient, comme homme, la socit gnrale du genre humain (1). Reste savoir s'il y a des droits privs qui tiennent l'tat de citoyen. Portalis rpond qu'il y a des droits privs dont l'homme peut jouir' partout, tandis qu'il y en a d'autres dont le citoyen seul a, en principe ! la jouissance (2). Quelques philosophes, dit-il, avaient pens que les droits civils ne doivent tre refuss personne, et qu'il fallait ainsi former une seule nation de toutes les nations. Cette ide est gnreuse et grande, mais elle n'est pas dan's l'ordre des affections humaines. On affaiblit ses affections en les gnralisant : u la patrie n'est plus rien pour celui qui n'a que le monde pour patrie. e5 C'est le langage de Rousseau, ce sont les sentiments des anciens, et ils conduisent logiquement exclure l'tranger de la jouissance des droits civils; Portalis le dit : u L'humanit, la justice sont les liens de la socit universelle des hommes ; mais il est des avantages particuliers qui ne sont point rgls par la nature,
et qui ne peuvent tre rendus communs d'autres que par la convention. Nous traiterons les trangers comme ils nous
(1) Portalis, Expos gnral du systme de code civil fait dans la sance du Corps lgislatif du 3 frimaire an x (Locr, t. I er , p. 191, n 12). (2) Discours prliminaire du projet de code civil de . la commission Locr, t. I er , p. 176, n 75).

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traiteraient eux-mmes : le principe de la rciprocit sera envers eux la mesure de notre conduite et de nos gards. ;e Voil l'exclusion des trangers quant aux droits qui ne drivent pas de la nature, c'est--dire, quant aux droits civils. Les trangers n'ont donc que la jouissance des droits naturels, sauf leur concder les droits civils par voie de rciprocit. C'est ce que Portalis dit en finissant : " Il est pourtant des droits qui ne sont point interdits aux trangers : ces droits sont tous ceux qui appartiennent bien plus au droit des gens qu'au droit civil, et dont l'exercice ne pourrait tre interrompu sans porter atteinte aux diverses relations qui existent entre les peuples (1) 5/. 412. Niera-t-on, en prsence de ces paroles si nettes, que le projet de code civil consacrait la distinction traditionnelle des droits fonds sur la nature et des droits qui ont leur principe dans la loi civile, qu'il n'attribuait aux trangers que la jouissance des premiers., qu'il leur refusait les autres, moins qu'il n'y et rciprocit? Ce serait nier la lumire du jour. Il nous faut voir maintenant si les ides de Portalis furent admises par le conseil d'Etat, approuves par le Tribunat et sanctionnes par le Corps lgislatif. Le conseil d'Etat adopta le projet, en y faisant quelques changements de rdaction qui ne touchaient pas aux principes. Roederer ayant critiqu la disposition qui ordonnait au juge de prononcer mme dans le silence de la loi, demanda ce que feraient les tribunaux, si le code civil ne contenait pas de disposition sur la successibilit de l'tranger ; dcideront-ils en lgislateurs une question politique aussi importante? La difficult, rpondit Tronchet, n'en est pas une le juge dcidera d'aprs les principes gnraux sur l'tat de l'tranger ; et quels sont ces principes? L'tranger ne jouissant pas des droits civils, est par cela mme incapable de succder (2). Rappelons-nous que Tronchet tait prsident de la cour de cassation, et qu'il avait aussi prsid la commission charge de prsenter un projet de code civil. Il est donc, plus d'un titre,
(1) Expos gnral du systme du code civil (Locr, t l er, p. 191, n 13). (2) Sance du 14 thermidor an ix . (Locr, t. Ier, p 229,e 20).

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l'organe de l'opinion gnrale. Nous pouvons conclure de ses paroles que la doctrine traditionnelle dominait au conseil d'Etat. Roederer lui-mme le constate dans le rapport qu'il fit sur la situation de la France l'gard des autres Etats relativement au droit d'aubaine. Aprs avoir dit qu'au moyen ge les trangers taient assimils aux serfs, il ajoute : Vers le quatorzime sicle, ces rigueurs s'adoucirent; les trangers furent dclars capables en France des actes du droit des gens, tels qu'acqurir et possder, mais non des actes du droit civil, tels qu'hriter, tester. On mit en principe que l'tranger vivait libre en France et mourait serf (I). 413. C'est dans cet esprit que Boulay crivit le premier expos des motifs de l'article 11. Il commence par constater que les Romains excluaient les trangers des droits civils aussi bien que des droits politiques. L'Assemble constituante admit un systme tout fait oppos. Ce sont les deux extrmes, dit l'orateur du gouvernement ; aucun des deux ne nous convient. Celui de l'exclusion absolue n'est pas praticable dans nos Etats modernes ; toutefois, s'il fallait choisir, Boulay le prfrerait au cosmopolitisme de l'Assemble constituante, parce qu'il est plus propre nourrir dans le coeur des citoyens l'amour de la patrie. Il y a un autre systme qui est prfrable, celui de la rciprocit. Accorder chez nous aux trangers les mmes droits civils que ceux qu'ils nous accorderont chez eux, quoi de plus raisonnable, de plus conforme aux saines ides de la politique, du ' droit des gens et de la nature? Quoi. de plus propre favoriser le dveloppement ds ides philanthropiques et fraternelles qui devraient lier les diverses nations (2) ? Le principe de rciprocit a t consacr par le code ; on voit quelle en est la porte. Il ne s'applique pas certains droits civils, comme on le prtend ; il s'applique tous. L of) ; k n'y a pas de rciprocit, l'tranger est exclu de la jouissance des droits civils. Cela ne l'empchera pas de
(1) Locr, Lgislation civile, t. Ier, e382. (2) Locr, Lgislation civile, t. Ier, p. 424 et suiv., nO4 9-12.

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jouir des droits privs que l'on est dans l'usage de rapporter au droit des gens ou au droit naturel. Boulay en fait la remarque. " Nous admettons, dit-il , que l'tranger peut possder des immeubles en France ; car acheter et vendre sont, des contrats qui, d'aprs l'usage ordinaire, appartiennent plus encore au droit des gens qu'au- droit civil (1). el Voil bien la doctrine traditionnelle. 414. Nous la retrouvons dans le rapport que Simon fit au Tribunat. La majorit des tribuns taient attachs aux principes gnraux qui furent proclams dans les beaux jours de 89. Nous dirons plus loin quelles taient leurs aspirations; pour le moment, nous nous bornons constater ce fait dcisif, c'est que tous les tribuns, ceux qui combattaient le projet du conseil d'Etat comme ceux qui s'y ralliaient, l'entendaient dans un sens restrictif, comme excluant les trangers de la participation aux droits civils. Simon expose parfaitement cette thorie : Un Etat n'est autre chose qu'une unit de lois et de patrie, la faveur de laquelle les citoyens unis participent aux effets civils du droit de la nation; ceux qui forment cette unit sont les seuls qui puissent rclamer les avantages qu'elle produit. Ce qui caractrise essentiellement le droit civil, c'est donc d'tre propre et particulier un peuple et de ne point se communiquer aux autres nations ; il ne se communique point, parce que les hommes attachs une terre trangre, citoyens ou sujets dans leur patrie, ne peuvent tre en mme temps citoyens ailleurs. Soumis une domination trangre, ils sont affects par la loi civile de leur pays, c'est--dire par le droit propre et particulier de la nation dont ils sont membres ; ils ne peuvent par consquent recevoir les impressions d'un autre droit civil, propre
et particulier une autre nation.
Y)

Un jurisconsulte romain n'aurait pas tenu un autre langage. On prtend qu'il n'est parl dans les travaux prparatoires que du droit d'aubaine. Non, ce n'est pas tel ou tel droit civil qui est en cause, ce sont tous les droits civils ; si l'on s'occupe particulirement du droit d'hr(1) Boulay, Expos des motifs (Lour, t. Ier , p. 42G, no 17).

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dit, c'est que ce droit tient le premier rang parmi ls droits civils ; mais c'est toujours par application d'un principe gnral que l'tranger en est dclar incapable. Les successions, dit le rapporteur du Tribunat, tant de droit civil, parce que c'est la loi qui les dfre ou qui permet d'en disposer, la capacit de succder est un des
effets principaux du droit civil proprement dit. ee

Voil donc l'tranger exclu du droit civil. Mais, continue Simon, il jouira du droit naturel, parce que les effets du droit naturel se communiquent partout l'tranger comme au citoyen. Pour en jouir, il n'est pas ncessaire d'tre membre d'une certaine nation plutt que d'une autre ; il suffit d'tre homme: C'est du droit naturel que drivent presque tous les contrats. 4G. Les trangers peuvent donc, moins d'une loi prohibitive expresse, acqurir ou possder des biens, les changer, les vendre, les donner entre vifs. Ainsi Simon dit des droits naturels ce que certains auteurs disent des droits civils : c'est attribuer aux auteurs du code une doctrine toute contraire celle qu'ils professent. Alors que le Tribunat et le conseil d'Etat dclarent que l'tranger ne jouit pas des droits civils, on leur fait dire que l'tranger en jouit ; alors que le rapporteur du Tribunat pose le principe que l'tranger exclu des droits civils jouit seulement des droits naturels, sauf drogation expresse crite dans la loi, on fait dire aux auteurs du code que l'tranger jouit des droits civils, sauf drogation expresse. N'est-ce pas altrer la discussion aprs que l'on a altr le texte du code? 415. L'article 11 donna lieu de longues discussions au sein du Tribunat. On vient de les livrer la publicit (t). Nous leur empruntons quelques traits relatifs notre question. Les adversaires comme les partisans du projet taient d'accord sur un point, c'est le caractre exclusif du projet qui subordonnait des traits de rciprocit la jouissance des droits civils au profit des trangers. Si le projet passe, dit Saint-Aubin, on ne pourra pas
(1) Archives parlementaires, Recueil complet des dbats lgislatifs et politiques des Chambres franaises de 1800 1860, publies par Madival et Laurent. Paris, 1864 et suiv.

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admettre la jouissance des droits un etranger quelconque, si la nation laquelle il appartient n'accorde pas cette jouissance aux Franais rsidant chez eux (i). En effet, les tribuns qui soutenaient le projet du gouvernement poussaient le principe de l'exclusion jusqu' ses consquences les plus odieuses; ils revenaient au prjug des anciens. K Le genre humain n'est qu'une grande famille, dit Carrion-Nisas, je le sais. Tous les peuples sont frres, j'en conviens, mais ce sont des frres dont les querelles seront ternellement soumises la dcision du glaive et l'arbitrage des batailles. Si la paix ternelle, si la fraternit universelle sont des rves impossibles raliser, pourquoi provoquer une fusion indiscrte, un mlange effrn des peupls pendant ces courts intervalles de paix qui suspendent momentanment l'tat de guerre, qui est malheureusement l'tat habituel du globe? Gardons plutt ce caractre particulier, cette attitude nationale, ces traits distinctifs dont . l'effacement est toujours un des signes de la dcadence des empires (2). r Ainsi l'tranger est un ennemi, comme disaient les Romains du temps des Douze Tables, et, comme tel, sans droit. C'tait dpasser la pense du projet, mais il est certain que, dans la conviction des tribuns, il excluait les trangers de tout droit civil. -u On vous a beaucoup parl .du droit d'aubaine, dit le tribun Cure ; mais il ne s'agit pas de cela, il s'agit de la participation notre droit civil que l'on voudrait attribuer tout tranger qui met le pied en France (3).e, La question tait donc celle-ci : L'tranger jouira-t-il des droits civils en France ou n'en jouira-t-il pas? Les lgistes qui taient membres du Tribunat se prononcrent contre l'tranger. On leur objectait que si la loi refusait les droits civils aux trangers, elle devait au moins les dfinir et les numrer, pour qu'on pt les distinguer des droits naturels qu'elle leur reconnaissait implicite(11 Sance du Tribunat du 9 nivse an x (Archives parlementaires, t. III, p. 326). 2)-Sance du Tribunat du 3 nivse un x (Archives parlementaires, t. III,
p. 251).

(3) Sance du Tribunat du 3 nivse an x (Archives parlementaires, t. III, p. 322).

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ment. Grenier rpondit que le lgislateur le ferait dans la suite du code ; qu'il leur donnerait les droits qui, quoique rgls par la loi franaise, drivaient du droit naturel ou des gens ; que dans le titre premier, il suffisait de poser le principe qui les exclut des droits civils (1). Malheureusement, les auteurs du code ne tinrent pas cette promesse ; ils ne s'expliquent que sur quelques droits et gardent le silence sur les autres. De l d'interminables controverses. 416. On sait que l'opposition des tribuns suspendit pendant quelque temps le travail de codification. Quand le premier consul le reprit, aprs avoir bris le Tribunat, l'article 11 fut vot tel qu'il avait t prsent, avec une restriction de plus, c'est que la rciprocit. devait rsulter de conventions internationales. 11 y eut un nouvel expos des motifs : Treilhard est aussi explicite que Boulay. Esprit logique, il pose nettement la question : 64 L'tranger jouira-t-il en France de la totalit ou d'une partie ds droits civils ? L'admettra-t-on sans restriction, sans condition? Ou plutt ne doit-on pas, adoptant la rgle d'une juste rciprocit, restreindre les droits de l'tranger ceux dont un tranger peut jouir dans le pays de cet tranger? Cette dernire solution est celle de l'article 11; il est donc restrictif. Treilhard le dit dans les termes les plus formels. " Le projet, dit-il, n'assure en France l'tranger que les mmes droits civils accords aux Franais par les traits de la nation laquelle les trangers appartiennent (2). L'orateur du Tribunat s'exprime dans le mme sens : il reproduit la distinction des droits en civils, naturels et politiques. Il est certain que les droits politiques n'appartiennent pas l'tranger. Doit-on lui donner les droits civils? Cette question, rpond Gary, ne peut tre dcide que par des traits. C'est dire que les traits sont la condition essentielle pour qu'un tranger jouisse des droits civils (3).
(11 Sance du Tribunat du 29 frimaire an x (Archives parlement.ares, t. III, p. 188). (2 ',ocr, Lgislation civile, t. 1 er, p 461 et 468, n 9. (3 ) Lacr, Lgislation civile, t. 1 er , p. 472 et 474, n' 1 et 7.

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417. Nous trompons-nous-en affirmant que les travaux prparatoires ne laissent aucun doute sur le sens restrictif de l'article 11? M. Valet' e en fait lui-mme l'aveu. ee Il est vrai, dit-il, que dans quelques parties des travaux prparatoires, nous trouvons reproduite la doctrine de Pothier et d'autres auteurs qui distinguent entre le droit naturel et des gens et le droit civil. ec Au lieu de quelques parties, il faut lire toutes les parties. A la discussion relle, M. Valette ne trouve rien opposer qu'une discussion imaginaire. Il ne faut pas, ajoute-t-il, donner ces opinions doctrinales de certains membres du conseil d'Etat ou du Tribunat une importance trop grande; car beaucoup d'autres qui ont travaill au code ou qui l'ont vot, ont pu et d entendre que les droits civils refuss aux trangers seraient uniquement ceux que les textes de la loi prsenteraient avec ce caractre (i). r 418. Avec un pareil systme d'interprtation, on fait dire au code tout ce que l'on veut ; car des dclarations formelles on peut toujours opposer ce que d'autres ont pu et d penser. Mais aussi le droit devient une science de fantaisie. Nous voudrions lui maintenir le caractre qu'il a toujours eu, celui d'une science positive. Voil pourquoi nous insistons tant sur l'article 11. Presque tous les auteurs partagent l'avis que nous dfendons (2) ; et la jurisprudence se prononce dans le mme sens. La question s'est prsente devant la cour de cassation de France pour un de ces droits que le code ne dfinit pas : Le droit d'adopter ou d'tre adopt est-il un droit civil? Le code numre toutes les conditions requises pour la validit de l'adoption, et il ne mentionne pas la jouissance des droits civils. Nanmoins la cour de cassation a dcid qu'un tranger ne pouvait tre adopt. Elle s'est fonde sur l'article 11, qui pose comme principe d'ordre public en France K qu'un tranger ne jouit des droits purement civils des Franais, qu'autant qu'une loi expresse ou des traits formels l'y
(1)

h. 412. (2; Voyez les tmoignages dans Dalloz, Rpertoire, au mot Droits civils, 46.

Valette, Explication sommaire du livre premier du code Napolon,

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autorisent. ee Cet article, dit la cour suprme, ne distingue pas entre les diffrents droits civils ; il est, au contraire, conu d'une manire gnrale et absolue qui les comprend tous sans exception. Ainsi hors les cas prvus par les traits, l'tranger n'est pas plus capable de jouir passivement de ces droits que de les exercer d'une manire active. 5, La cour de Dijon, laquelle l'affaire fut renvoye, adopta l'avis de la cour de cassation ; elle invoqua les articles 8, 11 et 13, comme nous l'avons fait, et dcida que ces dispositions rglaient de la manire la plus eaire quelles sont les personnes qui jouissent des droits civils; il en rsulte que le code donne cette jouissance aux Franais et qu'il la refuse aux trangers. Il y eut un nouveau pourvoi. La cour de cassation maintint sa jurisprudence, et elle la consacra depuis par de nouveaux arrts (1) . C'est aussi l'opinion qui domine dans la jurisprudence des cours de Belgique (2). 419. Il nous faut encore dire quelques mots des raisons que l'on invoque en faveur de l'opinion contraire. Car c'est prcisment cause de ces raisons que nous donnons tant de dveloppements la question du droit des trangers. La vraie raison pour laquelle on s'carte d'un texte trs-clair, et d'une discussion plus claire encore, c'est que le systme du code est en opposition avec les sentiments et les ides des peuples modernes. Est-il vraisemblable, dit M. Valette, que les rdacteurs du code civil auraient t plus rigoureux l'gard des trangers qu'on ne l'tait dans l'ancien droit (3)? Peut-on croire, dit M. Demangeat, que le code place les trangers dans une condition plus dure que ce qui existait au moyen ge (4) ? Le reproche
(1) Merlin, Questions de droit, au mot Adoption, 2. Arrt du 30 novembre 1840 ,Sirey. 1844, 1, 756), et les arrts rendus en matire de proprit industrielle. (Arrts de la cour de cassation du 14 aot 1844, Dalloz, 1844, 1, 386-387 ; du 11 juillet 1848, chambres runies, Dalloz, 1848, 1, 140 ; du 12 aot 1854, Dalloz, 1854, 1, 206.) (2) Arrt de la cour de Gand du 29 janvier 1849 (Pasicrisie, 1849, 2, 58); arrt de la cour de Bruxelles du 13 dcembre 1856 (Pasicrisie, 1857, 2, 149) ; arrt de la cour de Gand du 27 iitai 1854, et le rquisitoire de M. Donny, avocat gnral (Pasicrisie, 1855, 2, 330). (3; Valette sur Proudhon, des Personnes, t. ler, p. 176. (4) Oemangeat, Histoire de la condition civile des trangers en France, p. 252.

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que l'on fait au code est exagr, mais admettons-le. Estce une raison pour altrer un texte clair sans avoir pour soi la volont du lgislateur? La loi est un retour vers la barbarie ancienne ; c'est un cho des Douze Tables, qui repoussent l'tranger comme un ennemi. Soit. Serait-ce une raison pour remplacer une loi barbare par une loi nouvelle que ferait l'interprte? Il y a bien des dispositions dans le code qui ne sont plus en harmonie avec notre tat social, ou qui sont contraires aux principes. Est-ce dire que l'interprte les puisse modifier, en donnant la torture aux textes pour leur imposer une doctrine qui n'est pas celle du lgislateur? Cette tendance existe chez plus d'un crivain ; si on s'y laisse aller, on aboutira un nouveau code civil. Que le lgislateur le fasse, nous le voulons bien, mais nous contestons l'interprte le droit de le faire. Ce serait un dplorable systme, car chaque jurisconsulte se ferait lgislateur, et si les juges en faisaient autant, nous aurions tous les jours un nouveau code. 420. Le systme restrictif, dit-on, ne peut pas tre celui du code, parce qu'il conduit des consquences absurdes que personne n'admet ; preuve que le principe mme est faux. En effet, s'il est vrai, comme le dit la cour de cassation, qu'il faut un trait pour que les trangers jouissent d'un droit civil, il faudra dire qu'ils ne peuvent tre ni propritaires ni cranciers en France , qu'ils ne peuvent pas s'y marier avec des personnes franaises, et que toute action en justice leur est refuse. Vainement invoquerait-on les articles 3, 12, 14, 15 et 19, qui reconnaissent implicitement ces droits aux trangers.. Car la question en litige est prcisment de savoir si un tranger peut jouir d'un droit civil en l'absence d'un trait de rciprocit. Si c'est l une condition essentielle, les textes du code ne suffisent pas, et par suite nous sommes en pleine absurdit (1). Merlin a rpondu d'avance cette objection. Il y a des droits qui sont rgls par le code civil, en ce sens on pourrait les appeler des droits civils ; mais s'ils ont leur
(1) Mourlon, Rptitions sur le xde Napolon, t. I eT, p. 81 et suiv.

