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CENTRE
d'HISTOIRE
de
INSTITUTIONNELLE
l'ANTlQUIT
et
CONOMIQUE
ROMAINE
HISTOIRE
des
OBLIGATIONS
LE DROIT ROMAIN
par
Jean
MACQUERON
HOMMAGE
DE L'AUTEUR
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fin
AX-EN-PROVENCE
Facult de Droit et de Science Politique
1971
Xi- n-.
PUBLICATIONS
du
CENTRE
d'HISTOIRE
de
INSTITUTIONNELLE
l'ANTIQUIT
et
CONOMIQUE
ROMAINE
HISTOIRE
des
OBLIGATIONS
LE DROIT ROMAIN
par
Jean
MACQUERON
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AIX-EN-PROVENCE
Facult de Droit et de Science Politique
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N T R O D U C T
LA
NOTION
D'OBLIGATION
ET
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SES
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ORIGINES
1 - DEFINITION DE L'OBLIGATION
GaTus, dans ses Institutes, ne fournt aucune dfinition et au
11.14 se contente de faire savoir que les obligations sont des "choses incorporelles" qui peuvent figurer dans le patrimoine.
Les Institutes de Justinien par contre (111.13 pr) donnent de
l'obligation une dfinition clbre, souvent reproduite dans les manuels
ou traits de Droit Civil, tant en France qu' l'tranger : "obligatio
est
juris
vinculum quo necessitate astringimur
alicujus
solvendae rei secundum
nostrae civitatis
jura" - "l'obligation est un lien de droit par lequel
nous sommes astreints la ncessit (1) de payer quelque chose, conformment au droit de notre cit".
Le fait que cette dfinition ne se rencontre pas dans les Institutes de GaTus, modle ordinaire de Justinien, pose un problme : les compilateurs ont-ils emprunt cette phrase un autre ouvrage classique (2) ou
quel qu'ouvrage de Basse-Epoque ? (3).
A notre sens, la phrase secundum nostrae civitatis
jura rvle la
main d'un auteur classique : dans la langue classique cela signifiait que
les rapports sanctionns par ie Droit Prtorien ne mritaient pas le nom
d'"obligation", et qu'il n'y avait d'obligation que l o existait une sanction tablie par le jus civile.
Cette faon de comprendre l'obligation ne
correspond pas la conception des compilateurs : Ils ont reproduit ces
mots, mais en leur donnant un autre sens : le "droit de la cit" n'tait
plus pour eux le jus civile,
mais tout le droit positif en vigueur, sans
distinction entre le jus civile
et jus praetoriura
)
On a par ailleurs reproch cette dfinition d'tre incomplte.
En effet elle n'envisage l'obligation que du ct du dbiteur "astreint
la ncessit ...", mais elle ne dit pas au profit de qui fonctionne cette
(1) Sur le sens de necessitate
obligari,
cf. MAYER-MALY, ZSS 23.1966, p. 47 s
(2) FERRINI i opre II, p. 385, propose comme origine : Res Cottidlanae de
GaTus + Institutes de Florentlnus.
(3) G. SEGRE : Mel. Bonfante III, p. 525.
2 .
A/ Vini{lum .iuris :
1) L'obligation est un "lien de droit"
qui relie deux personnes, restreignant la libert d'action de l'une au profit de l'autre. Toute obligation suppose un sujet passif -une personne lie - le dbiteur, le reus deben.% mais aussi (quoique le texte de Justlnlen
le laisse simplement supposer) - un sujet actif, un bnficiaire, le cran-
cier, le crditer.
L'obligation s'oppose ainsi nettement aux droits rels : tandis
que le droit rel s'exerce directement sur la chose, le droit de crance
s'exerce sur la personne di dbiteur : c'est par l'Intermdiaire de son activit que le crancier Obtient la chosedue.
De nombreuses consquences dcoulent de cette Ide que I'obiIgation
est un lien entre deux personnes dtermines :
a) Tandis que le droit rel procure son titulaire une jouissance fmmdla:' te, l droit de crance ne procure au crancier la prestation dsire
;. i qu'aprs une certaine activit du dbiteur et seulement s'iI l'accomplit.
L'obligation repose sur l'ide de confiance faite au dbiteur : c'est la
forme juridique du crdit; les mots creditor,
credere sont cet gard
significatifs : credere signifie "croire, faire confiance" (tymologle :
cor dce - donner son coeur ?).
b) Tandis que le droit rel est durable, le droit de crance est fait pour
s'teindre : son but est d'obtenir du dbiteur l'excution de ses engagements et lorsqu'il excute; Il "se libre", le lien se dnoue.
c) Le titulaire d'un droit rel peut "suivre" la chose en quelque main qu'elle passe (droit de suite). Son droit est opposable tous ceux qui ont
obtenu sur la chose des droits postrieurs aux siens (droit de prfrence). Le crancier, par contre, n'ayant qu'un droit sur la personne de
son dbiteur, n'a ni droit de suite, ni droit de prfrence, pas plus
l'gard de la chose due qu' l'gard des lments que le dbiteur fait
B/ ^eqeesitqs
dbiteur,
C'est
dbiteur
Hnoito,
C/ La prestation :
En-fin ce lien que le droit sanctionne est tabli en vue de procurer une prestation au crancier. Toute obligation a ncessairement un objet.
Sur ce point, la dfinition qui figure dans les Instltutes de Justinlen est peu satisfaisante : aliaujus
solvendae rei : au pied de la lettre
cela, signifie que le dbiteur se trouve dans la ncessit de "se librer".
Dire que le dbiteur doit excuter, ce n'est pas donner une dfinition, mais
c'est bien commettre une tautologie. A moins qu'on entende solv&re dans son
sens troit de "payer". C'est alors restreindre singulirement la notion
d'obligation aux seuls rapports de droit qui contraignent le dbiteur fournir des choses susceptibles de faire l'objet d'un paiement au sens troit du
mot (argent, choses certaines). Or l'obligation peut avoir pour objet des
services, une abstention, etc ...
...
per
5 .
L'obligation se trouve ainsi dfinie d'une faon assez large peut-tre mme trop large. Il existe en effet des cas o nous sommes con tralnts juridiquement faoere ou non faoere sans qu'il s'agisse d'une
obligation. Ainsi le devoir de fidlit entre poux comporte un non faoere
et pourtant nul ne songera y voir une "obigation" au sens technique du
mot.
Ce qui distingue l'obligation de tout autre devoir juridiquement
sanctionn, c'est le fait que le comportement exig du dbiteur constitue
pour le crancier un avantage de caractre patrimonial. Envisage du ct
actif, l'obligation prend dans notre langage moderne le nom de "crance";
les crances figurent dans le patrimoine du crancier : ce sont des biens.
En tenant compte des critiques que nous venons d'adresser au texte
des Instittes, l'obligation peut se dfinir, en Droit Romain, de la faon
suivante : c'est un lien de droit entre personnes dtermines, lien en vertu duquel l'une est juridiquement contrainte d'avoir un certain comportement qui procure l'autre un avantage de caractre patrimonial.
Cette faon de comprendre l'obligation que nous trouvons dans le
Droit Romain de la Basse-Epoque, est encore celle de nos lgislations actuelles : c'est le point d'aboutissement d'une longue volution, dont nous
allons brivement indiquer les tapes.
. 6
A/ Ih#orj:es!de_==ijiE___-__.a!_=__i! . :
Expos de cette doctrine :
Dans le courant du XIX s., des civlistes allemands, sans s'occuper de. l'histoire et de l'origine des obiIgatlons, procdrent, d'un point
de vue purement doctrinal, une analyse subtile et nouvelle de la notion
d'obligation en Droit Moderne (Brinz 1874).
Ces auteurs sont parvenus' distinguer dans l'obligation deux lments essentiels : faute de termes quivalents dans notre langue, nous les
dsignerons sous leur nom allemand :
1) C'est d'une part Schuld = la satisfaction due par le dbiteur, ce quoi
.le,crancier peut prtendre : c'est si l'on veut, ce que nous pourrions
appeler l "devoir".
2) L'obligation comporte par ailleurs une Haftung = le pouvoir de matrise
que le crancier exerce sur le dbiteurs- la contrainte dont il dispose :
c'est, si l'on veut, I'"engagement" qui pse sur le dbiteur.
De nos jours, ces deux lments de l'obligation sont ordinairement
Insparables-:-l'"engagement" sanctionne-le "devoir" : le dbiteur, qui
"doit", est en mme temps la personne expose aux rigueurs de I'"engagement".
On peut cependant signaler dans nos lgislations modernes des hypothses o
ces lments.sont distincts : ainsi dans l'obligation naturelle, 1 y a un
"devoir" sans "engagement" - ou bien encore lorsqu'un tiers excute la
place du. b]feur, celui-ci est libr; I'"engagement" du dbiteur s'teint
bien que le "devoir" ait t rempli par un autre (1).
Les partisans de cette doctrine lui donnrent bientt une porte
historique. Ils prtendirent que dans les lgislations primitives, les deux
lments qui, de nos jours, se trouvent runis dans l'obligation, talent
alors parfaitement distincts et mme spars, tel point que l'Individu
qui avait rempiir un "devoir" n'tait pas. celui qui tait expos la contrainte : l'un tait le garant responsable du devoir dont l'excution incombait l'autre. En ce qui concerne l'origine des obligations en Droit
(1) Sur les applications au Droit Moderne : POPA, thse Paris 1935 : "Les
notions de Schuld et Haftung et leur application en Droit Franais Moderne".
. 7 .
Ses arguments :
Ces auteurs partent de ce principe que les obligations dlictuelles ont prcd les obligations contractuelles. A l'origine, disent-ils,
les rapports d'affaires taient rares, et se faisaient au comptant : il n'y
avait pas de contrat : mais on commettait dj des dlits. On en tait
alors au rgime de la vengeance prive, tempre par le systme des compo-:
sitions volontaires. Or, prtend-on, pareil rgime aboutt invitablement
la distinction de Sckuld et Haftung.
Dans le systme de la vengeance prive, l'effet direct du dlit est de placer le dlinquant dans un tat d'"engagement" l'gard de la victime : le corps et la vie du coupable sont
la merci de l'offens, qui a le droit de se venger. Il y a bien un "engagement" mais pas de "devoir", pas de dette. Le "devoir" apparat si le coupable, pour viter la vengeance, offre une ranon. Lorsque les parties tombent d'accord sur une composition volontaire, la victime devient crancire de la ranon convenue. Mais le devoir et l'engagement restent distincts
tant que la ranon n'est pas paye, l'offens continue tenir le coupable
sa merci et conserve sur lui I'"engagement". Cet engagement est l'effet
direct du dlit (droit la vengeance) - tandis que.la dette dcoule d'un
accord (composition), qui par lui-mme n'engendre aucune contrainte. Enfin
quand le dlinquant ne payait pas immdiatement sa ranon, Il obtenait sa
mise en libert en fournissant un otage (un parent, un ami) qui le remplaait dans la prison du crancier en attendant que la ranon ft compltement paye. La dette (ranon) tait bien mise la charge du dlinquant,
mais l'engagement (l'emprisonnement) tait support par l'otage : le "dbiteur" n'tait pas I'"engag".
Evolution du Droit
d'aprs cette doctrine
Un premier progrs consista substituer des garants aux otages :
la victime du dlit, au lieu de se faire immdiatement livrer.des otages,
se contente d'obtenir l'engagement de rpondants, ventuellement exposs
subir la main-?mse, si le coupable ne payait pas la ranon convenue.
Lorsque les progrs de la vie conomique firent apparatre des contrats concernant des rapports d'affaires, ces contrats s'organisrent sur
les mmes principes : le dbiteur ne s'engageait pas lui-mme, mais offrait
(1) Pour l'expos et la critique de cette doctrine : MAILLET, thse Aix 1944
"La thorie de Schuld et Haftung en Droit Romain".
La distinction "devoir-engagement" utilise par de nombreux auteurs (Monier) est nergiquement repousse par PASTORI : Profilo
dogmatioo e stc-
. 8 .
obligata.
Critique
de cette doctrine
Que faut-il penser de cette hypothse, assez rcente, puisque les
romanistes n'en avaient nulle Ide avant que les civilJstes allemands al ont
Imagin la "distinction entre Sohuld et Haftung en Droit moderne ?
Il est parfois commode, mme pour les romanistes, de considrer
dans l'obligation tantt son aspect de "devoir", tantt son aspect de "contrainte" : mais n'oublions pas que cette distinction tait tout--falt Ignore des jurisconsultes romains. Quant la description du trs vieux Droit
Romain propose par les partisans de cette doctrine, elle est purement Imaginaire et ne repose sur aucun Indice srieux : elle parat mme en contradiction avec certaines donnes assez sres.
. 9 .
Les auteurs qui ont essay d'introduire en Droit Romain la thorie de Sohuld et Haftung ont commis une erreur capitale qui enlve toute
valeur leur essai de reconstitution historique : Ils partent de ce principe que les obligations dlctuelles ont prcd les obligations contractuelles : or, tout au moins en Droit Romain, c'est le processus inverse qui
a eu lieu. Depuis les travaux de M. de Visscher (VLes origines de l'obligation ex delicto"
dans R.H.D. 1928, p. 335) il parat bien prouv que le systme des dlits privs s'est dvelopp sur l'ide de composition, en marge
des obligations. C'est dans le domaine des contrats que la notion d'obligation est apparue et que s'est labore la thorie des obligations : comme
nous le verrons plus loin, c'est assez tardivement que les jurisconsultes
eurent l'ide d'introduire les dlits privs dans l'tude des obligations
et de parler d'obligations ex
delicto.
La notion d'obligation parat bien avoir t toujours comprise
chez les Romains comme un tout indivisible, compos et d'un devoir et d'un
engagement, assums l'un et l'autre par la mme personne, le dbiteur. Lorsqu'un prtendu dbiteur n'est expos aucune contrainte, Il n'y a pas d'obligation; H en tait ainsi dans le cas de l'antique vadmonivun. Le dfendeur promettait de comparatre en justice : les vades s'.engagea lent
payer une somme d'argent si le dfendeur ne comparaissait pas. Contre le
dfendeur lui-mme, Il n'y avait aucune sanction s'il ne comparaissait pas.
Aucune obligation n'existait sa charge : ni dette ni engagement. Par contre les vades contractaient une obligation complte : obligation de payer
une somme d'argent - obligation qui comportait leur gard la fois une
"dette" et un "engagement".
Tout ce que l'on peut concder, c'est que les mots
obligatioobligare,
surtout l'poque archaque, avalent conserv un sens trs proche de leur tymologe et veillaient bien plus l'ide d'un lien, d'un assujettissement que celle de dette. Ce mot, dans la langue ancienne, tait
employ dans divers cas d'assujettissements qui n'ont rien de commun avec
les obligations proprement parler : chose donne en sret d'une dette
{rem obligare),
individu coupable d'un dlit (ou noxiae se obligare),
ou
qui s'est li envers les dieux par un voeu {obligare oaput
votis).
Le fait que les vieux Romains aient choisi une telle expression
pour dsigner l'obligation ne prouve pas qu' leurs yeux elle ne comportait
qu'un engagement indpendant de toute ide de dette : cela indique simplement qu'ils avaient t surtout frapps par l'aspect "contrainte" de l'obligation.
. 10 .
- Addiotio :;
En prononant une addiotio,
le magistrat duai jubet : Il autorise une personne emmener puis tenir enchane chez elle une autre personne iaddiotue).
On rencontre cette addiotio dans la procdure de la martus ingeotio, exerce notamment contre un adversaire dj jug (judieatus)
et
qui ne pale pas le montant de la condamnation.
Il est question aussi d'une addiotio
par laquelle le voleur pris
en flagrant dlit devient corpus obnoxium, mis la disposition de la vctlme 'du Vol.
- Les praedes :
Les crances de l'Etat talent garanties par des praedes : ces cautions de Droit Public rpondaient sur leur personne et sur leurs biens
l'excution de ce qu'une autre personne devait fournir l'Etat (excution
d'un march de Droit Public ou paiement de l'enjeu du saoramentum par exemple).
- Le nexum ;
Le cas le plus remarquable d'un engagement de la personne, consenti par l'engag, se rencontre dans cette vieille forme de prt Intrt
auquel on donne le nom de nexum. Cet acte tant tomb en dsutude la
suite d'une loi du IV s. av. J.C. (loi Poetilia
Papiria),
rares sont les
textes qui peuvent nous renseigner sur ce qu'il tait : quelques passages
de TIte-LIve (peu srs) et de Varron (d'Interprtation difficile). Nombreux sont les romanistes qui ont essay de percer le mystre du nexum;
des hypothses trs divergentes ont t soutenues (1).
1) Forme du nexum :
Nous donnerons d'abord un aperu des donnes peu prs certaines
en ce qui concerne la forme de ce vieil acte : c'est un prt Intrt, ralis en recourant des formalits qui comprenaient l'utilisation de l'airain
et de la balance, et d'autre part une dclaration solennelle
{nuncupati*),
faite par celui qui prtait l'argent.
(1) On trouvera dans l'article de NOAILLES R.H.D. 1940 et 1941 la liste impressionnante des ouvrages et articles qui concernent le nexum.
Depuis
l'article de NOAILLES, la liste s'est encore allonge ! (cf. VON L0BT0W
Z.S.S. 1950, p. 112; SCHONBAUER : "Manoipium und Nexus" dans Iura, 1.1950
p. 300; IMBERT : VFides et Nexum" : Studi Aranzio Ruiz 1.1952, pp. 339363; WESTRUP : "Sponsio et Nexum" 1950 et c.r. R.H.D. 1951.
11
7.105).
b) Nunaupatio :
Cette dclaration qolennelle, dont nous venons d'indiquer les lments essentiels, ne contenait-elle pas encore autre chose ? Bien des hypothses sur ce point ont t proposes.
On a parfois prtendu que le crancier disait au dbiteur "damnas
esto" ~ "sols condamn envers moi". Dans la formule libratoire, que rapporte GaTus, le dbiteur dit bien qu'il a t oondemnatus, mais cette formule concerne le cas particulier qu'envisage GaTus : celui d'une dette rsultant d'un jugement; le judioatus
qui dsire se librer dclare d'abord
qu'il a t condamn. Mais rien ne prouve que pour se librer per aes
et libram,
le dbiteur tenu en vertu d'un nexum devait dire "quod darnnatus sum"; par consquent rien ne prouve qu' l'inverse, dans le nexum, le
12 .
crancier prononait une darrmatio contre le dbiteur. Nous admettons volontiers, avec Schnbauer, que le crancier disait : "j'affirme que tu
es nexus envers moi en vertu de cet airain et de cette balance" (1).
2) Nature juridique
et effets du nexum :
Le nexum est-Il un contrat gnrateur d'obligations ? Est-ll au
contraire un acte crateur d'une puissance, un acte comparable la mancipatlon par laquel le on crait le mxnoipiumsur les f H s de fatjiffJe ?
Ces deux points de vue ont t soutenus. Ils correspondent des
divergences qui, selon Varron, existaient dj entre le jurisconsulte ManlIIus (11 s. av. J . C ) , qui considrait le nexum comme un acte de mme nature que la mancipatlon, et Q. Mueius Scaevola (dbut du 1 s. aprs J.C.) qui
y voyait deux actes essentiellement diffrents.
a) yt^e_du_neaum;contrat :
Huschke et Girard pensent que le nexum avait des effets absolument
diffrents de ceux de la mancipatlon. Le nexum tait un acte solennel organis on vue de crer des obligations; c'tait par consquent un contrat,
la forme ancienne du contrat de prt intrt. C'est pourquoi Girard
tudie le nexum propos des contrats solennels.
A l'poque o I'argent monnay n'existait pas encore, le prt avait
pour objet des lingots d'airain : celui qui consentait le prt remettait
l'emprunteur, en prsence de tmoins, des lingots, qu'il faisait peser par
le Vibripens.
Lorsqu'apparut la monnaie, la pese des lingots ne fut plus
qu'une formalit symbolique : ce que l'on prtait, c'taient des pices de
monnaie. Les deniers taient remis l'emprunteur, mais ce simple fait
matriel, l'poque ancienne, ne faisait natre aucune obligation. Pour
imposer l'emprunteur l'obligation de restituer, Il fallait recourir aux
formalits symboliques du nexum : on pesait un petit lingot, symbole du
prt.
Cet acte comportait une nunavepatio que prononait le crancier :
Girard prtend que le crancier adressait I'emprunteur les paroles solennelles "damnas esto" = "sois condamn envers moi pour telle somme".
(1) Mais nous croyons peu vraisemblable le dbut du. discours que Schnbauer
fait tenir au crancier : "de ce que tu me dois tant de livres de mon
airain (aeris mei) ...
13 .
b) Systeme_du_^OT^-manc2pat|on :
MIttels, Lenel soutiennent que le nexum n'est pas, par nature,
diffrent de la mancipaton. Son effet ne serait pas de faire natre des
obligations, mais de crer une puissance, une sorte de droit rel sur la
personne du nexus.
Le lingot d'alran qu figure dans cet acte ne serait
aucunement l'objet (vritable ou symbolique) d'un prt, mais aurait, dans
le nexum le mme rle qu'on lui connat dans la mancipaton : lment
d'une formalit dont l'effet est de transfrer des droits rels ou de
crer une puissance au profit de celui qui apporte l'airain.
Cette doctrine a t expose sous sa forme la plus caractristique par Lenel : elle s'associe la thorie de Sohuld et Haftung : Lenel
voit dans le nexum un acte juridique destin crer un engagement (Haftung) en vue de garantir la dette (Sohuld) rsultant de prt et qui serait par elle-mme dpourvue de sanction.
D'aprs cette doctrine, le nexum aurait t utilis primitivement
dans les arrangements entre dlinquants et victimes de dlits. Le dlinquant offrait un parent, un ami comme otage pour garantir le paiement de
la ranon convenue; il le faisait passer, au moyen du nexum, entre les
mains de la victime qui emmenait le nea^s-otage dans sa prison prive.
Puis on admit que le dbiteur pouvait se porter son propre garant.
Au moyen des formalits du nexum, Il offrait en garantie.de la dette son
propre corps (1). Le dbiteur-nexus
n'tait pas Immdiatement enchan;
(1) Les partisans de cette doctrine ne sont pas d'accord sur l'objet de cette
sorte de mancipation : pour les uns, le dbiteur donne en gage son corps
14 .
c) Le nexum -
0i_20r_Qi_m2DiP!i20 :
Soumettant les textes un examen minutieux, Noailles a apport
dans ce dbat un jour assez nouveau (Rev. Hist. du Droit 1940 et 1941).
Il nous apprend d'abord que les romanistes ont commis un abus de langage
en donnant le nom de nexum l'acte juridique en question. Dans les textes anciens, le mot nexum n'est pas employ comme substantif, mais comme
adjectif verbal, driv du verbe neoteve = lier. Les vieux auteurs disent que le dbiteur est nexus, que l'airain prt est aes nexum, mais
ils n'emploient pas le mot nexum pour dsigner l'acte per aes et libram
qui fait du dbiteur un nexus.
Selon Noailles, cet acte per aes et libram servait du moins l'origine raliser le prt : l'airain pes tait primitivement remis
I'emprungeur, comme objet du prt. La nuncupatio du crancier prcisait
le sens de l'acte : Il dclarait que l'airain ne devenait pas la proprit de l'emprunteur. A l'appui de cette hypothse, Noailles fait remarquer qu'en Latin classique, une dette s'appelle encore aes alienum, ce
qui, au pied de la lettre, signifie "airain d'autrui" (2). Il tait donc
(Lenel, Luzzatto), pour les autres, le dbiteur met seulement son activit la disposition du crancier, il mancipe ses operae (PFLOGER), ce
qui parat plus conforme aux textes anciens.
(1) LEVY-BROHL : "Nexum et Mancipation" (Problmes de l'ancien Droit Romain,
1934) -" SCHONBAUER ("Iura" 1950) n'admet pas non plus l'hypothse d'une
auto-mancipation.
(2) L'explication de NOAILLES sur ce point est trs discutable. SCHONBAUER
;
fait remarquer juste titre que l'emprunteur a besoin d'obtenir la proprit de l'airain pour pouvoir en user. L'aes alienum pourrait bien
tre le petit lingot, employ symboliquement et remis l'emprunteur
pour qu'il le conserve jusqu'au jour du paiement, sans en devenir le
propritaire.
. 15
16 .
. 17 .
valent simplement jurer qu'ils n'avalent aucune ressource pour dsintresser leur crancier (qui bonam copiant jurarunt
(1). Les seconds
ne profitaient de la libration qu'aprs avoir pay la poena (doneo
poenam turent).
b. Pour I'avenir,
cette loi prononait l'abolition
du rgime des nexi :
Le nexum n'tait pas supprim, mais la loi en limitait les effets;
dsormais II n'tait plus permis de placer, par convention, le corps
du dbiteur "en servitude", mas seulement ses biens, pour garantir
sa dette. Cette disposition au surplus ne concernait que les dbiteurs
d'une crdita pecunia, l'exclusion de ceux qui, la suite d'un dlit, avalent obtenu un arrangement avec la victime; c'est du moins ce
qui semble rsulter du texte de Tte-Live. La loi disposait qu' l'avenir seuls les biens du dbiteur, et non son corps, rpondaient du
prt.
Etendue
2_2-X2Em..i9iJ.ive. :
La., loi Poetelia Papiria,
quoique cela ait t discut, ne semble
pas avoir modifi le sort des adicti,
de ceux qui talent envoys dans
une prison prive, non la suite d'une convention, mais en vertu d'une
adiotio prononce par le magistrat (judicatus
et fur
manifestus).
Nous savons qu' partir d'un certain moment, Il ne fut plus permis
de tuer (si cela a jamais t permis) ni mme de vendre comme esclave, le
dbiteur qui subissait la manus injeatio.
Faut-Il attribuer la loi Poetelia Papiria cet adoucissement des effets de la manus injeotio
? Ce
que nous savons de cette loi par Tite-Live n'autorise gure cette supposition : elle concernait les nexi, mais ne prtendait pas modifier la
procdure de la manus injeotio.
On peut simplement supposer que l'amlioration du sort des nexi a pu, par contre-coup, conduire les Romains
humaniser galement le rgime de la manus
injeotio.
(1) Que durent exactement jurer les nexi pour obtenir leur libration ? L'expression bonam oopiam employe par Varron (7.105) est obscure; nous avons
adopt l'explication de Berger ("Studi Arangio Ruiz" II 1952, p. 117) :
c'est un serment d'insolvabilit, qui resta dans les usages romains. Mais
l'insolvable subissait certaines incapacits (lex Julia Municipalis,
1.
213).
. i18 .
D_^iylyd_i *.__"_^.__
Cette loi entrana en fait la disparition du nexum : les cranciers jugrent Inutile d'employer cet acte compliqu le jour o II ne
devait plus leur procurer un moyen nergique de coercition contre le dbiteur. Au 11 s. avant notre re, il tait dj en pleine dcadence quoi
qu'encore connu des jurisconsultes Manilius et Mucus; au 11 s. de notre
re, GaTus n'en parle plus.
C) Actes pourvus
d'une sanction religieuse :
SB^saBaBasaa'aBssdss^saBassa
-' ;
,. t
' '
de la fides.
D'une faon beaucoup plus vraisemblable encore, fa pnsio, origine du contrat ;uerMs, a d'abord t un acte religieux, comportant probablement un serment et un sacrifice aux dieux : la promesse ainsi place
sous la sauvegarde des dieux exposait des sanctions religieuses (peuttre la terrible "sacralit") celui qui manquait. la parole donne.
Mais tant qu'on se trouve ce stade pr-juridique, il est abusif
de parler d'obligations : elles ne peuvent exister qu' partir du-moment
o l'on rencontre des rapports de droit, munis de sanctions juridiques.
1 / Oppofere :
La loi des XII Tables (ml)Ieu du V s. av. J.C.) a procd une
lacisation du droit : la sacralIt ne fut conserve que dans quelques hypothses exceptionnelles (cas du patron qui fait tort son client, cas des
leges sacras). A la place des sanctions religieuses, la vieille loi tablit
des sanctions juridiques, des procdures, qu'elle rglemente : ce sont les
actions de la loi.
Ce qu'il y a de remarquable, c'est qu'en les organisant, le vieux
lgislateur ait dj t capable de distinguer les obligations, qui donnent
lieu des actions in personam et les droits absolus, qui donnent lieu des
vindicationee.
Ainsi la procdure du sacramentum prsente deux varits : sacramentum in rem, sacramentwi in -personam. Bien que l'existence de ce dernier
ait t mise en doute pour l'poque archaque (1), 11 parat difficile de
soutenir que les XII Tables n'aient connu que le premier. En tout cas,
nous savons que les XII Tables avaient expressment prvu, pour sanctionner
la sponsio, l'emploi de la judiais
postulatio,
et que cette prooSdure comportait des paroles solennelles qui sont bien celles d'une action in personam (GaTus, IV.17 bis).
Dans les vindioationes,
les rites procduraux s'accomplissaient
in rem, sur la chose litigieuse qui a t apporte devant le magistrat :
ainsi dans le saoramentum in rem, les deux plaideurs qui se prtendent, l'un
comme l'autre, propritaires de la chose litigieuse, posent leur baguette
sur cette chose; la personnalit de l'adversaire reste indiffrente et jamais l'affaire ne peut conduire l'un exercer sur l'autre la manus injeo-
tio.
Dans les atines in personam au contraire, le demandeur affirme
que son adversaire doit lui fournir telle prestation et il l'affirme en se
servant d'un terme consacr par le jus oivile,
le verbe opportere (2):
"aio
te dare opportere" = "j'affirme qu'il faut que tu me fournisses telle chose". Ce mot opportere restera travers toute l'volution du droit romain,
le terme technique caractristique de l'obligation. Mais l'poque ancienne, ce trait distinctif s'en ajoutait un autre : si le dfendeur, reconnu
dbiteur et condamn par jugement, n'excutait pas, le crancier exerait finalement une saisie de sa personne : la manus injeotio
Qudioati.
20 .
2/ Modes de formation :
Les actes susceptibles de faire natre des obiigations taient en
nombre limit : la loi ne reconnaissait un opportere,
sanctionn par une action in personam, que dans quelques cas prcis. Les obiigations pouvaient
dcouler soit de certains actes formalistes, trs peu nombreux (la sponsio)
soit encore de certaine clause Insre dans les testaments (fegs pev damnationem).
On peut aussi considrer le jugement portant condamnation (le judicatum) comme une source ancienne d'obiigations, l vrit trs particulires.
Ces actes juridiques faisaient natre des obligations compltes,
jecveux dire par l des obligations comportant la fols un "devoir" et'un
"engagement" la charge du dbiteur.
Trs souvent, le crancier avait des droits, non pas sur un seul
dbiteur, mais sur plusieurs : la sponsio se faisait d'ordina.jre avec plusieurs promettants qui devenaient des codbiteurs sol Ida ires. L'utiIit de
comme nous le
: ce procd est vidente : la dette contracte par un sponsor,
verrons plus loin, s'teignait sa mort; aussi tait-!I prudent de faire
assumer la dette par plusieurs personnes. C'tait aussi une-sorte de garantie, antrieure la pratique du cautionnement proprement dit : le crancier
avait la facult de choisir, entre ses dbiteurs, celui qu'il croyait le plus
solvable, pour lui demander paiement. Mais cette pratique ancienne de la solidarit n'a rien de commun avec le rle que les partisans de la thorie de
Sahuld et Eaftung font jouer aux primitifs "garants", selon eux seuls exposs
aux rigueurs de l'engagement.
3/ Effets :
Les anciennes obiigations au point de vue d leurs effets, prsentent deux caractristiques : a) elles sont de droit strict , b) elles psent
sur la personne physique du dbiteur.
a) Les forma11ts emploves pour faire natre des obligations en dterminaient
avec minutie le contenu : de sorte qu'en cas de contestation, le pouvoir
d'apprciation du juge tait trs limit. Les actions en justice qui
. 21
sanctionnaient les obligations appartenaient toutes ce type,que les Romains dsigneront plus tard sous le nom d'"actions de droit strict". Ce
sont des actions o l'on ne peut gure tenir compte de l'quit ni de
l'Intention vritable des parties; le juge doit s'en tenir la lettre
du contrat; on exige du dbiteur uniquement ce qu'il a promis, en s'en
tenant aux termes formels de sa promesse.
. 22 .
a) Contrats :
Avec; les progrs de la civilisation, le besoin se fit sentir
d'imaginer de nouveaux actes juridiques destins faire natre des obligations avec l'accord des parties. Les jurisconsultes classiques donneront
finalement le nom de contrats aux actes de ce genre, lorsque leur validit
est reconnue par le jus civile
et ils les classeront selon leur mode de
formation en quatre catgories : contrats par paroles solennelles
(verbis),
par remise d'une chose ire), par criture ilitteris),
enfin quatre contrats
qui n'exigent pas autre chose que l'accord des parties (consensu).
Le
grand mouvement des affaires qui suivit les guerres puniques provoqua l'apparition de cette nouvel le catgorie1de contrats : ns de la pratique du
commerce International, ils sont accessibles aux prgrins; tout en tant
sanctionns par le jus civile,
ce sont des contrats du jus
gentiun.
b) Quasi-contrats :
Le jus civile
admit assez rapidement l'existence d'un opportere,
par consquent d'une obligation, dans des hypothses o l'accord des parties faisait compltement dfaut : ainsi l'obligation de restituer l'enrichissement injuste. Pour employer un terme moderne, nous dirons que ce sont
des quasi-contrats.
opportere
23 .
...
sit.
. 24 .
B/ ffets=djs_obn gtions :
a) Les actions de bonne fol :
Les anciennes obligations taient toutes de droit strict. Au
cours des sicles, l'action qui sanctionnait les obiigtions consistant en
un dore opportere (objet oertum) conserva toujours son caractre de droit
strict : elle continua au temps de la procdure formulaire, puis de la procdure extraordinaire, porter ie nom de aondiotiov(aondiotio
oertae pecuniae pour les obi Igtions de sommes d'argent, aondiotio oertae rei si le
dbiteur doit fournir une chose certaine autre que de l'argent).
Cette action du droit strict sanctionnait non seulement les anciens contrats verbis, mais aussi ds contrats de formation plus rcente :
le contrat litteris
et le mutuum. Lorsque la jurisprudence s'inquita de
sanctionner l'enrichissement injuste, ce fut au moyen de la aondiotio
ioondiotio indebitis
aondiotio furtiva,
etc . . . ) ; certaines obligations quasicontrcTeT7s~Btaient des obiigtions de.droit strict.
Les contrats du dus gentium qui apparurent avec l'expansion du
commerce international (T) furent sanctionrs d'une faon toute diffrente,
au moyen d'actions de bonne foi.
L'origine de ces actions est trs discute. La notion de fides,
qui est leur base, est elle-mme obscure. Certains .contrats verbis comme
la fide promissio contiennent un appel la fides et ont cependant toujours
t sanctionns par une action de droit strict. Pourquoi, dans d'autres
cas, le recours la fides aboutlt-il une sanction, diffrente ?
Les recherches rcentes sur la fides(Z)
la voie d'une solution.
25 .
/:o
b) Le patrimoine du dbiteur
rpond de la dette :
Le. principe que " j e dbiteur rpond de la dette sur son corps"
ne fut jamais compltement abandonn, puisque l'excution sur la personne
se conserve, sous une forme adoucie, il est vraie - jusqu' 'T fin du Droit
Romain. Mais peu aprs l'introduction de la procdure formulaire l'excution
sur les biens, sous le nom de venditio bonovum* fut organise par le prteur :
elle devint ds la fin de la Rpublique le mode d'excution le plus usit,
parce que plus commode et plus efficace que l'emprisonnement du dbiteur.
Mais avec cette nouvelle procdure prtorienne, ce n'est plus la personne
mais le patrimoine entier du dbiteur qui, en dfinitive, rpond de la dette.'.-.".
La venditio bonorum contenait en germe une Ide qui tait bien susceptible de bouleverser toute la conception romaine de l'obligation, si on
l'avait pousse jusqu' ses extrmes consquences. Les Romains ne l'ont pas
fait et nos lgislations modernes elles-mmes n'ont pas encore dduit de cette conception nouvelle toutes les consquences qui devraient logiquement en
dcouler.
Lorsque la sanction glisse de la personne sur les biens, l'obligation prend le caractre.d'un droit patrimonial. Les jurisconsultes le reconnaissaient d'ailleurs lorsqu'ils rangeaient les obligations parmi les "choses
qui sont dans le patrimoine", mais ils se sont bien gards d'aller plus loin.
. 27 .
En effet si l'obligation n'est autre chose qu'un lment du patrimoine du crancier, consistant en un droit sur le patrimoine du dbiteur,
ce n'est plus un "lien" entre deux personnes; elle met en rapport deux patrimoines. On devrait par consquent s'occuper fort peu de l'individualit du crancier et du dbiteur. Cette chose patrimoniale qu'est l'obligation devrait pouvoir passer de main en main, comme les autres biens : on
devrait pouvoir changer facilement le sujet actif et le sujet passif de ce
rapport de droit qu'est l'obligation.
Or c'est une ide que les Romains, fidles leurs traditions,
n'ont jamais voulu admettre. A l'poque classique, quand sous la pression
imprieuse des besoins de la pratique, il fallut bien admettre la cession
de crances, les jurisconsultes ne consentirent l'introduire que sous le
dguisement de la procuratio
in rem swm, tant il leur rpugnait de substituer dans le lien obligatoire une personne une autre. Et lorsque le Droit
Romain parvint au dernier stade de son volution, Justinien a trouv bon de
proclamer dans ses Institutes, que l'obi Iga.t|on tait un vnculum jwris : un
I ien personnel.
>..
Les lgislations modernes bties sur le modle romain n'ont pas
encore russi s'affranchir compltement de cette conception : nous admettons sans difficult la cession de crances, parce que nous l'avons trouve
dj tablie, par d'habiles dtours, chez les Romains. Par contre, le Droit
Franais ignore encore le transfert de dette, et n'admet qu'assez timidement
la validit de la stipulation pour autrui.
C'est pourquoi certains civilistes reprocheraient volontiers au
Droit Romain de nous avoir lgu, avec sa dfinition de l'obligation, des
scrupules qui ne peuvent qu'entraver le progrs du Droit moderne. A notre
sens, si les lgislations modernes s'avisaient de donner l'obligation un
caractre plus nettement patrimonial, elles ne renieraient pas en cela l'hritage romain, mais paratraient bien plutt faire fructifier la semence lance par les prteurs qui, peu prs un sicle avant notre re, ont imagin
la venditio
bonorum.
>:r D ^ > v
J
Paul COLL:^?:T
*<:--.
iiO
28
PREMIERE
LES
SOURCES
PARTIE
DES OBLIGATIONS
LA.LASSmATiON.DE^OBUGA^
On entend par sources des obligations les actes juridiques ou,les
faits qui leur donnent naissance. La doctrine romaine a reconnu d'abord
deux, puis trois, enfin quatre catgories de. sources d'obligations.
1/ Lf_SDtC|
En Droit Romain, ce mot a fini par avoir un sens trs prcis, assez troit : un contrat n'est pas un acte juridique quelconque : c'est une
convention, faite dans les conditions ou les formes requises par le Droit
CivlI, en vue de donner naissance des obigatons.
2/ y||=dnt| :
Ce ne sont pas tous les faits Illicites, mais seulement les dIIts privs, qui peuvent tre considrs comme sources d'obligations. Ce
sont des infractions dont la loi romaine abandonnait la rpression l'Initiative de la victime. Celle-ci pouvait exiger du coupable une poena en
argent, fixe par la loi : ce droit au paiement d'une poena tait sanctionn par des actions dites "pnales", qui s'intentaient devant les mmes auto-
29 .
rites et par les mmes moyens que les actions ordinaires entre particuliers,
en se servant de la procdure civile. Les dlits privs furent rangs parmi
les sources d'obligations : on pouvait en effet considrer que le dlit rendait son auteur dbiteur d'une certaine poena en argent, envers la victime,
tandis que celle-ci tait titulaire d'un droit de crance, sanctionn par
la procdure inter privatos,
comme toutes les crances.
30 .
2) Et si nous nous plaons au point de vue des effets des obligations, rien
de plus justifi que cette classification : les obligations dllctuelIes, sanctionnes par des actions dites pnales ont un aspect trs particulier.
INSUFFISANCE
DE LA CLASSIFICATION BIPARTITE
Nombreuses taient, au temps mme de GaTus, les obligations qui
ne trouvaient pas se placer dans cette classification bipartite : l'obligation de restituer l'Indu, l'obligation de restituer la dot, les obiIgatons
du tuteur bu du negotiorum gestor ne dcoulent ni d'un contrat ni d'un dlit.
N'est-II pas alors singulier que GaTus, dans ses Instltutes (III.
88), affirme que "toutes les obligations naissent d'un contrat ou d'un dlit", et nous prsente cette classification comme complte (surrma divisio)
?
Si l'on ne veut pas accuser GaTus d'une erreur assez grave, il faut
accepter l'explication propose par M. Van Oven (1) :
. 31
32 .
connat bien pourtant, puisqu'il les cite au IV.62, quand il vient parler de la procdure). Mais avec la sunrna divisio,
Imprudemment adopte au
111.88, GaTus ne savait vraiment pas o caser l'tude de ces sortes d'obligations.
2 - LA CLASSIFICATION TRIPARTITE
tfes
Cottidianae)
aontvactu
tenetur").
lioto
tenetuv".
Cl) Le sens du mot causa dans ce texte a t discut. ARANGIO RUZ (Ml.
Cornil, I p. 83) lui donne. lef sens de "procs" (comme on dit : plaider
une cause) et y voit une classification des actions. Le' sens de cause
efficiente (source de l'obligation) parat beaucoup plus vraisemblable
(cf. BETTI ; Arch. Giur. 1925 p. 267).
. 33 .
La question qui se pose est de savoir si cette doctrine a t professe par GaTus ou si au contraire elle n'est pas l'oeuvre de quelque juriste anonyme de la basse poque. Certains critiques modernes (Di Marzo,
B.i.D.R. 1948) (1) prtendent que les "Res Cottidianae"
- qui portent d'ailleurs aussi au Digeste le nom (certainement de basse poque) %"Awea" ne
seraient qu'une dition tardive, revue et augmente, des Institutes de GaTus. Sans aller jusque l, on est bien oblig de convenir que les fragments
des "Res Cot&idianae" qui figurent au Digeste brillent par l'abondance des
Interpolations qu'on y peut dcouvrir (SCHULZ : "Hst" pp. 167 sq.).
Le long fragment relatif la classification des varias oausavum
figurae porte la marque de nombreuses retouches. Nanmoins l'Ide matresse nous parat bien tre de GaTus car on la trouve dj Indique - sommairement il est vrai - dans ses Institutes. Au 111.91 II avait dj fait^
cette remarque : "la somme paye indment peut tre rclame par oondiatio
celui qui l'a reue, de la mme faon que s'il avait reu un prt" (proinde ... ao si mutuum aeeepisset).
Dans ce cas particulier, GaTus avait
donc dj song comparer les effets d'une obligation qui n'est ni contractuelle ni dlictuelle, ceux d'un contrat; dans ls "Res Cotttdianae"
Il a
systmatis cette Ide. Mais le passage relatif aux quasi-dlits peut difficilement tre mis au compte de GaTus, comme nous le verrons en tudiant
cette catgorie, mal venue, d'obligations.
3 - LA CLASSIFICATION QUADRIPARTITE
JUSTINIEN RECONNAT
4 SOURCES D'OBLIGATIONS
Les rdacteurs des Institutes de Justnien ont utilis la classification propose par les "Res Cottidianae", mais en la dformant de la faon la plus malencontreuse. Il est fort probable d'ailleurs qu'ils ont recopi une paraphrase compose au V s. sur les "Res
Cottidianae".
Dans ses Institutes (rdigs en 533 alors que le Digeste tait
dj presque termin), Justnien distingue quatre sortes d'obligations (Inst.
Just. 3.13.2) : "Aut enim ex contractu sunt3 aut quasi ex contractu aut ex
maleficio
aut quasi ex malefioio"
: les obligations sont contractuelles, ou
quasi contractuelles, ou dlictuelles ou quasi dlictuelles.
. 34
CRITIQUE
DE CETTE CLASSIFICATION
La classification ainsi prsente est, en bonne logique, tout
fait Inacceptable. L'auteur des "Res Ccfrtndiccnae" s'tait exprim d'une faon raisonnable, en disant que le tuteur est "tenu" comme en vertu d'un contrat; par contre il est tout fait inexact de dire que l'obligation du tuteur "nat comme d'un contrat". . La comparaison, parfaitement lgitime quand
elle concerne les effets, devient fausse quand on veut la faire porter sur
Jes sources, sur le mode de formation de l'obligation. Il' est bien clair
que les obiigations quasi-contractuel les naissent de situations dans lesquelles ne se rencontre pas l'ombre d'une convention : rien ici qui puisse
ressembler de loin ou de prs un contrat. On ne peut donner un sens la
notion de quasi-contrat qu'en prtendant que tout quasi-contrat repose sur
une convention tacite des parties. Justinen ne semble pas avoir song
cette explication : elle serait d'ailleurs pleine d'inconvnients car elle
introduirait en cette matire une fiction absolument contraire la ralit
et conduirait, notamment en ce qui concerne la capacit de s'obliger par
quasi-contrat, des solutions inexactes (1).
SON INFLUENCE
SUR LE DROIT MODERNE
La fcheuse classification des ob M gtions, invente par Justlnien,
a eu le plus grand succs1:; par l'intermdiaire de Pothier (qui a d'ailleurs
ajout une cinquime source, la loi) elle est passe dans notre Code Civil
(1370). Elle a fait l'objet des critiques les plus svres (2) : Planiol
. 35
et Ripert (Trait Elem. Il N 806 et sv.) n'admettent que deux sources d'obligations : le contrat et la loi (les quasi-contrats, d'aprs ces auteurs,
se ramnent l'enrichissement injuste, lequel n'est qu'un cas de quasi-dlit; or les dlits et les quasi-dlits font natre des obligations lgales).
Demogue (Ml. Chironi I p. 105) a propos une lgante classification base
sur le rle de la volont : il distingue les obligations qui naissent d'un
concours de volont, celles qui proviennent d'un acte du dbiteur (dlit),
ou d'un acte du crancier (grant d'affaire); enfin celles qui naissent Indpendamment de la volont du crancier ou du dbiteur (enrichissement involontaire, obligations alimentaires).
Beaucoup de lgislations modernes ont russi se dbarrasser des
notions de quasi-contrat et de quasi-dlit (Code allemand, code autrichien,
code portugais, code gyptien).
Pour notre tude des obligations d'aprs leurs sources, nous adopterons la classification que nous avons trouve dans les "Res
Cottidianae"
contrats, dlits, sources varies. Deux titres seront consacrs l'tude
des contrats : les divers contrats, puis thorie gnrale des contrats.
TITRE
PREMIER
=LiS=_DJ.FFER|NTES_=SgRTES=_DE=_gNTRATS=
1) Les textes distinguent souvent les contrats "propres aux citoyens romains"
et ceux du jus gentium, dont les prgrins peuvent valablement se servir
(GaTus II1.93).
36
. 37 .
4) On peut aussi classer les contrats d'aprs le genre d'actions qui les
sanctionnent : contrats de droit strict (sanctionns par des actions de
droit strict) et contrats de bonne foi (sanctionns par des actions de
bonne foi).
5) La classification la plus importante des contrats est celle qui tient
compte de leur mode de formation. Cette classification, qui occupe une
si grande place dans les ouvrages des jurisconsultes et qui fournit
GaTus le plan de l'tude des contrats, repose sur un principe fondamental
du Droit Romain : II ne suffit pas pour faire un contrat que deux personnes se mettent d'accord.
INEFFICACITE DU PACTE NU
En Droit moderne, "les conventions lgalement formes tiennent
lieu de loi ceux qui les ont faites" (113 CC) : les particuliers peuvent
Imaginer les combinaisons les plus varies.
En Droit Romain, il ne suffit pas d'tre d'accord pour
des effets sanctionns par le Droit. La simple convention porte
cela s'appelle un pacte : pactum.
Le simple pacte ne suffit pas
frer la proprit : iI ne suffit pas non plus pour faire natre
tion.
obtenir
un nom :
pour transune obliga-
. 38
Il rsulte de ceci que les contrats sont en Droit Romain en nombre limit et se classent en quatre catgories : contrats vevbis, contrats
litteris,
contrats ve, contrats eonsensu. C'est d'aprs ce plan que GaTus
et Justinien les tudient.
Il y a lieu de runir les contrats verbis et les contrats
littevis, car ils prsentent ce caractre commun d'tre des contrats formels ou
solennels.
Par ailleurs certains pactes ont fini par tre sanctionns et
la thorie des pactes se rattachent les contrats innomms.
Nous tudierons donc successivement en cinq chapitres : les contrats solennels, les contrats ve, les contrats aonsensu, les pactes, les
contrats Innomms.
Dans ces sortes de contrats, l'accord des parties ne produit d'effets que si certaines formalits sont accomplies : ce peuvent tre des formalits orales, la prononciation de certaines paroles dans un certain ordre;
ce peuvent tre aussi des formalits crites : dans te premier cas, Il s'agit de contrats par paroles, verbis,
dans le second, de contrats par cri-
tures,
littevis.
PRINCIPES GENERAUX
. 39
2/ es_gn+ra+s_son+_yn|J_atrayx
Ils sont combins de telle sorte que chacune des parties y joue
un rle bien dtermin : l'un y figure comme crancier, i'autre comme
dbiteur. Ce sont des "corps simples" : Il n'en dcoule pas d'obligations rciproques. Si le dbiteur compte obtenir une contreprestatlon
en change du sacrifice qu'il consent, elle ne figure pas dans le contrat et n'a, en principe, aucune influence sur sa validit.
3/ Qes_contrats_sont_de_droj[t_str|t :
Ils sont tous sanctionns par des actions de droit strict : oondiotio aertae pecuniae, oondiatio oertae rei, action ex stipulatu
(pour
la stipulation d'un inaertum).
Dans ces sortes de contrats, l'obligation rsulte des formalits employes : le sens et les consquences de
ces formalits sont dfinis l'avance par le Droit Civil. En cas de
contestation, le juge n'exerce que des pouvoirs limits : son rle se
borne constater que les formalits ont t rgulirement remplies et
a en tirer les consquences que la loi y attache.
. 40 .
C'est que le formalisme prsente de grands avantages : les solennits rendent l'acte facile prouver, prcisent le moment o II a t
conclu, ne laissent aucun doute sur les effets qu'on en attend. Un dbiteur tenu en vertu d'un contrat solennel peut difficilement. trouver une chappatoire. Or dans la pratique des affaires, I est extrmement prcieux de
savoir que les engagements pris seront indiscutables.
Ces raisons - qui de nos jours sont encore valables - talent
Rome encore plus pertinentes. Nous pouvons actuellement nous passer de
formalits parce que nous possdons un ensemble de lois trs complet. Par
ailleurs, la justice est rendue par des magistrats de carrire, habitus
interprter les multiples contrats que peuvent imaginer les particuliers.
A Rome, Il fallut attendre le dveloppement de la jurisprudence pour avoir
un ensemble assez complet de rgles juridiques : de plus la justice pendant
longtemps fut rendue avec le concours de magistrats lus, plus hommes politiques que juristes - et par des judices qui taient de simples citoyens.
Dans de telles conditions il tait prudent de n'attacher de sanction juridique qu'aux conventions conclues dans des formes connues, sur le sens desquelles aucun doute n'tait possible. Les particuliers se trouvaient ainsi
mieux dfendus contre l'arbitraire ou l'Ignorance des magistrats et des juges.
41
A/ LA SPONSIO
SES ORIGINES
Sur l'origine de la sponsio, on ne peut gure proposer que des
hypothses plus ou moins vraisemblables.
a) On a soutenu que primitivement la sponsio servait crer un engagement
(.Haftung) la charge d'une sorte de garant, appel sponsor, qui rpondait de la dette (Sohuld) d'autru (1). Cette doctrine est base principalement sur le fait qu' l'poque classique, le mot sponsor est employ, non pas pour dsigner tout individu qui s'oblige par sponsio, mais
uniquement la caution, qui par une sponsio, garantit la dette d'autru.
On prtend qu' l'origine quiconque s'engageait par sponsio tait sponsor, c'est--dire garant. Puis on aurait permis au dbiteur de s'obliger
lui-mme par sponsio, mais on n'osa pas l'appeler sponsor, parce que ce
mot avait tonserv son sens de "garant".
Cet argument terminologique est sans valeur : II ne pourrait faire
Impression que si l'on avait la certitude que le mot sponsor est trs ancien dans la langue latine. Or il semble. bien que dans le vieux latin,
celui qui faisait une sponsio ne s'appelait, pas sponsor, mais sponsus
(Varron L.L. 6.69).
(1) Doctrine de MITTEIS, dveloppe par CORNIL (Ancien Droit Romain p. 93) :
d'aprs ces auteurs, en Droit ancien, le dbiteur, en offrant son crancier un garant appel sponsor,
se librait compltement, et. le sponsor
seul restait oblig.
. 42 .
SES DESTINEES
Si nous laissons de ct ces applications assez spciales de la
sponsio, elle n'est l'poque historique, pas autre chose qu'un contrat
verbis, qui se fait en employant le verbe spondere : "Spondesne - spondeo" =
"T'engages-tu ? - Je m'engage". Au temps de GaTus, la sponsio tait encore
trs uslte. MaIs Gaus nous fait savoIr que la' sponsio n'ta11 possIbIe
qu'entre Romains (111.93): si un prgrin se servait du mot spondere pour
stipuler ou pour promettre, l'acte tait radicalement nul. La sponsio est
un acte du droit quiritaire; cependant la sponsio du droit international se
43
fait avec les trangers, puisqu'il s'agit l d'un trait entre Rome et une
puissance trangre; mais comme le remarque finement GaTus, ce n'est pas une
exception la rgle, car la sponsio du droit international et la sponsio
ordinaire appartiennent deux catgories juridiques diffrentes, comme cela ressort de leurs sanctions : celle-ci est sanctionne par une action en
justice, tandis que celle-l n'a d'autre sanction que la guerre {jure
belle res vindicatur
: G. III.94).
La sponsio occupait une place Importante dans le droit priv des
Romains. Toutes sortes de conventions en vue de faire natre des obligations entre citoyens pouvaient recevoir une complte validit grce ce
procd. La sponsio jouait par ailleurs un rle dans la procdure civile
(procdure per sponsionem, dj en usage au temps des actions de la loi, se
rencontre encore l'poque classique en matire d'interdits). Les nombreuses stipulations prtoriennes, prvues dans l'dit, se faisaient entre citoyens par sponsio.
Enfin, en matire de cautionement, la sponsio a jou un rle Important. Ne pouvaient tre garantis par des sponsores que les dettes rsultant d'un contrat verbis, et encore fallait-il que le crancier, le dbiteur
principal et les cautions fussent tous citoyens romains.
Cette forme de cautionnement prsente cette particularit que
l'obligation du sponsor est strictement personnelle, Intransmissible passivement : les hritiers du sponsor ne sont pas tenus. Il est diffici le de
savoir si cette intransmissibilit est une rgle particulire la matire
du cautionnement par sponsio, ou si au contraire elle ne concernait pas
primitivement toutes les obligations provenant d'une sponsio.
Lorsque le droit de cit fut accord tous les habitants de l'empire, Il ne semble pas que les nouveaux citoyens aient profit de cette mesure pour employer la sponsio, qui leur tait autrefois Interdite. Par contre, les descendants des citoyens de vie!I le souche cessrent d'utiliser
cette forme de contrat lorsque son emploi cessa d'tre pour eux un privilge; la sponsio tomba en dsutude la basse-poque. Il n'en est plus
question dans la complation de Justinien, du moins de faon visible; nombreux sont au Digeste les textes qui concernent en ralit la sponsi mais
qui par interpolation, ont t mis au compte de la fidejussio,
autre mode
de cautionnement dont nous parlerons plus loin.
B/ LA STIPULATION
PROPREMENT DITE
Lorsque les relations avec les trangers devinrent frquentes, il
devint ncessaire d'tablir un contrat verbis dans lequel il leur fut permis
de figurer : on se servit du procd dont la sponsio fournissait le modle,
mais en prenant soin de ne pas employer le verbe spondere.
44 .
C/ FORMES UTILISEES
EN MATIERE DE CAUTIONNEMENT
Nous avons vu que la sponsio pouvait servir engager des cautions
appeles sponsoresmas cette forme de cautionnement n'tait possible qu'entre citoyens romains. D'autres procds - du jus cfentium ceux-l - furent
admis : d'abord la fidepromissio
puis la fidejussio.
Dans, le droit de Justlnien, de toutes ces varits de cautionnement verbis la fidejussio
seule
avait survcu.
D/ CLAUSES
QUI MODIFIENT LA STIPULATION
La phrase qui constitue le contrat verbis peut tre rduite sa
plus, simple expression : el le peut se composer simplement d'un, verbe (spondeo, promitto,
fidepromitto,
etc.) qui exprime le consentement, et d'un complment idccre pecuniam, dari servum) qui Indique l'objet de l'obligation et
dtermine ce qui sera d par le promettant.
. 45
. 46 .
promittere).
c) C'est un dialogue :
Un contrat par demande et rponse. La partie qui dsire devenir
crancire parle la premire : elle prend l'initiative du contrat, en
choisit les termes. Aussi, en cas de doute sur ie sens les termes employs, on doit prfrer l'Interprtation la plus favorable au dbiteur;
il appartenait au crancier de s'exprimer plus clairement.
d) Principe de la concordance (.aongruentia.)
. 47 .
B/ JURISPRUDENCE CLASSIQUE
L'emploi trs frquent de ce contrat devait fatalement provoquer
une simplification de ses formes. On peut noter cependant que la jurisprudence classique en respectait encore les principes essentiels. Sans doute
une certaine reprsentation tait admise : le chef de famille profitait des
stipulations dans lesquelles ses fils ou ses esclaves avaient jou le rle
de cranciers; mais ce n'tait l que l'application d'une rgle gnrale introduite assez tt en Droit Romain : ies fils et les esclaves peuvent rendre meilleure la condition de leur patev en empruntant sa personnalit.
La jurisprudence classique ne ft gure flchir ie formalisme de
la stipulation que sur un point : l'emploi des termes consacrs par le jus
civile
cessa d'tre exig. GaTus est dj d'avis qu'il n'est pas indispensable de prononcer les mots spondesne ou promittesne
pour faire une stipulation valable : elle peut se faire dans la forme "dabis-dabo"
ou
"faoiesfaoiam".
Il admet mme que les parties s'expriment en langue grecque (GaTus Il 1.93).
Ulpien va plus loin (D. 45.1.186) : de son temps on mettait encore en doute la validit d'.une stipulation faite dans une autre langue que
le Latin ou le Grec, mais il est d'avis qu'il n'est pas Indispensable que
les parties s'expriment toutes deux dans la mme langue; l'une peut stipuler en Latin, l'autre rpondre en Grec et vice-versa : Il suffit qu'elles
se comprennent ou se fassent comprendre par l'Intermdiaire d'un interprte.
Cette solution indique que la concordance verbale n'est plus exige et c'est bien ce qu'affirme Ulpien (h.t. 136) : "Si l'objet du contrat
peut tre dsign par des mots diffrents, la stipulation n'est pas nulle
du fait que les parties se sont servies de termes diffrents". Par contre
la jurisprudence classique maintient fermement le principe de la concordance de fond : si l'un stipule une chose et I'autre en promet une autre, il
est manifeste que les parties ne sont pas parvenues se mettre d'accord :
il n'y a pas de contrat : GaTus 111.102 : "Si je stipule de toi 10 et si tu
me promets 5, la stipulation est nulle".
On tait par consquent parvenu ds l'poque classique dbarrasser la stipulation de ce qu'il y avait de plus troit dans son formalisme;
il n'tait plus indispensable d'employer des termes solennels, ni de respecter une parfaite concordance verbale entre la demande -et la rponse. Cette
solution reut sa conscration officiel le beaucoup plus tard, dans une constitution de Lon le Philosophe en 472 (C. 8.37 (38) - 10) : "Les stipulations, quoique non conues en termes solennels et directs, sont nanmoins
valables, pourvu qu'elles expriment le consentement des parties". Cette
constitution concerne, comme nous te verrons, des stipulations qui ne sont
plus orales, mais crites.
La compilation de Justinien attribue aux jurisconsultes classiques
quelques solutions plus hardies : mais il est douteux qu'ils en soient les
auteurs.
. 48 .
C/ LA STIPULATION ECRITE
Il faut toujours distinguer avec soin la forme du contrat et la
preuve du contrat : en Droit Romain, les formalits qui servent faire natre l'obligation n'ont gnralement rien.de commun avec celles que le crancier, s'il est prudent, ne manquera pas de remplir, pour se mnager la preuve du contrat.
La cautio
Ainsi, en matire de stipulation, on peut remarquer que la prsence de tmoins n'est nullement exige pour que ce contrat soit valable :
deux Individus changent entre eux, dans le plus grand secret, les paroles de la stipulation,.: cela suffit, le contrat se forme. Mais d'un tel
contrat, Il est craindre que le crancier ne puisse tirer aucun avantage : quand il voudra le faire excuter, le dbiteur pourra facilement lui
rpondre : "Vous prtendez que je me suis engag envers vous par stipulation; eh bien, prouvez-le !".
49
Ordinairement le crancier ne manquait pas de prendre ses prcautions pour s'assurer une preuve du contrat. Les Romains ont connu deux
sortes de preuves : la preuve par tmoins, et la preuve par crit. Pour
prouver l'existence de la stipulation, le procd le plus commode consistait remplir les formalits orales du contrat en prsence de tmoins,
puis rdiger un crit qui constatait que la stipulation avait t faite. Les tmoins apposaient leurs cachets sur ce document pour en garantir la sincrit. Cet crit, appel oautio tait remis au crancier;
c'tait le titre qui lui permettait de prouver, le cas chant, l'existence du contrat.
Ce mode de preuve devint vite usuel : Cicron range la stipulation
parmi les actes qui, son poque, "donnent lieu un crit".
Des documents de la pratique des 1 et 11 s. de notre re permettent de se faire une Ide assez prcise de ce qu'tait une stipulation
crite : ainsi un acte de 162 (FIRA N 123) dclare : "Anduenna a stipul qu'II serait vers 140 deniers et les intrts ... etc., ce que Julius Alexander a promis". Dans les actes de vente, on trouve une stipulation particulire concernant les vices et l'viction : I'acheteur stipule, le vendeur promet que la chose vendue est exempte de vices et qu'une Indemnit sera paye l'acheteur si une viction se produit. Ces
critures font apparatre le dialogue : l'une des parties a stipul, l'autre a promis et l'objet de la stipulation est parfaitement prcis. Les
parties ont-elles rellement prononc les paroles de la -stipulation ?
C'est douteux.
Vers la fin de I'poque classique, les scribes ont souvent trouv inutile de mentionner dans leurs critures la question pose (ou cense pose) par le crancier et se contentaient d'indiquer que le dbiteur avait promis. Paul va mme jusqu' admettre que l'existence d'une
stipulation peut rsulter d'une simple lettre missive par laquelle le dbiteur reconnat qu'il a promis, condition que les parties aient t
prsentes au moment o le dialogue est cens, avoir lieu (1). Le mme
Paul dans ses Sentences (5.7.2.) est d'avis que si l'crit indique que
le dbiteur "a promis", on doit prsumer qu'il a rpondu une question
pose par le crancier. L'crit, mentionnant la promesse du dbiteur,
jouit d'une prsomption de vrit et suffit pour tablir la preuve qu'une
stipulation a t faite.
La stipulation, formalit orale l'origine, est dvenue une formalit crite, qui consiste indiquer dans I'acte crit que le dbiteur
"promisit".
Encore cette formalit fut-elle assoupie par la constitution de Lon de 472 (C.J. 8.37.10) qui autorise l'emploi, dans les actes
crits, de n'importe quel terme pour Indiquer l'existence d'une stipulation : les termes sacramentels ne sont plus ncessaires.
Dans cette volution, Il y a un lment formaliste, qui existait
dj certes ds l'origine, mais qui va prendre une grande importance :
c'est l'exigence de la prsence des parties. La prsomptjon de vrit
(1) FEENSTRA : "L'epistula
p. 407,
Studi Betti II
. 50 .
. 51
52
53
. 54 .
un plafond itaxatio) rsultant de l'estimationfaite par le demandeur luimme au dbut du procs. Du fait que cette action soit mentionne pour la
premire fols dans la loi Rubria (entre 49 et 42 av. J.C.) et que Labon
mette encore des doutes sur la validit de la oautio de dolo, certains auteurs soutiennent qu'II n'tait pas possible lpoque ancienne de stipuler
un incertum.
Nous objecterons que la sponsio des fianailles est fort ancienne (Aulu Gel le 4.4); or c'est une stipulation dont I'objet est un faoere':
le fianc promet d'pouser. .
L'action ex stipulatu
inserti
n'a rien voir avec la ondiatio
:
il ne peut tre question de ondiatio que pour des obligations oertae; c'est
par un abus de langage que les juristes de trs basse poque ont donn le
nom de ondiatio inoerti
l'action oivilis
inoerti,
admise par la jurisprudence du 1 s. de notre re, en cas d'enrichissement Injuste ayant un objet
incertum.
Ce dveloppement donn la thorie de l'enrichissement injuste
est, bien entendu, absolument tranger la stipulation naerti
et l'ac-
tion ex stipulatu.
A/ LE JUSJURANDUM LIBERTI
*-'
. 55 .
D'autre part les particuliers ont la facult de terminer l'amiable le diffrend qui les oppose, en dcidant d'un commun accord de s'en
remettre au serment que prtera l'un d'eux (nous retrouverons ce serment
volontaire quand nous arriverons l'tude du pacte de serment).
Enfin le serment peut appuyer une promesse : c'est un serment
promssoire - le seul genre de serment dont nous ayons nous occuper pour
le moment. Il s'agit bien l d'une source d'obligations : c'est une sorte
de contrat, qui se forme verbis par la solennit orale du serment.
Aux premiers temps de Rome, alors que le droit et la religion se
confondaient encore, le serment tait probablement le procd le plus usit
pour rendre une promesse efficace : la sponsio primitive comprenait probablement un serment.
La Loi des XII Tables, en procdant la lacisation du droit
priv, en fit disparatre peu prs compltement le serment comme source
d'obligations. Le serment promssoire continua jouer un rle en droit
public et en droit international. En droit priv, il subsista, pour des
raisons particulires, dans le cas trs spcial du jusjurandum lberti
:
le serment de l'affranchi.
Il s'agt de l'hypothse du matre qui, tout en voulant affranchir
son esclave, dsire se rserver des droits sur une partie de l'activit de
l'affranchi : il dsire que l'affranchi lui fournisse gratuitement des operae, c'est--dire un certain nombre de journes de travail tous les ans.
Or un esclave est incapable de s'obliger envers son matre et s l'on attend pour lui demander cette promesse qu'il soit devenu libre, il est
craindre qu'une fois affranchi il refuse de la faire. On tourna la difficult en utilisant la capacit qui a toujours t reconnue l'esclave sur
le plan de la religion. Avant d'tre affranchi, l'esclave promet les operae par serment. Ce serment, du point de vue religieux, l'engage vrita
blement. Puis, aprs l'affranchissement, un second serment intervient qui,
celui-l, est un vritable contrat vsrbis muni d'effets civils. On pouvait
aussi faire promettre les operae par Haffranchl par stipulation, qui confirmait le serment de l'esclave.
L'obligation ainsi contracte par l'affranchi est sanctionne par
une action en justice : le Qudiaiwn operarum, dont la formule est construite sur le type de la condiotio avec une intent-o
aerta.
A premire vue, cela peut paratre trange; promettre des opevae
n'est-ce pas promettre un faoere, donc un incertum ? Mais les journes de
travail avaient une valeur fixe, "certaine".
Une question discute est de savoir s cette action tait civile
ou prtorienne (1).
(i) Cf. notre "Travail des Hommes Libres", pp. 119 & 129, et J.N. LAMBERT
"Les opevae liberti",
th. Paris 1934, p. 128.
56 .
B/ DICTIO DOTIS :
Ce contrat verbis servait valider la "promesse de dot". Le
constituant s'engageait envers le futur poux fournir une dot, en prononant des paroles solennelles : la prsence du futur poux semble bien
avoir t exige, mais il n'avait pas besoin de manifester son acceptation.
Le constituant seul prenait la parole (selon Gaus ,1 H.96ce contrat se fait
uno loquente).
La diotio dotis prsente certaines particularits qui s'expliquent
si l'on admet qu'elle a d'abord t une clause insre dans le contrat de
fianailles. Elle ne peut tre employe qu'avant le mariage. Ne peuvent
s'en servir que la fiance elle-mme, le pre de la fiance et le dbiteur
de la femme, dlgu par elle. Si d'autres personnes (par exemple la mre
de la fiance) veulent promettre une dot, ou si l'on dsire la promettre
seulement aprs la clbration du mariage, la diotio dotis
ne peut pas
tre employe et il faut se servir de la stipulation ordinaire (promissio
dotis).
L'obligation rsultant de la diotio dotis tait sans doute sanctionne l'origine par l'action mme qui sanctionnait les fianailles (a.
ex sponsu).
A l'poque classique, c'est la oondiotio que le mari peut exercer contre le constituant (Cod. 5.12 - 1, de l'anne 201 :
\fp.polliaita-
tio)
. ' .
dotis.
. 57
tabilit, appel codex acoepti et expensi (Cicron, "Pro Roscio 'Corn. " 3.8).
Pour comprendre le mcanisme de I y expensilatio, il faut savoir
que les Romains, du moins l'poque rpublicaine, apportaient dans la tenue de leur comptabilit prive des soins que de nos jours nous n'exigeons
que des commerants. Cela se conoit si l'on songe que chaque famille comprenait un grand nombre de personnes, constituait une cellule conomique
Importante, grossie par l'activit des fils et des esclaves. La gestion des
biens d'une famille ncessitait une comptabilit dont l'ampleur justifiait
parfois l'organisation d'un service spcial d'esclaves-comptables.
Le chef de famille avait sa caisse : avca.
Les mouvements de caisse donnaient lieu des critures comptables. On prenait d'abord note, au
jour le jour, des diffrentes oprations, cela constituait ce qu'on appelait les adversaria,
sorte de cahier brouillon qui n'tait susceptible ni
de servir de preuve devant les tribunaux ni de faire natre des obligations.
Mais tous les mois les oprations consignes sur les adversaria
taient reportes au net sur un registre, qui tait tenu avec le plus grand
soin : le codex. GaTus distingue deux sortes d'critures qui taient portes sur ce codex : les arcaria nomina et les transcripticia
nomina.
ARCARIA NOMINA
. 58 .
littris.
TBANSCRIPTICIA NOMINA
-.;.:..
GaTus signale d'autres critures comptables : les
transcripticia
nomina, qui constituent la formalit du contrat littris.
Selon GaTus, ce
contrat suppose qu'il existe dj une obligation. Son effet est de transformer une dette antrieure en une dette nouvelle, au moyen d'un, jeu d'critures,
i -
La trancripiio
pereonam".
. 59
B/ LA TRANSCRIPTIO A RE IN PERSONAM
(inscription d'une personne pour une affaire antrieure). El le modifie la cause d'une obligation dj ne, sans changer ni le crancier ni
le dbiteur.
Le crancier inscrit, l'acception, qu'il a reu le montant de la
dette antrieure, comme si Titius avait pay : puis I'expensum II porte
cette somme comme s'il l'avait remise ce mme Titius. Titius reste ainsi dbiteur de la mme somme envers le mme crancier : mais au lieu de la
devoir en vertu d'une cause quelconque (vente, prt, dlit, etc ...) il la
doit dsormais en vertu d'un contrat
litteris.
Nous verrons plus loin qu' une poque antrieure celle de GaTus, le contrat litteris
ne servait pas uniquement oprer ces sortes de
novations; on pouvait s'en servir dans les hypothses o II n'y avait pas
de dette prexistante entre les parties. "Qu'on li'utilise dans un but ou
dans un autre, ce contrat requiert, pour tre valablement conclu, certa-ins
lments essentiels que nous allons prciser.
ELEMENTS ESSENTIELS
DE VEXPENSILATIO
1) L'obligation rsulte d'une mention porte par le crancier sur son
codex : une inscription correspondante sur le codez du dbiteur n'est
pas ncessaire.
2) Cette mention tait inscrite par le crancier comme expensum: d'o le
nom d'expensilatio
donn au contrat. Le crancier crit une sortie
de caisse - d'ailleurs fictive :
Le crancier devait, semble-t-ff, porter une mention correspondante l'acoeptum; sans quoi sa comptabilit n'aurait plus t en
accord avec la caisse : ayant en effet mentionn une sortie qui ne
correspondait aucune sortie vritable, il aurait trouv de l'argent
en trop dans sa caisse, s'il n'avait rtabli l'quilibre de sa comptabilit au moyen de l'inscription d'une entre de caisse galement fictive.
Mais si cette Inscription d'un acceptum parat correspondre une
ncessit comptable, elle n'tait pas, au point de vue juridique, un
lment essentiel du contrat litteris
: celui-ci rsultait uniquement
de l'Inscription d'un expensum.
. 60 .
3) Cette Inscription, destine faire natre une obligation, se distinguelt-elle matriellement des critures comptables relatives de
vraies sorties de caisse ? Cuq, se basant sur le nom donn au contrat, pens que les critures qui le constituaient, taient prcdes
des mots "expenswn fevo" ("je porte la sortie de caisse"); c'est
une hypothse bien fragile, car le contrat peut tirer son nom simplement du fait qu'il consiste porter (/erre) un expenswn dans les critures comptables.
4) Enfin 1'expensilatio - qui est un contrat - ncessite, comme tout
contrat, l'accord des parties : l'Inscription sur le codex du crancier n'a de va Ieur que s i e 11 e a t fa i te avec Ie consentement du
dbiteur. Il est bien vident qu'un chef de famille ne pouvait pas
devenir crancier en Inscrivant, de sa propre initiative, le nom d'une
personne sur son codex ! Un expensum rdig dans de te:l les conditions
aurait t absolument sans valeur.
En cas de contestation, le crancier devait par consquent fournir
la preuve que le dbiteur avait consenti tre Inscrit sur le codex
De quoi cette preuve rsultait-elle ?
Beaucoup de romanistes ont compliqu ce prpblme en l'abordant
avec des conceptions qui n'avalent pas cours chez les Romains. De
nos jours, lorsque nous faisons un contrat par crit, cet crit constitue le contrat et lui sert en mme temps de preuve : nous avons beaucoup-" d "peine imaginer qu'une criture apte faire natre des obligations ne soit pas, a fortiori, susceptible de servir de preuve. Aussi beaucoup d'auteurs se sont figurs que l'criture porte sur le
codex tait la fois la source et la preuve de l'obligation.
Ainsi prsent le contrat littevis
'deviert une nigme : on n'arrive pas en effet comprendre comment le crancier peut se constituer
lui-mme un titre, en portant une criture sur son codex ! Pour expliquer cette anomale, on a parfois prtendu (1) que les Romains tenaient leurs registres de comptabiIit avec' une telle ponctualit et
une telle probit qu'on devait tenir pour vridiques les inscriptions
fates par le crancier sur son codex, bien qu'elles eussent un caractre unilatral et bien qu'il et t possible de les rdiger l'insu
du dbiteur. Mais si l'on admet cette explication,1 on se trouve bien
embarrass en prsence d'un passage du "PPO Rosdo Comoedo" (1.1.2) o
Cicron affirme que le crancier ne fournt pas devant les tribunaux
une preuve suffisante en prsentant son propre codes : une criture
que l'on fait de sa propre autorit ne peut pas tre Invoque "en guise de tmoins".
. 61 .
. L'inscription au codex, source de l'obligation, ne constituait
pas la preuve du contrat. En Droit Romain, il faut toujours distinguer d'une part, les solennits qui sont accomplies en vue de donner
une validit juridique l'obligation, et, d'autre part, les prcautions que le crancier doit prendre pour se mnager la preuve de son
droit. Nous l'avons dj constat propos de la stipulation : les
verba suffisent rendre le promettant dbiteur, mais le crancier
n'aurait aucune chance de bnficier de la stipulation s'il ne prenait la prcaution d'en assurer la preuve par tmoins ou au moyen
d'un document crit.
11 en est de mme en matire d'' expensilatio
: l'criture porte
sur le codex du crancier fait natre la crance. Mais II importe
que, par un autre procd, le crancier possde le moyen de prouver
que le dbiteur a donn son consentement : cette preuve peut tre assure par toutes sortes de moyens : par tmoins, ou en.faisant intervenir des hommes d'affaires, les parrii,
dont II est question dans
les textes de Snque {"De benef'."2.23 et 3.15) : ceux-ci mentionnaient
l'acte sur leurs livres et servaient sans doute aussi de tmoins.
Enfin la preuve pouvait rsulter d'un chregraphe manant du dbiteur lui-mme. Ce procd semble bien avoir t le plus pratique.
Son emploi est attest par une dcouverte rcente. Les fouilles entreprises Herculanum ont permis de retrouver un assez grand nombre
de documents sur cire, tous antrieurs l'ruption de 79 qui a dtruit
la ville. Arangio-Ruz a publi des tablettes qui clairent le fonctionnement du contrat litteris
(1). Ce sont deux chirographes dont
on ne possde que les indices (des indications sommaires crites
l'encre sur le dos des tablettes). On peut lire "chirographum ex nor
mine facto?.
L'expression "ex nomme facto" est technique : elle concerne ie contrat litteris.
On peut donc traduire : "Chirographe manant- de untel, la suite d'une dette contracte par
expensilatio".
Muni de ce chirographe, le crancier pouvait facilement prouver que
l'inscription porte sur son codex l'avait t du consentement du dbiteur.
EFFETS ET SANCTIONS
Le contrat litteris
- Il est unilatral : il n'en rsulte qu'une seule obligation, la charge de celui dont le nom est port sur le codex.
(1) ARANGIO-RUIZ : R.I.D.A. 1.1948, pp. 9-25, et dans "Parola del
passato"
1946, pp. 381 et 384 = T.H. III et X. Dragomir STOJCEVIC : "Les tablettes d'Herculanumret Vexpensilatio",
IURA 13.1962, p. 53 s.
62
aevte
certa
pecuniae.
2 - DOMAINE D'APPLICATION
DU CONTRAT LITTERIS
Si l'on s'en tient aux indications fournies par GaTus, le contrat
litteris
ne parat susceptible d'tre utilis que dans des situations assez
part 1 euIires; nous avons vu en effet que GaTus ne connat l'emploi de Iyexpensilatio
que dans des hypothses -o il existe dj une dette. D'aprs
GaTus, le contrat litteris
est employ soit pour changer de dbiteur soit
pour changer la source de l'obligation. Rduite ces deux sortes d'application, I 1 expensilatio devait tre encore d'une grande utilit. La transcriptio
a persona in personam permettait de faire, distance, des paiements
par dlgation :.je dois 100 Aulus, qui habite Rome; Negidlus, qui est
Lyon, me doit 100. Nous pouvons nous mettre tous les trois d'accord pour
que j'arrive payer Aulus avec ce que me doit Negidus; Aulus me libre en
inscrivant sur son Codex que je lui ai vers 100 (acceptwi centum) - mais
devient crancier de cette somme envers Negidus, en crivant sur son codex
avec l'accord de celui-ci, "expensum Negidio oentum".
Nous avons vit de
transfrer du numraire de Lyon Ax et d'Aix Rome. Il a suffi de nous
mettre d'accord par un change de lettres.
Avec la transcriptio
a re in personam on pouvait transformer une
obligation de bonne foi en une obligation de droit strict dont le montant
tait rendu Indiscutable par I'inscription sur le codex.
Mais tout porte croire que le contrat litteris
avait eu au temps
de la Rpublique un domaine plus tendu que celui que GaTus lui assigne :
son poque Tes particuliers ne tenaient plus rgulirement leur codex; les
hommes d'affaires, les banquiers, taient peu prs les seuls se servir
du contrat litteris,
pour faire des rglements par dlgation. Mais ce n'est
l qu'un contrat litteris
en dcadence et dont le domaine d'application a t
rduit.
A l'poque o ce contrat a pu faire son apparition (11 s. av. J.
