KluwerArbitration
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Revue de l'Arbitrage
Jurisdiction
France
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reference
David Chilstein, 'Les
infractions pénales ayant
une influence sur le fond
du litige', Revue de
l'Arbitrage, (© Comité
Français de l'Arbitrage;
Comité Français de
l'Arbitrage 2019, Volume
2019 Issue 1) pp. 31 - 46
© 2023 Kluwer Law International, a Wolters Kluwer Company. All rights reserved.
Les infractions pénales ayant une influence sur le fond du
litige
David Chilstein
(1)
L'article a pour objet d'identifier les infractions pénales dont la prise en compte est
impérative pour l'arbitre et l'influence décisive sur l'issue du litige. Toutes les infractions
ne sont en effet pas concernées. Seules les infractions majeures ont un tel pouvoir, à la
différence des infractions préventives et instrumentales. En revanche, aucune condition
ne restreint cette incidence. Ainsi, la mauvaise foi de la partie qui se prévaut de
l'illicéité pénale est indifférente.
The aim of the article is to identify those criminal offences which an arbitrator must take
into account and which necessarily influence the outcome of the dispute. All offences are
not necessarily concerned. Only serious offences have such an effect, as opposed to
preventive and instrumental offences. However there is no condition to restrict such an
effect; thus the bad faith of the party relying upon criminal illegality is of no consequence.
1. La pression du droit pénal sur l'arbitrage n'est plus un sujet tabou. Leur rencontre
s'étant produite ((1)) , et vraisemblablement appelée à se renouveler, cette perspective
P 32 est désormais prise au sérieux dans le monde de l'arbitrage où elle s'est imposée
comme thème de réflexion à part entière ((2)) . Il n'en a pas toujours été ainsi. On a
longtemps tenu pour acquis que l'ordre juridique arbitral se tenait, sauf dérives
manifestes, en dehors de l'emprise pénale, que les normes répressives s'émoussaient au
contact de l'arbitrage, et qu'il était inconvenant et pour le moins malvenu de remettre
en cause ce dogme bien établi. Nous en fîmes expérience, il y presque dix ans, lorsque
sollicité par Charles Jarrosson pour réaliser une étude sur les rapports entre le droit
pénal et l'arbitrage, nous y soutenions qu'un arbitre qui, en connaissance de cause,
donnait effet à un contrat de corruption, devait être considéré comme complice de
ladite corruption ((3)) . La thèse fut ressentie comme une provocation dans le monde de
l'arbitrage, voire un casus belli, alors qu'il n'y avait, du point de vue pénal, que l'énoncé
d'une simple évidence, pour qui connaît la souplesse de la notion de complicité.
L'indignation semblait d'autant moins justifiée qu'il ne pouvait être attendu du pénaliste
qu'une analyse à partir des catégories qui sont les siennes (infraction - imputation), et
non à partir de celles de l'arbitrage. Le changement du cadre de référence devait
nécessairement affecter les conclusions de l'analyse. Au reste, il s'agissait moins de
pointer les arbitres d'un doigt accusateur ou soupçonneux, que de les prévenir du risque
pénal encouru à raison de leur pratique si les filtres utilisés en droit de l'arbitrage ne
permettaient pas à leurs sentences de s'harmoniser avec les impératifs issus du droit
pénal. Si rencontre il devait y avoir entre l'ordre juridique arbitral et l'ordre juridique
répressif, il était à craindre que cela ne se fît au détriment du premier. Un minimum de
clairvoyance eût permis d'y voir un signal d'alerte ((4)) , non un réquisitoire.
2. Le malentendu semble aujourd'hui dissipé et l'épreuve de procédures pénales de plus
en plus intégrée dans la réflexion en matière d'arbitrage ((5)) . Le fait est qu'en dix ans, la
P 33 situation a considérablement évolué. Non seulement la dimension pénale de
l'arbitrage n'est plus un sujet tabou, mais elle paraît même aujourd'hui devenue assez
centrale, voire obsessionnelle. La Revue de l'arbitrage abonde d'arrêts où il est question
de corruption ((6)) , de trafic d'influence ((7)) , de blanchiment ((8)) , de détournement de
fonds publics ou de passation illégale de marchés publics ((9)) … L'arbitrage semble
curieusement être devenu le nouveau siège du droit pénal des affaires. Mais c'est un
siège bien singulier car le droit pénal y est à la fois partout et un peu nulle part. Cette
insaisissabilité est assez naturelle puisqu'il n'appartient pas aux arbitres d'appliquer ce
qui fait le sel des lois pénales, à savoir leurs sanctions. Ils n'en ont pas moins la lourde
tâche de savoir dans quelle mesure les infractions qui transpirent des faits de la cause
sont ou non susceptibles d'avoir une influence sur l'issue du litige. C'est précisément sur
ce point que le contrôle semble s'être resserré dernièrement, après la période de
relâchement inauguré par les arrêts Thales ((10)) et Cytec ((11)) .
