Répertoire de droit civil

Chapitre 2 - Effets de la clause pénale

55. Un forfait et une peine privée. - Comprise comme une évaluation forfaitaire des dommages et
intérêts, la clause pénale (au sens large) fait la loi des parties (C. civ., art. 1134 ) : en cas d'inexécution
du contrat, elle doit être exécutée. Analysée comme une peine privée, la clause pénale (au sens strict)
produit d'abord un effet psychologique : une pression sur la volonté du débiteur. En droit, elle est
susceptible d'être modérée judiciairement lorsqu'elle est manifestement excessive (art. 1152 , al. 2) ;
en cas d'inexécution partielle de l'obligation principale, le juge pourra aussi la diminuer « à proportion
de l'intérêt que l'exécution partielle a procuré au créancier » (art. 1231 ) ; reste l'hypothèse où la
clause est dérisoire ; le juge peut alors l'augmenter (art. 1152 , al. 2). Présenter les effets juridiques de
la clause pénale suppose donc de distinguer la question de l'exécution de l'obligation pénale (V. infra,
nos 56 s.) de celle du pouvoir du juge sur la peine (V. infra, nos 78 s.).

Section 1re - Exécution de l'obligation pénale

56. Un remède parmi d'autres. - Selon la Cour de cassation « constitue une clause pénale la clause d'un
contrat par laquelle les parties évaluent forfaitairement et d'avance l'indemnité à laquelle donnera lieu
l'inexécution de l'obligation contractée » (Civ. 1re, 10 oct. 1995, no 93-16.869 , supra, no 29). La
clause pénale est ainsi un remède à l'inexécution du contrat. L'obligation issue de la clause pénale
(l'obligation pénale) est un effet du contrat qui devient exigible du fait de l'inexécution de l'obligation
principale (M. FAURE-ABBAD, Le fait générateur de la responsabilité contractuelle, 2003, Université
de Poitiers, LGDJ, préf. Ph. RÉMY, no 268). La Cour de cassation dit que l'inexécution est la « cause »
de la clause pénale (Com. 1974, Bull. civ. IV, no 78) ; ce qui est sans doute trop dire : la cause efficiente
(causa civilis) de la clause pénale est d'abord le contrat. Par suite, puisque la clause pénale tend le plus
souvent (V. supra, no 24) à l'évaluation des dommages et intérêts contractuels, on peut affirmer : 1o que
la peine est due dans tous les cas où les dommages et intérêts sont dus : inexécution fautive de
l'obligation ; survenance d'un cas fortuit dont le débiteur assume la charge (cependant, V. infra, no 62) ;
2o que son paiement ne peut se cumuler avec l'exécution du contrat in specie ; sauf, bien sûr, si cette
exécution est tardive et que la clause porte sur les dommages et intérêts moratoires (art. 1229, al. 2) ;
3o que son paiement peut se cumuler avec la résolution du contrat (V. supra, no 26) ; 4o qu'il peut aussi,
au choix du créancier, être demandé à titre exclusif ; 5o qu'il n'est pas possible de cumuler l'exécution
par équivalent et le paiement de la clause pénale, puisque la seconde tend précisément à évaluer par
avance l'objet de la première. Mais, en toute logique, il est toujours possible de demander au débiteur,
en plus de l'exécution de la clause pénale, des dommages et intérêts relatifs à des pertes subies et à des
gains manqués « indépendants du préjudice que la clause pénale est destinée à réparer » (Civ. 1re,
12 févr. 1964, Bull. civ. I, no 82) ; à condition, bien sûr, d'apporter la preuve de leur existence (Soc.
13 oct. 1965, Bull. civ. IV, no 643 ; 21 juill. 1986, Bull. civ. V, no 392). De plus, le cumul de l'obligation
pénale et d'une créance de réparation est aussi possible lorsque la convention le prévoit (V. infra,
no 66). Par ailleurs, une action en dommages et intérêts peut se cumuler avec l'exécution de la clause
pénale lorsqu'elle est dirigée contre le tiers au contrat ayant participé à son inexécution (exemple : le
nouvel employeur ayant participé à la violation d'une clause de non-concurrence peut être condamné
sur le fondement de la responsabilité délictuelle, alors que l'ancienne employée ayant violé sa clause de
non-concurrence l'est par application de la clause pénale : Com. 24 mars 1998, no 96-15.694 , Bull.
civ. IV, no 111, D. 1999. Somm. 113, obs. R. Libchaber , JCP 1998. I. 185, no 13, obs. G. Viney,
RTD civ. 1999. 116, obs. P. Jourdain ). Enfin, on peut se demander si le créancier peut renoncer à la
clause pénale pour préférer l'évaluation judiciaire des pertes subies et des gains manqués (sur cette
question V. infra, no 66).

ACTUALISATION
56 s. Clause pénale : cumul avec les sanctions de droit commun. - La stipulation de sanctions à
l'inexécution du contrat – en l'espèce, des pénalités en cas de retard de livraison – n'exclut pas la
mise en œuvre des solutions issues du droit commun des obligations (Civ. 3e, 14 févr. 2019, no 17-
31.665 , RLDC 2019/171, no 6607).

57. Quoi qu'il en soit, puisque la clause pénale s'inscrit dans la palette de remèdes dont dispose le
créancier en cas d'inexécution du contrat, son exécution, le paiement de l'obligation pénale, obéit à des
principes relatifs à ses conditions (V. infra, nos 58 s.) et à sa réalisation (V. infra, nos 67 s.).

Art. 1er - Conditions du paiement de l'obligation pénale

58. Condition objective et subjective. - L'obligation née de la clause pénale est due dès lors que
l'inexécution du contrat est avérée (V. infra, nos 59 s.), à condition, bien sûr, que le créancier décide d'en
demander le paiement (V. infra, nos 64 s.).

§ 1er - Inexécution du contrat

59. Le fait de l'inexécution du contrat est une justification nécessaire (V. infra, nos 60 s.) et suffisante
(V. infra, no 63) pour demander le paiement de la clause pénale.

A - Justification nécessaire

60. Fait donnant ouverture de l'obligation pénale. - Il revient aux parties de décider quel est le fait qui
« donnera ouverture de l'obligation pénale » (R. J. POTHIER, op. cit., no 348) ; c'est-à-dire celui dont la
survenance la rendra exigible (Civ. 3e, 4 janv. 2006, no 04-18.642 , Bull. civ. III, no 6). Ce fait
s'entend de l'inexécution de celle de(s) l'obligation(s) désignée(s) par les cocontractants. Il ne s'agit pas
forcément de l'inexécution de l'obligation essentielle du contrat (comme celle de délivrance dans la
vente) mais aussi, comme nous l'avons déjà dit, de l'inexécution d'une obligation accessoire (comme, par
exemple, le refus de signer l'acte authentique dans la vente : Civ. 1re, 10 févr. 1960, Bull. civ. I, no 94)
ou d'un simple retard dans l'exécution. Tout dépend de l'intention des parties. Ou de l'interprétation du
juge qui, lorsque le sens de la clause est ambiguë, décidera si l'inexécution reprochée au débiteur est
bien celle qui était entrée dans les prévisions des parties (Civ. 6 déc. 1932, DH 1933. 52 ; Civ. 1re,
10 févr. 1960, Bull. civ. I, no 94 ; Com. 7 févr. 1962, ibid. III, no 84 ; Com. 30 avr. 1969, ibid. IV,
no 149 ; sur l'étendue des pouvoirs des juges du fond, V. supra, no 9).

61. Précision : imputation des paiements. - À ce stade, une précision s'impose, qui concerne un cas
complexe. Sauf stipulation contraire, dans le cas où plusieurs dettes sont exigibles, certaines assorties
d'une clause pénale, d'autres non, l'imputation du paiement devrait se réaliser d'abord sur la dette
assortie d'une clause pénale (Ph. DELEBECQUE, J.-Cl. Civ., art. 1146 à 1155, fasc. 212, 2005,
no 102). En effet, il s'agit de celle que le débiteur a « le plus d'intérêt d'acquitter » (C. civ., art. 1256 ).

