PUBLICATIONS

du
CENTRE

d'HISTOIRE
de

INSTITUTIONNELLE
l'ANTlQUIT

et

CONOMIQUE

ROMAINE

Srie Mmoires et Travaux, n i

HISTOIRE

des

OBLIGATIONS

LE DROIT ROMAIN
par
Jean

MACQUERON

Professeur Honoraire la Facult de Droit de

V Universit d'Aix-Marseilh

HOMMAGE
DE L'AUTEUR

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fin

AX-EN-PROVENCE
Facult de Droit et de Science Politique
1971

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PUBLICATIONS
du
CENTRE

d'HISTOIRE
de

INSTITUTIONNELLE
l'ANTIQUIT

et

CONOMIQUE

ROMAINE

Srie Mmoires et Travaux, n i

HISTOIRE

des

OBLIGATIONS

LE DROIT ROMAIN
par
Jean

MACQUERON

Professeur Honoraire la Facult de Droit de

l'Universit d'Aix-Marseille

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AIX-EN-PROVENCE
Facult de Droit et de Science Politique
1971

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confus de ne pouvoir satisfaire nos collgues et amis

de tous les pays qui rgulirement nous demandent de leur procurer le "polycopi" d'Histoire des Obligations en Droit Romain de notre matre Jean
Macqueron, et ne voulant aucun prix prter notre exemplaire personnel (on
ne nous le restituerait bien entendu jamais) nous avons dcid d'en assurer
une plus large diffusion.
C'tait bien entendu charger l'mnent auteur d'un travail considrable de refonte et mise jour, mas soucieux avant tout de respecter
ses principes d'honntet scientifique et de dvouement aux tudiants, le
Matre s'est vaillamment mis au travail et, c'tait prvisible, nous a remis un manuscrit n'ayant souvent qu'une trs vague parent avec le "modle
52 modifi 56".
Nous n'avons avec lui qu'un seul dsir, que ce cours, limpide et
complet, donner de nombreux tudiants le got du Droit Romain, dont l'tude n'est pour nous pas un signe d'appartenance une lite culturelle,
mais un moyen de comprendre la vie de l'homme vivant en socit.

C.H.I.E.D.A.R.

il *!

f.

p"-,

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N T R O D U C T
LA

NOTION

D'OBLIGATION

ET

I ON
SES

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ORIGINES

1 - DEFINITION DE L'OBLIGATION
GaTus, dans ses Institutes, ne fournt aucune dfinition et au
11.14 se contente de faire savoir que les obligations sont des "choses incorporelles" qui peuvent figurer dans le patrimoine.
Les Institutes de Justinien par contre (111.13 pr) donnent de
l'obligation une dfinition clbre, souvent reproduite dans les manuels
ou traits de Droit Civil, tant en France qu' l'tranger : "obligatio
est
juris
vinculum quo necessitate astringimur
alicujus
solvendae rei secundum
nostrae civitatis
jura" - "l'obligation est un lien de droit par lequel
nous sommes astreints la ncessit (1) de payer quelque chose, conformment au droit de notre cit".
Le fait que cette dfinition ne se rencontre pas dans les Institutes de GaTus, modle ordinaire de Justinien, pose un problme : les compilateurs ont-ils emprunt cette phrase un autre ouvrage classique (2) ou
quel qu'ouvrage de Basse-Epoque ? (3).
A notre sens, la phrase secundum nostrae civitatis
jura rvle la
main d'un auteur classique : dans la langue classique cela signifiait que
les rapports sanctionns par ie Droit Prtorien ne mritaient pas le nom
d'"obligation", et qu'il n'y avait d'obligation que l o existait une sanction tablie par le jus civile.
Cette faon de comprendre l'obligation ne
correspond pas la conception des compilateurs : Ils ont reproduit ces
mots, mais en leur donnant un autre sens : le "droit de la cit" n'tait
plus pour eux le jus civile,
mais tout le droit positif en vigueur, sans
distinction entre le jus civile
et jus praetoriura
)
On a par ailleurs reproch cette dfinition d'tre incomplte.
En effet elle n'envisage l'obligation que du ct du dbiteur "astreint
la ncessit ...", mais elle ne dit pas au profit de qui fonctionne cette
(1) Sur le sens de necessitate
obligari,
cf. MAYER-MALY, ZSS 23.1966, p. 47 s
(2) FERRINI i opre II, p. 385, propose comme origine : Res Cottidlanae de
GaTus + Institutes de Florentlnus.
(3) G. SEGRE : Mel. Bonfante III, p. 525.

2 .

contrainte. De plus, elle laisse dans le vague l'objet de l'obligation :

le mot solvere est comme nous le verrons, assez mal choisi.
Cette dfinition mrite malgr tout d'tre retenue. Si nous nous
abstenons d'piloguer sur le sens que certains de ses termes a pu avoir
l'poque classique, si nous l'entendons comme les compilateurs l'entendaient,
elle rend assez bien compte de la notion d'obligation, telle qu'elle tait
dans le dernier tat du Droit Romain, et telle qu'elle est encore dans nos
lgislations modernes.
Cette dfinition fait apparatre les trois lments essentiels
qui caractrisent l'obligation : yjnculum juris*
ncessitas'
prestation.

A/ Vini{lum .iuris :
1) L'obligation est un "lien de droit"
qui relie deux personnes, restreignant la libert d'action de l'une au profit de l'autre. Toute obligation suppose un sujet passif -une personne lie - le dbiteur, le reus deben.% mais aussi (quoique le texte de Justlnlen
le laisse simplement supposer) - un sujet actif, un bnficiaire, le cran-

cier, le crditer.
L'obligation s'oppose ainsi nettement aux droits rels : tandis
que le droit rel s'exerce directement sur la chose, le droit de crance
s'exerce sur la personne di dbiteur : c'est par l'Intermdiaire de son activit que le crancier Obtient la chosedue.
De nombreuses consquences dcoulent de cette Ide que I'obiIgation
est un lien entre deux personnes dtermines :
a) Tandis que le droit rel procure son titulaire une jouissance fmmdla:' te, l droit de crance ne procure au crancier la prestation dsire
;. i qu'aprs une certaine activit du dbiteur et seulement s'iI l'accomplit.
L'obligation repose sur l'ide de confiance faite au dbiteur : c'est la
forme juridique du crdit; les mots creditor,
credere sont cet gard
significatifs : credere signifie "croire, faire confiance" (tymologle :
cor dce - donner son coeur ?).
b) Tandis que le droit rel est durable, le droit de crance est fait pour
s'teindre : son but est d'obtenir du dbiteur l'excution de ses engagements et lorsqu'il excute; Il "se libre", le lien se dnoue.
c) Le titulaire d'un droit rel peut "suivre" la chose en quelque main qu'elle passe (droit de suite). Son droit est opposable tous ceux qui ont
obtenu sur la chose des droits postrieurs aux siens (droit de prfrence). Le crancier, par contre, n'ayant qu'un droit sur la personne de
son dbiteur, n'a ni droit de suite, ni droit de prfrence, pas plus
l'gard de la chose due qu' l'gard des lments que le dbiteur fait

sortir de son patrimoine, ft-ce postrieurement la naissance de

dette (1).

2) Quelle est la nature de ce lien ?

a) Il est fort possible que primitivement ce lien se soit prsent sous la
forme matrielle de chanes dont le corps du dbiteur se trouvait charg.
La terminologie employe en matire d'obligations contient quantit d'allusions des chanes : le dbiteur qui paie est dit : solutus
liberatus
- dli, libr; le mot obligave lui-mme veille l'Ide de chanes (Hgare ob enchaner pour). Avant d'tre pris dans un sens figur, ces
mots ont bien pu correspondre une ralit concrte.
Mas l'poque historique les chanes n'apparaissent plus qu'avec
la mise en oeuvre des voies d'excution, la Manus injectio,
contre le dbiteur qui ne paie pas. Le dbiteur n'est pas charg de fers par le seul
fait qu'il a contract une obligation. Chez les peuples civiliss, l'obligation n'est pas un lien physique, mais comme le dit fort bien Justnien
un lien simplement juridique : un vinoulum
juris.

b) Ce lien ne fait natre au profit du crancier aucune puissance sur la

personne du dbiteur. Les Romains ont connu plusieurs types de puissances : puissance dominicale, puissance paternelle, manus, mcmcp-ium : fowtes ces puissances ont pour rsultat d'affecter entirement le statut
des personnes qui s'y trouvent soumises : elles dterminent de faon stable et durable leur condition et affectent toute leur activit juridique.
La situation du dbiteur est toute diffrente : l'obligation ne modifie
pas son statut. Elle porte atteinte sans doute sa libert d'action,
en ce sens qu'elle le contraint dployer une certaine activit au profit du crancier, mais cette atteinte est temporaIre et I Imite un acte dtermin.

B/ ^eqeesitqs

Avec cette ide de contrainte qui pse sur la volont du

nous arrivons au deuxime lment de l'obligation : la ncessitas*
un lment tout fait essentiel : il n'y a d'obiigatlon que si le
peut tre contraint d'excuter - en cas de besoin contre son gr
comme le dit Modestln D. 50.16 - 108).

dbiteur,
C'est
dbiteur
Hnoito,

(1) JNOS verrons cependant, en tudiant la Fraus Creditomm,

que le crancier peut faire rentrer dans le patrimoine du dbiteur les lments que
celui-ci en a fait sortir frauduleusement. D'autre part il qarrive parfois que le crancier soit muni d'un droit de suite et d'un droit de prfrence relativement certains biens de son dbiteur : mais c'est prcisment parce que dans ces hypothses le crancier est nanti, en vertu de
le loi ou d'une convention, d'un droit rel (sret relle, hypothque),
qui garantit l'obligation.

Ce n'est pas une contrainte de fait, mais une contrainte juridique,

rsultant d'une sanction que le crancier trouve dans les dispositions du
droit positif (secundum nostrae oivitatis
jura) : au temps de Justinlen peu
Importe que cette sanction dcoule du Jus civile
ou du droit prtorien. Elle se prsente sous la forme d'une action en justice, une action in personam, variable selon les diffrentes sortes d'obligations, et que le crancier intente contre le dbiteur si celui-ci ne s'excute pas : ordinairement
le crancier qui gagne son procs n'obtient pas pour cela ce qui lui est d
mais des dommages intrts. Il ne peut esprer I'excution que s'il s'agit
d'une action dite "arbitraire".
il existe des obligations qu'aucune action en justice ne sanctionne : ce sont les obligations naturelles. Chez elles, l'lment contrainte
que nous avons prsent comme essentiel, fait dfaut. Mas ce ne sont pas,
proprement parler, des obligations : c'est assez tardivement que les jurisconsultes ont song employer leur propos les mots debitum, debere,
obligatio : encore reconnaissaient-!Is volontiers le caractre "abusif" de cette
terminologie (1).

C/ La prestation :
En-fin ce lien que le droit sanctionne est tabli en vue de procurer une prestation au crancier. Toute obligation a ncessairement un objet.
Sur ce point, la dfinition qui figure dans les Instltutes de Justinlen est peu satisfaisante : aliaujus
solvendae rei : au pied de la lettre
cela, signifie que le dbiteur se trouve dans la ncessit de "se librer".
Dire que le dbiteur doit excuter, ce n'est pas donner une dfinition, mais
c'est bien commettre une tautologie. A moins qu'on entende solv&re dans son
sens troit de "payer". C'est alors restreindre singulirement la notion
d'obligation aux seuls rapports de droit qui contraignent le dbiteur fournir des choses susceptibles de faire l'objet d'un paiement au sens troit du
mot (argent, choses certaines). Or l'obligation peut avoir pour objet des
services, une abstention, etc ...

(1) JULIEN D.46.1 - 16 4- : "nom liaet minus proprie debere dicantur

abusionem intetligi
possunt debitors et qui ..."
ULPIEN D. 15.1 - 41 : "sed aum eo verbo (deberi) butimur ..."

...

per

A l'poque classique l'obligation dpourvue de sanction n'est pas une

vritable obligation. Par contre dans le droit de Justinien les obligations naturelles occupent une assez grande place; aussi parat-il singu lier que les compilateurs aient conserv une dfinition de l'obligation
qui, en insistant sur la -sanction, semble exclure les obligations naturelles. C'est encore un indice qui nous conduit penser que cette dfinition n'a pas t invente par eux ou par des juristes de Basse poque.

5 .

A cet gard, bien plus satisfaisante est la dfinition insre au

Digeste sous le nom de Paul CD. 44.7-3). Paul, comparant l'obligation aux
droits rels (proprit et servitudes) vient dire : "Ce qui fait l'essence des obligations, ce n'est pas de rendre ntre une chose corporelle ou une
servitude, mais de contraindre quelqu'un envers nous dare ali.quid ou faoere aliquid,
ou praestare aliquid.
Le jurisconsulte envisage trois sortesde comportements qui peuvent tre exigs du dbiteur :
1) Dare = transfrer au crancier la proprit d'une chose corporelle.
2) Faoere faire quelque chose (par exemple un travail d'artisan); au faoere. les jurisconsultes assimilent le non faoere : l'abstention (par exemple on s'engage ne pas ouvrir une boutique dans un certain primtre).
3) Praestare - livrer au crancier une chose corporelle sans lui en transfrer la proprit. Cela signifie aussi assumer une certaine responsabilit (par exemple : praestare oulpam = rpondre du prjudice que l'on pourrait causer par sa faute).
Nous reviendrons sur cette classification quand nous parierons de
l'objet de l'obligation.

L'obligation se trouve ainsi dfinie d'une faon assez large peut-tre mme trop large. Il existe en effet des cas o nous sommes con tralnts juridiquement faoere ou non faoere sans qu'il s'agisse d'une
obligation. Ainsi le devoir de fidlit entre poux comporte un non faoere
et pourtant nul ne songera y voir une "obigation" au sens technique du
mot.
Ce qui distingue l'obligation de tout autre devoir juridiquement
sanctionn, c'est le fait que le comportement exig du dbiteur constitue
pour le crancier un avantage de caractre patrimonial. Envisage du ct
actif, l'obligation prend dans notre langage moderne le nom de "crance";
les crances figurent dans le patrimoine du crancier : ce sont des biens.
En tenant compte des critiques que nous venons d'adresser au texte
des Instittes, l'obligation peut se dfinir, en Droit Romain, de la faon
suivante : c'est un lien de droit entre personnes dtermines, lien en vertu duquel l'une est juridiquement contrainte d'avoir un certain comportement qui procure l'autre un avantage de caractre patrimonial.
Cette faon de comprendre l'obligation que nous trouvons dans le
Droit Romain de la Basse-Epoque, est encore celle de nos lgislations actuelles : c'est le point d'aboutissement d'une longue volution, dont nous
allons brivement indiquer les tapes.

. 6

2 : ORIGINE DE LA NOTION D'OBLIGATION

Toute recherche concernant l'origine d'une institution romaine
comporte de grosses difficults, parce qu'elle nous reporte une poque
sur laquelle les tmoignages directs font dfaut. On en est rduit procder par dductions, interprter des vestiges qui subsistent l'poque
historique : on ne peut gure aboutir qu' des hypothses. Nous allons
d'abord exposer une hypothse clbre, qui nous parat trs hasardeuse.

A/ Ih#orj:es!de_==ijiE___-__.a!_=__i! . :
Expos de cette doctrine :
Dans le courant du XIX s., des civlistes allemands, sans s'occuper de. l'histoire et de l'origine des obiIgatlons, procdrent, d'un point
de vue purement doctrinal, une analyse subtile et nouvelle de la notion
d'obligation en Droit Moderne (Brinz 1874).
Ces auteurs sont parvenus' distinguer dans l'obligation deux lments essentiels : faute de termes quivalents dans notre langue, nous les
dsignerons sous leur nom allemand :
1) C'est d'une part Schuld = la satisfaction due par le dbiteur, ce quoi
.le,crancier peut prtendre : c'est si l'on veut, ce que nous pourrions

appeler l "devoir".
2) L'obligation comporte par ailleurs une Haftung = le pouvoir de matrise
que le crancier exerce sur le dbiteurs- la contrainte dont il dispose :
c'est, si l'on veut, I'"engagement" qui pse sur le dbiteur.
De nos jours, ces deux lments de l'obligation sont ordinairement
Insparables-:-l'"engagement" sanctionne-le "devoir" : le dbiteur, qui
"doit", est en mme temps la personne expose aux rigueurs de I'"engagement".
On peut cependant signaler dans nos lgislations modernes des hypothses o
ces lments.sont distincts : ainsi dans l'obligation naturelle, 1 y a un
"devoir" sans "engagement" - ou bien encore lorsqu'un tiers excute la
place du. b]feur, celui-ci est libr; I'"engagement" du dbiteur s'teint
bien que le "devoir" ait t rempli par un autre (1).
Les partisans de cette doctrine lui donnrent bientt une porte
historique. Ils prtendirent que dans les lgislations primitives, les deux
lments qui, de nos jours, se trouvent runis dans l'obligation, talent
alors parfaitement distincts et mme spars, tel point que l'Individu
qui avait rempiir un "devoir" n'tait pas. celui qui tait expos la contrainte : l'un tait le garant responsable du devoir dont l'excution incombait l'autre. En ce qui concerne l'origine des obligations en Droit

(1) Sur les applications au Droit Moderne : POPA, thse Paris 1935 : "Les
notions de Schuld et Haftung et leur application en Droit Franais Moderne".

. 7 .

Romain, ce point de vue a t soutenu non seulement en Allemagne (Mtteis)

mais aussi en Belgique (Cornil) et en Italie (Marchi) (1).

Ses arguments :
Ces auteurs partent de ce principe que les obligations dlictuelles ont prcd les obligations contractuelles. A l'origine, disent-ils,
les rapports d'affaires taient rares, et se faisaient au comptant : il n'y
avait pas de contrat : mais on commettait dj des dlits. On en tait
alors au rgime de la vengeance prive, tempre par le systme des compo-:
sitions volontaires. Or, prtend-on, pareil rgime aboutt invitablement
la distinction de Sckuld et Haftung.
Dans le systme de la vengeance prive, l'effet direct du dlit est de placer le dlinquant dans un tat d'"engagement" l'gard de la victime : le corps et la vie du coupable sont
la merci de l'offens, qui a le droit de se venger. Il y a bien un "engagement" mais pas de "devoir", pas de dette. Le "devoir" apparat si le coupable, pour viter la vengeance, offre une ranon. Lorsque les parties tombent d'accord sur une composition volontaire, la victime devient crancire de la ranon convenue. Mais le devoir et l'engagement restent distincts
tant que la ranon n'est pas paye, l'offens continue tenir le coupable
sa merci et conserve sur lui I'"engagement". Cet engagement est l'effet
direct du dlit (droit la vengeance) - tandis que.la dette dcoule d'un
accord (composition), qui par lui-mme n'engendre aucune contrainte. Enfin
quand le dlinquant ne payait pas immdiatement sa ranon, Il obtenait sa
mise en libert en fournissant un otage (un parent, un ami) qui le remplaait dans la prison du crancier en attendant que la ranon ft compltement paye. La dette (ranon) tait bien mise la charge du dlinquant,
mais l'engagement (l'emprisonnement) tait support par l'otage : le "dbiteur" n'tait pas I'"engag".

Evolution du Droit
d'aprs cette doctrine
Un premier progrs consista substituer des garants aux otages :
la victime du dlit, au lieu de se faire immdiatement livrer.des otages,
se contente d'obtenir l'engagement de rpondants, ventuellement exposs
subir la main-?mse, si le coupable ne payait pas la ranon convenue.
Lorsque les progrs de la vie conomique firent apparatre des contrats concernant des rapports d'affaires, ces contrats s'organisrent sur
les mmes principes : le dbiteur ne s'engageait pas lui-mme, mais offrait
(1) Pour l'expos et la critique de cette doctrine : MAILLET, thse Aix 1944
"La thorie de Schuld et Haftung en Droit Romain".
La distinction "devoir-engagement" utilise par de nombreux auteurs (Monier) est nergiquement repousse par PASTORI : Profilo
dogmatioo e stc-

riao dell ' obligazione romana. Milano 1951.

. 8 .

des garants : ceux-ci subissaient la main-mise du crancier, si le dbiteur manquait de parole.

Un dernier progrs du droit consista permettre au dbiteur de s
se porter lui-mme son propre garant, de s'exposer lui-mme aux rigueurs
de la main-mise s'il n'excutait pas. On est alors trs prs de la conception moderne de l'obligation : le mme acte engendre la fois la dette et
l'engagement et les fait peser sur la mme tte.
Pour les obigations dlctuelles, ce progrs fut ralis ds le
jour o le lgislateur, substituant au vieux systme de la vengeance celui
des compositions lgales et obligatoires, se mit fixer, pour diffrents
dlits privs, des peines pcuniaires. Ds lors le mme fait, - le dlit
- ft natre la fois une dette d'argent ayant pour objet la peine lgale
- et un procd de contrainte (l'action pnale). Le mme individu, - le
dlinquant - devait la poena et subissait la contrainte en cas d'inexcu1-'
tlon.
Les obiigtions contractuelles ne tardrent pas bnficier de
la mme volution : on imagina des actes juridiques qui mettaient la charge du- dbiteur lui-mme, la fols la dette et l'engagement. Mais on prtend que jusqu' une poque tardive, le Droit Romain conserva des vestiges
du systme primitif, dans lequel le dbiteur n'tait pas celui qui supportait la contrainte : on prtend que dans le cas des vades, des pvaedes, le
crancier n'avait de recours, encore l'poque historique, que contre les
garants offerts par le dbiteur.
Enfin, le romaniste Corn II a soutenu que les Romains avalent tellement conscience de la diffrence entre le devoir et l'engagement, qu'ils
forgrent deux mots pour dsigner ces deux choses : le mot debitum exprime
l'Ide de dette, sans y faire entrer celle de contrainte, tandis que les
mots obligare,
obligat-io correspondent la notion d'engagement, de garantie : tel point qu'en Latin, si l'on dit qu'une personne, est oblige, on
peut dire aussi d'une chose donne en garantie d'une dette, qu'elle est

obligata.
Critique
de cette doctrine
Que faut-il penser de cette hypothse, assez rcente, puisque les
romanistes n'en avaient nulle Ide avant que les civilJstes allemands al ont
Imagin la "distinction entre Sohuld et Haftung en Droit moderne ?
Il est parfois commode, mme pour les romanistes, de considrer
dans l'obligation tantt son aspect de "devoir", tantt son aspect de "contrainte" : mais n'oublions pas que cette distinction tait tout--falt Ignore des jurisconsultes romains. Quant la description du trs vieux Droit
Romain propose par les partisans de cette doctrine, elle est purement Imaginaire et ne repose sur aucun Indice srieux : elle parat mme en contradiction avec certaines donnes assez sres.

. 9 .

Les auteurs qui ont essay d'introduire en Droit Romain la thorie de Sohuld et Haftung ont commis une erreur capitale qui enlve toute
valeur leur essai de reconstitution historique : Ils partent de ce principe que les obligations dlctuelles ont prcd les obligations contractuelles : or, tout au moins en Droit Romain, c'est le processus inverse qui
a eu lieu. Depuis les travaux de M. de Visscher (VLes origines de l'obligation ex delicto"
dans R.H.D. 1928, p. 335) il parat bien prouv que le systme des dlits privs s'est dvelopp sur l'ide de composition, en marge
des obligations. C'est dans le domaine des contrats que la notion d'obligation est apparue et que s'est labore la thorie des obligations : comme
nous le verrons plus loin, c'est assez tardivement que les jurisconsultes
eurent l'ide d'introduire les dlits privs dans l'tude des obligations
et de parler d'obligations ex
delicto.
La notion d'obligation parat bien avoir t toujours comprise
chez les Romains comme un tout indivisible, compos et d'un devoir et d'un
engagement, assums l'un et l'autre par la mme personne, le dbiteur. Lorsqu'un prtendu dbiteur n'est expos aucune contrainte, Il n'y a pas d'obligation; H en tait ainsi dans le cas de l'antique vadmonivun. Le dfendeur promettait de comparatre en justice : les vades s'.engagea lent
payer une somme d'argent si le dfendeur ne comparaissait pas. Contre le
dfendeur lui-mme, Il n'y avait aucune sanction s'il ne comparaissait pas.
Aucune obligation n'existait sa charge : ni dette ni engagement. Par contre les vades contractaient une obligation complte : obligation de payer
une somme d'argent - obligation qui comportait leur gard la fois une
"dette" et un "engagement".
Tout ce que l'on peut concder, c'est que les mots
obligatioobligare,
surtout l'poque archaque, avalent conserv un sens trs proche de leur tymologe et veillaient bien plus l'ide d'un lien, d'un assujettissement que celle de dette. Ce mot, dans la langue ancienne, tait
employ dans divers cas d'assujettissements qui n'ont rien de commun avec
les obligations proprement parler : chose donne en sret d'une dette
{rem obligare),
individu coupable d'un dlit (ou noxiae se obligare),
ou
qui s'est li envers les dieux par un voeu {obligare oaput
votis).
Le fait que les vieux Romains aient choisi une telle expression
pour dsigner l'obligation ne prouve pas qu' leurs yeux elle ne comportait
qu'un engagement indpendant de toute ide de dette : cela indique simplement qu'ils avaient t surtout frapps par l'aspect "contrainte" de l'obligation.

^ tiS99fi0j_d I = i_PSonne_et = J ! e_ij?fym :

Avant de parvenir la notion d'obligation, le vieux Droit Romain

a connu divers actes ayant pour effet de placer une personne la merci d'une autre, soit avec l'intervention de l'autorit publique, soit du consentement de la personne ainsi "engage".

. 10 .
- Addiotio :;
En prononant une addiotio,
le magistrat duai jubet : Il autorise une personne emmener puis tenir enchane chez elle une autre personne iaddiotue).
On rencontre cette addiotio dans la procdure de la martus ingeotio, exerce notamment contre un adversaire dj jug (judieatus)
et
qui ne pale pas le montant de la condamnation.
Il est question aussi d'une addiotio
par laquelle le voleur pris
en flagrant dlit devient corpus obnoxium, mis la disposition de la vctlme 'du Vol.

- Les praedes :
Les crances de l'Etat talent garanties par des praedes : ces cautions de Droit Public rpondaient sur leur personne et sur leurs biens
l'excution de ce qu'une autre personne devait fournir l'Etat (excution
d'un march de Droit Public ou paiement de l'enjeu du saoramentum par exemple).
- Le nexum ;
Le cas le plus remarquable d'un engagement de la personne, consenti par l'engag, se rencontre dans cette vieille forme de prt Intrt
auquel on donne le nom de nexum. Cet acte tant tomb en dsutude la
suite d'une loi du IV s. av. J.C. (loi Poetilia
Papiria),
rares sont les
textes qui peuvent nous renseigner sur ce qu'il tait : quelques passages
de TIte-LIve (peu srs) et de Varron (d'Interprtation difficile). Nombreux sont les romanistes qui ont essay de percer le mystre du nexum;
des hypothses trs divergentes ont t soutenues (1).

1) Forme du nexum :
Nous donnerons d'abord un aperu des donnes peu prs certaines
en ce qui concerne la forme de ce vieil acte : c'est un prt Intrt, ralis en recourant des formalits qui comprenaient l'utilisation de l'airain
et de la balance, et d'autre part une dclaration solennelle
{nuncupati*),
faite par celui qui prtait l'argent.

(1) On trouvera dans l'article de NOAILLES R.H.D. 1940 et 1941 la liste impressionnante des ouvrages et articles qui concernent le nexum.
Depuis
l'article de NOAILLES, la liste s'est encore allonge ! (cf. VON L0BT0W
Z.S.S. 1950, p. 112; SCHONBAUER : "Manoipium und Nexus" dans Iura, 1.1950
p. 300; IMBERT : VFides et Nexum" : Studi Aranzio Ruiz 1.1952, pp. 339363; WESTRUP : "Sponsio et Nexum" 1950 et c.r. R.H.D. 1951.

11

a) Le nexum est un acte per aes et libram

"De lingua latina",

(tmoignage formel de Varron :

7.105).

Un passage des Instittes de GaTus (111.173) est susceptible de

nous renseigner indirectement sur la faon dont s'accomplissait cette
formalit. GaTus ne parle pas du nexum (qu'il semble Ignorer) mais d'une
formalit, encore employe de son temps, pour teindre certaines sortes
de dettes : c'est ce qu'il appelle "un paiement fictif par l'airain et
la balance". Il nous apprend que le dbiteur faisait une dclaration,
par laquelle II faisait savoir qu'il se librait de la dette "en vertu
de l'airain et de la balance"; puis, en prsence des tmoins et du li) \bripens,
il remettait au crancier un lingot d'airain "en guise de paiement de la dette".
GaTus nous apprend,que ce procd tait employ pour se librer
des dettes rsultant d'un jugement, et de dettes provenant d'actes per
aes et libram.
Il est peu probable qu'il fasse le allusion au nexum;
Il signale le cas du legs per damnationem inscrit dans un testament (acte
per aes et librcan).
Mais l'poque o le nexum existait, il est bien
vident que c'est ce mode solennel d'extinction des dettes que le nexus
devait employer pour se librer : car c'est un principe bien connu du formalisme romain, que les effets qui s'attachent une formalit ne peuvent
s'effacer que par une formalit semblable, mas Inverse (ce qu'on appelle
un oontrarius
actu). Le nexus l per aes et libvam devait certainement
employer, pour se dlier, l'acte per aes et libram qufc GaTus dcrit.
Nous pouvons donc reconstituer peu prs srement la forme du
nexum, en utilisant, par symtrie inverse, l'acte de libration. Ce qui
nous conduit au rsultat suivant : le crancier, en prsence de cinq tmoins et d'un libripens* remettait au dbiteur un lingot d'airain et dcla. rat, en termes solennels, que le dbiteur tait li envers lui en vertu
de l'airain et de la balance. Dans la solutio,
c'est le dbiteur qui
prend la parole : par consquent, dans l'acte qui sert_ lier (dans le
nexum), c'est le crancier qui prononait une nunaupatio.

b) Nunaupatio :
Cette dclaration qolennelle, dont nous venons d'indiquer les lments essentiels, ne contenait-elle pas encore autre chose ? Bien des hypothses sur ce point ont t proposes.
On a parfois prtendu que le crancier disait au dbiteur "damnas
esto" ~ "sols condamn envers moi". Dans la formule libratoire, que rapporte GaTus, le dbiteur dit bien qu'il a t oondemnatus, mais cette formule concerne le cas particulier qu'envisage GaTus : celui d'une dette rsultant d'un jugement; le judioatus
qui dsire se librer dclare d'abord
qu'il a t condamn. Mais rien ne prouve que pour se librer per aes
et libram,
le dbiteur tenu en vertu d'un nexum devait dire "quod darnnatus sum"; par consquent rien ne prouve qu' l'inverse, dans le nexum, le

12 .

crancier prononait une darrmatio contre le dbiteur. Nous admettons volontiers, avec Schnbauer, que le crancier disait : "j'affirme que tu
es nexus envers moi en vertu de cet airain et de cette balance" (1).

2) Nature juridique
et effets du nexum :
Le nexum est-Il un contrat gnrateur d'obligations ? Est-ll au
contraire un acte crateur d'une puissance, un acte comparable la mancipatlon par laquel le on crait le mxnoipiumsur les f H s de fatjiffJe ?
Ces deux points de vue ont t soutenus. Ils correspondent des
divergences qui, selon Varron, existaient dj entre le jurisconsulte ManlIIus (11 s. av. J . C ) , qui considrait le nexum comme un acte de mme nature que la mancipatlon, et Q. Mueius Scaevola (dbut du 1 s. aprs J.C.) qui
y voyait deux actes essentiellement diffrents.
a) yt^e_du_neaum;contrat :
Huschke et Girard pensent que le nexum avait des effets absolument
diffrents de ceux de la mancipatlon. Le nexum tait un acte solennel organis on vue de crer des obligations; c'tait par consquent un contrat,
la forme ancienne du contrat de prt intrt. C'est pourquoi Girard
tudie le nexum propos des contrats solennels.
A l'poque o I'argent monnay n'existait pas encore, le prt avait
pour objet des lingots d'airain : celui qui consentait le prt remettait
l'emprunteur, en prsence de tmoins, des lingots, qu'il faisait peser par
le Vibripens.
Lorsqu'apparut la monnaie, la pese des lingots ne fut plus
qu'une formalit symbolique : ce que l'on prtait, c'taient des pices de
monnaie. Les deniers taient remis l'emprunteur, mais ce simple fait
matriel, l'poque ancienne, ne faisait natre aucune obligation. Pour
imposer l'emprunteur l'obligation de restituer, Il fallait recourir aux
formalits symboliques du nexum : on pesait un petit lingot, symbole du
prt.
Cet acte comportait une nunavepatio que prononait le crancier :
Girard prtend que le crancier adressait I'emprunteur les paroles solennelles "damnas esto" = "sois condamn envers moi pour telle somme".

(1) Mais nous croyons peu vraisemblable le dbut du. discours que Schnbauer
fait tenir au crancier : "de ce que tu me dois tant de livres de mon
airain (aeris mei) ...

13 .

Or, ajoutent les partisans de cette doctrine, toute darnnatio

(qu'elle rsulte d'un jugement, d'un legs per damnationem ou du nexum)
tait sanctionne par une manus injeotio.
Par consquent, si l'emprunteur ne remboursait pas au jour convenu, le crancier n'avait pas besoin
d'obtenir un jugement : la damnatio qui pesait sur le dbiteur en vertu
du nexum autorisait le crancier saisir son dbiteur, sans jugement pralable. Les malheureux nexi que Tite-Live nous montre jets dans I'ergastule, exposs aux mauvais traitements de leurs cranciers, seraient
donc tout simplement des emprunteurs qui subissaient les rigueurs bien
connues de la manus injectio
pour n'avoir pas pay leur dette en temps
vouIu.
Ce systme qui a joui pendant un temps d'un grand succs, est actuellement peu prs abandonn. L'hypothse selon laquelle le nexum
aurait t sanctionn au moyen de la manus injectio
est indfendable.
Rien n'autorise croire que la nuneupatio comportait les mots damnas
esto.
C'est une hypothse toute gratuite de prtendre que toute darnnatio entranait une manus injeotio.
La loi des XII Tables parat n'avoir
prvu cette vole d'excution que dans deux cas : celui de \%aes judioatum et celui de Ixaes aonfessum : jugement et aveu in jure.
Il n'est
nulle part question d'une manus injeatio
pour I'aes nexum.

b) Systeme_du_^OT^-manc2pat|on :
MIttels, Lenel soutiennent que le nexum n'est pas, par nature,
diffrent de la mancipaton. Son effet ne serait pas de faire natre des
obligations, mais de crer une puissance, une sorte de droit rel sur la
personne du nexus.
Le lingot d'alran qu figure dans cet acte ne serait
aucunement l'objet (vritable ou symbolique) d'un prt, mais aurait, dans
le nexum le mme rle qu'on lui connat dans la mancipaton : lment
d'une formalit dont l'effet est de transfrer des droits rels ou de
crer une puissance au profit de celui qui apporte l'airain.
Cette doctrine a t expose sous sa forme la plus caractristique par Lenel : elle s'associe la thorie de Sohuld et Haftung : Lenel
voit dans le nexum un acte juridique destin crer un engagement (Haftung) en vue de garantir la dette (Sohuld) rsultant de prt et qui serait par elle-mme dpourvue de sanction.
D'aprs cette doctrine, le nexum aurait t utilis primitivement
dans les arrangements entre dlinquants et victimes de dlits. Le dlinquant offrait un parent, un ami comme otage pour garantir le paiement de
la ranon convenue; il le faisait passer, au moyen du nexum, entre les
mains de la victime qui emmenait le nea^s-otage dans sa prison prive.
Puis on admit que le dbiteur pouvait se porter son propre garant.
Au moyen des formalits du nexum, Il offrait en garantie.de la dette son
propre corps (1). Le dbiteur-nexus
n'tait pas Immdiatement enchan;
(1) Les partisans de cette doctrine ne sont pas d'accord sur l'objet de cette
sorte de mancipation : pour les uns, le dbiteur donne en gage son corps

14 .

le nexum le plaait sous la puissance du crancier, de la mme faon que

la manclpaton place in manaipio le fils de famille que son pre a manclp autrui; le nexus tait" la disposition - la merci - du crancier.
Le crancier exerait cette puissance sans avoir besoin de recourir une procdure : un matre pour imposer un travail son esclave ou
un fils in manaipio, ou pour les punir, n'a nul besoin d'intenter une
action, ou de mettre en oeuvre une voie d'excution : il lui sufft d'user
de sa puissance. De mme le crancier pouvait, sans procs ni procdure,
s'emparer du nexus quand bon lui semblait.
Cette doctrine soulve de graves objections (1) : il est certainement inexact que le nexum ait eu pour effet de placer Je nexus sous la
puissance du crancier, la faon d'un fils in manaipio : le mancipium
fait subir une oapitis deminutio;
le nexus n'est pas oapite
minutus.

c) Le nexum -

0i_20r_Qi_m2DiP!i20 :
Soumettant les textes un examen minutieux, Noailles a apport
dans ce dbat un jour assez nouveau (Rev. Hist. du Droit 1940 et 1941).
Il nous apprend d'abord que les romanistes ont commis un abus de langage
en donnant le nom de nexum l'acte juridique en question. Dans les textes anciens, le mot nexum n'est pas employ comme substantif, mais comme
adjectif verbal, driv du verbe neoteve = lier. Les vieux auteurs disent que le dbiteur est nexus, que l'airain prt est aes nexum, mais
ils n'emploient pas le mot nexum pour dsigner l'acte per aes et libram
qui fait du dbiteur un nexus.
Selon Noailles, cet acte per aes et libram servait du moins l'origine raliser le prt : l'airain pes tait primitivement remis
I'emprungeur, comme objet du prt. La nuncupatio du crancier prcisait
le sens de l'acte : Il dclarait que l'airain ne devenait pas la proprit de l'emprunteur. A l'appui de cette hypothse, Noailles fait remarquer qu'en Latin classique, une dette s'appelle encore aes alienum, ce
qui, au pied de la lettre, signifie "airain d'autrui" (2). Il tait donc
(Lenel, Luzzatto), pour les autres, le dbiteur met seulement son activit la disposition du crancier, il mancipe ses operae (PFLOGER), ce
qui parat plus conforme aux textes anciens.
(1) LEVY-BROHL : "Nexum et Mancipation" (Problmes de l'ancien Droit Romain,
1934) -" SCHONBAUER ("Iura" 1950) n'admet pas non plus l'hypothse d'une
auto-mancipation.
(2) L'explication de NOAILLES sur ce point est trs discutable. SCHONBAUER
;
fait remarquer juste titre que l'emprunteur a besoin d'obtenir la proprit de l'airain pour pouvoir en user. L'aes alienum pourrait bien
tre le petit lingot, employ symboliquement et remis l'emprunteur
pour qu'il le conserve jusqu'au jour du paiement, sans en devenir le
propritaire.

. 15

clairement stipul que la personne qui l'on remettait l'airain ne le

recevait pas titre dfinitif, mais pour le restituer. La nuneupatio
fixait probablement aussi un terme pour le remboursement et dterminait
les intrts.
Le crancier ajoutait enfin "que cet homme soit nexus envers moi
en vertu de cet airain et de cette balance". Cette dclaration plaait
le nexus dans une situation voisine de l'esclavage. Comme le dit Varron,
le nexus offrait suas opras in servitute.
L'effet du nexum est trs
diffrent de celui d'une mancipation : l'homme libre mancip est in monoipio,
soumis une puissance qui entrane pour lui une oapitis
deminutio.
Aucune puissance n'est tablie sur la personne du nexus, mais ses
biens et son activit (operae) sont mis la disposition du crancier.
Il est dans une situation voisine de l'esclavage, bien que son status
ne soit pas affect et qu'il reste un homo liber.
Le crancier pouvait tout moment se prvaloir de ce droit : tant
que le dbiteur remplissait ses engagements, il y avait intrt le laisser en libert pour profiter de son activit libre. Mais s'il ne payait
pas sa-dette, le crancier s'emparait d'abord de ses biens (comme l'indique Tite-Live), puis faisait main-mise sur son corps. Noailles suppose
que cette main-mise, sans tre une manus injeetio,
se ralisait par des
procds analogues. Il pense qu'elle ncessitait une addiotio du magistrat.
Le nexum qui, l'origine, avait servi raliser un prt d'airain,
a pu dans la suite tre employ comme acte symbolique, un prt fictif,
toutes les fois qu'on dsirait faire d'un individu un nexus, pour garantir une dette quelconque : le nexum a pu garantir le paiement de la composition volontaire, qui, en vertu de la Loi des XII Tables, tait reste en usage pour certains dlits : (cas du voleur pris en flagrant dlit, cas du membrum ruptum).
Ainsi prsent l'acte per aes et libram que nous appelons nexum
n'est ni un contrat ni une sorte de mancipation. Ce n'est pas une mancipation, aucune puissance comparable au manaipium n'est tablie sur le nexus. Mais ce n'est pas non plus un contrat : un contrat n'a d'autre effet que de faire natre une obligation la charge du dbiteur, sans modifier pour cela sa condition juridique. Le nexum produit un effet tout
diffrent, il place le nexus dans une condition voisine de la servitude.
L'hypothse de Noailles rend compte de particularits qui paraissaient Inconciliables tant qu'on voulait voir dans I nexum soit un contrat, soit une sorte de mancipation. Mais cette hypothse se heurte finalement aux mmes objections que celle de Girard : Noailles suppose pour
l'excution contre le nexus l'emploi d'une sorte de manus ingeatio:
les
textes n'en parlent jamais. Au surplus, la situation du nexus ne ressemble pas celle de l'Individu qui a subi la manus injeotio
: Il n'est jamais question de vendre le nexus comme esclave trans
Tiberim.

16 .

M. Imbert a propos une autre hypothse, dont le point de dpart

est un passage de Tite-Ljve (8.28) o, propos du vote de la loi Potelia Papiricii
l'historien parle de I Hngens vinculum fidei
qui rsultait
du nexum : le nexum tablissait un lien trs fort, fond sur la fides.
Selon M. Imbert, le nexum devait contenir une formalit par laquelle l'emprunteur acceptait de se placer sous la fides du crancier et donnait ainsi sa personne en garantie de la crance en se soumettant au bon vouloir
du crancier tant que la dette n'tait pas paye. Pour venire in fidem
un geste trs simple pouvait suffire : sans doute l'emprunteur offrait-!I
au crancier sa main droite, sige de la fides,
selon la croyance des
Romains. L'avantage de cette hypothse est de rendre Inutile l'emploi
d'une manus injectio
: le crancier qui tient le nexus sa merci n'a pas
besoin d'une procdure particul1re pour s'emparer de sa personne et le
faire travailler son profit comme esclave.
L'hypothse est Ingnieuse, mais le nexum n'est trait de vinculum fidi que dans un seul passage de T|te-LIve, qui a bien pu employer
cette expression pour en tirer un effet oratoire, et sans lui attacher
une signification juridique aussi prcise. Tout ce-qu'on peut affirmer,
c'est que le nexum, sans faire natre une obligation proprement parler,
procure celui qui a prt I'argent une sorte de droit de gage sur la
personne de l'emprunteur.

3) Les destines du nexum :

Une loi du Ve s. de Rome, sans abolir le nexum, le fit rapidement
tomber en dsutude.

Les deux dispositions

La loi Poetelia Papiria (IV s. av. J.C.), vote dans l'Intrt de
la plbe, apporta des adoucissements au sort des nexi.
Cette loi contenait deux sortes d dispositions :
En ce qui concerne les personnes
qui se trouvaient dans une prison prive
(in nervo et oompedibus) au moment du vote de la loi,
Il tait dcid qu'on devait les relcher sous certaines conditions.
La loi distinguait ceux qui talent emprisonns pour une pecunia crdita ( la suite d'un prt) et ceux qui noxam meruissent,
c'est--dire
qui avalent commis un dlit (1) : les; premiers, pour tre relchs, de(1) Selon M. DE VISSCHER (Mel. Fournier 1929, p. 755 et Etudes p. 315) il
s'agirait de dlinquants qui, en garantie d'une composition volontaire,
avaient consenti devenir nexi au profit de la victime du dlit.

. 17 .

valent simplement jurer qu'ils n'avalent aucune ressource pour dsintresser leur crancier (qui bonam copiant jurarunt
(1). Les seconds
ne profitaient de la libration qu'aprs avoir pay la poena (doneo
poenam turent).
b. Pour I'avenir,
cette loi prononait l'abolition
du rgime des nexi :
Le nexum n'tait pas supprim, mais la loi en limitait les effets;
dsormais II n'tait plus permis de placer, par convention, le corps
du dbiteur "en servitude", mas seulement ses biens, pour garantir
sa dette. Cette disposition au surplus ne concernait que les dbiteurs
d'une crdita pecunia, l'exclusion de ceux qui, la suite d'un dlit, avalent obtenu un arrangement avec la victime; c'est du moins ce
qui semble rsulter du texte de Tte-Live. La loi disposait qu' l'avenir seuls les biens du dbiteur, et non son corps, rpondaient du
prt.

Etendue

2_2-X2Em..i9iJ.ive. :
La., loi Poetelia Papiria,
quoique cela ait t discut, ne semble
pas avoir modifi le sort des adicti,
de ceux qui talent envoys dans
une prison prive, non la suite d'une convention, mais en vertu d'une
adiotio prononce par le magistrat (judicatus
et fur
manifestus).
Nous savons qu' partir d'un certain moment, Il ne fut plus permis
de tuer (si cela a jamais t permis) ni mme de vendre comme esclave, le
dbiteur qui subissait la manus injeatio.
Faut-Il attribuer la loi Poetelia Papiria cet adoucissement des effets de la manus injeotio
? Ce
que nous savons de cette loi par Tite-Live n'autorise gure cette supposition : elle concernait les nexi, mais ne prtendait pas modifier la
procdure de la manus injeotio.
On peut simplement supposer que l'amlioration du sort des nexi a pu, par contre-coup, conduire les Romains
humaniser galement le rgime de la manus
injeotio.
(1) Que durent exactement jurer les nexi pour obtenir leur libration ? L'expression bonam oopiam employe par Varron (7.105) est obscure; nous avons
adopt l'explication de Berger ("Studi Arangio Ruiz" II 1952, p. 117) :
c'est un serment d'insolvabilit, qui resta dans les usages romains. Mais
l'insolvable subissait certaines incapacits (lex Julia Municipalis,
1.
213).

. i18 .

Elle fit tomber le nexum

D_^iylyd_i *.__"_^.__
Cette loi entrana en fait la disparition du nexum : les cranciers jugrent Inutile d'employer cet acte compliqu le jour o II ne
devait plus leur procurer un moyen nergique de coercition contre le dbiteur. Au 11 s. avant notre re, il tait dj en pleine dcadence quoi
qu'encore connu des jurisconsultes Manilius et Mucus; au 11 s. de notre
re, GaTus n'en parle plus.

C) Actes pourvus
d'une sanction religieuse :
SB^saBaBasaa'aBssdss^saBassa

-' ;

,. t

' '

A l'poque archaque,. les Romains n'taient pas encore parvenus

distinguer le jus et le fas : droit et religion se confondaient. A dfaut d'actes gnrateurs d'obligations proprement parler, on connaissait des rites qui entranaient une sanction religieuse pour celui qui
ne tenait pas sa parole.
Nous avons signal l'hypothse de M. Imbert sur le nexum; Il est
bien possible que l'assujettissement du nxus ait t la consquence d'un
appel solennel la desse F ides; I'invocation de la fides mettait l'emprunteur la merci de son partenaire s'il ne remboursait pas le prt.
C'est sans doute aussi par un appel cette desse qu'tait primitivement valide la fiducie : celui qui recevait une chose en "fiducie"
s'engageait la restituer et cet engagement tait plac sous le couvert

de la fides.
D'une faon beaucoup plus vraisemblable encore, fa pnsio, origine du contrat ;uerMs, a d'abord t un acte religieux, comportant probablement un serment et un sacrifice aux dieux : la promesse ainsi place
sous la sauvegarde des dieux exposait des sanctions religieuses (peuttre la terrible "sacralit") celui qui manquait. la parole donne.
Mais tant qu'on se trouve ce stade pr-juridique, il est abusif
de parler d'obligations : elles ne peuvent exister qu' partir du-moment
o l'on rencontre des rapports de droit, munis de sanctions juridiques.

D) Epoque o les obiIgatlons apparaissent :

1 / Oppofere :
La loi des XII Tables (ml)Ieu du V s. av. J.C.) a procd une
lacisation du droit : la sacralIt ne fut conserve que dans quelques hypothses exceptionnelles (cas du patron qui fait tort son client, cas des
leges sacras). A la place des sanctions religieuses, la vieille loi tablit
des sanctions juridiques, des procdures, qu'elle rglemente : ce sont les
actions de la loi.
Ce qu'il y a de remarquable, c'est qu'en les organisant, le vieux
lgislateur ait dj t capable de distinguer les obligations, qui donnent
lieu des actions in personam et les droits absolus, qui donnent lieu des

vindicationee.
Ainsi la procdure du sacramentum prsente deux varits : sacramentum in rem, sacramentwi in -personam. Bien que l'existence de ce dernier
ait t mise en doute pour l'poque archaque (1), 11 parat difficile de
soutenir que les XII Tables n'aient connu que le premier. En tout cas,
nous savons que les XII Tables avaient expressment prvu, pour sanctionner
la sponsio, l'emploi de la judiais
postulatio,
et que cette prooSdure comportait des paroles solennelles qui sont bien celles d'une action in personam (GaTus, IV.17 bis).
Dans les vindioationes,
les rites procduraux s'accomplissaient
in rem, sur la chose litigieuse qui a t apporte devant le magistrat :
ainsi dans le saoramentum in rem, les deux plaideurs qui se prtendent, l'un
comme l'autre, propritaires de la chose litigieuse, posent leur baguette
sur cette chose; la personnalit de l'adversaire reste indiffrente et jamais l'affaire ne peut conduire l'un exercer sur l'autre la manus injeo-

tio.
Dans les atines in personam au contraire, le demandeur affirme
que son adversaire doit lui fournir telle prestation et il l'affirme en se
servant d'un terme consacr par le jus oivile,
le verbe opportere (2):
"aio
te dare opportere" = "j'affirme qu'il faut que tu me fournisses telle chose". Ce mot opportere restera travers toute l'volution du droit romain,
le terme technique caractristique de l'obligation. Mais l'poque ancienne, ce trait distinctif s'en ajoutait un autre : si le dfendeur, reconnu
dbiteur et condamn par jugement, n'excutait pas, le crancier exerait finalement une saisie de sa personne : la manus injeotio
Qudioati.

(1) FUENTESECA : "Investigaciones de derecho procesal romano" - Salamanca

1969, pp. 21-41
(2) Sur ce terme, cf. KASER : "opportere
und jus oivile",
Z.S.S. 83 - 1966,
pp. 1-46 (rec. dans IURA 18/1967, p. 396)

20 .

Droit sur la personne, dfini par un cppovteve> et pouvant aboutir

finalement une saisie de la personne, telles sont les caractristiques de
l'obligation ancienne, sur le terrain procdural.
Ces caractristiques essentiel les se rattachent diverses particularits qui concernent les modes de formation et les effets de l'Obligation.
-.'.!'::.'.::,.. -

2/ Modes de formation :
Les actes susceptibles de faire natre des obiigations taient en
nombre limit : la loi ne reconnaissait un opportere,
sanctionn par une action in personam, que dans quelques cas prcis. Les obiigations pouvaient
dcouler soit de certains actes formalistes, trs peu nombreux (la sponsio)
soit encore de certaine clause Insre dans les testaments (fegs pev damnationem).
On peut aussi considrer le jugement portant condamnation (le judicatum) comme une source ancienne d'obiigations, l vrit trs particulires.
Ces actes juridiques faisaient natre des obligations compltes,
jecveux dire par l des obligations comportant la fols un "devoir" et'un
"engagement" la charge du dbiteur.
Trs souvent, le crancier avait des droits, non pas sur un seul
dbiteur, mais sur plusieurs : la sponsio se faisait d'ordina.jre avec plusieurs promettants qui devenaient des codbiteurs sol Ida ires. L'utiIit de
comme nous le
: ce procd est vidente : la dette contracte par un sponsor,
verrons plus loin, s'teignait sa mort; aussi tait-!I prudent de faire
assumer la dette par plusieurs personnes. C'tait aussi une-sorte de garantie, antrieure la pratique du cautionnement proprement dit : le crancier
avait la facult de choisir, entre ses dbiteurs, celui qu'il croyait le plus
solvable, pour lui demander paiement. Mais cette pratique ancienne de la solidarit n'a rien de commun avec le rle que les partisans de la thorie de
Sahuld et Eaftung font jouer aux primitifs "garants", selon eux seuls exposs
aux rigueurs de l'engagement.

3/ Effets :
Les anciennes obiigations au point de vue d leurs effets, prsentent deux caractristiques : a) elles sont de droit strict , b) elles psent
sur la personne physique du dbiteur.
a) Les forma11ts emploves pour faire natre des obligations en dterminaient
avec minutie le contenu : de sorte qu'en cas de contestation, le pouvoir
d'apprciation du juge tait trs limit. Les actions en justice qui

. 21

sanctionnaient les obligations appartenaient toutes ce type,que les Romains dsigneront plus tard sous le nom d'"actions de droit strict". Ce
sont des actions o l'on ne peut gure tenir compte de l'quit ni de
l'Intention vritable des parties; le juge doit s'en tenir la lettre
du contrat; on exige du dbiteur uniquement ce qu'il a promis, en s'en
tenant aux termes formels de sa promesse.

b) Nous avons vu qu'en cas d'inexcution, le dbiteur condamn subissait ia

manus injeatio
: c'est en dfinitive le corps du dbiteur qui rpond de
la dette. Cette particularit de l'obligation n'a pas t sans influencer le vocabulaire employ par les vieux Romains. Le mot mme
obligatio
veillait primitivement, de faon non douteuse, l'ide d'un lien, d'une
sujtion. Le mot solvere qui l'poque classique, signifie simplement
payer (solvere debitum payer sa dette) avait primitivement un sens
beaucoup plus fort, le sens de dlier, dlivrer, et on lui donnait comme
complment, non pas la chose que l'on payait, mais le dbiteur, qui se
trouvait "dli" : la vieille formule libratoire conserve par Gaus
111.174 est cet gard instructive : "me a te solvo" = "je me rends libre ton gard".
Cette particularit qui concerne les voles d'excution renforait
encore le caractre personnel de l'obligation. Ce droit "sur la personne" ne pouvait exister qu'entre ceux-l mmes qui l'avaient tabli. D'o
les consquences suivantes :
Il n'tait pas possible de devenir crancier ou dbiteur par reprsentation.
L'obligation en principe devait s'teindre par la mort du dbiteur ou
du crancier.
On n pouvait pas cder autrui une crance, ou transfrer une dette.
L'obligation tait Intransmissible et Incessible. Notons cependant que
le caractre trs particulier de I'hres romain .ft admettre assez tt
la transmissibiIit de la plupart des obligations contractuelles :
l'hritier ne fait qu'un avec la personne du dfunt.

3 - EVOLUTION DES OBLIGATIONS

A/ Mode.de.formalion :
Ces modes de formation sont devenus beaucoup plus nombreux.

. 22 .

a) Contrats :
Avec; les progrs de la civilisation, le besoin se fit sentir
d'imaginer de nouveaux actes juridiques destins faire natre des obligations avec l'accord des parties. Les jurisconsultes classiques donneront
finalement le nom de contrats aux actes de ce genre, lorsque leur validit
est reconnue par le jus civile
et ils les classeront selon leur mode de
formation en quatre catgories : contrats par paroles solennelles
(verbis),
par remise d'une chose ire), par criture ilitteris),
enfin quatre contrats
qui n'exigent pas autre chose que l'accord des parties (consensu).
Le
grand mouvement des affaires qui suivit les guerres puniques provoqua l'apparition de cette nouvel le catgorie1de contrats : ns de la pratique du
commerce International, ils sont accessibles aux prgrins; tout en tant
sanctionns par le jus civile,
ce sont des contrats du jus
gentiun.

b) Quasi-contrats :
Le jus civile
admit assez rapidement l'existence d'un opportere,
par consquent d'une obligation, dans des hypothses o l'accord des parties faisait compltement dfaut : ainsi l'obligation de restituer l'enrichissement injuste. Pour employer un terme moderne, nous dirons que ce sont
des quasi-contrats.

c) Oprations de Droit prtorien :

Le jus civile
n'accorde de sanction, ne reconnat un
que dans un nombre limit de cas.

opportere

Le prteur s'est efforc d'assouplir cette rgle : Il sanctionna

au moyens d'actions in factum quantit de rapports, de negotia, quelle Droit
Civil avait ngligs ou n'tait pas parvenu faire entrer dans ses cadres.
Mais il Importe de remarquer que dans des cas de ce genre, il n'y avait pas
l'origine d'obi Igtions proprement parler, parce que la sanction n'tait
pas une action civile comportant un opportere.
C'est pourquoi les jurisconsultes classiques n'emploient pas volontiers, en de. tel les hypothses,
le mot obligatio,
mais prfrent s'exprimer par la priphrase : ex actione
teneri;
ce sont des cas o, sans tre "oblig", "on est tenu en vertu d'une
action". Ceci nous montre bien quel point la notion d'obligation restait
troite encore l'poque classique (1).

(1) La question de savoir si l'poque classique la notion dobligatio ne

s'appliquait qu'aux rapports reconnus par le jus civile,
ou si au contraire elle s'tendait aux negotia du droit prtorien, est trs discute : il est possible que les jurisconsultes aient t tents d'tendre
l'ide .'obligatio
aux rapports de Droit prtorien. Cf. SEGRE Mel. Bonfante 1930, III p. 499.

23 .

Il y eut de la sorte, en matire d'obligations, la mme dualit

de systme juridique qui est bien connue en matire de droits rels et de
successions : ct de la proprit quirtaire existait la proprit bonltaire, ct des heredes du droit civil, les bonorum possessores.
De mme
ct des obligations au sens prcis, il y avait le fait d'tre "tenu en
vertu d'une action prtorienne", et ct des contrats du Jus civile,
les
negotia du droit prtorien.
Cette dualit est alle d'ailleurs en s'attnuant, parce que bien
souvent les progrs au. Jus civile
venaient parfaire l'oeuvre du prteur :
ainsi le dpt, le commodat, qui la fin de la Rpublique n'taient encore
que des negotia munis d'actions in factum, furent rigs avant l'poque de
GaTus, en vritables contrats civils, sanctionns par des actions in jus;
mais certaines situations restrent uniquement prtoriennes (le gage, l'obligation contraria
impose au dposant et au commodant). Lorsque s'opra,
la basse-poque, la fusion du droit civil et du droit prtorien, les situations sanctionnes par le prteur entrrent dans le cadre des obiIgatlons
et constiturent l catgorie
des obligations honoraires, que nous trouvons signales par Justnien dans ses Insttutes (1.5.3.13.1).

d) Incorporation des dlits

au domaine des obligations :
Une autre catgorie d'e# actipne teneri fut Intgre au domaine
des obiigtions beaucoup plus rapidement : ce sont les obi 1 gtions dlictue11 es.
A bien considrer les choses, le droit de rclamer une poena ne
dcoule pas directement du dlit. Ce qui, primitivement, naissait du dlit,
c'tait le droit de vengeance reconnu la victime. La loi fit disparatre
la vengeance prive en Imposant un systme de compositions lgales sanctionn par des actions spciales dites "pnales". Il n'y avait pas l une vritable obitgatlon, mais bien encore un cas o l'on tait "tenu en vertu d'une
action" : un ex actione teneri.
A l'poque de Ccron, nul ne songeait encore parler d'"obligations dlictuelles" (1).
Mais les actions pnales produisaient des effets assez comparables ceux des actions qui sanctionnaient les obligations contractuelles :
l'assimilation avec les obligations tait d'autant plus facile qu'il s'agissait, pour le plupart des dlits, d'actions civiles et non d'actions prtoriennes. C'est sans doute ce qui au 1er ou dbut du 11 sicle de notre re
Incita les jurisconsultes dclarer que, du dlit, naissait la charge du
coupable une obligation de payer le poena lgale : ils parlrent d'obiIgatlons ex delicto.
Les dlits figurrent dsormais parmi les sources d'obi Igations.

(1) La formule de la stipulation aquilienne par exemple, les dsigne par

cette priphrase : quorum rerum mihi tecvm actio

...

sit.

. 24 .

B/ ffets=djs_obn gtions :
a) Les actions de bonne fol :
Les anciennes obligations taient toutes de droit strict. Au
cours des sicles, l'action qui sanctionnait les obiigtions consistant en
un dore opportere (objet oertum) conserva toujours son caractre de droit
strict : elle continua au temps de la procdure formulaire, puis de la procdure extraordinaire, porter ie nom de aondiotiov(aondiotio
oertae pecuniae pour les obi Igtions de sommes d'argent, aondiotio oertae rei si le
dbiteur doit fournir une chose certaine autre que de l'argent).
Cette action du droit strict sanctionnait non seulement les anciens contrats verbis, mais aussi ds contrats de formation plus rcente :
le contrat litteris
et le mutuum. Lorsque la jurisprudence s'inquita de
sanctionner l'enrichissement injuste, ce fut au moyen de la aondiotio
ioondiotio indebitis
aondiotio furtiva,
etc . . . ) ; certaines obligations quasicontrcTeT7s~Btaient des obiigtions de.droit strict.
Les contrats du dus gentium qui apparurent avec l'expansion du
commerce international (T) furent sanctionrs d'une faon toute diffrente,
au moyen d'actions de bonne foi.
L'origine de ces actions est trs discute. La notion de fides,
qui est leur base, est elle-mme obscure. Certains .contrats verbis comme
la fide promissio contiennent un appel la fides et ont cependant toujours
t sanctionns par une action de droit strict. Pourquoi, dans d'autres
cas, le recours la fides aboutlt-il une sanction, diffrente ?
Les recherches rcentes sur la fides(Z)
la voie d'une solution.

peuvent nous mettre sur

La fides a jou un rle important dans la vie publique et la vie

prive des Romains : le culte de la desse Fides passait pour avoir t Introduit par le roi Numa; les Romains se vantaient d'tre trs respectueux
de la fides et accusaient Grecs et Carthaginois d'tre des gens sans foi.
Les rapports internationaux taient, l'poque rpublicaine, souvent placs sous la sauvegarde de la fides, qu'il s'agisse de traits Internationaux ou d'affaires entre particuliers : l'poque o le Droit Romain
tait inaccessible aux trangers, on donnait une certaine efficacit aux
oprations qu'ils concluaient, en y Insrant une Invocation Ja fides.
(1) Sur la formation du jus gentium,
voir les tudes de FRZZA et de GROSSO
dans Mel. de VISSCHER 1949.1. (R.I.D.A. II) pp. 259 et 395, rsums dans
Iura I pp. 569 - 572.
(2) PIGANIOL : "Venire in fidem" dans Ml. de VISSCHER IV. 1950 p. 339 IMBERT : "Fides et nexum" Ml. ARANGIO-RUIZ 1952 p. 339.

25 .

Mais, comme l'a remarqu Piganiol, le recours \a"fides pouvait

recevoir deux interprtations bien diffrentes : l'une "gnreuse", l'autre
"atroce", comme on peut le constater si l'on examine les effets de la clause venire in fidem, si frquente dans les traits internationaux de l'poque rpublicaine. "Venire in fidem populi Romani", cela signifie "s'en remettre la fies du peuple romain", abandonner son destin au bon vouloir
de Rome. Le peuple qui se livrait ainsi pouvait tre trait de la faon
la plus cruelle, ou au contraire, bnficier de la protection de Rome : Rome se comportait selon ce que lui dictait son respect de la fides,
son sentiment de la justice Internationale.
M. imbert croit pouvoir tablir un lien entre les Ides de fides
et de fraus.
La fraus c'est le tort caus autrui de faon Injuste, en
se comportant d'une faon que la morale reue rprouve : faire une fraus
celui qui s'est remis votre fides,
c'est violer la fides.
Ces notions peuvent nous aider rsoudre le problme que nous
nous sommes pos. A l'poque o le Droit de Rome ne pouvait pas tre invoqu par les trangers, si ceux-ci faisaient une promesse, calque sur les
formes de la sponsio romaine, l'acte tait sans valeur au regard du Droit
Romain, mais s'ils y ajoutaient un appel la fides,
la fides leur commandait de se comporter comme il tait honnte de le faire en pareil cas :
c'est--dire de respecter strictement la parole donne, comme aurait t
bien oblig de le faire un Romain, dans le cas analogue d'une vraie sponsio.
Quand on se dcida sanctionner juridiquement la promesse verbale
des prgrins, faite sous la sauvegarde de la fides, ce fut une action de
droit strict (celle qui existait dj dans le cas similaire de la sponsio
romaine) que l'on employa.
Par contre, pour les oprations du Jus gentium qui ne ressemblaient
aucun des contrats connus du jus civile,
il en fut tout autrement. Sans
qu'on ait eu besoin d'invoquer solennellement la desse Fides, Il tait entendu que les affaires avec les trangers taient conclues sous son gide;
les contractants se taisaient "confiance" : ils devaient se comporter comme
il convient entre honntes gens, selon les usages commerciaux de l'poque.
Rien de plus contraire la fides que le dol : tromper un partenaire qui
s'en remet votre fides, c'est vioIer la fides.
Les affaires de ce genre, conclues avec des prgrins, ont d'abord
fonctionn en marge du droit de Rome : iI ne pouvait tre question de les
sanctionner au moyen d'action en justice. En cas de contestation, on recourait l'arbitrage (arbitrium)
d'hommes de bien (boni viri).
Ceux-ci statuaient en tenant compte de l'usage des honntes gens.
Aebutia,

A une poque qu'il est difficile de prciser (soit aprs la loi

soit mme un peu avant (1), ces arbitriez se transformrent en v-

(1) Ds avant la loi Aebutia,

le prteur, dans des cas de ce genre, a bien
organis des procdures de sa propre autorit (judicia
imperio
oontinentia) au moyen d'une formule d'action. On ne voit pas comment le prteur
prgrin aurait pu faire autrement.

/:o

ritabl.es "actions". Dans ces nouvelles actions, le juge, comme le faisaient

autrefois ls boni viri,
tenait compte de l'quit. Il y tait invit par
la clause ex fide bona que l magistrat insrait dans la formule d'action.
C'est ce qu'on appelle des "actions de bonne foi" : elles laissent au juge
un large pouvoir d'apprciation : le juge doit examiner ce qui est d en
bonne foi (ea; fide bona opportet),
dterminer en quit l'tendue de l'obligation.
Tous les contrats consensu - qui appartiennent au jus gentiion et la fiducie - qui se fait entre Romains - furent sanctions de cette faon : ce sont des contrats de bonne foi.
La bonne foi rgit galement quantit de situations quasi-contractuel les : les actions tutelae,
rei uxoviae, negotiorvan gestovum sont de
bonne foi.
Enfin l'honntet et l'quit furent prises en considration mme
dans les contrats de droit strict, soit par I'insertion frquente d'une
"clause de dol" dans le contrat, soit par le recours aux mesures prtoriennes contre le dol, actio doli et exaeptio doli, au temps de Cicron.

b) Le patrimoine du dbiteur
rpond de la dette :
Le. principe que " j e dbiteur rpond de la dette sur son corps"
ne fut jamais compltement abandonn, puisque l'excution sur la personne
se conserve, sous une forme adoucie, il est vraie - jusqu' 'T fin du Droit
Romain. Mais peu aprs l'introduction de la procdure formulaire l'excution
sur les biens, sous le nom de venditio bonovum* fut organise par le prteur :
elle devint ds la fin de la Rpublique le mode d'excution le plus usit,
parce que plus commode et plus efficace que l'emprisonnement du dbiteur.
Mais avec cette nouvelle procdure prtorienne, ce n'est plus la personne
mais le patrimoine entier du dbiteur qui, en dfinitive, rpond de la dette.'.-.".
La venditio bonorum contenait en germe une Ide qui tait bien susceptible de bouleverser toute la conception romaine de l'obligation, si on
l'avait pousse jusqu' ses extrmes consquences. Les Romains ne l'ont pas
fait et nos lgislations modernes elles-mmes n'ont pas encore dduit de cette conception nouvelle toutes les consquences qui devraient logiquement en
dcouler.
Lorsque la sanction glisse de la personne sur les biens, l'obligation prend le caractre.d'un droit patrimonial. Les jurisconsultes le reconnaissaient d'ailleurs lorsqu'ils rangeaient les obligations parmi les "choses
qui sont dans le patrimoine", mais ils se sont bien gards d'aller plus loin.

. 27 .

En effet si l'obligation n'est autre chose qu'un lment du patrimoine du crancier, consistant en un droit sur le patrimoine du dbiteur,
ce n'est plus un "lien" entre deux personnes; elle met en rapport deux patrimoines. On devrait par consquent s'occuper fort peu de l'individualit du crancier et du dbiteur. Cette chose patrimoniale qu'est l'obligation devrait pouvoir passer de main en main, comme les autres biens : on
devrait pouvoir changer facilement le sujet actif et le sujet passif de ce
rapport de droit qu'est l'obligation.
Or c'est une ide que les Romains, fidles leurs traditions,
n'ont jamais voulu admettre. A l'poque classique, quand sous la pression
imprieuse des besoins de la pratique, il fallut bien admettre la cession
de crances, les jurisconsultes ne consentirent l'introduire que sous le
dguisement de la procuratio
in rem swm, tant il leur rpugnait de substituer dans le lien obligatoire une personne une autre. Et lorsque le Droit
Romain parvint au dernier stade de son volution, Justinien a trouv bon de
proclamer dans ses Institutes, que l'obi Iga.t|on tait un vnculum jwris : un
I ien personnel.
>..
Les lgislations modernes bties sur le modle romain n'ont pas
encore russi s'affranchir compltement de cette conception : nous admettons sans difficult la cession de crances, parce que nous l'avons trouve
dj tablie, par d'habiles dtours, chez les Romains. Par contre, le Droit
Franais ignore encore le transfert de dette, et n'admet qu'assez timidement
la validit de la stipulation pour autrui.
C'est pourquoi certains civilistes reprocheraient volontiers au
Droit Romain de nous avoir lgu, avec sa dfinition de l'obligation, des
scrupules qui ne peuvent qu'entraver le progrs du Droit moderne. A notre
sens, si les lgislations modernes s'avisaient de donner l'obligation un
caractre plus nettement patrimonial, elles ne renieraient pas en cela l'hritage romain, mais paratraient bien plutt faire fructifier la semence lance par les prteurs qui, peu prs un sicle avant notre re, ont imagin
la venditio
bonorum.

>:r D ^ > v
J

Paul COLL:^?:T

*<:--.

iiO

28

PREMIERE

LES

SOURCES

PARTIE

DES OBLIGATIONS

LA.LASSmATiON.DE^OBUGA^
On entend par sources des obligations les actes juridiques ou,les
faits qui leur donnent naissance. La doctrine romaine a reconnu d'abord
deux, puis trois, enfin quatre catgories de. sources d'obligations.

1 ~ LA==LASSJsF^ATjsgN=BJ=PART!J:TE (Insttutes de GaTus)

CONTRATS ET DELITS
GaTus, dans ses Insttutes (111.88) place en tte de son tude
des obligations cette classification : "La classification la plus complte
{surrma divisio)
des obligations les rpartt en deux catgories, car toute
obligation nat soit d'un contrat sct d'un dlit". Cette classification
des obligations d'aprs leurs sources fournit GaTus le plan de son ouvrage : il s'occupe' d'abord des contrats (III. 89-181), puis des dlits (III.
182--225). Dans ses Insttutes, GaTus ne parat connatre que ces deux sortes
de sources. :

1/ Lf_SDtC|

En Droit Romain, ce mot a fini par avoir un sens trs prcis, assez troit : un contrat n'est pas un acte juridique quelconque : c'est une
convention, faite dans les conditions ou les formes requises par le Droit
CivlI, en vue de donner naissance des obigatons.

2/ y||=dnt| :
Ce ne sont pas tous les faits Illicites, mais seulement les dIIts privs, qui peuvent tre considrs comme sources d'obligations. Ce
sont des infractions dont la loi romaine abandonnait la rpression l'Initiative de la victime. Celle-ci pouvait exiger du coupable une poena en
argent, fixe par la loi : ce droit au paiement d'une poena tait sanctionn par des actions dites "pnales", qui s'intentaient devant les mmes auto-

29 .

rites et par les mmes moyens que les actions ordinaires entre particuliers,
en se servant de la procdure civile. Les dlits privs furent rangs parmi
les sources d'obligations : on pouvait en effet considrer que le dlit rendait son auteur dbiteur d'une certaine poena en argent, envers la victime,
tandis que celle-ci tait titulaire d'un droit de crance, sanctionn par
la procdure inter privatos,
comme toutes les crances.

APPARITION DE CETTE CLASSIFICATION

Cette classification, qui oppose les contrats aux dlits, n'a pas
t Invente par GaTus, mais en la reproduisant, il tint compte d'une doctrine nouvel le.
Les notions de deliatum et de eontractus
t prcises avant le 1er sfcl de notre re.

ne semblent pas avoir

Le mot delictum n'a pu prendre le sens gnrique que lui donne

GaTus qu' partir de l'poque o les divers dlits privs ont commenc
tre rassembls par les jurisconsultes, pour constituer une catgorie juridique : or l'ide de grouper les diffrents actes illicites, sanctionns par
une peine prive, apparat pour la premire fois dans l'oeuvre de Sabinus (1)
La notion de contrat parat encore plus rcente. Le verbe
semble avoir toujours conserv un sens trs large, et se dit de
tout acte ou fait volontaire, mme en matire de droits rels ou de dlits.
On trouvera chez les jurisconsultes les expressions : contrahere
negotium,
delictum, servitutem.
Les substantifs contraction et eontractus,
tout au contraire, ont d'abord t pris dans un sens troit, pour designer des conventions synallagmatques. Ainsi Labon (cit par Ulpien D. 50.16-19) opposait
l'action qui se fait re ou verbis (stipulation, mutuum) le contractum qui,
selon lui, n'est autre chose qu'une opration synallagmatique (vente, louage).
Le mot eontractus,
qui devait finalement I'emporter sur contractum dans la terminologie juridique, apparat pour la premire fois vers 88
de notre re dans un texte de Quintilien {"Declamationes"
278). Le jurisconsulte Ariston, au dbut du 11 s., connat ce mot, mais il s'en sert (D.
2. 14.7.2) comme Labon faisait du mot contractum, propos d'oprations qui
Impliquent des prestations rciproques (synallagma).
Par contre Pdius (cit par Ulpien D, 2.14.1.3), remarque que tout "contrat" comporte une convention et, prenant comme exemple la stipulation, il montre que ce contrat, qui
se fait verbis,
n'en implique pas moins un accord de volont. La stipulation qui, pour Labon n'tait encore qu'un action verbis, oppos au contrac-

(1) DE VISSCHER : "Etudes de Droit Romain" 1931, p. 257.

30 .

tian, fait partie, au temps de Pdius, de la catgorie des "contrats". Ce

mot sert alors dsigner toutes les conventions reconnues par le Droit et
concIues en vue de faire natre des obligations.
Cette notion classique de contrat a fait son apparition dans la
premire moiti du 11 s. Avant cette poque, les jurisconsultes distinguaient quatre catgories d'obligations issues d'actes licites : obligations
re, verbis, litteris,
oonsensu. GaTus donne toutes ces obiIgatons-l la
dnomination d'obligations contractuelles : il respecte le plan traditionnel, en y ajoutant toutefois la notion de contrat; il. tudie successivement
les contrats re, verbis,
Htteris,
oonsensu.
La distinction des obligations contractuelles et des obligations
dlictuelles, repose sur un critrium parfaitement exact :

Les deux catgories d'obligations s'opposent nettement : les unes

dcoulent d'une convention, les autres ne supposent aucun accord de volont.

2) Et si nous nous plaons au point de vue des effets des obligations, rien
de plus justifi que cette classification : les obligations dllctuelIes, sanctionnes par des actions dites pnales ont un aspect trs particulier.

Mais cette classification est incomplte.

INSUFFISANCE
DE LA CLASSIFICATION BIPARTITE
Nombreuses taient, au temps mme de GaTus, les obligations qui
ne trouvaient pas se placer dans cette classification bipartite : l'obligation de restituer l'Indu, l'obligation de restituer la dot, les obiIgatons
du tuteur bu du negotiorum gestor ne dcoulent ni d'un contrat ni d'un dlit.
N'est-II pas alors singulier que GaTus, dans ses Instltutes (III.
88), affirme que "toutes les obligations naissent d'un contrat ou d'un dlit", et nous prsente cette classification comme complte (surrma divisio)
?
Si l'on ne veut pas accuser GaTus d'une erreur assez grave, il faut
accepter l'explication propose par M. Van Oven (1) :

(1) VAN OVEN : Iura 1.1950 p. 21.

. 31

Le savant romaniste de Leyde soutient que GaTus donnait au mot

contractus un sens trs large, susceptible d'englober ce que nous appelons
les quasi-contrats. On peut faire remarquer que la notion de
eantvntn&
n'tait pas trs ancienne et n'tait peut-tre pas encore fixe au temps
de GaTus; on peut ajouter qu'au surplus GaTus parle des oontfaotus sans dfinir nulle part cette notion.
Il y a cependant un passage o GaTus semble indiquer ce qu'il entend par contrat ... et ce n'est pas du tout ce que propose M. Van Oven.
En effet, au 111.91, GaTus, s'occupant des contrats re - aprs avoir parl
du mutwAm (qui est bien un contrat au sens prcis du mot), signale l'obligation de restituer l'indu. Cette tude de la restitution de l'indu, dans
un dveloppement consacr aux contrats n'est videmment pas sa place. GaTus s'en aperoit et dit ceci : "Mais ce genre d'obiigation ne parat gure
dcouler d'un contrat, car l'intention de celui qui fait un paiement n'est
pas de contracter une affaire, mais bien plutt d'en terminer une".
En dclarant ainsi que l'obligation de restituer l'indu n'est pas
contractuelle, GaTus reconnat d'une part que sa classification bipartite
est insuffisante et d'autre part que son dveloppement sur l'indu n'est pas
sa place. M. Van Oven n'accepte pas cet aveu : iI prtend que cette phrase n'a pas t crite par GaTus, mais ajoute son texte, une poque o
la notion de contrat s'tait prcise. Mais l'hypothse d'une interpolation
me parat ici tout fait inadmissible, car nous retrouvons cette mme phrase rpte dans deux ditions absolument1distinctes des Institutes de GaTus :
dans le palimpseste de Vrone et dans le manuscrit que Justinen a recopi
pour rdiger le passage correspondant de ses Institutes (4.14.1).
Il faut bien nous rsoudre admettre ce contre quoi s'insurge M.
Van Oven : GaTus a rdig cette partie de ses Institutes avec une assez coupable tourderie !
GaTus n'est pas un auteur original : il s'est Inspir de modles
anciens : il les a recopis, en y ajoutant une classification propose par
des auteurs plus rcents. GaTus ne s'est pas tout de suite aperu que cette classification bipartite ne cadrait pas avec son vieux modle, et qu'au
surplus elle tait dj dpasse; il en est rsult certaines maladresses
et des lacunes.
C'est une maladresse que commet GaTus propos de l'indu, au III.
91. Le vieux modle, utilis par GaTus, datait d'une poque o la notion de
oontvaotus tait encore inconnue. Le vieil auteur n'avait prouv aucune
gne parler de l'indu ct du mutuum : M y avait l des "obiigtions"
dcoulant d'un action v& - des hypothses o l'on devait restituer parce
qu'on avait reu. GaTus a reproduit ces dveloppements, s'excusant d'ailleurs de faire figurer la restitution de l'indu parmi les contrats. GaTus
n'a pas eu le courage d'apporter son modle les modifications de plan que
la notion nouvelle de contrat rendait ncessaires.

32 .

Par ailleurs les Institutes de GaTus prsentent de graves lacunes

qui proviennent de l'insuffisance de la classification bipartite; dans son
tude des obligations, GaTus ne dit pas un mot des obligations que sanction-

nent les actions -tutelae,

rei uxoriae, negotiorum gestorum (actions qu'il

connat bien pourtant, puisqu'il les cite au IV.62, quand il vient parler de la procdure). Mais avec la sunrna divisio,
Imprudemment adopte au
111.88, GaTus ne savait vraiment pas o caser l'tude de ces sortes d'obligations.

2 - LA CLASSIFICATION TRIPARTITE

tfes

Cottidianae)

LES VARIAE CAUSARUM FIGURAE

SI l'on en croit un long fragment du Digeste, le mme GaTus aurait

propos une classification plus satisfaisante dans un autre de ses ouvrages,
les "Res ccttndianae", sorte de manuel lmentaire un peu plus long que ses
Institutes.
L'auteur constate d'abord que les obiigations ne naissent pas
toutes de contrats ou de dlits, mais encore d'autres sources, qu'il range
en bloc sous la dnomination vague de variae causarum figurae
(D. 44.7-1)
"sources diverses" (1).
Puis (D.44.7-5) il rpartit les obligations qui dcoulent de ces
"sources varies" en deux groupes, d'aprs leurs effets.
Il fait remarquer que les unes sont sanctionnes par des actions
de bonne foi, les autres par des actions de droit strict, comparables
celles qui concernent les obiigations contractuelles : ce sont des hypothses dans lesquelles "on est tenu comme en vertu d'un contrat" ("quasi ex

aontvactu

tenetur").

Dans d'autres cas, sans qu'il y ait dlit proprement parler, se

rencontrent des actions comparables aux actions pnales : ce sont des hypothses dans lesquelles on est tenu comme en vertu d'un dlit : "quasi ex de-

lioto

tenetuv".

Cl) Le sens du mot causa dans ce texte a t discut. ARANGIO RUZ (Ml.
Cornil, I p. 83) lui donne. lef sens de "procs" (comme on dit : plaider
une cause) et y voit une classification des actions. Le' sens de cause
efficiente (source de l'obligation) parat beaucoup plus vraisemblable
(cf. BETTI ; Arch. Giur. 1925 p. 267).

. 33 .

La question qui se pose est de savoir si cette doctrine a t professe par GaTus ou si au contraire elle n'est pas l'oeuvre de quelque juriste anonyme de la basse poque. Certains critiques modernes (Di Marzo,
B.i.D.R. 1948) (1) prtendent que les "Res Cottidianae"
- qui portent d'ailleurs aussi au Digeste le nom (certainement de basse poque) %"Awea" ne
seraient qu'une dition tardive, revue et augmente, des Institutes de GaTus. Sans aller jusque l, on est bien oblig de convenir que les fragments
des "Res Cot&idianae" qui figurent au Digeste brillent par l'abondance des
Interpolations qu'on y peut dcouvrir (SCHULZ : "Hst" pp. 167 sq.).
Le long fragment relatif la classification des varias oausavum
figurae porte la marque de nombreuses retouches. Nanmoins l'Ide matresse nous parat bien tre de GaTus car on la trouve dj Indique - sommairement il est vrai - dans ses Institutes. Au 111.91 II avait dj fait^
cette remarque : "la somme paye indment peut tre rclame par oondiatio
celui qui l'a reue, de la mme faon que s'il avait reu un prt" (proinde ... ao si mutuum aeeepisset).
Dans ce cas particulier, GaTus avait
donc dj song comparer les effets d'une obligation qui n'est ni contractuelle ni dlictuelle, ceux d'un contrat; dans ls "Res Cotttdianae"
Il a
systmatis cette Ide. Mais le passage relatif aux quasi-dlits peut difficilement tre mis au compte de GaTus, comme nous le verrons en tudiant
cette catgorie, mal venue, d'obligations.