3. Sous l'impulsion décisive de la Cour d'appel de Paris, il semble qu'une attention
accrue soit désormais portée à cette exigence que la pratique arbitrale ne compromette
pas de façon flagrante les impératifs portés par le droit pénal. L'orientation se réalise
P 34 par un contrôle plus strict de la conformité des sentences à l'ordre public
international ((12)) , puisque c'est par ce biais, que se réalise pour l'essentiel
l'intégration en droit de l'arbitrage des impératifs issus du droit pénal. L'expression
mérite une attention particulière, car il s'agit bien des impératifs du droit pénal, et non
de telle ou telle loi pénale dont il est question. Et cette nuance est d'une importance
considérable. Car c'est l'une des caractéristiques principales de ce processus de
formatage des impératifs pénaux dans le cadre et pour les besoins de l'arbitrage. Ce
prisme de l'ordre public international permet en tout cas à l'arbitrage de conserver une
1
 certaine autonomie, une certaine distance par rapport aux impératifs normatifs issus du
droit pénal. Il permet plus exactement de sélectionner, parmi les impératifs pénaux,
ceux jugés dignes d'être élevés au rang de principes d'ordre public international. De fait,
les infractions pénales ne sont pas toutes susceptibles d'avoir une influence sur l'issue du
litige soumis à l'arbitrage.
4. Toute la question est de savoir lesquelles ont ce pouvoir. A l'analyse, il apparaît que
seules les infractions que l'on pourrait qualifier de majeures sont concernées, à la
différence de celles à caractère instrumental et à vocation essentiellement préventive.
Mais une fois la sélection établie, se pose une deuxième question qui tient davantage
aux conditions de cette prise en compte. L'incidence des infractions relevant de l'ordre
public international est-elle systématique ou dépend-elle du contexte général dans
lequel elles sont invoquées? Il s'agit au fond de savoir si l'impératif pénal doit prévaloir
lorsqu'une partie instrumentalise au soutien de sa cause l'existence d'une infraction à
laquelle elle a sciemment participé. La question se résume ainsi : le principe de bonne
foi affecte-t-il l'incidence des infractions pénales sur l'issue du litige?

I L'Incidence des Infractions Majeures

5. Toutes les infractions, nous l'avons vu, ne sont pas susceptibles d'avoir une incidence
P 35 sur l'issue du litige. Pour identifier celles qui ont ce pouvoir, deux critères sont
cumulativement mis en œuvre par la jurisprudence : la source des incriminations et leur
finalité.

A) La source
6. La source des infractions susceptibles d'avoir une incidence sur l'issue du litige est
fondamentale. Cette importance tient au canal par lequel elle est appelée à se
manifester, qui est celui de l'ordre public international (ou transnational). Ce n'est en
effet que si la non-prise en compte d'une infraction pénale aboutissait à violer la
conception qu'on s'en fait que l'infraction considérée peut manifester son influence sur
l'issue litige. Et c'est précisément sur ce point que s'exercera le contrôle du juge de
l'annulation ou de l'exequatur. Or, à la question de savoir si toutes les lois pénales
expriment des impératifs d'intérêt supérieur méritant, simplement parce qu'ils sont
exprimés par une loi pénale, d'être consacrés par l'ordre public international, une
réponse négative s'impose. Le marqueur pénal affecte des impératifs en tous genres et
de qualité diverse qui ne méritent à l'évidence pas tous d'être élevés au rang de
principes d'ordre public international. Le recours au critère formel d'appartenance au
droit pénal est donc insuffisant. Conformément à une méthode éprouvée en droit de
l'arbitrage, il est requis de l'infraction qu'elle fasse consensus au plan international. Or,
le plus sûr moyen de le vérifier est de constater l'unanimité de sa condamnation telle
que formalisée par une convention internationale.
7. La mise en œuvre de cette approche est parfaitement illustrée en matière de
corruption. Il est alors systématiquement fait état du fait que cette pratique fait l'objet
d'une condamnation universelle, dont témoigne, notamment, la Convention de Mérida
(voire, le cas échéant, d'autres accords internationaux, tels que la Convention OCDE de
1997 sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions
commerciales internationales). Ce consensus international, formalisé par ces instruments
internationaux, permet d'élever la lutte contre la corruption au rang des principes dont
l'ordre juridique ne peut souffrir la méconnaissance, même dans un contexte
international. Il en va de même pour l'infraction voisine de trafic d'influence, ainsi que
l'a opportunément rappelé la Cour d'appel de Paris dans un arrêt Alstom du 10 avril 2018
: “ une sentence arbitrale donnant effet à un contrat de trafic d'influence ou de pots-de-vin
P 36 heurte l'ordre public international ” ((13)) . Plus récemment, cette approche a été mise
en œuvre à propos du blanchiment. Dans un arrêt du 21 février 2017, la même juridiction
a refusé l'exequatur d'une sentence ayant admis d'indemnisation d'un dirigeant letton
qui avait acquis une Banque kirghize pour en faire une plaque tournante d'une activité
de blanchiment : “Considérant que la prohibition du blanchiment est au nombre des
principes dont l'ordre juridique français ne saurait souffrir la violation même dans un
contexte international; qu'elle relève par conséquent de l'ordre public international ”. “
Qu'en effet, la lutte contre le blanchiment […] fait l'objet d'un consensus international
exprimé dans la convention des Nations Unies contre la corruption faite à Mérida, le 9
décembre 2003, signée par 140 Etats ” ((14)) .