C. ?) quantit d'oprations, qui devaient plus tard devenir des contrats,
n'taient encore que de simples pactes dpourvus d'efficacit juridique. Il
est trs vraisemblable que l'inscription sur le codex servait valider toutes sortes de conventions concernant des sommes d'argent : elle fonctionnait
ainsi dans des hypothses o il n'y avait pas de dette prexistante; sa fonction n'tait pas ordinairement de substituer une obligation une autre mais
de valider des oprations portant sur de I'argent.
Un texte de Val re-Maxime (1) rapportant des faits qui se situent
au l s. av. notre re, parle d'une donation ralise au moyen d'un contrat
litteris.
Un certain Visellius Varro, dsirant faire don de 300.000 sester(1) 8.2.2.
. 63 .
ces une femme qui avait eu pour lui des complaisances, dissimula cette
libralit immorale sous couleur d'un prt qu'il aurait reu de cette personne : il consentit figurer comme dbiteur sur le oodex de son amie.U)
L'expensilatio prsentait dans un cas de ce genre l'avantage d'tre un contrat abstrait qui dissimulait, derrire la fiction d'un prt, la cause vritable de l'obligation : une inscription au oodex tait aussi discrte que
serait aujourd'hui la remise d'un chque pour raliser une donation immorale.
Si l'on admet que le contrat littevis
a pu servir valider toutes sortes de conventions, son rle, au temps de Cicron, devait tre comparable celui de la stipulation : c'tait comme la stipulation une sorte
d'estampille juridique qui donnait force obligatoire aux conventions les
plus varies. Ses applications taient cependant moins tendues que celles
de la stipulation.
1) Le contrat littevis
ne pouvait avoir pour objet qu'une oevta peounia, tandis qu'on peut stipuler toutes sortes de choses et mme des services.
2) Comme le remarque Gaus, I *expensilatio
est un contrat "particulier au
jus civile".
En principe, les prgrins ne pouvaient pas l'utiliser.
a. Seuls les citoyens romains peuvent devenir cranciers par
expensilatio
et cela peut tenir au fait que l'usage du oodex tait particulier aux
Romains. Il est possible que les prgrins Installs Rome aient
pris les habitudes romaines pour tenir leur comptabilit, mais leurs
registres qui n'taient pas comme ceux des Romains soumis au contrle
des censeurs, n'avalent pas une existence assez officielle pour pouvoir servir de source des obligations civiles.
b. Un Romain pouvait-!I rendre un prgrn dbiteur en l'Inscrivant sur
son oodex ? En cas de tvansviptio
a pevsona in pevsonam, le fait que
le dbiteur inscrit tait prgrin rendait I *expensilatio
sans valeur.
Par contre la validit de la tvansviptio
a ve in personam faite avec
un dbiteur prgrin tait discute : admise par les Sablnlens, elle
tait repousse par les Procullens.
(1) Cf. sur ce texte : MACQUERON : "Cause illicite", thse Paris 1924 et
GALLET : R.H.D. 1942 p. 35.
64
La litteparum
cbligatio
iiBlcfQCiQin-a
Mais on a connu dans le monde romain, ds l'poque classique, une
autre sorte de contrat litt&rie,
qui n'appartenait pas au Droit Romain, mais
aux coutumes provinciales. GaTus (111.134) en signale l'existence en ces
termes : "Il semble en outre qu'une obligation fonde sur l'criture puisse
dcouler des chirogrtros'i et des syngraphes, c'est--dire lorsqu'on crit
qu'on doit ou qu'en donnera, sans ajouter qu'une stipulation a t faite
ce sujet. Mais ce genre d'obligation est particulier aux prgrins".
Nous verrons ce qu'taient les chrographes- et'tes syngraphes quand
nous parlerons de la preuve des contrats : d'aprs Tes principes du Droit
Romain, ces documents crits - rdigs dans des formes empruntes aux Grecs
- ne pouvaient avoir d'autre fonction que de faciliter la preuve d'un contrat : ainsi un chirographe contenant une stipulation crite, servait
prouver un contrat verbis, la stipulation. Si un crit de ce genre ne mentionne qu'une convention sans allusion un contrat reconnu par le Droit Romain, le Droit Romain ne lui reconnat aucune valeur.
D'aprs les usages hellniques, ;au contraire, ces crits suffisaient
par eux-mmes faire natre des obligations : celui qui souscrivait un chirographe dans lequel il se reconnaissait dbiteur de tel le somme, tait oblig
65
par la vertu du chirographe, sans qu'il ft besoin d'y ajouter une stipulation crite. Passs sous la domination romaine, les Orientaux ont continu
se servir des chirographes et des syngraphes comme sources d'obligations.
GaTus, on le comprend aisment, prouve un certain scrupule reconnatre de
telles pratiques : "obligatio
videtur fieri"
= "il semble qu'une obligation
puisse dcouler" et il conclut en disant que ce n'est pas du Droit Romain,
mais du Droit prgrin.
Une question trs discute est de savoir si Mdit de Caracalla
qui avait fait de tous ces Orientaux des citoyens romains, ne les avait pas
mis dans la ncessit de mettre leurs usages en harmonie avec le Droit Romain et notamment d'ajouter une clause stpulatoire leurs critures. C'est
un fait certain qu'aprs 212, la clause stipulatore devient trs frquente
dans les actes de la pratique en Orient. Collinet semble avoir cependant
dmontr que la clause stipulatore, aux yeux des Orientaux, ne changeait
pas la nature de leurs actes crits : ils ont continu penser que le dbiteur qui souscrivait un billet tait oblig par la vertu de l'criture.
La littercum
obligatio
d|-JytiDlD-i
Justtnien,
chirographes que des
dans ses Instittes,
let, souscrit par un
. 66
LA CONCEPTION REALISTE
C'est un systme plus volu que celui du formalisme, mais encore
trs loign de notre consensualisme moderne. Les contrats ve se rattachent
une conception "raliste" du Droit, dont le Droit Romain fournit de nombreux exemples.
Ainsi la tradition est un mode raliste de transfert : elle ncessite, en plus de l'accord des parties, un lment matriel, la remise effective de la chose l'acqureur. Pour nous en tenir au domaine des obligations, les contrats ve n'y constituent pas la seule application de la conception raliste : on la retrouve, sous une forme semblable, dans la thorie quasi-contractuel le de l'enrichissement injuste : celui qui s'est enrichi sans cause doit restituer, parce qu'il a reu; il est tenu re.
. 67
CLASSIFICATION
DES CONTRATS RE
Il convient de distinguer deux sortes
le mutuum, contrat de droit strict, unilatra};
tre part : la fiducie, le dpt, le commodat et
fol, synallagmatiques Imparfaits (dans le droit
SECTION
LE MUTUUM
1 - ORIGINE DU MUTUUM
Savlgny a soutenu qu'aprs la loi Poetelia Papiria qui provoqua
sa dcadence, le neseum dpouill de ses formalits serait devenu mutuum.
Cette hypothse ne trouve plus gure de partisans : le mutuum a d'abord t
un prt gratuit, un service entre amis et n'a rien de commun avec le nexum,
prt intrt trs svre pour l'emprunteur. Le mutuum a pu exister ds une
poque ancienne, ct du nexum; les deux oprations rpondaient des besoins diffrents.
II y a par cont re un rapprochement faire entre le mutuum et la
thorie quasi-contractuel le de l'enrichissement injuste. A une poque o la
notion de contvaotus n'ta It pas encore bien dgage, Labon classait le mutuum parmi les affaires q ui se font re (aotum re : D.50 16-19). Au II" s.
de notre re, GaTus contl nuait tudier la restitution de l'indu ct du
mutuum parce que ses deva ncters voyaient dans ces deux cas des "obligations
sancqui se formaient re". La mme action, de droit strict, la oondiatio,
tionne le mutuum et l'obi Igatlon quasi-contractuelle de restituer l'enrichissement injuste.
68
Selon Pernice et Girard, les Romains seraient parvenus sanctionner cette opration non formaliste qu'est le mutuum , en invoquant le principe gnral selon lequel quiconque s'enrichit sans cause est oblig de restituer. En effet, l'emprunteur s'enrichirait injustement s'il ne restituait
pas. Le mutuum n'avait d'abord t qu'une opration entre amis, pratique
en marge du droit : les jurisconsultes lui assurrent une sanction civile,
en Invoquant la thorie gnrale de l'enrichissement injuste.
A notre sens le mutuum, plus ancien que cette thorie, lui a servi de point de dpart : vers la fin de la Rpublique, il a pu se trouver
ainsi englob dans la thorie de l'enrichissement Injuste. Certaines questions, cependant, comme par exemple celle de la capacit de s'obliger, se
posaient son sujet d'une autre faon que pour les autres cas d'enrichissements injustes. Lorsqu'au dbut du 11 s. la notion de contrat se prcisa,
on en vint constater que le mutuum tait un contrat; sa base en effet,
il n'y avait pas simplement un fait matriel, la remise d'une chose - mais
aussi une convention. Le mutuum se spara alors nettement de l'obligation
quasi-contractuelle de restituer l'enrichissement injuste.
A/ LA CONVENTION DE PRET
Le prteur et l'emprunteur tombent d'accord pour prter et emprunter.
C'est par cette convention que le mutuum se distingue de la situation quasi-contractuelle rsultant d'un enrichissement sans cause.
Modalits
Cette convention comporte ordinairement un terme : si l'on emprunte, ce n'est pas pour rembourser immdiatement. Le crancier doit
respecter le terme convenu; en exigeant le remboursement avant terme,
69 .
Question
d_!ncapabies :
La convention est un lment essentiel du muticum. Si la convention elle-mme est nulle, le mutuum ne peut pas se former : c'est ce qui
se produit si le prt est consenti une personne Incapable de s'obliger.
Un pupille, une femme ne peuvent s'obliger contractuellement sans
\ ' aut&ttas de leur tuteur : s'ils reoivent des deniers en prt, le mutuum ne se forme pas, parce que la convention de prt est nul le (GaTus,
111.91).
Mas si l'on examine la situation sur le terrain quasi-contractuel, la femme et le pupille, en recevant les deniers, se sont enrichis
sans cause; de sorte que si l'on ne peut agir contre eux au moyen de la
condiotio base sur le mutuum, on peut exercer contre eux la condiotio
base sur l'ide d'enrichissement injuste.
Ce n'est pas l une simple subtilit de juristes : les rsultats
sont diffrents. Si l'on invoque l'Ide d'enrichissement Injuste, on ne
s'occupe plus de la convention de prt, ni du terme qu'elle pouvait contenir; enrichis sans cause, la femme et le pupille doivent Immdiatement
restituer ce qu'ils ont reu. D'un autre ct, si l'on Invoque l'Ide
d'enrichissement, l'Incapable ne doit restituer que dans la mesure o il
se trouve enrichi : si par consquent le pupille a stupidement gaspill
l'argent qu'il a emprunt, on ne peut plus rien rclamer de lui, puisqu'en effet, il ne s'est pas enrichi.
L=i.i_Madonjen :
Il existe en matire de mutuum une Incapacit particulire rsultant des dispositions du S.C. Macdonien (1 sicle, sous Vespasien). Ce
S.C. Interdit de consentir un prt par mutuum des fils de famille en
puissance, quel que soit leur ge.
; 70 .
B/ LA MUTUI PATIO
1/ Qbjet=de_J.a3OTutMi_^to :
GaTus (111.90) dfinit ainsi les choses qui peuvent tre prtes
par mutuum : "ce contrat concerne ... les choses qui se dterminent
par le poids, le nombre ou la mesurey comme une certaine somme de deniers,
du vin, de Mhile, du bl, de l'airain, de l'argent, de l'or, etc ...
Le mutuum est un prt de consommation : l'emprunteur ne s'engage
pas restituer la chose mme qu'il reoit (puisqu'il compte la consommer)
- mais restituer son quivalent. L'effet de ce contrat est de l'obliger
rendre une mme quantit de choses de mme nature et de mme qualit :
s'il a reu 10 boisseaux de bl de premire qualit, c'est une gale quantit de bl de mme qualit qu'il devra restituer.
Par consquent, les choses susceptibles de faire l'objet d'un
mutuum sont les choses qui n'ont pas d'individualit propre et qui peuvent facilement se remplacer les unes par les autres; ce sont des choses
de genre qui, par le fait mme, sont fonglbles.
. 71 .
2/ Elle consiste
Q=y2-Eofc=d_PC2Prii :
Il s'agt d'une datio : pour que le mutuum se forme, il est ncessaire que l'emprunteur reoive la proprit des choses qu'il emprunte;
pour pouvoir les consommer, il a besoin d'en avoir la proprit.
GaTus (111.90) donne ce propos une tymologie assez curieuse
du mot mutuum : "ex meo tuum" (= la chose que je te prte, de mienne
qu'elle tait, devient tienne) : c'est une tymologie fantaisiste, mais
le fait que les jurisconsultes y aient song montre bien qu' leurs yeux
le transfert de proprit au profit de l'emprunteur tait un lment essentiel de ce contrat.
Ce transfert
se fait par tradition
La mutui datio se ralise au moyen d'une simple tradition : celui
qui prte (le tradens) livre, par tradition, la chose l'emprunteur (acaipin).
Cette tradition suffit rendre I*accipiens propritaire. On
sait en effet que la tradition d'une res nec manaipi est susceptible d'en
transfrer la proprit, si elle est faite en vertu d'un juste titre (jus-
ta causa
traditionis).
(les choses de
3/ Conditions de validit
^m^JWit'i.-4^ti.Q.-i
Selon les principes gnraux du' droit, la tradition ne peut rendre \raccipiens
propritaire que si, au moment o elle est faite, le tradens est propritaire et capable d'aliner la proprit. Nous retrouvons
l'application de ces principes en matire de mutui datio :
a) Il faut que celui qui consent le prt
soit propritaire de ce qu'il prte :
Celui qui donne en prt une chose qui appartient autrui ne devient pas crancier en vertu d'un mutuum : le mutuum est nul, parce que
la tradition n'a pas pu rendre I } aocipiens propritaire de ce qu'il a
reu.
72
4/ Diffrentes faons
^|_|i.i|rag|_C^ti.Qn :
Tradition effective
et sa preuve :
La tradition par laquelle se fait la mutui datio se prsente ordinairement sous la forme d'une remise effective de la chose, des mains
du prteur celles de l'emprunteur; il y a d'ordinaire un dplacement
visible, "corporel", de la possession.
. 73 .
La prsence de tmoins n'tait pas exige pour assurer la validit du mutuum : mais en fait, le crancier ne manquait pas de demander
leur assistance, au moment d la mutui datio, pour en assurer la preuve.
Pour plus de prcautions, on pouvait rdiger un instrumentum; cet crit,
scell par les tmoins, contenait la convention de prt et l'affirmation
que la chose avait bien t remise l'emprunteur. Cet acte, le cas chant, pouvait mentionner une stipulation d'intrts, jointe au mutuum.
Trs souvent, l'emprunteur promettait par stipulation crite,
non seulement de payer les intrts convenus, mais aussi de rembourser
le capital (1).
Cette pratique prsentait l'avantage de permettre des cautions
(sponsores ou fidepromissores)
de garantir verbis l'engagement pris verbis par I'emprunteur.
Comment s'analyse juridiquement la situation qui rsulte de cette combinaison muiwwm-stipulation ? On pourrait tre tent de croire
que la stipulation produit novation, transforme en obligation verbis
l'obligation d'abord ne re du mutuum.
Or ce n'est pas ce que pensent les jurisconsultes. Pomponius
(p_. 46.2.7) rejette expressment l'ide de novation et en donne la raison : les deniers ne sont pas verss l'emprunteur pour former un mutuum, mais "pour complter la stipulation", autrement dit pour lui procurer une validit incontestable en lui donnant une juste raison d'tre
( dfaut de laquelle le promettant pourrait opposer l'exception de dol,
pour dfaut de cause). Comme Pomponius, Paul (D. 45.1.126.2), Ulpien
(p_. 46.2.6.1) soutiennent que de la combinaison mutwum-stpulaton il ne
rsulte qu'un seul contrat : la stipulation. Cette doctrine correspond
d'ailleurs la ralit concrte : pour parler de novation, il faudrait
que la stipulation- ft postrieure au versement des deniers : or le plus
souvent, les cranciers mfiants ne versaient l'argent entre les mains
de l'emprunteur qu'aprs avoir obtenu de celui-ci une stipulation crite
qui lui donnait l'assurance d'tre rembours.
Ce qui parat singulier, c'est que dans un autre texte du Digeste le mme Ulpien (D. 12.1.9.3.) soutienne une doctrine toute diffrente;
l'obligation, dit-il, est en pareil cas contracte tout la fols {oonjonotim) re et verbis.
Il est possible que les jurisconsultes aient song analyser ainsi la situation, lorsque la stipulation tait frappe
de nullit (pour vice de forme ou stipulation pour autrui).
Avec cette doctrine des deux contrats "conjoints", si l'emprunteur ne pouvait tre tenu en vertu d'une stipulation nulle, Il restait
tenu re, en vertu du versement des deniers. Expdient employ par les
(1) Cf. deux contrats de l'anne 162 reproduits dans Textes Girard, pp. 845
sq.9 dans FIRA III n 122/123, MACQUERON : "Document de la pratique",
pp. 39-+7.
. 74 .
Jurisconsultes dans un cas particulier, pour donner satisfaction l'quit, cette analyse a t gnralise par les compilateurs (1).
Les crits destins prouver des prts, qu'ils fussent ou non
pourvus d'une stipulation crite, pouvaient facilement donner lieu des
abus : les usuriers obtenaient des intrts au-dessus du taux licite, en
se faisant dlivrer par l'emprunteur des reconnaissances de dette d'un
montant trs suprieur celui de la somme effectivement prte. Ainsi
en 162 Alexander prte et emprunte 12 $ (FIRA n 122/123) : moins
d'admettre que ce banquier ait t un philanthrope, il est penser qu'il
prtait un taux bien plus lev, que I'acte dissimule. Au troisime
sicle fut Imagine une Institution qui protge les emprunteurs contre
de tels abus : il suffira qu'ils contestent <la sincrit des critures
pour qu'elles cessent de faire foi : c'est la querela non numeratae peauniae (la plainte pour argent non vers); cf. Infra "Preuve des contrats".
verbis"
. 75 .
datio.
Si nous possdons oorpore alieno des deniers ou des denres, nous
pouvons consentir un mutuum sans remettre nous-mmes ces choses l'emprunteur : nous pouvons donner ordre celui qui les dtient en notre
nom (fils, esclave, dpositaire, etc ...) de les remettre l'emprunteur;
le mutuum se forme ds que cet ordre est excut.
A l'inverse, nous pouvons emprunter sans recevoir nous-mmes ce
que nous empruntons : nous pouvons demander au prteur de remettre la
chose une personne habile la recevoir en notre nom : lorsque la chose lui est remise, c'est nous qui devenons propritaires en vertu de cette tradition et par consquent, c'est bien nous qui devenons dbiteurs
par mutuum.
Mais le mutuum par intermdiaire a t pratiqu Rome d'une faon encore plus large : les jurisconsultes admettent des solutions que
les principes en matire de tradition ne suffisent plus justifier.
Il tait possible de prter non seulement les deniers que l'on
possdait chez autrui, mais mme ceux qu'on ne possdait pas du tout.
Une personne qui consent un prt n'a pas la somme ncessaire, mais elle
jouit d'un certain crdit chez son banquier, ou bien encore elle sait
qu'un tiers dbiteur va bientt lui verser de l'argent pour s'acquitter
de sa dette.
Pour faire le prt, cette personne pourrait aller chez son banquier et lui demander la somme ncessaire, ou bien attendre que le dbiteur ait fait le paiement attendu; mais il est plus simple et plus rapide de raliser le prt par intermdiaire; cette personne prend ses dispositions pour que la somme d'argent soit verse entre les mains de l'emprunteur, par le banquier ou par le tiers dbiteur.
a) Le banquier verse l'argent l'emprunteur sur les instructions de son
client (volontate),
et porte cette somme au dbit du compte de celuici. Cette avance peut tre couverte par des dpts dj faits par ce
client, la banque. Dans le cas contraire, le banquier lui consent
une avance et le client emprunte son banquier pour pouvoir faire lui:
mme un prt.
b) Lorsque pour faire un prt, on veut utiliser l'argent que doit verser
un tiers dbiteur, on adresse celui-ci l'ordre (.jussum) d'avoir
se librer entre les mains de telle personne - celle qui l'on dsire consentir un prt. On peut aussi, sans avoir besoin d'informer
le tiers dbiteur, donner mandat l'emprunteur d'exiger paiement de
celui-ci.
. 76 .
. 77 .
Mutuum
par translation
d'une valeur :
Il y avait l une.ide susceptible de recevoir une applIcation
plus large : si par exemple je n'ai pas de deniers offrir, ne pourraisje pas faire malgr tout un prt d'argent, en donnant l'emprunteur,
avec autorisation de la vendre, n'importe quelle chose, dont il pourra
tirer les deniers qu'il dsire ?
La jurisprudence classique n'admettait pas cette combinaison :
par le mutuum, l'emprunteur est tenu re, de restituer des choses de mme nature que celles qu'il a reues; s'il a reu des boeufs, il ne peut
pas tre tenu ve de rembourser de Mangent ! (Africain, D_. 17.1-34 pr).
Au dbut du lll s., Ulpien (0. 12.1-11 pr) admet cependant
qu'il y a mutuum si la chose remise I'emprunteur la place de l'argent, objet du contrat - est une chose dont la valeur en argent monnay
est facile connatre : lingot de mtal prcieux, plats d'argent massif, et Ulpien est d'avis que le mutuum ne doit se former qu' partir
du jour o le mtal a t vendu, parce que c'est seulement partir de
ce moment-l que l'emprunteur est en possession des deniers qu'il emprunte.
Pendant la crise conomique du 111 s. la raret du numraire
ft flchir les principes; en 283 Diocltien permit de faire des prts
d'argent, en remettant l'emprunteur du btail et l'emprunteur tait
tenu de rembourser la valeur d'estimation convenue entre parties (CJ.
4.2.8.).
Cette obligation devait, semble-t-il, prendre naissance ds
le jour du contrat, puisque son x>bjet est la somme d'estimation et non
le produit vritable de la vente.
Cette forme de mutuum pouvait donner lieu bien des abus : il
tait facile de raliser un prt usuraire en estimant le btail trs audessus du prix que l'emprunteur pouvait en tirer.
; 78 .
. 79
inde sperantes"
- et
. 80 .
La limitation lgale
du taux de l'intrt :
ssese3B38asse=ss=ass
Les textes nous font savoir que ds une poque trs ancienne,
le lgislateur romain s'tait dj souci de limiter le taux de l'intrt,
en cas de prt d'argent. Cette mesure, souvent attribue aux XII Tables,
semble en ralit avoir t prise un peu plus tard par une loi Duilia Mennia, plbiscite vot l'instigation des tribuns de la plbe entre 357 et
352 av. J.C.
Le vieux lgislateur considrait comme licite la pratique de
l'unciarum foenus, qui consistait exiger une once d'intrt par as prt.
Comme I'as comprenait 12 onces, cela faisait un intrt de 1/12 du capital,
soit sembie-t-il de 8,33 % par an.: Mais Appleton a dmontr que les vieux
romains n'ont jamais song calculer les intrts par an : Ils les calculaient par mois; le dbiteur devait les payer au dbut de chaque mois, aux
Calendes : c'est pourquoi le registre sur lequel les prts taient consigns s'appelait Kalendarium et l'action en rclamation d'intrts s'appelait "action Kalendaria",
Vunoiarum foenus, autoris par les vieil les lois
de Rome tait donc bel et bien un prt sur le pied de 1/12 du capital par
mois, soit 12/12 par an, c'est--dire 100 %.
Ce taux fut rduit de moiti, en 347 isemi unoicum foenus).
Des
intrts aussi excessifs pesaient lqurderont sur la plbe endette. En 342
la loi Genicia en vint interdire la perception de tout intrt quel qu'en
ft le taux : mais cette mesure, trop nergique, tomba vite en; dsutude.
Au temps de Cicron (1 s. av. J.C.) le taux licite tait de 1 % par mois :
c'est ce qu'on appelait les aentesimae usurae (soit 12 % par an) (1).
Ces mesures ne; concernaient ni; ie prt de denres., ni le prt
maritime, pour lesquels II n'existait aucune; limitation. Pour les prts
d'argent, il ne semble pas que les capitalistes de l'poque se soient beaucoup soucis de respecter la limite lgale. La loi romaine ne protgeait
que l'emprunteur romain : on pouvait prter usure aux trangers : rois
en difficults ou cits; ruines par l'occupation romaine. Les amis de Cicron, J. Brutus, Atticus, l'affairiste Rubirius ne trouvaient sans doute
pas convenable de consentir de petits prts usuraires Rome, mais ils faisaient d'normes avances aux rois et aux cits des taux qui atteignaient
souvent 48 % et parfois mme 100 %. Dans les prts entre Romains, on tournait la loi en se servent de prte-noms trangers, souvent de Latins.
(1) Un taux plus bas : 10 % avait t dict peu avant Cicron, par une loi
Pompeia, vote l'instigation de Sylla (FESTUS V "Lex
Unoiavia").
81 .
Les sanctions
:sss3S3==:
Le fait d'exiger des intrts suprieurs ceux que la loi autorise constitue I'usure. L'usure fut d'abord considre comme un dlit, entranant des sanctions pnales. Les vieilles lois romaines (peut-tre dj
82
les XII Tables) organisaient contre les usuriers une action populaire (c'est--dire ouverte quiconque voulait se porter accusateur) - aboutissant frapper l'usurier d'infamie et lui faire payer une peine pcuniaire au profit de l'accusateur; cette peine tait fixe au quadruple des intrts perus en trop.
Cette rpression svre tomba assez rapidement en dsutude :
avec la loi Mccia (111 s. av. J.C.), c'est une simple sanction civile,
nergique il est vrai, qui est institue : l'emprunteur peut faire "manus
injeetio
pura" sur la personne de l'usurier, pour obtenir restitution des
Intrts Illgalement perus.
Sous l'Empire, la sanction de l'usure fut nouveau porte sur
le terrain pnal : une juridiction spciale, une quaest-io, fut mme tablie
pour;juger les affaires d'usure et d'accaparement, sur des poursuites publiques. Les usuriers sont.nots d'infamie (CJ_. 2.11-20; Diocltien 290).
Au Bas-Empire, l'influence chrtienne devait porter les empereurs
se montrer svres l'gard des usuriers : une constitution de 386 (C.Th.
2.33.2) remit en honneur le vieux systme de la peine du quadruple, mais
cette peine au lieu d'tre rclame par n'importe quel accusateur, ne profitait qu' la victime.
Justlnien, qui avait abaiss considrablement le taux de l'intrt, dut adoucir les sanctions : l'usurier tait encore frapp d'infamie,
mais chappait toute peine pcuniaire : les intrts usuraires dj perus devaient tre simplement imputs sur le capital.
5 - LE NAUTICUM FOENUS
. 83 .
Puis le systme fut tendu au commerce d'exportation : avec l'argent emprunt, l'armateur achetait sur place une cargaison qu'il transportait et vendait au loin. Ce n'tait plus l'argent qui tait charg sur le
navire, mais la marchandise achete avec cet argent : si cette cargaison
prissait en mer, l'armateur n'avait rien rembourser.
Finalement on soumit au mme rgime tout prt consenti en vue
des besoins de la navigation : argent emprunt pour rparer le navire, pour
payer le salaire des marins. Le nautiaum foenus devint un prt consenti
un armateur, et qui n'obligeait celui-ci rembourser que si tel navire revenait au port.
Cette forme de prt tait dj en usage Rome ds la fin de la
Rpublique : mais les jurisconsultes se demandaient dans quelle catgorie
juridique connue du droit romain pouvait bien entrer ce contrat emprunt
aux Grecs. Pour que la validit de cette opration ne ft pas douteuse,
ils conseillaient d'y ajouter une stipulation de peine. Sous l'Empire, on
fit entrer finalement cette opration dans les cadres du mutuum; mais c'est
un mutuvm qui prsente de nombreuses singularits :
2) Les intrts n'ont pas besoin d'tre stipuls : un pacte suffft pour
qu' i Is soient ds.
3) Le taux de l'intrt n'est pas limit (sauf dans le droit de" Justinien,
12 %).
4) Ce prt est garanti par une hypothque sur le navire, f
. 84
1 - LA FIDUCIE
La fiducie est un acte par lequel un individu appel acqureur
fiduciaire reoit une chose en proprit, ou une personne, en maneipium,
par un procd solennel et s'engage soit restituer cette chose, soit affranchir la personne du maneipium.
Cet engagement tait sanctionn l'poque classique par I'action
fiduciaire, action de bonne foi mise la disposition de l'allnateur fiduciaire : la fiducie est par consquent un contrat de bonne foi. C'est un
contrat re, parce qu'elle comporte un lment rel : la remise de la chose
en proprit entre les mains de l'acqureur fiduciaire.
. 85 .
fert de la proprit ou l'tablissement du manoipium j>er un procd solennel. Selon GaTus (11.59) la fiducie se ralise soit au moyen de la mancipation., soit au moyen de \Hn jure oessio.
La ncessit de recourir
ces modes formalistes de transfert1 rend la fiducie impossible avec des
prgrins. LHn jure cessio, trs Incommode parce que requrant la comparution des parties devant le magistrat, ne devait gure tre employe
que dans les cas o la mancipation n'tait pas possible ves neo mancipi (1), ou quote part de proprit. En fait, les actes de la pratique
(tous du 8 s.) ne nous prsentent que des fiducies ralises par manclpaton et ayant pour objet des esclaves ou des terres ires
manoipi),
D'aprs une doctrine (Girard) qui trouve encore des partisans,
le contrat de fiducie serait compos de deux lments distincts, chacun
produisant un effet particulier : d'une part la mancipation qui ne produit qu'un effet "rel", le transfoert de la proprit, d'autre part le
paotum fiduoiae,
convention par laquelle l'acqureur prend l'engagement
de restituer.
Cette faon de se reprsenter la fiducie nous parat Indfendable. D'abord on ne voit pas bien comment un pacte peut faire natre une
-obligation sanctionne par une action civile, I^aotio fiduoiae
(2). D'autre part, les actes de la pratique nous mettent bien en prsence d'un
paotum oonoentum, reproduit aprs le procs-verbal de mancipation : mais
ce paotum, loin de faire natre la charge de l'acqureur l'obligation
de restituer, l'autorise conserver la chose sous certaines conditions
et mme dans certains cas ne pas la restituer du tout (3). Ce n'est
pas par consquent du ct du pacte qu'il faut chercher la source de
l ' o b l i g a t i o n de r e s t i t u e r .
A notre sens, elle dcoule de la mancipation elle-mme : le mcanisme est comparable celui que nous avons rencontr en matire de
mutuwn : l'obligation de restituer le somme emprunte rsulte du fait
que les deniers ont t remis " titre de prt". De mme dans la fiducie, l'acqureur est oblig de restituer parce que la chose lui a t
transfre en proprit "fiducial rement".
La mancipation, en matire de fiducie, n'est pas une mancipation
ordinaire, elle est faite " titre de fiducie", "fiduoiae causa" et pour
un prix fictif nummo uno.
. 86 .
. 87 .
3/ Effets de la fiducie :
Puisque
de restitution,
point de vue du
obligations qui
a) Au point de vue
L'alnateur fiduciaire se dpouille de la proprit, en procdant la mancipation. Si par consquent la chose ne lui est pas restitue comme il a t convenu, il ne peut pas exercer la revendication
pour la rclamer.
Mais s'il parvient s'emparer de la chose, Il peut trs rapidement en rcuprer la proprit par une usucaplon. spciale,'l'usureceptio fiduoiaria,
qui fonctionne au bout du dlai d'un an de possession,
mme pour les Immeubles, et qui n'exige du possesseur ni juste titre
ni bonne foi, contrairement aux rgles ordinairement admises en matire d'usucapon.
L'alnateur fiduciaire bnficie de ce genre trs avantageux de
prescription, sans aucune restriction, dans la fiducia
oum amiao. Par
contre, en cas de fiducia
oum cveitove,
il y a lieu de faire certaines distinctions. Si le dbiteur a pay son d, le crancier est dans
son tort en conservant la chose : le dbiteur peut essayer de mettre
la main sur elle, et s'il y parvient, il peul* au bout d'un an, invoquer I'usureoeptio fiduoiaria.
Si le dbiteur n'a pas compltement
pay sa dette, I'usureoeptio est encore en principe possible : elle
lui est cependant refuse s'il se trouve en possession de la chose en
vertu d'une convention consentie par le crancier (convention de louage, ou de prcaire) : il serait trop inique que le dbiteur puisse tirer avantage, I'encontre de son crancier, d'une possession qu'il
tient de la bienveillance de cli-ci.
. 88 .
b) Obiigtions
c
iyI_^2yin_e._i._i!yle.
a) La fiducie oblige celui qui a reu la chose la restituer en proprit. Cette obligation est sanctionne par une action in personam, l'action fidueiae
: elle est civile, de bonne foi, avec une
formule, in jus, incerta.
Cette action est infamante (G. IV.182).
El le est transmissble activement et passivement.
8) La fiducie fait-elle natre par ailleurs une obligation la charge de l'alinateur fiduciaire, dans le cas o celui qui a reu la
chose a fait des frais pour en assurer la conservation ou en augmenter la valeur ? La fiducie est-elle un contrat synallagmatque
imparfait?
Dans plusieurs textes du Digeste qui parlent du pignus, mais que
les jurisconsultes avaient crits propos de la fiducie, Il est
question d'une action contraria
(action en sens contraire de l'action normale). Lenel (Edt. 11-5) ne met pas en doute l'existence
d'une aotio fidueiae contraria
au profit de l'acqureur fiduciaire.
Par contre, Biondo-Biondi souponne les compilateurs d'avoir interpol non seulement le mot pignus, mais aussi la mention de cette
action contraria
: l'poque classique l'acqureur fiduciaire, pour
obtenir remboursement de ses frais, n'aurait eu d'autre moyen que
d'exercer un droit de rtention sur la chose, quand on la lui rclamait par I*actio fidueiae.
Mais un texte des Sentences de Paul
(11.13.7) parat peu favorable cette faon de voir : ce texte envisageant le cas d'une fiduoia cum oreditore,
alors que le crancier
a fait des frais pour amliorer la chose reue en garantie, dit ce'
ci : "Le crancier rendra, par l'action de fiducie, son dbiteur
redevable des dpenses faites". Ce texte peut concerne si l'on
veut, un droit de rtention exerc au moment o s'Intente I } aetio
fidueiae directa;
mais il faut convenir qu'il s'entend beaucoup mieux
encore d'une action fidueiae contraria
Intente par le crancier.
B/ H||toire=de=ia_fiducie :
1/ Or i g i ns :
La fiducie est trs ancienne, mais elle a longtemps fonctionn
saris que l'obligation de restituer ft sanctionne au moyen d'une action.
On peut admettre que ds l'origine, la mancipaton fiduciaire se caractrisait par une dclaration de l'acqureur, une nuncupatio par laquelle
II reconnaissait que si la chose devenait sienne, c'tait "fidueiae
causa".
Cela signifiait que la chose tait abandonne sa fides.
M. imbert (1), appliquant en matire de fiducie son hypothse sur le caract-
89 .
re ancien de la fides,
dfinit la fiducie primitive comme un abandon total et solennel d'une ves manoipi un ami ou un crancier. L'alinateur fiduciaire s'en remettait entirement au bon vouloir de l'acqureur.
Celui-ci ne prenait sa charge aucune obligation : le fait que la chose
tait remise sa fides emportant simplement pour lui le devoir moral et
religieux de ne pas faire de tort l'alinateur fiduciaire : par exemple, dans la fiduoia eum oveditove,
le crancier aurait fait tort au dbiteur en conservant le gage aprs avoir reu paiement. Mais il n'y
avait l aucune obligation de caractre juridique - et aucune action en
justice pour le contraindre restituer.
Avec l'volution de la notion de fides, la fiducie imposa l'acqureur fiduciaire des devoirs plus prcis : iI ne devait pas tromper la
confiance que l'alinateur lui avait faite. Ce devoir n'a d'abord t
qu'un devoir moral sanctionn par l'opinion publique : il tait dshonorant d'abuser de la confiance. Puis des sanctions juridiques furent tmag i nes.
Ds l'poque des XII Tables, la fiducie, sans tre encore un contrat sanctionn par une action, tait dj une opration prise en considration par le jus civile
: en effet on trouve dans la Loi des XII Tables des dispositions relatives I'usureceptio fiduoicia.
Cette forme d'usucapion permettait l'alinateur fiduciaire de rcuprer facilement la chose; c'est, si' l'on veut, une sanction indirecte, mais encore
bien imparfaite de la fiducie.
2/ L'action fiduoiae
. 90 .
phnomhe ne doit
au temps de GaTus
de la Rpublique,
deux sicles plus
A quelle poque.ces deux actions de fiducie ont-elles pu apparatre ? Girard pense q'elles supposent dj l'existence de la procdure
formulaire : elles ne sauraient tre antrieures la loi Aebutia que
Girard situe entre 149 et 126 av. J.C. Localise entre la loi Aebutia
et l'poque de Quintus Mucius, l'apparition de l'action fiduoiae se situerait dans le milieu ou la fin du 11 s. av. J.C.
Cette doctrine nous parat discutable. Tout d'abord, il n'est
pas prouv que l'action fiduoiae
ait d'abord t connue sous la forme
d'une action prtorienne in faatum.
A l'poque de Cicron, les formules
n'avaient pas encore pris leur forme dfinitive : la clause "ut
inter
bonos agire",
a bien pu tre, au temps de Cicron, l'quivalent de "ex
fide bona" : la formule cite par Cicron n'est probablement pas autre
chose que la formule in jus de bonne foi, que connaissait Q. Mucius.
D'autre part, beaucoup d'auteurs admettent maintenant, contrairement a la doctrine de Girard, que des actions de bonne fol ont pu exister avant I 'introduction de la procdure formulaire, sous la -forme d'une
legie aotio per judicis
poetulationem.
II est donc possible de faire
remonter l'action fiduaiae une poque antrieure la loi Aebutia :
cette faon de voir semble confirme par des allusions l'action fiduaiae que l'on rencontre dans quelques vers de Plaute (mort en 184).
3/ Disparition de la fiducie :
a) Pourquoi : la fiducie
a-t-elle cess d'tre en usage ?
et__que_Me_poque_?
A l'poque classique, la fiducie tait encore une institution
, bien vivante, surtout sous la forme de la fiduoia cum areditore,
qui
ne parat pas avoir beaucoup souffert de la. concurrence que pouvait
lui 'aire le pignus.
Les causes de la disparition de la fiducie ont t mises en lumire par Collinet ("Etudes du droit de Justlnien" I) .: la fiducie se
faisait en employant surtout la mancipation. Son sort a t I l ce-
. 91 .
lui de ce vieil acte essentiellement romain. Les Orientaux n'ont jamais utilis volontiers la mancipation - et par consquent n'ont gure connu la fiducie : il est comprhensible que Justinien l'ait fait
disparatre, comme il fit disparatre toute allusion la mancipation.
Par contre, dans les pays de vieille culture latine, en Occident, la
mancipation et la fiducia
oum oreditore
se sont conserves trs longtemps : l'dition wisigothique des Sentences de Paul mentionne la fiducie (11.13.1.2.3.5.6.7) : I'"Interpretatio" cependant ne conserve
le mot qu'une fois (11.13.7) et dans les autres paragraphes substitue
fiduoiarius
I es termes ves pvo dtito posita,
oppignevatust
et mme
pignus (5.6).
b) Sources utilisables
Le fait que la fiducie ne figure pas dans la Compilation de Justinien semble au premier abord rduire considrablement les rensegnemenvs que l'on peut runir pour l'tude de ce contrat, puisque notre source ordinairement la plus riche, le Digeste, fait ici dfaut,
ll existe videmment quelques indications en dehors du Digeste : GaTus (II.59.60; IV.62) - quelques passages de Ccron - quelques docu
ments de la pratique (table Btique et tablette de Pompi et d'Herculanum).
Mais depuis la remarquable dcouverte de Lenel, il est possible
de retrouver dans le Digeste quantit de textes relatifs la fiducie.
Certains textes, qui au Digeste paraissent concerner le pignus, proviennent en ralit de dveloppements classiques relatifs la fiducie.
Les compilateurs ont fait passer ces textes au compte dupignus en substituant le mot pignus au mot
fiducia.
Lenel fit cette dcouverte en 1882, alors qu'il travaillait la
reconstitution de l'Edit Perptuel : pour retrouver le plan de l'dit,
Lenel utilisa la mthode dite des "Inscriptions", qui consiste classer les fragments de chaque auteur cit au Digeste d'aprs les Indications fournies par l'inscription qui les prcde, Lenel eut ainsi la
surprise de constater que GaTus, Paul, Ulpien, dans leurs libri
ad
ediotum, s'occupaient du pignus deux endroits diffrents. Une rptition de ce genre ne peut tre impute ni l'Edit, ni aux juriscon suites qui l'ont comment. Dans un des deux endroits, l'Edit et les
commentateurs de l'Edit devaient parler d'autre chose que du pignus;
ils y parlaient de la fiducia
oum cveditove.
On sait maintenant que l'on peut utiliser
ducie les fcextes du Digeste relatifs au pignus,
viennent de certaines parties des commentaires
ediotum) : livre 30 pour Ulpien, 31 pour Paul,
92
ge de raooipiens.
Ce fut d'abord le prteur qui Introduisit dans son dit des actions in faotum pour le dpt, le commodat, et le gage. : Vers la fin de la
Rpublique, ces trois oprations n'taient pas encore des contrats, mais
des negotia, des affaires, auxquelles le prteur s'intressait.
Dans le courant du 1 s. de notre re, le dpt et le commodat
firent natre une vritable obiigatron re, sanctionne par une action civile, in jus, de bonne foi. GaTus laslgnale ct de l'action in faotum,
qui n'avait pas disparu : le demandeur avait le choix entre ces deux sortes
de formules. Pour le gage, cette volution ne semble pas encore accomplie
au temps de GaTus : l'action civile en matire de pignus n'a sans doute t ~
organise qu' la fin de l'poque classique.
Ces trois contrats rece bonne foi appartiennent par consquent
une formation historique trs postrieure celle de la fiducie.
GaTus, dans ses Instittes (111.90 et 91) ne signale ni le dpt
ni le commodat dans son tude des"contrats re (1) bien qu'il .les connaisse,
puisqu'il cite leurs formules in jus et in faotum quand il tudie la procdure (IV.47 et 60). Justlnien, dans ses Instittes consacre des dveloppements nos trois contrats sous le titre "Des obligations qui se forment-re"
(Inst. 111.14 - 2 4) s'inspirant en grande partie des "Res oottidianae" attribues GaTus (D. 44.7-1 3-6)v
(1) WUBBE : "Gaus et les contrats rels" TR. 35 1967 p. 50Q, propose une
explication ingnieuse mais discutable de cette omission. Il parat
plus simple de supposer que Gus a reproduit un auteur plus ancien qui
s'occupait des obligations re(et non des contrats, notion alors inconnue; cf. sup. p. 23) une poque o l'dit ne prvoyait pas encore une
formule in jus pour le dpt et le commodat.
93
if
Caractres communs
f. - -
H\ *'<:
A/ Modes de formation :
- Ces trois contrats se forment re.
- Ils ont pour objet des choses
d'espce ispecies),
envisages dans leur
individualit propre : I r accipiens doitrestituer la chose mme qu'il
a reue.
- Pour que ces contrats se forment, il faut que la chose ait t remise
{'accipiens
(dpositaire, commodataire, crancier gagiste); cette remise se fait sans forme, par simple tradition : c'est pourquoi ces contrats sont accessibles aux prgrins : ce sont des contrats du jus gentium.
- Cette tradition, mme si elle a :pour objet des Tes nec mancipi (par
exemple de l'argenterie, des bijoux) ne rend pas \*accipiens
propritaire; dpt, commodat et gage ne sont pas des justae oausae
traditionie.
B/ Effets
a) Au point de vue
du droit rel :
Dans le dpt et le commodat, la tradition purement corporalis -'
de la chose, rend I'accipiens simplement dtenteur : il n'a pas la
possession ad interdicta.
Le crancier gagiste au contraire reoit
la possession ad interdicta.
Mais ni les uns ni les autres ne peuvent
devenir propritaires de la chose par prescription; ils n'ont pas la
possessio ad usucapionem - et par consquent l'action Publlcenne leur
est refuse. C'est le tradens qui} continue, pour I'usucaplon, possder la chose par le corpus de \ acoipiens,
et c'est lui qui peut
exercer contre les tiers l'action Publicenne en attendant d'usucaper,
s'il n'est pas dj propritaire.
b). Obligations
quj, dcoulent de ces contrats
Ces trois contrats mettent la charge de I % accipiens l'obligation de restituer - sous certaines conditions qui varient dans chaque
contrat; cette obligation est sanctionne par une action
inpersonam.
. 94 .
Caractres particuliers :
saasBssasaa' sssasesescs
A/ Dpt :
Le dpt consiste confier une chose mobiIire une personne
qui doit la conserver, pour la restituer premire rquisition.
Le dpositaire rend un service gratuit : Il n'a^droit aucune
rmunration. Si le contrat prvoit un salaire, ce n'est plus un dpt,
mais une looatio operis faoiendi,
dont les effets sont trs diffrents.
Le dpositaire n'a pas droit aux fruits que ,1a chose peut produire pendant qu'il la dtient : il n'a pas non plus le droit de s'en servir;
s'il use de la chose dpose, Il commet un vol d'usage (furtum usus), et
/.,: tombe sous le coup des peines prvues contre les voleurs.
Le dpositaire, ne recevant aucun salaire, n'est pas oblig de
veiller la garde de la chose, il n'est mme pas responsable si la chose prit par sa faute. Tout ce qu'on lui demande, c'est de restituer et de ne rien faire volontairement qui rende la restitution impossible*:
Il ne rpond que de son d6l. Le dpositaire qui ne peut plus restituer
le dpt n'est condamn que si on peut lui reprocher des agissements mal
Intentionns ou indlicats. Aussi I'action depositi est-elle Infamante.
Il existe des varits particulires de dpts :
- le dpt squestre (qui peut porter sur des immeubles);
- le dpt irrgul ier koortmendatio) dans lequel le dpositaire est autoris disposer des deniers qui lui sont confis;
. 95
. 96
DATE D'APPARITION
Les actions de bonne foi relatives ces contrats figurent dj
dans la liste des actions de bonne foi connues de Qulntus Muclus Scaevola
(consul en 95 av. J.C.). SI l'on admet le point de vue de Girard, qui ne
croit pas possible l'existence de ces actions dans la procdure des actions
de la loi, nos quatre contrats consensuels auraient fait leur apparition
entre la loi Abutia et l'poque de Q. Mucus. Mais le systme de Girard
est trs contestable et beaucoup de romanistes admettent actuellement que
les contrats consensuels, et les actions de bonne foi qui les sanctionnent,
ont pu fonctionner au peu avant la loi Abutia, au moyen de formules dlivres par le magistrat (judieia
imperio
oontinentia).
97
CARACTERES COMMUNS
Ces contrats prsentent les caractristiques suivantes :
tius).
b) Qu'ils peuvent tre affects de toutes sortes de modalits; ces contrats
peuvent comporter un terme ou une condition; aucune exigence formaliste
ne s'y oppose.
2/ Ces contrats
sont synallagmatiques
A l'poque classique nos quatre contrats taient synallagmatiques
parfaits; la vente, le louage, la socit ont toujours conserv ce caractre;
ils font ncessairement natre des obligations rciproques entre parties.
Par contre, le mandat, dans le droit de Justnien, fat figure de contrat synal lagmatique imparfait : il Impose ncessairement une obligation au mandataire, expos l'action mandati direota,
mais peut l'occasion obliger le
mandant indemniser le mandataire, qui dispose en ce cas d'une action man-
dati, aontraria.
Dans ces contrats synallagmatiques, un lien de dpendance existe,
au moins au moment de la conclusion de contrat, entre les deux obligations
rciproques : en Droit Franais actuel, nous exprimons cette ide d'interdpendance des obligations, en disant que l'obligation de l'une des parties
sert de cause l'obligation de l'autre.
Les Romains n'ont pas senti le besoin de faire intervenir la notion de cause dans les contrats consensuels : au surplus ils n'ont pas pouss jusqu'au bout l'ide d'interdpendance des obligations; nous verrons par
exemple que dans la vente, l'obligation de l'acheteur peut subsister alors
mme que celle du vendeur vient s'teindre (question des risques).
3/ Ces contrats
sont tous de bonne foi
Ils sont sanctionns par des actions civiles in jus,
avec la clause "ex fide
bona".
inoertae,
98
DEUX GROUPES
Si nos quatre contrats ont un certain nombre de traits communs,
il convient, certains gards, de les rpartir en deux groupes :
1/ La vente et le louage :
Ils tablissent entre parties des rapports d'affaires. Ces deux
contrats prsentent un caractre synallagmatique trs prononc, tel point
qu'Is portent en Latin des noms doubles : la vente se dit
emptio-venditio
(achat-vente), le louage se dit loctio-oonduoti
(contrat qui consiste
donner et prendre en louage). Cette dualit de termes correspond une
dualit de sanctions; la vente est sanctionne par deux actions distinctes :
l'une donne a l'acheteur {aotio mpti),
I'autre au vendeur (aatio
venditi);
de mme pour le louage, nous trouvons une aatio looati
(donne au bail leur)
et une aotio oonduati (donne au locataire).
Comme le remarque GaTus : entre vente et louage existe "un air
de famille" {familiaritatem
liquam : G. 111.145).
2/ Le Mandat et la Socit :
IIs constituent un groupe tout diffrent: ces deux contrats supposent ou crent entre les parties des liens d'amiti. Dans le mandat, le
mandataire rend1 gratuitement un service au mandant. Dans la socit, les associs ont des intrts communs r la socit tablit entre eux *'une sorte de
fraternit".
Dans ces deux contrats, la place faite la confiance est considrable : a) c'est pourquoi ces contrats se concluent intuitu
personae, en
considration de la personne; b) les actions qui les sanctionnent sont Infamantes (tromper un ami ou un associ est une grave dloyaut); c) enfin ces
contrats prennent fin quand la confiance cesse : lis sont rvocables et ne
survivent pas aux parties qui les ont conclus.
. 99 .
SECTION I : LA VENTE
La vente (emptio-venditio)
est en Droit Romain un contrat consensuel par lequel le vendeur (.vend-tor) s'engage livrer l'acheteur (emptor) la possession paisible et durable d'une chose imerx ou res) moyennant
un prix en espces monnayes (pretium) que l'acheteur s'engage livrer en
proprit au vendeur.
Tandis que la vente franaise (C.C. 1138) rend l'acheteur propritaire, la vente romaine le rend simplement crancier : elle est uniquement gnratrice d'obligations et n'a pas d'effets translatifs de droits
rels. Le vendeur ne s'engage mme pas rendre l'acheteur propritaire;
il doit simplement lui procurer la possession paisible et durable de la cho-
A/ VENTE-TRANSFERT
Les peuples primitifs pratiquent Je troc : c'est un fait que les
jurisconsultes romains eux-mmes constataient en lisant I'"Iliade", o
l'on voit les hros d'Homre changer du vin contre des peaux de btes
(GaTus I 11.141).
Mais, comme GaTus le remarque trs judicieusement, le troc est
trs incommode. Il suppose un concours exceptionnel de circonstances;
il faut q'un heureux hasard mette en prsence deux personnes dont chacune a besoin de la chose dont l'autre veut se dfaire.
C'est pourquoi un des premiers progrs de la civilisation a consist considrer certaines choses comme des talons de valeur, destins servir d'instruments d'change : le btail joua d'abord ce rle,
puis l'airain brut, puis la monnaie.
C'est ce moment qu'apparat la vente, comme une opration diffrente du troc : la vente est un acte qui permet d'acqurir toutes sortes de choses en offrant un prix, c'est--dire une certaine quantit de
ces objets qui ont reu le caractre d'talon de valeur.
100
tt
L'emploi de la vente crdit est attest par une autre disposition des XII Tables, trs conteste il est vrai : la vieille loi semble
bien avoir dcid qu'en cas de tradition I'accipiens ne devenait propritaire qu'aprs avoir pay le prix au tradens (I.J. 2.1.41).
La vente crdit - d'usage sans doute encore peu courant tait encore une vente-transfert : la chose vendue tait remise immdiatement l'acheteur. Cette vente n'tait pas un contrat, elle ne faisait
natre aucune obligation. La vieille loi avait simplement organis des
garanties au profit du vendeur non pay, lorsque le paiement du prix
tait diffr.
B/ VENTE-CONTRAT
Le dveloppement du commerce fit apparatre une forme de vente
qui permettait non seulement l'acheteur de ne pas payer au comptant,
mais aussi au vendeur de vendre des marchandises qu'il n'avait pas encore sa disposition : c'est la vente-contrat, qui met la charge des
deux parties uniquement des obligations. Ce genre de contrat peut recevoir une excution immdiate et intervenir pour raliser une affaire
au comptant; mais on peut aussi y recourir quand on dsire remettre
plus tard soit le paiement du prix, soit la livraison de la chose, soit
les deux la fois.
Au temps de Q. Mucius Scaevola, le contrat e vente existe dj
avec ses traits essentiels : contrat consensuel, de bonne foi, du jus
gentium, obligeant le vendeur livrer simplement la vacua possessio.
Quelle est l'origine de cette vente consensuelle ?
De nombreuses hypothses ont t proposes.
Types intermdiaires
de ventes-contrats :
ssssaassassasesBsssa
102
, L'hypothse d'une vente ralise par deux stipulations d tinctes a t soutenue par Bekker, Ihering : reprise par Girard, elle
a trouv de nombreux partisans (Arangio-Ruiz).
. 103 .
Vente consensuelle
sortie directement
de ta vente-transfert
2/ Il faut admettre que les Romains sont passs directement du systme
de la vente-tranfert celui de la vente-contrat consensuel, puisqu'on ne trouve aucune trace certaine d'une autre forme contractuelle
antrieure.
a) Cuq pense que la vente consensuelle se serait introduite en Droit
priv l'imitation du systme dj admis dans les ventes du Droit
public romain : les marchs de fournitures que passaient les magistrats pour le compte de l'Etat se faisaient sans solennit (1).
Mais cela on peut objecter que la vente consensuelle du Droit
priv n'est pas soumise aux rgles spciales que l'on trouve dans
les ventes de droit public.
b) L'tude attentive des clauses jointes la manclpation a conduit
M. Georgesco ("Leges privatae"
1932) penser que ces leges mccnoipi ont pris de plus en plus d'importance et sont devenues les leges venditionis
des vieux formulaires de vente. Ces conventions
taient trs varies. Les jurisconsultes parvinrent peu a peu
dgager un certain nombre de principes qui ont fini par constituer
les lments essentiels de toutes ventes.
c) Mais c'est, notre eens, faire fausse route, que de chercher les
origines de vente consensuelle du ct de la mancipation : la vente consensuelle est un contrat du jus gentium; elle n'oblige pas
le vendeur transfrer la proprit qui ri ta ire. C'est une opration qui se rattache plutt la tradition et une opration ne de
la pratique des affaires avec les prgrins.
. 104
Date d'apparition
des actions empti et venditi
sassesssesssvnasssseassssas
A/iL'OBJET DE LA VENTE
. 105 .
On peut vendre une chose dtermine (un esclave, une terre), mais
aussi une universalit de biens (une hrdit ouverte, un pcule).
Les textes juridiques parlent presque toujours de ventes portant
sur des choses d'espce (epeoies) : un esclave, une maison, etc ... Fautil en dduire que la vente consensuelle ne pouvait avoir pour objet que
des choses d'espce ? Pour vendre des choses de genre (gnera} - par-exemple une certaine quantit de denres - les Romains,*prtend-on, n'auraient pas employ le contrat d'emptio-venditio,
mais la stipulation.
En ralit, les textes fournissent des exemples de ventes consensuelles ayant pour objet des choses de genre : Papinien <Fg. Vatican 16)
parle d'une vente de 1.000 amphores de vin. La vente de choses de genre
tait soumise des rgles assez particulires, notamment en ce qui concerne le moment de sa conclusion et aussi les risques.
Pour que la vente soit valable, les conditions relatives l'objet sont celles que l'on exige, d'une faon gnrale, pour la validit
de toutes les conventions. Il faut que I'objet soit possible, il faut
qu'il soit I ici te et qu'il prsente un i ntrt pour le crancier (pour
I'acheteur).
Impossibilit matrielle :
L'objet de la vente est impossible, si la chose vendue elle-mme
n'est pas susceptible d'exister ou n'existe dj plus au moment du contrat : on a vendu un animal qui n'existe que dans l'imagination des potes (un hippocentaure), pu un esclave dj mort.
Mais il n'est pas ncessaire que la chose existe dj : il suffit
qu'elle soit susceptible d'exister : la vente d'une chose future est
valable. Elle peut prendre deux aspects fort diffrents, selon l'intention des parties. Ce peut tre une venditio
spei : vente d'un espoir, si la volont des parties a t de faire une vente ferme : c'est
alors un contrat alatoire. L'acheteur consent payer un prix pour
courir sa chance; si par exemple II a achet un coup de filet, il doit
payer le prix convenu alors mme qu'on ne trouve pas un seul poisson
dans le filet.
Mais les parties peuvent dsirer faire urte venditio rei speratae :
vente d'une chose espre. Si l'espoir ne se ralise pas, l'acheteur
n'a pas de prix payer. Le contrat s'analyse comme une vente sous
condition suspensive : elle est conclue sos la condition que la chose
naisse et si elle ne nat pas, la vente ne se forme pas.
106 .
ImpossbiIit juridique :
Il y a impossibilit juridique lorsque les principes du Droit
s'opposent l'excution de la prestation*du vendeur. Le vendeur s'engage a livrer une chose : la dlivrance de certaines choses est juridiquement irralisable.
^ l}2_b2!l_y_2!!!!!!-2e. :
Certaines choses ne, sont pas susceptibles de figurer dans le pa, trimoine d'un particulier : on a vendu une res publioa (le forum),
ou une res eammunis (l'eau de la mer, le rivage de la mer), une
res sacra (un temple), ou une res religiosa
(un spulcre), ou encore on a vendu un homme libre, croyant que c'tait un esclave.
C'est un principe impos par la logique mme des choses que tout
contrat dont l'objet est hors du commerce est radicalement nul. En
matire de vente, si la chose est hors du commerce, le vendeur ne
peut pas en faire livraison, pas plus d'aiI leurs que l'acheteur ne
pourrait en recevoir livraison.
La nullit de la vente conduit aux consquences suivantes : l'acheteur ne peut pas se servir de l'action empti pour rclamer le
prix. Si l'acheteur a dj pay, iI a pay ce qui n'tait pas d;
il peut en exiger la restitution au moyen d'une aondictio,
base
sur l'ide extra-contractuelle d'enrichissement injuste dont profiterait le vendeur s'il conservait le prix.
Mais cela n'est pas suffisant : l'acheteur auquelon rembourse
le prix indment vers subit encore un prjudice du fait qu'il ne
peut pas conserver la chose dont. iI avait besoin et sur laquelle
il comptait. Il serait quitable de 4'indemniser, surtout s'il
est de bonne foi, c'est--dire s'il ignorait la nature de la chose r C'est pourquoi, dans, le cas particulier de la.vente d'un hom;me libre, certains jurisconsultes proposrent de donner l'acheteur de bonne foi l'action mme du contrat : I'action empti, pour
rclamer du vendeur des dommages-Intrts (1).
C'est une solution illogique : d'une vente, qui est nulle, on
fait sortir une obligation la charge du vendeur, puisqu'on le
contraint payer des dommages-intrts au moyen de l'action empti.
Aussi n'tait-ce, l'poque classique, qu'une solution exceptionnelle, admise seulement dans le cas de vente d'un homme libre, parce que, comme le remarque Paul (]}. 18.1.5) quand on achte
un esclave il est trs diffici le de savoir si ce n'est pas en ralit un homme libre.
(1) JULIEN . 21.2-39.3,-suspect par-LENEL : JULIEN parlait sans doute non
de l'action empti, mais d'une garantie dcoulant d'une satisdatio,
ou
mme de l'action cuctbritatis.
Lid de donner l'action empti n'a prvalu qu' la fin de l'poque classique : elle est accepte par L. RUFINUS, un-disciple de PAUL (D.18.1-70). Ce texte suspect par HAYMANN est
considr comme pur par Carlo L0NG0 (Ml. Bonfante III.300).
107 .
Les compilateurs ont gnralis cette solution : par vole d'interpolation, ils l'ont tendue aux diffrentes hypothses de ventes de
choses hors du commerce, vente de ves saarae ou de ves pubtioae'A ) ) .
Les Byzantins ne voyaient l rien d'iI logique car ils considraient
que la bonne foi de l'acheteur procurait la vente une certaine validit. La situation de celui qui, de bonne foi, a achet une chose
hors du commerce leur paraissait comparable celle de l'individu
qui, de bonne foi, achte "a non domino" et se trouve ensuite vinc. L'acheteur vinc peut se servir de l'action empti pour faire
valoir la garantie que lui doit le vendeur. Les Byzantins pensent
que l'acheteur peut galement rclamer la garantie lorsqu'il ne peut
pas conserver la chose, parce qu'elle est hors du commerce. Cette
faon de raisonner apparat clairement dans les Institutes de Justinien (III.23.5); si la chose est hors du commerce, l'acheteur peut
se plaindre "quod non habere ei lioeat",
c'est--dire du fait qu'il
ne lui soit pas permis de la conserver. C'est exactement le reproche que pourrait faire au vendeur l'acheteur qui, ayant acquis de
bonne foi "a non domino", subit ensuite une viction.
Cet chafaudage ingnieux pche par la base. Une chose hors du
commerce ne peut pas faire l'objet de la vente; en bonne logique,
la vente ne peut tre que radicalement nulle et la bonne foi de l'acheteur ne saurait suffire lui procurer un semblant de validit.
Mais les Byzantins faisaient volontiers ce genre d'entorse la logique : on peut faire yn rapprochement avec leur thorie du titre
putatif en matire d'usucapion : l aussi la bonne foi parvient
donner un semblant de validit des actes juridiques nuls.
b) hoses_j_naJ_]nabJ_es :
Certaines choses, qui sont dans le commerce, peuvent tre rendues
inalinables par convention, par testament, ou en vertu d'une disposition de la loi.
En principe les particuliers ne peuvent pas par une convention
(paotvan) rendre ur.e chose inalinable : une convention de ce genre
n'aurait d'effets qu'inter
partes : celui qui aline une chose qu'il
a promis de ne pas aliner, fait une vente valable, mais doit payer
des dommages-intrts la personne envers laquelle il avait pris
l'engagement de ne pas aliner (D. 19.1-21.1-21.5 : vente avec clause que l'acheteur ne revendra pas d'autres qu' son vendeur; 45.1.
135.3 : stipulation d'inalinabiIit (2).
(1) MODESTIN (ht.62) est interpol : il ne parlait pas de l'action empti,
mais soit de l'action doli,
soit plus probablement d'une action in
factwn.
(2) Des clauses dinalinabilit se rencontrent en matire d'hypothque : le
dbiteur, rest propritaire de la chose hypothque, peut promettre au
crancier qu'il ne la vendra pas (D 20.5-7.2). MARCIEN est d'avis que la
vente faite en violation de ce pacte est nulle (itp ?). D'autre part, si
le crancier hypothcaire renonce son droit de vendre la chose hypothque (pactum de non distrahendo),
cela ne l'empche pas de vendre, mais
l'oblige simplement faire des formalits supplmentaires avant de procder la vente (D 13.7-4).
. 108 .
b) D'autre part, si la chose vendue ne prsente rien en soi qui puisse paratre "contraire aux bonnes moeurs", la vente peut encore tre
illicite, s'il s'agit d'une chose que le lgislateur a rendue Inalinable. Dans ce cas, c'est I'engagement que prend le vendeur qui
est illicite : il s'engage faire une alination prohibe.
A l'poque rpublicaine, les diffrentes lois agraires qui distriburent aux citoyens des parcelles de I}ager publicuB,
Interdisaient aux bnficiaires de vendre leurs lots : cette prohibition
ft rapidement leve.:
L*inaIinabiIit se prsente souvent comme une mesure de protection tablie dans } ' intrt de certaines personnes : Inal inabi H t des immeubles dotaux et des immeubles compris dans la dona- .
tion ante nuptias,
- inalinabiIit des immeubles appartenant
des pupilles ou des mineurs de 25 ans (Oratio Sev&vi, de 195).
Les personnes dans l'intrt desquelles I'inalinabiIit tait prvue pouvaient attaquer les alinations accomplies au mpris de la
loi : Il y avait l une sorte de nullit relative.
c) Enfin la lgislation de la Basse-Epoque prohibait la vente de successions futures et la vente de droits litigieux :
. 109 .
. 110 .
s s s s x.a B a s s s s x a s s s s s s s s a a e a a B s a s a
B/ LE PRIX
La vente suppose toujours un prix que l'acheteur doit payer. Le
prix doit rempIir;certains conditions : Il doit tre en argent, il doit
tre srieux/ certain, mais il n'est pas en principe indispensaole qu'il
soit juste.
:.!")
111
^ L_PCix_d2l_ICe._.ein. :
Le montant doit en tre fix au moment de la conclusion du contrat. Il est cependant possible de faire une vente pour un prix que
l'on fixera plus tard; mais il faut que l'on trouve dj dans le contrat tous les lments qui permettront de le dterminer. Si par exemple Il est convenu que le prix sera fix par un arbitre, Il faut que
les parties soient dj tombes d'accord sur le choix de l'arbitre :
si l'arbitre n'est pas choisi, la vente n'est pas conclue; en effet,
l'une des parties n'aurait qu' refuser tous les arbitres qu'on lui
propose pour que le prix ne soit jamais fix; GaTus (111.140) fait
tat de la discussion entre jurisconsultes sur cette question. Certains textes parlent de ventes faites "au prix couramment pratiqu sur
le march" ou pour une somme qui se trouve dans un coffre : dans ces
deux cas, les parties ignorent la somme laquelle sera fix le prix,
mais le contrat est valable parce qu'on y a indiqu les lments qui
permettent de dterminer le prix. Par contre la vente n'est pas vala-
112 .
d) En principe,
il n'est pas ncessaire
Quand
teur si le
bas. Mais
valables.
en matire
le prix n'est pas juste, Il y a lsion : lsion pour l'acheprix est trop lev, lsion pour le vendeur s'il est trop
la lsion, en principe, n'empche pas les conventions d'tre
Il existe cependant une exception Importante cette rgle,
de vente d'immeubles (cf. Infra : "Lsion").
C/ CAPACITE
ET CONSENTEMENT DES PARTIES
. Capac t :
La vente, pour tre valable, doit tre contracte entre des personnes capables de s'obliger : pour vendre, comme pour acheter, le pupille et la femme (1) ont besoin de I *auctovtae de leur tuteur.
. En ce qui concerne le pupille, le principe qu'il peut, seul, rendre sa condition meilleure et qu'il n'a besoin de I % quotoritas que pour
rendre sa condition pire, aboutissait, l'poque classique, valider
"vno lateve" les oprations synallagmatiques qu'il faisait sans son tuteur, si par exemple un pupille achetait sans son tuteur, il n'tait pas
oblig de payer le prix, mais pouvait exiger du vendeur la livraison de
la chose.
;
Cette solution est encore indique dans les Instltutes de Justnien (1.21 pr) : les compilaturs I'ont reproduite par inadvertance;
en effet, leur poque, le vendeur pouvait en pareil cas refuser de livrer, en usant de son droit de rtention, que le droit du Bas-Empire
; avait rendu opposable au pupille (texte Interpol de PAUL:: D. 18.6-7 :
(1) La jurisprudence classique attachait cependant certains effets la vente consentie par la femme sans son tuteur, et mme quand l'objet tait une
Teswmeipi
: JULIEN (Vat. 1) soutient que l'acheteur peut usucaper pro
emptere,
s'il a pay le prix; cette vente est donc considre comme valable j puisqu'elle peut servir de justa causa en matire d'usucapion : la
femme ne peut pas sans son tuteur aliner la proprit d'une Tes nec manoipi3
mais elle peut "possessionem
alienare". ;
113
Vices du consentement :
a s a a a a a a = a s s a a c: a a s s s
L consentement peut tre vici par l'erreur, le dol ou la violence. Nous verrons, en tudiant les vices du consentement, les consquences qu'ils peuvent avoir sur la validit de la vente.
(1) De. nombreux actes de vente nous sont parvenus : les tablettes d'Herculanum (N 59-64) sont du 1 s. Les triptyques de Transylvanie (11 s.) et
d'autres actes plus tardifs (descendant jusqu'au VII s.) sont runis
dans FIRA III N 87-90 et 132-142. Le papyrus publi dans The Journal
of Papyrus 1948, p. 115, concerne la vente d'un petit ne.
114 .
Une importante constitution de 528 (C. 4.21 17) soumit la rdaction des actes juridiques de multiples et mticuleuses formalits.
Elle dispose que lorsque les parties dcident de rdiger un crit
l'occasion d'une vente, le contrat ne peut tre considr comme dfinitivement conclu, que lorsque toutes les formalits, prvues pour la
validit des actes crits, sont parfaitement remplies. Tant que l'crit
n'est pas "parfait" (.perfection), la vente n'existe encore qu' l'tat de
projet, alors mme que les parties seraient dj d'accord.
Il existe par consquent, l'poque de Justinen, deux sortes
de ventes, tout fait diffrentes au point de vue de leur mode de for-;
matIon :
1. La vente sans crit qui, selon les principes du pur Droit Romain,
continue se former solo aonsensu, ds que les parties sont d'accord .
2. La vente par crit qui n'est conclue qu' partir du, moment o l'acte
crit est perfeetum.
clue" : "nom quod arvae nomine datur, cgumentvm est emptionis et vendztionis
contvactae".
115
En effet, l'acheteur, en versant des arrhes; paie dj un acompte valoir sur le prix; il commence excuter, en partie, son obligation, et cela prouve bien que la vente est conclue de la faon la
plus ferme.
Envisages sous cet aspect d'argumentum emptionis,
de preuve du
contrat, les arrhes se rduisent ordinairement une petite somme.
Conception orientale :
Les documents provenant des provinces de culture hellnique (papyrus du 11 s., livre syro-romain de la fin du V s.) montrent que
les Orientaux avaient en cette matire des conceptions tout fait diffrentes .
Les auteurs qui se sont occups de cette question n'ont d'ailleurs pas toujours correctement compris le rle que les arrhes jouaient dans la pratique orientale.
On trouve par exemple cette rgle dans le livre syro-romain (1.51)
"quand une personne a achet quelque chose et a vers des arrhes, si
le vendeur ne donne pas suite au contrat> la loi dcide qu'il devra
restituer le double des arrhes qu'il a reues. Si l'acheteur ne veut
plus acheter, il perd les arrhes qu'il a donnes" (1).
Beaucoup d'auteurs modernes ont interprt ce texte de la faon
suivante : les contractants, en versant ou en acceptant des arrhes,
manifestent leur intention de se rserver la facult de se ddire. On
a mme donn un nom ce "droit de se ddire" : on l'appelle jus poenitendi
(droit de se repentir). D'aprs cette interprtation, les arrhes auraient eu pour but, dans la pratique orientale, d'enlever au
contrat son caractre irrvocable; on exprime cette ide en disant que
les arrhes avaient une "fonction pnitentielle" (2).
Cette faon de comprendre le rle des arrhes est pour le moins
surprenante : et le a t vivement critique par Carusi (3). Pour se
faire une ide exacte de l'utilit des arrhes dans la pratique orientale, il Importe d'abord de remarquer que le droit hellnique ne donnait pas aux contrats le caractre irrvocable qu'iIs prsentent en
Droit Romain. Tant qu'une convention n'tait pas compltement excute de part et d'autre, les parties pouvaient facilement se ddire (4).
proptev
poenitentiam").
116
117 .
118 .
j:auses=part].uiire|. :
Les parties ont la facult de modifier les effets normaux de la
Vente, en insrant des clauses particulires dans le contrat : ces leges,
ces pactes, sont sanctionns par les actions mmes du contrat (actiones empti et vertdti).
Ces clauses en effet peuvent tre considres comme faisant
corps avec le contrat; la vente est un contrat consensuel, fond sur la volont des parties : les clauses particulires ne font que prciser cette volont.
Il y a lieu cependant de faire des distinctions entre ces clauses
selon que les effets qu'elles tendent modifier sont'.des effets essentiels,
naturels ou accidentels de la vente (1).
Les effets essentiels sont ceux que l'on ne saurait carter sans
anantir la vente ou la transformer en acte juridique diffrent. Si par exemple il est convenu que le vendeur n'exigera pas de prix, il ne s'agit plus
d'une vente.
Les effets naturels sont ceux qui se produisent sans que les parties aient besoin d'en parler dans le contrat. Mais ils peuvent tre modifis et mme carts par des clauses particulires. Ainsi les risques sont
en principe pour l'acheteur, mais on peut convenir qu'ils seront supports
par le vendeur.
(1) Cette distinction n'est pas classique. Ce sont les juristes de la BasseEpoque qui se sont proccups de savoir ce qui tait essentiel, naturel
ou accidentel dans les actes juridiques et dans de's actions en justice.
119 .
. 120 .
Tandis qu'en Droit franais, la vente rend l'acheteur immdiatement propritaire,: en Droit Romain, au contraire, le vendeur conserve la
proprit de la chose vendue tant qu'il n'a pas procd son transfert
par un des modes appropris (mancipation ou tradition).
Mais le droit
re plus les avantages
te lui interdit, sous
profiter de son droit
de proprit que le vendeur conserve ne lui procuqui s'y rattachent d'ordinaire : le contrat de venpeine d'tre condamn des dommages-intrts, de
de proprit.
121 .
B/ L^ob^gat|on_de_diiyrane :
Son objet : Le vendeur loi + livrer la chose avec ses accessoires.
a) La chose vendue :
Le contrat peut parfois laisser des doutes sur ce qui constitue
l'objet de la vente. On a vendu telle maison : a-t-on entendu vendre,
avec la maison, l'installation hydraulique dont elle est munie ? On
a vendu une ferme : la ferme comprend-elle, en plus des terres et des
btiments, le btail et les instruments aratoires ?
Ce qui fait partie de la chose est vendu avec elle : les jurisconsultes ont cherch dterminer ce qu'il fallait entendre par pars
aedium ou pars fundi (ce qui fait partie d'une maison, ou d'ur domaine) : ils considrent que les tuyaux installs de faon dfinitive
sont pars aedium, le fumier entass non pour tre vendu, mais pour
fumer le domaine est pars fundi.
Les principes qui ont t poss en
Droit Romain propos de l'objet de la vente ont t utiliss par nos
vieux auteurs pour arriver notre thorie moderne des immeubles par
destination, ce quoi n'avaient pas pens les jurisconsultes romains
en rdigeant ces textes.
. 122 .
Les jurisconsultes dclarent par contre que les choses qui constituent l'quipement d'un domaine (btail, esclaves, instruments aratoires), ne sont pas pars fundi : ces sortes de choses ne sont comprises
dans la vente du fonds que si le contrat prcise expressment que le
fonds est vendu "tout quip"; ce qui rsulte de I'emploi de la clau-
se fundum instruction.
b) Le vendeur
r
" d o i t livrer les accessoires :
Tout ce que la chose a pu produire, tous ses accroissements depuis le jour du contrat. Ainsi l'acheteur profite des alluvions qui
ont donn une plus grande tendue au domaine et de tous les fruits que
la chose a produits. Des conventions particul1res rglaient souvent
cette question des fruits : le vendeur pouvait se rserver la rcolte
qui tait sur pied au jour du contrat (.18.1-40 3 et 80).
Les "fruits civils" n'taient pas traits comme des fruits en
Droit Romain. Les loyers et fermages sont ds en vertu de contrats
qui ne produisent d'effets qu'entre ceux qui les ont passs : par consquent, l'acheteur d'une maison ignore les baux consentis antrieurement par son vendeur : 1I ne peut pas rclamer les loyers chus entre
le jour du contrat de vente et le jour de sa mise en possession; par
contre rien, en Droit Romain, ne s'oppose ce que l'acqureur d'un
immeuble expulse le locataire. Celui-ci, en effet, ne peut se prvaloir du contrat de Touage qu'envers son bailleur, le vendeur : s'il
est expuls par l'acheteur, il peut simplement rclamer de son bailleur
des dommages-Intrts. Les vendeurs, pour viter de tels dsagrments,
prenaient ordinairement leurs prcautions : Ils faisaient insrer dans
le contrat de vente une clause par laquelle l'acheteur s'engageait
respecter les baux en cours : mais dans ce cas, l'acheteur avait droit
aux loyers depuis le jour de la vente (D.18.1-68 et 19.1.53 pr).
La dlivrance consiste
tradere vaaua^jpQssessionem :
Pour remplir son obligation de dlivrance, le vendeur doit simplement "tradere vaauam possessionem" : il doit mettre l'acheteur en possession et lui procurer une possession paisible et durable.
Il est tout fait remarquable que la vente romaine n'oblige pas
le vendeur dore rem, transfrer la proprit. Si l'on avait oblig le vendeur transfrer la proprit idominivm),
la vente n'aurait
eu qu'une utilit restreinte : elle n'aurait pas pu tre employe par
les prgrins, ni relativement aux fonds provinciaux, ni mme relativement aux choses sur lesquelles on n'avait qu'une proprit bonitaire. Les Romains ont jug tout fait inutile d'exiger du vendeur qu'il
transmette le dominium; il suffisait qu'il assurt l'acheteur les
avantages pratiques de la proprit, c'est--dire une possession paisible et durable.
123
Dlivrance
_CDfeC=d_PC2Pit =
Ainsi dfinie, l'obligation de dlivrance, bien qu'elle ne consiste pas transfrer la proprit, atteint bien souvent ce rsultat.
(1) Le texte de CELSUS a t tudi par MEYLAN dans R.I.D.A. 1918 pp. 133152 (rsum dans IURA 1 p. 608) : le savant romaniste de Lausanne ne pense pas que la clause obligeant le vendeur transfrer la proprit puisse suffire enlever au contrat le caractre d'une vente. CELSUS n'envisage pas une vente avec une clause de ce genre, mais une hypothse dans
laquelle on a commenc par faire une datio peouniae^ en vue d'obtenir ensuite une datio Stiaki
: or les Romains ont connu l'origine une vente
dans laquelle l'acqureur obtenait la chose avant de payer le prix; l'opinion de CELSUS serait une survivance de cette ancienne conception, selon
laquelle il ne s'agit plus d'une vente si l'on commence par payer avant
d'obtenir la chose.
124
2. De nombreux textes laissent entendre que l'acheteur peut sans invoquer de clauses spciales, en vertu du seul contrat de vente,
exiger que le vendeur procde une manclpatlon {acte solennel dont
l'effet est de transfrer la proprit des Tes manoipi.).
Ainsi GaTus (IV.131.a) dcrivant la procdure formulaire, signale
une presariptio
de fundo manoipando que l'on ajoutait la formule
de I*actio empti, quand l'acheteur dsirait exercer cette action
uniquement pour exiger que le vendeur fasse la manclpatlon. Il est
. question galement de cette obligation de manclper chez Paul (Sent.
1.13 A.4).
Ces textes paraissent en contradiction complte avec le principe
que le vendeur doit simplement livrer une vaauam possessionem.
Certains auteurs (Girard) ont essay de rsoudre le problme en
prtendant que I'obiigatoh de manclper tait comprise dans l'obligation de dlIvrance, comme une forme possible de l'obligation de
traer vaeuam possessionem mais c'est confondre deux choses tout
fait diffrentes. GaTus d'a I leurs les oppose nettement : Il
fait savoir que l'on peut-Intenter I x aotio empti d'abord pour obtenir la manclpatlon, puis une seconde fols pour.rclamer la
posessionem (GaTs IV.131.a).
L'explication propose par M. Monlr (Ml. CorniI. 1926 II.142)
parat bien tre la plus satisfaisante : l'obligation de manclper
est une consquence du caractre de bonne foi du contrat. Le vendeur doit s'abstenir de tout dol en excutant, ses obligations : or
Il commettrait un dol si, tant propritaire de la chose, il refusait de la manclper, et conservait par devers lui la proprit.