3 - LA CLASSIFICATION QUADRIPARTITE

JUSTINIEN RECONNAT
4 SOURCES D'OBLIGATIONS
Les rdacteurs des Institutes de Justnien ont utilis la classification propose par les "Res Cottidianae", mais en la dformant de la faon la plus malencontreuse. Il est fort probable d'ailleurs qu'ils ont recopi une paraphrase compose au V s. sur les "Res
Cottidianae".
Dans ses Institutes (rdigs en 533 alors que le Digeste tait
dj presque termin), Justnien distingue quatre sortes d'obligations (Inst.
Just. 3.13.2) : "Aut enim ex contractu sunt3 aut quasi ex contractu aut ex
maleficio
aut quasi ex malefioio"
: les obligations sont contractuelles, ou
quasi contractuelles, ou dlictuelles ou quasi dlictuelles.

(1) ARANGIO-RUIZ (Studi Bonfante I p. 493 et Inst. p. 294)

paraphrases distinctes des Institutes de Gaus ont t
se poque : les "Res ccttCdianae" et les "Aurea"\ l'une
sification tripartite (conserve au D. 44.7.1) l'autre
quadripartite (adopte par les Inst. de Justinien).

pense que deux

composes la basproposait la clasla classification

. 34

Il s'agit bien ici d'une classification des obligations d'aprs

leurs sources. Pour Justinen, les- quasi ^contrats et tes quasi-fdl its sont
des sources d'obiigations : les termes qu'il emploie un peu plus loin (Inst.
3.27 pr) au sujet des quasi-contrats ne laissent aucun doute cet gard :
"Nous allons, dit-il, tudier maintenant les obligations qui naissent com-

me d'un contrat" (quae quasi ex aontraotu nasai. videntw?).

CRITIQUE
DE CETTE CLASSIFICATION
La classification ainsi prsente est, en bonne logique, tout
fait Inacceptable. L'auteur des "Res Ccfrtndiccnae" s'tait exprim d'une faon raisonnable, en disant que le tuteur est "tenu" comme en vertu d'un contrat; par contre il est tout fait inexact de dire que l'obligation du tuteur "nat comme d'un contrat". . La comparaison, parfaitement lgitime quand
elle concerne les effets, devient fausse quand on veut la faire porter sur
Jes sources, sur le mode de formation de l'obligation. Il' est bien clair
que les obiigations quasi-contractuel les naissent de situations dans lesquelles ne se rencontre pas l'ombre d'une convention : rien ici qui puisse
ressembler de loin ou de prs un contrat. On ne peut donner un sens la
notion de quasi-contrat qu'en prtendant que tout quasi-contrat repose sur
une convention tacite des parties. Justinen ne semble pas avoir song
cette explication : elle serait d'ailleurs pleine d'inconvnients car elle
introduirait en cette matire une fiction absolument contraire la ralit
et conduirait, notamment en ce qui concerne la capacit de s'obliger par
quasi-contrat, des solutions inexactes (1).

SON INFLUENCE
SUR LE DROIT MODERNE
La fcheuse classification des ob M gtions, invente par Justlnien,
a eu le plus grand succs1:; par l'intermdiaire de Pothier (qui a d'ailleurs
ajout une cinquime source, la loi) elle est passe dans notre Code Civil
(1370). Elle a fait l'objet des critiques les plus svres (2) : Planiol

() En Droit Romain:, les personnes incapables de s'obliger par contrat

taient-elles incapables de s'obliger par quasi-contrat ? Le pupille
n'est oblig que dans la mesure de son enrichissement en cas de gestion
d'affaire (D. 3.5 - 3.4- et 37); en cas de rception de l'indu, la question tait discute (G. III.91). Mais les textes ne font pas la moindre
allusion ' une convention que le pupille aurait t incapable de faire,
mime tacitement.
(2) VIZIOZ : "La notion de quasi-contrat", th. Bordeaux 1912; Yvonne CHASTAIGNE : "La notion de quasi-dlit", th. Bordeaux 1927 - Essai de rhabilitation, d'ailleurs prudent, chez E. GAUDEMET : "Thorie gnrale
des obligations" 1937, p. 294.

. 35

et Ripert (Trait Elem. Il N 806 et sv.) n'admettent que deux sources d'obligations : le contrat et la loi (les quasi-contrats, d'aprs ces auteurs,
se ramnent l'enrichissement injuste, lequel n'est qu'un cas de quasi-dlit; or les dlits et les quasi-dlits font natre des obligations lgales).
Demogue (Ml. Chironi I p. 105) a propos une lgante classification base
sur le rle de la volont : il distingue les obligations qui naissent d'un
concours de volont, celles qui proviennent d'un acte du dbiteur (dlit),
ou d'un acte du crancier (grant d'affaire); enfin celles qui naissent Indpendamment de la volont du crancier ou du dbiteur (enrichissement involontaire, obligations alimentaires).
Beaucoup de lgislations modernes ont russi se dbarrasser des
notions de quasi-contrat et de quasi-dlit (Code allemand, code autrichien,
code portugais, code gyptien).
Pour notre tude des obligations d'aprs leurs sources, nous adopterons la classification que nous avons trouve dans les "Res
Cottidianae"
contrats, dlits, sources varies. Deux titres seront consacrs l'tude
des contrats : les divers contrats, puis thorie gnrale des contrats.

TITRE

PREMIER

=LiS=_DJ.FFER|NTES_=SgRTES=_DE=_gNTRATS=

Nous avons vu que la notion de contrat est apparue assez tard

(fin 1er ou dbut 11 s. de notre re). Pendant des sicles, les Romains
ont accompli des actes juridiques qui faisaient natre des obigtions sans
savoir que ces actes seraient un jour tous runis sous la dnomination commune de contrat. Pour la commodit du langage, on parle souvent des contrats
l'poque ancienne ou sous la Rpublique : c'est un anachronisme. Les actes
juridiques dont on veut ainsi parler sont bien des conventions gnratrices
d'obligations et correspondent bien ce qu'on entend par contrats en Droit
Romain classique, mais ils n'taient pas encore reconnus comme tels.

Les contrats peuvent tre classs de bien des faons

1) Les textes distinguent souvent les contrats "propres aux citoyens romains"
et ceux du jus gentium, dont les prgrins peuvent valablement se servir
(GaTus II1.93).

36

2) Si nous considrons I'objet du contrat, nous pouvons opposer les contrats

dont l'objet est "certain" (certum), et ceux dont l'objet est Incertain
(incertum).
Si l'objet est certain, sH le dbiteur doit dare rem certain, le juge, en cas de procs, jouit de pouvoirs d'apprciation trs limits, en ce qui concerne "ce qui est d". M'en est autrement si l'objet
n'est pas dtermin avec une parfaite prcision dans le contrat.

3) Si nous classons les contrats en considrant leurs effets, nous voyons

qu'il y a des contrats unilatraux, des contrats synaMagmatiques parfaits, des contrats synallagmatques imparfaits : cette terminologie
n'est d'ailleurs pas romaine.

a. Les contrats unilatraux :

Ils ne. font natre d'obligations qu' la charge d'une seule des
parties. Par exemple, dans la stipulation, celui qui stipule devient
crancier, celui qui promet devient dbiteur : chacune des parties
joue un rle distinct. Et si une contreprestation est envisage par
les parties, elle n'entre pas en ligne de compte et n'est pas indique
dans le contrat. On exprime cette ide en disant que les contrats
unilatraux sont "abstraits".

b. Les contrats synallagmatques parfaits :

Au contraire, Ils font natre des obligations rciproques entre
les parties. Ainsi du mme contrat, la vente, nat une obligation
la charge du vendeur (livrer la chose) et une obligation la charge
de l'acheteur (payer le prix). Chacune des parties est; en vertu du
mme-! contrat, crancire et dbitrice : la contreprestation, envisage pour chaque cbligation, fait partie du contrat.

c. Les contrats synallagmatques imparfaits :

Ils ne font natre en principe qu'une obligation la charge d'une
des parties, mais peuvent l'occasion en Imposer une l'autre partie.
Ainsi le dpt rend toujours le dpositaire dbiteur de la chose reue
en dpt - mais ce contrat peut l'occasion mettre aussi une obligation la charge du dposant; si par exemple le dpositaire a d exposer des frais ou a subi un dommage du fait du dpt, le dposant lui
doit une indemnit. Dans le Droit de Justinlen, les contrats synallagmatques Imparfaits sont sanctionns par deux actions : l'une dite di~
recta,
I'autre
contraria.

. 37 .

4) On peut aussi classer les contrats d'aprs le genre d'actions qui les
sanctionnent : contrats de droit strict (sanctionns par des actions de
droit strict) et contrats de bonne foi (sanctionns par des actions de
bonne foi).
5) La classification la plus importante des contrats est celle qui tient
compte de leur mode de formation. Cette classification, qui occupe une
si grande place dans les ouvrages des jurisconsultes et qui fournit
GaTus le plan de l'tude des contrats, repose sur un principe fondamental
du Droit Romain : II ne suffit pas pour faire un contrat que deux personnes se mettent d'accord.

INEFFICACITE DU PACTE NU
En Droit moderne, "les conventions lgalement formes tiennent
lieu de loi ceux qui les ont faites" (113 CC) : les particuliers peuvent
Imaginer les combinaisons les plus varies.
En Droit Romain, il ne suffit pas d'tre d'accord pour
des effets sanctionns par le Droit. La simple convention porte
cela s'appelle un pacte : pactum.
Le simple pacte ne suffit pas
frer la proprit : iI ne suffit pas non plus pour faire natre
tion.

obtenir
un nom :
pour transune obliga-

C'est un principe que les jurisconsultes rptent satit et

que Justinien a conserv dans son Digeste : "ex paoto >actionem non
auvivi",
"ruda paatio aotionem non parit"
(D. 2.14 - 7.5; 19.5 - 15): d'un pacte ne
nat aucune action, le pacte n'engendre pas d'action. Les pactes ne bnficient pas d'une sanction juridique sous forme d'action en justice.
Pour qu'une convention fasse natre des obligations, pour qu'elle
ne soit pas un "pacte nu", et soit rige la dignit de "contrat" muni
d'actions, il faut que l'accord de volont s'accompagne d'un lment supplmentaire. Ce peut tre une formalit orale ou crite prvue par le Droit
et l'on distingue ainsi les contrats vevbis et les contrats littevis,
qui
sont des contrats solennels. Dans certaines hypothses, le contrat se forme du fait qu'une chose a t remise entre les mains du dbiteur, qui s'engage la restituer : le contrat est alors ce qu'on appelle un contrat re.
Enfin, titre tout fait exceptionnel, pour quatre oprations
bien dtermines (vente, louage, socit, mandat) il fut admis que l'accord
dnu de forme suffirait. Ce sont des contrats aonsensu, qui se forment par
la seule vertu du consentement des parties.

. 38

Il rsulte de ceci que les contrats sont en Droit Romain en nombre limit et se classent en quatre catgories : contrats vevbis, contrats
litteris,
contrats ve, contrats eonsensu. C'est d'aprs ce plan que GaTus
et Justinien les tudient.
Il y a lieu de runir les contrats verbis et les contrats
littevis, car ils prsentent ce caractre commun d'tre des contrats formels ou
solennels.
Par ailleurs certains pactes ont fini par tre sanctionns et
la thorie des pactes se rattachent les contrats innomms.
Nous tudierons donc successivement en cinq chapitres : les contrats solennels, les contrats ve, les contrats aonsensu, les pactes, les
contrats Innomms.

CHAPITRE PREMIER : LES CONTRATS SOLENNELS

Dans ces sortes de contrats, l'accord des parties ne produit d'effets que si certaines formalits sont accomplies : ce peuvent tre des formalits orales, la prononciation de certaines paroles dans un certain ordre;
ce peuvent tre aussi des formalits crites : dans te premier cas, Il s'agit de contrats par paroles, verbis,
dans le second, de contrats par cri-

tures,

littevis.

PRINCIPES GENERAUX

1/ Ce sont des actes abstraits

Ils ne correspondent pas une opration concrte dtermine,
mais peuvent tre utiliss pour faire natre une obligation dans les
circonstances les plus varies : pour raliser un prt, tout aussi bien
qu'une donation ou mme pour oprer novaton. Ce sont*des procds abstraits, des formes contractuelles; ce sont des "moules contrats",
des formalits qui permettent de valider les conventions les plus varies.

. 39

2/ es_gn+ra+s_son+_yn|J_atrayx
Ils sont combins de telle sorte que chacune des parties y joue
un rle bien dtermin : l'un y figure comme crancier, i'autre comme
dbiteur. Ce sont des "corps simples" : Il n'en dcoule pas d'obligations rciproques. Si le dbiteur compte obtenir une contreprestatlon
en change du sacrifice qu'il consent, elle ne figure pas dans le contrat et n'a, en principe, aucune influence sur sa validit.
3/ Qes_contrats_sont_de_droj[t_str|t :
Ils sont tous sanctionns par des actions de droit strict : oondiotio aertae pecuniae, oondiatio oertae rei, action ex stipulatu
(pour
la stipulation d'un inaertum).
Dans ces sortes de contrats, l'obligation rsulte des formalits employes : le sens et les consquences de
ces formalits sont dfinis l'avance par le Droit Civil. En cas de
contestation, le juge n'exerce que des pouvoirs limits : son rle se
borne constater que les formalits ont t rgulirement remplies et
a en tirer les consquences que la loi y attache.

RAISON D'ETRE DU FORMALISME

Nous sommes habitus de nos jours reconnatre la pi us complte
efficacit aux simples conventions des particuliers : aussi sommes-nous tents de trouver bien singulier le principe du vieux Droit Romain selon lequel
les parties ne parviennent faire un contrat valable qu'en accomplissant
certaines formalits. Tout d'abord ce devait tre trs Incommode. C'tait
de plus la porte ouverte toutes sortes d'injustices : si les rites n'talent
pas scrupuleusement respects, le contrat tait nul pour vice de forme et le
dbiteur ne devait rien. Par contre, si le contrat avait t fait en bonne
et due forme, mais dans des conditions iniques, si par exemple le dbiteur
avait t victime de manoeuvres dolosives, ou s'il avait espr obtenir une
contreprestation qui ne se ralisait pas, le contrat n'en tait pas moins
valable et le dbiteur demeurait tenu strictement de remplir ses engagements.
Le formalisme s'est d'abord impos aux Romains comme une ncessit; lorsque le Droit a commenc se dgager de la religton, il ne parvint
pas tout de suite se librer de cette ide qu'il fallait accomplir des
rites pour obtenir des effets juridiques. Puis lorsque les Romains parvinrent un degr de civilisation o II leur devenait parfaitement possible
de se dbarrasser du formalisme - une poque o d'ailleurs nous les voyons
crer des contrats dnus de solennits et mme purement consensuels - nous
constatons qu'ils ont non seulement conserv les contrats verbis dj connus
mais imagin de nouvelles formalits : les contrats
litteris.

. 40 .

C'est que le formalisme prsente de grands avantages : les solennits rendent l'acte facile prouver, prcisent le moment o II a t
conclu, ne laissent aucun doute sur les effets qu'on en attend. Un dbiteur tenu en vertu d'un contrat solennel peut difficilement. trouver une chappatoire. Or dans la pratique des affaires, I est extrmement prcieux de
savoir que les engagements pris seront indiscutables.
Ces raisons - qui de nos jours sont encore valables - talent
Rome encore plus pertinentes. Nous pouvons actuellement nous passer de
formalits parce que nous possdons un ensemble de lois trs complet. Par
ailleurs, la justice est rendue par des magistrats de carrire, habitus
interprter les multiples contrats que peuvent imaginer les particuliers.
A Rome, Il fallut attendre le dveloppement de la jurisprudence pour avoir
un ensemble assez complet de rgles juridiques : de plus la justice pendant
longtemps fut rendue avec le concours de magistrats lus, plus hommes politiques que juristes - et par des judices qui taient de simples citoyens.
Dans de telles conditions il tait prudent de n'attacher de sanction juridique qu'aux conventions conclues dans des formes connues, sur le sens desquelles aucun doute n'tait possible. Les particuliers se trouvaient ainsi
mieux dfendus contre l'arbitraire ou l'Ignorance des magistrats et des juges.

SECTION I : LES CONTRATS VERBIS

1 - LES DIFFERENTS TYPES DE STIPULATIONS ET LEUR ORIGINE

... Ce qui. caractrise la stipulation, c'est qu'elle est essentiellement un dialogue. Celui qui dsire devenir crancier stipule : Il pose une
question en employant certains mots, par exemple "promtttes ne. oentum" =
"me promets-tu cent". On l'appelle reus stipulandi
- le stipulant. Celui
qui consent s'engager promet : il rpond la question, en termes afflrmati.fs, en rptant Tes mots que le stipulant a dj prononcs : la question "prcmittesne
oentum", Il rpond : "pvomitto oentum" - "je te promets
cent". On l'appel le reus promittendi,
le promettant.
Mais selon le verbe dont il est fait usage, la stipulation prend
des noms particuliers : on distingue ainsi la sponso, la stipulation proprement dite, la fidepromissio,
la f-dejussio.
Toutes ces varits ne sont
pas apparues ensemble; nous allons, en les tudiant, faire l'histoire de la
stipulation.

41

A/ LA SPONSIO

La sponsio se caractrise par l'emploi du verbe spondere; c'est

la plus ancienne de toutes les formes de stipulations : la Loi des XII Tables en avait expressment reconnu la validit, en la sanctionnant au moyen
de la judicispostulatio
(GaTus IV.17 a).

SES ORIGINES
Sur l'origine de la sponsio, on ne peut gure proposer que des
hypothses plus ou moins vraisemblables.
a) On a soutenu que primitivement la sponsio servait crer un engagement
(.Haftung) la charge d'une sorte de garant, appel sponsor, qui rpondait de la dette (Sohuld) d'autru (1). Cette doctrine est base principalement sur le fait qu' l'poque classique, le mot sponsor est employ, non pas pour dsigner tout individu qui s'oblige par sponsio, mais
uniquement la caution, qui par une sponsio, garantit la dette d'autru.
On prtend qu' l'origine quiconque s'engageait par sponsio tait sponsor, c'est--dire garant. Puis on aurait permis au dbiteur de s'obliger
lui-mme par sponsio, mais on n'osa pas l'appeler sponsor, parce que ce
mot avait tonserv son sens de "garant".
Cet argument terminologique est sans valeur : II ne pourrait faire
Impression que si l'on avait la certitude que le mot sponsor est trs ancien dans la langue latine. Or il semble. bien que dans le vieux latin,
celui qui faisait une sponsio ne s'appelait, pas sponsor, mais sponsus
(Varron L.L. 6.69).

b) H convient galement d'carter l'hypothse de Savigny qui ne trouve plus

gure de partisans : d'aprs Savigny, la sponsio proviendrait d'une dgradation des formes du nexum; elle serait un nexum dpouill de; ses formali-

ts per aes et libram et rduit la nunoupatio.

Cette hypothse est insoutenable, car on ne voit pas comment du monologue qu'est la nimaupatio aurait pu sortir le dialogue qu'est la sponsio.
Cette hypothse a surtout le tort de faire apparatre la sponsio
beaucoup trop tard, l'poque o le nexum tombe en dcadence, donc aprs

(1) Doctrine de MITTEIS, dveloppe par CORNIL (Ancien Droit Romain p. 93) :
d'aprs ces auteurs, en Droit ancien, le dbiteur, en offrant son crancier un garant appel sponsor,
se librait compltement, et. le sponsor
seul restait oblig.

. 42 .

la loi Poetelia Papiria : or depuis la dcouverte des nouveaux fragments

de GaTus on sait que la sponsio existait dj au temps de la loi des XII
Tables.
c) Le rapprochement qu'on peut faire entre le mot latin sponsio
et le mot
grec sppnd avait dj Incit Girard attribuer une origine religieuse
la sponsio : (en Grec, spond signifie "libations" : le pluriel spondai tait employ pouf dsinger particulirement les libations faites
l'occasion d'un trait International, et de l, les traits -eux-mmes).
Cette hypothse a t soutenue avec beaucoup de force par M. Magdelain
(thse Paris 1943). Avant de devenir un contrat verbis du jus
civile,
la sponsio a d'abord t une crmonie religieuse compose d'un sacrifice aux dieux et d'un serment. Celui qui s'engageait par sponsio accomplissait des rites qui attiraient sur lui ia colre des dieux s'il ne tenait pas parole. M. Magdelain pense mme que celui qui violait la sponsiodevenait homo sacer, un maudit, que l'on pouvait tuer impunment et
qui risquait d'tre lynch.
Selon M. Magdelain, c'est la loi des XII Tables qui, tout en faisant disparatre le systme de la sacralt, aurait faTcis la sponsio
pour en faire un acte du jus civile,
sanctionn par une legis
actio.
.L'hypothse d'une origine religieuse de la sponsio trouve un appui solide dans le fait qu'aprs les XII Tables, l'change solennel des
paroles s'accompagnait encore dans certains cas, de crmonies religleui ses. Ainsi en tait-Il de la sponsio du droit international.. Les traits internationaux (de paix, d'alliance) pouvaient prendre soit la forme
d'un foedus (avec Intervention de prtres spciaux, les fciaux)
- soit
d'une sponsio.
Aprs la dfaite des Fourches Caudlnes (433 U.C.) c'est
une sponsio que les consuls passrent avec les chefs Samnltes : cette
sponsio fut accompagne de sacrifices et de serments.
La sponsio du droit priv avait t compltement laTctse; cependant celle qui servait faire les fianailles (.sponsalia) tait encore
entoure de crmonies religieuses ( " i n t e r p o s i t i s rbus divinis"
selon
Festus).

SES DESTINEES
Si nous laissons de ct ces applications assez spciales de la
sponsio, elle n'est l'poque historique, pas autre chose qu'un contrat
verbis, qui se fait en employant le verbe spondere : "Spondesne - spondeo" =
"T'engages-tu ? - Je m'engage". Au temps de GaTus, la sponsio tait encore
trs uslte. MaIs Gaus nous fait savoIr que la' sponsio n'ta11 possIbIe
qu'entre Romains (111.93): si un prgrin se servait du mot spondere pour
stipuler ou pour promettre, l'acte tait radicalement nul. La sponsio est
un acte du droit quiritaire; cependant la sponsio du droit international se

43

fait avec les trangers, puisqu'il s'agit l d'un trait entre Rome et une
puissance trangre; mais comme le remarque finement GaTus, ce n'est pas une
exception la rgle, car la sponsio du droit international et la sponsio
ordinaire appartiennent deux catgories juridiques diffrentes, comme cela ressort de leurs sanctions : celle-ci est sanctionne par une action en
justice, tandis que celle-l n'a d'autre sanction que la guerre {jure
belle res vindicatur
: G. III.94).
La sponsio occupait une place Importante dans le droit priv des
Romains. Toutes sortes de conventions en vue de faire natre des obligations entre citoyens pouvaient recevoir une complte validit grce ce
procd. La sponsio jouait par ailleurs un rle dans la procdure civile
(procdure per sponsionem, dj en usage au temps des actions de la loi, se
rencontre encore l'poque classique en matire d'interdits). Les nombreuses stipulations prtoriennes, prvues dans l'dit, se faisaient entre citoyens par sponsio.
Enfin, en matire de cautionement, la sponsio a jou un rle Important. Ne pouvaient tre garantis par des sponsores que les dettes rsultant d'un contrat verbis, et encore fallait-il que le crancier, le dbiteur
principal et les cautions fussent tous citoyens romains.
Cette forme de cautionnement prsente cette particularit que
l'obligation du sponsor est strictement personnelle, Intransmissible passivement : les hritiers du sponsor ne sont pas tenus. Il est diffici le de
savoir si cette intransmissibilit est une rgle particulire la matire
du cautionnement par sponsio, ou si au contraire elle ne concernait pas
primitivement toutes les obligations provenant d'une sponsio.
Lorsque le droit de cit fut accord tous les habitants de l'empire, Il ne semble pas que les nouveaux citoyens aient profit de cette mesure pour employer la sponsio, qui leur tait autrefois Interdite. Par contre, les descendants des citoyens de vie!I le souche cessrent d'utiliser
cette forme de contrat lorsque son emploi cessa d'tre pour eux un privilge; la sponsio tomba en dsutude la basse-poque. Il n'en est plus
question dans la complation de Justinien, du moins de faon visible; nombreux sont au Digeste les textes qui concernent en ralit la sponsi mais
qui par interpolation, ont t mis au compte de la fidejussio,
autre mode
de cautionnement dont nous parlerons plus loin.

B/ LA STIPULATION
PROPREMENT DITE
Lorsque les relations avec les trangers devinrent frquentes, il
devint ncessaire d'tablir un contrat verbis dans lequel il leur fut permis
de figurer : on se servit du procd dont la sponsio fournissait le modle,
mais en prenant soin de ne pas employer le verbe spondere.

44 .

Un nouveau contrat fut cr : on le plaa sous le patronage de la

Fides, la desse des relations internationales : c'est la fidepromissio
qui
se fait dans les termes "fide tua promittesne"
' = "promets-tu sous ta fol".
On se dispensa ensuite d'ajouter cette invocation la fides et I'on vit
apparatre la stipulation proprement dite qui s'est d'abord faite dans la
forme
Le mot "stipulation" est souvent employ dans un sens large pour
dsigner les diffrentes sortes de contrats verbis qui se font par dialogue;
ainsi Gaus (IV.17 bis) dans un passage o il est question d'une sponsio
n'hsite pas dire "quod ex stipulatione
petitur".
Mais au sens troit, la
stipulation c'est le contrat verbis du jus gentium, accessi.ble aux prgrins
et qui se fait dans la forme "promittesne -promitto".
<
L'existence de ce genre de stipulation est attest par un document
de 186 av. J.C. : S.C. des Bacchanales, qui distingue le fait de oonspondisse et de aompronrisisse.
Elle tait cette date peut-tre en usage depuis
dj longtemps.
Les mots stipulari,
promittere
veilient l'ide de crmonies qui
ont pu faire primitivement de la stipulation un acte plus compliqu. On
peut songer, avec l'tymologie stips (= monnaie), des arrhes que le dbiteur pro-mittebat,
mettait devant lui. A moins que promittere
ne doive
s'entendre dans le sens de promittere
dextram .*= avancer la main droite;
ce qui ferait alors penser une formalit du genre de la paume et qui,
Rome, pourrait avoir un: rapport troit avec la fides.
Mais aucun tmoignage ne permet de vrifier ces hypothses bases uniquement sur l'tymologie.

C/ FORMES UTILISEES
EN MATIERE DE CAUTIONNEMENT
Nous avons vu que la sponsio pouvait servir engager des cautions
appeles sponsoresmas cette forme de cautionnement n'tait possible qu'entre citoyens romains. D'autres procds - du jus cfentium ceux-l - furent
admis : d'abord la fidepromissio
puis la fidejussio.
Dans, le droit de Justlnien, de toutes ces varits de cautionnement verbis la fidejussio
seule
avait survcu.

D/ CLAUSES
QUI MODIFIENT LA STIPULATION
La phrase qui constitue le contrat verbis peut tre rduite sa
plus, simple expression : el le peut se composer simplement d'un, verbe (spondeo, promitto,
fidepromitto,
etc.) qui exprime le consentement, et d'un complment idccre pecuniam, dari servum) qui Indique l'objet de l'obligation et
dtermine ce qui sera d par le promettant.

. 45

Mais des modalits peuvent tre insres dans la stipulation. Ce

contrat solennel tait beaucoup plus souple que les autres actes formalistes : le cens et la vindicta
en matire d'affranchissement, la mancpation
et \Hn jure aessio en matire de transfert de droits rels ou de puissance,
ne pouvaient produire que des effets Immdiats. Il tait au contraire permis de retarder l'excution de la dette, ou mme de subordonner son existence l'arrive d'un vnement, en insrant dans les paroles de la stipulation un terme ou une condition (1).
On ne devait en principe stipuler qu'une seule chose la fois.
Mais on pouvait ajouter dans toute stipulation une olausula doli, aux termes de laquelle le dbiteur promettait de s'abstenir de tout dol dans l'excution de ses engagements. Cette clause accessoire prsentait un grand intrt pratique. La stipulation est en effet un contrat de droit strict; si
la promesse faite est excute au pied de la lettre, le crancier n'a pas
se plaindre, mme si le dbiteur a russi par des procds doloslfs lui
causer un grave prjudice. Il en est tout autrement si le contrat contient
la clause de dol : le promettant est alors tenu de s'abstenir de tout dol
et II est strictement responsable de tout prjudice caus au crancier par
ses agissements malhonntes ou malintentionns : par la clause de dol, il
s'est en effet strictement engag ne commettre aucun dol.
Le jus civile
assurait le respect de ces modalits et de ces clauses; si le crancier agissait en justice avant le terme convenu. Il commettait une plus petitio.
Si le contrat contenait la clause de dol, l'action
mme du contrat {actio ex stipulatu)
sanctionnait la promesse de s'abstenir
de tout dol.

2 - LE FORMALISME DE LA STIPULATION ET SA DEGRADATION

Les diffrentes varits de stipulations sont, toutes soumises
des rgles de formes qui leur sont communes. Les exigences de ce formalisme, trs rigoureuses l'origine, se sont attnues au cours des sicles :
dans le droit de Justinien, elles se rduisent, somme toute, assez peu de
chose.

A/ LES PRINCIPES ANCIENS

Si nous examinons le formalisme de la stipulation au point de dpart de son volution, il se caractrise de la faon suivante :
(1) La stipulation conditionnelle a t employe d'assez bonne heure : la promesse de restituer la dot en cas de dissolution du mariage (cautio
rei
usoriae)
est conditionnelle : elle tait en usage au 11 s. av. J.C. (AULU GELLE 4.3).

. 46 .

a) La stipulation est un acte oral :

C'est pourquoi les sourds et les muets ne peuvent devenir ni cranciers ni dbiteurs par stipulation.
b) C'est un acte solennel
Pour exprimer leur accord, les parties doivent se servir de certains mots, de certains verbes - ceux auxquels le droit civil reconnat
la vertu de crer des obligations (les verbes spondere,
fidspvmritt&vea

promittere).

c) C'est un dialogue :
Un contrat par demande et rponse. La partie qui dsire devenir
crancire parle la premire : elle prend l'initiative du contrat, en
choisit les termes. Aussi, en cas de doute sur ie sens les termes employs, on doit prfrer l'Interprtation la plus favorable au dbiteur;
il appartenait au crancier de s'exprimer plus clairement.
d) Principe de la concordance (.aongruentia.)

Celui qui Gonsent devenir dbiteur rpond : primitivement les

Romains, avec une logique un peu lourde, exigeaient que la rponse correspondt point par point la question pose, il fallait non seulement une
concordance de fond (promettre l'objet mme qu'avait stipul le crancier),
mais encore une concordance de forme (promettre en rptant exactement les
mots dont s'tait servi le stipulant). Cette concordance verbale paraissait tre le plus sr moyen de manifester l'accord des parties.
e) Le aontinuuB aatus :
La rponse devait suivre immdiatement la question; la stipulation
est un acte solennel dont toutes les formalits doivent tre accomplies
sans interruption, "uno conteetu" (d'un seul trait); c'est un aontinuus
aatus.
Ce principe a pour consquence de rendre la stipulation impossible entre absents : elle exige la prsence des deux parties. Elle ne
peut se faire en envoyant au loin la question ou la rponse par l'Intermdiaire d'un messager, ou dans une lettre.
f) La stipulation ne peut pas se faire par l'intermdiaire
d'un mandataire ;
Aucune reprsentation ne peut tre admise. En effet les verba rendent cranciers ou dbiteurs ceux qui les ont prononces, et l'on ne peut
ni stipuler ni promettre pour autrui.

. 47 .

B/ JURISPRUDENCE CLASSIQUE
L'emploi trs frquent de ce contrat devait fatalement provoquer
une simplification de ses formes. On peut noter cependant que la jurisprudence classique en respectait encore les principes essentiels. Sans doute
une certaine reprsentation tait admise : le chef de famille profitait des
stipulations dans lesquelles ses fils ou ses esclaves avaient jou le rle
de cranciers; mais ce n'tait l que l'application d'une rgle gnrale introduite assez tt en Droit Romain : ies fils et les esclaves peuvent rendre meilleure la condition de leur patev en empruntant sa personnalit.
La jurisprudence classique ne ft gure flchir ie formalisme de
la stipulation que sur un point : l'emploi des termes consacrs par le jus
civile
cessa d'tre exig. GaTus est dj d'avis qu'il n'est pas indispensable de prononcer les mots spondesne ou promittesne
pour faire une stipulation valable : elle peut se faire dans la forme "dabis-dabo"
ou
"faoiesfaoiam".
Il admet mme que les parties s'expriment en langue grecque (GaTus Il 1.93).
Ulpien va plus loin (D. 45.1.186) : de son temps on mettait encore en doute la validit d'.une stipulation faite dans une autre langue que
le Latin ou le Grec, mais il est d'avis qu'il n'est pas Indispensable que
les parties s'expriment toutes deux dans la mme langue; l'une peut stipuler en Latin, l'autre rpondre en Grec et vice-versa : Il suffit qu'elles
se comprennent ou se fassent comprendre par l'Intermdiaire d'un interprte.
Cette solution indique que la concordance verbale n'est plus exige et c'est bien ce qu'affirme Ulpien (h.t. 136) : "Si l'objet du contrat
peut tre dsign par des mots diffrents, la stipulation n'est pas nulle
du fait que les parties se sont servies de termes diffrents". Par contre
la jurisprudence classique maintient fermement le principe de la concordance de fond : si l'un stipule une chose et I'autre en promet une autre, il
est manifeste que les parties ne sont pas parvenues se mettre d'accord :
il n'y a pas de contrat : GaTus 111.102 : "Si je stipule de toi 10 et si tu
me promets 5, la stipulation est nulle".
On tait par consquent parvenu ds l'poque classique dbarrasser la stipulation de ce qu'il y avait de plus troit dans son formalisme;
il n'tait plus indispensable d'employer des termes solennels, ni de respecter une parfaite concordance verbale entre la demande -et la rponse. Cette
solution reut sa conscration officiel le beaucoup plus tard, dans une constitution de Lon le Philosophe en 472 (C. 8.37 (38) - 10) : "Les stipulations, quoique non conues en termes solennels et directs, sont nanmoins
valables, pourvu qu'elles expriment le consentement des parties". Cette
constitution concerne, comme nous te verrons, des stipulations qui ne sont
plus orales, mais crites.
La compilation de Justinien attribue aux jurisconsultes classiques
quelques solutions plus hardies : mais il est douteux qu'ils en soient les
auteurs.

. 48 .

- Un texte du Digeste (45.1-11) permet aux parties de laisser

s'couler un certain laps de temps entre la demande et la rponse; mais
cette entorse au principe.du continuas aatus..est-el le bien d'UlpMen ? "Ce
fragment (h. 2) fait dire au mme Ulpien qu'il y a une stipulation valable si, la question du crancier "dabis ?", le dbiteur rpond "quidni ?"
(pourquoi pas). En s'exprimant ainsi, le dbiteur non seulement ne respecte pas la concordance verbale, mais fait une rponse qui n'est pas nettement
affirmative : Il est peu vraisemblable qu'un jurisconsulte classique ait pu
la considrer comme une vraie promesse.
- Envisageant (au 4) le cas o le crancier ayant stipul 20, le
dbiteur rpond en promettant 10, Ulpien dclare (d'aprs le Digeste) que la
stipulation vaut pour 10. il est vident qu'Ulpien n'a pas dit cela : II ne
pouvait que constater la nullit d'une telle stipulation, comme le fait GaTus dans ses Institutes (111.102).
Ces solutions ont t glisses dans les textes classiques, soit
par des commentateurs de basse-poque, soit par les compilateurs.
A l'poque de Justinlen, des modifications beaucoup plus graves
ont t apportes au formalisme de la stipulation : elles sont I'aboutissement de toute une volution provoque par la pratique de la stipulation
crite.

C/ LA STIPULATION ECRITE
Il faut toujours distinguer avec soin la forme du contrat et la
preuve du contrat : en Droit Romain, les formalits qui servent faire natre l'obligation n'ont gnralement rien.de commun avec celles que le crancier, s'il est prudent, ne manquera pas de remplir, pour se mnager la preuve du contrat.

La cautio
Ainsi, en matire de stipulation, on peut remarquer que la prsence de tmoins n'est nullement exige pour que ce contrat soit valable :
deux Individus changent entre eux, dans le plus grand secret, les paroles de la stipulation,.: cela suffit, le contrat se forme. Mais d'un tel
contrat, Il est craindre que le crancier ne puisse tirer aucun avantage : quand il voudra le faire excuter, le dbiteur pourra facilement lui
rpondre : "Vous prtendez que je me suis engag envers vous par stipulation; eh bien, prouvez-le !".

49

Ordinairement le crancier ne manquait pas de prendre ses prcautions pour s'assurer une preuve du contrat. Les Romains ont connu deux
sortes de preuves : la preuve par tmoins, et la preuve par crit. Pour
prouver l'existence de la stipulation, le procd le plus commode consistait remplir les formalits orales du contrat en prsence de tmoins,
puis rdiger un crit qui constatait que la stipulation avait t faite. Les tmoins apposaient leurs cachets sur ce document pour en garantir la sincrit. Cet crit, appel oautio tait remis au crancier;
c'tait le titre qui lui permettait de prouver, le cas chant, l'existence du contrat.
Ce mode de preuve devint vite usuel : Cicron range la stipulation
parmi les actes qui, son poque, "donnent lieu un crit".
Des documents de la pratique des 1 et 11 s. de notre re permettent de se faire une Ide assez prcise de ce qu'tait une stipulation
crite : ainsi un acte de 162 (FIRA N 123) dclare : "Anduenna a stipul qu'II serait vers 140 deniers et les intrts ... etc., ce que Julius Alexander a promis". Dans les actes de vente, on trouve une stipulation particulire concernant les vices et l'viction : I'acheteur stipule, le vendeur promet que la chose vendue est exempte de vices et qu'une Indemnit sera paye l'acheteur si une viction se produit. Ces
critures font apparatre le dialogue : l'une des parties a stipul, l'autre a promis et l'objet de la stipulation est parfaitement prcis. Les
parties ont-elles rellement prononc les paroles de la -stipulation ?
C'est douteux.
Vers la fin de I'poque classique, les scribes ont souvent trouv inutile de mentionner dans leurs critures la question pose (ou cense pose) par le crancier et se contentaient d'indiquer que le dbiteur avait promis. Paul va mme jusqu' admettre que l'existence d'une
stipulation peut rsulter d'une simple lettre missive par laquelle le dbiteur reconnat qu'il a promis, condition que les parties aient t
prsentes au moment o le dialogue est cens, avoir lieu (1). Le mme
Paul dans ses Sentences (5.7.2.) est d'avis que si l'crit indique que
le dbiteur "a promis", on doit prsumer qu'il a rpondu une question
pose par le crancier. L'crit, mentionnant la promesse du dbiteur,
jouit d'une prsomption de vrit et suffit pour tablir la preuve qu'une
stipulation a t faite.
La stipulation, formalit orale l'origine, est dvenue une formalit crite, qui consiste indiquer dans I'acte crit que le dbiteur
"promisit".
Encore cette formalit fut-elle assoupie par la constitution de Lon de 472 (C.J. 8.37.10) qui autorise l'emploi, dans les actes
crits, de n'importe quel terme pour Indiquer l'existence d'une stipulation : les termes sacramentels ne sont plus ncessaires.
Dans cette volution, Il y a un lment formaliste, qui existait
dj certes ds l'origine, mais qui va prendre une grande importance :
c'est l'exigence de la prsence des parties. La prsomptjon de vrit
(1) FEENSTRA : "L'epistula
p. 407,

comme preuve d'une stipulation".

Studi Betti II

. 50 .

qui s'attache la stipulation crite ne peut tenir que si les parties

sont prsentes; si, au moment o la stipulation est cense avoir t
faite, les parties n'taient pas runies, il est vident que cette prtendue stipulation n'a pas pu avoir lieu.
Dans la pratique courante de la b.asee-poque, "en droit vulgaire"
la tentation a t grande de rdiger des stipulations crites, sans runir les parties. C'tait videmment contraire aux exigences lmentaires
de la stipulation romaine; mais des modifications apportes aux textes
classiques laissent entrevoir ces tendances hrtiques : ainsi le texte
de Paul (Sent. 5.7.2.) commence par poser le principe romain : "l'obligation par paroles se contracte entre personnes prsentes, mais pas entre absents". Puis vient un dveloppement sur la stipulation crite,
introduit par un "quod si" trs suspect : "Par contre si on a rdig un
crit ...". Ce "par contre" a tout l'air de dire que si on rdige un
crit la prsence des parties cesse d'tre Indispensable. Et c'est bien
ainsi que I Hnterpretat-o
wislgothique a l'air de comprendre le texte
des Sentences. En prsence de ces tendances contraires aux principes
romains, Justinlen a ragi, pour aboutir finalement une solution de
compromis.
Il restaure la sainte doctrine romaine selon laquelle la stipulation est un contrat vevbis , un contrat en principe oral^ et dans ses
Institutes, il rappelle qu'en consquence, ce genre de contrat est interdt aux sourds et aux muets (Inst. 3.19.7). Mais dans la constitution de 531 (C.J. 8.37.14) Justinien rgie la question de la prsence
des parties en cas de stipulation crite, en attachant une force probante exceptionnelle l'crit qui constate une stipulation. Le dbiteur ne peut pas facilement arguer de l'absence des parties pour carter la prsomption de vrit dont l'acte crit bnficie. Si le dbiteur invoqu I'absence des parties, il devra la prouver "au moyen d'crits ou de tmoins irrprochables" et II lui faudra prouver que les
parties n se trouvaient pas dans Ia mme ville le jour o la stipulation est cense avoir t faite. Si les parties se trouvaient dans la
mme ville le jour du contrat, l'crit qui constate la stipulation est
inattaquable, alors mme qu'en fait, elles ne se seraient pas rencontres.
Cela revient dire qu'en vertu de la constitution de 531 la stipulation crite' peut valablement se faire entre absents, si les parties
se trouvent dans la mme ville le jour o le contrat est rdig. Solution assez logique : la stipulation ayant en fait cess d'tre un contrat ore"t, Il n'y avait plus de raison d'exiger la prsence des parties.
Justinlen exige tout de mme qu'elles soient dans la mme ville.

. 51

D/ LA CLAUSE ST1PULATO IRE

C'est une petite phrase ajoute la fin d'un acte crit dans
l'espoir de procurer une plus grande validit toutes les dispositions
qu'iI contient.
il ne faut pas confondre cette clause avec la stipulation crite;
elle s'en distingue bien des gards :
1) Elle ne fait ordinairement aucune allusion un dialogue entre les parties (sauf dans le cas de la clause grecque "interrog, j'ai rpondu").
2) Elle ne contient rien qui permette de savoir s'il s'agit d'une sponsio,
u d'une fidepromissio,
d'une
Tpvomissio.
3) Elle n'a pas un objet prcis et dtermin : elle a la prtention de valider en bloc toutes les conventions Inscrites dans l'acte.
4) A tel point que si l'acte contient des engagements rciproques, elle
prtend les valider tous, faisant jouer par consquent par chaque partie le rle tout l fois de stipulant et de promettant.
Il ne semble pas que ce genre de clause ait t connu en Occident
l'poque classique. La tablette Herulanum 4 (1 s.) se termine par une
stipulation qui Intresse l'ensemble de l'acte, mais c'est une vritable
stipulation crite, mentionnant le dialogue et Indiquant mme qu'il s'agit
d'une sponsio (stipulatus
... spopondt).
A la fin du V s., les tablettes
Albertini ne nous offrent aucun exemple.de clause stipulatolre et contiennent par contre des stipulations crites (stipulations de garantie dans
ies ventes), avec Indication du dialogue et du type de stipulation employ.
La clause stipulatolre se manifeste en Occident trs tardivement :
vente faite Ravenne en 591 (FIRA n 140) : l'acte trs long se. termine
par cette clause : "sut stipulatione
et sponsione intevposita"
= "sous le
couvert d'une stipulation et d'une sponsio qui sont Intervenues". La clause "stipulatione
subnixa" se rencontre dans des chartes bavaroises des VII0
0
et VIII s. et plus encore dans des actes de l'poque franque.
En Orient et surtout en Egypte, on trouve, rarement au 11 s,
trs souvent partir du 111 s., cette clause grecque, place la fin
des actes : "kai perttheis
hmologsa" - "et ayant t interrog, j'ai
reconnu".
Est-ce une allusion la stipulation, une clause stipulatolre ?
la question a t trs discute.

52

Les Orientaux, bien moins forma11stes que les Romains, avalent

admis ds la plus haute Antiquit, qu'un dbiteur tait valablement oblig
s'il manifestait son consentement, en rdigeant de sa propre main une sorte d'aveu : un chlrographe.
La domination romaine en Egypte n'a d'abord rien chang cette
faon de faire. Mais l'dt de Caracalla de 212, ayant donn aux habitants
de l'Egypte la qualit de citoyens romans> ceux-ci furent amens tenir
davantage compte des exigences du Droit Romain. Pour donner aux actes
crits une validit incontestable, du point de vue du Droit Romain, les
scribes crurent adroit d'ajouter leurs critures une allusion une stipulation, cense faite entre les parties.
Cette explication propose par Mltteis a t confirme et prcise par Arango-Rulz (Bull. Inst. Egypte 1948)qul, examinant un nombre considrable de documents papyrologiques, est arriv cette constatation que
c'est un peu aprs l'dlt de Caracalla, exactement partir de 220, que cette clause devient frquente dans la pratique gyptienne. Les scribes, qui
ne savaient pas trs bien ce qu'tait la stipulation romaine et ce que signifiait cette clause magique, en font un usage intempestif, jusque dans les
testaments.
Et c'est ce qui a provoqu une raction de la part de De Visscher
<Symb. Taubenschlag, 1957 et BIDR 1960)
Le savant romaniste belge n'admet
pas quelles scribes gyptiens aient pu tre stupides ce point et en arrive penser que la fameuse clause grecque n'aurait rien voir avec la stipulation romaine; ce serait une formule employe pour valider les critures. Lorsque l'acte est termin, le scribe demande la partie Intresse
(dbiteur ou.testateur), si ce qui est crit correspond bien ce qu'il veut
faire, et la partie reconnat que l'acte est correct : "et: Interrog sur ce
que contient ce document crit, j'ai rpondu que j'tais d'accord". Ce serait l'quivalent de notre actuel "lu et approuv^1.
Mais cette Ingnieuse explication se heurte de trs graves objections -: dans des actes ou des textes juridiques o il e'agit trs certainement de stipulations romaines, nous constatons que les verbes homologe
et eperta, qui figurent dans notre clause, sont ceux qu'on employait pour
traduire en Grec les termes latins prorritto
et stipulari.
(cf. SEIDL, 1957,
Deter SIMON t.Stud. zur Praxis der Stip. 1964 et c.r. SEGRE : IURA 1966,
p. 13, AMELOTTI : IURA 1965, p. 236).
Cette clause, introduite dans la pratique orientale pour valider
les actes en y ajoutant une stipulation, n'a pas t toujours trs bien comprise des scribes : Ils y ont vu une formule de validation comparable la
clause kyria (= que cet acte ait pleine valdit) qu'iIs avalent, depuis
longtemps, l'habitude d'insrer dans leurs critures.

53

3 - ROLE PRATIQUE DE LA STIPULATION

Tout ce qui peut faire l'objet d'une obligation peut tre promis
par stipulation (dore, facere, pra.estare). La stipulation a t employe
largement, non seulement l'poque ancienne, mas encore au Bas-gmplre :
c'tait une sorte d'estampille juridique dont on pouvait facilement munir
les conventions les plus diverses pour les valider.. On s'en servait pour
assurer la restitution d'un prt, le paiement des Intrts, .pbliger le vendeur fournir une garantie l'acheteur, raliser une donation, une constitution de dot, obliger le mari restituer la dot en cas de dissolution,
etc ... La stipulation est le procd dont on se servait pour raliser la
solidarit active et passive, le cautionnement, la novatlon.
Le prteur contraint les particuliers passer entre eux une stipulation dite "prtorienne" dont l'dit fournit le modle, soit pour assurer la marche du procs (oautio judicatum solvi, oautio de rato, etc.) soit
pour sauvegarder des Intrts dignes de protection (stipulations au profit
du pupille, du nu-proprltalre {oautio damni infeoti,
collationis,
legatorum, etc . . . ) . Dans l'intrt du public, les diles curules Imposaient aux
marchands d'esclaves une stipulation en vue de garantir l'acheteur contre
les vices et l'viction (stipulations diIiciennes).
L'obligation rsultant d'une stipulation tait reconnue par le
jus civile
: Ge sorte qu'en cas d'inexcution, le stipulant pouvait agir
en justice contre le promettant.La Loi des XII Tables prvoyait l'emploi de la judiois
postulatio
au cas de sponsio d'une somme d'argent. Puis les lois Silia et Calpurnia
ont cr une nouvelle action de la loi, la oondiotio,
pour toutes les crances ayant un objet "certain" : la stipulation dont l'objet tait de l'argent ou une'res certu bnficiait de cette nouvelle procdure.
Dans la procdure formulaire, deux actions civlles, in jus, de
droit strict, sanctionnent la stipulation, selon que son objet est "certain" ou "incertain". Pour la stipulation oerta,
la sanction continue
porter le nom de oondiotio.
Lorsque la crance a pour objet une somme d'argent, la oondiotio dite oevtae peouniae prsente des particularits trs Intressantes pour le crancier (serment ncessaire in jure, pnalit d'un
tiers rsultant d'une restipulatio
tertiae
partis).
La formule d'action
de la- oondiotio est abstraite, parle de dare opportere sans mentionner la
stipulation, source et cause de cette obligation.
Si la stipulation a un objet Incertain {facere, non faoere, stipulation de dol, etc.), la sanction (qui parat bien driver de l'ancienne
judicis
postulatio)
est encore une action de droit strctft mais dont la formule (cf.-GaT.us .4.136) prsente "en guise de demonstratio * une praescriptio qui fait savoir que c'est en vertu d'une stipulation que ie demandeur
se prtend crancier : cette actIon ex stipulatu
laisse"au juge le soin
d'estimer en argent le montant de la.condamnation, sans pouvoir dpasser

. 54 .

un plafond itaxatio) rsultant de l'estimationfaite par le demandeur luimme au dbut du procs. Du fait que cette action soit mentionne pour la
premire fols dans la loi Rubria (entre 49 et 42 av. J.C.) et que Labon
mette encore des doutes sur la validit de la oautio de dolo, certains auteurs soutiennent qu'II n'tait pas possible lpoque ancienne de stipuler
un incertum.
Nous objecterons que la sponsio des fianailles est fort ancienne (Aulu Gel le 4.4); or c'est une stipulation dont I'objet est un faoere':
le fianc promet d'pouser. .
L'action ex stipulatu
inserti
n'a rien voir avec la ondiatio
:
il ne peut tre question de ondiatio que pour des obligations oertae; c'est
par un abus de langage que les juristes de trs basse poque ont donn le
nom de ondiatio inoerti
l'action oivilis
inoerti,
admise par la jurisprudence du 1 s. de notre re, en cas d'enrichissement Injuste ayant un objet
incertum.
Ce dveloppement donn la thorie de l'enrichissement injuste
est, bien entendu, absolument tranger la stipulation naerti
et l'ac-

tion ex stipulatu.

4 - LES CONTRATS VERBIS AUTRES QUE LA STIPULATION

La stipulation est de beaucoup le plus Important des contrats
verbis,
mais ce n'est pas le seul. Les Romains ont connu d'autres contrats
qui se forment par la prononciation de paroles solennelles : le jusjurandum
liberti
et la diatio dotis.
Ces contrats verbis, la diffrence de la stimulation, rpondent des situations concrtes bien.dtermines.

A/ LE JUSJURANDUM LIBERTI

*-'

Le serment (jusjurandum) est un acte religieux : l consiste

prendre les dieux tmoin de la vracit de ce qu'on affirme, ou des engagements que l'on assume... Bien qu' Rome, le Droit ait t de bonne heure
spar de la religion, on y a toujours rserv une place Importante au serment.
Nous rencontrons souvent l'emploi du serment dans la procdure.
Il sert donner plus de poids certaines affirmations; ainsi les tmoins
prtent serment; les plaideurs jurent de ne pas agir par esprit de chicane;
dans quelques actions (comme la revendication, l'a. stipulatu)
le demandeur,
ds le dbut du procs, fixe lui-mme sous serment la valeur de l'objet du
litige.
Le serment sert surtout comme moyen de preuve; M s'agit alors d'un
serment probatoire, prt par l'un des plaideurs. Dans certaines actions
(comme la ondiatio oertae pecunie, le serment ncessaire permet de terminer le procs in jure; e toutes faons, le juge peut avoir recours ce mode de preuve : Il peut dfrer le serment l'un des plaideurs.

. 55 .

D'autre part les particuliers ont la facult de terminer l'amiable le diffrend qui les oppose, en dcidant d'un commun accord de s'en
remettre au serment que prtera l'un d'eux (nous retrouverons ce serment
volontaire quand nous arriverons l'tude du pacte de serment).
Enfin le serment peut appuyer une promesse : c'est un serment
promssoire - le seul genre de serment dont nous ayons nous occuper pour
le moment. Il s'agit bien l d'une source d'obligations : c'est une sorte
de contrat, qui se forme verbis par la solennit orale du serment.
Aux premiers temps de Rome, alors que le droit et la religion se
confondaient encore, le serment tait probablement le procd le plus usit
pour rendre une promesse efficace : la sponsio primitive comprenait probablement un serment.
La Loi des XII Tables, en procdant la lacisation du droit
priv, en fit disparatre peu prs compltement le serment comme source
d'obligations. Le serment promssoire continua jouer un rle en droit
public et en droit international. En droit priv, il subsista, pour des
raisons particulires, dans le cas trs spcial du jusjurandum lberti
:
le serment de l'affranchi.
Il s'agt de l'hypothse du matre qui, tout en voulant affranchir
son esclave, dsire se rserver des droits sur une partie de l'activit de
l'affranchi : il dsire que l'affranchi lui fournisse gratuitement des operae, c'est--dire un certain nombre de journes de travail tous les ans.
Or un esclave est incapable de s'obliger envers son matre et s l'on attend pour lui demander cette promesse qu'il soit devenu libre, il est
craindre qu'une fois affranchi il refuse de la faire. On tourna la difficult en utilisant la capacit qui a toujours t reconnue l'esclave sur
le plan de la religion. Avant d'tre affranchi, l'esclave promet les operae par serment. Ce serment, du point de vue religieux, l'engage vrita
blement. Puis, aprs l'affranchissement, un second serment intervient qui,
celui-l, est un vritable contrat vsrbis muni d'effets civils. On pouvait
aussi faire promettre les operae par Haffranchl par stipulation, qui confirmait le serment de l'esclave.
L'obligation ainsi contracte par l'affranchi est sanctionne par
une action en justice : le Qudiaiwn operarum, dont la formule est construite sur le type de la condiotio avec une intent-o
aerta.
A premire vue, cela peut paratre trange; promettre des opevae
n'est-ce pas promettre un faoere, donc un incertum ? Mais les journes de
travail avaient une valeur fixe, "certaine".
Une question discute est de savoir s cette action tait civile
ou prtorienne (1).
(i) Cf. notre "Travail des Hommes Libres", pp. 119 & 129, et J.N. LAMBERT
"Les opevae liberti",
th. Paris 1934, p. 128.

56 .

B/ DICTIO DOTIS :
Ce contrat verbis servait valider la "promesse de dot". Le
constituant s'engageait envers le futur poux fournir une dot, en prononant des paroles solennelles : la prsence du futur poux semble bien
avoir t exige, mais il n'avait pas besoin de manifester son acceptation.
Le constituant seul prenait la parole (selon Gaus ,1 H.96ce contrat se fait
uno loquente).
La diotio dotis prsente certaines particularits qui s'expliquent
si l'on admet qu'elle a d'abord t une clause insre dans le contrat de
fianailles. Elle ne peut tre employe qu'avant le mariage. Ne peuvent
s'en servir que la fiance elle-mme, le pre de la fiance et le dbiteur
de la femme, dlgu par elle. Si d'autres personnes (par exemple la mre
de la fiance) veulent promettre une dot, ou si l'on dsire la promettre
seulement aprs la clbration du mariage, la diotio dotis
ne peut pas
tre employe et il faut se servir de la stipulation ordinaire (promissio

dotis).
L'obligation rsultant de la diotio dotis tait sans doute sanctionne l'origine par l'action mme qui sanctionnait les fianailles (a.
ex sponsu).
A l'poque classique, c'est la oondiotio que le mari peut exercer contre le constituant (Cod. 5.12 - 1, de l'anne 201 :
\fp.polliaita-

tio)

. ' .

La constitution de Thodose II et Valentinien III, qui en 428 a

reconnu pleine validit la constitution de dot faite par simple pacte (pacte lgitime),.fit perdre beaucoup de son intrt pratique la diotio
dotis.
En Orient, o elle n'avait jamais t trs employe (1), elle ne
tarda pas tomber compltement en dsutude : la compilation de Justlnlen
n'en parle pas. Par contre en Occident, elle s'est conserve assez longtemps aprs la constitution de 428 : i I en est encore question dans I ,tfE+
tome Gii", rsum de GaTus compos au V s. et annex la loi romaine des
WIsgoths.'

SECTION II : LES CONTRATS LTTTERIS

Le contrat par jeu d'critures, connu sous le nom
d'expensilcr
tio, a fait son apparition Rome dans le courant do l'poque rpublicaine;
Il semble avoir t trs employ au temps de Cicron.

(1) L'emploi de la diotio dotis est cependant attest au 11 s. de notre re,

par un papyrus latin (MICH. 4703) tudi par BERGER. Miscellanea Papy ^
Milan 1950 p. 98 i-dans ce document la dot compose de deniers t"d'un.'. .-
trousseau est constitue par la femme : une partie de la dot est
aesti-

mata : seul exemple connu d'aestimatio dotis

dans une diotio

dotis.

. 57

C'est un contrat solennel de droit strict, dont l'objet ne peut

tre qu'une somme d'argent (certa pecunia) et un contrat du jus civile
qui,
en principe, ne peut se faire qu'entre Romains.

1 - FORME DE UEXPENSILATIO ET SES EFFETS

LE CODEX
La formalit qui caractrise ce contrat consiste dans la rdaction de certaines critures que le crancier porte sur son registre de comp-

tabilit, appel codex acoepti et expensi (Cicron, "Pro Roscio 'Corn. " 3.8).
Pour comprendre le mcanisme de I y expensilatio, il faut savoir
que les Romains, du moins l'poque rpublicaine, apportaient dans la tenue de leur comptabilit prive des soins que de nos jours nous n'exigeons
que des commerants. Cela se conoit si l'on songe que chaque famille comprenait un grand nombre de personnes, constituait une cellule conomique
Importante, grossie par l'activit des fils et des esclaves. La gestion des
biens d'une famille ncessitait une comptabilit dont l'ampleur justifiait
parfois l'organisation d'un service spcial d'esclaves-comptables.
Le chef de famille avait sa caisse : avca.
Les mouvements de caisse donnaient lieu des critures comptables. On prenait d'abord note, au
jour le jour, des diffrentes oprations, cela constituait ce qu'on appelait les adversaria,
sorte de cahier brouillon qui n'tait susceptible ni
de servir de preuve devant les tribunaux ni de faire natre des obligations.
Mais tous les mois les oprations consignes sur les adversaria
taient reportes au net sur un registre, qui tait tenu avec le plus grand
soin : le codex. GaTus distingue deux sortes d'critures qui taient portes sur ce codex : les arcaria nomina et les transcripticia
nomina.

ARCARIA NOMINA

Les arcaria nomina correspondaient des oprations de caisse qui

avalent rellement eu lieu. Le codex mentionnait les accepta (entres de
caisse) et les expensa (sorties de caisse) : d'o le nom de codes accepti et
expensi donn ce registre (1). On y inscrivait les noms {nomina) des personnes qui avalent reu de la caisse, ou vers la caisse - avec Indication
du montant de l'opration : d'o ie nom d'araaria nomina donn ces critures.
(1) La technique comptable des Anciens parat bien s'opposer l'hypothse,
souvent admise, d'critures portes sur deux colonnes ou deux pages, l'une
pour les entres, l'autre pour les sorties de caisse (JOUANIQUE R.H.D.
1967 pp. 10 sq.).

. 58 .

Leur utilit tait celle de toute comptabilit : renseigner le

chef de famille sur la situation de sa caisse et lui permettre de faire des
vrifications.
Elles pouvaient aussi faciliter la preuve de certaines crances.
Supposons en effet que le chef de famille, Marcus, ait consenti un prt de
10.000 sesterces Titius. A la date o le prt est effectu, Marcus Ins-

crit sur son codex : "expensum Titiosestercium

X milia mutui nomine" ("re-

mis Titius 10.000 sesterces titre de prt"); si l'emprunteur Titius est

un homme scrupuleux, il n'a pas manqu lui aussi de mentionner le prt sur
son codex : la mne date on doit y trouver la mention : "acception a Marco
sestercium X milia ex mutuo" ( reu de Marcus 10.000 sesterces provenant
d'un prt").
En cas de contestation sur l'existence du prt, Marcus produit
son codex en justice : si cela ne sufft pas, il exige que Titius produise
aussi le sien; si les deux registres sont concordants, la preuve du prt
est faite. Les arcaria nomina permettent de prouver l'obligation qui rsulte d'un contrat de prt (mutuum) qui est un contrat re; comme Je dt
clairement GaTus (111.131) : "les arcaria nomina ne font natre aucune obligation, mais fournissent ta preuve d'une obligation dj ne". Par consquent, ce n'est pas dans ces critures-l qu'il faut chercher le contrat

littris.

TBANSCRIPTICIA NOMINA
-.;.:..
GaTus signale d'autres critures comptables : les
transcripticia
nomina, qui constituent la formalit du contrat littris.
Selon GaTus, ce
contrat suppose qu'il existe dj une obligation. Son effet est de transformer une dette antrieure en une dette nouvelle, au moyen d'un, jeu d'critures,
i -
La trancripiio

Gafus, soit "a personadn

se prsente sous deux formes : elle peut tre, dit

personam" soit "a re in

pereonam".

A/ LA TRANSCRTPTIO A PERSONA IN PERSONAM

(inscription d'une personne pour une autre).
de dbiteur.

Elle sert changer

Supposons que le crancier qui Titus doit 100, consente avoir

comme dbiteur Maevius, la place de Titius. Il parvient ce rsultat en
faisant sur son codex un jeu d'critures qui ne correspond aucune opration vritable de caisse. Il crit qu'il a reu (acception) de Titius la
somme de 100, comme si Titius l'avait paye; puis II inscrit qu'il a remis
(xpenswn) cette mme somme Maevius, qui en ralit ne reoit rien. Titius
est libr et Maevius devient dbiteur sa place : son obligation ne dcoule
pas d'un mutuwn, puisqu'il n'a rien reu : il est oblig par la vertu de l'critUPe.

. 59

B/ LA TRANSCRIPTIO A RE IN PERSONAM
(inscription d'une personne pour une affaire antrieure). El le modifie la cause d'une obligation dj ne, sans changer ni le crancier ni
le dbiteur.
Le crancier inscrit, l'acception, qu'il a reu le montant de la
dette antrieure, comme si Titius avait pay : puis I'expensum II porte
cette somme comme s'il l'avait remise ce mme Titius. Titius reste ainsi dbiteur de la mme somme envers le mme crancier : mais au lieu de la
devoir en vertu d'une cause quelconque (vente, prt, dlit, etc ...) il la
doit dsormais en vertu d'un contrat
litteris.
Nous verrons plus loin qu' une poque antrieure celle de GaTus, le contrat litteris
ne servait pas uniquement oprer ces sortes de
novations; on pouvait s'en servir dans les hypothses o II n'y avait pas
de dette prexistante entre les parties. "Qu'on li'utilise dans un but ou
dans un autre, ce contrat requiert, pour tre valablement conclu, certa-ins
lments essentiels que nous allons prciser.

ELEMENTS ESSENTIELS
DE VEXPENSILATIO
1) L'obligation rsulte d'une mention porte par le crancier sur son
codex : une inscription correspondante sur le codez du dbiteur n'est
pas ncessaire.
2) Cette mention tait inscrite par le crancier comme expensum: d'o le
nom d'expensilatio
donn au contrat. Le crancier crit une sortie
de caisse - d'ailleurs fictive :
Le crancier devait, semble-t-ff, porter une mention correspondante l'acoeptum; sans quoi sa comptabilit n'aurait plus t en
accord avec la caisse : ayant en effet mentionn une sortie qui ne
correspondait aucune sortie vritable, il aurait trouv de l'argent
en trop dans sa caisse, s'il n'avait rtabli l'quilibre de sa comptabilit au moyen de l'inscription d'une entre de caisse galement fictive.
Mais si cette Inscription d'un acceptum parat correspondre une
ncessit comptable, elle n'tait pas, au point de vue juridique, un
lment essentiel du contrat litteris
: celui-ci rsultait uniquement
de l'Inscription d'un expensum.

. 60 .

3) Cette Inscription, destine faire natre une obligation, se distinguelt-elle matriellement des critures comptables relatives de
vraies sorties de caisse ? Cuq, se basant sur le nom donn au contrat, pens que les critures qui le constituaient, taient prcdes
des mots "expenswn fevo" ("je porte la sortie de caisse"); c'est
une hypothse bien fragile, car le contrat peut tirer son nom simplement du fait qu'il consiste porter (/erre) un expenswn dans les critures comptables.
4) Enfin 1'expensilatio - qui est un contrat - ncessite, comme tout
contrat, l'accord des parties : l'Inscription sur le codex du crancier n'a de va Ieur que s i e 11 e a t fa i te avec Ie consentement du
dbiteur. Il est bien vident qu'un chef de famille ne pouvait pas
devenir crancier en Inscrivant, de sa propre initiative, le nom d'une
personne sur son codex ! Un expensum rdig dans de te:l les conditions
aurait t absolument sans valeur.
En cas de contestation, le crancier devait par consquent fournir
la preuve que le dbiteur avait consenti tre Inscrit sur le codex
De quoi cette preuve rsultait-elle ?
Beaucoup de romanistes ont compliqu ce prpblme en l'abordant
avec des conceptions qui n'avalent pas cours chez les Romains. De
nos jours, lorsque nous faisons un contrat par crit, cet crit constitue le contrat et lui sert en mme temps de preuve : nous avons beaucoup-" d "peine imaginer qu'une criture apte faire natre des obligations ne soit pas, a fortiori, susceptible de servir de preuve. Aussi beaucoup d'auteurs se sont figurs que l'criture porte sur le
codex tait la fois la source et la preuve de l'obligation.
Ainsi prsent le contrat littevis
'deviert une nigme : on n'arrive pas en effet comprendre comment le crancier peut se constituer
lui-mme un titre, en portant une criture sur son codex ! Pour expliquer cette anomale, on a parfois prtendu (1) que les Romains tenaient leurs registres de comptabiIit avec' une telle ponctualit et
une telle probit qu'on devait tenir pour vridiques les inscriptions
fates par le crancier sur son codex, bien qu'elles eussent un caractre unilatral et bien qu'il et t possible de les rdiger l'insu
du dbiteur. Mais si l'on admet cette explication,1 on se trouve bien
embarrass en prsence d'un passage du "PPO Rosdo Comoedo" (1.1.2) o
Cicron affirme que le crancier ne fournt pas devant les tribunaux
une preuve suffisante en prsentant son propre codes : une criture
que l'on fait de sa propre autorit ne peut pas tre Invoque "en guise de tmoins".

(1) PEROZZI : Inst. II. 264

. 61 .
. L'inscription au codex, source de l'obligation, ne constituait
pas la preuve du contrat. En Droit Romain, il faut toujours distinguer d'une part, les solennits qui sont accomplies en vue de donner
une validit juridique l'obligation, et, d'autre part, les prcautions que le crancier doit prendre pour se mnager la preuve de son
droit. Nous l'avons dj constat propos de la stipulation : les
verba suffisent rendre le promettant dbiteur, mais le crancier
n'aurait aucune chance de bnficier de la stipulation s'il ne prenait la prcaution d'en assurer la preuve par tmoins ou au moyen
d'un document crit.
11 en est de mme en matire d'' expensilatio
: l'criture porte
sur le codex du crancier fait natre la crance. Mais II importe
que, par un autre procd, le crancier possde le moyen de prouver
que le dbiteur a donn son consentement : cette preuve peut tre assure par toutes sortes de moyens : par tmoins, ou en.faisant intervenir des hommes d'affaires, les parrii,
dont II est question dans
les textes de Snque {"De benef'."2.23 et 3.15) : ceux-ci mentionnaient
l'acte sur leurs livres et servaient sans doute aussi de tmoins.
Enfin la preuve pouvait rsulter d'un chregraphe manant du dbiteur lui-mme. Ce procd semble bien avoir t le plus pratique.
Son emploi est attest par une dcouverte rcente. Les fouilles entreprises Herculanum ont permis de retrouver un assez grand nombre
de documents sur cire, tous antrieurs l'ruption de 79 qui a dtruit
la ville. Arangio-Ruz a publi des tablettes qui clairent le fonctionnement du contrat litteris
(1). Ce sont deux chirographes dont
on ne possde que les indices (des indications sommaires crites
l'encre sur le dos des tablettes). On peut lire "chirographum ex nor
mine facto?.
L'expression "ex nomme facto" est technique : elle concerne ie contrat litteris.
On peut donc traduire : "Chirographe manant- de untel, la suite d'une dette contracte par
expensilatio".
Muni de ce chirographe, le crancier pouvait facilement prouver que
l'inscription porte sur son codex l'avait t du consentement du dbiteur.

EFFETS ET SANCTIONS
Le contrat litteris

est unilatral et de droit strict.

- Il est unilatral : il n'en rsulte qu'une seule obligation, la charge de celui dont le nom est port sur le codex.
(1) ARANGIO-RUIZ : R.I.D.A. 1.1948, pp. 9-25, et dans "Parola del
passato"
1946, pp. 381 et 384 = T.H. III et X. Dragomir STOJCEVIC : "Les tablettes d'Herculanumret Vexpensilatio",
IURA 13.1962, p. 53 s.

62

Il est de droit strict et comme son objet ne peut tre qu'une

p&oimia, sa sanction est la condictio

aevte

certa

pecuniae.

2 - DOMAINE D'APPLICATION
DU CONTRAT LITTERIS
Si l'on s'en tient aux indications fournies par GaTus, le contrat
litteris
ne parat susceptible d'tre utilis que dans des situations assez
part 1 euIires; nous avons vu en effet que GaTus ne connat l'emploi de Iyexpensilatio
que dans des hypothses -o il existe dj une dette. D'aprs
GaTus, le contrat litteris
est employ soit pour changer de dbiteur soit
pour changer la source de l'obligation. Rduite ces deux sortes d'application, I 1 expensilatio devait tre encore d'une grande utilit. La transcriptio
a persona in personam permettait de faire, distance, des paiements
par dlgation :.je dois 100 Aulus, qui habite Rome; Negidlus, qui est
Lyon, me doit 100. Nous pouvons nous mettre tous les trois d'accord pour
que j'arrive payer Aulus avec ce que me doit Negidus; Aulus me libre en
inscrivant sur son Codex que je lui ai vers 100 (acceptwi centum) - mais
devient crancier de cette somme envers Negidus, en crivant sur son codex
avec l'accord de celui-ci, "expensum Negidio oentum".
Nous avons vit de
transfrer du numraire de Lyon Ax et d'Aix Rome. Il a suffi de nous
mettre d'accord par un change de lettres.
Avec la transcriptio
a re in personam on pouvait transformer une
obligation de bonne foi en une obligation de droit strict dont le montant
tait rendu Indiscutable par I'inscription sur le codex.
Mais tout porte croire que le contrat litteris
avait eu au temps
de la Rpublique un domaine plus tendu que celui que GaTus lui assigne :
son poque Tes particuliers ne tenaient plus rgulirement leur codex; les
hommes d'affaires, les banquiers, taient peu prs les seuls se servir
du contrat litteris,
pour faire des rglements par dlgation. Mais ce n'est
l qu'un contrat litteris
en dcadence et dont le domaine d'application a t
rduit.
A l'poque o ce contrat a pu faire son apparition (11 s. av. J.
C. ?) quantit d'oprations, qui devaient plus tard devenir des contrats,
n'taient encore que de simples pactes dpourvus d'efficacit juridique. Il
est trs vraisemblable que l'inscription sur le codex servait valider toutes sortes de conventions concernant des sommes d'argent : elle fonctionnait
ainsi dans des hypothses o il n'y avait pas de dette prexistante; sa fonction n'tait pas ordinairement de substituer une obligation une autre mais
de valider des oprations portant sur de I'argent.
Un texte de Val re-Maxime (1) rapportant des faits qui se situent
au l s. av. notre re, parle d'une donation ralise au moyen d'un contrat
litteris.
Un certain Visellius Varro, dsirant faire don de 300.000 sester(1) 8.2.2.

. 63 .

ces une femme qui avait eu pour lui des complaisances, dissimula cette
libralit immorale sous couleur d'un prt qu'il aurait reu de cette personne : il consentit figurer comme dbiteur sur le oodex de son amie.U)
L'expensilatio prsentait dans un cas de ce genre l'avantage d'tre un contrat abstrait qui dissimulait, derrire la fiction d'un prt, la cause vritable de l'obligation : une inscription au oodex tait aussi discrte que
serait aujourd'hui la remise d'un chque pour raliser une donation immorale.
Si l'on admet que le contrat littevis
a pu servir valider toutes sortes de conventions, son rle, au temps de Cicron, devait tre comparable celui de la stipulation : c'tait comme la stipulation une sorte
d'estampille juridique qui donnait force obligatoire aux conventions les
plus varies. Ses applications taient cependant moins tendues que celles
de la stipulation.
1) Le contrat littevis
ne pouvait avoir pour objet qu'une oevta peounia, tandis qu'on peut stipuler toutes sortes de choses et mme des services.
2) Comme le remarque Gaus, I *expensilatio
est un contrat "particulier au
jus civile".
En principe, les prgrins ne pouvaient pas l'utiliser.
a. Seuls les citoyens romains peuvent devenir cranciers par
expensilatio
et cela peut tenir au fait que l'usage du oodex tait particulier aux
Romains. Il est possible que les prgrins Installs Rome aient
pris les habitudes romaines pour tenir leur comptabilit, mais leurs
registres qui n'taient pas comme ceux des Romains soumis au contrle
des censeurs, n'avalent pas une existence assez officielle pour pouvoir servir de source des obligations civiles.
b. Un Romain pouvait-!I rendre un prgrn dbiteur en l'Inscrivant sur
son oodex ? En cas de tvansviptio
a pevsona in pevsonam, le fait que
le dbiteur inscrit tait prgrin rendait I *expensilatio
sans valeur.
Par contre la validit de la tvansviptio
a ve in personam faite avec
un dbiteur prgrin tait discute : admise par les Sablnlens, elle
tait repousse par les Procullens.

3) Dans la stipulation, Il tait possible d'insrer des modalits : terme

et condition. Le contrat littevis
pouvait peut-tre comporter un terme,
mais ne supportait aucune condition (Papinien, Frg. Vat. 329) : en effet
ce contrat se faisait sous les apparences d'une sortie de caisse : or une
sortie de caisse est un fait qui ne saurait tre conditionnel.

(1) Cf. sur ce texte : MACQUERON : "Cause illicite", thse Paris 1924 et
GALLET : R.H.D. 1942 p. 35.

64

Mas le contrat litteris

prsentait sur la stipulation un avantage immense; Il pouvait tre conclu distance, il n'exigeait pas la prsence des parties. Le dbiteur pouvait, de loin, envoyer au crancier
une lettre pour l'autoriser faire l'Inscription sur son codex. L'Intrt pratique et la raison d'tre du contrat litteris
ct de la stipulation rsident dans cette particularit.

3 - DESTINEES DU CONTRAT LITTEBIS

Malgr les avantages qu'elle prsentait, I *expensilatio
tomba en
dsutude bien avant l'poque de Justinen : ce contrat disparut en mme
temps que l'usage du codex qui lui servait de support.
Au temps de GaTus, I'expensilatio n'tait dj gure utilise que
par les banquiers. Au dbut du 111 s., Papinien s'occupait encore de ce
contrat. Dans le courant du III0 s., les procds bancaires des Grecs finirent par l'emporter et l'on cessa de tenir des codices la faon romaine; au IV s. le Pseudo-Asconius (commentateur de CIcron, sur 2 Verr. 1.
60) constate que IxessgensiXatio est un "vieil usage" compltement tomb dans
l'oubli.

La litteparum
cbligatio
iiBlcfQCiQin-a
Mais on a connu dans le monde romain, ds l'poque classique, une
autre sorte de contrat litt&rie,
qui n'appartenait pas au Droit Romain, mais
aux coutumes provinciales. GaTus (111.134) en signale l'existence en ces
termes : "Il semble en outre qu'une obligation fonde sur l'criture puisse
dcouler des chirogrtros'i et des syngraphes, c'est--dire lorsqu'on crit
qu'on doit ou qu'en donnera, sans ajouter qu'une stipulation a t faite
ce sujet. Mais ce genre d'obligation est particulier aux prgrins".
Nous verrons ce qu'taient les chrographes- et'tes syngraphes quand
nous parlerons de la preuve des contrats : d'aprs Tes principes du Droit
Romain, ces documents crits - rdigs dans des formes empruntes aux Grecs
- ne pouvaient avoir d'autre fonction que de faciliter la preuve d'un contrat : ainsi un chirographe contenant une stipulation crite, servait
prouver un contrat verbis, la stipulation. Si un crit de ce genre ne mentionne qu'une convention sans allusion un contrat reconnu par le Droit Romain, le Droit Romain ne lui reconnat aucune valeur.
D'aprs les usages hellniques, ;au contraire, ces crits suffisaient
par eux-mmes faire natre des obligations : celui qui souscrivait un chirographe dans lequel il se reconnaissait dbiteur de tel le somme, tait oblig

65

par la vertu du chirographe, sans qu'il ft besoin d'y ajouter une stipulation crite. Passs sous la domination romaine, les Orientaux ont continu
se servir des chirographes et des syngraphes comme sources d'obligations.
GaTus, on le comprend aisment, prouve un certain scrupule reconnatre de
telles pratiques : "obligatio
videtur fieri"
= "il semble qu'une obligation
puisse dcouler" et il conclut en disant que ce n'est pas du Droit Romain,
mais du Droit prgrin.
Une question trs discute est de savoir si Mdit de Caracalla
qui avait fait de tous ces Orientaux des citoyens romains, ne les avait pas
mis dans la ncessit de mettre leurs usages en harmonie avec le Droit Romain et notamment d'ajouter une clause stpulatoire leurs critures. C'est
un fait certain qu'aprs 212, la clause stipulatore devient trs frquente
dans les actes de la pratique en Orient. Collinet semble avoir cependant
dmontr que la clause stipulatore, aux yeux des Orientaux, ne changeait
pas la nature de leurs actes crits : ils ont continu penser que le dbiteur qui souscrivait un billet tait oblig par la vertu de l'criture.

La littercum
obligatio
d|-JytiDlD-i
Justtnien,
chirographes que des
dans ses Instittes,
let, souscrit par un

revenant au pur Droit Romain, ne veut vor dans les

crits destins prouver des contrats. Cependant,
il signale une hypothse trs particulire o le bildbiteur, l'oblige par la vertu de l'criture.

Arrive, dans ses Institutes (3.21) l'endroit qui correspond,

dans celles de GaTus, aux paragraphes consacrs I'expensilatio, Justinen
ne peut faire autrement que de constater que ce contrat est tomb en dsutude; mais il envisage l'hypothse de l'individu qui a souscrit un billet
aux termes duquel il reconnat avoir emprunt telle somme, alors qu'en raIit il'n'a rien reu.
Nous verrons ( propos de la preuve des contrats) que la lgislation du Bas-Empire permettait au souscripteur d'un tel billet d'en contester trs facilement la valeur en opposant la querela non nwneratae peauniae
(plainte pour argent non reu); mais les constitutions impartissaent un
court dlai pour recourir cette mesure exceptionnelle : Justlnen avait
fix ce dlai 2 ans.
Pass ce dlai, le souscripteur du billet ne peut pi us.en contester la sincrit; il faut qu'il paie. Quelle est alors la source de son
obligation ? Il n'est pas tenu r>e<"., en vertu d'un mutuum, remarque Justlnen; en effet, cet individu n'a rien emprunt; il est par consquent tenu
de payer par la seule vertu de l'criture.

. 66

Certains romanistes (Gide), prtendent que Justnen, dsireux

de conserver dans ses Insti ttes un titre "De Htterarum obligatione",
alors
qu'il n'y avait plus de contrats littevis
son poque, aurait t amen
en Imaginer un, en commettant une grossire erreur de raisonnement : ces
auteurs font remarquer qu'aprs le dlai de la querela le souscripteur du
billet n'est pas oblig en vertu de l'criture, mais en vertu d'un mutuum
qu'il est cens avoir contract et dont le billet fournit la preuve Irrfragable une fois pass ie dalai de la querela.
Selon Collinet au contraire ("Etudes du Droit de Justnen", tome
I) Justinien n'a pas commis cette faute. En cette question comme en beaucoup d'autres, il a ralis un compromis entre le pur Droit Romain et les
usages orientaux : ayant en principe repouss la conception hellnique qui
faisait de l'crit une source d'obligation, il l'a conserve dans ce cas
unique du billet contre lequel la querela n'a pas t invoque dans les
dlais lgaux.

CHAPITRE SECOND : LES CONTRATS RE

Dans les contrats ve les parties n'ont pas besoin d'accomplir de
formalits; mais il ne suffit pas qu'elles soient d'accord : leur convention, pour produire des effets, doit s'accompagner d'un lment matriel.
Cet lment consiste dans le fait que le dbiteur a reu la chose
ires) qu'il s'engage restituer; il se trouve oblig Te, c'est--dire en
vertu de la ves qu'il a reue.

LA CONCEPTION REALISTE
C'est un systme plus volu que celui du formalisme, mais encore
trs loign de notre consensualisme moderne. Les contrats ve se rattachent
une conception "raliste" du Droit, dont le Droit Romain fournit de nombreux exemples.
Ainsi la tradition est un mode raliste de transfert : elle ncessite, en plus de l'accord des parties, un lment matriel, la remise effective de la chose l'acqureur. Pour nous en tenir au domaine des obligations, les contrats ve n'y constituent pas la seule application de la conception raliste : on la retrouve, sous une forme semblable, dans la thorie quasi-contractuel le de l'enrichissement injuste : celui qui s'est enrichi sans cause doit restituer, parce qu'il a reu; il est tenu re.

. 67

On la retrouve aussi, mais sous une forme un peu diffrente, dans

les contrats innomms '. dans ces contrats, on se trouve tenu parce qu'on a
reu une chose, ou parce qu'on a bnfici d'un service; mais on est oblig
non pas de restituer ce qu'on a reu, mais de fournir une contre-prestation
prvue dans une convention pralable.

CLASSIFICATION
DES CONTRATS RE
Il convient de distinguer deux sortes
le mutuum, contrat de droit strict, unilatra};
tre part : la fiducie, le dpt, le commodat et
fol, synallagmatiques Imparfaits (dans le droit

SECTION

de contrats re : d'une part

c'est le plus ancien - d'aule gage; contrats de bonne
de Justlnien).