62. Inexécution et étendue de l'obligation. - Par ailleurs, on enseigne volontiers que le débiteur peut
s'exonérer du paiement de la peine en rapportant la preuve d'une impossibilité d'exécution : « cas de
force majeure ou fait du cocontractant » (Req. 3 déc. 1890, DP 1892. 1. 127 ; Civ. 3e, 13 oct. 1971,
Bull. civ. III, no 489). Il doit alors démontrer l'imprévisibilité, lors de la formation du contrat, de
l'événement empêchant l'exécution du contrat (Civ. 1re, 20 juin 1962, D. 1962. 645) ainsi que son
caractère irrésistible (Com. 8 juill. 1981, Gaz. Pal. 1982. 1. Pan. 54). En ce cas, l'extinction de
l'obligation pénale s'explique aisément. Selon les principes du code civil, la survenance d'un événement
de force majeure engendre l'extinction de l'obligation principale dont l'exécution est rendue impossible
(C. civ., art. 1234 et 1302 ) ; corrélativement, le débiteur n'est pas tenu des dommages et intérêts
résultant de l'inexécution du contrat (art. 1147 ), quel que soit leur mode d'évaluation ; par surcroît, la
clause pénale, accessoire de l'obligation primitive éteinte, doit corrélativement disparaître (art. 1227 ).
En somme, le cas de force majeure ne fait pas partie des risques que le débiteur d'une obligation
contractuelle prend à sa charge ; il définit plutôt la limite naturelle de son engagement – le débiteur ne
s'oblige pas à le surmonter ; il est ainsi exclusif de l'idée même d'inexécution (M. FAURE-ABBAD, op.
cit. [supra, no 56], no 312). Toutefois, à condition de le prévoir expressément, les parties peuvent tout à
fait stipuler que le débiteur devra payer la peine même en cas de force majeure. Il s'agit d'une clause de
garantie (Com. 22 mai 1978, Bull. civ. IV, no 141). Une clause qui a longtemps été assimilée par la
doctrine (M. PLANIOL et G. RIPERT, op. cit., no 868) et la jurisprudence à une clause pénale (Civ.
29 juin 1853, D 1854. 1. 288 ; Req. 3 déc. 1890, D. 1892. 1. 127). Pour l'en distinguer, la doctrine
d'aujourd'hui affirme que la clause pénale ne s'applique que lorsque « l'inexécution est imputable au
débiteur ». Mais aucun texte du code civil n'impose, lorsque l'une des parties prend à sa charge le risque
de la survenance d'un cas fortuit, de limiter ainsi le domaine de l'obligation pénale. Cette dernière est
due par le fait de l'inexécution de l'obligation principale. Or, si celle-ci est une obligation de garantie, la
survenance d'un cas fortuit s'analysera, précisément, en une inexécution. D'ailleurs, pour la Cour de
cassation, la clause prévoyant l'indemnisation d'un photographe, en cas de perte des clichés remis en
vue de leur publication à un éditeur, est bien une clause pénale (Civ. 1re, 16 juill. 1997, no 95-16.200
, Bull. civ. I, no 244).

B - Justification suffisante

63. Absence de preuve du préjudice. - La clause pénale, sanction contractuelle du manquement d'une
partie à ses obligations, s'applique du seul fait de cette inexécution. Par conséquent, le créancier victime
de l'inexécution n'a pas à démontrer l'existence d'un préjudice (Civ. 3e, 12 janv. 1994, no 91-19.540 ,
Bull. civ. III, no 5, RTD civ. 1994. 605, obs. J. Mestre , Defrénois 1994. 804, obs. D. Mazeaud, JCP
1994. I. 3809, no 18, obs. G. Viney ; 20 déc. 2006, no 05-20.065 , supra, no 33, JCP 2007. II. 10024,
note D. Bakouche, RDI 2007. 351, obs. O. Tournafond , RDC 2007. 749, obs. S. Carval). Comme
l'écrit C. ATIAS, « la peine est due, non pas en réparation d'un préjudice éprouvé, mais en exécution
de la convention » (op. cit. [supra, no 29], no 244). Corrélativement, le débiteur ne pourrait pas
s'exonérer du paiement de la peine en démontrant la seule absence de préjudice (V. infra, nos 80 s.).
Telle est, précisément, l'utilité de la stipulation d'un forfait (V. supra, no 33) : l'obligation pénale née
d'une convention aléatoire : au jour de la fixation du forfait, les parties ne savent pas vraiment si un
préjudice surviendra et quelle sera son importance ; le débiteur s'oblige et le créancier accepte en
considération de cet aléa (G. BAUDRY-LACANTINERIE et L. BARDE, op. cit., no 1373, note 2 in
fine). On peut aussi dire que la clause pénale permet d'organiser la sanction du fait même de
l'inexécution. Par son existence, quelles que soient les conséquences de l'inexécution, le créancier aura,
en quelque sorte, un intérêt (patrimonial) à agir contre le débiteur.

§ 2 - Volonté d'obtenir le paiement

64. Exprimer son désir d'obtenir l'exécution. - Après l'inexécution de l'obligation principale, le créancier
doit encore exprimer sa volonté d'obtenir le paiement de l'obligation pénale. Il doit donc constituer le
débiteur en demeure (V. infra, no 65) et ne pas renoncer à son exécution (V. infra, no 66).

A - Mise en demeure

65. Théorie de la demeure. - Par principe, « les dommages et intérêts ne sont dus que lorsque le
débiteur est en demeure de remplir ses obligations » (C. civ., art. 1146 ). À partir du moment où une
obligation est exigible, il est en effet nécessaire pour le créancier de constituer son débiteur en
demeure ; c'est-à-dire d'exprimer par un acte son désir d'obtenir l'exécution de l'obligation
(M. PLANIOL, op. cit., no 168) ; dies non interpellat pro homine « la survenance du terme ne suffit
pas ». Compte tenu de la nature de l'obligation pénale, la règle vaut aussi, logiquement, pour son
paiement. Ainsi l'article 1230 du code civil dispose que, « soit que l'obligation primitive contienne, soit
qu'elle ne contienne pas un terme dans lequel elle doive être accomplie, la peine n'est encourue que
lorsque celui qui s'est obligé soit à livrer, soit à prendre, soit à faire, est en demeure ». Par suite, la théorie
de la demeure s'applique pleinement à l'obligation pénale. D'une part, rappelons donc qu'en la forme,
depuis la loi du 9 juillet 1991, l'article 1146 du code civil dispose que « la mise en demeure peut
résulter d'une lettre missive, s'il en ressort une interpellation suffisante ». D'autre part, sur le fond,
conformément aux principes généraux, il est loisible aux parties de stipuler que, par exception, la seule
échéance du terme de l'obligation principale constituera le débiteur en demeure (C. civ., art. 1139 ).
Les parties peuvent le faire expressément (Civ. 1re, 1er mars 1966, Bull. civ. I, no 200), mais aussi
tacitement. Ainsi, pour refuser d'appliquer une clause pénale, le juge du fond ne peut se contenter de
retenir l'absence de justification d'une mise en demeure sans rechercher si les parties, qui avaient fixé
un terme pour l'achèvement des travaux, n'avaient pas eu l'intention de dispenser le créancier de
l'obligation de toute mise en demeure (Civ. 3e, 17 nov. 1971, Bull. civ. III, no 564 ; 7 mars 1969, JCP
1970. II. 16461, note Prieur). À ce propos, les juges du fond peuvent induire la dispense de mise en
demeure de l'acte constitutif d'obligation (Soc. 3 juill. 1953, D. 1954. 615). Il a ainsi été jugé qu'une
clause pénale pouvait être exigée sans mise en demeure préalable dans une hypothèse où elle
sanctionnait la défaillance d'une condition suspensive (Com. 28 nov. 1978, Bull. civ. IV, no 282).
Faisant usage de leur pouvoir souverain, les juges du fond déduisent parfois, de la stipulation même de
la clause pénale, une dispense de mise en demeure (Civ. 3e, 7 mars 1969, Bull. civ. III, no 208, JCP
1970. II. 16461, note M. Prieur ; 9 juin 1999, no 97-20.977 , Bull. civ. III, no 131, CCC 1999,
no 154, note L. Leveneur ; V. Mise en demeure [Civ.]). Il ne faut sans doute pas généraliser une telle
solution qui aggrave la situation du débiteur. Tout dépend, au cas par cas, de l'intention des parties. Par
ailleurs, mais toujours par application du droit commun, la mise en demeure n'est pas nécessaire lorsque
l'obligation pénale sanctionne une obligation de ne pas faire (à la lettre l'article 1230 n'en parle
d'ailleurs pas ; R. J. POTHIER, op. cit., nos 347 s. ; C. civ., art. 1145 ). La solution est identique s'il
s'agit d'une obligation de donner ou de faire qui ne pouvait « être donnée ou faite dans un certain
temps » que le débiteur « a laissé passer » (C. civ., art. 1146 ). Il en va encore de même lorsque le
comportement du débiteur, qui refuse expressément d'exécuter l'obligation, équivaut à la
reconnaissance de son manquement (Req. 28 févr. 1865, DP 1865. 1. 420 ; Req. 28 janv. 1874, DP
1874. 1. 387). Enfin, quelles que soient les modalités de la mise en demeure, son effet est toujours de
faire acquérir au créancier un droit définitif à exiger la peine. Le juge ne peut donc plus en empêcher
l'application. Toutefois il peut encore : 1o conformément à l'article 1244-1 du code civil, accorder un
délai de grâce ; 2o conformément à l'alinéa 2 de l'article 1152 du code civil, réviser son montant (sur la
mesure de la révision, V. infra, no 82).

ACTUALISATION
65. Nécessité de la mise en demeure. - La nécessité de la mise en demeure est confirmée par
l'article 1231-5, alinéa 5, du code civil, résultant de l'ordonnance du 10 février 2016, qui dispose
que : « Sauf inexécution définitive, la pénalité n'est encourue que lorsque le débiteur est mis en
demeure ».