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source dans la nature,- ce ne sont plus des droits purement civils ; comme ils existent partout, on les rapporte au droit des gens. Ces droits ne sont pas compris dans l'article 11;. cela a t dit et rpt dans les travaux prparatoires. Or, tel est videmment le droit de proprit, et de la proprit dcoule le droit d'tre crancier et de poursuivre son droit en justice. Il en est de mme du mariage (i). En d'autres termes , ds que , la loi reconnat un droit l'tranger, ce droit cesse par cela mme d'tre un droit civil, car il est de l'essence des droits civils que le lgislateur ne les accorde qu'aux citoyens. 421. Les articles du code qui refusent certains droits civils aux trangers prtent galement des objections. Aux termes de l'article 726, l'tranger ne peut succder en France que conformment l'article 11. L'article 912 reproduit cette incapacit pour le droit de disposer titre gratuit, et l'article 980 dit que les tmoins appels aux testaments doivent jouir des droits civils. A quoi bon toutes ces dispositions, s'il tait vrai que l'tranger ft exclu de tout droit civil? Ne faut-il pas en induire plutt que ce sont des drogations, et que le droit commun donne aux trangers la jouissance des droits civils? Merlin avoue que ces dispositions sont surrogatoires. Il y a bien des articles dans le code, qui, ne faisant qu'appliquer un principe gnral, sont inutiles la rigueur. Mais de ce qu'ils sont inutiles, conclura-t-on qu'ils tablissent un autre principe? La conclusion serait peu logique. Dans l'espce, elle est tout fait inadmissible ; car le lgislateur lui-mme a pris soin de dclarer dans le texte de l'article 726 : Conformment aux dispositions de l'article 11. Ainsi l'incapacit spciale tablie par l'article 726 est une application de l'incapacit gnrale prononce par l'article 11; ce qui exclut toute ide d'une drogation. Il faut entendre l'article 912 dans le mme sens, quoiqu'il ne rpte pas les mmes expressions ; car les articles 726 et 912 ne forment qu'une seule et mme disposition qui refuse l'tranger le droit de recevoir et de disposer titre gratuit.
(1) Merlin, Questions de droit, t. XII, p. 191, note au mot Proprit littraire, 2.

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On dit enfin que le principe du code, tel que la doctrine et la jurisprudence l'interprtent, est plein de vague et d'incertitude. Comment le juge saura-t-il si tel droit est civil ou naturel ? Pour les droits naturels, on les renvoie au droit de la nature ou au droit des gens; mais quel est ce droit naturel ou des gens? Comment le juge pourra-t-il distinguer ce qui . appartient au droit naturel et au droit civil (1) ? Rien de plus arbitraire que la rponse de la doctrine et de la jurisprudence cette question. Zachari, un de nos meilleurs auteurs, dit qu'il faut ranger dans la catgorie des droits civils " tous ceux qui, d'aprs les principes du droit philosophique, n'existent pas pour l'homme qui vivrait dans un tat extra-social, et ne trouvent leur fondement que dans la lgislation positive (2).e, Qu'est-ce que cet tat extra-social, o il faut se placer pour comprendre et dterminer ce que c'est qu'un droit civil? Pure hypothse, qui n'a jamais t ralise ; l'homme, tre sociable par essence, a toujours vcu dans l'tat de socit, et sous l'empire de lois ou de coutumes positives. A ce titre, tous les droits seraient civils. C'est bien ainsi que l'entendaient les anciens. Toujours est-il que la dfinition de Zachari ne nous apprend rien. Nous ne serons pas plus heureux, si nous nous adressons la jurisprudence. On lit dans un arrt de la cour de. cassation du 31 janvier 1824 : Les engagements qui drivent du droit des gens sont ceux qui existeraient par la ncessit des choses, quand mme la loi. n'en aurait pas dtermin la forme, et qui d'ailleurs sont admis par toutes les nations civilises, tels que le droit de vendre, d'acheter, d'changer, de prter, etc. Ceux qui drivent du droit civil sont, au contraire , ceux dont on ne peut concevoir l'existence sans que la loi civile en ait accord la facult. Si l'on s'en tenait cette dfinition, on aurait de la peine trouver un droit civil. Le code Napolon range parmi les droits civils le droit de recevoir ou de transmettre titre gratuit. Eh bien, ce droit ne se trouve-t-il pas chez toutes
4%2.

p. 415.

(1) Valette, Explication sommaire du livre premier du code Napolon, (2) Zachari, Cours de droit franais, 1. Iei, p. 163, 76.

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les nations civilises? et si l'on trouve partout les successions et les testaments, n'est-ce pas parce que ces droits sont fonds sur la ncessit des choses? Donc c'est un droit qui a son principe dans la nature ou dans ce qu'on appelle le droit des gens, et non un droit civil! 423. La critique que l'on fait de la distinction traditionnelle en droits naturels et en droits civils est parfaitement juste. Il faut aller plus loin et dire que la distinction est fausse. Portalis la fonde sur la division du genre humain en nations, et il est impossible de lui trouver un autre fondement. Cela suppose que la diffrence de nationalit a une influence ncessaire sur les droits privs, c'est--dire qu'il y en a qui par leur nature n'appartiennent qu'aux membres de la socit pour lesquels ils ont t tablis. Eh bien, cela est faux en thorie, faux d'aprs la thorie mme du code. On conoit que la division du genre humain en nations ait pour consquence que personne ne peut tre citoyen de deux patries ; impossible de voter la fois Paris et Londres, impossible de siger la fois au parlement anglais et au snat franais. Mais l'existence de nationalits diverses influe-t-elle aussi sur les droits privs? Ici est l'erreur de la doctrine traditionnelle. Qu'est-ce que les droits privs? Des facults lgales qui appartiennent l'homme, et qui lui sont ncessaires pour qu'il puisse remplir sa destine en ce monde. Par cela seul que l'on est homme, on doit donc jouir des droits privs. Tout le monde l'admet pour les droits dits naturels.. Il faut l'admettre aussi pour les droits dits civils. Le code Napolon considre le droit de succession comme un droit civil, et nanmoins il existe chez tous les peuples civiliss, preuve qu'il u est fond sur la ncessit des choses, el ainsi que dit la cour de cassation, ou que, sans ce droit, l'homme serait un tre incomplet ; en ce sens, il a sa racine dans la nature humaine. Maintenant, nous le demandons, puisque le droit de succession est tabli partout, pourquoi les hommes ne pourraient-ils pas l'exercer partout? Serait-ce parce que les lois des divers Etats diffrent? Mais il en est de mme des droits appels naturels ; faut-il rappeler la

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raillerie de Pascal sur nos lois, qui varient selon que l'on est sur une rive ou sur l'autre d'un fleuve? Peu importe. La seule question est de savoir s'il est impossible d'exercer le droit d'hrdit, la fois en France et en Angleterre, comme il est impossible d'exercer les droits de citoyen dans les deux pays. Cette impossibilit n'existe pas. C'est dire que la diffrence de nationalit ne doit . avoir aucune influence sur le droit hrditaire. Nous disons que la thorie mme du code prouve que la notion des droits civils est fausse. En effet, le mme article qui exclut les trangers des droits civils, les leur accorde sous la condition de rciprocit. Si les trangers peuvent ouir de tous les droits civils en France, pourvu qu'il y ait un trait de rciprocit, c'est que rien dans la nature de ces droits ne s'oppose ce qu'ils appartiennent aux trangers aussi bien qu'aux citoyens. Ds lors la distinction n'a pas de raison d'tre. En dfinitive, la division du genre humain en nations cre des Etats divers; elle entrane donc la distinction de citoyens des divers Etats. Mais elle ne cre pas des hommes divers; quelque Etat qu'ils se rattachent par leur naissance, ils restent hommes, ils ont tous une mme mission, ils doivent avoir tous les mmes droits. 424. Ce qui prouve encore avec plus d'vidence que la notion des droits civils est fausse, c'est qu'elle tend disparatre. Le nombre des droits civils va toujours en diminuant ; bientt il n'en restera pas un seul. Quand eu~ remonte aux socits primitives, on trouve que tous les droits privs sont des droits civils, ce qui aboutit cette consquence que l'tranger est sans droit. Il en tait ainsi chez tous les peuples l'antiquit, et la raison en est simple. Les anciens ne connaissaient pas les droits que nous appelons naturels, parce qu'ils appartiennent l'homme en vertu de sa nature : de l leur mpris de lapersonnalit m huaiiie, de l l'esclavage, de l aussi la misrable condition de l'tranger. Montesquieu dit, en parlant des droits d'aubaine et de naufrage : u Les hommes pensrent que les trangers ne leur tant unis par aucune communication du droit civil,

JOUISSANCE DES DROITS CIVILS. ils

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ne leur devaient d'un ct aucune espce de justice, et de l'autre aucune sorte de piti. L'auteur de l'Esprit des lois calomnie nos anctres ; l'accusation qu'il lance contre les Germains, il aurait d l'adresser aux peuples les plus civiliss de l'antiquit. Qui a invent le nom de barbares pour dsigner les trangers? Les Grecs. Et que pensaientils des barbares? comment les traitaient-ils ? Les Barbares, disaient-ils, sont tous esclaves, et faits pour tre esclaves. C'est le mpris que les blancs ont longtemps eu pour les noirs, et les consquences taient identiques : les esclaves se recrutaient parmi les Barbares. Les Grecs avaient si peu le sentiment de l'unit humaine, que d'une cit l'autre ils se traitaient d'trangers, et les trangers taient sans droit ; ils ne pouvaient pas possder ni ester en justice; ils n'avaient donc pas mme les droits que nous appelons naturels (i). Il en tait de mme Rome. Les jurisconsultes ne s'occupent pas des Barbares ; c'taient des tres sans droit. Dans la loi des Douze Tables, on les qualifie d'ennemis, et l'ennemi est hors la loi. Les trangers dont il est question dans lea lois romaines sont les citoyens des Etats allis, et avant l'dit de Caracalla, les habitants de presque toutes les provinces; ils ne participaient pas au droit civil de Rome, parce qu'ils n'taient pas citoyens romains. Cela est logique ; s'il y a une exclusion drivant de la diversit des lois, elle doit tre absolue. Cependant on ne pouvait pas traiter des trangers allis ou sujets comme des tres sans droit ; la ncessit des choses amena, en leur faveur, une de ces transactions, si frquentes Rome, entre le droit strict et l'quit. On imagina un droit des gens ct du droit civil, pour faire participer les trangers aux bienfaits du droit priv. C'est le premier pas fait vers l'galit des trangers et des citoyens (2). 425. Les Barbares que Montesquieu accuse d'avoir introduit le droit insens d'aubaine, ont, au contraire, donn
(1) Voyez mea tudes sur l'histoire de l'humanit, t. II, p. 110, 111 et 300. t2) Voyez le tome III de mes tudes sur l'histoire de l'humanit, p. 297
et suiv.

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btS PERSONNtS.

l'humanit l'ide des droits de l'homme; c'est d'eux que nous-tenons ce besoin, cette passion de personnalit qui ,a mis fin l'esclavage antique, et qui est devenu le fodement de la libert moderne. Il n'est `pas vrai" que les trangers fussent serfs, comme tels, .0 ' Moyen ge ceux' qui taient libres, restaient libres (1 Mais la, masse de la population tait serve,' les indignes aussi bien ' que ls trangers': Le servage disparut Pourquoi les trangers ne profitrent-ils pas de cette rvolutin ?, pourquoi jusqu' la veille de 89 taient-ils censs mourir serfs? Us doivent leur asservissement aux jurisconsultes levs dans le droit romain ; ce sont eux qui leur appliqurent la distinction du droit civil et du droit des gens, sans s'apercevoir que cette doctrine n'avait plus de sens dans nos meurs et dans notre religion. Les trangers ne participant pas au droit civil, taient exclus par l mme des droits qui .avaient, dans, la croyance des lgistes; leur source dans les lois positives. Del le droit d'aubaine. Les trangers taient frapps d'une double incapacit D'abord ils ne pouvaient pas transmettre ls biens qu'ils laissaient leur dcs, ni par testament, ni par succession ab intestat s'ils n'avaient pas d'enfants ns; en France, le fisc s'emparait de leur hrdit r c'est le droit d'aubaine; proprement dit. De plus, ils taient inca pables"de recevoir par testament ou par succession; si une hrdit s'ouvrait leur 'profit en France, ils en taient ejeclus 'par les "hritiers franais: r, 424.: Telle tait la thorie imagine par les lgistes. Ellen'avait plus la rigueur que les jurisconsultes romains' lui avaient imprime.. On ne considrait plus le mariage comte une institution de' pur droit-civil<, et on se demande comment on a jamais pu la regarder comme telle s'il y a un contrat forn e' par- la nature, c'est bien celui-l. 041 ad mettait aussi les trangers ' la jouissance de la proprit. et par suite tous les droits qui en drivent::. Le nombre des droits civils allait donc'' en. diminuant: Ce '- fart seul prouve que la nation des droits` civils est fausse. S'il y a
(1) Sur la condition des trangers au moyen age, voyez mes Liage t, VII, p; 3.07 4t suiv.

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des droits civils et des droits naturels par leur essence, ils d iiv t,,1 etre partout- et toujours. Que si , les ' rtei dus droits civils se transforment insensiblement en droits nttels, c'est qu'en ralit' ils sont naturels. Si les uns M sont, tous k sont. Lest ce que disent les philosophes, i - u tierce sicle. Montesquieu n'est pas le settl ni 1 premier qui ait fltri le droit d'aubaine (1). La fratrurt gui tait la religion des philosophes, 'devait les conduire revendiquer: les mmes droits pour tous les l m.es:' 1\ ous sitar- o is les paroles de Rousseau : K : `Les 13eup'les dit+il; doivent se lier non par des traits deguerre, mais par des bienfaits. Que le lgislateur les unisse done, en taisant-iona -ber cette odieuse distinction de regnieoles et .d rangers.' L'Assemble constituante rpondit ce gnreux appel; elle abolit, par un premier dcret du 6 aot 1790, le droit d'aubaine proprement dit, sans discussion etc l'unanimit. C'tait l'explosion des sentiments que la philosophie avait rpandus dans les mes: Considrant, dit l'illustre Assemble, chue le droit d'aubaine est contraire aux- principes de fraternit, qui doivent lier tous Tes hommes, quels que soient leur pays et leur gouvernement que ce droit, tel1 dans des temps barbares, doit tre proscrit chez un''pe>zppe qui a fond sa constitution sur les droits: de l'homme et du citoyen, et que la France libre doit ouvrir son sein tous les peuples de la terre, en les invitant jouir, sous un gouvernement libre, des droits sacrs 'et inviolables de l'humanit, e, Un second dcret, du 8 avril 1791; donna aux trangers le droit de; disposer de leurs biens par tous les moyens que la loi autorise, et leur permit da rdcuei}h les successions dlaisses en France par leurs .parents

trangers ou franais.

trouva des dfenseurs au sein du Tribunat, quand le. 'projet

neuve : k

427. On accusa l'Assemble constituante d'utopie. Elle

I1 n'y a pas qu'il rpugne l'hospitalit, laquelle la nature, la raison et la religion mme obligent les hommes. Encore que nous ayons divis le monde en tant de provinces, il n'est, a proprement parler, qu'une vil, puiquQ tous les hommes n'y respirent qu'un mme air, n'y sont c1j,reks quie ,4'ui4 r ,44e

qui parut en' 1645 sur le franc-alleu, par Case(1) On lit dans un trait de doute que le droit d'aubaine ne soit_injuster pares

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de code civil vint rtablir indirectement le droit d'aubaine. Boissy-d'Anglas dit que ce n'est pas par excs de philanthropie que l'Assemble nationale abolit le droit d'aubaine; elle le fit parce qu'elle tait convaincue que c'tait le moyen d'augmenter la prosprit de la France. Sous l'ancien rgime, les rois exemptrent du droit d'aubaine les trangers qui venaient s'tablir Marseille et Dunkerque ; si cela tait avantageux deux villes, pourquoi ne pas l'tendre toutes? C'est ce que remarqua un conomiste appel ouer un grand rle au dbut de la Rvolution. Si, dit Necker, cela est utile pour tel ou tel objet, il l'est gnralement et en toutes circonstances pour tout le royaume (1). Necker prouva que le produit du droit d'aubaine tait trs-modique ; il s'levait peine 40,000 cus par an ; tandis que le gain qui devait rsulter de sa suppression serait immense. Ce droit odieux cartait les trangers de la France ; une fois qu'ils seraient srs de mourir libres comme ils vivaient libres, ils viendraient enrichir la France de leurs capitaux et de leur travail. Le clbre banquier raisonnait, non en philanthrope, mais en conomiste. 6 Tout ce qui peut dtourner les trangers, disaitil, de venir dpenser leurs revenus dans le royaume, et d'changer ainsi leur argent contre les productions de notre industrie, parait une disposition aussi draisonnable que le serait une loi directement oppose l'exportation de ces mmes productions. Necker en concluait que le droit d'aubaine tait encore plus prjudiciable aux nations qui l'exeraient qu'aux trangers dont on usurpait ainsi la fortune (2). 428. La pense qui inspira l'Assemble tait donc gnreuse tout ensemble et profitable la France. Elle trouva de l'cho au sein du Tribunat. La raction commenait contre les ides de 89. Dans les relations internationales, disait-on, il fallait consulter avant tout l'intrt de la France. Sans doute, rpondit Boissy-d'Anglas,

t. III, p. 194 et suiv.), (2) Necker, De l'administration des finances, t. III, chap. XXV, p. 270

(1) Sance du Tribunat, du 29 frimaire an x (Archives parlementaires,

et suiv.

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mais il ajouta : K Heureusement que cet intrt est toujours fond sur ce qui est juste. Ganilh reproduisit la dmonstration conomique de Necker (i) ; elle est si vidente que l'on ne comprend pas comment elle ne frappa pas tous les esprits. Il n'y avait qu'un reproche faire au lgislateur de 1790, c'est qu'il s'tait arrt moiti chemin. Les tribuns ruinrent le droit d'aubaine dans son principe, en attaquant la distinction traditionnelle des droits en naturels et civils ; cette fausse doctrine, ils opposrent la vraie thorie des droits privs. Recueillons ces tmoignages, car ils vont encore notre adresse. Chazal proclama qu'il n'tait pas permis au lgislateur de priver les trangers de la jouissance des droits naturels et universels de l'humanit; et tels sont, dit-il, tous ceux que nous appelons droits civils ; car que sont les droits civils, que peuvent-ils tre au moins chez nous que les droits naturels crits ? Les droits naturels crits et non crits appartiennent partout tous les hommes ; et les trangers ne sont-ils pas des hommes nos yeux (2)? Chose remarquable ! Les tribuns, hommes de 89, libres du joug des traditions juridiques, comprenaient mieux les vrais principes du droit que les lgistes du conseil d'Etat. Oui, l'homme, comme tel, doit jouir partout des mmes droits, parce que ces droits ne sont qu'un moyen de dveloppement intellectuel et moral. En ce sens, les tribuns avaient raison de dire que l'humanit ne devait former qu'une seule famille pour tout ce qui concerne l'exercice des droits civils (3). Les tribuns remontrent l'origine de la fameuse thorie des droits civils que les lgistes acceptaient comme l'expression de la vrit, et ils s'aperurent qu'elle tenait l'tat d'hostilit qui rgnait en permanence entre les peuples. On conoit que l'tranger ft sans droit alors qu'il tait un ennemi ; quand la guerre tait mort, on ne pouvait plus voir un homme dans celui qui menaait sans cesse
(1) Sance du 1 " nivse an x (Archives parlementaires, t. III, p. 209 et suiv.) (2) Sance du 3 nivse an x (Archives parlementaires, t. III, p. 247 ) (3) Grenier, dans la sance du 29 frimaire an I (Archives parti faims, t. III, p. 187).