Mais si le vendeur n'est pas propritaire qulrltalre, l'acheteur
ne saurait exiger de lui la manclpatlon.
125
vinc pour faire jouer la garantie contre l'viction, tandis qu'ici, une action "utile" permet d'obtenir une sorte de garantie prventive. Le texte d'Africain concerne la garantie et n'apporte
aucune drogation aux principes en matire de dlivrance.
La garantie
dans la vente-transfert =
A l'poque o la vente-contrat n'existait pas encore, fonctionnait dj une garantie dans la vente-transfert lorsqu'elle tait ralise au moyen de la mancipation. L'acheteur menac d'viction pouvait
exiger de son vendeur qu'il lui fournisse son auctoritas,
c'est--dire
son soutien. La mise en oeuvre de cette obligation lgale ^auotoritas tait assure par une action auatoritatis
prvue par la loi des XII
Tables : elle aboutit faire condamner le vendeur payer l'ache-
126 .
La garantie
dans la vente-contrat :
Les procds anciens de garantie continurent 'tre employs
dans la vente-contrat consensuel.
1) Auotoritas :
Si, en excution du contrat, les parties procdaient la manclpation, la chose vendue tant res mancvpi, l'acheteur bnficiait
de la garantie lgale, mise en oeuvre au moyen de l'aetio
auctoritatis, aboutissant, en cas d'viction, une Indemnit du double du
prix. Cette garantie subsista aussi longtemps que la manclpation :
Il en est encore question dans les Sentences de Paul (2.17.1); la
compilation de Justinen n'en parle plus. Lorsque les parties dsiraient faire une vente sans garantie, elles ne mentionnaient dans
la mancipaton que le prix fictif d'un denier (manclpatlon nummo
uno).
2) Stipulation de garantie : ;
Il tait d'usage de faire une stipulation de garantie au moment
o I'on procdait la dlivrance. Varron (R.R. 2.10.4) talsse supposer que de son temps cette stipulation n'tait fate qu' dfaut
127 .
de I *auctovitas,
quand on ne procdait pas une mancipatlon :
"si manoipio non datur".
Mais dans les actes de vente des 1
et 11 s., on trouve invariablement une stipulation de garantie contre l'viction, mme lorsqu'il y a une mancipation :
dans les actes de TransyIvane, lI tait peut-tre prudent de
faire cette stipulation parce que la validit de la mancipation entre non-citoyens parat douteuse. Cette explication
ne tient pas pour les ventes d'Herculanum (tab. Herc. 61).
Sans doute pensait-on que deux garanties valent mieux qu'une
seule !
On connaissait plusieurs types de stipulations de garantie : divers noms leur sont donns : satisdatio seoundum
manoipium^ stipulatio
duptce ou simpla&i stipulatio
habere lioere (1).
. satisdatio
secimdum manoipium : cela parat bien singulier
"cautionnement aprs une mancipatlon". C'est une stipulation qui transforme en une obligation verbis, conventionnelle, ['obligation lgale d'auotoritas, de faon pouvoir la
renforcer d'un cautionnement. . On sait en effet que les cautions les plus anciennes (spcnsores et fidepromissores)
ne
pouvaient garantir que des obligations elles-mmes formes
verbis.
D'autre part, le terme satisdatio
Indique bien qu'il
s'agt d'un cautionnement (2).
. La stipulatio
habere lioere est un contrat verbis par lequel
le vendeur promet l'acheteur qu'il, lui sera loisible Llioere) de conserver la chose {habere).
Si l'acheteur est vinc par un tiers, Il n'a pas obtenu ce que le vendeur lui a
promis : II peut par consquent exercer contre lui I y aotio
ex stipulatu
pour rclamer rparation du prjudice que lui
cause l'inexcution de la stipulation; en d'autres termes,
M obtient des dommages-Intrts calculs au simple de la
valeur de la chose au jour o l'viction s'est produite (.quanti ea res erit)
ou du prjudice caus par l'viction (quanti
interest).
(1) La table de Btique (FIRA N 92), formulaire d'une fiducia
aum
oreditore, prsente une clause par laquelle le crancier se rserve la facult
de vendre le gage sans garantie; ?a clause prcise qu'il pourra faire
la mancipation nummo uno, qu'il ne fera pas les stipulations de garantie, ni la satisdatio
seoundum manoipium, ni la promesse au simple ou au
double. Les actes de la pratique ne nous ont donn jusqu' prsent aucun exemple de stipulation habere lioere i Par contre VARRON (R.R. 2.2
5.3 5.4- 5) reproduit les termes prcis de cette stipulation propos de vente d'animaux nec-manaipi
et les jurisconsultes en parlent quelN quefois.
(2) Selon MEYLAN (RHD.1948 p. 1) cette stipulation n'aurait rien voir avec
l'viction mais~bligerait le vendeur qui a fait mancipation mettre l'acheteur effectivement en possession. Cette doctrine a rencontr peu de
partisans^ elle a contre elle la table de Btique o notre satisdatio
est
indique a propos des garanties contre l'viction qu'un vendeur dsire ne
pas fournir.
. 128 .
Un texte du Digeste (Olplen, . 45.1-38 pr) met en doute la validit de cette stipulation en vertu du principe de
la nul Iit des promesses pour autrui : en effet promettre que
l'acheteur ne sera pas vinc, n'est-ce pas promettre que des
tiers n'vinceront pas ? Beaucoup d'auteurs modernes, trouvant
singulier qu'Ulpien s'en prenne une stipulation employe depuis trs longtemps, ont suspect ce texte d'interpolation (1)
tort, semble-t-ll : l'poque d'Ulpien, l'acheteur pouvait
obtenir directement en vertu du contrat, avec l'action empti,
la rparation qu'aurait pu lui procurer en cas d'viction, la
stipulatio
habeve lioeve; aussi ne I'employait-on gure et Ulplen pouvait sans grand Inconvnient pratique la condamner au
nom des principes juridiques. Paul (D>. h.t. 85 pr) a eu, lui
aussi, conscience de l'objection, mas parvient valider la
stipulatio
habere lioeve en soutenant que le vendeur promet
son propre fait : faire en sorte qu'il n'y ait pas d'viction
(2). A l'poque ancienne,-ces scrupules talent inconnus parce que le principe de la nullit des promesses pour autrui
n'tait pas clairement dgag (3).
. Les stipulations simptce et duptee vitent cette difficult.
L'viction certes y est envisage, mais n'en constitue pas
l'objet; leur objet est une peounia, une somme d'argent au
simple ou au double. L'ventualit d'une viction Intervient
comme condition suspensive : le vendeur promet de payer une
somme d'argent l'acheteur au cas o une dfaite judiciaire
le priverait en tout ou en partie de la jouissance de la chose. Une condition peut trs bien consister dans le fait d'un
tiers. Ex. : si TItius monte au Capltole.
La simpla, comme l'Indique son nom correct :
"stipulatio
simplae peouniae", a bien pour objet une somme d'argent et
ne se distingue de la dupla que par la quotit de cette somme : un acte de Transylvanie (CIL. III p. 940) nous montre
mme qu'il suffit d'ajouter duptcan entre les lignes pour
transformer une simpla en dupla.
La stipulatic
simplae est
par consquent diffrente de la stipulatio
habeve lioeve :
il ne faut pas les confondre (comme le font tort Rabel et
Schulz).
Des doctrines trs divergentes ont t soutenues sur
l'origine et la nature des stipulations de garantie. La doctrine ancienne de Girard, en grande partie reprise par Kaser
(1) BESELER : ZSS 43 p. 554; KASER : ZSS 54, p. 1657. Contra ARANGIO-RUIZ :
"Compvavendia" 1954, p. 338.
(2) Comme en droit moderne le porte-fort.
(3) COUDERT : "Stipulations et promesses pour autrui" 1957, pp. 104 sq., admet que le texte d'Ulpien est, pour le fond, classique, et indique une
volution au sujet de cette stipulation.
129
. 130 .
Garantie
dcoulant :de
le vente
ssasssBai
Avec I % auctoritas et les stipulations, la garantie contre l'viction s'tait organise ct et en dehors du contrat de vente. Elle
finit, ds l'poque classique, par constituer un effet naturel de la
vente.
a) On considra d'abord qu'en vertu de la bonne fol du contrat, le vendeur ne peut refuser de faire une stipulation de garantie : le contrat de vente met la charge du vendeur l'obligation de faire cette stipulation : "aaoere de evietione".
Vers la fin du premier sicle, Neratius (.19.1-11.8) dclare, propos d'une vente d'esclave,
que l'acheteur, avant toute viction, peut exercer contre son vendeur I'actio empti, s'il refuse de faire la stipulation habere liaere.
Mats bientt fut admis le principe que le vendeur doit faire
le genre de stipulation qui est en usage dans la rgion (GaTus .
21.2.6) propos de fonds provinciaux) : dans certains cas, le vendeur devra faire la stipulatio
duplae (le plus souvent au double du
Prix).
"::V.
b) Si l'viction se produit avant que I'acheteur ait eu le temps d'obtenir du vendeur qu'il fasse la stipulation, l'acheteur obtiendra
avec l'action mme du contrat une indemnit. Il fut d'abord question d'accorder I'acheteur vinc simplement la rparation du prjudice caus par l'viction (JAVOLENUS D. 21.2.60 " "quod
interest";
JULIEN, h.t. :. le vendeur doit assurer son acheteur la facult de
conserver la chose > "obligatus
ut praestet habere liaere").
A I'poque des Svres, Paul (Sent. 2.17.2) va plus loin : l'acheteur
vinc obtiendra avec l'aatio
empti ce que lui aurait procur la stipulation d'usage si elle avait t faite.
Ds lors, la garantie contre l'viction dcoule directement d'un
contrat et si les parties sont d'accord pour faire une vente sans
garantie, il faut qu'elles manifestent clairement cette volont par
un pacte de non garantie {paotum de non praestanda
eviotione).
, L'acheteur vinc tant sr d'obtenir, en.vertu du seul contrat de
. yen,te., au moins la rparation du prjudice, la stipulation habere
ticere,
qui n'offrait aucun avantage supplmentaire, cessa d'tre
employe. Par contre des stipulations plus avantageuses,stipulationes duplae, continurent figurer dans ls actes i l 'acheteur
vitait ainsi toute contestation sur le point, de savoir slvc genre
de stipulation tait ou non d'usage.
Il y avait par consquent, ds l'poque classique, deux systmes
de garanties : l'un mis en oeuvre par le dtour d'une stipulation et
l'action ex stiputatu
de droit strict, l'autre dcoulant du contrat
de vente et de l'action empti, de bonne foi. Ces deux systmes prsentent des points communs et des diffrences.
131
Points communs :
La garantie ne joue que si l'viction est imputable au vendeur :
il n'avait sur la chose aucun droit ou des droits incomplets. La
garantie ne joue pas si l'viction n'est pas imputable au vendeur :
fait du prince, erreur judiciaire (cas de \Hngvtria judics).
Elle
ne joue pas non plus si l'acheteur n'a pas fait le ncessaire pour
viter l'viction : Il ne s'est pas dfendu au procs, n'a pas prvenu le vendeur; n'a pas usucap comme II aurait pu le faire ioulpa
emptoris).
Pi ffrences :
a) Les conditions d'exercice
s
.20_!iiED2s._i
Vaotio ex stipulatu
sanctionne une stipulation, contrat
de droit strict, elle ne peut tre intente que dans le cas envisag par la stipulation; dfaite judiciaire subie par l'acheteur
dfendeur ou demandeur dans un procs en revendication. L'viction peut aussi rsulter de l'exercice de l'action hypotcalre,
par un tiers crancier, ou de I'actio oonfessoria par le bnfice d'un usufruit. Mais l'existence d'une servitude prdiale qui
grve le fond ne constitue pas une viction : le fond s'en trouve "moins bon" : c'est un vice cach, ce n'est pas une viction.
Vaotio empti permet l'acheteur d'obtenir des dommages-intrts non seulement lorsqu'il est vinc au sens prcis
du mot, mais encore toutes les fois qu'il subit un prjudice du
fait qu'il n'a pas obtenu sur la chose des droits suffisants, et
cela, alors mme qu'il n'y aurait pas "viction" au sens prcis
du mot. Ainsi, l'acheteur, pour viter une dfaite judiciaire,
a transig avec le vrai propritaire; ou bien il n'a pas t vinc, parce qu'il a hrit du vrai : propritaire. Ce sont l des
cas dans lesquels l'acheteur ne peut se prvaloir de la stipulation : il n'a pas t vinc; I y aotio empti lui permet au contraire d'obtenir une indemnit, en rparation du prjudice qu'il a
subi du fait que le vendeur lui a procur des droits Insuffisants.
. 132 .
Droit de Justinien
Dans le droit de Justinien, I*aatio auctoritatis
a compltement
disparu (comme tout ce qui se rattache la mancipation). La stipulation rem habere liceve tait depuis dj longtemps tombe en dsutude.
Par contre il est encore question dans la compilation, de la
stipulatio duplae au sujet de ventes d'esclaves ou de choses prcieuses. Les
compilateurs ont fait passer au compte de la stipulation duplae des
textes relatifs I'auotoritas, de sorte que le duplum est le double
du prix.
A dfaut de stipulation, l'acheteur peut toujours obtenir la garantie au moyen de Vaot-io empt-i : Il obtient une Indemnit calcule
selon I'intrt qu'i I avait ne pas tre vinc. Cette indemnit ne
doit jamais dpasser le double du prix (p_. 19.1.43 itp).
C/ La garantie
2Q = i_vies_ahs :
Dans le dernier tat du Droit Romiri, l'acheteur jout d'un recours contre le vendeur s'il dcouvre que la chose vendue est affecte
de vices qui la rendent impropre l'usage ou qui diminuent sa valeur.
. 133 .
Ancien droit :
Lorsque la vente se faisait par mancipation, une garantie rsultait de la clbre disposition des XII Tables : "oien nexum faoet manaipiumque ..." = "quand on procde une mancipation, les dclarations faites au sujet de la chose mancipe ont pleine validit". En vertu de cette rgle, le vendeur tait responsable des dclarations qu'il avait fai:
tes.
~-
Il existait une sanction contre lui si la chose ne prsentait pas
les qualits annonces (CICERON : "De officiis"
3.16.65). Les Romains
ont conserv, jusqu' une poque trs tardive, des applications de cette rgle antique, en matire de mancpations immobilires.
. 134
En dehors de ces anciens recours qui taient des effets accessoires de la mancipation, l'acheteur pouvait toujours s'assurer une garantie contre les vices en prenant la prcaution de passer avec son
vendeur une stipulation de garantie : le vendeur prenait verbis I'engagement que la chose n'tait pas affecte de tels ou tels vices. Si
ces vices se rvlaient, l'acheteur obtenait des dommages-intrts en
exerant \yaotio ex
stipulatu.
Des stipulations de ce genre pouvaient accompagner toutes sortes
d'actes de transfert : mancipation, in Quve oessio ou tradition : on
y joignait d'ordinaire une stipulation de garantie contre l'viction.
Varron ("De ve rustioa"
Il 3.5) fournit des modles de stipulations
de garantie pour les ventes de chvres et pour les ventes d'esclaves.
La garantie
dans la vente consensuelle :
HB8S3SBSS8S85BSS8BBB8BaSS
a) On continua, dans la vente consensuelle, employer ces anciens procds de garantie, et notamment la stipulation concernant la fols
; l'viction et les vices. Ctte solution n'tait pas pleinement satisfaisante : d'abord I'acheteur n'tait garanti contre les vices que
si le vendeur voulait bien faire la stipulation. De plus la stipulation, contrat de droit strict, est d'Interprtation troite : le vendeur ne doit d'indemnit que pour les dommages causs directement
I'acheteur par le vice de la chose vendue. Ainsi Paul (D_. 19.1-4)
prend comme exemple.le cas d'un vendeur qui promet, par stipulation,
que I'esclave vendu n'est pas voleur : I!acheteur s'aperoit que l'esclave est un voleur, lia pay trop cher un mauvais sujet : mais II
ne peut pas exercer I'aotio ex stipulatu
pour obtenir une rduction
du prix. :ll ne peut pas se prvaloir de la stipulation, sauf si des
vols, commis par l'esclave, lui causent un dommage (l'esclave lui drobe quelque chose, ou bien l'acheteur est poursuivi noxalitev,
par
une personne qui a t victime d'un vol commis par l'esclave).
. 135 .
vendeur. Le juge fut d'avis que le vendeur qui avait connu la menace et ne l'avait pas fait connatre, devait rparer le prjudice subi
par I'acheteur.
L'avantage de cette garantie, c'est d'abord qu'elle n'a pas besoin
d'tre spcialement prvue. De plus, l'acheteur n'a pas besoin d'attendre que le vice lui cause un tort pour obtenir des dommages-Intrts : il y a droit, en vertu du contrat de vente, du seul fait que,
victime d'un dol, il a pay trop cher : le texte de Paul (D. 19.1.4)
est significatif cet gard.
Mais pour faire jouer cette garantie, l'acheteur doit tablir que
le vendeur a commis un dol : il faut qu'il prouve que le vendeur avait
connaissance du vice au moment du contrat, et qu'il l'a cach. Cette
preuve n'est pas toujours facile apporter. Au surplus ne serait-il
pas bon que l'acheteur puisse avoir un recours, mme au cas o le vendeur serait de bonne foi ?
a) Edit de manoipis
136 .
actions taient soumises de trs courts dlais de presLa premire devait tre Intente, selon les circonstanles 2 mois ou dans les 6 mois utiles qui suivaient la
seconde dans les 6 mois utiles ou dans l'anne. Si, en
vice se dcouvre longtemps aprs le contrat, il devient
de prouver qu'il existait dj au moment de la vente.
. 137 .
b) Edit de g'umentis
Il fut
La rglementation imagine par les diles ne concernait l'origine que les ventes soumises la juridiction de ces magistrats : ventes
faites sur la place publique, au march. Or dans la compilation de Justinien, les principes poss par les diles sont prsents comme concernant
toutes les ventes.
138 .
Justinlen a par ailleurs modifi la procdure suivre pour mettre en oeuvre cette garantie : il n'est plus besoin de recourir une
stipulation de garantie : la garantie ne dcoule plus d'une stipulation
mais du contrat de vente lui-mme.
C'est par l'action empti que l'acheteur obtint ds lors les rsultats que l'on atteignait autrefois au moyen des actions diIitiennes.
L'acheteur, en exerant l'action empti dans les dlais autrefois
prvus par les diles, peut obtenir soit la rsolution du contrat, soit
une rduction du prix : les actions redhibitovia
et quanti minoris, dont
le Digeste parle encore, ne sont plus que des faons d'intenter l'action
empti.
Enfin Justinlen n'a pas aboli le principe classique, que l'acheteur peut rclamer des dommages-intrts par l'action empti, lorsqu'il
a t tromp par le vendeur. En prouvant la mauvaise foi du vendeur,
1'acheteur fait valoir une garantie qui n'est soumise aucun dlai. Cette garantie, fonde sur le dol, lui procure la rparation la plus complte (sans attendre que le vice ait produit des consquences dommageables).
. 139 .
La garantie contre les vices tait devenue dans le droit de Justinien un effet naturel de la vente : l'acheteur pouvait y renoncer, sans
que cela puisse autoriser le vendeur tromper son partenaire : aucune
clause d'exonration de responsabilit ne peut empcher le vendeur de
rpondre des vices qu'il a sciemment dissimuls, car on ne peut pas dans
un contrat se mnager la facult de commettre un dol.
140 .
Principe
d_i_simuitanit=d|excutIon :
En principe, sauf convention contraire, les deux obligations doivent tre excutes simultanment : la vente, contrat synallagmatique,
doit s'excuter "trait pour trait" : c'est ce qu'en droit moderne nous
appelons le principe de la simultanit d'excution,, et nous dsignons
sous le nom rexceptio non adempleti'contractas
le moyen de dfense
qu'un contractant peut opposer l'autre, si celui-ci prtend exiger
ce qui lui est d, sans excuter lui-mme ce qu'il doit. Mais cette
terminologie n'est pas romaine : l'expression "xcptio non adempleti
contractas"
a t imagine par les commentateurs au XVI s. (1).
En droit romain on considrait que le demandeur commettait un dol
en faisant un procs dans de telles conditions. La prtendue exceptio
non adempleti contractus
ne pouvait tre autre chose que l'exception
doli.
Dans un contrat de bonne foi, comme est la vente, Il est mme
trs probable que pour opposer ce genre de dol, l'acheteur n'avait pas
besoin de faire insrer l'exception de dol dans la formule de l'action
venditi;
il pouvait s'en prvaloir comme moyen de dfense au fond, amplement justifi par la clause "ex fide bona" de cette formule.
Evolution du droit
C'est d'ailleurs une consquence qu'ils n'ont pas tout de suite
song dduire du caractre de bonne foi du contrat. Selon M. Meylan (R.I.D.A* 1948) les Romains ont d'abord connu une vente dans laquel
(1) Thse CASSIN - Paris 191H.
141 .
le l'acheteur acqurait la chose avant de payer le prix : cette conception a exerc une influence pendant longtemps sur la vente consensuelle. Un texte de Varron (R.R. 2.26! nous apprend qu' la fin de la
Rpublique il fallait insrer dans le contrat une clause expresse pour
empcher l'acheteur d'exiger livraison alors qu'il n'tait pas encore
dispos payer le prix. Cette clause tait encore en usage au dbut
de l'Empire : Labon la connat (D. 18.1.78.2). Mais le mme Labon
tait dj arriv cette Ide que la bonne foi s'oppose ce que l'acheteur exige livraison, s'il n'offre pas de payer le prix.
Il envisage (D. 19.1.50) l'hypothse d'une remise gnrale de dettes accorde par le lgislateur : l'acheteur peut invoquer le bienfait
de la loi pour se dispenser de payer le prix, s'il a dj reu livraison; mais si la chose n'a pas encore t livre, Il serait contraire
la bonne foi de contraindre le vendeur faire livraison, alors que
l'acheteur invoquerait le bnfice de la loi pour ne pas payer le prix.
Les jurisconsultes du 11 s. (Marcel lus, Scaevola) non seulement
font triompher le principe que l'acheteur ne peut pas exiger livraison
tant qu'il ne paie pas, mais reconnaissent au vendeur un vritable
droit de rtention : il peut conserverMa chose vendue, en guise de
gage, "quasi pignoris
loco" tant que l'acheteur n'a pas compltement
pay ce qu'il doit (D. .21.1.31.8 et 18.4.22), moins qu'un terme n'ait
t convenu pour le paiement du prix.
Ce principe parat solidement tabli l'poque classique : l'acheteur doit'offrir le prix, pour pouvoir exiger livraison; c'est ce que
nos vieux auteurs exprimaient en disant "emptor venire dbet aum saoco".
Cette solution est passe dans l'art. 1612 du Code Civil. Le principe
tant ainsi pos, son application peut dans certains cas prsenter des
difficults.
Hypothses
dans lesquelles
i c PiflDQ_Piy_!C!_J9yCQ# :
a) Certains textes de la Compilation affirment que l'acheteur peut
exiger livraison, bien qu'il n'ait pas encore pay le prix, et dans
des hypothses o il ne semble pas qu'un terme ait t convenu pour
le paiement du prix.
Ces textes parlent d'une "exaeptio merois non traditae"
: l'acheteur poursuivi en paiement du prix vite condamnation en Invoquant,
comme moyen de dfense, le fait qu'il n'a pas encore reu livraison.
Si ces textes avaient une porte gnrale, si, dans toutes les ventes, l'acheteur pouvait invoquer ce moyen de dfense, que deviendrait
le droit de rtention reconnu au vendeur ?
142
traditae.
b) D'autre part le droit romain autorise l'acheteur qui a reu livraison ajourner le paiement lorsqu'il est srieusement menac d'viction, ou s'il prouve que le vendeur l'a tromp en lui vendant dolosivement la chose d'autrui, ou s'il dcouvre sur la chose une hypothque consentie antrieurement la vente.
Papinien, envisageant le cas o l'acheteur est menac d'viction
(Frag. Vatican 12) dt ceci : "Si un tiers fait un procs l'acheteur au sujet de la proprit de la chose vendue, alors que le prix
n'est pas encore pay, I'acheteur ne peut tre contraint payer le
prix, alors mme que le vendeur lui offrirait des cautions (fidejusseurs)'".
Cette solution tait quitable, mais elle pouvait trop facilement
donner lieu des abus : un acheteur, peu press de payer le prix,
pouvait gagner du temps en se faisant faire un procs de pure chicane par un compre. C'est pourquoi Diocltien (C.J. 8.44-24) dcida
en 294 que, malgr la menace d'viction, le vendeur pouvait exiger
le prix, condition de fournir des cautions qui donnaient l'acheteur l'assurance d'obtenir l'indemnit rsultant de la garantie contre l'viction (au cas o le procs tait srieux et aboutissait
l'viction de l'acheteur). Justnlen, reproduisant au Digeste le
texte de Papinien sus-ndiqu, l'a mis en harmonie avec cette lgislation (D. 18.6.19.1).
C/ Ls_risqyes_dan| j.a_yente :
La question des risques n'est pas particulire la vente : on la
rencontre dans tous les contrats synaMagmatiques. Elle se pose lorsque
la chose due prit dans des conditions qui ne sont pas imputables celui
qui devait la fournir, notamment Lorsque la chose prit par cas fortuit.
. 143 .
La rgIe
"vesjperit
a asa
emptori" :
a s s a s s a*s a a a a a
Mais en matire de vente il en est tout autrement. Les Institutes de Justinen s'expriment ce sujet de la faon la plus catgorique (Inst. 3.23.3) : "Une fois que la vente est conclue, la chose est
immdiatement aux risques de l'acheteur, encore qu'il n'en ait pas reu livraison : si l'esclave vendu meurt, ou s'il est bless, ou si la
maison vendue disparat en tout ou en partie dans un Incendie ... le
dommage est support par l'acheteur qui reste tenu de payer intgralement le prix convenu".
Ainsi l'acheteur reste tenu de payer le prix sans rien recevoir,
ou en ne recevant quiune chose amoindrie : c'est ce qu'exprime la rgle "res prit emptovi" : l'acheteur supporte les risques.
Cette solution est passe dans notre droit franais (art. 1138 CC).
Mais elle s'y justifie bien plus aisment qu'en droit romain : dans notre droit, en effet, la vente opre Immdiatement transfert de la proprit; il est normal que l'acheteur, devenu propritaire depuis le jour
du contrat, subisse la perte, conformment la rgle "oasym sentit
dominus".
Par contre en droit romain, tant que la livraison n'est pas effectue, l'acheteur est simplement crancier de la chose; or, contrairement
ce qui se passe ordinairement dans les contrats synallagmatlques, l'acheteur, crancier de la chose, en supporte la perte : en matire de
vente, "res pevit areditori".
C'est une solution tout fait anormale.
144
Justnien s'efforce de la justifier en faisant remarquer que l'acheteur doit sapporter la perte, parce qu'il profit des gains partir
du jour du contrat. Cette justification est Insuffisante car l'espoir
de profiter d'accroissements ventuels est loin de compenser le risque
de tout perdre.
On peut invoquer un autre argument : en cas de perte fortuite,
I'acheteur peut encore exiger du vendeur qu'il lui livre les dbris
matriels et juridiques, comme par exemple les actions contre les tiers
qui ont dtruit la chose vendue, mais il faut convenir que c'est une
maigre consolation pour l'acheteur qui reste oblig de payer le prix
intgralement.
QgQd].tlgQS_d^appiiaton :
Ce qui rend supportable cette rgle singulire, c'est qu'en ralit elle trouve assez rarement s'appliquer. Pour que la chose soit
aux risques de l'acheteur, il faut en effet que beaucoup de conditions
soient remplies :
2) Si la vente a pour objet une chose de genre, la perte de cette chose ne libre pas le vendeur, selon la rgle "gnera non pereunt" :
l'acheteur ne commence supporter les risques qu' partir du moment
o la quantit qui lui est vendue est devenue distincte de la masse,
par un procd d'individualjsation, variable selon les choses envisages, et que les textes considrent comme quivalent une tradition de la chose. Ainsi, en cas de vente de bois de construction,
les risques ne sont pas pour l'acheteur ds le jour du contrat, mais
partir du moment o iI a mis sa marque sur les poutres qu'il a ache-
pro venditore".
detevLora.ti.onis
145
Cette rgle
lii_is|qye ?
En dpit de toutes les conditions auxquelles se trouve soumise son
application, la rgle qui fait supporter les risques par,l'acheteur
n'en est pas moins singulire. Nombreux sont actuellement les auteurs
qui lui dnient tout caractre classique et prtendent qu'elle aurait
t Introduite par Justinien, sous l'influence de conceptions hellniques qui prvalaient dans la partie orientale de l'empire romain.
On invoque l'appui de cette thse divers arguments. On fait remarquer qu'en droit grec les risques taient pratiquement pour l'acheteur : la vente grecque iprasis)
rend l'acheteur propritaire quand il
a pay le prix : c'est un change d'une chose contre un prix. SI le
vendeur ne paye pas immdiatement, il souscrit un engagement
idaneion)
sur la base duquel il obtient le transfert de la chose : cet engagement
est "abstrait", l'acheteur doit l'excuter, quand bien mme la chose
viendrait prir.
146 .
. 147
D/ Les garanties
y=pi-d.y_o;yn
Le vendeur, crancier du prix, est un crancier digne d'intrt,
car il a fait entrer dans le patrimoine du dbiteur un lment nouveau :
la chose vendue. C'est pourquoi notre droit actuel met la disposition
du vendeur de nombreuses garanties. Elles viennent du Droit Romain, mais
tandis qu'en droit franais elles dcoulent de la loi pt profitent tous
les vendeurs, en droit romain, elles taient souvent conventionnelles :
la plupart de ces garanties n'existaient que si le vendeur prenait la prcaution de se les faire accorder par l'acheteur.
148 .
1) Vente au comptant :
Les principes gnraux du droit romain ne donnent de plein droit
une garantie au vendeur que dans le cas de vente conclue au comptant,
c'est--dire, sans laisser .l'acheteur un dlai pour s'acquitter.
Dans la vente au comptant, le vendeur est muni de deux garanties.
a) L'effet de la tradition
s._s.Hs.e.ns!y_i
SI la chose est livre par tradition, celle-ci n'opre pas tout
de suite le transfert de la proprit; l'effet de la tradition est
suspendu jusqu' ce que le vendeur ait obtenu pleine satisfaction.
Tant que le prix n'est pas pay, le vendeur conserve la proprit
de la chose, mme s'il en a fait la dlivrance; Il peut par consquent la revendiquer contre quiconque la dtient, l'acheteur ou des
tiers. On ne peut imaginer plus belle garantie.
Justinien qui, dans ses Institutes (Inst. 2.1.41),;expose cette
rgle, dclare ne pas l'avoir invente : "elle dcoule, dit-il,
d'une disposition des XII Tables, mais elle est galementconforme
au jus gentivm, c'est--dire au droit naturel".
Les renseignements que Justinien prtend fournir sur I'ancien
droit romain sont toujours sujets caution : ce qu'iI .dit Ici des
XII Tables peut paratre d'autant plus suspect que GaTus (G. 11.20)
dans un passage o il s'occupe des effets de la tradition, ne souffleras un mot,de cette disposition des XII Tables.
Que dIsaIt exactement cette disposition des XII Tables laquelle
Justinien fait al Iuslon ? La question est trs controverse; on a
parfois soutenu que Justinien avait appliqu en matire de tradition, une rgle des XII Tables concernant I } aetio
auotovitatis.
On s'accorde remarquer que la solution attribue aux XII Tables
est surtout conforme aux usages hellniques qui tablissaient en
effet un lien entre le paiement du prix et le transfert de la proprit.
Malgr tout, ce que Justinien dit des XII Tables pourrait bien
tre, dans une grande mesure, exact : sans doute l'poque ancienne cette rgle ne pouvait pas concerner toutes sortes de choses,
comme dans le droit de Justinien, mais seulement les ves neo mancvpi qui, seules, pouvaient tre alines valablement par tradition.
Dans ce domaine limit il est fort possible que le vieux lgislateur ait dj song protger le vendeur, en retardant l'effet
translatif de la tradition jusqu'au parfait paiement du prix.
. 149 .
Si Gaus n'en parle pas, c'est parce qu' son poque le droit
prtorien avait en fait compltement ruin la rgle des XII Tables. Tant que l'acheteur n'avait pas pay, le vendeur conservait
jure eivili,
le dominium sur le chose qu'il avait livre, mais le
prteur de son ct reconnaissait l'acheteur I'"in bonis haber
re".
Si le vendeur se permettait d'invoquer la loi des XII Tables
et revendiquait la chose, l'acheteur lui opposait l'exception rei
venditae et traditae,
et jamais le prteur n'a subordonn le succs de cette exception au paiement pralable du prix.
Justnien, dsireux d'tablir conformment au droit grec un lien
entre le paiement du prix et le transfert de proprit, a t bien
content de pouvoir placer cette solution du jus gentivm sous l'autorit des XII Tables, dont on avait depuis longtemps perdia la disposition relative la tradition.
Mais Justinien, tout en posant le principe qu'en cas de vente le
transfert de la proprit est subordonn au paiement du prix, s'empresse d'y apporter des drogations, dont l'une parat lui enlever
toute existence pratique.
Il admet d'abord que I'acheteur acquiert la proprit, avant mme
de payer le prix, s'il fournit au vendeur une "satisfaction quivalente", c'est--dire s'il offre des cautions ou une sret relle qui garantissent le paiement du prix : cette solution parat
tenir compte d'une conception admise en "droit vulgaire".
Puis Justinien fait savoir qu'il en sera encore de mme si le vendeur "a suivi la.fol de son acheteur" : "fidem emptoris
sequi".
Cette disposition a fait le dsespoir des commentateurs. Si l'on
entend par l faire confiance, ne pas exiger de garanties, le principe pos au dbut du texte se volatilise : l'acheteur qui n'a pas
pay obtient fa proprit par tradition : 1. quand il offre des garanties, 2. quand on le dispense d'en donner : autrement dit, dans
tous les cas !
Les exgtes, pour donner un sens acceptable au texte des Institutes, ont compris la fidem squi comme visant le cas o des dlais
ont t consentis l'acheteur pour payer le prix : le transfert de
proprit est subordonn au paiement du prix si la vente est au
comptant; il ne l'est pas si la vente est consentie crdfct. Mais
cette interprtation est videmment arbitraire. Il est trs possible que l'expression "fidem sequi" qui est classique, vise le cas
d'une expromissio,
une stipulation par laquelle l'acheteur, sans
adjonction de oautiones, a promis de payer le prix. Des jurisconsultes classiques ont bien pu trouver l encore un moyen pour exclure la vieille rgle des XII Tables (1).
sequi"
150 .
b* 2C2l_^_EDi2D :
La rgle des XII Tables ayant t en fait carte l'poque classique, la jurisprudence vint au secours du vendeur non pay en
l'autorisant conserver la chose "en guise de gage" jusqu' par
fait paiement : ce droit de rtention est admis par des jurlscon^'
suites du II0 s.
Le droit franais connat ce droit de rtention (1622 C.C.), mais
rien qui puisse rappeler la rgle formule par Justinien dans ses
Instltutes.
2) Vente crdit :
Le vendeur qui accorde des dlais I'acheteur pour s'acquitter,
renonce par l-mme au droit de rtention. Et d'aprs l'interprtation que les exegtes ont donn au texte des Instltutes, le transfert
de la proprit n'est pas subordonn au paiement du prix dans les ventes crdit. Dans ce genre de vente, le vendeur n'a, en droit romain, que les garanties qu'il a pris la prcaution de se faire consentir, soit au moment de la conclusion du contrat, soit en procdant
la tradition.
b) En procdant la dlivrance par tradition, le vendeur peut se rserver sur la chose une hypothque : origine du privilge du vendeur (art. 2102 C.C.) mais en droit romain c'est une hypothque
conventionnel le.
En faisant tradition, le vendeur peut aussi y joindre un pacte
par lequel II se rserve la proprit jusqu' parfait paiement
ipactum reservati
dominii)
: c'est une solution qui n'a d apparatre que tardivement. Par contre, ds l'poque classique, les
vendeurs ont pu songer joindre la tradition une clause laissant entendre que l'acheteur recevait pour le moment la chose
titre de louage ou de prcaire, en attendant que le prix soit pay. Pour reprendre la chose en cas de non paiement, le vendeur
n'avait pas besoin de prouver sa proprit : il lui suffisait d'exercer l'action looati ou l'interdit de preoario.
. 151 .
A/ In diem addiotio
ssoasssassacaisas
B/ Paotum disvlioentiae
s: a s: s ss s: s s s ss*sz S I st sa sa s= a s ss rs
C/ La_LeK_ommi8Sorig :
Elle est d'une poque plus tardive : c'est la clause par laquelle
le vendeur se rserve le droit de reprendre la chose vendue, si le prix ne
lui est pas.vers dans un certain dlai. En droit romain, la rsolution de
(1) DE FONTETTE : "Recherches sur l'in diem addiotio11,
1955 III p. 541.
Studi De Francisco.,
. 152
la vente pour non paiement du prix n'existait pas de plein droit : c'tait
une garantie conventionnelle que le vendeur se rservait au moyen d'un pacte joint au contrat de vente.
INTERPRETATION
DE CES CLAUSES
Le droit romain est arriv valider ces diffrents types de ventes saris admettre, proprement parler, la condition rsolutoire : celle-ci
n'a jamais t range par les jurisconsultes parmi les modes d'extinction
des obligations.
Il y eut d'abord discussion sur le point de savoir si dans toutes
ces hypothses, la vente n'tait pas fate sous condition suspensive : ainsi, dans le cas de la lex convrrssoria, on a d'abord soutenu qu'il s'agissait
d'une vente conclue sous la condition que le prix sera pay (1). La validit de la condition suspensive ne prsentait aucune difficult; mais avec
cette Interprtation, la vente n'tait dfinitivement conclue qu' l'arrive de la condition : si la chose prissait par cas fortuit avant le paiement du prix, la vente ne se formait pas; les risques taient ainsi pour le
vendeur. Cette clause, Insre dans I'intrt du^vendeur, comme une garant
tie en cas de non paiement du prix, se retournait contre lui, en cas de perte fortuite.
Jul;len proposa une autre Interprtation : il considre que la lex
corrmissoria est un pacte joint la vente; c'est un pacte de rsolution sous
cond111on suspenslve. Les parties, par un acte distinct de la vente, un pacte, sont convenues de procder la rsolution de celle-ci, au cas o le prix
ne serait pas pay. Si le prix n'est pas pay, la condition suspensive est
ralise et le pacte entre en vigueur. La validit de ce pacte ne prsente
aucune difficult. C'est n pacte adjoint un contrat consensuel - par consquent valable, et il est parfaitement correct d'introduire une condition
suspensive dans un pacte (2)
(1) Interprtation la plus ancienne, soutenue par SAB1NUS, et plus tard par
POMPONIUS, PAUL D. 18.2.4; 11.; 18.6.8 pr. Sur le concept de melior
oonditio
dans la jurisprudence, cf. THOMAS : T.R. 1967, pp. 557-^572.
(2) La doctrine de JULIEN est suivie parULPIEN.
153
EFFETS
Les rsultats que nous obtenons de nos jours avec la condition
rsolutoire, les Romains parvenaient les atteindre par le dtour du pacte
de rsolut ion : aussi n'taient-Is pas tout fait les mmes que ceux que
notre droit moderne connat.
A/ Pndente aqndtzqne :
Dans la conception romaine, la vente accompagne d'un pacte de
rsolution n'est pas elle-mme conditionnelle : la condition affecte le pacte. Comme le dit trs clairement Ulpien ( propos de \Hn diem addiatio) :
"pura est empt-iOj sed sub oonditione resolvitur"
([J. 18.2-2 pr). Tant que
la condition n'est pas ralise, le pacte n'entre pas en action et la vente
produit tous ses effets, comme une vente pure et simple. L'acheteur peut
recevoir la proprit par tradition, il peut usucaper car la vente existe
et constitue une justa causa.
L'acheteur peut tre contraint de payer le
prix par l'action venditi
et la chose est ses risques ds le jour du contrat.
B/ Qnditio_deicit
C/ onditio_existt
. 154 .
tions ? Les Proculiens proposaient une action in faotum; les Sablniens soutenaient au contraire qu'on pouvait se servir de l'action mme du contrat;
puisqu'il s'agit d'un pacte adjoint un contrat consensuel, le pacte fait
partie du contrat et rlc.it bnficier de sa sanction. Justinjien, selon les
cas, provot une action > n faction ou l'action du contrat et plus souvent
l'action praescriptis
vevbis, parco qu'il voit :ians le pacte :ie rsolution
un contrat innom.
EFFET REEL
DE LA CONDITION RESOLUTOIRE
Il est un autre point sur lequel le systme romain et le systme
moderne s'opposent plus nettement encore : c'est en ce qui concerne l'effet
qu'exerce la condition rsolutoire sur le transfert de la proprit.
En droit moderne, la condition rsolutoire a un effet "rel"; les
droits rels obtenus en vertu d'un acte affect d'une condition rsolutoire
s'vanouissent ds que la condition se ralise.
Cette solution prsente un grand avantage pratique : en cas de
rsolution de la vente,, le vendeur est considr comme n'ayant jamais alin la proprit; il peut revendiquer la chose.
Cette solution n'est gure conforme I'esprit du droit romain
qui n'admet pas le transfert ad tempus de la proprit, en raison du caractre perptuel de ce droit.
Le droit romain classique aboutit aux solutions suivantes :
- Les jurisconsultes qui considrent qu'il s'agit d'une vente sous condition suspensive, professent que la tradition faite a l'acheteur conditionnel ne peut pas le rendre propritaire, parce que faite sans juste cause; si la condition ne se ralise pas (par exemple dans.le cas de lex commissoria si le prix n'est pas pay) l'acheteur n'a jamais t acheteur :
le vendeur,peut employer l'action venditi
ou une action in faotum pour reprendre facilement la chose, mais n'ayant jamais abandonn la proprit,
Il pourrait aussi exercer l'action en revendication.
- Par contre si nous considrons qu'il y a une vente ferme, accompagne d'un
pacte de rsolution, la tradition faite l'acheteur l'a rendu propritaire ou lui a permis d'usuaper. Si le pacte entre en vigueur 11 n'en rsulte pas autre chose qu'une obligation : obligation de restituer la proprit au vendeur, et que le vendeur met en oeuvre par une action in faotum
ou I y actio venditi,
selon les jurisconsultes.
C'est seulement dans :le droit de Justlnien qu'on a admis l'effet
rel en matire de donation sub modo et mortis causa, et avec effet rtroactif (1). Mais ces'solutions, trs dangereuses pour les tiers qui acqul(1) La question est tudie de faon dtaille dans GIRARD : p. 767 s.
155 .
SECTION II : LE LOUAGE
1 - UNITE OU TRICHOTOMIE
DU LOUAGE
varies.
(1) ULPIEN : jD. 19.2.39 : Le transfert de proprit est exceptionnel. Cependant une mutatio dominii est signale par ALFENUS VARUS (D. 19.2.31)
transport maritime de choses de genre provenant de plusieurs chargeurs;
ceux-ci cessent d'tre propritaires du bl charg et sont cranciers
envers l'armateur d'une certaine quantit : cf. DE ROBERTIS.: ."Rappor- '
ti di luvoro",
p. 155 et "LAVORO" 1963, p. 157.
. 156 .
1/ Le louage de_choses
(locao
rei)
'
issassasascse::
Le bailleur (looator)
met pour un temps dtermin une chose (mobilire ou immobilire) la disposition du preneur (.aonduotor) pour qu'il
puisse s'en servir : il lui en assure la jouissance pour toute la dure
du contrat. En retour le preneur devra lui payer le loyer {meroes) convenu.
2/ Le louage de services
(looatio
qperarum) :
s n e s s s s s s s 1 ' a sa a as sa
C'est le contrat de travail ": un ouvrier (looator)^ met son activit, ses journes de travail, la disposition d'un employeur
(aonduotor);
celui-ci s'engage lui payer un salaire (meroes), d'o le nom de mercenarius donn au salari.
Dans ces deux applications du louage, c'est le looator qui reoit
une meroes, contrepartie de l'avantage qu'obtient le aonduotor du fait
qu'il profite de la jouissance de la chose loue, ou de l'activit de
I'ouvrier.
3/ Le louage d'ouvrage
(looatio
operis faoiendi)
Une personne, le looator, remet une chose une autre (le aonduotor) pour qu'elle ralise sur cette chose un opus, un ouvrage dtermin;
par exemple nettoyer le vtement qui lui a t confi, faire un vtement
avec l'toffe qui lui a t apporte. Dans ce type de louage, c'est le
aonduotor (et non plus le looator)
qui a droit la rmunration (meroes)
en contrepartie de l'avantage qu'il procure au looator en lui nettoyant
son vtement ou en lui taillant un vtement. Les applications de ce louage sont varies : est "oonduator" l'entrepreneur qui se charge de construire une maison, ou d'excuter de gros travaux agricoles forfait. Est
encore aonduotor l'armateur qui se charge de transporter des marchandises
pour le compte d'un chargeur. La plupart des romanistes pensent actuellement que sous cette dnomination de looat-o-oonduat-io, Il s'agit non
pas de trois contrats distincts mais d'applications varies d'un seul et
mme contrat (1). Il est de fait que les jurisconsultes ne paraissent
voir aucune diffrence entre ces trois sortes d'applications et passent
de l'un l'autre avec la plus grande facilit. Dans les trois cas, les
mmes termes techniques sont employs, les mmes formules d'action sont
. 157 .
proposes, les mmes lments constitutifs se retrouvent : une rmunration kmerces) et.un objet du contrat ires looata).
Mais de srieuses
difficults commencent se prsenter ds qu'on essaye de dfinir en
quoi consiste la res looata dans chaque catgorie de louage.
a) Dans le louage de choses,
il est ais de dterminer l'objet du contrat : la chose loue, c'est
l'appartement ou le cheval qui ont t mis la disposition du preneur et que celui-ci devra restituer au bailleur l'expiration du
contrat.
looata
. 158 .
. 159 .
2 - HISTOIRE DU LOUAGE
Dans la Rome primitive, chaque famille avait sa maison et ses terres, il n'tait pas question de louer des immeubles. Par contre on louait
du btail : en vertu des XII Tables (Gaus IV.28) celui qui donnait son
boeuf en location dans un but pieux pouvait exercer la pignoris
oapio contre
le preneur qui ne payait pas le loyer convenu. Mais en dehors de ce cas
(1) ALZON : "Rflexions sur l'histoire de la locatio-oonductio",
p. 18 s.
RHD. 1963,
160
trs parti culier on ne voit pas quelle procdure le vieux droit romain aurait pu mettre la disposition de ceux qui faisaient entre eux une simple
convention de louage.
Aprs la deuxime guerre punique (202 av. J.C.) ce genre d'opration devient frquent : dans son trait d'agriculture, Caton (censeur en
184) s.ignale l'utilisation du louage dans ses trois applications : louage
de choses, d'ouvrage, de services. Or c'est plus tard, au temps de Q. Mucus Scaevola, le consul de 95, qu'est atteste l'existence des actions de
bonne foi locati et bonducti.
Antrieurement leur cration, comment parvenait-on procurer au louage la protection du droit ?
L'hypothse de deux contrats verbis, de deux stipulations rciproques, que nous avons signale propos de l'origine de la vente, est en ce
qui concerne le louage encore moins vrifie que pour ! a vente. Il nous
parat plus vraisemblable de supposer l'origine le recours un arbitrage
(arbitrium
boni vivi),
sur le modle duquel le magistrat a organis, en dehors du jus civile,
un judicium,
d'o.est sortie finalement l'action de
bonne foi.
Cette volution, d'aprs une doctrine assez rpandue, se serait
ralise en s'inspirant de l'exemple du droit public. Les marchs de droit
public se concluaient sans formalit : l'ide que l'on puisse faire une opration valable sans formalit viendrait du droit public. En ce qui concerne le louage, cette opration n'aurait t d'abord employe qu'en droit public : l'Etat consentait des locations sur des parcelles de terre ou sur le
droit de lever les impts; l'Etat pratiquait la looatio operarum lorsqu'il
embauchait le petit personnel (appariteurs, licteurs) mis la disposition
des magistrats. L'Etat employait frquemment la looatio operis
faoiendi
pour l'excution des travaux publics.
Le louage se serait introduit en droit priv en conservant les
particularits qu't avait acquises en fonctionnant d'abord en droit public.
Cette doctrine parat peu fond en ce qui concerne le louage de
choses ou le louage de services. L'Etat louait des terres, ou le droit de
percevoir les impts : or en droit priv le louage des choses a d'abord concern, non pas des terres, mais des meubles, du btail. D'autre part les
petits auxiliaires des magistrats, peu nombreux, ne devaient pas attirer
l'attention au point d'inciter les particuliers organiser le contrat de
travail leur exemple. Par contre, il nous parat difficile de ne pas reconnatre I'influence du droit public sur la looatio operis faoiendi,
telle
qu'elle est encore pratique au temps de Caton : l'affaire est conclue aux
enchres, une sorte de cahier des charges (lex looationis)
est tablie au
pralable, cette teai peut contenir des dispositions en faveur ou la charge de tiers, l'entrepreneur est parfois dsign par le terme de redemptor.
Mais il importe de signaler qu' ct de leges looationis
manifestement influences par la technique du droit public, nous rencontrons chez Caton des
louages d'ouvrage qui n'ont rien de commun avec celle-ci : notamment ces
161 .
3 - ELEMENTS CONSTITUTIFS
Tout louage doit avoir un objet et comporter une rmunration :
le contrat est conclu ds que les parties sont d'accord sur ces deux lments constitutifs.
A/ Objet :
La looatio rei peut avoir pour objet un meuble, un Immeuble ou mme un droit incorporel. La looatio operarvm a pour objet en ralit la
personne du travailleur, mais en vue du travail que le eonduotor attend
de lui. Le contrat prcise le genre de travail, si le looator exerce une
activit spcialise (scribe, peintre, mdecin). Si le looator est un
tcheron (operarius,
rneroermarius)
le contrat n'indique pas le genre d'activit qu'il devra fournir : il peut tre employ pour toutes sortes de
besognes. Le travailleur accepte de se trouver, pour la dure du contrat,
dans une situation comparable celle d'un esclave de l'employeur; aussi
le contrat de louage ne convient-il pas pour des activits considres
comme honorables (2). Sans doute Proculus, en cas de faute professionnelle, commise par un mdecin, parle de faire jouer sa responsabilit sur
. la base du louage (ex looato, p_. 9.2.7.8). Mais c'est surtout le fait de
recevoir un salaire, une meroes, en vertu d'un contrat de louage, qui parat tre dgradant. Cicron ("De offioiis"
1.42.150) considre la meroes
comme le prix de la servitude kauotoramentvm servitutis).
Aussi de plus
en plus nombreux sont devenus les travailleurs qui prtendent recevoir non
pas un salaire, mais des "honoraires", manifestation de gratitude des personnes auxquelles ils rendent service. Cette rmunration, ils ne la r(1) ALZON : "Rflexions sur l'histoire de la looatio",
RHD 1963, soutient
que le louage sous ses trois formes, serait sorti de la vente de choses
futures. Doctrine trop systmatique niais qui part d'une ide juste.
(2) DE ROBERTIS : "Irapporti
di lavoro" 1946, p. 138 s.; "Lavoro e lavoratori" 1963, p. 63 s. - MACQUERON : "Travail des hommes libres" pp. 170175.
162
B/ La rmunration
ssaas3=x
Tout louage repose sur une meroes. Le montant en est librement
fixe par les parties : si elle est exagre ou trop faible, il en rsulte une lsion pour I'une des parties, mais la lsion ne vicie pas le louage, moins qu'ail n'y ait dol ou violence.
Dans la looatio rei, s'il s'agit d'une location agricole, le loyer
n'est pas ncessairement en argertt"; 11 petit tre en nature.
En ce qui concerne la meroes dans la looatio operarum, es contrats
de travaiI trouvs en Transylvanie nous donnent une ide des salaires que
touchaient les ouvriers qui travaillaient au 11 s. de notre re dans les
mines d'or : les salaires sont trs faibles, mais l'ouvrier est nourri
par l'employeur. Le contrat prvoit comme salaire une somme globale pour
toute la dure du contrat, mais elle est verse l'ouvrier par tranches
certaines dates de i'"anne.
Dans la looatio operis faoiendis le aonduotor (artisan, entrepreneur) ne reoit la totalit de la rmunration convenue que lorsque l'ouvrage compItement termin est reu et approuv par celui qui l'a fait
faire; mais une avance peut lui tre consentie au moment o II fournit
des garanties relles (table de Pouzzoles : adjudication de travaux publics, fin 11 s. av. J.C. ).
163
A/
Lqaqtio_rei_:
Le bai I leur doit :
1/ Praestare
rem :
2/ Lui assurer au jour le jour pendant toute la dure du contrat la possibilit de jouir de la chose (frui
lioere)
: ce qui peut obliger le
bailleur faire des rparations en vue de rendre la chose utilisable.
164 .
(ree prit
debitori).
En matire de baux agricoles, cette rgle est applique avec certaines prcautions. Le colonus (locataire) doit supporter les risques
agricoles normaux, que l'anne soit plus ou moins bonne pour la culture,
cela ne doit pas modifier le loyer. Mais si des vnements anormaux ont
fait perdre la rcolte (inondation, scheresse anormale) le colonus bnficie d'une Temissio mercedis', et si les annes suivantes II fait de trs
bonnes rcoltes, il devra payer les loyers dont on lui avait fait grce
et qui taient rests Impays (1).
giustinianea
dlia
loaatio-oon-
duatio" Studi BIONDI 2 (1965) p. 283 s.) attribue Justinien cette rglementation qu'inspire un esprit d'quit et de modration et suspecte
D.. 19.2.15 par "4.6.7 et CaJ. 4*65.8.
. 165
B/ Loaatio operarum :
Bien que le salaire soit pay des dates convenues, il n'en est
pas moins d au jour le jour en contrepartie des operae effectivement
fournies : le salaire n'est pas d pour les journes o l'ouvrier pour
une raison quelconque n'a pas'travail-l; selon les principes dj vus,
dans le louage les risques sont pour le locator
: dans le louage de services, Ils sont pour l'ouvrier. Mais la jurisprudence, envisageant le
problme non plus sous l'angle des risques, mais de la responsabilit
contractuelle, tait arrive une solution plus favorable au travailleur (D. 19.2-38) : il a droit au salaire si la non excution des operae
est due une cause qui ne lui est pas imputable. Mais les contrats de
travail de Transylvanie nous montrent que dans la pratique, les employeurs pouvaient expressment carter cette jurisprudence : en cas de cessation injustifie du travail, l'ouvrier non seulement perd son salaire,
mais doit payer une forte pnalit; il s'engage fournir des operae d'homme valide, autrement dit, s'interdit d'tre malade; enfin il est expressment convenu que l'ouvrier n'aura droit aucun salaire pour les jours o
il ne pourra pas travailler cause de l'inondation de la mine (ce qui est
cependant un cas de force majeure qui ne lui est pas Imputable).
. 166 .
BSSSESSSSSSSS
Par ce contrat, le oonduator (artisan, entrepreneur) prend l'engagement d'excuter un opus, un certain ouvrage. Quand cet opus est termin, la question qui se pose est de savoir s'il a t fait correctement,
s'il correspond bien ce que les parties avaient convenu.
Dans le droulement de ce contrat un rle dterminant est jou par
cette opration qui porte le nom de probatio
: la rception et l'approbation de l'ouvrage par le loaator, qui a command l'ouvrage. S'il accorde
son approbation, il ne peut plus soulever de contestations relativement
la conformit et la qualit de I'opus ralis. Aussi, pour les travaux publics des prcautions taient-elles prises pour que cette probatio
ne;soit pas donne la lgre par les magistrats ou avec leur complicit (cf. table de Pouzzoles FIRA III N? 153, lignes 6 11). Caton propose pour les contrats d'entreprises des formulaires qui accordent au locator un pouvoir souverain d'apprciation : l'ouvrage sera approuv "arbitratu
domini".
Cette clause tait encore en usage sous l'Empire; mais
les jurisconsultes l'interprtent comme l'quivalent de la clause boni
vir arbitratu
(Paul D. 19.2.24) (2) : la bonne fol qui Inspire tout le
contrat exige que. l'on apprcie son excution comme le ferait un honnte
homme. Ordinairement le contrat prvoit un dlai dans lequel l'opus de-
. 167 .
5 - LA RESPONSABILITE CONTRACTUELLE
EN MATIERE DE LOUAGE
La question se pose principalement pour le oonduotor : s'il ne
peut pas.restituer la chose en bon tat, doit-il des dommages-Intrts au
'looator ? A quelles conditions le tient-on responsable de la perte ou de
la .dtrioration ? Justinien ( I .J . 3.24.5), envisageant la looatio
rei,
dclare : "On exige du locataire la garde {oustodia) qu'un pre de famiI le
trs diligent apporterait pour la conservation de son propre bien : si le
locataire s'est ainsi comport et si malgr tout la chose loue a pri par
cas fortuit, il n'est pas responsable du dfaut de restitution".
Le droit de la basse poque s'est beaucoup occup des problmes
de responsabilit, en faisant intervenir la notion de faute (oulpa) beaucoup plus que ne l'avaient fait les classiques. Quelle tait, I'poque
classique, la responsabilit du oonduotor ? C'est une question trs discute.
Une doctrine, base sur la critique des textes et la recherche
des Interpolations, prtend qu' l'poque classique nombreux taient les
dbiteurs auxquels on imposait, sous le nom de oustodia,
une responsabilit
trs tendue. Responsabilit objective, sans faute, la oustodia aboutissait un partage des risques entre le crancier et le dbiteur : si le dbiteur doit praestare oustodiam II supporte peu prs tout ce qui peut arriver de fcheux la chose due, sauf certains cas de force majeure, comme
la foudre et l'incursion des pirates; mais il est responsable notamment si
la chose a t enleve par des voleurs.
Telle serait, selon beaucoup d'auteurs, la situation faite par le
droit classique au oonduotor dans toutes les varits de louages. Des traces de ce systme subsistent dans les textes o Justinien a conserv le mot
. 168 .
di austodire"
1966, p. 166-178.
(2) ALZON : "Problmes relatifs la location des entrepts en droit romain" 1966.
169
1 - ORIGINE
A/ La socit entre frres
Le contrat ainsi dfini n'existait pas l'poque ancienne, mais
le vieux droit romain connaissait sous le nom de socit "eroto non
oito"
(proprit non partage) une institution d'origine familiale, dont II est
question dans les "Nouveaux fragments de GaTus" (111.154 a) dcouverts en
Egypte en 1933.
Lorsque les heredes sut ne procdaient pas au partage des biens
laisss par leur pre, il s'tablissait de plein droit entre eux une "socit entre frres"; il en rsultait un rgime bien plus commode que celui qui rsulte de l'indivision ordinaire. Dans celle-ci en effet, aucun
acte important relatif aux biens indivis ne peut tre valablement fait
sans le concours de tous les indivisaires. Or GaTus nous apprend qu'avec
le rgime de la socit entre frres, l'un quelconque des cohritiers
pouvait faire valablement tout seul les actes concernant les biens Indivis : aliner la proprit par mancpatlon, affranchir un esclave. Les
autres hritiers, s'ils n'taient pas d'accord, pouvaient probablement
170 .
empcher l'acte d'tre accompli en s'y opposant, le rgime est comparable ce qu'tait, en droit public, celui de la collgialit : un consul peut faire seul un. acte tant que son collgue n'oppose pas son interoessio.
Primitivement, alors que la famille tait un groupe trs cohrent,
il est possible que la socit entre frres tait faite pour durer indfiniment. Mais un esprit plus individualiste se manifeste dj dans la
loi des XII Tables : non contente d'tablir le partage de plein droit
des crances et des dettes (solution attribue aux XII Tables par les
constitutions de Gordien et de Diocttien : C.J. 3.36.6 et 2.3.26), la
vieille loi, selon Gaus (p_. 10.2.1 pr) a tabli le principe que "nul
n'est contraint l'Indivision", en crant l'action familiae
eroisotmdae, par laquelle tout hritier peut provoquer le partage judiciaire.
Mais l'poque des XII Tables, la socit ercto non cito est devenue plus fragile, le rgime qui en rsultait a t tendu en dehors
de la famille, en raison des avantages qu'il prsentait. Les nouveaux
fragments de GaTus nous font savoir en effet ceci : des personnes qui
n'taient pas cohritires et n'avaient aucun lien de parent pouvaient
tablir entre elles une socit. Imite de celle qui existait entre frres cohritiers, "cpepta legis aatione",
c'est--dire en accomplissant
devant le magistrat les formalits d'une action de la loi. Elles demandaient au magistrat d'exercer sa juridiction gracieuse, en accomplissant
les formalits d'un procs fictif, dont le rsultat tait de les placer
fictivement dans la situation de frres cohritiers rests dans l'indivision.
Cette socit ercto
sique de socit :
non eto
1. GaTus prcise que cette antique socit est "particulire aux citoyens romains"; tandis que le contrat de socit est du "eus gentiian".
2. Cette antique socit est une institution familiale; prvue pour les
frres cohritiers, on l'a tendue d'autres personnes, mais cellesci se mettent fictivement dans la situation de frres. Le contrat de
socit n'a pas pour but de faciliter la gestion d'un patrimoine familial, mais de faire des affaires.
3. La socit entre frres ne ncessite aucun accord entre eux, rsulte
du fait qu'ils n'ont pas procd au partage : c'est un rgime particulier d'indivision entre cohritiers, qui peut d'ailleurs tre fictivement tendu d'autres personnes. Le contrat de socit n'a rien
voir avec l'indivision et ncessite le consentement des associs
pour se former.
Il rsulte de ces constatations que la socit ercto non oito ne
peut pas se trouver l'origine du contrat de socit : tout au plus at-elle exerc sur lui une certaine influence : par l s'explique peut-
171
tre la place qu'occupent dans le contrat de socit la confiance rciproque entre associs et l'amiti qu'elle suppose ou doit tablir entre
eux.
B/ Premires manifestations
dy_2QC_d_9ci_l_
Quand voit-on apparatre Rome un type de socit qui soit :
1 une institution du jus gentivm accessible aux trangers,
2 reposant sur le seul accord des associs,
3 en vue de raliser et partager des gains ?
Les socits de publicans prsentent bien ces caractres, mais
par ailleurs beaucoup de particularits qui tiennent au fait qu'elles
travaillent avec l'Etat (1). Elles appartiennent dans une certaine mesure au droit public et l'on ne peut pas les considrer comme le modle
sur lequel se serait model le contrat de socit, de droit priv.
Par contre ce type de socit apparat ds le deuxime sicle av.
J.C., chez Caton ("De Agr." 144) qui fait allusion des socits tablies
entre des entrepreneurs, qui se chargent d'excuter, forfait, de gros
travaux agricoles. A l'poque de Q. Mucius Scaevola l'aetio pro soo-io,
civile et de bonne foi, existe dj : la socit est ds cette poque une
opration susceptible de faire natre entre parties des obligations officiellement reconnues et sanctionnes par le dro-it. Lorsqu'apparut la notion de contrat, la societas fut, sans hsitation, range parmi les contrats oonsensu (GaTus III.135).
. 172 .
2 - ELEMENTS CONSTITUTIFS
A/ Consensus :
Il suffit que les parties manifestent leur volont d'tre associes pour
que le contrat se forme : c'est un contrat "consensuel". Mais cette volont est indispensable : en cela la socit se distingue de l'indivision
qui rsulte du seul fait qu'il n'y a pas eu de partage.
D'autre part, il ne s'agit pas en matire de,socit d'une volont quelconque : elle comporte une intention prcise, affeotio
sooietatis,
l'intention d'avoir pour associ telle personne. Le contrat de socit
se conclut "intuitu
personae" .: Il suppose entre associs des liens d'amiti, une grande confiance : considrations trangres nos actuel les socits commerciales, et qui pourraient bien tre en droit romain un legs
de l'antique socit entre frres.
Cette affeotio
sooietatis
doit exister de faon permanente : la
socit cesse d'exister chez l'un des associs : le changement de volont d'un seul suffit pour mettre fin au contrat (1).
B/ Les apports :
Toute socit Implique des apports (2). Selon le genre d'apport
on peut distinguer divers types de socits.
1. Sooietas
omnium bonorum
Socit universelle. Les associs conviennent de mettre en commun tous leurs biens, prsents et venir. Le but d'une telle socit est moins de faire des affaires que d'tablir une communaut ordinairement familiale. Les jurisconsultes signalent des cas de socits
universelles convenues entre poux (SCAEVOLA, 2^34.1-16.3). Ce genre
de socit rappelle l'antique socit entre frres, mais la diffrence de cette dernire, elle est volontaire. C'est ce type de soci-
(1) A comparer avec la conception romaine du mariage qui repose sur une affeotio
maritalis
permanente : ds que l'intention d'tre uni tel conjoint disparat chez l'un des poux, plus forte raison chez les deux,
c'est le divorce.
(2) Certains auteurs ont soutenu que dans la coupure du palimpseste de Vrone (GAIUS III. 15.4-) Gaus devait parler d'une socit-contrat vet forme
par constitution d'apports. La dcouverte du "nouveau Gaus" a compltement ruin cette hypothse, puisque nous savons maintenant qu'en cet endroit Gaus s'occupait de la vieille socit "evcto non oito" et non d'une prtendue socit "ve contracta".
' '
. 173 .
t que le prteur a envisag lorsqu'il a tabli la formule de I % aatio
pro soaio, et c'est pourquoi, dans les commentaires de l'dit, cette
socit occupe la premire place.
Socit pour faire des affaires : le but est de raliser des gains
c'est une sooietas quaestus.
Il peut s'agir d'exploiter un commerce,
une banque (socit pour faire des prts : danista, cf. F IRA. III negotia n 157). La socit peut tre tablie en vue d'une seule opration : acheter un fonds, lever une statue (D. 17.2-52 pr 17).
3. Socit en commandite
Tandis que l'un des associs apporte des capitaux, l'autre apporte
son activit et ses connaissances techniques pour l'exploitation d'un
commerce, d'une banque ou d'une Industrie ou des talents artistiques
d'un esclave acteur. Q. Mucius Scaevola contestait la validit de ce
genre de socit. Servus Sulpicus l'admet, car "il arrive que le
travail fourni vaille de l'argent" (GAUS 111.149).
C/ iQ_O(DmyQ ux_socis :
Le but de la socit doit prsenter un Intrt patrimonial. SI
des personnes qui mettent en commun des biens et leur activit ont en vue
un but dsintress, ce n'est plus une socit, mais un oollegium,
une association.
Le oollegium,
en raison mme de son caractre dsintress, suscite la dfiance des pouvoirs publics, surtout s'il devient un foyer d'agitation politique. Le vieux droit romain ne mettait aucun empchement
la cration de oollegia.
Jules Csar qui s'tait servi des oollegia
pour
arriver au pouvoir, sachant le danger qu'ils prsentaient, s'empresse de
prononcer leur dissolution, ne conservant que les plus anciens. Sous Auguste, la loi Julia de oollegiis
exige, pour la cration d'un oollegium,
une autorisation du snat et de l'empereur.
Les socits but lucratif, par contre, se contractent librement,
sans contrle de l'Etat.
174 .
. 175 .
4 - EXTINCTION DE LA SOCIETE
a) Le contrat de socit prend fin par l'arrive
l'a prvu; par la ralisation complte du but
ou si les biens mis en commun n'existent plus
socit n'a plus de raison d'tre ou n'a plus
b) Contrat conclu Hntuitu
associs.
personae",
du terme si le contrat
envisag dans le contrat,
: dans ces hypothses la
les moyens de fonctionner.
SECTION IV : LE MANDAT
Le mandat est un contrat consensuel et de bonne foi, pour lequel
une personne immator),
charge une autre (mandatarius) de faire gratuitement quelque chose (1).
(1) ARAHGIO-RUIZ : "Il Manato in diritto
LIPPO. IURA 1950, p. 490.
. 176 .
1 - ORIGINE
.l'poque ancienne les romains n'avaient gure besoin de recourir aux services dejpersonnes -trangres la famille pour la gestion de
leurs affaires : ce qu''Js .rie pouvaient pas faire eux-mmes, Ils le faisaient faire par leurs esclaves, leurs fils ou leurs affranchis. Dans les
grandes familles romaines, jusqu' une poque tardive, des esclaves spcialiss s'occupaient d'administrer les biens de leurs matres : servi, aotores.
A l'poque ancienne, les esclaves les mieux dous talent affrahcnis
et continuaient exercer leur activit pour le compte du patron.
Lorsqu'une pi us grande Indpendance fut reconnue aux affranchis,
les affaires devenant d'ailleurs plus compliques et plus tendues, Il fallut souvent faire appel des personnes trangres la famille. la fin
de la Rpublique, il y avait Rome des Individus qui faisaient mtier de
grer le bien d'autrui : les Procuratores.
Nous aurons parler des proauratores
quand nous parlerons de la
gestion d'affaire. Ce n'est pas de ce ct-qti' H faut: chercher l'origine
du mandat : l'poque classique les relations entre Ie, proouvator et son
client n'taient pas; envisages sous l'angle du mandat :. c.'est seulement
une poque assez tardive, qu':on songea faire un rapprochement entre le procurtor et le mandataire. ' ,.. .
Le mandataire n'est pas un homme qui fait mtier de grer les affaires d'autrui. Il ne reoit aucun salaire. Le mandataire est un ami qui
rend un service gratuit.
Pendant trs longtemps le mandat a pu tre en usage Rome, sans
tre un contrat, sans tre, sanctionn par le droit : il reposait alors entirement sur. la confiance, rciproque et l'honntet des parties.
Le premier tmoignage que nous ayons d'une action eh justice en
matire de,mandat, concerne des vnements qui se situent en 23 av. J.C.
Cicron het.. ad. Herennium) raconte qu' cette date un prteur avait refus de donner le judioium mandata, contre les hritiers du mandataire. Cette solution tait tout fait injustifie : le fait qu'un prteur ait pu
commettre une telle erreur laisse penser qu' cette date le contrat de
mandat n'avait pas encore t dfini avec prcision par la jurisprudence.
De plus le fait qu'un prteur ait pu refuser l'action se comprend plus aisment s'il s'agissait d'une action prtorienne -in factunr que s'iI s'tait
agi d'une action in jus.
On peut donc supposer qu'en 123 existait en matire de mandat une action prtorienne, de cration rcente.
L'action mandati, civile et de bonne foi. ne tarda pas faire ensuite son apparition. Q. Mucius Scaevola (consul en 95 av. JC.) la connaissait. Ds cette poque, le mandat fait natre de vritables obligations,
reconnues par [e jus civile.
,
-
. 177
2 - ELEMENTS ESSENTIELS
Le mandat ne ncessite aucune formalit : I se forme par le seul
accord de volont des parties. Ce contrat peut se faire par correspondance. Il est possible d'y insrer une modalit : terme ou condition.
L'objet du mandat est un acte que le mandataire s'engage accomplir. Ce n'est pa, la diffrence de ce qui.est admis en droit franais,
ncessairement un acte juridique. En droit romain on peut donner mandat de
rparer ou de nettoyer un vtement : si ce service doit tre rendu gratuitement, c'est un mandat. Par contre si ce travail doit tre rmunr, c'est
une looatio opevis faaiendi
(1).
Le mandat le plus intressant au point de vue juridique est videmment celui par lequel on demande au mandataire d'accomplir un acte juridique : acheter, vendre, faire un procs, se porter caution. Les jurisconsultes ont eu souvent recours l'ide d'un mandat, vritable ou prsum,
pour justifier des solutions qu'il tait dsirable de faire admettre; nous
verrons que la cession de crance se ral Isait au moyen d'un mandat (.pvoouvatio -in rem snam). Le mandat de prter de l'argent (.manatum credendae
pecuniae) est une forme de cautionnement, et c'est encore en Invoquant l'ide d'un mandat que la jurisprudence est parvenue mnager un recours
la caution contre le dbiteur principal.
Mais II ne faut pas perdre de vue qu' I'poque classique le mandat fonctionne sans qu'il y ait une reprsentation parfaite (ou directe) du
mandant par le mandataire : l'acte qu'accomplit le mandataire produit ses
effets sur sa propre tte : c'est le mandataire qui devient propritaire,
crancier ou dbiteur la suite des actes qu'il a accomplis en excution
du mandat et les tiers ne connaissent que lui. Des rglements de comptes
se font ensuite entre le mandant et le mandataire : le mandant obtient de
son mandataire le transfert des choses et des crances acquises pour son
compte et rembourse au mandataire ce qu'il a pay pour lui. C'est ce qu'on
pourrait appeler une "reprsentation par cascades successives";
CONDITIONS DE VALIDITE
1/ L'objet du mandat doit prsenter un intrt
C'est ce qui rsulte des Instltutes de Justlnlen III.26 pr, texte
Inspir de Gaus, mais qui dforme compltement sa pense.
(1) Comme le remarque judicieusement DUMONT ("La gratuit du mandat", Studi
Arangio-Ruiz 1952 p. 311) il peut s'agir d'une feinte gratuit : en dissimulant le salaire, les parties parvenaient transformer un louage
d'ouvrage en mandat, ce qui rduisait normment la responsabilit contractuelle de l'artisan, en cas de perte du vtement.
178 .
tua
gratia.
: . . ' . .
B/ Alina gratia
. 179 .
escamote, les mandats alina gvatia tua et alina gvatia taient valables.
Justinien n'a pas Invent cette solution : Il l'a trouve dans
les "Res oottidianae"
(ouvrage tardif, attribu GaTus) : cf. [). 17.
1.2). Le mandat est nul, comme tant dans le seul Intrt du mandataire itua tantum gvatia) si je vous donne mandat de prter votre argent
intrt, sans vous Indiquer qui : le tiers bnficiaire restant Inconnu, le mandat ne peut pas tre considr comme donn dans l'Intrt
d'autrui : c'est un simple conseil que je vous donne, et ce conseil n'engage personne, ni celui qui le reoit ni celui qui le donne (JD. 17.1.6 =
I.J. 3.26.6).
. 180 ,
(1) A. BERNARD : "La rmunration des professions, librales en droit romain" - Paris 1935; DUMONT : "La gratuit du mandat", op. cit. 1952.
181
la locatio
... oompetere
actionem).
. 182 .
3 - EFFETS DU MANDAT
Le mandat fait natre au profit du mandant le droit d'exiger l'excution du mandat et de rclamer des comptes. Le mandant peut, cet effet,
exercer contre le mandataire l'action mandati : c'est une action civile, de
bonne foi, infamante, transmissibie. Dans la compilation de Justinen, cette actionest qualifie d'action mandati
direota.
Le mandat fait natre une autre obligation, en sens inverse, la
charge du mandant; il doit indemniser le mandataire de tous les frais et
dommages!que l'excution du mandat a pu lui causer. Dans le droit de Justinen cette obligation est prsente comme n'existant que de faon occasionnel le et elle est sanctionne par une action distincte, l'action mandati contraria,
civile et de bonne foi. Ce qui revient dire que, pour
Justinen, le mandat est ce que nous appelons aujourd'hui un contrat synallagmatique Imparfait.
En a-t-II toujours t ainsi ? L'existence, ds l'poque classique, de deux actions distinctes en matire de mandat est admise par Lenel,
et encore par Arangio-Ruiz. Par contre beaucoup d'auteurs pensent qu'
l'poque classique le mandat tait un contrat synallagmatique parfait, d'o
dcoulaient ncessairement des obligations rciproques : ces obligations
taient sanctionnes par une seule et mme action, I'action mandati, qui
pouvait tre Intente aussi bien par le mandant contre le mandataire, qu'inversement. Cette doctrine, soutenue par Partsch, Biondo-jBiondl, accepte
par Monier, se fonde principalement sur un texte, assez p'robant, de GaTus
(111.155). Reproduisant en partie les termes de la formule de l'action
si bien au cas o l'action est Intente par le mandant qu'au cas Inverse :
"Lorsque je vous donne mandat de faire quelque chose pour moi ... nous
sommes tenus rciproquement l'un envers l'autre tout ce qu'il convient
qu'en bonne foi je rponde envers vous, ou que vous rpondiez envers moi".
Qu'il y ait eu une ou deux actions I'poque classique, le mandat a toujours t susceptible de faire natre des obligations rciproques.
A/ Qbiigation^du_mandata]_re :
Le mandataire doit remplir la mission qu'ila accepte.
Il rpond de son dol, c'est--dire des actes et des abstentions
prjudiciables aux intrts du mandant, et dont il s'est rendu coupable
sciemment et volontairement. Comme II rend gratuitement un service on ne
lui en demande pas davantage : l'poque classique on n'exige pas de lui
qu'il fasse preuve d'adresse et de prvoyance : il ne rpond pas de sa
faute (MODESTIN : "Coll." 10.2.3.).
. 183 .
Justinlen s'est montr plus svre et rendit le mandataire responsable non seulement de son dol, mais aussi de sa faute : il doit se
comporter, dans l'excution du mandat, en homme prvoyant et diligent
(D. 50.17.23).
A la fin du mandat, le mandataire doit rendre compte de sa gestion : il doit transmettre au mandant les choses, les droits et les actions qu'il a acquis en excution du mandat.
B/ Obligation du mandant :
Le mandataire ne tire aucun profit de l'opration : mais II est
juste qu'il soit entirement rembours de tous les frais qu'il a faits
et indemnis de tout le prjudice que le mandat a pu lui causer.
A la fin du mandat, si ie mandataire a pris des engagements
l'gard de tiers, le mandant doit le dgager de ces obligations ou lui
fournir les moyens de les remplir.
Qu'advient-il si le mandataire a outrepass ses pouvoirs ?
Charg par exemple d'acheter tel immeuble pour 100, il l'a pay
150. Le mandataire ne peut videmment rclamer 150 du mandant, alors
que celui-ci lui avait donn mission d'acheter pour 100. Le mandataire peut-II au moins contraindre le mandant accepter l'opration dans
les limites par lui prvues ? Les Sabinens en pareil cas refusaient
compltement l'action mandati au mandataire, parce qu'il avait agi "en
dehors du mandat". Les Proculiens au contraire considraient que le mandant devait ratifier l'opration dans la mesurio elle est conforme aux
instructions qu'il avait donnes. Cette solution finit par prvaloir.
Lorsque le mandant ratifie I'activit de son mandataire, il ne
peut plus dsavouer ce qui a t fait. La ratification ne peut que profiter, et ne doit jamais nuire au mandataire : elle ne peut pas_..avoir
pour effet notamment de l'exposer l'action mandati,
qui est Infamante, la place de l'action de gestion d'affaire qui ne l'est pas.
4 - EXTINCTION DU MANDAT
a) Le mandat prend normalement fin lorsque le mandataire a termin sa mission.
b) Mais le mandat est un contrat bas sur la confiance, un contrat
"intuitu personae"
qui, de ce fait, est fragile. Il prend fin par la mort de
l'une: ou l'autre des parties. C'est pourquoi on ne peut pas donner au
184
mandat comme objet un acte qui ne doive tre accompli qu'aprs la mort
soit du mandant, soit du mandataire. Le mandat qui doit tre excut
post mortem mandatarii,
aprs la mort du mandataire, par ses hritiers,
est certainement nul : GaTus l'affirme (111.158). Le mandat post mortem mandatoris, c'est--dire pour aprs la mort du mandant, tait-Il valable ? C'est une question trs discute (1).
c) Le mandat peut tre rvoqu par le mandant, et le mandataire peut renoncer au mandat.
Si le mandat s'teint alors que son excution n'a; pas encore t
commence, il ne produit aucun effet. Mais s'il prend fin par la mort
d'une des parties ou par la rvocation ou par la renonciation, alors
qu'il a dj; reu un commencement.d'excution, les-obligations dj nes
susbistent : I'action mandati, relativement aux oprations accomplies du
vivant des parties peut tre intente contre leurs hritiers et par leurs
hritiers.
La renonciation au mandat, si elle est intempestive et prjudiciable aux Intrts du mandant, rend le mandataire responsable du dommage
qu'iI cause.
dAPiI8E_gyAIRiEME_i_LES_PAIES
LA NOTION DE PACTE
Le mot paotum (qui se rattache au verbe paoere et la forme plus
rcente paoisai)
a d'abord servi dsigner des accords conclus entre des
personnes dj juridiquement lies l'une envers I'autre, en vue de rompre
(1) BONFANTE("Scrit. Giu." 3.263) considre comme interpols tous les textes qui admettent la validit du mandat post mortem mandatoris.