B - Renonciation

66. Renonciation. - Le créancier peut-il renoncer au bénéfice d'une clause pénale ? Les principes
civilistes semblent le commander (H. et L. MAZEAUD, Traité théorique et pratique de la
responsabilité civile délictuelle et contractuelle, t. 3, 2e éd., 1934, Sirey, no 2637 ; V. Renonciation
[Civ.]). Dès lors que la clause pénale est stipulée dans l'intérêt du créancier, celui-ci peut renoncer à son
bénéfice et : 1o ne plus rien demander au débiteur, ce qui suppose, s'agissant d'un acte juridique
abdicatif, une manifestation de volonté sans équivoque (Cass., ch. mixte, 26 avr. 1974, Bull. civ. no 1) ;
2o demander la seule résolution du contrat (V. supra, no 26 et no 56) ; 3o « poursuivre l'exécution de
l'obligation principale » (C. civ., art. 1228 ; V. supra, no 27) en usant, le cas échéant, de la faculté
offerte par l'article 1144 du code civil ; 4o préférer confier au juge l'évaluation de l'équivalent de
l'intérêt contractuel. Sur ce dernier point, la vérité est cependant plus complexe. Et on se demande
souvent si le créancier peut imposer au débiteur une évaluation judiciaire des dommages et intérêts.
Bien sûr, la question ne se posera pas lorsque la convention prévoit un tel choix au profit du créancier
(pour une hypothèse où le contrat fixe un « minimum » : Soc. 22 juill. 1986, Bull. civ. V ; no 460 ; pour
une hypothèse où le cumul est prévu dans le contrat : Soc. 10 févr. 1998, no 95-44.747 , Bull. civ. V,
no 76, D. 1999. 102, note Y. Auguet ). Par ailleurs, il est toujours possible de préférer la « réparation
du préjudice effectivement subi » lorsque la loi prévoit l'option au profit « des parties » ; il en est ainsi
en matière de vente d'immeuble à construire (CCH, art. L. 261-14 ; à propos de cet article, V. déjà
supra, no 16). Mais, si rien n'est prévu, le débiteur peut, lui aussi, avoir intérêt à payer le montant de la
clause pénale plutôt que celui fixé par le juge. En d'autres termes, il peut préférer l'application de la loi
du contrat (C. civ., art. 1134 ). Tel sera le cas dès que l'évaluation des pertes subies et des gains
manqués réellement causés par l'inexécution sera supérieure au montant de la clause pénale. Pour
régler ce problème, un autre argument peut être avancé. Il tient à la lettre de l'article 1150 du code civil.
Au cas de dol – ou de faute lourde –, le débiteur peut être condamné à réparer l'entier préjudice plutôt
que le montant de dommages et intérêts prévus par le contrat (Civ. 1re, 20 oct. 1975, D. 1976. 151,
note J. Mazeaud). On pourrait ainsi comprendre que le créancier ait le choix. Rien n'impose alors de
protéger les prévisions du débiteur.

Art. 2 - Réalisation du paiement de l'obligation pénale

67. Deux questions. - Quel est l'objet du paiement (V. infra, nos 68 s.) ? Qui doit l'effectuer (V. infra,
nos 75 s.) ? Telle sont les deux questions auxquelles il faut répondre.

§ 1er - Objet du paiement

68. Plusieurs procédés peuvent aboutir au paiement (V. infra, nos 69 s.) ; plusieurs raisons peuvent
l'empêcher (V. infra, nos 73 s.).

A - Procédés de paiement

69. Remise d'une somme forfaitaire. - Dans un grand nombre de cas, le paiement s'entend de la remise
par le débiteur au créancier de la somme d'argent précisément prévue par la clause pénale, ni plus, ni
moins. Ainsi l'aliéna 1er de l'article 1152 dispose que, « lorsque la convention porte que celui qui
manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être
alloué à l'autre partie une somme plus forte ou plus faible ». L'ampleur des pertes subies et des gains
manqués réellement soufferts par le créancier importe peu. Il est d'ailleurs possible de demander au
juge des référés une provision sur le montant non contestable d'une clause pénale (Civ. 3e, 19 févr.
2003, no 01-16.991 , Bull. civ. III, no 44, Gaz. Pal. 2003. 3081, note J. Rémy ; AJDI 2003. 659, obs.
S. Beaugendre , Dr. et patr., juill.-août 2003, p. 91, obs. L. Chauvel, RTD civ. 2003. 705, obs.
J. Mestre et B. Fages ). Toutefois, l'application mécanique du forfait, auquel l'article 1134 du code
civil donne métaphoriquement force de loi, trouve plusieurs limites. Lorsque le préjudice est supérieur
à la peine, l'une d'elles tient aux moyens existant pour le créancier de laisser le soin au juge de fixer le
montant des dommages et intérêts (V. supra, no 66) ; une autre réside dans la possibilité pour le juge
d'augmenter la peine dérisoire. Lorsque le préjudice est inférieur à la peine, une autre limite tient au
pouvoir donné au juge de modérer la peine manifestement excessive (V. infra, nos 78 s.). Dans ce cas,
l'exercice du pouvoir modérateur ne fait pas perdre à l'obligation pénale sa nature d'indemnité
contractuelle : les intérêts moratoire (au taux légal) sont donc dus à compter du jour de la sommation de
payer (Civ. 3e, 25 nov. 1998, no 96-22.910 , RCA 1999, no 7).

70. Compensation. - Une compensation légale peut aussi être opérée entre le montant de l'obligation
pénale et celui d'une dette de son créancier envers son débiteur. Elle sera acquise par le fait de
l'inexécution. Comme le dit la Cour de cassation, « l'indemnité qui constitue une clause pénale prévue
en cas de résiliation du contrat est certaine, liquide et exigible dès que la résiliation est acquise »
(Civ. 3e, 4 janv. 2006, no 04-18.642 , Bull. civ. III, no 6).

71. Déduction d'office. - D'ailleurs, par application de l'article L. 442-6-I, 8o du code de commerce,
« engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout
producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers […] de déduire
d'office du montant de la facture établie par le fournisseur les pénalités ou rabais correspondant au non-
respect des dates de livraison ou à la non-conformité des marchandises, lorsque cette dette n'est pas
certaine, liquide et exigible, sans même que le fournisseur n'ait été en mesure de contrôler la réalité du
grief correspondant ».

72. Rapprochement : novation. - Comme le paiement, la novation a un effet extinctif (C. civ., art. 1234
; V. Novation [Civ.] ). Les parties ont toujours la possibilité de nover l'obligation pénale et, ainsi, de
lui faire perdre sa nature. Ainsi, « justifie légalement sa décision faisant ressortir l'existence d'une
novation, la cour d'appel qui, appréciant souverainement la commune intention des parties, énonce que
celles-ci sont convenues, dans un second acte passé postérieurement au premier comportant une clause
pénale, non plus de sanctionner par avance l'inexécution éventuelle d'une promesse de vente mais de
fixer, en conséquence de la résolution amiable intervenue, l'indemnité pour la non-réalisation désormais
acquise de la convention » (Com. 13 oct. 1981, Bull. civ. IV, no 355).

B - Défaut de paiement

73. Inexécution de l'obligation pénale. - De la même façon que l'obligation principale, l'obligation née
de la clause pénale peut n'être pas exécutée (sur les délais de grâce V. supra, no 65). Le créancier
dispose alors logiquement de tous les remèdes liés à l'inexécution d'une obligation monétaire. Plus
précisément, plusieurs questions doivent alors êtres distinguées. 1o Dans le cas (rare) où la clause
pénale sanctionne l'inexécution du contrat par le paiement d'autre chose qu'une somme d'argent,
l'inexécution de l'obligation pénale (non monétaire) donnera lieu à des dommages et intérêts par
application des articles 1146 et suivants du code civil ; le juge devra alors évaluer les pertes subies et les
gains manqués prévisibles causés par l'inexécution de l'obligation pénale (C. civ., art. 1149 et 1150
). 2o Une mise en demeure est donc normalement nécessaire (V. supra, nos 65 et 69). 3o Au cas où
une clause résolutoire a été stipulée, on peut se demander si le défaut de paiement de la clause pénale
en justifie l'application. Tout dépend de l'interprétation de cette clause. Et, quoi qu'il en soit, la négative
s'impose en matière de bail d'habitation : la mise en œuvre d'une clause résolutoire est impérativement
et exclusivement subordonnée par la loi au défaut de paiement des loyers, des charges ou du dépôt de
garantie (Civ. 3e, 14 déc. 1988, D. 1989. 423, obs. G. Paisant). 4o Dans l'hypothèse où le débiteur est
soumis à une procédure collective, il est possible de déclarer le montant de la clause pénale à la
procédure (sur les conditions de cette déclaration V. supra, no 20).

74. Nullité de la clause pénale. - En dépit de sa nullité, une clause pénale peut produire certaines
conséquences. Précisons. On sait que son vice n'attendra pas la validité du contrat où elle est insérée
(V. supra, no 24). Il reviendra donc au juge, en cas d'inexécution, de fixer le montant des dommages et
intérêts prévisibles, sauf dol ou faute lourde, au jour de la formation du contrat (C. civ., art. 1150 ).
En ce cas, rien ne lui interdit de tenir compte de la clause annulée pour évaluer l'indemnité due par le
débiteur au créancier. En effet, selon la Cour de cassation, les juges du fond peuvent faire état d'une
clause pénale qu'ils n'appliquent pas comme un élément d'appréciation du préjudice subi (Civ. 1re,
29 mars 1965, Bull. civ. I, no 225).

§ 2 - Débiteurs de l'obligation pénale

75. Effet relatif. - L'obligation qui naît de la clause pénale tire sa force d'un accord de volontés. Elle ne
peut donc pas être due par un tiers au contrat, même si celui-ci a participé à la violation de l'obligation
principale : l'effet relatif du contrat l'interdit (C. civ., art. 1165 ). Ce tiers sera donc sanctionné sur le
fondement de la responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle (Com. 24 mars 1998, no 96-15.694 ,
Bull. civ. IV, no 111, D. 1999. Somm. 113, obs. R. Libchaber , JCP 1998. I. 185, no 13, obs.
G. Viney, RTD civ. 1999. 116, obs. P. Jourdain ). Cependant, rien n'interdit alors au juge, qui fixe
souverainement le montant des dommages et intérêts dus par le tiers, de tenir compte de la clause
pénale dans son calcul ; elle peut alors être, si l'on veut, « un élément d'appréciation du préjudice »
(J. GHESTIN [sous la dir. de], G. VINEY et P. JOURDAIN, op. cit., no 236-2, et V. supra, no 67).
Corrélativement, l'application de l'effet relatif des conventions interdit aussi au tiers victime de
l'inexécution d'une obligation de demander l'exécution d'une clause pénale. À ce point, la question
mérite d'être précisée. Elle devient celle de savoir s'il est possible de stipuler une « clause pénale
délictuelle ». C'est à dire celle par laquelle une personne « conviendra avec les victimes éventuelles de
la somme fixe qu'elle leur devra pour chacune de ses fautes dommageables » (H. et L. MAZEAUD, op.
cit. [supra, no 66], no 2640). La jurisprudence n'y semble pas favorable (V. Dommages et intérêts
[Civ.]).