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DE3 PERSONNES.

dai p `s -ds ^` ^s ^

les h`mmes d 'f es ls . s 'c^iv^t aiiss^; ,P.Y _ , t, e:ta`t qi fes aivisis esTies`'d droi tre unis ^^r `l

. Mai s , m"e""me de la chez Ies pepls mo=: I i'st^ne .. t un derhes, 1 `trange'r est-il 'Le travail, le ^:_. ricore ._ p "ris "^^ plac " d` l,,, gue^re. cir^ erc, ,^ , . 1'iridtis'trie . . . , , nt. - - i i i ... _;^ 7 ' ^ :' ..,: nt chn^e, il ^uard les rmbeur's, ^es ides, . . les ser^t^^mer^t"s ; .; ^ . J.., rX fatitr qti te "'lt 'charige ssi. L tratiT ;ii fait 'Cie tus ^s l s ner nd'e "scte' . "clet ^ls itrts, st s1-'
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3p:s 'stael'e. 'l s n pi'vris s'r poihiqs'r.'ST it '^ y`ens ^s^t?^i^, mais ^artot i^s smmes mm^rs ^ 'comme 11.6zmms -nds 'de'v`s jir: ^iile ^ pUrtt^cI'^s "d^^7is hhrets ' fliomn . . i;e Iti4t)he'lbit voter t rej et ct ""rinir;: .' 1 42 `~ ^ o^ `droit ''i^ r^tbli`ssai't ' `a^ce ^^ ^ d'b, i r ; ap^^o:n.t gJ r^ ^ nd 'q rYi b.est re^ii^ les. 'ptaje'ts 'd code civil; n attai^ 1Vlix t val _ ' `faz^. 1?p`p^'si,tidn ^^npAorttih cls 'tri^s. ^ '"t c^il st'p"'as, vxai `a ^^irs.justs '' ^ . eritic^s^ a On ^: ^,^^:. c^dit t ,i= c-' ^s t : le'd'rort c^ abaine ^^^: fait pis q^ie. rta^^i ^ t p^e ^ Iarticl _. . -. . ^.17.,lk.'. .^ r. ces t la, fss cioctrin ce^, ^ , en ^, ^cnsac^^,n: ^ .. . '^wli.Sl .i,.., cns g t clu c^drt ^pres ^6ut l ^d^it 'd baine n es ;. a , .) ^ . ^eii'ts ari^is, cug= ds ^ Sab^ da^.^, trahger . ^ti^,rid ^ t. 1^ ^ i. l ^^ ^ A_^ ^^ I i f ;e^ c seris, t ct'roit bine resta abol^:; ci ; , t, t) ^c^bxtr , 's^ ^lt trahgr 'ne lais "se , q^.i des pi n^s .tr"^,1^`g^^s, cux c 'tant Ieap;bles ^ e sccder, la succ`s`= -

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pour les nations. A l'appui de sa proposition tendant l;aliolition _dfinitive d'u n . droit odieux .,-. due; . de - L vis ...- .. .,
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(2) Zacharie', Cours de droit civil franais, t. Iei',

JOUISSANCE DES DROITS CIVILS.

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iiio ` a les memes co n asi . tions d p4nolme 4 ol it i ^'u 1 . tribuns avalent oppsdes a prpj ,t de CQ e cri 1 . J3 Igiqe, une loi d 7 r}l ,1865 dclara, par, ls Mni smotifs, les trangers ,capables de succder, de c^ sposr et:: de,reCevoir (art. 3),. (1). . L'utopie d 1'.ssemble -constituante est donc .devenue une ralit, ais_ le yxeu du Pribunat , n'est. toujourscj s repli. arti le 1 subsist, et avec lui la fausse thorie des droits civils. ere sement que l'application en est pu frquente. Ce n'est plus quun ,dbris d'un autre ,go. que les lgislateurs franais et belges ont. { n ainteri,, e ; qu'il et mieux valu faire disearatre..Iten resulte toujours des .difficults_ et des controverss sans fin, I1 nous, faut donc voir quelle est la vraie con d ition de l'tranger? quels: sont les droits appels naturels dont, il j ouit? quels sont les droits diis civils dont les lois ou la doctrine lui recb. n ,issent la.jpuissance enfin quels s'ont les droits ql lu s'ont refuss?
N II. DES DROITS NATURELS DONT L'TRANGER A LA JOUISSANCE..

taient , j adis rservs aux, citoyens, el tait le mariage. Il. est bez , constint, dit Merlin, que 1`e contrat 'civil que domaine ds lois on, nompae^ mariage est entirement civiles C est iar cette raison que l'article 25 _ du . code Na.-pion .dclare le ,mort civili ent incapable e contracter iijar la mme r iun maria s y q i ' roduis des effets

33,. tes droits que nous app on ljourd.hui naturels

son, le code dclare dissous, quant ses effets , civils, le

mariage que le mort civilement avit contr ,etc avant sacondamnation st-ce dire que l'tranger ne puisse . pas _ con' tracter ui mariage civil? Il est universellement reconnu,

rpond Mec li, (=file les trangers sont habiles sue marier
eh rnce, soit entre eux, soit avec des. Franais (2). Le

- ne le mariage d'une trangre avec un code mrite sanction

^1) EapQs des motif s de la loi du 27 avril 1$65, et rapport de la sectio n centrale (Documents parlementaires de la session de 1861 -1865, p. 201 -Y et<24 5) - --.-. - (2) Merlin, Rpertoire, au mot Rtranger, 1, n C.

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Franais et d'une Franaise avec un tranger (art. 12, 19), et il consacre l'tat des enfants ns de parents trangers, en France, en leur permettant de rclamer la qualit de Franais (art. 9). Quel tissu de contradictions! Si le mariage est un droit civil pour le mort civilement, pourquoi n'est-il pas un droit civil pour l'tranger? Mais la nature se rvolte contre une pareille doctrine; la conscience publique a repouss la mort civile, prcisment parce que la loi dclarait le mariage du mort civilement dissous. Non, ce n'est pas le lgislateur, c'est la nature qui unit l'homme et la femme ; la loi ne fait que donner sa sanction au contrat le plus naturel qui existe. 431. L'tranger peut possder des immeubles en France; l'article 3 du code Napolon le dit implicitement. Voil encore un droit, civil jadis, aujourd'hui naturel. Mais l'application du principe n'est pas sans difficult. Il y a des proprits d'une nature toute spciale. La proprit littraire n'est-elle pas une cration de la loi? On peut le soutenir en se plaant au point de vue de la doctrine traditionnelle. Le droit mme n'est-il pas contest? et un droit dont l'existence est nie peut-il tre un droit naturel? Alors mme que le droit est reconnu, il est soumis des conditions, des restrictions; sont-ce l les caractres de la proprit? Cependant il en est de la proprit littraire comme du mariage : les trangers en jouissent, parce que c'est un droit que la nature mme leur donne. Merlin dit avec raison que l'on peut appliquer la proprit littraire ce que la loi du 30 dcembre dit de toute dcouverte. Toute ide nouvelle, dont la manifestation ou le dveloppement peut devenir utile la socit, appartient primitivement celui qui l'a conue; et ce serait attaquer les droits de l'homme dans leur essence que de ne pas regarder une dcouverte industrielle comme la proprit de son auteur. e, Invoquer les droits de l'homme, c'est certes dire que la proprit d'une ide quelconque appartient l'homme comme tel, et non au citoyen. C'est donc en ce sens qu'il faut entendre la loi du 19 juillet 1793, qui porte, article Les auteurs d'crits en tout genre jouiront, pendant leur vie entire, du droit exclusif. de

l er : 44

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vendre, faire vendre leurs ouvrages dans le territoire de la rpublique. ey Les trangers ne sont pas exclus, puisqu'il s'agit d'un droit de l'homme (1). Ils doivent, cela va sans dire, se conformer aux lois du pays o ils veulent exercer leur droit. Telle est, pour la Belgique, la loi du 25 janvier 1817. La proprit industrielle donne lieu de nouvelles difficults, dans lesquelles nous ne pouvons pas entrer. Il suffit notre but que la loi de 1790 ait rang toute dcouverte parmi les droits qui appartiennent l'homme comme tel ; les conditions auxquelles l'exercice du droit est soumis n'entrent point dans notre sujet. Ajoutons qu'il existe un trait entre la Belgique et la France, pour la garantie rciproque de la proprit littraire, artistique et industrielle (2). Enfin les trangers peuvent, d'aprs la loi du 21 avril 1810 (art. 13), obtenir une concession de mines. Voil un droit que les anciens lgistes auraient certes dclar civil, car il n'existe qu'en vertu d'une concession de l'Etat. L'tranger en devrait donc tre exclu, sauf en cas de rciprocit, comme le veut l'article 11. Mais la loi de 1810 droge la doctrine traditionnelle, consacre par le code Napolon ; elle fait de la concession des mines un droit naturel, en l'accordant indistinctement aux Franais et aux trangers, et avec grande raison. Qu'est-ce que la division de l'humanit en nations a de commun avec une concession de mines ? 432. Les trangers tant capables du droit de proprit, sont par cela mme capables de tous les dmembrements de la proprit. Cela ne fait aucun doute pour les servitudes relles. Quant aux servitudes personnelles, les lois romaines dcident que l'usufruit et l'usage sont de pur droit civil, d'o suit que l'tranger ne peut tre ni usufruitier ni usager. Dans notre droit moderne, cette incapacit
(1) Merlin, Questions de droit, au mot Proprit littraire, 2. La cour de cassation a dcid que les trangers jouissent, comme les Franais, du droit de poursuivre les contrefacteurs des ouvrages par eux publis en France. (Arrt du 20 aoiit 1852, dans Dalloz, Recueil priodique, 1852, 1, ' 3..35). !2) Conventi.,n du 1r mai 1861, approuve par la loi du 27 mai 1861.

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DES PERSONNES.

n'existe plus. Au point de vue rationnel, elle n'a pas c raison .d'tre. L'usufruit , et l'usage sont dei, dmembrements de la proprit; si l'tranger peut tire propritaire; pourquoi ne pourrait-il pas tre usufritir oti usager? L'hypothque prsente plus de difficult. Merlin dit qe l'hypothque est une fiction, en vertu de.lqelle le crancier acquiert un droit dans un immeuble qu'il 1 ne pssde g que des lois pas que cette fiction ne peut tre tre 1 ouvrae i ' " d civiles. Nnrnoins, ajoute-t il, ori ne s'est ams _. ' avise contester aux trau vers le droit d'acqurir des hypotl ques sur des ,biens situs en France (i). Nouvelle preuve que la notion des droits civils est fausse. Il y , ii r s dcisive pour ccrder l'tranger le droit d'hypothque c'est qu'il a l drit de contracter; il faut d ic _ qu'il ait le droit de stipuler -les garanties accessoires des cntrats. D aillers l'hypothque est, d'aprs notre loi yptlicafre, Lin dmembrement de P laro rit ; a ce titre '^ratiP. ger en doit jouir aussi bien que des servitudes. I 1 n est on r othqfi lg, a,l c'tait une ue'sti au trement d l'h YP . q tles-controverse sous ;l'empire du code civil (2). T 'a ,, rs

IdS Seth. ela doctrine , traditionnelle, il fallait dcider,

t-il et ss hsiter, qe que l'l _th ue . ; l ale est lui droit (3). En effet, la loi fait plus que rgler ce droit; elle as/ire,c est as/ire, le cre; Ce qui .pruve quil procede d a que les garanties, 'dont j ouisse nt les mineurs et les femmes caries varit d'une lgislation l'autre. Mais ce 4i-dit; civil jadis, a _cess de l'tre; notre loi hypo thc ire le re-

a connat expressment aux trangers. Voil encore un droit civilqui est devenu un.drgit naturel. 133. L'tra n ger peut tre prprtair. st- ce dire qu'il puisse acqurir la propr t :ar^ tous les mo ns lp gaux? Non, il y a des modes d acquisition dont ll ne,oit (1) Merlin, Rpertoire, au mot Etranger, 1, no 8. . (2) Merlin, Rpertoire, au mot Remploi,-, , ,pes. poe .i ques, t.. IIp: 429, n o 513 ter; Dalloz, Rpertoire, au mot Hypoth q ue, chapitre II, sect. IV, art. 2, no 15. . (3) C' est. l'opinion gnralement suivie en-France . gr&da la LLY op _ cassation du 20 mai 1862 (Dalloz, Recueil priodique, 1862, 1,201, note.) _ Co parez ,arrt 4 e 1a cvur de .Grenoble ,.du Dalloz, 1$63, 2, 182

2 ., Trp 10 g,

JOUISSANdE D'S DROITS

le
V

omis.

543 .

a'e^s 'entr vifs 'dont rtrangcr 'td'is u' l' dclaWit i7rcWhe d's act's cause 'cle mart. Disincr tiii t"t ,., ^.'fit . Uri .. s'il est droit . ar^f traire ; car , , ,, iiiversrlex^erit rechnu Ch^ `t^ot^s les peuples, c'est bien le droit .;, di s`'ccdei; =c Fdev'ralt clon tro un droit naturel `d'aprs 1: detieti'oi 'd,. 1 Cr ' dcasS^,^tioi, 'et toutefoisc , tait l pr^ncp,^.,`dcs 'droits civils 'v`^hi le's - lois 'qui Ont a'boli ^ drdt d'.'fihin 'en France 4- t'en ^' ^ ^e . - 'fazt-il "dire ,de l ;pi scrlptin? Potiner 'distigai^t". r t^it drsp^o s `^...^, diriettre que lees trangers peuvent lrv. . f!`!`! espece ^d piscriptil; et il en donnait gtier toute d1 excel= k lentes ri'sois. a prescriptioi^. acquisitive " t introduite pe^.ir e^pcher `q le :rie f "ut icer`tain . des , ;choses ,; , . ^ ^'domaine .{ . e kit 'ne serait ^ps atteit 'si la prscr ption ri avait faveur ds trangers cirime en faveur ds lss t dir ^ 1` prescri .ptio; soit oto-'ye r^s l)',ilfurs 'on 'pat, cc^tiisitiv sbit :eiti'nctive, 'est table dans 'un:intrt gli&ai ;t)eti impori`e donc fia q'lit'd'e c'eux cli,presc'rivlit. Cependant Pothier li`sitait quant l'iiscapio; pal-Lee 'pie, d'aprs les lois romaines, ce droit tait propre aux seuls citoyens romain ; des lo"'rs les tr ,r5'gers h'en pouvaient romain ne peut pas .avoir j ouir (1). A vrai dire,, le d'anorit 'en bette iti`re; il admet atix espces de

s'd^^prs. ie drblt_ ^Y'v11 ^^ . il ^le put ps r`ecevoir r si^c^ ^^, I^^r, ddil ^ti'n 'et 1e ^estai`ri'nt". Ici le 'code ^ a rnc " r1 sr , ld -^^_'it ^ii^ci^ 1`ar'd'on^,tio n'tait `. ^ac^^s. `pa s cnsldre ^ . ^ 1 _, ' ^' i ^ u'L^orit c ` rat 'de pr'd'roit civil,. ri l'assimilit g .
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er n poupii'`t; et 'estla .1rit-giiiritai"re que rit-ranger Cette d^stincti'dri ri'e^is^^". r l'iiscapion. , C vitit ac`^ rir `^, 'st-il d'cc'rd ^" ' toi ^nd ' ^ riotr'dY^it n ^ ;; ^as`si phis`dns , . .it . , le , ^ ,. ,., , Y, q^111 faut rafler l usucaploi^ aussi bien que la prescription'
. 'rrrii ls drbits natrels , dent M jiss'nc appartient { pr er ` c}^ . . tr ^ ^ .^ f, . i^ia ^'!. " . . rsehte dcvrnt . ,est vell qiistiii no^e s 434: Mie . a .l^; ^ - , r ^ ctir ^d "ss^,tid^:: tes^cahiers ds char'ges imposs aui
.

compagnies de chemin de fer leur dfendent de faire avec des entrepreneurs de transport des arrangements qui ne
(1) Pothier, Trait des personnes, l re partie, tit. II, s et. III.
(2)Demang9at,Histoire du-ta-condition -des tranyer'.^ en France; p; 33I e t a.

 514

DES PERSONNES.

seraient pas consentis en faveur de toutes Ies entreprises desservant les mmes voies de communication. On demande si des trangers peuvent invoquer ces prohibitions? Nous sommes tonn de voir la question controverse. N'est-il pas de principe que les trangers jouissent de toutes les facults qui drivent du droit des gens; et le commerce, avec tout ce qui y tient, n'est-il pas essentiellement du droit des gens? Cependant la cour de Bordeaux a dcid, par arrt du 28 juillet 1863 (1), que le droit rsultant des dfenses portes aux cahiers des charges est un droit civil, parce que la prohibition a pour but de protger l'industrie nationale. La cour de cassation a trs-bien jug que tel n'tait pas l'objet de ces clauses prohibitives, qu'elles ont au contraire en vue l'intrt gnral du commerce, en assurant l'galit tous ceux qui font usage du chemin de fer. Ds lors les trangers doivent en profiter aussi bien que les Franais, car les trangers doivent trouver en France la protection des lois qui assurent le mouvement des affaires commerciales (2). On voit, par cette controverse, combien la notion des droits civils est vague, puisqu'une cour a pu considrer comme droit civil une facult qui certes n'a rien de commun avec la nationalit, ni avec la division du genre humain en nations.
N M. DU DROIT D ESTER EN JUSTICE.

435. On lit dans un arrt de la cour de Bruxelles

Le droit d'ester en justice n'est pas un de ces droits civils uniquement attachs la qualit de Belge, mais plutt un de ces droits qui, comme le droit d'acheter ou de se marier, doit tre rang dans la catgorie des droits appartenant, ainsi que le dit Portalis, bien plus au droit des gens qu'au droit civil, et dont l'exercice ne pourrait tre interrompu sans porter atteinte aux diverses relations qui existent entre les peuples (3). Rien de plus vrai.
(1) Dalloz, Recueil priodique, 1865, 2, 4. (2) Arrts de cassation du 3 juillet 1865 (Dalloz, 1865, 1, 847) et dti 5 juillet 1865 (ibid., p. 349). (3) Arrt du 28 mai 1887 (Pasicrisie, 1867, 2$ 294),

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615

Celui qui est capable d'exercer un droit doit aussi avoir la capacit d'en poursuivre l'excution force ; car que seraient les droits s'ils n'avaient pas de sanction? Cependant jadis l'tranger n'avait pas le droit d'ester en justice, et aujourd'hui encore il est soumis une lgislation exceptionnelle. Cette matire appartenant la procdure plutt qu'au droit civil, nous nous bornerons exposer les principes lmentaires. 436. Aux termes de l'article 14, l'tranger peut tre cit devant les tribunaux franais, pour l'excution des obligations par lui contractes en France. Cette disposition n'est que l'application du droit commun, dans le cas o l'tranger a son domicile ou sa rsidence en France. Mais le code ajoute qu'il en est de mme si l'tranger ne rside pas en France. Ceci est une drogation au droit commun; la loi accorde un privilge au Franais en lui permettant d'actionner son dbiteur en France , tandis qu'il devrait l'actionner devant le tribunal de son domicile. Le lgislateur a pens que le Franais ne trouverait pas devant les tribunaux trangers la mme quit, la mme impartialit qu'il est sr de rencontrer devant les tribunaux de son pays. Cette crainte ne tmoigne pas pour notre tat social ; esprons qu'un jour ce privilge paratra odieux, parce qu'il n'aura plus de raison d'tre. L'application de l'article 14 a donn lieu une singulire difficult. On demande devant quel tribunal l'tranger non rsidant doit ou peut tre traduit. Le lgislateur a oubli de le dire, et les lois de procdure ne fournissent aucun principe pour dcider la question. La loi ne dcidant pas devant quel tribunal l'tranger doit tre actionn, nous croyons, avec la cour de Gand, qu'il peut l'tre devant tel tribunal que le demandeur choisira ; la cour a mis au choix une restriction dicte par l'quit, c'est qu'il ne soit pas vexatoire pour le dfendeur, et ne lui occasionne pas des frais frustratoires (1). C'est le cas d'appliquer la maxime professe par les auteurs du code que, dans le silencr: de la loi, le juge est un ministre d'quit.
(1) Arrt du l e i fvrier 1o49 (Pasicrisie, 1849, 2, 61).

bES -PE^SCJN^iES.. .,

437. L'article 14, ajoute que l'etrapger peut aussi etre

traduit devant les tribunaux, de Fra qe, pour l is obligations par lui contractes en, pays etrpnger egye s des. Franais. Cette dispositiq . est tout a fait .e grti nte. du droit code i la , ques#gu ^ de coznmun^. Le projet d co _, civil,d ^,^^t c'd faveur de la, juridiction trang re; il f }t modifi, dans ]e d r le er nqui cours de la discussion, par. cette con, ais a des moyens d'action plus efficace. r..,18. persc e et _ les biens de son dbiteur, en v_ ,ert ;zr, u,n juggme at, frnais il peut saisir ls bie ts et e prisp iner le dbiteur. La vraie raison de. ce. nouveau: pr ivilege, dit un auteur banais, c'est la defiance da 1'irrrprtiaiite des juges trangers (1) 4es. Une, loi 4u 1Q septe,ipl re 1,0.:7 porte (art. 1.9') : Tout jugement de co4da r ution qui intervi endra; au p rofit d'un Fanais contre, un. tranger non` do doraiili4 en rance, emportera la contrainte. par p corps. u noup ps C'estu veau privilge,. une nouvelle drogation au drpit cp nrmun . L'orateur du gouvernement dit que cette disposition, bien z que svre en apparence, est d'une grapde justice " Les trangers sont accueillis avec faveur sur cette terre talir e ; le Franais., naturellement confiant et sensible, se _ livre avec une facilit que la p r udence n'avoue paf toujours ; faut-il qu'il devienne victime de sa bienfaisance . Treilllard ajoute que le vritable inter b des trangers s'accorde avec une mesure sans laquelle ils ne trouver, n t peut-tre. pas aussi facilement les secours dont.. ils ont besoin dans des circonstances urgentes (2). Nous r ortons: Ies motifs sans les ap prouver ;.nous croyons m4e inutile de les discuter, parce que nous esprons que, biejtt l'emprisonnement pour dettes ne souillera plus notregisla on. Cette mme loi de 1807 permet. au prsident du, tribunal d'ordonner l'arr.estation provisoire de 12,:t pggr, avant le jugement de condamntiou. L'trangev, _ dit yetihard, peut disparatre d'un Moment' l'utre sang l s4er
_.3

(1) Dalloz, Rpertoire, au mot Droits civils, n 257. (2) Locr, t. leT, p. 49Q et $uiv.