ARANGIORUIZ s'est ralli cette doctrine. Mais en sens contraire : SANFILIPPO
dans "Studi Solazzi" 1949 p. 554 et son compte-rendu de l'ouvrage d'ARANGIO-RUIZ dans IURA 1950 p. 493. SANFILIPPO soutient la validit du mandant post mortem mandatoris
sur la base du passage deGaus II1.117 o
1''adstipulator excute un mandat donn par un dfunt. En ralit ce mandat a t excut du vivant du mandant (1'' adstipulatio
a t faite du vivant du stipulant mandant et 1'adstipulator doit des comptes aux hritiers
de son mandant. Que le mandat post mortem mandatoris
ait t considr
comme valable ou non par les jurisconsultes, ce genre de mandat tait connu dans la pratique : nous renvoyons aux documents que nous avons signals dans notre commentaire du Testament d'Antonius (RHD. 1945, p. 154).
. 185 .
ce lien. C'est en ce sens que la Loi des XII Tables emploie le verbe paoeve dans une disposition concernant le dlit de coups et blessures : la
vieille loi dispose que le dlinquant doit tre expos au talion, "ni cum
eo paait" , " moins qu'il ne fasse un arrangement avec la victime". Le
paotion c'est l'accord par lequel la victime renonce son droit de vengeance, et fait la "paix", avec le dlinquant.
Le jus civile
a conserv le souvenir de ce genre de pacte : l'action d'injure et I'action fuvti
s'teignent par un simple pacte.
C'est encore le mme sens que le prteur donnait au mot paotum,
dans la clbre disposition de l'dt "Paota conventa servabo" : "je ferai
respecter les pactes conclus entre parties". Par cette disposition, le prteur n'entendait pas sanctionner n'Importe quelle convention, mais seulement
les accords conclus en vue d'teindre ou de restreindre les droits dont une
des parties se trouvait dj nantie envers l'autre.
Cette disposition, qui figurait dans l'dt- dj au temps de Cicron {"De Officiis"
S.24), concernait le pacte, que l'on connat l'poque classique, sous le nom de "paotum de non petendo" : c'est une renonciation au droit d'exercer une action.
Le prteur assurait le respect des conventions de ce genre au moyen d'une exception : I'exceptio paoti conventi.
SI, en dpit du pacte, le
crancier poursuivait son dbiteur, celui-ci demandait l'Insertion de l'exception paoti dans la formule : il lui suffisait ensuite de prouver, in judioio, l'existence du pacte pour obtenir son absolution.
Considr sous cet aspect d'arrangement conclu en vue d'tendre
des droits, le pacte, ds la fin de la Rpublique, tait valable; en vertu
du droit civil (quand II s'agissait d'teindre certaines obligations dlctuelles) et dans tous les autres cas, en vertu du droit prtorien, grce
l'exception paoti.
Le pacte produisait donc toujours au moins un effet ngatif.
Mais la notion de pacte reut l'poque classique une plus large
extension. Les jurisconsultes considrent qu'il y a pacte, non seulement
en cas de conventions conclues en vue d'tendre des droits, mais aussi
lorsqu'un accord intervient en vue de crer des droits : faire natre une
obligation, tablir un droit rel. Le pacte peut tre une con \ention dont
on attend des effets positifs.
Est-II susceptible de les produire valablement ? En principe
non. Les textes classiques rptent que "la proprit se transfre par
usucapon ou par tradition et non par un simple pacte" (1). La convention
(1) La rgle ex paoto actionem non nasoi tait passe en adage, comme l'indique une constitution d'Alexandre Svre (CJ.2.3-10 : "quod dici
solet ...". Cette constitution rappelle d'ailleurs que la rgle ne con-
cerne que le paotum nudum : "hoo jure utimur cum paotum nudum est".
186 .
qui n'entre pas dans les cadres du droit civiI >et .laquelle aucun autre
lment ne s'ajoute est un paatvm nudum, ,un pacte nu, qui en principe est
;
dnu d'effets positifs.
: >
Avec le progrs du droit' ce principe reut de nombreux tempraments. Si nous laissons de ct les pactes concernant la constitution de
droits rels et si nous ne considrons que les pactes destins produire
des obi 1 gtions, nous constatons qu'un grand nombre de ceux-ci on+ t finalement valids grce aux efforts conjugus de la jurisprudence, du droit
prtorien et de la lgislation impriale.
Mas pour qu'un pacte puisse produire un, effet, ngatif ou positif, il est Indispensable qu'il remplisse certaines conditions gnrales.
Le pacte doit tre licite. C'est une condition que le prteur
n'avait pas manqu de prciser dans son dlt : "Je ferai respecter les pactes condition qu'iIs ne soient conclus ni; par dol, ni en violation des
i'dis et snatus-consultes, ni-en. fraude de ceux-ci".
Le pacte ne doit pas tre contra honos mores contraire l'ordre public. Sont nuls, comme prsentant ce caractre, les pactes qui portent attetnte la libert du mariage, ou autorisent une partie user de
dol, ou concernent des successions futures.
se oreduntvx').
La chose n'tait videmment possible que si le pacte n'tait pas
contraire la nature.du contrat auquel on essayait de l'Incorporer.
ORIGINE
D'aprs les principes du vieux droit-romain, chaque contrat constituait un tout qui se suffisait lui-mme : rien n'y pouvait tre ajout
aprs coup. Les conventions conclues en vue de modifier oui de complter
un contrat n'taient que des "pactes nus", dpourvus d'ef+etspositifs.
,VM
Cependant ces pactes pouvaient, en vertu du droit prtorien, produire un e.ffet ngatif : le pacte conclu en vue d'I lger. ls charges que
leocontrat .Imposait au dbiteur pouvait tre Invoqu par celui-ci, en opposant aux prtentions du crancier I'exceptio paati.
. 187
CLASSIFICATION
DES PACTES ADJOINTS
1) Il faut distinguer les pactes "ad augendam obligationem"
(pour augmenter l'obiigatoh) et les pactes "ad minuendam obligationem" (pour la diminuer) : autrement dit les pactes dans l'intrt du crancier et les
pactes dans l'intrt du dbiteur : ces derniers, dans la pire des hypothses, bnficient toujours au moins d'une sanction prtorienne :
I 'exceptio pacti.
Pour sanctionner les autres pactes, il faut une action et il n'est pas toujours possible de l'accorder.
1 - PACTES ADJOINTS
A DES CONTRATS DE BONNE FOI
A/ In oontinenti
: pas de difficults pour en admettre la validit : ce genre de pacte n'est qu'une clause du contrat.
. 188 .
. ; . a) Cependant s'il s'agt d'un pacte ad minuendam, le dbiteur peut toujours s'en prvaloir au moyen de l'exception paoti (PAPINIEN : p_. 18.1
72 et Constitution trs claire de MAXIMIEN : CJ 11.3,13,. ds 236 : "dans les
contrats de bonne foi, l'action du contrat ne sanctionne le pacte que
s'il est joint in continenti
: le pacte qu'on a jug bon d'ajouter par
la suite ne fait natre aucune action, mais peut tre Invoqu par le
moyen d'une exception".
b) Enfin si l pacte est joint un contrat oonsensu, une interprtation
' .-plus favorable peut tre admise. Les contrats consensuels prsentent
en effet" cette particularit de se former "solo oonsensu" : ce que le
consentement a fait, le simple consentement, le simple pacte suffit
le dfaire (. 50.17-35). Le pacte joint ex intervalle
un contrat
consensuel peut tre considr comme anantissant le contrat pour lui
en substituer un nouveau (PAUL _: D. 18.1-72, note sur Paplnlen "nova
emptio interoessisse
videtur".
2 - PACTES ADJOINTS
AUX CONTRATS DE DROIT STRICT
Les jurisconsultes ont prouv beaucoup de difficult faire
admettre qu'un pacte puisse tre considr comme l'annexe d'un contrat de
droit strict. Joint un contrat de droit strict, le pacte ne peut gure
189
190
1 - LE PACTE DE SERMENT
Dfinition :
Deux personnes entre lesquelles s'est lev un diffrend peuvent
y mettre fin en recourant spontanment un serment : vous prtendez que
je vous dois 10, mon avis je ne vous dois que 5; mais si vous jurez que
je vous dois 10, je ne discuterai plus et vous paierai les 10.
Rien n'obligeait les parties terminer ainsi leur diffrend :
elles auraient pu faire un procs. Elles ont prfr recourir cet arrangement amiable : elles ont fait entre elles une convention, un pacte, aux
termes duqueL elles dclarent s'en remettre au serment..
Le serment, qui est prt la suite de ce pacte est volontaire,
ou conventionnel. Il faut bien se garder de le confondre avec le serment
ncessaire que la procdure romaine prvoit dans certaines actions (comme
la oondiotio oertae pecuniae) : le serment ncessaire est un procd admis
dans .certaines actions pour terminer rapidement le procs : le demandeur a
la facult dans certaines actions de dfrer le serment, in jure, son adversaire, qui doit alors jurer ou rfrer le serment. A la diffrence du
serment ncessaire, le serment volontaire : 1) suppose un accord pralable
des parties; 2) peut Intervenir dans toutes sortes d'affaires (litiges portant sur des crances ou des droits rels); 3) ne ncessite; pas la prsence du magistrat; ce serment pegt se faire avant tout procs pour l'viter,
ou au cours d'un procs alors qu'il s'agit d'une action qui ne comporte pas
l'emploi du serment ncessaire, et c'est alors une faon de terminer rapidement l'affaire; 4) enfin le serment volontaire produit des effets qui
sont dtermins par la convention des parties et sanctionns par le prteur.
. 191 .
Effets :
Quand le serment est prt la suite d'un pacte de serment, celui qui l'a dfr est-II oblig de respecter les engagements qu'il a pris ?
Il s'est engag par un simple pacte et l'on sait que "jure civili",
le simple pacte n'a aucune valeur juridique.
Il a fallu une Intervention du prteur pour rendre efficace le
pacte de serment : deux sanctions prtoriennes sont mises, selon les cas,
la disposition de celui qui a jur.
1/ Sanction ngative :
exoeptio
paati
conventi
2/ Sanction positive :
action gusQurandi :
Cette action prtorienne sanctionne le pacte qui produit un effet positif : une personne s'est engage donner satisfaction son
adversaire si celui-ci affirme sa prtention sous serment. . SI cette
personne, malgr le serment prt par son adversaire, persiste ne pas
payer, on pourra la contraindre excuter ce qui tait convenu, en exerant contre elle l'action g'usg'urand-i (ou de jureg'urando) : action prtorienne in faotvm.
Cette action ne fait pas disparatre celle qui, normalement, pouvait tre exerce pour faire valoir la prtention conteste : celui qui a jur a le choix entre les deux actions.
Ainsi une personne n'arrive pas se faire restituer une chose
dont elle se dit propritaire. Le possesseur de la chose lui propose
cet arrangement : "si vous jurez que vous tes propritaire, je vous
rends la chose". Le propritaire jure et n'obtient pas de restitution.
Il peut exercer soit la revendication, soit l'action jusj'urandi.
Ou
bien, une contestation s'lve propos d'un prt : le dbiteur propose de faire un pacte de' serment; le crancier jure et n'obtient pas paiement. Il peut agir "ex mutuo" (par oondiotio)
ou en vertu du serment par
l'action gusg'wandi.
Il est beaucoup plus avantageux d'employer l'action gusgurandi :
le demandeur n'a pas besoin de prouver l'existence du droit contest
(proprit ou mutuum par exemple) : la formule de cette action demande
simplement au juge de constater si le demandeur a jur la suite d'un
pacte : "an ex.paoto aotor guraverit";
et cela suffit pour condamner le
dfendeur. Celui-ci n'a pas la facult de prtendre que son adversaire
a fait un faux serment; il. doit respecter l'arrangement tel qu'il l'a
consenti.
192 .
Droit de Justinien :
Les rformes procdurales ralises par Justinien ont rduit le
domaine d'application du pacte de serment. Dans le droit de Justinien,
quel que soit l'action que l'on intente, on peut toujours, devant le Tribunal, dfrer le serment son adversairee-f-ce I u i-c l est alors forc de
jurer ou de rfrer le serment. Tout serment dfr au cours d'un procs
devient, dans le droit de Justinien, un serment ncessaire : le pacte de
serment ne peut.ds lors tre employ qu'avant tout procs, et le serment
volontaire qui l'accompagne ne peut plus tre qu'un serment extra-judiciaire.
_2 - LE CONSTITUT
Le constitut est un pacte par lequel une personne s'engage payer une dette qui existe dj, la sienne ou celle d'autrul. Justinien y a
vu surtout un mode de cautionnement comparable au cautionnement par stipulation, mais plus commode, parce que non formaliste : ce qui l'amena modifier profondment l'Institution par une constitution de 531 (C. 4.18-2)
(cf. ROUSSIER : "Le Constitut" 1958).
M QCi9iD_du_dfoJ_t_cj.auJ.qe :
C'est I'origine un pacte qui Intervient en matire de prt
: d'argent (mutuurn) et par lequel l'emprunteur prend l'engagement ferme
de remboursera telle date : "constituere
diem" signifie "fixer une date". SI au jour convenu le dbiteur n'a pas pay, l'dit du prteur prvoit contre lui une action de constitutive peounia constituta)
calque
sur la oondiot-io (l'action civile qui existe en cas de mutuvm), mas plus
svre que celle-ci.
Ainsi valid
applications :
1) Constitut debitir
proprii
a) Faon d'accorder I'emprunteur un dlai de grce : c'est l'hypothse envisage par la "Paraphrase" de Thophile;(4.6.68) pour justifier la svrit de l'action de constitut : le,dbiteur ne mrite
193 .
aucune indulgence s'il manque de parole aprs avoir obtenu un dlai. Cette explication - tardive - ne correspond probablement pas
aux raisons qui ont conduit le prteur crer l'action de constitut : Roussier (op. cit. p. 43) parle de la "fable raconte par
Thophile".
b) Le constitut a surtout pour fonction de procurer au crancier un
droit ferme, difficilement contestable, muni d'une sanction dont
la svrit Incite le dbiteur se montrer ponctuel.
alieni
personne qui s'engage envers le cranque lui doit celui-ci : il prend ainsi
- mais ce peut tre aussi une faon de
: caractre classique discut).
Conditions de validit
1) A l'origine le constitut ne pouvait avoir pour objet qu'une somme
d'argent : mais le mot peounia employ dans l'dit a reu une interprtation large et peut dsigner toutes les choses fonglbles qui peuvent faire l'objet d'un mutuum.
2) Il faut qu'une dette existe et soit valable : par constitut on fixe
un jour pour le paiement d'une dette, encore faut-il qu'il y ait une
dette ! Le Digeste prcise que cette dette peut tre pure et simple
ou conditionnelle, civile ou mme simplement naturel le (les glossateurs ont bti l-dessus leur thorie des "pactes gmins"; deux pactes successifs font natre une obligation valable; du premier rsulte
une obiigation naturel le (d'aprs les glossateurs, mais c'est Inexact !)
et le second est un constitut. . En cas de constitut de la dette d'autrui, le constituant peut se prvaloir des moyens de dfense et exceptions que le dbiteur aurait pu opposer.
3) Enfin le constitut doit comporter un terme fix entre parties pour le
paiement.
. 194 .
Effe.t :
L'obligation qui dcoule du constitut est sanctionne par une ac-
oonstitu-
Droit de Justnien :
Justnien a fait du constitut un procd commode de cautionnement.
1/ Le constitut peut avoir pour objet tout ce qui pourrait faire l'objet
d'une stipulation. La constitution de 531 qui supprime l'action reoeptioia,
donne au constitut un domaine d'application aussi large que
celui qu'avait le receptvm argenterii.
Au Digeste, les textes relatifs
ce roeptwn sont passs au compte du constitut (D. 13.5-12, 26, 27
et 28).
195 .
3 - LE RECEPTUM
A/ Receptum cbitvii
.196 .
3 S 3 B = S S S '
3=3SE3E3: = S 3 C S S 3 f 3 = : r : 3 2
En vertu des dispositions de l'dit, les bateliers taient responsables des marchandises charges sur leur navire, les aubergistes,
des bagages apports par leurs clients dans leur tablissement, enfin
les loueurs d'curies, des btes que leurs clients logeaient dans leurs
curies.
Dans toutes ces hypothses, il y a rception
: bateliers, aubergistes ont pris l'engagement que les choses de leurs clients seraient conserves en bon tat : "quod salvum fore receperunt'Met
cette obligation
est sanctionne au moyen d'une action prtorienne in faction
l'action
recepticia.
On peut se demander pourquoi le prteur s'est souci d'organiser
cette action, alors que les clients pouvaient exercer l'action rsultant
du contrat de louage. Mais le rception
impose aux bateliers, aubergistes
et loueurs d'curies une responsabilit contractuelle bien plus tendue
que celle qui rsulterait d'un contrat de louage : dans le louage la responsabilit se fonde sur la faute. En matire de rception fonctionne une
responsabilit objective, sans faute ("s-ne culpa",
dit un texte du Digeste 4.9.3.1 ) : bateliers, aubergistes, etc. sont, sauf force majeure,
responsables de tout ce qui peut arriver aux choses que leurs clients leur
remettent : ils rpondent non seulement du vol, mais mme des dommages (1)
commis par des tiers trangers au navire ou l'tablissement (2).
197 .
Dans la Compilation de Justinien, le contrat qui lie les bateliers, aubergistes etc. leurs clients parat bien tre un louage :
mais le louage aboutit un systme anormal de responsabilit, systme
tabli par le prteur dans l'intrt du public, lorsque ce contrat est
conclu avec des bateliers, aubergistes, etc., individus suspects, capables de s'entendre avec des voleurs pour dvaliser leurs clients. Ce
sont l des explications imagines par les juristes de la Basse-Epoque
qui ne comprenaient plus rien au reaeptum classique. Les recherches
entreprises par De Robertis {"Reoeptum nautarum" 1952) puis par Mnager
("Naubum et reaeptum" RHD i960, 177-213 et 385-411) nous permettent de
mieux comprendre ce qu'tait le reoeptwn dans I'dt du prteur. Cet
dit ne parlait que des nautae (bateliers) : l'extension du rception aux
aubergistes et loueurs d'curies s'est faite une poque plus ou moins
tardive. A l'origine, Il s'agissait d'un contrat de transport maritime,
inspir de la pratique grco-orientale, et prsentant cette particularit que le transporteur garantissait le chargeur contre tous les risques
y compris ceux de la navigation. Valid par le prteur, ce contrat existait ct du contrat civil de looatio,
qui en matire de transport maritime, ne donnait pas au chargeur les mmes garanties, mais lui cotait
moins cher.
Le fait que I'dit ait employ le mot nautae indique qu'il est assez ancien, remonte au temps o le commerce maritime de Rome ne connaissait pas encore de grands navires frts par de riches exercitores.
Lorsque ceux-ci sont devenus puissants, ils obtinrent un adoucissement du reoeptwn, avec l'exception dite Labonlenne, qui les dcharge des risques
de la navigation.
C/ Reoeptum _argentari' :
C'est un pacte par lequel un banquier iargentarius),
sur la demande de son client, consent payer un tiers une valeur dtermine.
Le reaeptum des banquiers est un mode de cautionnement : une personne qui,, pour traiter une affaire, a besoin de crdit, donne la garantie de son banquier. C'est une bonne garantie : le banquier est d'ordinaire un homme connu et solvable.
Comme le constitut debiti alieni,
le reoeptum est un mode de cautionnement non formaliste : mais il diffre du constitut bien des gards
1) Le reoeptum est particulier aux banquiers.
2) Tandis qu' l'poque classique le constitut ne peut avoir pour objet
qu'une oerta peounia (argent ou choses fongibles), on peut garantir
par rception les dettes les plus varies : dans l'Antiquit en effet
les banquiers faisaient des oprations qui pouvaient porter sur toutes sortes de choses.
198 .
3) L'engagement du banquier a un caractre abstrait : Il vaut par luimme, Indpendamment de l'obligation contracte par son client. Le
banquier peut donner sa garantie avant que son client ait contract
la dette; trs souvent, c'est la garantie donne par le banquier qui
permet au client de traiter l'affaire qu! le rendra dbiteur. Que
la dette du cl lent soit valable ou non et que ce client ait ou non
un dpt chez le banquier, celui-ci est tenu en vertu du receptum.
Le banquier se trouvait, avec le reaeptum, dans une situation comparable celle d'une personne qui, de nos jours, accepte une lettre
de change.
4) Enfin I'action recepticia
qui sanctionne le receptum ne prsente pas
les.caractristiques trs particulires de l'action de constitut ...
C'est, comme l'action de constitut, une action prtorienne, in
factum, mais elle est perptuelle, transmsslble contre les hritiers, ne comporte pas la pnalit de 50 % ni le serment ncessaire.
Une question trs discute est de savoir qui peut intenter contre le banquier l'action receptici-a.
Il ne semble pas que l'action
puisse appartenir au tiers crancier, car ce n'est pas avec lui que
le banquier a conclu le receptum, mais avec son client : c'est donc
celui-ci qul: doit pouvoir agir en excution du pacte. Mais si le
crancier n'a pas d'action contre la caution, ce cautionnement est
Illusoire. On peut supposer qu'iI y aurait le un engagement par
promesse unilatrale du banquier (cf. HILAIRE : RHD 1959)', ainsi
oblig envers le tiers crancier.
Le reaeptum des banquiers a t supprim par Justnien : conservant le constitut, il a transport au profit de celui-ci certains
avantages que prsentait le receptum (action perptuelle, transmsslble, possibilit de garantir des dettes portant sur toutes choses)!
Justnien (_. 4.18-21) dclare qu'il a aboli le receptum des
banquiers " cause de son formalisme archaque". Cette singulire
affirmation a induit en erreur beaucoup de romanistes qut ont cherch quelles pouvaient bien tre les "formalits" du receptum; en ralit le receptum est un pacte qui ne comporte aucune solennit. Comment Justnien a-t-II t amen commettre une telle erreur ? Le receptum des banquiers n'tait pas entr dans les usages des orientaux :
les compilateurs le connaissaient mal. Le fait que le banquier puisse tre tenu, alors mme que la dette de son client n'est pas valable, les a choqus. Le caractre abstrait de l'engagement se rencontre dans les vieux actes solennels, et c'est sans doute cela qui a
conduit les compilateurs se figurer que le receptum tait un vieil
acte formaiiste.
199
t
/ ^> V ^ B U C T r ^ G U t
2 - PACTE DE DONATION
.
. Principes gnraux
; \
, _ W
:
. 200 .
donafut
des
soit
quel-
201
Doctrine
traditionnelle
:S3B9===ss:
Nous exposerons d'abord la doctrine traditionnelle. Les romanistes ont coutume de distinguer deux faons de faire une donation : par da-
tio
ou par
pvomissio.
Il y a atio
lorsque l'acte juridique utilis procure Immdiatement au donataire tout l'avantage qu'il peut tirer de la libralit : Il
a reu la chose donne, par mancipatlon, ou par tradition, ou bien un usufruit a t tabli son profit par un acte rgulier, ou bien II profite
d'une remise de dette, que le donateur a consentie en sa faveur, ou se trouve libr d'une de ses dettes parce que le donateur a pay sa place ou
bien s'est oblig sa place (donation par
intevoessio).
(1) "Essai sur la promesse de donation", Ml. de Visscher RIDA 1949, pp. 91136.
202
Il y a promisaio quand le donateur, sans se dpouiller Immdiatement, promet de livrer plus tard la chose qui fait l'objet de la donation.
A l'poque classique, la promesse n'engageait juridiquement le
donateur que si elle prenait la forme d'un contrat susceptible de produire une obligation : stipulation ou contrat
litteris.
D'aprs la doctrine traditionnelle, la constitution de Justlnlen
aurait eu pour but de faciliter les donations en dispensant les parties
de toute formaiit : une simple convention sans forme (un simple pacte
conclu entre le donateur et le donataire) suffisait pour mettre la charge du donateur une obligation juridiquement sanctionne au moyen d'une
oondiotio ex lege.
Justinien a sanctionn
une pollioitatio
esi assois:
s s & ssks s a a B s a s a a B S Ss S
. 203 .
3 - PACTE DE DOT
Pour s'engager remettre une chose titre de dot, Il n'est pas
besoin d'employer la stipulation ou la diotio dotis : un pacte suffit et
il est sanctionn par la oondiotio ex lege, en vertu d'une constitution de
Thodose II de 428.
. 204
verbis".
Terminologie
Le texte n'emploie pas, comme on peut le constater, l'expression
"contrat innom" : ces pactes bilatraux, Ulpien la suite d'Ariston, les
appelle d'un mot grec synallagma.
Cependant l'expression "synallagma Innoms" figure dj dans un commentaire byzantin du VI 0 s. et le terme "contrats innoms" est traditionnellement employ depuis les glossateurs. Il
se trouve d'ailleurs justifi par le texte mme d'Ulpien, qui oppose les
synallagma aux conventions "qui prennent le nom particulier d'un contrat".
Il importe de remarquer qu'il est encore question eh Droit Civil
moderne de contrats Innoms : l'article 1167 distingue "les contrats qui
ont une dnomination propre et ceux qui n'en ont pas". Mais cela n'a rien
de commun avec la thorie romaine des contrats Innoms : le lgislateur moderne oppose simplement les contrats qui ont fait l'objet de dispositions
particulires dans le Code Civil ceux qu'il n'a pas pris le soin de rglementer de faon particulire : mais les uns comme les autres se forment de
la mme faon, par l'accord de volont.
Comparaison
vec_J,es_ontrats=,re
En droit romain, au contraire, les contrats Innoms se forment
d'une^faon particulire : ces pactes ne deviennent contrats et ne sont munis de sanction qu' partir du moment o l'une des parties excute spontanment la prestation convenue.
Comme les contrats re, les contrats innoms ont besoin, pour se
former, de la ralisation d'un fait matriel : le fait qu'une prestation a
t effectivement fournie.
La comparaison avec les contrats ve ne doit pas d'ailleurs tre
pousse plus loin : les contrats innoms appartiennent une conception raliste du droit, mais ne se confondent pas avec les contrats Te.
IKDans les contrats>e, celui qui a reu une chose doit restituer cette
ichosef0U: son quivalent, tandlsicjue, dans les contrats Innoms, celui
qui bnficie de la prestation effectue par son partenaire doit non pas
-. restituer mais excuter son tour la contre-prestation prvue sa charge.
205
Classification
Les textes de la Compilation distinguent deux sortes de prestations qui peuvent faire l'objet d'un pacte synallagmatique : dare et faoere.
Dare, c'est remettre une chose corporelle; faoere, c'est rendre un service.
Cela permet de classer les contrats innoms en 4 catgories :
1. Do ut des : je vous donne une chose, pour que vous m'en donniez une autre.
2. Do ut facias
ce.
3. Fado ut faoias
4 Faoio ut des : je vous rends un service pour que vous me donniez une chose.
Il serait videmment possible de faire entrer dans ces cadres tous
les contrats synallagmatiques, mme ceux qui sont "nomms" : mais cette classification n'est utilise que pour les conventions synallagmatiques qui n'entrent pas dans les cadres des contrats connus et nomms. Ces conventions
sont en nombre Illimit : la pratique peut toujours Imaginer de nouvelles
oprations qui entrent dans l'une des quatre catgories que nous venons de
dfinir.
Nous sommes par consquent Ici en prsence d'un principe d'une porte gnrale : toute convention synallagmatique que le droit n'a pas dj
rige en contrat devient un contrat efficace et valable ds que l'une des
parties excute.
La thorie des contrats innoms n'a pris cette forme dogmatique
et gnrale qu' la Basse Epoque : elle a t labore par les compilateurs
en utilisant des matriaux dj prpars par la jurisprudence classique.
1 - ORIGINE ET HISTOIRE
DES CONTRATS INNOMES
L : i atJ i on = eD I .restitution_(gwdietio) :
Lorsqu'une datio est fate en vue d'obtenir une contre-prestation,
s! celle-ci n'a pas lieu, l'Individu qui la datio a t faite et qui ne
donne rien en retour s'enrichit injustement.
206
Les romains ont rapidement compris qu'il serait quitable de contraindre cet individu restituer ce qu'il a reu.
Se plaant, non pas au point de vue:contractuel, mais au point
de vue quasircontractueI de l'enrichissement injuste, les romains ont
d'abord song, dans le cas d ' une datio , accorder autans une action en
restitution, une condictio . I I est question de cette condictio
dans de
nombreux textes de la Compilation, qui lui donne tantt le nom de "con-
dictio
ob rem dati",
cuta",
ce qui signifie : "action en rptition de ce qu'on a donn en vue
d'une chose (qu'on n'a pas obtenue)" ou "action en rptition, une chose
ayant t donne et la prestation espre ne s'en tant pas suivie".
Cette action en restitution existait sans doute dj ds la fin
de l'poque rpublicaine. Mais son domaine tait assez limit. On pouvait l'Intenter pour reprendre ce qu'on avait donn, mais on- n pouvait
pas "reprendre" un service qu'on avait rendu : "nemo potest
condicere
factum", on ne peut pas demander restitution d'un facve . Les romains
ont fini par admettre en pareil cas la possibilit de rclamer un ddommagement, mais ce recours n'a commenc tre connu que vers la fin du
Premier Sicle (sous Trajan) sous le nom d'action civilis
incerti
et prendra la Basse Epoque celui de condictio
incerti.
L'action en excution
La condictio aboutit
un rsultat peu satisfaisant. Nous convenons d'changer mon boeuf contre vos deux moutons : je vous donne le boeuf
et vous gardez vos moutons. Avec la condictio
je peux reprendre le boeuf
(ou plutt sa valeur), mais je n'obtiens pas les moutons : or si j'ai convenu avec vous de cet change, c'est que je n'ai que faire de mon boeuf et
que j'ai besoin des deux moutons. Pour que j'obtienne satisfaction, Il
faudrait que je puisse vous contraindre excuter la convention et me
fournir ls moutons.
Cette action en excution, nous la trouvons dans les textes du Digeste o elle porte le nom d'action "prascriptis
verbis"
: on la prsente
tantt comme .tant une action in factum, tantt comme tant une action civile, incerta et de bonne foi. Certains textes la qualifient mme d'action
"civilis
in factum".
Il n'est pas possible que des jurisconsultes classiques aient tenu ce langage : l'poque classique, si une action est civile, elle ne peut pas tre in factum; si elle dcoule du jus civile,
elle
ne dcoule pas du droit prtorien; si sa formule est rdige dans les termes du jus civile
avec un oportere,
elle n'est pas in factum.
Les juristes de la Basse Epoque, qui ne voyaient plus fonctionner sous leurs yeux
la procdure formulaire, n'attachaient plus le mme sens ces expressions
techniques : pour eux, une action in factum est une action que l'on donne
en dehors des cadres prvus, pour combler des lacunes : si la lacune est
comble par le jus civile,
l'action civile est tout de mme, leurs yeux,
une action in factum.
. 207
Le sens que ces expressions prennent dans certains textes du Digeste dcle l'Intervention des juristes de Basse-Epoque : les textes
sur l'action en excution des contrats innoms ont t trs fortement
Interposs. Aussi est-il bien difficile de retracer l'histoire de cette action et de dterminer le caractre qu'elle avait l'poque classique.
fes hypothses :
asss'bsesssss
Bien des hypothses ont t proposes sur la formation historique des contrats Innoms et l'origine de l'action praesariptis
verbis.
1) La doctrine d'Accarias eut au sicle dernier un grand succs : classant chronologiquement les textes relatifs l'action
praesariptis
verbis, cet auteur avait cru pouvoir retracer les tapes de son histoire :
Cette action aurait d'abord t propose par Labon (J3. 19.5-1.1)
dans des cas o il y a certainement contrat connu et nomm, mas o
on hsite sur la formule qu'il convient d'employer : par exemple, quand
on hsite dfinir une opration comme louage de chose plutt que comme louage d'industrie, on ne sait si l'on doit demander au prteur
l'action aonduoti ou l'action loaati
: pour viter toute erreur, on
demande une formule spciale, avec des praesoripta
verba, c'est--dire un expos de l'affaire en tte de la formule.
Puis les jurisconsultes auraient song tendre cette action
dans des cas o il n'y a certainement pas de contrat connu : d'abord
dans le cas du do ut des et du do ut fadas,
ds l'poque de Trajan;
puis pour le facio ut facias au temps de Paul (premires annes du
111 s.), enfin pour le faaio ut des (sous Alexandre Svre).
La thorie gnrale des contrats innoms aurait donc dj reu
son complet dveloppement vers la fin de l'poque classique.
Mais -la dcouverte de nombreuses interpolations rend actuellement
la doctrine d'Accarias insoutenable. Tous les romanistes s'accordent
reconnatre : 1. que la thorie gnrale des contrats innoms, avec
leur classification en quatre groupes, est une invention tardive; 2.
que le nom aotio praesariptis
verbis donn l'action en excution est
inconnu I'poque classique, et n'apparat, en dehors de la Compilation, que chez les juristes de Beyrouth.
2) Les auteurs qui ont pouss avec le plus d'audace la recherche des Interpolations (De FrancIsei-Bese1er) arrivent cette conclusion : le
principe que la prestation fournie en vue d'une contreprestation cre
la facult d'exiger celle-ci r est un principe propre au droit de Jus-
208
tis
verbis.
. 209 .
une intentio
inoerta
(1 ).
praescriptis
verbis
in
fac-
tura : les compilateurs ont runi en une seule et mme action les deux
sanctions - l'une civile, l'autre prtorienne - entre lesquelles les
classiques hsitaient.
Les compilateurs ont, d'autre part, imagin une thorie gnrale
l o les classiques n'avaient vu que des cas d'espce. Enfin - comme nous allons le voir - ils ont tabli entre l'action en excution
et l'action en restitution un lien qui n'existait probablement pas
I'poque classique.
A/ L'action en excution
praescriptis_verbis=:
Celle des deux parties qui a accompli la datio ou le faoeve peut
exiger que l'autre excute son tour : elle peut l'y contraindre en
exerant une action dite "praescriptis
verbis".
Cette action est in
factvm en ce sens qu'elle est en dehors des cadres normaux et demande
un expos particulier de l'affaire dans chaque cas particulier : ce qui
ne l'empche pas d'tre dans le droit de Justinien une action civile :
elle est incerta et de bonne foi.
B/ \=d_eondi:CtiC!.Qp.-P&=4Gti '
Mais Justinien n'a pas fait disparatre des textes l'action en
rptition. La partie qui a excut et qui n'obtient pas satisfaction
a par consquent le choix entre deux solutions : soit exiger qu'on donne
ou qu'on fasse ce qui tait convenu,-- soit rclamer restitution de la
prestation qu'elle a fournie.
(1) M. GIFFARD par contre soutient.que Stphane dcrit la formule de l'action aivilis
inaerti
(action en restitution) et non celle d'une action
en excution.
. 210 .
C/ L3_qqndiqtiqj>r^oj>terjpqenitenti(m :
Enfin, dans le droit de Justinien, celui qui excute le premier
peut, tant que son partenaire n'a pas excut, reprendre ce qu'il a dj donn, simplement parce qu'il a chang d'avis et ne veut plus donner
suite au contrat.
Ce jws poenitendi,
cette facult de ddit, peut paratre extraordinaire : elle rend le contrat innm bien fragile : en somme il ne
devient dfinitif et irrvocable que lorsqu'il a t excut de part et
d'autre.
Beaucoup d'auteurs modernes ont peine croire qu'une telle facult de ddit ait pu jouer d'une faon gnrale dans tous les contrats innoms : ils pensent qu'elle ne devait exister que dans certaines hypothses o, pour des raisons particulires, elle peut se justifier. Ainsi,
Justinien parle de cette oondiotio
dans le cas o je donne de l'argent
une personne pour qu'elle fasse un voyage : tant qu'elle n'est pas partie, je peux anantir la convention et reprendre l'argent : cette solution se justifie parce qu'on se trouve dans une situation trs voisine
du mandat de faire un voyage; or le mandat est rvocable.
En ralit la Compilation parle.de cette conditio propter poenitentiam sans lui reconnatre le moins du monde un caractre exceptionnel : il y a tout lieu de croire que Justinien a voulu lui donner la plus
large extension : \\ a introduit dans les contrats nnoms un jus poenitendi qui est tout fait en harmonie avec les conceptions hellniques
en matire de contrats.
211
1/ Aestimqtm
2/ Fevmutatio
(change)
s=rsc3 = =c=!E = = ar=
Type par excellence du "do ut des".
Transfert de proprit, contre transfert de proprit. Nous avons vu que les Sabiniens avaient essay, mais sans succs, de l'assimiler la vente.
L'change est diffrent de la vente :
a) L'change ne se fait pas "solo oonsensu" : ce contrat n'est conclu
qu' partir du moment o l'une des parties a effectu la datio prvue sa charge.
b) On peut vendre la chose d'autrui; on ne peut pas offrir dans un change la chose d'autrui, car il faut transfrer la proprit, faire une
datio,
pour que le contrat se forme (Pdius chez PAUL : D. 19.4.1.3).
c) La rsolution de la vente pour non excution ne peut exister qu'en
vertu d'une clause expresse (lex commissoria).
Dans l'change, celui
qui, ayant excut le premier, n'obtient rien en retour, a le choix
entre deux solutions : ou rclamer la contreprestation convenue en
exerant l'action praesariptis
verbis, ou poursuivre la rsolution du
contrat et reprendre ce qu'il a donn en exerant la oondiotio ob rem
dati (C. 4.64.7).
Mais le droit de Justinien marque une tendance rapprocher l'change de la vente.
Au point de vue des risques, celui qui le premier fait la datio
supporte la perte fortuite de la chose qu'il esprait obtenir en retour. N'obtenant rien il ne peut reprendre ce qu'il a lui-mme don-
212 .
: sa
Les compliateurs ont tendu l'change la garantie contre l'viction et contre les vices.
Contre l'viction : si celui qui excute ie premier n'est pas
propritaire de ce qu'il donne, le contrat d'change, comme nous l'avons vu, ne se forme pas, faute d'une datio
vritable. Mais s'il
fait une datio correcte, il jouit en ce qui concerne la prestation
qu'il reoit de la mme garantie qu'un acheteur : il peut exiger les
stipulations de garantie (D. 12.4.16 in fine itp.) et s'il est vinc
exercer une action "ad exemplum ex empto" (. 4.64.1):. ;
Quant la garantie centre les vices, elle fonctionne au profit
des deux changistes, parce qu'on peut les considrer comme tant,
l'un comme,I'autre, la fois acheteur et vendeur (D. 21.1-19.5).
3/ Prcaire
4/ QSDi2Q_^_^?^g
. 213 .
5/ lansat]on :
Une personne renonce un droit contest moyennant une prestation
que son adversaire s'engage lui fournir. C'est une faon de terminer
l'amiable un diffrend. A l'poque classique il fallait recourir
des stipulations pour donner force obligatoire la transaction, sinon
cette convention n'tait qu'un pacte nu, sanctionn simplement par l'exoeptio pacti : celui qui avait renonc ses droits n'avait pas d'action
pour exiger ce que l'autre partie lui avait promis. Cependant une constitution de 230 (C. 2.4.6.1) permit, dfaut de l'action ex
stipulatu,
d'exercer une aotio utilis,
qui pour Justinien n'est autre que Pacton
praeeeriptia
vevbis ' dans la Compilation, la transaction est devenue un
contrat innom du type "faeio ut des".
La thorie des contrats innoms n'est pas passe dans notre droit
moderne : notre principe du consensualisme permet de valider les conventions
sans qu'il soit besoin d'attendre qu'une des parties ait excut.
Les contrats innoms prsentent malgr tout un grand intrt historique : nous trouvons l le premier exemple d'un systme gnral embrassant quantit de conventions. De plus, ce sont les textes relatifs aux contrats innoms qui ont fourni nos vieux-auteurs les lments qui sont la
base de la thorie moderne de la cause et la rsolution des contrats pour
inexcution.
TITRE
THEORIE
GENERALE
SECOND
DES CONTRATS
214
CHAPITRE=PREMIER=4=LA=CgNVENTI0N
DEFINITION
Les mots oonventio, convenire,
ont en latin un sens concret, trs
prs de leur tymclogie. Comme le.remarque Ulpien (D_. 2.14.1.3), on dit
oonvenire de personnes qui, partant de lieux diffrents, se runissent et
se rencontrent en un mme endroit. Dans la langue juridique, ces mots ont
un sens abstrait : Ulpien ajoute : "...' de mme dit-on de ceux qui, pousss par des mobiles diffrents, tombent d'accord sur une mme chose".
La convention, c'est l'accord de volont entre deux ou plusieurs
personnes, qui dsirent ensemble obtenir un certain effet juridique. Convenir, c'est arriver un vouloir commun, c'est consentir.
Ainsi dfinie, la convention est une notion trs large, une notion "gnrale" comme le dit Ulpien.
Toute convention n'est pas un contrat : la convention peut avoir
pour objet autre chose que ia cration d'une obligation (elle peut intervenir pour crer des droits rels, teindre des droits). Lorsque la convention est conclue pour crer des obligations, elle ne devient un contrat que
si -elle entre dans les cadres des contrats reconnus par le droit positif.
Une convention peut n'tre qu'un "pacte nu".
Par contre, tout contrat suppose une convention : comme Pedlus
le dit avec lgance, "il n'y a pas d'obiitatlon, pas de contrat, re ou
verbis,
qui ne contienne en soi une convention : la stipulation, qui se forme par la prononciation de certaines paroles, est sans valeur si elle n'a
pas sa base un consentement vritable des parties" (1).
(1) D. 2.14.1.3 - PEDIUS est de peu antrieur GAUS. Ce texte clbre
prsente de grosses difficults : dire que "toute obligation" requiert
une convention, c'est ignorer les obligations dlictuelles et les obligations quasircontractuelles. Faut-il alors supposer que Pedius ignore
encore l'extension du concept d'obligation aux dlits ? Supposer qu'il
donne au mot contractus \;omme Labon le faisait pour contraction)
le seps
troit de contrat synallagmatique et l'oppose aux "obligations" fe et
verbis ? Supposer que l'obligation de restituer l'indu est pour lui une
, obligation re, rsultant d'un acte conventionnel, le paiement (fait par
l'un, accept par l'autre) ? Nombreux sont les auteurs qui escamotent
les difficults en proposant de nombreuses interpolations. Pour GROSSO :
"Da Pedio ai Byzantini",
Studi Volterra 1969 I pp. 55 sq.) la classification des obligations a donn lieu une volution doctrinale et Pedius
reprsente un stade intermdiaire entre Labon et Gaius. Le texte intresse d'autre part 1'"elegantia", qui signifie, non une lgance de style, mais un sens parfait de la technique juridique.
. 215 .
DIVISION I : LE CONSENTEMENT
ET LES VICES DU CONSENTEMENT
INTRODUCTION
Une manifestation unilatrale de volont ne sufft pas pour faire
natre une obligation : il faut un accord de volont.
216 .
d'obligations, si elle peut rompre un lien (mandat 2003 - contrat de travail, 1780 - Socit 1809) elle n'est jamais consid.r.e comme source d'obligations.
En droit franais la manifestation unilatrale de volont ne fait
pas natre d'obligations la charge de son auteur : cette conception nous
vient du Droit romain.
L_gQ|].iltati_gn :
Les romains employaient le mot Tpollici-tatio pour dsigner la simple promesse non encore accepte. Ulpien (D. 50.12-3) oppose ainsi pollicitati-o
paotwn : "le pacte c'est le consentement et la convention de
deux personnes, la pol I citation, c'est la promesse de celui-l seul qui
fait une offre" (offerentis
solius pronrssum).
Or, selon Paul (Sentences 5.12.7) : "ex nuda pollicitat-ione
nulla actio nasoitur"
: d'une simple polIcitation ne nat aucune action. Le
principe parat donc bien tabli en droit romain : la promesse unilatrale n'oblige pas.
Il existe cependant quelques exceptions cette rgle (cf. VILLERS
RHD 1939.1 - R0USSIER RIDA 1949.295 et "Studi Arangio-Ruiz" 2.31) :
1 ) En dro-ft publ le :
Un titre du Digeste (50.12) est entirement consacr l'tude de
la "polIicitation" : Il s'agit l d'une institution du droit public.
L'offre, faite une cit, oblige son auteur. Le candidat une magistrature municipale qui , pour emporter les votes, promet de btir ses
frais un difice public, est oblig d'excuter sa promesse, alors mme
que les magistrats en fonction auraient nglige de l'accepter. Cette
rgle avait t imagine pour que la Cit n'et pas souffrir des ngligences, peut-tre Intresses, des magistrats en fonction. Cette
solution avait un caractre exceptionnel : admise en faveur des Cits,
elle ne l'tait pas au profit du fisc imprial. De plus, pour obliger
son auteur, la poliicitation devait tre dtermine par un bon motif,
une justa causa : honneurs que l'on brigue, dsir de secourir une cit
prouve par un dsastre, etc ... Il n'tait d'ailleurs plus ncessaire d'tablir l'existence d'une justa aauset, lorsque le pollictant avait
commenc excuter, ou lorsque la cit avait dj prpar l'emplacement
destin recevoir le monument.
2) En droit religieux :
Le voeu (.votum) oblige son auteur envers les dieux. . Les romains
avalent transport dans leurs rapports avec les dieux les notions et
mme le vocabulaire du droit : l'individu qui promettait une offrande
217 .
. 218
En conclusion, la promesse unilatrale n'a t prise en considration par le droit priv que dans des hypothses trs rares et d'ailleurs discutables. Le principe romain est donc bien celui-ci : pour
faire natre une obligation il faut le concours de deux volonts. Cette Conception a trouv, ds une poque ancienne, son expression la plus
claire dans le formalisme de la stipulation : le dialogue du contrat
verbis est bien fait pour rendre sensible l'accord de deux volonts.
B/ QUALITES
QUE LE CONSENTEMENT DOIT PRESENTER ....
Pour qu'un contrat soit valable, le consentement doit prsenter
les caractres suivants :
t) k_QQsentement_dgit_tre_exprs : .
Un consentement tacite, une prsomption de volont suffisent pour
teindre une obligation : ainsi le pacte de remise peut rsulter du seul
fait que le crancier se dmunit du titre (eautio)
qui lui permet de prouver sa crance (LABEON, chez PAUL : 2.14.2); le crancier qui remet au dbiteur le~titre de crance est cens renoncer son droit.
Par contre pour faire natre une obligation, un consentement tacite ne suffit pas : la volont de s'obliger ne se prsume pas; il faut
qu'elle s'exprime expressment.
Le fait de se taire est parfois considr comme une faon d'exprimer une volont. Sans doute le silence de celui qui Ignore de quoi il
s'agit est dnu de toute valeur : mais celui qui se tait, alors qu'il
sait, ne peut-il pas tre considr comme consentant, selon l'adage "qui
ne dit mot consent" ? En droit romain cette attitude porte un nom : cela s'appelle "patientia"
et la patientia
est susceptible de produire certains effets juridiques : en matire de constitution de servitudes par
quasi-tradition, il est question d'une patientia
du propritaire du fonds
servant; en cas de dommage caus par un esclave, la patientia
du matre a
pour consquence de rendre celui-ci personnellement responsable du dommage envers les tiers. Mais I'poque classique la patientia
n'est pas
prise pour une forme de volont : pour conclure un contrat il fallait une
"voluntas"
(1 ).
. 219 .
.3) Le_onsentement_ne_do|t_pas_tre_simui :
Lorsque des particuliers feignent de passer entre eux un contrat
pour dissimuler l'opration qu'ils font en ralit, Il est craindre
qu'ils soient mus par des mobiles inavouables, le dsir de tromper un
tiers - ou de tourner la loi (1).
Avec le formalisme ancien, les actes fictifs taient cependant
valables; du moment qu'ils taient faits en bonne forme, il n'y avait
pas rechercher les ralits qu'ils dissimulaient : on ne se proccupait pas de la volont vritable des parties, mais seulement de la volont que l'accomplissement des formalits avait manifeste.
Lorsque s'tablit, vers la fin de la Rpublique, la prohibition
des donations entre poux, il devint ncessaire d'abandonner cette conception. La jurisprudence fut d'avis que les poux qui, pour dguiser
. 220 .
une donation prohibe, passaient entre eux une vente fictive, ne fai-r : i
salent rien de valable. Mais il ne semble pas qu' l'poque classique
cette solution ait t admise en dehors du cas spcial des donations entre poux. En principe l'acte apparent tait valable, sans qu'on ait
rechercher l'intention vritable des parties.
A la Basse-Epoque, c'est la solution inverse qui finit par prvaloir. Une constitution de Diocltien de 293 dclare nul l'acte fait en
fraude de la loi. L'acte apparent est sans valeur. Mais si l'acte que
les parties ont dissimul n'est pas Illicite, il est valable : c'est ce
qu'exprime Diocltien par la maxime : "simulata non valent,
dissimulata
valent"
(. 22.1-2 et 2.4.21).
Notre droit moderne a repris cette ide : la simulation n'est pas
elle-mme une cause de nullit dans les rapports entre parties.
4) Le consentement doit tre exempt de vices
1 - L'ERREUR
t.
L'erreur consiste croire une chose qui est contraire la raliIl peut y avoir erreur de droit ou erreur de fait. '
. L'erreur de droit ; ne peut pas, en principe, tre invoque par celui qui
l'a commise : nul n'est cens ignorer la loi. Le droit romain se montre
cependant en cette question beaucoup moins rigoriste que notre droit moder-
221
ne : les mineurs, les femmes, les soldats ne devaient pas souffrir les consquences dommageables de leur ignorance du droit : ces personnes pouvaient
invoquer l'erreur de droit pour viter une perte; mais elles ne le pouvaient
pas pour raliser un gain.
L'erreur de fait ne constitue pas ncessairement un vice du consentement.
Le droit romain ne tient compte que de I'errer essentialis,
l'erreur qui
exclut le consentement. L'erreur est essentielle lorsqu'elle porte sur un
lment essentiel du contrat :
1. Ce peut tre une erreur in negotio, portant sur la nature de l'acte juridique auquel on consent : par exemple on se figure recevoir une chose
titre du prt usage, alors qu'en ralit elle est remise en dpt :
il n'y a ni dpt ni commodat.
2. Ce peut tre une erreur in persona, portant sur l'identit de la personne avec laquelle on contracte. Dans la plupart des contrats cette erreur n'est pas considre comme essentielle : peu importe que le vendeur
soit Seius ou Titius, du moment qu'on obtient bien la:chose qu'on dsirait acheter.
L'erreur sur la personne n'est essentielle que dans les contrats
conclus "intuitu
personae", comme le mandat, la socit, et dans les contrats dsintresss, ou de bienfaisance comme la fiduoia cum amioo, le
prt usage, le dpt. Il en est de mme en matiro de mutuum, qui est
en soi un prt gratuit : Celsus considre que le mutuum n'est pas valable si le prt est consenti par une autre personne que celle de qui l'emprunteur comptait recevoir les deniers : l'obligation de restituer dcoule alors non du contrat de mutuum, mais du principe de l'enrichissement sans cause (.aondiotio Juventiana cf. D. 12.1-32).
3. Enfin on considre comme essentielle I'erreur in oorpove, portant sur
l'identit mme de l'objet du contrat : "Si tu croyais vendre le fonds
Sempronen alors que moi je croyais t'acheter le fonds Cornlien, la
vente est nulle parce que nous ne sommes pas d'accord sur l'objet" (ULPIEN 18.1.9).
Lorsqu*une erreur essentiel le se produit chez l'un des contractants, les deux volonts ne se sont pas rencontres; le contrat ne peut pas
se former : il est radicalement nul. Si une prestation a t dj fournie
en excution du contrat, elle a t fournie tort et peut tre reprise au
moyen d'une oondiatio
: on a pay ce qui n'tait pas d.
Il faut bien remarquer que l'erreur sur l'objet n'est essentielle
que si elle porte sur l'identit de l'objet (error in oovpove) : l'erreur
sur la qualit de l'objet n'empche pas en principe le contrat d'tre valable. Cette solution est affirme aussi bien en matire de vente, contrat de
bonne foi (D. 19.1-21.2) qu'en matire de stipulation, contrat de droit strict
(D. 45.1-28).
. 222 .
223
2 - LE DOL ET LA VIOLENCE
Principes gnraux
Celui qui contracte sous l'empire d'une contrainte n'est pas libre.
Celui qui contracte sous l'empire du dol est victime de manoeuvres trompeu-
224 .
ses. On peut prsumer que ces personnes n'auraient pas consenti, si leur
volont avait t libre et claire. C'est pourquoi le droit moderne voit
dans le dol et la violence des vices du consentement, et dict la nullit
relative des actes juridiques conclus par des personnes dont le consentement
a t ainsi extorqu.
Mais ces considrations talent trangres au vieux droit romain :
dans l'ancien droit romain les actes juridiques entachs de dol ou de violence taient parfaitement valables. Les- vieux romains pensaient que l'individu qui consentait press par une contrainte, consentait tout de mme : "coactus volui, tamen volui".
La victime de la violence faisait un choix : elle prfrait passer l'acte juridique plutt que de subir de mauvais traitements : elle manifestait ainsi sa volont.
Quant au dol, les vieux romains n'y voyaient qu'un bon tour jou
par un homme habile un partenaire trop naTf : la victime n'avait qu' s'en
prendre elle-mme d'avoir t assez sotte pour se laisser duper.
Ces conceptions simplistes furent abandonnes avec les progrs de
la civiIisaton. l'apparition des contrats de bonne foi manifeste dj le
souci de faire triompher l'honntet dans les rapports juridiques. Dans ces
sortes d'affaires les parties doivent se comporter selon l'usage des honntes gens : rien n'est plus contraire la bonne foi que d'extorquer un consentement par menaces ou tromperies. Les actions qui sanctionnent ces contrats donnent au juge la mission d'apprcier ce qui est d, conformment
la bonne foi : le juge doit donc tenir compte du dol ou de la violence dont
l'une des parties a pu tre victime.
Dans les contrats de droit strict le crancier pouvait se prmunir contre le do! de son partenaire, en insrant dans te contrat une "cautio de dolo", une stipulation par laquelle le dbiteur s'engageait formellement ne commettre aucun dol. De plus la loi Plaetcria
s'tait occupe de
rprimer, sous le nom de oirawiseriptio,
le dlit qui consiste abuser de
l'inexprience d'un mineur de 25 ans.
Mais c'est l'initiative du prteur que revient tout l'honneur
des dispositions capitales en matire de dol et de violence. Dans sa forme
dfinitive l'dit du prteur contenait en matire de dol et de violence des
mesures symtriques : pour le dol comme pour la violence, trois recours prtoriens taient prvus au profit de la victime : une action, une exception,
une reetitutio
in
integrvm.
. 225 .
A/
Le=doj= :
. Dfinition :
L'expression "dolus malus" correspond dans la langue juridique
deux notions distinctes. Trs souvent, on entend par l l'intention
mauvaise, la volont de nuire : nous rencontrerons ce sens du mot dol
quand nous nous occuperons des dlits : d'ordinaire l'auteur d'un acte
dlictueux n'est punissable que s'il a agi "dolo malo", c'est--dire
intentionnellement. Nous trouverons aussi ce sens du mot dol dans l'expression "praestare
dolum" = rpondre de son dol : lorsque l'excution
d'une obligation est devenue impossible, le dbiteur est responsable
si, ''dolo malo",
Il l'a rendue impossible, par exemple en dtruisant
volontairement la chose due.
Mais le dol dont nous avons nous occuper ici, comme vice du
consentement, est autre chose. Labon le dfinit ainsi : "toute supercherie, toute fraude, toute machination employes en vue de tromper, de dcevoir autrui" (D. 4.3.1.2).
Dol et erreur :
Le dol est le moyen employ pour provoquer une erreur. La notion
de dol ne fait pas cependant double emploi avec celle d'erreur. D'abord
il peut y avoir erreur sans dol, si l'une des parties se trompe ellemme; : en cas de dol, la victime est trompe par son partenaire. De
plus l'erreur n'est pas toujours prise en considration : nous avons
vu que d'ordinaire l'erreur sur la qualit n'empche pas le contrat
d'tre valable; mais si cette erreur a t provoque par les manoeuvres de l'un des contractants, l'autre peut se prvaloir des mesures
qui protgent la victime du dol.
226
te sa marchandise, qui la prsente de faon la rendre plus plaisante, agit selon des usages qui ne doivent tromper personne : c'est
un dous
bonus.
De quelle faon le droit romain parvenait-iI protger la victime du dol ? Dans les contrats de bonne foi le dol tait pris en considration, en vertu des rgles mmes du jus oivi-le,
qui rgissent les actions de bonne foi.
227 .
Systme du jus
civile
228 .
. 229
Enfin l'action doli, non seulement ne se cumule pas avec les autres voies de droit qui appartiennent la victime, mais a mme un
caractre subsidiaire : le prteur ne l'accorde que si la victime
n'a pas d'autre moyen d'obtenir rparation du prjudice.
Cette solution est sans doute dicte par le dsir de ne recourir
une action infamante qu'en dernier tat de cause. Pour la mme
raison l'action doli est donne sous une forme particulire, "in
factwn" non infamante, dans des cas o le prteur juge opportun
d'viter l'infamie au dfendeur, notamment lorsque l'auteur du dol
est un proche parent de la victime.
Prvue par le prteur avec une certaine parcimonie, l'action doli
reut, sous l'impulsion de Labon, de trs nombreuses applications.
Labon en prconise l'octroi dans toutes sortes d'hypothses o il
ne s'agit nullement de tromperies dans un acte juridique, mais d'agissements rprhensibles qui ne tombent sous le coup d'aucune loi.
Cette jurisprudence fit de l'action doli une panace, un remde auquel on avait recours pour combler des lacunes du droit positif,
toutes les fois qu'il paraissait quitable de trouver une sanction.
2) L'exception doli
Elle a t tablie soit en mme temps que I'action, soit trs peu
de temps aprs sa cration. C'est une exception perptuelle et premptore.
En faisant Insrer l'exception de dol dans la formule, le dfendeur obtient son absolution, s'il parvient prouver devant le juge que le demandeur a commis un dol son gard. Le dbiteur qui
a contract sous l'empire du dol peut de cette faon refuser d'excuter : le contrat entach de dol, alors mme qu'il est valable "jure oivili",
est frapp d'une sorte de nullit prtorienne : l'exception en paralyse les effets.
Lorsqu'un dbiteur prtend en justice que son consentement a t
extorqu par dol, il invoque un dol contemporain du contrat, par
consquent un dol pass :
doluspraeteritus.
Mais on peut aussi recourir l'exception doli lorsque le demandeur commet un dol au moment du procs et par le fait mme qu'il
ose faire le procs : le dol est alors un dol "prsent" : dolus
praesens.
Ce genre de dol n'est pas une manoeuvre trompeuse, mais
consiste dans le fait d'exercer une action en justice quand il serait honnte de ne pas le faire.
L'exception "de dol prsent" est une exception gnrale qui peut
tre utilise dans des hypothses trs diverses : elle remplace toutes les exceptions particulires, car c'est commettre un dol qu'n-
. 230 .
tenter une action quand une exception particulire peut tre oppose. Nous trouverons une application de cette exception doli en
matire de compensation : c'est aumoyen d'une "exception doli praesentis" que le dbiteur peut, dans les actions de droit strict, contraindre le crancier oprer la compensation.
3) L vestitutio
in integrum ob dolwi ne fonctionne que dans de rares
hypothses. Ce moyen a t introduit dans Mdit assez tardivement pour complter le systme de l'action et de l'exception et en
combler quelques lacunes.
B/ La violence :
sssss&scssa
A l'poque des guerres civiles les prteurs furent amens prendre des mesures contre les Individus qui extorquaient le bien d'autrui en
usant de violences. S'inspirant sans doute des lois "de repetundis",
qui
prvoyaient les extorsions commises par les magistrats au dtriment de leurs
administrs, les prteurs appliqurent la peine du quadruple aux particuliers qui s'emparaient du bien d'autrui par violence. C'est cette peine du
quadruple que Lucullus introduisit dans Mdit en 76 av. JC. pour punir sous la dnomination de rapina - les actes de brigandage commis sur la proprit d'autrui. Nous reviendrons sur la rapina propos des dlits.
En 71, aprs la dictature de SyI la, le prteur Octavius s'occupa
de faon particulire des violences employes en vue de dterminer une personne passer un acte juridique. Le prteur dclarait qu'il ne tiendrait
pas pour valables les actes conclus sous l'empire de la violence : "quod me-
Le terme employ par Mdit n'est pas le mot vis (violence), mais
bien le mot metus = crainte inspire par la violence. Il peut s'agir d'une
contrainte physique, mais aussi de menaces. Le prteur ne tient compte de
la violence que si elle.est considrable, de nature branler un homme cou-
ou action metus :
Cre par Octavius : c'est la "formula
ron.
Ootaviana"
231 .
ob metum :
. 232 .
.3 - LA LESION
Il est d'usage d'tudier la lsion la suite du dol et de la violence; la lsion n'est cependant pas un vice du consentement : c'est une
notion conomique.
La lsion n'est pas autre chose que le prjudice qu'prouve une
des parties, dans un acte titre onreux, lorsqu'il existe une disproportion marque entre la prestation qu'elle obtient et le sacrifice qu'elle
consent : il y a lsion quand, par exemple> un acheteur achte trop cher,
ou quand un vendeur vend trop bas prix.
La lsion ne peut pas exister dans les contrats de bienfaisance
(comme le dpt, le commodat, le mandat) : dans des contrats qui ne comportent -pas:de prestations rciproques, il n'y a pas essayer de savoir si elles sont quivalentes.
Il ne peut davantage tre question de lsion dans les contrats
alatoires : par leur nature mme ces contrats impliquent des risques accepts par les parties, de leur plein gr.
En dfinitive la lsion n'intresse que les contrats titre onreux et commutt ifs.
Est-il opportun que le lgislateur fasse de la lsion une cause
de nullit dans les contrats de cette catgorie ? D ' u n pointde vue moral,
lorsque les prestations rciproques sont trop Ingales, le contrat n'est pas
honnte et ne.mrite pas la protection des lois. Tel tait le point de vue
des canonistes avec teur doctrine du "juste prix", et le Code civil allemand
considre comme "contraire aux bonnes moeurs" I'acte dans lequel l'quivalence des prestations fait dfaut "de faon anormale".
D'un point de vue simplement juridique, il y aurait un avantage
technique incontestable faire de Ta'TsTon une cause de nullit : ce serait une faon de complter la thorie des v>ces du consentement : l'ordinaire le consentement d'une personne qui passe un contrat qui la lse est
un consentement vici de quelque manire : dans des cas o il peut tre difficile de prouver une erreur,, un dol ou une violence, la lsion, qui laisse
supposer I'existence d'un de ces vices, pourrait tre une cause opportune de
nul Iit.
. 233
Mais on peut objecter qu'une lgislation qui admettrait facilement l'annulation des contrats pour cause de lsion risquerait de lui enlever toute stabilit. Sous prtexte de lsion il serait possible de les
attaquer toutes les fois qu'on regretterait de les avoir conclus. Ce danger se trouve encore aggrav par le fait qu'il est trs difficile d'apprcier la valeur des choses. La notion de valeur est complexe. Il serait
imprudent de faire dpendre la validit des contrats d'une notion aussi sujette discussion.
C'est pourquoi notre Code Civil ne tient compte de la lsion qu'
titre tout fait exceptionnel, "dans certains contrats et l'gard de
certaines personnes" (art. 1118).
Cette solution moyenne tait dj celle du droit romain qui ne
tient compte de la lsion que dans les cas suivants :
1. Lorsque la victime est un mineur de 25 ans : elle peut obtenir la restitutio in integrum oh aetatem, c'est--dire la rescision de l'acte, condition que la lsion ait pour cause son inexprience.
2. Les.majeurs ne peuvent attaquer, pour cause de lsion, que les actes suivants :
a) En matire de socit, lorsque les associs s'en remettent un arbitre pour dterminer la rpartition des bnfices : si la rpartition
lse un associ, il lui est permis d'attaquer la dcision de l'arbitre.
b) En matire de vente d'immeubles : le vendeur peut demander la rescision
du contrat si le prix n'atteint pas la moiti de la valeur de la chose
vendue. Mais l'acheteur peut viter la rescision et conserver l'Immeuble en versant un complment de prix.
Cette solution est passe dans notre droit moderne (lsion des
7/12 dans les ventes d'immeubles). Elle apparat dans des constitutions de Diocltlen (285 293). Il est possible que la crise conomique qui a conduit Diocltien protger les acheteurs en tarifant
les denres (dit du Maximum) - ait aussi incit cet empereur organiser, en faveur des vendeurs d'immeubles, la rescision pour cause de
lsion.
Mais il est fort possible aussi que Justnien, qui a reproduit ces
constitutions, les ait interpoles (C. 4.44-2 14); Justinien a bien
senti le besoin, non pas, comme on l'a dit parfois,.de faire triompher
la doctrine chrtienne du juste prix - mais de protger les "hurnilioreeffqui, accabls par la misre, taient tents de vendre leurs terres vil prix des
"potentes".
234
ou faoere,
ou
praestare.
. 235 .
ue "quidquid ...
tout ce
praestare
oportet"'.
Si
mandati
236
species.
GaTus (D. 44.1.74) propos de la stipulation, dfinit ainsi l'objet certain : "l'objet est certain lorsque les termes de la stipulation
permettent de dterminer ce qu'est la chose (quid), de quelle qualit
elle est (quale), et quelle est la quantit promise (quantum)".
Cette
faon de parler ne convient qu'aux choses de genre. En ce qui concerne
les choses d'espce il n'y a pas parler de leur qualit ni de leur
nombre : Il s'agit en effet d'une chose que les parties ont envisage
dans son individualit propre : cet objet est certain si les parties
s'en font une ide prcise : c'est tel esclave. Mais si l'on donne pour
objet au contrat l'enfant que telle femme esclave mettra au monde, cet
enfant, qui n'existe pas encore, est une "res
incerta".
Est "certain" l'objet parfaitement dtermin sous tous tes rapports au moment o se forme l'obligation.
- L'obi igation qui consiste "dare rem" est certa ou incerta,
selon
'que la ,fresf! est certa ou -inoerta:
L'obligation qui a pour objet le
transfert de proprit de telle chose d'espce ou d'une chose de genre dont on connat le quid, quale, quantum - est une obligation certa.
Est encore certa l'obligation de constituer une servitude prdiale dtermine.
Par contre l'obligation de dare est incerta si l'on s'est engag
transfrer la proprit d'une chose future, ou d'une chose de genre dont on n'a pas prcis ta qualit ou la quantit, ou si l'on a
promis une rente viagre, ou un usufruit.
- L'obligation qui consiste en un facere
incertaine.
ou un praestare
-
est toujours
. 237
238
2 - CONDITIONS
QUE L'OBJET DOIT REMPLIR
Pour qu'un contrat soit valable il faut que son objet remplisse
plusieurs conditions :
1) L'objet doit tre le fait du dbiteur. Deux personnes qui passent entre
elles un contrat ne peuvent pas prvoir une obligation qui serait la
' charge d'un tiers. Les promesses pour autrui sont nul les, sauf accomodements que nous verrons plus loin.
2) L'objet doit tre possible. Nous avons trouv des applications particulirement intressantes de ce principe en matire de vente, avec la distinction de l'impossibilit de fait et de I'impossiblIit de droit. Il
s'agit l d'une rgle qui concerne toutes les obiigations : comme le dt
Celsus (D_. 50.17-185) : "impossibilium
nulla obligtio";
l'obligation dont
l'objet est impossible est nulle.
3) L'objet doit tre licite. Nous l'avons constat pour la vente : c'est
galement vrai pour tous les autres contrats.
4) L'objet doit tre suffisamment dtermin.
Cette condition n'est pas en contradiction avec le fait qu'il existe en droit romain des "obligations incertaines" parfaitement valables,
par exemple celle qui rsulte d'une "stipulatio
inoevti".
Un contrat dont l'objet est "incertain" est dnu de valeur s'il
ne contient aucun lment qui permette de dterminer par la suite ce qui
est d. Si par exemple on a stipul du bl sans indiquer la quantit, le
contrat est nul, parce que le promettant pourrait se librer en offrant
un grain de bl.
De mme, si dans une vente on dcide que le prix sera fix par un
arbitre, le contrat est nul si les parties n'ont pas choisi l'arbitre.
Par contre un contrat est valable quoique son objet soit Hnaevtwi", s'il contient les lments qui permettent dans la suite de dterminer ce que le dbiteur doit fournir ou doit faire.
Si dans une vente le prix doit tre fix par un arbitre dj dsign dans le contrat, le prix est Inconnu le jour o le contrat est pass,
niais on connat dj les moyens qui permettront de le dterminer. De mmesi une femme se constitu une dot sans fixer le montant, elle est valablement obi ige : le juge dterminera le montant de la dot en considration des ressources de cette femme et de la condition sociale du mari.
239 .
. 240
Les compilateurs ont gnralis et appliqu cette solution toutes les actions de bonne foi. On peut les suspecter d'avoir ajout, au
texte de Papinien dj cit (D. 17.1.54), cette parenthse : "les meilleurs jurisconsultes sont d'avis que dans toutes les actions de bonne foi
il faut tenir compte de l'intrt d'affection". Par contre la Compilation s'en tient encore la solution classique en matire d'obligations
dlictuelles : ainsi, en matire de dommages, l'action legis Aquiliae
ne
permet pas d'obtenir rparation d'un prjudice moral ou d'affection CD.
9.2-33 pr). Sur cette question, cf. MACQUERON : "L'intrt moral ou
d'affection dans les obligations dlictuelles en Droit Romain" (Etudes
Audinet, 1968 p. 173).
Le Code Civil (art. 1108 et 1131) fait de la cause un lment essentiel des conventions : il n'est pas ncessaire qu'elle soit exprime (art.
1132) mais II faut qu'elle existe et qu'elle soit licite. En tait-il ainsi
en droit romain ? C'est une question discute (1). Qu'entend-on d'abord par
l ? En droit moderne il semble qu'il s'agisse de la cause finale, le but
que le dbiteur veut atteindre lorsqu'il consent s'obliger. Le but est
connu des deux parties et se distingue en cela des motifs Individuels. Par
exemple Titius vend son argenterie parce qu'il a grand besoin d'argent et
qu'il est cousu de dettes : voil le motif. Par le contrat de vente II s'est
oblig livrer l'argenterie 5 son acheteur : cette obligation de dlivrance
a t consentie en vue d'obtenir le prix convenu : voil le but. L'obligation
de l'acheteur (de payer le prix) est la cause qui justifie l'obligation du
vendeur (de livrer la chose).
Le droit romain faisait-il une place la notion de cause ainsi dfinie ? Il n'en a certainement pas fait une condition essentielle d'une faon gnrale pour toutes les conventions. La question demande tre examine sparment pour diverses catgories de contrats.
SECTION
241
Le promettant, en cas de donation prohibe, pouvait refuser d'excuter la stipulation, en invoquant le caractre illicite de la cause. A l'poque classique, le prteur mettait sa disposition un moyen de dfense :
l'exception "legis
Cinoiae".
Mais s'il excutait, la loi Cinoia ne lui permettait pas de revenir sur ce qu'il avait fait : elle ne lui accordait aucune action en restitution.
Tel fut le point de dpart.
A l'poque classique la cause, sans tre reconnue comme un lment
essentiel des contrats solennels, est tout de mme prise en considration :
quand une stipulation n'a pas de cause, ou lorsque sa cause est Illicite, elle est ''jure oivili"
valable, mais deux remdes permettent de corriger ce
principe : l'exception de dol et les
oondiotiones.
. 242 .
xeption_de_do.[ :
L'exception de dol est un remde prtorien. La jurisprudence
classique considre que c'est une malhonntet - un dol - de rclamer
en justice l'excution d'un contrat qui n'a pas de cause - ou dont la
cause est vicieuse.
Gaus (IV.116) envisage le cas d'une personne qui, esprant obtenir un prt, s'engage dj par stipulation rembourser. Si le crancier rclame l'excution de cette stipulation, alors qu'il n'a pas prt
les deniers, le dbiteur peut lui opposer l'exception de dol. Paul (p_.
12.5-8) accorde l'exception de dol celui qui s'est engag par une stipulation dont la cause est honteuse (turpis
causa).
Par le dtour de l'exception doH, en invoquant l'ide de dol, la
jurisprudence tait donc arrive tenir compte de la cause dans les contrats formels : le dbiteur oblig sans cause ou en vertu d'une cause illicite pouvait refuser d'excuter.
Ls_gondi$iones :
La condictio esf une action que l'on peut exercer pour revenir sur
une datio que l'on a faite. Si la datio a t accomplie "sine causa", ou
pour une "causa turpis",
la jurisprudence admet la possibiIIt de "rpter" - de rclamer Ta valeur de la chose que I ';ri: a transfre. 'Celui
qui a reu est oblig de restituer, parce qu'il s'est enrichi Injustement,
c'est une obligation quasi-contractuelle.
C'est propos des condictiones
que les jurisconsultes ont sans
aucun doute possible compris l'importance et l'utilit de la notion de
cause. Ils ont procd une classification des dation&s^ d'aprs la
cause, d'aprs le but poursuivi par I'auteur de la datio : la datio peut
tre faite ob ?em (en vue d'obtenir une contrepartitlon) - ob oausam (pour
une cause antrieure, par exemple pour excuter un contrat).
On parvenait aux rsultats suivants :
1. Supposons d';abord une stipulation sans cause. Par exemple j'ai promis
10 parce que je comptais recevoir ces 10 titre de prt : ils ne m'ont
pas t verss. J'excute l'obligation rsultant de la stipulation, me
figurant avoir reu les 10.
Ayant pay, alors que j'aurais pu opposer une exception de dol,
j'ai pay l'indu : je peux donc rclamer du crancier restitution, en
me servant de la condictio
indebiti.
. 243 .
244 .
tevis
: il consentit figurer comme dbiteur, sur le Codex de son
amie, pour une forte somme (1).
il s'agissait en l'espce d'une donation immorale. Ce personnage ne mourut pas aussi rapidement qu'on pouvait le penser et la dame, qui tait aussi cupide que peu vertueuse, poursuivit notre homme en justice, pour excution du contrat litteris.
-Va 1re Maxime
nous apprend que le juge, qui n'tait autre que le clbre jurisconsulte Aquilius Gai lus, fut fort embarrass. En droit strict, Varron
devait tre condamn excuter le contrat. Mais il paraissait regrettable de donner gain de cause une demanderesse aussi peu digne
d'intrt : finalement il dbouta la demanderesse.
Dans ce cas particulier, Aquilius Gai lus, comme juge, avait admis
la nullit du contrat litteris
en raison du caractre immoral de sa
cause. Cette dcision tait assez peu conforme aux principes du
droit en vigueur et II est probable qu'elle resta isole.
Mais ce point de vue finit par triompher dans le cas de donations
entre poux. La stipulation faite en vue de raliser ce genre de
donation prohibe, est un contrat dont la cause est illicite : or
Ulpien affirme qu'une telle stipulation est radicalement nulle, ipso jure,
d'aprs les principes du droit civil (D. 24.1.3-10).
On voit donc se dessiner, ds l'poque classique, en matire de
contrats formels, la solution qui est passe dans notre droit moderne : le caractre immoral ou illicite de la cause entrane la
nul 11t du contrat.
Cette solution ne se rencontre,, il est vrai^ qu'en matire de donations : c'est dans ce domaine d'lection que la notion de cause
avait fait son apparition : c'est aussi dans ce domaine qu'elle devait raliser les plus rapides progrs.
En ce qui concerne les stipulations titre onreux, Il ne semble
pas que la jurisprudence classique ait song une nullit "jure
aivili"',
en raison du caractre immoral de la cause : elle se contentait des remdes qu'apportaient l'exception de dol et les oondiationes.
C'est seulement l'poque de Diocttien -que nous voyons la lgislation impriale refuser purement et simplement l'action en justice
au crancier qui se prvaut d'une stipulation dont la cause est immorale (C. 4.1-5 et 8.39-9). Avec la procdure extraordinaire, le
systme de la nullit radicale du contrat finit par l'emporter sw
celui de la nullit prtorienne, rsultant de I }exaer>tio doli.
Dans
. 245 .
le droit de Justinien, la stipulation "ob turpem oausam" est nulle
c'est ce qu'affirme un texte, probablement interpol, de Papinien
(D. 45.1.123) (1).
Par contre, le dfaut de cause, mme dans le droit de Justinien,
n'entrane pas la nullit ipso jure de ia stipulation. Le dfaut
de cause permet seulement au dbiteur d'opposer l'exception
doli,
et dans certains cas la querela non numeratae peauniae.
2 - LA CAUSE
DANS LES CONTRATS NON FORMELS
Dans les contrats non formels l'engagement consenti sans cause ou
pour une cause immorale n'oblige pas celui qui l'a pris : mais ce rsultat
s'obtient la plupart du temps sans qu'il soit besoin de faire intervenir
I'ide de cause.
1) G20rats=re :
Dans les contrats re, l'obligation a pour cause la "res" : le dbiteur consent restituer parce qu'il a reu. Mais la remise de la chose est "cause efficiente" du contrat, la source de l'obligation.
Ainsi, dans le mutuvm, st l'emprunteur n'a pas reu les deniers,
le contrat n'existe pas; il en est ainsi parce que la mutuidatio
est un
lment essentiel de ce contrat re : inutile d'invoquer l'ide de cause.
La cause dont il est parfois fait tat en matire e'mutuum n'est
pas vraiment la cause de l'obligation, mais le motif. Le motif illicite
peut justifier l'octroi d'une exception : ainsi l'individu qui emprunte
pour se livrer un jeu d'argent peut opposer l'exception de jeu et Justinien (C. 3.43-2. de 529) prvoit la confiscation des gains raliss en
jouant aux petits chevaux (equi
lignei).
2) QDCl_iDD9m
La situation est assez voisine de celle que nous trouvons dans les
contrats re.
- Celui qui excute le premier fait une datio ob rem : la contreprestation qu'il escompte est bien la cause de sa datio.
Aussi, s'il
n'obtient rien, peut-il reprendre ce qu'il a donn, en exerant la oon(1) GIFFARD : c.r-. v la thse MCOUEROFT (RHD 1927., p". 321):
. 246 .
dictio
ob rem dati.
mais d'une datio.
.- D'un autre ct, celui qui bnficie de cette datio doit excuter : il se trouve oblig, et son obligation a pour cause ta datio qui
lui a t faite : mais cette datio est en ralit cause efficiente, source de son obligation, l'lment qui permet au contrat innom de se former.
En somme la notion de cause, envisage comme cause finale, buv
qui justifie l'obligation, n'intervient pas ici. C'est cependant en
partant des textes relatifs aux contrats innoms que Domat a jet les
fondements de la doctrine moderne de ia cause : dans ces textes les jurisconsultes s'taient en effet beaucoup proccups de la "causa" en
vertu de laquelle la datio est accomplie.
3) G9D=20iDyfi
. 247 .
4) Pactes :
S S S S SES
(1) La question des preuves est beaucoup trop nglige par les romanistes.
Nous signalerons la thse trs utile de M. KROELL : "Du rle de l'crit
dans
la preuve des^contrats en droit romain" Nancy 1906 - La thse de M.
D V T8yHL hr L i tmoignage instrumentais en droit romain" Paris 1910 Pn. LEVY : "La formation Qe la thorie romaine des preuves" Studi Solazzi
1948 et "L'Autorit des Instrumenta
publie confecta"
Ml. Dumas Aix 1950"Lss actes d'tat-civil romains" RHD 1952 pp. 445 sq., "L'volution de la
preuve" Recueil de la St J. Bodn~XVII.9 1965.
248 .
EVOLUTION
DU REGIME DES PREUVES
Pendant toute I'poque classique cette matire est reste rglemente de faon assez sommaire; au Bas-Empire au contraire, elle a souvent
attir l'attention du lgislateur. Ce phnomne n'est pas fortuit : il est
en liaison troite avec la transformation de la procdure.
On pegt distinguer eri matire de preuves, deux groupes de systmes
possibles, entre lesquels se rpartissent les diverses lgislations.