76. Caution. - La caution qui garantie le paiement de l'obligation principale peut-elle être tenue de
payer la clause pénale ? En matière de cautionnement, au visa de l'article 1326 du code civil et de
l'ancien article 2015 (devenu art. 2292) du code civil, la jurisprudence a édifié un système assez
formaliste de détermination du contenu de l'engagement (il existe aussi un formalisme particulier
inhérent aux cautionnements relevant du code de la consommation) ; cette jurisprudence intéresse
évidemment la clause pénale, accessoire de l'obligation principale. L'étendue du cautionnement dépend
de la règle posée par l'article 2292 du code civil : « Il doit être exprès, et on ne peut pas l'étendre au-delà
des limites dans lesquelles il a été contracté ». Ainsi, « La caution qui s'est engagée non seulement pour
le principal mais aussi pour les accessoires est tenue de la pénalité de 10 % qui constitue un accessoire
de la dette » (Com. 6 févr. 2001, no 97-10.646 , Bull. civ. IV, no 29). Ajoutons qu'un cautionnement
indéfini (celui par lequel la caution s'oblige dans les mêmes termes que le débiteur principal) s'étend de
plein droit aux accessoires de la dette (C. civ., art. 2293 ), même en l'absence d'indications
particulières dans la mention manuscrite (Com. 16 mars 1999, no 96-12.653 , Bull. civ. IV, no 59,
D. 1999. IR 99 ; 4 févr. 2003, no 00-19.959 , Bull. civ. IV, no 13, D. 2003. 1357, note Roman ;
Civ. 1re, 29 oct. 2002, no 00-15.223 , no 00-21.881 et no 99-18.017, 3 arrêts, Bull. civ. I, no 247,
no 248 et no 250, D. 2002. Somm. 3334, obs. L. Aynès ). La solution doit normalement valoir pour la
clause pénale (V. toutefois les nuances de Ph. MALAURIE et L. AYNÈS, Les sûretés. La publicité
foncière, par L. AYNÈS et P. CROCQ, 4e éd., 2009, Defrénois, no 247 et no 249 dans le cas où le
cautionnement est « limité »). Enfin, dans le cas où le cautionnement paraît indéterminé dans son
montant, la Cour de cassation impose, par une mention manuscrite, que la caution exprime sous une
forme quelconque, mais de façon explicite, la connaissance de la nature et de l'étendue de l'obligation
qu'elle contracte (Civ. 3e, 3 mars 1970, D. 1970. 403, note Etesse). Une précision s'impose ; ces
principes ne s'appliquent pas : 1o lorsque le cautionnement est donné par acte authentique ; 2o lorsque,
de nature commerciale, il a été donné par un commerçant (V. Cautionnement [Civ.]). Par ailleurs, la
caution, comme le débiteur principal, peut demander au juge la révision de la clause pénale
« manifestement excessive » (C. civ., art. 1152 , al. 2 ; Civ. 1re, 24 juill. 1978, Bull. civ. I, no 280).

77. Pluralité de débiteurs. - Les articles 1232 et 1233 du code civil règlent la question des conséquences
de la divisibilité et de l'indivisibilité de l'obligation principale sur l'obligation pénale. À ce propos, ils
envisagent la question de la pluralité d'héritiers d'un débiteur unique. Mais on peut aussi imaginer
appliquer ces articles à plusieurs débiteurs conjoints originaires d'une même dette. À ce propos,
l'article 1232 dispose que « lorsque l'obligation primitive contractée avec une clause pénale est d'une
chose indivisible, la peine est encourue par la contravention d'un seul des héritiers du débiteur, et elle
peut être demandée, soit en totalité contre celui qui a fait la contravention, soit contre chacun des
cohéritiers pour leur part et portion, et hypothécairement pour le tout, sauf leur recours contre celui qui
à fait encourir la peine ». Puis, pour l'hypothèse où « l'obligation primitive est contractée sous une peine
est divisible », l'article 1233 dispose d'abord que « la peine n'est encourue que par celui des héritiers du
débiteur qui contrevient à cette obligation, et pour la part seulement dont il était tenu dans l'obligation
principale, sans qu'il y ait d'action contre ceux qui l'ont exécutée ». Avant d'ajouter que « cette règle
reçoit exception lorsque la clause pénale ayant été ajouté dans l'intention que le paiement ne pût se
faire partiellement, un cohéritier a empêché l'exécution de l'obligation pour la totalité. En ce cas, la
peine entière peut être exigée contre lui, et contre les autres cohéritiers pour leur portion seulement,
sauf leur recours ». Il faut ajouter aux principes qu'énoncent ces articles que, si le fait de l'inexécution
survient avant le décès du débiteur, ses héritiers devront verser la peine, chacun y contribuant selon sa
vocation héréditaire. Sauf à préciser, si la clause pénale s'accompagne d'une stipulation d'indivisibilité,
que le créancier pourra toujours poursuivre chacun des cohéritiers pour le tout. En toute rigueur, une
telle stipulation devrait aussi conduire à revoir l'application de l'article 1232 du code civil qui oblige le
créancier à diviser ses recours contre les débiteurs non fautifs d'une même obligation principale
indivisible.
Section 2 - Pouvoirs du juge sur la peine

78. Trois cas. - La réforme du 9 juillet 1975, qui porte exception aux « principes du droit contractuel »
(J. FLOUR, Y. FLOUR, J.-L. AUBERT et É. SAVAUX, op. cit., no 239), offre au juge un pouvoir de
révision de la clause. Plus précisément, elle lui en donne trois : un pouvoir de modération lorsque la
peine est manifestement excessive (C. civ., art. 1152 , al. 2 ; V. infra, nos 79 s.) ; un pouvoir
d'augmentation lorsqu'elle est manifestement dérisoire (art. 1152 , al. 2 ; V. infra, no 83) ; un pouvoir
de réfaction en cas d'exécution partielle de l'obligation principale (art. 1231 ; V. infra, nos 84 s.).
Chacun de ces pouvoirs, reposant sur des principes distincts, doit être envisagé isolément.

ACTUALISATION
78 s. Révision judiciaire de la clause pénale. - Reprenant les solutions énoncées par l'actuel article
1152 du code civil, l'article 1231-5, alinéas 1 et 2, du code civil, résultant de l'ordonnance du
10 février 2016, dispose que : « Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l'exécuter
paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie
une somme plus forte ni moindre.

Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle
est manifestement excessive ou dérisoire ». Toute stipulation contraire à l'alinéa 2 de l'article
1231-5 est réputée non écrite (C. civ., art. 1231-5 , al. 4, tel qu'issu de l'ordonnance).