8. Ainsi, l'infraction majeure est d'abord celle qui fait l'objet d'un consensus international
et que consacre une convention internationale. Le critère est plus restrictif et plus
adéquat que celui d'appartenance au droit pénal, mais n'en reste pas moins formel. A ce
titre, il n'est pas à l'abri de toute critique car l'existence d'une convention dit quelque
chose du consensus international, pas forcément de la dignité de l'intérêt en cause. En
pratique, les infractions concernées relèvent de la corruption au sens large ou de son
sillage : trafic d'influence, détournement de fonds public, blanchiment… Inversement, des
incriminations particulières à certains Etats, comme l'abus de biens sociaux, ne
devraient pas, en vertu de cette approche, avoir d'incidence sur l'issue du litige, si celui-
ci échappe à l'application de la législation qui la prévoit.
9. Cette méthode du consensus international pour définir les contours de l'ordre public

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 international est assez connue. Ce qui l'est moins, et mérite selon nous attention, ce sont
les conséquences de cette focalisation du droit de l'arbitrage sur les conventions
internationales davantage que sur les lois pénales qui en sont issues dans chaque ordre
juridique. Car ce changement de perspective n'est pas anodin, même s'il est naturel et
cohérent avec la logique inhérente au droit de l'arbitrage. Cette logique est ainsi
résumée par l'arrêt Belokon : “ il n'entre pas dans la mission du juge de l'annulation, de
P 37 rechercher si une partie à l'arbitrage peut être déclarée coupable du délit de blanchiment
en application des dispositions pénales d'un ordre juridique national, mais seulement de
rechercher si la reconnaissance ou l'exécution de la sentence est de nature à entraver
l'objectif de lutte contre le blanchiment […], tel qu'il est défini dans la Convention de Mérida
”. L'éviction des lois nationales aurait ainsi pour conséquence la nécessité, pour les
arbitres, ou le juge du contrôle, de qualifier les activités suspectes au regard de la
Convention de Mérida, ce qui revient, en réalité, à en admettre l'application directe. Or,
cette approche n'est pas admise en droit pénal et traduit un renversement des sources
directes et indirectes des incriminations. En droit pénal, en effet, les poursuites ne
sauraient en principe être fondées sur les stipulations des Conventions internationales
((15)) , mais uniquement sur des lois nationales issues, le cas échéant, de leur
transposition. Il est même impossible, juridiquement, qu'il en soit autrement dans la
mesure où les incriminations ne sont généralement pas complètes et que les Etats-
parties se sont seulement engagés à faire le nécessaire pour ériger en infraction les
comportements objet de la Convention.
10. Ce renversement de sources, et plus exactement cette prévalence, comme norme de
référence, de la Convention internationale sur la loi nationale d'incrimination emporte
une conséquence inattendue : elle implique en effet que le champ de l'illicéité pénale
tel que perçu par l'arbitre (ou le juge du contrôle) puisse, le cas échéant, déborder le
champ de l'illicéité pénale tel qu'il serait compris par n'importe quel juge pénal saisi du
dossier. Plusieurs raisons expliquent cette situation. D'abord, la définition des éléments
constitutifs de l'infraction est souvent plus floue dans une convention internationale que
dans la loi nationale de transposition; ainsi, en matière de blanchiment, l'article 23 de la
Convention de Mérida fait référence à l'idée de “ déguisement ” dont on trouve rarement
trace dans les incriminations internes. L'objection, il est vrai, doit être relativisée car
seuls les cas les plus graves et les plus avérés de blanchiment ont vocation à interpeller
les acteurs de l'arbitrage, non les pratiques supposant de l'interprétation normative. Le
phénomène de débordement s'explique ensuite, et surtout par le fait que les lois de
transposition comportent souvent des mécanismes d'autolimitation, de type substantiel
ou spatial, absents ou seulement envisagés par les Conventions internationales.