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aucune trace. Ili que la loi donne une garantie au creanci r; contre uri dbiteur de mauvaise' foi. L'orateur erpeii e nt a ,joue que cette ri gueur n. est pas taue ' otr sans indonvnient; mais, dit-il, elle est accompagne aie toutes les prcautions qui ' peuvent prvenir les abus. Il futdire- que 'l'arrestation provisoire est arbitraire de sa nature; car, pour qu'elle soit efg.cace, le lgislateur t oblie de la lasser la discrtion du prsident , ainsi un
lioi `e est priv de sa libert sans jugement, sur un simple soupon de mauvaise foi!' La, loi ne met qu'une seule cenclitIbii cet emprisonnement, &est que la dette soit exigible. _Ajoutons que l'arrestation n'a pas lieu ou cesse, si Yetranger justifie qu'il possde sur k territoire franais un' fabi-is eurent de commerce ou des immeubles d'une valeur suffisante pour assurer le payement de la dette, ou sil- fournit une caution. L arrestation provisoire disparattra avec la contrainte par corps. 134 4e I'article 15 dit que l'tranger peut traduire un Franais devant Un tribunal de France, 'pour des obligations `par lui contractes en pays tranger ; plus forte raison quand. l'obligation' a t contracte en France. Ceci est l'application de ce droit naturel ou des gens sur lequel repos la facult d'ester en justice. Toutefois le lgislateur accorde de nouveau un privilge au. Franais dfendeur_ : l'tranger demandeur est tenu de donner caution pour le payement des frais et dommages-intrts rsultant tum solvi. la cautio n judicatum udzca du p roc^s:C'est ce q qu'onappelle elle L tranger demandeur peut succomber ; il sera condamn,

en ce cas, aux frais et aux dommages-intrts ; mais s'il est rnsorvble, le jugement ne servira de rien au Franais qui aura obtenu_ gain de cause. De l la ncessit d'une
caution. La loi n'impose pas cette obligation l'tranger dfendeur, par 'la raison qu'elle n'a pas voulu entraver la dfense. Ce motif n'est pas trs fond. Est-ce que la -demande n'est pas un droit aussi lgitime que la dfense? Il fallait donc exiger la caution dans tous les cas, ou ne pas l'exiger du tout. L'exception que la loi fait pour les matires de commerce prouve que la caution n'est pas d'une Vgureuase ncessit; ds lors elle ne devait pas tre

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admise. C'est une disposition traditionnelle qui a sa source dans la dfaveur qui pse sur les trangers. C'tait plus que de la dfaveur, c'tait de la haine. Le nom d'tranger a t toujours odieux, dit Bacquet : 46 Au coeur de l'tranger, y a toujours soupon de quelque poison cach, je n'ose dire trahison. Aussi on tient pour rgle gnrale que la nation trangre dtruit et mine le royaume et la terre o elle vient habiter (1). Cet esprit de dfiance et d'aversion n'est plus le ntre. Il a fait place la confiance, qui est l'me du commerce et qui doit aussi tre l'me des relations civiles. Le code Napolon admet une exception l'obligation de donner caution, c'est quand l'tranger demandeur possde des immeubles en France d'une valeur suffisante pour assurer le payement des frais et dommages-intrts. Il y en a une seconde dans l'article 167 du code de procdure en faveur de l'tranger qui n'a pas d'immeubles, mais qui consigne la somme dtermine par le tribunal. Marcad en propose une troisime pour le cas o les jugements franais seraient excutoires dans le pays de l'tranger (2). Cela nous parait inadmissible, les exceptions tant de stricte interprtation. Vainement dit-on que le motif de la disposition cesse dans ce cas ; tout motif ne cesse pas, et quand le motif cesserait, il faudrait encore dire que le lgislateur seul peut tablir des exceptions. 440. Le code civil ne parle pas des procs que les trangers pourraient avoir entre eux. Doit-on interprter ce silence en ce sens que les tribunaux franais sont incomptents pour dcider les contestations entre trangers? C'est la doctrine consacre par la jurisprudence franaise. On avoue que cela aboutit trop souvent l'absence, c'est--dire au dni de toute justice (3). Si telle tait la volont positive du lgislateur, il faudrait s'incliner, sauf protester, au nom de la conscience publique, contre une
(1) Bacquet, Du droit d'aubaine, Ire partie, chap. III, n Os 14, 18 et 19. (2) Marcad, Cours lmentaire de droit civil franais, t. 1r, p. 111, no 3. (3) Demangeat, Histoire de la condition civile des trangers en France, p. 389 et suiv.

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loi qui permet au dbiteur de mauvaise foi de se jouer de son crancier. Mais nous cherchons vainement dans nos lois une disposition qui dfende au juge de connatre des procs entre trangers. La cour de Bruxelles dit qu'il n'y a point de texte qui prononce cette dfense (i). Si aucune loi n'interdit aux tribunaux franais de dcider les contestations des trangers, pourquoi se dclarent-ils incomptents? Nous allons exposer les raisons sur lesquelles la jurisprudence s'appuie ; elles nous paraissent d'une faiblesse extrme. On lit dans un arrt de la cour de Colmar que a si le droit de rendre la justice est un des apanages de l souverainet, celui de la rclamer et de l'obtenir est un avantage que le sujet est fond exiger de son souverain; que, sous ce double rapport, chaque monarque ne doit la justice qu' ses sujets et doit la refuser aux trangers, moins qu'il n'ait un intrt bien reconnu faire juger le procs dans ses Etats (2). Nous rpondrons que la justice n'est ni un droit, ni un avantage, ni un intrt ; c'est avant tout un devoir que la socit est tenue de remplir (3). Ne doit-elle la justice qu'aux indignes ? La justice est universelle de sa nature comme l'ide divine d'o elle mane; elle est donc due l'homme et non au citoyen. C'est pour sauvegarder l'ordre public qu'if y a des tribunaux, et l'ordre public demande que tout procs soit vid ; il n'y a pas s'enqurir si les parties sont franaises ou trangres ; l'ordre public est troubl ds qu'un litige reste sans solution, peu importe qu'il s'lve entre trangers ou entre Franais, car c'est dire ceux que l'on renvoie qu'ils se fassent euxmmes justice, ce qui conduit l'anarchie, la dissolution de la socit (4) . Non, dit-on, c'est renvoyer l'tranger devant les tribu(1) Arrts du 2 dcembre 1862 (Pasicrisie, 1863, 2, 352) et du 13 juin 1840 'ibid., 1840, 2). (2) Arrt du 30 dcembre 1815 (Dalloz ; Rpertoire, au mot Droits civils, no 324). (3) C'est une dette que les nations se doivent mutuellement; dit la cour de Bruxelles, arrt du 20 juillet 1835 (Jurisprudence du xixe sicle, 1836, 2, p. 372). (4) Voyez le rquisitoire du procureur gnral prs la cour de cassation de Belgique, M. Leclercq (Bulletin de 1840, p. 296 et suiv.). 35 I.

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naux de son pays, qui ont seuls comptence et mission pour lui rendre justice. Il est vrai que le demandeur doit traduire le dfendeur devant le tribunal de son domicile, et le domicile de l'tranger est dans son pays et non en France. Nous nous tonnons que l'on invoque contre l'tranger qui demande justice un tribunal de France, une rgle qui n'a d'autre objet que de rgler quel est, parmi les divers tribunaux franais, celui qui doit dcider un procs en matire personnelle. L'adage ; Actor sequitur forum rei dtermine quel est le juge comptent entre Franais ; tandis que si on l'applique l'tranger, il en rsultera que tous les tribunaux de France seront incomptents. Ainsi une maxime qui a pour but d'assurer la justice aboutirait un dni de justice ! Vainement dit-on que ce n'est pas dnier la justice l'tranger que de le renvoyer devant les tribunaux de son pays. En thorie, non ; mais en ralit, il en est ainsi dans tous les cas o la dcision dpend de faits qui ne peuvent tre tablis que par la dposition de tmoins. Les tribunaux franais se dclarent incomptents pour connatre d'une demande en sparation de corps (l). On renvoie la femme maltraite par son mari prouver, devant les tribunaux de Moscou ou de New-York, des faits qui se sont passs en France ! N'est-ce pas l un vrai dni de justice? On invoque la discussion qui a eu lieu au conseil d'Etat sur l'article 14. C'est un nouvel exemple de l'abus que l'on fait des travaux prparatoires. Le consul Cambacrs demanda que l'on ajoutt une disposition pour les trangers qui, ayant procs entre eux, consentent plaider devant un tribunal franais. Defermon dit que ce consentement tablissait un arbitrage qui devait avoir son effet.. Il demanda si un tranger pouvait traduire devant un tribunal franais un autre tranger qui a contract envers lui une dette payable en France. Tronchet rpondit qu'en principe le demandeur devait porter son action devant le. tribunal du dfendeur; que cependant le tribunal aurait le
(1) Voyez le s nombrsu x .arr ts : cit s p ar 17emolombe, t ler , n 261. P. 423.

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S5I

droit de juger si sa comptence n'tait pas dcline. Defermon ayant manifest la crainte que ce serait loigner les trangers des foires franaises que de leur refuser le secours des tribunaux, Ral dclara que les tribunaux de commerce prononaient en ce cas; et Tronchet ajouta que la nature des obligations contractes en foire tait l'tranger dfendeur le droit de dcliner la juridiction des tribunaux franais. Mais, dit-il, l'article 14 ne prjuge rien contre ce principe ; il est tout positif, on ne peut donc en tirer aucune consquence ngative ; il ne statue que sur
la manire de dcider les contestations entre un Franais et un tranger, et ne s'occupe pas des procs entre trangers.

Aprs avoir rapport cette discussion, Merlin dit qu'il en rsulte trois choses. La premire, que les trangers peuvent, pour des dettes ordinaires qu'ils sont obligs de payer en France d'autres trangers, reconnatre volontairement les tribunaux franais, qui alors prennent, leur gard, le caractre d'arbitres. La seconde, que l'un des deux trangers qui ont contract ensemble, soit en France, soit au dehors, venant dcliner les tribunaux franais, les principes veulent qu'on le renvoie son juge domiciliaire. La troisime, que cette rgle reoit une exception relativement aux marchs faits dans les foires (I). On le voit : Merlin formule en autant d'articles de loi les opinions mises au conseil d'Etat par Cambacrs , Defermon, Ral et Tronchet. Et cependant Tronchet a dclar que l'article 14 ne dcide rien, absolument rien, des procs entre trangers. Qu'importe alors que tel conseiller ait dit ceci, que tel autre ait dit cela? La vraie conclusion tirer de la discussion aussi bien que de l'article 14, c'est de dire, avec la cour de Bruxelles, qu'aucune loi n'tablit la rgle que les tribunaux ne peuvent connatre des contestations qui s'lvent entre trangers, que les obligations aient t contractes l'tranger ou en France ; que l'on ne peut pas induire cette rgle de l'article 14, qui ne fait tablir une exception l'adage Actor sequitur forum rei, qu'tablir
(1) Merlin, Rpertoire, au mot Etranger, 2.

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en faveur des Franais envers lesquels un tranger non rsidant en France aurait contract des obligations (1). Il n'y a donc pas de loi qui dfende aux tribunaux franais de connatre des procs entre trangers. Qu'en faut-il conclure , la comptence ou l'incomptence? Il nous semble que les principes admis par le code Napolon sur les droits des trangers doivent avoir pour consquence que les tribunaux sont comptents pour dcider leurs contestations. On leur reconnat tous les droits privs qui drivent du droit des gens, la proprit, le droit de contracter ; or, les droits ne sont rien s'ils ne sont sanctionns. Donc par cela seul que les trangers peuvent tre propritaires et cranciers, il faut qu'ils aient le droit de faire valoir leurs crances et leur proprit en justice. Il faudrait un texte bien positif pour leur enlever un droit qui leur appartient en vertu des principes les plus lmentaires. On conoit l'incomptence quand l'tranger est sans droit. On ne la conoit plus quand il a presque tous les droits privs dont jouissent les Franais. Que si l'on ne veut pas que les tribunaux franais connaissent des procs entre trangers, il faut tre consquent et se prononcer pour l'incomptence absolue. Eu effet, les raisons sur lesquelles la jurisprudence s'appuie conduisent logiquement cette doctrine. La cour de cassation dit que les tribunaux franais sont institus pour rendre justice aux Franais (2).e, Voil un principe qui exclut toute ide de juridiction sur les trangers. Est-ce ainsi que la jurisprudence l'entend? Les cours ont recul devant leurs propres principes ; elles ont admis des exceptions l'incomptence ; mais ces exceptions tmoignent contre la rgle. Que dis-je? si on les pressait, elles aboutiraient une rgle toute contraire. Les auteurs rivalisent d'inconsquence avec les tribunaux. Il en rsulte un arbitraire sans nom et sans fin. 441. Il y a une premire exception qui est admise pu.
(1' Arrdt du 13 juin 1840 (Jurisprudence du xixe sicle, 1840, 2, p. 469). Arrt du 20 juillet 1835 (ibid., 1836, 2, 'p. 372). (2) Arrt du 2 avril 1833. (Dalloz, Rpertoire, au mot Droits civils. no 314;.

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la doctrino et par la jurisprudence. Les tribunaux franais, dit-on, sont comptents pour dcider les contestations entre trangers, quand il s'agit d'un acte de commerce (1).. Sur quoi . se fonde cette exception? Remarquons d'abord qu'elle n'est pas crite dans nos textes pas plus que la rgle laquelle elle droge. Voil qui est dj bien singulier. Si, comme le dit la cour de cassation, la justice franaise n'est faite que pour les Franais, si les lois franaises ne concernent que les indignes, il faudrait un texte formel pour permettre aux tribunaux de dcider les contestations commerciales des trangers. N'est-il pas de principe que l'interprte ne peut pas crer d'exceptions, que le lgislateur seul le peut? Et voil que les auteurs et les tribunaux admettent une exception qui n'est crite nulle part ! Il est vrai que l'on invoque l'article 420 du code de procdure; mais la cour de cassation nous dit K qu'aprs en avoir mrement dlibr et avoir examin la question sous toutes ses faces, elle est demeure convaincue que l'article 420 n'est fait que pour les nationaux. Et il n'y a pas d'autre texte (2) ! Ainsi une exception sans texte? Sur quoi se fonde-t-elle? Marcad rpond qu' raison de la clrit que demandent les affaires commerciales, les deux adversaires sont lgalement prsums avoir eu l'intention d'tre jugs, le cas chant, par les tribunaux du pays (3) . Lgalement prsums! alors que la cour de cassation vient de nous dire qu'il n'y a aucune loi qui consacre une exception. Ainsi nous avons une prsomption lgale sans loi, comme fondement d'une exception sans texte ! Dans un arrt du 24 avril 1827, la cour de cassation dit que les actes de commerce sont des contrats du droit des gens, et, comme tels, soumis, dans leur excution, aux lois et aux tribunaux du pays o ils ont eu lieu (4). Voil un motif gros de
au mot (1) Voir les auteurs et les arrts cits dans Dalloz, Rpertoire, n 337 et suiv. La jurisprudence est divise sur l'tendue do Droits civils, l'exception. On y chercherait vainement un principe. (2\ Voir les arrts cits dans Dalloz, Rpertoire, au mot Droits civils, n 338 (3) Marcad, t. I er , p. 105, n 2. (4) Dalloz, Rpertoire, au mot Droits civils, n 344.

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consquences. Est-ce que tous les droits dont jouissent les trangers ne drivent pas d'actes ou de contrats qui ont leur source dans le droit des gens? La vente cesse-t-elle d'tre du droit des gens quand elle se fait entre non-commerants? Si vendre et acheter sont toujours des actes du droit des gens, les tribunaux civils doivent tre comptents aussi bien que les tribunaux de commerce. Ainsi le motif qui fonde l'exception renverse la rgle! Le motif est excellent, et il tablit la vraie rgle, celle qui admet la comptence des tribunaux franais comme consquence du droit de contracter. M. Demolombe, tout en invoquant l'article 420, ne parat pas trs-sr que cette disposition s'applique aux trangers ; il cherche un autre appui, et il le trouve dans l'article 3 du code civil. N'est-ce pas une loi de police, dit-il, que celle qui concerne la rapidit et la bonne foi si ncessaires dans les affaires de commerce (1)? La comptence une loi de police ! On peut dire, en un certain sens, que la justice est d'ordre public, puisqu'elle maintient la paix et la tranquillit entre les hommes. Mais ce motif, encore une fois, dpasse de beaucoup l'exception; il fonde une rgle toute contraire, celle de la comptence gnrale, universelle des tribunaux franais. Ou dira-t-on que la paix publique est moins intresse un dbat civil qu' un dbat commercial? Quoi! l'ordre public demande que les tribunaux dcident une contestation entre trangers, ne d'une vente commerciale ! Et l'ordre public permet que ces trangers se fassent eux-mmes justice quand il s'agit d'une vente civile! 442. La doctrine et la jurisprudence admettent aussi une exception en matire civile : si les parties se soumet= tent la juridiction franaise, les tribunaux pourront dcider leurs contestations (2) . Nous ne demanderons plus comment on concilie cette exception avec les motifs sur lesquels on fonde l'incomptence des tribunaux franais ; la contradiction est vidente. Si la juridiction est essen(1) Demolombe, Cours de code Napolon, t. Ier , p. 422, n 261. i2) La jurisprudence est divise. Voyez la note dans Dalloz, Recueil priodique, 1858, 1, 313.

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tiellement nationale, si elle n'est tablie que pour les Franais, si les lois ne sont faites que pour eux, comment la volont des trangers pourrait-elle donner comptence des tribunaux radicalement incomptents? Une pareille anomalie exigerait certes un texte. Et o est-il? On cite l'article 111 qui attribue comptence au juge du domicile lu. Mais cet article, pas plus que l'article 420 du code de procdure, ne parle des trangers. Les applications que l'on fait de cette exception sont encore plus tranges que l'exception mme. M. Valette, aprs avoir dit qu'il y a exception l'incomptence dans le cas o la convention contiendrait une lection de domicile, ajoute que cette lection sera facilement prsume dans certaines conventions. Il cite comme exemple le cas o un salaire modique est promis un ouvrier auquel on commande un travail (1). Quoi ! une fiction se prsume facilement, alors que par sa nature la fiction est de stricte interprtation ! La fiction n'est-elle pas restreinte dans les limites prcises d la loi? peut-elle exister en dehors de ces limites? Et on veut qu'une fiction se prsume facilement! Elle se prsumera si le salaire est modique, elle ne se prsumera pas si le salaire est considrable! Ainsi, mesure que son intrt grandira, l'ouvrier ne jouira pas de l'excution force de son droit! Il aura une action quand il sera mdiocrement intress l'avoir. Il n'aura pas d'action quand il aurait un grand intrt agir ! Il y a encore soumission des trangers la juridiction franaise, quand le demandeur assigne la partie adverse devant un tribunal de France, et quand le dfendeur n'oppose pas l'exception d'incomptence in limine litis. Cela veut-il dire que si les trangers se soumettent la uridiction d'un tribunal franais, celui-ci doit juger leur j contestation? Non, le tribunal peut se dclarer incomptent d'office. Cela veut-il dire que si le dfendeur oppose l'incomptence, le tribunal ne peut pas juger le procs? Non, le- tribunal peut se dclarer comptent malgr le
(1) Valette sur Proudhon (De l'tat des personnes, tome Ier, page 160, uote a).