Art. 1er - Modération de la peine manifestement excessive

79. Généralités. - Comme l'écrivait avant la réforme de 1975 le doyen CORNU, « la stipulation d'une
peine n'est pas un contrat ordinaire, mais un accord exorbitant de justice privée qui dépouille l'autorité
judiciaire d'une parcelle de son pouvoir » (RTD civ. 1971. 169). C'est bien ce que semble avoir
convenu le législateur en donnant au juge le pouvoir de modérer la peine manifestement excessive.
Une peine, même d'origine privée, reste une peine et, comme telle, doit être placée sous le contrôle du
juge qui peut, si l'on veut, l'individualiser (R. SALEILLES, op. cit.). La jurisprudence, contrairement
aux vœux de certains auteurs, réserve ainsi l'application de l'article 1152, alinéa 2, du code civil aux
clauses ayant une fonction comminatoire, celle-ci se déduisant parfois de l'importance de la clause, par
exemple si elle est « draconienne » (Civ. 18 janv. 1989, no 87-16.847 , supra, no 37). Parce qu'il s'agit
d'une peine, le juge peut, au cas par cas, établir la balance des intérêts. Une telle façon de raisonner
n'est pas conforme à la tradition civiliste française, beaucoup plus conceptuelle (C. JAMIN, Le droit
des contrats saisi par les droits fondamentaux, dans G. LEWKOWICZ et M. XIFARAS [sous la dir.
de], Repenser le contrat, 2009, Dalloz, p. 175 s.). Ce qui suscite depuis 1975 des critiques et fait
toujours craindre la multiplication des solutions d'équité, imprévisibles (J. CARBONNIER, op. cit.,
no 1096). Comme l'écrit J. BEAUCHARD (op. cit., p. 339), « c'est reconnaître au juge un pouvoir
d'équité, qui est presque devenu en pratique un pouvoir quasi arbitraire, les petits tribunaux n'hésitant
pas à réduire considérablement les clauses pénales, bien au-delà du préjudice subi, voire même à
supprimer toute peine sous la seule affirmation que la clause pénale est manifestement excessive ». Un
tel pouvoir, manifestation de l'influence du réalisme juridique en droit français, a cependant des
avantages. Il permet de s'affranchir de la loi du contrat, de la « désacraliser » dès lors que, dans sa
« démesure », elle symbolise en droit, au mépris de l'équité, la « domination économique d'une partie sur
l'autre », c'est un moyen « d'éviter la domestication du droit par le plus fort » (G. CORNU, obs. RTD
civ. 1971. 169). Pour cette raison, le pouvoir de modération est d'ordre public, « toute stipulation
contraire sera réputée non écrite » (C. civ., art. 1152 , al. 2). Et le juge peut, depuis la loi du
11 octobre 1985, prononcer la révision judiciaire « même d'office » ; il devra alors, au nom du principe
de la contradiction, inviter les parties à présenter leurs observations (Com. 23 mars 1993, no 91-12.364
, Bull. civ. IV, no 114). Il peut aussi user du pouvoir modérateur, alors qu'il est saisi d'une demande de
redressement judiciaire civil et qu'il vérifie la validité et le montant des créances avant d'en aménager le
paiement (Civ. 1re, 14 nov. 1995, no 94-04.008 , Bull. civ. I, no 412, R. p. 304, RTD com. 1996. 118,
obs. G. Paisant , CCC 1996. 14, note Raymond, Defrénois 1996. 365, obs. D. Mazeaud). Mais il ne
faut pas exagérer la portée du pouvoir de modération judiciaire. Le principe demeure l'intangibilité du
contrat. Par conséquent, le juge qui « refuse de modérer la peine forfaitairement convenue » n'a pas à
« motiver spécialement sa décision » ; il ne s'agit que d'admettre « l'application pure et simple d'une
convention » (Civ. 1re, 23 févr. 1982, Bull. civ. I, no 85, RTD civ. 1982. 603, obs. F. Chabas ; Civ. 3e,
26 avr. 1978, Bull. civ. III, no 160, R. p. 37, D. 1978. 349, RTD civ. 1978. 672, obs. G. Cornu ;
17 juill. 1978, Bull. civ. III, no 294, D. 1979. IR 151, 2e esp., obs. Landraud ; Com. 26 févr. 1991,
no 89-12.081 , Bull. civ. IV, no 91, JCP N 1992. II. 185, note Gain ; 19 nov. 1991, no 90-15.465 ,
Bull. civ. IV, no 346 ; Civ. 3e, 12 janv. 1994, no 91-19.540 , ibid. III, no 5, Defrénois 1994. 804, obs.
D. Mazeaud ; Civ. 1re, 26 juin 2001, no 99-21.479 , Bull. civ. I, no 191 ; 12 juill. 2001, no 99-13.555
, ibid. I, no 218, D. 2001. IR 2360 , Defrénois 2001. 1417, note Y. Dagorne-Labbe, CCC 2001,
no 168, note L. Leveneur, 1re esp. ; 31 oct. 2007, no 05-14.238 , D. 2007. AJ 2946 , CCC 2008,
no 34, note L. Leveneur ; Com. 17 nov. 2009, no 07-21.257 ; comp. Civ. 1re, 9 févr. 1983, Bull.
civ. I, no 55, R. p. 55, Gaz. Pal. 1984. 1. 182, note F. Chabas). De plus, il a été jugé que l'article 1152
du code civil ne subordonne pas la validité de la clause pénale à sa vérification par le juge (Civ. 2e,
5 avr. 1993, no 91-19.979 , Bull. civ. II, no 142, D. 1994. 13, note A. Penneau ). À la lettre, le
second alinéa de l'article 1152 du code civil dispose que « le juge peut, même d'office, modérer […] la
peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ». Ce qui appelle des précisions, tant
sur la mesure de l'excès de la peine (V. infra, nos 80 s.), que sur l'étendue de la modération judiciaire
(V. infra, no 82).

ACTUALISATION
79. Compétence du juge de l'exécution pour modérer la clause pénale. - Aux termes de l'article
L. 213-6 du code de l'organisation judiciaire, le juge de l'exécution connaît de manière exclusive
des difficultés relatives aux titres exécutoires et des contestations qui s'élèvent à l'occasion de
l'exécution forcée même si elles portent sur le fond du droit. C'est à bon droit que la cour d'appel,
saisie de l'appel du jugement d'un juge de l'exécution, a retenu sa compétence pour statuer sur la
demande de modération de la clause pénale contenue dans l'acte notarié fondant les poursuites du
créancier (Civ. 2e, 5 juin 2014, no 13-16.053 , Dalloz actualité, 20 juin 2014, obs. Avena-
Robardet).

§ 1er - Mesure de l'excès de la peine

80. Comparaison de la peine et du préjudice. - À propos de la mesure de l'excès, la loi emploie le terme
« manifestement » qui, accolé au mot « excessif », invite le juge à la tempérance dans l'exercice du
pouvoir modérateur. Mais elle ne donne pas d'autre indication. Dans ce contexte, la jurisprudence
décide que l'appréciation de l'excès manifeste revient aux juges du fond (exemple : Soc. 24 mai 1978,
Bull. civ. V, no 385). Et que cette appréciation doit être effectuée au jour où la décision doit être rendue
(Civ. 1re, 19 mars 1980, Bull. civ. I, no 95 ; 10 mars 1998, no 96-13.458 , Bull. civ. I, no 98, RTD civ.
1999. 97, obs. J. Mestre ). Plus précisément, pour discerner un excès manifeste, le juge utilise
principalement un raisonnement objectif. Il opère une comparaison entre le montant de la peine et la
valeur du préjudice (Com. 11 févr. 1997, no 95-10.851 , Bull. civ. I, no 47, RTD civ. 1997. 654, obs.
J. Mestre ) ; une trop grande disproportion entre l'une et l'autre permet de dévoiler l'excès manifeste
(Soc. 23 oct. 1980, Bull civ. V, no 765) ; tel peut être le cas lorsque le créancier ne subit aucun
préjudice (Civ. 3e, 27 nov. 2002, no 00-21.347 , RJDA 2003, no 224) ; mais, évidemment, le montant
de la clause pénale, compte tenu de son but comminatoire, n'est pas nécessairement égal à celui du
préjudice (Com. 29 janv. 1991, no 89-16.446 , Bull. civ. IV, no 43), à moins de ne considérer que son
but indemnitaire (rapp. Civ. 1re, 3 janv. 1985, Bull. civ. I, no 4 ; Com. 27 mars 1990, no 88-13.967 ,
D. 1990. 390, note E.-S. de La Marnierre , RTD civ. 1990. 514, obs. Ph. Rémy , D. 1991.
Somm. 158, obs. G. Paisant , RTD civ. 1990. 655, obs. J. Mestre ). Une décision modérant une
peine doit, sur ce point, être suffisamment motivée – ce que la Cour de cassation contrôle en
sanctionnant, au visa de l'article 1152 du code civil, le défaut de base légale (M. SALUDEN, L'étendue
du contrôle exercé par la Cour de cassation sur les juges du fond en matière de clause pénale, Gaz. Pal.
1984. 1. Doctr. 262). Ce n'est pas le cas de celle qui, « pour réduire le montant de l'indemnité résultant
d'une clause pénale insérée dans un contrat, se borne à énoncer que le montant est « un peu élevé »
(Cass., ch. mixte, 20 janv. 1978, Bull. civ. no 1, R. p. 37, D. 1978. 349, en note, D. 1978. IR 229, obs.
Vasseur, RTD civ. 1978. 377, obs. Cornu), ou de celle qui retient que, compte tenu des circonstances
de l'espèce, la clause pénale apparaît à tout le moins excessive » (Civ. 3e, 14 nov. 1991, no 90-14.025 ,
Bull. civ. III, no 274).

81. Expertise ; comportement des parties ; situation financière. - Le juge doit donc dire précisément en
quoi le montant de la clause pénale « est manifestement excessif ». Pour le faire, il peut ordonner une
expertise (Civ. 3e, 13 nov. 2003, no 01-12.646 , RTD civ. 2004. 506, obs. J. Mestre et B. Fages ).
En revanche, il ne peut pas s'appuyer exclusivement sur des motifs tirés du comportement du débiteur
de la pénalité (Com. 11 févr. 1997, no 95-10.851 , préc.). Ce qui ne veut pas dire qu'une appréciation
du comportement des parties soit totalement exclue (Civ. 3e, 30 janv. 2008, no 06-21.145 , D. 2008.
AJ 485, obs. Vincent , JCP 2008. IV. 1406). Et on imagine mal les tribunaux être totalement
indifférents à la bonne ou mauvaise foi du débiteur qui demande le secours de la loi (G. PAISANT,
article préc., RTD civ. 1985. 647, no 38), comme à celle du créancier (Ph. le TOURNEAU [sous la dir.
de], Dalloz Action, Droit de la responsabilité et des contrats 2008/2009, no 1219). Par ailleurs, le juge
ne doit pas non plus se baser uniquement sur la situation financière du débiteur. Ainsi, la prise en
compte de la capacité de remboursement des débiteurs par rapport à leur surendettement ne permet
pas de considérer qu'une clause pénale est excessive – même lorsque le juge modère la peine dans le
cadre d'une procédure de redressement civil (Civ. 1re, 14 nov. 1995, no 94-04.008 , supra, no 79). En
somme, si l'appréciation de ce qui est « manifestement excessif » est objective et repose sur une
comparaison entre préjudice réel et peine stipulée, il existe aussi un contexte propre à chaque espèce
dont il n'est guère possible de faire abstraction (rapp. J. CARBONNIER, op. cit., no 1097).