L'autolimitation substantielle se manifeste lorsque la loi impose une compréhension
P 38 restrictive des éléments constitutifs de l'infraction. Ainsi, jusqu'à la loi du 9 décembre
2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la
vie économique, dite “ Sapin 2 ”, le trafic d'influence n'était sanctionné en matière
internationale que si l'agent public exerçait ses fonctions dans une organisation
publique internationale, non dans un Etat étranger. L'appréhension du trafic d'influence
était limitée dans la définition de l'une de ses composantes. Dès lors, aussi choquantes
qu'aient pu sembler les décisions rendues par les juridictions suisses dans l'affaire
Hilmarton en annulant une sentence tirant les conséquences d'un trafic d'influence
d'agents publics étrangers assez manifeste ((16)) , elles n'en reflétaient pas moins, d'un
point de vue pénal, l'état du droit positif qu'aurait pris en compte un juge pénal français
s'il avait été saisi de cette question à l'époque. Quant à l'autolimitation spatiale, elle se
manifeste lorsque la loi érige un élément de localisation de l'infraction en élément
constitutif. Ainsi, l'article L. 335-2 du Code de la propriété intellectuelle incrimine “ la
contrefaçon en France d'ouvrages publiés en France ou à l'étranger ”. A supposer qu'elle
fît consensus, la condamnation de la contrefaçon n'aurait en toute hypothèse pas
vocation être envisagée de façon unitaire par le droit pénal et par le droit de l'arbitrage.
Les précisions et les affinements des lois pénales d'incrimination ne sont pas pris en
compte en droit de l'arbitrage qui, pour déterminer les contours de l'ordre public
international, considère les infractions au niveau de la convention, de façon à la fois plus
générale et plus abstraite.
11. Cette approximation volontaire, inhérente à la méthode utilisée, pourrait ainsi
conduire à une divergence d'appréciation entre l'arbitre et le juge, qui lui, est soumis au
principe de légalité, quant au caractère délictueux d'une opération sous-jacente. Ainsi
dans l'affaire Belokon, le faisceau d'indices pris en compte par le juge du contrôle pour
conclure à l'existence d'une opération de blanchiment, au terme d'une investigation
particulièrement fouillée et tout à fait méritoire, ne permettrait pas nécessairement,
dans tous les Etats, à un juge pénal de caractériser l'infraction, en particulier si la loi
dont il relève impose une caractérisation plus poussée de l'infraction d'origine. Ces
observations ne sont nullement critiques vis-à-vis de l'approche mise en œuvre par le
droit de l'arbitrage pour intégrer en son sein les impératifs du droit pénal. Elles
P 39 traduisent tout au plus à une certaine perplexité dès lors que l'inversion de la norme
de référence pour apprécier l'illicéité de nature pénale peut conduire à ce que l'arbitre
soit parfois “ plus royaliste que le roi ” et protecteur d'un ordre juridique répressif plus
étendu qu'il n'est dans l'ordre juridique étatique. Ce n'est pas forcément un mal, mais
c'est un paradoxe. Cette volonté de l'arbitrage de s'extraire de l'emprise des lois pénales
étatiques conduit, via le mécanisme de l'ordre public international, lui-même
conditionné par les conventions internationales, à élaborer une sorte d'ordre public

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 international à coloration répressive propre à l'arbitrage et potentiellement plus étendu
que le champ de l'illicite pénal résultant de la conjonction des lois pénales susceptibles
de revendiquer leur prise en compte. Le droit pénal n'en demandait pas tant.
12. Cela étant, il n'en va pas toujours ainsi. Cette approche autonomiste de l'illicéité
pénale par le droit de l'arbitrage présente l'avantage de la souplesse. En effet, la
consécration d'un impératif de type pénal dans une convention internationale ne signifie
pas ipso facto que l'atteinte qui lui serait portée caractériserait, si elle était consacrée
par une sentence, une violation de l'ordre public international ou transnational. Quoique
faisant l'objet d'un consensus international, certaines infractions restent en dehors du
périmètre de l'ordre public international. Le problème tient moins à leur source qu'à
leur finalité.

B) La finalité
13. La finalité des incriminations pénales constitue le second critère mis en œuvre pour
justifier leur incidence sur le fond du litige. Tel est l'apport principal de l'arrêt
République du Congo ((17)) . Cet Etat entendait s'opposer à l'exequatur d'une sentence
l'ayant condamné à indemniser son cocontractant, au motif que le contrat avait été
passé en violation des règles de passation des marchés publics applicables dans ce
pays. Et pour donner du poids à l'argument, sans soutenir pour autant qu'il y ait eu
corruption, il était prétendu que le respect des principes de publicité, d'objectivité dans
le processus décisionnel et de mise en concurrence, qu'impose la Convention de Mérida
sur la corruption, relevait de l'ordre public transnational. Cette argumentation n'a pas
convaincu la Cour de Paris. Celle-ci reconnaît dans un premier temps que “ la Convention
P 40 de Mérida exprime un consensus international sur le fait que l'un des principaux moyens
de prévention de la corruption consiste dans la mise en place de systèmes de passation des
marchés publics fondés sur la publicité des appels d'offre, la mise en concurrence et la
définition de critères objectifs de prédéterminés de sélection des soumissionnaire ”. Elle
entend néanmoins préciser que “ le contrôle exercé par le juge de l'annulation pour la
défense de l'ordre public s'attache seulement à examiner si l'exécution des dispositions
prises par le tribunal arbitral heurte de manière manifeste, effective et concrète les
principes et valeurs compris dans l'ordre public international ”. Or, tel n'est pas le cas “ de
l'inobservation des règles de transparence dans la passation des marchés publics ”. Il s'agit
d'un indice de corruption, insuffisant en tant que tel à justifier la nullité du contrat
conclu, en l'absence de démonstration d'une corruption effective.