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dfendeur. La cour de Bruxelles s'est dclare comptente alors que le dfendeur rpudiait la juridiction belge, alors qu'il s'agissait d'engagements contracts en pays traner. Admettre l'incomptence absolue, dit l'arrt dj cit g du 13 juin 1840, ce serait souvent donner un tranger la facult de se soustraire, en se retirant en Belgique, l'accomplissement de ses obligations. Rien de mieux. Mais des considrations de fait peuvent-elles fonder la comptence? S'il est vrai, comme le dit la cour de cassation, que la juridiction est nationale, les tribunaux franais sont incomptents, et ils n'ont pas se proccuper des inconvnients qui rsultent de leur incomptence, cela regarde le lgislateur. Que si leur incomptence n'est pas radicale, d'aprs quel principe dcidera-t-on s'ils sont comptents ou s'ils ne le sont pas? Tantt ils se dclarent incomptents, quand le demandeur et le dfendeur font appel leur juridiction; tantt ils se dclarent comptents malgr les protestations du dfendeur. O est le principe? o est la raison de dcider? 443. On cherche vainement des principes et des raisons dans la jurisprudence sur cette matire. Ce n'est pas un reproche que nous adressons aux tribunaux; s'il y a un coupable, c'est le lgislateur. Il aurait d poser une rgle; dans le silence de la loi, les tribunaux, domins par une doctrine traditionnelle, se sont prononcs pour l'incomptence; mais cette doctrine aboutissait des iniquits si rvoltantes que les juges ont t entrans par un invincible sentiment d'quit se dclarer comptents, mme malgr le dfendeur. La question de comptence est donc devenue .une question de fait. On peut seulement constater une tendance, que l'on remarque surtout dans la jurisprudence des cours de Belgique, la tendance tendre de plus en plus la comptence. Cela encore tmoigne contre le principe d'o l'on part. L'tranger, disait-on, doit tre traduit devant le tribunal de son domicile, et il n'a pas de domicile en France. Soit, dit la cour de Bruxelles, mais il a au moins un domicile de fait, c'est mme souvent le seul qu'il ait ; il faut donc qu'on puisse l'assigner devant le tribunal de ce domir

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cile, sinon il chappera partout la justice. En consquence, la cour a jug que la femme trangre peut demander la sparation de corps contre son mari, domicili de fait Bruxelles, quoique depuis plusieurs annes il n'y demeurt plus (I). Rien de plus quitable que cette dcision, mais elle conduit loin. S'il suffit d'un domicile de fait pour donner comptence aux tribunaux franais, que devient le principe de l'incomptence? La question a fait l'objet d'un savant rquisitoire du procureur gnral prs la cour de cassation de Belgique (2). M. Leclercq conteste le prtendu principe sur lequel se fonde la jurisprudence franaise ; il nie que les tribunaux soient tablis uniquement pour veiller aux intrts des indignes. La loi qui les institue a un but plus lev, c'est le maintien de l'ordre, disons mieux, le maintien de la justice. Or, l'ordre ne serait-il pas troubl, la justice ne serait-elle pas viole, si le juge pouvait refuser de dcider une contestation qui lui est soumise? Vainement dit-on que le tribunal qui se dclare incomptent renvoie les trangers devant les tribunaux de leur pays, c'est--dire devant leurs juges naturels. Sans doute, le demandeur doit porter son action devant le tribunal du dfendeur. Mais quel est ce tribunal? N'est-ce pas le tribunal du lieu que le dfendeur habite? n'est-ce pas devant ce juge qu'il a intrt se prsenter? n'est-ce pas devant ce juge qu'on doit avoir le droit de le citer? Cette doctrine a t admise par la cour de cassation, et et elle est suivie par les cours d'appel. On lit dans un arrt du 2 dcembre 1862, de la cour de Bruxelles (3), qu'aucun texte n'interdit aux tribunaux de statuer sur les contestations entre trangers; la cour ajoute que des considrations d'quit et de convenances motivent leur intervention ; elle n'y met qu'une condition, c'est que le defen(1) Arrt du 28 mai 1867 (Pasicrisie, 1867, 2, 294'. La jurisprudence franaise est contraire (Dalloz, Rpertoire, au mot-Sparation de corps, n o 92); arrts de la cour de cassation du 10 mars 1858 Dalloz, 1554, 1, 313) et de la cour de tif etz du 26 juillet 1865 (Dalloz, 1565, 2, 160). (2) Jurisprudence du xtxe sicle. Arrts des cours de Belgique, 1810, 1, p. 296 :330, et 1848. 1, p. 547 et suiv. t3) Pusicrisie, 1S63, 2, 352.

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deur ait une cevtaine rsidence ou domicile de fait en Belgique. A quels trangers se rduira donc l'incomptence? D'aprs la jurisprudence franaise, l'incomptence est la rgle. Tandis que la cour de Bruxelles dit dans son arrt du 13 juin 1840 qu'aucune loi n'tablissant l'incomptence des tribunaux belges comme rgle gnrale, il faut la borner aux trangers qui se trouvent passagrement dans le pays. M. Leclercq admet aussi cette exception dans le rquisitoire que nous venons de citer. Est-elle bien fonde? Il nous semble que l'ordre, que la justice exigent que toute contestation soit dcide l o elle s'lve. L'ordre demande que , tout procs soit vid ds qu'il prend naissance. La justice ne connat pas d'trangers. M. Leclercq dit que les lois qui tablissent les tribunaux intressent la police et la sret; or, ces lois, aux termes de l'article 3 du code civil, obligent sans distinction aucune tous ceux qui habitent le territoire. Si tout tranger, mme passager, est soumis ces lois, n'est-il pas juste qu'il puisse, de son ct, les invoquer? Nous lisons dans un arrt de la cour de Bruxelles (i) Gc qu'aucun texte de loi ne contient le principe que les tribunaux belges ne peuvent connatre des contestations qui s'lvent entre trangers, alors mme qu'il s'agitd'obligations contractes l'tranger; que le principe contraire est consacr par le droit des gens, qui reconnat aujourd'hui en Europe, comme une rgle de droit commun, ncessite par le dveloppement de la civilisation et les relations
frquentes des peuples entre eux que le pouvoir judiciaire
d'une nation s'tend sur la personne et sur les biens de l'tranger, comme sur la personne et les biens des regnicoles.

Telle est, notre avis, la vraie doctrine. Elle est admise dans tous les pays civiliss, comme le dit la cour de Bruxelles (2) . La France seule fera-t-elle exception? Comment la jurisprudence peut-elle maintenir une exclusion qui a son premier principe dans la haine de l'tranger,
(1) Arrt du 28 avril 1858 (Pasicrisie,1858, 2, 217'. (2) Faelix, Trait de droit international priv, p. 196 et suie.

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dans un pays et au sein d'une nation qui la premire a. aboli le droit d'aubaine au nom de la fraternit universelle ?
N IV. QUELS SONT LES DROITS CIVILS DONT L 'TRANGER NE JOUIT PAS.

414. La question a peu d'importance pratique depuis l'abolition du droit d'aubaine. En thorie, elle est controverse.- On demande s'il faut un texte formel d'une loi ou d'un trait pour que l'tranger jouisse d'un des droits civils, ou suffit-il que la loi lui reconnaisse un droit, pour que virtuellement il ait aussi les droits qui en drivent? Les auteurs se prononcent gnralement pour cette dernire opinion. Ils citent comme exemple les articles 3, 14 et 15 du code Napolon, aux termes desquels les trangers peuvent tre propritaires et cranciers. De l suit, disentils, qu'ils ont tous les droits civils au moyen desquels la proprit s'acquiert et se transmet, au moyen desquels les crances se . forment et s'teignent; il n'est pas ncessaire qu'un texte de loi consacre ces concessions, elles sont virtuelles (1). Il nous semble que la question est mal pose, et l'exemple que l'on donne le prouve. Quand 1F loi accorde un droit l'tranger, ce droit cesse d'tre ur droit civil, car les droits civils sont ceux que la loi n'tablit que pour les nationaux. Le droit d'tre propritaire ou crancier n'est pas un droit civil; il a sa source dans la nature ou dans ce qu'on appelle le droit des gens. Est-ce dire que par cela seul que l'tranger peut tre propritaire, il puisse acqurir et transmettre la proprit par tous les moyens que la loi consacre? Non, certes. Il faut voir si ces moyens sont du droit civil ou du droit des gens ; dans le premier cas, l'tranger ne peut pas les invoquer, il ne le peut que sous les conditions dtermines par les articles 11 et 13. Reste savoir quels droits doivent tre rputs civils.. Nous avons dit d'avance que la question est insoluble, en ce sens qu'il n'y a pas de principe certain qui serve distinguer les droits civils des droits (1) Demolombe, Cours de code Napolon., t. ler,
p. 383 et suri.

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naturels, et il ne peut pas y en avoir puisque la distinction est fausse. Il faut donc examiner chacun des droits pour lesquels il y a doute, et dcider la difficult en se plaant au point de vue de la doctrine traditionneile, c'est--dire voir si le droit dont il s'agit est cr par le lgislateur: s'il n'existe que par la loi, il est rput civil : si la loi ne fait que l'organiser, s'il a son principe clans la nature, il appartient au droit des gens. La dcision sera toujours plus ou moins arbitraire ; car l'on ne peut pas dire d'une manire certaine que tel droit drive de la nature ou n'en drive pas. 445. Les trangers peuvent se marier, le mariage est du droit des gens. En faut-il conclure que tous les droits de famille appartiennent l'tranger? On lui reconnat la puissance maritale, la puissance paternelle ; il n'y a de doute que pour la tutelle. On la considre gnralement comme tant de droit civil, et on dcide en consquence qu'un tranger ne peut tre tuteur d'un Franais, ni un Franais d'un tranger, ni par consquent tre membre d'un conseil de famille. Cette opinion se fonde sur la doctrine traditionnelle qui considre la tutelle comme une sorte de fonction publique qui intresse la socit tout entire (1). Mais cette doctrine est-elle celle de notre code? Une fonction publique confre une partie quelconque de'la puissance publique : quel est le pouvoir qu'exerce le tuteur? Il en est de la tutelle comme de la puissance paternelle, ce n'est plus un pouvoir, c'est un devoir de protection. Nos anciennes coutumes disaient : Puissance paternelle n'a lieu, et tel est aussi l'esprit du code civil. A plus forte raison faut-il dire qu'il n'y a pas de puissance tutlaire. Le tuteur a soin de la personne du mineur, il dirige son ducation. Qu'est-ce que cela a de commun avec la puissance publique? Le tuteur administre les biens de son pupille; en cela il est un mandataire lgal, dans l'intrt d'un inca
(1) Demolombe, Cours de code Napolon, t. P r , p. 393, no 246 bis. La jurisprudence est en ce sens. Un arrt de la cour de Paris du 21 mars 18G1 a dcid que l'tranger ne peut faire partie d'un conseil de famille, alors mme qu'il serait parent de mineurs franais. Des arrts de Colmar et de Bastia ont dcid la mme chose pour la tutelle , Dalloz, Recueil priodique, 1861, 1, 73, et la note, ibid.).

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pable. Est-ce que le mandat de grer un patrimoine est un pouvoir? Tout pouvoir implique un droit, et la tutelle ne consiste qu'en devoirs. Ces devoirs sont ceux du pre. Si l'tranger peut tre pre, il peut par cela mme tre tuteur. 446. L'tranger peut tre pre. Est-ce dire qu'il puisse adopter un Franais? Et un Franais peut-il adopter un tranger? Nous renvoyons la question au titre de l'Adoption. A notre avis, elle n'est pas douteuse : l'tranger ne peut adopter ni tre adopt, parce que l'adoption est une cration de la loi civile. 447. L'tranger peut tre propritaire ; il jouit de la proprit littraire et industrielle. Faut-il aussi lui reconnatre le droit de possder des marques de fabrique? La cour de cassation a dcid que l'tranger n'y avait aucun droit, alors mme qu'il possdait un tablissement industriel en France (r). Cette dcision n'est pas suivie par tous les auteurs. Nous croyons que la cour a bien jug au point de vue de la doctrine traditionnelle. Les marques de fabrique sont des signes quelconques, le plus souvent arbitraires, qu'un fabricant met sur ses produits pour en indiquer l'origine, la provenance. Il n'y a pas l d'invention, de cration qui puisse constituer une proprit industri-elle. Une figure gomtrique ne devient pas, par droit d'occupation, la proprit de celui qui le premier s'en sert pour marquer ses produits ; elle reste dans le domaine public. Pour qu'elle devienne une proprit, il faut que la loi intervienne et dtermine les conditions que le fabricant doit remplir afin d'empcher que la marque qu'il a adopte ne soit employe par un autre fabricant; c'est alors seulement que la proprit nat. Elle est donc une cration de la loi, et partant de droit civil (2). Nous croyons inutile d'insister sur la question ; . elle n'a gure d'intrt pratique, des traits l'ayant rgle.
11) Arrt du 14 aot 1844 (Dalloz, 1844, 1, 386-387, et Dalloz, Rpertoire, au mot Industrie, nos 271 et suiv.); arrt du 11 juillet 1848, chambres runies (Dalloz, 1848, 1, 140). t2) C'est l'opinion de M. Waelbroeck, Cours de droit industriel, t. II, p. 11 et suiv., 40 et suiv.

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448. L'tranger peut tre dbiteur. Aux termes de ",'article 1268, le dbiteur malheureux et de bonne foi est admis faire cession de ses biens en justice, pour avoir la libert de sa personne. L'tranger jouit-il de ce bnfice? Le code de procdure le lui refuse (art. 907). C'est une disposition traditionnelle qui a sa source dans la dfaveur qui pse sur l'tranger. Il faut entendre Bacquet pour avoir une ide de l'aversion singulire qui jadis poursuivait l'aubain. u On ne le reoit point, dit-il, faire cession de biens ; et ce par arrt donn s plaidoiries d'aprs dner, le 12 mai 1565, contre un tranger natif de Lubec prs Danemarc ; autrement l'tranger pourrait son avantage sucer le sang : et la molle des Franais, puis les payer en faillites (1). Quelle verdeur de haine ! Notre code dit

que la cession judiciaire est un bnfice que la loi accorde au dbiteur malheureux et de bonne foi. Pourquoi la loi ne compatit-elle pas au malheur et la bonne foi des trangers'? o est le danger de leur accorder un bnfice que les tribunaux donnent ou refusent, qu'ils ne donneront jamais s'il y a un soupon de mauvaise foi ? Maintenant ils doivent le refuser au malheur et la bonne foi. Une pareille rigueur fait honte au lgislateur. 449. L'tranger n'est pas admis faire l'abandon de ses biens ses cranciers ; il peut toujours tre contraint par corps, et mme tre arrt pendant le cours du procs. S'il est crancier, pourra-t-il exercer la contrainte par corps contre son dbiteur? La cour de Gand a dcid que l'exercice de la contrainte par corps constitue un droit purement civil; d'o suit que l'tranger ne pourrait l'exercer qu'en vertu de traits internationaux, conformment l'article 11 du code Napolon (2). Certes la contrainte par corps n'est pas de droit naturel; elle est, au contraire, une violation de la libert que la nature a donne tout tre humain. Voil donc un droit vraiment civil. Esprons qu'il ne soufflera plus longtemps notre lgislation.
(1) Bacquet, Du droit d'aubaine, 2e partie, chap. XVII, n o 8. (2) Arrt du 29 janvier 1849 (Pasicrisie, 1849, 2,, 60) Arrt de la mmo cour, en sens contraire, du 27 mai 1854 (Pasicrisie, 1854, 2, 3301. Le rqui; aitoire de M. Donny, avocat gnral, est une rfutation de l'arrt.

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L'tranger dfendeur peut-il exiger la caution judicatum solvi de l'tranger demandeur? Il y a peu de questions plus controverses. Les auteurs et la jurisprudence sont diviss. Il y a des arrts pour et contre mans de la mme cour (1) . L'obligation de fournir caution ne drive pas du droit naturel; on pourrait soutenir plutt qu'elle viole un droit que nous tenons de la nature, le droit d'agir en justice pour le maintien de nos droits. Ne peut-il pas arriver que l'tranger soit empch de faire valoir ses justes prtentions, parce qu'il est dans l'impossibilit de fournir caution? Cela est certes en opposition avec le droit naturel. C'est donc un privilge cr par la loi. Ce privilge, l'aurait-elle tabli en faveur de l'tranger? Dans la discussion au conseil d'Etat, dans les discours officiels, il n'est parl que des citoyens, des Franais. L'article 16, qui tablit l'obligation de donner caution, se lie l'article 15, lequel traite des actions de l'tranger contre le Franais ; c'est donc au Franais dfendeur que la loi a entendu accorder une protection spciale. Elle n'a pas song l'tranger, car elle ne s'occupe pas mme des procs entre trangers. Cela est dcisif, nous semble-t-il. Htonsnous d'ajouter que si l'on trouve cette garantie ncessaire pour le Franais, il n'y a aucune raison pour la refuser l'tranger. L'ancien droit tait bien plus logique; quand le demandeur et le dfendeur taient l'un et l'autre trangers, ils pouvaient chacun exiger la caution (2). Ce que nous prfrerions, c'est qu'on ne l'exiget de personne, parce qu'elle entrave et peut compromettre l'exercice d'un droit naturel. 451. Les trangers peuvent-ils tre tmoins en France ? Ils peuvent tmoigner en justice, cela va sans dire. Mais, d'aprs la loi du 25 ventse an xi (art. 9), ils ne peuvent pas tre tmoins un acte notari ; le code civil reproduit cette incapacit pour les testaments (art. 980). Il n' y a que les citoyens franais, sujets de l'empereur, qui peuvent tmoins ; donc lestrangers trangers ne pourraient l'tre, alors
(1) Arrt de la cour de Bruxelles du 10 juillet 1866 pour la ngative, et du 8 juin 1865 pour l'affirmative (Pasicrisie, 1866, 2, 252; 1865, 2, 281). partie, chap. XVII, n o 2. ^2) Bacquet, Traits du droit d'aubaine, 2 e

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mme qu'ils jouiraient des droits civils. C'est une des rares exclusions qui n'ont pas leur fondement dans un sentiment d'aversion; on conoit que l'tranger, pouvant quitter d'un jour l'autre la France, ne soit pas appel assister un acte authentique, qu'il pourrait tre dans le cas d'attester en justice. Le code lui-mme fait cependant une. exception ce principe; il n'exige pas la qualit de citoyen de ceux qui assistent comme tmoins un acte de l'tat civil (art. 37) (1). Cela s'explique. Les trangers pouvant tre parties dans un acte de l'tat civil, les seuls tmoins qu'ils soient dans le cas de produire seront le plus souvent des trangers. La loi ne pouvait donc pas les exclure. 2. Comment l'tranger acquiert la jouissance des
droits civils.
N I. TRAITS DR RCIPROCIT.

452. L'article 11 dit que les trangers jouiront en France des mmes droits civils qui sont accords aux Franais par les traits de la nation laquelle ces trangers appartiendront. Deux conditions sont donc requises pour que l'tranger acquire la jouissance des droits civils en vertu de l'article 11 : d'abord la rciprocit, ensuite un trait qui garantisse cette rciprocit. La dernire condition a t ajoute sur la proposition du premier consul. Elle se justifie par cette considration que les traits sont des contrats qui lient les parties contractantes; ils offrent donc une garantie que les lois ne donnent point, car les lois peuvent tre changes d'un jour l'autre. Cette instabilit dtruirait la scurit qui est l'me des relations juridiques. Les conventions internationales sont plus stables, puisqu'elles sont toujours faites dans un esprit de perptuit, et que les nations ne les rompent pas_ sans de graves causes. En Belgique, l'article 11 avait t modifi, quant ce
(1) Dalloz, Rpertoire, au mot Actes de l'tat civil, n 295. C'est l'opinion gnrale. M. Demolombe (n o 281) fait une distinction inadmissible, en exigeant la jouissance des droits civils, mais non la qualit de citoyen.