§ 2 - Étendue de la modération judiciaire

82. De la peine au préjudice. - « Il appartient aux juges du fond, souverains dans l'appréciation du
préjudice subi par la créancier, de fixer librement le montant de l'indemnité résultant de l'application
d'une clause pénale dès lors qu'ils l'estiment manifestement excessive » (Civ. 1re, 24 juill. 1978, Bull.
civ. I, no 280, R. p. 38, D. 1979. IR 151, 1re esp., obs. Landraud, RTD civ. 1979. 150, obs. Cornu).
Toutefois, ils ne peuvent pas « allouer une somme inférieure au montant du dommage » (même arrêt
Civ 1re, 9 juin 1980, ibid. IV, no 245 ; 3 févr. 1982, Bull. civ. IV, no 44, RTD civ. 1982. 603, obs.
Chabas ; 8 juill. 1986, Bull. civ. IV, no 147). Mais ils peuvent toujours fixer un montant plus élevé que
celui-ci (Com. 23 janv. 1979, Bull. civ. no 30 ; Com. 29 janv. 1991, no 89-16.446 , Bull civ., no 43) ;
la fonction comminatoire et punitive de la clause est ainsi préservée. En l'absence de préjudice, le juge a
déjà rejeté la demande en paiement de la pénalité (Com. 16 juill. 1991, D. 1992, 365, note
D. Mazeaud ) ; dans les mêmes circonstances, il condamne plus fréquemment le débiteur à payer un
montant symbolique (1 F ; Com. 13 mars 1979, Bull. civ. IV, no 99, Gaz. Pal. 1979. 2. 343, note
Viatte ; 11 févr. 1997, no 95-10.851 , Bull. civ. IV, no 47, CCC 1997. 75, obs. Leveneur, Defrénois
1997. 740, obs. Delebecque, RTD civ. 1997. 654, obs. Mestre , Dr. et patr. 1997, no 1816, obs.
Chauvel) ; ce qui revient au même. Une telle solution est contestable : même en l'absence de préjudice,
le fait de l'inexécution existe, c'est lui que les parties entendaient sanctionner. Le pouvoir de modérer
une clause n'est pas exactement celui de ne lui faire produire aucun effet – ou presque aucun effet.
Pour tenir compte de la fonction comminatoire de la clause pénale, le juge devrait peut-être plutôt
s'appliquer à fixer l'indemnité à un montant supérieur au préjudice. En ce sens, un arrêt affirme
d'ailleurs que « le juge ne peut refuser d'appliquer la clause pénale au motif d'absence de préjudice »
(Com. 23 mars 1999, no 97-11.835 , inédit). Toutefois, une telle critique suggère une question : en
l'absence de préjudice, quel est le montant minimal à fixer ? La réponse tient aux circonstances de
chaque cas. Certaines appellent peut-être une réaction judiciaire draconienne.

Art. 2 - Augmentation de la peine dérisoire

83. Questions. - L'alinéa 2 de l'article 1152 du code civil permet au juge « d'augmenter la peine qui
avait été convenue », si elle est « dérisoire ». L'exercice de ce pouvoir est soumis aux mêmes conditions
que celui de modération de la peine excessive. Ainsi, le juge qui augmente la peine doit expliquer en
quoi elle est dérisoire (Com. 10 juill. 2001, no 98-16.202 , CCC 2001, no 168, note Leveneur,
2e esp.). La doctrine relève volontiers que la stipulation de telle clause est rare (Ph. MALAURIE,
L. AYNÈS et Ph. STOFFEL-MUNCK, op. cit., no 989) ; corrélativement, les hypothèses de révision à
la hausse sont marginales (Soc. 5 juin 1996, no 92-42.298 , Bull. civ. V, no 226, D. 1997. 101 , obs.
Y. Serra, Defrénois 1997. 737, no 74, obs. D. Mazeaud). Il faut dire que le pouvoir d'augmenter les
clauses pénales dérisoires suggère de nombreuses questions. On peine à comprendre comment une
clause pénale peut, tout en ne perdant pas sa nature comminatoire, être dérisoire, c'est-à-dire
insignifiante ou négligeable. Plusieurs explications existent : 1o une erreur du créancier sur l'évaluation
du préjudice ; 2o la volonté des parties de limiter les dommages et intérêts supportés par le débiteur ;
3o l'absence de négociation du contrat dont le contenu, imposé par le débiteur, comporte une indemnité
dérisoire stipulée à titre de pénalité. Au moins dans les deux derniers cas, on ne peut s'empêcher de
penser qu'une telle clause est plutôt une clause limitative de responsabilité. De sorte qu'on ne voit pas
vraiment, en logique, pourquoi lui appliquer le régime de la clause pénale. À moins d'imaginer, comme
certains, que l'article 1152 du code civil n'a pas simplement pour objet les clauses pénales (sur cette
question V. supra, nos 26 s.).

Art. 3 - Réfaction de la peine en cas d'exécution partielle

84. Origine du texte. - L'article 1231 du code civil dispose que, « lorsque l'engagement a été exécuté en
partie, la peine convenue peut, même d'office, être diminuée par le juge à proportion de l'intérêt que
l'exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l'application de l'article 1152 ». Puis il
ajoute que « toute stipulation contraire est réputée non écrite ». La règle n'était guère différente avant la
réforme du 9 juillet 1975 qui, toutefois, lui a conférée l'autorité de l'ordre public. Sur le fond, tout en
permettant au juge de réécrire le contrat, la possibilité de diminuer l'engagement que lui offre cet article
n'est pas de même nature que celle de modérer la peine manifestement excessive prévue par
l'article 1152. Il ne s'agit pas d'individualiser une peine privée ou d'appliquer un principe d'équité
contre le déséquilibre du contrat ; il est plutôt question, tout en diminuant la peine, de tenir compte de
l'économie voulue par les parties.

ACTUALISATION
84 s. Réfaction de la pénalité en cas d'exécution partielle. - Conformément à la règle énoncée par
l'actuel article 1231 du code civil, l'alinéa 3 de l'article 1231-5, résultant de l'ordonnance du
10 février 2016, dispose que : « Lorsque l'engagement a été exécuté en partie, la pénalité
convenue peut être diminuée par le juge, même d'office, à proportion de l'intérêt que l'exécution
partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l'application de l'alinéa précédent ». Toute
stipulation contraire à l'alinéa 3 de l'article 1231-5 est réputée non écrite (C. civ., art. 1231-5 ,
al. 4, tel qu'issu de l'ordonnance).

85. Intérêt que l'exécution partielle a procuré au créancier. - Au texte, la révision est subordonnée au
fait : 1o qu'il y a eu une exécution au moins partielle ; 2o que cette exécution a procuré au créancier un
« intérêt ». Par conséquent, pour concevoir l'application de l'article 1231, l'exécution partielle du
contrat doit être possible ; ce qui n'est pas le cas lorsque la prestation attendue est indivisible. Ce point
acquis, la seule exécution d'une partie de ses obligations par le débiteur ne permet pas de fonder la
révision. Ce qui compte, c'est l'intérêt que le créancier en retire. Il revient ainsi au juge du fond qui
révise une clause de rechercher l'intérêt que l'exécution partielle a procuré au créancier (Civ. 1re,
13 nov. 1996, no 95-04.021 , RTD com. 1997. 324, obs. G. Paisant , CCC 1997, no 18, obs.
G. Raymond). Un tel intérêt devrait être celui que le créancier attendait précisément du contrat, celui
qui découle de l'économie voulue par les parties. L'intérêt procuré par l'exécution partielle doit aussi
être suffisamment important pour être satisfactoire. Autant d'éléments dont la détermination ressortit
au pouvoir souverain des juges du fond.

86. Respect des clauses du contrat. - Pour la Cour de cassation, le juge n'a pas à intervenir « lorsque les
parties ont elles-mêmes prévu une diminution de la peine convenue à proportion de l'intérêt que
l'exécution partielle de l'engagement aura procuré au créancier » (Com. 21 juill. 1980, Bull. civ. IV,
no 309, RTD civ. 1981. 399, obs. F. Chabas). Plus précisément, il doit respecter les contrats qui « ont
expressément déterminé les conséquences de leur inexécution partielle sur le montant de la peine
encourue » (Com. 19 nov. 1991, no 90-15.465 , Bull civ. IV, no 346, D. 1993. 56, note G. Paisant ).
La seconde formulation laisse entendre que les parties pourraient prévoir d'autres conséquences sur la
peine qu'une diminution à proportion de l'intérêt que l'exécution partielle aura procuré au créancier, et
donc qu'elles pourraient stipuler un mécanisme de variation du montant de la peine indexé sur un autre
critère que la satisfaction du créancier. Il n'est pas certain que l'article 1231 du code civil, dont le sens
est clair, autorise une telle interprétation (G. CORNU, obs. RTD civ. 1976. 571).