LE MUTUUM

Contrat re, unilatral, de droit strict, du

est un prt de consommation, en principe'gratuit" (non
L'emprunteur reoit une somme d'argent ou des denres
tituer parce qu'il a reu : Il doit restituer, non la
somme), mais son quivalent.

jus gentium, le mutuum

productif d'Intrts).
: Il est tenu de reschose mme (qu'il con-

1 - ORIGINE DU MUTUUM
Savlgny a soutenu qu'aprs la loi Poetelia Papiria qui provoqua
sa dcadence, le neseum dpouill de ses formalits serait devenu mutuum.
Cette hypothse ne trouve plus gure de partisans : le mutuum a d'abord t
un prt gratuit, un service entre amis et n'a rien de commun avec le nexum,
prt intrt trs svre pour l'emprunteur. Le mutuum a pu exister ds une
poque ancienne, ct du nexum; les deux oprations rpondaient des besoins diffrents.
II y a par cont re un rapprochement faire entre le mutuum et la
thorie quasi-contractuel le de l'enrichissement injuste. A une poque o la
notion de contvaotus n'ta It pas encore bien dgage, Labon classait le mutuum parmi les affaires q ui se font re (aotum re : D.50 16-19). Au II" s.
de notre re, GaTus contl nuait tudier la restitution de l'indu ct du
mutuum parce que ses deva ncters voyaient dans ces deux cas des "obligations
sancqui se formaient re". La mme action, de droit strict, la oondiatio,
tionne le mutuum et l'obi Igatlon quasi-contractuelle de restituer l'enrichissement injuste.

68

Selon Pernice et Girard, les Romains seraient parvenus sanctionner cette opration non formaliste qu'est le mutuum , en invoquant le principe gnral selon lequel quiconque s'enrichit sans cause est oblig de restituer. En effet, l'emprunteur s'enrichirait injustement s'il ne restituait
pas. Le mutuum n'avait d'abord t qu'une opration entre amis, pratique
en marge du droit : les jurisconsultes lui assurrent une sanction civile,
en Invoquant la thorie gnrale de l'enrichissement injuste.
A notre sens le mutuum, plus ancien que cette thorie, lui a servi de point de dpart : vers la fin de la Rpublique, il a pu se trouver
ainsi englob dans la thorie de l'enrichissement Injuste. Certaines questions, cependant, comme par exemple celle de la capacit de s'obliger, se
posaient son sujet d'une autre faon que pour les autres cas d'enrichissements injustes. Lorsqu'au dbut du 11 s. la notion de contrat se prcisa,
on en vint constater que le mutuum tait un contrat; sa base en effet,
il n'y avait pas simplement un fait matriel, la remise d'une chose - mais
aussi une convention. Le mutuum se spara alors nettement de l'obligation
quasi-contractuelle de restituer l'enrichissement injuste.

2 - LES ELEMENTS ESSENTIELS DU MUTUUM

Le mutuum tant un contrat re, deux lments doivent.tre runis
pour qu'il puisse se former :
A/ Comme tout contrat, iI suppose une convention, un accord des parties.
B/ Mais c'est un contrat re : la convention ne sufft pas; cet lment moral doit s'ajouter un lment matriel, la remise de la chose entre les mains de I'emprunteur : la mutui
datio.
Ces deux lments n'ont rien de spcifiquement romain; le mutuum
est un contrat du jus gentium, accessible aux prgrins.

A/ LA CONVENTION DE PRET
Le prteur et l'emprunteur tombent d'accord pour prter et emprunter.
C'est par cette convention que le mutuum se distingue de la situation quasi-contractuelle rsultant d'un enrichissement sans cause.

Modalits
Cette convention comporte ordinairement un terme : si l'on emprunte, ce n'est pas pour rembourser immdiatement. Le crancier doit
respecter le terme convenu; en exigeant le remboursement avant terme,

69 .

commettrait une plus petitio

tempore.
Il peut tre convenu que l'emprun"
teur remboursera "qua die petierit",
le jour o le crancier le voudra
(= premire rquisition); cf. F Ira 111.123.
En principe II n'est pas admis que l'obligation de rembourser
puisse tre affecte d'une condition; elle ferait du mutuum un contrat
alatoire. Pour les besoins du commerce maritime cela fut tout de mme
admis exceptionnellement dans le cas du nautioum foenus (cf. infra).

Question
d_!ncapabies :
La convention est un lment essentiel du muticum. Si la convention elle-mme est nulle, le mutuum ne peut pas se former : c'est ce qui
se produit si le prt est consenti une personne Incapable de s'obliger.
Un pupille, une femme ne peuvent s'obliger contractuellement sans
\ ' aut&ttas de leur tuteur : s'ils reoivent des deniers en prt, le mutuum ne se forme pas, parce que la convention de prt est nul le (GaTus,
111.91).
Mas si l'on examine la situation sur le terrain quasi-contractuel, la femme et le pupille, en recevant les deniers, se sont enrichis
sans cause; de sorte que si l'on ne peut agir contre eux au moyen de la
condiotio base sur le mutuum, on peut exercer contre eux la condiotio
base sur l'ide d'enrichissement injuste.
Ce n'est pas l une simple subtilit de juristes : les rsultats
sont diffrents. Si l'on invoque l'Ide d'enrichissement Injuste, on ne
s'occupe plus de la convention de prt, ni du terme qu'elle pouvait contenir; enrichis sans cause, la femme et le pupille doivent Immdiatement
restituer ce qu'ils ont reu. D'un autre ct, si l'on Invoque l'Ide
d'enrichissement, l'Incapable ne doit restituer que dans la mesure o il
se trouve enrichi : si par consquent le pupille a stupidement gaspill
l'argent qu'il a emprunt, on ne peut plus rien rclamer de lui, puisqu'en effet, il ne s'est pas enrichi.

L=i.i_Madonjen :
Il existe en matire de mutuum une Incapacit particulire rsultant des dispositions du S.C. Macdonien (1 sicle, sous Vespasien). Ce
S.C. Interdit de consentir un prt par mutuum des fils de famille en
puissance, quel que soit leur ge.

; 70 .

Le mutuum consenti un fils de famille n'est pas radicalement

nul : mais, le fils de famille, peut facilement viter de payer, en opposant son crancier un moyen imagin par le prteur en vue d'assurer le
respect du snatus-consulte : c'est l'exception du S.C. Macdonien. Le
crancier n'a pas mme la facult de dplacer la question sur le terrain
de l'enrichissement sans cause : la thorie de l'enrichissement injuste
ne peut tre d'aucun secours pour rclamer la restitution de ce qu'on a
prt illgalement.
Cependant le fils de famille, devenu sui juris,
peut s'il le veut,
remplir ies engagements qu'il a pris : il peut renoncer l'exception tire du Snatus-consulte. En agissant ainsi il ne fait pas un cadeau
son crancier, Il ne fait que payer sa dette. Justinien a rang cette
hypothse parmi les cas d'obligations naturel les. C'est une obligation
dont le crancier ne peut pas exiger I'excution, mais qui peut tout de
mme faire l'objet d'un paiement valable.
La convention de prt est vicie si l'emprunteur s'est tromp sur
l'Identit du crancier : l'erreur sur la personne est prise en considration (cf. infra : "L'erreur").

B/ LA MUTUI PATIO

Ce qui caractrise le mutuum, ce qui fait de lui un contrat re,

c'est I'exigence d'un lment matriel : l'emprunteur est tenu parce qu'il
y a eu, en sa faveur, une mutui datio.
Une chose lui a t effectivement
remise titre de prt.

1/ Qbjet=de_J.a3OTutMi_^to :
GaTus (111.90) dfinit ainsi les choses qui peuvent tre prtes
par mutuum : "ce contrat concerne ... les choses qui se dterminent
par le poids, le nombre ou la mesurey comme une certaine somme de deniers,
du vin, de Mhile, du bl, de l'airain, de l'argent, de l'or, etc ...
Le mutuum est un prt de consommation : l'emprunteur ne s'engage
pas restituer la chose mme qu'il reoit (puisqu'il compte la consommer)
- mais restituer son quivalent. L'effet de ce contrat est de l'obliger
rendre une mme quantit de choses de mme nature et de mme qualit :
s'il a reu 10 boisseaux de bl de premire qualit, c'est une gale quantit de bl de mme qualit qu'il devra restituer.
Par consquent, les choses susceptibles de faire l'objet d'un
mutuum sont les choses qui n'ont pas d'individualit propre et qui peuvent facilement se remplacer les unes par les autres; ce sont des choses
de genre qui, par le fait mme, sont fonglbles.

. 71 .

2/ Elle consiste
Q=y2-Eofc=d_PC2Prii :
Il s'agt d'une datio : pour que le mutuum se forme, il est ncessaire que l'emprunteur reoive la proprit des choses qu'il emprunte;
pour pouvoir les consommer, il a besoin d'en avoir la proprit.
GaTus (111.90) donne ce propos une tymologie assez curieuse
du mot mutuum : "ex meo tuum" (= la chose que je te prte, de mienne
qu'elle tait, devient tienne) : c'est une tymologie fantaisiste, mais
le fait que les jurisconsultes y aient song montre bien qu' leurs yeux
le transfert de proprit au profit de l'emprunteur tait un lment essentiel de ce contrat.

Ce transfert
se fait par tradition
La mutui datio se ralise au moyen d'une simple tradition : celui
qui prte (le tradens) livre, par tradition, la chose l'emprunteur (acaipin).
Cette tradition suffit rendre I*accipiens propritaire. On
sait en effet que la tradition d'une res nec manaipi est susceptible d'en
transfrer la proprit, si elle est faite en vertu d'un juste titre (jus-

ta causa

traditionis).

a) Or l'objet du mutuum est toujours une res neo manaipi

genre sont toutes neo
manaipi).

(les choses de

b) De plus le prt, qui a amen les parties procder la tradition,

est une justa causa, une cause licite, qui justifie un transfert de
proprit.

3/ Conditions de validit

^m^JWit'i.-4^ti.Q.-i
Selon les principes gnraux du' droit, la tradition ne peut rendre \raccipiens
propritaire que si, au moment o elle est faite, le tradens est propritaire et capable d'aliner la proprit. Nous retrouvons
l'application de ces principes en matire de mutui datio :
a) Il faut que celui qui consent le prt
soit propritaire de ce qu'il prte :
Celui qui donne en prt une chose qui appartient autrui ne devient pas crancier en vertu d'un mutuum : le mutuum est nul, parce que
la tradition n'a pas pu rendre I } aocipiens propritaire de ce qu'il a
reu.

72

C'est une solution logique, et c'est aussi une solution quitable;

l'emprunteur, n'tant pas devenu propritaire, est expos subir
l'action en revendication du vrai propritaire; Il serait inique de
l'obliger par surcrot restituer quelque chose au pseudo-prteur.
Cependant, si l'emprunteur a consomm de bonne foi la chose, la revendication n'est plus possible contre lui et dans ce cas les textes donnent au psudo-prteur une aondiotio qui parat base, non sur le mutuum (qui n'existe pas) mais sur l'enrichissement Injuste dont profiterait I'aecipiens s'II ne remboursait rien (D.12.1 - 13.1). De mme,
lorsque l'emprunteur se trouve l'abri de la revendication (soit parce que le tvadens est devenu entre temps propritaire, sct parce que
l'emprunteur a lui-mme usucap la chose), Il ne semble pas que le mutvcum, nul ab initio,
soit valid aprs coup; mais la oondictio
est accorde au pseudo-prteur sur la base de l'enrichissement injuste.

b) Il faut que le prteur

soit capable d'aliner par tradition :
La capacit requise pour prter est distincte de la capacit requise pour s'obliger. Ainsi la^ femme qui, nous l'avons vu, ne peut
pas sans son tuteur s'obliger par mutuwn, peut sans son tuteur consentir valablement un prt, parce qu'elle est capable de disposer par
tradition de la proprit de ses ves nec mancipi.
Par contre, le pupille est incapable non seulement d'emprunter,
mais aussi de prter. Le pupille ne peut rien faire sortir de son
patrimoine sans son tuteur : si par consquent il remet des deniers
un emprunteur, sans faire Intervenir le tuteur, l'emprunteur ne devient pas propritaire des deniers qu'il reoit .:; 11 n'y a pas de datio et par suite pas de mutuwn. Tant que des deniers sont encore aux
mains de l'emprunteur, le pupille, qui en est rest propritaire, peut
les revendiquer. SI l'emprunteur les a consomms, la revendication
n'est plus possible : s'il les a consomms de mauveise foi, le pupille peut exercer l'action ad exhibendum (car l'obligation d'exhiber pse sur tout dtenteur de mauvaise foi); s'ils les a consomms de bonne
foi, le pupille peut lui rclamer ia restitution de l'quivalent, au
moyen d'une oondictio
base sur I'Ide d'enrichissement sans cause.

4/ Diffrentes faons

^|_|i.i|rag|_C^ti.Qn :
Tradition effective
et sa preuve :
La tradition par laquelle se fait la mutui datio se prsente ordinairement sous la forme d'une remise effective de la chose, des mains
du prteur celles de l'emprunteur; il y a d'ordinaire un dplacement
visible, "corporel", de la possession.

. 73 .
La prsence de tmoins n'tait pas exige pour assurer la validit du mutuum : mais en fait, le crancier ne manquait pas de demander
leur assistance, au moment d la mutui datio, pour en assurer la preuve.
Pour plus de prcautions, on pouvait rdiger un instrumentum; cet crit,
scell par les tmoins, contenait la convention de prt et l'affirmation
que la chose avait bien t remise l'emprunteur. Cet acte, le cas chant, pouvait mentionner une stipulation d'intrts, jointe au mutuum.
Trs souvent, l'emprunteur promettait par stipulation crite,
non seulement de payer les intrts convenus, mais aussi de rembourser
le capital (1).
Cette pratique prsentait l'avantage de permettre des cautions
(sponsores ou fidepromissores)
de garantir verbis l'engagement pris verbis par I'emprunteur.
Comment s'analyse juridiquement la situation qui rsulte de cette combinaison muiwwm-stipulation ? On pourrait tre tent de croire
que la stipulation produit novation, transforme en obligation verbis
l'obligation d'abord ne re du mutuum.
Or ce n'est pas ce que pensent les jurisconsultes. Pomponius
(p_. 46.2.7) rejette expressment l'ide de novation et en donne la raison : les deniers ne sont pas verss l'emprunteur pour former un mutuum, mais "pour complter la stipulation", autrement dit pour lui procurer une validit incontestable en lui donnant une juste raison d'tre
( dfaut de laquelle le promettant pourrait opposer l'exception de dol,
pour dfaut de cause). Comme Pomponius, Paul (D. 45.1.126.2), Ulpien
(p_. 46.2.6.1) soutiennent que de la combinaison mutwum-stpulaton il ne
rsulte qu'un seul contrat : la stipulation. Cette doctrine correspond
d'ailleurs la ralit concrte : pour parler de novation, il faudrait
que la stipulation- ft postrieure au versement des deniers : or le plus
souvent, les cranciers mfiants ne versaient l'argent entre les mains
de l'emprunteur qu'aprs avoir obtenu de celui-ci une stipulation crite
qui lui donnait l'assurance d'tre rembours.
Ce qui parat singulier, c'est que dans un autre texte du Digeste le mme Ulpien (D. 12.1.9.3.) soutienne une doctrine toute diffrente;
l'obligation, dit-il, est en pareil cas contracte tout la fols {oonjonotim) re et verbis.
Il est possible que les jurisconsultes aient song analyser ainsi la situation, lorsque la stipulation tait frappe
de nullit (pour vice de forme ou stipulation pour autrui).
Avec cette doctrine des deux contrats "conjoints", si l'emprunteur ne pouvait tre tenu en vertu d'une stipulation nulle, Il restait
tenu re, en vertu du versement des deniers. Expdient employ par les
(1) Cf. deux contrats de l'anne 162 reproduits dans Textes Girard, pp. 845
sq.9 dans FIRA III n 122/123, MACQUERON : "Document de la pratique",
pp. 39-+7.

. 74 .

Jurisconsultes dans un cas particulier, pour donner satisfaction l'quit, cette analyse a t gnralise par les compilateurs (1).
Les crits destins prouver des prts, qu'ils fussent ou non
pourvus d'une stipulation crite, pouvaient facilement donner lieu des
abus : les usuriers obtenaient des intrts au-dessus du taux licite, en
se faisant dlivrer par l'emprunteur des reconnaissances de dette d'un
montant trs suprieur celui de la somme effectivement prte. Ainsi
en 162 Alexander prte et emprunte 12 $ (FIRA n 122/123) : moins
d'admettre que ce banquier ait t un philanthrope, il est penser qu'il
prtait un taux bien plus lev, que I'acte dissimule. Au troisime
sicle fut Imagine une Institution qui protge les emprunteurs contre
de tels abus : il suffira qu'ils contestent <la sincrit des critures
pour qu'elles cessent de faire foi : c'est la querela non numeratae peauniae (la plainte pour argent non vers); cf. Infra "Preuve des contrats".

Tradition animo solo :

La tradition peut rsulter d'un changement du titre en vertu duquel celui qui dtenait une chose devient possesseur de celle-ci. Cette
tradition sans dplacement effectif de la "possession corporelle" se fait
animo solo,
simplement en vertu de l'Intention des parties. C'est ce
que nos vieux auteurs appelaient une "tradition de brve main".
' Ds l'poque classique, les jurisconsultes ont admis cette forme
de tradition en matire de mutuum. Une personne par exemple dtient des
deniers qui lui ont t confis en dpt : puis le dposant lui prte cet
argent. Cette convention opre tradition des deniers animo solo.
La personne qui les dtenait en qualit de dpositaire, en devient propritaire,
il y a mutui atio et par consquent un mutuum valable (D^ 17.1 - 34 pr et
12.1 - 9.9).

Mutuum par intermdiaire :

On sait que le Droit Romain admet assez facilement en matire de
possession le reprsentation non seulement par les personnes en puissance (fils, esclaves) mais mme pas des extrana personne : on peut possder oorpore alina'; par l'Intermdiaire de personnes qui gardent, pour
notre compte, contact avec la chose : ainsi le dposant possde la chose
dpose, par le corpus du dpositaire. Il s'ensuit que la tradition - acte qui transfre la proprit par un dplacement de la possession - peut
se faire par intermdiaire. Pour faire tradition d'une chose que l'on
possde oorpore alina,
il n'est pas ncessaire de prendre soi-mme con1tact avec la chose : on peut acqurir la possession, et par consquent,
(1) DELL'ORO : "A proposito del reg. classico ... dlia obi. re et
Milan 1950 et IURA 1952 p. 407.

verbis"

. 75 .

recevoir tradition par l'intermdiaire d'un prpos. Ces principes qui

concernent la tradition, reoivent leur application en matire demutui

datio.
Si nous possdons oorpore alieno des deniers ou des denres, nous
pouvons consentir un mutuum sans remettre nous-mmes ces choses l'emprunteur : nous pouvons donner ordre celui qui les dtient en notre
nom (fils, esclave, dpositaire, etc ...) de les remettre l'emprunteur;
le mutuum se forme ds que cet ordre est excut.
A l'inverse, nous pouvons emprunter sans recevoir nous-mmes ce
que nous empruntons : nous pouvons demander au prteur de remettre la
chose une personne habile la recevoir en notre nom : lorsque la chose lui est remise, c'est nous qui devenons propritaires en vertu de cette tradition et par consquent, c'est bien nous qui devenons dbiteurs
par mutuum.
Mais le mutuum par intermdiaire a t pratiqu Rome d'une faon encore plus large : les jurisconsultes admettent des solutions que
les principes en matire de tradition ne suffisent plus justifier.
Il tait possible de prter non seulement les deniers que l'on
possdait chez autrui, mais mme ceux qu'on ne possdait pas du tout.
Une personne qui consent un prt n'a pas la somme ncessaire, mais elle
jouit d'un certain crdit chez son banquier, ou bien encore elle sait
qu'un tiers dbiteur va bientt lui verser de l'argent pour s'acquitter
de sa dette.
Pour faire le prt, cette personne pourrait aller chez son banquier et lui demander la somme ncessaire, ou bien attendre que le dbiteur ait fait le paiement attendu; mais il est plus simple et plus rapide de raliser le prt par intermdiaire; cette personne prend ses dispositions pour que la somme d'argent soit verse entre les mains de l'emprunteur, par le banquier ou par le tiers dbiteur.
a) Le banquier verse l'argent l'emprunteur sur les instructions de son
client (volontate),
et porte cette somme au dbit du compte de celuici. Cette avance peut tre couverte par des dpts dj faits par ce
client, la banque. Dans le cas contraire, le banquier lui consent
une avance et le client emprunte son banquier pour pouvoir faire lui:
mme un prt.
b) Lorsque pour faire un prt, on veut utiliser l'argent que doit verser
un tiers dbiteur, on adresse celui-ci l'ordre (.jussum) d'avoir
se librer entre les mains de telle personne - celle qui l'on dsire consentir un prt. On peut aussi, sans avoir besoin d'informer
le tiers dbiteur, donner mandat l'emprunteur d'exiger paiement de
celui-ci.

. 76 .

Que I'on ait employ l'un ou l'autre de ces procds, le mutuum

se trouve form le jour o l'emprunteur reoit effectivement les deniers
du banquier ou du dbiteur. Il les reoit d'ailleurs en proprit, car
la tradition lui en est faite par des personnes qui en ont la proprit.
Ce qu'il y a de remarquable, c'est que l'emprunteur ne se trouve pas oblig envers la personne qui lui verse les deniers, mais envers celle qui a
consenti le prt et au nom de qui le versement des deniers a t effectu. Ce sont des hypothses o le mutuum se ralise par reprsentation,
de la faon la plus complte.
C'est une solution commode, mais on ne sait gure quel principe du. Droit Romain on peut la rattacher. On ne peut invoquer ici l'ide
d'une, tradition aorpore alieno,
puisque le prteur n'est ici ni propritaire, ni possesseur de quelque faon que ce soit, des deniers qu'il fait
verser par autrui. Girard a essay d'expliquer ces solutions par l'ide
de tradition de brve main : sans doute, comme dans la tradition de brve main, on parvient au moyen d'une seule, tradition (du banquier, par
ex., l'emprunteur) au rsultat qui normalement aurait d ncessiter
deux traditions (du banquier son client - puis du client l'emprunteur). Mais dans la tradition de brve-m3in, le tradens dispose, au profit du dtenteur, d'une chose qu'il possde par le corpus de ce dernier;
tandis qu'ici, celui qui prte dispose de deniers qu'il ne possde pas
du tout, pas mme oorpore
alieno.
Il faut constater que c'est une solution anormale, admise titre
exceptionnel, uniquement pour les prts d'argent et en considration des
besoins de la pratique : Julien dit que cette faon de prter de l'argent
tait courante de son temps (Julien chez Ulpien D. 12.1 - 9.68).

Mutuum par dlgation :

Mais on est all plus loin encore. Lorsqu'une personne consent
un prt, alors qu'elle n'a pas l'argent, elle peut, nous l'avons vu, utiliser une crance en donnant ordre un tiers dbiteur de s'acquitter entre les mains de l'emprunteur. Mais elle peut aussi avoir recours au procd de la dlgation (D. 12.1-32) : elle dlgue son dbiteur l'emprunteur. Elle les met tous deux en rapport : le dbiteur promet de payer l'emprunteur, qui prend ainsi la place du crancier primitif - le i
dlgant. Le mutuum se forme au moment-mme o la dlgation est faite,
parce que la dlgation "vaut argent comptant" (Julien D. 46.1-18-5.
En fait, ce que l'emprunteur obtient du prteur, ce n'est pas de
l'argent, mais une crance - c'est--dire le moyen de se procurer les deniers, qui constituent en dfinitive l'objet du prt.

. 77 .

Mutuum
par translation
d'une valeur :
Il y avait l une.ide susceptible de recevoir une applIcation
plus large : si par exemple je n'ai pas de deniers offrir, ne pourraisje pas faire malgr tout un prt d'argent, en donnant l'emprunteur,
avec autorisation de la vendre, n'importe quelle chose, dont il pourra
tirer les deniers qu'il dsire ?
La jurisprudence classique n'admettait pas cette combinaison :
par le mutuum, l'emprunteur est tenu re, de restituer des choses de mme nature que celles qu'il a reues; s'il a reu des boeufs, il ne peut
pas tre tenu ve de rembourser de Mangent ! (Africain, D_. 17.1-34 pr).
Au dbut du lll s., Ulpien (0. 12.1-11 pr) admet cependant
qu'il y a mutuum si la chose remise I'emprunteur la place de l'argent, objet du contrat - est une chose dont la valeur en argent monnay
est facile connatre : lingot de mtal prcieux, plats d'argent massif, et Ulpien est d'avis que le mutuum ne doit se former qu' partir
du jour o le mtal a t vendu, parce que c'est seulement partir de
ce moment-l que l'emprunteur est en possession des deniers qu'il emprunte.
Pendant la crise conomique du 111 s. la raret du numraire
ft flchir les principes; en 283 Diocltien permit de faire des prts
d'argent, en remettant l'emprunteur du btail et l'emprunteur tait
tenu de rembourser la valeur d'estimation convenue entre parties (CJ.
4.2.8.).
Cette obligation devait, semble-t-il, prendre naissance ds
le jour du contrat, puisque son x>bjet est la somme d'estimation et non
le produit vritable de la vente.
Cette forme de mutuum pouvait donner lieu bien des abus : il
tait facile de raliser un prt usuraire en estimant le btail trs audessus du prix que l'emprunteur pouvait en tirer.

3 - LES EFFETS DU MUTUUM

Le mutuum est contrat unilatral; il
parties, l'emprunteur. Cette obligation est
de droit strict, la aondictio oertae peauniae
x>ei, selon que l'objet du prt est une somme
de genre (denres, bl, etc . . . ) .

n'oblige qu'une des deux

sanctionne par une action
ou la oondiotio
oertae
d'argent ou une autre chose

L'emprunteur doit restituer ce qu'il a reu : l'objet de son obligation

correspond exactement la datio 'qui lui a t faite.

; 78 .

1) Il doit faire une datio : le paiement consiste faire, au profit

du crancier, une tradition translative de proprit.
2) Cette datio porte sur une chose de genre, puisque c'est une chose de
..genre que l'emprunteur a reue. Il en rsulte que la perte fortuite
de la chose due ne I ibre pas l'emprunteur, car les choses de genre
prissent toujours aux risques de celui qui les doit, en vertu de la
rgle "gnera non pereunt".
3) L'emprunteur ne restitue pas la chose mme qu'il a reue, mais une
chose semblable;: Il doit rendre une quantit gale de choses de mme nature et de mme quaiit. II est tenu Te, dans la mesure de ce
qu'iI a reu et pas davantage. Cette quivalence parfaite entre la
chose due et la chose reue donne au mutuum le caractre d'un prt
essentiellement gratuit. Le crancier ne peut pas obtenir, en vertu
du mutuum, des Intrts en sus de ce qu'il a prt. Le juge, statuant sur la oondiatio qui sanctionne ce contrat, ne pourrait mme pas
condamner le dbiteur payer les intrts moratoires, s'il a tard
rembourser.
Mais le mutuum, qui avait t l'origine un contrat de bienfaisance, pratiqu entre amis, tait couramment employ l'poque classique pour prter intrt. On joignait au mutuum une stipulation d'intrt. L'emprunteur tait oblig re en vertu du mutuum, de rembourser
le capital reu (.sors) et par ailleurs il tait oblig verbis,
en vertu
d'une stipulation, de payer des intrts (.ueurae). Il fallait une stipulation; une simple clause, un pacte joint au mutuum n'auraient pu suffire. Le simple pacte d'intrts joint au mutuum est sans valeur, sauf
dans quelques cas exceptionnels; ds l'poque classique un pacte suffit
donner droit des intrts dans le nautiaum foenus, et dans le cas
de prts consentis par des cits (contrat de droit public). Justinen
ajouta deux autres exceptions la rgle : le prt de denres et les
prts consentis par des banquiers.
L'emprunteur doit payer les intrts qui ont t stipuls et les
payer aux dates prvues. S'il n'excute pas ses obligations et si le
crancier l'actionne en justice, la litis
oontestatio
fait courir les
intrts, lorsque le mutuum n'a pas t consenti gratuitement.

4 -LA REGLEMENTATION DU PRET A INTERET

Selon les fins conomiques auxquelles il rpond, le prt intrt peut tre bienfaisant ou nfaste. Les prts consentis des Industriels
ou des commerants sont des facteurs de prosprit : U s empruntent en effet pour donner plus de dveloppement leurs affaires et ils empruntent
d'ordinaire des taux raisonnables, car ils sont en mesure d'offrir des
garanties et en tat de se dfendre contre les prtentions des prteurs.

. 79

Les prts consentis la consommation sont au contraire presque

toujours nfastes. Au point de vue conomique, ils sont striles : les capitaux qu'ils dranent ne servent pas produire des richesses, mais payer la consommation de richesses dj produites. Au point de vue social,
ils sont dangereux : I'individu qui emprunte pour faire face des dpenses
qui dpassent ses moyens, n'a pas d'ordinaire de srieuses garanties offrir; press par le besoin, il n'est pas en mesure de discuter les conditions qui lui sont imposes; les prts de ce genre deviennent facilement
usuraires.
Or les Romains n'ont gure connu l prt intrt - le foenus,
qui se ralisait par stipulation, ou au moyen d'un mutuvm complt d'une
stipulation d'intrts - que sous la forme la moins recommandable. En effet, lorsque les hommes d'affaires -financiers ou commerants - avaient
besoin de capitaux, ce n'tait pas au foenus qu'ils avaient recours; ils
fondaient des socits, intressaient les capitalistes leurs affaires en
qualit de soaTT.
Les prts intrt taient ia plupart du temps consentis des
besogneux : paysans ruins par les ravages de la guerre ou plbe urbaine,
attire par le mirage de la grande ville et qui y vivait misrablement.
Sous la Rpublique, la question des dettes fut, avec la question
agrafre, le grand problme social qui opposait une bonne partie de la population la classe riche : nombreuses furent les lois qui concernent cette
matire.
Lorsqu'aprs des abus trop criants, la situation paraissait trop
tendue, le lgislateur accordait une remise de dettes (comme le fit par exemple la loi Poetelia Papt-ria).
Les exigences souvent menaantes de la
plbe amenrent le lgislateur fixer de plus en plus bas le taux des intrts qu'il tait licite de percevoir : les progrs conomiques d'ailleurs
devaient entraner un abaissement du taux de l'intrt.
L'attitude du Droit Romain en cette matire fut trs diffrente
de celle de beaucoup de lgislations anciennes : le droit hbreux, le droit
canonique (1), le droit musulman, prohibent la perception d'intrts quel
qu'en soit le taux.
Les lois romaines au contraire (sauf la loi Genioia qui ne fut
pas longtemps applique) partent de cette ide que le prt intrt est
licite : l'intrt, s'il est modr, est le juste loyer de l'argent prt.
Les lois romaines se contentrent d'empcher des abus, en fixant un taux
maximal, au-dessus duquel la perception d'intrts devenait illicite.

(l) Les canonistes fondent la prohibition du prt intrt sur un passage

des Evangiles (St. Luc 6.35) "mutuvm date nhil

inde sperantes"

- et

sur le principe formul par ARISTOTE dans sa "Politique" (1.3-23) =

"l'argent ne fait pas de petits".

. 80 .

Quels ont t les taux limites autoriss par la loi ? Quelles

furent les sanctions appliques aux usuriers qui; dpassaient ces limites ?

La limitation lgale
du taux de l'intrt :
ssese3B38asse=ss=ass

Les textes nous font savoir que ds une poque trs ancienne,
le lgislateur romain s'tait dj souci de limiter le taux de l'intrt,
en cas de prt d'argent. Cette mesure, souvent attribue aux XII Tables,
semble en ralit avoir t prise un peu plus tard par une loi Duilia Mennia, plbiscite vot l'instigation des tribuns de la plbe entre 357 et
352 av. J.C.
Le vieux lgislateur considrait comme licite la pratique de
l'unciarum foenus, qui consistait exiger une once d'intrt par as prt.
Comme I'as comprenait 12 onces, cela faisait un intrt de 1/12 du capital,
soit sembie-t-il de 8,33 % par an.: Mais Appleton a dmontr que les vieux
romains n'ont jamais song calculer les intrts par an : Ils les calculaient par mois; le dbiteur devait les payer au dbut de chaque mois, aux
Calendes : c'est pourquoi le registre sur lequel les prts taient consigns s'appelait Kalendarium et l'action en rclamation d'intrts s'appelait "action Kalendaria",
Vunoiarum foenus, autoris par les vieil les lois
de Rome tait donc bel et bien un prt sur le pied de 1/12 du capital par
mois, soit 12/12 par an, c'est--dire 100 %.
Ce taux fut rduit de moiti, en 347 isemi unoicum foenus).
Des
intrts aussi excessifs pesaient lqurderont sur la plbe endette. En 342
la loi Genicia en vint interdire la perception de tout intrt quel qu'en
ft le taux : mais cette mesure, trop nergique, tomba vite en; dsutude.
Au temps de Cicron (1 s. av. J.C.) le taux licite tait de 1 % par mois :
c'est ce qu'on appelait les aentesimae usurae (soit 12 % par an) (1).
Ces mesures ne; concernaient ni; ie prt de denres., ni le prt
maritime, pour lesquels II n'existait aucune; limitation. Pour les prts
d'argent, il ne semble pas que les capitalistes de l'poque se soient beaucoup soucis de respecter la limite lgale. La loi romaine ne protgeait
que l'emprunteur romain : on pouvait prter usure aux trangers : rois
en difficults ou cits; ruines par l'occupation romaine. Les amis de Cicron, J. Brutus, Atticus, l'affairiste Rubirius ne trouvaient sans doute
pas convenable de consentir de petits prts usuraires Rome, mais ils faisaient d'normes avances aux rois et aux cits des taux qui atteignaient
souvent 48 % et parfois mme 100 %. Dans les prts entre Romains, on tournait la loi en se servent de prte-noms trangers, souvent de Latins.
(1) Un taux plus bas : 10 % avait t dict peu avant Cicron, par une loi
Pompeia, vote l'instigation de Sylla (FESTUS V "Lex
Unoiavia").

81 .

Le rgime imprial mit fin cette exploitation des pays allis

ou conquis. D'ailleurs la prosprit gnrale devait ramener le loyer de
l'argent des taux plus bas. Des tmoignages des 1 et IIe s. de notre
re nous montrent qu'on plaait alors normalement son argent des taux qui
varient entre 4 et 6 % (ainsi, sous Trajan, la fondation charitable dont
parle l'inscription des Ligures Baebiani tait alimente par les revenus
d'un capital plac 5 %).
Le maximum licite reste 12 % (pratiqu dans les
actes de Transylvanie au 11 s. de notre re).
A la mme poque, des taux bien suprieurs talent pratiqus en
Egypte et en Msopotamie, mais la fertilit extraordinaire de ces pays peut
sans doute expliquer ce phnomne.
Avec la grande crise du 111 s., la rarfaction du numraire ne
devait pas manquer de rendre les emprunts trs onreux pour ceux qui taient
obligs d'y recourir. Les empereurs chrtiens essayrent de lutter contre
l'usure : Constantin, en 325 (C. Thod. 2.33-1) rappelle qu'en matire de
prt d'argent, le taux lgitime est toujours celui des oentesimae usiae
(12 %) et pour la premire fois introduit une rglementation du prt de denres, autorisant d'ailleurs le taux trs lev de 50 % : trois boisseaux de
bl rendre pour deux reus.
Justinien dcida d'abaisser considrablement le taux de l'intrt en soumettant toute cette matire une rglementation dtaille. Dans
cette lgislation, le taux normal est de 6 % par an, mais les commerants
sont autoriss pratiquer le taux plus lev de 8 %, tandis que les personnes illustres ne peuvent exiger plus de 4 %. Les cultivateurs qui empruntent bnficient d'un taux particulirement avantageux : 1/24 du capital, soit un peu plus de 4 %; mais des taux plus levs sont permis en matire de prt maritime (12 %) et de prt de denres (12,5 %).
Le taux est
rduit de 24 % 12 % pour les intrts lgaux qui, en cas d'inexcution,
courent de plein droit quatre mois aprs la date du jugement portant condamnation de payer une somme en capital.
Par ailleurs, Justinien interdisait, plus compltement que ses
prdcesseurs, la pratique de l'anatocisme {uswcae usurmm) (CJ_. 4.32-28).
Il dcidait en outre (dans la Nov. 121) que les intrts, bien que stipuls
un taux licite, cesseraient d'tre ds partir du moment o le total des
arrrages successivement pays viendraient ga^r.Le capital, h force de
vouloir user de douceur et de charit envers le dbiteur, Jus-ftnlen prenait
l une mesure injuste et maladroite puisqu'elle frappait surtout le crancier qui laissait de trs longs dlais l'emprunteur pour s'acquitter.
Toute cette rglementation minutieuse et inspire de bons sentiments avait le tort de ne tenir aucun compte des ralits conomiques ni
surtout des ncessits partieuIires certaines rgions de l'empire : elle
souleva de vives protestations et ne fut gure respecte.

Les sanctions
:sss3S3==:

Le fait d'exiger des intrts suprieurs ceux que la loi autorise constitue I'usure. L'usure fut d'abord considre comme un dlit, entranant des sanctions pnales. Les vieilles lois romaines (peut-tre dj

82

les XII Tables) organisaient contre les usuriers une action populaire (c'est--dire ouverte quiconque voulait se porter accusateur) - aboutissant frapper l'usurier d'infamie et lui faire payer une peine pcuniaire au profit de l'accusateur; cette peine tait fixe au quadruple des intrts perus en trop.
Cette rpression svre tomba assez rapidement en dsutude :
avec la loi Mccia (111 s. av. J.C.), c'est une simple sanction civile,
nergique il est vrai, qui est institue : l'emprunteur peut faire "manus
injeetio
pura" sur la personne de l'usurier, pour obtenir restitution des
Intrts Illgalement perus.
Sous l'Empire, la sanction de l'usure fut nouveau porte sur
le terrain pnal : une juridiction spciale, une quaest-io, fut mme tablie
pour;juger les affaires d'usure et d'accaparement, sur des poursuites publiques. Les usuriers sont.nots d'infamie (CJ_. 2.11-20; Diocltien 290).
Au Bas-Empire, l'influence chrtienne devait porter les empereurs
se montrer svres l'gard des usuriers : une constitution de 386 (C.Th.
2.33.2) remit en honneur le vieux systme de la peine du quadruple, mais
cette peine au lieu d'tre rclame par n'importe quel accusateur, ne profitait qu' la victime.
Justlnien, qui avait abaiss considrablement le taux de l'intrt, dut adoucir les sanctions : l'usurier tait encore frapp d'infamie,
mais chappait toute peine pcuniaire : les intrts usuraires dj perus devaient tre simplement imputs sur le capital.

5 - LE NAUTICUM FOENUS

Nous avons signal plusieurs reprises l'existence de rgles

particulires en matire de prt maritime. Les Romains ont connu, sous le
nom de nauticum foenus, un contrat alatoire assez comparable au "prt la
grosse aventure" dont s'occupe l'art. 331 de notre Code de. Commerce.
Dans l'Antiquit, les armateurs ne se contentaient pas d'affrter des navires : ils achetaient une cargaison dans un port, la transportaient et la revendaient dans un autre port. Ce grand commerce international ncessitait d'importants capitaux : les armateurs les empruntaient. A
la diffrence du mutuum, ce prt n'est pas destin la consommation, mais
rpond aux besoins du commerce. Les :Romains l'ont organis en s'inspirant
des usages pratiqus avant eux par Ies commerants grecs. Ce qui fait l'originalit de cette forme de prt, c'est que le bailleur de fonds est associ
aux risques de la navigation : si le navire fait naufrage, l'armateur ne rembourse rien; si au contraire le navire arrive bon port, l'armateur doit,
en plus du capital, payer de trs gros Intrts.
Le nautiaumfoenus
a d'abord t utilis pour le commerce d'importation : l'armateur chargeait sur son navire l'argent qu'il avait emprunt,
en vue d'acheter .une cargaison dans un port lointain. Cet argent qui traver-

. 83 .

sait les mers porte le nom de trajeot-toia gecunia

rembourser s'il sombrait avec le navire.

: il n'y avait pas le

Puis le systme fut tendu au commerce d'exportation : avec l'argent emprunt, l'armateur achetait sur place une cargaison qu'il transportait et vendait au loin. Ce n'tait plus l'argent qui tait charg sur le
navire, mais la marchandise achete avec cet argent : si cette cargaison
prissait en mer, l'armateur n'avait rien rembourser.
Finalement on soumit au mme rgime tout prt consenti en vue
des besoins de la navigation : argent emprunt pour rparer le navire, pour
payer le salaire des marins. Le nautiaum foenus devint un prt consenti
un armateur, et qui n'obligeait celui-ci rembourser que si tel navire revenait au port.
Cette forme de prt tait dj en usage Rome ds la fin de la
Rpublique : mais les jurisconsultes se demandaient dans quelle catgorie
juridique connue du droit romain pouvait bien entrer ce contrat emprunt
aux Grecs. Pour que la validit de cette opration ne ft pas douteuse,
ils conseillaient d'y ajouter une stipulation de peine. Sous l'Empire, on
fit entrer finalement cette opration dans les cadres du mutuum; mais c'est
un mutuvm qui prsente de nombreuses singularits :

1) I I est affect d'une condition suspensive :

L"emprunteur n'est oblig de restituer que si le navire revient
bon port.

2) Les intrts n'ont pas besoin d'tre stipuls : un pacte suffft pour
qu' i Is soient ds.

3) Le taux de l'intrt n'est pas limit (sauf dans le droit de" Justinien,
12 %).
4) Ce prt est garanti par une hypothque sur le navire, f

5) Enfin, de nombreuses clauses annexes concernent le prpos (d'ordinaire

un esclave) que le bailleur de fonds installait sur le navire pour surveiller la navigation et rendre plus difficile la fraude, qui aurait consist, de la part de l'armateur, soit, faire sombrer le navire, soit
prtendre qu'il avait sombr, pour n'avoir rien rembourser.

. 84

SECTION II : LES CONTRATS RE DE BONNE FOI

Les InstIttes de Justinlen (3.14-2) signalent trois contrats de
bonne foi : le dpt, le commodat et le gage : Il convient d'en ajouter un
quatrime,-..la_ fiducie, dont Justinien ne parle pas parce qu'elle avait cess d'tre-en usage.
Ces quatre contrats sont comme le mutuwn, des contrats re : le dbiteur est encore ici tenu de restituer parce qu'il a reu, et de restituer
ce qu'il a reu. Mais tous autres gards, Ils sont diffrents du mutuum :
Ils sont sanctionns par des actions de bonne foi; ils sont synallagmatiques
Imparfaits; enfin Ils obligent le dbiteur restituer, non pas l'quivalent,
mais l'objet mme qu'il a reu. En effet, tandis que dans le mtuum le dbiteur reoit une chose de genre pour la consommer - dans ces quatre contrats
de bonne foi, 11 reoit une chose d'espce (ou considre comme tel le)
charge de la conserver et de la restituer dans son Identit.
Les besoins pratiques auxquels correspondent le dpt, I prt ;
usage et le gage ont d'abord reu satisfaction au moyen de la fiducie :
dans ce contrat, \yaceipiens
devenait propritaire de la chose et prenait
I'engagement de la restituer. Dans le courant de la RpublIque, on jugea
plus commode de raliser ces mmes oprations sans transfrer la proprit;
ainsi sont apparus le dpt, le commodat, le gage - d'abord de simples negotia sanctionns par le prteur, au moyen d'actions in factura - puis vritables contrats munis d'actions civiles in jus de bonne foi, dans le dernier
tat du droit romain. A ct de ces nouveaux contrats.,-, lai:fiducie continua
tre employe pendant l'poque classique.

1 - LA FIDUCIE
La fiducie est un acte par lequel un individu appel acqureur
fiduciaire reoit une chose en proprit, ou une personne, en maneipium,
par un procd solennel et s'engage soit restituer cette chose, soit affranchir la personne du maneipium.
Cet engagement tait sanctionn l'poque classique par I'action
fiduciaire, action de bonne foi mise la disposition de l'allnateur fiduciaire : la fiducie est par consquent un contrat de bonne foi. C'est un
contrat re, parce qu'elle comporte un lment rel : la remise de la chose
en proprit entre les mains de l'acqureur fiduciaire.

A/ La fiducie l'poque classique :

1/ Formation du contrat :
Contrat re, la fiducie ncessite la runion de deux lments :
a) un accord de volont : il est convenu que l'acqureur fiduciaire ne
conservera pas la proprit ou le maneipium; b) un lment rel : le trans-

. 85 .

fert de la proprit ou l'tablissement du manoipium j>er un procd solennel. Selon GaTus (11.59) la fiducie se ralise soit au moyen de la mancipation., soit au moyen de \Hn jure oessio.
La ncessit de recourir
ces modes formalistes de transfert1 rend la fiducie impossible avec des
prgrins. LHn jure cessio, trs Incommode parce que requrant la comparution des parties devant le magistrat, ne devait gure tre employe
que dans les cas o la mancipation n'tait pas possible ves neo mancipi (1), ou quote part de proprit. En fait, les actes de la pratique
(tous du 8 s.) ne nous prsentent que des fiducies ralises par manclpaton et ayant pour objet des esclaves ou des terres ires
manoipi),
D'aprs une doctrine (Girard) qui trouve encore des partisans,
le contrat de fiducie serait compos de deux lments distincts, chacun
produisant un effet particulier : d'une part la mancipation qui ne produit qu'un effet "rel", le transfoert de la proprit, d'autre part le
paotum fiduoiae,
convention par laquelle l'acqureur prend l'engagement
de restituer.
Cette faon de se reprsenter la fiducie nous parat Indfendable. D'abord on ne voit pas bien comment un pacte peut faire natre une
-obligation sanctionne par une action civile, I^aotio fiduoiae
(2). D'autre part, les actes de la pratique nous mettent bien en prsence d'un
paotum oonoentum, reproduit aprs le procs-verbal de mancipation : mais
ce paotum, loin de faire natre la charge de l'acqureur l'obligation
de restituer, l'autorise conserver la chose sous certaines conditions
et mme dans certains cas ne pas la restituer du tout (3). Ce n'est
pas par consquent du ct du pacte qu'il faut chercher la source de
l ' o b l i g a t i o n de r e s t i t u e r .
A notre sens, elle dcoule de la mancipation elle-mme : le mcanisme est comparable celui que nous avons rencontr en matire de
mutuwn : l'obligation de restituer le somme emprunte rsulte du fait
que les deniers ont t remis " titre de prt". De mme dans la fiducie, l'acqureur est oblig de restituer parce que la chose lui a t
transfre en proprit "fiducial rement".
La mancipation, en matire de fiducie, n'est pas une mancipation
ordinaire, elle est faite " titre de fiducie", "fiduoiae causa" et pour
un prix fictif nummo uno.

2/ Utilisations pratiques de la fiducie :

On se sert de la fiducie quand on dsire qu'une personne ne conserve pas la proprit ou le manoipium qu'elle acquiert, mas ne les ait
(1) Contra ERBE : "Die Fiduzia"
(1940) p. 13
(2) La rgle formule dans les XII Tables : "ut lingua nunaupassit"
valide
les leges manoipi,
jointes une mancipation; mais la lex manoipi dfinit le statut de la chose mancipe et n'est pas un pacte conclu en vue
de faire natre une obligation.
(3) GROSSO : SDHI 1941, pp. 425 sq.

. 86 .

que de faon temporaire. On pourrait1 obtenir Ce rsultat trs simplement

en introduisant dans le transfert de proprit une condition rsolutoire.
Mais: le Droit Romain est hostile : l'ide d'une proprit rsoluble. Avec
la fiducie, le rsultat dsir est obtenu, mais avec des effets juridiques
moins efficaces et des complications.
Avec un transfert sous condition rsolutoire, l'acqureur, l'arrive de la condition, cesse automatiquement d'tre propritaire : sa proprit s'vanouit. Avec la fiducie, l'acqureur fiduciaire ne perd pas
automatiquement sa proprit : il y a simplement pour lui l'obligation de
s'en dpouiller par un acte volontaire (retransfrer la proprit, affranchir).
.-' La fiducie a t utilise dans bien des hypothses qui intressent
le droit des biens et aussi le droit des personnes :
a) Dans le droit des biens, GaTus (11.60) signale deux varits de fiducies : l'une avec un crancier (ewm creditore),
l'autre avec un ami
(cum amiao).
Il est probable qu' l'origine il n'existait pas de diffrences entre ces deux catgories d'applications, mais la fiducie
pum creditore
s'est, au cours des sicles, enrichie d'un paotum de plus
en plus favorable au"crancier", au point de donner cette fiducie
une physionomie bien' diffrente de la fiducie cum miao.

a) L fiducie cum cteditore

est une faon d'offrir une sret relle
son crancier : le dbiteur lui transfre la proprit, par exemple d'un esclave. Quand la dette sera paye, le crancier devra
restituer au dbiteur la proprit de cet esclave. Le Droit Romain
connat une sret relle qui ncessite beaucoup moins de complications : le pignus, qui se.fait en remettant au crancier la simple
possession du gage, et qui a mme pu se faire sans dplacement de
la possession, par convention. La fiducie a subsist ct du pignus, parce qu'$n accordant au crancier la proprit1de la chose
donne en garantie, elle est plus avantageuse pour lui.

B) La fiducie cum amiao rpond au mme besoin pratique que le dpt.

Mais, comme le remarque GaTus, la fiducie prsente, l'gard du
dpt, un avantage certain : en effet, avec la fiducie, la chose
devient la proprit, de celui qui la prend en dpt; la chose est
ainsi plus en scurit. Uaccipiens,
devenu propritaire, peut dfendre la chose contre les tiers; il dispose de l'action en revendication, de l'actio
furti,
de I'actio legis quiliae,
actions qu'il
n'aurait pas si l'on avait employ le contrat de dpt qui ne procure pas autre chose au dpositaire que la simple'dtention.

b) La fiducie trouve sa place dans un acte que l'on rencontre l'origine

du testament civil per aes et libram.
La mancipatio familiae tait
une mancipation fiduciaire : le familiae
emptpr acqurait tout le patrimoine du testateur, et s'engageait remettre les biens de la succession divers bnficiaires que le testateur lui indiquait.

. 87 .

La donation cause de mort pouvait aussi se raliser au moyen

d'une fiducie : le donataire, ayant reu la chose par mancipation fiduciaire, s'engageait la restituer s'il ne survivait pas au donateur

c) Enfin il ne faut pas oublier la place qu'occupait la fiducie en matire

de rnanus et de puissance paternelle. L'mancipation fiduciaire, la
coemptio fiduoiaria
se faisaient au moyen d'une fiducie : celui qui
acqurait une puissance s'engageait soit affranchir soit retransfrer cette puissance. Il y avait aussi la fiducie en vue de faire
affranchir un esclave par l'acqureur fiduciaire.

3/ Effets de la fiducie :
Puisque
de restitution,
point de vue du
obligations qui

la fiducie est un transfert de proprit avec convention

Il faut envisager ses effets deux points de vue : a) au
droit rel tabli sur la chose; b) au point de vue des
en dcoulent.

a) Au point de vue

L'alnateur fiduciaire se dpouille de la proprit, en procdant la mancipation. Si par consquent la chose ne lui est pas restitue comme il a t convenu, il ne peut pas exercer la revendication
pour la rclamer.
Mais s'il parvient s'emparer de la chose, Il peut trs rapidement en rcuprer la proprit par une usucaplon. spciale,'l'usureceptio fiduoiaria,
qui fonctionne au bout du dlai d'un an de possession,
mme pour les Immeubles, et qui n'exige du possesseur ni juste titre
ni bonne foi, contrairement aux rgles ordinairement admises en matire d'usucapon.
L'alnateur fiduciaire bnficie de ce genre trs avantageux de
prescription, sans aucune restriction, dans la fiducia
oum amiao. Par
contre, en cas de fiducia
oum cveitove,
il y a lieu de faire certaines distinctions. Si le dbiteur a pay son d, le crancier est dans
son tort en conservant la chose : le dbiteur peut essayer de mettre
la main sur elle, et s'il y parvient, il peul* au bout d'un an, invoquer I'usureoeptio fiduoiaria.
Si le dbiteur n'a pas compltement
pay sa dette, I'usureoeptio est encore en principe possible : elle
lui est cependant refuse s'il se trouve en possession de la chose en
vertu d'une convention consentie par le crancier (convention de louage, ou de prcaire) : il serait trop inique que le dbiteur puisse tirer avantage, I'encontre de son crancier, d'une possession qu'il
tient de la bienveillance de cli-ci.

. 88 .

b) Obiigtions
c

iyI_^2yin_e._i._i!yle.

a) La fiducie oblige celui qui a reu la chose la restituer en proprit. Cette obligation est sanctionne par une action in personam, l'action fidueiae
: elle est civile, de bonne foi, avec une
formule, in jus, incerta.
Cette action est infamante (G. IV.182).
El le est transmissble activement et passivement.
8) La fiducie fait-elle natre par ailleurs une obligation la charge de l'alinateur fiduciaire, dans le cas o celui qui a reu la
chose a fait des frais pour en assurer la conservation ou en augmenter la valeur ? La fiducie est-elle un contrat synallagmatque
imparfait?
Dans plusieurs textes du Digeste qui parlent du pignus, mais que
les jurisconsultes avaient crits propos de la fiducie, Il est
question d'une action contraria
(action en sens contraire de l'action normale). Lenel (Edt. 11-5) ne met pas en doute l'existence
d'une aotio fidueiae contraria
au profit de l'acqureur fiduciaire.
Par contre, Biondo-Biondi souponne les compilateurs d'avoir interpol non seulement le mot pignus, mais aussi la mention de cette
action contraria
: l'poque classique l'acqureur fiduciaire, pour
obtenir remboursement de ses frais, n'aurait eu d'autre moyen que
d'exercer un droit de rtention sur la chose, quand on la lui rclamait par I*actio fidueiae.
Mais un texte des Sentences de Paul
(11.13.7) parat peu favorable cette faon de voir : ce texte envisageant le cas d'une fiduoia cum oreditore,
alors que le crancier
a fait des frais pour amliorer la chose reue en garantie, dit ce'
ci : "Le crancier rendra, par l'action de fiducie, son dbiteur
redevable des dpenses faites". Ce texte peut concerne si l'on
veut, un droit de rtention exerc au moment o s'Intente I } aetio
fidueiae directa;
mais il faut convenir qu'il s'entend beaucoup mieux
encore d'une action fidueiae contraria
Intente par le crancier.

B/ H||toire=de=ia_fiducie :
1/ Or i g i ns :
La fiducie est trs ancienne, mais elle a longtemps fonctionn
saris que l'obligation de restituer ft sanctionne au moyen d'une action.
On peut admettre que ds l'origine, la mancipaton fiduciaire se caractrisait par une dclaration de l'acqureur, une nuncupatio par laquelle
II reconnaissait que si la chose devenait sienne, c'tait "fidueiae
causa".
Cela signifiait que la chose tait abandonne sa fides.
M. imbert (1), appliquant en matire de fiducie son hypothse sur le caract-

(1) IMBERT : "Fides

et nexum" - Studi Arangio Ruiz 1.1952, p. 333.

89 .

re ancien de la fides,
dfinit la fiducie primitive comme un abandon total et solennel d'une ves manoipi un ami ou un crancier. L'alinateur fiduciaire s'en remettait entirement au bon vouloir de l'acqureur.
Celui-ci ne prenait sa charge aucune obligation : le fait que la chose
tait remise sa fides emportant simplement pour lui le devoir moral et
religieux de ne pas faire de tort l'alinateur fiduciaire : par exemple, dans la fiduoia eum oveditove,
le crancier aurait fait tort au dbiteur en conservant le gage aprs avoir reu paiement. Mais il n'y
avait l aucune obligation de caractre juridique - et aucune action en
justice pour le contraindre restituer.
Avec l'volution de la notion de fides, la fiducie imposa l'acqureur fiduciaire des devoirs plus prcis : iI ne devait pas tromper la
confiance que l'alinateur lui avait faite. Ce devoir n'a d'abord t
qu'un devoir moral sanctionn par l'opinion publique : il tait dshonorant d'abuser de la confiance. Puis des sanctions juridiques furent tmag i nes.
Ds l'poque des XII Tables, la fiducie, sans tre encore un contrat sanctionn par une action, tait dj une opration prise en considration par le jus civile
: en effet on trouve dans la Loi des XII Tables des dispositions relatives I'usureceptio fiduoicia.
Cette forme d'usucapion permettait l'alinateur fiduciaire de rcuprer facilement la chose; c'est, si' l'on veut, une sanction indirecte, mais encore
bien imparfaite de la fiducie.

2/ L'action fiduoiae

A une poque qu'il est difficile:de prciser, la fiducie a t

sanctionne. Q. Mucius Scaevola (consul en 95 av. J.C.) faisait figurer
la fiducie dans la liste des actions de bonne foi connues de son temps.
Mais Cicron ("De Offiaiis"
3.15.61), reproduisant une partie de
ia formule de l'action de fiducie, cite des termes qui ne sont pas ceux
qu'on rencontre ordinairement dans une formule de bonne foi. Ce Merci,
l'poque classique, se caractrise par les mots "ex fide bona ... opportet".
Or Cicron nous parle d'une action de fiducie dont la formule contenait les mots "ut inter bonos agire" = "comme il convient d'agir entre
honntes gens".
Beaucoup d'auteurs prtendent que la formule, cite par Cicron,
n'est pas celle d'une action civile de bonne foi, mais ne peut tre que
celle d'une action prtorienne in faotum.
On en a dduit l'hypothse suivante : la fiducie aurait d'abord t un negotium pris en considration
par le prteur, avant d'tre rige en contrat de bonne foi. A l'poque
de Cicron, la formule de bonne foi tait dj en usage, puisque Q. Mucius, antrieur Cicron, la connaissait. Il y avait donc la fin de la
Rpublique deux formules possibles en matire de fiducie : une formule
in faotum, ancienne, et une formule civile de bonne foi, plus rcente. Ce

. 90 .

phnomhe ne doit
au temps de GaTus
de la Rpublique,
deux sicles plus

pas nous tonner : la mme dualit de formules existait

en matire de dpt. La fiducie aurait connu, la fin
le mme processus, historique qui s'est renouvel un ou
tard pour le dpt.

A quelle poque.ces deux actions de fiducie ont-elles pu apparatre ? Girard pense q'elles supposent dj l'existence de la procdure
formulaire : elles ne sauraient tre antrieures la loi Aebutia que
Girard situe entre 149 et 126 av. J.C. Localise entre la loi Aebutia
et l'poque de Quintus Mucius, l'apparition de l'action fiduoiae se situerait dans le milieu ou la fin du 11 s. av. J.C.
Cette doctrine nous parat discutable. Tout d'abord, il n'est
pas prouv que l'action fiduoiae
ait d'abord t connue sous la forme
d'une action prtorienne in faatum.
A l'poque de Cicron, les formules
n'avaient pas encore pris leur forme dfinitive : la clause "ut
inter
bonos agire",
a bien pu tre, au temps de Cicron, l'quivalent de "ex
fide bona" : la formule cite par Cicron n'est probablement pas autre
chose que la formule in jus de bonne foi, que connaissait Q. Mucius.
D'autre part, beaucoup d'auteurs admettent maintenant, contrairement a la doctrine de Girard, que des actions de bonne fol ont pu exister avant I 'introduction de la procdure formulaire, sous la -forme d'une
legie aotio per judicis
poetulationem.
II est donc possible de faire
remonter l'action fiduaiae une poque antrieure la loi Aebutia :
cette faon de voir semble confirme par des allusions l'action fiduaiae que l'on rencontre dans quelques vers de Plaute (mort en 184).

3/ Disparition de la fiducie :

La fiducie n'est jamais mentionne dans la Compllatlon de Justinien.

La disparition de la fiducie soulve plusieurs problmes.

a) Pourquoi : la fiducie
a-t-elle cess d'tre en usage ?
et__que_Me_poque_?
A l'poque classique, la fiducie tait encore une institution
, bien vivante, surtout sous la forme de la fiduoia cum areditore,
qui
ne parat pas avoir beaucoup souffert de la. concurrence que pouvait
lui 'aire le pignus.
Les causes de la disparition de la fiducie ont t mises en lumire par Collinet ("Etudes du droit de Justlnien" I) .: la fiducie se
faisait en employant surtout la mancipation. Son sort a t I l ce-

. 91 .

lui de ce vieil acte essentiellement romain. Les Orientaux n'ont jamais utilis volontiers la mancipation - et par consquent n'ont gure connu la fiducie : il est comprhensible que Justinien l'ait fait
disparatre, comme il fit disparatre toute allusion la mancipation.
Par contre, dans les pays de vieille culture latine, en Occident, la
mancipation et la fiducia
oum oreditore
se sont conserves trs longtemps : l'dition wisigothique des Sentences de Paul mentionne la fiducie (11.13.1.2.3.5.6.7) : I'"Interpretatio" cependant ne conserve
le mot qu'une fois (11.13.7) et dans les autres paragraphes substitue
fiduoiarius
I es termes ves pvo dtito posita,
oppignevatust
et mme
pignus (5.6).

b) Sources utilisables

Le fait que la fiducie ne figure pas dans la Compilation de Justinien semble au premier abord rduire considrablement les rensegnemenvs que l'on peut runir pour l'tude de ce contrat, puisque notre source ordinairement la plus riche, le Digeste, fait ici dfaut,
ll existe videmment quelques indications en dehors du Digeste : GaTus (II.59.60; IV.62) - quelques passages de Ccron - quelques docu
ments de la pratique (table Btique et tablette de Pompi et d'Herculanum).
Mais depuis la remarquable dcouverte de Lenel, il est possible
de retrouver dans le Digeste quantit de textes relatifs la fiducie.
Certains textes, qui au Digeste paraissent concerner le pignus, proviennent en ralit de dveloppements classiques relatifs la fiducie.
Les compilateurs ont fait passer ces textes au compte dupignus en substituant le mot pignus au mot
fiducia.
Lenel fit cette dcouverte en 1882, alors qu'il travaillait la
reconstitution de l'Edit Perptuel : pour retrouver le plan de l'dit,
Lenel utilisa la mthode dite des "Inscriptions", qui consiste classer les fragments de chaque auteur cit au Digeste d'aprs les Indications fournies par l'inscription qui les prcde, Lenel eut ainsi la
surprise de constater que GaTus, Paul, Ulpien, dans leurs libri
ad
ediotum, s'occupaient du pignus deux endroits diffrents. Une rptition de ce genre ne peut tre impute ni l'Edit, ni aux juriscon suites qui l'ont comment. Dans un des deux endroits, l'Edit et les
commentateurs de l'Edit devaient parler d'autre chose que du pignus;
ils y parlaient de la fiducia
oum cveditove.
On sait maintenant que l'on peut utiliser
ducie les fcextes du Digeste relatifs au pignus,
viennent de certaines parties des commentaires
ediotum) : livre 30 pour Ulpien, 31 pour Paul,

pour l'tude de la fiquand ces textes prode l'Edit (libvi

ad
10 pour GaTus.

92

2 - LE DEPOT, LE COMMODAT ET LE GAGE

H^sto.re :
La fiducie prsentait pour l'allnateur fiduciaire le grave Inconvnient de le dpouiller de la proprit de la chose : on eut bientt
l'ide de raliser les mmes oprations, sans transfrer la proprit.
Celui qui voulait faire un dpt, prter usage, donner an gage,
remettait la chose au dpositaire, au commodataire, au crancier gagiste,
sans employer de solennit, en faisant une simple tradition non-translative
de proprit. Si I'aocipiens ne restituait pas comme convenu, le tradens
rest propritaire pouvait la rclamer au moyen de l'action en revendication.
Solution encore imparfaite : Il n'est pas toujours facile de prouver la proprit; de plus le tradens peut ne pas tre propritaire.
C'est pourquoi ces oprations ont fini par tre sanctionnes au
moyen d'actions in personam : une obligation de restituer fut mise la char-

ge de raooipiens.

Ce fut d'abord le prteur qui Introduisit dans son dit des actions in faotum pour le dpt, le commodat, et le gage. : Vers la fin de la
Rpublique, ces trois oprations n'taient pas encore des contrats, mais
des negotia, des affaires, auxquelles le prteur s'intressait.
Dans le courant du 1 s. de notre re, le dpt et le commodat
firent natre une vritable obiigatron re, sanctionne par une action civile, in jus, de bonne foi. GaTus laslgnale ct de l'action in faotum,
qui n'avait pas disparu : le demandeur avait le choix entre ces deux sortes
de formules. Pour le gage, cette volution ne semble pas encore accomplie
au temps de GaTus : l'action civile en matire de pignus n'a sans doute t ~
organise qu' la fin de l'poque classique.
Ces trois contrats rece bonne foi appartiennent par consquent
une formation historique trs postrieure celle de la fiducie.
GaTus, dans ses Instittes (111.90 et 91) ne signale ni le dpt
ni le commodat dans son tude des"contrats re (1) bien qu'il .les connaisse,
puisqu'il cite leurs formules in jus et in faotum quand il tudie la procdure (IV.47 et 60). Justlnien, dans ses Instittes consacre des dveloppements nos trois contrats sous le titre "Des obligations qui se forment-re"
(Inst. 111.14 - 2 4) s'inspirant en grande partie des "Res oottidianae" attribues GaTus (D. 44.7-1 3-6)v

(1) WUBBE : "Gaus et les contrats rels" TR. 35 1967 p. 50Q, propose une
explication ingnieuse mais discutable de cette omission. Il parat
plus simple de supposer que Gus a reproduit un auteur plus ancien qui
s'occupait des obligations re(et non des contrats, notion alors inconnue; cf. sup. p. 23) une poque o l'dit ne prvoyait pas encore une
formule in jus pour le dpt et le commodat.

,-'-''"' -r' (- n r ^ As.

X-'.S

93
if

Caractres communs

f. - -

H\ *'<:

A/ Modes de formation :
- Ces trois contrats se forment re.
- Ils ont pour objet des choses
d'espce ispecies),
envisages dans leur
individualit propre : I r accipiens doitrestituer la chose mme qu'il
a reue.
- Pour que ces contrats se forment, il faut que la chose ait t remise
{'accipiens
(dpositaire, commodataire, crancier gagiste); cette remise se fait sans forme, par simple tradition : c'est pourquoi ces contrats sont accessibles aux prgrins : ce sont des contrats du jus gentium.

- Cette tradition, mme si elle a :pour objet des Tes nec mancipi (par
exemple de l'argenterie, des bijoux) ne rend pas \*accipiens
propritaire; dpt, commodat et gage ne sont pas des justae oausae
traditionie.

- En consquence pour dposer, prter usage, donner un gage, il n'est

pas ncessaire d'tre propritaire de la chose : ainsi un simple dtenteur peut valablement faire un dpt d'une chose dont il n'est ni propritaire ni mme possesseur au sens strict du mot.

B/ Effets
a) Au point de vue
du droit rel :
Dans le dpt et le commodat, la tradition purement corporalis -'
de la chose, rend I'accipiens simplement dtenteur : il n'a pas la
possession ad interdicta.
Le crancier gagiste au contraire reoit
la possession ad interdicta.
Mais ni les uns ni les autres ne peuvent
devenir propritaires de la chose par prescription; ils n'ont pas la
possessio ad usucapionem - et par consquent l'action Publlcenne leur
est refuse. C'est le tradens qui} continue, pour I'usucaplon, possder la chose par le corpus de \ acoipiens,
et c'est lui qui peut
exercer contre les tiers l'action Publicenne en attendant d'usucaper,
s'il n'est pas dj propritaire.
b). Obligations
quj, dcoulent de ces contrats
Ces trois contrats mettent la charge de I % accipiens l'obligation de restituer - sous certaines conditions qui varient dans chaque
contrat; cette obligation est sanctionne par une action
inpersonam.

. 94 .

A l'poque de GaTus, pour le dpt et le commodat, l'action comportait

deux formules, l'une civile in jus et de bonne foi - l'autre in factura. Le pignus tait alors sanctionn simplement par une formule in
faotum.
Dans le droit de Justinien, ces contrats sont tous les trois de
bonne foi, sanctionns par des actions civiles de bonne foi. Ce sont
de plus des contrats syna11agmat i ques Imparfaits : dpositaires, commodataires, cranciers gagistes peuvent rcIamer le remboursement des
frais qu'ils ont faits pour conserver ou amliorer la chose : ils disposent cet effet d'une action contraria,
civile, in jus et de bonne
foi. Mais cette action a probablement t imagine par les compilateurs. A l'poque classique, on avait d'abord permis
l'accipiens
qui avait fait des frais, d'en rclamer le remboursement par un judioium aontrarium,
c'est--dire une demande reconventionnelle qu'il pouvait porter devant le juge, lorsqu'il tait lui-mme actionn en restitution de la chose. Puis on lui permit d'intenter ce judiaium aontrarium de faon indpendante et de prendre ainsi lui-mme l'Initiative d'un procs, mais semble-t-ll, au moyen d'une action in faotum. Justinien en fit une action civile et de bonne foi.

Caractres particuliers :
saasBssasaa' sssasesescs

A/ Dpt :
Le dpt consiste confier une chose mobiIire une personne
qui doit la conserver, pour la restituer premire rquisition.
Le dpositaire rend un service gratuit : Il n'a^droit aucune
rmunration. Si le contrat prvoit un salaire, ce n'est plus un dpt,
mais une looatio operis faoiendi,
dont les effets sont trs diffrents.
Le dpositaire n'a pas droit aux fruits que ,1a chose peut produire pendant qu'il la dtient : il n'a pas non plus le droit de s'en servir;
s'il use de la chose dpose, Il commet un vol d'usage (furtum usus), et
/.,: tombe sous le coup des peines prvues contre les voleurs.
Le dpositaire, ne recevant aucun salaire, n'est pas oblig de
veiller la garde de la chose, il n'est mme pas responsable si la chose prit par sa faute. Tout ce qu'on lui demande, c'est de restituer et de ne rien faire volontairement qui rende la restitution impossible*:
Il ne rpond que de son d6l. Le dpositaire qui ne peut plus restituer
le dpt n'est condamn que si on peut lui reprocher des agissements mal
Intentionns ou indlicats. Aussi I'action depositi est-elle Infamante.
Il existe des varits particulires de dpts :
- le dpt squestre (qui peut porter sur des immeubles);
- le dpt irrgul ier koortmendatio) dans lequel le dpositaire est autoris disposer des deniers qui lui sont confis;

. 95

le dpt ncessaire ou misrable : sanctionn par le prteur au moyen

d'une action au double.
B/ Commodat
ou prt usage :
Ce contrat consiste confier une chose une personne pour
qu'elle s'en serve dans certaines conditions, charge pour elle de la
restituer aprs usage. Il a concern d'abord des choses immobilires
et a t bientt tendu aux immeubles (1).
C'est un contrat de bienfaisance : le commodant prte la chose
gratuitement : s le contrat lui permet d'exiger un loyer, ce n'est plus
un commodat, mais une looat-io vei.
Le commodatare ne doit pas se servir de la chose autrement qu'il a t convenu. S'il- en use de faon
abusive, Il commet un fuvtum usus.
Il doit la restituer sans retard
aprs l'usage prvu, il doit aussi restituer les fruits et produits qui
sont ns pendant qu'il dtenait la chose.
En cas de perte, sa responsabilit est le plus souvent engage :
car on exige de lui qu'il veille la conservation de la,chose qui lui
a t prte gratuitement : iI rpond de la austodia (la garde) : de sorS
te qu'il est responsable non seulement de son dol, de sa faute, mais mme de certains cas fortuits, comme le vol commis par des tiers. C'est
d'ailleurs pour cette raison qu'on lui donne l'action furti
contre les
voleurs, bien qu'il ne soit ni propritaire, ni mme possesseur ad interdiota;
mais il a intrt ce que le vol n'ait pas lieu, parce qu'il
en demeure responsable. On--iaa iie^ttemt;-.quitte --que ,s\ le ,diat de restitution a pour cause la force majeure (naufrage, fait de guerre, foudre).
Si le commodataire a subi quelque prjudice du falt;de -la chose
qu'il a emprunte, la responsabilit du ; commodant est apprcie avec beaucoup de bienvaiI lance : Il rpond uniquement de son dol; il serait en effet Inique d'imposer une responsabilit plus tendue au commodant, en
raison d'une affaire qui ne lui rapporte aucun avantage.
C/ Pignus ou gage :
Le mot pignus dsigne la fois la ga ra nt i e re 11 e offerte au crancier et le contrat re, en vertu duquel le crancier gagiste est tenu
de restituer la chose qu'il a reue en garantie de sa crance.
On peut donner en gage des meubles ou des immeubles.
Le crancier gagiste n'est:pas propritaire du gage ( la diffrence du crancier qui bnficie d'une fzduoia aum oreditore).
Il a la
possession ad interdieta,
et en cas de vol par des tiers, iI peut exercer
contre eux l'action
furti.
(1) PASTORI : "Il corrmodato" 1954; FAHRI ABOU SEIF MABROUK : "Le prt usage''en Droit Romain et en Droit Musulman", thse Aix 1968.

. 96

Il ne doit pas se servir de la chose. Il n'a pas droit aux

fruits (sauf convention spciale, les fruits qu'il peroit sont imputs
sur la dette).
Le crancier gagiste a le droit de conserver la chose tant qu'il
n'est pas pay : mais en principe il n'a pas le droit de la vendre; le
pignus en Droit Romain n'est pas un moyen d'accorder au crancier une
satisfaction indirecte : c'est un moyen de pression sur le dbiteur. On
compte qu'il paiera pour retrouver sa chose. Si le crancier gagiste
vendait le gage, il commettrait un vol.
Cependant une clause spciale du contrat de gage peut accorder
au crancier le QU8 distrahendi,
le droit de vendre et de se payer sur
le prix. Cette clause a fini par tre sous-entendue en matire d'hypothque qui n'est qu'une forme volue du pignus.
Lorsque le crancier gagiste a obtenu paiement, Il doit restituer le gage : son dbiteur peut l'y contraindre au moyen de l'action
pignevaticia
direata.
Le crancier gagiste est responsable s! la chose
a pri par son dol ou sa faute. Par contre II peut Intenter l'action
pignevaticia
oontraria
pour exiger de son dbiteur le remboursement des
Impenses ncessaires et des Impenses utiles qu'il a faites sur la chose.

Notre conception moderne, selon laquelle la volont des parties

suffit faire natre des obligations, avait d'abord t compltement trangre au Droit Romain : elle a fini par tre admise pour quatre oprations
trs Usuelles : vente, louage, socit et mandat. Ces quatre contrats prsentent la particularit de se former solo consens, par fa seule vertu du
consentement.

DATE D'APPARITION
Les actions de bonne foi relatives ces contrats figurent dj
dans la liste des actions de bonne foi connues de Qulntus Muclus Scaevola
(consul en 95 av. J.C.). SI l'on admet le point de vue de Girard, qui ne
croit pas possible l'existence de ces actions dans la procdure des actions
de la loi, nos quatre contrats consensuels auraient fait leur apparition
entre la loi Abutia et l'poque de Q. Mucus. Mais le systme de Girard
est trs contestable et beaucoup de romanistes admettent actuellement que
les contrats consensuels, et les actions de bonne foi qui les sanctionnent,
ont pu fonctionner au peu avant la loi Abutia, au moyen de formules dlivres par le magistrat (judieia
imperio
oontinentia).

97

CARACTERES COMMUNS
Ces contrats prsentent les caractristiques suivantes :

1/ II s se font solo aonsensu :

Ils ne ncessitent aucune solennit ni verbale ni crite, ni mme la ralisation d'un lment de fait. Ces contrats sont valablement conclus ds que les parties sont d'accord (cf. GaTus II 1.136). Il rsulte de
cette particularit :
a) Que ces contrats peuvent se faire entre absents, distance (le consentement peut se manifester par une lettre, ou par l'intermdiaire d'un nun-

tius).
b) Qu'ils peuvent tre affects de toutes sortes de modalits; ces contrats
peuvent comporter un terme ou une condition; aucune exigence formaliste
ne s'y oppose.

2/ Ces contrats
sont synallagmatiques
A l'poque classique nos quatre contrats taient synallagmatiques
parfaits; la vente, le louage, la socit ont toujours conserv ce caractre;
ils font ncessairement natre des obligations rciproques entre parties.
Par contre, le mandat, dans le droit de Justnien, fat figure de contrat synal lagmatique imparfait : il Impose ncessairement une obligation au mandataire, expos l'action mandati direota,
mais peut l'occasion obliger le
mandant indemniser le mandataire, qui dispose en ce cas d'une action man-

dati, aontraria.
Dans ces contrats synallagmatiques, un lien de dpendance existe,
au moins au moment de la conclusion de contrat, entre les deux obligations
rciproques : en Droit Franais actuel, nous exprimons cette ide d'interdpendance des obligations, en disant que l'obligation de l'une des parties
sert de cause l'obligation de l'autre.
Les Romains n'ont pas senti le besoin de faire intervenir la notion de cause dans les contrats consensuels : au surplus ils n'ont pas pouss jusqu'au bout l'ide d'interdpendance des obligations; nous verrons par
exemple que dans la vente, l'obligation de l'acheteur peut subsister alors
mme que celle du vendeur vient s'teindre (question des risques).

3/ Ces contrats
sont tous de bonne foi
Ils sont sanctionns par des actions civiles in jus,
avec la clause "ex fide
bona".

inoertae,

98

Si le dfendeur se prtend victime d'un dT, 11 n'a pas besoin,

pour s'en prvaloir, de faire Insrer une exception de doI dans la formule.
L'tendue de son obligation est apprcie "en bonne foi". Il rpond toujours
au moins de son dol. Enfin le juge peut procder une compensation judiciaire entre les obligations qui dcoulent du mme contrat de bonne foi.

4/ Ces contrats .........

appartiennent au pus gentium :

Certains de ces contrats ont trouv leur origine dans la pratique

du commerce international.

DEUX GROUPES
Si nos quatre contrats ont un certain nombre de traits communs,
il convient, certains gards, de les rpartir en deux groupes :

1/ La vente et le louage :
Ils tablissent entre parties des rapports d'affaires. Ces deux
contrats prsentent un caractre synallagmatique trs prononc, tel point
qu'Is portent en Latin des noms doubles : la vente se dit
emptio-venditio
(achat-vente), le louage se dit loctio-oonduoti
(contrat qui consiste
donner et prendre en louage). Cette dualit de termes correspond une
dualit de sanctions; la vente est sanctionne par deux actions distinctes :
l'une donne a l'acheteur {aotio mpti),
I'autre au vendeur (aatio
venditi);
de mme pour le louage, nous trouvons une aatio looati
(donne au bail leur)
et une aotio oonduati (donne au locataire).
Comme le remarque GaTus : entre vente et louage existe "un air

de famille" {familiaritatem

liquam : G. 111.145).

2/ Le Mandat et la Socit :
IIs constituent un groupe tout diffrent: ces deux contrats supposent ou crent entre les parties des liens d'amiti. Dans le mandat, le
mandataire rend1 gratuitement un service au mandant. Dans la socit, les associs ont des intrts communs r la socit tablit entre eux *'une sorte de
fraternit".
Dans ces deux contrats, la place faite la confiance est considrable : a) c'est pourquoi ces contrats se concluent intuitu
personae, en
considration de la personne; b) les actions qui les sanctionnent sont Infamantes (tromper un ami ou un associ est une grave dloyaut); c) enfin ces
contrats prennent fin quand la confiance cesse : lis sont rvocables et ne
survivent pas aux parties qui les ont conclus.

. 99 .

SECTION I : LA VENTE
La vente (emptio-venditio)
est en Droit Romain un contrat consensuel par lequel le vendeur (.vend-tor) s'engage livrer l'acheteur (emptor) la possession paisible et durable d'une chose imerx ou res) moyennant
un prix en espces monnayes (pretium) que l'acheteur s'engage livrer en
proprit au vendeur.
Tandis que la vente franaise (C.C. 1138) rend l'acheteur propritaire, la vente romaine le rend simplement crancier : elle est uniquement gnratrice d'obligations et n'a pas d'effets translatifs de droits
rels. Le vendeur ne s'engage mme pas rendre l'acheteur propritaire;
il doit simplement lui procurer la possession paisible et durable de la cho-

se vendue (tradere vaouam possessmem).

1 - ORIGINE DU CONTRAT CONSENSUEL

DE VENTE
Bien avant de connatre le contrat consensuel qui porte le nom
d'emptio-venditio, les Romains ont pratiqu la vente sous la forme d'un acte au comptant. L'effet de cet acte n'tait pas de crer des obligations,
mais de transfrer une chose contre paiement immdiat d'un prix.
La vente-transfert a prcd ia vente-contrat.

A/ VENTE-TRANSFERT
Les peuples primitifs pratiquent Je troc : c'est un fait que les
jurisconsultes romains eux-mmes constataient en lisant I'"Iliade", o
l'on voit les hros d'Homre changer du vin contre des peaux de btes
(GaTus I 11.141).
Mais, comme GaTus le remarque trs judicieusement, le troc est
trs incommode. Il suppose un concours exceptionnel de circonstances;
il faut q'un heureux hasard mette en prsence deux personnes dont chacune a besoin de la chose dont l'autre veut se dfaire.
C'est pourquoi un des premiers progrs de la civilisation a consist considrer certaines choses comme des talons de valeur, destins servir d'instruments d'change : le btail joua d'abord ce rle,
puis l'airain brut, puis la monnaie.
C'est ce moment qu'apparat la vente, comme une opration diffrente du troc : la vente est un acte qui permet d'acqurir toutes sortes de choses en offrant un prix, c'est--dire une certaine quantit de
ces objets qui ont reu le caractre d'talon de valeur.

100

Au point de vue conomique, c'est un acte bien plus pratique

que le troc : l'une des parties, l'acheteur, offre une chose que tout
le monde peut utiliser, que tout le monde dsire par consquent.
Au point de vue juridique, cet acte d'emploi courant fut rapidement pourvu d'une rglementation assez perfectionne qu'on n'avait jamais
song tablir pour une opration aussi malaise que le troc.
Distincte du troc, la vente fut cependant, comme le troc, tout
d'abord un acte".au comptant,; qui se ralisait donnant-donnant; elle rendait l'acheteur immdiatement propritaire, tandis que celui-ci payait
sur le champ le prix convenu. Lorsqu'il s'agissait de vendre une l'es rnancipi, on procdait la mancipation : c'tait primitivement une vente
au comptant. L'acheteur recevait solennellement la chose; il affirmait
sa proprit sur elle, en mme temps qu'il payait le prix en lingots,
pess et vrifis par le libripens.
Pour les res nec mancipi on se contentait d'une simple tradition (1).
Cette vente-transfert suffisait aux besoins des; vieux Romains.
Dans un rgime d'conomie domestique, chaque famiI le s'efforait de produire elle-mme de quoi subvenir aux besoins de tous ses membres; les
changes taient rares. Une certaine activit commerciale rgnait cependant les jours de march, aux nundinae, qui attiraient Rome les paysans des alentours; on y vendait des boeufs, des outiIs, des esclaves;
toutes ces oprations, faites sur la place publique, se ralisaient au
comptant.
On peut cependant trouver dans les XII Tables la preuve que la
vente crdit n'tait pas tout fait inconnue : il y est question d'une
pignonis aapio au profit de celui qui a vendu crdit une bte destine
tre sacrifie aux dieux; les vieux Romains, pour ne pas faire attendre
les dieux, savaient l'occasion faire attendre le vendeur qui fournissait la victime.
(1) D'aprs une doctrine assez rpandue (DE VISSCHER, MONIER, MEYLAN contra
ARANGIO-RUIZ) la mancipation, l'poque ancienne, ne transfrait pas
la proprit, mais n'avait pas d'autre effet que d'obliger le vendeur
'' fournir l'ouctoritas, c'est--dire garantir l'acheteur contre toute
prtention, en attendant qu'il devienne propritaire par usucapion. Il
existe un lien certain entre usucapion et auctoritas
(dlai, expression
usus-auctoritas).
Mais VARRON (R.R. 2.10.4) reproduisant un vieux trait de Droit, cite dj la mancipation parmi les modes d'acquisition du
bminium.
Quant la tradition des res nec mandpxme
doctrine (B0NFNTE) prtend qu'elle ne transfrait pas primitivement la proprit,
pour la bonne raison qu'il n'y avait pas de dominiian possible pour ces
sortes de choses, pas d'action en revendication et seulement
"Lyactio
furti.
Ce qui est contredit par le texte de Gaus (M-.17) o il est question de l'emploi du sacramntum in rem pour revendiquer des res nec mancipi.
Mancipation et tradition sont des modes d'acquisition du onrnium
lorsque cette notion se dgage de celle, plus ancienne, de mancipium,
une poque probablement un peu postrieure aux XII Tables.

tt

L'emploi de la vente crdit est attest par une autre disposition des XII Tables, trs conteste il est vrai : la vieille loi semble
bien avoir dcid qu'en cas de tradition I'accipiens ne devenait propritaire qu'aprs avoir pay le prix au tradens (I.J. 2.1.41).
La vente crdit - d'usage sans doute encore peu courant tait encore une vente-transfert : la chose vendue tait remise immdiatement l'acheteur. Cette vente n'tait pas un contrat, elle ne faisait
natre aucune obligation. La vieille loi avait simplement organis des
garanties au profit du vendeur non pay, lorsque le paiement du prix
tait diffr.