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point, par une loi du 20 mai 1837. Cette loi admettait l'tranger disposer et recevoir . titre gratuit, sous la seule condition de rciprocit, alors mme qu'il n'y aurait pas eu de trait. Les traits ont un inconvnient, c'est de rendre l'acquisition des droits civils plus difficile pour l'tranger, puisque des circonstances politiques peuvent empcher la conclusion d'une convention internationale. Mais la loi de 1837 est abroge par celle qui abolit le droit d'aubaine (loi du 27 avril 1865). L'article 11 subsiste donc dans son intgralit. 453. La condition de rciprocit exige par l'article 11 parat, au premier abord, trs juste. C'est le meilleur moyen, dit Treilhard dans son Expos des motifs, d'engager les gouvernements trangers accorder la jouissance des droits civils aux Franais. L'exprience le prouve. Sous l'ancien rgime, le droit d'aubaine avait t presque entirement aboli par une srie de traits. Mais qu'arriva-t-il lorsque l'Assemble constituante , cdant une gnrosit irrflchie, pronona l'abolition du droit d'aubaine, au nom de la fraternit universelle? Elle esprait que les autres Etats suivraient l'exemple que leur donnait la France. Illusion! Depuis 89.. il ne se fit plus un seul trait. Et rien de plus naturel. Les peuples, plus encore que les individus, se guident d'aprs leur intrt : c'est la base des relations internationales. Ils consentirent traiter avec la France, sous l'ancienne monarchie, parce qu'ils no pouvaient obtenir le droit de succder que par des traits. Quand l'Assemble nationale leur donna tout ce qu'ils pouvaient dsirer pour eux-mmes, ils ne firent plus de convention pour donner le droit de succder aux Franais, parce qu'ils n'y avaient plus aucun intrt. Veut-on que les trangers obtiennent partout la jouissance des droits civils, il faut rtablir le principe de la rciprocit (1) . Le principe fut vivement combattu au sein du Tribunat. Un des plus nobles reprsentants des ides de 89, Boissyd'Anglas , soutint qu'il tait contraire l'intrt bien entendu de la France. Ce qui lui importe, c'est d'attirer
(1) Treilhard, Expos des motifs (Locr, t. I er , p. 468, n 9).
I.

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dans sorte sein les trangers qui lui apporteront leurs capitaux et leur industrie. Pour qu'ils consentent s'tablir chez nous, dit-il, il faut leur accorder la oui ssan_ ce des privs, sans lesquels pas la droits p ..:: q uels ils n'auraient P ,s ^libert civile. La concession des droits civils aux trang e rs tant avantageuse la France, il ne faut pas la subordonner la condition de rciprocit. Cette condition n'a pas de sens. Elle aboutit dire que nous devons attendre pour faire ce qui est juste et utile, que les peuples trangers fassent de leur ct ce qui est utile et juste (I). Si, dit un autre tribun, l nous est. avantageux d'accorder aux trangers, la, jouissance des droits civils, il faut la leur donner, quand mme ils nous la refuseraient chez eux (2). Quant l'exprience que l'on invoque en faveur du systme de rciprocit, elle n'estas leprtend. Si depuis 89 il p aussi dcisive qu'on q p n'y a plus eu de trait pour l'abolition, du droit d'aubaine, si-les autres nations n'ont pas suivi l'exemple de la France, la raison en est bien simple. Faut-il rappeler la coalition universelle qui se forma contre la France rvolutionnaire? Est-ce quand toutes les mauvaises passions taient dcliaines contre la France que l'on pouvait songer traiter avec elle? La guerre a t permanente depuis la Rvolution, ce n'tait pertes pas le moment d'entrer en.ilgociatipn avec un gouvernement que l'on voulait dtruire. " Eh ! que nous importe, aprs tout, que les rpis refusent de traiter avec nous? Nous faisons ce dut est juste, ce qui est utile. Libre eux de s'obstiner dans leurs vieux prejug (3). Qui a raison? l'Assemble constituante et le Tribunat? ou le code Napolon? Boissy-d'Anglas pronona une belle parole dans la discussion sur la jouissance des droits civils. Ce qui est juste, dit-il, est aussi utile. qu'il soit 1uste de donner aux trangers la jouissance des droits prives, personne ne le contestera. La France et 1a Be l gique 1 pnt
(1) Sance du Tribunat du 29 frimaire an x (Archives parlementaires, t.- III, p. 195). (2) Discours de Cure, dans la sance du 9. nivse g Axhiu .s ferlementaires, t. III, p. 33$). (3) Boissy-d'Anglas et Cure (Archives parlementaires, t. III, p. 106 et 3-10j,

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fait pour le plus considrable des droits civils, le droit hrditaire. Ds lors la logique demande que l'on admette le mme principe pour tous les autres droits civils. Conoit-on que les trangers puissent succder en France, et qu'ils n'y puissent pas former le contrat d'adoption? L'exprience . laquelle le gouvernement consulaire faisait appel en l'an x a prononc contre lui. On esprait, on prdisait que le principe de rciprocit amnerait l'abolition du droit d'aubaine. La prdiction ne s'est pas ralise. en France et en Belgique, le lgislateur a fini par renoncer ce systme; mais il s'est arrt moiti chemin. Ce qui est juste et utile pour le droit hrditaire, est utile et juste pour tous les droits civils. Il ne doit plus y avoir do droits privs dont l'tranger-soit exclu.
N II. DE L'AUTORISATION ACCORDE A L'TRANGER D'TABLIR SON DOMICILE EN FRANCE.

454. L'tranger, dit l'article 13, qui aura t admis par d'autorisation de l'empereur tablir son domicile en France, y jouira de tous les droits civils tant qu'il continuera d'y rsider. Cette disposition se lie la constitution de l'an vin, d'aprs laquelle l'tranger devenait Franais aprs une rsidence de dix annes (article 3). Les auteurs du code civil ont voulu faciliter l'tranger l'acquisition de la qualit de Franais, en lui permettant de jouir des droits civils, pendant cette espce de stage, sans autre condition que l'autorisation du chef de l'Etat et la rsidence (1). Bien que la constitution de l'an viii ne rgisse plus la Belgique, la disposition de l'article 13 est toujours un bienfait pour l'tranger qui veut acqurir la qualit de Belge ; en effet, la loi du 27 septembre 1835 porte (art. 5) que la naturalisation ordinaire ne sera accorde qu' ceux qui auront rsid pendant cinq ans en Belgique. Pendant ce dlai, ils jouiront des droits civils, s'ils ont obtenu l'autorisataon prescrite par l'article 13. Il va sans dire que
178, (1) Valette sur Proudhon, Trait de l'tat des personnes, t. Ier, p.

cote a.

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DES PERSONNES.

cette disposition profite aussi aux trangers qui ne veulent pas se faire naturaliser. Toutefois la faveur pour eux n'est pas sans danger. Supposons qu'un Belge s'tablisse en France avec l'autorisation de l'empereur; il jouira des droits civils en France, mais ne perdra-t-il pas la qualit de Belge? ne pourra-t-on pas dire qu'il s'est tabli en France sans esprit de retour? et que ce qui le prouve, c'est l'autorisation qu'il a demande d'tablir son domicile l'tranger? L'article 13 n'est donc pas aussi favorable qu'il en a l'air. C'est sans doute pour cette raison que peu d'trangers en profitent. En ralit, elle n'est avantageuse qu' ceux qui veulent se faire naturaliser. 455. La premire condition que l'tranger doit remplir por jouir du bnfice de l'article 13, c'est qu'il obtienne l'autorisation de l'empereur d'tablir son domicile en France. Cette autorisation est rvocable. La loi ne le dit pas, mais cela va sans dire. C'est une faveur que le chef de l'Etat accorde l'tranger ; il ne doit la lui accorder qu'aprs s'tre assur que celui qui la sollicite en est digne. Que si par sa conduite il se montre indigne du bienfait dont il jouit, il pourra certes en tre priv. Il reste tranger et, comme tel, il peut tre expuls ; plus forte raison le gouvernement peut-il retirer l'autorisation qu'il lui a donne d'tablir son domicile en France. L'tranger n'a donc pas, alors mme qu'il est admis jouir des droits civils, la garantie qu'ont les citoyens. Les Franais ne perdent la jouissance des droits civils qu'en perdant leur nationalit ou par l'effet de condamnations judiciaires, donc en vertu de la loi ou d'un jugement; tandis qu'un simple arrt du chef de l'Etat suffit pour enlever l'tranger un droit qu'il tient d'un arrt rvocable de sa nature. Il n'est donc pas vrai, comme on l'a dit (i), que l'article 13 corrige ce que l'exclusion prononce par l'article 11 a de rigoureux. La jouissance des droits civils ne devrait pas tre une faveur que l'on donne l'tranger et qu'on lui retire volont; il faut qu'elle devienne un droit dont tout homme jouit, par cela seul qu'il est homme.
(1) Discours du tribun Gary (Locr, t. Ier, p. 474 et suiv., nos 6, 7 et 10).

JOUISSANCE' DES DROITS CIVILS.

569

456. La jouissance des droits civils accorde l'tranger en vertu de l'article 13 est encore prcaire sous un autre rapport. Quand un Franais quitte la France et rside l'tranger, il conserve nanmoins sa qualit de Franais, alors mme qu'il resterait l'tranger pendant toute sa vie, pourvu qu'il ait l'esprit de retour, et cet esprit se prsume toujours. Il n'en est pas de mme de l'tranger qui a tabli son domicile en. France avec l'autorisation de l'empereur. L'article 13 dit qu'il jouira des droits civils, tant qu'il continuera d'y rsider. La rsidence est donc une condition requise pour que l'tranger jouisse des droits civils. Sans doute, il ne faut pas entendre cette condition avec une rigueur qui serait ridicule, et que par consquent on ne peut pas supposer au lgislateur. L'tranger fait un voyage d'agrment, de sant, d'affaires; personne ne dira qu'a l'instant o il quitte le sol franais, il perd la jouissance des droits civils. Mais faut-il aller plus loin et dire que l'tranger conservera la jouissance des droits civils aussi longtemps qu'il n'aura pas perdu son domicile en France? C'est l'opinion de Maleville, qui dit que le mot rsider, dans l'article 13, s'entend du domicile (1). Nous croyons que c'est dpasser le texte et l'esprit de la loi. Le mot rsider indique une habitation de fait, la diffrence du domicile qui est de droit; il faut donc que l'tranger habite la France ; s'il va habiter ailleurs, quand mme il n'acquerrait pas un nouveau domicile, il cessera de jouir des droits civils. Tel est aussi l'esprit de la loi. C'est raison de la volont qu'il a manifeste de s'tablir demeure en France, que le lgislateur lui accorde la jouissance des droits civils ; ds lors, il doit la perdre du moment qu'il va s'tablir ailleurs (2). 47. A qui profite l'autorisation? La femme et les enfants de l'tranger jouiront-ils des droits civils? En principe , il faut dcider, nous semble-t-il, que l'autorisation tant personnelle, les effets qui y sont attachs doivent
(1) Mateville, Analyse raisonne, t. I er, p. 29. Marcad est du mme 4). vis (t. 1 er, p. 100, n professe par Mourlon. Rptitions sur le code civil, C'est l'opinion (2) t. ter , p . 85 et suiv.

570 aussi

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tre limits la personne de celui qui l'a obtenue. Nous venons de dire que c'est Une faveur qui ne s'accorde qu' celui qui la mrite. Celui qui la sollicite peut en tre digne, tandis que les membres de sa famille peuvent ne pas l'tre. S'il veut que sa femme et ses enfants acquirent la jouissance des droits civils, il faut qu'il les comprenne dans sa demande d'autorisation. Le gouvernement dcidera. A la rigueur, il faudrait mme appliquer ce principe aux enfants natre. Ils ne peuvent pas invoquer une autorisation qui a t accorde leur pre un moment o ils n'existaient pas. Il y a encore une autre raison de le dcider ainsi. L'autorisation prescrite par l'article 13 peut faire perdre l'tranger sa nationalit ; or, le mari et le pre ne peut pas disposer de la nationalit de sa femme et de ses enfants (1). Tout est donc personnel dans cette autorisation, la favetir et la dchance. Aussi croyons-nous que le pre ne potinait pas demander l;atorisation au nom de ses enfants mineurs. Personne ne peut acqurir ni perdre un droit par le fait d'un tiers. Il y a cependant une loi belge qui a drog la rigueur de ces principes; l'article 8 de la loi du 18 fvrier 1845 porte que l'tranger admis tablir son domicile en Belgique acquiert domicile de secours pour lui, pour sa q femme et pour ses enfants mineurs. Cette drogation se comprend : il s'agit d'assurer la subsistance de la fetnme et des enfants ; le droit la vie doit l'emporter sur toute espce de considrations. 45S. Quels sont les effets de l'atitorisatlon? L'article 13 rpond que l'tranger jouira de tous ls droits, civils. Il est donc, eh principe, assimil au Franeais. Il en faut conclure qu'il n'est plus soumis aux dispositions exceptionnelles que les lois tablissent contre ls trangers. La cotir de BriixelleS a trs-bien jug que l'tranger domicili ne doit plus la caution judicatufn solvi; car les indignes ne la doivent pas, et l'tranger autoris tablir son domicile en Belgique est considr comme un Belge, quant la
(1) Marcad, Cours lmentaire de droit civil franais, t, t oi, p. J9, n 2; Mourlon, Rptitions, t. Ier, p. 86. Deniante est d'un avis contraire Cours analytique de code civil, Ier, p. 83).

t.

JOUISSANCE DES DROITS CIVILS.

571

jouissance des droits civils (1). Par la mme raison, il faut dcider que l'tranger n'est phis contraignable par corps; et qu'il ne petit pas tre arrt provisoirement. Cela est fond Sur l'esprit mrn de ces lois de dfhvur: Si elles traitent l'tranger plus rigoureusement que le Franais; c'est qu'il n'offre aucune garantie, c'est qu'il peut quitter la France d'un instant l'autre, tiers ne l'attachant au sol franais. Telle m'est phis la position de l'tranger doms. cili; l'autorisation mme qui lui est accorde suppos qu'il a tabli le sige de ses affaires en France; le lgislateur suppose mme que son intention est d'acqurir la qua= lit de Franais. On ne peut donc plus le mettre sur la mme ligne que l'tranger simplement rsidant ou passager : offrant les mmes garanties que le Franais, il a droit la mme protection. Il a mme t jug que l'tranger domicili peut faire procder l'arrestation provisoire de son dbiteur tranger (2). Cette dcision est fonde sur les vrais principes. L'article 13 dit que l'tranger jouira de tous les droits civils ; il est donc, en principe, assimil l'indigne et a les mmes droits. Il n'y a d'exception que pour les droits dont l'exercice exige la qualit de Franais; telle n'est pas l'arrestation du dbiteur. C'est une garantie que la loi accorde celui qui a son domicile et ses intrts en France contre ceux qui n'y ont aucun tablissement. Il y a cependant des arrts en-sens contraire, et les autiirs sont galement diviss (3). Est-ce dire chue pour tout ce qui concerne les droits civils, l'tranger soit assimil au Franais? Le texte de l'article 13 semble le dire, mais il est trop absolu; il faut le combiner avec d'autres principes qui le limitent. Quoique jouissant de tous les droits civils, l'tranger domicili rest tranger. Or, la qualit d'tranger a des consquences en
(1) Arrt d ter jillt 1826 (Merlin, Rpertoire, au mot Caution judica. tum solvi, 1, n 2). (2) Arrt de la cour de Bruxelles du 20 avril 1819 (Dalloz, Rpertoire, au mot Contrainte par corps, no 559) ; arrts de la cour de Paris du 28 janvier 1858 (Dalloz, 1858, 2, 28 et la note, ibid.) et du 9 mai 1865 (Dalloz,1866, 2, 176). (3) Voyez la note de Dalloz, 1858, 2, 28.

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DES PERSONNES.

droit priv qui subsistent aussi longtemps que la nationalit subsiste. Ainsi l'tat et la capacit de l'tranger seront rgis par la loi de la nation laquelle il continue d'appartenir (voir n 87) . C'est par ce principe qu'il faut dcider la question de savoir par quelle loi sera rgie la succession mobilire de l'tranger domicili. La cour d Pau a jug que c'est par la loi franaise, parce que les meubles sont soumis la loi du domicile (i). C'est faire une fausse application de cette maxime. Elle signifie que pour les successions mobilires, on suit le statut personnel et non le statut rel. Or, le statut personnel, comme nous l'avons dit, est le statut national, et non le statut du domicile (2). Cela dcide . la difficult. L'tranger, quoique domicili, conserve sa nationalit, donc son statut national. Ce statut rgle la succession, mobilire aussi bien que son tat et sa capacit. Le principe nous parait incontestable; mais faut-il aussi l'appliquer, si l'tranger, en s'tablissant en France avec l'autorisation de l'empereur, l'a fait sans esprit de retour, et si par suite il a perdu sa nationalit d'origine? Sur ce point il y a controverse. Merlin estime qu'il sera nanmoins rgi par la loi de son pays pour tout ce qui concerne son tat et sa capacit (3). Nous avons dj mis l'opinion contraire (n 55) et nous y persistons. L'tranger qui n'a pas de patrie ne peut pas tre rgi par la loi de sa patrie; et la nationalit d'origine ne peut plus exercer d'influence quand elle n'existe plus. Il faut donc dcider qu'en ce cas l'tranger sera soumis en toutes choses la loi du pays o il a fix son domicile. 459. Il y a des droits qui par leur nature ne peuvent jamais appartenir l'tranger, quand mme il serait domicili en France avec l'autorisation de l'empereur , et quand mme il aurait perdu sa nationalit d'origine : ce sont les droits pour l'exercice desquels la loi exige la qualit de Franais. L'tranger domicili ne pourrait pas tre tmoin un acte notari, parce que les tmoins doivent
(1) Arrt du 9 juin 1857 (Dalloz, 1858, 2, 137). (2) Voyez plus haut, p. 187, n o 120, et p. 127, no 87. (3) Merlin, Rpertoire, au mot Etranger, 2, n P.

JOUISSANCE DES DROITS CIVILS.

573

tre citoyens franais, sujets de l'empereur. Il n ;y a aucun doute sur le principe; mais nous ne pouvons admettre l'application que M. Demolombe en fait. Il dit que l'tranger ne pourrait tre tuteur, parce que la tutelle est une dpendance de l'tat politique (1). Nous avons d'avance rpondu cet argument traditionnel (n 445); nous ajouterons qu'il ne dpend pas de l'interprte de crer des conditions pour l'exercice d'un droit. On conoit, la rigueur, que l'interprte dcide que la tutelle est un droit civil, car aucune loi ne dfinit les droits civils. Mais pour admettre que les Franais seuls peuvent tre tuteurs, il faudrait un texte qui tablit cette condition ou qui dclart du moins que la tutelle est une fonction publique; et ce texte nous le cherchons vainement. Cela dcide la question en faveur de l'tranger.
(1) Demolombe, Cours de code Napolon, t. Ier, p. 439, n 267.

FIN DU TOME PREMIER.

TABLE DES MATIRES

CONTENUES DANS LE PREMIER VOLUME.

arirT-PRoPOS, p. V.

INrRODIICTION.
$ t er.
LA CODIFICATION.

1. Le code Napolon est une ide de la Rvolution, p. 7. 2. Pourquoi il n'y eut pas d'unit dans le droit sous l'ancien rgime, 3. Les pays de droit crit, p. 10. 4. Les pays de droit coutumier, p. 12. 5. Les ordonnances. Arrts de rglement. Enregistrement, p. 14. 6. Le droit canonique, p. 16. 7. Diversit infinie de l'ancien droit, p. 17. 8. Le droit rvolutionnaire, p. 18. 9. Projet de codification gnrale, p. W. 10. Premier projet de code civil, p. 20. II. Dcret de la Convention, p. 21. 12. Second projet de code civil, p. 22. 13. Troisime projet, p. 23. 14. Travaux prparatoires du code Napol&on, p. 24. 15. Opposition du Tribunat, p. 25. 16. Snatus-consulte du 16 thermidor an x, p. 26. 17. Le code civil des Franais, p. 27. 18. Le code Napolon, p. 28. 2.
LES SOURCES DU CODE NAPOLON.

19. Le code civil reproduit le droit ancien, p. 29. 20. En maintenant les innovations de la lgislation rvolutionnaire, p.31S 21. Transaction entre le droit romain et les coutumes, p. 31. 22. L'lment coutumier l'emporte, p. 32. 25-24. Le droit coutumier et le droit romain, p. 32-33.

TABLE DES MATIRES. 5 3.

LE CODE CIVIL ET LE DROIT

ANTRIEUR.

-?5. Loi du 30 ventse an xit (article 7), p. 36. 26. Motifs de ce principe spcial d'abrogation, p. 37. 27. Application du principe. Il ne s'apptigtue pas aux lois intermdiaires. a.. 38r 28. L'tude du droit ancien, une ncessit, p. 39. 29. La codification a chang la position des jurisconsultes; lis par les textes, leur mission se borne les interprter, p. 41. 5 4.
BIBLIOGRAPHIE.