87. Proportionnalité. - L'originalité du système de l'article 1231 par rapport à celui de l'article 1152
tient aux modalités de la révision. Il ne s'agit pas de procéder à un rapprochement équitable du montant
de la peine et de la valeur du préjudice, mais d'établir un rapport de proportionnalité entre le montant
de la peine et l'intérêt procuré au créancier. Un tel mécanisme devrait obliger à respecter l'économie
voulue par les parties. Il n'est pas question de corriger une injustice, mais il faut diminuer la peine en
tenant compte de l'avantage obtenu par rapport à celui qui était attendu du contrat. Les juges du fond
semblent avoir la haute main sur un tel exercice de réduction (Civ. 3e, 5 mars 1970, JCP 1971. II.
16581, note Boccara). Ce qui n'est pas le cas du juge du référé. Il n'entre en effet pas dans ses pouvoirs
de diminuer le montant d'une clause pénale à proportion de l'intérêt que l'exécution partielle de
l'obligation a procuré au créancier » (Civ. 3e, 19 févr. 2003, no 01-16.991 , Bull. civ. III, no 44, Gaz.
Pal. 2003. 3081, note J. Rémy, AJDI 2003. 659, note S. Beaugendre , Dr. et patr., juill.-août 2003,
p. 91, obs. Chauvel, RTD civ. 2003. 705, obs. Mestre et Fages )

88. Cumul. - La diminution par le juge de la peine, proportionnellement à l'intérêt de l'exécution

partielle, n'interdit pas la modération de la peine manifestement excessive : l'article 1231 du code civil
réserve la possibilité d'invoquer l'article 1152. Deux systèmes doctrinaux d'interprétation sont
généralement présentés. Pour certains, lorsque les conditions d'application de ces deux articles sont
réunies, le juge doit d'abord supprimer les excès de la peine et ensuite opérer la diminution
proportionnelle à l'intérêt procuré au créancier (J. GHESTIN [sous la dir. de], G. VINEY et
P. JOURDAIN, op. cit., no 261). En ce cas, on peut se demander si, après la modération, il restera une
place pour la réduction. En effet, en modérant la peine, le juge prendra déjà en compte les
conséquences de l'inexécution partielle sur l'intérêt du contrat : l'avantage que le créancier a retiré du
contrat entrera dans l'évaluation du préjudice ; et c'est à partir de la valeur du préjudice que le juge va
modérer la peine. Pour d'autres auteurs, l'application cumulative de ces deux articles devrait conduire à
admettre une démarche inverse : le juge devrait tenir compte de l'inexécution partielle, d'abord ; il
pourrait supprimer l'excès de la peine, ensuite (G. PAISANT, article préc., RTD civ. 1985. 647,
nos 84 s.). En somme, il faudrait d'abord défalquer de la peine un montant qui, proportionnellement,
correspond à l'intérêt procuré au créancier par l'exécution partielle. En dépit de cette opération, la
peine peut demeurer excessive par rapport au préjudice ; il est alors encore possible de la modérer.

Index alphabétique

■Accessoire (caractère) 10, 25 s., 53, 62, 76

■Acte à titre gratuit 1, 19

■Amende 2, 8, 17, 18, 32

■Analyse économique 34

■Ancien droit français 3

■Assurance 2, 16, 38

■Astreinte 22, 24
■
distinction 22

■Bail 17, 18
■
commercial 23
■
d'habitation 73

■Bonne foi
■
du débiteur 81

■Caution 10, 76

■Clauses
■
 abusives 15
■
de déchéance 24, 38
■
de dédit 43, 45
■
de dédit-formation 51
■
de garantie de l'emploi 47, 52
■
de garantie 62
■
de non-concurrence 50, 56
■
de remboursement anticipé 45
■
de résiliation 16, 44
■
élusives, limitatives de responsabilité 15, 30, 48
■
résolutoires 47

■Code civil 2

■Comminatoire (but) 29 s.

■Compensation 70

■Compte
■
transfert de compte, indemnité 46

■Conceptualisme 79

■Condition suspensive 41

■Conditions générales 15
■Congés payés 21

■Consensualisme 10

■Consommateur 15

■Contrat
■
d'adhésion 15
■
de travail 49 s.

■Convention collective 51, 53

■Cotisation
■
distinction 21

■Crédit
■
à la consommation 16, 45
■
immobilier 16, 34, 45
■
crédit-bail 3, 16
■
remboursement anticipé 45

■Cumul
■
avec l'exécution forcée (non) 56
■
avec la résolution du contrat 26, 56
■
avec les dommages et intérêts évalués judiciairement 56, 66

■Débiteur
■
 caution 76
■
comportement 66, 81
■
pluralité 77

■Demeure (théorie) 29, 65

■Dépôt de garantie 42

■Digeste 3

■Divisibilité de l'obligation principale 77

■Dol 27, 48, 74

■Droit canon 3

■Droit comparé 4

■Droit du travail 49 s.
■
clause de non-concurrence 50, 56
■
dédit-formation 51
■
garantie de l'emploi 47, 52
■
indemnité de licenciement 53
■
indemnité liée à la rupture d'un contrat de travail 54

■Droit romain
■
pandectisme, école historique 3, 7, 25

■Droits étrangers 4

■Égalité des créanciers 20

■Équité 3

■Exécution de l'obligation pénale 67 s.

■Exonération du débiteur 62

■Expertise 81

■Fait donnant ouverture à l'obligation pénale 60 s.

■Faute lourde
V. Dol

■Force majeure 62

■Forfait 33, 48, 55, 69

■Formalisme 8

■Habitation à loyers modérés 22

■Immeuble
■
vente 40, 41, 43
■
vente d'immeubles à construire 12, 42

■Indemnitaire (but) 29 s.

■Indemnité compensatrice, clause de non-concurrence 50

■
Indemnité d'immobilisation 40 s.
■
Indemnité de licenciement 53
■
Indemnité de rupture, contrat de travail à durée déterminé 54

■Inexécution de l'obligation pénale 73

■Inexécution de la clause pénale 73

■Intérêt moratoire 69

■Legs 19

■Libéralités 19

■Licenciement 53

■Location-accession 16

■Mandat 11

■Mention manuscrite (art. 1326) 10

■Mise en demeure 65

■Modalités de l'obligation principale 25

■Novation 72

■Nullité
■
de l'obligation principale 25
■
de la clause pénale 74

■Obligation accessoire 25

■Obligation alternative et facultative 27

■Obligation principale
■
divisible 77
■
exécution partielle 84 s.
■
exécution 6
■
indivisible 77
■
 inexécution
V. Inexécution de l'obligation pénale
■
modalités
V. Accessoire (caractère)
■
nullité
V. Nullité
■
résolution
V. Résolution

■Ordre public 2, 3, 12 s., 81, 84

■Paiement
■
inexécution de l'obligation principale 60 s.
■
mise en demeure 65
■
personnes tenues 75 s.
■
prévision des parties 60
■
renonciation 66
■
volonté du créancier 64 s.
■
de la pénalité 58

■Peine privée 1, 2, 3, 34, 55

■Peine testamentaire 19

■Plafonnement 16

■Préjudice 63
■
 absence 63

■Prêt 11
V. Crédit

■Preuve 10, 63

■Principes du droit européen des contrats 4

■Principes européens 4

■Procédures collectives 20

■Qualification 37 s.

■Réalisme 79

■Redressement judiciaire 20

■Réfaction
V. Révision judiciaire

■Remède au cas d'inexécution 29, 57

■Renonciation 66

■Réparation
■
complémentaire, préjudice distinct 56
■
responsabilité délictuelle 56, 75

■Résiliation
■
Clause 16, 44

■Résolution
■
clause de résolution 16, 44
■
 pour inexécution 26

■Responsabilité
■
clauses limitatives ou élusives 15, 30, 48
■
contractuelle 56 s.
■
délictuelle et quasi délictuelle 56, 75

■Retard dans l'exécution 24, 56

■Révision judiciaire 78 s.
■
appréciation souveraine 80 s., 87
■
bonne foi du créancier 81
■
bonne foi du débiteur 81
■
conditions de l'augmentation 83
■
conditions de la modération 80 s.
■
conditions de la réfaction 84 s.
■
cumul de la modération et de la réfaction 88
■
domaine de l'augmentation 83
■
domaine de la modération 79 s.
■
domaine de la réfaction 84 s.
■
domaine 79
■
 étendue de la modération 82 s.
■
excès manifeste, critère 80
■
excès manifeste, date d'appréciation 80
■
exécution partielle de l'obligation garantie 85 s.
■
expertise 81
■
facultative 79
■
fondement 3, 79
■
intérêts, date 69
■
motivation 80, 85 s.
■
ordre public 79, 84
■
peine manifestement excessive 80 s.
■
proportionnalité 87
■
réduction, montant 82
■
référé 87
■
situation financière du débiteur 81

■Succession
V. Peine testamentaire

■Surendettement 79, 74

■Syndicat 34
■Testament
■
peine testamentaire 15

■Tribunaux
■
pouvoir 78 s.
V. Révision judiciaire

■Vente
■
promesse synallagmatique) 41
■
promesse unilatérale) 40
V. Immeuble

■Vente d'immeuble à construire

■
contrat préliminaire 42

■Violation efficace 27

■Volonté des parties

■
expression 10
■
interprétation 13, 60
■
limites
V. Ordre public
■
qualification 37
■
respect des clauses du contrat 86
Actualisation
Bibliographie. - N. DISSAUX et Ch. JAMIN, Projet de réforme, supplément C. civ. 2016, p. 138. –
P. GROSSER, Observations, in Observations sur le projet de réforme du droit des contrats et des
obligations, dir. J. Ghestin, LPA 2015, no 176-177, p. 78 s. – Y.-M. LAITHIER, Les règles relatives à
l'inexécution des obligations contractuelles, JCP 25 mai 2015, suppl. au no 21, p. 47 s. – M. MEKKI,
La loi de ratification de l'ordonnance du 10 février 2016, une réforme de la réforme ?, D. 2018. 900 .

Réforme du droit des obligations

L'ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime

général et de la preuve des obligations, a été publiée au Journal officiel le 11 février 2016. Ses

dispositions entrent en vigueur le 1er octobre 2016. Les contrats conclus avant cette date demeurent

soumis à la loi ancienne. Cependant, les actions interrogatoires (C. civ., art. 1123, al. 3 et 4, 1158 et

1183) sont applicables dès l'entrée en vigueur de l'ordonnance.