B/ VENTE-CONTRAT
Le dveloppement du commerce fit apparatre une forme de vente
qui permettait non seulement l'acheteur de ne pas payer au comptant,
mais aussi au vendeur de vendre des marchandises qu'il n'avait pas encore sa disposition : c'est la vente-contrat, qui met la charge des
deux parties uniquement des obligations. Ce genre de contrat peut recevoir une excution immdiate et intervenir pour raliser une affaire
au comptant; mais on peut aussi y recourir quand on dsire remettre
plus tard soit le paiement du prix, soit la livraison de la chose, soit
les deux la fois.
Au temps de Q. Mucius Scaevola, le contrat e vente existe dj
avec ses traits essentiels : contrat consensuel, de bonne foi, du jus
gentium, obligeant le vendeur livrer simplement la vacua possessio.
Quelle est l'origine de cette vente consensuelle ?
De nombreuses hypothses ont t proposes.

Types intermdiaires
de ventes-contrats :
ssssaassassasesBsssa

1/ Plusieurs auteurs pensent qu'entre le systme de la vente-transfert

et celui de la vente-contrat consensuel, les Romains auraient connu
une forme intermdiaire de vente-contrat.
Vente-contrat re :
a) L'hypothse d'une vente-contrat re, du type "do ut des" a t soutenue par Pernice et Huvelin : l'acheteur aurait d'abord t oblig
re, parce qu'il avait reu la chose vendue. On peut objecter qu'un
contrat de ce genre ne serait pas autre chose qu'un coi.rat innom;
or les contrats innoms n'ont commenc tre reconnus et sanction-

102

ns qu'assez tardivement, une poque o la vente consensuelle

existait :depuis bien longtemps. De plus la sanction la plus ancienne pratique en cas de "do ut des" a t laoondictio (base
sur l'ide d'enrichissement injuste); or on ne trouve pas de trace d'une condictio
en matire de vente.
b) Vente par deux contrats vrbia

, L'hypothse d'une vente ralise par deux stipulations d tinctes a t soutenue par Bekker, Ihering : reprise par Girard, elle
a trouv de nombreux partisans (Arangio-Ruiz).

On soutient qu'avant de mettre sur pieds la vente consensuelle,

les Romains auraient russi faire une vente-contrat, en se servant du contrat le plus courant : la stipulation. Le vendeur s'engageait verbis livrer la chose.; Par une autre stipulation, l'acheteur promettait de payer un.prix.
On a fait valoir de nombreux arguments l'appui de cette doctrine : d'abord .la "fait que la vente porte un nom; double : phnomne
qu'explique fort, bien l'existence, l'origine, de:deux stipulations : une stipulation *emptio et une stipulation de
venditio.
On peut expliquer aussi-de cette faon la solution singulire admise en Droit Romain, en matire de risques : ^'acheteur doit payer le prix, mme si la chose, ayant pri, ne peut plus lui tre
livre. A I'poque o I'obiigatlon de l'acheteur rsultait d'une
stipulation, contrat de droit strict, cette:solution allait de sol :
chaque stipulation.tait en effet indpendante de l'autre. On fait
aussi remarquer qu' l'poque o la vente est devenue un contrat
consensuel, certains effets de la vente (la garantie) continuaient
rsulter de stipulations jointes au contrat consensuel.
Mais cette doctrine se heurte des objections qui nous paraissent dcisives :
On ne volt pas comment deux stipulations - deux contrats de droit
strict - auraient pu se transformer en un seul contrat consensuel
et de bonne foi.
On ne voit pas.non plus comment se serait tablie dans la vente
le principe que-l'obiigation de l'acheteur ne peut pas natre, si
au moment de la conclusion du contrat, l'obligation du vendeur n'a
pas d'objet. Cette interdpendance des deux obligations, au moment
de la formation du contrat, est normale dans un contrat synallagmatlque; par contre, si la vente s'tait faite, une certaine poque,
par deux stipulations* c'est, un principe tout oppos qui se serait
impos. En effet; la nullit de la promesse faite par le vendeur
n!aurait pas affect la validit de l'autre promesse faite par
, I, 'acheteur.

. 103 .

Dans les vieux formulaires de vente cits par Varron, il est

question d'une stipulation du prix, mais jamais on ne voit le vendeur s'engager par stipulation, livrer la chose. Ces formulaires permettent de supposer que, pour raliser la vente crdit,
les vieux Romains joignirent la vente-transfert (tradition, mancipation), un contrat verbis concernant le paiement du prix. Mais
cette pratique n'a rien de commun avec l'hypothse selon laquelle
la vente se serait faite par deux stipulations.

Vente consensuelle
sortie directement
de ta vente-transfert
2/ Il faut admettre que les Romains sont passs directement du systme
de la vente-tranfert celui de la vente-contrat consensuel, puisqu'on ne trouve aucune trace certaine d'une autre forme contractuelle
antrieure.
a) Cuq pense que la vente consensuelle se serait introduite en Droit
priv l'imitation du systme dj admis dans les ventes du Droit
public romain : les marchs de fournitures que passaient les magistrats pour le compte de l'Etat se faisaient sans solennit (1).
Mais cela on peut objecter que la vente consensuelle du Droit
priv n'est pas soumise aux rgles spciales que l'on trouve dans
les ventes de droit public.
b) L'tude attentive des clauses jointes la manclpation a conduit
M. Georgesco ("Leges privatae"
1932) penser que ces leges mccnoipi ont pris de plus en plus d'importance et sont devenues les leges venditionis
des vieux formulaires de vente. Ces conventions
taient trs varies. Les jurisconsultes parvinrent peu a peu
dgager un certain nombre de principes qui ont fini par constituer
les lments essentiels de toutes ventes.

c) Mais c'est, notre eens, faire fausse route, que de chercher les
origines de vente consensuelle du ct de la mancipation : la vente consensuelle est un contrat du jus gentium; elle n'oblige pas
le vendeur transfrer la proprit qui ri ta ire. C'est une opration qui se rattache plutt la tradition et une opration ne de
la pratique des affaires avec les prgrins.

l) CANCELLI : "L'origine del oontratto consensuelle di aompravendita" 1963,

croit trouver l'origine de la vente consensuelle dans la vente aux enchres de Droit public, qui comportait une lex venditionis.
GALLO (SDHI
30.1964, p. 299) prfre chercher du ct des leges venditionis
des ventes aux enchres prives. Sur ces leges, intressantes rflexions de
MICHEL (RDA 13.1966, p. 375) : le vendeur a une position prminente et
impose sa lex : c'est le vendeur qui "fait la loi du contrat".

. 104

Les conventions de vente n'taient primitivement sanctionnes

que par le procd de l'arbitrage : en cas de contestation les parties s'en remettaient \ ^cbitvivm d'>un bonus viv qui statuait
sans rgle juridique prcise, en quit. Il est question de I'arbitrabus boni viri chez le vieux Caton et chez Sextus Aelus (D 19.
1.33).-':'''

Date d'apparition
des actions empti et venditi

sassesssesssvnasssseassssas

A quel moment a-t-on substitu I'arbitrium, des,actions civiles

et de bonne foi ? A quel moment la convention de vente a-t-el le t reconnue et sanctionne par 1^ Droit de la Cit ?
Collinet a propos une hypothse trs vraisemblable : les actions
empti et venditi
auraient t cres par le prteur prgrin.
Quand les trangers vinrent en grand nombre se livrer Rome
un commerce actif, Il devint ncessaire d'imaginer une sanction rgulire. Elle fut calque sur l'ancien arbitrium
: le prteur prgrin Introduisit, l'usage des prgrins, une action de bonne fol. La prture
prgrine ayant t.tablie en 242 av. J.C., c'est aprs cette date qu'il
faut situer I'apparition des actions empti et venditi
au 11 s. av. J.C.
sans doute : la fin du 11, dbut du 1 (poque de Q. Mueius, la vente
consensuelle prsentait dj ses caractristiques essentielles. Cependant certaines consquences de la bonne foi du contrat ne seront dduites par la jurisprudence que beaucoup plus tard et la thorie de la garantie, lentement labore, ne reut son couronnement qu' la fin de
I'poque.classique ou mieux au Bas-Empire.

i_2 -LES ELEMENTS ESSENTIELS DE LA VENTE

La vente se forme sans solennit solo oonsensu; mais pour qu'une
simple convention suffise produire des effets, encore faut-II qu'il s'agisse vraiment d'une vente; certains lments constitutifs doivent se trouver
runis : ce sont des conditions de fond concernant l'objet,, le prix et le
consentement.

A/iL'OBJET DE LA VENTE

Comme toute convention, la vente doit avoir un objet : une chose

vendue.
Toutes sortes de choses peuvent tre vendues : des choses corporelles (meubtesou immeubles), des choses Incorporelles : des crances.
Certains droits incorporels sont cependant incessibles, en raison de leur
caractre personnel : on ne peut vendre un usufruit, un droit d'usage. On
rie peut vendre une servitude prdiale sparment du fonds au profit duquel elle a t gabfie, ni une hypothque sparment de l crance qu'elle sert garantir.

. 105 .

On peut vendre une chose dtermine (un esclave, une terre), mais
aussi une universalit de biens (une hrdit ouverte, un pcule).
Les textes juridiques parlent presque toujours de ventes portant
sur des choses d'espce (epeoies) : un esclave, une maison, etc ... Fautil en dduire que la vente consensuelle ne pouvait avoir pour objet que
des choses d'espce ? Pour vendre des choses de genre (gnera} - par-exemple une certaine quantit de denres - les Romains,*prtend-on, n'auraient pas employ le contrat d'emptio-venditio,
mais la stipulation.
En ralit, les textes fournissent des exemples de ventes consensuelles ayant pour objet des choses de genre : Papinien <Fg. Vatican 16)
parle d'une vente de 1.000 amphores de vin. La vente de choses de genre
tait soumise des rgles assez particulires, notamment en ce qui concerne le moment de sa conclusion et aussi les risques.
Pour que la vente soit valable, les conditions relatives l'objet sont celles que l'on exige, d'une faon gnrale, pour la validit
de toutes les conventions. Il faut que I'objet soit possible, il faut
qu'il soit I ici te et qu'il prsente un i ntrt pour le crancier (pour
I'acheteur).

1/ L'objet doit tre possible :

Si l'objet est impossible, la vente est radicalement nulle, aussi
nulle que si elle n'avait pas d'objet. Il y a lieu de distinguer l'impossibilit matrielle et l'impossibilit juridique.

Impossibilit matrielle :
L'objet de la vente est impossible, si la chose vendue elle-mme
n'est pas susceptible d'exister ou n'existe dj plus au moment du contrat : on a vendu un animal qui n'existe que dans l'imagination des potes (un hippocentaure), pu un esclave dj mort.
Mais il n'est pas ncessaire que la chose existe dj : il suffit
qu'elle soit susceptible d'exister : la vente d'une chose future est
valable. Elle peut prendre deux aspects fort diffrents, selon l'intention des parties. Ce peut tre une venditio
spei : vente d'un espoir, si la volont des parties a t de faire une vente ferme : c'est
alors un contrat alatoire. L'acheteur consent payer un prix pour
courir sa chance; si par exemple II a achet un coup de filet, il doit
payer le prix convenu alors mme qu'on ne trouve pas un seul poisson
dans le filet.
Mais les parties peuvent dsirer faire urte venditio rei speratae :
vente d'une chose espre. Si l'espoir ne se ralise pas, l'acheteur
n'a pas de prix payer. Le contrat s'analyse comme une vente sous
condition suspensive : elle est conclue sos la condition que la chose
naisse et si elle ne nat pas, la vente ne se forme pas.

106 .

ImpossbiIit juridique :
Il y a impossibilit juridique lorsque les principes du Droit
s'opposent l'excution de la prestation*du vendeur. Le vendeur s'engage a livrer une chose : la dlivrance de certaines choses est juridiquement irralisable.

^ l}2_b2!l_y_2!!!!!!-2e. :

Certaines choses ne, sont pas susceptibles de figurer dans le pa, trimoine d'un particulier : on a vendu une res publioa (le forum),
ou une res eammunis (l'eau de la mer, le rivage de la mer), une
res sacra (un temple), ou une res religiosa
(un spulcre), ou encore on a vendu un homme libre, croyant que c'tait un esclave.
C'est un principe impos par la logique mme des choses que tout
contrat dont l'objet est hors du commerce est radicalement nul. En
matire de vente, si la chose est hors du commerce, le vendeur ne
peut pas en faire livraison, pas plus d'aiI leurs que l'acheteur ne
pourrait en recevoir livraison.
La nullit de la vente conduit aux consquences suivantes : l'acheteur ne peut pas se servir de l'action empti pour rclamer le
prix. Si l'acheteur a dj pay, iI a pay ce qui n'tait pas d;
il peut en exiger la restitution au moyen d'une aondictio,
base
sur l'ide extra-contractuelle d'enrichissement injuste dont profiterait le vendeur s'il conservait le prix.
Mais cela n'est pas suffisant : l'acheteur auquelon rembourse
le prix indment vers subit encore un prjudice du fait qu'il ne
peut pas conserver la chose dont. iI avait besoin et sur laquelle
il comptait. Il serait quitable de 4'indemniser, surtout s'il
est de bonne foi, c'est--dire s'il ignorait la nature de la chose r C'est pourquoi, dans, le cas particulier de la.vente d'un hom;me libre, certains jurisconsultes proposrent de donner l'acheteur de bonne foi l'action mme du contrat : I'action empti, pour
rclamer du vendeur des dommages-Intrts (1).
C'est une solution illogique : d'une vente, qui est nulle, on
fait sortir une obligation la charge du vendeur, puisqu'on le
contraint payer des dommages-intrts au moyen de l'action empti.
Aussi n'tait-ce, l'poque classique, qu'une solution exceptionnelle, admise seulement dans le cas de vente d'un homme libre, parce que, comme le remarque Paul (]}. 18.1.5) quand on achte
un esclave il est trs diffici le de savoir si ce n'est pas en ralit un homme libre.
(1) JULIEN . 21.2-39.3,-suspect par-LENEL : JULIEN parlait sans doute non
de l'action empti, mais d'une garantie dcoulant d'une satisdatio,
ou
mme de l'action cuctbritatis.
Lid de donner l'action empti n'a prvalu qu' la fin de l'poque classique : elle est accepte par L. RUFINUS, un-disciple de PAUL (D.18.1-70). Ce texte suspect par HAYMANN est
considr comme pur par Carlo L0NG0 (Ml. Bonfante III.300).

107 .

Les compilateurs ont gnralis cette solution : par vole d'interpolation, ils l'ont tendue aux diffrentes hypothses de ventes de
choses hors du commerce, vente de ves saarae ou de ves pubtioae'A ) ) .
Les Byzantins ne voyaient l rien d'iI logique car ils considraient
que la bonne foi de l'acheteur procurait la vente une certaine validit. La situation de celui qui, de bonne foi, a achet une chose
hors du commerce leur paraissait comparable celle de l'individu
qui, de bonne foi, achte "a non domino" et se trouve ensuite vinc. L'acheteur vinc peut se servir de l'action empti pour faire
valoir la garantie que lui doit le vendeur. Les Byzantins pensent
que l'acheteur peut galement rclamer la garantie lorsqu'il ne peut
pas conserver la chose, parce qu'elle est hors du commerce. Cette
faon de raisonner apparat clairement dans les Institutes de Justinien (III.23.5); si la chose est hors du commerce, l'acheteur peut
se plaindre "quod non habere ei lioeat",
c'est--dire du fait qu'il
ne lui soit pas permis de la conserver. C'est exactement le reproche que pourrait faire au vendeur l'acheteur qui, ayant acquis de
bonne foi "a non domino", subit ensuite une viction.
Cet chafaudage ingnieux pche par la base. Une chose hors du
commerce ne peut pas faire l'objet de la vente; en bonne logique,
la vente ne peut tre que radicalement nulle et la bonne foi de l'acheteur ne saurait suffire lui procurer un semblant de validit.
Mais les Byzantins faisaient volontiers ce genre d'entorse la logique : on peut faire yn rapprochement avec leur thorie du titre
putatif en matire d'usucapion : l aussi la bonne foi parvient
donner un semblant de validit des actes juridiques nuls.

b) hoses_j_naJ_]nabJ_es :
Certaines choses, qui sont dans le commerce, peuvent tre rendues
inalinables par convention, par testament, ou en vertu d'une disposition de la loi.
En principe les particuliers ne peuvent pas par une convention
(paotvan) rendre ur.e chose inalinable : une convention de ce genre
n'aurait d'effets qu'inter
partes : celui qui aline une chose qu'il
a promis de ne pas aliner, fait une vente valable, mais doit payer
des dommages-intrts la personne envers laquelle il avait pris
l'engagement de ne pas aliner (D. 19.1-21.1-21.5 : vente avec clause que l'acheteur ne revendra pas d'autres qu' son vendeur; 45.1.
135.3 : stipulation d'inalinabiIit (2).
(1) MODESTIN (ht.62) est interpol : il ne parlait pas de l'action empti,
mais soit de l'action doli,
soit plus probablement d'une action in
factwn.
(2) Des clauses dinalinabilit se rencontrent en matire d'hypothque : le
dbiteur, rest propritaire de la chose hypothque, peut promettre au
crancier qu'il ne la vendra pas (D 20.5-7.2). MARCIEN est d'avis que la
vente faite en violation de ce pacte est nulle (itp ?). D'autre part, si
le crancier hypothcaire renonce son droit de vendre la chose hypothque (pactum de non distrahendo),
cela ne l'empche pas de vendre, mais
l'oblige simplement faire des formalits supplmentaires avant de procder la vente (D 13.7-4).

. 108 .

En Droit Romain, Il tait dans une certaine mesure possible de

rendre, par testament, certains biens de la succession inalinables.
Si le testateur prenait cette mesure dans l'intrt de ses affranchis, ou de ses descendants, ou des descendants de l'hritier, elle
tait licite et valable (MARCIEN D. 30.114.4, citant un rescrit de
Svre et Caracalla); Lorsqu'un testateur obiige son hritier
transmettre aprs lui tel bien ses descendants, il y a ce qu'on
appelle un fideicorrmis de famille : ce genre de disposition est
actuellement prohib en Droit franais, mais tait valable en Droit
Romain et dans notre ancien Droit : si l'hritier vendait la chose
rendue indisponible, cette vente tait nulle (D. 32.38 pr).
Enfin I'inalinabiIit peut rsulter de dispositions lgislatives : si l'objet de la vente est une chose que la loi interdit d'aliner, la vente est illicite; mais il s'agit alors d'une autre rgle : l'objet de la vente doit tre licite.

2/ Llobjet_doit s |tre = j i iite :

a) La chose vendue, doit e1Ie-mme tre licite : GaTus (D.18.1-35.2)
est d'avis que la vente de poisons est nulle, s'il s'agit de poisons impropres servir de remde et qui ne peuvent qu'tre nuisibles.

b) D'autre part, si la chose vendue ne prsente rien en soi qui puisse paratre "contraire aux bonnes moeurs", la vente peut encore tre
illicite, s'il s'agit d'une chose que le lgislateur a rendue Inalinable. Dans ce cas, c'est I'engagement que prend le vendeur qui
est illicite : il s'engage faire une alination prohibe.
A l'poque rpublicaine, les diffrentes lois agraires qui distriburent aux citoyens des parcelles de I}ager publicuB,
Interdisaient aux bnficiaires de vendre leurs lots : cette prohibition
ft rapidement leve.:
L*inaIinabiIit se prsente souvent comme une mesure de protection tablie dans } ' intrt de certaines personnes : Inal inabi H t des immeubles dotaux et des immeubles compris dans la dona- .
tion ante nuptias,
- inalinabiIit des immeubles appartenant
des pupilles ou des mineurs de 25 ans (Oratio Sev&vi, de 195).
Les personnes dans l'intrt desquelles I'inalinabiIit tait prvue pouvaient attaquer les alinations accomplies au mpris de la
loi : Il y avait l une sorte de nullit relative.

c) Enfin la lgislation de la Basse-Epoque prohibait la vente de successions futures et la vente de droits litigieux :

. 109 .

La vente d'une succession non encore ouverte :

Elle avait d'abord t considre comme licite : Ulpien y voit
une vente de chose future, du type venditio
sgei (D_. 18.4-11).
Mais une constitution de Diocltien de 293 (C.J. 8.38-4)dclare
radicalement nulles toutes conventions sur successions futures,
comme tant "contra bonos mores".
Ces conventions en effet risquent d' inspi rer aux parties un votum mortis,
le dsir de la mort
de la personne dont elles mettent dj la succession en cause.
Justnien admet la validit de ces conventions si la personne dont
la succession est en cause y participe : cette personne conserve
d'ailleurs la libert de prendre ensuite toutes les dispositions
de dernires volonts qu'elle voudra, et de rendre ainsi sans effet les conventions relatives sa succession.

La vente de droits litigieux :

Elle a t interdite au Bas-Empire, en vue de dcourager la spculation (cf. infra : "Cession de crances").
d) Validit de la vente
de la chose d'autrui :
En Droit Romain, la vente de la chose d'autrui n'est pas illicite, et elle est parfaitement valable. Sur ce point la solution romaine est l'oppos de celle de notre Code Civil (art. 1595). En
Droit franais, la nullit de la vente de la chose d'autrui se rattache ce principe que la vente est translative de proprit : or
le vendeur ne peut videmment pas transfrer la proprit, s'il ne
I'a pas.
Par contre en Droit Romain, la vente est simplement gnratrice
d'obligations : c'est pourquoi les jurisconsultes admettent sans
hsitation qu'on puisse vendre une chose dont on n'a ni la proprit ni mme la possession : entre le jour du contrat et celui qui a
t fix pour son excution, le vendeur tchera de se procurer la
chose de faon pouvoir la livrer.De plus, comme en Droit Romain,
le vendeur n'est pas oblig de transfrer la proprit, mais simplement de "vaeuam possessionem tradere",
Il n'est mme pas ncessaire qu'il acquire la proprit, pour s'acquitter correctement de
son obligation de dlivrance.
Une autre question est celle de savoir quelle situation le Droit
Romain fait celui qui achte une chose un vendeur quf n'en est
pas le propritaire.
Si cet acheteur est de bonne foi (s'il crot acheter du vrai propritaire), il acquiert rapidement la proprit par usucapio En
attendant, Il peut dj revendiquer la chose au moyen de l'action
publcienne, mais ses chances de succs sont limites : c'est un

. 110 .

acqureur "a non domino".

Les tiers dtenteurs contre lesquels il
exerce la Publicienne peuvent avoir des droits gaux ou suprieurs
aux siens. S'il attaque le vrai propritaire lui-mme, celui-ci
lui opposera victorieusement I'exception justi
dominii.
Enfin cet acheteur risque fort, tant qu'il n'a pas usucap, d'tre
vinc par le vrai propritaire. Si ce dernier intente l'action en
revendication, I'acheteur n'a aucune exception lui opposer et perd
fatalement le procs. L'acheteur peut alors se retourner contre
son vendeur. Celui-ci, comme nous l verrons, doit garantir l'acheteur contre l'viction; moins que la vente n'ait t faite "sans
garantie", genre de vente auquel les parties songeront normalement,
quand elles sauront que la chose vendue appartient un tiers.

3/ L'objet doit prsenter un intrt

pour I'acheteur :
1

s s s s x.a B a s s s s x a s s s s s s s s a a e a a B s a s a

Si le vendeur n'excute pas ses obligations, le juge, saisi de

l'action empti, le condamne une somme d'argent, calcule d'aprs l'intrt qu'avait l'acheteur obtenir l'excution du contrat : si cet intrt n'existe pas, le vendeur peut Impunment ne pas remplir ses engagements .
Il y a dfaut d'intrt par exemple, lorsqu'une personne achte
une chose qui lui appartient dj. Si elle a pay le prix, elle l'a pay sans cause et peut en rclamer la restitution par une oondiotio (enrichissement injuste).

B/ LE PRIX
La vente suppose toujours un prix que l'acheteur doit payer. Le
prix doit rempIir;certains conditions : Il doit tre en argent, il doit
tre srieux/ certain, mais il n'est pas en principe indispensaole qu'il
soit juste.
:.!")

a) Le prix doit tre fix

D_C9D_!D2DDSy_i.
Il faut qu'il consiste en une certaine somme de deniers : pecunia.
Si en guise de prix une partie s'engage fournir l'autre une
chose quelconque, il ne s'agt plus d'une vente, mais d'un change.
Or, II existe de profondes diffrences au point de vue juridique entre
la vente, qui est un contrat consensuel et l'change qui est un contrat
Innpm du type "do ut des".
D plus la question des risques, et la question :de. la garantie contre l'viction ne se prsentent pas dans ces deux
contrats de la mme faon.

111

C'est probablement pour tendre l'change les perfectionnements

dont jouissait la vente, que les Sabinlens ont prtendu que l'change
n'tait qu'une varit de vente : Ils invoquaient mme l'appui de
cette thse un passage de I'"Iliade" d'o il ressort qu'avant de pratiquer la vente, les hommes ont d'abord connu le troc (GaTus, 111.141
complt par Inst. Just. 4.23.2).
Les Proculiens critiquaient cette doctrine : ils faisaient remarquer, non sans raison, que s l'on confond la vente et l'change, Il
n'y a pas de raison pour considrer comme constituant le prix, une des
deux choses changes plutt que l'autre. La doctrine proculenne finalement triompha : il n'y a pas de vente sans un prix en argent monnay.
Mais, pendant la crise du lll s., le numraire devenant rare, on
fut encore tent de considrer l'change comme une varit de vente.
Une constitution de Gordien, en 238 (C.J. 4.64-1) accorde une action
"ad exemplwn ex empto", sur le modle de l'action de vente, lorsqu'on
offre, en fait de prix, une terre (possessio).
Diocltlen entreprit de remettre en vigueur la saine doctrine
classique : dans une constitution de 294 (C.J. 4.64-7) jl invoque l'autorit de l'ancienne jurisprudence {pridem placuit),
pour rappeler
qu'changer n'est pas vendre.

b) yLPEl*..2i_C.-LLyx ivevum) ' :

Si le vendeur n'a pas l'intention d'exiger le paiement du prix
convenu, ou si le prix est drisoire, Il n'y a pas de vente, mais une
libralit dguise; la vente est fictive.
c

^ L_PCix_d2l_ICe._.ein. :

Le montant doit en tre fix au moment de la conclusion du contrat. Il est cependant possible de faire une vente pour un prix que
l'on fixera plus tard; mais il faut que l'on trouve dj dans le contrat tous les lments qui permettront de le dterminer. Si par exemple Il est convenu que le prix sera fix par un arbitre, Il faut que
les parties soient dj tombes d'accord sur le choix de l'arbitre :
si l'arbitre n'est pas choisi, la vente n'est pas conclue; en effet,
l'une des parties n'aurait qu' refuser tous les arbitres qu'on lui
propose pour que le prix ne soit jamais fix; GaTus (111.140) fait
tat de la discussion entre jurisconsultes sur cette question. Certains textes parlent de ventes faites "au prix couramment pratiqu sur
le march" ou pour une somme qui se trouve dans un coffre : dans ces
deux cas, les parties ignorent la somme laquelle sera fix le prix,
mais le contrat est valable parce qu'on y a indiqu les lments qui
permettent de dterminer le prix. Par contre la vente n'est pas vala-

112 .

ble si l'on convient que le prix sera laiss l'apprciation d'une

des parties : dans ce tas, l'acheteur pourrait fixer le prix de faon
si ridicule que ce ne serait plus vraiment un prix (D. 18.1-35-1).

d) En principe,
il n'est pas ncessaire

Quand
teur si le
bas. Mais
valables.
en matire

le prix n'est pas juste, Il y a lsion : lsion pour l'acheprix est trop lev, lsion pour le vendeur s'il est trop
la lsion, en principe, n'empche pas les conventions d'tre
Il existe cependant une exception Importante cette rgle,
de vente d'immeubles (cf. Infra : "Lsion").

C/ CAPACITE
ET CONSENTEMENT DES PARTIES
. Capac t :
La vente, pour tre valable, doit tre contracte entre des personnes capables de s'obliger : pour vendre, comme pour acheter, le pupille et la femme (1) ont besoin de I *auctovtae de leur tuteur.
. En ce qui concerne le pupille, le principe qu'il peut, seul, rendre sa condition meilleure et qu'il n'a besoin de I % quotoritas que pour
rendre sa condition pire, aboutissait, l'poque classique, valider
"vno lateve" les oprations synallagmatiques qu'il faisait sans son tuteur, si par exemple un pupille achetait sans son tuteur, il n'tait pas
oblig de payer le prix, mais pouvait exiger du vendeur la livraison de
la chose.
;

Cette solution est encore indique dans les Instltutes de Justnien (1.21 pr) : les compilaturs I'ont reproduite par inadvertance;
en effet, leur poque, le vendeur pouvait en pareil cas refuser de livrer, en usant de son droit de rtention, que le droit du Bas-Empire
; avait rendu opposable au pupille (texte Interpol de PAUL:: D. 18.6-7 :

(1) La jurisprudence classique attachait cependant certains effets la vente consentie par la femme sans son tuteur, et mme quand l'objet tait une
Teswmeipi
: JULIEN (Vat. 1) soutient que l'acheteur peut usucaper pro
emptere,
s'il a pay le prix; cette vente est donc considre comme valable j puisqu'elle peut servir de justa causa en matire d'usucapion : la
femme ne peut pas sans son tuteur aliner la proprit d'une Tes nec manoipi3
mais elle peut "possessionem
alienare". ;

113

"sed agente eo retent-iones competant").

De plus, au temps de Justinien, le pupille est toujours au moins tenu dans la mesure de son enrichissement : cependant s'il paie le prix sans son tuteur, il ne rend
pas l'acheteur propritaire des deniers qu'il lui remet (Inst. 2.8-2
in fine).

Vices du consentement :
a s a a a a a a = a s s a a c: a a s s s

L consentement peut tre vici par l'erreur, le dol ou la violence. Nous verrons, en tudiant les vices du consentement, les consquences qu'ils peuvent avoir sur la validit de la vente.

Vente par crit :

Dans le Droit Romain classique, la vente est un contrat purement
consensuel : elle est conclue ds que les parties sont tombes d'accord
sur la chose et sur le prix "quoique la chose n'ait pas encore t livre ni le prix pay" comme dit encore l'article 1583 de notre Code CIvil.
Il est parfois difficile de savoir quel moment prcis la vente,
purement consensuelle, a t conclue, parce que dans un acte aussi dpourvu de formalits, Il n'est pas toujours ais de distinguer si les
parties en sont encore la priode des pourparlers, ou si elles sont
arrives un accord dfinitif et irrvocable. Or. il y a le plus grand
intrt connatre la date de la vente : quand ce n serait que pour
savoir partir de quel moment les risques commencent tre supports
par I'acheteur.
En fait, la date de la vente tait d'ordinaire facile dterminer : elle tait mentionne dans l'crit, IHnstrumentum, que l'on prenait la peine de rdiger, mme lorsque l'objet de la vente n'tait pas
d'une valeur considrable (1).
L'acte de vente tait remis l'acheteur : II en avait besoin
pour faire valoir en justice les droits qu'il tenait du contrat; si
l'acte contenait quittance du prix, il y trouvait la preuve du paiement
qu'II avait fait.
L'emploi frquent d'critures aboutit sous Justinien distinguer
deux sortes de ventes.

(1) De. nombreux actes de vente nous sont parvenus : les tablettes d'Herculanum (N 59-64) sont du 1 s. Les triptyques de Transylvanie (11 s.) et
d'autres actes plus tardifs (descendant jusqu'au VII s.) sont runis
dans FIRA III N 87-90 et 132-142. Le papyrus publi dans The Journal
of Papyrus 1948, p. 115, concerne la vente d'un petit ne.

114 .

Une importante constitution de 528 (C. 4.21 17) soumit la rdaction des actes juridiques de multiples et mticuleuses formalits.
Elle dispose que lorsque les parties dcident de rdiger un crit
l'occasion d'une vente, le contrat ne peut tre considr comme dfinitivement conclu, que lorsque toutes les formalits, prvues pour la
validit des actes crits, sont parfaitement remplies. Tant que l'crit
n'est pas "parfait" (.perfection), la vente n'existe encore qu' l'tat de
projet, alors mme que les parties seraient dj d'accord.
Il existe par consquent, l'poque de Justinen, deux sortes
de ventes, tout fait diffrentes au point de vue de leur mode de for-;
matIon :
1. La vente sans crit qui, selon les principes du pur Droit Romain,
continue se former solo aonsensu, ds que les parties sont d'accord .
2. La vente par crit qui n'est conclue qu' partir du, moment o l'acte
crit est perfeetum.

Vente avec arrhes :

as a s a = s s n s a = s s s s m

La vente avec arrhes 0st encore un autre exemple de vente o un

lment s'ajoute au consentement des parties. L'usage des arrhes n'est
pas particulier la vente : on entend par arrhes (arra) une chose, d'ordinaire une somme d'argent, qu'au moment de la conclusion d'un acte juridique, une des parties donne l'autre, en attendant que l'acte reoive
sa pleine excution.
Cette pratique, connue aussi bien des Romains que des Grecs,
n'tait pas utilise dans J e mme but Rome et en Orient.
Conception romaine :
L'usage de donner des arrhes se rencontre dans le plus ancien
Droit Romain : dans les antiques sponsalia,
le fianc remettait la
future pouse un anneau, titre d'arrhes du contrat. En matire de
vente, GaTus signale que le contrat peut comporter des arrhes et II ne
leur reconnat d'autre fonction que celle de faciliter la preuve du
contrat (GaTus 111.139) : "la vente, dit-Il, est conclue ds qu'on est
tomb d'accord sur le prix : il n'est pas besoin que le prix soit pay;
il n'est mme pas ncessaire que des arrhes soient verses : si l'on
donne des arrhes, c'est la preuve que la vente est dfinitivement con-

clue" : "nom quod arvae nomine datur, cgumentvm est emptionis et vendztionis
contvactae".

115

En effet, l'acheteur, en versant des arrhes; paie dj un acompte valoir sur le prix; il commence excuter, en partie, son obligation, et cela prouve bien que la vente est conclue de la faon la
plus ferme.
Envisages sous cet aspect d'argumentum emptionis,
de preuve du
contrat, les arrhes se rduisent ordinairement une petite somme.
Conception orientale :
Les documents provenant des provinces de culture hellnique (papyrus du 11 s., livre syro-romain de la fin du V s.) montrent que
les Orientaux avaient en cette matire des conceptions tout fait diffrentes .
Les auteurs qui se sont occups de cette question n'ont d'ailleurs pas toujours correctement compris le rle que les arrhes jouaient dans la pratique orientale.
On trouve par exemple cette rgle dans le livre syro-romain (1.51)
"quand une personne a achet quelque chose et a vers des arrhes, si
le vendeur ne donne pas suite au contrat> la loi dcide qu'il devra
restituer le double des arrhes qu'il a reues. Si l'acheteur ne veut
plus acheter, il perd les arrhes qu'il a donnes" (1).
Beaucoup d'auteurs modernes ont interprt ce texte de la faon
suivante : les contractants, en versant ou en acceptant des arrhes,
manifestent leur intention de se rserver la facult de se ddire. On
a mme donn un nom ce "droit de se ddire" : on l'appelle jus poenitendi
(droit de se repentir). D'aprs cette interprtation, les arrhes auraient eu pour but, dans la pratique orientale, d'enlever au
contrat son caractre irrvocable; on exprime cette ide en disant que
les arrhes avaient une "fonction pnitentielle" (2).
Cette faon de comprendre le rle des arrhes est pour le moins
surprenante : et le a t vivement critique par Carusi (3). Pour se
faire une ide exacte de l'utilit des arrhes dans la pratique orientale, il Importe d'abord de remarquer que le droit hellnique ne donnait pas aux contrats le caractre irrvocable qu'iIs prsentent en
Droit Romain. Tant qu'une convention n'tait pas compltement excute de part et d'autre, les parties pouvaient facilement se ddire (4).

(1) FIRA II : Le livre syro-romain, sous le nom de "Leges Saeculces"

a t
rdit dans cette collection par les soins de FURLANI.
(2) POPESCO : "La fonction pnitentielle des arrhes dans la vente, sous Justinien", thse Paris 1925.
(3) CARUSI : dans Ml. Bonfante 1930 IV p. 503.
(4) Conception hellnique qui a galement exerc son influence sur les con-

trats innoms (cf. infra : "La conictio

proptev

poenitentiam").

116

Mais avec cette trs large facult de ddit, le droit hellnique

rendait les conventions bien fragiles et cela prsentait de graves inconvnients : on n'tait jamais sr d'obtenir ce qui avait t convenu.
La pratique orientale porta remde cette situation, au moyen des
arrhes; si des arrhes sont verses, la partie qui se retire du contrat
est pnalise; comme le dit le livre syro-romain, le vendeur qui ne veut
plus vendre rend le double des arrhes reues, et l'acheteur qui ne veut
plus acheter perd les arrhes qu'il a verses.
Il ne faut donc pas parler d'une fonction pnitentielle, mais
bien plutt d'une fonction punitive des arrhes : si des arrhes taient
verses et reues, ce nttait pas pour faciIiter le ddit^ mais bien au
contraire pour l'intedire, en menaant d'une peine celui qui voulait revenir sur ce qui avait t convenu. On ne peut vraiment pas considrer
comme permettant de faire une chose la convention qui pnalise celui
qui l'accomplt : ce compte, remarque Carusi, on devrait dire que le
Code Pnal reconnat aux particuliers le droit de voler condition
qu'ils aillent en prison !
Envisages comme une pnalit destine dtourner les parties de
la pratique de ddit, les arrhes taient d'ordinaire assez Importantes :
dans les actes orientaux qui nous sont parvenus, elles atteignent le
tiers, parfois la moiti du prix convenu.
Pratique
connue en Droit Romain :
Cette conception est trs diffrente de celle que nous avons rencontre chez GaTus. Le Droit Romain cependant n'ignorait pas tout fait
cette faon d'utiliser les arrhes. Il tait possible en Droit Romain
d'introduire dans le contrat de vente une clause appele lex commissoria aux termes de laquelle il tait convenu qu'il y aurait rsolution
du contrat, si telle date l'acheteur n'avait pas pay compltement le
prix; on pouvait joindre cette clause le Versement d'arrhes et convenir qu'en cas de rsolution du contrat pour non paiement du prix, le vendeur conserverait les arrhes; il tait permis aux parties de donner ainsi aux arrhes le caractre d'une indemnit forfaitaire, prvue au profit
du vendeur, pour le cas o la lex oonmissoria entrerait en action. Mais
pour atteindre ce rsultat, il faI lait insrer dans la vente des clauses
spciales. Ces clauses, les jurisconsultes les connaissent : Cervidius
Scaevola, jurisconsulte du 11 s., particulirement g u courant des usages orientaux, donna plusieurs fois des consultations leur sujet (D/
18/3-6 pr et 8). Il en est question galement dans une constitution de
Caracalia de 216 (C.J. 4.54*1).
Droit de Justinien :
Justinien a rgl la question des arrhes dans le 2 de la Constitution de 528 dj cite (C.J. 4.21-17), et dans le commentaire de cette
constitution, qui figure aux Institutes (3.23 pr). Ces deux textes ne

117 .

brillent pas par la clart de leur rdaction. Leur interprtation a

t encore obscurcie par la malencontreuse doctrine moderne des "arrhes pnitentielles". SI l'on part de cette Ide que Justinlen volt
dans les arrhes un procd destin procurer aux parties "le droit de
se ddire" {jus poenitendi),
on doit videmment trouver Inconcevable
qu'il puisse les faire fonctionner dans des ventes contractes de faon dfinitive et irrvocable, comme la vente sans crit ou la vente
crite perfeota.
Des phrases comme celle-ci : "sive in soriptis
sive
sine soviptis
venditio
oelbvata est", qui Indiquent clairement que le
rgime des arrhes concerne mme les ventes non crites, ont fait le dsespoir des commentateurs, d'autant que l'empereur a commenc par dire
qu'"en matire de vente non crite, il n'tait apport aucune innovation".
Il devient au contraire possible de donner un sens acceptable
ces textes si l'on veut bien comprendre que la question du jus poenitendi n'a rien voir avec celle des arrhes, et que les arrhes sont un
procd dont le but n'est pas de faciliter, mais au contraire d'empcher le ddit.
La rforme opre par Justinien, tout en tenant assez largement
compte des conceptions orientales, se rduit en somme ceci :
1. Justinien a donn force lgale un systme dj pass dans la pratique, telle qu'elle apparat dans le livre syro-romatn : le vendeur
a le droit de conserver les arrhes si l'acheteur refuse de payer le
prix; et l'acheteur obtient restitution des arrhes, grossies d'une
somme gale, si le vendeur refuse d'excuter. Justinien dcide que
le versement d'arrhes produira cet effet, alors mme que les parties
ne se seraient pas formellement exprimes l-dessus dans le contrat.
2. Justinlen parat bien avoir, notre avis, perfectionn une pratique
que connaissaient dj les jurisconsultes classiques. A l'poque
classique la combinaison des arrhes avec la lex commissoria rsultait de l'insertion d'une clause spciale dansJle contrat. Dans le
droit de Justinien, c'est devenu l'effet naturel du versement d'arrhes : du fait que des arrhes ont t verses, II y aura rsolution
de la vente en cas d'inexcution et la partie fautive perdra les arrhes.
Les textes de Justinlen tant ainsi compris, les rgles qu'ils tablissent paraissent aboutir aux solutions suivantes :
1. Lorsque la vente est dfinitivement conclue (dans la vente sans
crit, ds que les parties sont d'accord, dans la vente par crit,
lorsque l'crit est perfeatum), le contrat est Irrvocable. Si
l'une des parties refuse de remplir ses engagements {"rcust
adimplere oontraotum" disent les Institutes), l'autre peut intenter l'action du contrat pour obtenir des dommages-Intrts que le juge arbitre, selon les circonstances et en quit. Mais si des arrhes ont
t verses, le refus d'excution par l'une des parties entrane la
rsolution de la vente et l'autre partie a droit une indemnit que
le juge n'a pas arbitrer, et dont le montant n'est autre que celui
des arrhes.

118 .

2. Lorsque la vente est "imparfaite" (dans le cas de vente par crit,

quand l'crit n'est pas encore perfeotur.} 'es parties, selon les principes du Droit oriental, ont le droit de se ddire : l'existence d'un
jus poenitend- est ici non douteux. Ordinairement, les parties peuvent exercer ce droit "impunment";: "sine poerta reoedere ab emptione".
Par contre si la vente a t tate avec arrhes, Justinien, fidle la conception orientale, voit dans les arrhes un procd destin pnaliser l'exercice du jus poenitendi
v la partie qui se ddit perd les arrhes.

3 - LES EFFETS DE LA VENTE

; La vente est un contrat synallagmatque : elle donne naissance
des obiigtions rciproques; celle du vendeur, sanctionne par I r actio empt i , et celle de l'acheteur sanctionne par l'act-o veridti.

j:auses=part].uiire|. :
Les parties ont la facult de modifier les effets normaux de la
Vente, en insrant des clauses particulires dans le contrat : ces leges,
ces pactes, sont sanctionns par les actions mmes du contrat (actiones empti et vertdti).
Ces clauses en effet peuvent tre considres comme faisant
corps avec le contrat; la vente est un contrat consensuel, fond sur la volont des parties : les clauses particulires ne font que prciser cette volont.
Il y a lieu cependant de faire des distinctions entre ces clauses
selon que les effets qu'elles tendent modifier sont'.des effets essentiels,
naturels ou accidentels de la vente (1).
Les effets essentiels sont ceux que l'on ne saurait carter sans
anantir la vente ou la transformer en acte juridique diffrent. Si par exemple il est convenu que le vendeur n'exigera pas de prix, il ne s'agit plus
d'une vente.
Les effets naturels sont ceux qui se produisent sans que les parties aient besoin d'en parler dans le contrat. Mais ils peuvent tre modifis et mme carts par des clauses particulires. Ainsi les risques sont
en principe pour l'acheteur, mais on peut convenir qu'ils seront supports
par le vendeur.

(1) Cette distinction n'est pas classique. Ce sont les juristes de la BasseEpoque qui se sont proccups de savoir ce qui tait essentiel, naturel
ou accidentel dans les actes juridiques et dans de's actions en justice.

119 .

Les effets accidentels sont ceux qui ne se produisent que si les

parties le dsirent; il faut les prvoir par une clause spcialement insre dans le contrat; ainsi la rsolution de la vente pour non paiement du
prix ne peut rsulter que d'une convention ajoute la vente : la lex aommissoria.
Certains effets qui avaient d'abord t accidentels devinrent finalement de la nature du contrat : par exemple la garantie contre l'viction
et contre les vices cachs.

DIVISION I : LES OBLIGATIONS DU VENDEUR

Selon Paul (D. 19.4.1 pr), l'obligation du vendeur consiste
"garantir l'acheteur contre l'viction, lui procurer la possession de la
chose vendue et s'abstenir de tout dol". L'obligation de s'abstenir de
tout dol n'est pas particulire au vendeur; elle s'impose galement l'acheteur : Paul insiste sur cette obligation sans doute parce que primitivement
on prenait la prcaution d'ajouter la vente une "stipulation de dolo", aux
termes de laquelle le vendeur promettait de s'abstenir de tout dol, "purgari dolo malo".
Le caractre de bonne foi de la vente rendit cette stipulation inutile. L'ide de bonne foi domine tout le contrat, colore tous ses
effets : la jurisprudence classique a su en tirer, comme nous le verrons,
d'importantes consquences.
L'obligation de s'abstenir de tout dol mise part, la vente impose au vendeur :
1. Une certaine responsabilit en ce qui concerne la conservation de la chose jusqu' sa Iivrai son.
2. L'obligation de dlivrance.
3. L'obligation de garantir l'acheteur contre l'viction,
4. et contre les vices cachs.
Toutes ces obligations sont "incertaines", leur objet tant un
inoertwn ; ta formule de l'action empti comprend une intentio
-inaerta, caractrise par l'emploi du mot quidquid : "tout ce qu'il convient qu'en bonne foi le vendeur fasse et fournisse ..."

A/ La responsabilit contractuelle du vendeur :

Lorsque le contrat laisse
dlivrance, la chose vendue reste
vendeur. Quels sont ses droits
ponsable si elle prit, disparat

au vendeur un dlai pour procder la

un certain temps entre les mains du
l'gard de cette chose ? Est-il resou est endommage ?

. 120 .

Tandis qu'en Droit franais, la vente rend l'acheteur immdiatement propritaire,: en Droit Romain, au contraire, le vendeur conserve la
proprit de la chose vendue tant qu'il n'a pas procd son transfert
par un des modes appropris (mancipation ou tradition).
Mais le droit
re plus les avantages
te lui interdit, sous
profiter de son droit

de proprit que le vendeur conserve ne lui procuqui s'y rattachent d'ordinaire : le contrat de venpeine d'tre condamn des dommages-intrts, de
de proprit.

Aprs la vente, le vendeur ne jout ni de Iyusus ni du fruotus :

il ne doit ni se servir de la chose, ni en recueillir les fruits pour son
compte.
A plus forte raison n'a-t-iI plus I*abusua : il doit s'abstenir
de dtruire ou .d'aliner la chose. Etant encore propritaire, Il transfre valablement la proprit s'il mancipe la chose un tiers; mais en
agissant ainsi, il rend sciemment et volontairement impossible la livraison au prof it: de l'acheteur; celui-ci, en intentant l'action empti, rclamera des dommages-intrts, car le vendeur est responsable du dfaut de
dIivrance, quand il a rendu cette dlivrance impossible, par suite de
ses agissements dolosifs.
Mais le vendeur ne rpond pas seulement, de son doi\ : iI ne doit
pas seulement s'abstenir d'actes mal intentionns:.qui rendent la livraison impossible : jusqu' quel point exige-t-on qu'M veI je la conservation de la chose ?
C'est poser tout le problme de la responsabilit contractuelle
du vendeur.
Il est malais de se faire une. ide exacte de ce qu'elle tait
l'poque classique cause des interpolations que les compilateurs ont
fait subir aux textes. Les contradictions qu'iIs prsentent peuvent aussi s'expliquer par le fait que les parties pouvaient, par des clauses ajoutes la vente, restreindre ou tendre cette responsabilit. Certains
textes, prsents au Digeste comme ayant une porte gnrale, pouvaient
n'avoir concern, l'poque classique, que des types particuliers de
ventes.
Beaucoup d'auteurs pensent qu' l'poque classique le vendeur assumait en l'absence de clauses spciales, une responsabilit trs tendue, base sur l'ide de austodia, de garde. Le vendeur gardien de la
chose vendue, rpondait de toutes les pertes et dtriorations, sauf celles causes par la force majeure (incendie par la: foudre, faits de guerre, incursion des pirates) : d'aprs cette doctrine, le vendeur serait
responsable en cas de vol commis par des tiers, ou en cas de fuite de
I'esclave vendu.
Cette responsabilit svre apparat bien dans certains textes, .
mais elle nous parat tre exceptionnelle, rsulter soit d'une convention
des parties (.18.1-35.4), soit d'usages admis pour certains types de vente (vente de vin : D.18.6-2 1 et 6 3).

121 .

A notre avis, le vendeur l'poque classique ne rpondait que

de son dol et de sa faute; iI ne rpondait pas des cas fortuits (vol par
des tiers) (D.13.6-5.2).
Dans le droit de Justinien, le vendeur rpond de son dol et de
sa faute lgre (oulpa levis)
: il assume une obligation de garde qu'il
doit remplir en agissant comme le ferait un bon pre de famille : PAUL,
J. 19.1 -36 : "oustodiam et diligentiam
praestare dbet -V.-. ";: h.t. 54 pr,
o la faute (eulpa) consiste faire ce que ne ferait pas un
"diligens
et prudens paterfanrilias".
Le vendeur ne rpond du vol ou de la fuite
de 'l'esclave que si par convention spciale il a accept d'tre gardien
de la chose {"si oustodiam susoeperit")
: dfaut de cette clause, le
vendeur, en cas de perte fortuite, est seulement tenu de cder I'acheteur les dbris juridiques (actio furti,
aotio darnni injuriae)
(Inst.
Just.3.25.3); le vendeur ne rpond pas de la validit des droits et actions qu'il cde l'acheteur (D.19.1.31 pr).
La responsabilit du vendeur peut se trouver modifie par les
effets de la demeure. Le vendeur qui tarde livrer est en demeure : la
chose est alors compltement ses risques. A l'inverse si l'acheteur
tarde prendre livraison, l est en demeure en tant que crancier de la
chose {mora areditoris),
ce qui allge la responsabilit du vendeur; celui-ci ne rpond plus que de la perte due son dol.

B/ L^ob^gat|on_de_diiyrane :
Son objet : Le vendeur loi + livrer la chose avec ses accessoires.
a) La chose vendue :
Le contrat peut parfois laisser des doutes sur ce qui constitue
l'objet de la vente. On a vendu telle maison : a-t-on entendu vendre,
avec la maison, l'installation hydraulique dont elle est munie ? On
a vendu une ferme : la ferme comprend-elle, en plus des terres et des
btiments, le btail et les instruments aratoires ?
Ce qui fait partie de la chose est vendu avec elle : les jurisconsultes ont cherch dterminer ce qu'il fallait entendre par pars
aedium ou pars fundi (ce qui fait partie d'une maison, ou d'ur domaine) : ils considrent que les tuyaux installs de faon dfinitive
sont pars aedium, le fumier entass non pour tre vendu, mais pour
fumer le domaine est pars fundi.
Les principes qui ont t poss en
Droit Romain propos de l'objet de la vente ont t utiliss par nos
vieux auteurs pour arriver notre thorie moderne des immeubles par
destination, ce quoi n'avaient pas pens les jurisconsultes romains
en rdigeant ces textes.

. 122 .
Les jurisconsultes dclarent par contre que les choses qui constituent l'quipement d'un domaine (btail, esclaves, instruments aratoires), ne sont pas pars fundi : ces sortes de choses ne sont comprises
dans la vente du fonds que si le contrat prcise expressment que le
fonds est vendu "tout quip"; ce qui rsulte de I'emploi de la clau-

se fundum instruction.
b) Le vendeur
r
" d o i t livrer les accessoires :
Tout ce que la chose a pu produire, tous ses accroissements depuis le jour du contrat. Ainsi l'acheteur profite des alluvions qui
ont donn une plus grande tendue au domaine et de tous les fruits que
la chose a produits. Des conventions particul1res rglaient souvent
cette question des fruits : le vendeur pouvait se rserver la rcolte
qui tait sur pied au jour du contrat (.18.1-40 3 et 80).
Les "fruits civils" n'taient pas traits comme des fruits en
Droit Romain. Les loyers et fermages sont ds en vertu de contrats
qui ne produisent d'effets qu'entre ceux qui les ont passs : par consquent, l'acheteur d'une maison ignore les baux consentis antrieurement par son vendeur : 1I ne peut pas rclamer les loyers chus entre
le jour du contrat de vente et le jour de sa mise en possession; par
contre rien, en Droit Romain, ne s'oppose ce que l'acqureur d'un
immeuble expulse le locataire. Celui-ci, en effet, ne peut se prvaloir du contrat de Touage qu'envers son bailleur, le vendeur : s'il
est expuls par l'acheteur, il peut simplement rclamer de son bailleur
des dommages-Intrts. Les vendeurs, pour viter de tels dsagrments,
prenaient ordinairement leurs prcautions : Ils faisaient insrer dans
le contrat de vente une clause par laquelle l'acheteur s'engageait
respecter les baux en cours : mais dans ce cas, l'acheteur avait droit
aux loyers depuis le jour de la vente (D.18.1-68 et 19.1.53 pr).

La dlivrance consiste

tradere vaaua^jpQssessionem :
Pour remplir son obligation de dlivrance, le vendeur doit simplement "tradere vaauam possessionem" : il doit mettre l'acheteur en possession et lui procurer une possession paisible et durable.
Il est tout fait remarquable que la vente romaine n'oblige pas
le vendeur dore rem, transfrer la proprit. Si l'on avait oblig le vendeur transfrer la proprit idominivm),
la vente n'aurait
eu qu'une utilit restreinte : elle n'aurait pas pu tre employe par
les prgrins, ni relativement aux fonds provinciaux, ni mme relativement aux choses sur lesquelles on n'avait qu'une proprit bonitaire. Les Romains ont jug tout fait inutile d'exiger du vendeur qu'il
transmette le dominium; il suffisait qu'il assurt l'acheteur les
avantages pratiques de la proprit, c'est--dire une possession paisible et durable.

123

Pouvait-on modifier cet effet de la vente ? Pouvait-on, par une

clause partculire, mettre la charge du vendeur l'obligation de dure rem* c'est--dire de rendre l'acheteur propritaire ?
Selon Celsus (D.12.4-15), si je vous donne de l'argent pour que
vous me donniez l'esclave Stichus en proprit, nous ne sommes plus
en prsence d'un contrat consensuel de vente, mais d'un "do ut des".
Par consquent, si je n'obtiens pas de vous I'esclave Stichus, je ne
peux pas exercer contre vous l'action empti, mais reprendre l'argent
que j'ai vers, en me servant de la oondiotio ob >em dati.
Ulplen approuve ce point de vue (1). Par contre, Paul n'hsite pas reconnatre qu'il y a vritablement une vente "si peouniam dem ut rem aaoipiam" (D.19.5-5.1) : c'est une vente qui prsente deux particularits :
l'acheteur paie comptant et d'autre part le vendeur s'engage transfrer la proprit.
Sauf ces clauses spciales, dont les effets ont pu tre discuts,
le vendeur devait simplement procder une tradition. Cette tradition doit procurer l'acheteur la possession, c'est--dire le mettre
dans une situation telle qu'il puisse, en cas de troubles, bnficier
de la protection des interdits possessoires. Cette possession doit
tre paisible et durable : le vendeur doit faire en sorte que l'acheteur n'ait pas craindre des prtentions fondes sur des droits suprieurs aux siens.

Dlivrance
_CDfeC=d_PC2Pit =
Ainsi dfinie, l'obligation de dlivrance, bien qu'elle ne consiste pas transfrer la proprit, atteint bien souvent ce rsultat.

Il importe d'abord de remarquer qu'en bien des cas la tradition rend

l'acheteur propritaire : si le vendeur a le dominium, et si la chose est nea mancipi, la tradition, effectue en excution de la vente, est une tradition faite "ex jus-ba causa"; elle est translative
de proprit.

(1) Le texte de CELSUS a t tudi par MEYLAN dans R.I.D.A. 1918 pp. 133152 (rsum dans IURA 1 p. 608) : le savant romaniste de Lausanne ne pense pas que la clause obligeant le vendeur transfrer la proprit puisse suffire enlever au contrat le caractre d'une vente. CELSUS n'envisage pas une vente avec une clause de ce genre, mais une hypothse dans
laquelle on a commenc par faire une datio peouniae^ en vue d'obtenir ensuite une datio Stiaki
: or les Romains ont connu l'origine une vente
dans laquelle l'acqureur obtenait la chose avant de payer le prix; l'opinion de CELSUS serait une survivance de cette ancienne conception, selon
laquelle il ne s'agit plus d'une vente si l'on commence par payer avant
d'obtenir la chose.

124

2. De nombreux textes laissent entendre que l'acheteur peut sans invoquer de clauses spciales, en vertu du seul contrat de vente,
exiger que le vendeur procde une manclpatlon {acte solennel dont
l'effet est de transfrer la proprit des Tes manoipi.).
Ainsi GaTus (IV.131.a) dcrivant la procdure formulaire, signale
une presariptio
de fundo manoipando que l'on ajoutait la formule
de I*actio empti, quand l'acheteur dsirait exercer cette action
uniquement pour exiger que le vendeur fasse la manclpatlon. Il est
. question galement de cette obligation de manclper chez Paul (Sent.
1.13 A.4).
Ces textes paraissent en contradiction complte avec le principe
que le vendeur doit simplement livrer une vaauam possessionem.
Certains auteurs (Girard) ont essay de rsoudre le problme en
prtendant que I'obiigatoh de manclper tait comprise dans l'obligation de dlIvrance, comme une forme possible de l'obligation de
traer vaeuam possessionem mais c'est confondre deux choses tout
fait diffrentes. GaTus d'a I leurs les oppose nettement : Il
fait savoir que l'on peut-Intenter I x aotio empti d'abord pour obtenir la manclpatlon, puis une seconde fols pour.rclamer la
posessionem (GaTs IV.131.a).
L'explication propose par M. Monlr (Ml. CorniI. 1926 II.142)
parat bien tre la plus satisfaisante : l'obligation de manclper
est une consquence du caractre de bonne foi du contrat. Le vendeur doit s'abstenir de tout dol en excutant, ses obligations : or
Il commettrait un dol si, tant propritaire de la chose, il refusait de la manclper, et conservait par devers lui la proprit.
Mais si le vendeur n'est pas propritaire qulrltalre, l'acheteur
ne saurait exiger de lui la manclpatlon.

3. Une autre difficult rsulte d'un texte d'Africain (D. T9.1.30.1),

ainsi conu : "SI je vous ai achet de bonne fol'une chose que vous
saviez appartenir autrui, je peux exercer contre vous l'action
empti, titre utile, avant mme que je sois vinc, et je peux ainsi vous rclamer rparation du prjudice que je subis du fait que
la chose n'est pas devenue ma proprit".
Ce texte est, premire vue, trs embarrassant : Il semble rendre le vendeur responsable du fait qu'il n'a pas rendu l'acheteur
propritaire; autrement dit, ce texte parat Imposer au vendeur
l'obligation de transfrer le dominium.
Mais II Importe de bien considrer l'hypothse envisage : l'acheteur a cru qu'il obtenait la proprit et le vendeur l'a tromp.
Africain est d'avis que le vendeur de mauvaise foi doit indemniser
l'acheteur de tout le prjudice que lui cause l'ventualit d'une
viction. D'aprs le Droit commun, l'acheteur doit attendre d'tre

125

vinc pour faire jouer la garantie contre l'viction, tandis qu'ici, une action "utile" permet d'obtenir une sorte de garantie prventive. Le texte d'Africain concerne la garantie et n'apporte
aucune drogation aux principes en matire de dlivrance.

C/ La garantie contre I'viction :

Le vendeur qui a rempli son obligation de dlivrance n'est pas
encore quitte : il reste responsable envers l'acheteur, si celui-ci subit une viction ou dcouvre certains vices. Le vendeur doit garantir
l'acheteur contre l'viction et contre les vices cachs.
Ces deux-garanties n'ont d'abord t que des effets accidentels,
rsultant de conventions particulires. Ds l'poque classique, elles
devinrent de la "nature du contrat"; mais elles ne furent jamais considres comme de I'essence de la vente : Il tait possible de vendre sans
garantie, condition, bien entendu, qu'il n'y et en cela aucun dol, car
on ne pourrait pas, par une clause du contrat, se rserver la facult de
tromper impunment son partenaire.
La garantie contre l'viction prsente en Droit Romain un intrt pratique considrable du fait qu'en Droit Romain la vente de la chose d'autrui est valable. Cette garantie a longtemps rsult de divers
procds qui fonctionnent ct du contrat de vente : l'Ide qu'elle
puisse dcouler du contrat lui-mme est l'aboutissement d'une longue
volution.
La notion mme d'viction s'est modifie au cours des sicles.
A l'origine, c'est une notion trs simple : Il y a viction quand l'acheteur a t "vaincu en justice" par un tiers qui a prouv contre lui sa
qualit de propritaire. Cela correspond l'hypothse de l'Individu
qui achte de quelqu'un qui n'est pas propritaire, et qui doit ensuite
restituer la chose au Vrai propritaire, la suite de l'action en revendication exerce victorieusement par celui-ci.

La garantie
dans la vente-transfert =
A l'poque o la vente-contrat n'existait pas encore, fonctionnait dj une garantie dans la vente-transfert lorsqu'elle tait ralise au moyen de la mancipation. L'acheteur menac d'viction pouvait
exiger de son vendeur qu'il lui fournisse son auctoritas,
c'est--dire
son soutien. La mise en oeuvre de cette obligation lgale ^auotoritas tait assure par une action auatoritatis
prvue par la loi des XII
Tables : elle aboutit faire condamner le vendeur payer l'ache-

126 .

teur le double du prix pay. Ce double est-ll la pene pcunare d'un

dlit priv que l'on reproche au vendeur ? Girard l'a soutenu. Mais
rien en ralit ne permet d'affirmer que \yactio aiictortatis
soit une
action pnale. Cette action tait Intente contre le vendeur quand II
refusait d'apporter son assistance l'acheteur dans le procs qui lui
tait fatt, mais aussi lorsque cette assistance n'avait pas empch
l'acheteur de perdre le procs et d'tre vinc. Le vendeur ne devait
I * auctoritas
que s'il avait reu le prix, et ne la devait que pendant
le court dlai d'usucapion (un ou deux ans) : en effet, pass ce dlai,
l'acheteur a d, en principe, devenir propritaire par prescription et
n'a plus rien craindre : s'il a nglig de possder et n'a pas usucap, Il n'a qu' s'en prendre lui-mme.
La garantie lgale, rsultant de I^auctoritas n'existait que dans
le cas de vente d'une res mancipi, ralise au moyen de la manclpatlon;
la tradition et \Hn gie oessio ne comportaient rien de semblable.
A dfaut de garantie lgale s'tait organise, notamment en cas
de vente ralise par simple tradition, une garantie conventionnelle :
le vendeur promettait verbis que l'acheteur ne serait pas troubl dans
la jouissance de la chose vendue.

La garantie
dans la vente-contrat :
Les procds anciens de garantie continurent 'tre employs
dans la vente-contrat consensuel.

1) Auotoritas :
Si, en excution du contrat, les parties procdaient la manclpation, la chose vendue tant res mancvpi, l'acheteur bnficiait
de la garantie lgale, mise en oeuvre au moyen de l'aetio
auctoritatis, aboutissant, en cas d'viction, une Indemnit du double du
prix. Cette garantie subsista aussi longtemps que la manclpation :
Il en est encore question dans les Sentences de Paul (2.17.1); la
compilation de Justinen n'en parle plus. Lorsque les parties dsiraient faire une vente sans garantie, elles ne mentionnaient dans
la mancipaton que le prix fictif d'un denier (manclpatlon nummo
uno).

2) Stipulation de garantie : ;
Il tait d'usage de faire une stipulation de garantie au moment
o I'on procdait la dlivrance. Varron (R.R. 2.10.4) talsse supposer que de son temps cette stipulation n'tait fate qu' dfaut

127 .

de I *auctovitas,
quand on ne procdait pas une mancipatlon :
"si manoipio non datur".
Mais dans les actes de vente des 1
et 11 s., on trouve invariablement une stipulation de garantie contre l'viction, mme lorsqu'il y a une mancipation :
dans les actes de TransyIvane, lI tait peut-tre prudent de
faire cette stipulation parce que la validit de la mancipation entre non-citoyens parat douteuse. Cette explication
ne tient pas pour les ventes d'Herculanum (tab. Herc. 61).
Sans doute pensait-on que deux garanties valent mieux qu'une
seule !
On connaissait plusieurs types de stipulations de garantie : divers noms leur sont donns : satisdatio seoundum
manoipium^ stipulatio
duptce ou simpla&i stipulatio
habere lioere (1).
. satisdatio
secimdum manoipium : cela parat bien singulier
"cautionnement aprs une mancipatlon". C'est une stipulation qui transforme en une obligation verbis, conventionnelle, ['obligation lgale d'auotoritas, de faon pouvoir la
renforcer d'un cautionnement. . On sait en effet que les cautions les plus anciennes (spcnsores et fidepromissores)
ne
pouvaient garantir que des obligations elles-mmes formes
verbis.
D'autre part, le terme satisdatio
Indique bien qu'il
s'agt d'un cautionnement (2).
. La stipulatio
habere lioere est un contrat verbis par lequel
le vendeur promet l'acheteur qu'il, lui sera loisible Llioere) de conserver la chose {habere).
Si l'acheteur est vinc par un tiers, Il n'a pas obtenu ce que le vendeur lui a
promis : II peut par consquent exercer contre lui I y aotio
ex stipulatu
pour rclamer rparation du prjudice que lui
cause l'inexcution de la stipulation; en d'autres termes,
M obtient des dommages-Intrts calculs au simple de la
valeur de la chose au jour o l'viction s'est produite (.quanti ea res erit)
ou du prjudice caus par l'viction (quanti

interest).
(1) La table de Btique (FIRA N 92), formulaire d'une fiducia
aum
oreditore, prsente une clause par laquelle le crancier se rserve la facult
de vendre le gage sans garantie; ?a clause prcise qu'il pourra faire
la mancipation nummo uno, qu'il ne fera pas les stipulations de garantie, ni la satisdatio
seoundum manoipium, ni la promesse au simple ou au
double. Les actes de la pratique ne nous ont donn jusqu' prsent aucun exemple de stipulation habere lioere i Par contre VARRON (R.R. 2.2
5.3 5.4- 5) reproduit les termes prcis de cette stipulation propos de vente d'animaux nec-manaipi
et les jurisconsultes en parlent quelN quefois.
(2) Selon MEYLAN (RHD.1948 p. 1) cette stipulation n'aurait rien voir avec
l'viction mais~bligerait le vendeur qui a fait mancipation mettre l'acheteur effectivement en possession. Cette doctrine a rencontr peu de
partisans^ elle a contre elle la table de Btique o notre satisdatio
est
indique a propos des garanties contre l'viction qu'un vendeur dsire ne
pas fournir.

. 128 .

Un texte du Digeste (Olplen, . 45.1-38 pr) met en doute la validit de cette stipulation en vertu du principe de
la nul Iit des promesses pour autrui : en effet promettre que
l'acheteur ne sera pas vinc, n'est-ce pas promettre que des
tiers n'vinceront pas ? Beaucoup d'auteurs modernes, trouvant
singulier qu'Ulpien s'en prenne une stipulation employe depuis trs longtemps, ont suspect ce texte d'interpolation (1)
tort, semble-t-ll : l'poque d'Ulpien, l'acheteur pouvait
obtenir directement en vertu du contrat, avec l'action empti,
la rparation qu'aurait pu lui procurer en cas d'viction, la
stipulatio
habeve lioeve; aussi ne I'employait-on gure et Ulplen pouvait sans grand Inconvnient pratique la condamner au
nom des principes juridiques. Paul (D>. h.t. 85 pr) a eu, lui
aussi, conscience de l'objection, mas parvient valider la
stipulatio
habere lioeve en soutenant que le vendeur promet
son propre fait : faire en sorte qu'il n'y ait pas d'viction
(2). A l'poque ancienne,-ces scrupules talent inconnus parce que le principe de la nullit des promesses pour autrui
n'tait pas clairement dgag (3).
. Les stipulations simptce et duptee vitent cette difficult.
L'viction certes y est envisage, mais n'en constitue pas
l'objet; leur objet est une peounia, une somme d'argent au
simple ou au double. L'ventualit d'une viction Intervient
comme condition suspensive : le vendeur promet de payer une
somme d'argent l'acheteur au cas o une dfaite judiciaire
le priverait en tout ou en partie de la jouissance de la chose. Une condition peut trs bien consister dans le fait d'un
tiers. Ex. : si TItius monte au Capltole.
La simpla, comme l'Indique son nom correct :
"stipulatio
simplae peouniae", a bien pour objet une somme d'argent et
ne se distingue de la dupla que par la quotit de cette somme : un acte de Transylvanie (CIL. III p. 940) nous montre
mme qu'il suffit d'ajouter duptcan entre les lignes pour
transformer une simpla en dupla.
La stipulatic
simplae est
par consquent diffrente de la stipulatio
habeve lioeve :
il ne faut pas les confondre (comme le font tort Rabel et
Schulz).
Des doctrines trs divergentes ont t soutenues sur
l'origine et la nature des stipulations de garantie. La doctrine ancienne de Girard, en grande partie reprise par Kaser
(1) BESELER : ZSS 43 p. 554; KASER : ZSS 54, p. 1657. Contra ARANGIO-RUIZ :
"Compvavendia" 1954, p. 338.
(2) Comme en droit moderne le porte-fort.
(3) COUDERT : "Stipulations et promesses pour autrui" 1957, pp. 104 sq., admet que le texte d'Ulpien est, pour le fond, classique, et indique une
volution au sujet de cette stipulation.

129

(ZSS 54.1934) tablit une opposition plus profonde entre

deux systmes de garantie conventionnelle, rsultant d'une
part de la stipulatio
duplae, d'autre part de la
stipulatio
habere
licere.
La dupla aurait t imagine pour procurer l'acheteur Ies avantages qu'il aurait obtenus avec I^actio auctoritatis
s'il y avait eu une mancipation : calque sur \'auctovitas,
cette stipulation serait au double du prix et n'interviendrait que dans les ventes de res manoipi.
La stipu-
latio simplae ne serait qu'une dformation de la dupla, rduite au simple du prix.
La stipulatio
habere licere,
sans rapport avec I } auctoritas,
serait apparue plus tardivement, pour procurer une
rparation du prjudice caus par l'viction en cas de vente de res ne manoipi.
Cette doctrine, fortement branle
par Rabel (en 1902), est rejete par Monier et J.Ph. Lvy.
L'examen des documents de la pratique permet de faire d'instructives constatations : 1) les stipulations de garantie
ayant pour objet une pecunia (au simple DU au double) n'ont
aucun rapport avec l'action auctoritatis,
mais reprennent
les termes de la stipulatio
habere licere,
en les faisant
passer dans la phrase o l'viction est prvue comme condition; 2) la pecunia peut tre calcule sur la base du prix
mais souvent aussi sur la base du prjudice, tantt au simple, tantt au double. Comme le remarque trs bien J.Ph. Lvy (1), la libert contractuelle jouait pleinement en cette
matire, sauf dans le cas de ventes d'esclaves soumises au
contrle des diles (dans la stipulation dilicienne, la garantie est au double du prix). Mas si l'esclave n'est pas
vendu in foro la stipulation est parfois au double, non pas
du prix, mais du prjudice, ou mme au simple du prjudice
(2). Des textes de jurisconsultes et des documents papyrologiques nous montrent que la garantie contre l'viction pouvait aller jusqu' menacer le vendeur d'une pnalit du triple ou mme du quadruple.
Tout lien entre les stipulations de garantie et Iyauc
tovitas tant exclu, la stipulation habere licere est probablement antrieure la stipulation dupla ou sitnpla : celle-ci
n'tant q-y'une stipulatio
habere licere perfectionne. ?
(1) J.Ph. LEVY : "Les stipulations de garantie contre l'viction dans la
vente romaine", RHD 195H, p. 350.
(2) J. MACQUERON : "Etude de documents de la pratique" (polycopi), p. 127.

. 130 .

Garantie
dcoulant :de
le vente
ssasssBai
Avec I % auctoritas et les stipulations, la garantie contre l'viction s'tait organise ct et en dehors du contrat de vente. Elle
finit, ds l'poque classique, par constituer un effet naturel de la
vente.
a) On considra d'abord qu'en vertu de la bonne fol du contrat, le vendeur ne peut refuser de faire une stipulation de garantie : le contrat de vente met la charge du vendeur l'obligation de faire cette stipulation : "aaoere de evietione".
Vers la fin du premier sicle, Neratius (.19.1-11.8) dclare, propos d'une vente d'esclave,
que l'acheteur, avant toute viction, peut exercer contre son vendeur I'actio empti, s'il refuse de faire la stipulation habere liaere.
Mats bientt fut admis le principe que le vendeur doit faire
le genre de stipulation qui est en usage dans la rgion (GaTus .
21.2.6) propos de fonds provinciaux) : dans certains cas, le vendeur devra faire la stipulatio
duplae (le plus souvent au double du
Prix).

"::V.

b) Si l'viction se produit avant que I'acheteur ait eu le temps d'obtenir du vendeur qu'il fasse la stipulation, l'acheteur obtiendra
avec l'action mme du contrat une indemnit. Il fut d'abord question d'accorder I'acheteur vinc simplement la rparation du prjudice caus par l'viction (JAVOLENUS D. 21.2.60 " "quod
interest";
JULIEN, h.t. :. le vendeur doit assurer son acheteur la facult de
conserver la chose > "obligatus
ut praestet habere liaere").
A I'poque des Svres, Paul (Sent. 2.17.2) va plus loin : l'acheteur
vinc obtiendra avec l'aatio
empti ce que lui aurait procur la stipulation d'usage si elle avait t faite.
Ds lors, la garantie contre l'viction dcoule directement d'un
contrat et si les parties sont d'accord pour faire une vente sans
garantie, il faut qu'elles manifestent clairement cette volont par
un pacte de non garantie {paotum de non praestanda
eviotione).
, L'acheteur vinc tant sr d'obtenir, en.vertu du seul contrat de
. yen,te., au moins la rparation du prjudice, la stipulation habere
ticere,
qui n'offrait aucun avantage supplmentaire, cessa d'tre
employe. Par contre des stipulations plus avantageuses,stipulationes duplae, continurent figurer dans ls actes i l 'acheteur
vitait ainsi toute contestation sur le point, de savoir slvc genre
de stipulation tait ou non d'usage.
Il y avait par consquent, ds l'poque classique, deux systmes
de garanties : l'un mis en oeuvre par le dtour d'une stipulation et
l'action ex stiputatu
de droit strict, l'autre dcoulant du contrat
de vente et de l'action empti, de bonne foi. Ces deux systmes prsentent des points communs et des diffrences.

131

Points communs :
La garantie ne joue que si l'viction est imputable au vendeur :
il n'avait sur la chose aucun droit ou des droits incomplets. La
garantie ne joue pas si l'viction n'est pas imputable au vendeur :
fait du prince, erreur judiciaire (cas de \Hngvtria judics).
Elle
ne joue pas non plus si l'acheteur n'a pas fait le ncessaire pour
viter l'viction : Il ne s'est pas dfendu au procs, n'a pas prvenu le vendeur; n'a pas usucap comme II aurait pu le faire ioulpa
emptoris).

Pi ffrences :
a) Les conditions d'exercice
s
.20_!iiED2s._i
Vaotio ex stipulatu
sanctionne une stipulation, contrat
de droit strict, elle ne peut tre intente que dans le cas envisag par la stipulation; dfaite judiciaire subie par l'acheteur
dfendeur ou demandeur dans un procs en revendication. L'viction peut aussi rsulter de l'exercice de l'action hypotcalre,
par un tiers crancier, ou de I'actio oonfessoria par le bnfice d'un usufruit. Mais l'existence d'une servitude prdiale qui
grve le fond ne constitue pas une viction : le fond s'en trouve "moins bon" : c'est un vice cach, ce n'est pas une viction.
Vaotio empti permet l'acheteur d'obtenir des dommages-intrts non seulement lorsqu'il est vinc au sens prcis
du mot, mais encore toutes les fois qu'il subit un prjudice du
fait qu'il n'a pas obtenu sur la chose des droits suffisants, et
cela, alors mme qu'il n'y aurait pas "viction" au sens prcis
du mot. Ainsi, l'acheteur, pour viter une dfaite judiciaire,
a transig avec le vrai propritaire; ou bien il n'a pas t vinc, parce qu'il a hrit du vrai : propritaire. Ce sont l des
cas dans lesquels l'acheteur ne peut se prvaloir de la stipulation : il n'a pas t vinc; I y aotio empti lui permet au contraire d'obtenir une indemnit, en rparation du prjudice qu'il a
subi du fait que le vendeur lui a procur des droits Insuffisants.

b) Les deux systmes de garantie

PE2^i!i2D_S_f_!iiEn

Par I'actio ex stipulatu

l'acheteur obtient la peaunia
prvue, bien souvent le double du prix qu'il a vers, en cas
d'viction totale. Le montant de cette Indemnit ne prte aucune discussion.

. 132 .

Par I r actio empti : l'acheteur obtient une indemnit,

que le juge arbitre "ex fide bona", en estimant le prjudice
d'aprs la valeur de la chose^ au jouno l'viction s'est produite : si la chose a baiss de valeur, I'acheteur obtiendra
moins que le prix qu'il a pay (la solution contraire admise
en droit franais par I'art. 1631 C.C. vient d'un contresens
commis par Dumoulin).
Ge rgime de garantie, tabli par la jurisprudence, se
conserva trs longtemps : on le trouve encore dans des actes de
l'Afrique Vandale, au V s. (tablettes Albertini).
Les actes de la Basse-Epoque sont svres pour le vendeur : dans les stipulations de garantie se manifeste le souci
d'assurer l'acheteur vinc une Indemnit qui tienne compte de
la plus-value acquise par Ja chose depuis la conclusion de la
vente : l'acte laisse parfois l'acheteur le choix entre le double du prix ou la valeur au jour de I'viction (tab. Albertini)
mais peut aussi lui permettre de cumuler le double du prix et de
la valeur de la res meliovata (Ravenne, F IRA III N 140).

Droit de Justinien
Dans le droit de Justinien, I*aatio auctoritatis
a compltement
disparu (comme tout ce qui se rattache la mancipation). La stipulation rem habere liceve tait depuis dj longtemps tombe en dsutude.
Par contre il est encore question dans la compilation, de la
stipulatio duplae au sujet de ventes d'esclaves ou de choses prcieuses. Les
compilateurs ont fait passer au compte de la stipulation duplae des
textes relatifs I'auotoritas, de sorte que le duplum est le double
du prix.
A dfaut de stipulation, l'acheteur peut toujours obtenir la garantie au moyen de Vaot-io empt-i : Il obtient une Indemnit calcule
selon I'intrt qu'i I avait ne pas tre vinc. Cette indemnit ne
doit jamais dpasser le double du prix (p_. 19.1.43 itp).

C/ La garantie
2Q = i_vies_ahs :
Dans le dernier tat du Droit Romiri, l'acheteur jout d'un recours contre le vendeur s'il dcouvre que la chose vendue est affecte
de vices qui la rendent impropre l'usage ou qui diminuent sa valeur.

. 133 .

Comme la garantie contre l'viction, cette garantie contre les

vices a d'abord t obtenue par des procds qui fonctionnaient en dehors du contrat de vente : c'est seulement dans le droit de Justinien
qu'elle devnt un effet naturel de la vente, dcoulant du contrat luimme. L'volution a donc t plus lente que pour la garantie contre
l'viction : elle prsente de plus cette particularit qu'elle a t influence par les diles curules.

Ancien droit :
Lorsque la vente se faisait par mancipation, une garantie rsultait de la clbre disposition des XII Tables : "oien nexum faoet manaipiumque ..." = "quand on procde une mancipation, les dclarations faites au sujet de la chose mancipe ont pleine validit". En vertu de cette rgle, le vendeur tait responsable des dclarations qu'il avait fai:
tes.
~-
Il existait une sanction contre lui si la chose ne prsentait pas
les qualits annonces (CICERON : "De officiis"
3.16.65). Les Romains
ont conserv, jusqu' une poque trs tardive, des applications de cette rgle antique, en matire de mancpations immobilires.

a) En cas de mancipation d'une terre, si le fonds n'a pas la contenance

annonce, l'acheteur peut intenter contre le vendeur une action tablie par la loi des Xil Tables : I%aotio de modo agri.
C'est une action de caractre pnal, aboutissant faire payer par le vendeur une
peine pcuniaire calcule au double de la valeur de la superficie manquante (1). Cette vieille action est reste en usage jusqu' une poque tardive : il en est encore question dans I'dition, wlslgothique
des Sentences de Paul (Sent. 2.17.4).

b) Si au moment de la mancipation le vendeur a dclar que le fonds tait

optimus maximus (libre de toute charge, de toute servitude), il est
responsable au cas o cette affirmation serait mensongre. On ne saurait affirmer si l'action tait au simple ou au double du prjudice :
un texte (D. 41.1-20-1) signale une action au simple; ce texte parle
d'une tradition, mais concernait sans doute la mancipation, sous la
plume d'Ulpien.
(1) Les Sentences de PAUL dclarent que cette action "crot au double contre
celui qui nie" : c'est une erreur, provenant d'une confusion commise par
un annotateur tardif de PAUL. Cette action, comme le dit CICERON (l.c)
tait donne au double contre celui "qui infitiatus
esset"3
c'est--dire
qui, au moment de la mancipation n'avouait pas la contenance vritable.
L'annotateur, mal inform, a cru qu'il s'agissait d'une infitiatio
faite
au dbut du procs et a ainsi donn, fautivement, cette action, le caractre d'une action litiscrescence.

