DAME LO

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SUJET : DROIT ET EQUITE

La règle de droit n’est pas la seule règle de conduite sociale ; il existe bien d’autres
prescriptions qui ont également pour but d’assurer le fonctionnement harmonieux des
relations humaines, sans pour autant ressortir de la sphère du droit. Ainsi en est-il notamment
des règles de bienséance, des préceptes moraux, des lois religieuses et des commandements de
l’équité. Mais en ce qui nous concerne, seule l’étude du droit et de l’équité sera envisagée.

Si le droit peut être considéré comme" l’ensemble des règles de conduite socialement édictées
et sanctionnées qui s'imposent aux membres d'une société», l’équité en revanche est selon
Aristote une force qui corrige les éléments d'injustice du droit strict. C’est le principe
modérateur du droit objectif selon lequel chacun peut prétendre à un traitement juste,
égalitaire et raisonnable.
Dès lors se pose la problématique de savoir des rapports entre le droit et équité. En d’autres
termes l’équité est elle prise en compte dans l’application du droit ?
Droit et équité ne sont ni identique ni très différents. Le droit ne permet pas au juge de statuer
en équité. Celui ci doit juger en droit. Cela peut conduire à des jugements inéquitables, des
arrêts considérés comme injustes et contraire au bon sens. Mais c’est un rempart efficace
contre une insécurité juridique qui rendrait difficile à évaluer les conséquences de tout acte.
Pour autant cela ne signifie pas que l’équité n’est pas prise en compte par le droit.
L’étude d’un tel sujet renferme un double intérêt théorique et pratique. S’agissant de l’intérêt
théorique, il faut préciser que l’étude des rapports entre droit et équité est très controversée en
doctrine. En effet, Aristote, après avoir affirmé la difficulté de séparer l’équité de la loi, du
fait que « leurs caractères ne sont pas absolument identiques sans différer spécifiquement »,
pose que la nature propre de l’équité consiste à corriger la loi dans la mesure où elle se montre
insuffisante en raison de sa généralité. Pour MALAURIE en revanche « l’équité est une
notion pour laquelle il existe un risque constant d’imprévisibilité et d’insécurité, sans compter
l’arbitraire du juge ».
S’agissant de l’intérêt pratique, l’étude d’un tel sujet nous permet de savoir que l’équité n’est
pas une source du droit et le juge reste soumis au droit et non à l’équité en raison de la
subjectivité inhérente à cette notion. Cependant, On assiste en effet à une renaissance du
jugement dit « ex æquo et bono », dans la mesure où le juge n’a pas pour intention de
concurrencer la loi, mais seulement d’écarter dans un cas considéré, une législation
inopportune ou malfaisante dans une espèce.

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 DAME LO
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Le droit se distingue de l’équité. Mais Dans certains cas limités, la loi fait une place à la
notion d'équité en laissant au juge le soin de se déterminer selon ce qui est équitable et bon
c'est à dire, en écartant les règles légales lorsqu'il estime que leur application stricte aurait des
conséquences inégalitaires ou déraisonnables.
Pour en avoir la conviction, il y a lieu dans un premier temps de voir le principe de
l’exclusion de l’équité dans l’application du droit (I) avant de voir dans un second temps la
prise en compte exceptionnelle de l’équité dans l’application du droit (II)

I/ principe de l’exclusion de l’équité dans l’application du droit

Ce principe se manifeste au niveau de l’interdiction faite au juge de statuer en équité (A) et
sur le caractère subjectif de l’équité (B)

A/ l’interdiction faite au juge de statuer en équité

Le droit sénégalais et le droit français ne permettent pas au juge de juger en équité. Celui ci
doit juger en droit. Cela est valable dans tous les domaines du droit. Ainsi le juge civil
français est soumis à l’article 12 du code de procédure civile français : " le juge tranche le
litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ". Il rend la justice en droit, au
moyen d’une décision soutenue par des motifs de droit. On lui demande d’appliquer la loi à la
cause, peu important les blessures et les conséquences dommageables, souvent perçues
comme injustes qui peuvent résulter de cette application inflexible des textes : " Dura lex, sed
lex ". La Cour de Cassation sanctionne de façon systématique tout jugement établi par des
moyens s’appuyant sur le principe d’équité.

Le droit administratif impose lui aussi au juge de statuer en droit et non pas en équité. C’est
une règle très solidement établie et officiellement formalisée. Ainsi dans l’arrêt du conseil
d’Etat du 6 juillet 1956, Dame Monfort, on peut lire " le moyen tiré de ce que l’application
d’une réglementation entraînerait des conséquences inéquitables pour les agents concernés
n’est pas susceptible d’être invoqué à l’appui d’un recours en excès de pouvoir "

Cette conception du droit en général s’oppose donc à la justice rendue en équité, qui s’appuie
sur un sentiment de droiture interne, de respect de l’équilibre des situations en présence.
Celle-ci s’efforce de tenir compte, au delà de l’application stricte de la loi, de la situation
particulière du conflit, pour parvenir à résoudre celui-ci au mieux des intérêts des deux

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 DAME LO
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parties. Cela conduit à des jugements conformes aux règles de droit, mais parfois inéquitables
et perçues comme profondément injustes

Pourtant, le droit a de bonnes raisons de se méfier du jugement en équité. Le principe qui

consiste à juger uniquement au regard de la règle de droit possède de très solides fondements
juridiques et pratiques. Il évite de dévier vers l’arbitraire et de compromettre la sécurité
juridique du justiciable. Les sentiments, les intuitions, les désirs d’être bon et équitable sont
subjectifs et inévitablement changeants au gré de la diversité des caractères, des opinions, de
l’état d’esprit des juges et des plaideurs.

B/ le caractère subjectif de l’équité

Les sentiments, les intuitions, les désirs d’être bon et équitable sont inévitablement
changeants au gré de la diversité des caractères, des opinions, de l’état d’esprit des juges et
des plaideurs. L’utilisation du principe d’équité tel quel conduirait à une forte insécurité
juridique, et à des disparités de traitement encore plus injustes et plus fréquents que les
problèmes que pose le fait de ne juger qu’au regard de règles de droit semblables pour tous.
Le risque est aussi de voir les juges tentés de substituer leur propre appréciation à celle du
législateur. En second lieu, la notion d’équité est dominée par sa dimension morale,
émotionnelle. En effet, d’un côté purement logique, la spécificité première de l’équité est de
faire appel aux sentiments, dans la mesure où les décisions admettant cette notion varient
indiscutablement en fonction de la décision rendue, selon la conscience et la morale de
chacun. Ce caractère, permet même si cette notion demeure importante, de légitimer le
principe de la prédominance de la loi et de ne justifier le recours à cette notion que pour des
cas exceptionnels.
Les parlements de l'ancien droit s'octroyaient le droit de juger en équité. Le problème est que
Dans la pratique, cela a donné lieu à plusieurs abus qui ont entraîné les réactions des
révolutionnaires. Et pendant la révolution on pouvait entendre : “ Dieu nous garde de l'équité
des parlements ”. Le culte de la loi, expression de la volonté générale, a chassé l'équité des
parlements. Permettre au juge de statuer en équité, c’est prendre le risque d’une justice
arbitraire, d’insécurité juridique car l’équité reste une notion subjective.
Donc, l’équité a longtemps suscité la méfiance en droit sénégalais et français. Le juge ne peut
généralement pas juger en équité. Le but est d’éviter la grande insécurité juridique qui
risquerait de se développer si l’on jugeait en équité, ainsi que des décisions arbitraires, tenant

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 DAME LO
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autant à la personnalité du juge qu’aux faits. Cela ne signifie pas pour autant que l’équité soit
absente du droit.

II/ la prise en compte exceptionnelle de l’équité dans l’application

Du droit
L'équité est un moyen de réaliser cet idéal de justice, moyen qui nécessite une médiation
juridique concrète. Le droit objectif, apparaît clairement être l'outil par lequel l'équité pourra
s'appliquer en vue d'une justice idéale. C’est justement la raison pour laquelle il y’a dans un
premier temps une référence à l’équité dans le droit (A) sans oublier dans un second temps le
recours du juge à l’équité dans certains cas (B)

A/ la référence à l’équité dans le droit

L’équité, si elle ne constitue pas un critère de jugement pour le juge, n’en est pas moins
présente dans les textes de loi, qu’elle soit directement mentionnée ou qu’elle en ait inspiré la
rédaction. Dans certains cas, La loi nomme explicitement l'équité, mais elle fait de plus
référence à la compétence du juge. Il en est de même dans l'article 1135 du Code civil, selon
lequel les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les
suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature. Mais le domaine
le plus représentatif de l’évolution actuelle est le droit civil et en particulier le droit des
contrats. Tout le développement récent du droit des contrats pousse vers un plus grand
équilibre contractuel. Le droit de la consommation, comme le droit de la concurrence ont ainsi
contribué à faire du contrat un engagement plus équitable. Ainsi l’obligation de bien informer
l’autre partie, le délai de rétractation laissé au client sont autant de dérogations à l’autonomie
de la volonté, élaborées dans le but de rendre le contrat plus équitable. La possibilité pour le
juge d’annuler les clauses abusives est la encore inspirée du principe d’équité. De même
l'article 700 du NCPC permet au juge de condamner une partie à lui payer une certaine
somme qu'il détermine "lorsqu'il paraît inéquitable de laisser à la charge d'une partie" par
exemple les honoraires de son propre avocat. D'autres fois, c'est plus indirectement que le
pouvoir d'équité est attribué aux juges. Ainsi, le juge peut octroyer des délais au débiteur
malheureux (art. 1244 al. 2 du code civil). Ce pendant au delà de cette référence, le juge peut
aussi avoirs recours à l’équité pour statuer

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 DAME LO
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B/ le recours du juge à l’équité
Les règles de droit, laissent parfois une place à la recherche de l’équité par le juge. Dans tous
les cas où le juge est appelé à donner une appréciation subjective d’une responsabilité ou
d’une indemnité, sa décision recherchera l’équité. C’est le cas du partage des responsabilités
dans un accident, l’évaluation des droits à indemnité de chaque ayant droit en cas de partage
ou encore l’évaluation du montant de préjudices difficilement chiffrables comme celui de
préjudices moraux. De même, Le principe premier de l’interprétation des contrats est celui de
l’autonomie de la volonté des parties. Il ne saurait donc être question pour le juge
d’interpréter un texte clair. Quand la loi est claire, il faut la suivre; quand elle est obscure, il
faut en approfondir les dispositions. Si l’on manque de loi, il faut consulter l’usage ou
l’équité. L’équité est le retour à la loi naturelle, dans le silence, l’opposition ou l’obscurité des
lois positives. C’est ainsi que l’article 103 du code des obligations civiles et commerciales
dispose que : « En l'absence de volonté exprimée, le contrat oblige à toutes les suites que la
loi, les usages, la bonne foi ou l'équité donnent à l'obligation d'après sa nature ». Par ailleurs,
en matière d’arbitrage. L’article 811 du code de procédure civile sénégalais prévoit que « Les
arbitres et les tiers arbitres décident, d’après les règles du droit, à moins que le compromis ne
leur donne pouvoir de prononcer comme amiables compositeurs ». Dans cette optique, le juge
a le pouvoir de juger selon son intime conviction. Néanmoins, il faut préciser que pour que
l'habilitation du juge soit licite, deux conditions sont nécessaires : L'accord des plaideurs, le
fait que seuls les droits dont les parties ont la libre disposition peuvent faire l'objet d'un
jugement en équité).
Donc, l’équité a longtemps suscité la méfiance en droit. Le juge ne peut généralement pas
juger en équité. Le but est d’éviter la grande insécurité juridique qui risquerait de se
développer si l’on jugeait en équité, ainsi que des décisions arbitraires, tenant autant à la
personnalité du juge qu’aux faits. Cela ne signifie pas pour autant que l’équité soit absente du
droit. Le jugement ne doit pas être rendu au regard de l’équité, mais les principes de droit
tiennent souvent compte de l’équité.

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 DAME LO
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SUJET : DROIT ET RELIGION

La règle de droit, de caractère général et impersonnel, n'est pas la seule qui régisse les
rapports dans la société. D’autres règles comme notamment la morale, la religion et la
bienséance régissent aussi la vie en société. Mais en ce qui nous concerne, seule l’étude du
droit et de la religion sera envisagée.

Si le droit peut être défini comme un ensemble de règles régissant la conduite des hommes
vivant en société et dont le respect est assuré par l’autorité publique, la religion en revanche
est considérée comme un ensemble de croyances et de dogmes définissant les rapports de
l'homme avec Dieu.

Des lors se pose la problématique de savoir : quels sont les rapports entre droit et religion ?