1) Systme de la libert
tuiVK
La rglemenation des preuves, assez rduite, ne devait gure attirer l'attention des jurisconsultes; Ils n'ont jamais song en faire un expos complet, ni consacrer cette matire une partie dtermine de leurs
traits de droit : la question des preuves leur paraissait appartenir p-lus
au domaine de la rhtorique qu' celle du droit, plus l'art de l'avocat
qu' la,science du juriste. C'est chez des rhteurs, comme QuintMien, que
l'on peut trouver un expos mthodique des diffrentes sortes de preuves :
. 249
2) y|(I!_des_preyyes_J.gaXes :
Lorsque la justice est rendue par des fonctionnaires, un systme
de preuves (gales, compris de faon plus ou moins troite, s'impose
presque fatalement. On ne peujt pas faire une confiance illimite
des juges de ce genre : le lgislateur prend des prcautions pour protger les justiciables contre l'arbitraire ou la ngligence toujours possibles des fonctionnaires investis du pouvoir de juger : l'administration des preuves se trouve ainsi soumise une rglementation minutieuse - rglementation qui au surplus ne prsente pas d'inconvnient puisqu'elle s'adresse un juge de mtier, en principe capable de comprendre une lgislation complique.
Cette rglementation peut aller jusqu' enlever au juge la liber1-'
t d'apprcier sa guise la valeur dmonstrative des preuves. A cet
gard le systme des preuves lgales peut tre compris d'une faon plus
ou moins rigoureuse : dans notre ancien droit, le pouvoir d'apprciation
du juge tait limit trs troitement : certains tmoignages ne comptaient
que pour 1/2 ou 1/4 de tmoin ! Le rle du juge consistait moins apprcier qu' additionner et deux tmoins concordants constituaient une preuve que le juge devait tenir pour suffisante.
Notre droit moderne fait davantage confiance au juge. En certaines matires cependant (en matire de filiation par exemple) certaines
preuves sont seules admises et il existe une hirarchie des preuves. Pour
les contrats dont l'objet dpasse un certain taux, la preuve par tmoins
ne suffit pas, il faut un crit.
En droit romain, avec la procdure extraordinaire, la fonction judiciaire se trouva exerce par des fonctionnaires : aussi au Bas-finpre
les constitutions commencent tablir une rglementation des preuves,
assez importante pour qu'on puisse en faire un expos mthodique : dans
le Code Thodosien un titre est consacr aux tmoignages et aux preuves
par crits: Justinien expose la thorie des preuves dans trois t'tres du
Djgeste (D. 22.3, 4 et 5) et dans trois titres du Code (C. 4: 19, 20 et
217, placs aprs des titres consacrs divers contratsT
C'est la lumire de ces notions sur l'volution du rgime des
preuves que nous allons nous occuper de la preuve des contrats.
Pcyy_pc|sDiy| :
A l'poque classique l'existence d'un contrat pouvait tre prouve
par tous les moyens : tmoignages, crits, aveu, serment, indices, prsomptions ... Nous bornerons notre tude aux preuves prconstitues. Ce
250 .
sont des moyens de preuve que les parties ont pris la prcaution d'tablir avant toute contestation, le plus souvent au moment mme o le contrat a t conclu.
Pour assurer la preuve d'un contrat, nous trouvons deux procds
possibles :
1. L'un consiste passer le contrat en prsence de tmoins; ceux-ci, en
cas de contestation, pourront tmoigner de ce qui a t dit et fait.
2. L'autre consiste rdiger un crit, susceptible de faire foi de ce
qui a t convenu et conclu.
1
Tant que l'criture n'a pas t Rome d'utilisation courante, on
se mnageait la preuve des actes juridiques en les accomplissant devant des
tmoins. Les vieux actes romains taient oraux : il est bien naturel qu'on
ait eu recours la parole, c'est--dire au tmoignage oral, pour les prouver.
Lorsqu'on commena se servir de l'criture, le tmoignage continua jouer un rle prpondrant, jusque dans les documents crits; ceuxci ont longtemps jou le rle de mmento, destins faciliter l'administration de la preuve par tmoins.
Les tmoins qui assistent la confection d'un acte juridique peuvent, selon les cas, jouer des rles diffrents :
1) Ils interviennent "ad soiemnitatem" quand leur assistance constitue une
des formalits ncessaires la validit de l'acte. Ainsi, pour que la
mancipation soit valable, le Que oivile
exige qu'elle soit fate en prsence de cinq tmoins.
Ces tmoins pourront le cas chant apporter la preuve de l'acte,
mais ce n'est pas leur fonction principale : ils interviennent moins
pour assurer la preuve que pour donner l'acte une certaine publicit,
peut-tre mme pour le contrler. Le vieux droit romain, en exigeant la
prsence de tmoins citoyens et pubres, entendait par l soumettre ces
actes au contrle de l'opinion publique reprsente par les tmoins (1).
uer des tmoins judiciaires, qui viennent dposer devant ^es tribunaux.
ette terminologie (que M. LEVY-BRUHL a adopte dans sa thse) est discutable : les tmoins instrumenta ire. s, proprement parler, sont ceux qui
collaborent la confection^!un vnstmffnenvwn. c'est--dire,d"un document
crit : ce nom convient parfaitement aux tmoins qui, pour donner force
probante un acte ecrij, apposent leurs cachets sur des Tablettes, ou
qui participent la clture d'un testament ecrit> Par contre, il me parait abusifae designer de cette faon les cinq tmoins de la mancipation,
acte en soi oral.
. 251 .
. 252
Mais la lgislation du Bas-empire prend des prcautions pour rendre ce moyen de preuve plus sr. Constantin a. emprunt la Bible la
rgle "testis
unus3 testis nullus"
(C. Th. 11.36.3) : cette constitution de 334 ne figure d'ailleurs pas dans le Code de Justinien. Mais
bien souvent Justinien exige, pour prouver un acte juridique, cinq tmoins, dfaut d'crit (en matire de donation mortis causa, de quittance). Il insiste souvent pour qu'on ne prenne comme tmoins que des
gens de bonne rputation {probatae et integvae opinionis)
: il allonge
ta liste des personnes incapables de tmoigner; le tmoignage des petites gens et des trangers ne lui parat pas sr.
Il est cependant des cas o Justinien considre l'crit comme une
preuve suprieure au tmoignage; des cas o il ne permet pas d'anantir,
au moyen de tmoignages, la preuve apporte par crit : iI en est ainsi,
en matire de stipulation crite et pour les crits contre lesquels on
n'a pas oppos la querela non numeratae pecuniae dans" les dlais lgaux.
A/ L_lDstrument|_de_type_|ass|que_romam :
Des documents des I'' et 11 sicles de notre re ont t dcouverts en assez grand nombre. Ils nous permettent de connatre les ca-
. 253 .
ractristlques de la pratique romaine classique, en quoi elle est diffrente par exemple des pratiques msopotamenne et gyptienne (1)
. Les Tabulae :
Tandis que les Babyloniens ont employ l'argile, les Egyptiens le
papyrus, les Romains, pendant toute l'poque classique, se sont servis
du bois revtu de cire pour confectionner leurs "instrumenta".
Il est
probable qu' l'origine ils ont utilis ce matriau parce qu'ils n'en
avaient pas de plus commode leur disposition. Puis, lorsque les relations commerciales avec l'Orient s'intensifirent, le papyrus import d'Egypte fut connu en Italie. Mais on s'en servit surtout pour diter les "libvi",
dont les rouleaux, au temps de Cicron, garnissaient
les bibliothques (comme celle des Pisons, dcouverte Herculanum).
Mais encore au l s. de notre re on se servait normalement de tablettes pour crire des lettres, prendre des notes (comme le prouvent les
portraits de la boulangerie et d'une jeune fille trouvs Pompi) et
sous Trajan, Pline le Jeune raconte que pendant une partie de chasse il
a pris des notes sur de petites tablettes qu'iI emportait toujours sur
lui.
Les tablettes tant restes d'usage courant dans le monde romain,
il est normal qu'on ait continu s'en servir pour la rdaction des
actes juridiques. Lorsqu'en 61 le snatusconsulte nronen impose certaines prcautions, ce sont uniquement des documents sur bois que le lgislateur envisage : partir de cette date, il faudra se servir de tablettes si l'on veut faire un "instrumentum" conforme aux exigences du
droit romain. C'est ainsi qu'elles seront employes dans des provinces
lointaines et mme en Egypte, pays du papyrus, parfois parce que les
parties vivent sous l'empire de la loi romaine, souvent aussi parce
qu'elles se piquent de suivre les faons de faire des Romains.
Les "tabulae aeratae" sont des tablettes (ordinairement assez petites, de l'ordre de 10 cm x 15 cm environ) sur lesquelles s'tend une
fine pellicule de cire noire (2). L o la cire a t coule, le bois
a t lgrement creus, en laissant une marge autour de la tablette :
la cire se trouve ainsi en retrait par rapport au bois nu qui l'encadre.
(1) Les triptyques de Transylvanie (11 s.) : C.I.L. III pp. 924- sq.; les
Tablettes de Pompi (1 s.) : C.I.L. IV sup. n 3340. On trouve certains
de ces documents reproduits dans Bruno, Fontes ; Textes Grard, FIRA III;
les Tablettes d'Herculanum (T.H) du 1 s. (publies dans une revue napolitaine, "Pardla del passato", de 1946 1961; nouvelles Tablettes de
Pompi, en voie de publication (cf. BOVE, Rend. Ace. Napoli 1970, pp.
25 sq.); les tables trouves en Egypte ont t publies dans diverses
collections papyrologiques.
(2) Le terme "tabulae oeratae"
est employ par les Anciens, alors mme que
la matire employe n'est pas de la cire : les tablettes de Pompi sont
en ralit revtues de gomme-laque (cf. AUGUSTI : "Les Tablettes de Pompi ..." Archeologia 1966, p. 43).
. 254 .
De cette faon ce sont les marges de bois (le cadre) qui supportent
les pressions et frottements et non la cire, matire fragile. Elle
est si fragile qu'on doit toujours la protger, en plaant sur la face
cire une autre tablette : de sorte que les documents sur cire comportent ncessairement au moins deux tablettes : ce sont des diptyques,
des triptyques, plus rarement des polyptyques (testaments). Sur les
faces internes du document se trouve la cire : l'criture y est grave au moyen d'un poinon (.graphium} stilus).
Les faces externes sont
en bois nu : si l'on dsire y porter des critures, elles le seront
l'encre (.atramento.) (1).
Prcautions
pour assurer l'authenticit
des critures :
Sauf dans le cas des chirographes, les actes n'taient pas de la
main des parties, mais rdigs par les scribes, crivains pub!ics, tabellions, qui n'avaient aucun caractre officiel et ne conservaient aucune trace, aucune "minute" des actes qu'ils avaient tablis : le document, une fois termin, tait remis celle des parties qui en avait
besoin pour prouver ses droits (le crancier qui a prt l'argent, ou
l'acheteur en cas de contrat de vente). Pour authentifier les critures, les parties n'y ajoutaient pas une "signature" - chose inconnue
dans l'Antiquit -. Si l'on ajoute cela qu'il tait extrmement facile d'effacer ce qui tait crit sur cire, On comprend qu'il fallut
imaginer diverses prcautions pour rendre les fraudes moins aises. On
pouvait craindre la confection d'actes supposs; on pouvait craindre
aussi la falsification d'actes rdigs correctement, et abusivement modifis aprs coup par un faussaire. Pour donner aux tablettes une valeur probante, les Romains ont compt sur les tmoins : ils assistent
la confection des critures, et procdent la clture des tablettes.
Ils mettent leur cachet (signum) sur une goutte de cire qui tient coll
le fil de clture, et ct de leur cachet, ils crivent leur nom (ordinairement au gnitif = "ceci est le sceau de un Tel"). Si une contestation ..., s'lve au sujet de la sincrit de l'acte, les tmoins sont appels. Dans le cas o l'acte a t faussement fabriqu, cachets et noms
(1) On peut se demander pourquoi les Romains ne se sont pas contents d'crire l'encre sur le bois des tablettes ? Ils auraient ainsi conomis
la cire; d'autre part l'exprience prouve que les critures
"atramento"
sur bois se conservent mieux que les critures "graphzo" sur cire. Il
est possible que les Romains,'habitus voir le texte des lois grav
sur pierre ou sur bronze, aient, eu ce prjug qu'un texte grav, ft-ce
sur cire, tait plus digne de respect qu'un texte crit l'encre ? De
toute faon, par divers;progrs techniques, les Romains ont, dans leurs
tablettes, essay d'agrandir la partie cire et de rduire les critures
l'encre : triptyques prfrs aux diptyques, meilleure utilisation de
la page 4 des triptyques.
255
. 256
. 257
Pratiques mixtes :
Dans les provinces, les usages romains ont t, ds l'poque classique, contamins par les pratiques trangres, tant au point de vue du
fond que de la forme des actes. On y trouve des clauses qui se rattachent des-conceptions juridiques beaucoup pi us orientales que romaines : confusion entre prt et dpt, ou reconnaissance de dette sans
employer la stipulation, etc ...
Pour nous en tenir aux questions de forme, deux faits sont constater : 1. rdaction des_actes en grec, 2, emploi du papyrus.
La rdaction en grec peut trs bien se concilier avec le droit romain : Gaus (III.93) ne nous dit-il pas qu'on peut faire une stipulation en grec ? Et de fait on a trouv des actes'qu reproduisent en
grec des clauses trs connues en droit romain (3). Par contre, avec
l'emploi du papyrus on se trouve en dehors des prvisions du snatusconsulte nronien : celui-ci imposait l'emploi deHabulae
pertusae"
(tablettes perfores). Il exigeait aussi la rdaction en deux critures, l'une intrieure, l'autre extrieure : quelques actes sur papyrus
respectent cette exigence : une partie de la page de papyrus, roule et
scelle, contient une criture intrieure (4). Mais le plus souvent,
"subsoriptiones".
. 257 bis .
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extrieure,
......noms ']
des _
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crits
surair*
IL
._.__
. 258 .
les documents sur papyrus ne comportent qu'un seul exemplaire de I'acte : la personne laquelle l'acte est opposable (par exemple le dbiteur) y ajoute de sa propre main-une "sbscriptio"
: c'est une ; f ORTJU I e
d'approbation qui rpte ce qu'il y a d'essentiel dans l'acte. Cette
sbscriptio
n'est pas proprement parler un chirographe (un chirographe est un acte complet avec indication de lieu et date), mais en a
les vertus : c'est une criture olographe (1). Sous cette
sbscriptio
les tmoins, de leur propre main, crivent la leur, trs courte (par
exemple : "Moi Untel, je suis tmoin" ou "j'ai t prsent"). Le procd qui consiste authentifier les critures en les faisant approuver par une sbscriptio
de la partie intresse s'est gnralise : on
en trouve des exemples mme en Italie (2).
B/ Lf-i2^?2]ta_y_Bas-Empi_re :
A la Basse-Epoque, les actes juridiques sont le plus souvent rdigs sur papyrus (chrtae), plus rarement sur parchemin (membranae),
matire trop onreuse. Les tablettes revtues de cire n'tant plus gure en usage (3), les rgles classiques qui les concernaient sont tombes
en dsutude : plus de double criture, plus d'criture scelle. Les actes sont authentifis par des subscriptiones
que les parties et les tmoins y ajoutent de leur propre main : on fait confiance l'criture
olographe. Ces subscriptiones
peuvent tre trs longues, elles peuvent
rpter l'essentiel de l'acte (4); elles peuvent aussi se rduire un
(1) FIRA. III N 121 de 153 p.C. Cet acte de prt est un chirographe en forme de lettre missive adresse par l'emprunteur au crancier. Cet acte
rdig en latin, est tabli comme une "homologie" de la pratique gyptienne : le dbiteur reconnat qu'il a emprunt (fateor
= le homolog
des actes grco-gyptiens). Cet acte latin n'est pas de la main du dbiteur : celui-ci a ajout en grec sa sbscriptio
: ce n'est donc pas un
chirographe vritable puisque l'criture n'en est pas olographe, mais
la sbscriptio
l'est. En Egypte, lorsqu'on rdigeait un acte en latin
pour une personne qui savait mal cette langue, on ne manquait pas de lui
faire une "hypographie" (sbscriptio)
en grec, par laquelle elle approuvait ce qui avait t crit en latin (ainsi dans le prt sus-indiqu,
de mme dans le testament d'Antonius Silvanus).
(2) FIRA. III N 95 de 295 p.C. : donation de Statia Iren.
(3) La constitution de Constantin (Fg.Vat. 249.6) envisage encore en 316
qu'un acte de donation puisse tre fait sur des tabulae.
A la fin du V
s., les Tablettes Albertini ont des documents sur bois : leurs rdacteurs, faute de mieux, ont gratt et remploy de vieilles tablettes,
dpourvues de cire, et ils ont crit l'encre sur le bois, sans songer
raliser deux critures.
(<+) Ainsi dans les papyrus de Ravenne (VI s.) : cf. FIRA. I N 140.
259 .
signian, qui n'est plus un sceau imprim dans la cire, mais un simple signe trac l'encre (1).
A une poque o l'ingrence de l'Etat se fait sentir en tous les
domaines; elle ne pouvait manquer de se manifester dans la rdaction des
actes juridiques. Des proccupations d'ordre fiscal ne sont pas trangres certaines mesures : Justinien, en exigeant, pour les actes rdigs dans la capitale, l'emploi d'un papyrus orn du sceau du ministre
des finances, avait imagin une source de revenus, comparable notre papier timbr. Mais l'intervention des pouvoirs pubiics fut trs souvent
bienfaisante :
3) Enfin les empereurs ont mis sur pied une abondante lgislation sur la
faon de confectionner les instrumenta,
sur leur force probante et les
contestations qu'Is peuvent soulever. La constitution la plus importante sur la forme des instrumenta
est celle que publia Justinien en
528 (. 4.21.17).
Il rsulte de toute cette lgislation qu'il y a Iieu de distinguer
trois sortes d^instrumenta . 1. les actes rdigs par de simples particuliers (par exemple, le chirographe crit de la main du dbiteur);
2. les actes rdigs par un tabelI ion; 3. enfin les actes insinus,
c'est--dire vrifis et conservs par une autorit publique.
a
' LI_5_P!li
La constitution de 528 a"tabli des rgles gnrales qui concernent aussi bien les actes privs que les actes rdigs par un tabellion. Un acte ne peut tre pris en considration que s'il est
(1) Ainsi dans les Tablettes Albertini : le rdacteur de l'acte se fait parfois connatre et dclare y souscrire : "Ego Montius
hune
instrumentum
et subsaripsi"
(acte III).
. 260 .
rdig "in mundum", mis au net : tant qu'il n'existe qu'un brouillon Ischeda), l'acte est I'tat de projet, il n'est pas "perfection" et n'a aucune valeur.
D'aure part tout acte doit tre authentifi par des
subscriptiones; c'est une formule d'approbation que la partie de qui mane
l'acte doit crire de sa propre main. Des tmoins devront aussi
ajouter leur-subscriptio et Justinien exige trois tmoins pour tout
chirographe relatif une dette de plus de 50 sous d'or.
b. Ls actes
En plus des formalits que nous venons de signaler, l'acte est soumis des rgles particulires s'il est- rdig par un tabellion. Les
tabellions avaient leurs bureaux istationes)
sur la place publique
(forum); c'est pourquoi les actes faits par les tabellions portent
le nom de "scripturae
forenses".
Le tabellion peut faire prparer
l'acte par un de ses commis, mais l'acte au net, le mundum doit tre
prsent aux parties en prsence du tabellion lui-mme et les formalits qui authentifient l'acte se font devant lui.
Les actes faits par un tabellion prsentent deux formes possibles
de rdaction : s'exprimant- la premire personne, il relate ce
qu'il a constat : "Requis par X, j'ai rdig le prsent acte en
sa prsence. Il apparat que X a vendu Y, etc ..."; ou bien,
c'est le requrant lui-mme qui s'exprime dans l'acte, le tabellion crivant sous sa dicte : "Moi Untel, j'ai donn l'Eglise
de Ravenne telle terre ... Cette oharta je l'a dicte N, tabellion par moi requis (rogatorio
meo)".
On donne le nom de "clause de rogaton" cette disposition finale.
L'acte tant rdig au net, le tabellion demande au requrant et
aux tmoins (souvent au nombre de trois) d'y ajouter, de leur propre main, leurs
subsoriptiones.
Enfin pour que I Hnstrumentwn soit "perfection" et valable, la constitution de 528 exige qu'il soit "completum et absolution"', sans prciser en quoi consistent ces deux formalits. La completio est une
formalit que le tabellion doit remplir : la constitution dit en
effet : "b ipso complta" : il crit en bas de l'acte
"crmplevi",
ce qui signifie qu'il a termin l'acte lui-mme, comme la loi l'exige. Vabsolutio
est une formalit beaucoup moins claire : la constitution, en disant "postremo a partibus absoluta",
indique qu'aprs
la completio du tabellion, les parties procdent I'bsolutio : ce
pourrait tre soit leur approbation, soit plutt la remise de IHnstrumentum faite par le requrant l'autre partie. Mais dans les
261
- Lgs_act;es__[nsJ[nus :
Cette institution, dont les origines restent obscures (1), fonctionne couramment partir du 1V s. : elle consiste faire "migrave apud aata", faire passer dans les registres publics les
actes juridiques des particuliers. Diverses autorits publiques
conservaient dans leurs archives des registres o l'on conservait
la trace de ce qu'elles avaient fait ou dcid (.aata-gesta) : procs-verbaux des audiences de juridiction contentieuse ou gracieuse, ou de mesures administratives. Avec l'insinuation, les particuliers se prsentent devant une autorit publique jouissant du
"jus aata oonfiaiendi"
et demandaient que I Hnstrumentum priv
qu'elles ont tabli (elles-mmes ou par l'intermdiaire d'un ta. bel lion) soit insr dans les registres de cette autorit.
Les autorits ayant le "jus aata aonfiaiendi"
sont : Constant!nople, le prfet de la ville et le magister Census; en province,
le gouverneur; dans les cits la curie municipale (et c'est devant
cet organisme local que les choses se passent le plus souvent).
Le requrant se prsente l'audience avec IHnstvumentum, dj
tabli (2) de l'acte qu'il dsire faire insinuer. Le magistrat
(1) SATIER : "Recherches sur les Ecritures publiques dans le monde romain"
thse Droit Aix 1969, excellent travail d'approche de la question.
(2) Nous envisageons ici le cas o l'on procde l'insinuation "apud aata"
d'un instvumentum
dj rdig. Mais l'autorit publique prtait souvent
son concours d'une autre faon. Certains actes ncessitaient son intervention : actes de juridiction gracieuse (affranchissements, mancipations, adoptions) ou encore dclaration de naissance et ouverture de testaments.. Dans les cas de ce genre l'autorit comptente coutait le plus
souvent les dclarations orales et faisait coucher l'acte par crit par
les bureaux, qui rdigeaient le procs-verbal. Cette faon de procder
a t connue, en ce domaine, ds l'poque classique.
. 262
fait lire ce document par le greffier et lui donne ordre de l'inscrire dans les registres du tribunal : mais il ordonne aussi une
vrification de la sincrit de l'acte ; si par exemple il s'agit
d'un acte de donation prsent par le donateur, le magistrait fait
vrifier si le donateur est d'accord, en le faisant interroger, en
cas de besoin domicile, par un membre du tribunal. Le greffier
dresse de toutes ces oprations un procs-verbal dans lequel est
recopi le texte de l'acte. L'intress (par exemple le donataire) obtient une copie de ce procs-verbal et l'original de l'acte
lui est probablement restitu.
L'insinuation est beaucoup plus qu'un simple enregistrement, puisque l'autorit publique vrifie la sincrit de l'acte.
Les avantages qu'elle prsente sont vidents : elle prooure l'acte une certaine publicit, vite des fraudes, assure la conservation de I'acte.
On a souvent prtendu que les actes insinus, jouissant de la "fides" qui s'attache aux actes publics, constituaient une preuve inattaquable : en ralit aucun texte ne l'affirme. Mais il devait tre
en fait bien difficile de contester la sincrit d'un acte que le
tribunal avait fait vrifier, difficile galement de le prtendre
falsifi aprs coup, puisque les critures conserves "apud aota"
permettaient de constituer ce que l'acte contenait au moment de
I'insinuation.
Cette formaiit (complte par bien d'autres encore !) fut rendue
obiigatoire pour les donations par une constitution de Constantin
de 316 (Fg.Vat. 249.7) (1). Thodose II et Valentinen III exemptrent de cette formalit les donations ante nuptias infrieures
200 sous d'or (C.Th. 3.5.13). Enfin Justinen ne l'exige que pour
les donations suprieures 500 sous d'or, encore en exempte-t'II,
quel que soit leur taux, certaines donations (pour cause de mariage, pour constituer une dot, racheter des captifs, etc..) (C. 8.
53.36).
"professiones
. 263 .
A/ Contestations
yCa!lybQii_de_ilrit :
Les critures n'Inspirent pas toutes la mme confiance. La faon de classer cet gard les actes crits a donn lieu des divergences entre les romanistes. Bethmann-Holweg, suivi par J. Kroell, pense
que les actes rdigs par les tabeII ions bnficiaient d'une autorit
particulire. Sachers au contraire a soutenu que les saripturae
foreuses n'taient pas mieux traites que les actes privs passs devant trois
tmoins. Un examen minutieux du texte grec, la Novelle 73, a conduit M.
Ph. Lvy confirmer ce point de vue (1).
La classification des actes, au point de vue de leur authenticit, parat bien tre, au temps de Justnien, la suivante :
1) Il convient de mettre part les actes insinus : rien ne semble s'opposer ce qu'ils puissent tre contests : mais nous avons vu qu'en
fait il est difficile de prtendre qu'ils ont t falsifis.
. 264
3) Les instrumenta
"private
aonfeata",
s'ils sont passs devant au moins
trois tmoins, ont une valeur beaucoup plus considrable.
Si le dbiteur conteste un crit de ce genre, le crancier doit
essayer d'en tablir l'authenticit, en recourant la procdure de
vritication d'criture. Dans cette procdure, Justinien accorde toutes ses prfrences aux tmoins : on fera venir devant le juge les tmoins qui ont assist la confection de l'acte. Si les tmoins reconnaissent l'acte, le dbiteur perd le procs et subit diverses pnalits : amende de 24 aurei,
interdiction d'opposer ensuite, pour la
non numeratae
peouniae.
4) Les instrumenta
"publice
aonfeata",
c'est--dire rdigs par un tabel. lion, ne jouissent pas d'une autorit plus grande : le dbiteur peut
prtendre qu'ils sont faux. La Novelle 73 prcise comment, en pareil
cas, se droulera la procdure de vrification d'critures.
Ordinairement le tabellion trs occup faisait rdiger l'acte par
un de ses commis : parfois l'acte ncessitait l'intervention d'un adnumerator
(qui parat bien tre le caissier du tabellion).
Si l'acte est contest, le juge entend les dispositions du commis,
de I y adnumerator et du tabellion lui-mme; il se contentera du tmoignage du tabellion seul, s'il a fait l'acte lui-mme sans le concours
de ses auxiliaires, ou si ces auxiliaires ont disparu.
Si le tabellion est mort, le juge tchera d'entendre le commis et
I x adnumerator; et c'est seulement si ceux-ci sont introuvables, ou
n'ont pas collabor l'acte, qu'il faut se rsoudre employer la
. . procdure scabreuse de la comparaison d'critures. Elle consiste
comparer l'criture faite par le tabellion sur l'acte contest avec
d'autres critures portes par le mme tabellion sur d'autres actes :
dans tout acte manant de l'officine d'un tabellion, il y avait toujours au moins une partie rdige de sa propre main : la
avmpletio.
265
B/ Contestations
syr=ia_sinr|t_des_noniations :
Un document crit, sans tre faux matriellement, peut contenir
des enonciations mensongres.
Dans notre droit actuel, il faut employer la procdure d'inscription de faux pour contester les enonciations que le notaire dclare avoir
recueillies de la bouche des parties. Les actes rdigs par les tabellions ne jouissaient pas d'une telle autorit : le juge en pareil cas devait se faire une opinion en recueillant les tmoignages du tabellion,
de ses auxiliaires et des tmoins.
Dans la'Novell 44, Justinien n'a rien chang cet tat de choses, et s'est content d'imposer aux tabellions certaines prcautions :
Il leur est ordonn, sous peine de destitution, de recevoir eux-mmes, en
personne, la dclaration des parties et d'tre prsents la oompletio
et I ' a b s o l u t i o . De cette faon, le tabellion, en cas de contestation,
sera en mesure de fournir un tmoigange susceptible d'clairer le juge.
Justinien a cependant apport, dans quelques cas spciaux, d'Importantes restrictions cette facult de contester les enonciations contenues dans un crit. Dans certains cas l'crit a la valeur d'une vritable preuve lgale, jouit d'une prsomption irrfragable de vrit.
II en est ai nsi :
1) En vertu d'une constitution de 531, en cas de stipulation crite; si
les deux parties se trouvaient dans la mme viI le, le jour o l'crit
y a t rdig, le dbiteur n'a pas le droit de contester, en prtendant qu'il n'a pas prononc les paroles de la stipulation, en prsence du crancier.
2) Le dbiteur qui n'a pas exerc dans les dlais lgaux la querela
non
numeratae
peeuniae,
ne peut plus contester le billet qu'il a souscrit.
Mais le systme de la querela
prsente encore au point de vue de la
preuve de plus grandes singularits.
266
L'tude de la quevela se rattache la question de la force probante dont jouissent les crits.
Origines :
Cette institution n'a d'abord concern que les billets
nes) contenant reconnaissance d'une dette d'argent.
(cautio-
(1) C. U.30.3.
. 267 .
nom 'exceptio non numeratae peouniae, bien qu'il ne s'agisse pas d'une
exception au sens prcis du mot; ce n'est certainement pas, comme nous
allons le voir, une exception insre dans une formule d'action.
L'effet de ce moyen de dfense tait nergique : le dbiteur poursuivi en paiement n'avait qu' prtendre que l'argent en question ne lui
avait pas t remis : cette prtention suffisait priver la oautio de
toute force probante; il fallait que le crancier prouvt qu'il avait
bien prt cette somme et qu'il le prouvt autrement que par le billet.
En un mot, la querela
la preuve.
E2Qgi2gQmQ
268 .
1) Exceptio
Moyen de dfense que le dbiteur oppose au crancier lorsque celui-ci rclame remboursement de la somme constate par le billet. C'est
la forme la plus ancienne. Elle doit tre employe dans un court dlai,
cependant elle devient perptuelle, et profite aux hritiers, si le dbiteur a entam dans les dlais une instance judiciaire (Alex.Svre :
C. 4.30.8.1 en 228).
2) Condictio
oautionis
Si le crancier laisse passer les dlais de la quevela sans poursuivre le dbiteur, celui-ci ne peut plus opposer l'exception : aussi
est-iI ncessaire qu'il puisse, dans les dlais de la quevela, prendre
l'initiative d'une procdure; il exerce la quevela pour rclamer restitution du billet qu'il a imprudemment souscrit : elle aboutit alors
l'exercice d'une oondictio,
d'une action en restitution, ayant pour objet l'acte crit
(oautio).
Le crancier doit rendre le billet s'il ne parvient pas prouver
que la somme qui y est porte a bien t prte (Alex. Svre : _. 4.30.
7 en 223).
3) Contestat-ios
denuntiatio
269
Lgislation
<jj_Jystin_et_JystInien
1/ La oautio disoreta :
C'est le "billet caus", la reconnaissance de dette, avec Indication de la cause de la dette; ainsi le billet Indique que la somme a
t reue titre de prt.
La constitution de Justin fait confiance aux billets de ce genre :
le dbiteur ne peut pas leur opposer la querela.
S'il prtend que le
billet est mensonger, il faut, selon les rgles du droit commun, qu'il
apporte la preuve de ce qu'il prtend; il faut qu'il prouve que l'argent ne lui a pas t remis.
2/ La oautio indisoreta
Justinien., qui avait probablement Inspir la constitution de Justin, prit ensuite lui-mme plusieurs mesures, galement peu favorables
la querela.
Dans le droit de Justinien, elle est refuse au dbiteur qui a
d'abord essay, sans succs, de s'en prendre l'authenticit des critures. De plus, le dbiteur qui oppose tort la querela est puni : Il faul
qu'il paie le double. Enfin, le dlai est ramen de 5 ans 2 ans. Et
lorsque le dlai est rvolu, Justinien donne au billet une force probante
. 270 .
tout fait extraordinaire : non seulement le dbiteur ne peut plus anantir le billet en dclarant qu'il n'a rien reu, mais contrairement aux
rgles du droit commun, il ne peut essayer de prouver que'le-bi11et est
mensonger : on ne lui permet pas d'apporter la preuve qu'il n'a rien reu.
Le billet, aprs le dlai de querela, jouit d'une prsomption irrfragable de vrit.
Cette solution est en somme assez judicieuse; en ne protestant pas
pendant deux ans, le dbiteur a pour ainsi dire reconnu la sincrit du
billet.
Tout en soumettant la querela des conditions plus svres, Justinien largissait son domaine d'application :
1/ La querela non numeratae peouniae va pouvoir tre employe non seulement dans le cas de billet concernant des dettes d'argent, mais pour
des billets qui constatent toutes sortes de dettes, portant sur des
choses certaines.
2/ Justinien a organis une querela au profit du crancier qui donne quittance, alors qu'il n'a pas reu paiement : c'est la querela non numeratae solutionis.
Un court dlai d'un mois est imparti au crancier pour
exercer cette procdure.
3/ Enfin une querela non numeratae dotie tait prvue dans l'Intrt du
mari qui avait reconnu avoir reu une dot qui, en fait, ne lui avait
pas t verse.
TITRE TROISIEME
.Li--=-2-l-k-i--l.
LA
NOTION
D'OBLIGATION DELICTUELLE
EN DROIT ROMAIN
1 - DELITS PRIVES,
DELITS PUBLICS
Les obligations dlictuelles, qui ont subsist en droit romain jusqu' la fin de son volution, constituent une survivance d'un systme pnal
archaque, dont nos lgislations modernes se sont compltement dbarrasses.
. 271 .
If existe bien dans notre droit moderne des obligations qui ont pour source
le dlit : l'auteur d'un fait iII ici te - dlIt pnal ou dlit cviI - est
obiig de rparer le dommage qu'il a caus : nous donnons cette obligation
t nom de.MresponsbiIit civle",
En droit romain, les obligations dlictuelles correspondent une
conception toute diffrente : certains dlIts taient sanctionns au moyen
de peines pcuniaires que le dlinquant devait payer la victime. On entend par "obligatio
ex delicto"
cette obligation que la loi prvoyait la
charge du dlinquant au profit de la victime. Il s'agissait l, non d'une
rparation du dommage caus par le dlit, mais bien d'une peine, c'est--dire
d'un chtiment, souvent sans rapport avec le prjudice caus : c'est une peine prive.
Nos lgislations modernes n'admettent plus ce genre de rpression
exerce dans un intrt priv : lorsqu'un acte dommageable constitue en mme
temps une Infraction prvue par la loi pnale, notre droit moderne distingue
soigneusement la responsabilit pnale et la responsabiIit civile, l'action
publique et l'action civile. Cette distinction repose sur ce principe que
la peine n'est jamais prononce dans l'intrt de la victime mais toujours
dans l'Intrt suprieur de la socit, mme dans le cas o le dlit porte
atteinte.aux droits:d'un particulier.
Cette Ide d'un chtiment appliqu
pas trangre aux Anciens : la rpression de
nise, ds la plus haute Antiquit, dans cet
en droit romain une distinction fondamentale
dlits privs. ,
Les dlits publics sont des actes Illicites qui sont considrs
comme troublant I'ordre public, comme mettant en cause les intrts suprieurs
de la Cit : l'homicide volontaire d'un homme libre, la concussion, le faux,
taient des dlits publics.
Comme II n'y avait pas de ministre public, tout citoyen pouvait
prendre l'initiative du procs criminel qui porte le nom de "crtmen".
L'action tait porte ; devant des juridictions tout fait distinctes de celles qui statuaient eh"matire civile : primitivement les procs
criminels taient jugs par le consul, puis ports devant le peuple lui-mme
assembl en comices. Au il0 s. a.J'.C." furent Institues des juridictions
spcialises pour juger certaines catgories d'affaires : ce sont les quaestiones perpetuae,
sortes de jurys criminels, constitues par vole de tirage
au sort. Les peines que-les juridictions criminel les pouvaient prononcer
(mort, interdiction de l'eau et du feu, exil, confiscation gnrale, amende, etc ...) taient inspires la fois de l'Ide de vengeance sociale, et
de celle d'exemplarit.
Pour les dlits privs au contraire (coups et blessures, vol) la
peine tait ordinairement une pCna pcuniaire, alloue la victime : l'action pnale, qu'exerait la victime pour obtenir cette somme, appartenait-a
272
la comptence des juridictions ordinaires et l'affaire se droulait selon
les rgles en usage dans les procs entre particuliers (ordo judiciorum
privatovum) \ actions de la loi, puis procdure formulaire.
La liste des dlits publcs est alle en s'accroissant : certains
faits illicites qui n'avaient d'abord t que des dlits privs, ont fini
par donner lieu des poursuites criminelles, devant les juridictions rpressives. Certains faits illicites restrent cependant, jusque dans le
droit de Justnien, des dlits privs.
Dans une tude des obligations, nous n'avons pas nous occuper
des dlits publics, mais uniquement des dlits privs, envisags comme source d'une obligation tablie la charge du dlinquant et au profit de la
victime.
. 273
dlits privs, la loi contraint la victime se contenter d'une poena lgale, d'une composition dont elle fixe elle-mme le montant. A l'poque rpublicaine, les derniers vestiges de vengeance prive ont disparu : la victime
d'un dlit priv a droit une peine pcuniaire, fixe par la loi ou l'dit
et qu'elle rclame en exerant une action ditepnale. Mais il ne vint pas
tout de suite l'esprit des romains qu'il pouvait s'agir l d'une
obligatio,
susceptible d'tre compare celle qui dcoulait de l'accomplissement
de certains actes juridiques. Comme nous l'avons dj vu, ce sont des jurisconsultes, un peu antrieurs GaTus, qui eurent l'Ide de faire entrer les
dlits privs dans la thorie des obiigations.
3 - CARACTERISTIQUES
DES OBLIGATIONS DELICTUELLES
Les obligations dlictuelles sont, bien des gards, tout fait
diffrentes des obligations contractuelles : cela n'est pas surprenant si
l'on considre que la rglementation des dlits privs a t tablie compltement en.dehors de la thorie des obligations, une poque o celle-ci concernait seulement les obligations contractuelles et quasi-contractuel les.
Cette opposition apparat clairement quand on compare les actions
qui les sanctionnent.
Les actions que la victime d'un dlit priv peut intenter pour obtenir la poena laquelle elle a droit appartiennent toutes, quel que soit
le dlit, la catgorie des actions pnales.
Aux actions pnales s'oppose la catgorie des actions dites "riperscutoires"; cette dnomination, fabrique par les romanistes, est le
dcalque commode des expressions que l'on trouve dans les textes : GaTus
(IV.7) parle des actions par lesquelles "rem persequimur"
(nous rclamons
la chose). Les actions riperscutoires sont celles par lesquelles on prtend faire rentrer dans le patrimoine un lment qui doit y figurer : l'action en revendication, mais aussi les actions qui sanctionnent des obligations contractuel les ou quasi-contractuel les sont riperscutoires.
L'action pnale s'oppose d'abord l'action riperscutoire par
son objet : elle n'a pas pour but de rtablir le patrimoine dans son tat
normal, elle ne poursuit pas la rparation d'un prjudice,, mas elle tend
faire appliquer une peine.
De ce caractre fondamental, drivent toutes sortes de consquences ; la poena ...
1/ QiPse=|a_rparation :
La poena n'est pas une amende : l'amende (mulota) est perue par
le trsor public; la poena profite la victime. Mais ce n'est pas pour
cela une rparation du prjudice. Et ce qui le prouve bien, c'est que
. 274 .
cette poena est trs souvent bien plus leve que ne Je serait une ln,demni
t : la poena est souvent calcule au double, au triple, parfois mme au
quadruple du prjudice.
2/ Se_gymyIe_cgptrg=ifS_giigqygD|.:
L'action pnale peut tre intente pour la totalit de la peine,
autant de fois qu'il y a de dlinquants. Si le dlit a t commis par
plusieurs co-auteurs, chacun mrite la peine; il y a donc cumul au profit
de la victime. La solution est toute diffrente en cas de contrat conclu
avec plusieurs co-dbiteurs : le crancier ne peut videmment pas obtenir
plusieurs fois la prestation prvue dans le contrat : chaque dbiteur
n'est tenu que pour une partie - ou, s'il y a solidarit, le paiement
complet fait par l'un libre les autres.
3/ Se_umuJ:e_aye_d^aytres_agtj.ons :
Les actions pnales se cumulent avec les actions riperscutoires,
les actions riperscutoires ne se cumulent pas entre elles. La victime
d'un vol, qui fait appliquer au voleur le chtiment qu'il mrite ne perd
videmment pas pour cela le droit de rclamer la chose au moyen de l'action en revendication : l'action fwct-i (action pnale) se cumule avec l'action en revendication (action riperscutoire).
Si au contraire on dispose de deux actions riperscutoires pour
rclamer la mme chose, on ne peut pas les intenter successivement, parce qu'alors on obtiendrait deux fois ce qui est d : celui qui prte une
chose usage peut intenter soit I'action de commodat puisqu'il y a contrat de commodat, soit l'action en revendication puisqu'il est propritaire de cette chose; mais il ne peut pas intenter successivement les
deux autres actions.
D'aprs certains jurisconsultes, il y aurait mme possibilit
d'intenter cumulatvement plusieurs actions pnales pour le mme fait
s'il constitue plusieurs dlits privs (1).
+ a avboribus
par LABEON, refus par TREBATIUS (D. 47.7.1). Si l'on en croit HERMOGENIEN les partisans du cumul l'auraient finalement emport aprs bien des
discussions (44.7.32). MODESTIN (III0 s.) n'tait pourtant pas de cet
avis (. 44.7.53) : il reconnat que d'un mme fait qui constitue plusieurs dlits (concours idal d'infractions) rsultent plusieurs actions
mais une seule de ces actions peut tre exerce : il y a concours mais
pas cumul.
275 .
4/ Modes_d^extint]on :
a) Il suffit d'un simple pacte pour teindre "jure oivili"
la plupart des
obligations dlictuelles : un pacte de remise n'teint pas jure
oivili
une obligation contractuelle, mas permet simplement au dbiteur d'opposer au crancier I'exception paoti
oonventi.
b) Les obligations dlictuelles s'teignent par la mort du dlinquant :
il faut cependant noter que, dans ia Compilation de Justinien, Il est
admis qu'en cas de dcs du dlinquant, la victime puisse poursuivre
les hritiers du dlinquant : ceux-ci restent tenus dans la mesure de
l'enrichissement que leur procure le dlit {in id quod ad eos pervenit).
Cette solution tait admise ds.l'poque classique par le prteur, dans quelques cas partlculIers, et pour des actions dont le caractre pnal n'tait pas trs net, comme l'action doli : elle a t
gnralise par Justinien. On peut trouver l le germe de notre systme moderne de la responsabilit civile des hritiers. Mais le principe classique semble bien tre que les actions pnales sont intransmissibles passivement, et d la faon.la plus complte.
Certaines actions pnales (I'action injuriarum)
sont mme intransmissibles activement et s'teignent par le dcs de la victime.
./...
(4-4.7.
32) ne sont pas des expressions quivalentes. Quant aux textes qui permettent la victime d'exercer la seconde action pnale seulement pour
rclamer le surplus de peine que la premire ne pouvait lui procurer,
ils sont trs suspects d'interpolation; cf. E. LEVY : "Konkurrenz" II,
pp. 178-238.
Un autre problme de cumul se pose, lorsqu'un dlit priv constitue aussi
un dlit public : la victime peut ou criminaliter
agere> ou rclamer la
poena prive, mais elle ne peut pas exercer successivement les deux actions (cf. infra : "Injuria
*t furtum,
dlits publics").
. 276
6/ Noxalit :
= =s = = !=e
jeotioiae
qualitatis
exeroitoria)
- il est tou-
jours responsable dans une certaine mesure (a. de peculio aut de in rem
verso) : mais toutes ces. actions prtoriennes n'ont absolument rien de commun avec les actions noxales.
. 277
Le fait qu'une action peut tre exerce dans la forme noxale est
un critre qui permet de la classer infailliblement dans la catgorie des
actions pnales.
Le rgime de la noxalit est si caractristique que nous lui consacrerons un chapitre spcial, aprs l'tude des diffrents dIits.
L_nQQn-LinJia
Atteintes=_!a_persgnne=physique :
A l'poque classique on dsigne sous le nom d'injuria les atteintes la personne physique : les coups et blessures. I1 est possible qu'
l'poque ancienne, dans les XII Tables, le mot injuria
n'ait pas t employ de cette faon; mais dans la langue classique, les coups et blessures
constituent la forme la plus typique du dlit
d'injuria.
Les faits de ce genre ont longtemps t considrs Rome comme
de simples dlits privs, donnant lieu, au profit de la victime, une peine pcuniaire. Cette forme de rpression en pareille matire n'est pas particulire au droit romain : on la rencontre dans la plupart des lgislations
archaques (lois germaniques, loi salque notamment).
QyigD_dlhom||de :
Par contre, en ce qui concerne la rpression de l'homicide, Il
existe une profonde diffrence entre le droit romain et les autres lgislations primitives. CeIles-ci autorisent la. famille de la victime venger
le mort ou rclamer du meurtrier le prix du sang : Wehrgeld chez les Germains, dieht chez les Arabes. Nous ne trouvons rien de semblable en droit
romain, mme l'poque la plus ancienne.
. 278 .
L'injuria comprend aussi les atteintes l'honneur, la rputation, la pudeur; la loi des XII Tables qui prvoyait expressment sous le
nom 'injuria
des violences lgres, les prenait en considration en raison
de leur caractre "injurieux". Mais c'est surtout le droit prtorien qui
donna une large extension dans cette direction la notion 'injuxn-a.
Il y eut en matire d'injuria
toute une volution du droit en ce
qui concerne et la faon de comprendre ce dlit et la faon de le rprimer.
1/ Memtoyimjpuptwn :
Les auteurs modernes entendent ordinairement par l les blessures, les coups entranant la perte d'un membre, des mutilations : perte
d'un bras, oeiI crev, etc ... Nous verrons tout l'heure que cette
interprtation est inexacte : "membrym ruption" signifie : "partie quelconque du corps endommage de faon durable".
Pour ce dlit, la vieille loi prvoyait l'application du talIon
au dlinquant, s'il ne parvenait pas conclure un arrangement avec la
victime.
2/ Q8_ractTmjJel_ollisum
Fracture ou luxation d'un os. Les XII Tables prvoyaient Ici une
peine fixe : 300 as si la victime est un homme libre, 150 as au profit
du matre, s'il s'agit d'un esclave.
. 279 .
3/ Injuria ;
Sous le nom Hnjuria,
les XII Tables visaient les violences lgres qui prsentent un caractre injurieux, par exemple des soufflets :
une petite peine fixe de 25 as tait prvue au profit de la personne injurie.
Ces trois dlits taient, intentionnels : les blessures causes accidentellement ne tombaient pas sous le coup de ces dispositions.
Il nous reste dterminer le sens exact de "membrum ruptum".
L'interprtation courante - "partie d'un membre" - aboutit des rsultats bien
tranges. On peut bon droit supposer que les blessures les plus courantes
taient celles que l'on causait au moyen d'une arme coupante : poignard,
pe, couteau. SI.l'arme ne tranche pas un membre et ne casse pas un os
(ce qui est le cas normal ) , il n'y a pas "os fraatum",
et d'aprs l'interprtation courante, i I n'y a pas davantage "membrum ruptum".
La victime
devait-elle alors se contenter de la petite peine de 25 as, prvue pour les
autres cas d'injures ? Cette rpression est manifestement Insuffisante.
Il n'est gure vraisemblable que le vieux lgislateur ait oubli
de prvoir des blessures aussi courantes; il est bien imprudent par ailleurs
d'accuser GaTus de nous fournir un aperu incomplet des XII Tables. Il est
plus sage d'admettre avec Appleton (Ml. CorniI 1926) que les romanistes
commettent tout simplement un contre-sens en traduisant "membrum ruptum"
par "membre rompu, arrach". Les latinistes savent qu'il est dangereux de
traduire les mots latins par les mots franais qui" leur ressemblent : dans
le cas prsent, "membrum"'. ne signifie pas membre, mais partie quelconque du
corps, t "ruptum" ne signifi pas rompu, mais endommag de faon durable.
Cette disposition des XII Tables concernait les coups et blessures qui laissaient sur le corps des traces visibles et durables : les coups
de couteau entrent dans cette catgorie.
Ainsi compris, le systme des XII Tables prsente une simplicit
qui contraste avec la complication des lois barbares sur la mme matire.
La loi sa II que par exemple, avec une naTve gaucherie, en arrive tarifer
les diffrentes parties du corps, et mme chaque doigt de la main. Le vieux
lgislateur romain a fait preuve d'un sens juridique beaucoup plus sr :
lorsqu'il lui parat possible d'estimer lui-mme l'avance la gravit des
faits, il dict une peine, fixe; ainsi lorsqu'il y a fracture, ou s'il s'agit
de violences lgres qui sont surtout des' offenses morales.
Dans les autres cas, il se rend compte qu'il serait imprudent de
prvoir l'avance le montant de la peine, parce que les blessures peuvent
tre infiniment varies; il prfre laisser aux intresss eux-mmes le soin
de dbattre entre eux le montant de la peine; car c'est cela, pratiquement,
que conduisait le principe de talion ainsi formul par la loi : "qu'il y ait
talion, moins que les parties ne fassent entre elles un arrangement".
280
2 - SYSTEME PRETORIEN
EN MATIERE D'INJURIA
Cette lgislation antique tomba compltement en dsutude dans le
courant de l'poque rpublicaine : elle fut remplace par des dispositions
de droit prtorien.
A/ iif9ifmD_d_l!_DeiQD_dligJ^^? '
Les dispositions de l'Edit :
Le prteur fit entrer sous la dnomination iHnjuria
quantit de
dlits contre la personne : ces extensions ont t ralises par retouches successives. Dans la codification de Julien (11 s.), on trouve sous le titre "De injuriis",
d'abord un dit gnral qui concerne
les voies de fait : les coups et blessures constituent le cas type
d*injuria*
puis des dispositions sur les paroles Injurieuses, les crits
diffamatoires, l'outrage la pudeur.
Certains faits, trs svrement punis par la loi des XII Tables,
parce qu'ils correspondaient primitivement des pratiques magiques
malfaisantes, ont compltement perdu cet aspect avec l'volution des
moeurs : ce ne sont plus, dans l'dt du prteur, que des outrages,
des affronts considrs comme des dlits privs.
Ainsi, la loi des XII Tables prvoyait la peine de mort contre
l'auteur d'un "malum oarmen" : il s'agissait de l'individu qui, en prononant des formules magiques, tait cens mettre en pril la vie et
les biens d'autrui. Lorsque ces superstitions furent prises moins au
srieux, on considra comme une varit dHnjuria
le "oarmen famosum",
qui n'est plus alors qu'un crit diffamatoire, un pamphlet.
La loi des XII Tables prvoyait comme crime capital I'oooentatio,
visant par l des manifestations collectives diriges contre une personne, le "charivari" que I'on rencontre chez certains peuples primitifs
et qui a bien l'aspect d'un rite magique malfaisant. Dans l'dt, Il
n'est plus question de ces pratiques archaques, mais du "oonvicium" :
l'esclandre fait en public en vue de porter atteinte l'honneur ou
la considration d'une personne, et c'est une varit
dHnjuria.
Pour complter toutes ces dispositions, le prteur avait tabli
un dit "ne quid infamandi causa fit",
Interdisant, en termes gnraux,
tout acte susceptible de nuire la "fama"', la bonne renomme d'une
personne.
281
la Jurisprudence :
Les jurisconsultes se chargrent de donner aux dispositions de
l'dit la plus large extension. Ils admettent qu'il y a dlit d'injuria
lorsqu'un crancier, au lieu de demander paiement son dbiteur,
qui est solvable, s'adresse directement aux cautions : cette attitude
est Injurieuse l'gard du dbiteur, dont on a l'air de suspecter la
solvabiIIt.
D'une faon plus gnrale encore, on considre qu'il y a
injuria
lorsqu'on empche un homme libre de jouir des droits et des avantages
que la socit reconnat chacun : droit de circuler, droit d'user
des choses communes et des choses publiques. Ainsi la squestration
arbitraire est une injuria.
De mme il y a injuria
si l'on empche une
personne de prendre un bain dans la mer, ou d'entrer au thtre.
Condition du dlit :
En dpit de la varit des faits que l'on runit sous cette dnomination, I ' i n j u r i a prsente une certaine unit. On trouve, dans tous
les dlits d'injures, des conditions qui leur sont communes.
L'injuria
est toujours un dlit intentionnel (dolo malo), tel
point qu'on ne peut pas par'er 1injuria
l o il n'existe aucune intention d'outrager : "L'injuria
rside dans l'intention de son auteur"
dit Ulpien, et il en tire cette consquence que ni les fous ni les enfants Incapables de discernement ne peuvent commettre ce dlit (. 47.1
10-3.1). A l'inverse, il n'y a injuria
que si la victime est capable
de sentir l'affront qui lui est fait : l'enfant en bas ge ne souffre
pas des paroles injurieuses qu'on lui adresse.
On peut tre victime d'une injuria
en raison de faits qui atteignent directement d'autres personnes : le pre de famille souffre de
l'injure faite son fils ou sa femme - et ceux-ci, qui sont personnellement victimes, ont droit aussi la poena.
De.sorte qu'en cas d'injure faite une femme marie reste en
puissance de son pre, il existe trois actions distinctes contre I'auteur, du dlit : l'action de la femme elle-mme (cette action est intente, du chef de celle-ci, par son pre, qui exerce la puissance) - l'action du pre et enfin l'action du mari qui tous peuvent se prtendre
personnellement Intresss.
A l'poque classique, il n'y a en principe Hnjuria
qu' l'gard
des personnes libres. Dans le cas de blessures faites un esclave,
la loi des XII Tables, nous l'avons vu, prvoyait une peine, d'ailleurs
rduite (150 as pour l'os fraotum),
que pouvait obtenir le matre. Dans
la suite, avec la loi Aquilia,
les blessures faites l'esclave constituent un damnum, un dommage la proprit du matre, ot ds lors cl est
au moyen de l'action de la loi Aquilia
que le matre obtient une poena.
. 282 .
Mais il n'est jamais question, du moins l'poque classique, de considrer l'esclave comme personnellement atteint par \Hnjuria
: tel
point qu'il ne peut pas exercer l'action d'injures s'il devient capable
d'agir en justice, par suite d'un affranchissement postrieur au dlit. Cependant les faits injurieux, s'ils sont graves, peuvent tre
ressentis par le matre. Gaus nous apprend (111.222) que le matre
pouvait intenter de son propre chef l'action d'injures avec une formule spciale contre l'individu qui avait fouett de verges son esclave.
Par contre des paroles offensantes adresses un esclave ne pouvaient
justifier l'exercice de l'action d'injures par le matre, ni du chef
de son esclave, parce que celui-ci est incapable d'tre victime d'une
injuria
- ni de son propre chef, parce qu'il n'est pas personnellement
atteint en pareil cas.
B/ L2stjmation=de_ia_pe|ne :
Au 11 s. av. J.C., on commena trouver peu satisfaisantes les
peines tablies par la loi des XII Tables. Le talion, qui n'avait gure
t utilis, n'tait plus du tout en harmonie avec l'tat des moeurs,
beaucoup plus polices, des romains; les peines fixes, ia suite de la
dprciation norme de la monnaie, taient devenues tout fait Insuffisantes : Au lu Celle raconte l'anecdote d'un chevalier romain qui, :pour
tourner la loi en drision, souffletait les passants tandis qu'un de ses
esclaves distribuait chaque victime les 25 as auxquels la loi lui donnait droit.
A la place des diffrentes peines tablies par la loi, le prteur
laissa aux juges le soin de dterminer dans chaque cas, et en quit, ia
peine qu'ils trouveraient convenable. L'action prtorienne qui permet
d'atteindre ce rsultat est dsigne par les modernes sous le nom d'action "estimatoire d'injures".
Ce n'tait pas une innovation tellement hardie : on sait par Aulu
Gel le que, ds une poque ancienne, dans les .c.as_.o.. la loi prvoyait le
talion, le dlinquant pouvait l'viter, mme s'il n'arrivait pas se
mettre d'accord avec la victime sur le montant de la composition pcuniaire : la somme tait en ce cas fixe par un arbitre qu'on saisissait
de l'affaire. Cependant les ressemblances avec la "dik aikias"
du droit
grec sont si frappantes, qu'on est port croire que le prteur s'est
inspir du droit grec pour crer son action estimatoire. Elle a figur
probablement d'abord dans l'dit du prteur prgrin; c'est pourquoi les
affaires d'injure taient juges non par un judex unus, mais par des rcuprateurs (AULU GELLE : 20.1.13).
C'est une action in faotum, dont la formule dbute par un expos
des faits (1). La condemnatio inoerta donne aux juges le pouvoir de pro(1) LENEL (Edit. 190) propose une formule avec une demonstratio
suivie
d'une clause estimatoire. La formule commenait certainement par "quod
A''
et comportent un expos
et de
demonstratio.
\ 283 *.
noncer une peine pcuniaire dont ils devront tablir le montant en quit "in bonum et aequum", sans dpasser un maximum qui leur est indiqu :
la formule contient en effet une taxatio.
Ordinairement on reproduisait
dans ta taxatio
la somme indique par le demandeur lui-mme, au dbut du
procs, comme montant de sa prtention. Cependant si IHnjuria
tait particulirement grave (atrox), l magistrat prenait soin lui-mme de dterminer la taxatio,
et les juges, par respect pour l'autorit du magistrat,
condamnaient cette somme. Une injuria
tait atrox soit en raison de la
gravit objective des faits - soit en raison de la qualit de la victime soit en raison du lieu o le dlit avait t commis (paroles injurieuses
profres dans un lieu trs frquent).
L'action d'injure est infamante (G. IV.182) : aussi ne doit-on pas
l'intenter la lgre : le demandeur dbout subit la peine des plaideurs
tmraires : 1/10 de la somme qu'il rclame tort (G. IV.177).
L'action d'injures est annale; si la victime tarde trop agir, on
peut prsumer qu'elle a pardonn (en droit moderne, notre loi de 1881 prvoit de trs courts dlais de prescription en cas d'injures ou diffamations par la presse).
Comme toutes les actions pnales, elle s'teint par la mort du dlinquant. Elle s'teint aussi par un simple pacte - (par le pardon de la
victime : p_. 47.10.11.1). De plus elle prsente cette particularit de
s'teindre par la mort de la victime : c'est une action qui "respire la
vengeance", et qui, pour cette raison, reste personnelle la victime.
Si l'auteur de I'injuria est un esclave, l'action se donne noxaUter contre son matre, mais celui-ci peut chapper l'action noxale
d'injures en autorisant la victime fouetter l'esclave iexhibere
verberanum : D. 47.10-17.4).
3 - REFORMES LEGISLATIVES :
L'INJURIA DELIT PUBLIC
Ds le premier sicle avant notre re, se dessine la tendance
voir dans les cas les plus graves d'injures des dlits publles; de tels faits
sont considrs comme troublant la paix sociale et paraissent justifier l'application de chtiments dans l'intrt gnral.
En 81, une loi de SyMa, la loi Cornelia de injuriis
- rdige
une poque o la guerre civile ne rendait que trop frquentes les violences
contre les particuliers - rigea en dlit public le fait de "pulsare,
verberare j vi domum introre"
: les coups et blessures et la violation de domicile. Les affaires de ce genre pouvaient tre portes devant des juridictions
rpressives (quaestiones perpetuae),
pour faire appliquer des chtiments
corporels. Ces poursuites criminelles ne pouvaient tre mises en mouvement
que par la victime elle-mme : l'action, bien qu'exerce "dans l'Intrt gnral", restait malgr tout une "action prive" (PAUL : D. 3.3-42.1).
284 .
SyiB|=iiGQNQ- i _ LE JURTUM
Le furtum,
priv.
Les romains, ds la plus haute Antiquit, se sont soucis de protger la proprit :.la loi des XII Tables prvoyait non seulement le furtum, mais d'autres agissements malhonntes, voisins du vol, qu'elle sanctionnait au moyen d'actions qui ressemblent l'action fuvti,
comme par
exemple :
- l'action "de tigno junato"
(au double), contre l'individu qui utilise la poutre d'autrui pour btir sa maison (cf. MONIER, thse Paris
1924; MELLITO, Kapoli 1964);
- l'action contre le dpositaire infidle (au double);
- l'action rationibus
distrahendis,
contre le tuteur qui dtourne les
biens de son pupille (au double).
Pour nous en tenir ici au fvtum, il nous faut tenir compte de
l'volution du droit :
. 285 .
tiva.
L_DQi9D_inSiDD
. 286 .
lDs_app|iabies :
Au point de vue des peines appliquer, les XII Tables distinguent
le furtum manifestum, le furtum neo manifestum, enfin le recel.
1 - FURTUM MANIFESTUM :
A/ Vol flagrant
2mml_par_un_esiaye :
La loi reconnat la victime le droit de s'emparer de i'esclave
et de le conduire sance tenante devant le magistrat. La flagrance rend
Inutile le renvoi de l'affaire devant un juge : le magistrat peut facilement se rendre compte de la euIpabi11t de l'esclave. Il ordonne Immdiatement de lui faire subir la peine des verges (.verberatio),
peine que
la vieille loi prvoit toujours en cas de vol flagrant. Le magistrat peut,
de plus, et s'il le juge convenable, faire prcipiter l'esclave du haut de
la Roche Tarpenne : c'est donc la peine de mort pour l'esclave.
B/ Vol flagrant
onmls_par_un_homme_|]bre :
La victime s'empare du voleur, le trane devant le magistrat. Celui-ci ordonne d'abord la peine des verges, puis prononce une addiotio,
aux
287 .
leurs addioti.
Le plus souvent, le voleur ou sa famille, pour chapper une situation aussi critique, proposaient de payer une ranon la victime. Le
voleur n'hsitait pas offrir des sommes considrables pour retrouver sa
libert : cette composition pcuniaire, discute entre parties, dpassait
de beaucoup la valeur de la chose vole.
C/ Vol flagrant
omm|s_par_un=impubre :
L'enfant pris en flagrant dlit de vol tait, lui aussi, conduit
devant le magistrat et lui aussi subissait la peine des verges. Aprs
quoi il tait relch, mais il devait rparer le dommage (noxiam saroi-
vi ).
La disposition des XII Tables relative aux impubres est signale
par
Aulu-Gelle
et par Labon (. 9.2-5.2) : son existence n'est donc pas
;
douteuse. Mais elle est assez surprenante : il rsulte en effet de cette
disposition que I'impubert n'tait pas une cause d'irresponsabilit en
matire de-vol. Cela nous porte a croire que l'ancien droit romain se
souciait peu de savoir si l'auteur du vol avait agi intentionnellement :
cette impression sera confirme par ce que nous verrons plus loin, propos du receI.
D/ Vol flagrant
agmpagn_de_ironstanes_aggrayantes :
La loi des XII Tables prvoyait deux hypothses dans lesquelles le
voleur pris en flagrant dlit risquait une sanction particulirement sv-
. 288 .
re : 1) lorsque le vol tait commis la nuit;
mis le jour, mais main arme.
(1) b'elcn POMPONIUS, la disposition des XII Tables sur le voleur nocturne ou
qui "se telo dfendit"
tait tombe en dsutude (Coll. 7.3.2 : "Pompo-
nius dubitat num haea lex non sit in usu"). La loi Cornelia sur le meurtre peut s'appliquer celui qui tue le voleur alors qu'il pouvait le repousser sans danger (abus de lgitime dfense) : cf. Coll. l.c = D_. 9.2.5
pr et 48.8.9 (itp ?). Par une longue tradition notre Code Pnal (art.
329) admet une prsomption de lgitime dfense au profit de celui qui tue
l'individu qui s'est introduit la nuit dans une maison habite.
. 289 .
3 - LE RECEL
Cette loi prvoyait enfin le cas o la chose vole tait dcouverte la suite d'une perquisition domiciliaire.
Dans l'ancienne Rome, la perquisition n'tait pas faite, comme de
nos jours, par des reprsentants de l'autorit publique., mais par la victime
elle-mme : c'tait un acte de justice prive. La maison d'un romain, temple des dieux domestiques, tait inviolable : aussi la perquisition n'taitelle permise que si elle tait faite avec des formalits compIiques. Cette
procdure de perquisition avait t rgle par des coutumes bien plus vieilles que la loi des XII Tables elle-mme. Cet acte solennel est connu sous
le nom de "perquisitio
lance lioioque"
: la perquisition avec le plateau et
le pagne. La victime duvvol qui dsirait procder une perquisition se prsentait nue, vtue d'un simple pagne (licium)
et portant la main un pla-
teau (.lanx).
Gaus, qui ne comprend rien ces vieilles formalits, les trouve
ridicules (111.193) : la loi, dit-il, qui interdit de perquisitionner quand
(1) Le demandeur prononait devant le magistrat des paroles que nous connaissons par CICERON ("De nat, deorum" 3.30.74); il est probable qu' l'poque
des XII Tables, elles, taient diffrentes, car les mots "ope
oonsilioque
tuo" font tat, en matire de vol, d'un lment intentionnel
(consilio)
que nous croyons tranger la notion originaire du
furtum.
290 .
on est habill, devrait bien davantage l'interdire quand on est nu ! Il
comprend que le pagne soit exig pour raison de dcence - mais il n'arrive pas comprendre ce que vient faire le plateau en cette affaire. Estce pour y dposer l'objet quand on l'aura trouv ? Mais si l'objet est volumineux, il ne tiendra pas dans le plateau ! On peut trouver ce plateau
une autre utilit : peut-tre est-iI l pour occuper les mains de celui qui
fait la perquisition, l'empcher de faire le prestidigitateur qui fait surgir l'objet dans une maison o il n'tait pas. On peut supposer que l'obligation de se prsenter nu prsente la mme utilit : de cette faon on est
sr que l'objet n'est pas apport dans un pli de la toge.
Les sociologues modernes qui ont essay de retrouver le sens primitif de ces rites ont propos des hypothses plus pittoresques que sres :
la nudit n'tait-elle pas, dans l'esprit des Anciens, la tenue la plus convenable pour dcouvrir la vrit dans une tnbreuse affaire de vol, puisque selon les traditions les mieux tablies, la vrit a coutume de se montrer toute nue ! Elle porte, il est vrai, un miroir; mais le fameux plateau,
qui embarrasse tant GaTus, aurait bien pu tre primitivement un miroir !
Quant au lic-Cum, en fait de pagne, ce n'tait peut-tre qu'un fil, le fil
conducteur, le fil d'Ariane qui mne celui qui cherche. Il faut avouer que
tous ces vieux rites restent pour nous aussi mystrieux qu'ils l'taient
dj pour GaTus.
Ce qu'il y a de certain, c'est que, lorsqu'une chose vole tait
retrouve la suite de cette perquisition solennelle, le matre de maison
tait trait comme un voleur pris en flagrant dlit : conduit devant le magistrat, il devenait "addictus"
chez la victime du vol (G. : 111.193/194).
Mais GaTus nous apprend qu'il existait dans la mme loi des XII
Tables deux actions au triple concernant le recel : elles soulvent de srieuses difficults.
. 291 .
ches de Huvelin sur le furtum (1), il est prouv que la loi des XII Tables ne connaissait et ne tolrait qu'une seule forme de perquisition :
celle qui se faisait nu, avec le pagne et le plateau. Huvelin accuse
GaTus d'attribuer aux XII Tables une action au triple qui serait plus
rcente : cette explication est bien hasardeuse, car GaTus connat bien
la loi des XII Tables. On peut songer l'explication suivante : si la
perquisition lance liaioque tait faite chez le voleur lui-mme, celuici tait trait comme "voleur manifeste"; mais si cette perquisition
tait faite chez un receleur, celui-ci n'tait pas assimil au voleur :
la loi prvoyait contre lui une action au triple.
Ceci confirme ce que nous avons indiqu plus haut, propos des
impubres : en matire de vol, le trs vieux droit romain ne tenait aucun compte de l'intention dlictuelle. Cette constatation nous conduit
penser que l'action furti
oblati
tait accorde, sans distinction, aussi bien au dtenteur de bonne foi qu'au receleur proprement dit, du moment qu'ils avaient t obligs de payer la peine du triple.
292
1 - LA NOTION DE FURTUM
Les vieux jurisconsultes de l'poque rpublicaine, ne sachant comment assurer la rpression de certains agissements rprhensibles, proposaient l'emploi de l'action furti
dans bien des hypothses o il n'y avait
pas de soustraction : cas de l'individu qui nie le dpt qu'il a reu, ou
de celui qui facilite la fuite d'un esclave, ou du fermier qui vend le domaine qu'il a pris en location. Cette jurisprudence admettait que le vol
pt avoi r pour objet un immeuble (1).
Ces extensions assez abusives de la notion du furtum ne se justifirent plus lorsqu'il devint possible de recourir des sanctions mieux appropries : ainsi les peines prvues par les lois Julia et Plautia
"de vi"
s'appliquaient en cas de dpossession violente d'un immeuble (D_. 48.6-3.6).
Les jurisconsultes du Premier sicle prconisent bouvent l'emploi de l'action de dol - que le prteur venait de crer - dans des cas o leurs prdcesseurs accordaient I'action furti
: ainsi dans l'hypothse de l'individu
qui, sans intention de prter aide des voleurs, facilite la fuite d'un esclave ou met en fuite le btail d'autrui. Mais comme leurs prdcesseurs,
ils admettent que la soustraction n'est pas la seule faon de voler : un
furtum sans dplacement de possession et consistant dans le fait de conserver ou d'utiliser malhonntement une chose (furtum mproprium des commentateurs) prend place ct du furtum avec soustraction (furtum
proprium).
Les jurisconsultes finirent par:donner du vol cette dfinition clbre : "furtum est oontreotatio
fraudulosa"
(Inst. 4.1 et D. 47.2.1.3) : le
(1) Les "veteres"
ont donn une grande extension la notion de furtum,
comme le prouve l'tude d'ALBANESE (op. cit. p. 4-6, p. 163 : action furti
admise contre celui qui fait un acte qui prive une personne de son bien,
sans s'occuper de savoir qui en profite; et pp. 56 sq. sur le "furtum
fundi"
(texte fondamental d'AULU-GELLE, N.A. 11.18.13).
. 293
1/ ontretqtio
On peut "manipuler" sans commettre une soustraction : ainsi le dpositaire qui se permet de dpenser les deniers qu'on lui a confis, les
manipule frauduleusement, mais n'a pas besoin de "soustraire" ceux-ci,
puisqu'il les a dj en mains.
La dfinition romaine du furtum est par consquent bien plus large que celle que notre Code Pnal donne du vol : art. 379 "quiconque a
soustrait frauduleusement une chose qui ne lui appartient pas est coupable de vol". Le droit romain fait entrer dans le furtum des dlits qui
reoivent actuellement d'autres qualifications.
Les divers faits qui sont susceptibles de constituer un furtum
ont t classs par les jurisconsultes en trois catgories. Ils distinguent ainsi :
a) Le furtum rei :
Vol d'une chose : c'est le vol avec soustraction, qui suppose un
dplacement de la chose : aussi ce genre de vol ne peut-iI avoir pour
objet que des choses mobiIires. II faut de plus que la chose appartienne autrui : on ne se vole pas soi-mme; il n'y a pas vol non plus
si l'on s'empare d'une chose sans matre, ou d'une chose non susceptible d'appropriation prive.
Le furtum
vei
auctoratus:
GATUS II1.199).
Vol de possession. L'objet du vol n'est pas ici la chose ellemme, mais sa possession. Ainsi un dbiteur, avant d'avoir pay sa
dette, reprend frauduleusement la chose qu'il avait offerte son crancier, en garantie de la dette : il enlve au crancier la possession
laquelle celui-ci avait droit en vertu de la convention de pignus
(gage). Ce qu'il y a de remarquable dans ce genre de vol, c'est qu'il
peut tre commis par un individu qui est propritaire de la chose :
dans l'hypothse que nous avons envisage, le dbiteur est propritaire de l'objet offert en garantie et en reste propritaire pendant que
le crancier la dtient titre de gage.
294 .
c) Le furtum usus :
Vol d'usage. Ce vol se ralise sans soustraction. Une personne
dtient la chose d'autrui dans des conditions parfaitement licites,
par exemple en vertu d'un dpt ou d'un commodat : cette personne commet un furtum si elle se sert de la chose alors qu'elle n'avait pas
le droit de le faire (cas du dpositaire), ou si elle s'en sert autrement qu'il tait convenu (cas du commodataire qui emporte en voyage la vaisselle qu'on lui a prte pour donner un banquet chez lui).
Dans notre droit moderne, nous parlons, en pareil cas, d'abus de confiance.
2/ Fraudulosa
c c B s i aIsBa3iB
a) Il faut qu'elle soit accomplie sans droit : si par exemple une clause du contrat de dpt autorise le dpositaire employer les deniers qui lui sont confis (dpt irrgulier) il ne commet pas un
furtum s'il les dpense. On ne commet pas de dlit quand on use de
son droit.
Il faut bien remarquer qu'on n'a pas le droit de se faire justice
soi-mme : le propritaire qui, ayant perdu sa chose, l'aperoit
chez un possesseur de bonne foi, peut la revendiquer; mais il commet un vol s'il s'en empare l'insu du possesseur (c'est un fur-
tum possession-us ).
b) Les actes constitutifs du vol doivent tre commis contre le gr de
la personne laquelle ils font tort. Ainsi le furtum rei doit tre
commis "invito
domino",
sans l'assentiment du propritaire de la
chose. En effet, ne peut se dire victime d'un vol celui qui autorise l'enlvement de sa chose : i I en est ainsi alors mme que I ' i individu qui s'en empare croirait la voler.
c) Enfin le furtum est devenu un dlt intentionnel. Les jurisconsultes de l'poque rpublicaine s'taient carts sur ce point de la
conception des XII Tables : ils soutenaient que le furtum
n'existait
qu'autant qu'il tait commis dessein (oonsilio)
: les jurisconsultes classiques expriment cette ide autrement : ils proclament que
le furtum
n'est punissable que s'il est commis "dolo malo",
ce qui
signifie "volontairement et en connaissance de cause" (GATUS III.
197 : furtum sine dolo malo non oommittitur)
- Ainsi le commodataire qui se sert abusivement de la chose qu'il a emprunte ne commet
pas un furtum usus s'il croit que le commodant lui a permis d'en
faire cet usage.
. 295
L'exigence de cette nouvelle condition devait avoir pour consquence de rendre irresponsables les fous et, -depuis Julien, les impubres incapables de discernement {doli non capaces).
Cet lment intentionnel, le dolus malus, en matire de vol n'est
pas une intention vague de mal faire : II ne suffit pas, pour tre
un voleur, de mettre la main sur une chose que l'on sait appartenir
autrui : ainsi celui qui s'empare du bien d'autrui pour le jeter
la mer agit par mchancet, mais n'est pas un voleur. Ce qui caractrise le voleur, c'est qu'il dsire profiter, ft-ce momentanment, de la chose. Les textes, pour prciser cet aspect particulier
de l'intention dlictuelle, parlent parfois de \,animus furandi ou
animus luori faoiendi.
Ces textes ont t souvent dclars suspects,
mais bien tort (1).
3/ La_omp_[|]_t=de_vo| :
A l'poque archaque o, semble-t-il, on ne s'occupait pas de l'intention en matire de vol, il devait tre impossible de punir la complicit proprement dite : on devait se contenter de punir ceux qui avaient matriellement collabor au vol, comme co-auteurs.
A l'poque classique, par contre, les peines prvues contre les voleurs s'appliquent indubitablement aux complices. Les romains semblent
avoir vit les complications qu'apporte dans notre droit franais notre
thorie de la "complicit dlit unique". Gaus a tout l'air d'envisager
(1) HUVELIN, ALBERTARI, JOLOWICZ et d'autres ont soutenu que les expressions
(intention de
voler), furti
faoiendi
causa (en vue de commettre un vol) seraient interpoles, les byzantins ayant introduit ainsi dans les textes des considrations inconnues des classiques. Cette doctrine hypercritique a t
juste titre critique par BUCKLAND- Tijd. 1930, p. 135; THOMAS, "Animus
furandi"
IURA 1968, pp. 1-32; ALBANE5 op.cit. pp. 164 sq. Nous signalons notamment l) D. 41.1.5 : TREBATIUS (contemporain de CICERON) a crit
luori faoeret'\
luori
faoiendi"
! 2) AULU-GELLE, NA. 11.18.20 (certainement pas itp ! ) , reproduit un passage de SABINUS (contemporain de TIBERE) ainsi conu : "alie-
causa sustulit".
il n'est
pas prouv qu'il soit itp dans D. 47.43.5, et sont encore moins suspects
les textes qui parlent de "furti
faoiendi
causa" comme D. 47.2.50.4 (LABEON ?). En ralit, ces expressions, loin de manifester des laborations
byzantines, me paraissent appartenir des jurisconsultes assez anciens :
de leur temps, la terminologie pour dsigner l'lment intentionnel (
part le mot aonsilio)
n'tait pas fixe et ils employaient des locutions
qui envisagent les choses d'une faon assez concrte : plus tard,concse
servira volontiers de la notion plus gnrale, plus abstraite de "dolus
malus'\
comme le fait GAIUS (III.202).
. 296 .
la complicit comme une des formes possibles du vol, comme une des faons de commettre un vol : (G. 111.202) "Est tenu en vertu de l'action
furti
galement celui qui n'a pas commis lui-mme le vol, tel celui par
l'aide intentionnelle de qui le vol a t fait". GaTus donne cet exemple : une personne se promne, tenant la main des pices d'argent;
deux individus, pour voler cet argent, se rpartissent les rles : l'un
bouscule le passant pour qu'il laisse tomber les pices, et l'autre les
ramasse. Ce dernier commet le vol, en s'emparant des pices, mais l'autre l'a commis "opev aonsilio",
ayant apport son aide (ope) avec l'intention (aonsilio)
de faciliter le dlit.
A l'poque de GaTus, l'expression "ope aonsilio"
a un sens technique invariable : c'est la faon d'indiquer la complicit. A l'poque
des Veteres, on employait dj ces deux mots accols, mais ils n'avaient
alors aucun rapport avec la complicit : ils servaient indiquer les
deux lments constitutifs de la responsabilit du voleur lui-mme :
l'lment matriel (ope = en fait) - et l'lment moral (aonsilio
= et
de consentement) (1).
. 297 .
En matire de recel, la perquisition lance lioioque
n'tait plus
en usage : le prteur organisa en cette matire des actions au quadruple.
Ainsi donc, l'poque classique, le vol, considr comme dlit
priv, a toujours pour sanction des peines pcuniaires.
Pour rclamer la somme d'argent laquelle elle avait droit, la
victime disposait d'une action, dite "action furti".
Selon le cas envisag, selon la peine applicable, cette action donne lieu une rdaction
particulire de la formule et porte un qualificatif propre. A l'poque
classique, il n'existe pas moins de six varits d'actions en matire de
vol : 3 actions dcoulent des XII Tables, et sont civiles; 3 sont prtoriennes.
(a. fwcti
au quadruple )al fwcti
(a. fwcti
( A. Prtoriennes
TABLEAU
)
(
)
au triple
( A. C i v i l e s
au double
(a. furti
)a. fwcti
(a. furti
manifesti
manifesti
prohibiti
(recel)
neo exhibiti
(recel)
aonaepti (recel)
oblati (recel)
neo manifesti
: prtorienne,
au quadruple.
prohibiti
. 298 .
2) L'action furti
neo exhibiti
ti oblati).
A l'poque classique ces diffrents multiples ont pour base unitaire, non plus la valeur marchande de la chose vole, mais tout le
prjudice que le vol a caus la victime. Dans le droit de Justnen, le receleur est trait comme voleur non manifeste : les deux
actions civiles au triple, les deux actions prtoriennes au quadruple contre le receleur ont disparu : ne subsistent que I'action fur-
neo manifesti.