. 134

En dehors de ces anciens recours qui taient des effets accessoires de la mancipation, l'acheteur pouvait toujours s'assurer une garantie contre les vices en prenant la prcaution de passer avec son
vendeur une stipulation de garantie : le vendeur prenait verbis I'engagement que la chose n'tait pas affecte de tels ou tels vices. Si
ces vices se rvlaient, l'acheteur obtenait des dommages-intrts en
exerant \yaotio ex
stipulatu.
Des stipulations de ce genre pouvaient accompagner toutes sortes
d'actes de transfert : mancipation, in Quve oessio ou tradition : on
y joignait d'ordinaire une stipulation de garantie contre l'viction.
Varron ("De ve rustioa"
Il 3.5) fournit des modles de stipulations
de garantie pour les ventes de chvres et pour les ventes d'esclaves.

La garantie
dans la vente consensuelle :
HB8S3SBSS8S85BSS8BBB8BaSS

a) On continua, dans la vente consensuelle, employer ces anciens procds de garantie, et notamment la stipulation concernant la fols
; l'viction et les vices. Ctte solution n'tait pas pleinement satisfaisante : d'abord I'acheteur n'tait garanti contre les vices que
si le vendeur voulait bien faire la stipulation. De plus la stipulation, contrat de droit strict, est d'Interprtation troite : le vendeur ne doit d'indemnit que pour les dommages causs directement
I'acheteur par le vice de la chose vendue. Ainsi Paul (D_. 19.1-4)
prend comme exemple.le cas d'un vendeur qui promet, par stipulation,
que I'esclave vendu n'est pas voleur : I!acheteur s'aperoit que l'esclave est un voleur, lia pay trop cher un mauvais sujet : mais II
ne peut pas exercer I'aotio ex stipulatu
pour obtenir une rduction
du prix. :ll ne peut pas se prvaloir de la stipulation, sauf si des
vols, commis par l'esclave, lui causent un dommage (l'esclave lui drobe quelque chose, ou bien l'acheteur est poursuivi noxalitev,
par
une personne qui a t victime d'un vol commis par l'esclave).

b) Indpendamment de ces stipulations, I'acheteur peut obtenir du vendeur

. des, dommages-intrts, en Intentant h'aotio empti, s'il peut prouver
que le vendeur a commis un do!, c'est--dire l'a tromp en dissimulant
sciemment un vice. .
-
,
L'acheteur victime d'une tromperie pouvait arguer du caractre
de bonne foi du contrat de vente, pour obtenir des dommages-intrts
en exerant l'action mme du contrat, I%aotio empti.
Cette solution
tait dj admise au temps de Cicron, comme le prouve une anecdote
qu'il rapporte dans le "De Offioiis"
(3.16.66) : un Individu qui avait
reu des augures L'ordre de raser sa maison, s'empressa de la vendre,
sans faire connatre l'acheteur la dcision prise par les augures;
ayant t oblig de dmolir la maison, I'acheteur ft un procs son

. 135 .

vendeur. Le juge fut d'avis que le vendeur qui avait connu la menace et ne l'avait pas fait connatre, devait rparer le prjudice subi
par I'acheteur.
L'avantage de cette garantie, c'est d'abord qu'elle n'a pas besoin
d'tre spcialement prvue. De plus, l'acheteur n'a pas besoin d'attendre que le vice lui cause un tort pour obtenir des dommages-Intrts : il y a droit, en vertu du contrat de vente, du seul fait que,
victime d'un dol, il a pay trop cher : le texte de Paul (D. 19.1.4)
est significatif cet gard.
Mais pour faire jouer cette garantie, l'acheteur doit tablir que
le vendeur a commis un dol : il faut qu'il prouve que le vendeur avait
connaissance du vice au moment du contrat, et qu'il l'a cach. Cette
preuve n'est pas toujours facile apporter. Au surplus ne serait-il
pas bon que l'acheteur puisse avoir un recours, mme au cas o le vendeur serait de bonne foi ?

La garantie fut organise sur des bases bien plus sagisfaisants,

dans les ventes soumises la juridiction des Ediles Curules. Ces magistrats exeraient un contrle sur les marchs qui se tenaient sur la
place publique : les procs, qui pouvaient natre l'occasion des ventes faites sur le forum, appartenaient leur comptence* Ils Introduisirent dans leurs dits des mesures destines protger les acheteurs
contre les artifices des lenones et des maquignons.
L'intervention des diles en cette matire date d'une poque assez ancienne : les comdies de Plaute (mort en 184 av. J.C.) y font dj
al lus ion.
Ils ont apport des Ides absolument nouvelles : d'abord ce principe que le marchand doit connatre sa marchandise : il est responsable
des vices cachs, qu'iI les ait connus ou non. Les recours que les diles mettent la disposition de l'acheteur sont galement nouveaux : l'acheteur peut demander soit la rsolution de la vente, soit une rduction
du prix.
Les dispositions prises par les diles figuraient dans deux dits
distincts : l'un concernait les ventes d'esclaves (dit de maneipis);
l'autre les ventes de btail (dit de
jumentis).

a) Edit de manoipis

Les diles obligeaient les marchands placer prs de l'esclave

qu'ils vendaient, un petit criteau (titulus)
sur lequel ils devaient
inscrire les vices et les qualits de cet esclave. Le marchand tait

136 .

responsable des quai i ts qu'il: annonait, mais, on ne lui tenait pas

rigueur des louanges sans prcision, qu'iI pouvait faire de l'esclave : les vendeurs ont coutume de vanter leur marchandise, c'est un
dolus bonus qui ne trompe personne.
Le marchand devait faire connatre les vices physiques de l'esclave (maladies, infirmits, etc ...) et les vices juridiques (esclave
fugitif, ou expos des poursuites comme auteur d'un dlit). Le marbhand n'avait pas en principe dclarer les vices apparents (les jurisconsultes discutaient sur le point de savoir si le vendeur devait
dclarer que l'esclave tait-borgne : 0^21.1-14.10), ni les vices Intellectuels ou moraux.
Les diles Imposaient d'autre part au marchand d'esclaves une stipulation de garantie dont Ils avaient arrt les termes : cette stipulation diltlenne est souvent dsigne sous le nom de stipulatio
duplae, car elle comportait la promesse de rembourser l'acheteur le
double du prix en cas d'viction; mas elle comportait aussi la promesse de l'indemniser au simple au cas o certains vices se rvlaient.
Cette stipulation tait sanctionne, selon les principes du droit com-

mun, par I yactio ex stipulatu.

Pour contraindre les marchands se conformer aux dispositions

qu'ils avaient prises, les diles avaient cr deux actions, qu'ils
mettaient la disposition de l'acheteur, soit pour exiger la stipulation de garantie, soit pour se plaindre lorsqu'un vice venait se
rvler.
,.<
Par I'actio redhibitoria,
l'acheteur obtenait la rsolution de la
vente; Il rendait l'esclave, mais rclamait la restitution du prix
grossi d'une indemnit pour le prjudice subi. Cette action "rdhibitoire" est in faotum.
Il est douteux qu'elle ait un caractre pnal; le seul texte qui parle, son sujet, d'une condamnation au
double, est assez suspect (D. 21.1.45).
2. Par l } atio quanti minoris ou aestimatovia
I'acheteur obtenait une
rduction du prix : le juge "estimait la moins value" quanti
minovis.
Ces deux
cription.
ces, dans
vente; la
effet, un
difficile

actions taient soumises de trs courts dlais de presLa premire devait tre Intente, selon les circonstanles 2 mois ou dans les 6 mois utiles qui suivaient la
seconde dans les 6 mois utiles ou dans l'anne. Si, en
vice se dcouvre longtemps aprs le contrat, il devient
de prouver qu'il existait dj au moment de la vente.

Le systme imagin par les diles aboutissait pratiquement aux

rsultats suivants :

. 137 .

Avant mme qu'un vice se rvle, l'acheteur peut exiger que le

marchand fasse la stipulation prvue dans l'dit : si le marchand refuse, l'acheteur peut exercer contre lui dans les deux
mois qui suivent la vente: soit I*aetio vehibitovia,
soit I'actio quanti minovis.
Pass ce dlai, il ne lui reste plus que
I *aotio quanti, minovis, qui pouvait encore tre intente dans
les six mois qui suivent la vente, pour obtenir la stipulation
de garantie.

3) Dans l'hypothse o un vice se rvle : si le marchand a dj

fait la stipulation, l'acheteur obtient une indemnit au moyen
de I'actio. ex stipulatu
dont l'exercice, selon les rgles du
droit commun, n'est soumise aucun dlai.
SI le marchand n'a pas encore fait la stipulation, l'acheteur peut malgr tout obtenir satisfaction en employant les
actions dilltlennes : pendant six mois, Il a le choix entre
1'actio vehibitovia
et I*actio quanti minovis.
Pass ce dlai,
Il dispose encore de I } actio quanti minoris, qui peut tre exerce pendant l'anne qui suit la vente, quand un vice se rvle
(Ulpien D. 21.1-19.6).

b) Edit de g'umentis

Cet dit concernait les ventes de btes de trait (gumenta);

rapidement tendu aux ventes de btaII.

Il fut

Le marchand de btail devait dclarer les vices et rpondait des

qualits qu'il annonait.

Mais il n'y avait pas ici de stipulation dilttlenne : les parties

pouvaient faire une stipulation de garantie de leur plein gr et dans
les termes qu'elles voulaient. Indpendamment de toute stipulation,
si un vice se rvlait, l'acheteur pouvait demander'la rsolution, par
I*actio vehibitovia,
dans les six mois de la vente, ou une diminution
de prix, par \}aotio quanti minovis dans l'anne de la vente.

Gnralisation du systme des diles

et droit de Justinen :
S3SBSSSSSSSSS&SSSS3ESCSS33&SSSS3SSSS

La rglementation imagine par les diles ne concernait l'origine que les ventes soumises la juridiction de ces magistrats : ventes
faites sur la place publique, au march. Or dans la compilation de Justinien, les principes poss par les diles sont prsents comme concernant
toutes les ventes.

138 .

Cette gnralisation n'a pas t ralise l'poque classique,

aussi rapidement ni aussi compltement que la Compilation pourrait le
laisser croire. Au Digeste, en tte du titre "De aedilioio
edioto" figure un texte d'Ulpen (D, 21.1.1) ainsi conu : "Labon a crit que
l'edit des diles concernait les ventes de toutes sortes de choses, meubles ou Immeubles". M'est bien improbable qu'au temps d'Auguste, Labon ait song donner une telle extension l'edit des diles : ce texte
est Interpol.
Par contre, Il est certain que dans les ventes d'esclaves faites
entre particuliers, on reproduisait volontiers la stipulatio
duplae qui
figurait dans I'dt des diles (FIRA. III N 87); certains actes renvoient mme purement et simplement cet dit (ainsi l'esclave est dclar "sanum ex edioto" FIRA III N 132; ou l'on promet la somme prvue
"ex imperio aedilium cuvulium ita ut adsclet hoc anno de manoipiis manais ..."
(tab. Herc. N 60).
Il est par consquent assez normal que les jurisconsultes classiques aient song tendre les dispositions de l'edit des diles aux ventes d'esclaves et de btail, mme si elles n'taient pas faites in fore.
Il est mme possible qu'UlpIen, au dbut du lll s., ait connu
l'application de l'action redhibitoria
en matire de ventes immobilires (D. 21.1-49).
Dans
court dlai
qu'il tait
la mauvaise

le droit de Justinlen, l'acheteur peut toujours, dans un

aprs la vente, se plaindre que la chose ne soit pas telle
en droit de I'esprer, et sans qu'il ait besoin de prouver
foi du vendeur.

Justinlen a par ailleurs modifi la procdure suivre pour mettre en oeuvre cette garantie : il n'est plus besoin de recourir une
stipulation de garantie : la garantie ne dcoule plus d'une stipulation
mais du contrat de vente lui-mme.
C'est par l'action empti que l'acheteur obtint ds lors les rsultats que l'on atteignait autrefois au moyen des actions diIitiennes.
L'acheteur, en exerant l'action empti dans les dlais autrefois
prvus par les diles, peut obtenir soit la rsolution du contrat, soit
une rduction du prix : les actions redhibitovia
et quanti minoris, dont
le Digeste parle encore, ne sont plus que des faons d'intenter l'action
empti.
Enfin Justinlen n'a pas aboli le principe classique, que l'acheteur peut rclamer des dommages-intrts par l'action empti, lorsqu'il
a t tromp par le vendeur. En prouvant la mauvaise foi du vendeur,
1'acheteur fait valoir une garantie qui n'est soumise aucun dlai. Cette garantie, fonde sur le dol, lui procure la rparation la plus complte (sans attendre que le vice ait produit des consquences dommageables).

. 139 .

La garantie contre les vices tait devenue dans le droit de Justinien un effet naturel de la vente : l'acheteur pouvait y renoncer, sans
que cela puisse autoriser le vendeur tromper son partenaire : aucune
clause d'exonration de responsabilit ne peut empcher le vendeur de
rpondre des vices qu'il a sciemment dissimuls, car on ne peut pas dans
un contrat se mnager la facult de commettre un dol.

DIVISION 2 : L'OBLIGATION DE L'ACHETEUR

A/ Que doit I'acheteur ?

Que peut exiger le vendeur en exerant l'action venditi

a) L'acheteur doit payer le prix convenu (dore pretivm).

D'autres prestations peuvent ventuellement s'ajouter au prix : c'est pourquoi l'action
venditi
a une intentio
incerta.
b) SI l'acheteur tarde payer le prix, il est "en demeure", et il en rsulte pour lui des obligations supplmentaires; il doit payer les intrts
du prix partir du jour o la chose lui a t livre. L'action venditi
tant une action de bonne foi, le juge accorde les Intrts au vendeur
sans qu'il ait besoin d'introduire une demande spciale leur sujet.
e) Si l'acheteur tarde prendre livraison de la chose, la mord
creditoris
(la demeure du crancier) fait natre sa charge certaines obligations.
Il doit payer au vendeur les frais occasionns par ce retard : frais de
gardiennage.
d) Enfin le vendeur a droit au remboursement des Impenses : non seulement
les frais qu'il a exposs pour assurer la conservation de la chose avant
la livraison, mais aussi toutes les dpenses que l'acheteur aurait supportes si la chose lui avait dj t livre : par exemple frais de funrailles de l'esclave mort aprs la vente et avant le jour fix pour la
dlivrance.

B/ Qy|nd_Maheteur = dgJ : t-Ii = payer_|e = prix ?

La question ne prsente aucune difficult si les parties ont fix
un terme pour le paiement : l'acheteur doit payer au jour convenu.

140 .

Mais si le contrat ne contient aucune disposition cet gard,

qui, du vendeur ou de l'acheteur, doit excuter le premier ?

Principe
d_i_simuitanit=d|excutIon :
En principe, sauf convention contraire, les deux obligations doivent tre excutes simultanment : la vente, contrat synallagmatique,
doit s'excuter "trait pour trait" : c'est ce qu'en droit moderne nous
appelons le principe de la simultanit d'excution,, et nous dsignons
sous le nom rexceptio non adempleti'contractas
le moyen de dfense
qu'un contractant peut opposer l'autre, si celui-ci prtend exiger
ce qui lui est d, sans excuter lui-mme ce qu'il doit. Mais cette
terminologie n'est pas romaine : l'expression "xcptio non adempleti
contractas"
a t imagine par les commentateurs au XVI s. (1).
En droit romain on considrait que le demandeur commettait un dol
en faisant un procs dans de telles conditions. La prtendue exceptio
non adempleti contractus
ne pouvait tre autre chose que l'exception
doli.
Dans un contrat de bonne foi, comme est la vente, Il est mme
trs probable que pour opposer ce genre de dol, l'acheteur n'avait pas
besoin de faire insrer l'exception de dol dans la formule de l'action
venditi;
il pouvait s'en prvaloir comme moyen de dfense au fond, amplement justifi par la clause "ex fide bona" de cette formule.

Se fonde en droit romain

sur la bonne foi :
En droit moderne, nous justifions le principe de simultanit
d'excution en invoquant la thorie de la cause. Dans les contrats
synallagmatques les obiigtions de chacun des contractants dpendant
l'une de l'autre, l'obligation de l'un a pour cause celle de l'autre.
Les Romains, nous le verrons plus loin, n'ont pas eu nettement
conscience du rle de la cause et de I'interdependance des obligations
dans les contrats synallagmatiques : au lieu de rattacher le principe
de Ta simultanit d'excution la notion de cause, ils y ont vu une
consquence de:la bonne foi, un corollaire de ce principe que dans la
vente les parties doivent s'abstenir de tout dol.

Evolution du droit
C'est d'ailleurs une consquence qu'ils n'ont pas tout de suite
song dduire du caractre de bonne foi du contrat. Selon M. Meylan (R.I.D.A* 1948) les Romains ont d'abord connu une vente dans laquel
(1) Thse CASSIN - Paris 191H.

141 .

le l'acheteur acqurait la chose avant de payer le prix : cette conception a exerc une influence pendant longtemps sur la vente consensuelle. Un texte de Varron (R.R. 2.26! nous apprend qu' la fin de la
Rpublique il fallait insrer dans le contrat une clause expresse pour
empcher l'acheteur d'exiger livraison alors qu'il n'tait pas encore
dispos payer le prix. Cette clause tait encore en usage au dbut
de l'Empire : Labon la connat (D. 18.1.78.2). Mais le mme Labon
tait dj arriv cette Ide que la bonne foi s'oppose ce que l'acheteur exige livraison, s'il n'offre pas de payer le prix.
Il envisage (D. 19.1.50) l'hypothse d'une remise gnrale de dettes accorde par le lgislateur : l'acheteur peut invoquer le bienfait
de la loi pour se dispenser de payer le prix, s'il a dj reu livraison; mais si la chose n'a pas encore t livre, Il serait contraire
la bonne foi de contraindre le vendeur faire livraison, alors que
l'acheteur invoquerait le bnfice de la loi pour ne pas payer le prix.
Les jurisconsultes du 11 s. (Marcel lus, Scaevola) non seulement
font triompher le principe que l'acheteur ne peut pas exiger livraison
tant qu'il ne paie pas, mais reconnaissent au vendeur un vritable
droit de rtention : il peut conserverMa chose vendue, en guise de
gage, "quasi pignoris
loco" tant que l'acheteur n'a pas compltement
pay ce qu'il doit (D. .21.1.31.8 et 18.4.22), moins qu'un terme n'ait
t convenu pour le paiement du prix.
Ce principe parat solidement tabli l'poque classique : l'acheteur doit'offrir le prix, pour pouvoir exiger livraison; c'est ce que
nos vieux auteurs exprimaient en disant "emptor venire dbet aum saoco".
Cette solution est passe dans l'art. 1612 du Code Civil. Le principe
tant ainsi pos, son application peut dans certains cas prsenter des
difficults.

Hypothses
dans lesquelles
i c PiflDQ_Piy_!C!_J9yCQ# :
a) Certains textes de la Compilation affirment que l'acheteur peut
exiger livraison, bien qu'il n'ait pas encore pay le prix, et dans
des hypothses o il ne semble pas qu'un terme ait t convenu pour
le paiement du prix.
Ces textes parlent d'une "exaeptio merois non traditae"
: l'acheteur poursuivi en paiement du prix vite condamnation en Invoquant,
comme moyen de dfense, le fait qu'il n'a pas encore reu livraison.
Si ces textes avaient une porte gnrale, si, dans toutes les ventes, l'acheteur pouvait invoquer ce moyen de dfense, que deviendrait
le droit de rtention reconnu au vendeur ?

142

En ralit, l ' e x c e p t i o mevois non traditae

ne s'applique que dans
des hypothses particulires : lorsqu'un terme a t prvu, expressment ou tacitement, pour la Iivrai son. Si au jour fix pour la
livraison, le vendeur n'excute pas et veut malgr tout obtenir paiement, I.'acheteur lui oppose victorieusement l'exception tire du
fait que la chose vendue n'a pas t livre au jour convenu.
Ainsi Julien (. 19.1.25) envisage le cas d'une vente de vendange
sur pied : cette vente comporte en soi un terme : le moment o les
raisins seront mrs. La vendange tant arrive maturit, l'acheteur se voit refuser l'accs du vignoble; le vendeur prtend obtenir d'abord le paiement du prix. Julien est d'avis que l'acheteur
peut repousser cette prtention en opposant I ' e x c e p t i o mevois non

traditae.

b) D'autre part le droit romain autorise l'acheteur qui a reu livraison ajourner le paiement lorsqu'il est srieusement menac d'viction, ou s'il prouve que le vendeur l'a tromp en lui vendant dolosivement la chose d'autrui, ou s'il dcouvre sur la chose une hypothque consentie antrieurement la vente.
Papinien, envisageant le cas o l'acheteur est menac d'viction
(Frag. Vatican 12) dt ceci : "Si un tiers fait un procs l'acheteur au sujet de la proprit de la chose vendue, alors que le prix
n'est pas encore pay, I'acheteur ne peut tre contraint payer le
prix, alors mme que le vendeur lui offrirait des cautions (fidejusseurs)'".
Cette solution tait quitable, mais elle pouvait trop facilement
donner lieu des abus : un acheteur, peu press de payer le prix,
pouvait gagner du temps en se faisant faire un procs de pure chicane par un compre. C'est pourquoi Diocltien (C.J. 8.44-24) dcida
en 294 que, malgr la menace d'viction, le vendeur pouvait exiger
le prix, condition de fournir des cautions qui donnaient l'acheteur l'assurance d'obtenir l'indemnit rsultant de la garantie contre l'viction (au cas o le procs tait srieux et aboutissait
l'viction de l'acheteur). Justnlen, reproduisant au Digeste le
texte de Papinien sus-ndiqu, l'a mis en harmonie avec cette lgislation (D. 18.6.19.1).

C/ Ls_risqyes_dan| j.a_yente :
La question des risques n'est pas particulire la vente : on la
rencontre dans tous les contrats synaMagmatiques. Elle se pose lorsque
la chose due prit dans des conditions qui ne sont pas imputables celui
qui devait la fournir, notamment Lorsque la chose prit par cas fortuit.

. 143 .

La perte fortuite d'une chose d'espce libre celui qui la doit :

son obligation s'teint parce qu'elle est devenue impossible. L'obligation de l'autre partie, reste possible, est-elle teinte ?
Si nous considrons que dans les contrats synallogmatiques, J'obligation de l'une des parties sert de cause celle de l'autre, l'extinction d'une des obligations doit entraner l'extinction de l'autre : en
bonne logique, le dbiteur qui ne peut plus fournir la chose, parce qu'el
le est perdue, ne devrait pas pouvoir exiger la contreprestation convenue : ce qui revient faire supporter la perte, les risques, par le dbiteur de la chose qui prit.
C'est bien ce qu'admet d'ordinaire le droit romain (qui justifie
cette solution, sans faire intervenir, d'ailleurs, l'ide de cause, mais
en invoquant plutt le caractre de bonne foi du contrat); ainsi en matire de louage : si la chose loue prt par cas fortuit, le bailleur
ne peut plus exiger du locataire le paiement du loyer prvu dans le contrat.

La rgIe

"vesjperit
a asa

emptori" :

a s s a s s a*s a a a a a

Mais en matire de vente il en est tout autrement. Les Institutes de Justinen s'expriment ce sujet de la faon la plus catgorique (Inst. 3.23.3) : "Une fois que la vente est conclue, la chose est
immdiatement aux risques de l'acheteur, encore qu'il n'en ait pas reu livraison : si l'esclave vendu meurt, ou s'il est bless, ou si la
maison vendue disparat en tout ou en partie dans un Incendie ... le
dommage est support par l'acheteur qui reste tenu de payer intgralement le prix convenu".
Ainsi l'acheteur reste tenu de payer le prix sans rien recevoir,
ou en ne recevant quiune chose amoindrie : c'est ce qu'exprime la rgle "res prit emptovi" : l'acheteur supporte les risques.
Cette solution est passe dans notre droit franais (art. 1138 CC).
Mais elle s'y justifie bien plus aisment qu'en droit romain : dans notre droit, en effet, la vente opre Immdiatement transfert de la proprit; il est normal que l'acheteur, devenu propritaire depuis le jour
du contrat, subisse la perte, conformment la rgle "oasym sentit
dominus".
Par contre en droit romain, tant que la livraison n'est pas effectue, l'acheteur est simplement crancier de la chose; or, contrairement
ce qui se passe ordinairement dans les contrats synallagmatlques, l'acheteur, crancier de la chose, en supporte la perte : en matire de
vente, "res pevit areditori".
C'est une solution tout fait anormale.

144

Justnien s'efforce de la justifier en faisant remarquer que l'acheteur doit sapporter la perte, parce qu'il profit des gains partir
du jour du contrat. Cette justification est Insuffisante car l'espoir
de profiter d'accroissements ventuels est loin de compenser le risque
de tout perdre.
On peut invoquer un autre argument : en cas de perte fortuite,
I'acheteur peut encore exiger du vendeur qu'il lui livre les dbris
matriels et juridiques, comme par exemple les actions contre les tiers
qui ont dtruit la chose vendue, mais il faut convenir que c'est une
maigre consolation pour l'acheteur qui reste oblig de payer le prix
intgralement.

QgQd].tlgQS_d^appiiaton :
Ce qui rend supportable cette rgle singulire, c'est qu'en ralit elle trouve assez rarement s'appliquer. Pour que la chose soit
aux risques de l'acheteur, il faut en effet que beaucoup de conditions
soient remplies :

1) Il faut que la vente soit conclue dfinitivement. Dans le droit de

Justnien, si les parties dcident de faire un acte crit, la vente
n'est dfinitive qu' partir du moment o l'crit est "parfait".
Ou bien encore si l'on a introduit une condition suspensive dans
le contrat, la vente ne dvient dfinitive qu' l'arrive de la condition : si entre temps la chose prit, la vente ne peut plus se
former, faute d'objet; Il n'y a donc pas de vente, pas d'acheteur.
Ceci n'est d'ailleurs exact qu'en cas de perte totale, mais l'acheteur supporte les risques de perte partielle (1).

2) Si la vente a pour objet une chose de genre, la perte de cette chose ne libre pas le vendeur, selon la rgle "gnera non pereunt" :
l'acheteur ne commence supporter les risques qu' partir du moment
o la quantit qui lui est vendue est devenue distincte de la masse,
par un procd d'individualjsation, variable selon les choses envisages, et que les textes considrent comme quivalent une tradition de la chose. Ainsi, en cas de vente de bois de construction,
les risques ne sont pas pour l'acheteur ds le jour du contrat, mais
partir du moment o iI a mis sa marque sur les poutres qu'il a ache-

(1) Les glossateurs formulent ainsi cette rgle "perioulum

pro emptores perioulum interitus

pro venditore".

detevLora.ti.onis

Sans formuler un ada-

ge aussi lapidaire, PAUL exprimait dj cette ide (. 18.6-8 pv).

145

tes (PAUL : D, 28.6-15.1). Papinien {;Frag. Vatican 16) opine dans

le mme sens, envisageant le cas o le vin vendu a aigri : "si l'on
a vendu mille mesures de vin pour un prix dtermin, sans qu'on ait
individualis ce qui doit tre livr, l'acheteur ne supporte aucun
risque".

3) Pour parler de risques, il faut d'autre part que le vendeur ne soit

pas responsable de la perte : si la chose a pri par la faute du
vendeur, ce n'est plus la question des risques, mais celle de la
responsabilit contractuelle qui se pose.

4) De mme, si le vendeur est en demeure. Le vendeur qui tarde livrer

rpond de tout ce qui peut arriver la chose, mme par cas fortuit.

5) Des clauses insres dans le contrat peuvent modifier te rgime des

risques en modifiant celui de la responsabilit contractuelle : ainsi le vendeur peut assumer une responsabilit plus tendue que celle
de droit commun : on peut convenir qu'il rpondra de la custodia;
il
rpond alors de certains cas fortuits (comme le vol commis par des
tiers) qui ne sont plus aux risques de l'acheteur.
6) Enfin la rgle "res prit
emptori"
n'est pas de l'essence de la vente : les parties peuvent dcider par une clause dy. contrat que la
chose restera, jusqu' livraison, aux risques du vendeur.

Cette rgle
lii_is|qye ?
En dpit de toutes les conditions auxquelles se trouve soumise son
application, la rgle qui fait supporter les risques par,l'acheteur
n'en est pas moins singulire. Nombreux sont actuellement les auteurs
qui lui dnient tout caractre classique et prtendent qu'elle aurait
t Introduite par Justinien, sous l'influence de conceptions hellniques qui prvalaient dans la partie orientale de l'empire romain.
On invoque l'appui de cette thse divers arguments. On fait remarquer qu'en droit grec les risques taient pratiquement pour l'acheteur : la vente grecque iprasis)
rend l'acheteur propritaire quand il
a pay le prix : c'est un change d'une chose contre un prix. SI le
vendeur ne paye pas immdiatement, il souscrit un engagement
idaneion)
sur la base duquel il obtient le transfert de la chose : cet engagement
est "abstrait", l'acheteur doit l'excuter, quand bien mme la chose
viendrait prir.

146 .

On: prtend que Justin!en aurait introduit cette conception grecque

dans la-Gompilation par voie d'interpolation.
D'aprs cette doctrine, le droit romain classique connaissait un
rgime diamtralement oppos celui que ft prvaloir Justinien. A
l'poque classique, les risques taient pour le vendeur, selon le principe ordinaire "res prit debitori".
On prtend que cette solution est
encore visible dans quelques textes du Digeste que les compilateurs auraient otibli d'interpoler.
Nous ne croyons pas que cette doctrine puisse tre retenue : les
textes de la compilation o l'on trouve des applications de la rgle
"res prit emptori", sont trs nombreux : certains d'entre eux prsentent peut-tre des traces de remaniements qui touchent la forme, plus
qu'au fond (les textes les plus suspects sont : D.. 19.5-20.1; 43.24-11.
12; 47.2- 14 pr); par contre nombreux sont ceux dont l'interpolation
ne parat nullement prouve (notamment le texte de Labon, p_. 19.1-32.
33, qui envisageant le cas o l'esclave est mort avant d'tre livr,
oblige l'acheteur rembourser au vendeur les frais de: maladie et les
frais de funraiI les).
Quant aux textes o l'on a cru trouvef de prtendues survivances
de la rgle "res prit venditori",
ils n'ont rien voir avec la question des risques, mais concernent des hypothses o le vendeur est responsable de la perte qu'il a cause par sa faute (D.18.6-13 : l'dile
a fait, briser les meubles que le marchand avait installs dans la rue
en attendant de les livrer l'acheteur; D. 12.2,33 : l'Immeuble vendu
est confisqu avant que l'acheteur soit mis en possession : le vendeur
est responsable, car la confiscation est une peine qu'il a encourue pour
quelque dlit : si l'acheteur devait malgr tout payer le prix, c'est
lui qui serait puni ! ) .
Une doctrine plus nuance a t rcemment soutenue par M. Meylan
(ml. de Visscher 11.1948, p. 193 et JURA 1950 p. 253). Cet auteur
pense qu' l'poque classique la question des risques, tout au moins
des risques de perte totale, tat: rgie par la rgle de.bon sens "res
prit domino" :'" la chose tait aux risques de son propritaire.
Pourries res mancipi, l'acheteur supportait les risques de perte
totale ds le jour du contrat, parce qu'en: gnral, c'tait aussi celui
de la mancipation qui transfrait l'acheteur la proprit de la chose.
Pour les res neo manoipiv les risques de perte totale
n'taient l'acheteur qu' partir du jour fix pour le paiement du
prix {dies pretii
solvendi).
Ce critre n'apparat gure dans la compilation, parce que Justinien l'a fait! disparatre au profit de la maxime "res prit emptori".
Mais M. Meylan croit retrouver des traces de
ce systme dans un texte de Paul (D_. 21.2-11 pr) et dans un responsum
de Papinlen (F.Vat. 16).

. 147

C.es textes ne nous paraissent pas justifier la thse de M. Meylan;

celui de Paul ne concerne pas la question des risques : il s'agit d'une
viction totale dont le vendeur ne rpond pas; viction provenant du
fait du prince, postrieurement la vente. Le texte de Papinien envisage le cas d'une vente de chose de genre (du vin) : la perte est
partielle (le vin s'est gt) : il est audacieux de tirer de ce texte
des dductions pour le cas de perte totale dans toutes les ventes de
ves neo mancipi.
Nous pensons que dans le droit classique, I 'acheteur, sauf convention particulire, ou usages propres certaines ventes, supportait les
risques.
Cette rgle singulire ne peut s'expliquer que comme la survivance
d'une solution qui, dans un tat de droit antrieur devait tre normale
et naturel le.
Girard expliquait l'existence de cette rgle, par l'hypothse d'un
contrat de vente qui se serait fait l'origine au moyen de deux stipulations. La stipulation est un contrat unilatral et abstrait; si une
stipulation cesse d'tre valable, faute d'objet, cela n'empche pas
l'autre concernant le prix, de produire tous ses effets.
Cette explication est ingnieuse, mais ne correspond pas aux ralits historiques : on ne connat pas un seul exemple de vente ralise
par deux stipulations.
Il nous parat plus vraisemblable d'admettre que les Romains ont
conserv dans la vente-contrat consensuel, la solution qui pendant des
sicles avait t celle qui s'Imposait dans la vente-transfert : quand
la vente se faisait par mancipaton ou tradition, l'acheteur supportait
la perte de la chose, qu'on avait mise entre ses mains. Comme les Romains sont passs directement du systme de.la vente-transfert celai
de la vente consensuelle, il est assez comprhensible qu'ils y aient
transport la solution dj connue en matire de risques.

D/ Les garanties

y=pi-d.y_o;yn
Le vendeur, crancier du prix, est un crancier digne d'intrt,
car il a fait entrer dans le patrimoine du dbiteur un lment nouveau :
la chose vendue. C'est pourquoi notre droit actuel met la disposition
du vendeur de nombreuses garanties. Elles viennent du Droit Romain, mais
tandis qu'en droit franais elles dcoulent de la loi pt profitent tous
les vendeurs, en droit romain, elles taient souvent conventionnelles :
la plupart de ces garanties n'existaient que si le vendeur prenait la prcaution de se les faire accorder par l'acheteur.

148 .

1) Vente au comptant :
Les principes gnraux du droit romain ne donnent de plein droit
une garantie au vendeur que dans le cas de vente conclue au comptant,
c'est--dire, sans laisser .l'acheteur un dlai pour s'acquitter.
Dans la vente au comptant, le vendeur est muni de deux garanties.

a) L'effet de la tradition

s._s.Hs.e.ns!y_i
SI la chose est livre par tradition, celle-ci n'opre pas tout
de suite le transfert de la proprit; l'effet de la tradition est
suspendu jusqu' ce que le vendeur ait obtenu pleine satisfaction.
Tant que le prix n'est pas pay, le vendeur conserve la proprit
de la chose, mme s'il en a fait la dlivrance; Il peut par consquent la revendiquer contre quiconque la dtient, l'acheteur ou des
tiers. On ne peut imaginer plus belle garantie.
Justinien qui, dans ses Institutes (Inst. 2.1.41),;expose cette
rgle, dclare ne pas l'avoir invente : "elle dcoule, dit-il,
d'une disposition des XII Tables, mais elle est galementconforme
au jus gentivm, c'est--dire au droit naturel".
Les renseignements que Justinien prtend fournir sur I'ancien
droit romain sont toujours sujets caution : ce qu'iI .dit Ici des
XII Tables peut paratre d'autant plus suspect que GaTus (G. 11.20)
dans un passage o il s'occupe des effets de la tradition, ne souffleras un mot,de cette disposition des XII Tables.
Que dIsaIt exactement cette disposition des XII Tables laquelle
Justinien fait al Iuslon ? La question est trs controverse; on a
parfois soutenu que Justinien avait appliqu en matire de tradition, une rgle des XII Tables concernant I } aetio
auotovitatis.
On s'accorde remarquer que la solution attribue aux XII Tables
est surtout conforme aux usages hellniques qui tablissaient en
effet un lien entre le paiement du prix et le transfert de la proprit.
Malgr tout, ce que Justinien dit des XII Tables pourrait bien
tre, dans une grande mesure, exact : sans doute l'poque ancienne cette rgle ne pouvait pas concerner toutes sortes de choses,
comme dans le droit de Justinien, mais seulement les ves neo mancvpi qui, seules, pouvaient tre alines valablement par tradition.
Dans ce domaine limit il est fort possible que le vieux lgislateur ait dj song protger le vendeur, en retardant l'effet
translatif de la tradition jusqu'au parfait paiement du prix.

. 149 .

Si Gaus n'en parle pas, c'est parce qu' son poque le droit
prtorien avait en fait compltement ruin la rgle des XII Tables. Tant que l'acheteur n'avait pas pay, le vendeur conservait
jure eivili,
le dominium sur le chose qu'il avait livre, mais le
prteur de son ct reconnaissait l'acheteur I'"in bonis haber
re".
Si le vendeur se permettait d'invoquer la loi des XII Tables
et revendiquait la chose, l'acheteur lui opposait l'exception rei
venditae et traditae,
et jamais le prteur n'a subordonn le succs de cette exception au paiement pralable du prix.
Justnien, dsireux d'tablir conformment au droit grec un lien
entre le paiement du prix et le transfert de proprit, a t bien
content de pouvoir placer cette solution du jus gentivm sous l'autorit des XII Tables, dont on avait depuis longtemps perdia la disposition relative la tradition.
Mais Justinien, tout en posant le principe qu'en cas de vente le
transfert de la proprit est subordonn au paiement du prix, s'empresse d'y apporter des drogations, dont l'une parat lui enlever
toute existence pratique.
Il admet d'abord que I'acheteur acquiert la proprit, avant mme
de payer le prix, s'il fournit au vendeur une "satisfaction quivalente", c'est--dire s'il offre des cautions ou une sret relle qui garantissent le paiement du prix : cette solution parat
tenir compte d'une conception admise en "droit vulgaire".
Puis Justinien fait savoir qu'il en sera encore de mme si le vendeur "a suivi la.fol de son acheteur" : "fidem emptoris
sequi".
Cette disposition a fait le dsespoir des commentateurs. Si l'on
entend par l faire confiance, ne pas exiger de garanties, le principe pos au dbut du texte se volatilise : l'acheteur qui n'a pas
pay obtient fa proprit par tradition : 1. quand il offre des garanties, 2. quand on le dispense d'en donner : autrement dit, dans
tous les cas !
Les exgtes, pour donner un sens acceptable au texte des Institutes, ont compris la fidem squi comme visant le cas o des dlais
ont t consentis l'acheteur pour payer le prix : le transfert de
proprit est subordonn au paiement du prix si la vente est au
comptant; il ne l'est pas si la vente est consentie crdfct. Mais
cette interprtation est videmment arbitraire. Il est trs possible que l'expression "fidem sequi" qui est classique, vise le cas
d'une expromissio,
une stipulation par laquelle l'acheteur, sans
adjonction de oautiones, a promis de payer le prix. Des jurisconsultes classiques ont bien pu trouver l encore un moyen pour exclure la vieille rgle des XII Tables (1).

(1) FEENSTRA -."Fidem emptoris

sequi"

, Studi Paoli 1955, p. 273,

150 .

b* 2C2l_^_EDi2D :
La rgle des XII Tables ayant t en fait carte l'poque classique, la jurisprudence vint au secours du vendeur non pay en
l'autorisant conserver la chose "en guise de gage" jusqu' par
fait paiement : ce droit de rtention est admis par des jurlscon^'
suites du II0 s.
Le droit franais connat ce droit de rtention (1622 C.C.), mais
rien qui puisse rappeler la rgle formule par Justinien dans ses
Instltutes.
2) Vente crdit :
Le vendeur qui accorde des dlais I'acheteur pour s'acquitter,
renonce par l-mme au droit de rtention. Et d'aprs l'interprtation que les exegtes ont donn au texte des Instltutes, le transfert
de la proprit n'est pas subordonn au paiement du prix dans les ventes crdit. Dans ce genre de vente, le vendeur n'a, en droit romain, que les garanties qu'il a pris la prcaution de se faire consentir, soit au moment de la conclusion du contrat, soit en procdant
la tradition.

a) Au moment de la conclusion du contrat, le vendeur peut exiger des

srets personnelles, des cautions qui garantissent le paiement du
prix convenu; ou encore Introduire dans le contrat une lex cormtissoria qui entranera la rsolution de la vente si l'acheteur n'a
pas pay telle date. En droit franais la rsolution des contrats pour inexcution est un principe lgal (art. 1694 C.C.); en
droit romain elle n'existe que si les parties l'ont prvue.

b) En procdant la dlivrance par tradition, le vendeur peut se rserver sur la chose une hypothque : origine du privilge du vendeur (art. 2102 C.C.) mais en droit romain c'est une hypothque
conventionnel le.
En faisant tradition, le vendeur peut aussi y joindre un pacte
par lequel II se rserve la proprit jusqu' parfait paiement
ipactum reservati
dominii)
: c'est une solution qui n'a d apparatre que tardivement. Par contre, ds l'poque classique, les
vendeurs ont pu songer joindre la tradition une clause laissant entendre que l'acheteur recevait pour le moment la chose
titre de louage ou de prcaire, en attendant que le prix soit pay. Pour reprendre la chose en cas de non paiement, le vendeur
n'avait pas besoin de prouver sa proprit : il lui suffisait d'exercer l'action looati ou l'interdit de preoario.

. 151 .

4 - TYPES PARTICULIERS DE VENTES

VENTES SOUS CONDITION RESOLUTOIRE

Ds une poque assez ancienne, la pratique imagina dans l'intrt
du vendeur ou de l'acheteur, des clauses prvoyant la rsolution de la vente pour diverses raisons.

A/ In diem addiotio

ssoasssassacaisas

(attribution dans un certain dlai)

La vente est conclue sous cette condition qu'un meilleur prix
ne sera pas offert dans un certain dlai par un second acheteur : le premier acheteur t en ce cas cart et la vente est conclue avec le second.
Ce type de vente rpond au mme dsir que la vente aux enchres
(auotio),
qui tait largement pratique non seulement en droit public mais aussi entre, part Jeu I ers (comme le prouvent les quittances de Pompi). Dans \%auotio \\ n'y a gure lieu de se proccuper de la situation juridique des parties pendant le trs court laps de. temps qui s'coule entre les enchres
des uns et des autres. Dans \Hn diem addiotio au contraire, un temps as- .
sez long peut s'couler entre les offres successives. L'intrt pratique
de ce. type de vente est facile comprendre : une poque o les vendeurs
n'avaient pas leur disposition des agences immobilires et les petites annonces dans la presse, IHn diem addiotio
leur permettait de ne pas traiter
dfinitivement avec le premier amateur qui se prsentait et de se rserver
la facult de vendre dans les meilleures conditions (1).

B/ Paotum disvlioentiae

s: a s: s ss s: s s s ss*sz S I st sa sa s= a s ss rs

(ou "pacte de dplaisance")

C'est une vente l'essai. L'acheteur a la facult de ne pas donner suite au contrat si la chose, dans un certain dlai, a cess de lui plaire. Ds l'poque de Plaute, les esclaves taient souvent vendus sous cette
clause; les diles s'taient intresss son bon fonctionnement et avaient
tabli une action in faotum par laquelle l'acheteur pouvait rclamer restitution du prix en offrant de rendre l'esclave.

C/ La_LeK_ommi8Sorig :
Elle est d'une poque plus tardive : c'est la clause par laquelle
le vendeur se rserve le droit de reprendre la chose vendue, si le prix ne
lui est pas.vers dans un certain dlai. En droit romain, la rsolution de
(1) DE FONTETTE : "Recherches sur l'in diem addiotio11,
1955 III p. 541.

Studi De Francisco.,

. 152

la vente pour non paiement du prix n'existait pas de plein droit : c'tait
une garantie conventionnelle que le vendeur se rservait au moyen d'un pacte joint au contrat de vente.

D/ Pactum de rtro vendendo :

sssBssassBBSssaasaaesasa

(ou clause de rmr)

Le vendeur se rserve le droit de racheter-la chose dans un certain dlai, en restituant le prix : cette clause permet au vendeur, si ses
affaires s'amliorent, de revenir sur une vente qu'il a conclue, press par
des besoins d'argent.

INTERPRETATION
DE CES CLAUSES
Le droit romain est arriv valider ces diffrents types de ventes saris admettre, proprement parler, la condition rsolutoire : celle-ci
n'a jamais t range par les jurisconsultes parmi les modes d'extinction
des obligations.
Il y eut d'abord discussion sur le point de savoir si dans toutes
ces hypothses, la vente n'tait pas fate sous condition suspensive : ainsi, dans le cas de la lex convrrssoria, on a d'abord soutenu qu'il s'agissait
d'une vente conclue sous la condition que le prix sera pay (1). La validit de la condition suspensive ne prsentait aucune difficult; mais avec
cette Interprtation, la vente n'tait dfinitivement conclue qu' l'arrive de la condition : si la chose prissait par cas fortuit avant le paiement du prix, la vente ne se formait pas; les risques taient ainsi pour le
vendeur. Cette clause, Insre dans I'intrt du^vendeur, comme une garant
tie en cas de non paiement du prix, se retournait contre lui, en cas de perte fortuite.
Jul;len proposa une autre Interprtation : il considre que la lex
corrmissoria est un pacte joint la vente; c'est un pacte de rsolution sous
cond111on suspenslve. Les parties, par un acte distinct de la vente, un pacte, sont convenues de procder la rsolution de celle-ci, au cas o le prix
ne serait pas pay. Si le prix n'est pas pay, la condition suspensive est
ralise et le pacte entre en vigueur. La validit de ce pacte ne prsente
aucune difficult. C'est n pacte adjoint un contrat consensuel - par consquent valable, et il est parfaitement correct d'introduire une condition
suspensive dans un pacte (2)
(1) Interprtation la plus ancienne, soutenue par SAB1NUS, et plus tard par
POMPONIUS, PAUL D. 18.2.4; 11.; 18.6.8 pr. Sur le concept de melior
oonditio
dans la jurisprudence, cf. THOMAS : T.R. 1967, pp. 557-^572.
(2) La doctrine de JULIEN est suivie parULPIEN.

153

Entre la thorie de la vente sous condition suspensive et celle

du pacte de rsolution, la jurisprudence classique est reste hsitante.
Justlnen laisse le choix aux parties - sauf dans le cas du paotun
displicent-iae qui rie peut tre qu'un pacte de rsolution, moins que les parties
ne manifestent une volont contraire ( I .J . Il 1.23.4).

EFFETS
Les rsultats que nous obtenons de nos jours avec la condition
rsolutoire, les Romains parvenaient les atteindre par le dtour du pacte
de rsolut ion : aussi n'taient-Is pas tout fait les mmes que ceux que
notre droit moderne connat.

A/ Pndente aqndtzqne :
Dans la conception romaine, la vente accompagne d'un pacte de
rsolution n'est pas elle-mme conditionnelle : la condition affecte le pacte. Comme le dit trs clairement Ulpien ( propos de \Hn diem addiatio) :
"pura est empt-iOj sed sub oonditione resolvitur"
([J. 18.2-2 pr). Tant que
la condition n'est pas ralise, le pacte n'entre pas en action et la vente
produit tous ses effets, comme une vente pure et simple. L'acheteur peut
recevoir la proprit par tradition, il peut usucaper car la vente existe
et constitue une justa causa.
L'acheteur peut tre contraint de payer le
prix par l'action venditi
et la chose est ses risques ds le jour du contrat.

B/ Qnditio_deicit

L'vnement ne se ralise pas : le pacte est dnu d'effets. La

vente devient dfinitive et se comporte comme si aucune condition n'avait
t prvue.

C/ onditio_existt

Le pacte entre en action.

Si la vente n'a encore reu aucune excution, le pacte de rsolution peut tre oppos, comme moyen de dfense au fond - -ipso jure - celle
des parties qui prtendrait obtenir excution malgr l'arrive de la condition.
Si la vente a dj t excute, il faut que l'acheteur restitue
la chose, et le vendeur le prix. L'acheteur est responsable si la chose
est endommage par sa faute et l'on discutait sur le point de savoir s'il
devait rendre galement les fruits. Comment pouvait-on exiger ces restitu-

. 154 .
tions ? Les Proculiens proposaient une action in faotum; les Sablniens soutenaient au contraire qu'on pouvait se servir de l'action mme du contrat;
puisqu'il s'agit d'un pacte adjoint un contrat consensuel, le pacte fait
partie du contrat et rlc.it bnficier de sa sanction. Justinjien, selon les
cas, provot une action > n faction ou l'action du contrat et plus souvent
l'action praescriptis
vevbis, parco qu'il voit :ians le pacte :ie rsolution
un contrat innom.

EFFET REEL
DE LA CONDITION RESOLUTOIRE
Il est un autre point sur lequel le systme romain et le systme
moderne s'opposent plus nettement encore : c'est en ce qui concerne l'effet
qu'exerce la condition rsolutoire sur le transfert de la proprit.
En droit moderne, la condition rsolutoire a un effet "rel"; les
droits rels obtenus en vertu d'un acte affect d'une condition rsolutoire
s'vanouissent ds que la condition se ralise.
Cette solution prsente un grand avantage pratique : en cas de
rsolution de la vente,, le vendeur est considr comme n'ayant jamais alin la proprit; il peut revendiquer la chose.
Cette solution n'est gure conforme I'esprit du droit romain
qui n'admet pas le transfert ad tempus de la proprit, en raison du caractre perptuel de ce droit.
Le droit romain classique aboutit aux solutions suivantes :
- Les jurisconsultes qui considrent qu'il s'agit d'une vente sous condition suspensive, professent que la tradition faite a l'acheteur conditionnel ne peut pas le rendre propritaire, parce que faite sans juste cause; si la condition ne se ralise pas (par exemple dans.le cas de lex commissoria si le prix n'est pas pay) l'acheteur n'a jamais t acheteur :
le vendeur,peut employer l'action venditi
ou une action in faotum pour reprendre facilement la chose, mais n'ayant jamais abandonn la proprit,
Il pourrait aussi exercer l'action en revendication.
- Par contre si nous considrons qu'il y a une vente ferme, accompagne d'un
pacte de rsolution, la tradition faite l'acheteur l'a rendu propritaire ou lui a permis d'usuaper. Si le pacte entre en vigueur 11 n'en rsulte pas autre chose qu'une obligation : obligation de restituer la proprit au vendeur, et que le vendeur met en oeuvre par une action in faotum
ou I y actio venditi,
selon les jurisconsultes.
C'est seulement dans :le droit de Justlnien qu'on a admis l'effet
rel en matire de donation sub modo et mortis causa, et avec effet rtroactif (1). Mais ces'solutions, trs dangereuses pour les tiers qui acqul(1) La question est tudie de faon dtaille dans GIRARD : p. 767 s.

155 .

rent d'un propritaire menac de rsolution, ne sont pas classiques et ont

t introduites dans les textes par voie d'interpolation, mme dans le cas,
souvent discut, de \Hn diem addictio
(texte de Marcel lus cit par Ulpien
D. 18.2.4.3) : l'hypothque consentie par le premier acheteur est teinte
du fait qu'un meilleur acheteur s'est prsent.

SECTION II : LE LOUAGE

Le louage est un contrat consensuel, synallagmatique et de bonne

foi dans lequel l'une des parties (looator)
met a la disposition de l'autre
(conductor) pour un temps dtermin une chose qui devra lui tre restitue
l'expiration du contrat : la partie laquelle le contrat procure un avantage doit payer I'autre .une rmunration {meraes).
Le aonduotor n'obtient en principe sur la chose qu'il reoit ni
la proprit ni mme la possession, mais une simple dtention (1).
La rmunration (meraes = loyer, salaire) doit tre en argent monnay et le contrat n'est pas conclu, tant que le montant n'en est pas dtermin (GaTus 111.142 144). Si aucune rmunration n'est prvue, il ne s'agit plus d'un louage, mais d'un autre contrat (commodat, ou mandat). La jurisprudence classique rpte au sujet de la meraes peu prs les principes
qu'ils formulent en ce qui concerne le prix dans la vente, mais leur application est plus souple en matire de louage. A I'poque de Caton, la meroes
pouvait tre indtermine et paye en nature : l'exigence d'une meroes "oerta" et en argent provient d'un durcissement du droit ralis par les jurisconsultes. Le colon partialre (mtayer) ne paie pas un loyer en argent mais
partage les fruits avec le propritaire : GaTus (D_. 19.2.25.6) est d'avis
que ce genre de louage contient "une sorte de socit".

1 - UNITE OU TRICHOTOMIE
DU LOUAGE

varies.

Le louage a t employ en droit romain dans des situations trs

II est d'usage de distinguer trois sortes de louages :

(1) ULPIEN : jD. 19.2.39 : Le transfert de proprit est exceptionnel. Cependant une mutatio dominii est signale par ALFENUS VARUS (D. 19.2.31)
transport maritime de choses de genre provenant de plusieurs chargeurs;
ceux-ci cessent d'tre propritaires du bl charg et sont cranciers
envers l'armateur d'une certaine quantit : cf. DE ROBERTIS.: ."Rappor- '
ti di luvoro",
p. 155 et "LAVORO" 1963, p. 157.

. 156 .

1/ Le louage de_choses

(locao

rei)

'

issassasascse::

Le bailleur (looator)
met pour un temps dtermin une chose (mobilire ou immobilire) la disposition du preneur (.aonduotor) pour qu'il
puisse s'en servir : il lui en assure la jouissance pour toute la dure
du contrat. En retour le preneur devra lui payer le loyer {meroes) convenu.

2/ Le louage de services

(looatio

qperarum) :

s n e s s s s s s s 1 ' a sa a as sa

C'est le contrat de travail ": un ouvrier (looator)^ met son activit, ses journes de travail, la disposition d'un employeur
(aonduotor);
celui-ci s'engage lui payer un salaire (meroes), d'o le nom de mercenarius donn au salari.
Dans ces deux applications du louage, c'est le looator qui reoit
une meroes, contrepartie de l'avantage qu'obtient le aonduotor du fait
qu'il profite de la jouissance de la chose loue, ou de l'activit de
I'ouvrier.

3/ Le louage d'ouvrage

(looatio

operis faoiendi)

Une personne, le looator, remet une chose une autre (le aonduotor) pour qu'elle ralise sur cette chose un opus, un ouvrage dtermin;
par exemple nettoyer le vtement qui lui a t confi, faire un vtement
avec l'toffe qui lui a t apporte. Dans ce type de louage, c'est le
aonduotor (et non plus le looator)
qui a droit la rmunration (meroes)
en contrepartie de l'avantage qu'il procure au looator en lui nettoyant
son vtement ou en lui taillant un vtement. Les applications de ce louage sont varies : est "oonduator" l'entrepreneur qui se charge de construire une maison, ou d'excuter de gros travaux agricoles forfait. Est
encore aonduotor l'armateur qui se charge de transporter des marchandises
pour le compte d'un chargeur. La plupart des romanistes pensent actuellement que sous cette dnomination de looat-o-oonduat-io, Il s'agit non
pas de trois contrats distincts mais d'applications varies d'un seul et
mme contrat (1). Il est de fait que les jurisconsultes ne paraissent
voir aucune diffrence entre ces trois sortes d'applications et passent
de l'un l'autre avec la plus grande facilit. Dans les trois cas, les
mmes termes techniques sont employs, les mmes formules d'action sont

(1) Flix OLIVIER-MARTIN : R.H.D. 1936, p. 419 s.

. 157 .

proposes, les mmes lments constitutifs se retrouvent : une rmunration kmerces) et.un objet du contrat ires looata).
Mais de srieuses
difficults commencent se prsenter ds qu'on essaye de dfinir en
quoi consiste la res looata dans chaque catgorie de louage.
a) Dans le louage de choses,
il est ais de dterminer l'objet du contrat : la chose loue, c'est
l'appartement ou le cheval qui ont t mis la disposition du preneur et que celui-ci devra restituer au bailleur l'expiration du
contrat.

k) Dans le louage de services,

quelle est la res

looata

Les services ? Ces operae, ce sont des journes de travail qui

ne commencent avoir une ralit que lorsqu'elles ont t compltement excutes. Ce sont des choses futures. On peut admettre sans
trop de difficult qu'un louage puisse avoir pour objet des choses
futures. Mais ce qui est beaucoup plus embarrassant c'est de savoir
ce que, dans ce genre de louage, le oonduotor (I'emplcyeur) devra restituer l'expiration du contrat. Il doit restituer la res locata; si
nous considrons que la res looata ce sont des journes de travail,
toute Ide de restitution est absurde (1). Il semble donc que le contrat de louage ne puisse en aucune faon servir de cadre juridique au
contrat de travail. C'est cependant ce qu'en a fait le droit romain.
Cette anomalie peut, historiquement, s'expliquer. Les romains ont
d'abord connu le cas du matre qui pour tirer argent de l'activit de
son esclave le donnait en louage une personne qui avait besoin de
main-d'oeuvre. Ce n'tait pas autre chose qu'une looatio rei : la
chose loue, c'tait l'esclave.; l'expiration du contrat, l'employeur le restituait son propritaire.
Le contrat par lequel un matre louait son esclave a servi de modle au contrat de travail conclu par l'ouvrier homme libre. La situation tait cependant assez diffrente : dans le cas de l'ouvrier
libre, le contrat est conclu par le travailleur lui-mme, en son nom
et pour son propre compte et c'est lui qui a droit au salaire convenu.
On est pass facilement d'une situation l'autre par l'intermdiaire
de l'hypothse de l'esclave qui, lui-mme et de sa propre Initiative,
se mettait la disposition d'un employeur : le salaire allait au matre, mais pouvait aussi tomber dans le pcule de l'esclave. .(.Q, 33*2.2
si servus se
looaverit).
(1) DESCHAMPS : "Sur l'espression looare opras",
Ml. Grardin 1907 p. 163;
THELOHAN : "De la stipulatio
operarum", Etudes Girard 1912.

. 158 .

Caton l'Ancien, dans son trait d'agriculture, fait allusion

l'emploi du louage pour embaucher des ouvriers qui semblent bien tre
des hommes libres (1).
A cette poque, la situation qui rsultait de ce genre de louage
tait analyse dans toute sa brutale ralit : I'objet du louage, la
res loaata, c'est la personne du travailleur. Chez Caton, nous voyons
le propritaire foncier "oonduoere operaros",
prendre en location des
ouvriers; jamais n'apparat chez Caton l'expression "louer des services" {looare opras) : c'est la personne du travailleur qui est considre comme l'objet du contrat. A l'poque rpublicaine, on considre que l'ouvrier libre qui passe avec un employeur un contrat de
travail ne loue pas ses services mais "se loue" lui-mme; l'expression "se looare" est frquente chez Plaute et figure dans le texte de
la loi JuUa (Coll. 9.2.2) (2).
Cependant ce genre de louage tait conclu dans un but prcis : ce
que le oonduotor dsire, c'est l'activit, les operae du travailleur;
Il n'a pas l'intention d'en tirer d'autre avantage que celui-l (3).
Il est assez comprhensible que l'on en soit arriv dire que l'employeur prenait en louage les operae, alors qu'en ralit ce qui tait
lou, c'tait le fournisseur de ces perae, le travailleur : on en
vint employer l'expression "looare opras".
Cette terminologie, en
ralit boiteuse, prsentait un avantage : c'est en effet un principe
en droit romain que la personne de l'homme libre est hors du commerce;
elle ne peut pas faire l'objet d'un louage. Aussi par une sorte de
pudeur ou de scrupule juridique, les jurisconsultes de l'poque Impriale vitent d'employer propos de l'ouvrier homme libre l'expression se looare et prfrent la tournure "looare opras", feignant de
croire que l'ouvrier ne louait pas sa personne mais ses services.
L'explication que nous proposons arrive cette conclusion que
dans le louage de services il y a bien une res looata qui devra tre
restitue la fin du contrat. Cette res ce ne sont pas les servicesles operae, mais en ralit le travailleur lui-mme : la looatio
operarvm, ce n'est qu'une varit, dguise, du louage de choses.
c) Est-M possible
de faire entrer dans ce mme cadre
: le louage d'ouvrage ?
L'identification de lares looata est ici discutable. Lorsqu'on
confie un tailleur une pice d'toffe pour qu'il fasse un vtement,
(1) MACQUERON : "Travail des hommes libres", Aix-en-Provence, p. 68.
(2) MACQUERON : "Rflexions sur la looatio operarwn", RHD 1959, p. 600 s.
(3) MARINI : "Mercennarius">
1968, p. 15 s.

. 159 .

on a souvent prtendu que la res locata, c'tait la pice d'toffe.

C'est discutable car le tailleur ne restitue pas cette pice d'toffe mais un vtement. Et le problme est encore plus dlicat lorsqu^on
demande un maon de btir une maison : la res loeata serait d aprs
beaucoup d'auteurs le terrain et les matriaux mis la disposition
du maon. Mais ce n'est pas ce que disent les textes : ils parlent
de "locare domum aedifioandam".
L'objet du contrat, c'est la maison
qu'on va btir, une chose future, et c'est la maison btie que le maon remettra au looator lorsque le contrat prendra fin. II en est de
mme dans le cas du tailleur, du transporteur : l'objet du contrat
est bien un opus, un ouvrage faire, le vtement que confectionnera
le tailleur, le transport qu'effectuera l'armateur (1). Cette analyse qui nous parat exacte permet de faire entrer le louage d'ouvrage
dans les cadres de la looatio-oonductio
: en effet elle parvient, sans
forcer les ralits auxquelles le louage d'ouvrage correspond, y retrouver la prsence d'une res locata, lment caractristique du louage.
Cependant la locatie. operis ffieni? prsente des particularits
qui en font un contrat assez diffVert des deux autres applications
du louage :
o. Dans la looatio operis faciendi
comme nous l'avons signal, ce
n'est pas le looator qui a droit une rmunration, mais le oonduotor.
8. La responsabilit contractuelle du oonduotov (artisan, entrepreneur) parat tre trs variable selon le genre d'opus envisag; elle est sans rapport avec celle que l'on admettait dans les deux autres louages.
y. La looatio operis faciendi
du droit priv a t fortement Influence par l'exemple des looationes de droit public : l'affaire est
souvent conclue aux enchres, le oonduotor est parfois dsign par
le mot redemptor, terme technique dans les adjudications de travaux
publics.

2 - HISTOIRE DU LOUAGE
Dans la Rome primitive, chaque famille avait sa maison et ses terres, il n'tait pas question de louer des immeubles. Par contre on louait
du btail : en vertu des XII Tables (Gaus IV.28) celui qui donnait son
boeuf en location dans un but pieux pouvait exercer la pignoris
oapio contre
le preneur qui ne payait pas le loyer convenu. Mais en dehors de ce cas
(1) ALZON : "Rflexions sur l'histoire de la locatio-oonductio",

p. 18 s.

RHD. 1963,

160

trs parti culier on ne voit pas quelle procdure le vieux droit romain aurait pu mettre la disposition de ceux qui faisaient entre eux une simple
convention de louage.
Aprs la deuxime guerre punique (202 av. J.C.) ce genre d'opration devient frquent : dans son trait d'agriculture, Caton (censeur en
184) s.ignale l'utilisation du louage dans ses trois applications : louage
de choses, d'ouvrage, de services. Or c'est plus tard, au temps de Q. Mucus Scaevola, le consul de 95, qu'est atteste l'existence des actions de
bonne foi locati et bonducti.
Antrieurement leur cration, comment parvenait-on procurer au louage la protection du droit ?
L'hypothse de deux contrats verbis, de deux stipulations rciproques, que nous avons signale propos de l'origine de la vente, est en ce
qui concerne le louage encore moins vrifie que pour ! a vente. Il nous
parat plus vraisemblable de supposer l'origine le recours un arbitrage
(arbitrium
boni vivi),
sur le modle duquel le magistrat a organis, en dehors du jus civile,
un judicium,
d'o.est sortie finalement l'action de
bonne foi.
Cette volution, d'aprs une doctrine assez rpandue, se serait
ralise en s'inspirant de l'exemple du droit public. Les marchs de droit
public se concluaient sans formalit : l'ide que l'on puisse faire une opration valable sans formalit viendrait du droit public. En ce qui concerne le louage, cette opration n'aurait t d'abord employe qu'en droit public : l'Etat consentait des locations sur des parcelles de terre ou sur le
droit de lever les impts; l'Etat pratiquait la looatio operarum lorsqu'il
embauchait le petit personnel (appariteurs, licteurs) mis la disposition
des magistrats. L'Etat employait frquemment la looatio operis
faoiendi
pour l'excution des travaux publics.
Le louage se serait introduit en droit priv en conservant les
particularits qu't avait acquises en fonctionnant d'abord en droit public.
Cette doctrine parat peu fond en ce qui concerne le louage de
choses ou le louage de services. L'Etat louait des terres, ou le droit de
percevoir les impts : or en droit priv le louage des choses a d'abord concern, non pas des terres, mais des meubles, du btail. D'autre part les
petits auxiliaires des magistrats, peu nombreux, ne devaient pas attirer
l'attention au point d'inciter les particuliers organiser le contrat de
travail leur exemple. Par contre, il nous parat difficile de ne pas reconnatre I'influence du droit public sur la looatio operis faoiendi,
telle
qu'elle est encore pratique au temps de Caton : l'affaire est conclue aux
enchres, une sorte de cahier des charges (lex looationis)
est tablie au
pralable, cette teai peut contenir des dispositions en faveur ou la charge de tiers, l'entrepreneur est parfois dsign par le terme de redemptor.
Mais il importe de signaler qu' ct de leges looationis
manifestement influences par la technique du droit public, nous rencontrons chez Caton des
louages d'ouvrage qui n'ont rien de commun avec celle-ci : notamment ces

161 .

contrats conclus avec un partiarius,

artisan que l'on paie en lui abandonnant une partie des produits fabriqus (CATO : Agr. 16 et 137) ou avec ce
politor
(ibid. 136) qui nous parat bien tre un moissonneur (cf. VON LUBTOW : "Catos legesn) pay en nature.
Enfin un fait important pour l'histoire du louage ne doit pas
tre perdu de vue : l'origine vente et louage sont souvent confondus et
sont confondus encore par Caton (la location d'un pr pendant l'hiver devient chez lui vente du fourrage d'hiver, op. cit., chap. 149) (1).

3 - ELEMENTS CONSTITUTIFS
Tout louage doit avoir un objet et comporter une rmunration :
le contrat est conclu ds que les parties sont d'accord sur ces deux lments constitutifs.

A/ Objet :
La looatio rei peut avoir pour objet un meuble, un Immeuble ou mme un droit incorporel. La looatio operarvm a pour objet en ralit la
personne du travailleur, mais en vue du travail que le eonduotor attend
de lui. Le contrat prcise le genre de travail, si le looator exerce une
activit spcialise (scribe, peintre, mdecin). Si le looator est un
tcheron (operarius,
rneroermarius)
le contrat n'indique pas le genre d'activit qu'il devra fournir : il peut tre employ pour toutes sortes de
besognes. Le travailleur accepte de se trouver, pour la dure du contrat,
dans une situation comparable celle d'un esclave de l'employeur; aussi
le contrat de louage ne convient-il pas pour des activits considres
comme honorables (2). Sans doute Proculus, en cas de faute professionnelle, commise par un mdecin, parle de faire jouer sa responsabilit sur
. la base du louage (ex looato, p_. 9.2.7.8). Mais c'est surtout le fait de
recevoir un salaire, une meroes, en vertu d'un contrat de louage, qui parat tre dgradant. Cicron ("De offioiis"
1.42.150) considre la meroes
comme le prix de la servitude kauotoramentvm servitutis).
Aussi de plus
en plus nombreux sont devenus les travailleurs qui prtendent recevoir non
pas un salaire, mais des "honoraires", manifestation de gratitude des personnes auxquelles ils rendent service. Cette rmunration, ils ne la r(1) ALZON : "Rflexions sur l'histoire de la looatio",
RHD 1963, soutient
que le louage sous ses trois formes, serait sorti de la vente de choses
futures. Doctrine trop systmatique niais qui part d'une ide juste.
(2) DE ROBERTIS : "Irapporti
di lavoro" 1946, p. 138 s.; "Lavoro e lavoratori" 1963, p. 63 s. - MACQUERON : "Travail des hommes libres" pp. 170175.

162

clament pas au moyen de \'actio

looati,
mais par un recours la oognitio extraordinaria
des magistrats : l'poque d'Ulpien longue est la
liste des professions qui bnficient de ce rgime : mdecins, professeurs, avocats, nourrices, etc. (. 5.Q..J.3....1 )__ (1 ).
Dans la looatio operis faoiendi,
les parties se mettent d'accord
surl'opus, l'ouvrage raliser. Q| aonduotor qui se charge de le faire ne fournit pas la matire premire; s'il la fournit l'opration s'analyse, selon Cassius, comme une vente de la matire accompagne d'une looatio operarum, mais GaTus (111.147) prfre n'y voir qu'une vente du
produit fabriqu. Cependant cette analyse est rejeter dans le cas du
maon qui construit en fournissant les matriaux. Celui qui fait btir
la maison ne peut pas tre acheteur d'une chose qui lui appartient dj;
propritaire du terrain, il est devenu propritaire de la maison par accession. En cette hypothse, le contrat conclu avec le maon ne peut
tre qu'une looatio operarum (D. 18.1.20 et 19.2.22).

B/ La rmunration
ssaas3=x
Tout louage repose sur une meroes. Le montant en est librement
fixe par les parties : si elle est exagre ou trop faible, il en rsulte une lsion pour I'une des parties, mais la lsion ne vicie pas le louage, moins qu'ail n'y ait dol ou violence.
Dans la looatio rei, s'il s'agit d'une location agricole, le loyer
n'est pas ncessairement en argertt"; 11 petit tre en nature.
En ce qui concerne la meroes dans la looatio operarum, es contrats
de travaiI trouvs en Transylvanie nous donnent une ide des salaires que
touchaient les ouvriers qui travaillaient au 11 s. de notre re dans les
mines d'or : les salaires sont trs faibles, mais l'ouvrier est nourri
par l'employeur. Le contrat prvoit comme salaire une somme globale pour
toute la dure du contrat, mais elle est verse l'ouvrier par tranches
certaines dates de i'"anne.
Dans la looatio operis faoiendis le aonduotor (artisan, entrepreneur) ne reoit la totalit de la rmunration convenue que lorsque l'ouvrage compItement termin est reu et approuv par celui qui l'a fait
faire; mais une avance peut lui tre consentie au moment o II fournit
des garanties relles (table de Pouzzoles : adjudication de travaux publics, fin 11 s. av. J.C. ).

(1) BERNARD : "La rmunration des professions librales eh droit romain",

1935.

163

4 - LES EFFETS DU LOUAGE

Le louage fait natre des obligations charge de chacune des
parties. Pour faire valoir leurs droits en justice, le looator dispose
de I'aotio looati,
le conduotor de I'actio oonduoti.
Ce sont des actions
de bonne foi. Les parties doivent excuter leurs obligations loyalement
et en cas de procs le juge dispose d'un large pouvoir d'apprciation.

A/

Lqaqtio_rei_:
Le bai I leur doit :

1/ Praestare

rem :

Mettre la chose la disposition du locataire pour qu'il puisse

s'en servir.

2/ Lui assurer au jour le jour pendant toute la dure du contrat la possibilit de jouir de la chose (frui
lioere)
: ce qui peut obliger le
bailleur faire des rparations en vue de rendre la chose utilisable.

3/ A l'expiration du contrat, rembourser au locataire les dpenses qu'

a faites pour la conservation de la chose.

De son ct, le locataire doit :

1/ Payer le loyer aux termes convenus.
2/ Se servir de la chose conformment sa destination, naturel le.
3/ La restituer l'expiration du contrat.
Ces obligations sont parfois garanties d'une faon particul1re :
le bailleur, en cas de location d'une maison ou d'un appartement, exerce
un droit de rtention sur le mobilier apport par le locataire : Il peut
s'opposer sa sortie tant que des loyers sont rests ds. Pour le bailleur d'une terre, ce droit- d perolusio
aurait t bien difficilement
exerc; il fallut trouver autre chose. Le bailleur se faisait reconnatre sur le matriel agricole (inveota iltataque)
apport par le locataire (oolonus) un droit de gage, un pignus, sans en dpossder le oolonus
(qui en avait le plus grand besoin). Cette prcaution prise par les bailleurs de terres devint si frquente que le droit de gage fut sous-entendu

164 .

dans tout bail agricole. Ds l'poque rpublicaine, le droit prtorien

prcisa sa mise en oeuvre; le bailleur qui n'obtient pas paiement du loyer peut, par un Interdt Salvien, se mettre en possession des inveota
illataque
qui garnissent la ferme. Si ce matriel agricole en est sorti
le bailleur conserve sur lui un droit de suite, au moyen de l'action servlenne.
Ce cas particulier du pignus sans dpossession, reconnu au bal If.
leur d'une terre, est l'origine de l'hypothque romaine et l'action
hypothcaire a d'abord port le nom d'action quasi servienne.
Dans le louage, les obligations rciproques des parties sont troitement lies entre elles : l'obligation de payer le loyer, bien qu'excute termes fixes, est successive, nat au jour le jour parce qu'elle
est la contrepartie du droit la jouissance de la chose, qui est un droit
successif. Il en rsulte qu'en cas de destruction fortuite de la chose
loue, l'obligation du bal I leur s'teint, faute d'objet, mais les loyers
cessent d'tre ds partir du jour o la jouissance a elle-mme cess.
Les risques sont par consquent supports par le locator,
le bailleur,
qui, ayant perdu sa chose par cas fortuit, perd en mme temps le droit
aux loyers; contrairement ce que nous avons vu pour la vente, dans le
louage, les risques sont supports par celui qui doit fournir la chose

(ree prit

debitori).

En matire de baux agricoles, cette rgle est applique avec certaines prcautions. Le colonus (locataire) doit supporter les risques
agricoles normaux, que l'anne soit plus ou moins bonne pour la culture,
cela ne doit pas modifier le loyer. Mais si des vnements anormaux ont
fait perdre la rcolte (inondation, scheresse anormale) le colonus bnficie d'une Temissio mercedis', et si les annes suivantes II fait de trs
bonnes rcoltes, il devra payer les loyers dont on lui avait fait grce
et qui taient rests Impays (1).

Le louage de chose expire l'arrive du terme que les parties,

ordinairement, ne manquent pas de prvoir dans le contrat : les baux ruraux talent faits bien souvent pour cinq ans, I'imitation des loeationes consenties par les censeurs pour une dure d'un lustre. A l'Imitation encore du droit public, Ils se prolongent pendant un an, par "tacite reconduction", si les parties ne manifestent pas une volont contraire.

(1) G. LONGO ("Osservazioni sulla disciplina

giustinianea

dlia

loaatio-oon-

duatio" Studi BIONDI 2 (1965) p. 283 s.) attribue Justinien cette rglementation qu'inspire un esprit d'quit et de modration et suspecte
D.. 19.2.15 par "4.6.7 et CaJ. 4*65.8.

. 165

A la basse poque, les empereurs prirent des mesures anormales

qu'explique la crise conomique : il fut permis au bailleur de reprendre la chose loue, avant l'expiration du bail, si le juge reconnat
qu'il en a un: besoin urgent (C.J. 4.65.3). Plus tard Zenon (h.t. 34)
va jusqu' reconnatre aux deux parties un jus poenitendi
en leur permettant de renoncer au bail pendant une anne, sans avoir payer de
dommages^- i ntrts.
Le louage de chose ne s'teint pas par les dires des parties,
mas continue produire ses effets au profit et la charge de leurs
hritiers. Le bailleur, en vendant un tiers la chose loue, n'teint
pas le bail : le locataire, la diffrence d'un usufruitier, n'a aucun
droit rel a opposer l'acqureur et celui-ci peut l'expulser. Mais
le locataire se retourne contre son bailleur, exerce contre lui
\,aotio
oonducti, pour obtenir rparation du prjudice qu'il subit du fait que
la jouissance de la chose ne lui est plus assure.
Le bailleur qui dmolit la maison loue est trait de faon diffrente selon les raisons qui l'ont Incit prendre cette dcision : si
la maison tombait en ruine, il doit simplement restituer les loyers perus d'avance, mais si le bailleur dmolit pour raliser une spculation,
il doit au locataire une rparation complte du prjudice qu'il lui cause (jD. 19.2.30 et 35 : selon G. Longo, op. cit, ces solutions seraient
dues Justinlen).

B/ Loaatio operarum :
Bien que le salaire soit pay des dates convenues, il n'en est
pas moins d au jour le jour en contrepartie des operae effectivement
fournies : le salaire n'est pas d pour les journes o l'ouvrier pour
une raison quelconque n'a pas'travail-l; selon les principes dj vus,
dans le louage les risques sont pour le locator
: dans le louage de services, Ils sont pour l'ouvrier. Mais la jurisprudence, envisageant le
problme non plus sous l'angle des risques, mais de la responsabilit
contractuelle, tait arrive une solution plus favorable au travailleur (D. 19.2-38) : il a droit au salaire si la non excution des operae
est due une cause qui ne lui est pas imputable. Mais les contrats de
travail de Transylvanie nous montrent que dans la pratique, les employeurs pouvaient expressment carter cette jurisprudence : en cas de cessation injustifie du travail, l'ouvrier non seulement perd son salaire,
mais doit payer une forte pnalit; il s'engage fournir des operae d'homme valide, autrement dit, s'interdit d'tre malade; enfin il est expressment convenu que l'ouvrier n'aura droit aucun salaire pour les jours o
il ne pourra pas travailler cause de l'inondation de la mine (ce qui est
cependant un cas de force majeure qui ne lui est pas Imputable).

. 166 .

Le contrat de travail expire, l'arrive du terme convenu. Il

prend fin au dcs du travailleur {loaator)
: si les operae sont considres comme objet du contrat, ce sont les operae de tel ouvrier et non
de ses hritiers. Mais la solution est encore bien plus claire si nous
admettons que la res locata est en ralit la personne du travailleur :
si celui-ci dcde, le contrat s'teint faute d'objet; partir du jour
du dcs, les operae et le salaire cessent d'tre ds. Le dcs de l'employeur (oonduator) met-il fin au contrat de travail ? En principe non.
Les hritiers de l'employeur peuvent exiger les operae et doivent payer
le salaire. Mais le dcs de l'employeur peut parfois rendre Impossible
l'excution des operae prvues : un magistrat, pour les besoins de sa magistrature, a lou les services d'un exaeptor (greffier) : ce magistrat
dcde; les hritiers, qui ne sont pas magistrats, n'ont que faire d'un
greffier. Le travailleur se trouve dans l'impossibilit de fournir les
operae, pour des raisons qui ne lui sont pas imputables. Mais le contrat
subsiste, tant et si bien que les hritiers du magistrat devront payer le
salaire convenu, si le greffier ne trouve pas offrir ses services un
autre magistrat (D. 19.2.19.9).(1).

C/ Loaatio gperis faoiendi :

SBsoQS):er

BSSSESSSSSSSS

Par ce contrat, le oonduator (artisan, entrepreneur) prend l'engagement d'excuter un opus, un certain ouvrage. Quand cet opus est termin, la question qui se pose est de savoir s'il a t fait correctement,
s'il correspond bien ce que les parties avaient convenu.
Dans le droulement de ce contrat un rle dterminant est jou par
cette opration qui porte le nom de probatio
: la rception et l'approbation de l'ouvrage par le loaator, qui a command l'ouvrage. S'il accorde
son approbation, il ne peut plus soulever de contestations relativement
la conformit et la qualit de I'opus ralis. Aussi, pour les travaux publics des prcautions taient-elles prises pour que cette probatio
ne;soit pas donne la lgre par les magistrats ou avec leur complicit (cf. table de Pouzzoles FIRA III N? 153, lignes 6 11). Caton propose pour les contrats d'entreprises des formulaires qui accordent au locator un pouvoir souverain d'apprciation : l'ouvrage sera approuv "arbitratu
domini".
Cette clause tait encore en usage sous l'Empire; mais
les jurisconsultes l'interprtent comme l'quivalent de la clause boni
vir arbitratu
(Paul D. 19.2.24) (2) : la bonne fol qui Inspire tout le
contrat exige que. l'on apprcie son excution comme le ferait un honnte
homme. Ordinairement le contrat prvoit un dlai dans lequel l'opus de-

(1) LALAZZOLO : S.D.H.I. 1964, p. 28M- s., contrairement PROVERA, explique

cette solution par les rgles qui concernent la responsabilit contractuelle et non les risques.
(2) MACQUERON : "Travail des hommes libres", p. 98.

. 167 .

vra tre termin : une stipulation de peine peut obliger l'entrepreneur

payer une indemnit en cas de retard (D. 45.1.72).
Le contrat de louage, utilis comme cadre du contrat de transport
maritime produit des effets particuliers : il existe un droit maritime
romain qui s'est tabli en faisant largement appel des usages depuis
longtemps adopts par les peuples marins de la Mditerrane orientale;
ces usages avaient t particulirement mis au point Rhodes. Le droit
romain se rfre souvent la lex Rhodia et particulirement en matire
d'avarie commune (d'aprs la lex Rhodia de jaotu, si le navire n'a pu
tre sauv qu'en jetant la mer une partie de la cargaison, une indemnit sera alloue aux propritaires de marchandises perdues, en rpartissant quitablement cette charge entre l'armateur (dont le navire a t
ainsi sauv) et les propritaires des marchandises qui n'ont pas t jetes la mer.

5 - LA RESPONSABILITE CONTRACTUELLE
EN MATIERE DE LOUAGE
La question se pose principalement pour le oonduotor : s'il ne
peut pas.restituer la chose en bon tat, doit-il des dommages-Intrts au
'looator ? A quelles conditions le tient-on responsable de la perte ou de
la .dtrioration ? Justinien ( I .J . 3.24.5), envisageant la looatio
rei,
dclare : "On exige du locataire la garde {oustodia) qu'un pre de famiI le
trs diligent apporterait pour la conservation de son propre bien : si le
locataire s'est ainsi comport et si malgr tout la chose loue a pri par
cas fortuit, il n'est pas responsable du dfaut de restitution".
Le droit de la basse poque s'est beaucoup occup des problmes
de responsabilit, en faisant intervenir la notion de faute (oulpa) beaucoup plus que ne l'avaient fait les classiques. Quelle tait, I'poque
classique, la responsabilit du oonduotor ? C'est une question trs discute.
Une doctrine, base sur la critique des textes et la recherche
des Interpolations, prtend qu' l'poque classique nombreux taient les
dbiteurs auxquels on imposait, sous le nom de oustodia,
une responsabilit
trs tendue. Responsabilit objective, sans faute, la oustodia aboutissait un partage des risques entre le crancier et le dbiteur : si le dbiteur doit praestare oustodiam II supporte peu prs tout ce qui peut arriver de fcheux la chose due, sauf certains cas de force majeure, comme
la foudre et l'incursion des pirates; mais il est responsable notamment si
la chose a t enleve par des voleurs.
Telle serait, selon beaucoup d'auteurs, la situation faite par le
droit classique au oonduotor dans toutes les varits de louages. Des traces de ce systme subsistent dans les textes o Justinien a conserv le mot

. 168 .

oustodia, tout en lui donnant un sens nouveau : celui d'obligation de garde,

que le locataire doit excuter avec la plus grande vigilance
(diligentia).
Les textes qui font reposer la responsabilit du locataire sur la faute {oulpa) sont interpols. L'application de la oustodia objective au louage d'ouvrage est formellement atteste par GaTus (III. 205/206) qui signale le
teinturier et le tailleur parmi les dbiteurs qui doivent praestare
austodiam et qui sont, en consquence, responsables de la disparition de la chose en cas de vol par des tiers.
Cette doctrine qui a encore de nombreux partisans (1) est actuellement assez branle.
Dans le louage de chose, le contrat prcisait bien souvent ce qui
tait permis ou interdit au locataire : genre de culture autorise, interdiction d'allumer du feu (cf. D. 19.2-25; 11.1) : le locataire est videmment responsable si, en ne respectant pas ces conventions, Il endommage la
chose. A dfaut de rgles conventionnelles particulires, l'activit ou
l'abstention qui ont caus le dgt sont volontaires, mais rprhenslbles :
Il rpond de son dol ou de sa faute. Le locataire ne doit pas de dommagesintrts si la chose loue disparat par cas fortuit, notamment la suite
d'un vol, moins qu'on ne puisse lui reprocher d'avoir t complice (D. 19.
2-9.4) ou au moins fautif (D. 47.2-14.12).
Dans la looatio operarum, le systme de Ia oustodia objective devrait aboutir a rendre l'employeur automatiquement responsable de tous les
accidents du travail survenus l'ouvrier : solution qui n'apparat dans aucun texte.
Dans la loeatio operis faoiendi,
la responsablIIt objective, dite de la oustodia, a t indubitablement Impose par le droit classique
certains oonduotores, mais II faut se garder d'en faire une rgle gnrale.
Nous savons par GaTus que dans le cas du teinturier et du tailleur, la looatio operis faoiendi obligeait le oonduotor praestare austodiam : rgime
particulier que justifient les conditions dans lesquelles ces artisans travaillaient, installs dans la rue, ce qui facilitait le vol des vtements
et toffes qu'on leur confiait.
Il est assez naturel que le gardien salari rponde de la oustodia, puisqu'il est pay pour cela (D. 19.2.40). Encore faut-lI signaler
que I'entreposltaire ne rpond pas de la oustodia : Vhorrearius
(qui est
un commis de l'entrept) en rpond, si on le pale pour veiller spcialement
sur des objets entreposs (2). La notion de oustodia d'autre part ne permet pas de rsoudre le problme le plus Important en matire de louage d'ouvrage, qui est de savoir si le travail a t fait selon les rgles de l'art;

(1.) METRO : "L'obbligazione

di austodire"

1966, p. 166-178.