Droit et religion sont deux règles de conduite distinctes dans plusieurs points mais si il est
reconnu que cette distinction n’est absolue que droit et religion peuvent se rencontrer dans
certains domaines.

L’étude d’un tel sujet renferme un double intérêt théorique et pratique. S’agissant de l’intérêt
théorique, il faut préciser que les débats sur le fait religieux bénéficient d’une place
importante dans la doctrine. Ainsi, pour Jean Carbonnier, si l’Etat et la religion ne peuvent
pas s’ignorer, c’est sans doute parce que les droits positifs empruntent néanmoins ne fut ce
que par la médiation de la morale ou des mœurs, à la religion qui les entoure. Paul Esmein en
revanche décelait la notion théologique du pêché sous la notion juridique de la faute.

S’agissant de l’intérêt pratique, il faut préciser que l’étude des rapports entre Droit et Religion
intéresse particulièrement l’actualité notamment avec l’interdiction en France du port des
signes religieux dans les lieux publiques qui montre l’indifférence du droit vis-à-vis de la
religion même si cette indifférence doit être nuancée.

Le Droit a un but précis qui est de maintenir l’ordre et l’harmonie dans la société alors que la
religion vise le salut de l’être humain, sa conformité avec les prescriptions divines. Raison
pour laquelle la violation du droit entraine des sanctions extérieures alors celle de la Religion
se manifeste par des troubles, remords, blâme etc.

C’est justement la raison pou laquelle il est important de voir dans un premier temps : la
distinction du Droit et de la Religion (I) avant de voir dans un second temps : la relativité de
la distinction du Droit et la Religion (II)

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 DAME LO
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I/ la distinction du Droit et de la Religion

La distinction s’opère dans un premier temps quant aux sources et à la finalité des deux corps
de règles (A) ensuite quant aux sanctions des deux types de règles (B)

A/la distinction du Droit et de la Religion quant à leurs

sources et leur finalité
Fondée sur un rapport transcendant, la religion présente ses commandements comme venant
de Dieu. La règle religieuse veille au salut de l'être humain. Elle a donc une source divine
alors que la règle provient du législateur qui édicte les règles de droit selon une procédure
bien déterminée.
La séparation du droit et la religion est aussi conceptuellement satisfaisante si l’on considère
que les deux sortes de règles n’ont pas la même finalité. En effet, au contraire de la règle de
droit dont la finalité sociale se traduit dans l’organisation des relations humaines au sein de la
cité temporelle, la règle religieuse vise au salut de l’âme, finalité spirituelle dans la rencontre
avec dieu.Le droit régit donc par essence le temporel c'est-à-dire la vie en société de façon à
assurer l’ordre et la sécurité des personnes et des biens sur terre alors que La religion prend
en charge le domaine spirituel, les liens de l’être humain avec le divin et les moyens de les
renforcer. Il en va de même de la sanction.

B/la distinction du Droit et de la Religion quant leur sanction

La distinction s’affirme aussi quant à la sanction attendue de leur violation : dans le
commandement religieux, la sanction n’appartient pas à l’Etat. Elle ébranle plutôt l’espérance
d’une attente spirituelle. La sanction de la violation de la règle religieuse émane donc de dieu
et intervient dans l’au-delà alors que la sanction de la règle de droit émane de l’Etat et
s’applique ici bas. Le manquement à la règle de droit engendre une sanction objective mettant
en mouvement l’appareil de la puissance publique : juge, commissaire de police etc.
La règle de droit, en effet, a pour but de faire régner l’ordre dans la société en délimitant la
sphère d’activité de chacun vis-à-vis d’autrui. Qu’un empiétement se produise, il faut le
repousser, à peine de laisser s’instaurer l’anarchie ; et ce rétablissement doit venir de la force
publique.
Ces distinctions devront néanmoins être nuancées car les forces religieuses ne sont pas
ignorées du droit.

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 DAME LO
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II/ la relativité de la distinction du Droit et la Religion

La distinction du Droit et la Religion doit être nuancée car la religion influence le droit (A) et
le droit aussi prend en compte le fait religieux notamment à travers la laïcité. (B)
A/ l’influence de la Religion sur le Droit
La religion exerce une certaine influence sur le droit. Le droit sénégalais de la succession
musulmane s’est inspiré de la religion. Il en est de même du mariage coutumier. Le droit
français actuel est imprégné de morale judéo-chrétienne et il suffit pour s’en convaincre de
constater que la plupart des prescriptions du Décalogue sont consacrées par le droit positif et
il est ainsi par exemple de l’art. 371 c. civ.: qui dispose que «L’enfant, à tout âge, doit
honneur et respect à ses père et mère»).
En outre, dans certaines sociétés, les préceptes religieux sont élevés au rang de règles
juridiques de sorte que leur effectivité est assurée au moyen de la contrainte étatique. Il s’agit
des Etats théocratiques ou religieux. Dans ces pays, la distinction des règles de droit et des
règles religieuses est souvent difficile et artificielle. On en compte quelques uns dans le
monde : le Soudan, Israël, l’Iran, l’Afghanistan, etc. Ces Etats sont à distinguer des Etats laïcs
comme le Bénin, le Sénégal, La France, au sein desquels la contrainte étatique n’assure pas
l’application des règles religieuses.
B/ la prise en compte du fait religieux par le droit
La question de la gestion des croyances dans une société laïque ressurgit en ce début de
XXème siècle, comme en témoignent les récentes lois qui cherchent à adapter le concept de
laïcité à l'évolution du paysage religieux en France. On peut citer entre autres la loi du 12 juin
2001 qui met en place un dispositif pour pouvoir mieux prendre en compte les phénomènes
sectaires en France et prévenir ses effets les plus dangereux, ou la très controversée loi sur le
port des signes religieux dans les écoles, collèges et lycée du 15 mars 2004. Au Sénégal,
l’article 1er de la constitution du 22 janvier prévoit également que « La République du
Sénégal est laïque, démocratique et sociale. Elle assure l'égalité devant la loi de tous les
citoyens, sans distinction d'origine, de race, de sexe, de religion. Elle respecte toutes les
croyances. » de même l’article 24 de la constitution prend en compte la liberté religieuse en
disposant : « La liberté de conscience, les libertés et les pratiques religieuses ou cultuelles, la
profession d'éducateur religieux sont garanties à tous sous réserve de l'ordre public. Les
institutions et les communautés religieuses ont le droit de se développer sans entrave. Elles
sont dégagées de la tutelle de l'Etat. Elles règlent et administrent leurs affaires d'une manière
autonome ».

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 DAME LO
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Thème : le droit objectif.

Sous thème : la règle de droit.

Dissertation : Droit et Moral.

La conduite humaine met en jeu des normes qui prescrivent et autorisent des actions. Ainsi,
ces normes peuvent être coutumières, juridiques et même morales.

C’est justement ces deux dernières catégories de règles dont il est question dans le sujet
soumis à notre étude à savoir droit et moral.

De ce fait, il faut entendre par droit l’ensemble des dispositions interprétatives qui, à un
moment et dans un Etat déterminé, règlent le statut des personnes et des biens ainsi que les
rapports que les personnes publiques et privés entretiennent. Autrement dit, il s’agit de
l’ensemble des préceptes, règles ou lois qui gouvernent l’activité humaine dans la société et
dont l’inobservation est sanctionnée au besoin par la contrainte sociale ou la force publique.

La morale quant à elle, a trouvé son origine dans le mot latin « moralis » qui
signifie « relatif aux mœurs » est une loi bien précise qui régit les sociétés modernes et qui
est respectée parce qu’elle est imposée par la foi, la raison, la conscience ou tout simplement
suivie par l’habitude ou par respect humain(Ripert).

Réfléchir sur un tel sujet revient à faire une étude comparative de la morale et le droit.
Cependant, force est de rappeler que nous écarterons toute autre règle de conduite sociale
comme l’équité, la religion qui sont toutes des règles mais n’entrent pas dans notre champs
d’étude.

Ainsi la problématique dégagée par le sujet est celle de savoir comment concevoir le rapport
entre droit et moral ? Autrement dit qu’est –ce qui fait l’intérêt de la distinction entre le droit
et la morale ? Celle-ci est-elle absolue ou relative ?

L’étude d’un tel sujet soulève deux intérêts à la fois théoriques et pratiques.

L’intérêt théorique du sujet se justifie par le fait qu’un tel rapport a fait l’objet d’une
controverse doctrinale entre les idéalistes (Kant) qui soutiennent que le droit est
l’autoréalisation de l’exigence morale. Cela veut dire que pour eux la morale sert de
fondement au droit. Et de l’autre côté les réalistes (Hobbes, Rousseau) qui soutiennent que le
droit est l’auto- réalisation des penchants sauvages et la condition du progrès moral des

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 DAME LO
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hommes. IL en est également que cet intérêt est régi par les textes notamment les articles
42 ,76 ,93 ,187 du code des obligations civiles et commerciales (COCC).

L’intérêt pratique quant à lui se justifie par le fait que le droit comme la morale sont tous deux
des règles de conduite sociale destinées à encadrer la vie en société et dont les sanctions l’une
sont externes et l’autre internes.

Pour mieux étudier notre sujet, nous verrons dans une première partie que le droit et la
morale sont deux règles de conduite différentes (I) et dans une seconde partie nous
aborderons le caractère relatif de cette distinction (II).

I/ Droit et morale : deux règles de conduite différentes.

Etudier les sources formelles du droit, les textes de lois nous permettent de souligner
d’emblée qu’il y’a une nette distinction ² entre le droit et la morale. Et cette distinction se
ressent aussi bien à leur source qu’à leur finalité (A) mais également au niveau de leur
sanction ( B).

A/ Droit et morale : deux règles de conduite différentes quant à

leur source et de leur finalité.

Les sources du droit et de la morale ne coïncident pas, mieux encore n’ont pas la même
origine.

En effet, nous pouvons apporter une distinction du point de vue des sources. La morale peut
être d’origine divine et peut provenir de la conscience et même de la science.la loi quant à elle
est édictée par les autorités institutionnelles. En outre la finalité du droit et de celle de la
morale sont également différentes.

La morale s’occupe par exemple non seulement des devoirs de l’homme en vers autrui mais
aussi de ses devoirs en vers lui-même et en vers Dieu.

L’étude de la morale peut être plus large que celle du droit. A contrario, le droit est
susceptible de choquer la morale. On peut par exemple être surpris d’apprendre qu’un voleur
devient propriétaire de la chose volée après l’écoulement d’un certain délai fixé par la loi.

La finalité fixée par la morale peut être plus exigeante. La morale cherche la perfection alors
que le droit ne s’occupe que du maintien de la sécurité, de l’ordre et de la paix.

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 DAME LO
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Mais cette distinction liée aux sources et à la finalité ne suffit pas car à côté d’elle il existe une
autre liée aux sanctions.

B/ Droit et morale : deux règles de conduite différentes quant à

leur sanction

Les sanctions du droit et celles de la morale sont bel et bien distincts. En effet la violation ou
la transgression de la morale se répercute sur la conscience humaine en faisant naitre un
sentiment de culpablité.IL n’en est pas de même de la violation du droit qui, elle appelle une
réaction exogène, externe, une réaction étatique celle de la puissance publique. En outre la
règle de droit est donc imposée par la contrainte, par la coercition. Sa sanction est
indépendante du sujet lui-même alors que la sanction des principes moraux est d’ordre
personnel, psychologique. Kant disait que la législation parce que morale est dite intérieure
qu’elle nous est connue dans l’intérêt de la conscience. C’est pour cela que même une
mauvaise intention sans qu’une action s’en suive est déjà moralement répréhensible. A
l’évidence il n’en va pas ainsi du point de vue du droit. Si le droit fait l’objet d’une
l’législation externe , c’est parce qu’il concerne le rapport externe entre deux individus
considérés comme libres et déterminés si l’action de l’un s’accorde avec la liberté de
l’autre.IL ne s’agit pas alors de savoir si l’action est faite par devoir , mais seulement si elle
est conforme au devoir , à la loi. En somme, il convient de remarquer que si le droit se
différencie de la morale dans plusieurs domaines, il est à remarquer également que cette
différence n’est pas absolue car droit et moral ont des points communs.

II/ la relativité de la Distinction

Rappelons que le but visé par le droit n’est pas le même que celui de la morale. Le droit
cherche la justice et l’ordre social alors que la morale tend à la vertu et à la perfection de
l’individu. La morale est en chacun d’entre nous alors que le droit est la manifestation d’un
pouvoir étatique. Cependant il ne fait aucun doute que plusieurs règles de droit s’inspirent de
la morale. Autrement dit la morale influence le droit (A), et il faut noter qu’il existe aussi une
similitude des caractères du droit et de la morale(B).

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 DAME LO
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A/l’influence de la morale sur le droit.