14. L'enseignement de cet arrêt est double. D'abord, il consacre une nouvelle fois
l'approche maximaliste du contrôle de la violation de l'ordre public en présence d'un
contrat soupçonné d'être issu d'une corruption. En témoigne l'abandon du critère de
flagrance, qui avait suscité tant de critiques de la part de la doctrine ((18)) . Ensuite,
l'arrêt révèle qu'il convient d'admettre, au regard de l'ordre public international, deux
catégories d'infractions : les infractions majeures qui portent directement atteinte à des
intérêts supérieurs et qui lui sont directement contraires; les infractions “ mineures ” ou
instrumentales (à rapprocher des infractions-obstacles en droit pénal) et qui participent
plus largement de la catégorie des infractions préventives. L'arrêt montre que la
corruption relève du premier type, tandis que la violation des règles de passation des
marchés publics, du second. En forçant le trait, on pourrait presque affirmer que
l'arbitrage ressuscite ici l'ancienne distinction des infraction naturelles et des infractions
artificielles (ou accessoires), à cette nuance près que les incriminations en matière de
passation de marchés sont considérées comme faisant l'objet d'un consensus
international. Le point importe peu car ce n'est pas le critère pris en compte ici; il
P 41 peut y avoir consensus sur le fait qu'une infraction n'est qu'au service d'une autre, et
qu'en conséquence, elle ne mérite, pour elle-même, les égards qu'on a pour l'infraction
principale. L'accessoire, quand il est préventif, ne suivrait pas nécessairement le
principal.
15. Cette exclusion des infractions-obstacles (ou préventives) a une portée non-
négligeable en matière d'arbitrage. Car ces infractions se multiplient en droit pénal des
affaires, et ce, en raison du développement des mécanismes de compliance qui
rencontrent de plus en plus de succès, en dehors même des pays de Common law. En
témoigne la loi “ Sapin 2 ” précitée, qui introduit un panel de mesures préventives
destinées à la lutte contre la corruption. Certains de ces dispositifs peuvent, à certaines
conditions, présenter une coloration pénale. La violation par les entreprises des mesures
imposées par l'Agence Française Anticorruption dans le cadre d'un programme de mise
en conformité est par exemple sanctionnée pénalement ((19)) ; cela peut-il avoir une
incidence sur la validité des contrats conclus en violation de ces dispositions? Avec la
solution rendue dans l'arrêt République du Congo, il est clair qu'une réponse négative
s'impose, à moins que ces délits n'accompagnent une corruption ou un trafic d'influence
avérés, dont ils seraient le signe avant-coureur. Mais la violation sèche des dispositifs
préventifs de compliance, en tant que tels, ne devraient pas bénéficier d'un traitement
différent de celui des règles de passation des marchés publics.
16. On notera que cette éviction des infractions-préventives ne contrarie pas l'approche
pénaliste de la question. En effet, si l'arbitre peut, malgré son intervention tardive, se
rendre complice de corruption en donnant sciemment effet à un pacte corrupteur ((20)) ,
il n'en est pas de même lorsque le contrat litigieux est passé en violation de dispositions

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 pénales préventives. La sentence, en ce cas, ne réactive pas la violation passée des
règles de passation des marches ni quelque autre infraction-obstacle instantanée, et
interdit, du fait de sa postériorité, de raisonner en termes de complicité.
17. En résumé, le droit de l'arbitrage opère une sélection entre les infractions
susceptibles d'avoir une influence sur l'issue du litige et ne retient que celles présentant
P 42 un degré de gravité suffisant. Une fois accomplie cette sélection, le droit de
l'arbitrage les déconnecte de leurs sources directes d'incriminations (les lois) pour les
appréhender un cran plus haut (les conventions internationales). Une telle approche a le
mérite de permettre le tri des infractions dignes d'exercer une influence sur l'issue du
litige en évacuant les infraction-serves et de libérer l'arbitre des conditions
d'application propres à chaque loi pénale susceptible de revendiquer son application.
Mais cet affranchissement peut conduire incidemment l'arbitre, au nom même de cette
autonomie de la source de référence, à accentuer la pression du droit pénal sur le litige,
au-delà même, le cas échéant, de ce qu'aurait requis l'application stricte des lois
nationales. Tel est le prix de l'autonomie de l'arbitrage, qui conduit celui-ci à laver plus
blanc que le droit pénal lui-même, pour le plus grand profit de la moralisation de la vie
des affaires.
18. Demeure la question de savoir si la prise en compte par l'arbitrage des impératifs de
droit pénal — en tout cas des impératifs les plus dignes — doit être inconditionnelle ou
dépendre des circonstances du litige et de considérations d'opportunité ou d'ordre
moral. Cela revient à poser la question de l'incidence du principe de bonne foi en la
matière. Mais cette incidence devrait être à peu près nulle car le principe est purement
et simplement refoulé.