(2) ALZON : "Problmes relatifs la location des entrepts en droit romain" 1966.

169

ce n'est plus une question de "garde" mais de faute professionnelle. Or

les jurisconsultes savaient fort bien faire la distinction entre les dgts
provenant d'un vice de la matire et ceux qui sont imputables I ' i m p e r i t i a
de l'artisan (D. 9.2-27.29).
Il peut exister parfois une responsabilit contractuelle la
charge du looator
: lorsque la chose cause un prjudice au aonduator.
Je
prends en location des tonneaux pour y conserver mon vin : ces tonneaux
fuient et mon vin se rpand. Si le bailleur savait que ses tonneaux taient
en mauvais tat, il a commis un dol en les louant et la bonne foi du contrat
me permet de lui rclamer rparation du prjudice caus par son dol. Mais
quelques jurisconsultes sont alls plus loin : que le bailleur ait su ou
n'ait pas su, il est responsable : son Ignorance ne l'excuse pas (p_. 19.1.
6.4 et 19.2.19.1).

SECTION III : LA SOCIETE

Le contrat de socit est un contrat, consensuel, du jus

gentiwn,
de bonne foi, par lequel deux ou plusieurs personnes mettent en commun des
biens ou leur activit en vue de raliser des gains et de les partager entre e11 es.

1 - ORIGINE
A/ La socit entre frres
Le contrat ainsi dfini n'existait pas l'poque ancienne, mais
le vieux droit romain connaissait sous le nom de socit "eroto non
oito"
(proprit non partage) une institution d'origine familiale, dont II est
question dans les "Nouveaux fragments de GaTus" (111.154 a) dcouverts en
Egypte en 1933.
Lorsque les heredes sut ne procdaient pas au partage des biens
laisss par leur pre, il s'tablissait de plein droit entre eux une "socit entre frres"; il en rsultait un rgime bien plus commode que celui qui rsulte de l'indivision ordinaire. Dans celle-ci en effet, aucun
acte important relatif aux biens indivis ne peut tre valablement fait
sans le concours de tous les indivisaires. Or GaTus nous apprend qu'avec
le rgime de la socit entre frres, l'un quelconque des cohritiers
pouvait faire valablement tout seul les actes concernant les biens Indivis : aliner la proprit par mancpatlon, affranchir un esclave. Les
autres hritiers, s'ils n'taient pas d'accord, pouvaient probablement

170 .

empcher l'acte d'tre accompli en s'y opposant, le rgime est comparable ce qu'tait, en droit public, celui de la collgialit : un consul peut faire seul un. acte tant que son collgue n'oppose pas son interoessio.
Primitivement, alors que la famille tait un groupe trs cohrent,
il est possible que la socit entre frres tait faite pour durer indfiniment. Mais un esprit plus individualiste se manifeste dj dans la
loi des XII Tables : non contente d'tablir le partage de plein droit
des crances et des dettes (solution attribue aux XII Tables par les
constitutions de Gordien et de Diocttien : C.J. 3.36.6 et 2.3.26), la
vieille loi, selon Gaus (p_. 10.2.1 pr) a tabli le principe que "nul
n'est contraint l'Indivision", en crant l'action familiae
eroisotmdae, par laquelle tout hritier peut provoquer le partage judiciaire.
Mais l'poque des XII Tables, la socit ercto non cito est devenue plus fragile, le rgime qui en rsultait a t tendu en dehors
de la famille, en raison des avantages qu'il prsentait. Les nouveaux
fragments de GaTus nous font savoir en effet ceci : des personnes qui
n'taient pas cohritires et n'avaient aucun lien de parent pouvaient
tablir entre elles une socit. Imite de celle qui existait entre frres cohritiers, "cpepta legis aatione",
c'est--dire en accomplissant
devant le magistrat les formalits d'une action de la loi. Elles demandaient au magistrat d'exercer sa juridiction gracieuse, en accomplissant
les formalits d'un procs fictif, dont le rsultat tait de les placer
fictivement dans la situation de frres cohritiers rests dans l'indivision.
Cette socit ercto
sique de socit :

non eto

est trs diffrente du contrat clas-

1. GaTus prcise que cette antique socit est "particulire aux citoyens romains"; tandis que le contrat de socit est du "eus gentiian".
2. Cette antique socit est une institution familiale; prvue pour les
frres cohritiers, on l'a tendue d'autres personnes, mais cellesci se mettent fictivement dans la situation de frres. Le contrat de
socit n'a pas pour but de faciliter la gestion d'un patrimoine familial, mais de faire des affaires.
3. La socit entre frres ne ncessite aucun accord entre eux, rsulte
du fait qu'ils n'ont pas procd au partage : c'est un rgime particulier d'indivision entre cohritiers, qui peut d'ailleurs tre fictivement tendu d'autres personnes. Le contrat de socit n'a rien
voir avec l'indivision et ncessite le consentement des associs
pour se former.
Il rsulte de ces constatations que la socit ercto non oito ne
peut pas se trouver l'origine du contrat de socit : tout au plus at-elle exerc sur lui une certaine influence : par l s'explique peut-

171

tre la place qu'occupent dans le contrat de socit la confiance rciproque entre associs et l'amiti qu'elle suppose ou doit tablir entre
eux.

B/ Premires manifestations
dy_2QC_d_9ci_l_
Quand voit-on apparatre Rome un type de socit qui soit :
1 une institution du jus gentivm accessible aux trangers,
2 reposant sur le seul accord des associs,
3 en vue de raliser et partager des gains ?
Les socits de publicans prsentent bien ces caractres, mais
par ailleurs beaucoup de particularits qui tiennent au fait qu'elles
travaillent avec l'Etat (1). Elles appartiennent dans une certaine mesure au droit public et l'on ne peut pas les considrer comme le modle
sur lequel se serait model le contrat de socit, de droit priv.
Par contre ce type de socit apparat ds le deuxime sicle av.
J.C., chez Caton ("De Agr." 144) qui fait allusion des socits tablies
entre des entrepreneurs, qui se chargent d'excuter, forfait, de gros
travaux agricoles. A l'poque de Q. Mucius Scaevola l'aetio pro soo-io,
civile et de bonne foi, existe dj : la socit est ds cette poque une
opration susceptible de faire natre entre parties des obligations officiellement reconnues et sanctionnes par le dro-it. Lorsqu'apparut la notion de contrat, la societas fut, sans hsitation, range parmi les contrats oonsensu (GaTus III.135).

(1) L'existence de socits de Publicains n'est pas douteuse ds le 11 s.

av. J.C. Ces grandes socits financires avaient besoin de capitaux
considrables et ne faisaient pas fi de ceux que les prgrins leur apportaient. Leur but tait bien de raliser des bnfices en traitant
avec l'Etat (notamment pour la ferme des impts). Mais leur organisation, trs perfectionne, est trs diffrente de celle les socits de
pur droit priv : d'abord elles jouissent de la personnalit morale,
d'autre part elles ressemblent nos actuelles socits par actions :
elles mettent en circulation des partes (= des actions) que les particuliers pouvaient acheter et vendre des prix trs variables selon la
situation plus ou moins florissante de la socit. Celle-ci tait dirige par le corpus publioanorum,
sorte de Conseil d'Administration.

. 172 .
2 - ELEMENTS CONSTITUTIFS
A/ Consensus :
Il suffit que les parties manifestent leur volont d'tre associes pour
que le contrat se forme : c'est un contrat "consensuel". Mais cette volont est indispensable : en cela la socit se distingue de l'indivision
qui rsulte du seul fait qu'il n'y a pas eu de partage.
D'autre part, il ne s'agit pas en matire de,socit d'une volont quelconque : elle comporte une intention prcise, affeotio
sooietatis,
l'intention d'avoir pour associ telle personne. Le contrat de socit
se conclut "intuitu
personae" .: Il suppose entre associs des liens d'amiti, une grande confiance : considrations trangres nos actuel les socits commerciales, et qui pourraient bien tre en droit romain un legs
de l'antique socit entre frres.
Cette affeotio
sooietatis
doit exister de faon permanente : la
socit cesse d'exister chez l'un des associs : le changement de volont d'un seul suffit pour mettre fin au contrat (1).
B/ Les apports :
Toute socit Implique des apports (2). Selon le genre d'apport
on peut distinguer divers types de socits.

1. Sooietas

omnium bonorum

Socit universelle. Les associs conviennent de mettre en commun tous leurs biens, prsents et venir. Le but d'une telle socit est moins de faire des affaires que d'tablir une communaut ordinairement familiale. Les jurisconsultes signalent des cas de socits
universelles convenues entre poux (SCAEVOLA, 2^34.1-16.3). Ce genre
de socit rappelle l'antique socit entre frres, mais la diffrence de cette dernire, elle est volontaire. C'est ce type de soci-

(1) A comparer avec la conception romaine du mariage qui repose sur une affeotio
maritalis
permanente : ds que l'intention d'tre uni tel conjoint disparat chez l'un des poux, plus forte raison chez les deux,
c'est le divorce.
(2) Certains auteurs ont soutenu que dans la coupure du palimpseste de Vrone (GAIUS III. 15.4-) Gaus devait parler d'une socit-contrat vet forme
par constitution d'apports. La dcouverte du "nouveau Gaus" a compltement ruin cette hypothse, puisque nous savons maintenant qu'en cet endroit Gaus s'occupait de la vieille socit "evcto non oito" et non d'une prtendue socit "ve contracta".
' '

. 173 .
t que le prteur a envisag lorsqu'il a tabli la formule de I % aatio
pro soaio, et c'est pourquoi, dans les commentaires de l'dit, cette
socit occupe la premire place.

2. Sooietas alicujus negotii

Socit pour faire des affaires : le but est de raliser des gains
c'est une sooietas quaestus.
Il peut s'agir d'exploiter un commerce,
une banque (socit pour faire des prts : danista, cf. F IRA. III negotia n 157). La socit peut tre tablie en vue d'une seule opration : acheter un fonds, lever une statue (D. 17.2-52 pr 17).

3. Socit en commandite
Tandis que l'un des associs apporte des capitaux, l'autre apporte
son activit et ses connaissances techniques pour l'exploitation d'un
commerce, d'une banque ou d'une Industrie ou des talents artistiques
d'un esclave acteur. Q. Mucius Scaevola contestait la validit de ce
genre de socit. Servus Sulpicus l'admet, car "il arrive que le
travail fourni vaille de l'argent" (GAUS 111.149).
C/ iQ_O(DmyQ ux_socis :
Le but de la socit doit prsenter un Intrt patrimonial. SI
des personnes qui mettent en commun des biens et leur activit ont en vue
un but dsintress, ce n'est plus une socit, mais un oollegium,
une association.
Le oollegium,
en raison mme de son caractre dsintress, suscite la dfiance des pouvoirs publics, surtout s'il devient un foyer d'agitation politique. Le vieux droit romain ne mettait aucun empchement
la cration de oollegia.
Jules Csar qui s'tait servi des oollegia
pour
arriver au pouvoir, sachant le danger qu'ils prsentaient, s'empresse de
prononcer leur dissolution, ne conservant que les plus anciens. Sous Auguste, la loi Julia de oollegiis
exige, pour la cration d'un oollegium,
une autorisation du snat et de l'empereur.
Les socits but lucratif, par contre, se contractent librement,
sans contrle de l'Etat.

D/ Caractre licite du but

t_bonne_foi_du_ontrat_:
Le but de la socit ne doit tre contraire ni aux lois ni aux bonnes moeurs : est videmment nulle la socit tablie entre des voleurs pour
partager le fruit de leurs rapines.

174 .

D'autre part c'est un contrat de bonne foi : la rpartition des

gains et des pertes doit tre prvue dans le contrat de faon quitable :
c'est en principe un rgime d'galit qui doit rgler cette rpartition;
si cependant les apports sont ingaux, il est quitable.de proportionner
la part de chacun ses apports. La socit dans laquelle l'un subit les
pertes et l'autre se rserve les gainsserait une "socit lonine" : elle est nul le.

3 - EFFETS DU CONTRAT DE SOCIETE

Le contrat ne peut produire d'effets qu'entre les associs qui
l'ont conclu. En droit romain, la socit n'a aucune existence juridique
l'gard des tiers (1). Elle n'a pas la personnalit morale : elle n'est
ni propritaire, ni crancire, ni dbitrice. L'associ qui, agissant pour
la ralisatiori du but social, fait des actes juridiques, devient propritaire, crancier, dbiteur. Mais les gains et les pertes doivent tre ensuite
rpartis entre tous les associs; celui qui a agi pour le compte de tous rclame chacun de lui rembourser sa part contributive des frais et des avances, par contre il doit verser chacun la part laquelle il a droit des
gains raliss.
Ces rglements de compte entre associs, s'il s donnent lieu contestation, donnent lieu l'exercice de l'action pvo socio, intente par un
ou plusieurs co-assocls. Comme cette action est de bonne foi, le juge a le
pouvoi-r de teni r compte des droits qui rsultent du contrat de socit pour
les uns et les autres et faire compensation : il condamne le dfendeur au
solde qu'il reste devoir ses co-associs.
L'action pvo socio prsente des particularits quis'expIiquent
par cette ide qu'il doit exister entre associs un esprit de "fraternit" :
1) Elle est infamante : l'associ condamn a gravement manqu ce devoir
de fraternit.
2) Elle peut comporter pour le dfendeur le bnfice de comptence : condamn dans la mesure de ce qu'il est en tat de payer, il vite la contrainte par corps. Mais cette faveur est accorde par le magistrat "cognita
causa'1 : elle est refuse l'associ qui a commis un dol.
(1) Il y a des exceptions cette rgle : les socits de publiains ont la
personnalit morale et sont reprsents par leurs administrateurs. Les
argentarii
qui exploitent une banque en socit bnficient d'une solidarit active et passive : un des associs engage pour le tout chacun
des co-associs et les rend crancierspour le tout.

. 175 .

Par l'action pro socio, les associs peuvent exiger rparation

des pertes causes par l'un d'eux. En principe cette responsabilit est,
l'poque classique, limite au dol : l'associ est condamn s'il a t
malhonnte ou volontairement malfaisant; ce qui justifie I'Infamie. Cependant des textes, non suspects d'Interpolation, le rendent responsable
de IHmpevitia, de sa faute professionnelle. En effet, dans la socit en
commandite, H commandit, en guise d'apport, offre ses connaissances techniques et si elles font dfaut, Il y a eu de sa part une sorte d'escroquerie qui est svrement apprcie.
Dans le droit de Justlnien, la socit ayant pris un aspect moins
fraternel et davantage commercial, la responsabilit de l'associ est comprise plus svrement : il doit indemniser ses co-assocts des pertes qu'il
a causes en se montrant moins soigneux pour les choses sociales que pour
les siennes propres. Il rpond de sa aulpa levis in oonoveto.

4 - EXTINCTION DE LA SOCIETE
a) Le contrat de socit prend fin par l'arrive
l'a prvu; par la ralisation complte du but
ou si les biens mis en commun n'existent plus
socit n'a plus de raison d'tre ou n'a plus
b) Contrat conclu Hntuitu
associs.

personae",

du terme si le contrat
envisag dans le contrat,
: dans ces hypothses la
les moyens de fonctionner.

la socit s'teint au dcs d'un des

c) Contrat bas sur \*affectio

sooietatis,
un associ peut se retirer s'il
ne veut plus tre associ. Mais il ne faut pas que cette dcision soit
dolosve. GaTus 111.151 raisonne sur le cas d'une socit universelle :
une succession va tre dvolue l'un des associs; celul-c, pour ne
pas la partager avec ses co-associs, dclare qu'il se retire : c'est
un dol. Toute dissolution provoque "dolo malo" rend celui qui la provoque responsable du prjudice qui en rsulte pour les autres associs.

SECTION IV : LE MANDAT
Le mandat est un contrat consensuel et de bonne foi, pour lequel
une personne immator),
charge une autre (mandatarius) de faire gratuitement quelque chose (1).
(1) ARAHGIO-RUIZ : "Il Manato in diritto
LIPPO. IURA 1950, p. 490.

romano" 1949 - et cr. de SANFI-

. 176 .

1 - ORIGINE
.l'poque ancienne les romains n'avaient gure besoin de recourir aux services dejpersonnes -trangres la famille pour la gestion de
leurs affaires : ce qu''Js .rie pouvaient pas faire eux-mmes, Ils le faisaient faire par leurs esclaves, leurs fils ou leurs affranchis. Dans les
grandes familles romaines, jusqu' une poque tardive, des esclaves spcialiss s'occupaient d'administrer les biens de leurs matres : servi, aotores.
A l'poque ancienne, les esclaves les mieux dous talent affrahcnis
et continuaient exercer leur activit pour le compte du patron.
Lorsqu'une pi us grande Indpendance fut reconnue aux affranchis,
les affaires devenant d'ailleurs plus compliques et plus tendues, Il fallut souvent faire appel des personnes trangres la famille. la fin
de la Rpublique, il y avait Rome des Individus qui faisaient mtier de
grer le bien d'autrui : les Procuratores.
Nous aurons parler des proauratores
quand nous parlerons de la
gestion d'affaire. Ce n'est pas de ce ct-qti' H faut: chercher l'origine
du mandat : l'poque classique les relations entre Ie, proouvator et son
client n'taient pas; envisages sous l'angle du mandat :. c.'est seulement
une poque assez tardive, qu':on songea faire un rapprochement entre le procurtor et le mandataire. ' ,.. .
Le mandataire n'est pas un homme qui fait mtier de grer les affaires d'autrui. Il ne reoit aucun salaire. Le mandataire est un ami qui
rend un service gratuit.
Pendant trs longtemps le mandat a pu tre en usage Rome, sans
tre un contrat, sans tre, sanctionn par le droit : il reposait alors entirement sur. la confiance, rciproque et l'honntet des parties.
Le premier tmoignage que nous ayons d'une action eh justice en
matire de,mandat, concerne des vnements qui se situent en 23 av. J.C.
Cicron het.. ad. Herennium) raconte qu' cette date un prteur avait refus de donner le judioium mandata, contre les hritiers du mandataire. Cette solution tait tout fait injustifie : le fait qu'un prteur ait pu
commettre une telle erreur laisse penser qu' cette date le contrat de
mandat n'avait pas encore t dfini avec prcision par la jurisprudence.
De plus le fait qu'un prteur ait pu refuser l'action se comprend plus aisment s'il s'agissait d'une action prtorienne -in factunr que s'iI s'tait
agi d'une action in jus.
On peut donc supposer qu'en 123 existait en matire de mandat une action prtorienne, de cration rcente.
L'action mandati, civile et de bonne foi. ne tarda pas faire ensuite son apparition. Q. Mucius Scaevola (consul en 95 av. JC.) la connaissait. Ds cette poque, le mandat fait natre de vritables obligations,
reconnues par [e jus civile.
,
-

. 177

2 - ELEMENTS ESSENTIELS
Le mandat ne ncessite aucune formalit : I se forme par le seul
accord de volont des parties. Ce contrat peut se faire par correspondance. Il est possible d'y insrer une modalit : terme ou condition.
L'objet du mandat est un acte que le mandataire s'engage accomplir. Ce n'est pa, la diffrence de ce qui.est admis en droit franais,
ncessairement un acte juridique. En droit romain on peut donner mandat de
rparer ou de nettoyer un vtement : si ce service doit tre rendu gratuitement, c'est un mandat. Par contre si ce travail doit tre rmunr, c'est
une looatio opevis faaiendi
(1).
Le mandat le plus intressant au point de vue juridique est videmment celui par lequel on demande au mandataire d'accomplir un acte juridique : acheter, vendre, faire un procs, se porter caution. Les jurisconsultes ont eu souvent recours l'ide d'un mandat, vritable ou prsum,
pour justifier des solutions qu'il tait dsirable de faire admettre; nous
verrons que la cession de crance se ral Isait au moyen d'un mandat (.pvoouvatio -in rem snam). Le mandat de prter de l'argent (.manatum credendae
pecuniae) est une forme de cautionnement, et c'est encore en Invoquant l'ide d'un mandat que la jurisprudence est parvenue mnager un recours
la caution contre le dbiteur principal.
Mais II ne faut pas perdre de vue qu' I'poque classique le mandat fonctionne sans qu'il y ait une reprsentation parfaite (ou directe) du
mandant par le mandataire : l'acte qu'accomplit le mandataire produit ses
effets sur sa propre tte : c'est le mandataire qui devient propritaire,
crancier ou dbiteur la suite des actes qu'il a accomplis en excution
du mandat et les tiers ne connaissent que lui. Des rglements de comptes
se font ensuite entre le mandant et le mandataire : le mandant obtient de
son mandataire le transfert des choses et des crances acquises pour son
compte et rembourse au mandataire ce qu'il a pay pour lui. C'est ce qu'on
pourrait appeler une "reprsentation par cascades successives";

CONDITIONS DE VALIDITE
1/ L'objet du mandat doit prsenter un intrt
C'est ce qui rsulte des Instltutes de Justlnlen III.26 pr, texte
Inspir de Gaus, mais qui dforme compltement sa pense.
(1) Comme le remarque judicieusement DUMONT ("La gratuit du mandat", Studi
Arangio-Ruiz 1952 p. 311) il peut s'agir d'une feinte gratuit : en dissimulant le salaire, les parties parvenaient transformer un louage
d'ouvrage en mandat, ce qui rduisait normment la responsabilit contractuelle de l'artisan, en cas de perte du vtement.

178 .

GaTus (111.156) procdant une classification des mandats dis-

tingue le mandat mea, alina,

A/ Mea gratta

tua

gratia.

: . . ' . .

Mandat dont l'objet me concerne (mol le mandant) : je vous demande

de grer mes propres affaires (ut mea negtia gras) par exemple d'acheter une maison pour moi.

B/ Alina gratia

Mandat dont l'objet concerne un tiers : je vous demande de grer les

affaires de Titlus (ut negotia lterius
gras), par exemple d'acheter
une maison pour Titlus.
Ces deux sortes de mandats sont valables (1). Par contre, nous
dit GaTus, le mandat tua. gratia est nul : c'est un mandat dont l'objet
ne concerne que vous, \e mandata ire : je vous demande de grer vos propres affaires. C'est superflu, car vous n'avez pas besoin de recevoir
un mandat pour administrer vos biens : vous le faites comme bon vous
semble.
La jurisprudence avait assoupli dans certains cas la rigueur des
principes. D'abord dans le cas du mandatum oredendae pecuniae : je vous
donne mandat de: prter votre argent Titlus, tant bien entendu que si
Titlus: ne vous: rembourse pas, je serai responsable, comme mandant, du
prjudice que vous aura caus ce mandant. Le manator est une caution,
et c'est sur sa garantie qu'est faite l'opration (par exemple le prt)
d'o natra l'obligation; principale. La validit de ce mode de cautionnement avait: d'abord t conteste : les:jurisconsultes, la fin de la
Rpublique, n'y voyaient qu'un mandat tua gratia,
radicalement nul. Sabinus le dclara valable, parce que, dit-il, le mandataire n'a consenti
le prt Titius qu'en considration du recours qu'il pourrait exercer
contre le mandant, en cas d'insolvabilit de l'emprunteur.
Une autre entorse fut faite aux principes dans le cas de la proQuratio in rem suam, qui est un moyen dtourn-de procder une cession
de crance. Le cdant donne au cessionnaire mandat d'exiger en justice
ce que lui doit le dbiteur cd. Ce mandat d'agir en justice est donn
dans l'intrt du seul mandataire : tel point qu'aprs avoir obtenu
paiement, il en conserve pour lui tout le bnfice, sans avoir de comp-

(1) La validit du mandat lterius

gratia peut surprendre : n'est-ce pas
un contrat pour autrui ? Cependant si le mandant est un negotiorum
gestor qui gre les biens de Titius, il peut certainement faire faire
un acte de gestion par un mandataire qu'il choisit et qui lui devra des
comptes.

. 179 .

tes rendre au mandant; ce qui est bien naturel, puisque la crance

lui a t cde, mais ce qui est tout de mme bien singulier, si l'on
songe qu'il s'agit d'un mandat. Le mandataire agit Ici "in rem suam",
pour son propre compte.
Justinien a repris la classification des mandats mea,
alina,tua
gvatia, mais en lui donnant un tout autre sens : il prend en considration le profit qui rsultera de l'excution du mandat : qui profite
le mandat ? Dans l'intrt de qui est-iI donn ? Comme les intrts
de deux personnes peuvent tre envisags, Justinien invente de nouvelles combinaisons auxquelles GaTus ne pouvait videmment pas songer :
mandat sua et tua, sua et alina,
tua et alina gvatia : la fois dans
mon intrt et le vtre ou dans mon intrt et celui d'autrui ou dans
votre intrt et celui' d'autrui.
Ainsi lorsque je vous demande de prter votre argent Titius,
s'il s'agit d'un prt gratuit, le mandat est alina gvatia,
dans l'intrt uniquement de Titius (qui a intrt ce qu'un prt lui soit consenti), mais s'il s'agit d'un prt Intrt, le mandat est tua et
alina gvatia dans votre intrt vous mandataire (pour que vous touchiez des Intrts) et dans l'intrt de Titius. De toutes faons, la
difficult que soulevait la validit du mandatum cvedendae peouniae est

escamote, les mandats alina gvatia tua et alina gvatia taient valables.
Justinien n'a pas Invent cette solution : Il l'a trouve dans
les "Res oottidianae"
(ouvrage tardif, attribu GaTus) : cf. [). 17.
1.2). Le mandat est nul, comme tant dans le seul Intrt du mandataire itua tantum gvatia) si je vous donne mandat de prter votre argent
intrt, sans vous Indiquer qui : le tiers bnficiaire restant Inconnu, le mandat ne peut pas tre considr comme donn dans l'Intrt
d'autrui : c'est un simple conseil que je vous donne, et ce conseil n'engage personne, ni celui qui le reoit ni celui qui le donne (JD. 17.1.6 =
I.J. 3.26.6).

2/ Le mandat d'accomplir un acte immoral ou illicite

es-Cdigalement^nyi,!
=
=====
Si le mandataire subit un dommage du fait de l'excution d'un tel
mandat, aucune action ne lui est accorde contre le mandant, et le mandant ne saurait davantage rclamer du mandataire qu'il lui transmette
le produit d'une opration dshonnte.
Si par exemple un individu donne mandat un autre de commettre
un vol, le mandataire ne pourra pas rclamer du mandant rparation du
dommage que lui cause l'application des peines prvues contre les voleurs, et le mandant n'a videmment pas l'action rnandati pour exiger que
le voleur lui cde le produit du vol !

. 180 ,

3/ Caractre gratuit du mandat

et mandat salari (1) :
Aussi bien par ses origines qu' cause de l'Ide d'amiti qui est
sa base, le contrat demandt s'oppose au louage d'ouvrage.
L'homme libre qui loue ses services fournit des crpevae comparables
celles que l'on pourrait attendre d'un esclave et qui ont une valeur
marchande : l'ouvrier a droit un salaire, prix de son travail. Le mandataire au contraire remplit une mission qu'on ne confierait pas un esclave : il rend un service d'ami, qui n'est pas apprciable en argent.
Au temps de Cicron ("Pro Roso.-Am. " 38.9.11 ; "De offioiis"
1.42.
50), ce qui oppose le mandat au louage c'est la nature des services qu'on
attend du mandataire : la gratuit du mandat n'est alors qu'une consquence du caractre des services qui en font l'objet.
Mais avec le dveloppement des affaires, des services qu'on attendait autrefois de ses amis, on en .vint les demander frquemment des
hommes libres qui faisaient profession de les rendre : ces sortes de mandataires entendaient obtenir une rmunration. Le louage et le mandat
risquaient bien, dans la pratique, de ne plus avoir de frontires bien
prcises. Les jurisconsultes, en hommes de doctrine, dsireux de conserver chaque contrat sa physionomie propre, s'opposrent ces menaces de confusion entre le louage et le mandat, en rigeant en principe
la gratuit du mandat. -A la suite de Javolenus (fin du 1er sicle de
notre re : p_. 17.1-36.1) Ils soutiennent que le mandat dans lequel on
prvoit une rmunration pour le mandataire est nul en tant que mandat,
. et doit entrer dans une autre catgorie juridique (louage d'ouvrage, ou
contrat innom du type do ut facias).
Dans cette doctrine classique le
mandat se caractrise par sa gratuit et non plus par la nature des ser; vices que rend le mandataire : tel point que selon GaTus (III.162) le
mme service (racommoder un vtement) peut faire l'objet d'un mandat ou
d'un louage selon qu'il est rendu gratuitement, ou moyennant un salaire.
Ces efforts doctrinaux ne pouvaient endiguer une volution irrsistible : en bien des cas il aurait t contraire aux usages reus et
contraire l'quit d'Interdire toute rmunration quand II tait au
surplus Impossible de lui reconnatre le caractre d'un salaire d en
vertu d'un louage d'ouvrage : les jurisconsultes ont imagin des solutions qui, tout en respectant le principe de la gratuit du mandat, permettaient cependant de rtribuer le mandataire.'

(1) A. BERNARD : "La rmunration des professions, librales en droit romain" - Paris 1935; DUMONT : "La gratuit du mandat", op. cit. 1952.

181

La question s'est d'abord pose pour le procwatov

qui se charge,
moyennant une rtribution convenue d'avance, d'administrer un patrimoine ou de reprsenter une personne en justice : de tels services ne pouvaient pas tre considrs comme un travail susceptible de faire l'objet
d'un louage d'ouvrage. Le prcaiator a d'abord travaill dans le cadre
de la n&gotiorum gestio (1) et la rmunration qu'il recevait ne devait
pas soulever de difficults : celles-ci se manifestrent lorsqu'on commena voir dans le pvocuvatov un mandataire. Papinien fut d'avis de
permettre au procuratov d'obtenir le salarium convenu, non pas en exerant l'action ne du mandat, le mandat est en soi gratuit, mais par une
procdure administrative, la oognitio xtraordinar-a
(D_. 17.1.17) : les
procurateurs Impriaux, fonctionnaires de l'Etat, touchaient un salarium, sorte de traitement : Papinien a sans doute trouv quitable de ne
pas traiter moins bien les pvoovatoves du droit priv, qui travaillaient
pour le compte des particuliers.
Ulpien (D. 17.1.6.pr.) prcisa la solution propose par Papinien :
la rmunration laquelle peut prtendre le mandataire prend, sous sa
plume, le nom d'honor remnerandi gratia
: ce n'est pas un salaire, prix
des services remdus, mais ce sont des "honoraires", c'est--dire un prsent destin manifester l'estime et la reconnaissance que l'on prouve
envers le gratifi.
Ce genre de rmunration peut tre accord non seulement des
pvoouratores,
mais dans diverses hypothses o il serait choquant de
vouloir discerner un louage d'ouvrage : arpenteurs, professeurs de littrature, mdecins, nourrices, avocats peuvent recevoir des honoraires
(D. 50.13-1) : ils peuvent les rclamer par procdure extraordinaire et
le magistrat comptent en fixe lui-mme le montant (comme de nos jours
les honoraires des auxiliaires de la justice sont "taxs" par le Tribunal) (2).
Enfin une autre faon de tourner le principe de la gratuit consistait, sous couleur de remboursement de frais, allouer une rmunration au mandataire. Ainsi une personne place un de ses esclaves en apprentissage chez un de ses amis qui est forgeron : aucun salaire n'a t
convenu pour paiement de l'apprentissage. Ce n'est donc pas un louage;
c'est un mandat. Mats le forgeron aura droit sur la base mme du mandat, non seulement au remboursement des frais d'entretien de l'apprenti,
mais une merces pour l'indemniser du temps qu'il a perdu Instruire
l'esclave (PAUL : D. 17.1.26.8).
(1) Cf. infra, les origines de la negotioTum
gestio.
(2) Il est trs douteux qu'on ait song faire entrer ces professions dans
le cadre du mandat. Les. mdecins, qui pour recevoir une rmunration
jouissent du systme de la cognitio
extraordinaria,
sont tous autres
gards (notamment en cas de faute professionnelle) soumis au rgime de

la locatio

(_D. 9.2.7.7 : ex loaato

... oompetere

actionem).

. 182 .

3 - EFFETS DU MANDAT
Le mandat fait natre au profit du mandant le droit d'exiger l'excution du mandat et de rclamer des comptes. Le mandant peut, cet effet,
exercer contre le mandataire l'action mandati : c'est une action civile, de
bonne foi, infamante, transmissibie. Dans la compilation de Justinen, cette actionest qualifie d'action mandati
direota.
Le mandat fait natre une autre obligation, en sens inverse, la
charge du mandant; il doit indemniser le mandataire de tous les frais et
dommages!que l'excution du mandat a pu lui causer. Dans le droit de Justinen cette obligation est prsente comme n'existant que de faon occasionnel le et elle est sanctionne par une action distincte, l'action mandati contraria,
civile et de bonne foi. Ce qui revient dire que, pour
Justinen, le mandat est ce que nous appelons aujourd'hui un contrat synallagmatique Imparfait.
En a-t-II toujours t ainsi ? L'existence, ds l'poque classique, de deux actions distinctes en matire de mandat est admise par Lenel,
et encore par Arangio-Ruiz. Par contre beaucoup d'auteurs pensent qu'
l'poque classique le mandat tait un contrat synallagmatique parfait, d'o
dcoulaient ncessairement des obligations rciproques : ces obligations
taient sanctionnes par une seule et mme action, I'action mandati, qui
pouvait tre Intente aussi bien par le mandant contre le mandataire, qu'inversement. Cette doctrine, soutenue par Partsch, Biondo-jBiondl, accepte
par Monier, se fonde principalement sur un texte, assez p'robant, de GaTus
(111.155). Reproduisant en partie les termes de la formule de l'action

mandati ("quod ... bona fide praestare oportet),

GaTus les applique aus-

si bien au cas o l'action est Intente par le mandant qu'au cas Inverse :
"Lorsque je vous donne mandat de faire quelque chose pour moi ... nous
sommes tenus rciproquement l'un envers l'autre tout ce qu'il convient
qu'en bonne foi je rponde envers vous, ou que vous rpondiez envers moi".
Qu'il y ait eu une ou deux actions I'poque classique, le mandat a toujours t susceptible de faire natre des obligations rciproques.

A/ Qbiigation^du_mandata]_re :
Le mandataire doit remplir la mission qu'ila accepte.
Il rpond de son dol, c'est--dire des actes et des abstentions
prjudiciables aux intrts du mandant, et dont il s'est rendu coupable
sciemment et volontairement. Comme II rend gratuitement un service on ne
lui en demande pas davantage : l'poque classique on n'exige pas de lui
qu'il fasse preuve d'adresse et de prvoyance : il ne rpond pas de sa
faute (MODESTIN : "Coll." 10.2.3.).

. 183 .

Justinlen s'est montr plus svre et rendit le mandataire responsable non seulement de son dol, mais aussi de sa faute : il doit se
comporter, dans l'excution du mandat, en homme prvoyant et diligent
(D. 50.17.23).
A la fin du mandat, le mandataire doit rendre compte de sa gestion : il doit transmettre au mandant les choses, les droits et les actions qu'il a acquis en excution du mandat.

B/ Obligation du mandant :
Le mandataire ne tire aucun profit de l'opration : mais II est
juste qu'il soit entirement rembours de tous les frais qu'il a faits
et indemnis de tout le prjudice que le mandat a pu lui causer.
A la fin du mandat, si ie mandataire a pris des engagements
l'gard de tiers, le mandant doit le dgager de ces obligations ou lui
fournir les moyens de les remplir.
Qu'advient-il si le mandataire a outrepass ses pouvoirs ?
Charg par exemple d'acheter tel immeuble pour 100, il l'a pay
150. Le mandataire ne peut videmment rclamer 150 du mandant, alors
que celui-ci lui avait donn mission d'acheter pour 100. Le mandataire peut-II au moins contraindre le mandant accepter l'opration dans
les limites par lui prvues ? Les Sabinens en pareil cas refusaient
compltement l'action mandati au mandataire, parce qu'il avait agi "en
dehors du mandat". Les Proculiens au contraire considraient que le mandant devait ratifier l'opration dans la mesurio elle est conforme aux
instructions qu'il avait donnes. Cette solution finit par prvaloir.
Lorsque le mandant ratifie I'activit de son mandataire, il ne
peut plus dsavouer ce qui a t fait. La ratification ne peut que profiter, et ne doit jamais nuire au mandataire : elle ne peut pas_..avoir
pour effet notamment de l'exposer l'action mandati,
qui est Infamante, la place de l'action de gestion d'affaire qui ne l'est pas.

4 - EXTINCTION DU MANDAT
a) Le mandat prend normalement fin lorsque le mandataire a termin sa mission.
b) Mais le mandat est un contrat bas sur la confiance, un contrat
"intuitu personae"
qui, de ce fait, est fragile. Il prend fin par la mort de
l'une: ou l'autre des parties. C'est pourquoi on ne peut pas donner au

184

mandat comme objet un acte qui ne doive tre accompli qu'aprs la mort
soit du mandant, soit du mandataire. Le mandat qui doit tre excut
post mortem mandatarii,
aprs la mort du mandataire, par ses hritiers,
est certainement nul : GaTus l'affirme (111.158). Le mandat post mortem mandatoris, c'est--dire pour aprs la mort du mandant, tait-Il valable ? C'est une question trs discute (1).
c) Le mandat peut tre rvoqu par le mandant, et le mandataire peut renoncer au mandat.
Si le mandat s'teint alors que son excution n'a; pas encore t
commence, il ne produit aucun effet. Mais s'il prend fin par la mort
d'une des parties ou par la rvocation ou par la renonciation, alors
qu'il a dj; reu un commencement.d'excution, les-obligations dj nes
susbistent : I'action mandati, relativement aux oprations accomplies du
vivant des parties peut tre intente contre leurs hritiers et par leurs
hritiers.
La renonciation au mandat, si elle est intempestive et prjudiciable aux Intrts du mandant, rend le mandataire responsable du dommage
qu'iI cause.

dAPiI8E_gyAIRiEME_i_LES_PAIES

LA NOTION DE PACTE
Le mot paotum (qui se rattache au verbe paoere et la forme plus
rcente paoisai)
a d'abord servi dsigner des accords conclus entre des
personnes dj juridiquement lies l'une envers I'autre, en vue de rompre

(1) BONFANTE("Scrit. Giu." 3.263) considre comme interpols tous les textes qui admettent la validit du mandat post mortem mandatoris.
ARANGIORUIZ s'est ralli cette doctrine. Mais en sens contraire : SANFILIPPO
dans "Studi Solazzi" 1949 p. 554 et son compte-rendu de l'ouvrage d'ARANGIO-RUIZ dans IURA 1950 p. 493. SANFILIPPO soutient la validit du mandant post mortem mandatoris
sur la base du passage deGaus II1.117 o
1''adstipulator excute un mandat donn par un dfunt. En ralit ce mandat a t excut du vivant du mandant (1'' adstipulatio
a t faite du vivant du stipulant mandant et 1'adstipulator doit des comptes aux hritiers
de son mandant. Que le mandat post mortem mandatoris
ait t considr
comme valable ou non par les jurisconsultes, ce genre de mandat tait connu dans la pratique : nous renvoyons aux documents que nous avons signals dans notre commentaire du Testament d'Antonius (RHD. 1945, p. 154).

. 185 .

ce lien. C'est en ce sens que la Loi des XII Tables emploie le verbe paoeve dans une disposition concernant le dlit de coups et blessures : la
vieille loi dispose que le dlinquant doit tre expos au talion, "ni cum
eo paait" , " moins qu'il ne fasse un arrangement avec la victime". Le
paotion c'est l'accord par lequel la victime renonce son droit de vengeance, et fait la "paix", avec le dlinquant.
Le jus civile
a conserv le souvenir de ce genre de pacte : l'action d'injure et I'action fuvti
s'teignent par un simple pacte.
C'est encore le mme sens que le prteur donnait au mot paotum,
dans la clbre disposition de l'dt "Paota conventa servabo" : "je ferai
respecter les pactes conclus entre parties". Par cette disposition, le prteur n'entendait pas sanctionner n'Importe quelle convention, mais seulement
les accords conclus en vue d'teindre ou de restreindre les droits dont une
des parties se trouvait dj nantie envers l'autre.
Cette disposition, qui figurait dans l'dt- dj au temps de Cicron {"De Officiis"
S.24), concernait le pacte, que l'on connat l'poque classique, sous le nom de "paotum de non petendo" : c'est une renonciation au droit d'exercer une action.
Le prteur assurait le respect des conventions de ce genre au moyen d'une exception : I'exceptio paoti conventi.
SI, en dpit du pacte, le
crancier poursuivait son dbiteur, celui-ci demandait l'Insertion de l'exception paoti dans la formule : il lui suffisait ensuite de prouver, in judioio, l'existence du pacte pour obtenir son absolution.
Considr sous cet aspect d'arrangement conclu en vue d'tendre
des droits, le pacte, ds la fin de la Rpublique, tait valable; en vertu
du droit civil (quand II s'agissait d'teindre certaines obligations dlctuelles) et dans tous les autres cas, en vertu du droit prtorien, grce
l'exception paoti.
Le pacte produisait donc toujours au moins un effet ngatif.
Mais la notion de pacte reut l'poque classique une plus large
extension. Les jurisconsultes considrent qu'il y a pacte, non seulement
en cas de conventions conclues en vue d'tendre des droits, mais aussi
lorsqu'un accord intervient en vue de crer des droits : faire natre une
obligation, tablir un droit rel. Le pacte peut tre une con \ention dont
on attend des effets positifs.
Est-II susceptible de les produire valablement ? En principe
non. Les textes classiques rptent que "la proprit se transfre par
usucapon ou par tradition et non par un simple pacte" (1). La convention
(1) La rgle ex paoto actionem non nasoi tait passe en adage, comme l'indique une constitution d'Alexandre Svre (CJ.2.3-10 : "quod dici
solet ...". Cette constitution rappelle d'ailleurs que la rgle ne con-

cerne que le paotum nudum : "hoo jure utimur cum paotum nudum est".

186 .

qui n'entre pas dans les cadres du droit civiI >et .laquelle aucun autre
lment ne s'ajoute est un paatvm nudum, ,un pacte nu, qui en principe est
;
dnu d'effets positifs.
: >
Avec le progrs du droit' ce principe reut de nombreux tempraments. Si nous laissons de ct les pactes concernant la constitution de
droits rels et si nous ne considrons que les pactes destins produire
des obi 1 gtions, nous constatons qu'un grand nombre de ceux-ci on+ t finalement valids grce aux efforts conjugus de la jurisprudence, du droit
prtorien et de la lgislation impriale.
Mas pour qu'un pacte puisse produire un, effet, ngatif ou positif, il est Indispensable qu'il remplisse certaines conditions gnrales.
Le pacte doit tre licite. C'est une condition que le prteur
n'avait pas manqu de prciser dans son dlt : "Je ferai respecter les pactes condition qu'iIs ne soient conclus ni; par dol, ni en violation des
i'dis et snatus-consultes, ni-en. fraude de ceux-ci".
Le pacte ne doit pas tre contra honos mores contraire l'ordre public. Sont nuls, comme prsentant ce caractre, les pactes qui portent attetnte la libert du mariage, ou autorisent une partie user de
dol, ou concernent des successions futures.

SECTION I : LES PACTES ADJOINTS

Les; pactes adjoints sont ds pactes ajouts: un contrat pour en
modifier les effets. Les jurisconsultes, interprtes du jus civile,
ont
russi: souvent valider ces pactes;: d'aprs les principes du jus
oivile,
lorsqu'ils peuvent tre considrs comme faisant partie d'un contrat (ines-

se oreduntvx').
La chose n'tait videmment possible que si le pacte n'tait pas
contraire la nature.du contrat auquel on essayait de l'Incorporer.

ORIGINE
D'aprs les principes du vieux droit-romain, chaque contrat constituait un tout qui se suffisait lui-mme : rien n'y pouvait tre ajout
aprs coup. Les conventions conclues en vue de modifier oui de complter
un contrat n'taient que des "pactes nus", dpourvus d'ef+etspositifs.
,VM
Cependant ces pactes pouvaient, en vertu du droit prtorien, produire un e.ffet ngatif : le pacte conclu en vue d'I lger. ls charges que
leocontrat .Imposait au dbiteur pouvait tre Invoqu par celui-ci, en opposant aux prtentions du crancier I'exceptio paati.

. 187

Quant aux pactes destins augmenter les droits des cranciers,

les jurisconsultes cherchrent dans le droit civil lui-mme ie moyen de
les valider : certains prcdents les autorisaient prtendre que ie pacte tait Inclus dans le contrat et devait ainsi bnficier de ia sanction
assure par I'action du contrat.
Le droit civil avait en effet toujours admis la.validit des leges, dclarations faites au moment o l'on passe un acte juridique, pour
en prciser l'objet; ainsi les leges manaipi, clauses jointes la manclpation en vue de dfnir l'objet et son statut juriqique, talent d'une
validit incontestable, en vertu de la rgle "uti lingua nunoupasset" ...
A la vrit, ces sortes de leges n'taient pas -des pactes : ces
dclarations avaient un caractre unilatral,; Mais la jurisprudence fit
un rapprochement entre ces dclarations et les conventions ajoutes au contrat par le commun accord des parties.
De cette laboration doctrinale sortit la thorie subtile des
pactes adjoints, qui ne reut sa forme dfinitive qu' la Basse-Epoque.

CLASSIFICATION
DES PACTES ADJOINTS
1) Il faut distinguer les pactes "ad augendam obligationem"
(pour augmenter l'obiigatoh) et les pactes "ad minuendam obligationem" (pour la diminuer) : autrement dit les pactes dans l'intrt du crancier et les
pactes dans l'intrt du dbiteur : ces derniers, dans la pire des hypothses, bnficient toujours au moins d'une sanction prtorienne :
I 'exceptio pacti.
Pour sanctionner les autres pactes, il faut une action et il n'est pas toujours possible de l'accorder.

2) Un pacte in oontinenti, est celui qui est ajout au contrat au moment

mme o-I1 est conclu : ce pacte-prend ordinairement la forme d'une
clause crite la suite du texte du contrat. Le pacte ex
intervallo
est ajout un certain temps aprs la conclusion du contrat. 11 est
plus facile de soutenir que le pacte "fait corps avec le contrat" dans
le premier cas que dans le second.
3) Enfin le pacte peut tre joint un contrat de bonne fol ou un contrat de droit strict. Le contrat de droit strict a des contours prcis : Il est difficile de les modifier par un pacte.

1 - PACTES ADJOINTS
A DES CONTRATS DE BONNE FOI
A/ In oontinenti
: pas de difficults pour en admettre la validit : ce genre de pacte n'est qu'une clause du contrat.

. 188 .

a) ad augendam : le crancier peut s'en prvaloir par l'action mme du

contrat : un contrat de gage est complt d'une cause qui reconnat
au crancier le droit de vendre le gage (.jus distrahendi)
: le crancier usera \^aotio pigneratioia
s'il est gn par le dbiteur dans
l'exercice de ce droit.
b") ad minuendam : le dbiteur n'a pas besoin de faire insrer l'exoeptio paoti dans la formule d'action : poursuivi en justice contrairement au pacte, Il peut en invoquer les dispositions comme moyen de
dfense au fond, tout moment de la procdure.
B/ Ex intervalle)
.; on peut difficilement prtendre que le pacte conclu un
certaln temps, aprs le contrat fait corps avec celut-c! : si les;parties
veulent modifier le contrat, elles n'ont qu' l'anantir et, en faire un
autre la place.

. ; . a) Cependant s'il s'agt d'un pacte ad minuendam, le dbiteur peut toujours s'en prvaloir au moyen de l'exception paoti (PAPINIEN : p_. 18.1
72 et Constitution trs claire de MAXIMIEN : CJ 11.3,13,. ds 236 : "dans les
contrats de bonne foi, l'action du contrat ne sanctionne le pacte que
s'il est joint in continenti
: le pacte qu'on a jug bon d'ajouter par
la suite ne fait natre aucune action, mais peut tre Invoqu par le
moyen d'une exception".
b) Enfin si l pacte est joint un contrat oonsensu, une interprtation
' .-plus favorable peut tre admise. Les contrats consensuels prsentent
en effet" cette particularit de se former "solo oonsensu" : ce que le
consentement a fait, le simple consentement, le simple pacte suffit
le dfaire (. 50.17-35). Le pacte joint ex intervalle
un contrat
consensuel peut tre considr comme anantissant le contrat pour lui
en substituer un nouveau (PAUL _: D. 18.1-72, note sur Paplnlen "nova
emptio interoessisse
videtur".

Cette solution n'est possible que si le pacte "rnov" le contrat :

Il faut en consquence que \e contrat n'ait encore reu aucun commencement d'excution (rbus adhuo integris);
M faut de plus que le pacte modifie un lment essentiel du contrat (par exemple le prix dans
la vente); par contre le pacte qui modifie 'simplement les "adminioula emptionis",
par exemple la garantie, ne peut pas passer pour rnover la vente.

2 - PACTES ADJOINTS
AUX CONTRATS DE DROIT STRICT
Les jurisconsultes ont prouv beaucoup de difficult faire
admettre qu'un pacte puisse tre considr comme l'annexe d'un contrat de
droit strict. Joint un contrat de droit strict, le pacte ne peut gure

189

bnficier que des dispositions gnrales de Ildt relatif aux pactes : si

le pacte est ad minuendam, le dbiteur pourra s'en prvaloir, en opposant
i ^exoeptio
paoti.
Mais le pacte ad augendam tait en principe sans valeur : solution rigoureuse qu'il a t impossible d'amender en ce qui concerne les pactes joints ex intervalle.
Par contre la jurisprudence est arrive parfois
faire flchir les principes, en ce qui concerne les pactes joints in continenti,
soit au mutuum, soit une stipulation.
a) En matire de mutuum :
Les pactes ajouts au bas d'un acte de prt ne sont pas tous valables :
si la clause concerne l'objet mme du contrat, modifie l'tendue de l'obligation, elle est sans valeur. Celui qui a emprunt 100 ne peut pas,
par une clause, s'engager rendre 110. Si le crancier dsire toucher
des Intrts en plus du capital, Il faudra recourir un contrat verbis
en bonne forme, une stipulation d'intrts. Par contre si le pacte
concerne une modalit, on peut le considrer comme Incorpor dans la convention de prt : si par exemple on joint au mutuum un pacte ad minuendam accordant au dbiteur de se librer par des versements successifs,
le crancier commettrait une plus L-etitio
en rclamant le remboursement
du capital en une seule fois. Le pacte tablissant la solidarit entre
co-emprunteurs (pacte ad augendam) permet au crancier d'agir pour la
totalit contre l'un des dbiteurs (D. 46-1-71 - itp ?).
b) En matire de stipulation :
Un texte clbre de Paul (D. 12.1-40 : la loi leota, qui est une orux
juvis)
parle d'une affaire qui fut porte devant: Papinien, prfet du
prtoire. Par stipulation, un dbiteur avait promis le remboursement
d'un capital telle date, et en cas de non paiement cette date des
Intrts 1 % par mois. Puis sous, les stipulations, l'acte crit mentionnait un pacte, accordant au dbiteur la facult de se librer en 50
versements mensuels de 300 deniers. Le dbiteur n'avait rien pay. Si
l'on s'en tenait aux stipulations, Il devait les Intrts sur l'ensemble
du capital partir du jour du prt. Par contre Paul soutient que le
pacte a transform le contrat en une stipulation de 50 mensualits et
que les intrts ne sont ds que pour chacune des mensualits non payes.
Le texte attribue Paul le principe gnral "le pacte joint in
continenti une stipulation est cens en faire partie". M est peu vraisemblable que Paul ait soutenu pour la stipulation une doctrine qui n'tait
admise de son temps que pour les contrats de bonne foi. Le texte est
trs suspect : cf. RICC0B0N0 : "Stipulatio
et instrumentum", Z.S.S.43 1922
P.345, et R0USSIER : "Le pacte adjoint in continenti
la stipulation"
In "Studl Bett" 1962, IV p. 3.

190

SECTION II : LES.PACTES PRETORIENS

Le prteur a souvent pourvu les pactes d'effets positifs. Nous

ne parlerons pas Ici des pactes prtoriens gnrateurs de droits rels (pactes de servitudes, pactes constitutifs d'hypothques) et n'envisagerons que
les pactes susceptibles de faire natre des obligations.
i' A un certain moment les pactes de ce genre ont d tre fort nombreux : peu peu leur nombre s'est trouv rduit, parce que beaucoup de
ces pactes ont t rigs la dignit de contrats. Des oprations comme
le dpt, le commodat ont d'abord t des pactes, sanctionns par le prteur au moyen d'actions in faction avant de devenir des contrats munis d'actions in jus et de bonne fol (GATUS IV.47). Les contrats Innoms ont t
des affaires sanctionnes par le prteur avant de devenir des contrats.
Sont restes pactes prtoriens les oprations suivantes :.:

1 - LE PACTE DE SERMENT
Dfinition :
Deux personnes entre lesquelles s'est lev un diffrend peuvent
y mettre fin en recourant spontanment un serment : vous prtendez que
je vous dois 10, mon avis je ne vous dois que 5; mais si vous jurez que
je vous dois 10, je ne discuterai plus et vous paierai les 10.
Rien n'obligeait les parties terminer ainsi leur diffrend :
elles auraient pu faire un procs. Elles ont prfr recourir cet arrangement amiable : elles ont fait entre elles une convention, un pacte, aux
termes duqueL elles dclarent s'en remettre au serment..
Le serment, qui est prt la suite de ce pacte est volontaire,
ou conventionnel. Il faut bien se garder de le confondre avec le serment
ncessaire que la procdure romaine prvoit dans certaines actions (comme
la oondiotio oertae pecuniae) : le serment ncessaire est un procd admis
dans .certaines actions pour terminer rapidement le procs : le demandeur a
la facult dans certaines actions de dfrer le serment, in jure, son adversaire, qui doit alors jurer ou rfrer le serment. A la diffrence du
serment ncessaire, le serment volontaire : 1) suppose un accord pralable
des parties; 2) peut Intervenir dans toutes sortes d'affaires (litiges portant sur des crances ou des droits rels); 3) ne ncessite; pas la prsence du magistrat; ce serment pegt se faire avant tout procs pour l'viter,
ou au cours d'un procs alors qu'il s'agit d'une action qui ne comporte pas
l'emploi du serment ncessaire, et c'est alors une faon de terminer rapidement l'affaire; 4) enfin le serment volontaire produit des effets qui
sont dtermins par la convention des parties et sanctionns par le prteur.

. 191 .
Effets :
Quand le serment est prt la suite d'un pacte de serment, celui qui l'a dfr est-II oblig de respecter les engagements qu'il a pris ?
Il s'est engag par un simple pacte et l'on sait que "jure civili",
le simple pacte n'a aucune valeur juridique.
Il a fallu une Intervention du prteur pour rendre efficace le
pacte de serment : deux sanctions prtoriennes sont mises, selon les cas,
la disposition de celui qui a jur.

1/ Sanction ngative :

exoeptio

paati

conventi

On emploie cette sanction lorsque le pacte doit produire un effet

ngatif : une personne s'est engage ne plus rien rclamer, si son adversaire jure qu'il ne doit rien. Si cette personne, malgr le serment
prt par l'autre partie, persiste dans sa prtention et exerce une action en justice, son adversaire lui opposera l'exception de pacte.

2/ Sanction positive :
action gusQurandi :
Cette action prtorienne sanctionne le pacte qui produit un effet positif : une personne s'est engage donner satisfaction son
adversaire si celui-ci affirme sa prtention sous serment. . SI cette
personne, malgr le serment prt par son adversaire, persiste ne pas
payer, on pourra la contraindre excuter ce qui tait convenu, en exerant contre elle l'action g'usg'urand-i (ou de jureg'urando) : action prtorienne in faotvm.
Cette action ne fait pas disparatre celle qui, normalement, pouvait tre exerce pour faire valoir la prtention conteste : celui qui a jur a le choix entre les deux actions.
Ainsi une personne n'arrive pas se faire restituer une chose
dont elle se dit propritaire. Le possesseur de la chose lui propose
cet arrangement : "si vous jurez que vous tes propritaire, je vous
rends la chose". Le propritaire jure et n'obtient pas de restitution.
Il peut exercer soit la revendication, soit l'action jusj'urandi.
Ou
bien, une contestation s'lve propos d'un prt : le dbiteur propose de faire un pacte de' serment; le crancier jure et n'obtient pas paiement. Il peut agir "ex mutuo" (par oondiotio)
ou en vertu du serment par
l'action gusg'wandi.
Il est beaucoup plus avantageux d'employer l'action gusgurandi :
le demandeur n'a pas besoin de prouver l'existence du droit contest
(proprit ou mutuum par exemple) : la formule de cette action demande
simplement au juge de constater si le demandeur a jur la suite d'un
pacte : "an ex.paoto aotor guraverit";
et cela suffit pour condamner le
dfendeur. Celui-ci n'a pas la facult de prtendre que son adversaire
a fait un faux serment; il. doit respecter l'arrangement tel qu'il l'a
consenti.

192 .

Mais comme beaucoup d'actions prtoriennes, l'action jusQicmndi

se prescrit vite : elle est donne "intra annum". Au bout d'un an celui qui a jur ne peut plus exercer l'action jusjurandi,
mais II peut
encore faire valoir l'action qui sanctionne normalement le droit contest.

Droit de Justinien :
Les rformes procdurales ralises par Justinien ont rduit le
domaine d'application du pacte de serment. Dans le droit de Justinien,
quel que soit l'action que l'on intente, on peut toujours, devant le Tribunal, dfrer le serment son adversairee-f-ce I u i-c l est alors forc de
jurer ou de rfrer le serment. Tout serment dfr au cours d'un procs
devient, dans le droit de Justinien, un serment ncessaire : le pacte de
serment ne peut.ds lors tre employ qu'avant tout procs, et le serment
volontaire qui l'accompagne ne peut plus tre qu'un serment extra-judiciaire.

_2 - LE CONSTITUT
Le constitut est un pacte par lequel une personne s'engage payer une dette qui existe dj, la sienne ou celle d'autrul. Justinien y a
vu surtout un mode de cautionnement comparable au cautionnement par stipulation, mais plus commode, parce que non formaliste : ce qui l'amena modifier profondment l'Institution par une constitution de 531 (C. 4.18-2)
(cf. ROUSSIER : "Le Constitut" 1958).

M QCi9iD_du_dfoJ_t_cj.auJ.qe :
C'est I'origine un pacte qui Intervient en matire de prt
: d'argent (mutuurn) et par lequel l'emprunteur prend l'engagement ferme
de remboursera telle date : "constituere
diem" signifie "fixer une date". SI au jour convenu le dbiteur n'a pas pay, l'dit du prteur prvoit contre lui une action de constitutive peounia constituta)
calque
sur la oondiot-io (l'action civile qui existe en cas de mutuvm), mas plus
svre que celle-ci.
Ainsi valid
applications :
1) Constitut debitir

par le prteur, le constitut reut de nombreuses

proprii

: constitut de sa propre dette.

a) Faon d'accorder I'emprunteur un dlai de grce : c'est l'hypothse envisage par la "Paraphrase" de Thophile;(4.6.68) pour justifier la svrit de l'action de constitut : le,dbiteur ne mrite

193 .

aucune indulgence s'il manque de parole aprs avoir obtenu un dlai. Cette explication - tardive - ne correspond probablement pas
aux raisons qui ont conduit le prteur crer l'action de constitut : Roussier (op. cit. p. 43) parle de la "fable raconte par
Thophile".
b) Le constitut a surtout pour fonction de procurer au crancier un
droit ferme, difficilement contestable, muni d'une sanction dont
la svrit Incite le dbiteur se montrer ponctuel.

c) Ce peut tre aussi une faon de faire bloc de diverses dettes : le

paiement de la somme globale est assur par un constitut.
d) Le dbiteur peut s'engager payer entre les mains d'un tiers : le
caractre classique de ce constitut au profit d'un tiers a t contest mais il en est dj question chez Cicron (cf. ROUSSIER : op.
cit. p. 80).
2) Constitut debiti

alieni

Le constituant est Ici une

cier de Tltus, lui payer ce
sa charge la dette de Titius
cautionner Titius (D. 13.5.5.3

personne qui s'engage envers le cranque lui doit celui-ci : il prend ainsi
- mais ce peut tre aussi une faon de
: caractre classique discut).

Conditions de validit
1) A l'origine le constitut ne pouvait avoir pour objet qu'une somme
d'argent : mais le mot peounia employ dans l'dit a reu une interprtation large et peut dsigner toutes les choses fonglbles qui peuvent faire l'objet d'un mutuum.
2) Il faut qu'une dette existe et soit valable : par constitut on fixe
un jour pour le paiement d'une dette, encore faut-il qu'il y ait une
dette ! Le Digeste prcise que cette dette peut tre pure et simple
ou conditionnelle, civile ou mme simplement naturel le (les glossateurs ont bti l-dessus leur thorie des "pactes gmins"; deux pactes successifs font natre une obligation valable; du premier rsulte
une obiigation naturel le (d'aprs les glossateurs, mais c'est Inexact !)
et le second est un constitut. . En cas de constitut de la dette d'autrui, le constituant peut se prvaloir des moyens de dfense et exceptions que le dbiteur aurait pu opposer.
3) Enfin le constitut doit comporter un terme fix entre parties pour le
paiement.

. 194 .

Effe.t :
L'obligation qui dcoule du constitut est sanctionne par une ac-

tion prtorienne, in factum, l'action de constitut {de peounia

ta)

oonstitu-

qui prsente les caractristiques suivantes :

a) Calque sur la oondiotio aevtae pecimiae, elle comporte une pnalit

pour le dbiteur qui perd le procs : cette pnalit rsulte d'une
sponsio que les plaideurs font au dbut du procs, devant le magistrat : dans la oondiotio
la pnalit tait du tiers {spmnsio
tertiae
partis);
dans l'action de constitut, le prteur l'a porte la moiti {sponsio ditnidiae partis)
: autrement dit, si le constituant poursuivi perd le procs, il doit payer 50 % en plus de ce qu'il doit <GATUS IV.171) : il a le plus grand intrt remplir ses engagements et
s'abstenir de chicaner !
b) Calque sur la oondiotio,
le constitut donne au crancier la facult
de terminer rapidement le procs en dfrant le serment au dfendeur
(serment ncessaire in jure, affirm en matire de constitut par D.
12.2.14). Si le crancier use de cette facult, iI se gardera bien
de faire la sponsio dimidiae partis
car cela l'exposerait payer 50 %
de sa prtention son adversaire, si celui-ci jure qu'il ne doit rien
c) L'action de constitut est annale et Intransmissible passivement, comme le serait une action pnale : sans tre vraiment pnale, cette action a une certaine coloration pnale.
d) A l'poque classique, le constitut ne produit pas novation : n'teint
jamais la dette antrieure. Le crancier peut, s'il le prfre, se
servir de l'action qui sanctionne la dette antrieure : et c'est elle
seule qui subsiste quand s'est coul le dlai d':uri an prvu par l'action prtorienne.

Droit de Justnien :
Justnien a fait du constitut un procd commode de cautionnement.
1/ Le constitut peut avoir pour objet tout ce qui pourrait faire l'objet
d'une stipulation. La constitution de 531 qui supprime l'action reoeptioia,
donne au constitut un domaine d'application aussi large que
celui qu'avait le receptvm argenterii.
Au Digeste, les textes relatifs
ce roeptwn sont passs au compte du constitut (D. 13.5-12, 26, 27
et 28).

195 .

2/ La fixation d'un jour pour l'excution n'est pas Indispensable :

dfaut de terme prvu dans le pacte, le constituant jouit d'un dlai
de 10 jours.
3/ Les svrits de l'action de constitut ne se justifient plus lorsqu'il
s'agit d'un cautionnement : la pnalit de 50 % disparat; il semble
bien que Justinieri ait voulu en faire une action transmisslble et perptuelle (^ ht. 2.1).
4/ Le bnfice de division est tendu aux cautions engages par constitut (ht. 3).
5/ Le constitut (pas plus qu' l'poque classique) ne produit novatlon :
pour faire novation, il faut une stipulation. Mais dans le systme
de Justinen, si les parties ont l'intention de nover, Il est probable que le constitut teindra la dette ancienne, par le dtour d'une
exception de pacte.

3 - LE RECEPTUM

Sous le titre "De reaeptis"

le prteur avait runi dans son dt
des dispositions concernant des situations qui, premire vue, ne paraissent avoir entre elles aucun rapport. On y trouve trois sortes de "reoepta" : celui de l'arbitre, celui des bateliers, aubergistes et loueurs d'curies, enfin celui des banquiers.
Ce sont l fonctions et mtiers sur lesquels le prteur exerce un
contrle.
Le terme receptwn dsigne probablement un lment commun ces situations si diverses, mais on est loin d'tre d'accord sur cette notion de
recipeve.
Pour les uns (Andt) ce serait le fait de recevoir quelquechose
(marchandises transporter, bagages et chevaux des clients) ou une mission
(arbitre), tandis que pour d'autres (Mnager), cela signifierait "prendre
l'engagement de faire quelque chose", explication qui parat beaucoup plus
acceptable.

A/ Receptum cbitvii

Lorsque deux personnes dcident de s'en remettre la dcision

d'un arbitre qu'elles ont choisi et qui a accept de remplir cette fonction, diffrents rapports de droit s'tablissent, d'une part entre les
parties, et d'autre part entre les parties et l'arbitre.

.196 .

Entre les parties, Il y a un compromis dont il sera question

plus loin ("Pacte lgitime").
D'autre part, l'arbitre, en acceptant la mission que les parties
lui ont demand de remplir, se trouve oblig envers elles la mener
bonne fin : son gard, il y a rception
: c'est le rception
arbitrii..
Le prteur sanctionnait cette obiigation, non au moyen d'une action en justice, mais par voie de contrainte administrative qu'il exerait sur l'arbitre, en vertu de son imperivm
: le prteur pouvait lui
infliger une amende {muleta),
ou procder une "prise de gage" sur ses
biens.

B/ Recevtum nautarum. cauponum. stabuliarorum :

= = S = 8 3 S 3 3 S S S S a a '

3 S 3 B = S S S '

3=3SE3E3: = S 3 C S S 3 f 3 = : r : 3 2

En vertu des dispositions de l'dit, les bateliers taient responsables des marchandises charges sur leur navire, les aubergistes,
des bagages apports par leurs clients dans leur tablissement, enfin
les loueurs d'curies, des btes que leurs clients logeaient dans leurs
curies.
Dans toutes ces hypothses, il y a rception
: bateliers, aubergistes ont pris l'engagement que les choses de leurs clients seraient conserves en bon tat : "quod salvum fore receperunt'Met
cette obligation
est sanctionne au moyen d'une action prtorienne in faction
l'action

recepticia.
On peut se demander pourquoi le prteur s'est souci d'organiser
cette action, alors que les clients pouvaient exercer l'action rsultant
du contrat de louage. Mais le rception
impose aux bateliers, aubergistes
et loueurs d'curies une responsabilit contractuelle bien plus tendue
que celle qui rsulterait d'un contrat de louage : dans le louage la responsabilit se fonde sur la faute. En matire de rception fonctionne une
responsabilit objective, sans faute ("s-ne culpa",
dit un texte du Digeste 4.9.3.1 ) : bateliers, aubergistes, etc. sont, sauf force majeure,
responsables de tout ce qui peut arriver aux choses que leurs clients leur
remettent : ils rpondent non seulement du vol, mais mme des dommages (1)
commis par des tiers trangers au navire ou l'tablissement (2).

(1) Cela va plus loin que la responsabilit dite de la custodia,

qui ne
semble pas comprendre les dommages causs par des tiers (JULIEN : JD.
13.6.19 et 19.2.41).
(2) Ne pas confondre cette responsabilit contractuelle dcoulant du rception avec la responsabilit quasi-dlictuell que l'dit tablit la
charge des bateliers, en cas; de vol commis par leurs prposs (esclaves ou libres) : l'action pnale est donne contre les exercitores
comme s'ils taient les auteurs du dlit (D. 17.5.1).

197 .

Dans la Compilation de Justinien, le contrat qui lie les bateliers, aubergistes etc. leurs clients parat bien tre un louage :
mais le louage aboutit un systme anormal de responsabilit, systme
tabli par le prteur dans l'intrt du public, lorsque ce contrat est
conclu avec des bateliers, aubergistes, etc., individus suspects, capables de s'entendre avec des voleurs pour dvaliser leurs clients. Ce
sont l des explications imagines par les juristes de la Basse-Epoque
qui ne comprenaient plus rien au reaeptum classique. Les recherches
entreprises par De Robertis {"Reoeptum nautarum" 1952) puis par Mnager
("Naubum et reaeptum" RHD i960, 177-213 et 385-411) nous permettent de
mieux comprendre ce qu'tait le reoeptwn dans I'dt du prteur. Cet
dit ne parlait que des nautae (bateliers) : l'extension du rception aux
aubergistes et loueurs d'curies s'est faite une poque plus ou moins
tardive. A l'origine, Il s'agissait d'un contrat de transport maritime,
inspir de la pratique grco-orientale, et prsentant cette particularit que le transporteur garantissait le chargeur contre tous les risques
y compris ceux de la navigation. Valid par le prteur, ce contrat existait ct du contrat civil de looatio,
qui en matire de transport maritime, ne donnait pas au chargeur les mmes garanties, mais lui cotait
moins cher.
Le fait que I'dit ait employ le mot nautae indique qu'il est assez ancien, remonte au temps o le commerce maritime de Rome ne connaissait pas encore de grands navires frts par de riches exercitores.
Lorsque ceux-ci sont devenus puissants, ils obtinrent un adoucissement du reoeptwn, avec l'exception dite Labonlenne, qui les dcharge des risques
de la navigation.

C/ Reoeptum _argentari' :
C'est un pacte par lequel un banquier iargentarius),
sur la demande de son client, consent payer un tiers une valeur dtermine.
Le reaeptum des banquiers est un mode de cautionnement : une personne qui,, pour traiter une affaire, a besoin de crdit, donne la garantie de son banquier. C'est une bonne garantie : le banquier est d'ordinaire un homme connu et solvable.
Comme le constitut debiti alieni,
le reoeptum est un mode de cautionnement non formaliste : mais il diffre du constitut bien des gards
1) Le reoeptum est particulier aux banquiers.
2) Tandis qu' l'poque classique le constitut ne peut avoir pour objet
qu'une oerta peounia (argent ou choses fongibles), on peut garantir
par rception les dettes les plus varies : dans l'Antiquit en effet
les banquiers faisaient des oprations qui pouvaient porter sur toutes sortes de choses.

198 .

3) L'engagement du banquier a un caractre abstrait : Il vaut par luimme, Indpendamment de l'obligation contracte par son client. Le
banquier peut donner sa garantie avant que son client ait contract
la dette; trs souvent, c'est la garantie donne par le banquier qui
permet au client de traiter l'affaire qu! le rendra dbiteur. Que
la dette du cl lent soit valable ou non et que ce client ait ou non
un dpt chez le banquier, celui-ci est tenu en vertu du receptum.
Le banquier se trouvait, avec le reaeptum, dans une situation comparable celle d'une personne qui, de nos jours, accepte une lettre
de change.
4) Enfin I'action recepticia
qui sanctionne le receptum ne prsente pas
les.caractristiques trs particulires de l'action de constitut ...
C'est, comme l'action de constitut, une action prtorienne, in
factum, mais elle est perptuelle, transmsslble contre les hritiers, ne comporte pas la pnalit de 50 % ni le serment ncessaire.
Une question trs discute est de savoir qui peut intenter contre le banquier l'action receptici-a.
Il ne semble pas que l'action
puisse appartenir au tiers crancier, car ce n'est pas avec lui que
le banquier a conclu le receptum, mais avec son client : c'est donc
celui-ci qul: doit pouvoir agir en excution du pacte. Mais si le
crancier n'a pas d'action contre la caution, ce cautionnement est
Illusoire. On peut supposer qu'iI y aurait le un engagement par
promesse unilatrale du banquier (cf. HILAIRE : RHD 1959)', ainsi
oblig envers le tiers crancier.
Le reaeptum des banquiers a t supprim par Justnien : conservant le constitut, il a transport au profit de celui-ci certains
avantages que prsentait le receptum (action perptuelle, transmsslble, possibilit de garantir des dettes portant sur toutes choses)!
Justnien (_. 4.18-21) dclare qu'il a aboli le receptum des
banquiers " cause de son formalisme archaque". Cette singulire
affirmation a induit en erreur beaucoup de romanistes qut ont cherch quelles pouvaient bien tre les "formalits" du receptum; en ralit le receptum est un pacte qui ne comporte aucune solennit. Comment Justnien a-t-II t amen commettre une telle erreur ? Le receptum des banquiers n'tait pas entr dans les usages des orientaux :
les compilateurs le connaissaient mal. Le fait que le banquier puisse tre tenu, alors mme que la dette de son client n'est pas valable, les a choqus. Le caractre abstrait de l'engagement se rencontre dans les vieux actes solennels, et c'est sans doute cela qui a
conduit les compilateurs se figurer que le receptum tait un vieil
acte formaiiste.

199

SECTION III : LES PACTES LEGITIMES

Les constitutions Impriales ont, la Basse Epoque, sanctionn
divers pactes, que l'on a couturty pour cette raison, d'appeler pactes lgitimes. La sanction qu'accordent les empereurs en pareiI cas est une condetio, dite oondiotio ex leg, parce qu'elle dcoule des constitutions Impriales, alors appeles leges.

i_L " PACTE DE COMPROMIS

A l'poque classique, la convention par laquelle deux personnes
s'engageaient excuter la dcision qu'allait prendre l'arbitre choisi par
elles, prenait force obligatoire au moyen d'une stipufa&Wtipenae
(promesse
d'une somme d'argent au profit de la partie adverse, au cas o l'on ne respecterait pas l'arbitrage).
Une constitution de Justinien, de 529 (C. 2.55-4) oblige les parties respecter le pacte de compromis, si elles l'accompagnent d'un serment : mais la Novehie 82 vint Interdire l'emploi du serment. D'aprs une
constitution de 530 le compromis a force obligatoire si les parties donnent
leur adhsion crite la sentence prononce par l'arbitre ou ne l'attaquent
pas dans le dlai de 10 jours (C. 2.55-5).

t
/ ^> V ^ B U C T r ^ G U t

2 - PACTE DE DONATION
.
. Principes gnraux

; \

, _ W
:

'P^'l CO-..L'NFr .. " *

'-,

Il n'existait pas en droit romain un acte juridique spcialement

organis en vue de raliser des donations. La donation pouvait se faire
en utilisant toutes sortes de formes juridiques quii pouvaient tout aussi
bien tre employes pour des actes titre onreuxJ Tout au plus peut-on
signaler que la mancipation faite en vue de raliser une donation ne comporte pas l'indication d'un prix vritable et se fait "nvonrno uno".
Encore n'est-ce pas la un signe distinctif de la donation, car la mancipation
se fait aussi, "nwrvno uno" dans des oprations qui i)e sont pas des donations,
par exemple en matire de fiducie. On peut faire une donation par tradition ou en consentant devenir dbiteur par stipulation ou par contrat
litteris
ou en faisant gratuitement une remise de dette par
aooeptilatio
etc ...
Ce qui caractrise la donation, ce n'est pas la forme de l'acte
juridique que l'on emploie, mais le fait que cet acte est accompli "donandi animo", dans une intention librale.

. 200 .

Les donations n'en constituent pas moins une catgorie juridique

particulire : elles obissent des rgles qui leur sont propres.
1) La loi Cinaia (204 av. JC) avait prohib les donations Importantes,
sauf entre certains proches parents. Tant que la donation prohibe
n'tait pas excute, le donateur pouvait refuser de remplir sa promesse de donation en opposant l'exception de la loi Cinaia.
Mais une
fols qu'il avait excut, le donateur ne pouvait revenir sur ce qu'il
avait fait : la oondiotio
lui tait refuse.
2) Les donations entre poux talent Interdites et frappes de nullit,
en vertu d'une rgle tablie en coutume vers la fin de la Rpublique.
3) Le donateur bnficie de diverses rgles bienveillantes :
a. Bnfice de comptence :
SI la donation s'est ralise par un acte juridique qui rend le bnficiaire crancier du donateur (par ex. en vertu d'une stipulation)
on ne veut pas que le donataire, en faisant valoir son droit de crance, puisse imposer la contrainte par corps son bienfaiteur : le
donateur rie peut tre condamn que "dans la mesure de ses ressources".
b. SI la donation a t excute, le donataire ne peut pas Inquiter le
donateur, s'il est vinc par des tiers : le donateur ne garantit pas
le donataire contre l'viction. Le mancipans, notamment, ne doit pas
\}auotorita8
quand la manclpatlon est faite "raarmo tmo".
4) Les donations prsentent cette particularit qu'elles sont sujettes
r-ocatlon, dans diverses hypothses.
La rvocation peut tre obtenue par les proches du donateur, lorsque la donation est "Inoffcleuse", c'est--dire contraire aux intrts
de I a fam111e.
La rvocation peut tre obtenue par le donateur lui-mme en cas
d'ingratitude grave du donataire.
5) Au Bas-Empire la lgislation Impriale s'est souvent occupe des
tions. Sous Constantin, la prohibition rsultant de la loi
abolie, mais cet empereur prit des mesures de dfiance l'gard
donations : on peut toujours craindre en effet qu'une libralit
le rsultat d'une extorsion, ou qu'elle ait pour but de raliser
que dissimulation frauduleuse.

donafut
des
soit
quel-

A l'poque de Constantin la validit des donations est soumise

des rgles svres : la donation n'est dfinitive que lorsque le donataire a reu tradition de la chose donne. Cette tradition, si l'objet
de la tradition est un immeuble, devra se faire en prsence des voisins
pris tmoin. Les donations ncessitent la rdaction d'un crit, et
cet crit est soumis la formalit de l'Insinuation, c'est--dire de
l'enregistrement dans les aota publiaa d'un gouverneur ou d'un magis-

201

trat local. Ces exigences ne furent pas maintenues, sauf la formalit

de l'insinuation : les constitutions, insres au Code Thodoslen, en
parlent encore.
Justlnien se montra trs favorable aux donations, surtout lorsqu'elles sont faites dans un but pieux ou charitable : ces sortes de
donations, comme aussi les donations ante nuptias
et les donations
pour le rachat des captifs furent dispenses de la formalit de l'insinuation. Pour les autres donations, Justlnien n'exigeait d'ailleurs
l'Insinuation que si'elles taient assez importantes.
La Constitution de 530 :
Enfin Justlnien donna pleine validit la simple promesse de donation. Celui qui, sans employer de formalit, promet de donner, doit
excuter sa promesse : le lgislateur reconnat sa charge l'existence
d'une vritable obligation, sanctionne par une oondiatio
ex lege.
Cette obligation est transmlssble activement et passivement.
Cette Innovation a t ralise par Justlnien en 530 par une constitution insre au Code 8.53-35 et rsume dans ses Institutes 2-7-2.
D'aprs la doctrine traditionnelle, Il y aurait l un pacte sanctionn par la lgislation impriale.: un pacte lgitime.
Depuis les recherches faites par Ph. Lvy sur la question (1), 11
semble qu'on doive apprcier tout autrement le sens et la porte de la
constitution de 530.

Doctrine
traditionnelle
:S3B9===ss:
Nous exposerons d'abord la doctrine traditionnelle. Les romanistes ont coutume de distinguer deux faons de faire une donation : par da-

tio

ou par

pvomissio.

Il y a atio
lorsque l'acte juridique utilis procure Immdiatement au donataire tout l'avantage qu'il peut tirer de la libralit : Il
a reu la chose donne, par mancipatlon, ou par tradition, ou bien un usufruit a t tabli son profit par un acte rgulier, ou bien II profite
d'une remise de dette, que le donateur a consentie en sa faveur, ou se trouve libr d'une de ses dettes parce que le donateur a pay sa place ou
bien s'est oblig sa place (donation par
intevoessio).

(1) "Essai sur la promesse de donation", Ml. de Visscher RIDA 1949, pp. 91136.

202

Il y a promisaio quand le donateur, sans se dpouiller Immdiatement, promet de livrer plus tard la chose qui fait l'objet de la donation.
A l'poque classique, la promesse n'engageait juridiquement le
donateur que si elle prenait la forme d'un contrat susceptible de produire une obligation : stipulation ou contrat
litteris.
D'aprs la doctrine traditionnelle, la constitution de Justlnlen
aurait eu pour but de faciliter les donations en dispensant les parties
de toute formaiit : une simple convention sans forme (un simple pacte
conclu entre le donateur et le donataire) suffisait pour mettre la charge du donateur une obligation juridiquement sanctionne au moyen d'une
oondiotio ex lege.

Justinien a sanctionn

une pollioitatio

esi assois:
s s & ssks s a a B s a s a a B S Ss S

Ph. Lvy comprend tout autrement \a promissio dont II s'agit.

Jusqu' l'poque de Justlnlen, Il est trs rare qu'une donation mette
la charge du donateur une obligation : cela n'existait que dans l'hypothse o une stipulation tait conclue entre le donateur et le donataire.
Or ce genre, de stipulation n'tait gure employ que dans des hypothses
particulires, quand une excution immdiate tait Impossible, notamment
lorsque l'objet de la donation tait une rente verser tous les ans. Normalement la donation rsultait d'une promissio,
manifestation unilatrale
de volont, qui n'engageait nullement le donateur : de sorte que la donation ne devenait dfinitive - perfeota - que lorsqu'elle tait excute.
Il est certain que c'est bien ainsi que les constitutions de Basse Epoque prsentent les choses : la donation n'est perfeota qu' partir
du moment o le donataire reoit tradition de la chose donne. Tant que
la tradition n'est pas faite, la promissio est une simple
pollieitatio,
qui laisse toujours son auteur la facult de se repentir.
C'est cette facult de se repentir que Justinien trouve scandaleuse. La constitution de 530 l'enlve celui qui a manifest la volont de donner (rserv faite d'ailleurs de la formalit de l'Insinuation,
si la donation est importante).
Ce que Justinien a en vue ne serait donc pas un pacte : un pacte
est -une convention, un accord de volonts. Or Justinien ne s'occupe nullement de savoir si la promesse est accepte par le donataire. Le texte
des Instittes s'exprime assez clairement : "perfioiuntur
aum donator suam
voluntatem ... manifestaverit"
: "les donations sont dfinitives quand
le donateur a manifest sa volont". Autrefois la donation n'tait perfeota qu' partir de la tradition : avec la constitution de 530, la donation est parfaite ds que la volont de donner a t exprime.