La morale exerce une influence remarquable sur certaines règles juridiques. En effet, la
plupart des règles de droit tendent à consacrer une règle morale. La morale irrigue le droit,
elle le nourrit et on peut même dire qu’il n’y a pas de séparation radicale entre le droit et la
morale. Par exemple , l’article 371 du code civil en prévoyant qu’un enfant doit honneur et
respect à l’égard de ses parents et qu’en cas de litiges graves avec les enfants , les parents ont
droit de révoquer et d’annuler donation consacre un droit moral.IL faut également faire
référence à certains commandements du Décalogue qui prendront la formule de règles
juridiques tels que l’interdiction de tuer autrui. Notons aussi que cette relativité apparait
surtout dans le droit des contrats ou la plus part des règles sont des règles morales. Exemple la
règle « pacta sunt servanda » qui veut dire que les conventions doivent être respectées , règle
qui est devenue l’article 96 du COCC, ou bien le respect de la parole donné.IL en est encore
de l’article 76 du COCC qui dispose que « le contrat est nul pour cause immoral ou illicite
lorsque le motif déterminant de la volonté des parties est contraire à l’ordre public ou aux
bonnes mœurs ».Nous remarquons ici que cet article consacre une véritable règle morale en
prenant en compte la notion de bonnes mœurs.

Au-delà de cette dite influence exercée par la morale sur le droit, il convient de préciser que
certaines règles juridiques sont teintées de moralité.

B/ similitude de caractères du droit et de la morale

Le droit partage les mêmes caractères avec la morale. Le droit est général et morale aussi. Le
droit est obligatoire de même que la morale. La morale partage donc avec le droit les
Caractère générale, obligatoire et coercitif. Même si la manifestation des sanctions est
différente la morale c’est le remords, la réprobation de l’entourage, le droit ce sont les
différentes sanctions.

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 DAME LO
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SUJET 1 : LA JURISPRUDENCE ET LA REGLE DE DROIT

Les règles du droit positif émanent d’autorités diverses. Certaines autorités élaborent
directement les règles dont elles imposent l'observation. Les autres n'ont en revanche de
pouvoir que pour assurer l’application de ces règles et pour les interpréter. Ainsi, parmi les
sources, on rencontre notamment: la constitution, les traités internationaux, la loi, la coutume
et la jurisprudence. Mais en ce qui nous concerne, il ne sera envisagé que l’étude de la
jurisprudence. Plus précisément, il s’agira de mettre l’accent sur la jurisprudence et la règle
de droit.

De manière générale, la jurisprudence est l’ensemble des décisions rendues par les cours et
tribunaux. De manière spécifique, elle désigne l’ensemble des décisions rendues par les cours
et tribunaux sur une question de droit donnée. Quant à la règle de droit, elle désigne : "
l’ensemble des règles de conduite socialement édictées et sanctionnées et qui s'imposent aux
membres d'une société»

Dès lors se pose la question de savoir si la jurisprudence est une source de la règle de droit ?

Le juge ne peut pas en principe créer directement du droit, cette fonction est réservée au
législateur. Cela en vertu de la séparation des pouvoirs et du principe de l’autorité de la chose
jugée. Le principe de la séparation des pouvoirs se retrouve dans l’interdiction des arrêts de
règlements. Il arrive souvent que le juge va au-delà de sa mission d’appliquer seulement la
règle de droit et va créer du droit dans le domaine où il n’y pas de textes.

L’étude d’un tel sujet présente des intérêts pratiques dans la mesure où elle nous permet de
savoir que la jurisprudence n’est pas en principe une source de la règle de droit, ceci
s’explique en grande partie par la séparation des pouvoirs entre les autorités et l’autorité
relative de la chose jugée. Cependant, exceptionnellement, le juge peut être amené à créer le
droit. C’est le cas en cas de vide juridique c’est dire lorsque la loi n’a rien prévu.

Ainsi, pour mieux appréhender les aspects essentiels de ce sujet, il conviendra de voir dans un
premier temps : la négation en droit de la jurisprudence comme source de la règle de droit(I)
et la reconnaissance de fait de la jurisprudence comme source de la règle de droit(II).

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 DAME LO
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I/ LA NEGATION EN DROIT DE LA JURISPRUDENCE COMME SOURCE DE LA
REGLE DE DROIT

Cette négation apparait à deux niveaux : d’abord par l’interdiction faite au juge de créer le
droit (A) et par l’autorité relative de la chose jugée (B).

A/ L’INTERDICTION FAITE AU JUGE DE CREER LE DROIT

Cette interdiction apparait à deux niveaux : d’abord par l’interdiction des arrêts de règlement.
En effet, selon l’article 5, du code civil : il est défendu au juge de prononcer par voie de
disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises. Il est interdit au
juge de rendre des décisions ayant une portée générale et engageant l’avenir. On dit au juge
qu’il ne peut pas édicter des règles de droit générales. Cet article est une réaction par rapport à
l’ancien droit. En effet dans l’ancien droit les parlements avaient le pouvoir de rendre des
décisions qui n’étaient pas limités aux litiges. Les parlements eux-mêmes se considéraient liés
par les décisions antérieures. On refuse dans notre pays le système du précédent ou plus
exactement on ne veut pas que les juges soient liés par les décisions antérieures. On veut
pouvoir remettre en cause la jurisprudence antérieure. Ensuite, il y’a la séparation des
pouvoirs. En effet, le principe de la séparation des pouvoirs veut que les juges ne puissent
jamais participer à l’élaboration de la règle de droit. Leur rôle doit se limiter à appliquer, lors
des différents litiges, les règles de droit. Cette négation est aussi justifiée par l’autorité de la
chose jugée.

B/ L’AUTORITE RELATIVE DE LA CHOSE JUGEE.

Le juge ne peut que trancher le litige qui lui est soumis et ne peut proclamer une règle
générale. Le principe est rappelé dans l'article 1351 du Code civil, qui limite l'autorité des
jugements : "L'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du
jugement". Cela signifie que l'autorité de la décision ne s'attache qu'au dispositif de la
décision, par lequel le juge constate, ordonne ou condamne et non aux motivations du juge par
lesquelles il relate son raisonnement juridique et donne son interprétation de la règle de droit.
Cela signifie également que la décision a un effet relatif : elle ne lie que les parties entre
lesquelles elle intervient. Un jugement a donc autorité de la chose jugée uniquement à l’égard
des parties en cause et du procès en cause. Une décision n’a autorité de chose jugée que
lorsque la même question litigieuse oppose les mêmes parties. Cette autorité de la chose jugée
ne vaut pas pour les autres personnes.

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 DAME LO
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II/ LA RECONNAISSANCE DE FAIT DE LA JURISPRUDENCE COMME SOURCE
DE LA REGLE DE DROIT

Cette reconnaissance se justifie par la fonction de suppléance de la jurisprudence (A) et par la

fonction d’interprétation (B).

A/ LA FONCTION DE SUPPLEANCE DE LA JURISPRUDENCE

Le juge confronté à une règle de droit obscure, dont le sens est incertain, va se référer à la
motivation des décisions de ses collègues, soutien du dispositif de celles-ci. Peu à peu, à force
de décisions dans le même sens, une jurisprudence va se créer, une règle va s'imposer en tant
que norme juridique. A partir du moment où le juge est obligé de statuer en droit et de motiver
sa décision, il doit relater les étapes de son raisonnement. Dès lors, sa motivation peut être
traduite en règle générale. Pour que la décision rendue ne prête pas à généralisation, le
tribunal devrait débouter Pierre parce qu'il s'appelle Pierre et donner gain cause à Paul parce
qu'il s'appelle Paul. Or, précisément, c'est ce qui lui est interdit plus que quoi que ce soit
d'autre. Bref, il n'y a aucun moyen d'empêcher le juge d'être, selon l'expression du Doyen
Ripert, "le législateur des cas particulier" et il n’y a aucune raison de ne pas adopter le même
raisonnement si le même problème se présente. Il y a même toutes les raisons d’adopter la
même motivation. Plus personne ne conteste le rôle créateur de droit du juge. Il s’agit
seulement de savoir si ce rôle doit effectivement se limiter « au cas particulier » ou s’il est
encore légitime lorsqu’il consiste à trancher des questions de société.

B/ LA FONCTION D’INTERPRETATION DE LA JURISPRUDENCE

le juge va devoir interpréter un texte, c’est à dire assurer le passage de la règle abstraite au cas
concret en définissant le sens et la portée de la règle de droit. Peu de causes sont susceptibles
d’être résolues sans interprétation de la loi. Souvent les textes sont obscurs et le juge va
choisir entre plusieurs interprétations possibles du texte. Ainsi par exemple l’article 1384
alinéa 1, du code civil : le gardien est responsable des choses. Mais le gardien n’est pas défini
par l’article. Et donc le juge va donner la définition de gardien.

On dit que « en matière de contrat il faut une cause », mais on ne sait pas ce qu’ est la cause.
Le juge la définit comme la contrepartie de l’obligation de chacun. Le législateur emploie très
souvent des notions générales appelées notions cadres.

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 DAME LO
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Ex : les conventions doivent être exécutées de bonne foi mais on ne sait pas ce qu’est la bonne
foi. On emploie également la notion de faute en droit mais qu’est-ce qu’une faute. Le juge est
obligé d’interpréter le texte, il ne peut pas refuser de statuer sauf prétexte du silence de
l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi. Sinon c’est un déni de justice (article 4 du code
civil). En interprétant, je juge crée la règle de droit.

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COMMENTAIRE COMPARE DES ARTICLE 4 ET 5, DU CODE CIVIL.

A l’intérieur d’un domaine du droit pour partie codifié, la jurisprudence peut exercer un rôle
important, non seulement dans l’application ou l’interprétation des règles existantes, mais
aussi en consacrant des règles juridiques dans des zones vierges de textes. Le rôle de la
jurisprudence en tant que source du droit est réglé par les articles 4 et 5, du code civil.

L'article 4 du Code civil a été promulgué le 15 mars 1803 et précise que « le juge qui refusera
de juger sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être
poursuivi de déni de justice ». Le déni de justice est le refus d'un juge à rendre une décision.
Le juge est donc obligé de statuer. L'article 5 du Code civil a été promulgué en même temps
que l'article 4, le 15 mars 1803 et dispose qu' « il est défendu aux juges de prononcer par voies
de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ». Il est donc
interdit au juge de se comporter comme le législateur. C'est à dire qu'ils ne peuvent pas rendre
une décision qui serait une solution permanente. Ces deux articles du Code civil sont donc liés
et encadrent le rôle du juge.

L'article 4 et l'article 5 sont un héritage de la Révolution Française. En effet, un sentiment

d’hostilité envers les juges de l'Ancien Régime était apparut. Ces juges étaient surtout issus de
la noblesse puisque pour devenir juge, il suffisait d'acheter des offices et donc seules s
personnes riches pouvaient acheter leurs charges. De plus ce rôle leur conférait de nombreux
pouvoirs, puisque rendant la justice au nom du Roi, le juge devait être accepté comme tel. Ils
n'étaient pas seulement chargés de rendre la justice, ils pouvaient contrôler les activités de la
police et se comporter en tant que législateur et édicter des règles. Les juges profitaient donc
de la situation et la justice, sous l'Ancien Régime se faisait en faveur de la noblesse. Après la
Révolution Française, une commission de quatre hommes (Tronchet, Portalis, Maleville, et
Bigot de Préameneu) a été constituée pour rédiger un Code civil prenant en compte les idées
militantes qui étaient ressorties de la Révolution. Ils ont créé un nouveau droit où tous les
hommes seraient libres et égaux. Mais les rédacteurs du premier Code civil craignant que les
juges n'appliquent pas les nouvelles lois contenues dans ce Code civil, et qu'ils se
réapproprient le pouvoir législatif, ont donc transformé le rôle du juge. C'est pourquoi les
rédacteurs du Code civil ont créé deux lois qui pourraient encadrer le rôle du juge, et qui lui
donnent ainsi des limites. Ces deux articles sont donc au centre du Code civil pour éviter tous
les dangers. Aujourd'hui ces deux articles sont toujours appliqués.

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 DAME LO
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Ainsi, il convient de se demander qu’elle est la portée du rôle du juge dans la création du
droit ?