II Le Refoulement du Principe de Bonne Foi

19. Les poursuites pénales ne sont pas subordonnées à la bonne foi de la partie civile, ni
la peine infligée à l'auteur du délit à la vertu de la victime. Le système pénal s'ébranle
parce que l'ordre public a été violé, indépendamment de ces considérations considérées
comme marginales. En revanche, lorsque l'action en justice ne vise pas à réparer le
trouble causé à l'ordre public, mais à trancher un litige privé, l'invocation soudaine de ce
trouble par celle des parties qui y a intérêt, alors même qu'elle y a directement pris sa
part, relève de l'instrumentation du droit pénal à des fins civiles. Dans cette hypothèse,
l'arbitre doit-il la lui imputer à faute et sanctionner son attitude, selon un mode de
raisonnement qui rappelle la règle Nemo auditur? Ou doit-il, par principe, faire prévaloir
la protection des valeurs pénalement protégées auxquelles il a été objectivement porté
atteinte? Un principe de solution se dégage clairement aujourd'hui, qui n'exclut pas
certains tempéraments.
P 43

A) Le principe
20. Comme l'a expliqué Pierre Mayer, la solution du problème dépend étroitement de la
conception que l'on se fait du rôle de l'arbitre dans le commerce international ((21)) . Si
ce rôle consiste à faire régner la justice entre les parties, desquelles il tire au demeurant
la légitimité de ses pouvoirs, il lui appartient logiquement de sanctionner la mauvaise
foi de celle qui, par exemple, refuserait d'exécuter son obligation en dénonçant le
caractère délictueux du contrat qui lui a donné naissance, alors qu'elle a pris sa part
dans la réalisation du délit. Ainsi, dans l'hypothèse d'un refus opposé par une société de
verser la commission à l'intermédiaire ayant permis la conclusion du contrat, une telle
sanction se justifierait même moralement puisqu'elle évite de faire triompher
l'entreprise “ triplement coupable de violation de sa parole, d'ingratitude envers celui qui
l'a enrichie et de mauvaise foi ” ((22)) . Inversement, si l'on considère que le rôle de
l'arbitre n'est pas réductible à cette fonction régulatrice, qu'il est “ le juge ordinaire du
commerce international ” ((23)) , il ne saurait, en ce cas, rester indifférent à l'intérêt
général et doit privilégier “ la décision qui sera de nature à décourager la pratique
immorale ” ((24)) . Cette obligation est d'autant plus pressante, si l'on considère que
l'arbitre n'a pas à être simplement préoccupé des bonnes pratiques du commerce
international, mais a le devoir de ne pas se rendre complice des mauvaises.
21. C'est cette seconde approche, à la fois soucieuse de la moralisation du commerce
international et du fait que l'arbitrage ne doive pas être un instrument de validation de
pratiques douteuses, qui l'a emporté. La solution s'évinçait déjà implicitement de la
formulation générale et sans réserve des considérants condamnant le recours à la
corruption ou au blanchiment. Ainsi, la Cour d'appel de Paris dans l'arrêt République
démocratique du Congo précise que l'annulation est encourue s'il est démontré “ que la
sentence aurait pour effet de donner force à un contrat obtenu par corruption ”. La question
de savoir si la partie qui l'invoque est impliquée ou non dans le pacte corruptif n'est pas
P 44 abordée et si, en l'espèce, la sentence n'est pas annulée, c'est parce que la corruption
n'a pas été démontrée, nullement parce qu'elle est invoquée par l'Etat congolais. La
même généralité, d'où se déduit l'automaticité de la sanction, s'évince de l'arrêt
Belokon. La complaisance originaire de l'Etat kirghize au déploiement de l'activité
bancaire à des fins de blanchiment sur son territoire ne fait nullement obstacle au refus
d'exécution de la sentence l'ayant condamné à indemniser son ancien partenaire. Cette

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 position a été affirmée de façon beaucoup plus explicite dans l'arrêt Alstom. Après avoir
rappelé qu'une sentence donnant effet à un “ contrat de pot -de-vin ” heurte l'ordre
public international, la Cour d'appel précise : “ à cet égard, l'éventuelle mauvaise foi de la
partie débitrice est indifférente, dès lors qu'est seulement en cause le refus de l'ordre
juridique français de prêter le secours de ses voies de droit à l'exécution d'un contrat illicite
” ((25)) . Il s'agit d'une position de principe qui, par son approche objective, marque un
certain rapprochement avec le droit pénal.
22. Il existe ainsi une corrélation entre la dignité et l'impérativité des prohibitions
pénales sélectionnées par le droit de l'arbitrage au titre la conception française de
l'ordre public international. L'objectif de moralisation des pratiques du commerce
international implique pour être effectif de refouler le principe de bonne foi dont les
manifestations ne peuvent dès lors qu'être marginales.