. 203 .

SI nous admettons cette Interprtation, ce n'est pas un pacte

que Justlnien a sanctionn, mais une poll-ioitatio,
et la constitution
de 530 sur les promesses de donation devrait tre tudie, non propos des pactes lgitimes, mais parmi les cas o la pollioitatio
suffit
obliger son auteur.
Cette nouvelle doctrine rend bien compte de l'tat du droit avant
Justlnien et parat justifie par les termes dans lesquels Justlnien s'est
exprim. Nous ne ferons qu'une objection : les Institutes comparent la
promesse de donation la vente {ad exemplum venditionis)
: ce qui voque
l'ide, non d'une poilictation, mais bien plutt d'un contrat qui se con-

clut "solo oonsensu".

3 - PACTE DE DOT
Pour s'engager remettre une chose titre de dot, Il n'est pas
besoin d'employer la stipulation ou la diotio dotis : un pacte suffit et
il est sanctionn par la oondiotio ex lege, en vertu d'une constitution de
Thodose II de 428.

CHAPiIBE_CINQUiEME_: LES CONTRAIS INNOMES

Thorie
des contrats Innoms
SSSS3SSDS3SSSB-SSSS5

L'tude des contrats Innoms se rattache celle des pactes : ce

sont des pactes bilatraux. Le Digeste contient un titre qui les concerne
(19.5 : "De praescriptis
verbis vel in faction actiorvibus").
Mais c'est sous
le titre des Pactes (D_. 2.14-7) que nous trouvons expose la thorie gnrale des contrats Innoms.
Ce texte, qui provient d'Ulpien, s'exprime ainsi :
"Les conventions du jus gentivan (les pactes) font natre les unes
des actions, les autres des exceptions. Celles qui font natre des
actions ne conservent pas leur nom de conventions, mais prennent le
nom particulier de quelque contrat comme vente, louage, socit,
commodat, dpt ou de tous autres contrats. Cependant si l'affaire ne prend pas figure de quelque contrat, et si une prestation a
t excute, Ariston dans une consultation adresse Celsus a dclar qu'il y avait une obligation : comme par exemple si je vous
ai donn une chose pour que vous me donniez en retour autre chose,
ou si je vous ai donn une chose pour qu'en retour vous me rendiez

. 204

un service : c'est ce qu'on appelle un synallagma,

et de l
dcoule une obligation reconnue par le jus
civile".
contraction

Le texte nous apprend ensuite qu'en pareil cas II y a bien un

et que l'obligation qui en dcoule est sanctionne par une ac-

tion du jus civile,

appele "action praescriptis

verbis".

Terminologie
Le texte n'emploie pas, comme on peut le constater, l'expression
"contrat innom" : ces pactes bilatraux, Ulpien la suite d'Ariston, les
appelle d'un mot grec synallagma.
Cependant l'expression "synallagma Innoms" figure dj dans un commentaire byzantin du VI 0 s. et le terme "contrats innoms" est traditionnellement employ depuis les glossateurs. Il
se trouve d'ailleurs justifi par le texte mme d'Ulpien, qui oppose les
synallagma aux conventions "qui prennent le nom particulier d'un contrat".
Il importe de remarquer qu'il est encore question eh Droit Civil
moderne de contrats Innoms : l'article 1167 distingue "les contrats qui
ont une dnomination propre et ceux qui n'en ont pas". Mais cela n'a rien
de commun avec la thorie romaine des contrats Innoms : le lgislateur moderne oppose simplement les contrats qui ont fait l'objet de dispositions
particulires dans le Code Civil ceux qu'il n'a pas pris le soin de rglementer de faon particulire : mais les uns comme les autres se forment de
la mme faon, par l'accord de volont.

Comparaison
vec_J,es_ontrats=,re
En droit romain, au contraire, les contrats Innoms se forment
d'une^faon particulire : ces pactes ne deviennent contrats et ne sont munis de sanction qu' partir du moment o l'une des parties excute spontanment la prestation convenue.
Comme les contrats re, les contrats innoms ont besoin, pour se
former, de la ralisation d'un fait matriel : le fait qu'une prestation a
t effectivement fournie.
La comparaison avec les contrats ve ne doit pas d'ailleurs tre
pousse plus loin : les contrats innoms appartiennent une conception raliste du droit, mais ne se confondent pas avec les contrats Te.
IKDans les contrats>e, celui qui a reu une chose doit restituer cette
ichosef0U: son quivalent, tandlsicjue, dans les contrats Innoms, celui
qui bnficie de la prestation effectue par son partenaire doit non pas
-. restituer mais excuter son tour la contre-prestation prvue sa charge.

205

2) Dans les contrats re, l'lment "rel" consiste en un transfert de la

proprit ou de la possession d'une chose corporelle. Dans les contrats
innoms, la prestation qui valide la convention peut tre un dore (un
transfert), mais aussi un foere (un service).

Classification
Les textes de la Compilation distinguent deux sortes de prestations qui peuvent faire l'objet d'un pacte synallagmatique : dare et faoere.
Dare, c'est remettre une chose corporelle; faoere, c'est rendre un service.
Cela permet de classer les contrats innoms en 4 catgories :
1. Do ut des : je vous donne une chose, pour que vous m'en donniez une autre.
2. Do ut facias
ce.

: je vous donne une chose pour que vous me rendiez un servt-

3. Fado ut faoias

: service contre service.

4 Faoio ut des : je vous rends un service pour que vous me donniez une chose.
Il serait videmment possible de faire entrer dans ces cadres tous
les contrats synallagmatiques, mme ceux qui sont "nomms" : mais cette classification n'est utilise que pour les conventions synallagmatiques qui n'entrent pas dans les cadres des contrats connus et nomms. Ces conventions
sont en nombre Illimit : la pratique peut toujours Imaginer de nouvelles
oprations qui entrent dans l'une des quatre catgories que nous venons de
dfinir.
Nous sommes par consquent Ici en prsence d'un principe d'une porte gnrale : toute convention synallagmatique que le droit n'a pas dj
rige en contrat devient un contrat efficace et valable ds que l'une des
parties excute.
La thorie des contrats innoms n'a pris cette forme dogmatique
et gnrale qu' la Basse Epoque : elle a t labore par les compilateurs
en utilisant des matriaux dj prpars par la jurisprudence classique.

1 - ORIGINE ET HISTOIRE
DES CONTRATS INNOMES
L : i atJ i on = eD I .restitution_(gwdietio) :
Lorsqu'une datio est fate en vue d'obtenir une contre-prestation,
s! celle-ci n'a pas lieu, l'Individu qui la datio a t faite et qui ne
donne rien en retour s'enrichit injustement.

206

Les romains ont rapidement compris qu'il serait quitable de contraindre cet individu restituer ce qu'il a reu.
Se plaant, non pas au point de vue:contractuel, mais au point
de vue quasircontractueI de l'enrichissement injuste, les romains ont
d'abord song, dans le cas d ' une datio , accorder autans une action en
restitution, une condictio . I I est question de cette condictio
dans de
nombreux textes de la Compilation, qui lui donne tantt le nom de "con-

dictio

ob rem dati",

tantt celui de "condictio

causa data causa non se-

cuta",
ce qui signifie : "action en rptition de ce qu'on a donn en vue
d'une chose (qu'on n'a pas obtenue)" ou "action en rptition, une chose
ayant t donne et la prestation espre ne s'en tant pas suivie".
Cette action en restitution existait sans doute dj ds la fin
de l'poque rpublicaine. Mais son domaine tait assez limit. On pouvait l'Intenter pour reprendre ce qu'on avait donn, mais on- n pouvait
pas "reprendre" un service qu'on avait rendu : "nemo potest
condicere
factum", on ne peut pas demander restitution d'un facve . Les romains
ont fini par admettre en pareil cas la possibilit de rclamer un ddommagement, mais ce recours n'a commenc tre connu que vers la fin du
Premier Sicle (sous Trajan) sous le nom d'action civilis
incerti
et prendra la Basse Epoque celui de condictio
incerti.

L'action en excution

La condictio aboutit
un rsultat peu satisfaisant. Nous convenons d'changer mon boeuf contre vos deux moutons : je vous donne le boeuf
et vous gardez vos moutons. Avec la condictio
je peux reprendre le boeuf
(ou plutt sa valeur), mais je n'obtiens pas les moutons : or si j'ai convenu avec vous de cet change, c'est que je n'ai que faire de mon boeuf et
que j'ai besoin des deux moutons. Pour que j'obtienne satisfaction, Il
faudrait que je puisse vous contraindre excuter la convention et me
fournir ls moutons.
Cette action en excution, nous la trouvons dans les textes du Digeste o elle porte le nom d'action "prascriptis
verbis"
: on la prsente
tantt comme .tant une action in factum, tantt comme tant une action civile, incerta et de bonne foi. Certains textes la qualifient mme d'action
"civilis
in factum".
Il n'est pas possible que des jurisconsultes classiques aient tenu ce langage : l'poque classique, si une action est civile, elle ne peut pas tre in factum; si elle dcoule du jus civile,
elle
ne dcoule pas du droit prtorien; si sa formule est rdige dans les termes du jus civile
avec un oportere,
elle n'est pas in factum.
Les juristes de la Basse Epoque, qui ne voyaient plus fonctionner sous leurs yeux
la procdure formulaire, n'attachaient plus le mme sens ces expressions
techniques : pour eux, une action in factum est une action que l'on donne
en dehors des cadres prvus, pour combler des lacunes : si la lacune est
comble par le jus civile,
l'action civile est tout de mme, leurs yeux,
une action in factum.

. 207

Le sens que ces expressions prennent dans certains textes du Digeste dcle l'Intervention des juristes de Basse-Epoque : les textes
sur l'action en excution des contrats innoms ont t trs fortement
Interposs. Aussi est-il bien difficile de retracer l'histoire de cette action et de dterminer le caractre qu'elle avait l'poque classique.

fes hypothses :
asss'bsesssss

Bien des hypothses ont t proposes sur la formation historique des contrats Innoms et l'origine de l'action praesariptis
verbis.
1) La doctrine d'Accarias eut au sicle dernier un grand succs : classant chronologiquement les textes relatifs l'action
praesariptis
verbis, cet auteur avait cru pouvoir retracer les tapes de son histoire :
Cette action aurait d'abord t propose par Labon (J3. 19.5-1.1)
dans des cas o il y a certainement contrat connu et nomm, mas o
on hsite sur la formule qu'il convient d'employer : par exemple, quand
on hsite dfinir une opration comme louage de chose plutt que comme louage d'industrie, on ne sait si l'on doit demander au prteur
l'action aonduoti ou l'action loaati
: pour viter toute erreur, on
demande une formule spciale, avec des praesoripta
verba, c'est--dire un expos de l'affaire en tte de la formule.
Puis les jurisconsultes auraient song tendre cette action
dans des cas o il n'y a certainement pas de contrat connu : d'abord
dans le cas du do ut des et du do ut fadas,
ds l'poque de Trajan;
puis pour le facio ut facias au temps de Paul (premires annes du
111 s.), enfin pour le faaio ut des (sous Alexandre Svre).
La thorie gnrale des contrats innoms aurait donc dj reu
son complet dveloppement vers la fin de l'poque classique.
Mais -la dcouverte de nombreuses interpolations rend actuellement
la doctrine d'Accarias insoutenable. Tous les romanistes s'accordent
reconnatre : 1. que la thorie gnrale des contrats innoms, avec
leur classification en quatre groupes, est une invention tardive; 2.
que le nom aotio praesariptis
verbis donn l'action en excution est
inconnu I'poque classique, et n'apparat, en dehors de la Compilation, que chez les juristes de Beyrouth.

2) Les auteurs qui ont pouss avec le plus d'audace la recherche des Interpolations (De FrancIsei-Bese1er) arrivent cette conclusion : le
principe que la prestation fournie en vue d'une contreprestation cre
la facult d'exiger celle-ci r est un principe propre au droit de Jus-

208

tnen : le droit classique accordait simplement l'auteur de la

prestation, soit une action pour rclamer la restitution
(oondiatio
ob rem dati),
soit le remde pnal de l'action doli.
Dans quelques
cas, voisins de contrats connus, le prteur a pu, des l'poque classique, accorder parfois une action in factura en excution, comme cela
semble s'tre produit en matire d'aestimatum, opration qui tenait
la fois de la vente et du louage d'industrie : les oprations ainsi sanctionnes taient des negotia du droit prtorien : faute de
sanction civile, ce n'taient pas des contrats (1).
') M. Giffard (2) lui aussi pense que pour obtenir excution des conventions synallagmatques qui n'taient pas des contrats connus, les
classiques en taient rduits recourir des expdients : l'action
doli, ou des actions in faotien accordes par le prteur dans divers
cas particuliers, en dehors des prvisions de l'dit (actions dcrta les). M. Giffard, lui aussi, considre comme une invention de Justinien i'action en excution, civile et de bonne foi;, dite praeserip-

tis

verbis.

Par contre, il admet le caractre classique de l'action

aivilis
dont II est question dans les Sentences de Paul (5.6.10) propos du
prcaire et dans le Code (C. 8.53-9 et 22) propos des donations
avec charge : selon M. Giffard, il s'agirait l, non pas d'une action
de bonne foi en excution, mais d'une action de droit :striet en restitution, I 'action oivilis
inoevti.
Justinen l'a identifie avec l'action en excution : il a fusionn sous le nom ^aotio
pvaesoviptis
verbis deux choses qui talent trs diffrentes l'poque classique :
l'action in faotum et l'action oivilis
inaerti.
') Plus modr est le systme propos par Collinet (3) en se basant sur
le texte d'Ulpien (p_. 2.14.7 dont nous avons donn plus haut la traduction). Ds le dbut du II0 s. les jurisconsultes se sont soucis
d'organiser une action en excution, mais Ils n'taient pas d'accord
sur la forme qu'il convenait de lui donner : l o Julien tait d'avis
d'employer une action in faotum, Ariston prconisait une action civile. Ce jurisconsulte du dbut du ll s. peut tre considr comme
le pre des contrats Innoms puisque c'est lui. qui, le premier, soutint que le pacte bilatral faisait natre une vritable obligatio
et
devenait par consquent un contrat ds que l'une des parties excutait. / ;
L'existence de cette action civile l'poque classique est confirme par une scholie de Stphane insre aux Basiliques (HEIMBACH
I, p. 560 : "Scholie Mathon"). Ce juriste du VI s., qui connaissait
(1) ARANGIO-RUIZ : : Ist. lOme dition 1951, p. 318.
(2) GIFFARD : Prcis II, n 247.
(3) COLLINET : "L'invention du contrat innom" - Mel. Pappoulias, Athnes
1934, pp. 73-100.

. 209 .

bien les auteurs classiques, fournit une indication sur la formule

de l'action an matire de contrats innoms : formule in jus, avec

une intentio

inoerta

(1 ).

Cette doctrine de Collinet permet d'expliquer pourquoi l'action

praescriptis

verbis

est qualifie parfois d'action civilis

in

fac-

tura : les compilateurs ont runi en une seule et mme action les deux
sanctions - l'une civile, l'autre prtorienne - entre lesquelles les
classiques hsitaient.
Les compilateurs ont, d'autre part, imagin une thorie gnrale
l o les classiques n'avaient vu que des cas d'espce. Enfin - comme nous allons le voir - ils ont tabli entre l'action en excution
et l'action en restitution un lien qui n'existait probablement pas
I'poque classique.

)_2 - LA SANCTION DES CONTRATS INNOMES

DANS LE DROIT DE JUSTINIEN
Arrivs leur complet dveloppement dans le droit de Justinien,
les contrats innoms donnent Iieu trois actions :

A/ L'action en excution

praescriptis_verbis=:
Celle des deux parties qui a accompli la datio ou le faoeve peut
exiger que l'autre excute son tour : elle peut l'y contraindre en
exerant une action dite "praescriptis
verbis".
Cette action est in
factvm en ce sens qu'elle est en dehors des cadres normaux et demande
un expos particulier de l'affaire dans chaque cas particulier : ce qui
ne l'empche pas d'tre dans le droit de Justinien une action civile :
elle est incerta et de bonne foi.

B/ \=d_eondi:CtiC!.Qp.-P&=4Gti '
Mais Justinien n'a pas fait disparatre des textes l'action en
rptition. La partie qui a excut et qui n'obtient pas satisfaction
a par consquent le choix entre deux solutions : soit exiger qu'on donne
ou qu'on fasse ce qui tait convenu,-- soit rclamer restitution de la
prestation qu'elle a fournie.

(1) M. GIFFARD par contre soutient.que Stphane dcrit la formule de l'action aivilis
inaerti
(action en restitution) et non celle d'une action
en excution.

. 210 .

Dans le droit de Justinien, cette oondiotio n'est plus une action

sanctionnant une obligation quasi-contractuelle : c'est une sanction du
contrat, une action en rsolution pour inexcution. On ne peut rclamer
la rsolution que si l'inexcution est fautive. Par consquent lorsque
la chose due prit par cas fortuit, celui qui a excut le premier ne
peut plus rien rclamer : ni excution ni restitution de ce qu'il a luimme donn. Ce qui revient dire que les risques sont pour lui, bien
qu'il soit crancier de la chose; ici comme dans la vente "res prit
areditori"
(C. 4.6-10 itp. et PAUL D 19.5.5.1 itp).
Il en tait autrement l'poque classique quand la
tait fonde sur l'ide extra-contractuelle d'enrichissement injuste '
(GELSUS : D 12.4-16).

C/ L3_qqndiqtiqj>r^oj>terjpqenitenti(m :
Enfin, dans le droit de Justinien, celui qui excute le premier
peut, tant que son partenaire n'a pas excut, reprendre ce qu'il a dj donn, simplement parce qu'il a chang d'avis et ne veut plus donner
suite au contrat.
Ce jws poenitendi,
cette facult de ddit, peut paratre extraordinaire : elle rend le contrat innm bien fragile : en somme il ne
devient dfinitif et irrvocable que lorsqu'il a t excut de part et
d'autre.
Beaucoup d'auteurs modernes ont peine croire qu'une telle facult de ddit ait pu jouer d'une faon gnrale dans tous les contrats innoms : ils pensent qu'elle ne devait exister que dans certaines hypothses o, pour des raisons particulires, elle peut se justifier. Ainsi,
Justinien parle de cette oondiotio
dans le cas o je donne de l'argent
une personne pour qu'elle fasse un voyage : tant qu'elle n'est pas partie, je peux anantir la convention et reprendre l'argent : cette solution se justifie parce qu'on se trouve dans une situation trs voisine
du mandat de faire un voyage; or le mandat est rvocable.
En ralit la Compilation parle.de cette conditio propter poenitentiam sans lui reconnatre le moins du monde un caractre exceptionnel : il y a tout lieu de croire que Justinien a voulu lui donner la plus
large extension : \\ a introduit dans les contrats nnoms un jus poenitendi qui est tout fait en harmonie avec les conceptions hellniques
en matire de contrats.

3 - ETUDE DE QUELQUES CONTRATS INNOMES

Les contrats "innoms" portent souvent un nom : mais ce nom n'a
pas de valeur technique : iI ne correspond pas celui d'une action.

211

1/ Aestimqtm

Ce contrat tait d'utilisation courante. Un fabricant, pour

couler sa marchandise, la confie un colporteur, sans lui en transfrer la proprit et il fixe, d'accord avec lui, une valeur d'estimation de cette chose. Le colporteur doit rapporter soit la chose, soit
le prix d'estimation. S'il russt la vendre beaucoup plus cher, c'est
son bnfice; mais s'il perd la chose, mme par cas fortuit, il doit tout
de mme payer au fabricant le prix d'estimation : c'est son risque.
Comme on ne savait trop si cette opration tait un louage d'ouvrage ou un mandat, le prteur prit le parti de prvoir une action spciale dont I'dit fournissait le modle : de tous les contrats innoms,
c'est le seul qui ait t prvu de faon permanente dans l'dit.

2/ Fevmutatio
(change)
s=rsc3 = =c=!E = = ar=
Type par excellence du "do ut des".
Transfert de proprit, contre transfert de proprit. Nous avons vu que les Sabiniens avaient essay, mais sans succs, de l'assimiler la vente.
L'change est diffrent de la vente :
a) L'change ne se fait pas "solo oonsensu" : ce contrat n'est conclu
qu' partir du moment o l'une des parties a effectu la datio prvue sa charge.

b) On peut vendre la chose d'autrui; on ne peut pas offrir dans un change la chose d'autrui, car il faut transfrer la proprit, faire une
datio,
pour que le contrat se forme (Pdius chez PAUL : D. 19.4.1.3).
c) La rsolution de la vente pour non excution ne peut exister qu'en
vertu d'une clause expresse (lex commissoria).
Dans l'change, celui
qui, ayant excut le premier, n'obtient rien en retour, a le choix
entre deux solutions : ou rclamer la contreprestation convenue en
exerant l'action praesariptis
verbis, ou poursuivre la rsolution du
contrat et reprendre ce qu'il a donn en exerant la oondiotio ob rem
dati (C. 4.64.7).
Mais le droit de Justinien marque une tendance rapprocher l'change de la vente.
Au point de vue des risques, celui qui le premier fait la datio
supporte la perte fortuite de la chose qu'il esprait obtenir en retour. N'obtenant rien il ne peut reprendre ce qu'il a lui-mme don-

212 .

n (nous l'avons signal propos du mcanisme de la oondiatio)

situation s'est aligne sur celle de l'acheteur.

: sa

Les compliateurs ont tendu l'change la garantie contre l'viction et contre les vices.
Contre l'viction : si celui qui excute ie premier n'est pas
propritaire de ce qu'il donne, le contrat d'change, comme nous l'avons vu, ne se forme pas, faute d'une datio
vritable. Mais s'il
fait une datio correcte, il jouit en ce qui concerne la prestation
qu'il reoit de la mme garantie qu'un acheteur : il peut exiger les
stipulations de garantie (D. 12.4.16 in fine itp.) et s'il est vinc
exercer une action "ad exemplum ex empto" (. 4.64.1):. ;
Quant la garantie centre les vices, elle fonctionne au profit
des deux changistes, parce qu'on peut les considrer comme tant,
l'un comme,I'autre, la fois acheteur et vendeur (D. 21.1-19.5).

3/ Prcaire

Le prcaire, concession titre gratuit et rvocable, est une

trs vieille institution. Celui qui avait donn une chose en prcaire
avait primitivement, pour la reprendre, l'interdit de preaario.

A la Basse-Epoque, le prcaire est considr comme un contrat qui

met la charge d'une partie l'obligation de restituer : en Occident, on
y voit un contrat voisin du commodat : on le sanctionne au moyen d'une action aivilis,
sans doute calque sur l'action commodati (Sentences de Paul,
ditions Wsgothiques, 5.6.10). En Orient, le prcaire est devenu un
contrat innom sanctionn par I'action praesariptis
verbis que quelques
textes confondent avec la oondiatio inoevti
(D. 43.26.19.2).

4/ QSDi2Q_^_^?^g

Dans la donation avec charge, le donateur fait tradition de la

chose donne en ajoutant une clause ilex) qui met la charge du donataire certains services au profit du donateur (par exemple payer certaines
dettes ou lui fournir des aliments). C'est une opration du type "do ut
facias ".
SI la charge n'est pas excute, le donateur a le choix entre deux
solutions : soit en exiger l'excution en exerant l'action
praeseriptis
Verbis, soit reprendre ce qu'il a donn en exerant la oondiotio.

. 213 .

5/ lansat]on :
Une personne renonce un droit contest moyennant une prestation
que son adversaire s'engage lui fournir. C'est une faon de terminer
l'amiable un diffrend. A l'poque classique il fallait recourir
des stipulations pour donner force obligatoire la transaction, sinon
cette convention n'tait qu'un pacte nu, sanctionn simplement par l'exoeptio pacti : celui qui avait renonc ses droits n'avait pas d'action
pour exiger ce que l'autre partie lui avait promis. Cependant une constitution de 230 (C. 2.4.6.1) permit, dfaut de l'action ex
stipulatu,
d'exercer une aotio utilis,
qui pour Justinien n'est autre que Pacton
praeeeriptia
vevbis ' dans la Compilation, la transaction est devenue un
contrat innom du type "faeio ut des".

La thorie des contrats innoms n'est pas passe dans notre droit
moderne : notre principe du consensualisme permet de valider les conventions
sans qu'il soit besoin d'attendre qu'une des parties ait excut.
Les contrats innoms prsentent malgr tout un grand intrt historique : nous trouvons l le premier exemple d'un systme gnral embrassant quantit de conventions. De plus, ce sont les textes relatifs aux contrats innoms qui ont fourni nos vieux-auteurs les lments qui sont la
base de la thorie moderne de la cause et la rsolution des contrats pour
inexcution.

TITRE
THEORIE

GENERALE

SECOND
DES CONTRATS

Les questions que nous allons tudier maintenant intressent tous

les contrats : ce sont d'abord les rgles qui rgissent les conventions; elles concernent tous les contrats, puisque ceux-ci comportent tous une convention : la preuve des contrats est aussi une question qui se pose pour tous
les contrats.

214

CHAPITRE=PREMIER=4=LA=CgNVENTI0N
DEFINITION
Les mots oonventio, convenire,
ont en latin un sens concret, trs
prs de leur tymclogie. Comme le.remarque Ulpien (D_. 2.14.1.3), on dit
oonvenire de personnes qui, partant de lieux diffrents, se runissent et
se rencontrent en un mme endroit. Dans la langue juridique, ces mots ont
un sens abstrait : Ulpien ajoute : "...' de mme dit-on de ceux qui, pousss par des mobiles diffrents, tombent d'accord sur une mme chose".
La convention, c'est l'accord de volont entre deux ou plusieurs
personnes, qui dsirent ensemble obtenir un certain effet juridique. Convenir, c'est arriver un vouloir commun, c'est consentir.
Ainsi dfinie, la convention est une notion trs large, une notion "gnrale" comme le dit Ulpien.
Toute convention n'est pas un contrat : la convention peut avoir
pour objet autre chose que ia cration d'une obligation (elle peut intervenir pour crer des droits rels, teindre des droits). Lorsque la convention est conclue pour crer des obligations, elle ne devient un contrat que
si -elle entre dans les cadres des contrats reconnus par le droit positif.
Une convention peut n'tre qu'un "pacte nu".
Par contre, tout contrat suppose une convention : comme Pedlus
le dit avec lgance, "il n'y a pas d'obiitatlon, pas de contrat, re ou
verbis,
qui ne contienne en soi une convention : la stipulation, qui se forme par la prononciation de certaines paroles, est sans valeur si elle n'a
pas sa base un consentement vritable des parties" (1).
(1) D. 2.14.1.3 - PEDIUS est de peu antrieur GAUS. Ce texte clbre
prsente de grosses difficults : dire que "toute obligation" requiert
une convention, c'est ignorer les obligations dlictuelles et les obligations quasircontractuelles. Faut-il alors supposer que Pedius ignore
encore l'extension du concept d'obligation aux dlits ? Supposer qu'il
donne au mot contractus \;omme Labon le faisait pour contraction)
le seps
troit de contrat synallagmatique et l'oppose aux "obligations" fe et
verbis ? Supposer que l'obligation de restituer l'indu est pour lui une
, obligation re, rsultant d'un acte conventionnel, le paiement (fait par
l'un, accept par l'autre) ? Nombreux sont les auteurs qui escamotent
les difficults en proposant de nombreuses interpolations. Pour GROSSO :
"Da Pedio ai Byzantini",
Studi Volterra 1969 I pp. 55 sq.) la classification des obligations a donn lieu une volution doctrinale et Pedius
reprsente un stade intermdiaire entre Labon et Gaius. Le texte intresse d'autre part 1'"elegantia", qui signifie, non une lgance de style, mais un sens parfait de la technique juridique.

. 215 .

Les lments essentiels des conventions sont par consquent les

lments essentiels de tout contrat. D'aprs notre Code Civil (art. 1408)
"quatre conditions sont essentielles pour la validit des conventions : le
consentement de la partie qui s'oblige - sa capacit de s'obliger - un objet
certain qui forme la matire de l'engagement - une cause licite dans l'obligation".
Le droit romain considrait dj les trois premiers lments comme essentiels : il est par contre douteux qu'il ait fait la notion de cause une place aussi importante. La capacit de s'obliger est une question
qui appartient au droit des personnes. Nous nous occuperons ici du consentement, de l'objet et de la cause.

DIVISION I : LE CONSENTEMENT
ET LES VICES DU CONSENTEMENT

INTRODUCTION
Une manifestation unilatrale de volont ne sufft pas pour faire
natre une obligation : il faut un accord de volont.

A/ CONVENTION ET POLLICITAT ION

La promesse unilatrale engage-t-elle son auteur avant mme d'tre
accepte ? La doctrine de "l'engagement par manifestation unilatrale de
volont", lance par Siegel en 1874, se prononce pour l'affirmative. Du
point de vue logique on conoit en effet qu'une volont puisse lier son auteur sans attendre l'intervention de la volont d'autrui. Du point de vue
moral, le fait que la promesse soit accepte importe peu : celui qui fait
une promesse doit tenir parole. Mais cette doctrine prsente un danger :
elle risque de confondre l'offre, qui n'est encore qu'un projet de contrat
- projet encore sujet discussion - avec la promesse irrvocable et dfinitive. C'est pourquoi, cette doctrine ne peut tre utilise qu'avec prudence.
Les civilistes s'en servent pour expliquer les effets du titre au porteur,
pour valider les promesses de rcompenses, ou pour dterminer le moment o
se forme l'obligation dans les contrats par correspondance.
Dans ces limites, certaines lgislations admettent actuellement
la validit de la promesse unilatrale (Code civil allemand - Code fdral
suisse des obligations - Projet franco-itaIien d'un Code des obligations en
1936).
La doctrine franaise est, dans son sensemble, assez rticente :
les cvlistes remarquent que dans le Code Civil, la manifestation unilatrale suffit pour produire certains effets (acquisition de proprit par occupation, accession, renonciation une succession, etc.) : mais en matire

216 .

d'obligations, si elle peut rompre un lien (mandat 2003 - contrat de travail, 1780 - Socit 1809) elle n'est jamais consid.r.e comme source d'obligations.
En droit franais la manifestation unilatrale de volont ne fait
pas natre d'obligations la charge de son auteur : cette conception nous
vient du Droit romain.

L_gQ|].iltati_gn :
Les romains employaient le mot Tpollici-tatio pour dsigner la simple promesse non encore accepte. Ulpien (D. 50.12-3) oppose ainsi pollicitati-o
paotwn : "le pacte c'est le consentement et la convention de
deux personnes, la pol I citation, c'est la promesse de celui-l seul qui
fait une offre" (offerentis
solius pronrssum).
Or, selon Paul (Sentences 5.12.7) : "ex nuda pollicitat-ione
nulla actio nasoitur"
: d'une simple polIcitation ne nat aucune action. Le
principe parat donc bien tabli en droit romain : la promesse unilatrale n'oblige pas.
Il existe cependant quelques exceptions cette rgle (cf. VILLERS
RHD 1939.1 - R0USSIER RIDA 1949.295 et "Studi Arangio-Ruiz" 2.31) :
1 ) En dro-ft publ le :
Un titre du Digeste (50.12) est entirement consacr l'tude de
la "polIicitation" : Il s'agit l d'une institution du droit public.
L'offre, faite une cit, oblige son auteur. Le candidat une magistrature municipale qui , pour emporter les votes, promet de btir ses
frais un difice public, est oblig d'excuter sa promesse, alors mme
que les magistrats en fonction auraient nglige de l'accepter. Cette
rgle avait t imagine pour que la Cit n'et pas souffrir des ngligences, peut-tre Intresses, des magistrats en fonction. Cette
solution avait un caractre exceptionnel : admise en faveur des Cits,
elle ne l'tait pas au profit du fisc imprial. De plus, pour obliger
son auteur, la poliicitation devait tre dtermine par un bon motif,
une justa causa : honneurs que l'on brigue, dsir de secourir une cit
prouve par un dsastre, etc ... Il n'tait d'ailleurs plus ncessaire d'tablir l'existence d'une justa aauset, lorsque le pollictant avait
commenc excuter, ou lorsque la cit avait dj prpar l'emplacement
destin recevoir le monument.
2) En droit religieux :
Le voeu (.votum) oblige son auteur envers les dieux. . Les romains
avalent transport dans leurs rapports avec les dieux les notions et
mme le vocabulaire du droit : l'individu qui promettait une offrande

217 .

un dieu pour en obtenir une faveur, s'engageait envers le dieu par

un votum ou voti sponsio : i I en rsultait une obligation. L'auteur
du voeu tait "voti reus", dbiteur envers le dieu; mais sa dette tait
conditionnelle : elle ne devait tre excute que si le dieu accordait
la faveur : en ce cas, le vovens devenait "voti damatus" et I I ne lui
restait plus qu' "payer" (solvere
votum).
A considrer les choses d'un point de vue moderne et positif, le
voeu est un engagement par manifestation de volont du seul promettant.
Mais les Anciens n'envisageaient sans doute pas les choses de cette faon : ils pensaient que le dieu, en accordant la faveur, acceptait l'offre qui lui tait faite : le voeu tait par consquent une sorte de contrat - une sponsio - conclue entre le vovens et le dieu.
Ce contrat se distinguait des actes de droit priv par sa sanction qui ne pouvait tre que religieuse : le vovens qui n'excutait pas
son voeu s'exposai 1 la colre du dieu : sanction efficace, car l'individu qui croit possible une intercession bienfaisante du dieu, doit
galement craindre sa colre.
3) En droit priv :
La promesse de rcompense adresse une personne Incertaine est
un cas o la manifestation unilatrale de volont produit des effets.
Des dcouvertes archologiques ont permis d'tablir que ces promesses talent en usage chez les romains. On a retrouv de petites mdailles que l'on suspendait au cou des esclaves dont on craignait la
fuite : sur ces mdailles le matre fait connatre son nom et promet
une rcompense quiconque lui ramnera l'esclave fugitif. Sur les
murs de Pompi, on a pu lire cette inscription : "Il a t vol dans
tel le taverne un vase de bronze : rcompense de 15 sesterces qui le
retrouvera, rcompense de 20 sesterces qui fera connatre le voleur".
Mais les textes juridiques ne s'occupent gure de cette pratique et
l'on peut se demander si., en droit, ces promesses de rcompense obligeaient leurs auteurs.
Par contre la promesse de rcompense faite une personne dtermine est prsente au Digeste (D. 19.5.15) comme un contrat innom, sanctionn par l'action praesoriptTs
verbis : le texte envisage le cas d'une
"paatio ob indioivm"
: un matre promet une certaine somme un individu
pour que celui-ci lui rvle l'endroit o se cache son esclave fugitif.
Enfin, comme nous l'avons signal, le pacte reoeptum
avgentarii
repose peut-tre sur une promesse unilatrale du banquier, et dans le
droit de Justlnien, la promesse de donation serait dans le mme cas si
l'on admet l'interprtation que M. Ph. Lvy propose pour la constitution de 530.

. 218

En conclusion, la promesse unilatrale n'a t prise en considration par le droit priv que dans des hypothses trs rares et d'ailleurs discutables. Le principe romain est donc bien celui-ci : pour
faire natre une obligation il faut le concours de deux volonts. Cette Conception a trouv, ds une poque ancienne, son expression la plus
claire dans le formalisme de la stipulation : le dialogue du contrat
verbis est bien fait pour rendre sensible l'accord de deux volonts.
B/ QUALITES
QUE LE CONSENTEMENT DOIT PRESENTER ....
Pour qu'un contrat soit valable, le consentement doit prsenter
les caractres suivants :
t) k_QQsentement_dgit_tre_exprs : .
Un consentement tacite, une prsomption de volont suffisent pour
teindre une obligation : ainsi le pacte de remise peut rsulter du seul
fait que le crancier se dmunit du titre (eautio)
qui lui permet de prouver sa crance (LABEON, chez PAUL : 2.14.2); le crancier qui remet au dbiteur le~titre de crance est cens renoncer son droit.
Par contre pour faire natre une obligation, un consentement tacite ne suffit pas : la volont de s'obliger ne se prsume pas; il faut
qu'elle s'exprime expressment.

Le fait de se taire est parfois considr comme une faon d'exprimer une volont. Sans doute le silence de celui qui Ignore de quoi il
s'agit est dnu de toute valeur : mais celui qui se tait, alors qu'il
sait, ne peut-il pas tre considr comme consentant, selon l'adage "qui
ne dit mot consent" ? En droit romain cette attitude porte un nom : cela s'appelle "patientia"
et la patientia
est susceptible de produire certains effets juridiques : en matire de constitution de servitudes par
quasi-tradition, il est question d'une patientia
du propritaire du fonds
servant; en cas de dommage caus par un esclave, la patientia
du matre a
pour consquence de rendre celui-ci personnellement responsable du dommage envers les tiers. Mais I'poque classique la patientia
n'est pas
prise pour une forme de volont : pour conclure un contrat il fallait une
"voluntas"

(1 ).

(1) DONATUTI : "Le silence comme manifestation de volont" - Ml. Bonfante

1930, U p. 4-59. Il serait intressant de voir comment on est passe de_
l notion de scientia
(connaissance de cause) celle de patientia
(laisser faire) - cf. ALBANESE : "Sulla vesp. del dominus soiens"
BIDR 1967
p.
119. Sur la fmme qui ( propos de la restitution de dot a un tiers)
Y
'passa est sUpulaxn,*, GAiWLTT: "Ogqetto de% legatv"' 1 p. 225% il y
aurait examiner le cas du matre qui laisse son esclave exercer un commerce (&. tributoria),
le cas du dbiteur qui "se laisse" cautionner par
autrui.

. 219 .

Dans le droit de Justlnien au contraire, le silence est volontiers

considr comme une forme de volont : c'est la volont de ne pas s'opposer. Elle suffit parfois pour perptuer ou mme pour faire natre des
obligations : ainsi le louage peut, l'expiration du contrat, se renouveler par "tacite reconduction"; ou bien lorsqu'un capitaine de navire
se fait remplacer dans ses fonctions au su et vu de l'armateur, la patientiez
de ce dernier a pour effet de l'exposer l'action
exercitovia,
en raison des dettes contractes par le nouveau prpos qu'il a tacitement accept; lorsqu'un fils de famille devient dcurion au su et vu de
son pre, celui-ci est considr comme ayant consenti tacitement cautionner des dettes de gestion de son fils; enfin nous avons dj vu que dans
le droit de Justinien, la stipulation n'est pas nul le si Je dbiteur promet moins que ce que le crancier a stipul : le crancier est cens, en
ne protestant pas, accepter le contrat sur les bases nouvelles proposes
par le dbiteur.

2) Le consentement doit tre srieux

Le consentement donn "jooandi
causa",
par plaisanterie, n'oblige
pas : ainsi en est-II de l'acteur qui, pour jouer son rle, doit prononcer les paroles de la sponsio.
Le formalisme avait primitivement une
telle force qu'on pouvait se demander si les paroles de la sponsio n'obligeaient pas ncessairement celui qui les prononait, ft-ce par jeu. Mais
ds la fin de la Rpubl ique, Varron (_LL_. 6.72) est dj d'avis qu'une
sponsio prononce sur la scne n'a aucune valeur juridique et l'on retrouve la mme opinion chez Paul (D. 44.7.3.2).

.3) Le_onsentement_ne_do|t_pas_tre_simui :
Lorsque des particuliers feignent de passer entre eux un contrat
pour dissimuler l'opration qu'ils font en ralit, Il est craindre
qu'ils soient mus par des mobiles inavouables, le dsir de tromper un
tiers - ou de tourner la loi (1).
Avec le formalisme ancien, les actes fictifs taient cependant
valables; du moment qu'ils taient faits en bonne forme, il n'y avait
pas rechercher les ralits qu'ils dissimulaient : on ne se proccupait pas de la volont vritable des parties, mais seulement de la volont que l'accomplissement des formalits avait manifeste.
Lorsque s'tablit, vers la fin de la Rpublique, la prohibition
des donations entre poux, il devint ncessaire d'abandonner cette conception. La jurisprudence fut d'avis que les poux qui, pour dguiser

(1) Il importe cependant de ne pas confondre simulation et fraude la loi

cf. ROTONDI : "Gli atti
in froe alla
legge"
(1911)i les actes frauduleux sont nuls.

. 220 .

une donation prohibe, passaient entre eux une vente fictive, ne fai-r : i
salent rien de valable. Mais il ne semble pas qu' l'poque classique
cette solution ait t admise en dehors du cas spcial des donations entre poux. En principe l'acte apparent tait valable, sans qu'on ait
rechercher l'intention vritable des parties.
A la Basse-Epoque, c'est la solution inverse qui finit par prvaloir. Une constitution de Diocltien de 293 dclare nul l'acte fait en
fraude de la loi. L'acte apparent est sans valeur. Mais si l'acte que
les parties ont dissimul n'est pas Illicite, il est valable : c'est ce
qu'exprime Diocltien par la maxime : "simulata non valent,
dissimulata
valent"
(. 22.1-2 et 2.4.21).
Notre droit moderne a repris cette ide : la simulation n'est pas
elle-mme une cause de nullit dans les rapports entre parties.
4) Le consentement doit tre exempt de vices

LES VICES DU CONSENTEMENT

0 3 sssssBsasssssgssssssssssszsasssssssass

Le droit civil franais frappe d'une nullit relative les contrats

entachs de certains vices du consentement. Ces vices sont l'erreur, le dol,
la violence et dans certains cas, la lsion.
Le systme moderne trouve son origine dans le droit romain, mais en
droit romain, les choses se prsentaient sous un angle assez diffrent : en
droit romain, lorsqu'un vice du consentement est pris en considration, la
sanction n'est pas ncessairement la nullit du contrat; d'autres solutions
sont possibles et lorsque le jus civile
admet la nul Iit, c'est une nullit
radicale : les romains n'ont pas connu-une thorie des nullits aussi nuance que celle qui figure dans nos lgislations modernes, avec la distinction
des nullits absolues et des nullits relatives. Ce que l'on trouve en droit
romain, c'est une opposition entre les actes dclars nuls "ipso jure",
par
le droit civil, et les actes privs pratiquement d'effets par des procds
prtoriens (notamment eocoeptiones).

1 - L'ERREUR

t.

L'erreur consiste croire une chose qui est contraire la raliIl peut y avoir erreur de droit ou erreur de fait. '

. L'erreur de droit ; ne peut pas, en principe, tre invoque par celui qui
l'a commise : nul n'est cens ignorer la loi. Le droit romain se montre
cependant en cette question beaucoup moins rigoriste que notre droit moder-

221

ne : les mineurs, les femmes, les soldats ne devaient pas souffrir les consquences dommageables de leur ignorance du droit : ces personnes pouvaient
invoquer l'erreur de droit pour viter une perte; mais elles ne le pouvaient
pas pour raliser un gain.
L'erreur de fait ne constitue pas ncessairement un vice du consentement.
Le droit romain ne tient compte que de I'errer essentialis,
l'erreur qui
exclut le consentement. L'erreur est essentielle lorsqu'elle porte sur un
lment essentiel du contrat :
1. Ce peut tre une erreur in negotio, portant sur la nature de l'acte juridique auquel on consent : par exemple on se figure recevoir une chose
titre du prt usage, alors qu'en ralit elle est remise en dpt :
il n'y a ni dpt ni commodat.
2. Ce peut tre une erreur in persona, portant sur l'identit de la personne avec laquelle on contracte. Dans la plupart des contrats cette erreur n'est pas considre comme essentielle : peu importe que le vendeur
soit Seius ou Titius, du moment qu'on obtient bien la:chose qu'on dsirait acheter.
L'erreur sur la personne n'est essentielle que dans les contrats
conclus "intuitu
personae", comme le mandat, la socit, et dans les contrats dsintresss, ou de bienfaisance comme la fiduoia cum amioo, le
prt usage, le dpt. Il en est de mme en matiro de mutuum, qui est
en soi un prt gratuit : Celsus considre que le mutuum n'est pas valable si le prt est consenti par une autre personne que celle de qui l'emprunteur comptait recevoir les deniers : l'obligation de restituer dcoule alors non du contrat de mutuum, mais du principe de l'enrichissement sans cause (.aondiotio Juventiana cf. D. 12.1-32).
3. Enfin on considre comme essentielle I'erreur in oorpove, portant sur
l'identit mme de l'objet du contrat : "Si tu croyais vendre le fonds
Sempronen alors que moi je croyais t'acheter le fonds Cornlien, la
vente est nulle parce que nous ne sommes pas d'accord sur l'objet" (ULPIEN 18.1.9).
Lorsqu*une erreur essentiel le se produit chez l'un des contractants, les deux volonts ne se sont pas rencontres; le contrat ne peut pas
se former : il est radicalement nul. Si une prestation a t dj fournie
en excution du contrat, elle a t fournie tort et peut tre reprise au
moyen d'une oondiatio
: on a pay ce qui n'tait pas d.
Il faut bien remarquer que l'erreur sur l'objet n'est essentielle
que si elle porte sur l'identit de l'objet (error in oovpove) : l'erreur
sur la qualit de l'objet n'empche pas en principe le contrat d'tre valable. Cette solution est affirme aussi bien en matire de vente, contrat de
bonne foi (D. 19.1-21.2) qu'en matire de stipulation, contrat de droit strict
(D. 45.1-28).

. 222 .

Cette solution, svre pour la victime de l'erreur, reut, du

moins en matire de vente, d'importants correctifs :
- Tout d'abord l'erreur sur certaines qualits fut considre comme portant sur la nature mme de l'objet : ainsi l'erreur sur le sexe-de l'esclave que l'on achte est une erreur essentielle. Par contre II n'y s
pas d'erreur essentielle s l'on s'est tromp sur l'ge de l'esclave, ou
si l'on a cru vierge une femme esclave qui ne l'tait pas (ULPIEN : D.
18.1-1).
De plus les jurisconsultes se sont occups particulirement de
l'erreur vn substantiel
: l'erreur sur la matire dont la chose est faite.
a) En matire de stipulation,
contrat de droit strict, il n'tait gure possible de prendre ce genre d'erreur en considration. Si le stipulant craignait de se tromper sur la matire, il n'avait qu' prendre ses prcautions, en introduisant une stipulation de peine, ainsi conue : "me promets-tu
en outre 10.000 sesterces si cet objet que j'ai stipul de toi n'est
pas en or ?".
Ou bien si le stipulant craignait d'tre tromp par son partenaire, il pouvait ajouter au contrat une "stipulation relative au dol"
(cautio
de dolo) : mais II n'obtenait alors de dommages-intrts
qu'en prouvant qu'une escroquerie avait t commise par son partenaire qui iu avait fait par exemple prendre du bronze dor pour de
l'or.
b) En matire de vente,
une solution plus avantageuse pour l'acheteur fut admise l'poque
classique. Julien (dbut du II0 s.) fut le premier soutenir que
l'erreur sur la matire devait entraner la nullit de la vente,
alors mme que le vendeur serait de bonne foi (p_. 18.1-41.1). Mais
cette opinion ne fut pas-partage p.ar tous- les jurisconsultes : Marcel lus (milieu ll s.) tait d'avis'que "la vente est valable, alors
mme qu'on s'est tromp sur la matire de l'objet vendu" (cit par
ULPIEN : D. 18.1-9.2)..
Ulpen, qui critique cette doctrine, se rallie l'opinion de Julien, en faisant intervenir des notions philosophiques. A la base de
toutes ces discussions nous trouvons en effet de profondes divergences philosophiques : les disciples d'Aristote considraient que la
forme est ce qu'il y a d'essentiel en toutes choses : une table est
une table, qu'elle soit de bois ou d'argent. Telle tait l'opinion
soutenue par Marcel I us.

223

Les stociens, au contraire, pensaient que c'est la matire qui

constitue la nature essentielle, "ousia",
des choses : la forme ne
fait qu'ajouter la matire des qualits accidentelles. L'or est
toujours de l'or, qu'on en fasse un vase, un collier ou une statue.
C'est l'opinion que professe Ulpien : si l'on achte une chose que
l'on croit en or alors qu'elle est en bronze, il y a erreur sur la
"substance", sur la nature essentielle de la chose; cette erreur est
exclusive du consentement; la chose qu'on vous offre n'est pas celle
que vous aviez en vue.
L'expression "erreur sur la substance" qui figure dans l'art. 1110
de notre Code civil vient de ce texte d'Ulpien, transmis par Pother.
Mais Pothier et nos civilistes modernes entendent par l "l'erreur
qui tombe sur les qualits que les contractants ont eu principalement
en vue"; alors que pour Ulpien., il s'agissait uniquement de l'erreur
sur la matire dont la chose est faite.
De plus, en droit moderne, l'erreur sur la substance peut tre Invoque dans toutes sortes de contrats : en droit romain, il n'en est
question qu'en matire de vente. Les solutions proposes par les jurisconsultes propos de la vente peuvent, peut-tre, concerner aussi
d'autres contrats consensuels, mais elles ne s'appliquent pas aux contrats re : l'erreur sur la matire dont est fate la chose donne en
gage n'entrane aucunement la nullit du contrat de pignus.
Enfin
elles ne sauraient videmment tre tendues aux contrats de droit
strict.
Ainsi limite quelques contrats, la thorie de l'erreur sur la
substance y est applique de faon assez restrictive : les textes du
Digeste admettent la validit de la vente d'une chose en or, alors
que l'or n'a pas le titre que l'on croyait, ou si la chose n'est que
partiellement en or. Marcien et Paul dclarent que la vente est valable si ia table vendue n'est pas en citronnier comme on le croyait,
ou si le vase est de vermeil alors qu'on le croyait en or (D. 18.1.45;
19.1-21.2).
Mais il est fort possible que ces textes aient t remanis par
les compilateurs : dans le droit de Justinien en effet, plutt que
d'admettre la nullit de la vente, on prfre la dclarer valable et
accorder l'acheteur l'action empti pour qu'il obtienne des dommages
intrts en invoquant la thorie de la garantie contre les vices, comprise cette poque de faon trs large.
,^^-~^>.,

2 - LE DOL ET LA VIOLENCE
Principes gnraux
Celui qui contracte sous l'empire d'une contrainte n'est pas libre.
Celui qui contracte sous l'empire du dol est victime de manoeuvres trompeu-

224 .

ses. On peut prsumer que ces personnes n'auraient pas consenti, si leur
volont avait t libre et claire. C'est pourquoi le droit moderne voit
dans le dol et la violence des vices du consentement, et dict la nullit
relative des actes juridiques conclus par des personnes dont le consentement
a t ainsi extorqu.
Mais ces considrations talent trangres au vieux droit romain :
dans l'ancien droit romain les actes juridiques entachs de dol ou de violence taient parfaitement valables. Les- vieux romains pensaient que l'individu qui consentait press par une contrainte, consentait tout de mme : "coactus volui, tamen volui".
La victime de la violence faisait un choix : elle prfrait passer l'acte juridique plutt que de subir de mauvais traitements : elle manifestait ainsi sa volont.
Quant au dol, les vieux romains n'y voyaient qu'un bon tour jou
par un homme habile un partenaire trop naTf : la victime n'avait qu' s'en
prendre elle-mme d'avoir t assez sotte pour se laisser duper.
Ces conceptions simplistes furent abandonnes avec les progrs de
la civiIisaton. l'apparition des contrats de bonne foi manifeste dj le
souci de faire triompher l'honntet dans les rapports juridiques. Dans ces
sortes d'affaires les parties doivent se comporter selon l'usage des honntes gens : rien n'est plus contraire la bonne foi que d'extorquer un consentement par menaces ou tromperies. Les actions qui sanctionnent ces contrats donnent au juge la mission d'apprcier ce qui est d, conformment
la bonne foi : le juge doit donc tenir compte du dol ou de la violence dont
l'une des parties a pu tre victime.
Dans les contrats de droit strict le crancier pouvait se prmunir contre le do! de son partenaire, en insrant dans te contrat une "cautio de dolo", une stipulation par laquelle le dbiteur s'engageait formellement ne commettre aucun dol. De plus la loi Plaetcria
s'tait occupe de
rprimer, sous le nom de oirawiseriptio,
le dlit qui consiste abuser de
l'inexprience d'un mineur de 25 ans.
Mais c'est l'initiative du prteur que revient tout l'honneur
des dispositions capitales en matire de dol et de violence. Dans sa forme
dfinitive l'dit du prteur contenait en matire de dol et de violence des
mesures symtriques : pour le dol comme pour la violence, trois recours prtoriens taient prvus au profit de la victime : une action, une exception,

une reetitutio

in

integrvm.

Le recours le plus ancien est l'action. Considrant le dol et la

violence comme des agissements dlictueux - le prteur avait d'abord organis une rpression de ces dlits au moyen d'actions pnales : sous couleur
de peine pcuniaire, ces actions aboutissaient procurer la victime une
rparation du prjudice qu'elle avait subi du fait du dol ou de la violence.

. 225 .

Enfin le prteur ne s'en tint pas cette mesure rpressive : il

corrigea le systme de droit civil. Au moyen de l'exception et de la restitution in integrum,
il frappa d'une Invalidite prtorienne des actes qui,
bien que conclus sous l'empire du dol ou de la violence, taient valables
d'aprs le jus civile.
Au moyen de l'exception la victime pouvait refuser
d'excuter le contrat; au moyen de la restitutio
in integvum elle obtenait
la rescision du contrat : sa libration, si elle n'avait pas encore excut
ou, si elle avait excut, la restitution de ce qu'elle avait pay.

A/

Le=doj= :
. Dfinition :
L'expression "dolus malus" correspond dans la langue juridique
deux notions distinctes. Trs souvent, on entend par l l'intention
mauvaise, la volont de nuire : nous rencontrerons ce sens du mot dol
quand nous nous occuperons des dlits : d'ordinaire l'auteur d'un acte
dlictueux n'est punissable que s'il a agi "dolo malo", c'est--dire
intentionnellement. Nous trouverons aussi ce sens du mot dol dans l'expression "praestare
dolum" = rpondre de son dol : lorsque l'excution
d'une obligation est devenue impossible, le dbiteur est responsable
si, ''dolo malo",
Il l'a rendue impossible, par exemple en dtruisant
volontairement la chose due.
Mais le dol dont nous avons nous occuper ici, comme vice du
consentement, est autre chose. Labon le dfinit ainsi : "toute supercherie, toute fraude, toute machination employes en vue de tromper, de dcevoir autrui" (D. 4.3.1.2).

Dol et erreur :
Le dol est le moyen employ pour provoquer une erreur. La notion
de dol ne fait pas cependant double emploi avec celle d'erreur. D'abord
il peut y avoir erreur sans dol, si l'une des parties se trompe ellemme; : en cas de dol, la victime est trompe par son partenaire. De
plus l'erreur n'est pas toujours prise en considration : nous avons
vu que d'ordinaire l'erreur sur la qualit n'empche pas le contrat
d'tre valable; mais si cette erreur a t provoque par les manoeuvres de l'un des contractants, l'autre peut se prvaloir des mesures
qui protgent la victime du dol.

Quel le sorte de dol

prend-on en considration ?
a) Toute tromperie n'est pas ncessairement un dol dont on puisse faire
tat : le droit n'attache de consquence qu' la tromperie qui est
vraiment susceptible d'induire en erreur. Ainsi le marchand qui van-

226

te sa marchandise, qui la prsente de faon la rendre plus plaisante, agit selon des usages qui ne doivent tromper personne : c'est

un dous

bonus.

b) Le droit civil franais fait une distinction entre le dol principal

et le dol incident : le dol principal rend le contrat annulable tandis que le dol incident ouvre simplement au profit de la victime le
droit d'obtenir des dommages intrts.
M y a dol principal "lorsque les manoeuvres pratiques par l'une
des parties sont telles qu'il est vident, que sans ces manoeuvres
l'autre partie n'aurait pas contract (art. 1116 C.C.). C'est ce

que les glossateurs appelaient le "dolus oausam dans oontraatui"

le dol qui a incit contracter. Le dol est incident lorsqu'il

n'a pas dtermin la volont de contracter, mais a incit la victime
consentir des conditions plus onreuses pour elle.
Cette distinction n'est pas romaine : les rdacteurs du Code Civil
l'ont emprunte Pothier, et Pothier s'tait inspir des glossateurs. Ceux-ci avaient imagin cette distinction pour expliquer un
texte obscur du Digeste dont nous parlerons plus loin. Le droit romain classique et, semble-t-II aussi le droit de la Compilation, attachent au dol les mmes effets, sans qu'on ait savoir si, dfaut de tromperie, la victime se serait ou non abstenue de conclure
le contrat.
c) Enfin - et c'est un point sur lequel on ne saurait trop insister, la
victime du dol n'a de recours que contre l'auteur mme du dol. Cette
solution est passe dans notre lgislation moderne.
Si en contractant, une des parties est victime d'un dol commis par
un tiers, elle n'a aucun recours contre l'autre partie : il est possible que celle-ci ait profit du dol, mais si elle ne l'a pas commis elle-mme, elle n'en est pas responsable. La victime en pareil
cas ne peut trouver dans le contrat aucun remde contre le dol. Mais
le droit romain considre que le tiers, auteur du dol, a commis un
dlit et cela peut justifier, au profit de la victime, l'exercice
d'une action trangre au contrat - l'action du dol - contre l'auteur du dol.

De quelle faon le droit romain parvenait-iI protger la victime du dol ? Dans les contrats de bonne foi le dol tait pris en considration, en vertu des rgles mmes du jus oivi-le,
qui rgissent les actions de bonne foi.

227 .

Lorsque ces rgles ne pouvaient pas tre invoques - notamment

dans les contrats de droit strict - le prteur venait au secours de la
victime. Il y avait donc deux systmes en matire de dol : l'un civil,
I'autre prtorien.

Systme du jus

civile

Dans les contrats de bonne foi, d'aprs les principes du jus

civile,
le dol ne rendait le contrat ni nul ni mme annulable. L'ide
que le dol puisse tre une cause de nullit est tout fait trangre
au droit romain classique et probablement au droit de Justlnien.
Il n'existe dans toute la Compilation qu'un seul texte (D. 4.3-7
pr) qui parle d'une nullit de la vente pour cause de dol : ce texte
obscur a toujours embarrass les commentateurs. Le romaniste hollandais, M. Van Oven (1) est parvenu dmontrer que la phrase o il est
question de la nullit de la vente est une glose ajoute au texte d'Ulpen par quelque juriste de Basse-Epoque, avant Justinien. Les juristes orientaux ont t parfois tents de voir dans le dol une cause de
nullit des contrats de bonne foi : cette conception apparat encore
aux Basiliques, dans une scholie de l'Anonyme sur ce texte du Digeste
(Bas. 10.3.7 - Heimb. 1 p. 498). Mais cette conception n'tait certainement pas celle des jurisconsultes classiques, ni mme des Compilateurs : c'est par inadvertance qu'ils ont reproduit la glose obscure qui figurait dj dans l'dition d'Ulpien dont ils se sont servis
pour rdiger ie Digeste.
Si^le dol n'entranait pas la nullit des contrats de bonne foi,
quel tait donc son effet ?
Ces contrats taient sanctionns par des actions, dont la formule,
avec la clause "ex fide bona",
invitait le juge apprcier l'existence
et l'tendue de l'obligation du dfendeur, en tenant compte de la bonne foi : le juge avait ainsi le pouvoir de prendre en considration le
dol commis soit par le demandeur, soit par le dfendeur. Bien entendu,
il ne pouvait pas s'occuper du dol commis par un tiers.
a) Le dbiteur - dfendeur au procs - se prtend victime d'un dol commis par le demandeur : il n'a pas besoin pour s'en prvaloir de faire insrer l'exception de dol dans la formule : il peut invoquer le
dol comme un moyen de dfense au fond. Si le juge constate que le
dfendeur a t victime d'un dol commis par le demandeur, l en tirera les consquences que l'quit parat imposer : le juge peut absoudre compltement le dfendeur, s'il apparat qu'en bonne foi il

(1) VAN OVEN : D. *+.3-7 pr : "Contribution l'histoire du dol" dans "Studi

Albertario" 1950 p. 275. C'est pour expliquer ce texte que les glossateurs ont imagin leur distinction du dol principal et du dol incident.

228 .

ne doit rien. Il peut aussi, selon nous, se contenter de rduire

la condamnation.
b) Le crancier a t victime d'un dol : il peut se servir de l'action
mme du contrat pour rclamer des dommages-intrts. Nous avons rencontr de nombreuses applications de cette solution en matire de
vente : l'acheteur peut exercer l'action empti pour rclamer des dommages-intrts lorsque le vendeur l'a tromp soit en lui faisant
croire qu'il lui cdait la proprit qu'il n'avait pas, soit en dissimulant un vice cach.
Systme prtorien :
Lorsque l'action du contrat ne permet pas de secourir la victime
du dol, le prteur met sa disposition divers moyens : action doli,
exception doli, vestitutio
in integvwn ob dolum. Ces moyens entrent
en jeu lorsque le contrat est de droit strict, sans clause de dol; ou
bien encore lorsque dans un contrat de bonne foi l'une des parties a
t victime d'un dol commis par un tiers.
! 0 ) Ation_don :
Cette action a t cre par AquiIius GaLluSj ami de Cicron et
prteur prgrin en 66 av. JC. (CIC : "De
0ff."3.).\).
Elle est dirige contre l'auteur du dol : contre la personne avec
laquelle la victime a contract, si le dol mane de celle-ci - ou
contre un tiers, si le dol n'mane pas du co-contractant.
L'action doli est infamante : elle entrane l'infamie pour celui
qui est condamn, Elle revt mme certains gards l'aspect d'une
action pnale : elle se prescrit rapidement (annale); elle se donne
"noscaliter" contre le pre ou le matre si le dol a t commis par
son fils ou son esclave. Ces particularits laissent supposer qu'aux
yeux du prteur le dol tait un dlit.
Cependant faction doli remplit une fonction indemnisatrice et de
ce fait son caractre pnal se trouve attnu : la victime obtient
en effet une somme d'argent calcule au simple (prjudice subi).
L'action doli, dans le droit de Justinen tout au moins, est arbitraire : l'auteur du dol est d'abord invit par le juge procder
des restitutions en nature et c'est seulement s'il n'obtempre
pas qu'il est condamn une somme d'argent.
Contrai rement ce qu'on trouve ordinairement dans les actions pnales, l'action doli se transmet contre les hritiers, tenus seulement il est vrai dans la mesure de l'enrichissement que leur procure l'acte dolosif du dfunt.

. 229

Enfin l'action doli, non seulement ne se cumule pas avec les autres voies de droit qui appartiennent la victime, mais a mme un
caractre subsidiaire : le prteur ne l'accorde que si la victime
n'a pas d'autre moyen d'obtenir rparation du prjudice.
Cette solution est sans doute dicte par le dsir de ne recourir
une action infamante qu'en dernier tat de cause. Pour la mme
raison l'action doli est donne sous une forme particulire, "in
factwn" non infamante, dans des cas o le prteur juge opportun
d'viter l'infamie au dfendeur, notamment lorsque l'auteur du dol
est un proche parent de la victime.
Prvue par le prteur avec une certaine parcimonie, l'action doli
reut, sous l'impulsion de Labon, de trs nombreuses applications.
Labon en prconise l'octroi dans toutes sortes d'hypothses o il
ne s'agit nullement de tromperies dans un acte juridique, mais d'agissements rprhensibles qui ne tombent sous le coup d'aucune loi.
Cette jurisprudence fit de l'action doli une panace, un remde auquel on avait recours pour combler des lacunes du droit positif,
toutes les fois qu'il paraissait quitable de trouver une sanction.
2) L'exception doli

Elle a t tablie soit en mme temps que I'action, soit trs peu
de temps aprs sa cration. C'est une exception perptuelle et premptore.
En faisant Insrer l'exception de dol dans la formule, le dfendeur obtient son absolution, s'il parvient prouver devant le juge que le demandeur a commis un dol son gard. Le dbiteur qui
a contract sous l'empire du dol peut de cette faon refuser d'excuter : le contrat entach de dol, alors mme qu'il est valable "jure oivili",
est frapp d'une sorte de nullit prtorienne : l'exception en paralyse les effets.
Lorsqu'un dbiteur prtend en justice que son consentement a t
extorqu par dol, il invoque un dol contemporain du contrat, par
consquent un dol pass :
doluspraeteritus.
Mais on peut aussi recourir l'exception doli lorsque le demandeur commet un dol au moment du procs et par le fait mme qu'il
ose faire le procs : le dol est alors un dol "prsent" : dolus
praesens.
Ce genre de dol n'est pas une manoeuvre trompeuse, mais
consiste dans le fait d'exercer une action en justice quand il serait honnte de ne pas le faire.
L'exception "de dol prsent" est une exception gnrale qui peut
tre utilise dans des hypothses trs diverses : elle remplace toutes les exceptions particulires, car c'est commettre un dol qu'n-

. 230 .

tenter une action quand une exception particulire peut tre oppose. Nous trouverons une application de cette exception doli en
matire de compensation : c'est aumoyen d'une "exception doli praesentis" que le dbiteur peut, dans les actions de droit strict, contraindre le crancier oprer la compensation.
3) L vestitutio
in integrum ob dolwi ne fonctionne que dans de rares
hypothses. Ce moyen a t introduit dans Mdit assez tardivement pour complter le systme de l'action et de l'exception et en
combler quelques lacunes.

B/ La violence :
sssss&scssa

A l'poque des guerres civiles les prteurs furent amens prendre des mesures contre les Individus qui extorquaient le bien d'autrui en
usant de violences. S'inspirant sans doute des lois "de repetundis",
qui
prvoyaient les extorsions commises par les magistrats au dtriment de leurs
administrs, les prteurs appliqurent la peine du quadruple aux particuliers qui s'emparaient du bien d'autrui par violence. C'est cette peine du
quadruple que Lucullus introduisit dans Mdit en 76 av. JC. pour punir sous la dnomination de rapina - les actes de brigandage commis sur la proprit d'autrui. Nous reviendrons sur la rapina propos des dlits.
En 71, aprs la dictature de SyI la, le prteur Octavius s'occupa
de faon particulire des violences employes en vue de dterminer une personne passer un acte juridique. Le prteur dclarait qu'il ne tiendrait
pas pour valables les actes conclus sous l'empire de la violence : "quod me-

tus causa gestum eritt

ration non habeho".

Le terme employ par Mdit n'est pas le mot vis (violence), mais
bien le mot metus = crainte inspire par la violence. Il peut s'agir d'une
contrainte physique, mais aussi de menaces. Le prteur ne tient compte de
la violence que si elle.est considrable, de nature branler un homme cou-

rageux ihomo oonstantissimus).

L'Edit de Jullen prvoyait en matire de metus trois moyens qui
paraissent bien avoir t imagins par des prteurs successifs, dans Mordre suivant :
1) L'action metus causa

ou action metus :
Cre par Octavius : c'est la "formula
ron.

Ootaviana"

dont parle Cic-

231 .

La metus est un dlit prtorien : l'action metus prsente mme un

caractre pnal beaucoup plus accentu que l'action doli.
Comme l'action
doli, elle est annale, se donne noxaliter,
mais la diffrence de l'action do H elle aboutit une vritable peine pcuniaire trs suprieure
la valeur du prjudice : elle est au quadruple du dommage caus si on
l'intente dans l'anne du dlit : elle est ensuite au simple.
L'action metus remplit cependant une fonction indemnisatrice qui
l'oppose certains gards aux vraies actions pnales.
Elle peut tre exerce contre les hritiers : ceux-ci, il est vrai,
ne sont tenus que dans la mesure de leur enrichissement au simple.
Contrairement aux vritables actions pnales elle ne se cumule pas
lorsqu'il y a plusieurs coupables, et son cumul avec les autres voies de
droit est ordinairement cart. Ainsi Julien n'admet pas qu'on puisse
opposer I'exception de violence quand on a dj exerc I'action metus.
Enfin dans le droit de Justinlen, l'action metus, comme I'action
doli, est arbitraire : elle n'aboutit la peine du quadruple que si le
dfendeur ne procde pas aux restitutions qui lui sont d'abord ordonnes
par le juge. Le but poursuivi est donc, moins de punir, que d'obtenir
l'anantissement des effets de I'acte juridique entach de violence.
Il existe entre l'action de dl et l'action de violence une diffrence remarquable; tandis qu'on ne peut exercer I'action doli que contre
l'auteur du dol, on peut poursuivre par l'action metus, non seulement celui qui a commis la violence, mais toutes les personnes qui ont profit
de l'acte entach de violence, mme les tiers acqureurs de bonne foi :
c'est pourquoi un texte du Digeste dit que cette action est "in rem soripta" (MARCELLUS chez ULPIEN : D. 4.2-8.8), bien qu'il s'agisse videmment
d'une action personnelle.
2) Exception metus :
Par l'action, la victime prend I'initiative d'attaquer l'acte qui
lui a t extorqu : par l'exception, au contraire, elle se dfend, si on
Veut l'obliger excuter sa promesse. L'exception de violence est perptuelle et premptoire.
3) In integrum restitutio

ob metum :

Ce moyen est accord par le prteur avec une certaine prudence :

"eogrdta causa", aprs avoir examin lui-mme l'affaire. Par la
restitutio , Ia victime prend l'initiative d'attaquer l'acte entach de violence,
mais sans demander l'application d'une peine. La restitutio
a pour effet
de produire la rescision de l'acte. Ce moyen est parfois plus avantageux

. 232 .

que l'action : notamment lorsque le bnficiaire de l'acte attaqu est

un insolvable : La peine du quadruple n'offre pas grand intrt si celui
qui doit.la payer est Insolvable. La restitutio
in int&grum au contraire effac ls-alinations qui ont t faits/et permet d'exercer des actions relles qui, "restitues" contre les tiers, permettent de reprendre la chose.

.3 - LA LESION
Il est d'usage d'tudier la lsion la suite du dol et de la violence; la lsion n'est cependant pas un vice du consentement : c'est une
notion conomique.
La lsion n'est pas autre chose que le prjudice qu'prouve une
des parties, dans un acte titre onreux, lorsqu'il existe une disproportion marque entre la prestation qu'elle obtient et le sacrifice qu'elle
consent : il y a lsion quand, par exemple> un acheteur achte trop cher,
ou quand un vendeur vend trop bas prix.
La lsion ne peut pas exister dans les contrats de bienfaisance
(comme le dpt, le commodat, le mandat) : dans des contrats qui ne comportent -pas:de prestations rciproques, il n'y a pas essayer de savoir si elles sont quivalentes.
Il ne peut davantage tre question de lsion dans les contrats
alatoires : par leur nature mme ces contrats impliquent des risques accepts par les parties, de leur plein gr.
En dfinitive la lsion n'intresse que les contrats titre onreux et commutt ifs.
Est-il opportun que le lgislateur fasse de la lsion une cause
de nullit dans les contrats de cette catgorie ? D ' u n pointde vue moral,
lorsque les prestations rciproques sont trop Ingales, le contrat n'est pas
honnte et ne.mrite pas la protection des lois. Tel tait le point de vue
des canonistes avec teur doctrine du "juste prix", et le Code civil allemand
considre comme "contraire aux bonnes moeurs" I'acte dans lequel l'quivalence des prestations fait dfaut "de faon anormale".
D'un point de vue simplement juridique, il y aurait un avantage
technique incontestable faire de Ta'TsTon une cause de nullit : ce serait une faon de complter la thorie des v>ces du consentement : l'ordinaire le consentement d'une personne qui passe un contrat qui la lse est
un consentement vici de quelque manire : dans des cas o il peut tre difficile de prouver une erreur,, un dol ou une violence, la lsion, qui laisse
supposer I'existence d'un de ces vices, pourrait tre une cause opportune de
nul Iit.

. 233

Mais on peut objecter qu'une lgislation qui admettrait facilement l'annulation des contrats pour cause de lsion risquerait de lui enlever toute stabilit. Sous prtexte de lsion il serait possible de les
attaquer toutes les fois qu'on regretterait de les avoir conclus. Ce danger se trouve encore aggrav par le fait qu'il est trs difficile d'apprcier la valeur des choses. La notion de valeur est complexe. Il serait
imprudent de faire dpendre la validit des contrats d'une notion aussi sujette discussion.
C'est pourquoi notre Code Civil ne tient compte de la lsion qu'
titre tout fait exceptionnel, "dans certains contrats et l'gard de
certaines personnes" (art. 1118).
Cette solution moyenne tait dj celle du droit romain qui ne
tient compte de la lsion que dans les cas suivants :
1. Lorsque la victime est un mineur de 25 ans : elle peut obtenir la restitutio in integrum oh aetatem, c'est--dire la rescision de l'acte, condition que la lsion ait pour cause son inexprience.
2. Les.majeurs ne peuvent attaquer, pour cause de lsion, que les actes suivants :
a) En matire de socit, lorsque les associs s'en remettent un arbitre pour dterminer la rpartition des bnfices : si la rpartition
lse un associ, il lui est permis d'attaquer la dcision de l'arbitre.
b) En matire de vente d'immeubles : le vendeur peut demander la rescision
du contrat si le prix n'atteint pas la moiti de la valeur de la chose
vendue. Mais l'acheteur peut viter la rescision et conserver l'Immeuble en versant un complment de prix.
Cette solution est passe dans notre droit moderne (lsion des
7/12 dans les ventes d'immeubles). Elle apparat dans des constitutions de Diocltlen (285 293). Il est possible que la crise conomique qui a conduit Diocltien protger les acheteurs en tarifant
les denres (dit du Maximum) - ait aussi incit cet empereur organiser, en faveur des vendeurs d'immeubles, la rescision pour cause de
lsion.
Mais il est fort possible aussi que Justnien, qui a reproduit ces
constitutions, les ait interpoles (C. 4.44-2 14); Justinien a bien
senti le besoin, non pas, comme on l'a dit parfois,.de faire triompher
la doctrine chrtienne du juste prix - mais de protger les "hurnilioreeffqui, accabls par la misre, taient tents de vendre leurs terres vil prix des
"potentes".

234

Bien que les constitutions ne s'expriment pas nettement sur ce

point, la rescision de la vente pour cause de lsion semble bien
n'avoir concern que les ventes d'immeubles : la constitution C. 4.
44.2, aprs s'tre exprime en termes gnraux, ne parle ensuite que
de fonds de terre.

c) Enfin le droit du Bas Empire admet la rescision des partages pour

cause de lsion (DIOCLETIEN : C. 3.38.3 = Col. 2.6) l'article 887
CC ne l'admet que si la lsion est de plus d'un quart.

DIVISION I I : L'OBJET DE L'OBLIGATION

Pour la commodit du langage on appelle "objet du contrat" ce qui
en ralIt constitue l'objet de l'obligation : pour qu'un contrat soit valable, il faut que l'obligation que les parties conviennent d'tablir entre
elles ait un objet remplissant certaines conditions.
A considrer les choses de plus prs, on peut mme remarquer
qu'on s'exprime improprement quand on dt que l'obligation a pour objet
telle chose, par exemple l'esclave Stichus. En ralit, quand un dbiteur
s'engage "dare Stiohum", son obligation a pour objet une datio, c'est-- i
dire un transfert qu'il ralisera par mancipatlon ou tradition; Stichus
est l'objet de cette mancipation ou de cette tradition que le dbiteur
doit accompi r.
Cette prcaution tant prise, nous pourrons parler de l'objet
des contrats, sachant que c'est une faon commode, mais elIiptique de s'exprimer.

1 - CLASSIFICATION DES OBLIGATIONS

D'APRES LEUR OBJET
Il existe une classification des obligations - et par le fait mme des contrats - d'aprs leur objet.

1) L'obligation peut consister dare,

ou faoere,

ou

praestare.

Cette classification tri parti te tait susceptible, l'poque

classique, d'embrasser toutes les prestations possibles (PAUL : D_. 44.
7.3). Mais il n'est pas toujours ais de prciser l sens que les jurisconsultes entendaient donner ces trois termes. . Ordinairement da-

. 235 .

re, c'est transfrer la proprit, faoere c'est faire quelque chose,

rendre un service, et praestare c'est fournir une prestation quelconque
sans transfrer la proprit. Mais la terminologie juridique est loin
d'avoir toujours cette rigoureuse prcision.
faoere, au sens large, englobe services et abstentions {non faoere) , englobe aussi - ce qui est plus grave - des prestations que l'on
dsigne aussi par le mot praestare.
Cela tient sans doute des raisons historiques : sous la Rpublique - l'poque o le prteur a tbli le modle de la plupart des formules d'actions, l'ensemble des prestations possibles tait alors dfini par les deux verbes dore et faoere : iHntentio
des actions de bonne foi est ordinairement ainsi con-

ue "quidquid ...

dare faoere oportet ex fide bona" (1). Avec cette

classification bipartite, on devait faire entrer dans le faoere

qui plus tard devint le domaine du praestare.

tout ce

Dare, d'autre part, n'indique pas ncessairement un transfert de

proprit. Ce mot figure dans \*intentio
de l'action empti; or l'obligation de vendeur ne consiste pas transfrer la proprit de la chose
vendue, mais seulement la "vaoua possessio".
Les expressions "dare pignus", "pignori dare" sont courantes pour dsigner la constitution de
gage (cf D_. 20.1-1 pr, 1.2.3.4 etc.) : or le gage ne comporte nullement
un transfert de la proprit et rend le crancier gagiste simplement
possesseur. Alfenus parle mme de "dare opras" propos des services
dus par l'affranchi son patron (D. 38.1-26.1).
La notion de praestare soulve des difficults encore plus graves. La runion des trois verbes : dare, faoere, praestare se rencontre pour la premire fois dans le chapitre 22 de la lex Gallia
Cisalpina (49-42 av. JC) mais suivie d'un quatrime verbe : restituireve
:
la classification tripartite n'avait pas encore pris sa forme dfinitive. Dans cette classification, que signifie praestare ? Son sens le
plus original - et peut-tre le plus voisin de son tymologie (praes)
est celui de responsabilit : praestare dolwn, praestare oulpam, c'est
rpondre de son dol ou de sa faute. Mais il arrive aux jurisconsultes
d'employer le verbe praestare propos de toutes sortes de services et
de prestations qui pourraient tre appels faoere ' services d'un mandataire ou d'un affranchi, obligation du bailleur ou du colon. Il importe cependant de remarquer que les jurisconsultes, lorsqu'il s'agit
d'une obligation de droit strict prfrent s'en tenir au term faoere :
c'est dans le cadre des actions de bonne foi que la notion de praestare
s'est introduite tantt pour dsigner un genre de responsabilit qui
tait tranger aux oprations de droit strict, tantt pour dsigner une
catgorie d'activit dtache du domaine ancien du faoere.

(1) Telles sont les formules des actions depositi,

. IV.Hl, IV.131 a). Pour les actions pro sooio

empti, looati (cf. GAUS

et mandati, LENEL (dit.

108, 109) propose "Quidquid ... dare, faoere,

praestare

oportet"'.

oette reconstitution est exacte on devrait considrer les actions

et pro sooio comme plus rcentes, ce qui est discutable.

Si

mandati

236

2) L'objet peut tre un genus ou un

species.

. Genus = chose de genre, chose dont l'individualit n'est pas prise

en considration par les parties.
. Species = chose d'espce, chose dont les parties ont envisag l'ndividualit.
Cette classification prsente un grand intrt en matire de responsabilit contractuelle : "gnera non pereunt" : les choses de genre
sont censes ne jamais prir (on peut les remplacer par d'autres).

3) L'objet peut tre certain ou incertain.

ta ou inoevta selon son objet.

Une stipulation peut tre cer-

GaTus (D. 44.1.74) propos de la stipulation, dfinit ainsi l'objet certain : "l'objet est certain lorsque les termes de la stipulation
permettent de dterminer ce qu'est la chose (quid), de quelle qualit
elle est (quale), et quelle est la quantit promise (quantum)".
Cette
faon de parler ne convient qu'aux choses de genre. En ce qui concerne
les choses d'espce il n'y a pas parler de leur qualit ni de leur
nombre : Il s'agit en effet d'une chose que les parties ont envisage
dans son individualit propre : cet objet est certain si les parties
s'en font une ide prcise : c'est tel esclave. Mais si l'on donne pour
objet au contrat l'enfant que telle femme esclave mettra au monde, cet
enfant, qui n'existe pas encore, est une "res
incerta".
Est "certain" l'objet parfaitement dtermin sous tous tes rapports au moment o se forme l'obligation.
- L'obi igation qui consiste "dare rem" est certa ou incerta,
selon
'que la ,fresf! est certa ou -inoerta:
L'obligation qui a pour objet le
transfert de proprit de telle chose d'espce ou d'une chose de genre dont on connat le quid, quale, quantum - est une obligation certa.
Est encore certa l'obligation de constituer une servitude prdiale dtermine.
Par contre l'obligation de dare est incerta si l'on s'est engag
transfrer la proprit d'une chose future, ou d'une chose de genre dont on n'a pas prcis ta qualit ou la quantit, ou si l'on a
promis une rente viagre, ou un usufruit.
- L'obligation qui consiste en un facere
incertaine.

ou un praestare
-

est toujours

La distinction des obligations certaines et incertaines prsente

un intrt considrable au point de vue procdural.. Les' obi Igatlons
certaines sont sanctionnes par des actions de droit strict, la condic-

. 237

tio certae pecuniae et la aondiatio aertae vei.

Dans ces actions, le
demandeur court le risque de commmettre une "plus petitio
re" - et les
pouvoirs d'apprciation du juge sont limits. Les obligations incertaines sont sanctionnes soit par des actions de droit strict (action ex
stipulatu
inoerti)
- soit par des actions de bonne foi. Ces actions
laissent au juge un plus grand pouvoir d'apprciation et la plus
petitio re n'est pas craindre.
4) Obligation cumulative, obligation alternative, obligation facultative.
Cette classification concerne des hypothses o plusieurs objets
sont donns en mme temps au contrat.
- L'obligation est cumulative lorsque le dbiteur s'engage fournir
tous les objets envisags dans le contrat : il a promis par exemple
de fournir Stichus et Pamphle.
- L'obligation est alternative lorsque le dbiteur ne doit fournir que
l'un des objets envisags dans le contrat : le contrat accorde au dbiteur la facult d'opter entre l'une des deux choses. Ainsi le dbiteur a promis de fournir Stichus ou Pamphile. Le contrat n'a en ralit qu'un seul objet, une seule des deux choses est due, mais elle
reste indtermine : l'objet se trouvera dtermin par le choix que
fera le dbiteur au moment d'excuter.
Si l'un des deux objets prit par cas fortuit, le dbiteur reste
tenu de fournir l'autre, aussi bien en cas d'obligation cumulative que
d'obligation alternative.
- Il en est autrement dans l'obligation facultative : deux choses sont
encore mentionnes dans le contrat, mais une seule constitue l'objet
de l'obligation, l'autre n'est indique que pour mnager au dbiteur
une facilit de paiement : cette seconde chose n'est pas "in
obligatione",
mais "in solutione"
: elle est mentionne dans le contrat, non
comme objet de l'obligation, mais "in faaultate
solutionis"t
comme mode
possible de paiement. Par consquent si l'objet d titre principal
prit, le dbiteur est compltement libr.

5) Obligations successives, et non successives.