Une lecture attentive des deux textes permet de constater que le juge a d’abord un rôle limité
en principe à l’application de la loi(I) mais un rôle qui peut l’amener à agir de façon
exceptionnelle comme un législateur supplétif, un rôle créateur (II)

I/ Un rôle limité en principe à l’application de la loi

Le juge en tant que serviteur de la loi, a l’obligation de juger, de statuer en chaque fois qu’il
est requis. Il y’a une interdiction légale du déni de justice qui pèse sur lui (A), mais en
jugeant, le juge ne doit pas se prononcer par voie règlementaire car il lui ait interdit de créer le
droit (B)

A/ l’interdiction légale du déni de justice

Le juge est obligé de statuer. Il en va de même lorsqu’il rencontre un manquement à la loi (un
« vide » législatif sur tel ou tel cas), une loi défaillante ou obscure (trop peu précise, dépassée
car trop ancienne). Ces défaillances juridiques ne peuvent constituer un prétexte au juge pour
refuser de juger une affaire. L’article 4 lui impose de faire fi de ces imperfections ou
manquements législatifs, il se doit de statuer quelque soit le cas juridique qu’il rencontre. De
même, le juge ne peut se cacher derrière une absence de preuve pour refuser de trancher un
litige, et il est tenu de rendre son jugement dans un délai raisonnable. Il existe aujourd’hui
une prolifération de dénonciation de déni de justice à cause de l’extrême lenteur dans certains
cas de la mécanique judiciaire, l’affaire étant pourtant traitée. L’article 4 suppose donc
indirectement qu’au-delà du simple fait d’interdire le déni de justice, il est strictement prohibé
de négliger une affaire pour un juge ou de se prononcer par voie de dispositions
règlementaires sur les causes qui lui sont soumises.

B/ l’interdiction faite au juge de créer des normes

Que la jurisprudence puisse créer du droit, cela heurte, semble-t-il, le principe de la

séparation des pouvoirs, et notamment du judiciaire et du législatif, qui est à la base de
notre droit public depuis la Révolution. Les révolutionnaires, en 1789, se méfiaient des
tribunaux; ils se souvenaient des difficultés que la Royauté eut jadis avec les Parlements
qui tentèrent d’arrêter maintes réformes législatives. Aussi le pouvoir judiciaire fut-il

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 DAME LO
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séparé du pouvoir législatif : au premier, il est interdit d’empiéter sur les attributions du
second; il n’a pas le droit d’édicter des dispositions qui auraient force de loi ; dans la
tradition du droit public français, la puissance législative n’appartient qu’au Parlement qui
représente la volonté générale.

Pour compléter l’interdiction faite au pouvoir judiciaire d’empiéter sur le domaine du

pouvoir législatif, l’article 5 du code civil interdit aux juges de prononcer par voie de
disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises. Par ce texte, le
code civil interdit la pratique des arrêts de règlement : sous l’Ancien régime, il était
loisible aux Parlements de rendre des arrêts non pas applicables seulement à un cas
déterminé, mais constituant une règle qui, par la suite, était applicable à tous les cas
analogues.

II/ un rôle exceptionnel de créateur de la loi

Le juge a des devoirs mais qui entraînent des pouvoirs. En effet celui-ci est dans l'obligation
de statuer, mais cette obligation entraîne un pouvoir créateur qui fait du juge un législateur
supplétif (A). Ce pendant, ce pouvoir créateur du juge tire sa source de son pouvoir
d’interprétation de la loi (B)

A/ le juge, substitut du législateur

Appelé à combler une lacune ou un vide législatif, le juge est amené à faire œuvre de
législateur. En effet, l’article 4 du Code Civil interdit au juge de ne pas se prononcer «sous
prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi». Lorsque la loi est peu
claire, imprécise, confuse, ou ambiguë, le juge va devoir l’interpréter. Cette fonction
d’interprétation permet de faire dire à un texte plus de chose qu’il ne le prévoyait ou de
façon différente. C’est déjà pratiquement de la création. Le législateur lui-même laisse
aux juges le soin d’interpréter ses textes en considération des situations concrètes et des
évolutions de la société en utilisant des notions floues ou notions-cadres dont
l’interprétation est susceptible d’évolution. On peut citer à titre d’exemple la notion de
«faute» qui fonde le principe de responsabilité civile. Mais plus encore si la loi est muette
sur un problème, si aucun texte ne peut être invoqué, le juge devra avoir recours à ses
propres lumières pour compenser cette absence de loi, la compléter. Le juge est contraint
de suppléer la loi. Toute l’œuvre créatrice de la jurisprudence apparaît alors. Le juge est

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 DAME LO
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un acteur direct de la production du droit. Il intervient aussi de façon indirecte dans
l’adoption de lois quand il pousse le législateur à agir.

B/ le juge, un interprète de la loi

Le juge est un interprète du droit. Il permet d’inscrire, dans la réalité de la pratique judiciaire,
les dispositions théoriques édictées par la loi. Est-ce à dire que dans ce passage de l’abstrait à
la réalité, il crée des normes juridiques et notamment de l’ordre public ? Toute la question se
résume au fondement sur lequel le juge pourrait établir de telles normes. En principe, comme
nous venons de le voir, la prohibition des arrêts de règlement devrait se présenter comme un
obstacle à ce pouvoir normatif. Certains auteurs considèrent pourtant, que du fait de sa
fonction de juger, le juge bénéficie d’une délégation légale qui lui permet de préciser le
contenu des règles abstraites contenues dans la loi. Ainsi, Ripert a montré que ce pouvoir
judiciaire est directement lié à l’application de la loi et il a ainsi décrit le fonctionnement :
« Le juge constate que dans le droit formel une règle existe. C’est une règle générale qui par
elle-même ne suffit pas à la direction pratique des hommes. Il faut une autorité qui donne la
règle d’application pratique. Dans certains pays la décision du juge suprême s’impose par
elle-même ; dans d’autres c’est la jurisprudence qui assure l’existence de la règle ». Le lien
entre l’autorité judiciaire et la loi est ici encore tout à fait étroit et la jurisprudence ne peut être
considérée comme une source autonome.

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 DAME LO
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SUJET : SOURCES DU DROIT ET HIERARCHIE DES NORMES

Les règles du droit positif émanent d’autorité diverses. Certaines autorités élaborent
directement les règles dont elles imposent l'observation. Les autres n'ont en revanche de
pouvoir que pour assurer l’application de ces règles et pour les interpréter. Ainsi, parmi les
sources, on rencontre notamment: la loi, la coutume, la jurisprudence, la constitution et les
traités internationaux. Ces sources sont subordonnées les unes aux autres, ce qui permet de les
agencer toutes dans un ensemble cohérent que l’on désigne par l’appellation hiérarchie des
normes. C’est justement ces sources et la hiérarchie des normes qui fait l’objet de notre étude.

La notion de source de la règle de droit renvoie aux origines de la règle de droit. C’est
l’ensemble des procédures et mécanismes qui donnent naissance à la règle droit. Alors que La
hiérarchie des normes est un classement hiérarchisé de l'ensemble des normes qui composent
le système juridique d'un Etat de droit pour en garantir la cohérence et la rigueur. Elle est
fondée sur le principe qu'une norme doit respecter celle du niveau supérieur et la mettre en
œuvre en la détaillant. Dans un conflit de normes, elle permet de faire prévaloir la norme de
niveau supérieur sur la norme qui lui est subordonnée.

Dès lors se pose la question de savoir : que représente la hiérarchie des normes dans les
sources du droit ?

Les sources de la règle de droit évoquent les techniques d’élaboration de la règle de droit.
Derrière chaque technique d’élaboration, se dresse un acteur de la vie sociale et juridique.
L’étude des sources de la règle de droit conduit donc à l’étude des acteurs sociaux à qui on
reconnait le pouvoir d’édicter des normes à caractère général, impersonnel et obligatoire. Il
est évident que l’Etat, par ses représentants (exécutif, législatif, judiciaire) va occuper une
place importante dans cette élaboration de la norme. Formulée par Hans Kelsen (1881-1973),
théoricien du droit et auteur de la "Théorie pure du droit", la notion de hiérarchie des normes
juridiques ne peut prendre tout son sens que si son respect est contrôlé par une juridiction.

L’étude d’un tel sujet présente des intérêts pratiques dans la mesure où elle nous permet de
savoir qu’en vertu de la hiérarchie des normes, chaque norme juridique doit se conformer à
l'ensemble des règles en vigueur ayant une force supérieure dans la hiérarchie des normes, ou
du moins être compatible avec ces normes. La méconnaissance de ce principe est non

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 DAME LO
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seulement source de désordres juridiques, mais elle constitue également une faute de l'auteur
du texte illégal.

Ainsi, pour mieux appréhender ce sujet, il conviendra pour nous de voir dans un premier
temps : que la hiérarchie des normes est une technique d’agencement des sources (I), cette
technique est contrôlée par le juge (II).

I/ LA HIERARCHIE DES NORMES : UN MODE D’AGENCEMENT DES

SOURCES

L’étude des sources de la règle de droit renvoie à la question des techniques d’élaboration de
la règle de droit et celles des autorités ou groupes sociaux habilités à édicter la règle de droit.
Si les sources émanant de l’autorité étatique sont de loin les plus nombreuses, la règle
élaborée par d’autres groupes sociaux est parfois prise en compte à travers la coutume et les
usages. Certaines sources, du fait de leur très grande autorité et leur position dans la hiérarchie
des normes semblent s’imposer au législateur lui-même les sources supra législatives (A) et
les sources législatives et infra législatives (B).

A/ LES SOURCES SUPRA LEGISLATIVES DANS LA HIERARCHIE DES

NORMES

Selon Hans Kelsen, juriste, théoricien austro-américain du IX-XX e siècle, il existe au sein
des sources de droit une hiérarchie des normes (théorie du droit pure, XXe siècle). Il y a donc
des sources supra-législatives et des sources infra-législatives. Cette hiérarchie des normes se
caractérise par une pyramide qui comprend au bas les actes administratifs (directives,
circulaires), et en son sommet la Constitution. Le respect de cette hiérarchie est impératif.
Elles ne peuvent être négociés que par le Président de la République et n’entrent en vigueur,
selon l’article 98 de la Constitution, qu’après leur ratification ou approbation par une loi. Ils
ne peuvent contenir des dispositions contraires à celles de la Constitution. Le cas échéant, une
réforme de la Constitution devient nécessaire avant la ratification ou l’approbation du Traité.
Les sources supra-législatives sont comme leur nom l’indique, les actes de droit supérieur aux
lois. Les lois ne peuvent aller à l’encontre de ces normes, elles doivent être compatibles à ces
dernières qui ont une valeur normative supérieure. Les dispositions supra nationales disposent
d’une autorité supérieure à celle des règles non constitutionnelles. On dit qu’elles ont une
autorité (une valeur) infra constitutionnelle et supra législative. Pourtant, le contrôle de la

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 DAME LO
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conformité des normes inférieures aux dispositions des traités et conventions internationales
(contrôle de conventionalité) n’est pas aussi bien organisé que le contrôle de la conformité de
la loi à la Constitution (Contrôle de constitutionnalité). Il s’agit des traités internationaux
signés par le Sénégal et le droit communautaire (OHADA, UEMOA, CIMA ETC). Les règles
supra législatives ont donc une autorité supérieure à celle des lois nationales et s’imposent
aux législateurs, tels les traités ou les engagements internationaux, les normes sont
caractérisés par la constitution et les textes a valeur constitutionnelle, elles sont supérieures
aux traités et aux normes communautaires, ainsi qu’aux lois.

B/ LES SOURCES LEGISLATIVES ET INFRA LEGISLATIVES DANS LA

HIERARCHIE DES NORMES

Dans les juridictions sénégalaises, les règles ne sont pas toutes classées au même niveau. Il
existe en effet, une sorte de hiérarchie, schématisé par Kelsen par une pyramide. Plus les
règles sont classés à proximité de la base de celle-ci, plus elles sont détaillés et apportent des
informations sur les règles placées plus haut. Dans cette hiérarchie se distinguent donc les
règles supra législatives et les règles infra législatives. Les sources infra législatives sont le
règlement, les ordonnances, les décrets et la coutume. Ce sont des règles de droit ayant une
valeur infra-législative. Les règlements sont beaucoup plus nombreux parce que les articles
67 et 76 de la Constitution confèrent une compétence exclusive au gouvernement. Ils sont
classés par type (décret du président de la République, arrêtés ministériels, etc.) ou par
domaine (règlement d’exécution, ordonnance de l’article 75 Const., règlement autonome).
Leur place dans la hiérarchie des textes suppose leur subordination aux règles supérieures
(normes légales, européennes, internationales, constitutionnelles). On précisera qu’ils doivent,
en outre, être conformes aux principes généraux du droit. Si une loi peut déroger à ces
principes généraux, un règlement ne le peut pas. Et ce respect est soumis à un contrôle.

II/ LA HIERARCHIE DES NORMES : UNE TECHNIQUE D’AGENCEMENT

SOUMISE A UN CONTROLE

Il existe trois types de contrôle qu’on peut regrouper : Un contrôle de constitutionnalité

et de légalité (A) et Un contrôle de conventionalité (B).