L'action furti,
dans toutes ses varits, prsente toujours les
caractres suivants : c'est une action pnale : intransmissible passivement, mais transmssible activement. Elle se donne noxaliter
si
le coupable est un alieni
juris.
Elle est infamante. Enfin elle est
perptuelle, mme lorsqu'elle est donne sous une forme prtorienne.
Il s'agit en effet d'un dlit prvu par le droit civil; la sanction
prtorienne, donne la place d'anciennes sanctions civiles abolies,
devait tre, comme celles-ci, perptuelle.
B/ gnditions_d^exerie_de_PiQD_,f^*^
Qui peut intenter l'action ?
- La victime.
aatio ei oompetit
cuj'us interest
rem sal-
. 299
contre le voleur, parce qu'il est responsable envers le commodant de la
perte de la chose par suite d'un vol. Le commodataire, en raison de la
responsabilit que le contrat met sa charge, a intrt ce que la
chose ne soit pas vole. Justinien a lgrement modifi cette solution :
iI donne l'action furti
au commodant, contre le voleur, s'il prfre
l'exercer plutt que de rendre le commodataire responsable; mais en poursuivant le voleur, il dcharge le commodataire de sa responsabilit (1).
Toujours en vertu du mme principe que l'action furti
compte
celui qui a intrt ce que le vol n'ait pas lieu, on la refuse au possesseur de mauvaise foi, car en cas de revendication du vrai propritaire, il n'est pas responsable de la perte fortuite antrieure la
litis
contestatio;
or le vol commis par un tiers est un cas fortuit.
L'action furti
est refuse la personne qui est simplement crancire de la chose, si cette chose est vole par un tiers avant le moment
fix pour sa livraison : ainsi dans le cas o la chose vendue est vole
par un tiers alors qu'elle se trouve encore chez le vendeur, l'action
furti
n'est pas donne l'acheteur, mais au vendeur. Cependant, en vertu du principe que l'acheteur peut toujours rclamer qu'on lui dlivre
les dbris juridiques, le vendeur devra lui cder l'action furti
qui
d'abord commence par lui appartenir.
Les actions en matire de vol ayant t l'origine prvues par
le jus civile
ne peuvent tre en principe exerces qu'entre citoyens romains; si la victime ou si le voleur sont prgrins, le prteur dclivre
l'action furti
sous la forme "utile",
avec une fiction "si civis
esset"
dans la formule dont GaTus nous fournit les termes (G. IV.37).
Enfin, en raison de son caractre infamant, l'action furti
ne peut
pas tre intente entre certaines personnes : elle n'est pas admise entre
poux. En cas de dtournement commis par une personne au prjudice de
son conjoint, Il existe une action "rerum amotarum"; cette, action n'est
pas infamante, et n'est mme pas pnale : elle tend simplement la rparation du prjudice.
C/ Le_voJ_-dJit_pyb|i
. 300 .
SQQ32il==k=iQJ=Mi==
La victime du vol peut exercer en plus de l'action furti
- qui est
pnale - diffrentes actions reiperscutoires qui sanctionnent soit son droit
de proprit, soit un droit de crance qu'elle tient d'un contrat. Le cumul
de ces actions avec l'action furti
se justifie : la victime qui obtient le
chtiment du coupable n'a pas perdu pour autant sa qualit de propritaire
ou de crancire en vertu d'un contrat. Elle peut donc intenter, en plus
de l'action furti
contre le voleur, l'action en revendication contrerquiconque dtient la chose vole (l'action en revendication, en cas de vol, a d'autant plus de chances de russir, que le possesseur, ft-il de bonne foi, ne
peut pas usucaper : les choses voles sont imprescriptibles.
La victime du vol peut exercer l'action ad exhibendum et les interdits possessores : en cas de furtum usus, elle est d'ordinaire crancire
en vertu d'un contrat : par exemple un dpositaire a dispos de la chose
qu'on lui avait confie; le dposant peut faire condamner ce dpositaire infidle comme voleur - ce qui ne l'empche pas d'exercer contre lui l'action
depositi,
parce que ce dpositaire n'a pas rempli les engagements qu'il avait
contracts.
Mais de toutes les actions reiperscutoires que peut intenter la
victime, il en est une qui mrite un examen particulier, parce qu'elle est
une consquence du dlit : c'est la oondictio
furtiva.
. 301 .
)=-QQnditio_urtivq
1) Cette action n'est pas donne n'importe quelle victime d'un vol, mais
seulement la victime qui est propritaire de la chose le jour du vol
et mme encore aprs le vol : la victime se voit refuser ce recours si,
aprs le vol, elle perd la proprit par son propre fait, par exemple
en alinant la chose : et l'acqureur n'a pas non plus la
oondictio,
parce qu'il n'tait pas propritaire au moment du dlit (ULP. D_. 13.110.2). La oondictio furtiva
est une action en restitution que la victime exerce, soit la place de la revendication, soit dfaut de celle-ci .
2) La oondictio furtiva
s'intente contre le voleur. Elle peut tre galement exerce contre ses hritiers, car c'est une action reiperscutoire : Elle est transmissible passivement.
De ce caractre reiperscutoire dcoule cette autre consquence :
lorsqu'il y a plusieurs co-auteurs du vol ou des complices, la eondiotio, la diffrence de l'action furti,
ne peut pas tre intente autant de fois qu'il y a de coupables : un tel cumul aboutirait en effet
rparer plusieurs fois le mme prjudice. Mais la victime peut intenter la oondictio
pour le tout contre l'un quelconque des voleurs (solidarit lgale).
3) La oondictio furtiva
procure la victime une indemnit en argent calcule d'aprs la plus haute valeur que la chose a pu atteindre depuis
le jour du dlit, mode de calcul particulirement avantageux pour la
victime.
4) La eondiotio furtiva
prsente deux singularits inspires du mme esprit de svrit l'gard du voleur et de faveur pour la victime.
a) Il est d'abord tout fait anormal que l'on donne la victime une
action personnelle en restitution alors qu'elle a dj la revendication; anormal que l'on considre le voleur comme tenu de "dore rem'',
. 302
de transfrer la proprit au profit de la victime, alors que celleci est reste propritaire.
C'est un principe de bon sens que nul ne peut rclamer par oon-
diotio
303
qu'avec la condictio,
elle profite d'une indemnit calcule sur la
plus haute valeur de la chose entre le jour du dlit et le jour du
procs.
Si au contraire, pour quelque raison, la victime prfre retrouver la chose elle-mme, c'est l'action en revendication qu'elle devra intenter.
b) Si la chose a compltement pri par cas fortuit, ou si l'on ignore
ce qu'elle est devenue, la revendication est impossible : contre qui
pourrait-on l'intenter ? Dans ce cas, la victime n'a pas d'autre recours que la oandiotio
furtiva
contre le voleur ou ses hritiers.
304 .
loi Aquilia
a abrog, en matire de dommages, les dispositions prises par
les lois antrieures; ce n'est pas tout fait exact. La loi Aquilia
ne contenait aucune clause d'abrogation, mais le systme qu'elle tablissait, par
le fait qu'il tait plus satisfaisant, fit tomber l'ancien en dsutude :
quelques actions des XII Tables, comme l'action arboribus
suoaisis,
semblent
pourtant avoir survcu.
Cette loi Aquilia
est reste pendant des sicles la disposition
lgislative invoque en matire de dommages : c'est en commentant son texte que la jurisprudence classique est parvenue formuler sa thorie du damnum.
Les byzantins lui donnrent une porte plus gnrale; les textes de
la Compilation ont t explicits par nos vieux auteurs : de sorte que la
loi Aquilia
peut tre considre comme l'anctre lointain de l'art. 1382 de
notre Code CiviI.
Mais entre notre conception moderne et le systme romain deux diffrences essentielles doivent tre tout de suite signales :
2) Dans notre droit moderne, le dommage fait natre la charge de son auteur une responsabilit civile : pour nous'servir de notions romaines,
nous dirons que l'action que l'on peut intenter sur la base de l'art.
1382 est une action reiperscuteire, tendant la rparation du prjudice. L'obligation que la loi Aquilia
met la charge de l'auteur du damnum est au contraire une obligation dlictuelle, ayant pour objet une
poena.
Ce caractre pnal de l'action legis Aquiliae
est all en s'estompant : il n'a jamais t compltement perdu de vue.
Le droit romain s'est approch de notre conception moderne et l'a
prpare, sans toutefois russir l'atteindre.
SECTION I : l^A0\==AQUILIA
;:
1 - DATE DE CE PLEBISCITE
La loi Aquilia
est un plbiscite vot sur l'initiative d'un tribun
du nom d'Aquilius (D_. 9.2, 1.1). Le fait qu'il s'agisse d'un plbiscite a
conduit certains romanistes soutenir que la loi Aquilia
aurait t inspi-
. 305
re de considrations d'ordre social : ils supposent que les patriciens profitaient de l'insuffisance des XII Tables pour causer impunment toutes sortes de dommages aux biens des plbiens : la loi Aquilia
serait une mesure
de protection vote par la plbe, dans son propre intrt.. On va mme jusqu' prtendre que la plbe aurait pris cette dcision lors d'une scession
et l'on incline pour la dernire scession, celle de 286 av. J.C).
Toutes ces hypothses nous paraissent sans fondement : elles reposent sur le tmoignage d'auteurs byzantins, qui ne disent d'ailleurs rien
de semblable : les byzantins, commentant la phrase d'Ulpien "lex
Aquilia
plebiscitum
est ...", sentirent le besoin d'expliquer les mots
plebiscitum
et tribunus, qui n'avaient plus grand sens pour leurs contemporains : et
c'est propos de la cration des tribuns (et non de la loi Aquilia)
qu'ils
parlent d'une scession de la plbe (Basiliques : 60.3 HEIMB. p. 263 sch.
Akoulios).
Quant la Paraphrase de Thophile (1.5. 4.3.15) Ile s'inspire
d'un texte de Pomponius (p_. 1.2.2.3) qui concerne, non la loi Aquilia,
mais
la loi Hortensia (de 287 av. J.C).
A une certaine poque beaucoup de lois ont t votes par les comices tributes sur l'initiative des tribuns : ce sont des plbiscites, mais
cela n'implique pas qu'il s'agisse ncessairement de mesures prises dans l'intrt de la plbe.
Quant la date de la loi, on peut affirmer qu'elle est antrieure Junius Brutus, jurisconsulte du 11 s. a.J.C, dont nous connaissons
l'opinion sur une des dispositions de cette loi (D. 9.2 - 27.22). Rdige
en termes parfois archaques, elle est certainement assez ancienne. Le fait
que les peines y taient indiques en monnaie d'airain permet mme de la situer une poque o l'argent ne servait pas encore d'unit montaire : le
denier d'argent existe ds avant 213 (fouilles du temple de Mcrgentina). La
loi Aquilia
parat tre une loi du lll, peut-tre du IV s. av. J.C) (1).
306 .
1/ Le premier chapitre concernait le dlit qui consiste tuer {oooidere)
injustement {injuria)
soit l'esclave d'autrui, soit certains animaux domestiques appartenant autrui. Les animaux viss dans ce chapitre sont
uniquement les "quadrupdes du genre peaudes", ce qui comprend tous les
animaux res manoipi (boeufs, nes, mulets, chevaux) mais aussi les moutons et les chvres. Les btes sauvages, mme apprivoises, et les chiens
taient en dehors de cette catgorie.
L'auteur du dlit est condamn (damnas esto) payer au propritaire une somme en airain, quivalant la plus haute valeur que l'esclave ou l'animal ont pu avoir pendant I'anne qui a prcd le dlit {quanti plurimi
in eo anno). Il s'agit l d'une valeur objective : le prix
qu'on aurait pu obtenir en vendant l'esclave ou l'animal. Ce mode d'estimation est trs quitable : en effet le prix du btail variait selon
les saisons : si une bte est tue quand les cours sont bas, il serait
inique d'accorder au propritaire une somme calcule sur une baisse temporaire des prix.
2/ Le deuxime chapitre envisageait le cas de I'adstipulator (crancier accessoire) qui cause frauduleusement un prjudice au crancier principal
en librant le dbiteur par aoaeptilatio
(faon de donner quittance, que
la dette soit paye ou non).
Le dommage dont il est ici question est trs diffrent de ceux qui
sont prvus dans les chapitres I et III. Le dlit du chapitre II concerne la pratique de !'adstipulation. Au moment o l'on fait une stipulation, le crancier peut s'adjoindre un crancier en second, appel "adstipulator".
Celui-ci est habilit poursuivre le dbiteur, recevoir
paiement, consentir une remise de dette, comme pourrait le faire le
crancier lui-mme. Ce procd prsentait un intrt pratique; si le
crancier s'absentait (ou mme dcdait), I *adstipulator
tait encore
l pour faire valoir la crance.
Mais I'adstipulator, abusant de ses pouvoirs, pouvait s'entendre
avec le dbiteur, au prjudice du crancier : s'il lui accordait une remise de dette, le dbiteur tait valablement libr, et le crancier tait
frustr de sa crance. Telle est la collusion que la loi Aquilia visait
dans son deuxime chapitre : elle accordait au crancier le droit d'exiger de I'adstipulator une somme d'airain quivalant au montant de la crance {quanti ea res est).
Le dommage ne provient pas ici de dgts causs des choses corporelles, mais de la perte d'un droit de crance droit incorporel.
. 307
qui dnotent un esprit juridique plus volu; tandis que les deux premiers chapitres visent des hypothses particulires, ce chapitre III est
rdig en termes plus gnraux, susceptibles de recevoir une large interprtation. Il peut de plus paratre singulier que le lgislateur,
aprs le chapitre deuxime, revienne nouveau, dans un chapitre troisime, sur la question des dommages matriels causs des choses corporelles, hypothses dont le chapitre premier a dj prvu des exemples
particuliers.
Nous ne croyons pas cependant que les jurisconsultes - qui suivent
de trs prs dans leurs commentaires le texte mme de la loi - aient pu
se permettre d'y ajouter un chapitre de leur cr. Mais il est fort possible que ce chapitre troisime ait t ajout aprs coup, par une loi
postrieure ou mme plusieurs lois successives (LENEL : Z.S.S.43 (1922)
p. 75).
La reconstitution du texte de ce chapitre est discute : le Digeste, qui prtend le reproduire (p_. 9.2-27.5) n'en fournit manifestement
qu'une paraphrase assez amaladroite. Sans entrer dans le dtail des hypothses tout fait opposes qui ont t soutenues par des auteurs anglais (J0L0WICZ, DAUBE) et qui ont le tort d'attribuer aux jurisconsultes des modifications qu' notre avis, ils n'auraient jamais os apporter au systme lgal, nous proposons, en nous appuyant sur les commentaires des jurisconsultes, la reconstitution suivante, ou quelque chose d'approchant :
"Si quelqu'un fait autrui un autre dommage (1) en brlant, ca ssant, brisant injustement la chose d'autrui (2), qu'il soit condamn
donner au propritaire une somme d'airain quivalant la valeur de ce
dommage apprci dans les trente jours".
Ce texte ne vise pas n'importe quel dommage : il s'agit uniquement de dgts matriels, de choses corporelles, dtruites ou dtriores par l'un des trois moyens que vise la loi : urere, frangere, rumpere.
D'autre part sont exclus du chapitre III les dommages dj viss
dans le chapitre I (ceterum damnum).
Les choses protges par cette disposition peuvent tre ainsi classes :
a) Les esclaves et les pcudes dj prvus par le chapitre premier : tandis que le chapitre premier s'applique lorsqu'on les tue et aboutit
une peine assez forte (la plus haute valeur dans l'anne) le chapitre
(1) Cetenm damnum faxit est fourni par GAlUS (aetero damno) : ULPIEN (Ht.
27.5) parle de oeterae res, et nous fournit "alteri
damnum
faxit".
(2) Les verbes "urere, frangere,
rumpere",
souvent comments, figuraient indubitablement dans la loi.
. 308 .
troisime est Invoqu lorsqu'il s'agit de blessures - et la peine est
calcule d'une autre faon. Selon Daube (Law. Q. Rev. pr 253) le texte du ch. III n'envisageait que cette hypothse.
b) Les animaux non prvus dans le cteptre premier (chiens, volailles,
animaux sauvages devenus objet de proprit) soit qu'tls aient t
tus, soit qu'ils aient t blesss.
. 309 .
5 - REGLES COMMUNES
AUX TROIS CHAPITRES
Les diffrents faits prvus par la loi sont punissables sans qu'il
y ait s'occuper'de l'intention de leur auteur : la loi exige simplement
que les actes dommageables aient t accomplis "injuria",
Injustement. La
jurisprudence classique fera sortir de ce mot "injuria"
l'Ide de faute {oulpa), mais elle n'tait pas dans la loi : celle-ci prvoyait des faits accomplis sans droit, ou contrairement au droit.
Ces faits talent envisags comme constituant des dlits : la
sanction prvue tait une peine pcuniaire.
Dans les hypothses vises par les chapitres I et 111, la peine
ne pouvait tre exige que par le propritaire de la chose endommage ou
dtruite : la loi s'exprimait l-dessus de faon formelle, dsignant d'ailleurs le propritaire au moyen du vieux mot erus.
Par quelle vole de droit la victime pouvait-elle rclamer
peine ? - C'est une question trs discute.' A l'poque classique,
time peut poursuivre l'auteur du dommage au moyen d'une action dite
legis Aquiliae",
qui prsente cette particularit d'tre une action
crescence : si le dfenseur avoue ds le dbut du procs {in jure),
damnation est au simple : s'il nie et est ensuite reconnu coupable,
damnation est porte au double.
cette
la vic"aatia
1Itlsla conla con-
Or, d'aprs une doctrine, toutes les actions IItlscrescence connues l'poque classique proviendraient.d'une manus' injeatio
employe au
temps des actions de la loi. Ainsi donc, au temps de la loi Aquilia,
la
victime, d'aprs cette doctrine, pouvait, sans avoir besoin d'obtenir jugement, faire manus injeatio
sur l'auteur du dommage; si celui-ci s'opposait la manus injeatio,
prtendait qu'elle tait exerce sans raison contre lui, Il y avait procs; et s'il tait reconnu coupable, Il tait trait
de la mme faon qu'un vindex qui s'est oppos tort une manus injeatio
:
Il tait condamn au double.
Cette doctrine est de plus en plus abandonne; parmi les actions
Iitlscrescence de l'poque classique, Il n'y a gure que l'action judioati et 1'action defensi qui aient pour origine une manus
injeatio.
. 310 .
En ce qui concerne la sanction de la loi Aquilia,
l'hypothse
d'une manus injeatio
est Insoutenable. La manus injectio
suppose toujoursx
une crance d'argent dont le montant est connu; or la poena que doit payer
l'auteur du dommage est "inoerta"
et ncessite une estimation. Au surplus
la 1Itlscrescence ne provient pas Ici d'une manus injectio,
pour l'excellente raison qu'elle rsulte d'une disposition formelle de la Ici Aquilia
elle-mme : D. 9.2 - 2.1 : GaTus dclare formellement "et infra aavetur ut
adversus inftiantem
in duplum actio esset" "et au-dessous de ce chapitre
I, la loi prvoyait que l'action serait du double contre celui qui nie". La
preuve du dommage pouvant tre difficile apporter, le vieux lgislateur
accordait une sorte de prime au coupable qui avouait : en cas d'aveu il n'y
avait de procs que si les parties n'talent pas d'accord sur le montant de
la poena. L'estimation de la peine se faisait alors au moyen de la judicis
arbitrive
postulatio
- et la peine tait calcule au simple.
SI au contraire le dfendeur prtendait, ds le dbut du procs,
qu'il n'tait pas l'auteur du dlit, ou que le fait n'tait pas un dlit
punissable, Il fallait arriver dpartager deux prtentions radicalement
opposes : on y parvenait au moyen du saovamentum in personam. Pour qu'on
puisse dterminer l'enjeu du saovamentum (50 ou 500 as) qui variait selon
l'Importance du litige, le demandeur Indiquait ds le dbut du procs la
somme qu'il estimait pouvoir rclamer comme poena. Un juge tait nomm;
s'il constatait la culpabilit du dfendeur, Il procdait l'estimation
de la poena et condamnait le coupable au double de cette estimation.
De ces deux procdures distinctes sont Issues dans la procdure
formulaire deux formules d'action : la formula aonfessoria au simple, quand
le dfendeur plaide coupable, la formula infitiatoria,
au double, quand II
plaide non coupable (D. 9.2 - 23.11).
Le systme de la noxalt s'applique aux dlits de la loi Aquilia, non en vertu d'une disposition de cette loi-, mais en vertu des principes gnraux tablis par la loi des XII Tables relativement aux dlits
contre les biens (noxia).
Par contre, la loi Aquilia
avait Introduit une
nouveaut, en rendant le chef de famille personnellement responsable des
agissements dommageables de ses fils et de ses esclaves, lorsqu'il en avait
connaissance (scientia
domini).
Notons enfin que l'action de la loi Aquilia
( la diffrence des
actions en matire d'injuria et de furtum : D. 1.14.17.1) ne peut s'teindre par un arrangement amia ble entre les parties (paatio),
parce que c'est
une action Iitlscrescence (Sent. Paul 1.19.2).
311
me un mandataire du crancier principal : il devnt alors possible, sans
Invoquer la loi Aquilia,
de I rendre responsable, au moyen de I } aotio
mandati,
du prjudice qu'il causait son mandant (GaTus, dans ses Instltutes, commente encore les dispositions de la loi Aquilia
en cette matire, tout en disant qu'elles lui paraissent Inutiles. Ulplen, un peu plus
tard, constate que ce chapitre de la loi "n'est plus en usage" (D. ht - 27.
4).
Par contre les deux autres dispositions de la loi Aquilia
donnrent lieu une Interprtation jurlsprudentlelle trs riche : commentant
les termes de la loi, les jurisconsultes sont parvenus dgager les lments du dlit de darnnum, dlit qui pour eux rpond aux mmes conditions
gnrales dans le chapitre premier et dans le chapitre troisime : Ils considrent que les deux dispositions concernent deux varits du mme dlit
et ne les distinguent que pour le mode de calcul de la peine.
injuriae".
1 - CORPUS LESUM
Il faut d'abord qu'une chose corporelle, objet de proprit, ait
t dtruite ou endommage : il faut un "corpus lesum".
C'est ce que nos
vieux commentateurs exprimaient en disant que le darnnum doit tre "oorpori
dation" : fait au corps (1).
(1) Faon de parler peu conforme au langage du droit romain : le mot darnnum
ne vise pas le dgt subi par la chose, mais le prjudice caus au propritaire (DAUBE : Cambridge law. G. 1939, pp. 40 sq.).
312 .
11 rsulte de ceci que la loi ne s'applique pas lorsque le dommage rsulte de la perte d'un droit Incorporel (sauf le cas trs spcial vis
dans le deuxime chapitre). 1! n'y a pas non plus de darnnum st un propritaire perd sa chose sans que celle-ci soit matriellement endommage; par
exemple, lorsque quelqu'un facilite la fuite d'un esclave; l'esclave en fuite se porte fort bien; Il n'y a pas de aorpue lesurn.
Il n'y a pas davantage de anmum si la chose est dtruite conformment sa nature: si par exemple on a mang le bl d'autrui; ce n'est pas en effet "oorrompere"
du bl
que de le consommer I
2 - PREJUDICE
Le darnnum est un dlit de rsultat : Il n'y a pas de damnvm si le
dgt matriel n'entrane aucune perte pour le propritaire (c'est le prjudice subi par le propritaire que l'on dsigne sous le nom de darnnum, et
non pas le dgt support par la chose).
Ainsi, celui qui, de l'esclave d'autrul, fait un eunuque, ne tombe
pas sous le coup de la loi Aquilia
; il y a bien "corpus lesum", mais aucun
prjudice pour le propritaire, car son esclave est devenu de ce fait plus
prcieux; d'autres sanctions existaient, Il est vrai, dans ce cas, mais pas
sur la base du darnnum lD. ht. 27.28).
Ne rpond du dlit de darnnum que celui qui accomplit les actes positifs prvus par la loi : celui qui a tu, brl, bris, dtrior.
Le darnnum est un dlit de commission. Ainsi celui qui laisse mourir de faim l'esclave d'autrul ne tombe pas sous le coup de la loi Aquilia
:
cette loi punit celui qui tue ( " o o o i d e r e " ) , elle ne punit pas celui qui s'abstient de fournir des aliments.
*
4 - DIRECTEMENT
L'action de la loi Aquilia
se donne contre l'Individu qui cause
dlrectement le dommage : les jurisconsultes disaient que l'action se donne
contre celui qui cause le dommage "oorpore suo" par son propre corps.
Il-.n'est pas ncessaire cependant que l'agent cause l'acte domma
geable par un contrat direct de son corps : Il est responsable si le dgt
a t fait par une arme qu'il tenait, une voiture qu'il conduisait, un navire qu'l1 dirigeait.
. 333 .
5 - L A FAUTE (CULPA)
Le dlit de la loi Aquilia
n'est pas un dlit Intentionnel : on
peut tre responsable d'un dommage que l'on a caus s?ns intention de nuire (ULPIEN D. ht. 5.1).
a) Cependant, d'aprs les termes mmes de la loi, le dlit n'est punissable
que s'il est commis "injuria".
Le vieux lgislateur entendait par l "Injustement". La jurisprudence prend encore souvent 1e mot dans ce sens :
l'auteur du dommage pouvait viter d'tre condamn s'I ! parvenait prouver qu'il avait agi "jure",
bon droit, si par exemple1II tait en tat
de lgitime dfense, quand il avait tu l'esclave d'autrui. L'exigence
de I ' " i n j u r i a " comme condition du dlit permet au dfendeur d'Introduire
un moyen de dfense, mais il lui incombe d'apporter la preuve qu'il a agi
"jure"
: Il appartient l'accus de prouver les faits justificatifs qu'il
Invoque (CICERON : "Pro Tullio"
16.40).
. 314 .
b) Les jurisconsultes classiques ont greff sur le mot injuria
une Interprtation audacieuse : Ils sont arrivs soutenir que l'auteur du dommage
n'tait responsable que s'il avait commis une faute. La jurisprudence
a Introduit en cette matire la notion de "oulpa" qui n'tait ni dans le
texte ni dans l'esprit de la vieille loi.
Les commentateurs donnent souvent le nom de faute aqulllenne la
faute qui est requise pour justifier la responsabilit dllctueMe en matire de damnum et on l'oppose la faute que l'on rencontre en matire
de responsabilit contractuelle.
La notion de faute n'avait l'poque classique ni la signification ni l'Importance que lui donne la Compilation de Justlnlen : les textes qui parlent de la oulpa sont suspects. Certains auteurs en viennent
penser qu'en matire de damnum les classiques n'avalent jamais parl de
la oulpa (1). Cette doctrine parat condamne par le texte des Instlttes de GaTus (111.211) - qu'il est bien Imprudent de suspecter - et o
GaTus parle de "oulpa" propos du chapitre I de la loi Aquilia
: "est
considr comme ayant tu celui par le do) ou la faute duquel cela est
arriv". GaTus oppose la oulpa
le oasus : n'est pas punissable celui
qui sans faute ni dol a caus fortuitement (casu) un dommage".
. Les auteurs classiques ont bien employ le mot oulpa en matire
de dommage, mais plus rarement que la Compilation le laisse supposer; la
oulpa n'est pas pour eux la pice matresse de la responsabilit. Ce mot
semble utilis par les classiques pour indiquer un lien de causalit entre l'activit de l'agent et le dommage, avec cette Ide que cette activit est rprhenslble, en raison des circonstances objectives dans lesquelles se trouvait l'agent (2).
La plupart du temps les jurisconsultes Insistent sur des circonstances de fait, sans parler de oulpa : Ils rendent le muletier responsa-!
ble de l'accident qu'il cause par dfaut de vigueur physique et ce n'est
gure une faute au sens actuel du mot ! (. ht. 8.1).
Celui qui blesse un esclave en s'exerant lancer le javelot est
responsable s'il s'est livr ce sport dans la rue, mais II n'est pas
responsable si l'accident s'est produit sur le terrain rserv ces exercices : l'esclave ne devait pas se trouver l (. ht. 9.4).
Nous avons vu que le dlit de damnum est un dlit de commission,
qui suppose toujours un acte positif (tuer, blesser, etc ...) : mais la
responsabilit de cet acte positif peut se justifier en raison d'une abstention rprhenslble, d'une faute d'omission. Ainsi le bcheron qui
taille des branches doit avertir les passants s'il travaille dans un lieu
frquent; il est responsable des accidents qu'il cause s'il ne prend pas
cette prcaution (D^ ht. 31).
(1) KUNKEL : "Exegetisohen Studien sur aquilisohen Haftung" Z.S.S. 1929, pp.
158 sq.
(2) ARANGIO-RUIZ : "Resp. cont." 1933 pp. 226 sq. - PERRIN : "Caractre subjectif de iHnjuria
aquilienne", St. Francisco 1 pp. 265 sq.
. 315 .
c) Dans ce texte de Paul relatif au bcheron, des commentateurs de basse
poque, ou peut-tre les compilateurs, ont Introduit par voie d'interpolation une dfinition de la faute : la faute, "c'est le fait de ne pas
prvoJr ce qu'aurait prvu un homme diligent". Ce texte montre bien ce
que reprsente la notion de "culpa" au Bas-Empire : la faute est devenue
une notion morale et subjective.
C'est une notion morale : c'est le fait de se comporter d'une faon rprhensible : dans la vie en socit les individus doivent surveiller leur activit de faon ne pas nuire autrui.
C'est une notion subjective : on examine ce que l'agent a fait et
ce qu'il aurait pu faire : on lui reproche d'avoir manqu de diligence,
de prvoyance.
Ce critrium de responsabilit est compris svrement : "en matire de damnum on tient compte de la faute la plus lgre" (0. ht. 44) (1).
Par contre on ne peut retenir aucune responsabilit quand l'accident s'est produit dans des conditions telles que personne ne pouvait le
prvoir et l'empcher, parce qu'aucune faute ne peut tre retenue. Pour
la mme raison le fou et l'enfant en bas-ge sont Irresponsables.
Ds l'poque classique, le fou avait t dclar Irresponsable :
il y avait l, pensait-on, cas fortuit, "comme lorsqu'une tuile tombe
d'un toit et blesse quelqu'un". Lorsqu' la basse poque la notion de
faute se prcisa, on en vint dclarer galement Irresponsables les jeunes enfants "oulpae non oapaoes"; ils sont incapables de commettre une
faute; on ne peut en effet exiger d'eux une prvoyance et des prcautions
qu'on ne peut attendre que de personnes adultes (D_. ht. 5.2 itp. en ce
qui concerne I'irresponsabiIIt de l'impubre).
. 316 .
1 - QUI PEUT L'INTENTER ?
direata)
_2 - MONTANT DE LA CONDAMNATION
La loi Aquilia,
notre avis, prvoyait un mode d'estimation diffrent pour le dlit du chaplre I et pour le dlit du chapitre III. Mas
pour calculer le montant de la peine, les jurisconsultes prennent volontiers
de grandes liberts avec le texte de la loi, de sorte qu' l'poque classique la diffrence entre la peine du ch. I et celle du ch. III se rduit
peu de chose. .
La victime a droit d'abord la valeur objective de la chose (quanti ea ves fuit).
Pour le dlit du chapitre I, la valeur est calcule au prix
le plus haut que la chose a pu atteindre dans l'anne avant le dlit; pour le
dlit du chapitre III, le prix le plus haut dans le mois qui a prcd le dlit.
Mais un surplus de satisfaction peut tre allou en tenant compte
de l'Intrt de la victime (interesse).
On fait tat du prjudice subi ; ainsi lorsque le cheval tu fait partie d'un quadrige, ce n'est pas simplement
la valeur de ce cheval que la victime peut rclamer, mais une somme en rapport avec la dprciation que subit le quadrige.
On fait tat aussi du gain manqu si par exemple l'esclave qui a
f tu tait Institu hritier par testament d'un tiers, le matre peut prtendre qu'il -subit un dommage considrable, du fait qu'il ne recueillera pas
la succession que l'esclave aurait acquise son profit s'il avait vcu ..(10.
317 .
3 - PROCEDURE
A l'poque classique, l'action de la loi Aquilia
donne lieu la
rdaction de deux formules diffrentes selon que le dfendeur avoue ou nie
(formula oonfessoria,
formula
infitiatoria).
alieni
L'action s'teint par le dcs du coupable; elle survit sa aademinutio, enfin elle se donne noxaliter,
si le coupable est un
juris.
2) Mais, bien que pnale, cette action se comporte comme une action relperscutolre quand elle se trouve en concours avec d'autres actions : 1'action de la loi Aquilia
ne se cumule pas avec les actions relperscutolres. SI par exemple un commodatalre a dtrior fautivement la chose
qu'il a emprunte, le commodant peut exercer son choix l'action cornmodati ou l'action legis Aquiliae
: mais II ne peut exercer successivement les deux. Le rsultat est obtenu en recourant des artifices de
procdure : on exige par exemple du demandeur qu'il fasse une sponsio
par laquelle II promet de ne pas exercer la seconde action (1).
Cependant, une jurisprudence laquelle Justlnen se rallie permet d'exercer l'action legis Aquiliae en second lieu, parce qu'elle est
plus avantageuse; l'action de la loi Aquilia est alors Intente de faon
(1) E. LEVY : "Konkurrenz" II, pp. 36 sq.
n. 5.
318 .
. 319 .
le jugeait convenable, une action en dehors des prvisions, de la loi Aquilia (cf. notre article "Etudes Dumas", pp. 198 sq.).
Dans la Compilation, ces actions portent des noms variables : ac-
tion "utilis"
legis Aquiliae^, ou action "in faotum" legis Aquiliae
tion "ad &xemplum legis
Aquiliae".
ou ac-
Au Digeste, ces termes sont employs Indiffremment : les Compilateurs paraissent les considrer comme quivalents, bien que dans les Instltutes, Justlnen distingue l'action utile et l'action in faotim pour reconnatre chacune de ces actions un domaine propre d'application ( l .J . 4.3.
16).
Ces diverses faons de dsigner les actions en extension de la loi
Aguilza n'ont certainement pas t Inventes par les CompIlateurs : correspondaient-elles I'poqua classique des ralits distinctes ? - Lenel
("Ediotum" 77) ne le croit pas. De telles expressions avalent cependant
l'poque classique un sens prcis : l'action utilis,
l'poque classique,
ne pouvait pas tre autre chose qu'une action prtorienne dont la formule
reproduisait celle de l'action directe, tendue en dehors de ses limites lgales, au moyen d'une fiction ou d'une transposition de personnes. L'action
in factum au contraire comportait une formule absolument originale, comprenant un expos des faits. Nous pensons mme qu'au dbut ces actions in faatum ont pu tre accordes sans aucun lien avec la loi Aquilia et ont pu aboutir une rparation du dommage tablie sur des bases trangres au systme
de l'action directe. Mais, ds l'poque classique, on en vint organiser
liae, c'est--dire de telle sorte que la condamnation soit calcule au quanti plurimi
et avec IItlscrescence (1).
M reste trs difficile de savoir dans quels cas les jurisconsultes classiques prconisaient l'emploi de l'une de ces deux actions plutt
que de l'autre : les textes que nous possdons nous.-sont parvenus par la Compilation ou des ouvrages assez tardifs comme la "Collatio
Mcsatcarum" (2.4
et 12.7) : or les juristes de la basse poque ont tout brouill. Pour eux
I'action in factum en matire de dommages est une action "generalis",
pendant de l'action generalis in faotum (praescriptis
v&rbis) en matire contractuelle (D_. 19.50.11); c'est une action qui permet de combler les lacunes du droit en vigueur. Lorsque ces juristes rencontraient dans un texte
classique une action utilis
en matire de dommage, Ils y voyaient une application particulire de l'action in faotum generalis
: de sorte qu'ils ne voyaient aucun Inconvnient baptiser cette action utilis
action in faatum et
Inversement. Il est peu prs Impossible de dresser avec certitude la liste des cas dans lesquels les classiques parlaient .d'une action utilis
et celle des cas oui j| tait question d'une action in faotum.
(1) Contrairement LENEL nous pensons donc que les expressions aotio
utilis
et aotio in faotum legis Aquiliae. correspondaient l'poque classique
des diffrences fondamentales. Ce point de vue, que nous avons soutenu
dans notre article "Etudes Dumas" est galement celui auquel est arriv,
par des voies diffrentes, M. ALBANESE ("Studi sulla legge Aquilia"
Ann.
Univ. Palermo 1950).
. 320 .
M. Albanese (1), en soumettant les textes un examen trs minutieux, crot pouvoir arriver aux rsultats suivants :
Vaotio utilistait
prconise lorsque le damnum remplit encore
les conditions objectives exiges par la loi : Il y a bien un "oorpue lesum
injuria",
mais les lments subjectifs de la responsabilit ne sont pas ceux
que la loi a prvus : le dommage n'a pas t caus directement {neo oorpore)
- ou bien la personne qui subit un prjudice n'est pas propritaire de la
chose endommage (usufruitier, possesseur de bonne fol). Une simple fiction
pouvait suffire rendre "utilisable" l'action logis Aquiliae en des cas de
ce genre.
Par contre, la fiction n'tait plus possible lorsque les lments
objectifs du damnum faisaient dfaut : Il fallait recourir une action in
faatum.
Il en est ainsi lorsque .le prjudice se produit sans que la chose
soit corporellement endommage {damnum neo oorpori, ou rbus integris)
- ou
lorsque le dommage ne provient pas d'un acte positif (cas d'un non faoere) ou lorsque le dommage n'est pas commis "injuria"
(cas du copropritaire qui
endommage la chose Indivise).
Cette savante et Ingnieuse reconstitution de la jurisprudence
classique ne nous parat pas l'abri de toute discussion : est-II bien sr
que les textes qui parlent d'une action in faotum propos d'un dommage caus Indirectement {neo eorpore) soient tous Interpols ? Est-I I. bien sr que
tous les auteurs classiques proposaient en pareil cas une aotio utilis
? Nombreux - non seulement au Digeste, mais dans la Collatlo - sont les textes qui parlent d'une aotio in faotum dans des hypothses de dommage neo
oorpore.
On a bien I'Impression .que les jurisconsultes n'talent pas d'accord sur les moyens employer pour donner satisfaction l'quit. Les Sablnlens, assez ports Interprter la loi Aquilia
avec souplesse, pensent
qu'il suffit d'utiliser l'action legis Aquiliae en y ajoutant une fiction :
GaTus, qui reproduit fidlement la doctrine sabinlenne, ne parle que de l'actio utilis
(G. 111.219); les Proculiens, au contraire, trs rigoristes dans
leur Interprtation de la loi Aquilia,
pensent qu'on ne peut,pas tendre l'action, mme avec, une fiction, quand le dommage n'est pas oorpore datum : Ils
prfrent recourir une formule spciale, in faotum (Col 1. 12.7 4 : opinion de Celsus; 4 : opinion de Proculus).
Dans la mesure o l'on a pu, ds l'poque classique; songer secourir les personnes qui subissaient un dommage sans tre propritaires de
chose endommage - les jurisconsultes ont bien pu, l aussi, proposer d
legge Aquilia",
Palerme 1950.
. 321 .
tme du damnum injuria
datum : le rapprochement avec la loi Aquilia nous parat avoir t opr seulement par Justlnlen : ainsi, comme exemple typique
de damnum ne oorpori, Justlnlen signale dans ses Instltutes le cas de I!Individu qui, par piti, dtache I'esclave d'autru et lui permet de s'enfuir
(1nst. 4.3.16) : Justlnlen accorde au matre de l'esclave une action in faotum - l'exemple de la loi Aquilia - contre l'homme trop charitable. Or
les classiques avalent dj examin ce cas d'espce : nous pouvons constater qu'ils parlaient, eux aussi, d'une action in faatum - mais pas sur le
modle de l'action legis Aquiliae
-. Ils paraissent songer plutt une action en extension de l'action doli (LABEON, cit par ULP1EN : D. 4.3.7.7).
A la basse poque s'est manifeste une tendance non douteuse Invoquer trs extensvement la loi Aquilia,
de faon obliger le plus souvent
possible l'auteur d'un dommage rparer le prjudice caus par sa faute.
Tout d'abord, comme l'a judicieusement soulign M. Albanese, la
distinction entre damnum eorpore et damnum nec eovove avait perdu tout Intrt pratique la basse poque; aussi, dans le cas de damnum ne aorpore
o les classiques proposaient une action utilis
(ou, selon nous, aussi in
faatum) les compilateurs ngligent souvent de reproduire les mots
"utilis"
ou "in faatum", et parlent d'appliquer l'action legis Aquiliae
purement et
simplement.
D'autre part, avec leur action in faatum generalis,
les byzantins
parvenaient atteindre des faits dommageables pour lesquels, l'poque
classique, Il n'y avait aucune sanction, ou une sanction tout fait trangre au systme du damnum : c'est ainsi qu'ils accordent une action in faatum "sur le modle de l'action legis Aquiliae",
(aboutissant par consquent
au mme genre de rparation, avec Itlscrescence) dans le cas de damnum nec
covpori (sans dgt matriel) ou au profit de personnes qui n'ont pas la
proprit (usufruitier, commodatalre, possesseur de bonne fol, crancier gagiste).
Les textes du Digeste envisagent encore une autre extension de la
lot Aquilia
au profit de victimes qui ne sont pas propritaires : c'est lorsqu'un homme libre a t bless ou mme tu. SI ces faits sont commis volontairement, II y aura dans le premier cas dlit dHnjuria,
dans le second cas
meurtre prvu par la loi Cornelia; mas II n'y a ni injuria
ni meurtre en
cas de blessures ou d'homicide par Imprudence. Ne pourrait-on pas, en se
plaant sur le terrain du "damnum", accorder aux victimes une action pour
obtenir au moins la rparation du prjudice qu'elles ont subi ? - Il y a
cela un obstacle srieux : l'action en matire de damnum est, aux termes
de la loi Aquilia,
donne au propritaire : or comme le remarque judicieusement Uiplen (D. ht. 13 pr), l'homme libre n'est pas propritaire de son
corps. Uiplen en tire cette consquence logique : l'homme libre qui a t
bless ne peut pas exercer l'action direeta de la loi Aquilia,
Mais le mme texte fait dire Uiplen que ce bless pourra exercer \xaatio
utilis.
Est-ce classique ? - Ce texte a t longtemps considr comme trs suspect,
de mme que cet autre texte ([). ht. 5.3) o Uiplen accorde un pre l'action
legis Aquiliae
(ordinaire, directe ?) en raison de blessures Infliges son
fils apprenti par un "magister" trop Irascible. Cependant un parchemin publi en 1957 a tout remis en question : c'est une page provenant d'une dl-
322 .
tion des "ad Ediotum" d'Ulpien - faite au IV s. - et qui nous donne un passage du livre 32 ad Ediotum (en partie reproduit au D. 19.2.13.4) et o II
est question de l'accident arriv au fils apprenti : en cet endroit Ulplen
examine la- situation au point !de:vue des effets du contrat d'apprentissage,
et pour ce qui est de la loi Aquilia,
renvoie ce qu'il a dit au livre 18;
renvoi qui ne donne aucune Indication sur ce qu'UlpIen pensait en ce livre
18 de l'application de la loi Aquilia en pareil cas. Mats en marge de ce
texte a t ajoute une glose, en grec, malheureusement peu lisible, mais
d'o 11 semble bien rsulter qu'Ulplen prconisait en pareil cas une action
utile
de la loi Aquilia (1).
SI Ulplen connaissait cette action utile, Il est normal qu'il ait
song l'accorder au pre de famille dont le fils a t victime d'un homicide par Imprudence (D_. ht. 7.4). Ulplen, dans l'affaire qu'il tudie, refuse d'tendre la loi
' , non pas parce que la victime est un homme libre, mais parce que l'accident s'est produit au cours d'une comptition sportive, dans un combat de boxe ou de pancrace : les lutteurs n'agissent pas
"Injustement" (injuria)
quand, combattant pour la gloire, lis manifestent
leur vigueur.
;
En admettant qu'Ulplen (dbut lli s.) ait connu l'extension de
la loi Aquilia
au cas d'homicide d'un homme libre, cette solution par contre n'tait pas encore venue l'esprit d'un gouverneur de province au temps
d'Hadrien (117-138) : statuant extra ordinem, ce magistrat avait accord au
pre de la victime, " cause de sa grande pauvret", une Indemnit sans Invoquer la loi Aquilia (2).
En cas de blessure ou d'homicide d'un homme libre, la poena ne peut
pas tre calcule sur la valeur marchande, mais en estimant le prjudice, et
on ne tient compte que du prjudice patrimonial. L'action de la loi Aquilia, mme dans sa forme la plus volue, n'a jamais permis de rparer un
prjudice moral ou d'affection (3).
Enfin, malgr leur dsir de gnraliser la sanction du damnum, les
compilateurs ne sont pas parvenus atteindre tous les dommages : nulle part
dans la Compilation 11 n'est question d'tendre l'action legis Aquiliae au
profit de ceux qui sont simplement cranciers de la chose endommage.
CHAPITRE IV : LA MPINA
csBinazecQaaoDBBaesEiaaa
. Origine :
Au temps des guerres civiles, Il tait frquent de voir des hommes
Influents organiser des bandes d'esclaves et de gens sans aveu pour saccager
(1) P.S. 11449 publi par ARANGIO-RUIZ, "Aroh. Giu." 93 (1957) pp. 140 sq.
(2) Coll. 1.11.2.
(3) MACQUERON : "L'intrt moral ou d'affection ...", Etudes Audinet, Aix
1968, pp. 177-188. Il en est encore ainsi en droit byzantin : Bas. 60.
2.3, avec glose du XIIe s.
323 .
les domaines de leurs adversaires politiques. Il y avait sans doute damnum
et souvent aussi fuvtvan, mais la rpression prvue pour le damnum et le / w tum tait en pareil cas bien faible : si l'on mettait la main sur les coupables, on pouvait les faire condamner une somme d'argent, qu'ils ne payaient pas parce qu'ils talent Insolvables - ou s'il s'agissait d'esclaves, le matre se librait bon compte en abandonnant "noxalement" ces mauvais sujets.
C'est pour rprimer de tels abus qu'en 76 a. J.C. le prteur M.
Terentlus Lucullus Introduisit dans l'edlt des dispositions en vue de rprimer les actes de brigandage "commis au moyen d'hommes arms ou en bandes". L'action, donne contre l'Instigateur de ces actes de violence, aboutissait une peine du quadruple et l'Instigateur, personnellement responsable, ne pouvait pas se librer en abandonnant les esclaves dont II s'tait
servi.
Epoque Impriale :
Lorsque sous l'Empire le calme se rtablit, cette action n'eut plus
la mme utilit : elle fut cependant conserve dans l'edlt, sous le nom d'action vi bonorum raptorum, pour sanctionner la rapina, ou vol avec violence.
La rapina n'est, l'poque Impriale, qu'une varit de vol : le vol avec
circonstances aggravantes.
- A bien des gards, I } aotio vi bonorum raptorum
l'action furti
manifesti
: peine du quadruple.
'
- Comme le vol, le dlit de rapina ne peut avoir pour objet que
des meubles (tandis que l'edlt de Lucullus trouvait s'appliquer en cas de
dvastation d'une ferme).
- L'action se donne
noxaliter.
1/ Elle est annale, parce qu'il s'agit d'jn dlit prvu par le prteur.
2/ Le procs est renvoy devant des rcuprateurs.
3/ Pour fixer la peine, on tient compte de la valeur de la chose vole et
non du prjudice subi.
4/ Enfin dans le droit de Justlnlen - qui mit fin sur ce point aux hsitations de la doctrine classique - I yaetio vi bonorum rccptorum ne se cumule pas avec les actions relperscutores; c'est une action mixte et la
peine du quadruple contient une rparation du dommage.
324 .
Certains dlits privs ont t prvus par l'dlt du prteur. L'action prtorienne qui sanctionne ces dlits est une action in faotum, aboutissant une peine pcuniaire dont le montant est tantt fix par l'dlt, tantt laiss l'apprciation du juge.
Les dlits prtoriens sont nombreux.
Le prteur protgeait, par une mesure prale, son propre dlt contre les Individus qui se seraient permis de dgrader ou lacrer son texte
(dlt de albo
oorrupto).
Le prteur rprimait quantit de dlits de procdure (dfendeur
qui ne se prsente pas, chicane, etc . . . ) .
Certains dlits prtoriens compltent la rpression du darrmum {aotio de sevoo oorrupto, violation de spulture, abus commis par les publlcalns)
- ou du fiwtum
(rapina).
Il est fort possible que la sanction de certaines oprations, qui
devinrent finalement des contrats, ait d'abord t envisage par le prteur
sous un aspect pnal (action in faotum de dpt, H e prt usage).
Mas les dlits prtoriens les plus intressants au point de vue
juridique sont le dol et la violence (que nous avens dj tudis propos
des vices du consentement).
On range parfois la thorie de la fraude aux droits des cranciers
parmi les dlits prtoriens : mais il nous parat douteux qu'il s'agisse l
d'un dlit sanctionn par une action in faotum.
. 325 .
1 - FONDEMENT
DU REGIME DE LA NOXALITE
. Explications rejeter :
Pour quelle raison le dtenteur de la puissance est-II oblig de
payer une poena, en raison du dlit commis par I ^alieni
jur-is ?
b) On ne peut pas davantage fonder les actions noxales sur l'Ide d'une
responsabilit du pre pour dfaut de garde et sur une prsomption de
faute comme celle qu'admet l'art. 1384 de notre C.C. L'action noxale
en effet se donne non pas contre le pre qui avait le dlinquant sous
sa garde au jour du dlit, mais contre celui qui exerce la puissance
sur I } a l i e n i juris
le jour o la victime intente l'action (au moment
de la litis
contestatio).
c) On ne peut pas non plus penser une reprsentation du pre par I % dlieni. juris;
on ne peut pas parler de reprsentation relativement des
faits qui ont pu tre accomplis par l'esclave avant qu'on l'ait acquis
et alors qu'il appartenait a un autre matre.
(1) F;. DE VISSCHER : "Le rgime romain de la Noxalit. De la vengeance collective la responsabilit individuelle", Bruxelles 1947.
. 326
D'ailleurs la ressemblance qui existe entre le systme de la noxallt et l'action de pauperie Indique assez qu'il ne peut s'agir d'une
reprsentation. L'action de pauperie concerne le cas de dommages causs par un animal domestique : la victime exerce cette action contre le
propritaire de l'animal. Le propritaire (comme le chef de famille
dans l'action noxale) est oblig soit de payer une somme d'argent, soit
d'abandonner l'animal la victime. On ne peut pas songer une reprsentation du propritaire par l'animal ! Nous ne pouvons tre reprsents que par des personnes.
Explication historique :
a s ' B B S s B s n B a s s n s s d a 'sa
327 .
re d'injurta, car c'est un dlit qui "respire la vengeance" :
Valieni
juris,
auteur d'une injuria,
supportait sur son corps les effets de la vengeance : Il subissait ordnalrement un chtiment corporel, la peine des verges.
2 - CONDITIONS D'EXERCICE
DES ACTIONS NOXALES
Une action pnale ne peut tre exerce sous la forme noxale que si
les conditions suivantes sont runies :
1/ Il faut qu'il s'agisse d'un dlIt priv pour lequel le rgime de la noxallt a t tabli en vertu des dispositions de la loi ou de l'dlt. Le
systme de la noxaIIt est compltement tranger la procdure criminelle, qui concerne les dlits publics. En ce qui concerne les dlits privs, le systme de la noxalit a fini par les concerner presque tous. A
l'poque classique l'action d'injures se donne noxaliter,
quoiqu'en cette matire subsiste encore une trace de l'ancienne conception : le chef
de famille peut viter l'action noxale en permettant la victime d'appli-
juris.
2/ Il faut que la personne accuse d'tre l'auteur du dlit soit en puissance au moment du procs.
De quelle puissance s'agit-il ? -;Les textes sur les actions noxa les ne concernent que. les esclaves et les fils de famille. : Pour des
raisons de dcence, Il a sans doute paru impossible d'appliquer le systme de l'abandon noxal aux fi I les en puissance et aux femmes in manu.
D'autre part^ Il n'est pas certain que les actions noxales aient concern les personnes "in
mancipio".
- La situation de personne en puissance doit exister au moment
du procs. Si aprs avoir commis un dlit priv, l'esclave est affranchi, ou si le fils devient sui juvis (par dcs du pater ou par mancipation), II n'y a plus lieu l'action noxale : la victime Intente en
pareil cas l'action normalement prvue pour le dlit, contre le dlinquant lui-mme, celui-ci tant devenu capable de soutenir le procs et
de payer une poena.
3/ L'action noxale s'exerce contre le chef de famille qui dtient la puissance sur le dlinquant au jour de la litis
oontestatio.
C'est ce qu'exprime la rgle "noxa oaput sequiiur"
sablllt du dlit suit le dlinquant.
: la respon-
. 328
: la responsabi-
L'action noxale s'teint galement si, aprs le dlit, le coupable s'est trouv un moment on la puissance de la victime (cette solution
tait d'ailleurs discute entre jurisconsultes).
6/ Il faut tenir compte enfin de l'Incidence que peut avoir sur l'action noxale la responsabilit personnelle du chef de famille.
D'aprs la Loi des XII Tables, en cas de vof commis a PTnstlgatlon du matre, par un esclave, la victime ne pouvait exercer que l'action noxale : ce qui revient dire que je matre ne pouvait pas tre
considr comme complice, personnellement responsable : expos uniquement
l'action noxale, Il avait toujours la possibilit de se tirer d'affaire
en abandonnant l'esclave.
En matire de damnum, la loi Aquilia
Introduisit une solution beaucoup plus svre pour le chef de famille. Cette loi le rend personnellement responsable, comme auteur mme du dlit, des dommages qui sont causs par ses fils et ses esclaves, en sa prsence, sa connaissance et
sans qu'il les ait empchs. Cette responsabilit base sur la "soientia",
sur le simple fait de tolrer, est tout fait diffrente de la
complicit, car pour tre complice II ne suffit pas de laisser faire, il
faut aider.
329
introduite en matire de damnum, cette faon de voir s'est tendue tous les dlits pour lesquels l'poque classique, fonctionne la
noxalt : certaines de ces extensions sont d'ailleurs de basse-poque.
Les jurisconsultes se sont demands si cette culpabilit du matre n'innocentait pas l'esclave; quand l'action peut tre Intente contre le matre, considr comme auteur du dlit, exlste-t-il encore une
action noxale, base sur la culpabilit de l'esclave ? - Julien fit triompher la doctrine selon laquelle les deux actions sont possibles, mais la
victime a le choix entre les deux actions, sans pouvoir les cumuler (1).
3 - FONCTIONNEMENT ET EFFETS
DES ACTIONS NOXALES
L'action noxale est une forme particulire que peut prendre une
action pnale : la formule est rdige dans les termes prvus pour le dlit
envisag, mais avec deux modifications :
a) Dans I H n t e n t i o figure, comme tant le dlinquant, non pas le nom du matre (dfendeur), mais de \ralieni
juris
(auteur du dlit).
b) La aondemnatio est deux branches; si les faits sont constats, le juge
devra prononcer une condamnation qui laisse au dfendeur l'option entre
deux faons de s'acquitter : "aut l-itis aestnationem suffere aut noxae
dedere" (G. IV.75) : ou payer l'estimation pcuniaire, faite par le juge, ou procder l'abandon du coupable.
Nature de l'obligation :
On a beaucoup discut sur la nature de l'obligation que le rgime
de la noxalit met la charge du chef de famille.
Selon M. de Vsscher, cette obligation changerait de caractre,
selon le moment o l'on se place, entre le jour du dlit et la fin du procs.
- Tant qu'il n'y a pas de litis
oontestatio,
l'obligation du patev
a pour objet principal l'abandon du coupable; c'est pourquoi, si le coupable meurt, \pater
est libr. Mais il peut spontanment payer la peine
(1) ALBANESE : "Sulla Resp. del dominus sciens"
- B.I.D.R. 70, 1967, pp. 119186. - Il y eut divergence sur la notion de scientia
: instigation par
les uns, simple "patientia"
pour PAUL et ULPIEN (D_. 9.4.2 et *+).
. 330 .
pour n'avoir pas abandonner. Ce serait donc une obligation facultative,
ayant pour objet vritable l'abandon, mais comportant la facult de se librer en payant une poena.
- Aprs la litis
oontestatio,
l'obligation devient, en vertu des
termes de la formule, une obligation alternative : si l'une des choses dues
prit, l'autre doit tre fournie : le dcs du coupable ne libre plus le
pater.
L'abandon noxal :
aaaca&BBnaitBBita
Effet de l'abandon :
saanaBavaBnansasBa
331
- Primitivement l'abandon plaait le coupable la merci de la
victime. Cependant la situation du fils abandonn n'tait pas perptuelle : lI se trouvait en effet chez la victime dans une situation comparable celle d'un fils in manoipio;
Il pouvait donc exiger son affranchissement lorsqu'il avait dsintress la victime par le produit de scn travail : II devenait alors sui juris,
car son pre n'avait plus aucun droit
sur lui.
oi-ioo
o
TITRE QUATRIEME
VARIAE
(Sources diverses)
3 -s n a.a: a ssO s s a s H as e
332 .
A/ ORIGINES
La oondiatio n'a pas t cre spcialement pour cela : les lois
Silia et Calpuvnia avaient tabli la legis aatic per aondiotionem, non
pas pour sanctionner un principe d'qult, mais pour slmpiIfer la procdure lorsqu'il s'agissait de dettes ayant pour objet de l'argent ou un
corps certain. Le domaine d'application de cette nouvelle procdure dpendait de la nature de l'objet et non de la source de l'obligation.
Il en fut encore de mme, dans la procdure formulaire, en ce qui
concerne l'action de droit strict laquelle on donna le nom de aondiotio, parce qu'elle tait la transposition dans le systme formulaire de
la legis aotio per
aondiotionem.
La date d'apparition de cette action de la loi n'est donc pas susceptible de nous renseigner sur l'origine de I'obligation de restituer
l'enrichissement Injuste.
333
D'aprs une doctrine (Girard) cette obligation aurait t reconnue assez tt par les jurisconsultes de l'poque rpublicaine. Un texte du Digeste (12.5.6) dit en.effet : "Sabinus a toujours approuv l'opinion des Veteves qui estimaient que ce qui est dtenu par quelqu'un en
vertu d'une cause Injuste peut lui tre rclam par
eondictio".
Les Veteves auraient pos un principe gnral, dont les jurisconsultes de l'poque classique auraient ensutte dduit de nombreuses applications.
Mais c'est l faire dire au texte en question ce qu'il ne dit pas;
tout d'abord, ces "Veteres" ne sont pas aussi anciens qu'on le prtend :
les jurisconsultes que Sabinus dsigne de cette faon, ce sont ceux de la
fin de la Rpublique. De plus, ce n'est pas un principe gnral qu'ils
ont song formuler : ce qu'ils entendent par "dtenir ex injusta
causa" se rapporte des situations voisines du vol, et leur but tait de
donner une plus large extension la eondictio fitiva qui existait dj.
En matire d'enrichissement Injuste, comme partout ailleurs, les
romains n'ont pas commenc par poser un principe gnral, pour en dduire ensuite des applications : leur sens de l'quit les a conduits, sans
doute assez tt, mettre la charge de l'enrichi une obligation de restituer, dans diffrents cas particuliers, o II aurait t choquant de
le laisser jouir de son enrichissement. Une action en restitution a pu
tre assez vite admise, dans le cas de l'Individu qui, ayant reu de l'argent en prt, ne restitue pas, action admise d'abord sans faire Intervenir
l'Ide que le mutuum est un contrat (ce qui ne fut reconnu que plus tard).
La eondictio furtiva,
elle aussi, est assez ancienne : elle existait certainement I'poque des Veteres.
Pendant l'poque classique, les jurisconsultes ont multipli les
hypothses dans lesquelles II leur paraissait quitable d'accorder une
action en restitution; envisageant les choses de plus haut, Il leur arrivait de formuler parfois des principes gnraux, comme le fit Pomponlus (dans le texte signal au dbut de cette tude).
B/ OBSTACLES
QUE CETTE THEORIE RENCONTRA :
La thorie de l'enrichissement Injuste tait cependant loin d'avoir
atteint l'poque classique une porte gnrale : elle fut freine dans
son essor par les exigences techniques de la eondictio,
exigences qu'on
n'avait sans doute pas aperues l'origine.
. Nemopctest
aondicere
factum :
Les seules obligations que cette action sanctionne sont celles dont
I'objet consiste "dore'rem"
ou "dore
oertam peauniam".
Par cons-
334
diotio,
il faut qu'une chose corporelle ait t transfre en proprit entre les mains d'un "aaeipiehs",
qui se trouva ainsi Injustement
enrichi su dtriment du "dans".
C'est toujours ainsi que les jurisconsultes envisagent les choses : et lorsqu'ils essayrent de classer les oondiotiones,
c'est sur
une classification des "dationes" qu'i Is l'ont tablie : ils distinguent selon que la dati-o est faite "ob rem" (pour obtenir une contreprestation), ou bien "ob aausam", pour une cause qui peut tre "praeterita"
(passe) ou "futura"
(espre), "honesta" ou au contraire "injusta,
turpis".
Le lien tabli entre la oondiatio et l'Ide de datio devait singulirement restreindre la porte du principe de l'enrichissement Injuste : si l'enrichissement provient, non d'une datio, mais d'un faaere (service rendu, possession transfre, promesse par laquelle une
personne s'est rendue dbitrice), la oondiatio n'est plus d'aucun secours; car nul ne peut "condicere faatum" : on ne peut pas demander
restitution d'un faaere.
Lai S oondiatio
inaerti
Baaacssscs:
La jurisprudence classique est heureusement parvenue combler cette lacune du systme au moyen d'une action qui porte dans la Compilation
de Justlnien le nom de oondiatio inaerti.
Cette faon de dsigner cette
action n'est pas classique, mais nous pensons, avec M. Giffard, que ce
n'est pas une raison suffisante pour attribuer aux byzantins la cration
de ce recours. A partir du 11 s., il en est question'dans de nombreux
textes (JULIEN D. 12.6.33 : cf. VILLERS, Ml. Riccobono 11.278).
Cette action ne portait probablement aucun nom particulier l'poque classique. A la basse poque, la oondiatio tant devenue, par excellence, l'action qui sanctionne l'enrichissement Injuste, on trouva
tout naturel d'appeler cette action "oondiatio
inaerti".
Mais l'poque classique, ce n'tait pas une oondiatio,
mule tait mme trs diffrente de celle de la oondiatio.
et sa for-
La oondiatio est avant tout une actio oerta : or cette action tendant faire restituer la valeur d'un faaere, avait pour objet un in-
(oportere),
mais inoerta.
La oondiatio est "abstraite", sa formule Indique l'obligation sans en mentionner la source : la formule de cette actio
inaerti, au contraire, devait comme celle de I'actio ex stipuatu
inaerti,
commencer par des "praesoripta
verba"
en guise de demonstratio,
pour
Doc.
der
Condic-
tio",
1952. M. Viilers est d'avis que cette formule figurait dans l'Edlt
- cf. "Observations sur l'enrichissement Injuste Incertain", In Ml. DE
VISSCHER, III. 1950, pp. 459 sq.
335
Non contents de donner cette action incerta
le nom de candie".
tio,
les byzantins en distinguent plusieurs varits : si l'enrichissement provient du fait qu'une personne s'est engage sans raison, celle-ci dispose de la condictio
cautionis
(pour se faire restituer le
billet qui constate sa dette : cf. "Querela non numeratae peauniae")
et d'une condictio
liberaticnis
(pour exiger que le crancier renonce
sa crance et fesse une remise de dette). Il est aussi question d'une
condiatio possessionis
en cas d'enrichissement provenant d'un transfert
de possession, d'une condiatio servitutis,
au profit de celui qui n'a
pas retenu une servitude son profit, comme II aurait pu le faire en
alinant la proprit.
Negotium
contraction
7
sa* s s B a s B s e a B R s a s s c
La thorie de l'enrichissement injuste rencontra un autre obstacle, provenant de ses origines. La condictio
avait d'abord t donne
dans des hypothses o des rapports de droit se trouvaient antrieurement tablis entre les parties : elle suppose un "negotium contraction" :
une affaire conclue entre les parties.
C'est pour cette raison que la condictio
n'a jamais t accorde
au possesseur de bonne fol pour se faire restituer ses Impenses; le
droit romain lui reconnat un droit de rtention; d'autre part, le juge tient compte des Impenses quand 11 calcule le montant de la condamnation pcuniaire : mais II n'est jamais question de donner la aondiatio au possesseur, pour rclamer remboursement des Impenses. C'est
qu'en effet, entre le propritaire et le possesseur de bonne fol, Il
n'existe aucun rapport de droit antrieur : au surplus, ce n'est pas
la suite d'une datio que le propritaire a acquis les amliorations
apportes au fonds par le possesseur.
11 existe cependant uno hypothse o la condictio
fonctionne, bien
qu'il n'y ait pas de rapports juridiques antrieurs entre parttes : c'est
dans le cas de la condiatio furtiva
: et aussi dans le cas voisin de la
condictio
Intente par le propritaire contre le possesseur de mauvaise
fol relativement aux fruits perus "ex injusta causa percepti"
avant la
litis
contestatio.
Les classiques justifient comme Ils le peuvent ces
entorses aux principes : mais l'origine ces difficults n'existaient
pas : la doctrine ancienne, encore soutenue par Sablnus, est d'avis que
la thorie de l'enrichissement Injuste joue dans tous les cas d'un "apud
aliquem esse", qu'il y ait ou non une datio.
C/ LES CONDICTIONES
DANS LA COMPILATION
Les byzantins, peut-tre sous l'Influence du christianisme, se
sont efforcs de donner le plus d'extension possible la thorie de l'enrichissement Injuste.
. 336
Ils ont, d'autre part, essay de classer les diffrents cas dans
lesquels cette thorie trouvait s'appliquer; Ils ont donn des noms
particuliers la condatio
suivant les catgories d'enrichissements envisages. Certains de ces noms talent sans doute dj en usage a l'poque classique; d'autres ont t imagins par les juristes de la basse poque.
Nous trouvons par consquent dans la Compilation de Justlnlen toute une srie de oondiotiones
en matire d'enrichissement Injuste. Leur
classement est assez flottant : la condiatio
ob turpem oausam et la oondictio ob injustam oausam confondues dans le Digeste, sont distinctes dans
le Code (D. 12.5; C. 4.7 et 4.9).
Un titre spcial du Digeste est consacr chacune des
nes suivantes :
aondictio-
1) Condiatio causa data causa non secura, appele parfois "ob vem
ou "ob oausam datorum" (D. 12.4).cf. "Contrats Inomms").
2) Condiatio
ob turpem
gations").
vel
injustam
oausam
dati",
3) Condiatio sine causa (p_. 12.7) (cas de datio faite en vue d'une cause
qui n'existe pas ou ne se ralise pas : dot constitue en vue d'un mariage qui n'a pas Ieu).
4) Condiatio
5) Condiatio
furtiva
6) Condiatio
indebiti
legitimus")
. LA CONDICTIO INDEBITI
Celui qui reoit en paiement ce qui ne lui est. pas d, est oblig
de restituer, car II s'est enrichi sans raison. L'obligation de restituer
l'Indu est sanctionne par une .action personnel le, la aondiotio
indebiti.
1 - CONDITIONS DE SUCCES
1/ Il faut qu'il y ait eu paiement : prestation effectue en vue d'excuter
une obligation. Le paiement est le "negotium" qui explique pourquoi l'une
des parties a fait au profit de l'outre une datio.
. 337 .
c) Le paiement est fait un autre que le vrai crancier, ou par quelqu'un qui n'est pas le dbiteur et qui a cru payer sa propre dette.
4/ Il faut enfin que la dette ne soit pas de celles pour lesquelles la sanction est une action Iitlscrescence.
SI en effet la oondiotio indebiti
avait pu fonctionner dans ces
hypothses, la rgle de la IItlscrescence aurait t facilement tourne :
au lieu de nier la dette et de risquer la peine du double, le dbiteur
n'aurait eu qu' payer, puis Intenter la oondiotio
(ce qui est une faon
de nier la dette).
338 .
5/ Aucune condition de capacit n'est exige en la personne de 1}accipiens :
si un fou reoit l'Indu, il est oblig de restituer. Gaus nous fait savoir que cette solution avait t discute, sans doute .cause du. rapprochement que l'on tait tent de faire avec la condictio
qui sanctionnait
le mutuum.
2 - EFFETS .
DE LA CONDICTIO INDEBITI
. 339
SECTION II : ^.GESTJQN^AFFA^RES
Lorsqu'une personne, de sa propre Initiative, administre les affaires d'une autre, sans que celle-ci le lui ait demand, de cette situation
naissent des obligations rciproques entre celui qui gre (gestor, grant)
et celui dont les biens sont grs (dominus, gr).
Ces obligations ne proviennent ni d'un dlit ni d'un contrat. Les
effets sont comparables ceux d'un mandat (GATUS : "Res. Cot.", D. 44.7.5
pr). La negotiorum gestio est en effet sanctionne par deux actions "negotiorum gestorum", civiles et de bonne fol, l'une directa
(que le gr exerce contre, le grant pour lui demander des comptes), l'autre contraria (du
grant contre le gr pour lui demander remboursement des dpenses utiles),
de mme qu'*!stent au temps de Justlnlen, en matire de mandat, une action
directa et une action contraria.
Mais, diffrence essentielle avec le mandat, tandis que celui-ci est un contrat rsultant de l'accord des parties,
dans la gestion d'affaires, le gestor Intervient de sa seule Initiative,
l'Insu du dominus; c'est souvent son absence qui a provoqu l'Intervention
du gestor
(qui negotia
absentis
gessit);
mains les Intrts d'un ami parti en voyage - ou veille sur les biens d'une
succession en attendant que les hritiers se fassent connaftre.
Dans le droit de Justlnlen, la negotiorum gestio prend la physionomie d'un quasi-contrat de bonne fol (Inst. 3.27) : mais c'est l'aboutissement d'une longue histoire dont 11 est trs difficile de connatre les pripties, Justlnlen ayant fait disparatre les traces de rgimes devenus suranns.
1 - ORIGINE ET HISTOIRE
DE LA GESTION D'AFFAIRES
Les textes conservs par Justlnlen permettent de faire certaines
constatations :
- Il est d'abord certain qu'il y a eu en cette matire une Intervention du prteur : l'dlt s'occupait de la gestion d'affaires propos et
la suite de la reprsentation en justice par un cognitor,
un proaurator
ou un reprsentant des munlclpes. L'dlt prvoyait en plus de l'action cl-,
vile et de bonne fol une action prtorienne in factum.
- D'autre part la notion et le terme mme de negotiorum
gestio
trouvent s'appliquer diverses situations en droit classique : 11 est
question de gestio non seulement quand une personne administre, de sa propre Initiative, le bien d'autrul, mais en bien d'autres cas : 1) Certaines
personnes sont lgalement charges de grer les affaires d'autrul : le tuteur Intervient par "gestio" quand II agit sans faire Intervenir son pupille : les rapports entre le tuteur et le pupille sont rgls par l'action tu-
. 340 .
telae.
Les divers curateurs Interviennent toujours par "gestio"
: les rapports avec les personnes dont ils grent les biens ne seront rgls par une
action spciale dite "aurationis"
qu' une poque tardive; l'poque classique, on appliquait \}aatio
negotiorum gestorum.
- 2 ) . II y avait galement
gestion d'affaires dans le cas du proaurator
auquel une personne a confi
I'administration de ses biens : c'est une situation contractuelle. La proauratio est entre dans les cadres du mandat au plus tt la fin de l'poque classique (111 s.) : antrieurement elle appartenait au domaine de la
negotiorum gestio
: Il reste peu de traces au Digeste de ce rgime tout a
fait diffrent de la conception byzantine qui fait de la gestion d'affaires
un quasi-contrat.
En partant de ces quelques fragiles donnes, des hypothses trs
contradictoires ont t soutenues. A quelle poque l'action negotiorum
gestorum civile et de bonne fol a-t-elle fait son appartton ? - Elle n'existe
probablement pas encore l'poque de Q. Muelus Scaevola (dbut du 1 s. av.
J.C.) puisqu'elle ne figure pas dans sa liste des actions de bonne fol (CIG.
"De off." .3.17.70). Par contre II semble bien que CIcron la connaisse ("Topiques" 17.66 et lettres "Ad Att. " 6.175). Certains auteurs prfrent voir
dans ces textes des allusions, .non une action de bonne fol, mais une formule in faatum : cependant le rapprocuement ("Top." I.c.) que fait CIcron
entre cette action et les actions de socit et de mandat (qui sont de bonne fol) - et l'emploi des mots "oporteat
ex fide bona" {"Ad Att."
I.c.) semblent bien Indiquer qu'il s'agt c'une action de bonne fol. Mais lorsque
dans ces textes CIcron emploie les expressions "qui negotia alina
curas-
. 341
. 342 .
4) A la basse-poque, le domaine de la gestion d'affaires s'est rtrci : en
sont exclus le procurator
gnral en parti cul 1er, et tous ceux qui grent
le bien d'autrui parce qu'on le leur a demand : Ils sont.tous considrs
comme des mandataires : comme le dt GaTus ("Res Cot. " D. 44.7.5) : "SI
quelqu'un gre les affaires d'un absent, et s'il en a reu mandat, Il est
clair qu'il y a entr; eux un contrat et qu'ils pourront exercer l'action
mandati".
La gestion d'affalres ne concernera donc plus que le gestor,
qui gre sous le consentement du dominus - on finira mme par dire " son
Insu" (etiam ignorantes
: Inst. 3.27.1) : c'est un quasi-contrat.
Il profite de l'action negotiorum gestorum de bonne fol qui n'avait
pas t invente pour lui, complte d'une action contraria
de bonne fol,
probablement Inconnue des classiques.
2 - ELEMENTS ESSENTIELS
DE LA GESTION D'AFFAIRES
Nous dcrivons Ici l'Institution telle que Justlnen la comprend,
c'est--dire comme quasi-contrat.
La gestion d'affaires suppose un acte - fait dans l'Intrt d'autrui - sans Intention librale - et sans avoir reu mandat.
1/ Un acte : juridique ou non (par exemple, rparer un Immeuble).
2/ Dans I'intrt du dominus ; celui qui agit; la fols dans son propre Intrt et dans I'Intrt d'un co-proprltare, ou d'un co-hrltler, n'est
pas dans les cadres de la negotiorum gestio : les actions familiae
ercisoundae ou communi dividundo rglent leurs rapports.
3/ Sans Intention librale : le gestor, quand il prend en.mains les intrts
d'autrui, dclt avoir l'Intention de rclamer les frais qu'il expose : sinon. Il s'agirait d'une libralit.
4/ Sans le consentement du dominus : si le dominas donne son assentiment, ce
n'est plus une gestion d'affaires, mais un mandat (nous avons vu quMI en
a t autrement l'poque classique, avec le
proourator).
SI au cours des oprations faites par le gestor le dominus manifeste sa volont, les effets de la gestion d'affaires s'en trouvent modifis :
a) SI le dominus ratifie, le gestor devient un mandataire, mais seulement
dans la mesure o cela peut lui profiter : Il peut demander le remboursement des frais par l'action mandati contraria,
plus avantageuse pour
lui que l'action negotiorum gestorum contraria.
Par contre, le dominus
ne peut pas arguer de la ratification qu'il a faite pour exercer contre
le gestor l'action mandati, qui est infamante, alors que l'action negotiorum gestorum directa ne l'est pas. Enfin, le dominus qui a ratifi
ne peut plus critiquer la gestion.
. 343 .
b) Si le dominus signifie au gestor l'ordre de cesser la gestion, ce dernier,
s'il continue grer, le fait ses risques et prils et n'a droit aucune Indemnit pour les frais qu'il expose.
Les effets considrables qui s'attachent la manifestation de volont du dominus n'ont pu se prciser qu' l'poque o la gestion d'affaires
a t confine dans un domaine non contractuel.
3 - EFFETS
DE LA WGOTIORUM GESTIO
La negotiorum
ciproques :
gestio
A/ Obligations du gestor
I'gard du dominus :
a) Par le fait qu'il a pris l'initiative de grer, le gestor est oblig
de terminer les oprations qu'il a commences : Il est responsable du
dommage qu'il causerait au dominus en abandonnant la gestion.
b) II doit grer convenablement. A l'poque classique, Il rpond bien
entendu de son dol (actes malhonntes ou mal Intentionns), mais aussi de sa faute. Il est cet gard plus svrement trait que le mandataire (qui, l'poque classique, ne rpond que de son dol); cette
solution est quitable : le gestor a pris lui-mme l'initiative de grer et le dominas ne l'a pas choisi. Dans le droit de Justlnlen, la
responsabilit du gestor s'est trouve aggrave, en mme temps que celle du mandataire; le mandataire rpond, dans le droit de cette poque,
du dol et de la faute; le gestor rpond du dol, de la faute, et doit,
par ailleurs, faire preuve d'une "exaatissima diligentia"
: on le tient
responsable des dommages qu'il a causs, s'il est prouv qu'un autre
aurait pu mieux administrer (Irst. Just. 3.27.1).
survit au dominus.
. 344
B/ Obligations du dominus
l'gard du gestor :
1) Le gestor a droit au remboursement des impenses utiles : l'utilit de
ces impenses s'apprcie en se plaant au jour o elles ont t faites.
Le gestor est moins bien trait que le mandataire : le mandataire
peut rclamer le remboursement de toutes les dpenses que ncessitait
l'excution du mandat, mme si ces dpenses n'ont produit aucun rsultat avantageux. Cette diffrence est quitable : le mandataire a fait
des frais pour faire ce que le dominus lui a demand; le gestor au contraire, de sa propre autorit, a dcid de prendre des mesures coteuses : le dominus n'en doit payer les frais que si sa situation s'en est
trouve amIi ore.
2) Le gestor peut exiger du dominus qu'il prenne sa charge les obligations qu'il a contractes de faon utile, pour son compte.
A l'poque classique, le gestor ne pouvait Intenter contre le dominus qu'une action in faction.
Dans le droit de Justinlen existe son
profit une action negotiorum gestorum contraria
civile et de bonne fol.
facit")
BaBB3^BB3BttanaaaiaBBsaaBaesB
. 345 .
C'est le cas du juge qui, sans excuse lgitime, ne vient pas siger le jour convenu. C'est surtout le cas du juge qui rend un mauvais
jugement soit consciemment, soit par mprltle : c'est ce que certains
textes dsignent sous le nom d'"injuria gudicis".
En vertu des dispositions de l'dlt, le plaideur victime de l'Injustice du juge pouvait Intenter contre lui une action in faotum, tendant lui faire payer une
peine pcuniaire, estime en quit {in bonum et aequum), plus ou moins
forte selon que l'on reprochait au juge une Iniquit volontaire {dolo ma-
lo),
et dejeotis").
3/ Responsabilit particulire
des nautae. etc
Nous avons vu que les bateliers, les aubergistes, les loueurs d'curies, talent responsables contractuellement, en vertu du reoeptum, de la
disparition des choses apportes par leurs clients. D'autre part, ceux-ci,
. 346 .
en cas de vol ou de darnnum commis par des prposs, pouvaient selon les
rgles du droit commun, Intenter l'action fvti ou l'action legis Aquiliae contre les dlinquants : mas ceux-ci talent trop souvent Insolvables. Le prteur prt une mesure trs avantageuse pour les clients : la
poena due en raison du dlit peut tre rclame au matre de l'tablissement, responsable du dlit, bien qu'il ne l'ait pas lui-mme commis, ni
comme auteur, ni mme comme complice : il rpond des dlits commis par
ses prposs, esclaves ou hommes libres.
4/ A ces tros hypothses il convient certainement d'en ajouter une quatrl: me, tout fait comparable ce lie de l'dlt de effusis
et dejeatis :
c'est celle qui rsuite de l'dlt de fevis,
Insr dans l'dt des diles curules. Ces magistrats avaient prvu l'hypothse de l'accident caus dans la rue par une bte froce ou un chien : on pouvait rclamer de
celui qui avait laiss divaguer l'animal une peine de 200.-000 sesterces
en cas de mort d'un homme libre (action populaire), une peine arbitre
in bonum et aequian (comme en cas dHnjwra) s'il y avait blessures, et
une peine du double du prjudice en cas de dommage matriel.