B) Les tempéraments
23. Il convient de préciser que la dénonciation au cours de l'arbitrage de pratiques
délictueuses par l'une des parties au soutien de sa demande ne relève pas
systématiquement de l'instrumentalisation du droit pénal à des fins civiles. Il arrive
qu'une partie soit réellement de bonne foi, même dans le cadre d'une opération avérée
de corruption. Cette situation est illustrée dans l'arrêt Bauche du 13 septembre 2017.
Dans cette affaire, la société Bauche avait été condamnée par un tribunal arbitral à
indemniser la société Indagro pour la mauvaise exécution d'un contrat de vente. Entre
temps, cette dernière avait été convaincue d'avoir obtenu ce contrat à des conditions
P 45
avantageuses en corrompant un salarié de la société Bauche. Aussi l'exequatur de la
sentence s'était-il heurté à l'illicéité du contrat résultant de l'infraction pour cause de
contrariété à l'ordre public international. Dans cette affaire, la société Bauche était de
bonne foi car elle était victime des agissements de son salarié. Elle n'était pas
impliquée, en tant que personne morale, dans l'opération de corruption mais victime de
son salarié lequel, il convient de le préciser, n'agit pas au nom et pour le compte de la
société et n'engage pas, sauf s'il agit sur instruction de sa direction, la responsabilité
pénale de la société qui l'emploie. Il n'y a en ce cas aucune difficulté juridique ou
morale à ce que la société puisse invoquer avec succès le caractère délictueux de
l'opération. Cela étant, cette situation ne constitue pas tout à fait un tempérament au
principe énoncé; elle montre qu'une partie à un contrat résultant d'une opération de
corruption peut être de bonne foi, non que celle-ci est érigée en condition du succès de
la dénonciation opérée.
24. Il en va différemment lorsque l'infraction pénale dénoncée n'appartient pas à la
catégorie des infractions relevant de l'ordre public international. Tel est le second
enseignement de l'arrêt République démocratique du Congo. L'Etat débiteur n'avait pas
entendu se placer sur le terrain de la corruption pour demander l'annulation du contrat
source de son obligation. Il s'était contenté d'invoquer la violation pénalement
répréhensible des règles de passation de marchés publics. Or, non seulement ces règles
n'étaient pas de celles dont la violation constitue une violation de l'ordre public
international, mais elles ne pouvaient en outre, selon la Cour d'appel, être invoquées de
mauvaise foi. Elle estime en effet “ qu'en vertu du principe de bonne foi dans l'exécution
des conventions, un Etat ne peut invoquer devant le juge de l'annulation, afin de se délier de
ses engagements contractuels, la violation de sa propre législation ”. On notera que le
caractère pénal de celle -ci est complètement passé sous silence, comme dilué dans la
notion de législation entendue au sens large. L'incidence sur le fond du litige des
infractions pénales sous-jacentes n'est donc pas systématiquement affranchie du
principe de bonne foi. Celui-ci n'est refoulé que pour les incriminations majeures qui
relèvent de la conception française de l'ordre public international et dont la prise en
compte apparaît désormais inconditionnelle. Le principe de bonne foi s'applique en
revanche quand sont en jeu des infractions à des règles pénales de second ordre,
généralement de nature préventive, et dont la dimension répressive est considérée, à
tort ou à raison, comme indifférente.
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25. Au terme de ces développements, il apparaît clairement que le droit de l'arbitrage
est de plus en plus sensible à la pression exercée par le droit pénal sur le fond des litiges
qui lui sont soumis. Sous le contrôle de plus en plus attentif de la Cour d'appel de Paris
revenue de ses errements passés, il semble que soit prise davantage au sérieux cette
idée que l'arbitre ne doit pas prêter main-forte aux opérations délictueuses des parties,
au motif qu'il ne se perçoit pas comme un juge d'instruction. Sans doute l'attention n'est-
elle portée que sur les infractions les plus graves et les plus universellement
condamnées, mais n'est-ce pas là où elle importe précisément? Qu'il n'appartienne pas
aux arbitres de se faire les gardiens de l'ensemble des normes pénales étatiques, et qu'il
convienne d'établir des hiérarchies, peut parfaitement s'entendre. C'est bien le noyau
dur des infractions d'affaires qu'il s'agit d'éliminer du commerce international et non pas
l'effectivité de toutes les règles destinées à les prévenir qu'il convient d'assurer. Le filtre
de l'ordre public international correctement mis en œuvre permet ainsi de répondre aux
exigences principales du droit pénal. L'évolution va ainsi dans le bon sens; serait-ce dû
au fait que l'arbitrage n'apparaît plus aujourd'hui comme hier tout à fait hors d'atteinte
du droit pénal? Qu'importe la réponse, car comme chacun sait, le mobile est indifférent.

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References
1) David Chilstein:Professeur à l'Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne
(1)) Par ex. Cour de Justice de la République, 19 décembre 2016, aff. 2016/0001; Y.
Mayaud, “ L'arrêt “Christine Lagarde” ou pour une analyse strictement juridique ”,
JCP G., 2017.205.