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 DAME LO
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A/ LE CONTROLE DE CONSTITUTIONNALITE ET DE LEGALITE

Les lois ont une force juridique inférieure à la Constitution. Elles ne peuvent par conséquent
prévoir de dispositions contraires à la Constitution (Art. 92 de la Constitution du Sénégal « le
Conseil constitutionnel connait de la constitutionalité des lois et des engagements
internationaux. Le contrôle de leur conformité à la norme constitutionnelle se fait d’abord lors
de la procédure législative par les pouvoirs donnés au Président de la République ou aux
députés (1/10e des membres de l’Assemblée nationale) de saisir le Conseil constitutionnel
lorsqu’ils estiment que la loi en préparation (ou déjà votée mais qui n’est entrée en vigueur)
n’est pas conforme à la Constitution. C’est le contrôle à priori. Le contrôle à priori est un
contrôle essentiellement politique, réservé aux membres de l’exécutif et du législatif. Le
contrôle à posteriori est celui par lequel les citoyens sont autorisés à contester la conformité
d’une loi à la Constitution alors qu’elle est déjà en vigueur. L’ « exception
d’inconstitutionnalité » est le moyen de défense par lequel un citoyen exige qu’une loi ne soit
point appliquée au litige qui le concerne du fait de son inconstitutionnalité. Au Sénégal,
l’exception d’inconstitutionnalité ne peut malheureusement être soulevée que devant la Cour
Suprême. Le contrôle de constitutionalité des lois à postériori devrait avoir comme principale
intérêt de vérifier la conformité des lois à la Constitution mais aussi de permettre au Conseil
constitutionnel d’adapter l’interprétation des dispositions constitutionnelles aux nouvelles
circonstances économiques, politiques et sociales. Au Sénégal, le Conseil constitutionnel
contrôle également la conformité des lois aux traités et conventions internationales. Quant aux
règlements, ils ont une valeur juridique inférieure à celle de la loi. Le contrôle de la
conformité de leurs dispositions aux dispositions législatives se fait par la voie du contrôle de
légalité. Le recours pour excès de pouvoir poursuit l’annulation de l’acte administratif
individuel créateur de droits (c’est un acte individuel et pas un règlement) alors que
l’exception d’illégalité a pour finalité d’écarter l’application d’un règlement au litige présent.

B/ LE CONTROLE DE CONVENTIONALITE

Les dispositions supra nationales disposent d’une autorité supérieure à celle des règles non
constitutionnelles.

On dit qu’elles ont une autorité (une valeur) infra constitutionnelle et supra législative.
Pourtant, le contrôle de la conformité des normes inférieures aux dispositions des traités et
conventions internationales (contrôle de conventionalité) n’est pas aussi bien organisé que le

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 DAME LO
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contrôle de la conformité de la loi à la Constitution (Contrôle de constitutionnalité). Les
dispositions internationales sont souvent citées pour leur ineffectivité. Elles sont rarement
invoquées devant les tribunaux et les juges ne les maitrisent que très peu. Par ailleurs, très
souvent, le droit national (loi, règlement) contient des normes contraires à celles des
conventions et traités internationaux (Conventions internationales sur les droits des femmes,
les droits de l’enfant.

Le conseil constitutionnel exerce un contrôle de conventionalité de la constitution par rapport

aux traités et normes communautaires adoptées par le Sénégal. En cas de non-conformité,
c’est la constitution qui sera révisé pour la faire conformer au traité.

1/ LES COUTUMES ET LES USAGES

Questions :

! QU’EST CE QU’UNE COUTUME SECUNDUM LEGUM ?

La coutume peut se voir reconnaître un rôle par la loi elle-même (coutume
secundum legem »). Ainsi, on parle de coutume secundum legum lorsque la
loi renvoie expressément à la coutume. Il s’agit souvent de coutumes
interprétatives de la volonté, qui ne s’appliquent qu’à défaut d’une volonté
contraire des intéressés. La coutume a alors même force qu’une loi
supplétive.

Exemple : Par exemple, dans les contrats, les parties sont obligées « non
seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité,
l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature » (art. 1194 C. civ.).

Le renvoi à la coutume peut également être le fait d’une convention

internationale : ainsi, la Convention de Vienne sur la vente internationale de
marchandises du 13 avril 1980 considère que les usages s’imposent, sauf
convention contraire, aux parties.

La loi permet parfois qu’une coutume puisse écarter une disposition impérative :
par exemple l’infraction de mauvais traitements envers un animal n’est pas
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 DAME LO
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applicable aux courses de taureaux « lorsqu’une tradition locale ininterrompue
peut être invoquée », ni aux combats de coqs « dans les localités où une
tradition ininterrompue peut être établie » (art. R. 654-1 C. pén.).

! QU’EST CE QU’UNE COUTUME PRAETER LEGEM ?

La coutume praeter légum est celle qui va au-delà de la loi. Elle complète la loi
dans des hypothèses où la loi n’a rien prévu.

Les coutumes praeter legem ont surtout profité des interstices laissés par le
législateur dans certains secteurs du droit. Ainsi dans les relations de travail
l’usage d’entreprise joue un rôle croissant. Il en est de même des usages en droit
commercial, spécialement en droit bancaire. Dans les relations du commerce
international les usages professionnels et les pratiques contractuelles, que l’on
appelle lex mercatoria, seraient une incontestable source de droit.

! QU’EST CE QU’UNE COUTUME CONTRA LEGEM ?

C’est la coutume qui va à l’encontre de la loi. Il y’a alors contrariété entre la
règle coutumière et la loi. La question de la force obligatoire de la coutume
contra legem est classique : une coutume peut-elle naître et prospérer à
l’encontre d’une loi, une loi peut-elle être abrogée par désuétude ? La
question ne fait réellement difficulté que pour une loi impérative. En effet, la loi
supplétive peut être écartée par la volonté contraire des intéressés, même tacite :
leur silence peut être considéré comme se référant non à la loi mais à un usage
constamment suivi. Une majorité de la doctrine comme les tribunaux refusent
toute force obligatoire à une coutume qui s’opposerait à une loi impérative. La
tolérance, même prolongée, d’une pratique contra legem, n’entraîne pas
abrogation de la loi.

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 DAME LO
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! QUELS SONT LES DEUX ELEMENTS QUI CARACTERISENT LA
COUTUME ?

La coutume est traditionnellement définie par la réunion de deux éléments : un

élément matériel et un élément psychologique.

L’élément matériel est la répétition d’un comportement (repetitio). Comme le

dit l’adage courant, « une fois n’est pas coutume ». Il n’y aurait pas de coutume
sans consécration par le temps.

À cet élément matériel doit s’ajouter un élément psychologique, la croyance

des intéressés à la valeur de règle de droit de leur comportement (opinio
necessitatis).

! QU’EST CE QU’UN USAGE D’ENTREPRISE EN DROIT DU

TRAVAIL ?

L'usage d'entreprise correspond à une pratique qui est instaurée par

l'employeur. Il se traduit par l'attribution d'un avantage aux salariés, qui est
accordé librement et de manière répétée par l'employeur. L'usage d'entreprise est
accordé par l'employeur. Il n'est pas imposé par le code du travail ni les
conventions collectives. Plus précisément, il peut s'agir d'une prime de 13e mois,
de pénibilité, de jours de congés supplémentaires.

Pour être qualifié d'usage, l'avantage accordé doit remplir toutes les conditions
suivantes :

Il doit être général, c'est-à-dire qu'il doit être accordé à tout le personnel ou au
moins à une catégorie du personnel (par exemple, ouvriers de la maintenance).

Il doit être constant, c'est-à-dire attribué régulièrement (exemple : une prime

versée depuis plusieurs années).

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 DAME LO
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Il doit être fixe, ce qui implique qu'il soit déterminé selon des règles précises
(exemple : une prime dont le mode de calcul est constant et fixé à l'avance avec
des critères objectifs).

1/ Conflits de lois dans le temps

Cours
L'entrée en vigueur d'une loi nouvelle peut créer un problème de conflit lois dans le temps.
Il faut organiser cette succession pour éviter l’instabilité juridique. Lorsque deux lois se
succèdent, il faut déterminer à quels faits s'appliquent la loi nouvelle. Cependant, les faits
régis par la loi ne sont pas tous instantanés. Il arrive bien souvent qu’une situation juridique se
prolonge dans le temps (ex. mariage, contrat de location, de travail, etc..). Il faut donc
déterminer la loi applicable pour les situations juridiques qui ont commencé sous l'empire de
la loi ancienne et qui se poursuivent sous celui de la loi nouvelle. Le problème de conflits de
lois dans le temps a une importance pratique considérable, étant donné l'inflation des textes
législatifs et réglementaires.
Ex. Divorce aboli en 1816. Que se passe t-il pour ceux qui se sont mariés avant 1816 alors
que le divorce était possible à cette époque ?
- Parfois, le législateur prévoit dans le corps du texte de la loi nouvelle, ses modalités
d'application dans le temps et prévoit des mesures transitoires, chargé d'aménager la
transition entre la loi nouvelle et le régime antérieur. Les dispositions du législateur
s’appliquent prioritairement aux règles de conflits de lois dans le temps.
Mais s'il est muet sur ce point, le juge doit recourir à l'application d'un certain nombre de
principes.
- Les individus ont besoin de sécurité juridique : ils accomplissent les actes de la vie
juridique en fonction de la législation en vigueur à l'époque où ils agissent. Mais la loi est
supposée réaliser une amélioration par rapport à la loi ancienne. Donc, le besoin de justice
rend son application rapide nécessaire. De plus, l'égalité entre les citoyens peut conduire à
appliquer généralement et immédiatement la loi nouvelle pour que tous les citoyens soient
régis par la même loi. Sécurité juridique, égalité des citoyens et amélioration du droit, le
législateur a tenté de poser des principes répondant à ces deux exigences contradictoires.

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 DAME LO
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Ceux-ci sont énoncés à l’article 2 du Code civil : "La loi ne dispose que pour l'avenir ; elle
n'a point d'effet rétroactif" et à l’article 831 du code de la famille « La loi nouvelle a effet
immédiat au jour de sa mise en vigueur. Elle régit les actes et faits juridiques postérieurs et les
conséquences que la loi tire des actes ou faits qui ont précédé sa mise en application.
Demeurent soumis aux règles en vigueur lorsqu’ils ont été passés ou sont intervenus, les actes
ou faits ayant fait acquérir un droit ou créer une situation légale régulière. »
Deux principes résultent de cette proposition : le principe de non-rétroactivité des lois (§1) et
le principe de l'effet immédiat de la loi nouvelle (§2). Chacun de ces principes sera étudié
successivement.

§ 1 : LA NON-RETROACTIVITE DES LOIS

L’article 2 pose le principe de la non-rétroactivité des lois (I) mais l’application de ce principe
connaît certaines limites (II).

I. -Le principe de non-rétroactivité

Aux termes de l’article 831, alinéa 2 du code de la famille : « Demeurent soumis aux règles
en vigueur lorsqu’ils ont été passés ou sont intervenus, les actes ou faits ayant fait acquérir un
droit ou créer une situation légale régulière. »
- Une loi est rétroactive lorsqu’elle s’applique à des situations juridiques constituées avant sa
mise en vigueur, ainsi qu’aux effets passés de cette situation.
- La loi n’a pas, en principe, d’effets rétroactifs, ce qui signifie qu’une loi est sans application
aux situations juridiques dont les effets ont été entièrement consommés sous l’empire de la loi
ancienne. Il ne faut donc pas appliquer une loi à des actes ou des faits juridiques qui se sont
passés antérieurement au moment où elle a acquis effet obligatoire. Une loi nouvelle ne peut
modifier ou effacer des effets juridiques qui se sont produits sous l’empire de la loi ancienne.
Ex. 1 : La loi du 8 mai 1816 a supprimé, en France, le divorce. Des époux qui ont divorcés
avant la loi du 8 mai 1816 ne peuvent voir leur divorce remis en cause. La loi ne peut pas
remettre en cause des situations juridiques valablement créée sous l’empire de la loi en
vigueur au moment de leur constitution.
Ex. 2 : La loi du 31 décembre 1917 a modifié l’article 755 du Code civil en matière de
succession. Avant cette loi, il était possible d’hériter d’un parent, jusqu’au douzième dégré.
Depuis cette loi, il n’y a plus, en principe, de vocation successorale au delà du sixième degré.