2 - DEFINITION DU QUASI-DELIT
La liste des quasi-dlits est-elle beaucoup plus longue ? Quelles sont les situations qui peuvent entrer dans cette catgorie ? Tout dpend de la dfinition que l'on en donne.
Ce se
contrats.
Mais il est bien difficile de trouver le critrium qui permette
de les distinguer des dlts privs.
Tre explIcation :
'
Le droit romain englobe sous le nom de quasi-dlits des cas de
responsabilit pnale pour le fait d'autrui, ne reconnaissant une vritable obligation dlictuelle qu' la charge de ceux qui sont auteurs du
dlit.
Ce critrium peut rendre compte des hypothses 2, 3 et 4, mais
cesse d'tre exact quand il s'agit du "judex" qui a mal jug.
. 2me explIcation :
II n'y a dlit proprement parler que l:o l'on trouve une Intention mauvaise. Les faits que l'on punit alors qu'on ne reproche
leur auteur qu'une simple faute ne sont pas des dlits, mais des quasid] Its.
. 347 .
- C'est bien ainsi que Justlnlen semble entendre les choses : dans
le cas du judex, dit-il, Il y a quasi-dlit parce qu'on le punit alors mme qu'on ne lui reproche qu'une "imppudentia".
Et Justlnten s'efforce de
trouver une faute dans le cas des bateliers, aubergistes, etc. : Ils sont
fautifs d'avoir choisi de mauvais prposs (oulpa in
eligendo).
C'est encore de cette faon que notre droit moderne oppose les
dlits aux quas-dlIts.
Mais cette conception, non seulement ne peut pas tre classique,
mais n'est pas mme conforme l'tat du droit au temps de Justlnlen : le
damnum est punissable alors que son auteur n'a commis qu'une simple faute
lgre; or Justlnlen n'a jamais song dire que le dlit de la loi Aquiliata]f
un quasi-dlit !
3<ne expl Ication :
Le mofdeliatum ne s'employait l'poque classique que pour dsigner les dlits prvus par le jus civile
: les faits rprhenslbles punis
par le prteur n'talent pas proprement parler des dlits.
A l'appui de cette explication, on peut faire remarquer que toutes les obligations quas-dlIctuelles que nous avons signales sont sanctionnes par des actions prtoriennes ou dlIItfenhes.
Mais si cette explication tait exacte, tous les dlits prtoriens
seraient des quasi-dlits : or II n'y a pas un texte qui autorise une telle extension. Pas un texte-ne permet de classer par exemple le dl ou la
rapina parmi les quas-dlIts.
Les actions prtoriennes que l'on rencontre en matire de quasdl Its prsentent certaines particularits : comme les actions pnales,
elles sont Intransmissibles passivement, mais elles ne se donnent pas noxalitev
(sauf, semble-t-II, 1 % actio fuvti
contre les nautae) - et pas da-
vantage de peculio.
Il est possible que GaTus, ds l'poque classique, att constat,
trs Innocemment, que pour certains dlits prtoriens, la sanction obissait des rgles spciales.
:
Les juristes de basse-poque, pour qui l'opposition entre dolus
et aulpa tait devenue la clef du droit, ont Introduit la notion de aulpa
comme critrium caractristique de cette catgorie de faits Illicites,
sans s'apercevoir qu'ils continuaient ranger parmi les vrais dlits des
faits du mme genre, comme le damnum.
La notion de quas-dlIt, telle qu'on la trouve dans la Compilation,
est imprcise et au surplus Inutile : en prenant la prcaution de signaler
que certains dlits prtoriens obissent des rgles particulires, on aurait trs bien pu se passer de cette catgorie mal venue des quasl-dltts (1).
. 348 .
Il semble bien qu'il s'agisse d'une fausse fentre, construite pour porter
quatre le nombre des sources d'obligations. On remarque que Justlnlen a
tenu avoir quatre sortes de contrats, quatre contrats aonsensu, et II signale quatre quasi-contrats alors qu'il serait facile d'en trouver d'autres (par exemple l'action prtorienne contre le publlcaln qui s'est empar abusivement d'une chose d'un contribuable : D. 39.4.1 pr).
ooo
o
349
DEUXIEME
LES
PARTIE
EFFETS
DU COURS
DES OBLIGATIONS
m c E S =* :=:.-!=s p s : sa s ss e
000
TITRE PREMIER
L'INEXECUTION
DES OBLIGATIONS
s-fc-a a a a s= = a ts s rs o =
. 350 .
1 - ORIGINE ET HISTOIRE
DES OBLIGATIONS NATURELLES
C'est une question trs discute : une chose est certaine, la notion d'obligation naturelle tait Inconnue de l'ancien droit romain : l o
le crancier n'a pas d'action, il n'y a pas d'obligation : l'Ide qu'il puisse exister des obligations dmunies d'actions n'est apparue qu' une poque
plus ou moins tardive.
Dans la Compilation de Justinlen, elles occupent une place assez
Importante et s'Insrent dans la doctrine du droit naturel. A ct du droit
de cration humaine existe un droit qu'enseigne la nature : les obligations
naturelles sont celles que les rigueurs artificielles du droit privent de
sanction, mais qu'un sentiment d'quit naturel l nous Incite prendre en
considration. C'est une notion imprgne de considrations morales et qui
est susceptible de recevoir des applications multiples.
La jurisprudence classique avait-elle dj envisag les choses de
cette faon ? - Les spculations philosophlques:sur le droit naturel ne paraissent pas avoir retenu l'attention des jurisconsultes : de sorte que beaucoup d'auteurs modernes attribuent entirement au droit de la basse-poque
la thorie des obligations naturelles, et dclarent Interpols tous les textes o se rencontrent les expressions naturalis
obligatio
au natura dbers.
Cette faon de dnoncer des Interpolations en partant d'une Ide prconue
et en sol condamnable. Au surplus les Instltutes de Gaus (111.119 a) parlent expressment d'obligation naturelle propos de la dette contracte par
un esclave, et c'est un texte que les compilateurs n'ont pas pu Interpoler (1),
(1) Cf. BURDESE (op. cit.), la rfutation du systme de SIBER qui soutient
qu' l'poque classique ce qu'on appelle "obligations naturelles" sont
des obligations juris gentium (donc sanctionnes par des actions) et
considre comme interpols tous les textes qui parlent d'obligations
naturelles dpourvues d'action. Ce sont en ralit les byzantins qui
ont assimil les obligations naturelles aux obligations du jus
gentium.
351
. 352 .
Divers cas
de "soluti retentio"
s a ts o B s= si s e s =3 a a a a m zs tz s
Sans parler d'obligations naturelles, les jurisconsultes ont constat que dans certaines hypothses o l'on ne pouvait pas contraindre le
dbiteur excuter, celui-ci ne pouvait pas revenir sur le paiement qu'il
faisait spontanment. Ce sont des cas o 11 y a "soluti
retentio"
*> le
crancier conserve ce qui a t pay. Snque ( "De beneficiis"
6.4.7)
fait allusion des situations de ce.genre : certaines choses, dlt-ll,
sont dues sans qu'on puisse les exiger (debentur sed non
exiguntuv),
Le cas le plus typique est celui du fils de famille qui emprunte
contrairement aux dispositions du S.C. macdonien : le crancier ne peut
pas le contraindre rembourser, car, l'action du crancier, le fils de
famille peut opposer l'exception tire du snatus-consulte. Mais si le
fils de famille pale, aucun recours ne lulest donn pour revenir sur ce
paiement : la oondiotio indebiti
lui est refuse. Pour Justifier cette
solution, les classtques ne faisaient pas Intervenir l'Ide d'obligation
naturelle : la solution leur paraissait simplement rsulter de l'esprit
du snatus-consulte, qui entendait punir les usuriers sans vouloir cependant favoriser les fils ce famille (ULP. : 14.6.9.4) : les fils de famille sont librs "ob poencan oreditorum",
mats "non ... exonevave QOS lex
voluit".
.
. 353 .
Droit de la basse-poque :
'
obligatio
pupilli"
. 354
2/ Fonde sur le droit naturel, cette notion devint susceptible de recevoir de nombreuses applications : per l'Interpolation, on l'Invoque
pour justifier la soluti retentio
admise l'poque classique dans certains cas.
3/ Des cas d'obligations naturelles Inconnus des classiques sont Introduits dans les textes.
retentio).
1) Obligations contractes par l'esclave son profit, en vertu de contrats ou de quasi-contrats entre l'esclave et des tiers, entre l'esclave et son propre maire, ou des personnes de la mme domus que lui.
L'esclave, devenu libre par l'affranchissement, fait un paiement
valable, s'il excute les obligations qu'il a contractes au temps de
son esclavage.
Il n'est pas question d'obligation naturelle, mais bien d'une obligation civile, lorsqu'un esclave commet un dlIt : l'action noxale exls-
. 355
te contre son matre, et s'il est affranchi, l'action pnale ordinaire peut tre Intente contre lui. Ex.fste-t-11 une obligation naturelle au profit de l'esclave victime d'un dlit ? - Le droit de la basse
poque l'admet (dans le cas Hnjuria
faite un esclave), mais cette
solution ne parat pas tre classique.
2) Obligations contractes entre des personnes soumises la mme pulssance paternelle : par exemple entre frres.
3) Mutuum contract par un fils de famille contrairement au S.C. macdonien : considr comme un cas d'obligation naturelle par les Compilateurs.
4) Obligation contracte par un pupille sans I ' a u e t o r i t a s de son tuteur.
Les textes conservs au Digeste se contredisent : la solution adopte
par Jes compilateurs parat tre celle-ci : le pupille peut tre poursuivi en excution de sa dette jusqu' concurrence de son enrichissement (p_. 26.8.5 pr) : pour le surplus, 11 n'existe sa charge qu'une
obligation naturelle, signale par plusieurs textes et par la Paraphrase des Instltutes (Thophile d. Ferrnl 346).
Le Digeste admet la validit du cautionnement qui garantit les obligations contractes par un fou ou un prodigue (p_. 46.1.25 itp.). Le
. cas.de la femme majeure et sui juvis
qui contracte sans son tuteur a
disparu au Bas-Empire, avec la turelle des femmes.
5) Les actes nuls pour.vice de forme peuvent-ils faire natre une obligation naturel le ?
- Tout contrat nul pour vice de form contient un accord de volont : II peut valoir comme pacte nu. Le pacte nu ne fait natre aucune
action, mais en rsulte-t-il au moins une obligation naturelle ? - Nos
vieux commentateurs l'admettaient volontiers. En ralit cette solution ne figure pas dans la Compilation, sauf dans quelques cas particuliers : ainsi dans le droit de Justlnlen, le pacte d'Intrt joint
au mutuum produit une obligation naturelle, et peut ainsi servir de
soutien aux garanties offertes par le dbiteur (D_. 46.3.5.2). Par contre, la stipulation nulle pour vice de forme (quand par exemple le dbiteur rpond par un signe de tte) ne produit pas mme une obligation
naturelle, encore au temps de Justlnlen (45.1-1.2). Le pacte de libert par lequel un esclave promet une somme d'argent son matre pour
obtenir la libert peut faire l'objet d'une expvomissio
(D. 16.1-13 pr).
1) La aapitis
deminutio
du dbiteur, s'il s'agit de dettes contractuelles,
libre le dbiteur jure aivili,
mais laisse subsister une obligation
. 356 .
naturelle (au moins dans le droit de Justlnlen : 4.5.2.2 tp) - distincte de l'obligation que le droit prtorien met la charge de celui qui recueille le patrimoine du aapite
minutus.
2) Le mineur de 25 ans qui a obtenu la restitutio
re tenu d'une obligation naturelle.
in integrum
reste enco-
357 .
4/ L'obligation naturelle peut faire l'objet d'une novatlon : on peut transformer une obligation naturelle en obligation civile au moyen d'une stipulation novato.ire.
5/ L'obligation naturelle peut-elle tre oppose en compensation ? - Ce serait une faon dtourne d'obtenir, l'excution force d'une obligation
naturelle. Notre droit moderne, pour la compensation, exige que la dette soit exigible (art. 1291 C.C.), ce qui exclut les obligations naturelles. En droit romain, la question est trs discute. Un texte d'Ulplen
admet la possibilit d'opposer une obligation naturelle en compensation
(jD. 16,2.6). Mais ce texte provient d'un dveloppement relatif la socit : Ulplen s'occupait sans doute d'un cas particulier, comparable
celui qui est tudi par Paul (ht. 9 pr) : Ulplen parlait probablement
d'une socit forme avec un esclave; et l'on conoit qu'entre associs
la compensation doive toujours s'oprer, mme si l'un des associs est
esclave. . Justlnlen a-t-II voulu donner cette solution particulire une
porte gnrale ? - La faon dont le texte d'Ulplen est cit au Digeste
semble assez l'Indiquer. Mais II peut paratre Incroyable que Justlnlen
ait reconnu un tel effet toutes les obligations naturelles.
Raison d'tre
de cette Institution :
saaaasaaaBaassaasaaas
SI nous mettons part le cas trs spcial des obligations naturelles, le crancier, en cas d'Inexcution, exerce une action en justice : cette action lui procure une somme d'argent. A l'poque ancienne, le dbiteur
qui ne payait pas la somme laquelle II avait t condamn s'exposait subir les rigueurs de la manu injectio
judioati.
Cette procdure nergique
358
359 .
. Origine :
Le prteur, aprs avoir cr la procdure de la Venditio bonorvm
(au plus tard en 118 av. J.C.), ne tarda pas constater qu'il tait ncessaire de complter cette Institution en prvoyant en faveur des cran clers des mesures susceptibles de les protger contre les actes frauduleux. Des mesures prtoriennes concernant la fraus areditorum existaient
dj l'poque de CIcron {"Ad Atticum" 6.4.4).
Quel les talent ces mesures ?
360 .
titutio
in integrum,
Interpolant les textes qui en parlaient, de faon
les faire passer au compte de l'action rvocatalre, devenue au temps de
Justlnlen le seul recours offert aux cranciers.
Quel tait l'poque classique le rle respectif des diffrentes
voles de droit prvues par le prteur en cette matire ? Les textes qui
pourraient nous renseigner sont tellement Interpols qu'il est difficile
- Cuq dit mf^e Impossible - de reconstituer l'tat du droit classique.
. Hypothse de Girard :
Selon Girard, le prteur aurait pris en matire de fraus
oreditorum des mesures comparables celles qu'il avait Introduites en matire
de dol et de violence : la fraus oreditorum serait un dIlt prtorien, puni par le prteur au moyen d'une action in faetum, pnale : l'action Paullenne. Cette action, comme l'action metus, permettait d'atteindre non
seulement l'auteur du dlit, mais ceux qui en avalent profit; comme l'action de dol, elle tait au simple du prjudice; comme les actions de dol
et de violence, elle tait arbitraire; elle permettait ainsi d'obtenir
restitution des choses alines frauduleusement. Pour complter cette
mesure, le prteur aurait ajout Ici, comme en matire de dol et de violence, des "moyens auxiliaires" de moindre Importance : une exception et
une restitutio
in integrum et mme un Interdt que l'on ne rencontre pas
en matire de dol et de violence.
Cette hypothse a conduit beaucoup d'auteurs (Girard, Cuq) placer dans leurs manuels l'tude de la fraus oreditorum la suite de la
violence et du dol, dans les dveloppements consacrs aux dlits prtoriens.
Or II n'est pas prouv que la fraus ait t considre comme un
dlit, donnant lieu une action pnale. . Girard faisait grand cas d'un
argument tir du caractre pnal des actions Fabienne et Cal visionne que
l'on rencontre en matire de fraus patrcni
- question symtrique de celle de la fraus oreditorum.
Mais le caractre pnal de ces questions reste discutable (1). D'aprs les textes du Digeste, !'action Paullenne n'a
certes pas un caractre pnal; elle est transmsslble contre les hritiers
et se donne, non pas noxaliter,
mais de peoulio,
contre le
, quand
l'acte frauduleux est accompli par son fils (D. 42.8.12).
Hypothse de Solazzl :
sa*
ssssaacessccaascsa
361
D'aprs cet auteur, Il n'y avait pas I'poque classique d'action in faotum prtorienne en matire de fraus oreditorum;
l'action rvocatolre que l'on trouve au Digeste a t entirement cre par les compilateurs en fusionnant les deux seuls moyens que connaissaient les jurisconsultes classiques : la restitutio
in integrum et l'Interdit.
La restitutio
in integrum ob fraudent, loin d'avoir un caractre
accessoire et secondaire, tait en ralit le moyen le plus ordinairement
employ et 11 existait un lien troit entre cette vole de droit et la pro-
. 362 .
blteur reste encore oblig envers eux pour la quote-part qu'ils n'ont
pas obtenue. Or le dbiteur, dont on a vendu en bloc tout le patrimoine, n'a plus rien offrir ses cranciers, moins qu'onne retrouve
d'autres biens, notamment des biens frauduleusement alins et qui n'ont
pas figur dans les venditio bonorurti.
L'Interdit permet d'atteindre des actes frauduleux que le aurator bonorwn n'a pas attaqus au moyen de la restitutio
in integrum, soit
parceque la technique de la restitutio
ne permettait pas de les atteindre, soit parce que le curator n'en avait pas eu connaissance.
Ce n'tait pas, comme on l'a souvent prtendu, un Interdit adi~
pisaendae possessionis
: 11 ne servait pas faire acqurir la possession, mais permettait d'atteindre toutes sortes d'actes frauduleux, non
seulement des alinations, mais des remises de dettes, ou mme des faits
d'appauvrissement rsultant du dbiteur seul (comme l'abandon, qui est
un fait contre lequel la restitutio
in {"ijgrum ne pouvait rien).
En prononant l'Interdit, le magistrat faisait rentrer dans le
patrimoine du dbiteur ce qui en tait frauduleusement sorti (biens alins ou abandonns, crances teintes, etc . . . ) .
Tandis que la restitutio
in integrum tait mise en mouvement p'ar
le aurator et profitait tous les cranciers, I'Interdit fraudatolre
pouvait tre Intent Individuellement, par un crancier, dans son propre Intrt, pendant l'anne qui suivait la venditio
bonorum.
Les cranciers ne pouvaient exercer l'Interdit avec succs que
contre des tiers qui avalent eu connaissance de la fraude. Cependant
cette condition n'tait pas exige si le tiers tait un acqureur titre gratuit : l'tnterdlt tait en ce cas accord dans des termes diffrents, sous forme "utile".
Telles auraient t l'poque classique les voles de droit employes en matire de fraus
areditorum.
Le systme de Solazzl s'appuie sur de trs solides arguments. On
peut cependant lui reprocher de ne pas expliquer de faon satisfaisante
pourquoi, dnas le droit de Justlnlen, l'action pautenne peut tre intente contre le dbiteur (le fraudator)
lui-mme (42.8.25.7). Justlnlen
n'a pas pu emprunter cette solution la restitutio
in integrum, ni
l'Interdit : en effet l'action paullenne contre le dbiteur n'a pas pour
but de faire restituer ou de rescinder : elle aboutit une condamnation
pcuniaire.
Faut-1Ialors admettre que l'Ide d'organiser un recours contre
le dbiteur fraudator
lui-mme est une Innovation entirement byzantine ?
cela ne parat pas prouv. SI cette solution doit tre retenue comme
classique, elle prouve l'existence d'une action, ds I'poque classique,
ct de la restitutio
et de l'Interdit.
363 .
Droit de la basse-poque
V9SBS<
seBaaasBBUBiiftaBaaBS1 Bt as
Dans le courant du III0 sicle de notre re se produisit une Importante modification dans la procdure d'excution : la venditio
bonorum fut remplace par la distractio
bonorum. Dans la venditio bonorum
le patrimoine du dbiteur tait vendu en bloc un bonorum emptor, qui
ralisait un bnfice en revendant ensuite les biens au dtail. On trouva finalement prfrable de se passer des services de ce spculateur et
de faire profiter les cranciers des avantages de la vente au dtail.
Avec la distractio
bonorum les biens du dbiteur sont vendus les uns aprs
les autres : c'est encore une procdure collective, en ce sens qu'elle se
poursuit dans l'Intrt commun de tous les cranciers, avec un curator.
Mais II n'y a plus de bonorum emptor.
Les modifications apportes la procdure d'excution ne pouvaient
manquer d'avoir des rpercussions sur les voles de droit utI Uses en ma-
tire de.fraue
creditorum.
La reetitutio
in integrum tomba en dsutude : en effet, son mcanisme tait Intimement li celui de la venditio bonorum et supposait
la
restitutio.
Toujours est-l que dans le droit de Justlnlen II n'est plus question que d'une action; la Compilation nous la prsente comme tant une action in faatum, rlperscutolre (D. 42.8.25.1), arbitraire, tendant la
rvocation des actes frauduleux, ou une condamnation pcuniaire quand
elle est exerce contre le dbiteur fraudator
lui-mme.
Un texte du Digeste (D. 22.1.38.4) lut donne le nom d'action pauliana, que l'on trouve galement dans des ouvrages de droit de peu postrieurs au Digeste (Paraphrase de Thophile et une Scolle de Stphane).
Cette dnomination a t Imagine tardivement. Colllnet prtend mme
qu'elle ne figurait pas dans le texte primitif du Digeste et y aurait
t ajoute, ds l'poque de Justlnlen, sous forme de glose.
On s'accorde reconnatre que cette dsignation ne rappelle pas
le nom d'un prteur qui aurait Introduit cette action, mais bien celui
du jurisconsulte Paul, sans doute parce qu'il existe au Digeste un texte Important de Paul sur la matire.
. 364
les sont presqu'ntgralement passes dans notre droit civil actuel, part
quelques diffrences que nous ne manquerons pas de signaler.
b) L'action s'Intente ordinal rement contre des tiers qui ont bnfici
de la fraude. Le cas sur lequel II est le plus facile de raisonner
est celui d'une alination consentie frauduleusement par le dbiteur :
l'action paullenne s'Intente en ce cas contre le tiers acqureur. Il
n'est pas ncessaire qu'il dtienne encore la chose : il ne s'agit pas
en effet d'une action en revendication. Lorsque la chGse aline frauduleusement est passe successivement entre plusieurs mains, les cranciers peuvent poursuivre soit le premier acqureur, soit les sousacqureurs, selon des distinctions que nous verrons plus loin (. 42.
8.9).
3/ Conditions de succs
saa&aBbattaBsaannsBat
. 365 .
' i_2_2l_iE2_!T2i
Il existe en droit romain des actes Irrvocables : ainsi l'acceptation d'une succession. L'affranchissement est aussi un acte Irrvocable : mais s'il est frauduleux, la loi Aelia Sentia le frappe de nullit : les cranciers font tomber l'affranchissement frauduleux en Invoquant cette loi : Ils n'emploient pas l'action pau1lenne, qui serait Inoprante en pareil cas.
c) e_doj_t_tre_un_acte_d'appauvrissement :
Il Importe peu que ce soit un acte positif ou une abstention qui
provoque l'appauvrissement : l'action est possible si le dbiteur
a laiss s'teindre des droits par prescription, laiss s'tablir
une servitude sur son fonds, etc ...
- Le paiement d'une dette est-1I un acte d'appauvrissement ?
S'il est fait avant ta mi*n0 in bona H est inattaquable, en droit
classique : mais Justnen permet de I'attaquer s'II a t fait en
vue d'avantager l'un des cranciers au dtriment des autres et si
ce crancier tait au courant de la situation. Le paiement fait
aprs la missio in bona peut tre attaqu parce qu'il tend dtruire l'galit que la procdure romaine veut tablir entre les
cranciers.
L'action paullenne permet aux cranciers de se plaindre quand le
dbiteur diminue son patrimoine, mais elle ne s'applique pas quand
le dbiteur a nglig de s'enrichir. Rien n'oblige le dbiteur
profiter des occasions qui lui permettraient d'amliorer sa situation et de payer ses dettes. Les cranciers ne peuvent pas repro" cher au dbiteur de n'avoir pas accept une donation, un legs, une
succession (solution diffrente en droit^franais en ce qui concerne la renonciation une succession : en droit fransis, I'hartfer
qui a la saisine s'appauvrit en rpudiant la succession).
. 366
367
. 368
atst
Dans le droit de Justlnien, l'action paullenne est une action arbitraire : cela signifie que le juge donne d'abord ordre au dfendeur de
restituer, et c'est seulement si cet ordre n'est pas excut que le juge
prononce une condamnation pcuniaire.
369 .
Dans, certains cas la condamnation pcuniaire est la seule solution possible : ainsi, quand l'action est exerce contre le dbiteur luimme ou contre un acqureur, qui ne dtient plus la chose, parce qu'il
l'a vendue un acheteur de bonne fol (lequel est Inexpugnable).
a) En quoi consistent les restitutions ?
Le dfendeur doit restituer
:,
370 .
- lui donnent le caractre d'une action rel le. La paraphrase de Thophile se prononce dans le mme sens. C'est une affirmation singulire.
Cette action parat tre plutt une action personnelle, qui peut tre
donne contre quiconque profite de la fraude - comme I'action metus,
c'est une action qui tout en tant personnelle, est "in rem
saripta".
En droit moderne, l'action paulenne est d'une nature particulire, assez voisine de celle des actions en nullit, avec cette particularit que l'acte n'est ananti que dans la mesure o l'exigent les Intrts des cranciers, victimes de la fraude.
. Position du problme :
ssssscEsasaasssasasBB
Lorsque le dbiteur n'excute pas, le crancier -.n'obtient pas ncessairement sa condamnation en justice : pour qu'il l'obtienne, Il faut
que le dbiteur sott responsable du dfaut d'excution.
Ce problme de responsabilit ne se prsente que dans des hypothses assez dlimites :
2/ Il faut par ailleurs que l'objet de l'obligation soit une chose d'espce. SI en effet la chose due est un "genus", par exemple une somme d'argent, le dbiteur ne peut jamais prtendre que 1'excution est impossible : pour parler d'une Impossibilit absolue, Il faudrait supposer que
toutes les choses du .mme genre, toutes les pices de monnaie, par exemple, aient disparu de la surface du globe I C'est ce qu'exprime l'adage "gnera non pereunt".
Le dbiteur d'une chose de genre est toujours
responsable du dfaut d'excution.
Nous devons par consquent supposer qu'il s'agit d'une obligation
ayant pour objet une chose d'espce, et que son excution est devenue
absolument Impossible.
. 371
D'ordinaire, si l'objet d est une chose d'espce, sa perte libre le dbiteur : l'impossible nul' n'est tenu. L'obligation s'teint
faute d'objet.
objet :
certes pour
pour exiger
le dbiteur
Thoriquement cette question de responsabilit Intresse l'excution de toutes les obligations quelle que soit leur source. Pourquoi, dans
ces conditions, donne-t-on cette responsabilit le nom de responsab!IIt
contractuel le ? - C'est parce qu'en fait ce problme de responsabilit pour
Inexcution ne peut pas se poser au sujet des obiIgatlons dlIctuelles :
celles-ci ont toujours pour objet une somme d'argent, chose de genre. Mais
Il est bon de remarquer que le problme Intresse non seulement les obligations contractuelles, mais aussi les obligations quasi-contractuel les pour
lesquelles une Impossibilit d'excution peut parfaitement se rencontrer.
1 - EPOQUE CLASSIQUE
Les Compilateurs ont pu tre tents de modifier les textes pour
les mettre en harmonie avec leur systme de responsabilit, base sur le dol
ou les diverses catgories de fautes : certaines Interpolations paraissent
certaines, mais beaucoup d'autres restent discutables de sorte que la reconstitution du droit classique en cette matire reste assez problmatique. Lit-
372 .
Ces obligations peuvent dcouler d'une stipulation ou de l'enrichissement Injuste, ou d'un legs perdamnationem
: elles sont sanctionnes par des actions certaines et de droit strict : aonditip,
action
ex
testamento.
rei
aertae
interitu
rei
liberatur".
Il
373
2) Par contre, la notion de dol reste en principe trangre cette faon de comprendre la responsabilit.
- Peu importe que le fait positif ait t commis par le promettant
Intentionnellement ou non : ainsi l'hritier qui, Ignorant l'existence
d'un legs, affranchit de bonne fol un esclave lgu per> damnationem,
est responsable envers le lgataire de l'Inexcution du legs (D. 30.
112.1).
- Par contre l'abstention qui rend l'excution impossible ne fait
natre aucune responsabilit, alors mme que le dbiteur se serait Intentionnellement abstenu (D. 45.1.91 pr).
Il faut toutefois noter qu' l'poque classique les jurisconsultes
en arrivent penser qu'il est inique de ne tenir aucun compte du dol
commis par le dbiteur.
La pratique avait d'ailleurs imagin une prcaution : pour rendre
le promettant responsable de ses abstentions doloslves, Il suffisait
d'ajouter la stipulation de dore rem, une stipulatio
doli (clause
de dol), par laquelle le dbiteur s'engageait ne commettre aucun
dol.
De toutes faons, le dbiteur qui s'abstient intentionnellement
commet un dol; dafaut de sanction contractuelle, cela entrane une
sanction dl tc'tuel le, l'action doli, que Labon propose en pareil cas
(D. 4.3-793). D'autre part, en matire d'enrichissement injuste, la
jurisprudence classique a finalement.tenu compte de la bonne fol de
l'enrichi : Il n'est pas responsable si, Ignorant qu'il devait restituer, Il a, de bonne fol, rendu la restitution Impossible : cette solution est admise dans le cas de la oondietio indebiti
(D. 12.6-65.8).
374
de la chose due. La consquence de la oustodia est de rendre le dbiteur responsable de certains cas fortuits (notamment du vol commis
par des tiers); Il n'est libr que par la force majeure (1).
Selon beaucoup d'auteurs, cette responsabilit de la oustodia jouerait l'poque classique sans faire Intervenir l'Ide de faute : on
ne cherche pas savoir si le dgt pouvait tre vit, ou si le dbiteur s'est conduit de faon rprhensbie : le dbiteur rpond de tout
ce qui peut advenir la chose, sauf force majeure : c'est une responsabl I It objective, sans faute.
Les partisans de cette doctrine en arrivent soutenir que le droit
classique, dans les cas o s'appliquait la oustodia,
rglait trs simplement les problmes de resoonsabIIIt, par une brutale rpartition
des risques : la plupart des risques sont la charge du dbiteur, le
crancier ne supportant que des risques exceptionnels, comme fait de
guerre, Incursion des pirates, naufrage, incendie.
L'expression technique "oustodiam praestare"
a donn lieu controverses : selon Cannata, elle signifie que le dbiteur doit procurer au
crancier le rsultat (obligation de rsultat) qui serait obtenu si la
chose due tait surveille par un gardien. Par contre Mtro soutient
qu' l'poque classique cette expression n'Indique pas autre chose qu'un
critre de responsablIit objective et c'est seulement la basse-poque
qu'elle veille l'Ide d'une obligation de garde, Imposant du dbiteur
une diligence particulire (exacta
diligent-la).
La doctrine de la austodia, aboutissant I'poque classique une
responsabilit objective, sans faute, n'est plus unanimement accepte
(cf. notamment AIzon).
D'autre part, les consquences pratiques de la oustodia sont discutables : 11 est clair que tout dbiteur qui doit "praestare
oustodiam"
est responsable si la chose due disparat la suite d'un vol commis
par des tiers : et c'est pour-eela qu'on lui accorde l'action furti
(G.
III. 203 207). Mais, est-Il responsable si la chose est endommage
.par.des tiers ? - Julien, propos du commodataire, affirme que non
(D. 13.6.19, confirm par jJ. 19.2.41) : mais GaTus ( propos du rception) est d'un avis contraire (D. 4.-9-5.1).! En cas de dommage caus par
un animal, Paul (p_. 9.1-2 pr) accorde l'action de pauperie au commodataire parce qu'il est .responsable de ce -dommage envers le commodant.
Enfin, en bien des cas, la notion de oustodia ne suffisait pas :
ainsi dans le cas du teinturier, on parvient, avec la oustodia, le
(1) Sur la oustodia
: PARIS, th. Nancy 1926. VAZNY :"Custodia" in Ann. Univ.
Palerme 12.1929, pp. 101 sq. ARANGIO-RUIZ : op.cit. pp. 62-179. LUZZA-
T0 : "Caso fortuito
e forza maggiore" i, "Custodia" 1938; "Rioerohe sulla resp. oontrattuale"
1966. METRO : "L'obbligazione
di custodire nel
diritto R." 1965; "Custodiam praestare" in Labeo 13, 1967. CANNATA : "Rioerohe sulla resp. oont." 1966.
. 375 .
. 376
2) Le dolus
est".
(direota),
oio, fiduoiae,
tutelae sont Infamantes : par consquent le dpositaire, le mandataire., l'associ, I 'acqureur fiduciaire et, le tuteur ne
devraient rpondre que de leur dol.
377 .
tria".
Apprcier |a conduite qu'aurait d avoir le dbiteur en se rfrant
l'usage des honntes gens, c'est--dire des hommes srieux en affal-
378
_2 - LA RESPONSABILITE CONTRACTUELLE
AU BAS-EMPIRE
L'apport des juristes de la basse-poque se manifeste en cette matire, sur trois points essentiels.
A/ La question de la responsabilit est entirement domine par une proccupation morale : on ne doit tenir pour responsables que des Individus
qui l'on peut reprocher une attitude rprhenslble. C'est le triomphe
complet de la conception subjective en matire de responsabilit.
La oustodia, telle que les classiques la comprenaient, parat aux
byzantins quelque chose d'Inadmissible : IIs en font une forme de faute,
la faute de garde "culpa in oustodiendo"'.
379
commettre une faute, que nos vieux commentateurs appelaient "oulpa in oonoreto".
Cette faute est quivalente au dol, car c'est
presqu'un dol de traiter moins bien les choses dues que les siennes propres . ! D'autre part, .les byzantins se sont servis de ce
type de responsabiIIt pour allger la charge de certains dbiteurs :
mari qui doit restituer la dot, tuteur, curateur, associ ne rpon dent que de la "aulpa in oonoreto"
: on leur pardonne d'tre ngligents l'gard de la chose due, s'ils ont coutume de l'tre l'gard
de leurs propres affaires.
c) Le plus souvent, la responsabilit s'apprcie plus svrement selon
le critrium du "bon pre de famlI le" : le plus souvent, le dbiteur
rpond de la "oulpa in abstraoto",
ou "aulpa
levis".
d) Certains dbiteurs, le commodataire par exempte, sont traits encore plus svrement : on exige d'eux une "exaotissima
diligentia"
:
Ils sont responsables de la "oulpa levissima";
responsables si la
perte tait vitable en prenant des prcautions exceptionnelles. Ainsi s'est transforme, la basse-poque, la responsabilit de la austodia : le dbiteur assume une obligation de garde et n'est mis hors
de cause que si aucune prcaution' ne pouvait empcher la chose de
prir.
e) Ceci amena les byzantins distinguer, parmi les causes d'Impossibilit, casus minor et oasus major.
^-e aa8US minor, ou cas fortuit, est un vnement dont les dbiteurs,
ordinairement, ne rpondent pas : c'est par exemple le vol commis par
des tiers. Mais les dbiteurs qui rpondent de la aulpa
levissima
ne sont pas dchargs par le aasus minor : Ils ne sont dchargs de
toute responsabilit que par le aasus major, force majeure, dont personne ne peut rpondre (fait de guerre, Incursion des pirates, foudre, tremblement de terre, etc . . . ) .
Cette subtile hirarchie n'est pas classique, elle a t Imagine
par les juristes de la basse-poque.
380 .
. 381 .
TITRE
DEUXIEME
Le confIit
entre la logique juridique
e_i_Clli_l
1/ C'est une rgle de bon sens qu'exprime l'adage "res intev alios
aata
aliis
nea noaere neo prodesse potest";
un acte juridique ne peut nuire
ni profiter d'autres qu' ceux qui l'ont accompli. Admettre le contraire, ce serait admettre que nous puissions nous trouver obligs malgr nous, notre Insu, par la fantaisie d'individus qui passeraient entre eux des contrats notre dtriment ! Ce serait absurde et Intolrable.
En principe les promesses et stipulations par autrui doivent tre
sans valeur.
Mais si des abstractions de la logique nous descendons dans les
ralits de la vte, nous constatons que bien souvent II y aurait un
grand intrt pratique admettre la validit de contrats conclus dans
l'intrt des tiers, ou pour engager des tiers. Le problme du contrat
dans l'intrt d'autrui s'est pos de nos jours en matire d'assurances :
un mari prend une assurance sur la vie au profit de sa femme; celle-ci
n'a pas elle-mme contract; Il est cependant ncessaire qu'au dcs de
son mari elle puisse se dire crancire envers la compagnie d'assurances. Ou bien encore, c'est un automobiliste qui s'assure pour les dommages qu'il peut causer des tiers : il peut y avoir Intrt admettre
au profit du tiers, victime d'un accident, un droit propre contre la compagnie d'assurances. Les promesses pour autrui se rencontrent surtout
quand II s'agit de faire des oprations pour un incapable ou un absent :
dans certains cas 11 peut tre utile de les rendre directement dbiteurs,
sans reprsentation.
. 382 .
Par consquent, la logique juridique rendait Impossible une vritable reprsentation; elle rendait galement Impossible une transmission
des dettes et des crances.
Ce sont l,-Il faut en convenir, des rsultats tout fait gnants.
- La reprsentation est une ncessit pratique; dans l'hypothse
d'actes accomplis pour le compte d'Incapables ou de personnes morales,
la reprsentation est bien la solution la plus satisfaisante. El le est
trs utile aussi dans le monde des affaires : un homme qui est la tte d'un ngoce Important ne passe pas lui-mme tous les contrats que ncessite l'activit de son commerce; il a sur diverses places des prposs qui traitent les affaires en son nom.
D'autre part, Il est bien difficile d'empcher la transmission
des crances ds que celles-ci sont considres comme des biens qui figurent dans le patrimoine du crancier. Dans certains cas II est commode d'admettre la transmission des obligations, mme la charge d'acqureurs titre particulier : ainsi dans notre droit actuel, le bail est
opposable I'acqureur de l'immeuble.
Il y a donc conflit entre la logique des principes et la complexit de la vie. Beaucoup d'auteurs modernes paraissent assez ports la
rsoudre en abandonnant les principes. Ceux-ci cependant ne sont gnants que dans des cas assez limits : en les bannissant du droit, ne
rlsque-t-on pas de tomber dans l'absurde ? - Les romains fournissent
en cette matire un exemple qu'il est bon de mditer : avec leur solide bon sens ils n'ont jamais reni des principes qui paraissent dicts
par la raison, mais Ils se sont montrs assez habiles pour donner, malgr tout, trs largement satisfaction aux besoins de la pratique.
383
taient bien pour autrui ou la charge d'autrui : pour les valider, la jurisprudence eut recours des palliatifs et parfois des subterfuges d'interprtation (cf. COUDERT : "Recherches sur les stipulations et les promesses pour autrui", 1957).
D'autre part, le principe de la nullit du contrat en faveur d'autrui n'avait pas l'poque classique ta porte gnrale qu'on lui attribue
trop souvent.
le fait d'autrui.
A/ Expdients :
Mais, sans abandonner les principes, les jurisconsultes ont imagin divers expdients, qui tous consistent faire le contrat en des termes tels que le promettant se trouve personnellement oblig : de cette
faon, le crancier - qui n'a toujours aucune action contre le tiers peut au moins poursuivre le promettant.
) Stipulatio
poenae :
C'est une clause pnale jointe la promesse pour autrui : "Je promets que Titius vous fournira tel esclave : si Titius ne vous le fournit pas, je vous promets 100 sesterces".
384 .
2) Clause de porte-fort :
Le promettant prend personnellement l'engagement de faire en sorte que le tiers excute l prestation envisage; il promet "se
effecturum ut Titius
daret"
(Inst.Just. : 3.19.3). SI Titius n'excute
pas, le promettant n'a pas rempli ses engagements et le crancier peut
agir contre lui.
En droit franais, cette clause est facilement sous-entendue : les
promesses pour autrui se trouvent ainsi souvent valides, au moins
I'gard du promettant.
En droit romain cette clause est souvent considre comme sousentendue, quand II s'agit d'un contrat de bonne foi, parce que dans
les contrats de cette catgorie, le juge a le pouvoir de rechercher
l'Intention vritable des parties : d'aprs les circonstances de fait,
Il peut apparatre que le promettant a consenti s'bjfger personnellement.
Par contre, dans les contrats de droit strict, le juge doit s'en
tenir ce que les parties ont exprim formellement : la clause de
porte-fort ne s'y prsume pas. Paul (p_. 45.1.83 pr) Interprte cependant de cette faon, pour les rendre valables, la stipulation "do-
(garantie contre
3) Subterfuges d'interprtation :
En matire de cautionnement, c'est un principe soltdement tabli
que la caution ne promet pas le fait d'autrui, ne promet pas que le
dbiteur paiera, mais promet de fournir lui-mme la prestation qui
constitue' I'objet de l'obligation principale (Celsus y fait allusion :
D. 45.1.97.1; Hermognlen le proclame : D. 46.1.65). Mais une difficult s'est prsente la basse-poque lorsque le fldjusseur sistendi causa s'est substitu l'antique vindex pour garantir la compa-
. 385
1) A l'poque classique :
Celui qui promet que son hritier donnera quelque chose, fait un
contrat sans valeur; c'est une promesse pour autrui. ; Il en est de mme si l'on promet pour aprs sa mort {post mortem), c'est encore promettre pour l'hritier. Comme le dit GaTus (111.100) : "Il est Inlgant
de faire natre directement l'obligation :la charge de l'hritier".
Par contre si l'on s'exprime de telle sorte que l'obligation puisse exister, ft-ce un instant de raison, la charge du promettant, le
contrat est valable et l'obligation, contracte par le promettant, passe son hritier : c'est pourquoi GaTus dclare qu'on peut valablement
faire ia stipulation en ces termes : "promets-tu pour le moment de ta
mort ?" {oum morieris).
Mais, son avis, si l'on s'exprime iafns :
"Promets-tu pour la veille de ta mort ?" (pridie quam morieris),
c'est
sans valeur, on ne sait trop pourquoi !
2) Droit de Justinien :
Justtnien mit fin toutes.ces subtilits; une constitution de 528
dclare valable ia stipulation faite dans les termes "post mortem tuam"
ou "pridie quam morieris"
- une autre constitution, de 551, permet mme
de promettre "pro herede meo". Dans le dernier tat du droit, Il est
donc possible d'engager valablement son hritier, et peu importent les
termes que l'on emploie pour parvenir ce rsultat.
386 .
. 387
d'un "alteri
dari".
1) Stipulations de faaere
rem pupilli
salvam fore"
(promesse
. 388 .
(1) Les empereurs ont eu souvent s'occuper des difficults souleves par
ces clauses (cf. les constitutions runies au C I . 4- titres 54,56,57).
. 389 .
Les expdients :
A I'poque classique, lorsqu'il s'agissait d'une stipulation de
ave, ou lorsque l'intrt du stipulant n'tait pas vident, on parvenait valider le contrat, du moins son gard, en recourant
des expdients : Ils correspondent ceux que nous avons signals
propos des promesses pour autrui : ils consistent rendre le stipulant personnellement crancier.
a) Stipulatio poenae ;
C'est une clause pnale, prvue au profit du stipulant pour le cas
o le promettant n'excuterait pas la prestation prvue au profit
du tiers : "Me promets-tu 100 sesterces si tu ne fournis pas tel
esclave Titus ?". Cette stipulation conditionnelle est valable d'aprs les principes du droit commun. Pour peu que la pnalit soit assez forte, le promettant aura Intrt fournir TItlus la prestation convenue, plutt que d'avoir payer au stipulant la poena prvue.
b) On peut stipuler en mme temps pour soi-mme et pour autrui.
formes possibles :
Deux
a. "mihi et alteri" .
Cette forme avait donn lieu des difficults d'interprtation.
Stipuler pour soi-mme et pour autrui, cela peut se comprendre
de deux manires; de toute faon, le tiers, tranger au contrat,
ne peut rien rclamer. Mais en cas d'inexcution, le stipulant,
selon les Proculiens, ne peut agir que pour la moiti, tandis
que d'aprs les Sabniens, il peut exiger la totalit : les premiers en effet prtendaient que le stipulant et le tiers talent
conjointement cranciers d'une mme chose, et n'y avalent droit
chacun que pour une partie; les seconds soutenaient au contraire
que la prestation tait promise pour le tout, indistinctement
l'un comme l'autre.
. 390 .
B/ y|Iidi__2I9cd_dy_+ic_b|D|igiic *
Donner une action au stipulant ne suffit pas : si celui-ci se dsintresse de l'affaire, le bnficiaire n'obtiendra rien : Il est certes
habilit recevoir paiement; I'excution accomplie son profit libre le
promettant. Mais il serait trs dsjrable d' I 1er plus loin et de donner
au tiers bnficiaire une action pour exiger l'excution du contrat.
Le droit romain y est arriv dans certaines hypothses :
jiis
quam moriar"
est nulle,
comme si I ,:on stipulait "heredi meo" : ce sont des'stipulations pour autrui. Par contre on peut stipuler "pour le moment de sa mort" (oxan moriar),
(a crance prend naissance, un moment de raison, en la personne
du stipulant, et passe ensuite l'hritier (G. 111.100). Les romains
391 .
sont parvenus ainsi valider l'assurance sur la vie, qui n'tait pas
chose Inconnue chez eux (cf. APPLETON : "Rev. Gn. Droit" 1926).
Mais GaTus (111.117) trouve plus correct de valider les stipulatons:au profit des hritiers, en employant uii autre procd : c'est
de faire intervenir un "adatipulatcr"
L'
est une sorte
de grant d'affaires, que le stipulant faiT figurer ct de lui quand
il fait une stipulation pour aprs sa mort : cet adstipulatov
est un
crancier accessoire, habilit. recevoir paiement, mais aussi agir
en justice. Si le stipulant meurt, I^adstipulatov fait valoir la crance (qui est devenue exigible, par le dcs du stipulant) : et comme
I *adstipulatov
est trait, au temps de GaTus, comme un mandataire, il
faut qu'il rende des comptes aux hritiers de son mandant. L'hritier
finit par bnficier de la stipulation faite en sa faveur, en demandant
des comptes I'adstipulatov.
La pratique de I % adstipulatio disparut la basse-poque : Justnien admet la validit de la stipulation au profit des hritiers, quels
que soient les termes employs H.cum moviav, ou pvidie quam moviav, ou
post
meo).
3) Cession au bnficiaire
de l'action du stipulant :
Dans les hypothses o le contrat pour autrui fait natre une action au profit du stipulant, celui-ci peut tre contraint de cder cette action au tiers bnficiaire, s'il existe entre eux un rapport de
droit qui l'y oblige en bonne foi : ainsi dans l cas sus-Indlqu du
crancier gagiste qui vend le gage en rservant expressment pour son
dbiteur une facult de rachat qu'il lui avait antrieurement consentie : ce dbiteur, en vertu du contrat de gage tel qu'il a t conclu,
peut exiger que son crancier lui fasse cession de l'action venditi qu'il
a contre l'acheteur pour faire respecter la clause insre dans la vente.
De mme le locataire peut se faire cder par son bailleur l'action venditi
contre l'acheteur qui, contrairement la clause insre dans la
vente, ne respecterait pas les baux en cours.
392 .
Une donation' est faite une personne, charge pour elle de transmettre la chose donne un tiers. SI le donataire n'excute pas,
le tiers bnficiaire peut exercer contre lui une aotio utilis
: cette solution rsulte d'une constitution de Diocltien de 290 (frg.
Vat. 286 et C 8.54.3) : I'empereur ne fait pas mystre que c'est une
vritable entorse aux principes - une exception Introduite "bnigne
juvis interpretatione".
Diocltien a tendu aux donations une solution dj connue en matire de fidicommis d'hrdit (o elle ne
faisait pas de difficult, puisqu'il s'agissait, non pas d'un contrat, mais d'un testament).
c
^ yD_^_9S9e
Une femme qui se constitue une dot fait avec son mari une convention aux termes de laquelle le mari s'engage, en cas de dissolution
du mariage par dcs de s-a femme, restituer la dot la mre de
la constituante, sans que cette mre stipule elle-mme. Ou un grandpre maternel dote sa petite f!Me et stipule la. restitution au profit de cette petite fille, ou des enfants natre (les bnficiaires ne pouvaient pas stipuler).
Justinlen,,en Interpolant plusieurs textes (. 24.3.45!et. 5.14.
7) valide ces stipulations pour autrui : Il accorde;une action la
mre contre son ex-gendre : c'est une solution exceptionnelle ("jus
singulare"),
que justifient les liens de parent entre les Intresss; Il accorde galement l'action la petite fille (cf. GERARD
480, n. 6 et ALBERTARIO : Studi I., 349 sq.; VI, p. 296).
393 .
C'est en partant de ces diverses solutions romaines que les pandectistes allemands (Wndscheld) sont arrivs carter le principe de la nullit des stipulations pour autrui. Leur doctrine a
exerc une grosse influence en Allemagne; le Code Civil allemand
de 1900 admet, selon les circonstances de fait, l'acquisition directe d'un droit par le tiers bnficiaire. Le droit franais, notamment en matire d'assurances, connat des "contrats en faveur
des tiers" qui chappent la rgle "ves i-ntev aiios aota" et qui
permettent aux tiers bnficiaires d'acqurir un droit propre, en
acceptant le bnfice du contrat.
CHAPITRE
II : LA CESSION DE CREANCES
SSSSBB=3C8a3Q&=3SSBS:
Nous avons dj expliqu pourquoi la conception romaine de l'obligation s'opposait au fonctionnement d'une vritable cession de crances. Les
romains sont arrivs raliser quelque chose d'approchant, au moyen d'expdients de plus en plus perfectionns.
. 394 .
. 395 .
litis
oontestatio).
La litis
oontestatio,
acte de procdure Intervenant entre le dbiteur et le cessionnaire procure ce dernier un droit propre, Irrvocable et
transmsslble. Mais entre le jour de la pvoouvatio et celui de la
litis
oontestatio,
le cessionnaire se trouve dans une situation trs prcaire.
_3 - PERFECTIONNEMENTS APPORTES
PAR LA LEGISLATION IMPERIALE
. 396 .
dbiteur d'employer cette exception, l'acheteur de l'hrdit tait tenu de lui faire connatre la cession : c'est l'origine de la
denuntiatio
dont nous allons bientt parler.
Ce systme fut ensuite tendu dans des cas o M ne s'agissait
plus de la vente d'une hrdit, mais de la cession d'une crance dtermine. D'une faon gnrale, le cessionnalre n'a plus redouter la mort
du cdant : il dispose, en propre, d'une action utile. Au dcs du cessionnalre, l'action utile fut donne ses hritiers, d'abord au cas de
vente de la crance, puis aussi lorsque la cession est faite pour excuter un legs (C. 6.37.18 de 294) ou raliser une donation (C. 8.53.33 de
528) ou constituer une dot.
Dans le droit de Justlnien le systme des actions utiles tait
devenu gnral en matire de cession de crance. Sans avoir besoin de
faire litis
oontestatio,
le cessonnaire tait nanti d'un droit Irrvocable que ni sa propre mort ni celle du cdant ne pouvaient dtruire.
B/ La denuntiatio
==3ssnsas3ssas
(1) La denuntiatio
a. pu exister l'poque classique dans le cas de la cession d'hrdit. Mais son emploi gnralis est probablement une innovation due Justinien.
. 397 .
4 - MESURES HOSTILES
A LA CESSION DE CREANCE
Lorsque la cession de crance, trs perfectionne, devint d'utilisation courante, on s'aperut qu'elle pouvait donner lieu des abus : des
mesures lgislatives furent prises en vue de restreindre la facult de cder
des crances.
. 398 .
5 -TRANSFERT DE DETTES
Pour substituer un dbiteur un autre, le seul procd possible
est celui de la novation par changement de dbiteur : le nouveau dbiteur
promet au crancier ce que lui doit le dbiteur primitif. Le consentement
de ce dbiteur primitif n'est pas indispensable : il peut se trouver libr son insu. Mais le consentement du crancier est ncessaire; la novation rsulte d'un acte conclu entre lui et le nouveau dbiteur. De cet acte rsulte une obligation nouvelle, qui ne jouit pas des garanties qui s'attachaient l'ancienne, et qui chappe aux exceptions dont l'ancienne pouvait tre menace.
Le procd est par consquent trs imparfait. A l'exemple du
droit romain, le droit franais n'a pas organis de faon plus satisfaisante le transfert de dette. Certaines lgislations modernes admettent le
transfert de dette, avec ie consentement du crancier, et ce transfert n'opre pas novation (Code Civil Allemand 1900).
399
SECTION I : LA REPRESENTATION
1 - REPRESENTATION
A L'EFFET DE RENDRE LE CHEF DE FAMILLE
CREANCIER (REPRESENTATION ACTIVE)
Le chef de famille profite de toutes les richesses produites par
les personnes places sous sa puissance : un esclave potier fait une amphore : l'amphore appartient automatiquement au matre, sans qu'il ait besoin
de manifester sa volont de l'acqurir, et mme a son insu. Supposons qu'au
lieu d'une activit physique l'esclave dploie une activit juridique : par
exemple il fait une stipulation; qu'il emploie les termes "promets-tu de me
payer 100 sesterces ?" ou "promets-tu de payer mon matre Titius 100 sesterces", de toutes faons, c'est le matre Titius qui devient crancier et
c'est lui (et non l'esclave, incapable d'agir en justice) qui pourra faire
un procs au promettant s'il ne paie pas les 100 sesterces.
- Ce rsultat est obtenu en se passant de l'ide de reprsentation : \xalieni
jurie n'est pas capable de devenir crancier : il n'a personnellement aucun droit : s'il peut faire une stipulation, c'est en empruntant la capacit de son matre : iI ne peut pas valablement employer des
formalits que son matre aurait t Incapable lui-mme de faire : ainsi
l'esclave d'un prgrin ne peut pas valablement faire une sponeio, parce
que son matre ne le pourrait pas davantage. Le matre parle par la bouche
de son esclave : il devient directement crancier en vertu de la stipulation
comme s'il l'avait faite lui-mme.
Mais avec cette ide que les dlieni juris
sont des "instruments
d'acquisition" au profit du chef de famille, on n'arrive pas rendre celuici dbiteur par leur intermdiaire. Le jus civile
en est rest cette position : solution trs gnante car il est rare qu'une affaire nous procure
un avantage sans que nous ayons consentir un sacrifice : fils et esclaves
ne pouvaient devenir des agents d'affaire pratiquement utilisables que s'ils
pouvaient prendre l'gard des tiers des engagements opposables au chef de
famIle.
2 - REPRESENTATION
A L'EFFET DE RENDRE LE CHEF DE FAMILLE
DEBITEUR (REPRESENTATION PASSIVE) (1)
Le prteur, dans l'intrt bien compris du chef de famille, organisa tout un ensemble d'actions que les tiers cranciers pouvaient exercer con(1) GAIUS (IV.69 74 a - complt par PAP. 0XYR. 2103) fournit sur cette
question une trs prcieuse documentation.
. 400 .
tre le paterfamilias
: la reprsentation passive par les alieni juris appartient entirement au droit prtorien : le contrat conclu par I ^alieni
juris
fait natre, la charge du pater, une obligation dont la validit
n'existe que par la grce du prteur.
Les commentateurs du droit romain ont donn ces actions prtoriennes le nom d'actions "ajeotitiae
qualitatif"
(de quaiIt ajoute) :
soit parce que dans le procs le pater est poursuivi "es-qualt" (de mandant ou prposant), soit parce que (dans le cas du fils de famiI le) l'action
contre le pre s'ajoute celle qu'on pourra exercer contre le fils lui-mme
quand II sera devenu sui
juris.
Ces actions se rpartissent en deux groupes : les unes rendent le
chef de famiI le dbiteur "in solidum", c'est--dire pour la totalit de la
dette^contracte par \yalieni
juris;
les autres ne l'obligent que dans une
certaine mesure.
juris
401 .
B/ ^t9^.dejpe^liq_qut_de_in_vem_versq
a) Si I ralieni
juris
n'est pas prpos un commerce
maritime ou terrestre :
Le chef de famille rpond, d'une faon gnrale, des dettes contractuelles ou quasi-contractuelles de celui-ci jusqu' concurrence de l'actif du pcule qu'il lui a concd ou de l'enrichissement que l'affaire
lu! a procur. La formule de cette action avait une condermatio prsentant une alternative : selon ce qui tait le plus avantageux pour
le crancier, le juge condamnait le chef de famiI le "de in rem verso"
( concurrence de son enrichissement) si par exemple il n'y avait pas
de pcule, ou "de peoulio"
(sur l'actif du pcule) si l'enrichissement
pour le chef de famille tait nul ou infrieur la dette. Les tiers
qui traitent avec un esclave lui font confiance en considration de son
pcule : il est juste que ce pcule serve les payer (1).
Quand tes cranciers n'arrivent pas obtenir satisfaction de l'esclave, ils s'adressent son matre et celui-ci rgle., avec les biens
du pcule, les dettes de son esclave, payant les cranciers dans l'ordre o ils se prsentent : les cranciers les plus diligents obtiennent
satisfaction et lorsque les paiements effectus par le chef de famille
ont puis le pcule, celui-ci ne peut plus tre tenu "de peoulio",
sur
son pcule qui ne comporte plus d'actif.
Or le matre lui-mme peut, d'aprs les comptes tenus en famille,
avoir une crance l'gard de I ralieni
juris
. il commence par se
payer lui-mme sur le pcule et offrira ce qui reste au premier crancier qui se prsentera : le chef de famille a le droit de procder
ce qu'on appelle la "deductio peculii"
en sa faveur : ses crances
jouissent d'une sorte de privilge. Le prteur, en reconnaissant cette faon de procder, admettait la validit des crances du chef de
famiI le sur ses alieni
juris,
crances qui ne sont pourtant que naturel les (2).
b) Action tributoria
la dedutio
pecudes dettes en exde famille, sans
ce dernier cas,
(1) Sua? le pcule, cfc l'ouvrage fondamental de MICOLIER : "Pcule et Capacit juridique", 1982.,(2) Cf. Supra, p. 351 : les obligations naturelles entre le chef de famille
et les alieni
juris.
. 402 .
peoularis)
. Avec ces actions prtoriennes, les cranciers font valoir le contrat conclu avec I^lieni juris
: le chef de famille n'est pas directement dbiteur, mais tenu "du chef" de I'alieni juris contractant.
Justinien a ajout ce systme prtorien une reprsentation directe,
qui rend le chef de famille personnellement dbiteur comme s'il avait
fait lui-mme l'opration (J_. 5.4.7.8). Lorsque le contrat a t conclu sur le jussus du chef de famille, ou lorsqu'il, peut tre poursuivi
par les actions exeroitoria
ou institoria,
ou bien encore lorsqu'il
profite d'un enrichissement {in rem versum).,-. on peut - dit Justinien
- exercer directement contre lui une condictio
(direato posse oondioi), comme si l'affaire avait t conclue avec lui . titre principal.
SECTION II : LA REPRESENTATION
PAR_DE S JEXTMNAEJ?ERSlAE
D'une faon gnrale, le droit romain est hostile la reprsentation par des personnes trangres la familia.
Si je vous demande de faire
une affaire pour mon compte, c'est vous qui, ayant pass le contrat, devenez
crancier ou dbiteur : nous procderons ensuite un rglement de comptes
entre nous : je vous rembourserai ce que vous avez d payer et vous me transfrerez les droits que vous avez acquis l'gard du tiers (cf. supra p. 177),
Ce n'est pas une vritable reprsentation : aucun rapport de.droit ne s'tablit entre les tiers et le mandant : les tiers ne connaissent que le mandataire. C'est de. la:, reprsentation par cascades : les tiers ne sont en rapport avec le mandant que si celui-ci s'est fait cder, par le mandataire,
les droits qu'il a acquis.
. 403
Dans quelques cas cependant, celui pour le compte duquel l'affaire a t conclue peut agir contre les tiers ou tre actionn par eux, au moyen d'actions prtoriennes, dtes
"utiles".
A/ Reprsentation active :
A I'poque classique, on ne donne I'action utlle au reprsent contre le tiers dbiteur, que de faon exceptionnelle : le magistrat ne la
lui accorde pas automatiquement, mais "aognita causa", aprs examen des
circonstances de fait. Il l'accorde par exemple s'il n'y a pas moyen de
sauvegarder autrement les Intrts du reprsent (. 14.3.2) dans le cas
o le reprsentant est un "institov",
extvaneus, prpos par le reprsent l'exploitation d'un commerce.
Par Interpolation, Justinien accorde bien plus largement cette action utile.: Ulpen (D_. 19.1-13*25) raisonne sur l'hypothse d'un "dominus" qui a charg son mandataire de vendre : l'acheteur pourra faire valoir la garantie contre l'viction en s'attaquant directement au mandant,
par une action utile ex empto : ce qui est peut-tre classique, mais la
fin du texte, passant l'hypothse inverse (le mandataire charg d'acheter) accorde au dominus (qui a donn mandat d'acheter) l'action utile ex
empto, pour agir en garantie contre le tiers vendeur : ce passage obscur
est trs suspect.
B/ Reprsentation passive :
Elle a t facilement admise lorsque le mandataire a t prpos
un commerce maritime ou terrestre et fait des dettes pour les besoins
de ce commerce. Les actions exevoitovia
et institovia
que l'dlt prvoyait dans le cas o le prpos tait un alieni juvis ont t tendues au
cas o c'est un extvaneus (homme libre ou esclave d'autrui). Cette extension n'tait pas prvue dans l'dlt mais accorde dans chaque cas particulier parrun dcret du magistrat (action dcrta le et non dlctale) (1),
Papinien a donn une extension bien plus large l'action
institovia, en prconisant son emploi comme action utilis
ad exemplum
institoviae
ou quasi institovia,
dans des hypothses o II ne s'agit plus d'un individu prpos un commerce, mais d'un extvaneus qui a fait un acte juridique
en excutant un mandat ou mme comme negotiovum gestcv (D_. 19.1.13.25 cas
d'une vente, 17.10.5 et 14.3.19 pr, mutuum dans lequel l'emprunteur se
fait reprsenter par un pvoouvatov) : avec cette action utile les tiers
cranciers pourraient donc toujours s'adresser au mandant pour obtenir
(1) Sur ce point, trs judicieuse analyse du texte des I.I. 4.7.2, par VILLERS, Prcis Dalloz, Obligations, p. 198, n 1.
404 .
C/ Reprsentation
par les tuteurs et les curateurs :
Lorsque la tutelle ou la curatelle prennent fin, les dettes et crances rsultant de la gestion du tuteur ou du curateur sont supportes par
I'ex-ncapable ou lui profitent,: des actions utiles peuvent tre exerces
contre lui par les tiers cranciers, ou par lui contre les tiers dbiteurs,
Si un tiers crancier poursuit l'ex-tuteur ou I'ex-curateur, ceux-ci opposeront une exception.
.
ooooo
o
405
L' EXTINCTION
DES
OBLIGATIONS
. Aperu historique :
La raison d'tre de l'obligation est de procurer au crancier une
prestation. Lorsqu'il l'a obtenue, l'obligation a rempli son office et n'a
plus qu' disparatre : le mode le plus normal d'extinction des obligations
est par consquent l'excution : le paiement, au sens large du mot
(solutio).
Mais les romains ne sont pas arrivs du premier coup une conception aussi naturelle des choses : avec le formalisme ancien, le simple paiement ne suffisait pas pour librer le dbiteur, pas plus que le simple accord
de volont n'avait suffi pour l'obliger. Il fallait des formalits pour lier
le dbiteur; il en fallait d'autres pour le dlier.
Les rites libratoires correspondaient aux rites crateurs d'obligations selon le principe bien connu du "oontrarius
actus", ou de la concordance des formes : les effets qui.rsultent d'une, forma 11 t ne peuvent tre
effacs qu'au moyen d'une formalit symtrique mais Inverse. Cette, rgle
trouve son application frquente dans le droit religieux : les choses devenues ves saarae par la aonsecvatio,
perdent ce caractre a la suite d'une
exsecratio.
La femme place sous la manus du mari en vertu du rite de la
oonfarreatio,
ne peut sortir de cette manus que par une
diffareatio.
De mme le dbiteur li (obligatus)
la suite d'une formalit
per aes et libram ne peut tre dli (.solutus) qu'au moyen d'une formalit
inverse, la solutio per aes et libram..
Si l'obligation rsulte du dialogue
solennel de la stipulation, il ne suffira pas d'un simple paiement pour l'teindre; il faudra que,ce paiement s'accompagne du dialogue solennel de la
solutio
"verbis"
l'aeeeptilatio.
Dans le courant de l'poque rpublicaine, cette exigence du formalisme s'est adoucie : Il fut admis que l'excution de l'obligation, Indpendamment de toute formalit, librait le dbiteur, au regard mme du jus
civile : le paiement devint le mode normal d'extinction de toutes les obligations.
Mais le droit classique porte encore des traces du systme ancien :
. 406 .
1/ Tout d'abord les formalits qui avaient autrefois servi donner au paiement sa force libratoire ne furent pas supprimes : on ne s'en servait
plus gure pour faire un paiement, mais pour librer le dbiteur sans
qu'il fasse paiement : ces vieilles formalits taient employes pour
oprer des remises de dettes et faisaient figure de "paiements fictifs"
(imaginariae
solutiones).
Classification
des modes d'extinction
Avec les progrs du droit,les modes d'extinction des obligations
devinrent trs nombreux : admis les uns aprs les autres, sans plan d'ensemble, ils obissent des rgles diffrentes : cette matire manque tout
fait d'unit.
On peut classer les modes:d'extinction en deux grandes"catgories,
d'aprs les sources du droit qui les ont reconnus : les uns proviennent du
jus civile,
les autres du droit prtorien. Cette classification prsente un
grand intrt pratique car ces deux catgories de modes d'extinction produisent, des effets diffrents.
1/ Modes du jus civile
407
d
deux
2* i_H?2_iDy2l2DiCS *
qui fonctionnent en vertu des rgles du droit sans le concours des
parties.
. 408 .
Nous prenons Ici le mot paiement au sens large : excution de l'obligation. Le dbiteur fournit la prestation due (argent ou autre chose);
il s'acquitte de sa dette
(solvere).
A l'poque classique, le paiement est un mode civil de libration
Il teint l'obligation ipso
jure.
Ce mode est absolument gnral, il s'applique toutes les obligtions.
- C'est un mode volontaire, une opration qui se ralise avec le
concours du. crancier, qui accepte le paiement, et du dbiteur, qui l'effectue.
Pour produire son effet libratoire, le paiement doit remplir certaines conditions qui tiennent l'objet, aux; personnes, aux lieux et temps.
alio.
Ce principe reut divers tempraments.
. 409 .
pro alio
est carte :
A/ Dans le droit de Justinien, par la novelle 4, qui autorise le dbiteur de sommes d'argent s'acquitter en offrant des Immeubles (solution impose par la raret du numraire).
B/ Ds l'poque classique, par l'accord des parties : les parties peuvent dcider que le dbiteur s'acquittera en fournissant une chose
la place de celle qu'il doit : c'est ce qu'on appelle une "datio
in solution" ou dation en paiement.
Les effets de ce procd conventionnel de libration ont donn lieu
des difficults, ainsi que sa nature juridique.
a) Tout d'abord, la dation en paiement peut-el-le librer le dbiteur
aussi compltement que s'il avait vraiment pay ? GaTus (111.168)
nous apprend qu'il y eut sur ce point une divergence entre les Ecoles.
Selon les Proculens, la dation en paiement n'est pas l'quivalent
d'un paiement; jure oivili
la dette n'est pas teinte. Mais le
crancier commettrait un dol, s'il poursuivait encore le dbiteur
aprs avoir accept une dation en paiement : le dbiteur pourrait
lui opposer I'exeeptio doli.
La dation en paiement n'teint par
consquent la dette qu'"exaeptionis ope".
Les Sabiniens soutiennent au contraire que la dation en paiement
vaut paiement et libre le dbiteur, ipso jure ef c'est ce point
de vue qui finit par l'emporter.
b) Un autre problme met en cause la nature juridique de la datio in
solutum.
Qu'advient-il si le crancier est vinc par des tiers,
de la chose qu'il a accepte en guise de paiement ? lia videmment un recours contre son dbiteur, mais lequel ?
Les textes fournissent deux solutions fort diffrentes.
Selon Marcien (_D. 46.3.46 pr) le crancier n'a pas t pay.; Il
peut par consquent faire valoir sa crance, qui existe toujours
"manet pristina
obligatio"
410
et l'avoir paye avec l'argent qui lui tait d. Nos vieux commentateurs tireront de ces textes l'adage "dare in solutum
vendeve est" (donner en paiement, c'est vendre).
Cette analyse conduit aux consquences suivantes : 1.
le crancier a reu un paiement; la dette est teinte et les cautions qui la garantissaient sont libres dfinitivement; 2. mais'
le dbiteur, considr comme vendeur, doit son acheteur - le
crancier - la garantie contre l'viction : le crancier vinc
pourra donc exercer l'action empti "utilis"
contre son dbiteur.
Cujas mettait d'accord ces deux solutions divergentes.
Celle de Marcien concerne l'hypothse o le dbiteur devait autre chose que l'argent : la datio in solutum est alors l'quivalent d'un change. Or l'change est un contrat Innom qui ne se
forme que s'il y a d'abord une datio,
c'est--dire un transfert
vritable de la proprit. SI le dbiteur n'est pas parvenu
rendre le crancier propritaire de la chose offerte en guise de
paiement, rien de valable n'a t fait : l'obligation primitive
subsiste intacte.
Cujas fait remarquer que les textes qui appliquent la
rgle "dation en paiement vaut vente" concernent, et d'ailleurs
ne peuvent concerner, que l'hypothse o l'obligation a pour objet de 1'argent : dans ce cas, on peut considrer que le crancier achte la chose avec l'argent qui lui est d.
Cette explication ingnieuse exprime peut-tre le systme que les Compilateurs ont voulu tablir en faisant figurer
au Digeste et au Code les textes que nous~avons signals. Beaucoup d'auteurs pensent que le texte de Marcien nous fait connatre la solution de l'poque classique. On soutient que l'Ide
d'assimi1er la datio en paiement une vente tait trangre au
droit romain, mais familire aux orientaux : les papyrus tudis.
par de Franclsci et Arangio-Ruiz tmoignent de la persistance de
cette conception dans le droit grco-gyptien. Justlnlen aurait
donc.tenu compte du droit oriental en Interpolant la constitution
de Caracalla ainsi que le texte d'Ulpen. Mais cette doctrine ne
me parat pas Indiscutable car un texte de Cicron (."Pro FlacGo"
21) parle dj de "vendere"
propos d'esclaves offerts en paiement d'une dette d'argent.
La solution admise au Digeste est passe dans notre droit
actuel (C.C. 2038) : le crancier, en acceptant un effet quelconque en paiement de la dette principale, dcharge la caution, encore qu'il vienne en tre vinc et il n'a de recours que contre le dbiteur.
411 .
gestor,
un dona-
412
4 - PREUVE DU PAIEMENT
Le dbiteur peut prouver par tous les moyens l'existence du paiement qui l'a libr (notre droit actuel est cet gard plus formaliste, en
exigeant une preuve crite au-dessus d'un certain taux).
En droit romain, le dbiteur ne manquait pas d'ordinaire de se
mnager une preuve crite, "une quittance" (1). On possde un grand nombre
de quittances sur cire, provenant de la maison d'un homme d'affaires de Pomp I, CaeciIius Jocundus. Ces quittances sont tablies les unes en forme de
testatio,
scelles par des tmoins, les autres en forme de chlrographe dlivr par le crancier.
Nous avons vu que Justinien permit au crancier de contester les
quittances imprudemment dlivres sans avoir reu paiement {querela non nu~
meratae
aolutionis).
"apoaha".
. 4 13
le crancier en vue d'obtenir en retour certains avantages : ainsi en matire de transaction. La remise de dette est parfois ordonne par le juge, dans les actions arbitraires (actio doli, aotio metus) : le juge enjoint
au crancier de renoncer un droit mal acquis.
Mais la remise de dettes peut aussi accompagner un paiement vritable : de cette faon le dbiteur est libr sans discussion possible sur
la validit du paiement.
Les procds pour raliser la remise de dette sont les uns civils,
les autres prtoriens, les uns solennels, les autres non solennels.
Dans le systme du vieux jus civile,
pour oprer la remise de dette, il fallait employer des formalits. Ces actes compliqus avalent d'abord
accompagn de vrais paiements, puis quand le paiement devint par lui-mme libratoire, ces vieilles solennits - ces simulacres de paiement - servirent
librer le dbiteur indpendamment de tout paiement. Ces modes solennels
sont : la solutio
et I*aoceptilatio.
Ss_o_iie_est_empJoye :
Gaus nous apprend qu'encore de son temps (111.173) I| fallait recourir ce procd archaque pour faire remise des dettes provenant soit
d'un acte per aes et libram,
soit d'un jugement.
- Que ce mode de libration ait t exig pour teindre des obligations nes per aes et libram, c'est conforme la rgle du
"oontrarius
aotus".
On peut supposer que dans l'ancien droit romain l'obligation ne
d'un nexum ne pouvait s'teindre que par un paiement solennel per aes et
libram.
Mais quelles sortes de crances peut songer GaTus ? Certainement pas au nexum, qui n'existait plus depuis longtemps. GaTus parle du
legs per damnationem : le testament civil est en effet un acte per aes et
libram.
Encore au temps de GaTus, le lgataire, pour faire remise l'hritier d'un legs portant sur une chose de genre, devait se servir de la
solutio
per aes et
libram.
- GaTus affirme enfin que le dfendeur condamn par jugement payer une certaine somme d'argent ne pouvait obtenir remise de cette dette
qu'au moyen de ce procd solennel.
414
Forme :
sasss
La solutio per aes et libram est dcrite par GaTus avec assez de
dtails. Cet acte solennel ncessite' la prsence des deux parties, assistes de 5 tmoins et d'un libripens
: c'est, l'poque de GaTus, un simulacre de paiement. On s'accorde reconnatre que primitivement c'tait
un paiement vritable : la somme due tait paye en lingots d'airain, que
l'on pesait en prsence de tmoins; ce mode de paiement ne pouvait videmment concerner que des dettes ayant pour objet une certaine quantit d'airain. A l'poque de GaTus, le lingot ne figure plus, dans cette crmonie, que comme un simulacre, et les jurisconsultes se sont efforcs de l'employer pour des dettes de choses de genre autres que de la monnaie (GATUS :
III.175).
Le crancier assiste l'opration, il reoit le lingot, et ne dit
rien : son assentiment rsulte de son attitude. C'est le dbiteur qui prononce les paroles solennelles. GaTus reproduit celles qui devaient tre
prononces dans le cas o la remise de dettes tait consentie un "judiaatus", un individu condamn par gugement payer une somme d'argent : "De
ce que je suis condamn envers toi telle somme, je me libre et m'acquitte ce titre envers toi au moyen de cet airain et de cette balance d'airain" (ou "de cette livre d'airain", selon une traduction que nous croyons
meilleure (1)). On pesait un lingot : le dbiteur continuait : "Je pse
pour toi de la premire la dernire livre d'airain, conformment la loi
de la cit" (2).
(1) Il est en effet iLadmissible que dans une mme formule solennelle o le
mot "libra" figure deux fois, ce mot soit pris successivement dans le
sens de "balance" puis de "livre" : or la deuxime fois, le mot dsigne
de. faon non douteuse un lingot pesant une livre : "hana tibi libram
pvimam posteramque expendo"r.(cf.
J. REINACH : 'R.H.D. 1947).
(2) Sur le sens de "hana prmam posteramque
Francisci" 1954, I, p. 33.
libram
415
2 - ACCEPTILATIO
Cette remise de dette, dont la solennit se fait "verbis",
est
le pendant de la stipulation. Comme dans la stipulation, nous retrouvons
un dialogue, mais ici c'est le dbiteur qui prend le premier la parole. Il
emploie des termes consacrs, que nous connaissons par GaTus (111.169) :
promisi
Conditions :
E5=OSS==33
Les seules dettes que l'on puisse teindre par ce procd sont
celles qui rsultent d'un contrat verbis,
et mme plus exactement d'un
contrat comportant un dialogue; ce qui exclut la dictio
dotis.
Nous
trouvons ici une application trs nette du principe de:la concordance
de forme : on teint au moyen d'un dialogue les dettes nes d'un dialogue.
cdote de Man-
populo
sol-
416
l1aaeptilatio,
comme la stipulation, ncessite la prsence des
parties et mme des parties en personne : I'aaeptilatio ne peut pas tre
faite par un mandataire du crancier, pas mme par un tuteur pour le compte de son pupiI le.
Plusieurs conditions dcoulent de cette ide que I'aaeptilatio
a d'abord t un paiement, et est encore l'poque classique un simulacre de paiement.
3) Les conditions de capacit requises pour consentir cette remise de dette sont celles qui sont exiges pour recevoir paiement. Cependant les
rgles anciennes se sont ici mieux conserves qu'en matire de paiement : l'poque classique, la femme tait finalement devenue capable de recevoir paiement sans son tuteur, alors qu'il lui fallait encore son tuteur pour consentir une remise de dette par
aoaeptilatio.
Effetf
Les effets sont ceux d'un vrai paiement : la dette est teinte
exactement comme si le crancier avait (comme il le dclare) reu son d.
L'aaeptilatio produit donc l'effet libratoire le plus complet; reconnue
par le jus civile,
elle agit Hpso
jure".
Comme le paiement, elle a un effet absolu, lorsqu'il y a plusieurs
cranciers ou plusieurs dbiteurs pour la mme dette :
a) Plusieurs co-cranciers : I ' a a e p t i l a t i o consentie par.l'un d'eux, ou
par un crancier "adjoint" (adstipulator
: cas vis par le second chapitre de la loi Aquilia),
libre le dbiteur l'gard de tous.
b) Plusieurs co-dbiteurs solidaires, ou plusieurs cautions engages verbis : I'aaeptilatio consentie l'un d'eux libre entirement tous
les autres.
417
La stipulation Aquilienne :
Nous venons de voir que I ' a c e e p t i l a t i o ne peut tre employe que
pour teindre des dettes verbis
: on est arriv l'utiliser pour teindre
toutes sortes de dettes et mme pour mettre fin toutes sortes de contestations relatives aux droits les plus varis, en faisant passer ces dettes
ou ces droits dans une stipulation, dont on teignait ensuite les effets
par I *aoaeptilatio
(1).
messe, par
aoceptilatio.
3 - REMISE DE DETTE
LITTERIS
Existait-il une remise solennelle de dettes par un jeu d'critures comptables ? GaTus n'en parle pas. Nous sommes cependant trs ports
croire que ce procd devait exister :
. 418
tionis ".
Contrarius
consensus :
En Interprtant la rgle de la concordance de forme, la jurisprudence classique tait arrive cette conclusion qu'en matire de contrats
consensuels le consentement suffisait pour dlier les parties d'obligations
que le seul consentement avait suffi faire natre.
La remise de dette par simple convention fut d'abord admise dans
le cas o le contrat n'avait reu encore aucune excution : "rbus adhoc
integris".
Puis-on la considra comme possible, si les choses taient susceptibles d'tre remises en leur tat primitif : ainsi les obligations dcoulant d'une vente peuvent tre teintes par une convention des parties,
mme aprs le paiement du prix ou la livraison de la chose si le vendeur
est dispos rendre le prix et l'acheteur la chose.
rius
Tir de l'interprtation d'une rgle du droit civil, le contraconsensus est un mode d'extinction du jus civile;
les effets se pro-
duisent "ipso
jure".
Le pacte :
En dehors des contrats consensuels la simple convention peut encore tre employe comme procd de remise de dette.
1) C'est un procd reconnu par le plus ancien droit romain, et qui joue
ipso jure, pour teindre des dettes dIictuel1 es. Il a toujours t
permis la victime d'un dlit de "faire la paix" (.pacisci) avec le
dlinquant, de faire une transaction (darmum decidere),
en fixant une
composition de gr gr. Cet arrangement amiable ne demande aucune
solennit, sa validit n'en est pas moins reconnue par le jus
civile
pour la plupart des dlits privs : furtum, injuria.
Par contre, en
. 419 .