S'agissant de la clause pénale, l'ordonnance ne contient pas de textes équivalents aux actuels articles

1226 à 1233 du code civil qui régissent les « obligations avec clauses pénales » (section VI du chapitre

IV « Des diverses espèces d'obligations »). La clause pénale disparaît donc formellement du code civil

parce qu'elle se fond dans les clauses d'indemnisation forfaitaire, comme cela avait été déjà proposé

par l'avant-projet de réforme du droit des obligations. Le régime de ces dernières est fixé par l'article

1231-5 qui figure dans la sous-section relative à « la réparation du préjudice contractuel » (art. 1231 à

1231-7). L'alinéa 1er reprend la substance de l'article 1152, alinéa 1er du code civil et dispose que :

« Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l'exécuter paiera une certaine somme à titre de

dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ni moindre ».

L'alinéa 2 maintient la possibilité d'une révision judiciaire de la clause pénale prévue par l'article

1152, alinéa 2 : « le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle

est manifestement excessive ou dérisoire ».

Conformément à la solution énoncée par l'actuel article 1231 du code civil, l'alinéa 3 de l'article 1231-

5 dispose que : « Lorsque l'engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être
diminuée par le juge, même d'office, à proportion de l'intérêt que l'exécution partielle a procuré au

créancier, sans préjudice de l'application de l'alinéa précédent ».

L'alinéa 4 prévoit, comme l'actuel article 1152, in fine, que toute stipulation contraire aux alinéas 2 et

3 est réputée non écrite.

Enfin, l'alinéa 5 indique expressément que : « Sauf inexécution définitive, la pénalité n'est encourue

que lorsque le débiteur est mis en demeure ».

2, 11, 22. Pénalités de retard de l'article L. 441-6 du code de commerce. Qualification de clause pénale
(non) - Les pénalités dues par application de l'article L. 441-6 du code de commerce, qui sont des
dispositions légales supplétives, ne constituent pas une clause pénale et ne peuvent donc être réduites
en raison de leur caractère abusif (Com. 2 nov. 2011, no 10-14.677 , D. 2011. 2788, obs. Chevrier
).

16. Réforme du code de la consommation. - En raison de la recodification du code de la consommation

opérée par l'ordonnance no 2016-301 du 14 mars 2016 relative à la partie législative du code de la
consommation (JO 16 mars), le contenu de l'ancien article L. 311-31 apparaît désormais aux nouveaux
articles L. 312-48 et L. 312-49, et celui de l'ancien article L. 312-22 aux nouveaux articles L. 313-50 et
L. 313-51.

22, 33. Abattement de l'indemnité de fin de mandat de l'agent général d'assurance. - Constitue l'un des
éléments de calcul de l'indemnité de fin de mandat et n'est pas une clause pénale, au sens de l'ancien
article 1152 du code civil (C. civ., nouv. art. 1231-5 ), soumise au pouvoir de modération du juge, la
stipulation de l'accord contractuel conclu entre une entreprise d'assurance et les syndicats
professionnels de ses agents généraux qui, en cas de méconnaissance par un agent général de certaines
des obligations de son mandat, prévoit à la charge de ce dernier un abattement, non forfaitaire et non
déterminé à l'avance, ne pouvant excéder 30 % de la totalité de son indemnité de fin de mandat (Civ.
2e, 31 mars 2022, no 20-23.284, D. actu. 14 avr. 2022, obs. R. Bigot et A. Cayol).

25 s. Caducité de l'acte. Autonomie de la clause pénale. - La caducité d'un acte n'affecte pas la clause
pénale qui y est stipulée et qui doit précisément produire effet en cas de défaillance fautive de l'une des
parties (Com. 22 mars 2011, no 09-16.660 , D. 2011. 1012, obs. Delpech ).

29, 31, 33 s. Double fonction de la clause pénale. - Doit être qualifiée de clause pénale la clause d'un
contrat de prêt prévoyant le paiement d'une indemnité de recouvrement de créance par l'emprunteur,
stipulée à la fois comme un moyen de contraindre ce dernier à l'exécution spontanée de son obligation
de versement des échéances du prêt, moins coûteuse pour lui, et comme l'évaluation conventionnelle et
forfaitaire du préjudice futur subi par le prêteur du fait de l'obligation d'engager une procédure
judiciaire en cas de défaillance de son cocontractant (Com. 4 mai 2017, no 15-19.141 , Dalloz
actualité, 31 mai 2017, obs. Delpech).

40 s. Exercice du droit de rétractation. Anéantissement du contrat. Exclusion de la clause pénale. -

L'exercice régulier par l'acquéreur non professionnel du droit de rétractation prévu par l'article L. 271-1
du code de la construction et de l'habitation entraîne l'anéantissement du contrat, exclusif du versement
de la clause pénale par l'acquéreur lorsque l'échec de la vente lui est imputable (Civ. 3e, 13 mars 2012,
no 11-12.232 , Dalloz actualité, 4 avr. 2012, obs. Kebir ; RLDC 2012/ 96, no 7, note Barbier).

42. Réforme du code de la consommation. - En raison de la recodification du code de la consommation

opérée par l'ordonnance no 2016-301 du 14 mars 2016 relative à la partie législative du code de la
consommation (JO 16 mars), le contenu de l'ancien article L. 312-16 apparaît désormais aux nouveaux
articles L. 313-41 et L. 341-35.

45. Réforme du code de la consommation. - En raison de la recodification du code de la consommation

opérée par l'ordonnance no 2016-301 du 14 mars 2016 relative à la partie législative du code de la
consommation (JO 16 mars), le contenu de l'ancien article L. 312-21 apparaît désormais aux nouveaux
articles L. 313-48 et L. 341-37. Quant à la substance de l'ancien article R. 312-2, elle est désormais
portée par le nouvel article R. 314-7 (Décr. no 2016-884 du 29 juin 2016 relatif à la partie
réglementaire du code de la consommation, JO 30 juin).

50. Fondement de l'exclusion de la clause de non-concurrence. - La contrepartie financière d'une clause

de non-concurrence, en ce qu'elle correspond à une indemnité compensatrice de salaire et non à une
indemnité forfaitaire prévue en cas d'inexécution d'une obligation contractuelle, ne constitue pas une
clause pénale (Soc. 13 oct. 2021, no 20-12.059, D. actu. 15 nov. 2021, obs. C. Couëdel).

53. Application volontaire d'une convention collective. Indemnité conventionnelle de licenciement.

Absence de modération judiciaire. - Lorsque les parties contractantes conviennent de l'application au
contrat de travail d'une convention collective autre que celle applicable de droit, l'indemnité de
licenciement prévue par cette convention collective revêt la nature d'une indemnité conventionnelle
non susceptible d'être réduite par le juge (Soc. 9 nov. 2011, no 09-43.528 , Dalloz actualité, 25 nov.
2011, obs. Siro).

56 s. Clause pénale : cumul avec les sanctions de droit commun. - La stipulation de sanctions à
l'inexécution du contrat – en l'espèce, des pénalités en cas de retard de livraison – n'exclut pas la mise
en œuvre des solutions issues du droit commun des obligations (Civ. 3e, 14 févr. 2019, no 17-31.665 ,
RLDC 2019/171, no 6607).
65. Nécessité de la mise en demeure. - La nécessité de la mise en demeure est confirmée par l'article
1231-5, alinéa 5, du code civil, résultant de l'ordonnance du 10 février 2016, qui dispose que : « Sauf
inexécution définitive, la pénalité n'est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure ».

78 s. Révision judiciaire de la clause pénale. - Reprenant les solutions énoncées par l'actuel article 1152
du code civil, l'article 1231-5, alinéas 1 et 2, du code civil, résultant de l'ordonnance du 10 février 2016,
dispose que : « Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l'exécuter paiera une certaine
somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ni
moindre.

Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est
manifestement excessive ou dérisoire ». Toute stipulation contraire à l'alinéa 2 de l'article 1231-5 est
réputée non écrite (C. civ., art. 1231-5 , al. 4, tel qu'issu de l'ordonnance).

79. Compétence du juge de l'exécution pour modérer la clause pénale. - Aux termes de l'article L. 213-
6 du code de l'organisation judiciaire, le juge de l'exécution connaît de manière exclusive des difficultés
relatives aux titres exécutoires et des contestations qui s'élèvent à l'occasion de l'exécution forcée même
si elles portent sur le fond du droit. C'est à bon droit que la cour d'appel, saisie de l'appel du jugement
d'un juge de l'exécution, a retenu sa compétence pour statuer sur la demande de modération de la
clause pénale contenue dans l'acte notarié fondant les poursuites du créancier (Civ. 2e, 5 juin 2014,
no 13-16.053 , Dalloz actualité, 20 juin 2014, obs. Avena-Robardet).

84 s. Réfaction de la pénalité en cas d'exécution partielle. - Conformément à la règle énoncée par

l'actuel article 1231 du code civil, l'alinéa 3 de l'article 1231-5, résultant de l'ordonnance du 10 février
2016, dispose que : « Lorsque l'engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être
diminuée par le juge, même d'office, à proportion de l'intérêt que l'exécution partielle a procuré au
créancier, sans préjudice de l'application de l'alinéa précédent ». Toute stipulation contraire à l'alinéa 3
de l'article 1231-5 est réputée non écrite (C. civ., art. 1231-5 , al. 4, tel qu'issu de l'ordonnance).

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