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 DAME LO
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Maintenant, imaginons une succession ouverte en 1916 et qui a été liquidée conformément
aux prescriptions de la loi en vigueur. Le partage a été fait et l’actif successoral a été mis en
possession e collatéraux du huitième degré. Il est clair que cette succession ne sera pas remise
en cause par la loi de 1917 qui lui est postérieure.
- Le principe de non-rétroactivité est une règle qui apparaît non seulement rationnelle mais
encore juste.
Il faut, en effet protéger la liberté de l’homme contre la loi. L’homme a besoin de sécurité
juridique. Or, il n’y aurait plus aucune sécurité si on pouvait remettre en question les actes
passés par les individus conformément aux prescriptions légales. Imaginons une loi selon
laquelle les testaments doivent être faits devant notaire sous peine de nullité. Si la loi est
rétractive, elle s’appliquera à tous les testaments antérieurement et à leurs effets passés.
Toutes les successions dévolues par testament avant l’entrée en vigueur de la loi seront
remises en cause. Si les dispositions testamentaires conféraient à X des immeubles, il s’en
trouve dessaisi par l’effet de cette loi. Or, X a pu conclure, entre temps des conventions
relatives à ces biens : ces opérations tomberont alors automatiquement. De plus, on peut faire
valoir que si les lois avaient un effet rétroactif, il n’y aurait plus aucun intérêt à les respecter.
En effet, n’importe quelle prescription impérative pouvait être remise en cause, respecter la
loi ne serait même plus un gage de sécurité. N’importe quel agissement, pourtant régulier,
pouvant être remis en cause par une loi nouvelle et inconnue.
- Cependant, il ne faut pas exagérer la portée du principe de non-rétroactivité des lois
nouvelles. En effet, ce principe ne s’impose en réalité qu’aux juges et aux autorités
administratives. Il ne s’agit que d’un principe d’interprétation. En l’absence de dispositions
transitoires, le juge doit appliquer la loi nouvelle sans rétroactivité.
- On peut d’ailleurs observer que les juges ne respectent pas toujours cette règle, notamment à
l’occasion de revirement de jurisprudence. En effet, ces revirements vont s’appliquer aux
litiges en cours. Il y aura donc rétroactivité car les plaideurs ont constitués une situation
juridique sous l’empire de l’ancienne jurisprudence et se voient appliquer la nouvelle
jurisprudence. Mais il ne s’agit pas là d’une véritable exception dans la mesure où il n’y a pas,
à proprement parler, de véritable loi nouvelle. En revanche, d’autres cas de figures
apparaissent comme de sérieuses limites au principe de la non-rétroactivité des lois.

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 DAME LO
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II. - Les limite au principe de non-rétroactivité

- A la différence de la Constitution de l'an III, le principe de la non-rétroactivité des lois ne

figure pas dans notre Constitution. Le Préambule n'impose que la non-rétroactivité des lois
pénales. Aussi, ce principe de non rétroactivité est un principe qui ne s'impose qu'au juge. Le
législateur peut y porter atteinte, de façon directe en adoptant des lois expressément
rétroactives (A), soit de façon indirecte, en adoptant des lois "faussement" interprétatives (B).
Il faut noter qu'il est de mauvaise politique d'édicter des lois rétroactives, qui ruinent toute
sécurité juridique. Une particularité du droit pénal implique les lois pénales plus douces soient
toujours rétroactives (C).
A - Les lois expressément rétroactives

· En matière pénale, il n’est pas possible d’édicter une loi expressément active lorsque la loi
est plus sévère (nouvelle incrimination, aggravation de la peine, suppression de circonstances
atténuantes…) Il s’agit d’un principe constitutionnel inscrit dans la Déclaration des droits de
l’homme de 1789. Le Conseil Constitutionnel veille à son respect et annule les lois qui y
porteraient atteinte.
· En matière civile, les lois expressément rétroactives sont possibles mais elles sont rares.
Elles interviennent souvent en période exceptionnelle. On pourrait citer ainsi quelques lois
prises à la Révolution, comme celle de 1794 qui a réformé le système des successions et
déclarée applicable pour toutes les successions ouvertes depuis 1789 ! On a du refaire toutes
les successions liquidées avec les principes nouveaux. Il y eut aussi une loi du 27 juillet 1940
qui a exonéré les chemins de fer de leur responsabilité à l'égard des transports effectués
depuis l'invasion allemande. Ces lois exceptionnelles, rétroactives correspondent à des
périodes à des périodes troublées de l'Histoire où il existe une volonté de faire table rase du
passé. Les lois ne sont rétroactives que si le législateur l'a expressément prévu. Aujourd'hui
ces lois sont très rares. On peut cependant noter, assez récemment, la loi du 5 juillet 1985
relative aux accidents de la circulation comportant un article 47 disposant : «les dispositions
des articles 1er à 6 s’appliqueront dès la publication de la présente loi, même aux accidents
ayant donné lieu à une action en justice introduite avant cette publication, y compris aux
affaires pendants devant la Cour de cassation». La disposition donnant un caractère rétroactif
à la loi est bien expressément exprimée.

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 DAME LO
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B - Les lois interprétatives

- Une loi est interprétative lorsqu'elle vient seulement "préciser et expliquer le sens obscur
et contesté d'un texte déjà existant" (Soc. 20 mars 1956) On considère alors que la loi
nouvelle fait corps avec la loi ancienne, qu'elle n'est qu'une partie, un prolongement de la loi
ancienne. Aussi, la jurisprudence décide que la loi interprétative rétroagit au jour où la loi
ancienne est entrée en vigueur. Ce procédé législatif est critiqué car le rôle d'interprétation
n'appartiendrait qu'aux tribunaux et non au législateur et surtout parce que parfois, sous
couvert d'interprétation, la loi "interprétative" ajoute à la loi ancienne qu'elle est chargée
d'interpréter.
- Un tel procédé est assez contestable. Par définition, si le législateur éprouve le besoin
d’intervenir, c’est parce qu’il n’est pas d’accord avec une interprétation jurisprudentielle : il
change donc le droit existant. Il a été utilisé lorsque le législateur voulait contrecarrer une
interprétation jurisprudentielle qu'il contestait. Cette intervention est limitée par le fait que
la jurisprudence ne se considère pas liée par l'intitulé de la loi et vérifie si elle est bien
rétroactive. Le juge veille ainsi au respect du principe de non-rétroactivité.
C - Les lois pénales plus douces
- Lorsqu'une loi pénale plus douce entre en vigueur, soit parce qu'elle réduit la peine
encourue, soit parce qu'elle supprime l'infraction ou une circonstance aggravante, par
exemple, elle s'applique immédiatement à toutes les situations juridiques pénales, même nées
avant son entrée en vigueur. C'est, ce qu'on appelle la rétroactivité "in mitius". Les délits
antérieurs sont jugés conformément à la loi nouvelle, car il semble normal de considérer que
si une loi pénale nouvelle est plus douce, c'est parce que la sévérité antérieure n'a plus
d'utilité sociale. Si le législateur estime inutile de maintenir une sanction plus sévère pour un
comportement délictueux déterminé, il n'y a aucune raison de continuer à l'appliquer à des
délits antérieurs à la loi nouvelle. Cette règle spécifique à la matière pénale a une valeur
constitutionnelle et toute loi contraire serait donc annulée par la
Conseil Constitutionnel sur le fondement de la l'article 8 de la Déclaration des droits de
l'Homme et du citoyen de 1789.
Aussi, le délinquant pourra t-il invoquer une loi pénale plus douce même pendant le procès.
La Cour de cassation annulera simplement la décision mais ne cassera pas la décision qui n'a
pas violé la loi. Le 5 sept. 2000, la Chambre criminelle a rappelé la règle : « Les dispositions
d’une loi nouvelle s’appliquent aux infractions commises avant leur entrée en vigueur et
n’ayant pas donné lieu à une condamnation passée en force de chose jugée ». La Cour de

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 DAME LO
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cassation a, par exemple récemment, annulé de nombreuses décisions rendues avant l’entrée
en vigueur de la loi du 10 juillet 2000 modifiant l’art. 121-3 du Code pénal sur les délits
d’imprudence, dans un sens plus favorable aux délinquants. Si la décision a acquis l'autorité
définitive de la chose jugée, sa condamnation n'est plus remise en cause.

§ 2 : L’EFFET IMMEDIAT DE LA LOI NOUVELLE

Nous étudierons le principe de l’effet immédiat dans un premier temps (I). Mais nous verrons
que ce principe ne s’applique qu’en matière extracontractuelle. En effet, en matière
contractuelle, c’est un autre principe qui est applicable : celui de la survie de la loi ancienne
(II).
I. Le principe de l’effet immédiat

Selon l’article 831, alinéa 1er du code de la famille :

« La loi nouvelle a effet immédiat au jour de sa mise en vigueur. Elle régit les actes et faits
juridiques postérieurs et les conséquences que la loi tire des actes ou faits qui ont précédé sa
mise en application » .
- La loi nouvelle s'empare des situations juridiques nées postérieurement à son entrée en
vigueur et s'applique immédiatement à eux. La loi nouvelle va aussi saisir les effets futurs
(c'est-à-dire non encore réalisés) d'une situation juridique née antérieurement à son entrée en
vigueur qui seront régis par elle. La loi ancienne n'est plus applicable.
- Le législateur peut donc modifier à tout moment les effets des situations juridiques en
cours. Il peut modifier les effets de la situation juridique du père (plus de droits pour le père
naturel par la loi du 8 janvier 1993), de l'épouse (égalité des droits par la loi du 30 décembre
1985), du propriétaire (restriction des droits des propriétaires pour l'aliénation d'œuvre d'art),
etc... Leur qualité résulte d'une situation juridique qui est née dans le passé mais qui se
prolonge dans l'avenir et dont le législateur modifie les effets futurs. Ainsi, par exemple, la loi
du 3 janvier 1972 a voulu donner aux enfants (qu'ils soient légitimes ou naturels) des droits
égaux, notamment sur le plan successoral. Cette loi n'a pas remis en cause les successions
déjà ouvertes (effet non rétroactif) mais elle a été déclarée immédiatement applicable aux
successions ouvertes et non liquidées ainsi qu'aux successions qui s'ouvriraient dans l'avenir.
- Il ne s'agit certainement pas d'un effet rétroactif, car comme le soulignait Portalis, "Détruire
une institution qui existe, ce n'est certainement pas faire une loi rétroactive, car, si cela était, il

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 DAME LO
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faudrait dire que les lois ne peuvent rien changer. Le présent et l'avenir sont sous leur empire.
Elles ne peuvent certainement pas faire qu'une chose qui existe n'ait pas existé, mais elles
peuvent décider qu'elle n'existera plus".
- Pour résumer, les conditions de validité et les effets passés sont soumis à la loi ancienne
tandis que les effets à venir es situations non contractuelles en cours sont soumises à la loi
nouvelle. 3 cas de figures doivent donc être distingués :
- Concernant les conditions d’établissement des situations juridiques, la loi nouvelle ne les
remet pas en cause. Il n’y a pas rétroactivité de la loi nouvelle. Ainsi, imaginons qu'une loi
nouvelle impose que chaque époux ait au moins 2 témoins pour se marier (alors qu'on exige
qu'un par époux) : les mariages déjà célébrés avec un témoin par époux resteront valables.
- Concernant les effets passés des situations juridiques antérieurement créées, ils restent
eux aussi soumis à la loi ancienne. La loi nouvelle ne s’applique pas à eux en vertu du
principe de non-rétroactivité.
- Concernant les effets futurs des situations juridiques antérieurement créées, ils sont
saisis par la loi nouvelle en vertu du principe de l’effet immédiat.
- Le principe de l’effet immédiat s’inspire de l’idée que la loi nouvelle est meilleure. Il faut
donc que tous les individus en bénéficient. Cette solution est aussi nécessaire pour assurer une
certaine harmonie juridique. Il est important que tous les individus soient soumis à la même
loi. Cependant, ces considérations cèdent devant un autre impératif : celui de la sécurité
juridique en matière contractuelle.