2) Pacte de remise :
Lorsque le droit civil ne reconnat aucune validit au pacte de
remise, celui-ci se trouve ordinairement sanctionn par le prteur au
moyen de l'exception de pacte : si le dbiteur est poursuivi alors que
le crancier lui a fait remise non solennelle de la dette, Il lui est
possible d'invoquer le pacte de remise sous forme d'exception. Le
pacte de remise est par consquent un mode prtorien, qui joue exoeptionis ope : mode trs commode, sans forme, possible distance, entre absents.
Il convient de distinguer plusieurs sortes de pactes de remise :
a) Le paetum "de non petendo",
par lequel le crancier s'engage ne
plus poursuivre le dbiteur, est une vritable remise de dette.
- Il peut tre employ pour toutes sortes de dettes - sauf cependant pour celles que sanctionnent des actions IItiscrescence (PAUL
Sent. 1.19.2) comme les actions judicati,
depensi, ex testamento,
legis Aquiliae.
En ce qui concerne l'obligation rsultant d'un jugement ou d'un legs per damnationem cela ne doit pas nous surprendre, puisque nous savons dj que la remise de dettes, pour ces sortes de dettes, doit se faire "per aes et libram".
Paul admet cependant (Sent. L.1.50) la validit du pacte relatif la rs
judicata,
si le but poursuivi n'est pas de transiger, mais de faire une donation.
Il est beaucoup plus difficile de savoir pourquoi II n'est pas
permis de transiger en matire de damnum; cela semble rsulter d'une
disposition spciale de la loi Aqv.ilia (Thse PAOLI : "Lis
infitiando", Paris 1933, p. 222).
Le pacte de remise peut tre tacite : on considre que le crancier fait remise de la dette, par le seul fait qu'il remet au dbiteur la "cautio",
son titre de crance.
Le pacte de remise peut tre consenti de faon teindre la det te l'gard de tous les co-dbiteurs et de toutes les cautions : on
dt alors qu'il est "in rem"; l'inverse, ce peut tre une faveur
accorde l'un des dbiteurs, avec un effet simplement relatif : le
pacte est alors "in personam".
"
. 420 .
La novation teint une obligation pour lui en substituer une autre. Dans notre droit moderne, o elle n'a plus qu'une importance assez
rduite, la novation rsulte de I'intention des parties et l'obligation nouvelle peut avoir un objet diffrent de celui de l'obligation antrieure. Cette faon de comprendre la novation est celle que l'on trouve dans la Compilation de Justlnien : elle ne correspond nullement la conception primitive,
ni mme celle du droit romain classique (1).
1 - ORIGINE
Dans le vieux droit romain, la novation ne reposait pas sur l'intention des parties : elle s'imposait aux parties en matire de stipulation
comme une consquence invitable des principes du droit. Lorsqu'un dbiteur
promettait ce qui tait dj d, il tait de principe qu'il ne pouvait y avoir
qu'une seule dette : la rgle "bis de eadem re ne sit debitum" faisait pendant
la rgle "bis de eadem re ne sit actio" qui empchait le renouvellement des
procs dans la procdure des Actions de la loi.
Cette rgle est la base du mcanisme de la solidarit conventionnelle, active ou passive; si plusieurs cranciers stipulent la mme chose ou
si plusieurs dbiteurs promettent la mme chose, la chose n'est due qu'une
fols : Il n'y a qu'une dette : de sorte que le paiement ou la litis
contestatio Intervenant entre l'un des dbiteurs et l'un des cranciers teint la
dette l'gard de tous.
(1) B0NIFACCI0 : "La novatio net diretto
romano"
1951, 103; WOLFF : IURA, 1951, 238.
. 421 .
. 422 .
fert d'une dette antrieure dans une obligation nouvelle" (D_. 46.2.1 pr).
A l'poque classique la novation suppose toujours un "idem debitum" et II
n'y a pas de novaton par changement d'objet :.cela serait Incompatible avec
l'Ide mme que les jurisconsultes se font de la novation.
Dans le droit de Justlnien au contraire, la novation se fonde sur
la volont de nover, 'animus novandi.
Rien ne s'oppose alors admettre
ta novation par changement d'objet, lorsque telle est la volont des parties.
2 - CONDITIONS DE LA NOVATION
A/ Epgque_ciass|_qye
A l'poque classique, il faut, pour que la novation se produise,
une.obligation ancienne, une obligation nouvelle, des circonstances de
fait qui justifient la novation.
ObiIgation ancienne :
L'obligation que l'a novation teint doit d'abord exister : on n'teint pas le nant. Pour qu'on puisse parler de novation, Il faut
supposer qu'il existe d'abord une dette.
Peu importe sa nature : ce peut tre une dette contractuelle ou
dlictuelle, civile ou prtorienne. Ce peut-tre une dette naturelle, ou mme une dette paralyse par certaines exceptions (.mutuum contract par un fils contrairement au senatus consulte macdonien). Si
la dette antrieure est conditionnel le, la novation ne s'opre qu'
l'arrive- de la condition.
2) Obligation nouvel le :
E2!Ime. :
.Nover, c'est stipuler ce qui est dj d : la novation se ralise
au moyen d'une stipulation, la st!pulatlon~"novatoi re. C'est un
contrat verbis, auquel on donne pour objet la dette antrieure. Ce
procd exige la prsence des parties.
Le contrat litteris,
avec la transariptio
a persona in personam
ou a re in personam, parat bien produire une sorte de novation.
Ce procd prsente l'avantage d'tre possible entre absents. Mais
Gide a contest la possibilit d'employer le contrat litteris
pour
423
sponsor
est nulest siEtudes
. 424 .
vation se produit normalement. SI la condition fait dfaut, l'obligation nouvelle ne nat pas : l'obligation ancienne est-elle teinte ? Oui, si l'on a fait novation sans changer le dbiteur, car
celui-ci continue bnficier du pacte de remise; non, si l'on a
fait une novation par changement de dbiteur; l'ancien dbiteur reste tenu. Cette question avait d'ailleurs donn lieu des divergences que Gaus nous rapporte (111.179).
AVy^uidjwvi
425 .
debiti).
C promet B ce qu'il doit A : sa dette envers A est teinte (= novation par changement de crancier). Par ailleurs A
est libr envers B du fait qu'il lui a dlgu sa crance :
dlgation vaut paiement : qui delegat solvit
(cf. 4).
Un seul paiement sera fait au lieu de deux : si C et B sont
tous deux Rome et A Ephse, on vitera de transporter la
mme somme de Rome Ephse, puis d'Ephse Rome : on conomisera ainsi des frais et des risques.
426
2. Novaton intev
easdem
personas
. 427 .
B/ QE2i = dg = JyiDiQ
3 - EFFETS DE LA NOVATION
a) La novation teint la dette ancienne.
C'est un mode d'extinction du jus civile,
qui produit son effet
ipso jure (sauf dans la novation par changement d'objet).
La dette, est teinte avec tous ses accessoires, ses garanties. La
novation purge la demeure : les intrts moratoires cessent de courir.
. 428 .
4 - LA DELEGATION
et
delegationibus"
(D_. 46.2 e t c . 8.41.42) runit les deux Institutions : c'est pourquoi II est
d'usage d'tudier la dlgation propos de la novation. En ralit ce sont
l deux choses distinctes : Il arrive assez souvent que la dlgation se complique d'une novation, mais il peut y avoir dlgation sans novation.
Le dlgant (A) permet au dlgataire (B) d'obtenir quelque chose
du dlgu (C). Dans certains cas, cela aboutira une novation : II en est
ainsi dans l'emploi le plus frquent de la delegatio
dbiti,
cas dj signal ci-dessus : A paie sa dette envers B en se servant de sa crance sur C :
Il dlgue B son dbiteur C et la stipulation qui intervient entre B et C
est une stipulation novatoire. On pourrait aussi raliser cette dlgation
en se servant du contrat littevis,
comme Gaus (111.130) l'explique propos
de la tvanscriptio
a persona in pevsonam : on procde un changement de dbiteur. Sur proposition de son dbiteur A, le crancier B Inscrit en expenswn
dans ses critures comptables le nom de C, d'accord avec ce dernier, pour la
somme que lui doit A.
Mais on peut envisager une delegatio
debiti
de librer le dlgant, celui-ci n'ayant pas de dette
de la crance qu'il a sur C pour prter de l'argent
dot (le dbiteur C en ce cas pourra employer la dictio
de la femme A qui se constitue une dot (G. : 111.95a)
B.
. 429
Si A veut employer une donation que va lui faire C pour faire luimme une donation B, iI dlgue son donateur C son donataire B : Il n'y
a ici ni extinction ni cration d'obligations; mais une seule dation (de C
B) ralise deux donations qui auraient d normalement ncessiter deux dations, de C A, puis de A B.
La dlgation permettait de corriger les inconvnients que prsentait un systme juridique peu favorable la reprsentation et aux promesses
entre absents : elle tait dj trs employe au temps de Cicron, et souvent
en recourant aux services des banquiers.
Forme :
Le dlgant manifestait sa volont de dlguer sans employer de
formalits : un muet peut dlguer en rdigeant un billet ou mme par un
signe de tte (ULP. : D. 46.2-17) (1). Entre le dlgu et le dlgataire un acte juridique intervient, qui ncessite leur accord : ce peut tre,
selon les circonstances, une datio
(par exemple remise effective de deniers
du dlgu au d lgataire) ou un acte gnrateur d'obligations : stipulation, contrat littris,
diatio
dotis
ou mme un simple pacte de constltut
(C. 8.41(42)-7, de 294 : mais itp., cf. ROUSSIER : "Constltut", p. 137 :
l'effet novatoire du constitut est une innovation de Justinien).
Effets :
Le grand avantage pratique de la dlgation est de raliser d'un
seul coup deux oprations. Quand A paie ce qu'il doit B en lui dlguant
son dbiteur C, tout va se passer comme si C ayant pay A, celui-ci avait
ensuite pay B avec cet argent.
a) Dans les rapports entre A le dlgant, et B le dlgatare, la dlgation vaut paiement. Si A veut rgler une dette envers B, la dlgation
le libre comme s'il avait effectivement pay. Si A veut consentir un
rrutuvm B, le mutuum se ralise comme s'il avait remis les deniers
B. Le dlgant ne rpond pas de la solvabilit du dlgu : ce risque
est support par le d lgataire qui a accept ce mode de rglement.
b) Les rapports entre B et C dcoulent de l'acte intervenu entre eux : si
C a promis de payer B, il doit excuter ce contrat sans pouvoir lui
opposer les exceptions qu'il aurait pu invoquer s'il avait t poursuivi par A, son crancier primitif. Mais le dlgant, en tirant profit
d'une crance qu'il n'aurait pas pu faire lui-mme valoir en justice,
s'enrichit injustement au dtriment du dlgu : celui-ci pourra exercer une condictio
contre le dlgant (ULP. : D. 46.2.13).
(1) Ce Jussus
doit maner d'une personne capable : le pupille doit obtenir
1 ' a u o t o r i t a s de son tuteur pour faire une dlgation (D. 46.3.66).
430
CHAPITRE IV : LA COMPENSATION
et crediti
intev se oontvibutio,
dettes sont gales, elles sont toutes deux teintes : si elles sont Ingales, elles s'teignent, la plus petite compltement, et l'autre jusqu' concurrence de la plus petite.
Ce procd prsente de grands avantages :
II est commode : Il dispense les parties de faire deux paiements
auxquels elles auraient d procder si elles n'avaient pas recouru ce mode de rglement : vous me devez 10, je vous dois 10, nous sommes quittes.
II est quitable : Il met la partie solvable l'abri de l'insolvabilit de
son partenaire. Si l'on ne fait pas compensation, la partie solvable paie
Intgralement sa dette, mais ne reoit pas ce qui lui est d. Avec la compensation, la partie solvable se trouve paye, en ne payant pas sa dette.
La compensation prsente de tels avantages que, dans notre droit
actuel, "elle s'opre de plein droit par la seule force de la loi, mme
l'Insu des dbiteurs" (C.C. 1290). Dans notre droit civil la compensation
se produit automatiquement ds qu'apparat la charge d'un crancier une
dette au profit de son dbiteur. Cependant cette compensation automatique
ne se produit que s certaines conditions se trouvent runies : Il faut que
les deux dettes soient fongibles, liquides, exigibles (art. 1291). SI ces
conditions font dfaut, le juge peut encore, s'il le trouve convenable, faire compensation en prononant le jugement. Enfin les parties ont toujours
la facult de recourir ce mode de rglement si elles le dsirent.
Il existe par consquent dans notre droit actuel trois sortes de
compensations : une compensation lgale, sous certaines conditions prvues
par la loi - en dehors de ces conditions, il peut y avoir compensation judiciaire et compensation conventionnel le.
En droit romain, la compensation ne s'est introduite qu' la suite de longs efforts. Le formalisme ancien se prtait mal une institution
de ce genre : primitivement il fallait employer des formalits appropries
431
1 - LA COMPENSATION CONVENTIONNELLE
2 - LA COMPENSATION JUDICIAIRE
La procdure romaine prsentait une particularit peu favorable
la compensation judiciaire; la formule d'action donnait au juge la mission
de statuer sur une seule action, sur une seule crance.
Quand on lui demande d'examiner si N N est dbiteur envers A A ,
il n'a pas s'occuper de savoir si par ailleurs A A est dbiteur envers le
dfendeur. Pour ordonner la compensation, le juge, dans la plupart des cas,
aurait d s'occuper de questions que la formule ne lui permettait pas d'examiner.
C'est une chose que Snque, au 1er sicle de notre re, constate
en: termes trs clairs {"De benefioiis"
6.5.5); envisageant le cas d'un dpositaire qui a t victime d'un vol commis par le dposant, Il dclare que le
dpt, et le vol ne peuvent se compenser entre eux :
. 432 .
A/ La compensation judiciaire
vf Q-Mar-AurJe^
GaTus, qui a crit ses Institutes vers 160, nous permet de connatre avec prcision l'tat du droit avant la rforme Introduite par MarcAurle (161-180). GaTus (IV.63.68) s'occupe de la compensation propos
de la procdure.
433 .
a) Compensai[on_de_llargentarius
Le banquier qui intente une action de droit strict contre son client, doit lui-mme rduire sa demande en oprant compensation entre ce que lui doit son client et ce qu'il lui doit. En somme le
banquier ne peut poursuivre ses clients que pour leur rclamer le
solde-passif de leur compte en banque.
Cette compersation fonctionne ex dispari
venant d'oprations diffrentes.
434
Cette "deductio"
B/ La compensation judiciaire
aprs le rescrit de Marc-Aurle :
On ne connat ce rescrit.que par ce qu'en dit Justinien dans ses
Institutes (4.6-30) :
"... dans les actions de droit strict, la compensation
s'oprait, en vertu d'un rescrit de Marc-Aurle, en opposant au demandeur l'exception de dol"
:
. 435
lorsqu'elles taient vrifies, entranaient purement et simplement l'absolution complte du dfendeur : la distinction des exceptions mlnutolres
et des- exceptions premptores est une invention tardive : au surplus,
dans le droit de Justinien, I *exceptio doli est encore classe dans la
catgorie des exceptions premptores.
Lorsque les deux dettes sont gales, l'effet premptolre de l'exception aboutit un excellent rsultat : le dfendeur est absous; les
deux dettes sont compltement teintes.
Mais si la crance du demandeur est plus grande que celle du dfendeur, l'absolution complte, que l'exception doli- procure ce dernier, est inique : d'autant plus que le demandeur n'a pas la facult de
reprendre le procs en rectifiant sa demande : il a fait litis
oontestatio pour le montant intgral de sa crance et a ainsi puis son droit
d'agir en justice.
La technique de l'exception de dol ne permet pourtant pas de supposer une autre solution que celle-l. On peut d'aiI leurs remarquer que
si la solution est svre pour le demandeur, elle ne le prend pas en tratre; il y a eu des dbats in jure-, le dfendeur, ce moment-l, a demand que le montant du litige soit rduit. Si le demandeur s'y est tort
refus, Il en subit ensuite les consquences.
- Eil^est^judjcj^re :
Au dbut du procs, le demandeur est invit faire compensation,
sous menace de perdre son procs.
. 436
On s'est demand si la rforme de Marc-Aurle concernant les actions de droit strict n'avait pas ragi sur le systme de la compensation
dans les actions de bonne foi. L'exception de dol, dit-on, est sous-entendue dans les actions de bonne foi : le dfendeur aurait donc pu invoquer le rescrit de Marc-Aurle pour opposer la compensation ex
dispari
causa, dans les actions de bonne foi. Mais cette hypothse est discutable. Chaque opration de bonne foi constituait un tout : Il est peu vraisemblable que les jurisconsultes aient song bouleverser l'conomie des
actions de bonne foi en y introduisant une rforme qui, la vrit, ne
concernait que les actions de droit strict.
C/ La compensation
dans = ]_e a dro]_t = de_Just| i nj[en :
A la fin de l'poque classique,, la question..de. la compensation judiciaire tait, il faut en convenir, bien complique : il y avait quatre
rgmes distincts : l'un pour les actions de bonne fol, I'.autre avec le
rescrit de Marc-Aurle, pour les actions de droit strict, sans oublier
les deux rgmes'partieu 11ers de I ' a r g e n t a r i u s et du bonorum emptor !
Dans chacun de ces rgimes, les conditions, le mcanisme, les effets,
tout tait diffrent !
Justlnien apporta en cette matire une rforme complte par une
constitution de 531 (C. 4.31.14), rsume dans ses Institutes (Ins. 4.6.
30 ):.
Les rgimes particuliers sont abolis : la compensation judiciaire
est soumise des rgles uniformes : c'est une Institution qui prend un
caractre gnral : quelle que soit l'action intente, de droit strict ou
de bonne foi, la compensation peut tre oppose par le dfendeur.
On peut mme opposer des obligations naturelles (tout au moins certaines obligations naturelles) - et (ce qui est plus singulier) la compensation peut fonctionner avec des droits sanctionns par des actions relles.
Justinlen ne refuse la compensation qu' deux sortes de dfendeurs :
le dpositaire, et le possesseur qui s'est empar d'une chose par violence.
437
"ipso jure"
actiones
ipso jure
minuant).
aapitis
derninutio
du dbiteur.
. 438 .
jure.
C/ La prescription :
PCSC*
ES K SB IS ESr =S=SS=S
1) L'Ide que les obligatons puissent s'tetndre par l'effet du temps est
tout fait trangre au droit ancien : les actions civiles, qui sanc-
. 439 .
2) Par contre les actions tablies par les magistrats taient souvent soumises de courts dlais : ia plupart des actions prtoriennes sont annales. Les actions prtoriennes ne sont gure perptuelles que lorsqu'elles se substituent des sanctions civiles perptuelles (ainsi
l'action furti
manifesti).
Les actions dilltiennes en matire de vices rdhibitoires s'teignent trs rapidement (2 mois, 6 mois).
Sans parler d'une extinction de I'obIIgatlon par prescription, il
. y avait par consquent des cas, I'poque classique, o l'on ne pou. vait plus rien exiger du dbiteur, au bout d'un certain temps, parceque I'action tait teinte.
(1) C. 5.7.39.3 : bien qu'insre au C.Th. 4.14.1, puvli en 438 pour l'Occident, elle n'est pas encore applique en Gaule en 449 comme le prouve Sidoine APOLLINAIRE (Ep. 8.6). Une novelle de Valentinien III imposa en
Occident le systme de la prescription trentenaire (Nov. Val. 26 de 449).
. 440 .
Certaines actions restaient Imprescriptibles : l'action en rclamation de libert, l'action du fisc en rclamation de l'impt foncier.
L'action hypothcaire contre des tiers dtenteurs se prescrivait
par les dix vingt ans de la praesoriptio
longi temporis,
ou dfaut
par la prescription de trente ans tablie en 424. Mais cette constitution conservait un caractre perptuel l'action hypothcaire dirige
contre le dbiteur. Une constitution de Justin fit disparatre la perptuit de cette action en la soumettant une prescription de quarante
ans, assez singulire, puisque la dette lle-mme se prescrit plus vite,
par trente ans (C.J. 7.39.7 de 525).
La prescription de 30 ans court du jour o l'action peut tre Intente. Elle est suspendue l'gard de certaines personnes (Impubres, mineurs de 25 ans, fils de famille pour les biens adventices).
Elle est interrompue par l'exercice de l'action ou la reconnaissance
de dette rsultant d'un paiement partiel ou d'un crit, etc ...
La prescription est-elle simplement une fin de non recevoir, ou
teint-elle l'obligation elle-mme ? Agit-elle ipso jure ou comme moyen de dfense ? La question est controverse. De plus, Il ne semble
pas qu'elle laisse subsister une ob I igatlon naturel le (p_. 46.8.25.1 :
rptition de l'indu en cas de paiement d'une dette prescrite; libration des cautions : D. 46.3-38.4).
ooooo
o
. 441 .
QUATRIEME
MODALITES
PARTIE
ET PLURALITE
DE SUJETS
TITRE PREMIER
LES
000
MODALITES
dies,
conditio.
Modus :
Paul entend par l I'aIternati ve, qui peut concerner l'objet de
l'obligation : il y a "modus" lorsqu'on stipule en ces termes "promets-tu
de me donner 10 ou l'esclave Stichus ?".
Il importe de remarquer que si notre mot "modalit" drive du latin "modus", ce mot, dans la langue technique du droit romain, ne dsigne
pas toutes les modalits, mas une seule. Le mot modus a aussi un autre
sens : dans le Code de Justlnen (C. 8.54) un titre traite "De donationibus quae sub modo ...
oonfioiuntur";
c'est--dire; des donations avec charge : dans la langue de la Basse-Epoque, modus peut signifier "charge" en
matire de donations.-
Acoessio
e =2 ss r: 3= == ES ss
Vaocessio consiste adjoindre dans un contrat le nom d'une personne habilite recevolr'paiement : cette modalit concerne le mode d'excution. L'aaoessio peut tre soit "personae", soit "rei".
L'accessio personae se prsente lorsqu'on stipule en ces termes : "promets-tu de donner 10,
. 442 .
Accessio
rei :
aaasisBSssscs
Nous n'Insisterons pas davantage sur le modus, dont nous avons dj parl propos de l'objet de l'obligation; pour l'acoessio,
nous renvoyons
la stipulation pour autrui.
Il nous reste, des quatre modalits signales par Paul, tudier
le terme "dies" et la condition. Le terme et la condition sont des vnements
futurs dont on fait dpendre les effets d'un acte juridique : l'tude de ces
modalits intresse les actes juridiques en gnral : aussi bien les actes
translatifs de proprit ou les dispositions cause de mort, que les contrats
et les modes d'extinction des obligations. Nous tudierons Ici les modalits
dans les contrats.
Certains actes juridiques, par leur nature mme, sont affects d'une
modalit de ce genre : la constitution de dot comporte toujours la condltl-on
tacite que le mariage ait lieu; le prt Intrt suppose un terme.
Mais ordinairement, terme et condition rsultent de clauses Insres dans le contrat.
Les vieux actes juridiques - les "aatus legitimi"
- se prtaient
mal I'adjonction de ces modalits : la plupart des actes formalistes ne
pouvaient tre que purs et simples (manctpaton, in jure cessio,
aoaeptilatio).
Dans les contrats formalistes II est vraisemblable que l'adjonction
d'un terme a d tre admise assez rapidement : mais II y eut beaucoup plus
de difficults y Introduire une condition. La condition n'a jamais t
admise dans le contrat littevis
et sa validit tait encore discute, en matire de stipulation, vers la fin de la Rpublique.
Par contre, Il est toujours possible d'Introduire ces modalits
dans les contrats non formels.
. 443 .
Le terme est un vnement futur qui doit ncessairement se produire. Le terme est "certain" quand 11 s'agit d'une date future; il est "incertain" quand il s'agit d'un vnement qui se produira, mais dont on ne connat pas la date : par exemple, "quand telle personne dcdera".
Au point de vue de ses effets, on distingue le terme suspensif et
le terme extinctif.
J_ - TERME SUSPENSIF
(DIES A QUO)
Effetf
(1) Si le terme suspensif est le dcs du stipulant ou du promettant, la question qui se pose est celle de la validit de la stipulation "post mortem"
(tudie supra : "Stipulation pour autrui") : cf. SOLAZZI : "Suit
'obbliga-
444 .
b) S'il paie avant terme, il ne paie pas Indment : aussi ne pourra-tII pas exercer la oondiotio
c) La d e t t e terme peut f a i r e
in
debiti.
acoep-
tilatio.
d) Elle peut constituer un des lments de la novatlon et peut servir
de support un cautionnement, une hypothque.
2 - TERME EXTINCTIF
{PIES AD QUEM)
44S
et vaut "ipso
jure".
446
CHAPITRE II : LA CONDITION
. NOTIONS GENERALES
. Dfinition
: s sa =2 = = 3 =
La condition est un vnement futur et Incertain la ralisation
duquel on subordonne l'existence mme de I'obIigtion : sa naissance ou
son extinction.
C'est un vnement futur : un vnement pass, ft-II inconnu
des parties, n'est pas une condition, car le sort de l'obligation est dj accompli et dont attend simplement la constatation.
C'est un vnement incertain : la condition Introduit un lment
d'ala dans le contrat.
Caractres requis :
La condition doit prsenter certains caractres.
1) Possible.
2) Licite et morale :.
Il faut considrer moins la condition elle-mme que l'ensemble du
contrat : ainsi il est licite de ne pas pouser telle personne; mais
promettre une peine pcuniaire au cas o l'on n'pouserait pas, c'est
faire une stipulation sous condition Illicite, parce que contraire au
principe de la libert matrmoniala.
En droit romain, le caractre impossible ou Illicite de la condition entrane la nullit du contrat - sans distinguer, comme le fait
notre Code Civil (art. 900) les actes onreux et les libralits : en
droit romain, c'est seulement en matire de legs et d'institution d'hritier que ... '
"... les conditions impossibles, celles qui sont contraires aux lois et aux moeurs, sont rputes non crites"
. 447 .
, Classification :
nascasaBSessss
448
1 - CONDITION SUSPENSIVE
La condition suspensive s'est introduite assez facilement dans
les contrats de formation assez tardive : contrats ve de bonne foi et contrats consensuels. A l'poque classique, il est possible de l'insrer dans
la stipulation et mme dans le mutuum, mais cela ne fut pas- admis sans difficult - et l'on discutait encore sur les effets de cette mdaIIt : Justlnien mt fin ces hsitations.
Les effets de la condition suspensive doivent tre examins en se
plaant successivement diffrents moments (1). Ils soulvent le dlicat
problme de la formation successive des actes juridiques.
A/ Vend&nte oonditione
= sa =s s =; s= SE ss =: =s = s
SE S
a = a es a
ariptis
"
permet d'arrl
(1) Il faut tenir compte en cette matire des textes concernant.les legs
conditionnels : une obligation conditionnelle rsulte souvent d'un testament qui oblige l'hritier excuter tel legs si telle condition se
ralise (legs per damnationem
sous condition).
449
a) L'obligation
n'existe pas encore :
Par consquent, si le crancier agit, Il perd son procs, car II
agit en justice, alors qu'il n'a encore aucun droit.
La litis
eontestatio
qu'il fait ne l'empche pas d'agir nouveau
si dans la suite la condition se ralise, car la litis
eontestatio
n'a pas pu teindre un droit qui n'existait pas encore.
SI le dbiteur excute par erreur, Il paie l'indu et peut exercer
la oondiatio indebiti.
La novatlon d'une obligation conditionnelle n'a d'effet qu'au moment o la condition se ralise : Il faut
qu'une premire dette existe pour qu'elle puisse tre transporte
dans une nouvelle obligation (D. 46.2-14.1).
b) Mais iI y a dj un vinculum
Le dbiteur ne peut pas se dgager sa guise : s'il rend la condition irralisable, le crancier peut se servir de I'action mme
du contrat pour obtenir des dommages-Intrts (JULIEN : jD. 35.1.
24 : rgle admise en matire de legs et tendue la stipulation
= D. 50.17.161 x fiction que la condition est ralise).
L'identit des parties est dj fixe ds le jour du contrat : on
doit apprcier leur capacit ce moment-l, et non au moment de
l'arrive de la condition. Si un fils de famille devient crancier sous condition, puis change de pater (par adoption), c'est le
pre qui avait la puissance au jour du contrat qut profite de la
crance, bien que le fils ne soit plus dans sa familia
le jour o
la condition se ralise.
L'obligation conditionnelle peut tre garantie par des cautions,
par une hypothque : le dbiteur peut tre libr par
aoaeptilatio
(POMPONIUS : 46.3.16).
450
B/ Conditio dficit
'.'.
La condition ne se ralise pas : en ce cas l'opration est rduite nant. Le vinculum lui-mme;ou l'espoir (dans le droit de Justlnlen)
s'vanouissent, avec tous les droits qui avalent pu en dcouler : ainsi
les cautions sont libres. L'acte fait sous condition ne produit aucun
effet : Il n'y a jamais eu d'obligation.
C/ Conditio existit
aBssassssssseasa
. 451 .
Dans le droit de Justlnlen, la thorie des droits en suspens devait conduire envisager tout autrement l'effet de la condition suspensive : ds le jour du contrat, le crancier a dj un droit irpee debitum iri)
: un droit en suspens.
L'arrive de la condition confirme ce droit, transforme l'espoir
en un droit effectif : ce droit existait dj, en puissance, ds le jour
du contrat. L'arrive de la condition aura par consquent un effet rtroactif : ainsi l'hypothque qui garantit une crance conditionnelle, une
fols la condition ralise, prend rang au jour du contrat; le crancier
peut exercer l'action Paultenne relativement aux actes frauduleux accomplis par le dbiteur entre le jour du contrat et l'arrive de la condition.
Les textes du Digeste expliquent parfois ces solutions en recou-
praeteritwn"
: tout se passe "comme si" le contrat avait t conclu purement et simplement. Ces textes paraissent avoir t Interpols (GATUS :
D. 20.4-11.1; PAUL : D. 18.6-8 pr).
Les Compilateurs n'ont d'ailleurs pas pouss jusqu'au bout l'Ide
de rtroactivit : Ils ne l'admettent qu'en ce qui concerne les effets,
mais ne l'appliquent pas toujours quand il s'agit d'apprcier: les conditions de validit : comme les jurisconsultes classiques, Ils continuent
se placer au jour de l'arrive de la condition, et non au jour du contrat - pour dterminer le caractre possible ou non de l'objet : par exemple une personne achte sa propre chose sous condition - puis cette chose
a cess de lui appartenir; on devrait considrer l'obligation comme Impossible, si l'on admettait la rtroactivit de la condition et si l'on se
plaait au jour du contrat pour apprcier la situation juridique de l'objet : or le Digeste soutient le contraire (D. 18.1.61).
La doctrine byzantine des droits en suspens a t reprise par Pothler et c'est par son Intermdiaire qu'elle est passe dans notre Code
Civil : l'article 1179 reconnat un effet rtroactif la condition suspensive. C'est une conception d'une technique juridique peu satisfaisante, puisqu'elle est oblige de recourir une fiction. Le Code Allemand
de 1900 l'a abandonne.
2 - CONDITION RESOLUTOIRE
Le droit romain Ingore la condition rsolutoire proprement parler. I I la transforme en condition suspensl-vey ou considre que le contrat
est modifi par un pacte de rsolution sous condition suspensive.
Les exemples les plus remarquables se prsentent; en matire de vente : cf. supra pp. 206 sq.
ooo
o
. 452 .
TITRE
SECOND
Principe
de la division
des dettes et crances :
Lorsqu'une dette existe au profit de plusieurs co-cranclers ou
la charge de plusieurs co-dbteurs, les obligations sont conjointes. Les
obligations conjointes en principe se partagent : chaque co-dbtteur ne
peut tre poursuivi que pour sa part, chaque co-crancler ne peut agir que
pour sa part.
C'est notamment ce qui se produit lorsqu'un crancier ou un dbiteur dcdent, laissant derrire eux plusieurs hritiers : les crances
et les dettes de l'hrdit sont partages, de plein droit, entre les hritiers, en vertu d'une rgle qui remonte aux XII Tables.
Mais on rencontre parfois un rgime tout diffrent, rgime qui
aboutt ceci que l'un des co-cranclers puisse exiger la totalit de
la dette, du que la totalit de la dette puisse tre rclame de l'un quelconque des co-dbiteurs. Dans ce rgime, l'obligation n'est pas partage.
En latin, on emploie le mot "aolidum"
pour exprimer l'ide de "dette entire" : c'est de l que vient notre mot franais "solidarit".
Le principe de la division de plein droit des dettes et crances
tait cart eh droit romain dans les hypothses suivantes :
1) Obligations Indivisibles';
Certaines obligations (comme par exemple l'obligation "de ne pas
faire") sont par nature indivisibles. On se trouve Ici dans la ncessit d'admettre que la prestation entire puisse tre exige par l'un
des co-cranciers ou l'un des co-dblteurs. .
2) u|gations corrales :
Le principe de la division de la dette peut tre cart par la
convention des parties : II se produit alors ce que nous appelons, en
droit moderne, une solidarit conventionnelle entre cranciers ou entre
co-dblteurs (solidarit active, solidarit passive).
. 453
3) 2!l9i2D_j!r2?_i?l<^!2? :
Il existe en droit romain, des cas de solidarit lgale entre codbiteurs : dans certaines hypothses, les co-dbiteurs sont tenus chacun par le tout "in solidum", sans qu'il soit besoin d'une convention
des parties pour obtenir ce rsultat.
1 - CORREALITE ACTIVE
. Forme :
csaas
454
Effets s.:
ssBsns
Les effets de la
conque des co-cranclers
en obtenant paiement, ou
te l'gard de tous les
corralite active sont bien connus : l'un quelpeut exiger du dbiteur la dette entire, mais
en faisant litis
eontestatio,
Il teint la detautres cranciers solidaires.
= date chacune
2) Unit de prestation :
"Una res vertitur"
: la chose n'est due qu'une fois : et voil
pourquoi le paiement fait l'un libre le dbiteur d'une faon absolue l'gard de tous les cranciers corraux.
H rsulte de ceci que certaines causes d'extinction sont opposables tous tandis que d'autres n'ont qu'un effet relatif, selon qu'elles
affectent le lien ou la dette : le problme se pose dans les mmes termes
pour la solidarit passive, comme nous le verrons plus loin.
455
2 - ADSTIPULATIO
Il ne faut pas confondre la situation de I 'adstipulator
avec celle- des cranciers corraux. L'adstipulator est un agent d'affaires que l'on
faisait Intervenir ct de soi dans le contrat, pour obtenir certains rsultats pratiques : on pouvait s'absenter, I'adstipulator avait qualit pour
recevoir paiement ou poursuivre le dbiteur en justice : on pouvait aussi
va!ider grce ce procd une tipulatio
"post mortem creditoris",
comme
nous ;| 'avons dj vu.
\J adstipulatio
. 456 .
tio (fraude contre laquelle la loi quilia avait prvu une sanction).
A cet gard, I} adstipulatcr
a des droits comparables ceux d'un crancier corral.
1 - LA CORREALITE PASSIVE
(solidarit conventionnelle)
Lorsqu'une mme chose est due par plusieurs co-dblteurs, I! est
trs avantageux pour le crancier d'tablIr entre eux le rgime de la solidarit : Il pourra s'adresser l'un d'eux pour obtenir le paiement complet
en une seule fois. Lorsqu'un crancier doit diviser ses poursuites, la part
du dbiteur Insolvable ne lui est pas paye : avec la solidarit au contraire, le crancier n'a qu' s'adresser a celui des dbiteurs qui est solvable
pour obtenir un paiement complet.
. 457
Forme :
A l'poque ancienne elle rsultait d'une stipulation faite d'une
faon parti cul 1re : le crancier, en prsence de tous les co-dblteurs,
posait chacun la mme question : "Maevius, me promets-tu 10.000 sesterces ?" "Et toi Sel us, me promets-tu les mmes 10.000 sesterces ?". Aprs
quoi Maevius et Se lus rpondaient chacun : "Je te les promets".
Ce formalisme avait l'avantage d'Indiquer trs clatrement ce qu'on
avait voulu faire : la chose n'tait due qu'une fols, puisque les deux promesses portaient sur la.mme prestation : mais chaque dbiteur avait donn
une rponse une question distincte qui le concernait personnellement :
chaque dbiteur s'tait engag pour la total It envers le crancier.
' Ce procd formaliste est encore mentionn par Justinien dans ses
Institutes (3.16 pr). Mais ds l'poque classique, Il tait possible d'tablir la solidarit par un simple pacte joint aux contrats de bonne fol.
Papinlen parle mme d'une solidarit rsultant d'une simple clause annexe
une stipulation crite (D. 45.2.11.1).
Enfin, on pouvait par une clause insre dans un testament, rendre les co-hrltiers solidairement responsables de l'excution d'un legs
per damnationem.
Effets :
Bsscasxs
A/ Rapports
entre le crancier
et les co-dblteurs solidaires :
Les effets de la corrallt passive s'expliquent de la mme faon
que ceux de la corrallt active : pluralit de liens, unit de prestation due.
1)
Plyrii-de_!!ens.
Chaque co-dblteur est tenu pour le tout envers le crancier: celui-ci peut donc exiger paiement complet de l'un quelconque des codbiteurs; il peut exercer l'action pour le tout contre l'un d'eux.
458
(1) C'est ainsi que le C.C. comprend la solidarit passive : elle comporte
un cautionnement rciproque sans bnfice de division (art. 1203) mais
avec facult de division reconnue au crancier (art. 1210).
(2) Sur l'tXXnXeyYUf ou mutua fidejussio
: COLLINET : "Etudes historiques sur
le droit de Justinien" 1,1912, pp. 124- sq. ; Eva CANTARELLA : "La
fidejussione veoipvoca"
1965 et c.r. BOULVERT : R.H.D. 1967, pp. 304 sq.
L'XXnXeYY^I apparat dans la pratique gyptienne l'poque Prolmaque :
elle fut trs employe l'poque romaine, surtout au 11 s..de notre re.
C'est un cautionnement rciproque : les co-dbiteurs se portent garants
les uns des autres; leur situation est diffrente de celle des co-dbiteurs corraux du droit romain : chaque co-dbiteur est d'abord dbiteur
principal pour sa part virile, mais aussi caution des autres dbiteurs :
le crancier peut donc agir pour le tout contre un des dbiteurs (en lui
rclamant sa part de la dette, puis le reste, comme caution), mais il peut
aussi, s'il y trouve intrt, ne rclamer chaque co-dbiteur que sa
part : l'XXnXeyYtfn lui laisse cette facult de division.
Au 11 s., les jurisconsultes romains n'ignorent pas cette institution
orientale et Papinien, qui lui donne le nom de "mutua fidejussio",
constate l'existence de cette facult de division.
Justinien, dans la novelle 99, tend aux AXXnXeYYtiov le bnfice de division; ils peuvent forcer le crancier diviser ses poursuites entre
les co-dbiteurs solvables. Les co-dbiturs solidaires la faon romaine (covvei dbendi) continuent, d'aprs les textes du Digeste, ne
pas.pouvoir exiger du crancier la division des poursuites, mais ne peuvent s'opposer cette division si le crancier le prfre (facult de
division reconnue par D. 19.2.47, texte de MARCELLUS itp.).
. 459 .
^ yoi-^-PCiS!]
460
B/ Rapports
entre les dbiteurs corraux :
Le dbiteur qui a t oblig de payer la totalit de la dette a-t-II
un recours contre les autres dbiteurs corraux ? :
La stipulation a bien tabli un engagement de chacun envers le crancier, mais aucun engagement des uns envers les autres : Ils ne se sont
rciproquement rien promis.:
SI un^recours existe, Il ne prend pas racine dans l'acte qui tablit le rgime de la solidarit, mais dans les rapports juridiques antrieurs qui peuvent exister.entre les co-dbW-eurs et qui les ont amens s'engager ensemble. S'ils sont associs, celui qui pale pour les
autres peut exercer contre l'action pro soco.
A dfaut de Socit, on
peut parfois considrer qu'il y a eu mandat et donner au dbiteur qui a
pay l'action mandat- contraria
contre les autres (considrs comme ses
mandants). ;
Enfin le bnfice de cession d'actions, institution d'abord tablie
en faveur des cautions, a t tendu aux dbiteurs corraux et les effets de la corralt s'en sont trouvs modifis : le dbiteur solidaire poursuivi en paiement de la totalit de la dette peut exiger du crancier qu'il lui cde ses droits et actions; Il se trouve ainsi subrog
dans les droits du crancier l'gard des autres co-dblteurs.
2 - OBLIGATIONS IN SOLIDUM
(solIdarlt lgale)
Le rgime de Ta solidarit entre co-dblteurs prsente de tels avantages pour le crancier que Ta loi l'tablt dans des hypothses pour favoriser le crancier : Il existe une solidarit lgale.
(1) Justinien est arriv donner la solidarit passive les traits qu'elle
a dans le Code Civil franais :
a) art. 1204- : les poursuites faites contre l'un des dbiteurs n'empchent
pas le crancier d'agir ensuite contre les autres (plus d'effet extinc-
tif de la litis
oontestatio),
. 461
Sources :
SSSSSBB
(en cas de c o - t u t e l l e ) ;
. Effets :
s a s t s s s s as
. 462
ooooo
o
. 463
CINQUIEME
LES
PARTIE
S U R E T E S
000
Le droit de crance est dpourvu d'efficacit si le dbiteur est Insolvable; le crancier peut se prmunir contre ce risque en se
faisant donner des garanties. Elles sont de deux sortes.
Les unes consistent multiplier le nombre des personnes qui rpondent de l'excution : ce sont des srets personnel les.
Les autres procurent au crancier un droit particulier sur une
chose, affecte en garantie de la dette : le crancier, en cas de vente des
biens du dbiteur, est assur de ne pas avoir partager cette chose avec
les autres cranciers. Ce sont l des srets rel les.
Les romains ont d'abord donn toutes leurs prfrences aux srets
personnelles : au dbut de l'Empire les srets relles n'taient encore employes que comme un pis aller, quand on n'arrivait pas trouver de cautions. Mais la pratique du cautionnement s'avra de plus en plus difficile : primitivement il existait des liens assez troits entre les membres de
certains groupes sociaux : il tait difficile de refuser un parent, un
voisin, l'appui de son crdit. Quand ces Itens se relchrent, le cautionnement demeura encore d'usage courant parce que les moeurs politiques de la
Rpublique amenrent les hommes Influents se crer une clientle en cautionnant, l'occasion, les dettes de leurs lecteurs.
Mas sous l'Empire, ce dernier facteur cessa de jouer. Il devenait difficile de trouver des cautions : pour ne pas dcourager les bonnes
volonts, la lgislation fit en sorte que ce service devint moins prilleux
pour ceux qui voulaient bien le rendre : mais en adoucissant le sort des cautions, on rendait cette forme de garantie moins efficace : les cranciers
commencrent prfrer les srets relles. Celles-ci, qui avalent d'abord
t organises de faon trs dfectueuses, se perfectionnrent quand on sentit le besoin d'y rcourir plus souvent; la fin de l'poque classique, l'hypothque tait devenue I'Instrument de crdit le plus sr et le plus commode.
Au milieu du 11 s., Pompon1!us pouvait dj faire cette constatation : "plus
oautionis
in re est quam in persona = une garantie rel le offre plus de sret qu'une garantie personnelle" (D. 50.17-25).
. 464 .
rs.
TITRE PREMIER
sLES=SyRETES=PERS0NNEtLES_4_LE=AyTlQNNEMENT=
.;:0 0
La notion: de cautionnement englobant toutes les formes
de garanties personnelles est trs tardive; lemot lui-mme n'a pas de correspondant en latin. L'expression "adpromissio",
loin de convenir toutes
les formes de cautionnement, ne peut correctement concerner que deux d'entre
elles : la sponsio et la fidepromissio
(pas mme tous les modes de cautionnement vevbis, comme on le croit parfois tort).
Les romains ont imagin de trs nombreux procds destins crer des engagements ct de celui du dbiteur : :
Ils ont d'abord connu deux procds "vevbis"
: la sponsio et la
fidepromissio.
Un troisime procd vevbis, plus commode et plus efficace que les
deux prcdents, fut Introduit la fin de la Rpublique ou dbut de l'Empi-
re : la fidejussio.
A: ct de ces trois modes solennels, le droit classique connat
trois procds non formels : l'un se ralise en utilisant Ingnieusement le
contrat consensuel de mandat, c'est le manddtvm cvedendae peouniae.
Deux pactes prtoriens servent crer une garantie personnel le : le rception des banquiers et le constltut debiti
dlieni.
Jamais la jurisprudence classique ne songea h faire entrer tous ces
procds dans les cadres d'une notion unique; jamais elle ne songea les soumettre des rgles d'ensemble; cette unification n'a t tente qu' la fin
de l'volution du droit romain, par Justinlen.
465
1 - SPONSIO ET FIDEPROMISSIO
La sponsio est le procd le plus ancien : I ne peut tre employ
qu'entre citoyens romains. Il fallut Imaginer pour les prgrins un autre
procd bti sur le mme type, la fidepromissio,
dans laquelle l'engagement
de la caution se fait en Invoquant la fides,
le respect de la parole donne,
qui a une.valeur internationale. Les cautions ainsi engages par des con-
"fidepromissores".
Forme
et conditions
de va I d i t
ssssaaaasssa:
Nous pensons qu' l'origine, pour viter que la novatlon ne se produise, Il fallait engager les adpromissores en mme temps que le dbiteur
principal. Ernst Lvy soutient mme qu'il n'y avait alors aucune diffrence entre ce genre de cautions et les co-dbiteurs solidaires (1). Mais
corraltt et cautionnement correspondent des situations concrtes diffrentes, des buts diffrents, et nous croyons que ces diffrences se manifestaient dans ls formes employes : les oorrei s'engageaient ensemble
par une seule stipulation comportant plusieurs promettants, tandis que la
stipulation faite avec des cautions s'ajoutait celle qu'on venait de faire avec le dbiteur .principal. Aprs avoir pass le contrat verbis avec
le dbiteur principal, le crancier s'adressait aux cauttons prsentes en
ces termes : "spondesne idem" ou "fidepromittesne
idem" : promets-tu la mme chose ?"
fidejussio"
. 465 .
Ds l'poque rpublicaine II devint possible d'engager des eponaoree ou des f-ideprcmisaore par* un-acte distinct, un certain temps aprs
le dbiteur principal. Il n'est plus mme ncessaire qu'ils promettent
"idem"; Ils peuvent promettre moins, mais ne peuvent promettre plus que
le dbiteur principal : Gaus en donne pour raison que I'obiIgatlon des
sponaoves et fidepromssoves "acoessio est pvinoipalis
obiigationis"
et
que l'accessoire ne peut comporter plus de choses que le prlnctpal (G. 3.
126) (1).
En ralit, l'engagement de ces sortes de cautions n'a pas vraiment un caractre accessoire car sa validit ne dpend pas de celle de
l'obligation principale : Il faut bien une stipulation principale, mais
il n'est pas Indispensable que celle-ci fasse natre une obligation valable (mme solution en matire A^adpromissio et de novatlon) : cas de la
stipulation faite par un pupille ou une femme sans leur tuteur, et stipulation post mortem.. Par contre, la validit du cautionnement est discute
si la stipulation principale est une sponsio faite par un esclave ou un
prgrln (2).
Effets :
seasee
467
46'8 .
1/ La loi PubliHa
de sponsu :
Cette lot ne concerne que les sponsores : elle date sans doute
d'une poque o le cautionnement par fidepvomissio
n'tait pas encore
connu : elle semble se situer vers la fin du II'0 s. avant J.C.
Elle a organis un recours, au profit du sponsor qui a pay, la
place du dbiteur, une certaine, quantit d'airain (aes depensum) : en
vertu de cette loi, le sponsor qui n'arrivait pas se faire rembourser par le dbiteur pouvait exercer sur lui la manus injectio
depensi
; c'tait une manus injeatio
pro judicato,
sans jugement pralable.
Aprs la disparition des actions de la loi, cette manus
injectio
fut remplace par une action depensi, action rcursolre contre le dbiteur. Elle existait encore l'poque classique : c'tait une action
IItlscrescence (en souvenir de l'ancienne manus injectio)
(2).
. 469 .
2/ Loi Appuleia
( f i n du l i r - d b u t du 11 s. av. J.C.)
b) Cette loi organisait une trs courte prescription en matire de cautionnement : au bout de deux ans ibiennium) les cautions talent libres. C^tte mesure permettait aux grands personnages de Rome de
cautionner beaucoup de monde, les engagements pris se trouvant effacs au bout de deux ans.
4/ Loi Cioereia
Elle appartient une poque o la procdure formulaire existe dj (elle organise un "praejudicium",
qui s'intente par formule); elle
se situe probablement dans la deuxime moiti du 11 s. av. J.C.
Cette loi oblige le crancier '''praedioere",
faire une dclaration au moment o un sponsor ou un fidepromissor
s'engage envers lui :
Il doit faire connatre le montant de la dette et prciser combien de
cautions II compte recevoir pour garantir cette dette (GaTus 111.123).
. 470
5/ Loi Covnelia
toutes ces lois, et surtout la loi Furia, avalent tellement adouci le sort des cautions que le crancier n'avait plus une garantie suffisante. De plus, ces vieilles formes de cautionnement ne pouvaient garantir qu'une seule sorte de dettes : les dettes provenant d'un contrat ver-
bis.
Une nouvelle forme de cautionnement, encore solennelle, mais plus
efficace et plus commode, fut Imagine : la fidjusslon.
. 471 .
2 - LA FIDJUSSIQN
Forme :
C'est encore un procd solennel, un contrat verbis.
Le fidjusseur s'engage ainsi : le crancier lui pose la question : "Id fide tua esse jubesne ?" - quoi il rpond : "jubeo" (.acceptes-tu sous ta foi que
cela soit ainsi ? - je l'accepte).
Dans la pratique, la fldjussion rsultait le plus souvent d'une
mention crite au bas de l'acte concernant ta dette principale, avec ls
mots "id fide sua esse gussit N." (cf. Textes Girard, pp. 846-849, triptyques dats de 162, de 142).
et
fides
- Fides :
La caution donne sa parole en des termes qui sont susceptibles
d'engager des prgrins.. La fldjussion appartient au jus gentium.
- Jubere :
Donner son jussus : c'est approuver et prendre sous sa responsabilit. On rencontre cette notion de jussus lorsqu'un pater autorise son
fils faire un acte juridique : le pater devient ainsi responsable de
la dette entire, en vertu de l'action quod jussu.
De mme le fidjusseur rpond - et pour le tout - de la dette contracte avec son jussus.
Il est difficile de savoir quelle a t l plus ancienne des deux applications de IJ mme Ide.
Le formalisme de I.. fidjusslon en fait un acte trs diffrent de
la sponsio et de la fidepvomissio.
Ce n'est pas une promesse jointe
une autre promesse verbis : ce n'est pas une "adpromissio".
Le fidjusseur, par un acte distinct, prend sous sa'respons.^1IIt "id" : "cela",
et ce "cela", ce peut tre une dette provenant de toutes sortes de sources ( 1 ).
(1) En se basant sur GAIUS (3.116), on a souvent fait remarquer que le sponsor promet idem, tandis que le fidjusseur promet "id", et on a voulu y
voir une diffrence essentielle entre les deux procds de cautionnement
mais c'est une illusion : il arrive que le fidjusseur promette idem (Triptyque de Transylvanie de 142. Textes Girard, p. 844).
472 .
Conditions de validit :
sssasBss&aaaaBSsseaaaa
- -
Mas II faut qu'il y ait une dette principale valable : sur ce point
la fidjussion s'carte encore de la sponsio et de la fidepromissio:
l'engagement du fidjussur a un caractre accessoire trs net. La dette principale peut tre civile ou prtorienne, pure et simple ou sous condition : on
peut mme se contenter d'une dette naturelle : mais II faut une dette principale pour qu'on puisse accepter un fidjussur.
SI la dette principale, valable I'origine, vient s'teindre,
le fidjussur est libr : le paiement, la litis
oontestatio,
\'accepti~
latio,
la novation, la compensation, la perte fortuite de l'objet d, librent le fidjussur. Mais la oapitis deminutio qui libre le dbiteur ne
libre pas le fidjussur. Celui-ci reste tenu si la perte de l'objet d
a t cause par sa faute (l'action, en principe teinte, est "restitue"
contre lui).
- Si la dette principale est paralyse par une exception, que le
dbiteur principal aurait pu opposer, le fidjussur peut-Il s'en prvaloir ? Les textes font cet gard une distinction entre les "exceptions"
"rei oohaerentes" que le fidjussur peut opposer (exception de dol, de
violence, du senatusconsulte Vellelen) et les exceptions "personae oohaerentes" qui restent personnelles au dbiteur (pacte de remise in personam,
bnfice de comptence).
Effets :
scssaa
. 473 .
A/ Droits du crancier
en prsence d'un fidjusseur unique :
L'engagement du fidjusseur est accessoire, mais. I n'est pas subsidiaire : le crancier jouit encore ici de la facult de choisir; il
peut, s'il le prfre, s'adresser au fidjusseur. Mais en faisant litis contestatio
avec lui, Il libre le dbiteur. A l'Inverse, s'il poursuit le dbiteur, le fidjusseur est libr.
Cette libert de choix fut finalement assez mal vue : les jurisconsultes considrent que le crancier agit de faon Injurieuse pour le dbiteur s'il s'adresse la caution alors que le dbiteur est solvable :
l'action d'Injures peut tre en ce cas exerce par le dbiteur contre
le crancter ().
Au surplus ce choix n'est pas sans danger pour le crancier; s'il
choisit mal, il ne lui reste aucun espoir de rparer son erreur : la
litis
aontestatio
a teint sa crance.
(1) GAUS (J). 4-7.10.19) : les jurisconsultes ont ainsi donn une porte juridique ce qui, au temps de Cicron, tait dj une rgle de biensance,
comme nous l'avons signal propos de la sponsio.
. 47,4
B/ Droits du crancier
en prsence de plusieurs fldjusseurs
Lorsque plusieurs fldjusseurs garantissent ensemble une mme dette
le crancier peut exiger la totalit {solidwi)
d I'un quelconque d'en tre eux et la litis
eontestatio
qu'II fait avec l'un libre la fols le
dbiteur principal et toutes les autres cautions.: Tout le poids de la
dette pouvait tre par consquent support par un seul fldjusseur : la
loi Appuleia et la loi Furia, qui de deux faons diffrentes avalent organis une rpartition de la charge entre les cautions, ne concernaient
pas la fldjusslon.
475 .
Bnfice de division :
Ce rgime fut trouv trop svre et l'on revint, avec le bnfice
de division, l'Ide qui avait autrefois Inspir la loi Fi&ia, mais
en l'amliorant. Un bnfice fut tabli en faveur des fidjusseurs
par un rescrt (epistula)
d'Hadrien (entre 119 et 138) : la jurisprudence I'tendt d'autres cautions, notamment aux sponsores et fidepronrtssoves des provinces (qui ne pouvaient pas Invoquer la lo Furia,
celle-ci ne concernant que les cautions Italiques).
Comme la loi Furia,
le Bnfice cr par Hadrien aboutit rpartir
la charge entre les cautions, mais d'une faon plus satisfaisante pour
le crancier, et par des moyens moins radicaux (1).
fidejussores"
et la
. 476 .
C/ Recours accords
au fldjusseur qui a pay :
Le fIdjusseur qui a pay ne peut Invoquer ni la loi Publilia
pour
se retourner contre le dbiteur, ni la loi Appuleia pour demander aux
autres cautions une contribution : ces deux lois ne concernaient pas la
fidjussion.
gestio.
Mais le recours contre le dbiteur prsente trop souvent un caractre tout platonique : car le dbiteur est gnralement Insolvable,
quand le crancier fait payer les cautions.
Le Bnfice
^_i2D_l2l2!2
477
. 478
Les jurisconsultes ont tourn cette difficult au moyen d'une fiction : la caution est cense acheter au crancier ses droits et
actions et la somme qu'il verse pour payer la dette est cense tre
le prix de cet achat.
Mais, comme toute fiction, Il faut se garder de l'Invoquer au-del
des besoins pour lesquels on la fait Intervenir : le crancier n'est
pas tous gards un vendeur : la garantie qui existe d'ordinaire
la charge d'un vendeur de crance n'est pas Impose au crancier
qui cde ses droits une caution. Le crancier doit cder ses
droits tels qu'ils sont : on ne lui en demande pas davantage. Il
ne rpond pas de la validit des actions qu'il cde; il n'a commis
aucun dol si par ngligence II a laiss s'teindre des garanties
qui eussent t prcieuses pour la Caution.
alien-i;
contraria.
(1) BORTOLUCCI ; B.I.D.R. 27, 1914, pp. 129 sq,; CONSTANTAKY : th. Paris
193i; ARANGIO-RUIZ : "Il mandato" 1949, pp. 118 sq.
. 41%
. Caractres :
S3SSSSBSBS
1) Sans forme : oonsensu : Possible entre absents, distance et accessble aux prgrfns.
2) Ne sert pas garantir uniquement des prts d'argent (oredendae peouniae), mais toutes sortes de dettes ayant un objet certain.
3) La caution s'engage avant la naissance de la dette principale. C'est
le mandator qui prend l'initiative de l'opration, Incite le capitaliste prter son argent.
4) L'engagement que prend le mandator ne dpend pas de la validit de la
dette principale. Le mandat reste en soi valable, alors mme qu'en excution des Instructions reues, le mandataire fait un prt dnu de valeur. L'engagement du mandator n'a pas un caractre accessoire.
. Effets
A/ Droits du crancier :
Le crancier a contre le mandator (c'sst--dlre la caution engage
par mandat de crdit) I'action mandati : action de bonne fol, transmtsslble, perptuel le.
1) Le mandator est responsable du prjudice caus au mandataire par l'excution du mandat. Si ie crancier (mandataire) obtient remboursement
le mandator est quitte. Mais la litis
aontestatio
fate avec le dbl-
480 .
B/ Recours du mandator
481
CHAPITRE \\\
: LE CAUTIONNEMENT
sssssassasBS
1 - UNIFICATION DU DROIT
La matire du cautionnement tait I'poque classique touffue et
conue sans plan d'ensemble.
Justinien procda d'abord une simplification en ne conservant que
trois procds : un solennel, la fidjussion et deux non-solennels, le mandat
de crdit et le constitut : le reeeptum a t aboli, mais certaines rgles du
rception sont passes dans le constitut : posslbllit.de garantir toute sorte
de dettes : Ifobllgaflon.de la caution est perptuel le, et transmissIble.
Une certaine unification des rgles concernant le cautionnement a
t raiIse :
482 .
. 483 .
TITRE
SECOND
LES=jyRETES_sREELLES=
1 - LA FIDUCIE
fiducia
Procd Incommode: ncessite le transfert de la chose, en proprit, par un mode formaliste. Le dbiteur qui donne une chose en fiducie puise d'un seul coup tout le crdit: qu'il peut tirer de sa chose.
Ce procd se conserva malgr tout longtemps : Il tait employ
frquemment au l s. de notre re, comme le prouvent les Tablettes d'Herculanum et de Pomp; au lll s., Paul en tudiait encore le fonctionnement
de faon dtaille (S.P. 2.13). La fiducie prsentait en effet de srieux
avantages : en obtenant la proprit de la chose offerte en garantie, le
crancier jouissait de la situation juridique la plus favorable. Le pacte
joint la fiducie lui accordait le droit de vendre la chose et de se payer
sur le prix obtenu. Il devait remettre sans dlai le reliquat {superfluvm)
au dbiteur : celui-ci avait l'action fiduoiae pour l'exiger (S.P. h.t. 1 et
2).
D'autre part, la fiducie pouvait fort bien laisser au dbiteur
l'usage et la jouissance de la chose (comme le prouve l'acte de fiducie de
PompT) : le dbiteur, bien que dpouill de la proprit, pouvait vendre la
chose, payer avec le prix ce qui tait d au crancier, exiger de celui-ci
la "remanoipatio"
pour pouvoir rendre ensuite l'acheteur propritaire (S.P.
h.t. 3).
La fiducie a compltement disparu, dans la lgislation de Justlnlen, cause des tiens qui la rattachaient la manclpatlon.
2 - PIGNUS
Le pignus peut tre envisag sous deux aspects : c'est,d'une part,
une constitution de gage, une garantie offerte au crancier; mais, d'autre
part, celui qui reoit la chose en gage, contracte l'obligation de la restl-
48.4 .
tuer, quand II aura reu paiement : le pignus est a cet gard un contrat
que nous avons signal parmi les contrats re.
Le pignus ne ncessite aucune formailt : la chose est remise au
crancier gagiste par une simple tradition, qui ne le rend pas propritaire, mais possesseur.
M a l droit de conserver la chose jusqu' parfait paiement : si
le dbiteur, rest propritaire, Intente contre lui la revendication, Il le
repousse par une exoeptio doli.
SI le dbiteur reprend frauduleusement la
chose, Il commet un furtum possessionis.
Contre les tiers, le crancier
peut se dfendre au moyen des Interdits possessolres.
Mas, sauf convention particulire, le crancier gagiste ne doit
pas se servir de la chose, ni en conserver les fruits : et s'il s'avisait
de la vendre, il commettrait un furtum.
Le droit de vendre, le jus
distvahendi, n'existe au profit du crancier gagiste que si une clause expresse du
contrat de gag lui reconnat cette facult (.paotum de vendendo). C'est seulement vers la "fin du 11 s. que, sous l'Influence de ^hypothque, le droit
de vendre devint un effet naturel du gage.
Le gage n'tait pas dans l'esprit des- romains, un procd destin
procurer au crancier une satisfaction Indirecte, mais simplement un moyen
de pression sur le dbiteur : celui-ci, priv de sa chose tant qu'il ne payait pas, tait Incit payer pour la retrouver (1).
Comme-la fiducie, le gage puise en: une seule fols tout Je crdit
que le dlteur peut tirer de la chose. D'autre part, le dbiteur ne peut
plus se servir de la chose. Peu avantageux et gnant pour le dbiteur, Incommode pour le. crancier qui n'y trouve mme pas un moyen de satisfaction,
le pignus tait une forme de garantie trs dfectueuse.
3.- HYPOTHEQUE
Cette garantie relle est beaucoup plus savante que les deux prcdentes.
' : - Avec l'hypothque, le dbtteur offre une sret son crancier,
sans se dpouiller ni de la proprit, ni mme de la possession.
- Le crancier obtient sur la chose un droit rel tout particulier
un droit rel sur la proprit d'autrui (.jus in re alina),
spcialement amnag en vue d'affecter la chose en garantie d'une dette.
- Ce droit rel se manifeste si l'chance le dbiteur ne pale
pas : le crancier exerce en ce cas son droit rel sur la chose et mme, s'il
le faut, contre des tiers dtenteurs. II se fait mettre en possession de la
(1) Nous avons constat que le cautionnement avait t, lui aussi, d'abord
compris de' cette faon (p. 466).
. 485 .
1/ Pour le crancier :
Le crancier est nanti d'un droit rel opposable aux tiers qui ont
acquis la chose postrieurement la constitution de l'hypothque. Et il
se paie sur la chose, sans craindre le concours des autres cranciers.
L'hypothque est la fois une garantie et un procd de satisfaction indirecte.
2/ Pour le dbiteur :
Le dbiteur donne une garantie sans se dmunir de la chose : il
continue en jouir, en recueillir les fruits.
De plus, il n'puise pas son crdit d'un seul coup : car il peut
hypothquer la chose plusieurs fois, en offrant au crancier hypothcaire n second un droit sur le reliquat de la vente que fera ventuellement
le premier crancier. Si l'on procde a la vente de la chose hypothque,
le produit de cette vente profite aux cranciers hypothcaires successifs,
selon la rgle "pvior tempore pviov
jure".
Nous n'entrerons pas dans le dtail du fonctionnement de cette garantie (1) : nous nous bornerons retracer brivement son histoire.
Caractre
classique
C2S3a&33aS3SC&E=
L'hypothque n'a pas t dote du premier coup ni des perfectionnements que reprsentent le droit de suite, le droit de vendre, le droit de
prfrence - ni mme de son nom.
Ce nom d'origine grecque a Incit certains auteurs (2) prtendre
qu'il s'agissait d'une Institution tardive, introduite l'imitation du
droit grec. En ralit,: il n'y a gure de ressemblance entre I 'uTro0n>n du
droit grec et l'hypothque romaine : l'hypothque romaine est une garantie,
l'Institution grecque qui porte ce:nom est plutt une sorte de dation en
paiement :.dans le systme grec, le crancier non pay devient propritaire de la chose et garde pour lui la'totalit du prix, s'il la vend. Par
contre, si la chose prit, le dbiteurest libr, tandis qu'en droit romain, si la chose hypothque prit, le crancier perd sa garantie, mais
conserve sa crance.
(1) Sur ce point, on peut consulter avec fruit l'ouvrage ancien d'un professeur aixois : JOURDAN : "L'hypothque", 1876.
Uppsala 1910.
. 486 .
Origine :
L'hypothque, romaine n'est pas autre chose qu'un pignus sans tradition - sans dplacement Immdiat de la possession (1).
. L'Ide de donner" au crancier une garantie sans le mettre en possession apparat ds une poque ancienne dans des cas particuliers, o le
dbiteur ne pouvait pas se dessaisir de la chose : cas du locataire qui offre en garantie des loyers les meubles qui garnissent l'appartement : le
bailleur peut s'opposer leur dmnagement, surveiller les portes et fentres (perolusio)
tant qu'il n'est pas pay.
C'est dans le cas du fermier qu'apparat la premire bauche de
l'hypothque : en garantie des fermages, le aolbnus offre au propritaire
le matriel agricole qu'il apporte sur le fonds, ses "inveata illataque"
:
lI en a besoin. Il ne peut pas s'en dmunir. Et l'on ne pouvait pas songer faire une "perolusio"
pour empcher ces sortes d'objets de sortir de
la ferme. S'Intressant ce cas particulier, un prteur, ds l'poque rpublicaine, organisa, au profit du propritaire du fonds, un Interdit pour
se faire mettre en possession effective des "inveata illataque"
quand le
aolonus cessait de payer son fermage : cet interdit "adipisoendae
possessionis" porte le nom de son Inventeur : c'est I'Interdit Salvlen.
Puis un autre prteur fit mieux encore : Il donna au propritaire
du fonds une action rel le pour "revendiquer" les inveata illataque
contre quiconque les aurait en main : c'est l'action Servlenne.
Avec cette action prtorienne^apparat en droit romain un droit rel nouveau qui n'est ni la proprit, ni une servitude : droit rel prtorien, qulpermet son titulaire d'exercer un droit de suite sur les choses qui garantissent lesfermags.
(1) Nous adoptons, pour l'origine de 1'hypothque, les conclusions de HERZEN,
"Origine de l'hypothque romaine", 1899.
. 487 .
Le jus distrhendi
. 488 .
Succs
de l'hypothque
SCSBRBBS3BB3Q
A un moment o les garanties personnelles devenaient difficiles
trouver, l'hypothque, avec les Immenses avantages qu'elle prsentait,
devait avoir bientt un grand succs.
Ce droit rel prtorien s'tablissait sans formaiIt : par simple
pacte.
Bientt le lgislateur en vint accorder de plein droit une hypothque certains cranciers : certaines de ces hypothques sont spciales
(hypothque du lgataire sur les biens de la succession) - d'autres sont
gnrales (hypothque du fisc, du pupille, de la femme dotale).
- Le dfaut de I'hypothque romaine est son manque de publicit.
Dans les provinces orientales, Il existait au dbut de l'Empire une certaine publicit des hypothques tablies sur des Immeubles, grce aux registres fonciers (BxgHo8nxn yeeawv) dont II est question dans l'dtt
du prfet d'Egypte en 89.
Mais ces registres tombrent en dsutude au 111 sicle.
- A dfaut de publicit, le droit romain prvoyait une mesure pnale : le fait :de vendre ou d'hypothquer une chose dj hypothque, sans
faire connatre cette situation, constitue le dlit ;ds stelIlonat : mais
les peines talent Insuffisantes.
Une constitution de Lon en 472 mit fin la fraude qui consistait
antidater l'acte de constitution d'hypothque : cette constitution donne
prfrence aux hypothques dont la date est rendue certaine par le procd
de I'insinuation.
o
o o
o o o
o o
o
. 489 .
TABLE
DES MATIERES
page
: DEFINITION DE L'OBLIGATION
2 : ORIGINE
DE LA NOTION D'OBLIGATION
A/
B/
C/
D/
A/ Mode de formation
B/ Effets
6
9
18
19
... 21
21
24
..
28
32
3 : CLASSIFICATION QUADRIPARTITE
33
a s c a a t a s f i B a s s s B a s s s a s s sa a si ss s* as es' ce et s: as- a je
35
38
aaaas&aacaaseaccBasass
. 49Q .
page
SECTION I
CONTRATS VERBIS
40
40
FORMALISME DE LA STIPULATION
45
53
54
SECTION I I
...
CONTRATS LITTERIS
FORME DE
DOMAINE D'APPLICATION
DESTINEES
64
CHAPITRE I
: LES CONTRATS RE
66
SECTION I
LE MUTUUM
67
1 : ORIGINE . . , , . . . .
67
2 : ELEMENTS ESSENTIELS
68
3 : EFFETS
77
78
5 : NAUTICUM FOENUS
82
SECTION I I .
. . . . 1.
.. 2
CHAFITRE I I I
VEXPENSILATIO
57
.
62
84
LA.FIDUCIE
84
.i
92
96
LA VENTE
99
99
ELEMENTS ESSENTIELS
SECTION I
............
104
. 491 .
page
3 : EFFETS
118
1/ Obiigattons du vendeur
A) Responsabilit contractuelle
...... B) Dlivrance
C) Eviction
D) Vices cachs
119
119
121
125
132
2/ Obligations de l'acheteur
Les risques
. Garanties du vendeur
139
142
147
151
SECTION II ; LE LOUAGE
155
1 : UNITE OU TRICHOTOMIE ?
155
2 : HISTOIRE DU LOUAGE
159
3 : ELEMENTS CONSTITUTIFS
161
4 : EFFETS'
163
5 : RESPONSABILITE CONTRACTUELLE
167
169
1 : ORIGINE.
169
2 : ELEMENTS CONSTITUTIFS
172
3 : EFFETS
174
4 : EXTINCTION
175
SECTION IV : LE MANDAT
1 : ORIGINE
2 : ELEMENTS ESSENTIELS
175
.-.."..
176
177
492 .
page
...
182
. 4 : EXTINCTION.
183
. 3 :. EFFETS.
184
186
s s s a = a0!8:
PACTES.PRETORIENS
190
190
CONSTITUT
192
RECEPTUM . . .
195
195
SECTION
Arbitrii
. Nautarum
196
Argentarii-
197
PACTES LEGITIMES
199
COMPROMI S
199
DONATION
199
DOT
203
.
SECTION
CHAPITRE
203
205
1 : ORIGINE ET HISTOIRE
2 : DROIT-DE-JUSTINIEN-
...-........
TITRE I I
CHAPITRE
209
211
LA CONVENTION
214
fisaacaacssxsa
DIVISION
I : LE CONSENTEMENT
215
493
page
. PolIIcltatlon
215
220
ERREUR
220
DOL ET VIOLENCE
223
LA LESION
232
L'OBJET DE L'OBLIGATION
234
234
DIVISION I I
1
2 : CONDITIONS DE L'OBJET
DIVISION
CHAPITRE
238
240
CONTRATS FORMELS
240
:/-.-.
245
247
sasssssEnsQseaEiiiEttBCBas
250
ECRITS' PROBATOIRES
252
3"
..
262
266
270
ssssssassaaseBassssnssonsisass'-:
CHAPITRE
INJURIA
277
CHAPITRE
FURTUM
284
SECTION
285
494
page
SECTION
I T : DROIT CLASSIQUE
ET DROIT DE JUSTINIEN
304
SECTION I I I
SECTION
300
303
I : LA LOI AQUILIA
SECTION
292
SECTION
: L'ACTION DIRECTE
IV : LES EXTENSIONS
310
315
"-
318
322
aaaaaaBaa
CHAPITRE
V : DELITS PRETORIENS
aaBaaaasaaaaaaaaa
....
324
324
a s s a a a a a a a a a a a a a s a ES
1 : FONDEMENT DE LA NOXALITE
' 2
: CONDITIONS
.........
325
327
3 : EFFETS
329
4 : DROIT DE JUSTINIEN
331
CHAPITR'
331
sisBaaaaaasBBsaBaaaaas-aa
331
BaaBSBBBaaaaaaBsaaaaaaaasBSaBaaa
SECTION
I : L'ENRICHISSEMENT INJUSTE
332
332
336
. 495 .
page
SECTION
CHAPITRE
I : LA GESTION D'AFFAIRES
II
339
: OBLIGATIONS QUASI-DELICTUELLES
344
seesssssssssseBss&aBSBesesBBa
CHAPITRE
...
scsssssEiSBEsanssssssssasBs
1 : ORIGINE ET HISTOIRE
DES OBLIGATIONS NATURELLES
2 : PRINCIPAUX CAS
DES OBLIGATIONS NATURELLES
350
..
'...............
3 ' : EFFETS
DES OBLIGATIONS NATURELLES
CHAPITRE
II
CHAPITRE
356
357
1 : ORIGINE ET HISTOIRE
359
2 : L'ACTION PAULIENNE
363
CHAPITRE I I I
TITRE I I
354
: FRAUS CREDITORVM
ILSIiQ^EykiiNJ!
349
: RESPONSABILITE CONTRACTUELLE
370
1 : EPOQUE CLASSIQUE
371
2 : BAS-EMPIRE
378
381
382
383
386
. 496
page
CHAPITRE I I
LA CESSION DE CREANCES
393
asenssBscassssaa&as&Bs
393
394
PERFECTIONNEMENTS
MESURES HOSTILES
TRANSFERT DE DETTES
395
.,
397
398
398
CHAPITRE I I I : LA REPRESENTATION
sassBsaetssssetasa:
405
. HISTOIRE ET CLASSIFICATION
CHAPITRE
I : LE PAIEMENT
(SOLUTIO)
408
ISCS3DOS
408
411
411
'4
: PREUVE DU PAIEMENT
.\.;.v...
412
412
413
2 : ACCEPTILATIO
415
3 : REM I SE DE DETTE
LITTERIS
417
418
CHAPITRE I I
. 497 .
page
CHAPITRE I I I
: LA NOVATION
420
ssssaeassas
1 : ORIGINE'
,.,.>....
420
2 : CONDITIONS
3 : EFFETS
422
. . .
427
4 : LA DELEGATION
CHAPITRE
CHAPITRE
IV : LA COMPENSATION
3S32 S3S Wt
V : MODES INVOLONTAIRES
428
..........
430
437
TITRE
I : MODALITES
CHAPITRE-
-|
: TERME
441
443
KSHSJ cas
CHAPITRE
1 : SUSPENSIF
443
2 : -EXT INCTI F
444
M : LA^CQNDlT^Orj
1
: SUSPENSIVE
446
448
2 : RESOLUTOIRE
451
TITRE i l
: PLURALITE DE SUJETS
452
CHAPITRE
PLURAL i TE=DES=REANCJsERS
453
CORREALITE ACTIVE
453
ADSTIPULATIO
455
. 498
page
CHAPITRE
PLURALITE DE DEBITEURS
456
Baasaasoscssottsssssss? .
CORREALITE PASSIVE
..
456
OBLIGATION IN SOLIDUM
460
463
TITRE
464
1 : SURETES PERSONNELLES
CHAPITRE
eaiseBssattssKssiKsevcstBsifc
LE CAUTIONNEMENT VERBIS
465
S S & S C E B & B B I S B S B S S S S S S S O
SPONSIO ET FIDEPROMISSIO
465
S 2
FIDEJUSSION- v . v . . . . . . . . .
471
478
CHAPITRE
B 3 3 H = n S E 3 0 S S B C S S S 3 8
478
480
CHAPITRE I I I
TITRE I I
H
ALIENI
...
: CAUTIONNEMENT
DANS
LE DROIT DE JUSTINIEN
i s B O s a s s a s s E s a s B c s B a s B a s a :
481
481
: SURETES REELLES
B B 8 3 Q 3 I 8 S S 3 B 3 3 3
1 : FIDUCIE
...
483
2 : PIGNUS
....
483
484
3 : HYPOTHEQUE
o
o o
o
IL_ALPHABET|gyE
Abandon noxal
330
Absolutio
260
Aoceptilatio
306,415
Aoaessio
440
Acte notari
358
Aot-io : adjeotitiae
qualitatis
92;
doli
297; injuriarum
legis Aquiliae
metus
gestorum
339; de pauperie
485, 486.
Actions : arbitraires 360, 368; de bonne fol 2\ 39, 61, 77, 89, 92, 97, 227, 376 431;
oertae, inoevtae
372, 373; dcrtales 318; de droit strict 273,
300, 304; in faotum 89, 92, 319, 376; Infamantes 88, 94, 174,
182, 283, 298, 299, 323, 343, 377; noxales 283, 289, 310, 317,
324; mixtes 275, 318, 323; paullenne 357; pnales 273, 317; relperscutolres 273, 300, 304, 317; utiles 391, 395, 403, 410.
Addiotus
Adpromissio
Adstipulatio
306, 310, 391, 411, 416, 454
Aes alienum 14
Aestimatum 211
Affranchi
Animus
54
295
Appelave 466
,; Arbitrium
25, 160
Avgentavius
432
* Arrhes
Auatoritas
114
100, 126
174, 200; de
26,
358 361
Casus 302, 314
Cause 240
Cautio
48; c. disoreta269
/:--..=-
Compensation 430
Completio 260
Complicit 295
Compromis 199
Conoilium
294, 296
CondioUo
39, 53, 55, 62, 77, 78, 106, 110, 123, 194, 205, 209, 242, 332;
G. furtiva
o. indebiti
209, 334;
aotus
405
22, 29, 67
Custodia
205; in solution
Damnatua
409
11,12
praestare
76, 428
Dlits : prtoriens
Denuntiatio
324; privs
270; publics
271, 299
396
Dpt
94; irrgulier
Diotio
dotis
Dol
5, 234
94, 294
56
Donation
Ed i t : des Ediles
de suspensis
345
permutatio)
Echange (cf.
Esclave
346 ; de dejeotis,
47, 87, 278, 283, 286, 289, 306, 307, 351, 354
Enrichissement injuste
Erreur 220
Eviction
Exoeptio
: doli
Expensilatio
56
Expromissio
425
Fiction 477
Fidejussio
Fidepromissio
Fides
Fiducie
84, 482
Fils de famille
Foenus
473
80; nautiaum
82
Forma Ii sme 39
Fraus
Furtum
339, 411
357; patroni
285; possessionis
360
293; usus
judiois
345
Nomina droarias
tvanecriptia
57, 58
Nevtlcn 420
Noxa, noia : 287, 288, 303, 326, 327, 328
Obligare
8, 9
Rem oblig.
9, 487
157, 165
Oportere
Opus
19
156, 166
Otage
7, 1356
Pacte
Partiarius
161
Patientiez
329 n.l
Pecudes
306, 307
Peneiones
408
Permutatio 211
Perquisition 289
PignoH
Pigrcus
Poena
oapio.
l'jUiitatio
Potentes
100, 59
215
397
Pvaejudioivm
Pvaeeaviptio
469
pov aatore
475
Prca i re 212
Prjudice moral
322
'
190; fiduoiae
416
Preuve
Prix 110
Proauratio
pour autrui
383, 386;
Querela : n.n.
dotis
270; n.n.
peounae
266; n.n.
solutionis
270
Rccpina 322
Rectification
183, 342
Rai i sm 66
Rception : arbitrai
Rcuprateurs
195; argentarii
282, 323
177, 399
Responsabilit contractuelle
Restitutio
in integrum
Rtention
141, 150
Risques
Sacralit
18, 19, 42
Sacramentwn
Soientia
Sohuld-Baftung
254
Socit 169
Solidarit 451
Solutio
Soluti
Sponsio
408,-413
retentio
352
Stipulation
Subsoriptiones
Tbulae
253
Tmoins
250
Terme
258
442, 443
Testatio
256
Tradition
Transaction
213
87
VadCmonium 9
Vend-tio spei
.Vente
Vices
Vindex
105
99 155
136
384
ERRATA
P- 6, ligne 8
1
p- 84,
p. 85, ligne 9
note
90
ET ADDENDA
fiduaiae.
p. 299, note
p. 329, note