L'obligation est successive lorsque l'objet consiste en une suite
d'actes susceptibles d'tre accomplis pendant un certain laps de temps :
ainsi en matire de louage - ou bien encore toutes les obligations de
ne pas faire. Les obligations non successives au contraire s'excutent
en une seule fois.

238

2 - CONDITIONS
QUE L'OBJET DOIT REMPLIR

Pour qu'un contrat soit valable il faut que son objet remplisse
plusieurs conditions :
1) L'objet doit tre le fait du dbiteur. Deux personnes qui passent entre
elles un contrat ne peuvent pas prvoir une obligation qui serait la
' charge d'un tiers. Les promesses pour autrui sont nul les, sauf accomodements que nous verrons plus loin.
2) L'objet doit tre possible. Nous avons trouv des applications particulirement intressantes de ce principe en matire de vente, avec la distinction de l'impossibilit de fait et de I'impossiblIit de droit. Il
s'agit l d'une rgle qui concerne toutes les obiigations : comme le dt
Celsus (D_. 50.17-185) : "impossibilium
nulla obligtio";
l'obligation dont
l'objet est impossible est nulle.
3) L'objet doit tre licite. Nous l'avons constat pour la vente : c'est
galement vrai pour tous les autres contrats.
4) L'objet doit tre suffisamment dtermin.
Cette condition n'est pas en contradiction avec le fait qu'il existe en droit romain des "obligations incertaines" parfaitement valables,
par exemple celle qui rsulte d'une "stipulatio
inoevti".
Un contrat dont l'objet est "incertain" est dnu de valeur s'il
ne contient aucun lment qui permette de dterminer par la suite ce qui
est d. Si par exemple on a stipul du bl sans indiquer la quantit, le
contrat est nul, parce que le promettant pourrait se librer en offrant
un grain de bl.
De mme, si dans une vente on dcide que le prix sera fix par un
arbitre, le contrat est nul si les parties n'ont pas choisi l'arbitre.
Par contre un contrat est valable quoique son objet soit Hnaevtwi", s'il contient les lments qui permettent dans la suite de dterminer ce que le dbiteur doit fournir ou doit faire.
Si dans une vente le prix doit tre fix par un arbitre dj dsign dans le contrat, le prix est Inconnu le jour o le contrat est pass,
niais on connat dj les moyens qui permettront de le dterminer. De mmesi une femme se constitu une dot sans fixer le montant, elle est valablement obi ige : le juge dterminera le montant de la dot en considration des ressources de cette femme et de la condition sociale du mari.

239 .

Les obligations ayant pour objet un faceve,

praestare,
sont toutes incertaines : cela ne les empche pas d'tre valables, si le juge
trouve dans le contrat des lments qui lui permettent de dterminer leur
tendue : ainsi, celui qui s'engage btir une maison contracte une obligation de faceve,
obligation Hncerta"
: pour que le contrat soit valable,
il faut que l'on ait prcis l'importance de la construction envisage,
et mme, selon Marcellus, que l'on ait dj connaissance du terrain sur
lequel s'lvera la construction : sans quoi l'objet ne serait pas suffisamment dtermin.
Les contrats de bonne foi ont tous pour objet un inoertum
: ils
sont valables si les parties sont tombes d'accord sur les lments essentiels du contrat (par exemple prix et chose dans la vente) car le juge est ainsi en mesure de dterminer l'tendue de toutes les obligations
qui sont susceptibles d'en dcouler.
5) L'objet doit prsenter un intrt pour le crancier.
Si le crancier n'a aucun intrt obtenir l'excution du contrat, aucune action ne lui sera accorde si le dbiteur ne remplit pas
ses engagements : pas d'intrt, pas d'action. C'est pour cette raison
que la stipulation pour autrui est nulle.
A l'poque classique il faut mme un intrt pcuniaire, c'est-dire apprciable en argent. Dans la procdure formulaire le juge ne pouvait condamner qu' une somme d'argent : il fallait par consquent qu'il
puisse procder une estimation pcuniaire. Le contrat qui ne prsentait pour le crancier qu'un intrt moral ou d'affection tait dpourvu
de sanction. C'est bien ce qu'affirme Ulpien : "on ne peut faire entrer
dans une obligation que ce qui peut se payer et se fournir en argent"
(D. 40.7-9.2).
Quelques textes du Digeste apportent cette rgle des tempraments. Ainsi Papinien tient compte de l'intrt d'affection en matire
de mandat (j. 17.1-54 pr) : on a donn mandat d'affranchir un esclave
dont on est le pre naturel : Papinien accorde l'action de mandat pour
obtenir excution.
Paul (Ci. 21.2-71) envisage le cas d'un pre qui dote sa fille avec
un immeuble qu'il vient d'acheter : ce pre peut faire valoir la garantie
contre l'viction car I a un intrt d'affection ce que sa fille soit
dote, mme si la dot ne doit jamais faire retour entre ses mains lui.
Il est possible qu'en matire de contrats la procdure extraordinaire ait permis d'exercer des actions en se basant sur un simple Intrt d'affection, au moins dans quelques cas, ds l'poque classique-.

. 240

Les compilateurs ont gnralis et appliqu cette solution toutes les actions de bonne foi. On peut les suspecter d'avoir ajout, au
texte de Papinien dj cit (D. 17.1.54), cette parenthse : "les meilleurs jurisconsultes sont d'avis que dans toutes les actions de bonne foi
il faut tenir compte de l'intrt d'affection". Par contre la Compilation s'en tient encore la solution classique en matire d'obligations
dlictuelles : ainsi, en matire de dommages, l'action legis Aquiliae
ne
permet pas d'obtenir rparation d'un prjudice moral ou d'affection CD.
9.2-33 pr). Sur cette question, cf. MACQUERON : "L'intrt moral ou
d'affection dans les obligations dlictuelles en Droit Romain" (Etudes
Audinet, 1968 p. 173).

Le Code Civil (art. 1108 et 1131) fait de la cause un lment essentiel des conventions : il n'est pas ncessaire qu'elle soit exprime (art.
1132) mais II faut qu'elle existe et qu'elle soit licite. En tait-il ainsi
en droit romain ? C'est une question discute (1). Qu'entend-on d'abord par
l ? En droit moderne il semble qu'il s'agisse de la cause finale, le but
que le dbiteur veut atteindre lorsqu'il consent s'obliger. Le but est
connu des deux parties et se distingue en cela des motifs Individuels. Par
exemple Titius vend son argenterie parce qu'il a grand besoin d'argent et
qu'il est cousu de dettes : voil le motif. Par le contrat de vente II s'est
oblig livrer l'argenterie 5 son acheteur : cette obligation de dlivrance
a t consentie en vue d'obtenir le prix convenu : voil le but. L'obligation
de l'acheteur (de payer le prix) est la cause qui justifie l'obligation du
vendeur (de livrer la chose).
Le droit romain faisait-il une place la notion de cause ainsi dfinie ? Il n'en a certainement pas fait une condition essentielle d'une faon gnrale pour toutes les conventions. La question demande tre examine sparment pour diverses catgories de contrats.

SECTION

1 - LA CAUSE DANS LES CONTRATS FORMELS

Ces contrats sont abstraits, unilatraux : la contre-prestation
qu'espre obtenir celui qui s'engage n'entre pas dans le contrat, et n'a au(1) Sur la cause en droit romain : J. MACQUERON : "La cause illicite ou immorale" 1924, et dans l'ouvrage de CAPITANT : "La Cause" 1927, l'expos historique de M. LE BRAS.

241

cune influence sur sa validit. Le contrat ne laisse mme pas entrevoir si

le dbiteur espre obtenir un avantage quelconque.
La notion de cause a donc t tout d'abord absolument trangre
ces sortes de contrats. Celui qui s'engage par stipulation est tenu, en
vertu des paroles qu'il a prononces : il importe peu que sa promesse ait
ou non une cause.
Mais il devint bientt ncessaire de s'occuper de la cause, le
jour o le lgislateur romain commena soumettre les donations des rgles particulires. La loi Cinoia,
en 204 av. J C , se montre dfavorable
aux donations : les donations importantes sont prohibes.
Or, en droit romain, rien, au
la donation d'un acte titre onreux :
pation, tradition, stipulation, etc ...
re une libralit que pour ralser une

point de vue formel, ne distingue

les mmes actes juridiques, mancisont employs aussi bien pour faiopration titre onreux.

L'acte titre gratuit ne se distingue des autres que par le but

qui inspire l'auteur de la donation ou de la promesse : c'est l'intention
librale qui, en droit romain, permet de caractriser la donation.
En droit franais, quand nous disons que l'intention librale est
la cause de la donation, nous nous livrons un .verbiage inutile : nous exprimons par l tout simplement que la libralit ... est une libralit !
En droit romain au contraire, lorsque nous disons qu'une stipulation est
faite "donandi causa",
dans une intention librale, cette constatation est
du plus grand intrt : elle nous permet de dire que cette stipulation est
une donation et se trouve ainsi soumise aux rgles spciales qui rgissent
cette catgorie juridique.
La stipulation, conclue en vue de
par la loi Cinoia,
est une stipulation dont
propos des donations prohibes que le droit
la cause : il s'agissait, on le voit, de la

raliser une donation prohibe

la cause est illicite. C'est
romain s'est d'abord occup de
cause .illicite.

Le promettant, en cas de donation prohibe, pouvait refuser d'excuter la stipulation, en invoquant le caractre illicite de la cause. A l'poque classique, le prteur mettait sa disposition un moyen de dfense :
l'exception "legis
Cinoiae".
Mais s'il excutait, la loi Cinoia ne lui permettait pas de revenir sur ce qu'il avait fait : elle ne lui accordait aucune action en restitution.
Tel fut le point de dpart.
A l'poque classique la cause, sans tre reconnue comme un lment
essentiel des contrats solennels, est tout de mme prise en considration :
quand une stipulation n'a pas de cause, ou lorsque sa cause est Illicite, elle est ''jure oivili"
valable, mais deux remdes permettent de corriger ce
principe : l'exception de dol et les
oondiotiones.

. 242 .

xeption_de_do.[ :
L'exception de dol est un remde prtorien. La jurisprudence
classique considre que c'est une malhonntet - un dol - de rclamer
en justice l'excution d'un contrat qui n'a pas de cause - ou dont la
cause est vicieuse.
Gaus (IV.116) envisage le cas d'une personne qui, esprant obtenir un prt, s'engage dj par stipulation rembourser. Si le crancier rclame l'excution de cette stipulation, alors qu'il n'a pas prt
les deniers, le dbiteur peut lui opposer l'exception de dol. Paul (p_.
12.5-8) accorde l'exception de dol celui qui s'est engag par une stipulation dont la cause est honteuse (turpis
causa).
Par le dtour de l'exception doH, en invoquant l'ide de dol, la
jurisprudence tait donc arrive tenir compte de la cause dans les contrats formels : le dbiteur oblig sans cause ou en vertu d'une cause illicite pouvait refuser d'excuter.

Ls_gondi$iones :
La condictio esf une action que l'on peut exercer pour revenir sur
une datio que l'on a faite. Si la datio a t accomplie "sine causa", ou
pour une "causa turpis",
la jurisprudence admet la possibiIIt de "rpter" - de rclamer Ta valeur de la chose que I ';ri: a transfre. 'Celui
qui a reu est oblig de restituer, parce qu'il s'est enrichi Injustement,
c'est une obligation quasi-contractuelle.
C'est propos des condictiones
que les jurisconsultes ont sans
aucun doute possible compris l'importance et l'utilit de la notion de
cause. Ils ont procd une classification des dation&s^ d'aprs la
cause, d'aprs le but poursuivi par I'auteur de la datio : la datio peut
tre faite ob ?em (en vue d'obtenir une contrepartitlon) - ob oausam (pour
une cause antrieure, par exemple pour excuter un contrat).
On parvenait aux rsultats suivants :
1. Supposons d';abord une stipulation sans cause. Par exemple j'ai promis
10 parce que je comptais recevoir ces 10 titre de prt : ils ne m'ont
pas t verss. J'excute l'obligation rsultant de la stipulation, me
figurant avoir reu les 10.
Ayant pay, alors que j'aurais pu opposer une exception de dol,
j'ai pay l'indu : je peux donc rclamer du crancier restitution, en
me servant de la condictio
indebiti.

. 243 .

2. Supposons maintenant une stipulation dont la cause est illicite ou

immorale.
Si le promettant excute, il ne pourra pas toujours exercer la
oondiatio ob turpem vel injustam aausam : il faut en effet distinguer
selon qu'il y a turpitude pour les deux parties ou seulement pour celui qui reoit.
a) Un individu promet 10 pour que quelqu'un commette un crime, puis
paie cette somme. La datio faite pour rmunrer un crime est turpis, aussi bien pour celui qui donne que pour celui qui reoit. Les
jurisconsultes trouvent qu'il est en pareil cas bien inutile de faire un effort pour protger celui qui a fait la datio.
Quand les
deux parties ne sont pas plus intressantes l'une que l'autre, le
mieux est encore de laisser les choses en l'tat o elles sont :
"in pari causa turpitudinis
meliov est causa possidentis"
: " galit de turpitude, on doit donner la prfrence celui qui est en
possession".
Cette solution est passe dans notre jurisprudence actuelle, mais
on la justifie en invoquant une maxime diffrente, qui n'est pas romaine et qui se rencontre pour la premire fois chez les canonistes
du XIV s, : c'est la maxime "nemo auditwc pvopviam turpitudinem
allegans ",
b) Si la turpitude n'existe que du ct de celui qui a reu, celui qui
a donn peut intenter la condiotio.
Ainsi j'ai promis un individu
10 pour qu'il ne commette pas un crime : j'ai fait une bonne action
en incitant un malfaiteur rester tranquille : mais lui, il a commis une turpitude en exigeant de l'argent pour s'abstenir d'un crime. Si j'ai pay les 10, je peux en rclamer la restitution : les
10, reus par le malfaiteur, constituent en effet pour lui un enrichissement injuste.
c) Nul Iit du contrat :
Il est permis de se demander si la jurisprudence classique n' +
pas alle plus loin : elle parat bien avoir admis la nullit "gure
oivili"
du contrat formel, au moins dans l'hypothse de donations
immorales ou illicites.
Cette tendance s'tait dj manifeste dans un procs qui fut plaid au 1er s. ante JC. - et que nous connaissons par Va 1re Maxime
(8.2.2). Un certain Visellius Varro, se croyant prs de mourir et
dsirant faire une libralit une dame qui avait eu pour lui des
complaisances, dissimula la donation sous couleur d'un contrt
lit-

244 .

tevis
: il consentit figurer comme dbiteur, sur le Codex de son
amie, pour une forte somme (1).
il s'agissait en l'espce d'une donation immorale. Ce personnage ne mourut pas aussi rapidement qu'on pouvait le penser et la dame, qui tait aussi cupide que peu vertueuse, poursuivit notre homme en justice, pour excution du contrat litteris.
-Va 1re Maxime
nous apprend que le juge, qui n'tait autre que le clbre jurisconsulte Aquilius Gai lus, fut fort embarrass. En droit strict, Varron
devait tre condamn excuter le contrat. Mais il paraissait regrettable de donner gain de cause une demanderesse aussi peu digne
d'intrt : finalement il dbouta la demanderesse.
Dans ce cas particulier, Aquilius Gai lus, comme juge, avait admis
la nullit du contrat litteris
en raison du caractre immoral de sa
cause. Cette dcision tait assez peu conforme aux principes du
droit en vigueur et II est probable qu'elle resta isole.
Mais ce point de vue finit par triompher dans le cas de donations
entre poux. La stipulation faite en vue de raliser ce genre de
donation prohibe, est un contrat dont la cause est illicite : or
Ulpien affirme qu'une telle stipulation est radicalement nulle, ipso jure,
d'aprs les principes du droit civil (D. 24.1.3-10).
On voit donc se dessiner, ds l'poque classique, en matire de
contrats formels, la solution qui est passe dans notre droit moderne : le caractre immoral ou illicite de la cause entrane la
nul 11t du contrat.
Cette solution ne se rencontre,, il est vrai^ qu'en matire de donations : c'est dans ce domaine d'lection que la notion de cause
avait fait son apparition : c'est aussi dans ce domaine qu'elle devait raliser les plus rapides progrs.
En ce qui concerne les stipulations titre onreux, Il ne semble
pas que la jurisprudence classique ait song une nullit "jure
aivili"',
en raison du caractre immoral de la cause : elle se contentait des remdes qu'apportaient l'exception de dol et les oondiationes.
C'est seulement l'poque de Diocttien -que nous voyons la lgislation impriale refuser purement et simplement l'action en justice
au crancier qui se prvaut d'une stipulation dont la cause est immorale (C. 4.1-5 et 8.39-9). Avec la procdure extraordinaire, le
systme de la nullit radicale du contrat finit par l'emporter sw
celui de la nullit prtorienne, rsultant de I }exaer>tio doli.
Dans

(1) Sur ce texte, cf. thse MACQUERON, op. cit. p. 48.

et GALLET : RHD 1942.

. 245 .
le droit de Justinien, la stipulation "ob turpem oausam" est nulle
c'est ce qu'affirme un texte, probablement interpol, de Papinien
(D. 45.1.123) (1).
Par contre, le dfaut de cause, mme dans le droit de Justinien,
n'entrane pas la nullit ipso jure de ia stipulation. Le dfaut
de cause permet seulement au dbiteur d'opposer l'exception
doli,
et dans certains cas la querela non numeratae peauniae.

2 - LA CAUSE
DANS LES CONTRATS NON FORMELS
Dans les contrats non formels l'engagement consenti sans cause ou
pour une cause immorale n'oblige pas celui qui l'a pris : mais ce rsultat
s'obtient la plupart du temps sans qu'il soit besoin de faire intervenir
I'ide de cause.
1) G20rats=re :
Dans les contrats re, l'obligation a pour cause la "res" : le dbiteur consent restituer parce qu'il a reu. Mais la remise de la chose est "cause efficiente" du contrat, la source de l'obligation.
Ainsi, dans le mutuvm, st l'emprunteur n'a pas reu les deniers,
le contrat n'existe pas; il en est ainsi parce que la mutuidatio
est un
lment essentiel de ce contrat re : inutile d'invoquer l'ide de cause.
La cause dont il est parfois fait tat en matire e'mutuum n'est
pas vraiment la cause de l'obligation, mais le motif. Le motif illicite
peut justifier l'octroi d'une exception : ainsi l'individu qui emprunte
pour se livrer un jeu d'argent peut opposer l'exception de jeu et Justinien (C. 3.43-2. de 529) prvoit la confiscation des gains raliss en
jouant aux petits chevaux (equi
lignei).

2) QDCl_iDD9m

La situation est assez voisine de celle que nous trouvons dans les
contrats re.
- Celui qui excute le premier fait une datio ob rem : la contreprestation qu'il escompte est bien la cause de sa datio.
Aussi, s'il
n'obtient rien, peut-il reprendre ce qu'il a donn, en exerant la oon(1) GIFFARD : c.r-. v la thse MCOUEROFT (RHD 1927., p". 321):

. 246 .

dictio
ob rem dati.
mais d'une datio.

Mais ce n'est pas Ici la cause d'une obligation,

.- D'un autre ct, celui qui bnficie de cette datio doit excuter : il se trouve oblig, et son obligation a pour cause ta datio qui
lui a t faite : mais cette datio est en ralit cause efficiente, source de son obligation, l'lment qui permet au contrat innom de se former.
En somme la notion de cause, envisage comme cause finale, buv
qui justifie l'obligation, n'intervient pas ici. C'est cependant en
partant des textes relatifs aux contrats innoms que Domat a jet les
fondements de la doctrine moderne de ia cause : dans ces textes les jurisconsultes s'taient en effet beaucoup proccups de la "causa" en
vertu de laquelle la datio est accomplie.

3) G9D=20iDyfi

Les jurisconsultes ne font pas intervenir l'ide de cause pour

expliquer l'interdpendance qui existe entre les obligations rciproques
qui dcoulent de ces contrats synallagmatiques.
Si par exemple la chose vendue a cess d'exister avant que le contrat soit pass, l'acheteur n'a pas payer de prix : en droit moderne
nous disons que son obiigation est nulle pour dfaut de cause. Paul se
contente de dire que l'acheteur ne doit rien, parce qu'il n'y a pas de
vente {nih.il vendisse i Dj. 18.1-57 pr) - Le principe de |a simultanit
d'excution (ce qu'on appelle improprement l'exception non adempleti
contractas)
se rattache de nos jours l'ide de cause : les romains la
justifient par l'ide de bonne foi : il serait contraire la bonne foi
d'exiger l'excution quand on n'est pas soi-mme dispos excuter.
On rencontre au surplus, en matire de vente, des solutions qui
montrent assez que le droit romain n'avait pas tabli entre les obligations de l'acheteur et du vendeur une interdpendance absolue : ceci apparat clairement dans la faon de rgler la question des risques. De
telles solutions indiquent assez que les romains ont: organis la vente
sans se soucier de l'ide de cause.
Dans le louage, l'interdpendance des obligations est beaucoup
mieux respecte : les solutions que proposent les textes sont en harmonie avec la thorie de la cause, mais celle-ci n'est la vrit jamais
invoque pour les justifier.
De mme on serait tent de retrouver l'Ide de cause dans les textes qui dclarent nulle la socit lonine.: l'associ. qu.i accepte les
charges sans participer aux gains s'oblige sans cause. Mais la nullit

. 247 .

de la socit lonine s'explique en droit romain tout simplement par

cette ide que l'galit est de l'essence de la socit.

4) Pactes :
S S S S SES

Paul semble, premire vue, frapper de nullit le pacte dont la

cause est Immorale : D. 2.14-27.4 "Paata quae turpem causant continent
non sunt observanda".
Mais l'exemple qu'il fournit nous indique ce qu'il
entend par "causa turpis"
: "Si je fais avec vous un pacte dans lequel je
renonce intenter contre vous l'action furti
ou l'action d'injures au
cas o vous commettriez ces dlits ...". Une convention de ce genre n'a
pas proprement parler une cause illicite, mais elle est contraire
l'ordre public : celui-ci exige en effet que la crainte d'une peine retienne les dlinquants ventuels.

SECTION II : LA PREUVE DES CONTRATS

INTRODUCTION
Il ne suffit pas qu'un contrat remplisse toutes les conditions de
fond et de forme requises pour sa validit : il faut encore que son existence puisse tre prouve. Si cette preuye ne peut pas tre apporte, la validit du contrat reste toute thorique, son excution dpend du bon vouloir
du dbiteur. On peut faire la mme remarque au sujet des actes destins
teindre une obligation : le dbiteur qui paie a besoin de pouvoir prouver
qu'il s'est dfinitivement libr.
L'tude des preuves se rattache la procdure : la preuve n'est
autre chose qu'un procd employ en vue de convaincre le juge de la vracit d'un fait. Si un acte juridique peut tre facilement prouv il est probable qu'il n'y aura pas de contestation son sujet; Il n'en demeure pas
moins vrai qu'une preuve ne mrite ce nom que si elle est susceptible, le
;cas chant, d'tre produite en justice et d'emporter la conviction du juge. Depuis la publicatin des Dcrta les, les canonistes s'occupent des
preuves propos de la procdure et c'est bien la place la plus convenable.
Mais une tradition qui remonte la compilation de Justnlen a conduit les
rdacteurs du Code Civil placer les articles qui concernent les preuves
sous le titre "Des Conventions". Nous ferons de mme; dcids toutefois
ne pas sortir des cadres de la thorie des contrats, nous ne ferons pas ici
une tude gnrale des preuves, et nous nous bornerons parler de la preuve des contrats (1).

(1) La question des preuves est beaucoup trop nglige par les romanistes.
Nous signalerons la thse trs utile de M. KROELL : "Du rle de l'crit
dans
la preuve des^contrats en droit romain" Nancy 1906 - La thse de M.
D V T8yHL hr L i tmoignage instrumentais en droit romain" Paris 1910 Pn. LEVY : "La formation Qe la thorie romaine des preuves" Studi Solazzi
1948 et "L'Autorit des Instrumenta
publie confecta"
Ml. Dumas Aix 1950"Lss actes d'tat-civil romains" RHD 1952 pp. 445 sq., "L'volution de la
preuve" Recueil de la St J. Bodn~XVII.9 1965.

248 .

EVOLUTION
DU REGIME DES PREUVES
Pendant toute I'poque classique cette matire est reste rglemente de faon assez sommaire; au Bas-Empire au contraire, elle a souvent
attir l'attention du lgislateur. Ce phnomne n'est pas fortuit : il est
en liaison troite avec la transformation de la procdure.
On pegt distinguer eri matire de preuves, deux groupes de systmes
possibles, entre lesquels se rpartissent les diverses lgislations.
1) Systme de la libert

Lorsque la justice est rendue par de simples citoyens, le systme

gnralement admis est celui de la libert de la preuve, qu'accompagne le
principe de l'Intime conviction du juge. Il serait en effet imprudent d'obliger de simples citoyens, qui ne sont pas des juristes, respecter des
rgles compliques en matire de preuves; de plus les simples particuliers
auxquels on confie la fonction judiciaire jouissent de la confiance de la
socit ou des plaideurs : on s'en remet leur conscience et on leur laisse la facult d'apprcier les preuves selon leur intime conviction.
Tel est encore actuellement le point de vue de notre lgislation
l'gard des jurs; en Cour d'Assises, Telle fut pendant des sicles l'attitude du droit romain l'gard du judex venus : tant que la procdure ordinaire fut en vigueur, la rglementation des preuves fut rduite peu de
chose. On trouve dans le vieux droit romain quelques principes qui font
honneur au bon sens des Anciens : la rgle "aotori incurribit probatio"
(le
fardeau de la preuve incombe au demandeur), bientt complte par cette autre rgle "reus in exoipiendo fit aotor" (le dfendeur qui oppose, une exception doit apporter la preuve et devient ainsi demandeur).
Quelques lois de I'poque rpublIcaine, des snatus-consultes du
temps de Nron avaient pris d'utiles prcautions pour rendre plus difficile la falsification des preuves crites. Mais le juge pouvait accepter toutes sortes de preuves et |l les apprciait en toute libert : comme le dit
;encore un rescrlt d^Hadrien adress un juge (p_. 22.5-3.2) : "vous devez
apprcier les preuves d'aprs votre intime conviction {ex sententia
animi

tuiVK
La rglemenation des preuves, assez rduite, ne devait gure attirer l'attention des jurisconsultes; Ils n'ont jamais song en faire un expos complet, ni consacrer cette matire une partie dtermine de leurs
traits de droit : la question des preuves leur paraissait appartenir p-lus
au domaine de la rhtorique qu' celle du droit, plus l'art de l'avocat
qu' la,science du juriste. C'est chez des rhteurs, comme QuintMien, que
l'on peut trouver un expos mthodique des diffrentes sortes de preuves :

. 249

mais les rhteurs ne s'embarrassaient gure de rgles juridiques; leur but

tait d'enseigner aux orateurs l'art de convaincre les juges.

2) y|(I!_des_preyyes_J.gaXes :
Lorsque la justice est rendue par des fonctionnaires, un systme
de preuves (gales, compris de faon plus ou moins troite, s'impose
presque fatalement. On ne peujt pas faire une confiance illimite
des juges de ce genre : le lgislateur prend des prcautions pour protger les justiciables contre l'arbitraire ou la ngligence toujours possibles des fonctionnaires investis du pouvoir de juger : l'administration des preuves se trouve ainsi soumise une rglementation minutieuse - rglementation qui au surplus ne prsente pas d'inconvnient puisqu'elle s'adresse un juge de mtier, en principe capable de comprendre une lgislation complique.
Cette rglementation peut aller jusqu' enlever au juge la liber1-'
t d'apprcier sa guise la valeur dmonstrative des preuves. A cet
gard le systme des preuves lgales peut tre compris d'une faon plus
ou moins rigoureuse : dans notre ancien droit, le pouvoir d'apprciation
du juge tait limit trs troitement : certains tmoignages ne comptaient
que pour 1/2 ou 1/4 de tmoin ! Le rle du juge consistait moins apprcier qu' additionner et deux tmoins concordants constituaient une preuve que le juge devait tenir pour suffisante.
Notre droit moderne fait davantage confiance au juge. En certaines matires cependant (en matire de filiation par exemple) certaines
preuves sont seules admises et il existe une hirarchie des preuves. Pour
les contrats dont l'objet dpasse un certain taux, la preuve par tmoins
ne suffit pas, il faut un crit.
En droit romain, avec la procdure extraordinaire, la fonction judiciaire se trouva exerce par des fonctionnaires : aussi au Bas-finpre
les constitutions commencent tablir une rglementation des preuves,
assez importante pour qu'on puisse en faire un expos mthodique : dans
le Code Thodosien un titre est consacr aux tmoignages et aux preuves
par crits: Justinien expose la thorie des preuves dans trois t'tres du
Djgeste (D. 22.3, 4 et 5) et dans trois titres du Code (C. 4: 19, 20 et
217, placs aprs des titres consacrs divers contratsT
C'est la lumire de ces notions sur l'volution du rgime des
preuves que nous allons nous occuper de la preuve des contrats.

Pcyy_pc|sDiy| :
A l'poque classique l'existence d'un contrat pouvait tre prouve
par tous les moyens : tmoignages, crits, aveu, serment, indices, prsomptions ... Nous bornerons notre tude aux preuves prconstitues. Ce

250 .

sont des moyens de preuve que les parties ont pris la prcaution d'tablir avant toute contestation, le plus souvent au moment mme o le contrat a t conclu.
Pour assurer la preuve d'un contrat, nous trouvons deux procds
possibles :
1. L'un consiste passer le contrat en prsence de tmoins; ceux-ci, en
cas de contestation, pourront tmoigner de ce qui a t dit et fait.
2. L'autre consiste rdiger un crit, susceptible de faire foi de ce
qui a t convenu et conclu.

1
Tant que l'criture n'a pas t Rome d'utilisation courante, on
se mnageait la preuve des actes juridiques en les accomplissant devant des
tmoins. Les vieux actes romains taient oraux : il est bien naturel qu'on
ait eu recours la parole, c'est--dire au tmoignage oral, pour les prouver.
Lorsqu'on commena se servir de l'criture, le tmoignage continua jouer un rle prpondrant, jusque dans les documents crits; ceuxci ont longtemps jou le rle de mmento, destins faciliter l'administration de la preuve par tmoins.
Les tmoins qui assistent la confection d'un acte juridique peuvent, selon les cas, jouer des rles diffrents :
1) Ils interviennent "ad soiemnitatem" quand leur assistance constitue une
des formalits ncessaires la validit de l'acte. Ainsi, pour que la
mancipation soit valable, le Que oivile
exige qu'elle soit fate en prsence de cinq tmoins.
Ces tmoins pourront le cas chant apporter la preuve de l'acte,
mais ce n'est pas leur fonction principale : ils interviennent moins
pour assurer la preuve que pour donner l'acte une certaine publicit,
peut-tre mme pour le contrler. Le vieux droit romain, en exigeant la
prsence de tmoins citoyens et pubres, entendait par l soumettre ces
actes au contrle de l'opinion publique reprsente par les tmoins (1).
uer des tmoins judiciaires, qui viennent dposer devant ^es tribunaux.
ette terminologie (que M. LEVY-BRUHL a adopte dans sa thse) est discutable : les tmoins instrumenta ire. s, proprement parler, sont ceux qui
collaborent la confection^!un vnstmffnenvwn. c'est--dire,d"un document
crit : ce nom convient parfaitement aux tmoins qui, pour donner force
probante un acte ecrij, apposent leurs cachets sur des Tablettes, ou
qui participent la clture d'un testament ecrit> Par contre, il me parait abusifae designer de cette faon les cinq tmoins de la mancipation,
acte en soi oral.

. 251 .

2) Les tmoins interviennent "ad probationem",

quand leur assistance a t
dsire par les parties pour faciliter la preuve d'un acte juridique,
alors que leur prsence n'tait pas une condition de validit. Ainsi,
la stipulation se fait ordinairement en prsence de tmoins parce que
le crancier tient pouvoir prouver l'existence du contrat; mais ce
n'est pas un lment essentiel, car mme faite sans tmoin, la stipulation pourrait tre valable.
En droit romain, nous rencontrons des tmoins "ad solemnitatem"
en matire de transfert de proprit ou de puissance et en matire de
testament civil; par contre l'assistance des tmoins n'est pas un lment essentiel des contrats, pas mme des contrats solennels (sauf dans
le cas de fiducie, parce qu'elle ncessite une mancipation).
Nous ne rencontrons par consquent, dans les contrats romains,
que des tmoins "ad probationem".
Etant donn le principe de la libert des preuves - qui est rest
en vigueur pendant l'poque classique - !a loi ne dterminait pas le nombre de tmoins qu'il fallait produire devant le juge pour tablir la
preuve d'un contrat. On tait par consquent Itbre de faire assister
la confection du contrat le nombre de tmoins qu'on voulait. Mais il
est vident qu'on avait intrt ce qu'ils fussent nombreux : d'abord
parce que les tmoins sont mortels; en appelant un grand nombre de tmoins, on peut esprer qu'ils ne seront pas tous morts quand on aura besoin de les faire tmoigner devant le juge. De plus des tmoignages nombreux et concordants ont plus de chance d'emporter la conviction du juge.
L'usage s'tait donc tabli de faire intervenir d'assez nombreux
tmoins, souvent sept. Lorsque le lgislateur fut amen fixer le nombre des tmoins pour certains actes, c'est toujours ce nombre sept qu'il
retint : diffrentes lois qui prvoient des "significations" ou des "constats", "testationes"
ou "denuntiationes"
exigent sept tmoins : loi AeliaSentia, pour prouver le mariage de l'affranchi de moins de trente ans;
loi Julia de adulteris,
pour la preuve du vepudivon (GATUS 1.29; D_. 24.2.
9 et 38.11.1.1) etc ...
Les lois ne se contentaient pas de dterminer, pour certains actes, le nombre des tmoins : elles exigeaient qu'1Is fussent citoyens
et pubres, comme les tmoins ad solemnitatem du vieux droit romain. Mais
il n'est pas certain que cette exigence ait concern les tmoins appels
assister la conclusion d'un contrat entre particuliers.
Il ne faut pas croire que le droit du Bas-Empire ait t dfavorable la preuve par tmoins : une constitution de Constantin, conserve par Justinien dans son Code (C_. 4.21.15) affirme que la preuve par
tmoins n'est pas infrieure la preuve par crit. Justinien a conserv dans sa Compilation des actes oraux - testament nuncupatlf, donation
"sine litterarwn
suppositione",
vente sine scriptura
- actes dont la preuve ne pouvait gure se faire autrement que par tmoins.

. 252

Mais la lgislation du Bas-empire prend des prcautions pour rendre ce moyen de preuve plus sr. Constantin a. emprunt la Bible la
rgle "testis
unus3 testis nullus"
(C. Th. 11.36.3) : cette constitution de 334 ne figure d'ailleurs pas dans le Code de Justinien. Mais
bien souvent Justinien exige, pour prouver un acte juridique, cinq tmoins, dfaut d'crit (en matire de donation mortis causa, de quittance). Il insiste souvent pour qu'on ne prenne comme tmoins que des
gens de bonne rputation {probatae et integvae opinionis)
: il allonge
ta liste des personnes incapables de tmoigner; le tmoignage des petites gens et des trangers ne lui parat pas sr.
Il est cependant des cas o Justinien considre l'crit comme une
preuve suprieure au tmoignage; des cas o il ne permet pas d'anantir,
au moyen de tmoignages, la preuve apporte par crit : iI en est ainsi,
en matire de stipulation crite et pour les crits contre lesquels on
n'a pas oppos la querela non numeratae pecuniae dans" les dlais lgaux.

2 - LES ECRITS PROBATOIRES

L'criture qui joua un rie si important chez les Orientaux, ds
la plus haute Antiquit, ne devint d'usage courant Rome qu'assez tardivement. Ds le dbut de la Rpublique, les romains se servaient dj de l'criture pour assurer la conservation de leurs lois, peut-tre aussi pour les
revtir d'une sorte d'autorit magique (la Loi des XII Tables a t crite
et affiche et la tradition la situe en 449 av. JC).
Mais ce n'est gure que vers le 11 s. avant notre re qu'on se
mit Rome confectionner des crits pour faciliter la preuve d'actes juridiques entre particuliers. Cette pratique, peut-tre emprunte aux Grecs,
s'avra trs commode. Au 1 s. av. J C , Ccron constate qu'on employait
couramment la preuve par crit, mme en matire de stipulation (acte en soi
ora I "vevbis").
L'crit destin faciliter la preuve d'un acte juridique porte
le nom gnral Hnstrumentum : l'crit qui apporte la preuve d'une dette
porte le nom particulier de caut-io.
Tandis que l'crit qui constate un paiement s'appel le apooha (quittance).
La faon de rdiger ces crits n'a pas toujours t la mme : il
y eut, en cette matire, toute une volution.

A/ L_lDstrument|_de_type_|ass|que_romam :
Des documents des I'' et 11 sicles de notre re ont t dcouverts en assez grand nombre. Ils nous permettent de connatre les ca-

. 253 .

ractristlques de la pratique romaine classique, en quoi elle est diffrente par exemple des pratiques msopotamenne et gyptienne (1)

. Les Tabulae :
Tandis que les Babyloniens ont employ l'argile, les Egyptiens le
papyrus, les Romains, pendant toute l'poque classique, se sont servis
du bois revtu de cire pour confectionner leurs "instrumenta".
Il est
probable qu' l'origine ils ont utilis ce matriau parce qu'ils n'en
avaient pas de plus commode leur disposition. Puis, lorsque les relations commerciales avec l'Orient s'intensifirent, le papyrus import d'Egypte fut connu en Italie. Mais on s'en servit surtout pour diter les "libvi",
dont les rouleaux, au temps de Cicron, garnissaient
les bibliothques (comme celle des Pisons, dcouverte Herculanum).
Mais encore au l s. de notre re on se servait normalement de tablettes pour crire des lettres, prendre des notes (comme le prouvent les
portraits de la boulangerie et d'une jeune fille trouvs Pompi) et
sous Trajan, Pline le Jeune raconte que pendant une partie de chasse il
a pris des notes sur de petites tablettes qu'iI emportait toujours sur
lui.
Les tablettes tant restes d'usage courant dans le monde romain,
il est normal qu'on ait continu s'en servir pour la rdaction des
actes juridiques. Lorsqu'en 61 le snatusconsulte nronen impose certaines prcautions, ce sont uniquement des documents sur bois que le lgislateur envisage : partir de cette date, il faudra se servir de tablettes si l'on veut faire un "instrumentum" conforme aux exigences du
droit romain. C'est ainsi qu'elles seront employes dans des provinces
lointaines et mme en Egypte, pays du papyrus, parfois parce que les
parties vivent sous l'empire de la loi romaine, souvent aussi parce
qu'elles se piquent de suivre les faons de faire des Romains.
Les "tabulae aeratae" sont des tablettes (ordinairement assez petites, de l'ordre de 10 cm x 15 cm environ) sur lesquelles s'tend une
fine pellicule de cire noire (2). L o la cire a t coule, le bois
a t lgrement creus, en laissant une marge autour de la tablette :
la cire se trouve ainsi en retrait par rapport au bois nu qui l'encadre.

(1) Les triptyques de Transylvanie (11 s.) : C.I.L. III pp. 924- sq.; les
Tablettes de Pompi (1 s.) : C.I.L. IV sup. n 3340. On trouve certains
de ces documents reproduits dans Bruno, Fontes ; Textes Grard, FIRA III;
les Tablettes d'Herculanum (T.H) du 1 s. (publies dans une revue napolitaine, "Pardla del passato", de 1946 1961; nouvelles Tablettes de
Pompi, en voie de publication (cf. BOVE, Rend. Ace. Napoli 1970, pp.
25 sq.); les tables trouves en Egypte ont t publies dans diverses
collections papyrologiques.
(2) Le terme "tabulae oeratae"
est employ par les Anciens, alors mme que
la matire employe n'est pas de la cire : les tablettes de Pompi sont
en ralit revtues de gomme-laque (cf. AUGUSTI : "Les Tablettes de Pompi ..." Archeologia 1966, p. 43).

. 254 .

De cette faon ce sont les marges de bois (le cadre) qui supportent
les pressions et frottements et non la cire, matire fragile. Elle
est si fragile qu'on doit toujours la protger, en plaant sur la face
cire une autre tablette : de sorte que les documents sur cire comportent ncessairement au moins deux tablettes : ce sont des diptyques,
des triptyques, plus rarement des polyptyques (testaments). Sur les
faces internes du document se trouve la cire : l'criture y est grave au moyen d'un poinon (.graphium} stilus).
Les faces externes sont
en bois nu : si l'on dsire y porter des critures, elles le seront
l'encre (.atramento.) (1).

Prcautions
pour assurer l'authenticit
des critures :
Sauf dans le cas des chirographes, les actes n'taient pas de la
main des parties, mais rdigs par les scribes, crivains pub!ics, tabellions, qui n'avaient aucun caractre officiel et ne conservaient aucune trace, aucune "minute" des actes qu'ils avaient tablis : le document, une fois termin, tait remis celle des parties qui en avait
besoin pour prouver ses droits (le crancier qui a prt l'argent, ou
l'acheteur en cas de contrat de vente). Pour authentifier les critures, les parties n'y ajoutaient pas une "signature" - chose inconnue
dans l'Antiquit -. Si l'on ajoute cela qu'il tait extrmement facile d'effacer ce qui tait crit sur cire, On comprend qu'il fallut
imaginer diverses prcautions pour rendre les fraudes moins aises. On
pouvait craindre la confection d'actes supposs; on pouvait craindre
aussi la falsification d'actes rdigs correctement, et abusivement modifis aprs coup par un faussaire. Pour donner aux tablettes une valeur probante, les Romains ont compt sur les tmoins : ils assistent
la confection des critures, et procdent la clture des tablettes.
Ils mettent leur cachet (signum) sur une goutte de cire qui tient coll
le fil de clture, et ct de leur cachet, ils crivent leur nom (ordinairement au gnitif = "ceci est le sceau de un Tel"). Si une contestation ..., s'lve au sujet de la sincrit de l'acte, les tmoins sont appels. Dans le cas o l'acte a t faussement fabriqu, cachets et noms

(1) On peut se demander pourquoi les Romains ne se sont pas contents d'crire l'encre sur le bois des tablettes ? Ils auraient ainsi conomis
la cire; d'autre part l'exprience prouve que les critures
"atramento"
sur bois se conservent mieux que les critures "graphzo" sur cire. Il
est possible que les Romains,'habitus voir le texte des lois grav
sur pierre ou sur bronze, aient, eu ce prjug qu'un texte grav, ft-ce
sur cire, tait plus digne de respect qu'un texte crit l'encre ? De
toute faon, par divers;progrs techniques, les Romains ont, dans leurs
tablettes, essay d'agrandir la partie cire et de rduire les critures
l'encre : triptyques prfrs aux diptyques, meilleure utilisation de
la page 4 des triptyques.

255

de tmoins sont faux : les personnes, dont le nom a t abusivement

crit sur le document, diront que le cachet n'est pas le leur et qu'elles n'ont jamais concouru pareil acte. Quant aux corrections frauduleuses, elles sont impossibles une fois que les tablettes sont closes
et scelles : pour modifier le texte il faudrait couper le fil, ou briser les cachets et de tels dgts enlvent toute valeur probante au
document. Pour plus de sret encore, le snatusconsulte nronien ordonna de faire passer le fil de clture dans des trous mnags dans les
marges des tablettes : avec des "tabulae pertusae" (troues) il devenait impossible de substituer une fausse tablette une vraie.
Grce ces prcautions, les critures se trouvaient l'abri de
l'entreprise des faussaires, mais une fois les tablettes closes et
scelles, il devenait impossible de les consulter.
Cette difficult trouva de bonne heure une solution, avec le procd qui consiste rdiger l'acte deux fois sur les tablettes, le
faire en deux originaux runis : c'est ce que les Allemands appellent
le "Doppelurkunde" = le document en double. Une des deux rdactions
sera inaccessible lorsque les tablettes sont scelles : c'est l'criture intrieure (.scriptura interior).
L'autre rdaction, criture extrieure (scriptura
exterior)
se trouve dans la partie du document qui
reste accessible mme aprs clture des tablettes. Ce texte peut
tout moment tre lu, invoqu, mais matriellement rien n'empche un
faussaire de le modifier, mais le faux sera vite vident : le juge fera ouvrir l'criture Intrieure, reste intacte, et les corrections
frauduleuses apportes l'criture extrieure seront rendues patentes, en comparant les deux textes. L'criture intrieure garantit
l'authenticit de l'criture extrieure. De plus, sur cette dernire,
le dbiteur ajoutait parfois son signum, son cachet, ce qui tait chez
les Anciens leur faon de signer.
Compte tenu de ces prcautions, les documents se prsentent ainsi :
1. Les diptyques, avec 2 tablettes ont 4 faces ou pages : sur les pages 2 et 3, criture intrieure sur cire. Le fil de clture passe
sur la page 1, dans une petite rainure : les deux extrmits du fil
se rejoignent sur la p. 4, o est mnage une rigole o les "signatores" mettent leur cachet, sur le fil : ils crivent leur nom l'encre droite de leur cachet. A gauche de la rigole et paralllement
au fil, est porte, l'encre, l'criture extrieure qui, si elle est
longue, peut se terminer, galement l'encre, sur la page 1.
2. Les triptyques : 3 tablettes, 6 faces ou pages.
Les faces externes (1 et 6) en bois nu, ne sont pas, en principe,
utilises : criture intrieure sur cire aux pages 2 et 3. Lorsque
le document est clos, les deux premires tablettes sont lies entre
elles, par un fil dont les extrmits sont noues sur la p. 4.

. 256

La troisime tablette est un volet qui reste libre, mme quand

l'acte est scell : l'criture extrieure est porte sur la cire de
la page 5, mais dbute parfois sur la page 4. Cette page 4 se prsente de faon diffrente dans la rgion du Vsuve au 1 s., et en
Transylvanie (11 s.). De toute faon la page 4 d'un triptyque prsente, pour recevoir le fil et les cachets, une gorge plus importante que la rainure que l'on trouve sur la page 4 des diptyques.
Dans les triptyques de type Vsuvien, la page 4 (sauf cas exceptionnels) ne reoit pas de cire et les critures y sont faites
l'encre. Bien souvent ces critures ne donnent pas autre chose que
le nom des "signatures",
soit droite des cachets, soit de part et
d'autre des cachets. Mais parfois, les noms n'occupent que le ct
droit, et le ct gauche est utilis pour donner, l'encre, un troisime exemplaire de l'acte, qui peut en cas de besoin se terminer l'encre - sur les pages 1 ou 6. Cette criture l'encre, dans
les actes d'Herculanum, s'est beaucoup mieux conserve que les deux
autres critures sur cire. S'agt-il d'un rsum assez dvelopp de
l'acte ? ou d'un troisime exemplaire ? Et pourquoi cette criture
extrieure supplmentaire ? Aucune explication certaine n'a pu en
tre jusqu' prsent fournie.
Les triptyques de Transylvanie ont profit d'un progrs technique
visible: on est parvenu trouver une plus grande place pour rdiger
- sur cire - l'criture extrieure. On y est parvenu en dplaant
un peu la gorge o passe le fil et la page 4 a t dote de deux compartiments qui peuvent recevoir de la cire : l'un droite, pour les
noms des signataires, l'autre gauche, et plus large, contient le
dbut de l'criture extrieure (sur cire), qui se prolonge (sur cire) la page 5.

Le style des actes :

Les "instrumenta"
ont d'abord t conus comme des tmoignages
crits : ce sont des constats, des procs-verbaux - testationes
-, rdigs en style impersonnel ( la 3me personne) : "Un Tel reconnat
avoir reu en prt, etc ...". Comme toute la force probante de ces
documents repose sur les tmoins, on en fait intervenir un assez grand
nombre pour sceller les tablettes (assez souventS tmoins). Ces actes
se terminent par "aotwi" et indication des lieux et date (par les consuls). Mais la pratique romaine, s'inspirant d'usages grecs, se mit
employer le chirographe : c'est un aveu rdig en principe par celui
qui il peut tre oppos. L'acte est en style personnel ( la 1re personne) : "Moi Un Tel, j'ai crit que j'ai reu de Ttius, etc ...". Le
chirographe, aveu crit de la main du dbiteur, pouvait, de faon trs
opportune, renforcer le constat authentifi par les tmoins : on en
vient ainsi runir sur les tablettes une testatio
et un chirographe
(T + C) : les deux critures ne sont plus Identiques,: l'criture extrieure (chirographe) reprend en style personnel ce qui a t exprim

. 257

en style impersonnel (.testatio)

dans l'criture intrieure. Mais de
bonne heure on fit des actes dont les deux critures sont en forme de
chirographes (C+C) (1).
Le chirographe inspire confiance parce qu'il porte la marque de
l'intervention personnelle de celui qui il est opposable : il l'a
rdig de sa propre main (2) : on fait cependant intervenir des tmoins
pour sceller les tablettes, mais il n'est pas ncessaire qu'ils soient
nombreux : un ou deux tmoins suffisent. A ct de leur cachet, l'auteur du chirographe appose le sien (souvent plusieurs fois), agissant,
non pas certes comme tmoin, mais comme signator,
participant la clture de l'acte et son authentification.

Pratiques mixtes :
Dans les provinces, les usages romains ont t, ds l'poque classique, contamins par les pratiques trangres, tant au point de vue du
fond que de la forme des actes. On y trouve des clauses qui se rattachent des-conceptions juridiques beaucoup pi us orientales que romaines : confusion entre prt et dpt, ou reconnaissance de dette sans
employer la stipulation, etc ...
Pour nous en tenir aux questions de forme, deux faits sont constater : 1. rdaction des_actes en grec, 2, emploi du papyrus.
La rdaction en grec peut trs bien se concilier avec le droit romain : Gaus (III.93) ne nous dit-il pas qu'on peut faire une stipulation en grec ? Et de fait on a trouv des actes'qu reproduisent en
grec des clauses trs connues en droit romain (3). Par contre, avec
l'emploi du papyrus on se trouve en dehors des prvisions du snatusconsulte nronien : celui-ci imposait l'emploi deHabulae
pertusae"
(tablettes perfores). Il exigeait aussi la rdaction en deux critures, l'une intrieure, l'autre extrieure : quelques actes sur papyrus
respectent cette exigence : une partie de la page de papyrus, roule et
scelle, contient une criture intrieure (4). Mais le plus souvent,

(1) BOVE : "A proposito

di nuove tdbulae Pompeianae", Napoli 1970 p. 43 : un
acte de l'an 37 (T. Pomp. N 7) est dj rdig sur le type C+C et porte
un index qui le qualifie de chivogvaphwn.
Nous ne croyons pas vrifie
l'hypothse selon laquelle la pratique romaine, partie du type T+T, aurait
fait une place au chirographe, sous l'influence grecque, en passant par la
forme intermdiaire T+C.
(2) Pour confirmer cette intervention, l'auteur du chirographe appose souvent
son cachet ct de l'criture intrieure ou extrieure.
(3) FIRA III N 133 : cette vente, faite en_Eamphilie en 151 p . C , a donn
lieu la rdaction d'un acte en forme de testatio,
o les clauses les
plus connues de la pratique romaine sont fidlement traduites en grec.
Mais cet acte, rdig sur papyrus, est authentifi par des procds qui
n'ont rien de romain.
(4) FIRA III N 132 de l'anne 166 p.C. L'acte rdig en latin contient des

"subsoriptiones".

. 257 bis .

Page H d'un diptyque

Primi

Seundi ...
( l'encjre)

fcf
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1,3

Tertii

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par le
s.e.
^- transylvanien

Commencement
de l'criture
extrieure,

......noms ']
des _
signature^
crits
surair*

IL

._.__

. 258 .

les documents sur papyrus ne comportent qu'un seul exemplaire de I'acte : la personne laquelle l'acte est opposable (par exemple le dbiteur) y ajoute de sa propre main-une "sbscriptio"
: c'est une ; f ORTJU I e
d'approbation qui rpte ce qu'il y a d'essentiel dans l'acte. Cette
sbscriptio
n'est pas proprement parler un chirographe (un chirographe est un acte complet avec indication de lieu et date), mais en a
les vertus : c'est une criture olographe (1). Sous cette
sbscriptio
les tmoins, de leur propre main, crivent la leur, trs courte (par
exemple : "Moi Untel, je suis tmoin" ou "j'ai t prsent"). Le procd qui consiste authentifier les critures en les faisant approuver par une sbscriptio
de la partie intresse s'est gnralise : on
en trouve des exemples mme en Italie (2).

B/ Lf-i2^?2]ta_y_Bas-Empi_re :
A la Basse-Epoque, les actes juridiques sont le plus souvent rdigs sur papyrus (chrtae), plus rarement sur parchemin (membranae),
matire trop onreuse. Les tablettes revtues de cire n'tant plus gure en usage (3), les rgles classiques qui les concernaient sont tombes
en dsutude : plus de double criture, plus d'criture scelle. Les actes sont authentifis par des subscriptiones
que les parties et les tmoins y ajoutent de leur propre main : on fait confiance l'criture
olographe. Ces subscriptiones
peuvent tre trs longues, elles peuvent
rpter l'essentiel de l'acte (4); elles peuvent aussi se rduire un

(1) FIRA. III N 121 de 153 p.C. Cet acte de prt est un chirographe en forme de lettre missive adresse par l'emprunteur au crancier. Cet acte
rdig en latin, est tabli comme une "homologie" de la pratique gyptienne : le dbiteur reconnat qu'il a emprunt (fateor
= le homolog
des actes grco-gyptiens). Cet acte latin n'est pas de la main du dbiteur : celui-ci a ajout en grec sa sbscriptio
: ce n'est donc pas un
chirographe vritable puisque l'criture n'en est pas olographe, mais
la sbscriptio
l'est. En Egypte, lorsqu'on rdigeait un acte en latin
pour une personne qui savait mal cette langue, on ne manquait pas de lui
faire une "hypographie" (sbscriptio)
en grec, par laquelle elle approuvait ce qui avait t crit en latin (ainsi dans le prt sus-indiqu,
de mme dans le testament d'Antonius Silvanus).
(2) FIRA. III N 95 de 295 p.C. : donation de Statia Iren.
(3) La constitution de Constantin (Fg.Vat. 249.6) envisage encore en 316
qu'un acte de donation puisse tre fait sur des tabulae.
A la fin du V
s., les Tablettes Albertini ont des documents sur bois : leurs rdacteurs, faute de mieux, ont gratt et remploy de vieilles tablettes,
dpourvues de cire, et ils ont crit l'encre sur le bois, sans songer
raliser deux critures.
(<+) Ainsi dans les papyrus de Ravenne (VI s.) : cf. FIRA. I N 140.

259 .

signian, qui n'est plus un sceau imprim dans la cire, mais un simple signe trac l'encre (1).
A une poque o l'ingrence de l'Etat se fait sentir en tous les
domaines; elle ne pouvait manquer de se manifester dans la rdaction des
actes juridiques. Des proccupations d'ordre fiscal ne sont pas trangres certaines mesures : Justinien, en exigeant, pour les actes rdigs dans la capitale, l'emploi d'un papyrus orn du sceau du ministre
des finances, avait imagin une source de revenus, comparable notre papier timbr. Mais l'intervention des pouvoirs pubiics fut trs souvent
bienfaisante :

1) L'insinuation, comme nous le verrons, prsente de grands avantages

cette Institution permet aux particuliers d'introduire leurs actes
vs dans les registres et les archives d'une autorit publique.

2) La profession de tabellion n'est plus exerce de faon anarchique.

Les tabellions ne sont pas devenus des officiers publics, comme le
sont nos notaires, et ils ne conservent pas la minute des actes qu'tls
dressent : mais au Bas-Empire, leur activit est soumise des rglements qu'ils doivent respecter sous menace de pnalits plus ou moins
svres. Surveills par les pouvoirs publics, ils jouissent de leur
confiance : si une contestation s'lve propos de la sincrit d'un
acte sorti de leur officine, le juge entendra leur tmoignage, auquel
s'attache une force probante particulire.

3) Enfin les empereurs ont mis sur pied une abondante lgislation sur la
faon de confectionner les instrumenta,
sur leur force probante et les
contestations qu'Is peuvent soulever. La constitution la plus importante sur la forme des instrumenta
est celle que publia Justinien en
528 (. 4.21.17).
Il rsulte de toute cette lgislation qu'il y a Iieu de distinguer
trois sortes d^instrumenta . 1. les actes rdigs par de simples particuliers (par exemple, le chirographe crit de la main du dbiteur);
2. les actes rdigs par un tabelI ion; 3. enfin les actes insinus,
c'est--dire vrifis et conservs par une autorit publique.
a

' LI_5_P!li

La constitution de 528 a"tabli des rgles gnrales qui concernent aussi bien les actes privs que les actes rdigs par un tabellion. Un acte ne peut tre pris en considration que s'il est
(1) Ainsi dans les Tablettes Albertini : le rdacteur de l'acte se fait parfois connatre et dclare y souscrire : "Ego Montius
hune
instrumentum

mea manu saripsi

et subsaripsi"

(acte III).

. 260 .

rdig "in mundum", mis au net : tant qu'il n'existe qu'un brouillon Ischeda), l'acte est I'tat de projet, il n'est pas "perfection" et n'a aucune valeur.
D'aure part tout acte doit tre authentifi par des
subscriptiones; c'est une formule d'approbation que la partie de qui mane
l'acte doit crire de sa propre main. Des tmoins devront aussi
ajouter leur-subscriptio et Justinien exige trois tmoins pour tout
chirographe relatif une dette de plus de 50 sous d'or.
b. Ls actes
En plus des formalits que nous venons de signaler, l'acte est soumis des rgles particulires s'il est- rdig par un tabellion. Les
tabellions avaient leurs bureaux istationes)
sur la place publique
(forum); c'est pourquoi les actes faits par les tabellions portent
le nom de "scripturae
forenses".
Le tabellion peut faire prparer
l'acte par un de ses commis, mais l'acte au net, le mundum doit tre
prsent aux parties en prsence du tabellion lui-mme et les formalits qui authentifient l'acte se font devant lui.
Les actes faits par un tabellion prsentent deux formes possibles
de rdaction : s'exprimant- la premire personne, il relate ce
qu'il a constat : "Requis par X, j'ai rdig le prsent acte en
sa prsence. Il apparat que X a vendu Y, etc ..."; ou bien,
c'est le requrant lui-mme qui s'exprime dans l'acte, le tabellion crivant sous sa dicte : "Moi Untel, j'ai donn l'Eglise
de Ravenne telle terre ... Cette oharta je l'a dicte N, tabellion par moi requis (rogatorio
meo)".
On donne le nom de "clause de rogaton" cette disposition finale.
L'acte tant rdig au net, le tabellion demande au requrant et
aux tmoins (souvent au nombre de trois) d'y ajouter, de leur propre main, leurs
subsoriptiones.
Enfin pour que I Hnstrumentwn soit "perfection" et valable, la constitution de 528 exige qu'il soit "completum et absolution"', sans prciser en quoi consistent ces deux formalits. La completio est une
formalit que le tabellion doit remplir : la constitution dit en
effet : "b ipso complta" : il crit en bas de l'acte
"crmplevi",
ce qui signifie qu'il a termin l'acte lui-mme, comme la loi l'exige. Vabsolutio
est une formalit beaucoup moins claire : la constitution, en disant "postremo a partibus absoluta",
indique qu'aprs
la completio du tabellion, les parties procdent I'bsolutio : ce
pourrait tre soit leur approbation, soit plutt la remise de IHnstrumentum faite par le requrant l'autre partie. Mais dans les

261

Institutes, Justnien s'exprime autrement : "et fuerint

partibus
bsoluta"
: ici le mot partibus est un datif : \}absolutio
serait
a lors une formalit remplie par le tabellion, qui remet l'acte aux
parties. Les tabellions de Raverineont compris les choses de cette faon, puisqu'ils crivent la fin des actes "aomplevi et absolvi" = "j'ai procd .la aompletio et I^absolutio".
Ce qu'il y a de certain, c'est qu'une fois l'acte termin, il
tait remis celle des parties qui en avait besoin (donataire,
acheteur, par ex.) : le tabellion ne conservait ni l'original, ni
mme une copie : cela prsentait au moins deux Inconvnients : l'acte pouvait s perdre - I'acte-pouvait tre falsifi aprs se confection, par.ia personne qui le dtenait : inconvnients que l'on
vite avec l'insinuation.
c

- Lgs_act;es__[nsJ[nus :
Cette institution, dont les origines restent obscures (1), fonctionne couramment partir du 1V s. : elle consiste faire "migrave apud aata", faire passer dans les registres publics les
actes juridiques des particuliers. Diverses autorits publiques
conservaient dans leurs archives des registres o l'on conservait
la trace de ce qu'elles avaient fait ou dcid (.aata-gesta) : procs-verbaux des audiences de juridiction contentieuse ou gracieuse, ou de mesures administratives. Avec l'insinuation, les particuliers se prsentent devant une autorit publique jouissant du
"jus aata oonfiaiendi"
et demandaient que I Hnstrumentum priv
qu'elles ont tabli (elles-mmes ou par l'intermdiaire d'un ta. bel lion) soit insr dans les registres de cette autorit.
Les autorits ayant le "jus aata aonfiaiendi"
sont : Constant!nople, le prfet de la ville et le magister Census; en province,
le gouverneur; dans les cits la curie municipale (et c'est devant
cet organisme local que les choses se passent le plus souvent).
Le requrant se prsente l'audience avec IHnstvumentum, dj
tabli (2) de l'acte qu'il dsire faire insinuer. Le magistrat

(1) SATIER : "Recherches sur les Ecritures publiques dans le monde romain"
thse Droit Aix 1969, excellent travail d'approche de la question.
(2) Nous envisageons ici le cas o l'on procde l'insinuation "apud aata"
d'un instvumentum
dj rdig. Mais l'autorit publique prtait souvent
son concours d'une autre faon. Certains actes ncessitaient son intervention : actes de juridiction gracieuse (affranchissements, mancipations, adoptions) ou encore dclaration de naissance et ouverture de testaments.. Dans les cas de ce genre l'autorit comptente coutait le plus
souvent les dclarations orales et faisait coucher l'acte par crit par
les bureaux, qui rdigeaient le procs-verbal. Cette faon de procder
a t connue, en ce domaine, ds l'poque classique.

. 262

fait lire ce document par le greffier et lui donne ordre de l'inscrire dans les registres du tribunal : mais il ordonne aussi une
vrification de la sincrit de l'acte ; si par exemple il s'agit
d'un acte de donation prsent par le donateur, le magistrait fait
vrifier si le donateur est d'accord, en le faisant interroger, en
cas de besoin domicile, par un membre du tribunal. Le greffier
dresse de toutes ces oprations un procs-verbal dans lequel est
recopi le texte de l'acte. L'intress (par exemple le donataire) obtient une copie de ce procs-verbal et l'original de l'acte
lui est probablement restitu.
L'insinuation est beaucoup plus qu'un simple enregistrement, puisque l'autorit publique vrifie la sincrit de l'acte.
Les avantages qu'elle prsente sont vidents : elle prooure l'acte une certaine publicit, vite des fraudes, assure la conservation de I'acte.
On a souvent prtendu que les actes insinus, jouissant de la "fides" qui s'attache aux actes publics, constituaient une preuve inattaquable : en ralit aucun texte ne l'affirme. Mais il devait tre
en fait bien difficile de contester la sincrit d'un acte que le
tribunal avait fait vrifier, difficile galement de le prtendre
falsifi aprs coup, puisque les critures conserves "apud aota"
permettaient de constituer ce que l'acte contenait au moment de
I'insinuation.
Cette formaiit (complte par bien d'autres encore !) fut rendue
obiigatoire pour les donations par une constitution de Constantin
de 316 (Fg.Vat. 249.7) (1). Thodose II et Valentinen III exemptrent de cette formalit les donations ante nuptias infrieures
200 sous d'or (C.Th. 3.5.13). Enfin Justinen ne l'exige que pour
les donations suprieures 500 sous d'or, encore en exempte-t'II,
quel que soit leur taux, certaines donations (pour cause de mariage, pour constituer une dot, racheter des captifs, etc..) (C. 8.
53.36).

3 - FORCE PROBANTE DES INSTRUMENTA

A l'poque classique, dans un systme de compIte Iibert de la
preuve, la preuve crite ne jouissait d'aucune autorit particulire : on
pouvait contester un acte crit en lut opposant d'autres preuves.

(1) Fg.Vat 266 a nous apprend que dj en 229 on faisait des

donationis"
(des promesses de donations) "apud aota".

"professiones

. 263 .

Au Bas-Empire, une valeur particulire fut accorde dans certains

cas l'criture : des procdures particulires sont prvues pour la contester. Pour comprendre cette rglementation, II importe de rappeler que les
crits peuvent donner lieu deux sortes de contestations :
A. On peut contester les critures elles-mmes, prtendre qu'elles sont apocryphes ou falsifies : on s'attaque leur authenticit (faux matriel).
B. Sans contester les critures, on peut prtendre que les dclarations
qu'elles expriment sont mensongres. Ainsi, un dbiteur souscrit un
billet par lequel il reconnat avoir reu telle somme qui, en ralit,
ne lui a pas t prte : le billet n'est pas apocryphe, il est bien de
la main du dbiteur et n'a subi aucune altration; mais il est mensonger
(faux intellectuel).

A/ Contestations
yCa!lybQii_de_ilrit :
Les critures n'Inspirent pas toutes la mme confiance. La faon de classer cet gard les actes crits a donn lieu des divergences entre les romanistes. Bethmann-Holweg, suivi par J. Kroell, pense
que les actes rdigs par les tabeII ions bnficiaient d'une autorit
particulire. Sachers au contraire a soutenu que les saripturae
foreuses n'taient pas mieux traites que les actes privs passs devant trois
tmoins. Un examen minutieux du texte grec, la Novelle 73, a conduit M.
Ph. Lvy confirmer ce point de vue (1).
La classification des actes, au point de vue de leur authenticit, parat bien tre, au temps de Justnien, la suivante :

1) Il convient de mettre part les actes insinus : rien ne semble s'opposer ce qu'ils puissent tre contests : mais nous avons vu qu'en
fait il est difficile de prtendre qu'ils ont t falsifis.

2) A l'autre extrmit de I'chelle se situent leschirographes rdigs

sans tmoin, et portant simplement la subscriptio
de leur auteur. Justnien dclere que ces instrumenta
"inoaute composita"
(rdigs sans
prcaution) sont dans bien des cas insuffisants pour servir de preuve.
Le dbiteur qui a souscrit un billet de ce genre peut toujours prtendre qu'il est apocryphe et que la souscription n'est.pas de sa main.

(1) LEVY, dans Mlanges Dumas.

pp. 173 sq.

Annales de la Facult de Dr-bit d'Aix, 1950.

. 264

3) Les instrumenta
"private
aonfeata",
s'ils sont passs devant au moins
trois tmoins, ont une valeur beaucoup plus considrable.
Si le dbiteur conteste un crit de ce genre, le crancier doit
essayer d'en tablir l'authenticit, en recourant la procdure de
vritication d'criture. Dans cette procdure, Justinien accorde toutes ses prfrences aux tmoins : on fera venir devant le juge les tmoins qui ont assist la confection de l'acte. Si les tmoins reconnaissent l'acte, le dbiteur perd le procs et subit diverses pnalits : amende de 24 aurei,
interdiction d'opposer ensuite, pour la

mme dette, la querela

non numeratae

peouniae.

SI les tmoins sont morts, ou ne peuvent tre retrouvs, il faut

alors recourir une procdure sujette bien des erreurs, et pour
laquelle Justinien prouve une grande rpugnance : c'est la procdure
de comparaison d'critures. Elle consiste comparer l'criture conteste avec l'criture que l'on sait mane de la mme personne, dans
d'autres actes. Justinien impose toutes sortes de prcautions : on ne
pourra confronter l'criture conteste qu'avec des critures dont l'authenticit mrite confiance : actes qui ont t insinus, ou passs devant un tabellion, ou souscrits par trois tmoins.
Le dbiteur qui oblige le crancier employer cette procdure
doit jurer qu'il n'agit pas par esprit de chicane et s'il succombe,
une amende de 24 aurei
lui est inflige.

4) Les instrumenta
"publice
aonfeata",
c'est--dire rdigs par un tabel. lion, ne jouissent pas d'une autorit plus grande : le dbiteur peut
prtendre qu'ils sont faux. La Novelle 73 prcise comment, en pareil
cas, se droulera la procdure de vrification d'critures.
Ordinairement le tabellion trs occup faisait rdiger l'acte par
un de ses commis : parfois l'acte ncessitait l'intervention d'un adnumerator
(qui parat bien tre le caissier du tabellion).
Si l'acte est contest, le juge entend les dispositions du commis,
de I y adnumerator et du tabellion lui-mme; il se contentera du tmoignage du tabellion seul, s'il a fait l'acte lui-mme sans le concours
de ses auxiliaires, ou si ces auxiliaires ont disparu.
Si le tabellion est mort, le juge tchera d'entendre le commis et
I x adnumerator; et c'est seulement si ceux-ci sont introuvables, ou
n'ont pas collabor l'acte, qu'il faut se rsoudre employer la
. . procdure scabreuse de la comparaison d'critures. Elle consiste
comparer l'criture faite par le tabellion sur l'acte contest avec
d'autres critures portes par le mme tabellion sur d'autres actes :
dans tout acte manant de l'officine d'un tabellion, il y avait toujours au moins une partie rdige de sa propre main : la
avmpletio.

265

Il rsulte de tout ceci que l'acte pass devant un tabellion,

la diffrence de nos actuels actes notaris, pouvait tre facilement
attaqu, sans avoir besoin de recourir la procdure d'inscription
de faux. Mais il faut noter que les tmoignages du tabellion et de
ses auxiliaires jouissaient d'une grande considration : mieux que
quiconque, ils taient en mesure de reconnatre si l'acte provenait
de leur statio
ou s'il avait t falsifi aprs sa confection.

B/ Contestations
syr=ia_sinr|t_des_noniations :
Un document crit, sans tre faux matriellement, peut contenir
des enonciations mensongres.
Dans notre droit actuel, il faut employer la procdure d'inscription de faux pour contester les enonciations que le notaire dclare avoir
recueillies de la bouche des parties. Les actes rdigs par les tabellions ne jouissaient pas d'une telle autorit : le juge en pareil cas devait se faire une opinion en recueillant les tmoignages du tabellion,
de ses auxiliaires et des tmoins.
Dans la'Novell 44, Justinien n'a rien chang cet tat de choses, et s'est content d'imposer aux tabellions certaines prcautions :
Il leur est ordonn, sous peine de destitution, de recevoir eux-mmes, en
personne, la dclaration des parties et d'tre prsents la oompletio
et I ' a b s o l u t i o . De cette faon, le tabellion, en cas de contestation,
sera en mesure de fournir un tmoigange susceptible d'clairer le juge.
Justinien a cependant apport, dans quelques cas spciaux, d'Importantes restrictions cette facult de contester les enonciations contenues dans un crit. Dans certains cas l'crit a la valeur d'une vritable preuve lgale, jouit d'une prsomption irrfragable de vrit.
II en est ai nsi :
1) En vertu d'une constitution de 531, en cas de stipulation crite; si
les deux parties se trouvaient dans la mme viI le, le jour o l'crit
y a t rdig, le dbiteur n'a pas le droit de contester, en prtendant qu'il n'a pas prononc les paroles de la stipulation, en prsence du crancier.
2) Le dbiteur qui n'a pas exerc dans les dlais lgaux la querela
non
numeratae
peeuniae,
ne peut plus contester le billet qu'il a souscrit.
Mais le systme de la querela
prsente encore au point de vue de la
preuve de plus grandes singularits.

266

4 - LA QUERELA NON NUMERATAE PECUNIAE

L'tude de la quevela se rattache la question de la force probante dont jouissent les crits.

Origines :
Cette institution n'a d'abord concern que les billets
nes) contenant reconnaissance d'une dette d'argent.

(cautio-

Nous avons vu que le prt d'argent donnait ordinairement Iieu

une "occutio", une stipulation crite concernant le capital et les Intrts : dans cet crit l'emprunteur dclarait qu'une stipulation avait t
faite, aux termes de laquelle il avait promis de payer telle somme et tels
intrts tel le date.
Cette pratique pouvait donner lieu . des abus : les usuriers faisaient souscrire par leurs emprunteurs des billets qui Indiquaient des
sommes trs suprieures celles qui taient effectivement prtes : la
diffrence entre la somme porte dans l'acte et la somme rellement prte constituait les intrts usurares, que l'usurier commenait par retenir avant de verser l'argent l'emprunteur et sans que cela appart
dans le contrat.
GaTus (4.116) nous dt que, d'aprs les principes de la stipulation, le dbiteur doit la somme qu'il a promise, mme s'il n'a pas reu
cette somme : mais comme le rsultat serait inique, le prteur permettait
au dbiteur d'opposer l'exception doli (comme nous l'avons vu propos de
la cause des obligations).
L'exoeptio doli est perptuelle; aucun dlai n'est impos au dbiteur pour employer ce moyen de dfense. Mais en vertu de la rgle "reus
in exoipiendo fit actor",
le dbiteur qui opposait cette exception devait
apporter la preuve ^des faits qui la justifiaient : il devait prouver que
la somme porte dans la eautio ne lui avait pas t verse. C'est une
preuve qu'il n'est pas facile d'apporter; il est plus ais de prouver un
fait que l'absence d'un fait, une existence qu'une inexistence.
C'est pourquoi la lgislation impriale fut amene imaginer en
faveur de l'emprunteur un moyen de dfense - beaucoup plus.commode : c'est
la quevela non nwnevatae peauniae, la plainte pour non versement des deniers. Elle apparat dj dans une constitution de CaracaMa de 215 (1);
c'est alors uniquement un moyen de dfense, auquel les textes donnent le

(1) C. U.30.3.

. 267 .

nom 'exceptio non numeratae peouniae, bien qu'il ne s'agisse pas d'une
exception au sens prcis du mot; ce n'est certainement pas, comme nous
allons le voir, une exception insre dans une formule d'action.
L'effet de ce moyen de dfense tait nergique : le dbiteur poursuivi en paiement n'avait qu' prtendre que l'argent en question ne lui
avait pas t remis : cette prtention suffisait priver la oautio de
toute force probante; il fallait que le crancier prouvt qu'il avait
bien prt cette somme et qu'il le prouvt autrement que par le billet.
En un mot, la querela
la preuve.

produisait, un renversement du fardeau de

Ceci Indique assez qu'il ne s'agit pas d'une vritable exception.

Dans la procdure formulaire, le dfendeur qui oppose une exception doit
toujours apporter la preuve des faits qu'il invoque. La querela est une
institution trop contraire au rgime des preuves dans la procdure formulaire, pour qu'elle ait pu y trouver sa place. Elle appartient la procdure extraordinaire. A une poque o la procdure formulaire existait
encore, le domaine d'application de la querela devait tre limit; elle
n'tait recevable que dans les procs relevant de la "cognitio
extraordinaria" (1 ).
Mais au Bas-Empire, avec le triomphe de la procdure extraordinaire, ii devient possible de lui donner un plus grand dveloppement : cette poque, la querela n'est plus simplement un moyen de dfense; le dbiteur peut l'employer pour prendre \'initiative d'attaquer le billet qu'il:
a imprudemment souscrit.
Il peut paratre singulier qu'au moment o la lgislation se montre favorable la preuve par crit, une institution comme la querela non
numeratae peouniae ait pu se dvelopper. Cette anomalie a t impose
par des considrations d'ordre social : les riches* les potentes, abusaient
de leur puissance et de leur influence, pour pressurer les "hurrrliores".
Il tait devenu difficile d'obtenir justice contre eux; les tmoins, les
juges, parfois mme les gouverneurs craignaient de leur dplaire. Les empereurs ont vu dans la querela une mesure indispensable pour protger les
humiliores contre les abus des potentes.

E2Qgi2gQmQ

Recours de caractre anormal, la querela a toujours t soumise

de courts dlais. Le dbiteur doit l'invoquer peu de temps aprs avoir
(1) COLLINET : nLa nature des actions ..." 1946 - a bien montr que toutes
les "querelae"
sont des procdures qui intressent la "cognitio"
du ma-

gistrat "extra ordinem".

268 .

souscrit le billet. A l'origine, le dlai tait d'un an; Diocltlen le

porta 5 ans; Justinien le ramena 2 ans.
Au Bas-Empire, la quevela existait sous trois formes :

1) Exceptio

non numevatae pecuniae

Moyen de dfense que le dbiteur oppose au crancier lorsque celui-ci rclame remboursement de la somme constate par le billet. C'est
la forme la plus ancienne. Elle doit tre employe dans un court dlai,
cependant elle devient perptuelle, et profite aux hritiers, si le dbiteur a entam dans les dlais une instance judiciaire (Alex.Svre :
C. 4.30.8.1 en 228).

2) Condictio

oautionis

Si le crancier laisse passer les dlais de la quevela sans poursuivre le dbiteur, celui-ci ne peut plus opposer l'exception : aussi
est-iI ncessaire qu'il puisse, dans les dlais de la quevela, prendre
l'initiative d'une procdure; il exerce la quevela pour rclamer restitution du billet qu'il a imprudemment souscrit : elle aboutit alors
l'exercice d'une oondictio,
d'une action en restitution, ayant pour objet l'acte crit
(oautio).
Le crancier doit rendre le billet s'il ne parvient pas prouver
que la somme qui y est porte a bien t prte (Alex. Svre : _. 4.30.
7 en 223).

3) Contestat-ios

denuntiatio

Sans porter l'affaire devant la justice, le dbiteur peut, avant

d'tre poursuivi en paiement, protester contre le billet, en adressant
une dclaration au crancier, ou si celui-ci est un personnage considrable et redout, au gouverneur de la province, ou au defensov
oivitatis.
Si le crancier exerce dans la rgion une trop grande influence,
Justinien autorise le dbiteur adresser sa protestation I'vque,
qui jouit, mme l'gard des plus puissants, d'une indpendance complte. Si dans la suite, et mme aprs les dlais de quevela, le crancier vient rclamer paiement, le dbiteur peut encore se prvaloir
de la quevela, s'il a fait la denunt-iat-io dans les dlais lgaux. Cette forme de quevela, connue sous Dioclten, n'a reu son organisation
dfinitive que sous Justinien.

269
Lgislation
<jj_Jystin_et_JystInien

Au Vl s. la lgislation de Constantinople se montre assez rtlcente l'gard de la querela

: son exercice fut subordonn des conditions nouvelles. Justin, le prdcesseur immdiat de Justinien (entre
518 et 527) promulgua sur la matire une importante constitution (C. 4.30.
13) o II est question des contestations qui peuvent s'lever au sujet des
nonciations contenues dans les actes crits.
La constitution distingue cet gard deux sortes d'crits contenant reconnaissance de dette : la oautio disoreta
et la oautio
indieoreta.

1/ La oautio disoreta :
C'est le "billet caus", la reconnaissance de dette, avec Indication de la cause de la dette; ainsi le billet Indique que la somme a
t reue titre de prt.
La constitution de Justin fait confiance aux billets de ce genre :
le dbiteur ne peut pas leur opposer la querela.
S'il prtend que le
billet est mensonger, il faut, selon les rgles du droit commun, qu'il
apporte la preuve de ce qu'il prtend; il faut qu'il prouve que l'argent ne lui a pas t remis.

2/ La oautio indisoreta

C'est le "billet non caus" : un individu reconnat dans un acte

crit qu'il doit tel le somme, sans dire pourquoi. La constitution de
Justin considre qu'un billet de ce genre est suspect; le dbiteur peut
facilement anantir la force probante de ce billet en se servant de la
querela.
Il est permis de croire qu'aprs cette constitution, la querela
a du perdre beaucoup de son Intrt pratique; pour viter les risques
d'une querela,
le crancier n'avait qu' faire insrer dans l'acte quelque clause de style, indiquant un prt.

Justinien., qui avait probablement Inspir la constitution de Justin, prit ensuite lui-mme plusieurs mesures, galement peu favorables
la querela.
Dans le droit de Justinien, elle est refuse au dbiteur qui a
d'abord essay, sans succs, de s'en prendre l'authenticit des critures. De plus, le dbiteur qui oppose tort la querela est puni : Il faul
qu'il paie le double. Enfin, le dlai est ramen de 5 ans 2 ans. Et
lorsque le dlai est rvolu, Justinien donne au billet une force probante

. 270 .

tout fait extraordinaire : non seulement le dbiteur ne peut plus anantir le billet en dclarant qu'il n'a rien reu, mais contrairement aux
rgles du droit commun, il ne peut essayer de prouver que'le-bi11et est
mensonger : on ne lui permet pas d'apporter la preuve qu'il n'a rien reu.
Le billet, aprs le dlai de querela, jouit d'une prsomption irrfragable de vrit.
Cette solution est en somme assez judicieuse; en ne protestant pas
pendant deux ans, le dbiteur a pour ainsi dire reconnu la sincrit du
billet.
Tout en soumettant la querela des conditions plus svres, Justinien largissait son domaine d'application :
1/ La querela non numeratae peouniae va pouvoir tre employe non seulement dans le cas de billet concernant des dettes d'argent, mais pour
des billets qui constatent toutes sortes de dettes, portant sur des
choses certaines.
2/ Justinien a organis une querela au profit du crancier qui donne quittance, alors qu'il n'a pas reu paiement : c'est la querela non numeratae solutionis.
Un court dlai d'un mois est imparti au crancier pour
exercer cette procdure.
3/ Enfin une querela non numeratae dotie tait prvue dans l'Intrt du
mari qui avait reconnu avoir reu une dot qui, en fait, ne lui avait
pas t verse.

TITRE TROISIEME

.Li--=-2-l-k-i--l.
LA

NOTION

D'OBLIGATION DELICTUELLE
EN DROIT ROMAIN

1 - DELITS PRIVES,
DELITS PUBLICS
Les obligations dlictuelles, qui ont subsist en droit romain jusqu' la fin de son volution, constituent une survivance d'un systme pnal
archaque, dont nos lgislations modernes se sont compltement dbarrasses.

. 271 .

If existe bien dans notre droit moderne des obligations qui ont pour source
le dlit : l'auteur d'un fait iII ici te - dlIt pnal ou dlit cviI - est
obiig de rparer le dommage qu'il a caus : nous donnons cette obligation
t nom de.MresponsbiIit civle",
En droit romain, les obligations dlictuelles correspondent une
conception toute diffrente : certains dlIts taient sanctionns au moyen
de peines pcuniaires que le dlinquant devait payer la victime. On entend par "obligatio
ex delicto"
cette obligation que la loi prvoyait la
charge du dlinquant au profit de la victime. Il s'agissait l, non d'une
rparation du dommage caus par le dlit, mais bien d'une peine, c'est--dire
d'un chtiment, souvent sans rapport avec le prjudice caus : c'est une peine prive.
Nos lgislations modernes n'admettent plus ce genre de rpression
exerce dans un intrt priv : lorsqu'un acte dommageable constitue en mme
temps une Infraction prvue par la loi pnale, notre droit moderne distingue
soigneusement la responsabilit pnale et la responsabiIit civile, l'action
publique et l'action civile. Cette distinction repose sur ce principe que
la peine n'est jamais prononce dans l'intrt de la victime mais toujours
dans l'Intrt suprieur de la socit, mme dans le cas o le dlit porte
atteinte.aux droits:d'un particulier.
Cette Ide d'un chtiment appliqu
pas trangre aux Anciens : la rpression de
nise, ds la plus haute Antiquit, dans cet
en droit romain une distinction fondamentale
dlits privs. ,

dans l'intrt social, n'tait

certains dlits avait t orgaesprit. De sorte qu'il existe
entre les dlits publics et les

Les dlits publics sont des actes Illicites qui sont considrs
comme troublant I'ordre public, comme mettant en caus