II. Le principe de la survie de la loi ancienne en matière contractuelle

- Il y a survie de la loi ancienne lorsqu'elle continue de régir des faits qui se situent après
l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, c'est-à-dire après l'abrogation de la loi ancienne.
La loi nouvelle ne va donc pas s'appliquer immédiatement mais la loi ancienne va régir les
effets futurs nés sous l'empire de la loi nouvelle. La jurisprudence a décidé que "les effets
d'un contrat sont régis, en principe, par la loi en vigueur à l'époque où il a été passé"
(Com. 27 oct. 1969) Cela signifie donc que les contrats en cours d'exécution, lorsqu’entre en
vigueur la loi nouvelle, continuent à être régis par le loi qui était en vigueur au moment de
leur conclusion. La loi ancienne survit donc puisqu'elle s'applique après son abrogation et
ceci dans tous les cas où une situation contractuelle est née avant elle.
- On explique cette exception par le fait que la situation contractuelle est largement laissée à
la maîtrise de ceux qui l'ont crée. On peut considérer que la loi ancienne s'était incorporée

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 DAME LO
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dans le contrat (ex. statut d'une société rédigés selon la loi ancienne : ils ont acquis une
nature contractuelle). Cette exception s'explique dans un système libéral où l'on privilégie
l'autonomie de la volonté sur la volonté du législateur. Il est normal que les volontés des
cocontractants ne soient pas déjouées par la suite. Il est nécessaire qu'existe une certaine
sécurité juridique et les contractants peuvent être ainsi certains que l'équilibre qu'ils ont crée
par contrat ne sera pas déjouer plus tard par une loi nouvelle.
- Néanmoins, il existe une exception au principe de la survie de la loi ancienne en matière
contractuelle pour les lois d'ordre public. A chaque fois que le législateur l'impose parce
qu'il veut uniformiser toutes les situations juridiques, quelles soient en cours ou celles qui
sont à venir, il va décider que la loi nouvelle est immédiatement applicable, même aux
situations juridiques contractuelles en cours. Il en va souvent ainsi lorsque la loi nouvelle
exprime un intérêt social tellement impérieux que la stabilité des conventions ne saurait
y faire échec. le seul fait que la loi nouvelle soit impérative au sens de l’article 6 ne saurait
suffire à attester de l’existence d’un tel intérêt.
- En revanche, il en est fréquemment ainsi lorsque le législateur intervient en matière de
baux à usage d'habitation et professionnels. C'est parfois aussi le cas en matière de
prêt d'argent ou de contrat d'assurance vie, de droit du travail. La survie de la loi
ancienne ne sera écartée par le juge que s'il existe soit une disposition expresse du
législateur en ce sens, soit si pour des motifs tirés de l'ordre public, "l'uniformité des
situations juridiques doit l'emporter sur le respect des prévisions des parties".
Cet ordre public doit être particulièrement grave et impérieux pour faire céder la
sécurité des contractants pour des raisons sociales ou nationales. La Cour de cassation
considère que cet ordre public impose l'uniformisation de certaines situations, comme
celle qui découlent de l'exécution du contrat de travail. En raison de l'abondante et
impérative réglementation à laquelle est soumis le contrat de travail, sa nature n'est
plus vraiment contractuelle. La jurisprudence décide alors que les lois nouvelles
s'appliquent aux effets futurs de tous les contrats de travail, ce qui conduit à une
juste égalité des citoyens devant la loi, quelque soit la date de leur contrat de travail.
Ainsi, si une loi nouvelle accorde un avantage social aux salariés, il paraît juste que
tous les salariés bénéficient de ce progrès social immédiatement. L'intérêt poursuivi
justifie que le bienfait de la loi s'étende même aux contrats encours.

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 DAME LO
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APPLICATION PRATIQUE.
Cas n°1

Kène Bougoulest née le 12 décembre 1980. A cette date, elle n’était pas reconnue par son
père comme étant son enfant. Voulant établir sa filiation paternelle, sa demande fut rejetée au
motif que le code de la famille interdit la recherche de paternité à tout enfant naturel. Mais en
1998, une loi nouvelle entre en vigueur et modifie les dispositions relatives à la recherche de
paternité. Par cette loi, le législateur prévoit que « l’action en recherche de paternité est
ouverte à tout enfant naturel désirant établir sa filiation paternelle ».Kène Bougoulqui
était désespérée saisit la justice d’une demande en établissement de sa filiation paternelle.
Mais son père Baye soutient que cette loi ne peut lui être appliquée car au moment de la
naissance de Kène Bougoulla loi qui était en vigueur n’autorisait pas une telle action.
Qu’en pensez-vous ?
Cas n° 2
La société Immobilière Keur Gui avait acheté en 2000 des Immeubles à Mbour ; Rufisque
et Toubabe Dialaw. Au moment de l’achat aucune formalité administrative n’était requise
par la loi en vigueur. Mais une loi entrée en vigueur en 2005 soumet à autorisation
administrative préalable, à peine de nullité, toutes les ventes portant sur des immeubles. Un
étudiant en deuxième année de droit vient voir la société et lui affirme que les achats qu’elle
avait faits en 2000 ne sont plus valables. La société désespérée et ne sachant plus quoi penser
vient vous voir pour savoir si les acquisitions, faites avant l’entrée en vigueur de la loi de
2005, demeurent valables, bien que l’autorisation administrative n’est point été sollicitée.

Cas n°3

Dans les années cinquante, l’entreprise LE PLAISIR DE BOIRE était prospère : elle avait mis
sur le marché une boisson pétillante, fortement sucrée, légèrement amère et d’un rouge
magnifique. On se l’arrachait, et rien n’était plus prisé, depuis le cocktail chez l’ambassadeur
jusqu’aux surprises- parties que d’absorber ce breuvage. Le fabricant avait pour cela, dès
1952 et pour dix (10) ans, passé un contrat avec le producteur d’une substance chimique, de
nature à donner à la boisson cette belle couleur rouge. Mais, en 1958, une loi nouvelle interdit
l’usage de cette substance, dont on a démontré la nocivité pour la santé de l’homme, et prévoit
que sa production, son utilisation et sa distribution en sont désormais strictement interdites.
Qu’advient-il du contrat ?

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 DAME LO
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Cas n° 4

Adji Ndella a commis un avortement clandestin en juin 2011. Au moment de l’avortement la

loi qui était en vigueur prévoyait une peine de 10 ans pour l’auteur et 3 ans pour les
complices. Mais avant son jugement, une loi entre en vigueur et prévoit désormais une peine
de 5ans pour l’auteur et 30 ans pour les complices.

Qu’en pensez-vous ?

Proposition de correction

Cas n° 1

Kène bougoul est une enfant naturelle née en 1980. A cette date, la loi en vigueur n’autorisait
pas l’action en recherche de paternité. Mais en 1998, une loi nouvelle entre en vigueur et
autorise désormais la recherche de paternité à tout enfant naturel désirant établir sa filiation
paternelle.

Les faits soumis à notre réflexion concernent l’application de la loi dans le temps en matière
extra contractuelle.

Le problème de droit qui se pose est de savoir si une nouvelle loi qui autorise la recherche de
paternité peut s’appliquer à un enfant naturel née antérieurement à son entrée en vigueur ?

Aux termes de l’article 831 alinéa 1er du code de la famille : « La loi nouvelle a effet
immédiat au jour de sa mise en vigueur. Elle régit les actes et faits juridiques postérieurs
et les conséquences que la loi tire des actes ou faits qui ont précédé sa mise en
application. » En d’autres termes, la loi nouvelle s’applique immédiatement à toutes les
situations extra contractuelles en cours à partir de son entrée en vigueur.
Dans notre cas d’espèce, au moment de la naissance de Kènebougoul ; la loi qui était en
vigueur interdisait la recherche de paternité à tout enfant naturel. Mais quelques temps après
son entrée en vigueur une loi nouvelle entre en vigueur et autorise l’action en recherche de
paternité naturelle à tout enfant désirant établir sa filiation paternelle. Nous somme donc en
présence d’une situation extra contractuelle qui entraine l’application immédiate de la loi
nouvelle.

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 DAME LO
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En conclusion nous pouvons donc préciser conformément à ce qui précède qu’à partir de
l’entrée en vigueur de la nouvelle loi, Kènebougoul pourra établir sa filiation paternelle avec
Baye conformément à la loi nouvelle.

Cas n° 2

Une société immobilière avait acquis en 2000 des immeubles à Mbour, Rufisque et Toubab
Dia Lao. A cette époque aucune formalité administrative n’était requise par la loi en vigueur.
Cependant en 2005, une loi nouvelle entre en vigueur et exige désormais une autorisation
administrative préalable pour toutes les ventes portant sur des immeubles.
Les faits soumis à notre réflexion concernent l’application de la loi dans le temps sur les
droits acquis.
Le problème de droit qui se pose est de savoir si une loi nouvelle qui soumet à autorisation
administrative préalable toutes les ventes d’immeubles peut remettre en cause les ventes faites
avant son entrée en vigueur ?
Selon l’article 831 alinéa 2 : « Demeurent soumis aux règles en vigueur lorsqu’ils ont été
passés ou sont intervenus, les actes ou faits ayant fait acquérir un droit ou créer une
situation légale régulière. »En d’autres termes, les acquisitions faites sous l’empire d’une loi
restent régies par cette loi. Les droits acquis ne sont donc pas remis en cause par la loi
nouvelle.
Dans notre cas d’espèce, la société Immobilière Keur Gui avait acquis à Mbour, Rufisque et
Toubab dia Lao des immeubles sans autorisation administrative conformément à la loi qui
était en vigueur en 2000. Mais en 2005, une loi nouvelle entre en vigueur et soumet à
autorisation administrative préalable les ventes portant sur des immeubles. Nous sommes
donc en présence des droits acquis sous l’empire d’une loi ancienne qui restent soumis à cette
loi.
Pour terminer, nous pouvons préciser que les acquisitions faites par la société avant l’entrée
en vigueur de la loi de 2005, demeurent valables conformément à la loi de 2000.

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 DAME LO
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Cas n° 3

Une entreprise avait mis sur le marché une boisson d’un rouge magnifique. En 1952, elle avait
pour 10 ans conclus un contrat avec le producteur d’une substance chimique de nature à
donner à la boisson cette belle couleur rouge. Mais en 1958, une loi nouvelle interdit l’usage
de cette substance dont on’ a démontré la nocivité pour la santé de l’homme, et prévoit que sa
production, son utilisation et sa distribution en son strictement interdites.
Les faits soumis à notre réflexion concernent l’application de la loi dans le temps en matière
contractuelle.
Le problème de droit qui se pose est de savoir : si une loi nouvelle peut remettre en cause un
contrat conclu avant son entrée en vigueur ?
En matière contractuelle, c’est le principe de la survie de la loi ancienne qui s’applique au
contrat. Ce principe se justifie par le fait que le contrat est un accord de volonté entre les deux
parties qui se sont conformées à la loi qui était en vigueur au moment de la conclusion du
contrat. Une loi ne peut donc remettre en cause les prévisions contractuelles des parties.
Ce principe comporte cependant des exceptions qui sont les lois d’ordre public qui expriment
un intérêt social tellement impérieux qu’elles doivent être appliquées immédiatement,
même aux contrats en cours.
Dans notre cas d’espèce, l’entreprise LE PLAISIR DE BOIRE avait conclus un contrat avec
le producteur d’une substance chimique de nature à donner à la boisson une belle couleur
rouge. Mais avant la fin du contrat, une loi nouvelle entre en vigueur et interdit désormais la
production, l’utilisation et la distribution de la substance. Il s’agit donc d’une loi d’ordre
public qui s’applique immédiatement au contrat en cours.
En conclusion, nous pouvons retenir que la loi de 1958 étant une loi d’ordre public va
s’appliquer immédiatement au contrat. Par conséquent, à partir de son entrée en vigueur, le
contrat ne pourra plus produire d’effets juridiques.

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 DAME LO
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Travaux dirigés: Introduction à l'étude du droit
Séance N°5
Thème: Application de la loi dans le temps
Sous-thème: Le conflit de lois dans le temps
Exercice: Résoudre les cas pratiques suivants
Cas n°1
Modou est depuis 2000, locataire pour dix (10) ans d'une maison sur la VDN pour un loyer de
250.000FCFA. En 2005, intervient une loi nouvelle qui fixe le loyer maximum à l00.000
FCFA dans le but de lutter contre la propension des bailleurs à fixer des taux de loyer
exorbitant. Modou demande à son bailleur de lui rembourser les 150.000F de plus perçus
pendant les 5 années passées. Devant le refus catégorique de ce dernier, Modou s'est adressé à
son voisin juriste qui lui explique qu'il ne pourrait prétendre au remboursement demandé mais
qu'il ne paiera plus pour l'avenir la somme convenue dans le contrat de location. Justifiez
juridiquement les solutions avancées.
Cas n°2
Ndioukhoump, un grand escroc devant l'éternel, a commis un vol en réunion avec/une
personne qu'il avait connue en prison. Ils furent condamnés en première instance à dix (10)
ans de prison. Le lendemain, une loi nouvelle entre en vigueur et fixe la peine maximum pour
de tels faits à cinq (05) ans. Ayant interjeté appel, Ndioukhoump s'est vu affirmer par son
avocat que sa condamnation sera revue à la baisse conformément à la loi nouvelle. Devant le
juge d'appel, sa condamnation fut effectivement ramenée à cinq (05) ans. Tout heureux
d'avoir bénéficié de la loi nouvelle à l'issue de son procès en appel, il en fait part à .son
complice qui estime qu'il doit aussi en bénéficier puisqu'étant condamné en même temps que
celui-ci. Mais son avocat déçoit son espoir en lui disant qu'il ne peut en bénéficier.
Justifiez juridiquement ces solutions avancées.