(2)) “ La responsabilité de l'arbitre ”, Rapport du club des juristes, juin 2017, qui
contient une partie sur la responsabilité pénale de l'arbitre; v. déjà “ La
pénalisation de l'arbitrage ”, Club de juristes, 9 avril 2013. A. Mourre, “ Arbitration
and Criminal Law: Reflections on the duties of the Arbitrator ”, Arbitration
International, LCIA, 2006, p. 113.
(3)) V. notre article “ Droit pénal et arbitrage ”, Rev. arb., 1989.1.
(4)) Sur la protection des lanceurs d'alerte, v. La loi relative à la transparence à la lutte
contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite “ Sapin 2 ”, JO,
10 déc. 2016, texte n° 2, chapitre 2.
(5)) A. de Fontmichel, “ Procédure pénale et arbitrage commercial international :
quelques points d'impact ”, Cah. arb., 2012.309.
(6)) Paris, 27 septembre 2016, Indagro c/ Bauche, Rev. arb., 2017.942.
(7)) Paris, 10 avril 2018, Sté Alstom, Rev. arb., 2018.574, note E. Gaillard; Cass. civ. 1re, 13
septembre 2017, Indagro, Rev. arb., 2017.900, note E. Gaillard; Procédures, 2017, p.
268, obs. L. Weiller.
(8)) Paris, 21 février 2017, République du Kirghizistan c/ M. Belokon, Rev. arb., 2017.915,
note M. Audit et S. Bollée; RDC, 2017.304, chr. X. Boucobza et Y.-M. Serinet; Adde O.
Cachard, “ Arbitrage et soupçons de blanchiment de revenus issus d'activités
illicites ”, Mélanges J.-M. Jacquet, LexisNexis, 2013, p. 53.
(9)) Paris, 16 mai 2017, République démocratique du Congo c/ société Customs and Tax
Consultancy LLC, Rev. arb., 2018.249, note J.-B. Racine.
(10)) Paris, 18 novembre 2004, Rev. crit. DIP, 2006.104, note S. Bollée; RTD com, 2005, obs.
E. Loquin, L. G. Radicati di Brozolo, “ L'illicéité qui “crève les yeux”, critère du
contrôle des sentences au regard de l'ordre public international ”, Rev. arb.,
2005.529; JDI 2005.357, note A. Mourre; Ch. Seraglini, L'affaire Thalès et le non-usage
de l'exception d'ordre public international ou les dérèglements de la
déréglementation, Gaz. Pal., 2005, Cah. arb., n° 194, 195, p. 5; également, Paris, 23
mars 2006, Rev. arb., 2007.100; 24 juin 2010, Rev. arb., 2010.676; 8 avril 2010, Rev. arb.,
2010.96.
(11)) Cass. civ. 1re, 4 juin 2008, n° 06-15.320, D. 2008.1684, obs. X. Delpech; ibid. 2560, obs.
L. d'Avout et S. Bollée; ibid. 3111, obs. T. Clay; RTD com. 2008.518, obs. E. Loquin; RTD
eur. 2009.473, chron. L. Idot; Rev. arb., 2008.473, note I. Fadlallah.
(12)) E. Loquin, “ Le contrôle en fait et en droit par le juge de l'annulation de la sentence
dont il est prétendu qu'elle donne effet à un contrat de corruption ”, RTD com.,
2015.67.
(13)) Paris, 10 avril 2018, Société Alstom, préc.
(14)) Paris, 21 février 2017, Belokon, préc.
(15)) Il convient d'excepter les poursuites devant les juridictions pénales
internationales.
(16)) V. l'analyse critique cinglante de V. Heuzé, “ La morale, l'arbitre et le juge ”, Rev.
arb., 1993.179, spéc., p. 192.
(17)) Paris, 16 mai 2017, préc.
(18)) L. Ch. Delanoy, “ Le contrôle de l'ordre public au fond par le juge de l'annulation :
trois constats, trois propositions ”, Rev. arb., 2007.177; Ch. Seraglini, “ L'affaire Thalès
et le non-usage immodéré de l'exception de l'ordre public ou les dérèglements de
la dérèglementation ”, Gaz. Pal., 21-22 oct. 2005, n° 9; S. Bollée, “ La place du
principe de non révision au fond dans le contrôle de la conformité des sentences à
l'ordre public ”, Rev. arb., 2007.9; Ch. Jarrosson, “ L'intensité du contrôle de l'ordre
public ”, in “ L'ordre public et l'arbitrage ”, CREDIMI, 2014, p. 161.
(19)) Art. 434-43-1 du Code pénal.
(20)) Sur ce point, notre article préc., n° 12, p. 12.
(21)) Pierre Mayer, “ La règle morale dans l'arbitrage international ”, Etudes Bellet, Litec,
1991, n° 29, p. 398.
(22)) Ibid.
(23)) Ibid.
(24)) Ibid.
(25)) Paris, 10 avril 2018, Société Alstom, préc.

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