I. L'ancien droit.

30. Ncessit de l'tude historique du droit. Sources, p. 43. 31. Droit romain, p. 44. 32. Coutumes, p. 44. H. Droit moderne. 33. 34. 35. 36. Droit intermdiaire, p. 46. Travaux prparatoires du code civil, p. 47. Rpertoires, p. 47. frotts, commentaires et jurisprudence, p. 48.
PRINCIPES GNRAUX SUR LES Lots.

TITRE PRLIMINAIRE. lt.APITRE f er. -

DE LA SANCTION, DE LA PROMULGATION ET DE L PUBLICATION DE LA LOI.

$ l ei. Dfinition. 1. Classification, p. 49.

2. Dfinition de la loi, p. 50. 3. Le droit et la loi, p. 50. 4. Le droit est antrieur la loi, p. 50. 5. La loi est l'expression du droit, p. 51. $ 2. De la sanction et de la promulgation.

Sanction de la loi, p. 51. La sanction donne la date la loi, p. 52. Promulgation de la loi, p. 52. Origine de la distinction entre la promulgation et la publication. Dcret du 9 novembre 1789, p. 53. 10. Loi du 14 frimaire an II, constitution de l'an 111, p. 53. 11. Constitution de l'an vin et code civil, p. 54. 12. Effet de la promulgation, p. 54. 13. La promulgation et l'enregistrement, p. 55. 14. La promulgation est un acte du pouvoir excutif et un acte forc, p. 56. 15. Second effet de la promulgation, p. 56. 6. 7. 8. 9. $ 3. De la publication des pois. 16. La publication de droit et la publicit de fait, p. 57. 17. Ncessit d'une notification collective, p. 57. 18. Loi du 9 novembre 1789, p. 58. 19. Code civil et loi belge du 28 fvrier 1845. La publication fonde sur une prsomption, p. 59. 20. Le Moniteur prend la place du Bulletin officiel, et le dlai variable est remrlaci par un dlai unique, p. 59.

TABLE DES MATIRES. 21. 22. 23. 24. 25.

517

Le dlai peut tre abrg, p. 60. Publicit de fait sous le rgime constitutionnel, p. 60. Effet de la publication, p. 61. En quel sens l'ignorance du droit n'excuse pas, p. 62. L'article f er du code civil, p. 63. 26-28. Les lois promulgues, mais non publies, ne peuvent pas tre excutes, p. 63-65. 29. La distinction de la promulgation et de la publication est-elle fonde en raison? p. 65.
CHAPITRE H. SECTION DE L'AUTORIT DE LA LOI.

I. -

Devoirs des tribunaux et des citoyens.

30. 31. 32. 33.

Le juge ne peut pas juger la loi, p.66. II ne peut pas mme examiner la constitutionnalit de la loi, p. 67. Les citoyens doivent obissance la loi, p. 68. Du dbat qui a eu lieu la chambre sur la rsistance la loi, p. 68.
SECTION

I1. - Des actes conformes la loi.

34. Les actes conformes la loi sont valables. Le lgislateur leur doit l'appui de

puissance publique, p. 73. 35. Le lgislateur peut toujours modifier les lois, et mme les actes faits en vertu de la loi, quand il est seulement en prsence d'intrts privs ; mais il doit respecter les droits des individus, p. 73.
SECTION

III. - Des actes contraires la loi.

S f er. Principes gnraux.

36. Les actes contraires la loi sont-ils nuls? p 74. 37-38. Les parties peuvent droger aux lois concernant les contrats, p. 75-76. 39-40. Elles ne peuvent pas droger aux lois qui concernent l'intrt gnral, p. 76-77. 41. Les nullits ne peuvent tre tablies que par la loi. En quel sens l'adage dit qu'elles sont odieuses, p. 77. 42-43. Le lgislateur ne doit pas toujours sanctionner la loi par la nullit, p. 78-79. 44. Le code ne contient un systme complet de nullit qu'en matire de mariage et de testament, p. 80. 45. Le juge peut prononcer la nullit en vertu de la volont tacite du lgislateur, p.80. S 2. Des lois d'ordre public et de bonnes moeurs.
No

1. Des lois qui intressent l'ordre public.

46. Dire d'un auteur sur les lois qui intressent l'ordre public et les bonnes moeurs, p. 82. 47-49. Sens des mots : lois qui intressent l'ordre public, p. 83-84. 50. Les conventions cont r aires ces lois sont palles, p. 85. 51-53. Application 1 0 aux lois politiques; 2 0 celles qui rglent l'tat et la capacit des personnes; 30 aux lois qui concernent les biens, p. 85-88.
N0 2. Des lois qui intressent les bonnes moeurs.

54. te que l'on entend par lois intressant les bonnes moeurs, p. 88. 55. Des conventions cont r aires aux bonnes moeurs, n. 89. J6. Ce que l'on entend par bonnes moeurs, p. 90. 57. De l'effet des conventions contraires aux bonnes moeurs, p. 90:

 578

TABLE DES MATIRES.

S 3. Des lois prohibitives et impratives.

58-59. Doctrine de Merlin, appuye sur une loi romaine, . 91-a. raison, 60. Le principe admis dans le projet du code civil est ond impliquent prohibition et nullit, p. 93. ne peut 61. Les mots 62-64. Applications, p. 95-97. 65-66. Objections contre la doctrine de Merlin et conclusion, p. 99-V'(i. 67-68. Lois impratives. Thorie des formalits substantielles et accineutelles.o.109-103.

5 4. Efet de la nullit.
69-70. Les actes nuls sont seulement annulables, p. 105. 71. II y a des actes qui n'ont aucune existence aux yeux de la loi et ne produisent aucun effet, p. 106. 72. Qui peut demander la nullit Z p. 107.
CHAPITRE III. DE L'EFFET DES LOIS QUANT AUX PERSQIV:Y S ET

guet . , 4U$, I am.

5 f er. Principes gnraux. 73. Position de la question. Difficult de la matire, p. 108. 74-76. Des lois personnelles et de leur effet, p. 108-111. 77. Les trangers sont soumis aux lois de police, p. 112. 78. Et aux lois relles, p. 113. 79. Diffrence entre la question des droits dont ils jouissent et la question de la ralit ou de la personnalit des lois, p. 114. Du principe locus regit actum, p. 113, 80. 81-82. Les principes poss par le code sont incomplets, et ceux qu'il a emprunts l'ancien droit donnent lieu des difficults parfois insolubles, p, 117-120. 5 2. Des lois personnelles. 83. Statut personnel de l'trau$er, p. M. 84 Systme de l'intrt franais, p. 123. 85. Exception pour les lois de droit public, p. 124. $6. A quel statut est sou pais le Franiss qui pel saqualig aeIt ' u, i . ; c uf dks lois contraires et ncessit d'un trait, p, . 12,. 87. Le statut est dtermin par la nationalit et non par t oty cj e, R.. 88. Le statut personnel rgle non-seulement l'dtat, et l& eame. t,maig a i5i les Toits et les obligations qui dcoulent de l'tat, p. 129. 89. Les lois qui rglent la mante re,ptise, pous se Imagier loument un statut personnel, p. 130. 90. Le statut cde devant une loi de droit public, p. 132. 91. L'iMcpacit de la feuui:Ge marie forme, un statut, pevso nei. Arrt contraire, p. 133. 92. Le divorce est un statut personnel ; Les, trangers puvaa.t, en p>riueipe div eer en France, p. 136. 93. L'tranger divorc peut, se marier en France, p 13e. 94. L'tranger dont le statut, personu,et repose. $ur. le, dixocce ne peuh divorcer en France, quand mme il aurait contract mariage en France, y tant domicili, p. 141. 95. La puissance paternelle forme uu, statut perseuuel, p ,, 96. Ainsi que l'usufruit que la loi accorde. e :u p;re sui; l kief WitflaikkiF UUS. 07. La majorit forme un statut personnel,, p , t4 98, De tnn e l'tustdictiuu, p 152.

T4 $LL.

S M4TZ, , S .

579

3 444 4tn;nts. 4eq ;s. No

1. Des formes instrumentaires.

99. Le principe locus regit actum s'applique (nq gtgs qutVg;ntiggg s, mais atm aux getes solennels, en ce sens quo les o_.ptre lesgels ppg e g ttlt personnel prescrit l'gthenticit 4ivent se . fairg, paI q( 4aq iq far fPe qutlientique, mais pour cette forme on suit la loi du lieu, p,. 14. 100. Des formes du testgmgn t MQgphp fait pa s tg, Fat ais 4 l'tranger, et par l'tranger en France, p. 157. 101. Le principe foeus regit gieeti?u s 'apllgge aux actes sous sg,ipg pliv, p. 160. 102. 11 ne s'applique pas aux formes habilitantes, qui tiennent au st tut personnel, ni 4 la transcription qui est rgie pa le statut rg41 , p. 4 . 103. par g u elte. lo i sont r gies les fo,r i 3tt s 4ts ^i t; zto91t4 p- tg, 104. Les effets des contrats, p. 1 . No ?L Lois de police. 105. Qu'entend-on par lois de police ? p. 168. 106. La loi du 26 germinal an xi est-elle une loi de police? p. 168. 107, Atttce,s, applitions faites, par la jurisprudence franaise, p. 169. 119. 3.. Lois concernant les immeubles. 31 108. Les lois spr ls. sgcessiuus sogt udt statut rel, p. in. 109. D'aprs les vrais principes, elles forment un statut personnel, p. 172, 110. 11 en est de mme de l'article 907, p. 175. 111. Et de l'article 908, p. 176. 412. Et de la dfense faite la femme de s'obliger pour son mari, p. 177. 113. La prohibition faite aux poux de s'avantager mutuellement est un statut rel. Objections contre la doctrine traditionnelle, r. 178. 114.. La loi qui dfend au mari d'aliner les immeubles de la femme est-elle un statut rel? p. 179. 415. La loi qui dclare les fonds dotaux inalinables est-elle un statut rel ? p. 180. 116. La loi qui accorde une hypothque aux mineurs et aux femmes maries estelle relle ? p. 181.
4. ]r* onel'nant les meuble.

117-119. Trois opinions sur la nature du statut qui rgit les meubles, p .. 184186. 120. En thorie, les meubles devraient tre rgis pur la mme loi ` glue les immeubles. D'aprs les principes traditionnels sur les statuts, il faut dire que le statut mobilier est personnel, p. 187. 121. Le principe ne s'applique pas la saisie de,s. meubles, Ji la revendication, ni la dshrence. Pourquoi? p. 189.
s 4. Critique de la doctrine des statuts.

122. Les lois sont, en principe, personnelles, p. t91. 1123. Il n'y a pas de lois, relles dans le sens traditionnel de ce mot, p. 19t. 124. Exemples. Lois sur la division des biens, p.. 49,2. 125. Lois sur la transmission de la proprit, p. 193. de loirs relles? 426. La souverainet, une et indivisible, implique-telle l'existence
127. Les lois ne sont relles que lorsqu'elles ont pour objet ue inlrc
p.

194.

social, p. 197.

128. Telles sont les lois pnales et de police, p.

129. Des

19.

lois qui abolissent tu fendante,

p. 191.

580

TABLE DES MATIRES. 150. La question est douteuse pour les lois sur le droit d'alnesse et les substitutions, p. 198. La loi qui abolit la mort civile est relle, p. 199. 131. Les lois d'impt sont relles, p. 200. 132. 133. Ainsi que les lois qui rglent la procdure et la prescription, p. 200. 134. L'intrt social, base de la ralit, est domin par le droit de l'individu, base de"la personnalit, p. 201. 135. Origine des deux principes : la personnalit dominait chez les Barbares, la ralit sous le rgime fodal, p. 202. 136. Raction contre le principe de la ralit exclusive, p. 203. 137. Suite, p. 207. 138. Les lois, en principe, personnelles; la ralit, l'exception, p. 208. 139. Le principe de la ralit l'emporte dans les pays o l'esprit fodal s'est maintenu dans le droit, en Angleterre, p. 209. 140. Le principe de la personnalit tend dominer en France et en Allemagne sous l'influence du cosmopolitisme philosophique. Ncessit de traits pour raliser le principe, p. 210.
CHAPITRE IV. - DE L'EFFET DES LOIS QUANT AU TEMPS QU'ELLES RGISSENT. SECTIort I. -

Le principe de la non-rtroactivit.

fer, Quand le lgislateur peut ou ne peut pas rgir le pass. 14f. Le principe de la non-rtroactivit n'est pas et ne doit pas tre un principe constitutionnel, p. 213. 142. Ce principe s'adresse au lgislateur comme conseil, p. 214. 143. Le pouvoir constituant peut toujours rtroagir, p. 216. 144. Le pouvoir constituant doit respecter les droits naturels de l'homme, p. 217. 145. La loi ne peut pas rtroagir, en ce sens que le lgislateur doit respecter les droits tablis par la constitution, p 218. 146. La loi qui cre des coles aux frais de l'Etat rtroagit-elle en enlevant un droit acquis aux coles libres 7 p. 219. 147. La non-rtroactivit est un principe constitutionnel, en ce sens que la loi ne peut enlever aux citoyens un droit qui est dans leur domaine, p. 220. 148. Application de ce principe aux dispositions rtroactives de la loi du 17 nivse an n, p. 221. 149. Le lgislateur peut rgler l'usage de la proprit, mme pour le pass, p. 221. 150. Application de ce principe aux testaments, aux successions et aux contrats, p. 222. g 2. Quand le juge peut ou ne peut pas appliquer une loi au pass. 151. L'article 2 du code civil n'empche pas le juge d'appliquer la loi au pass, p. 223. 152. Quand le juge peut-il appliquer la loi au pass? p. 224. 153. Quand l'intrt gnral est en conflit avec l'intrt particulier, l'intrt gnral l'emporte : en ce cas, la loi rgit le pass, p. 226. 154. Les lois politiques rgissent ncessairement le pass, p. 226. 155. La lsion qu'une loi politique cause ne porte aucune atteinte un droit, p. 227. 156. Application. Jurisprudence. Octrois, p. 228. 157. Suite. Impts communaux, p. 228. 158. Suite. Assurances, p. 230. 159. Suite. Fondations de bourses. Loi du 19 dcembre 1864, fi. 2$0.

TABLE DES MATIRES .

581

160-161. L'intrt gnral l'emporte sur Iintrt priv, mais non sur les droits des individus. La loi peut donc rtroagir au prjudice des intrts particuliers, mais non en lsant un droit, p. 231-232. 162. Le lgislateur n'est li que par le droit de proprit. Il peut rtroagir en tant qu'il ne lse pas ce droit, p. t.33. 163-166. Quand le juge peut appliquer une loi au pass. Diffrence entre le pouvoir du juge et celui du lgislateur, p. 233-236. 167. Les lois qui ne sont pas nouvelles rgissent ncessairement le pass; telles sont les lois interprtatives, p. 236. 168. Et les lois qui ne font que formuler les anciens principes, p. 237.
SECTION

I1. - Des droits d'tat personnel.

t er, Principe..

169. Les lois qui concernent l'tat des personnes rgissent toujours le pass, p. 238. 170. Les actes juridiques faits en vertu de la loi ancienne restent valables, parce qu'ils sont conformes la loi, p. 239. 2. Application. No 1. Naturalisation. 171. Une loi qui change les conditions de la naturalisation s'applique tous ceux qui n'ont pas acquis la naturalisation sous la loi ancienne, p. 240. 172. Les trangers naturaliss sous la loi ancienne conservent leur tat, sans que l'on puisse dire que cet tat forme .un droit acquis, p. 241. No 2. Mariage. 173. Pour les conditions du mariage, on suit la loi nouvelle. Les mariages contracts sous l'empire de la loi ancienne restent valables, p. 242. 174. La preuve du mariage se fait d'aprs la loi ancienne. pourquoi ? p. 243. 175. La capacit ou l'incapacit de la femme est rgle par la loi nouvelle, p. 244. 176. Les actes juridiques faits par la femme sous la loi ancienne restent valables. Pourquoi? p. 245. 177-178. La femme, incapable sous la loi ancienne, devient capable en vertu de la loi nouvelle, p. 245-246. 179. Le droit d'aliner les immeubles propres la femme n'est pas un droit d'tat personnel. Renvoi, p. 246. La facult de divorcer ou de ne pas divorcer est rgie par la loi nouvelle, 180. p. 247. 181. Les divorces prononcs sous la loi ancienne sont maintenus, p. 248. N o 3. Minorit. Puissance paternelle. Tutelle. Interdiction. 182. Les lois sur la minorit, la puissance paternelle, la tutelle, l'interdiction rgissent le pass, p. 248. 133-184. Le mineur devient majeur, si la loi nouvelle avance l'poque de la majorit; le majeur redevient mineur, si elle la recule, p. 24.9. Le mineur mancip avant lecode tombe-t-il sous tutelle? p. 250. 185. Des actes faits par le majeur qui redevient mineur et par le mineur mancip 186. qui est remis en tutelle, p. 251. La mre qui n'avait pas la puissance paternelle sous l'ancienne loi, l'acquiert 187. de plein droit sous le code, p. 251. 188. Le code fait cesser la puissance paternelle sur les majeurs et par suite l'usufruit lgal, p. 252.
3`r

5S2

TABLE DES MATIRES. 189. Le pre qui acquiert la puissance paternelle sous le code, acquiert aussi l'usufruit lgal, p. 252. 190. De la preuve de la paternit lgitime ou naturelle, p. 254. 191. Les prodigues, interdits sous l'ancien droit, ont pu demander la mainleve de leur interdiction aprs la publication du code, mais l'interdiction n'a pas cess de plein droit, et le curateur n'est pas devenu de plein droit un conseil judiciaire, p. 2KTM
SECTION

111. - Des droits patrimoniaux.

t er. Principe.
192. Le principe des droits acquis, p. 258. 193. Le lgislateur lui-mme ne peut pas enlever un droit acquis, p. 259. 194. Pas mme au nom de l'intrt gnral. Loi du 3 septembre 1807, p. 259. 195. Quand un droit est acquis, p. 261. 196. Quand un droit n'est pas acquis, le lgislateur peut-il le rgir? p. 261. 197. Le juge peut-il appliquer la loi au pass, dans tous les cas o il n'y a point de droit acquis? p. 262. Les droits conditionnels sont des droits acquis, p. 265. 498. 199. Quand les droits facultatifs sont des droits acquis, p. 266. 200. La loi nouvelle ne peut pas plus donner un droiraux parties contractantes qu'elle ne peut leur enlever ceux qu'elles tiennent du contrat, p. 267. S 2. Application. Des formes instrumentaires. 201. Les formes instrumentaires des contrats sont rgies par la loi ancienne, p. 268. 292. De mme celles des testaments, p. 268. 203. Le lgislateur pourrait-il soumettre les testaments faits sous la loi ancienne des formes nouvelles? p. 269.
1.

No

N o 2. Conditions de validit (les contrats. 204. Le juge doit appliquer la loi ancienne, p. 271. 205-206. Application du principe aux conventions matrtliironiales. Les articles 1394 e3 1595 du code ne sont pas applicables aux conventions faites sous l'ancien droit. Le lgislateur au r ait nu rtroagir, le juge ne le peut pas, p. 272.

No 3. Effets des contrats.

207. De la distinction entre les effets et les suites des contrats, p. 273. 208. La rconduction tacite est rgie par la loi nouvelle, p. 274. 209. Le partage est rgi par la loi ancienne, p. 274. 210. Les conventions tacites sont rgies par la loi ancienne, p. 275.
a) Contrat de mariage.

211. Les conventions matrimoniales sont rgies par la loi du jour o l'acte est pass, p. 276. 212. Les droits de survie sont rgis par la Ioi ancienne. En est-il de mme du douaire des enfants ? p. 276. 213. La nature mobilire ou immobilire des biens est rgie par la loi ancienne, p. 277. 214. C'est la loi ancienne qui dcide si les conquts peuvent tre aliens par le mari, p. 279. 215-216. C'est la loi ancienne qui rgle l'alinabilit ou l'inalinabilit des pro Ares de la femme, p. 280.

TABLE DES MATIRES.

i

583

b)

Transmission des droits rels.

217. Le droit rel, une fois transmis, ne peut plus tre enlev celui qui l'a acquis, p. 282. 218. Le lgislateur peut prescrire des formes de publicit aux cranciers hypothcaires dont les titres remontent la loi ancienne, dans l'intrt des tiers, p. 282. 219. Ce que le lgislateur peut faire, le juge le peut-il? p. 285. .220. La loi hypothcaire ne soumet pas la transcription les actes translatifs de proprit immobilire faits sous l'empire du code. Le lgislateur aurait pu le faire sans rtroagir, p. 285.
c)

Bail.

221. Le droit d'expulser le preneur est rgi par la loi du jour o le contrat est fait, p. 288. 222. Le bail fait par l'usufruitier est rgi par la loi du jour o l'usufruit a t constitu, p. 289. No 4. Rsolution des contrats. 223. La rsolution des contrats est regie par la loi du jour o ils ont t faits, p. 291. 224. L'article 1978 du code n'est pas applicable aux rentes constitues sous l'ancien droit, p. 291. 225. De mme l'article 959, p. 292. 226. L'article 1912 du code civil n'est pt applicable aux rentes constitues avant sa publication, p. 29.3. No 5. Preuve, ex-ution et procdure. 227., Le mode d'excution est rgl par la loi nouvelle, p. 296. 228. L'article 877 est applicable aux contrats passs sous l'ancien droit, p. 296. 229. Application du principe la contrainte par corps, p. 297. 230. Les modes de preuve sont rgis par la loi ancienne, p. 297. 231. Les formes et la procdure sont rgies par la loi nouvelle, p. 298. No 6. Prescription. 252. La prescription accomplie forme droit acquis, p. 300. 253. La prescription commence ne forme pas droit acquis, p. 300. 234. L'article 2281 n'est pas une application du principe de la non-rtroactivit p. 301. No 7. Hrdit. 235. L'hrdit non ouverte ne donne pas de droit. En quel sens l'institution contractuelle donne un droit acquis l'institu, p. 303. 25G. L'enfant non conu ne peut succder, quand mme le legs est fait sous l'empire d'une coutume qui validait le legs fait un enfant conu aprs la mort du testateur, p. 303. 237. Dans les successions ab intestat, celui qui tait incapable sous l'ancien droit peut succder si la loi nouvelle le dclare capable: rcioroanement, le capable devient incapable, p. 304. 238. Application de ces principes la succession testamentaire, p. 505. 259. L'hritier qui accepte purement et simplement une succession ouverte sous l'ancien droit et accepte bnficiairemcnt sous- le code, conserve le droit d'exclure l'hritier bnficiaire, p. 306.

584

TABLE DES MATIRES.

240-241. Les droits d'alncsse et de dvolution ne peuvent plus tre exercs sous l'empire d'une loi qui abolit ces 'droits, p. 307-308. La sparation des patrimoines est rgie par la loi en vigueur lors dc, l'ouv,le242. Lure de l'hrdit. Mais l'article 2111 du code civil s'applique aux successions ouvertes avant la publication du titre des Privilges, p. 509. Les donations faites sous une loi qui n'obligeait pas le donataire au rapport 243. ne doivent pas tre rapportes, bien qu'une loi nouvelle les dclare rapportables, p. 510. 244-249. La rduction s'exerce-t-elle en vertu de la loi qui existe lors du dcs ou d'aprs la loi en vigueur lorsque les libralits sont faites? p. 312-318.
CHAPITRE V. - DE L'APPLICATION DES LOIS.

g t er. Principe gnrai.

250. Sparation du pouvoir lgislatif et du pouvoir judiciaire. Fondement de ce principe d'aprs Montesquieu, p. 322. 251-252. Le principe est aussi fond sur la nature diverse de la fonction qui consiste faire la loi, et de la fonction qui consiste l'appliquer, p. 323-324. 2. Consquences du principe. No 1. Le lgislateur ne doit pas tre juge. 253. Pourquoi le juge doit juger quand la loi est obscure, p. 325. 254. Pourquoi le juge n'en peut pas rfrer au pouvoir lgislatif, dans le silence de la loi, p. 326. 255. Abus des rfrs, p. 327. 256. Le juge ne devient-il pas lgislateur quand il juge dans . le silence de la loi? p. 328. 257. Dans le silence de la loi, le juge prend part la formation du droit, p. 329.

N o 2. Le juge ne doit pas tre lgislateur.

258. Le juge ne peut prononcer par voie de disposition gnrale. Des arrts de rglement sous l'ancien rgime, p. 330. 259. Ces arrts sont dfendus par l'article 12, parce qu'ils violent la division des pouvoirs et parce qu'ils introduisaient la diversit dans le droit, p. 332. 260-262. Application, p. 333-334. 263. Diffrence entre les rglements que font parfois les tribunaux et les rglements administratifs, p. 335. No 3. Le juge ne peut pas statuer pour l'avenir. 264. En quel sens et pourquoi le juge ne peut pas statuer pour l'avenir, p. 335.265. Applications du principe, p. 336. 266. Le juge peut-il, en statuant sur un fait actuel, porter une dfense pour l'avenir? p. 337. 267. Peut-il sanctionner ces dfenses ? p. 337.
CHAPITRE VI. - DE L'INTERPRTATION DES LOIS.

268. Lacune du code. Livre prliminaire, p. 539. 269-270. Pourquoi l'interprtation des lois est ncessaire, p. 339-340. 271. Division, p. 341.

TABLE DES MATIRES. S ter, Interprtation doctrinale.

585.

N o 1. Interprtation grammaticale.et interprtation logique.

272. Division de l'interprtation doctrinale en grammaticale et logique. Sens ne cette division, p. 341. 273. Autorit attache au sens littral de la loi, quand elle est claire. Devoir de l'interprte, p. 312. 274. Interprtation logique. Importance de l'histoire, p. 347. 275. Discussion. Des travaux prparatoires du code, p. 348. No 2. Rgles d'interprtation. 276. 277. 278. 279. De l'application analogique de la loi, p. 350. Des exceptions. Peut-on les tendre? p. 351. Peut-on distinguer quand la loi ne distingue pas? p. 353. De l'argument tir du silence de la loi. Quand peut-on, quand ne peut-on pas s'en servir ? p. 354. No 3. Effet de l'interprtation doctrinale. 280. L'interprtation doctr inale n'a qu'une autorit de raison, p. 357. 281. De la jurisprudence, p. 357. $ 2. De l'interprtation authentique. No 4. Quand il y a lieu 'a l'interprtation authentique. 282. 283. 284. 285. L'interprtation authentique appartient au lgislateur, p. 360. Cette interprtation tait obligatoire d'aprs la loi du 4 aorit 1832, n. 562. Inconvnients de ce systme, p. 363. Systme de la loi nouvelle, p. 364. No 2. Effet de l'interprtation authentique. 286. La loi interprtative rgit le pass, p: 366. LIVRE PREMIER. - DES PERSONNES.
DES PERSONNES CIVILES.

2>7. Tout homme est une personne, p. 367. s ter . Quels sont les corps et tablissements qui jouissent de la personnification civile 288. Les personnes dites civiles ne sont pas (les personnes, p, 369. 289. Le lgislateur seul peut crer des personnes dites civiles, p. 370. 290. Lgislation et jurisprudence, p. 371. 291. Comment le code Napolon appelle les personnes dites civiles, p. 373. 292-29+. L'Etat, les provinces, les communes, p. 375-577. 295-296. Les tablissements publies, hospices, bureaux de bienfaisance, fabrique sminaires, p. 378-379. Des congrgations hospitalires, p. 382. 293. Des associations formes en vertu ''e l'article l ' de la constitution, p. 384. 2. Droits des personnes civiles. 299-300. Les personnes civiles n'ont pas de droits proprement dits, p. 38G-387. 301-302. Elles possdent sans avoir le droit de proprit, p. 389-390. 303. Elles ont le doit de contracter, mais limit et vincul, p. 394. 304-305. Leur sphre d'action est limite, elles ne peuvent la dpasser, p. 59G.

586

TABLE DES MATIRES.

506-308. Elles n'ont pas de personnalit, donc pas de statut personnel, p. 398-405. 309-311. Faut-il faire une exception pour les personnes civiles dites ncessaires? p. 406-410. 3. Suppression des personnes civiles. La loi peut supprimer les pe rsonnes civiles. Les lproseries, p. 4H. Suppression des jsuites, p. 413. Abolition de toutes les corporations religieuses, p. 413. II y en a qui peuvent se dissoudre d'elles-mmes. Des congrgations hospitalires, p. 414. Les biens des personnes civiles supprimes appartiennent . l'Et a t, p. 415. 316. 312. 313. 314. 315.

TITRE PREMIER. -

DE LA JOUISSANCE ET DE LA PRIVATION

DES DROITS CIVILS.

317. Des droits privs et des droits politiques, p. 416. 518. Des droits naturels et des droits civils, p. 417. 319. Jouissance et exercice des droits, p. 418. CIAPITRE t er. SECTION DES FRANAIS.

I. - Qui est Franais.

5 1 er. Principes gnraux.

320. On est Franais par la naissance ou par la loi. Les uns et les autres ont les mmes droits, mais ceux qui deviennent Franais par la loi ne jouissent des droits civils qu' partir du moment o ils acquirent la nationalit franaise, p. 419. 321. La nationalit du pre dtermine la nationalit de l'enfant, indpendamment du lieu de naissance, p. 420. 322. Personne ne peut avoir deux patries, p. 425. 323. Le changement de nationalit, quand il est volontaire, exige une manifestation de volont de celui qui acquiert une nationalit nouvelle, p. 426. 324. Le changement forc opre malgr ceux qui changent de patrie, p. 427. 325. Le changement de nationalit n'a d'effet que pour l'avenir, p. 428. 5 2. Application des principes. No 1. De l'enfant lgitime n d'un Franais. 326. L'enfant n d'un Franais est Franais; si ses pre et mre ont des nationalits diffrentes, il a le choix, p. 428. 327. Si le pre a une nationalit diffrente lors de la conception et lors de la naissance, l'enfant a le choix, p. 430. 328. 329. 330. 531. No 2. De l'enfant naturel. L'enfant naturel qui n'est pas reconnu n'a pas de patrie, p. 433. 11 en est de mme si le nom de la mre est indiqu dans l'acte de naissance, sans qu'il y ait reconnaissance, p. 434. L'enfant reconnu suit la condition de celui qui a fait la reconnaissance, p. 435. S'il est reconnu par ses pre et mre et si leur nationalit est diffrente, il a le choix entre deux patries, p. 436. No 3. De l'enfant n d'un tranger en France. 532. Cet enfant nat tranger, mais il peut devenir Franais. Motifs, p. 437. 333. Il fattt qu'il soit n en France.; il ne suffirait pas qu'il y ft conu, p. 433.

TABLE DES MATIRES.

587

334x. L'article 9 est applicable l'enfant n en France d'un pre qui n'a pas de patrie, p. 439. 335. De mme l'enfant n en France de parents qui y sont tablis avec l'autorisation de l'empereur, ainsi qu'aux enfants ns de pre et mre inconnus, p. 440. 336. Quelle est l'poque de la majorit laquelle l'enfant doit faire'sa dclaration? p. 441. 337. La dclaration doit tre expresse, p. 442. 338. Si elle n'est pas faite dans l'anne, l'enfant est dchu du droit que lui donne l'article 9; ruais il peut invoquer le bnfice de la loi du 22 septembre 183;i, article 2, p. 443. 339. L'enfant qui remplit les conditions de l'article 9 ne devient Franais que pour l'avenir, p. 445. No 4. De l'enfant n d'un Franais qui a perdu sa qualit de Franais. 340. Cet enfant peut acqurir la qualit de Franais. Motifs, p. 447. 341. Pourquoi l'article 1t) dit que l'enfant recouvre la qualit de Franais? p. 448. 342. 11 peut toujours la recouvrer, mais seulement aprs sa majorit, et cette majorit est fixe par le statut tranger, p. 449. 343. L'enfant n en France profite du bnfice de l'article 10, p. 450. 344. Quid de l'enfant n d'une femme franaisemarie avec un tranger? p. 450. 345. Les enfants au premier degr en profitent seuls, p. 451. 546-347. L'enfant qui fait la dclaration prescrite par la loi devient Franais de plein droit et jouit de tous les droits des Franais, mais il n'en jouit que pour l'avenir, p. 452-453.
No 5. De la femme trangre qui pouse un Franais.

348. Elle devient Franaise par le fait seul du mariage, sans qu'elle puisse manifester une volont contraire, p. 453.

549. Le changement de nationalit du mari pendant le mariage n'a aucun effet sur la nationalit de la femme, p. 455. No 6. De la naturalisation. 550. Loi belge sur la naturalisation, p. 456.
351. De la grande naturalisation .et de la naturalisation ordinaire, p. 457. 552. Effet de la naturalisation quant aux enfants, p. 457. 553. La naturalisation n'a d'effet qu'aprs l'acceptation de l'tranger, p. 458.

N o 7. Runion d'un territoire. 354. Les naturels des territoires runis changent de nationalit, p. 458. 355. Application du principe. Runion de la Belgique la France. Sparation, p. 459. 556. La loi fondamentale de 1815, article 8, a drog au code civil, p. 461. 357. Constitution belge, art. 133, p. 462. 558. Sparation de la Belgique et de la Hollande. Qui est Belge, qui est Hollandais? p. 463. 359-360. L'application des principes souffre une modification quand des provinces ou des communes sont dmembres, p. 464-466. 3G1. La cession prive de leur nationalit les naturels des territoires cds, alors
mme qu'ils Habiteraient l'Etat qui a consenti la cession: Application du principe aux Belges rests en France aprs 1814, et aux Hollandais tablis en Belgique en 1830, p. 466.

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TABLE DES MATIRES.

362-363. tt en est de mme des enfants ns pendant la runion sur le territoire franais, p. 469-471. 364. Ceux qui avaient acquis la qualit de Franais avant la runion restent Franais, p. 471. Les femmes de ceux qui perdent leur nationalit par la cession, la perdent 365. galement, p. 472. 3o'6.. Les Belges qui ont conserv la nationalit franaise par le bnfice de la loi de 1814 n'ont pas cess d'tre Franais ; de mme les habitants cds par les traits de 1839, qui ont fait la dclaration prescrite par la loi du 4 juin 1839, n'ont pas cess d'tre Belges, p. 473. N o 8. De ceux (lu; ont deux patries. 367. Cas dans lesquels une personne a deux patries, p. 475. 368. Consquences qui en rsultent, p. 476. N 9. De ceux qui n'ont pas de patrie. 369. Cas dans lesquels une personne n'a pas de patrie, p. 477. 370. Ceux qui n'ont pas de patrie ne jouissent pas des droits civils ; ils ne peuvent pas invoquer le bnfice de l'article 11, p. 478. 371. Par quelle loi est rgi leur tat? p. 478. 372. La thorie de l'ineolat de Proudhon est inadmissible, p. 478. 373. Loi franaise du 7 fvrier 1851 p. 479.
SECTION Il. S

- De la perte de la qualit de Franais.

1 eT . Des causes qui font perdre la qualit de Franais.

374.. L'abdication de sa patrie ne fait pas perdre par elle seule la qualit de Franais, p. 480. 375. Dcrets de 1809 et de 1811. Ils sont abrogs en Belgique, p. 481.
N o 1.

De la naturalisation.

576. La naturalisation en pays tranger ne fait perdre la qualit de Franais que lorsque c'est un fait volontaire, p, 482. 377. Le Franais ne perd pas sa nationalit s'il acquiert seulement la jouissance des droits civils l'tranger. Il ne ta perd donc pas parla dnization, p. 483. 378. Mais il la perd s'il est naturalis, alors mme qu'il conserverait l'esprit da retour, p. 484.
No

2. De l'acceptation de fonctions civiles ou militaires.

379. L'article 17, no 2 et l'article 21 sont abrogs en Belgique par la loi du 21 juin 1865, p. 484. 380. La loi de 1865 rend la qualit de Belge ceux qui l'avaient perdue en vertu de l'article 17, n o 2 et de l'article 21, p. 487. 381. Les Belges qui portent les armes contre leur patrie restent soumis aux lois pnales, p. 487.
No

3. De l'tablissement A l'tranger sans esprit de retour.

382. Pourquoi l'abdication tacite a plus d'effet que l'abdication expresse, p. 4C8. 383. L'esprit de retour se prsume, p. 489. 384. ,Sens du deuxime alina de l'article 17, p. 490.

TABLE DES MATIRES. N o 4. De la femme franaise qui pouse un tranger.

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385. Elle devient trangre, mais elle n'acquiert pas toujours la nationalit de son mari, p. 492. 586. La femme mineure est soumise l'article 19, p. 493. 387. La femme Franaise suit-elle la condition de son mari, quand celui-ci s'tablit l'tranger sans esprit de retour? p. 49f. No 5. De la cession d'un territoire. 388. Renvoi, p. 493. 2. Consquences de la perte de la qualit de Franais. 389. Le Franais qui perd sa nationalit, perd la jouissance des droits civils, p. 495. 390. La femme et les enfants perdent les droits civils quand ils perdent la qualit de Franais, p. 497. 391. II est, en gnral, assimil aux trangers. Il y a cependant (les diffrences, p. 497. S 3. Comment les ci-devant Franais recouvrent leur nationalit. N o 1. Conditions. 392. Principe et motif, p. 498. 393. De ceux qui ont perdu leur nationalit par la naturalisation, l'acceptation de fonctions civiles ou un_ tablissement sans esprit de retour, p. 499. 394. L'article 24 est abrog en Belgique, p. 500. 395-397. De la femme franaise qui a pous un tranger, p. 500-502. 398. Les enfants conservent leur nationalit quand la mre recouvre la qualit de Franaise, p. 504. No 2. Effets. 399. L'article 20 est l'application d'un principe gnral, p. 505. 400. Ceux qui recouvrent la qualit de Franais sont rgis, pour le pass, par la loi trangre, p. 506.
SECTION

III. - De la privation des droits civils par suite de condamnations judiciaires.

1 er.

De la mort civile.

401. Thorie de la mort civile, p. 500. 402. Opposition du Tribunat, p. 507. 405. La 'mort civile est abolie eu uelgique el en France, p. 509. 5 2. De l'interdiction lgale. X04. Principes du code pnal belge, p. 509. CHAPITRE II. - DES TRANGERS. 5 t er. Des trangers non domicilis. No 1. Principe gnral. 405 -421. L'article 11 pose le principe que l'tranger ne jouit pas, en gnral, des droits civils, p. 510-529. 422-423. La thorie du code est fausse, p. 530-531. 424-425. Elle tend A disparatre; les droits civils deviennent des droits naturels,p.532-533. 426-427. Abolition du droit d'aubaine par l'Assemble constituante, p. 534-535. 4.28. Le Tribunat proclame les vrais principes, p. 536. 429. Le droit d'aubaine aboli en France et en Belgique, mais le principe de l'article 11 subsiste, p. 538.

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TABLE DES MATIRES. 1 2. Des droits naturels dont l'tranger a la jouissance. 4:G0. 11 a le droit de mariage, p. 539. 431. Il a le droit de proprit, p. 452. Et par suite les dmembrements de la proprit, mme l'hypothque lgale, p. 541. 433. L'tranger jouit de la prescription, p. 542. 454. I1 peut invoquer les clauses prohibitives des cahiers des charges imposs aux compagnies de chemins de fer dans l'intrt du commerce, p. 54.3. N o 3. Du droit d'ester en justice.

435. Ester en justice, est un droit nature_', p. 544.. 436-457. Dispositions de l'article 14, p. 545-54.6. 438. Contrainte par corps et arrestation provisoire, p. 546. 439. Dispositions des articles 15 et 16, p. 547. 440-443. Des procs que les trangers ont entre eux, p. 548-556. N o 4.. Quels sont les droits civils dont l'tranger ne jouit pas. 444. 445. 446. 447. 448. 449. 450. Principe gnral, p. 559. L'tranger peut-il tre tuteur? p. 560. Peut-il adopter ou tre adopt ? p. 561. Peut-il rclamer toute espce de proprit 7 p. 561. II n'est pas admis au bnfice de la.cession judiciaire, p. 562. 11 ne peut exercer la contrainte par corps, p. 562. 11 ne peut demander la caution judicalum solvi contre un demandeur tranger p. 563. 451. 11 ne peut tre tmoin un acte notari, p. 563. S '2. Comment l'tranger acquiert la jouissance des droits civils. N 1. Traits de rciprocit. 452. Conditions exiges par l'article 11, p. 564. 453. Critique du systme de rciprocit, p. 565. No 2. De l'autorisation accorde l'tranger d'tablir son domicile en Belgique. 454. Motifs de l'article 13, p. 567. 455456. Conditions sous lesquelles l'tranger jouit des droits civils, p. 568-5'.'9. 457. L'autorisation ne profite qu' celui qui l'a obtenue, p. 569. 458-459. Effcts de l'autorisation, p. 570-572.

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