Cas n°3
Lamine s'est marié avec deux femmes sous le régime polygamique. Séducteur invétéré, il s'est
entiché de la ravissante Coumba avec qui il s'est fiancé le 2 mai2004 et la date du mariage fut
fixée au courant du mois de mars 2005. Mais le 1erjanvier 2005, intervient une loi nouvelle
qui interdit la polygamie. Devant le refus de l'officier d'état-civil de célébrer son mariage avec
Coumba alors qu'il a déjà versé la dot, il s'affole lorsque ce dernier lui dit qu'il devra même se
séparer d'une de ses femmes.
Il vient vous voir pour avoir des éclairages juridiques sur les dires de l'officier d'état-civil.

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 DAME LO
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PROPOSITION DE CORRECTIION

Cas n°1

En 2000, une personne a loué une maison pour dix (10) ans, pour un loyer de 250.000FCFA.
En 2005, intervient une loi nouvelle qui fixe le loyer maximum à 100 000 FCFA dans le but
de lutter contre la propension des bailleurs à fixer des taux de loyer exorbitant. Le locataire
demande à son bailleur de lui rembourser les 150.000F de plus perçus pendant les 5 années
passées.
Les faits soumis à notre réflexion concernent le conflit de lois dans le temps en matière
contractuelle.
Les problèmes de droit qui se posent sont de savoir d’une part : une loi nouvelle qui modifie
les taux de loyer, peut elle remettre en cause les effets postérieurs d’un contrat antérieur à son
entrée en vigueur ? D’autre part, une loi nouvelle qui modifie les taux de loyer des contrats en
cours, peut elle remettre en cause les effets antérieurs d’un contrat antérieur à son entrée en
vigueur ?

Première question : une loi nouvelle qui modifie les taux de loyer, peut elle remettre en
cause les effets postérieurs d’un contrat antérieur à son entrée en vigueur ?

En matière contractuelle, c’est le principe de la survie de la loi ancienne qui s’applique au

contrat. Ce principe se justifie par le fait que le contrat est un accord de volonté entre les deux
parties qui se sont conformées à la loi qui était en vigueur au moment de la conclusion du
contrat. Une loi ne peut donc remettre en cause les prévisions contractuelles des parties.
Ce principe comporte cependant des exceptions qui sont les lois d’ordre public qui expriment
un intérêt social tellement impérieux qu’elles doivent être appliquées immédiatement,
même aux contrats en cours.
En l’espèce, au moment de la conclusion du contrat, la loi qui était en vigueur prévoyait un
taux de 250.000FCFA. Mais, pour lutter contre la propension des bailleurs à fixer des taux de
loyer exorbitant, une nouvelle entre en vigueur et fixe le loyer maximum à 100 000 FCFA.
Nous sommes donc en présence d’une loi d’ordre public qui s’applique donc immédiatement
aux effets postérieurs des contrats en cours

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!
 DAME LO
!
En conclusion, qu’à partir de l’entrée en vigueur de la nouvelle loi, le locataire ne paiera que
100 000f conformément à la nouvelle loi de 2005.

Deuxième question :une loi nouvelle qui modifie les taux de loyer des contrats en cours,
peut elle remettre en cause les effets antérieurs d’un contrat antérieur à son entrée en vigueur
?
Aux termes l’article 831, alinéa 2 : « Demeurent soumis aux règles en vigueur lorsqu’ils
ont été passés ou sont intervenus, les actes ou faits ayant fait acquérir un droit ou créer
une situation légale régulière. »En d’autres termes, les acquisitions faites sous l’empire
d’une loi restent régies par cette loi. Les droits acquis antérieurement ne sont donc pas remis
en cause par la loi nouvelle.
En l’espèce, au moment de la conclusion du contrat, la loi qui était en vigueur prévoyait un
taux de 250.000FCFA.Une nouvelle entre en vigueur et fixe le loyer maximum à 100 000
FCFA. Ainsi, le débiteur vient voir son bailleur pour lui réclamer les 150.000F de plus perçus
pendant les 5 années passées. Nous sommes donc en présence des droits acquis sous l’empire
d’une loi ancienne qui restent soumis à cette loi.
En conclusion, nous pouvons donc retenir que le locataire ne pourra en aucun cas obtenir
remboursement des 150.000F de plus perçus pendant les 5 années passées qui restent soumis à
la loi ancienne.

Cas n°2

Un escroc, a commis un vol en réunion avec/une personne qu'il avait connue en prison. Ils
furent condamnés en première instance à dix (10) ans de prison. Le lendemain, une loi
nouvelle entre en vigueur et fixe la peine maximum pour de tels faits à cinq (05) ans. Ayant
interjeté appel, l’escroc s'est vu affirmer par son avocat que sa condamnation sera revue à la
baisse conformément à la loi nouvelle. Devant le juge d'appel, sa condamnation fut
effectivement ramenée à cinq (05) ans. Tout heureux d'avoir bénéficié de la loi nouvelle à
l'issue de son procès en appel, il en fait part à .son complice qui estime qu'il doit aussi en
bénéficier puisqu'étant condamné en même temps que celui-ci. Mais son avocat déçoit son
espoir en lui disant qu'il ne peut en bénéficier.
Les faits soumis à notre analyse sont relatifs au conflit de lois dans le temps en matière
pénale.

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!
 DAME LO
!
Le problème de droit qui se pose est alors de savoir : une loi nouvelle réduisant la peine
encourue pour une infraction, peut elle s’appliquer à une personne condamnée en première
instance et qui n’a pas interjeté appel dans les délais ?

Aux termes de l’article 831, alinéa 1er, du code la famille : « La loi nouvelle a effet immédiat
au jour de sa mise en vigueur. Elle régit les actes et faits juridiques postérieurs et les
conséquences que la loi tire des actes ou faits qui ont précédé sa mise en application. » En
d’autres termes, la loi a effet immédiat à partir de son entrée en vigueur, elle n’a pas vocation
à revenir en arrière pour régir des situations qui étaient sous l’empire d’une loi ancienne. Ce
pendant, si tel est le principe, il comporte des exceptions qui sont les lois interprétatives, les
déclarées expressément rétroactive par le législateur et les lois pénales plus douces qui
suppriment une incrimination ou réduisent le taux d’une peine lors que la condamnation n’est
pas encore passée en force de chose jugée.
En l’espèce, au lendemain de sa condamnation en première instance, une loi nouvelle entre
en vigueur et ramène la peine maximum pour de tels faits à cinq (05). Nous somme donc en
présence d’une loi pénale plus douce qui ne s’applique si la condamnation n’est pas encore
définitive. Malheureusement, le complice n’ayant pas interjeté appel dans les délais, il est
forclos et ne pourra plus bénéficier de cette nouvelle loi.
En conclusion, nous pouvons préciser conformément à ce qui précède que l’avocat se fonde
simplement sur le fait que son client est forclos parce qu’il n’a pas interjeté appel dans les
délais et par conséquent, il ne pourra plus bénéficier de cette nouvelle loi.

Cas n°3

Une personne s'est mariée avec deux femmes sous le régime polygamique. Séducteur
invétéré, il s'est entiché d’une ravissante fille avec qui il s'est fiancé le 2 mai2004 et la date du
mariage fut fixée au courant du mois de mars 2005. Mais le 1erjanvier 2005, intervient une loi
nouvelle qui interdit la polygamie. Devant le refus de l'officier d'état-civil de célébrer son
mariage avec la fille alors qu'il a déjà versé la dot, il s'affole lorsque ce dernier lui dit qu'il
devra même se séparer d'une de ses femmes.

Les faits soumis à notre réflexion concernent l’application de la loi dans le temps en matière
extra contractuelle.

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 DAME LO
!
Les problèmes de droit qui se posent sont de savoir : une loi nouvelle interdisant la polygamie
peut elle empêcher la célébration du mariage d’un époux déjà polygame ? Ensuite, une loi
nouvelle interdisant la polygamie peut elle entrainer le divorce d’un mariage polygame
intervenu avant son entrée en vigueur ?

Première question : une loi nouvelle interdisant la polygamie peut elle empêcher la
célébration du mariage d’un époux déjà polygame ?

Aux termes de l’article 831 alinéa 1er du code de la famille : « La loi nouvelle a effet
immédiat au jour de sa mise en vigueur. Elle régit les actes et faits juridiques postérieurs
et les conséquences que la loi tire des actes ou faits qui ont précédé sa mise en
application. » En d’autres termes, la loi nouvelle s’applique immédiatement à toutes les
situations extra contractuelles en cours à partir de son entrée en vigueur.
Dans notre cas d’espèce, au moment du mariage, la loi nouvelle autorisait le mariage
polygame, mais avant de prendre une troisième épouse, une loi nouvelle entre en vigueur et
interdit désormais la polygamie. Par voie de conséquence, à partir de son entrée en vigueur
aucun mariage polygamique ne peut être valablement célébré.

En conclusion, le choix exprimé par cet homme lors de son premier mariage est devenu caduc
des lors qu’il n’a pas les trois épouses au moment de l’entrée en vigueur de la nouvelle loi.
Pour cette raison, l’officier d’état civil à raison de refuser de célébrer le mariage.

Deuxième question : une loi nouvelle interdisant la polygamie peut elle entrainer le divorce
d’un mariage polygame intervenu avant son entrée en vigueur ?

« Demeurent soumis aux règles en vigueur lorsqu’ils ont été passés ou sont intervenus,
les actes ou faits ayant fait acquérir un droit ou créer une situation légale régulière. »En
d’autres termes, les acquisitions faites sous l’empire d’une loi restent régies par cette loi. Les
droits acquis antérieurement ne sont donc pas remis en cause par la loi nouvelle.
En l’espèce, le Monsieur avait déjà les deux épouses avant l’entrée en vigueur de la nouvelle
loi, par conséquent même si la loi nouvelle s’applique immédiatement, elle ne remet
nullement en causes le mariage avec les deux précédentes épouses qui est déjà acquis sous
l’empire de la loi ancienne.
En conclusion, on peut convenir qu’il n’a pas divorcé avec l’une de ses épouses car son
mariage avec ses deux épouses reste soumis à la loi ancienne.

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 DAME LO
!
THEME : Application de la loi
Sous-thème : conflits de lois dans le temps
Exercice: faire les cas pratiques
Cas n° 1
Mamadou et Aïda se sont mariés en juin 2009, puis ont divorcé en mars 2011 pour cause
d’incompatibilité d’humeur à la demande de l’époux. Une pension alimentaire de 50 000 F
CFA par mois fut alors fixée à la charge de ce dernier.
Pour des raisons diverses, une loi nouvelle entre en vigueur en juillet 2011 et prévoit que le
divorce n’est autorisé qu'après sept ans de mariage. Elle exige en outre que la pension
alimentaire soit plafonnée à 25000 FCFA par mois.
Le divorce est-il valable ?
Mamadou pourra- t-il profiter du plafonnement à 25000 F CFA et obtenir
remboursement des 25000 F CFA des mois précédents?

Cas n° 2
Ababacar, un commerçant très connu dans le marché du riz, a contracté un prêt auprès de sa
banque en octobre 2010 pour financer son commerce. La banque lui avait consenti ce prêt à
un taux d’intérêt de 11% pour une durée de trois ans. Ababacar espère voir sa dette allégée
avec cette information qui lui est parvenue d’un de ses neveux, étudiant en droit, selon
laquelle, une loi est entrée en vigueur en avril 2011 et qu’elle propose aux banques de fixer
les taux d’intérêt des prêts à moins de 10 %. Ababacar a-t-il raison d’espérer bénéficier
destaux proposés par la loi nouvelle?

Cas n°3
Jean, homme d’affaires, marié et père de deux enfants, a convolé en secondes noces ; il a,
depuis qu’il s’est remarié il y a dix mois, quitté la résidence conjugale et cessé d’assurer les
charges de son premier ménage. Il est, de ce fait, après jugement, condamné pour abandon de
famille le 2 mars 2009 à 3 mois de prison et à une amende de 200 000 F CFA. Une loi
nouvelle, entre en vigueur le 10 mars 2009 pour limiter la sanction de l’abandon de famille à
une amende de 200 000F CFA. L’avocat de Jean, confiant, lui apprend qu’il va bientôt être
libéré. Sur quel argument se fonde t-il ?

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 DAME LO
!
Cas n° 4 :

Afin de soutenir ses parents dont Les revenus sont très limités, Samba, un jeune élève de 18
ans a trouvé un travail de gardiennage de nuit dans un magasin d'alimentation pour une durée
de deux ans. Il touche une rémunération de 50.000frs CF A. Six mois après son embauche,
une
loi qui fixe le salaire minimum pour tout travail de nuit à 100.000 frs CFA entre en vigueur.
Il en est informé à travers la presse et va voir immédiatement son employeur afin de
bénéficier de l'application de la nouvelle loi mais aussi de réclamer un rappel de 300.000 frs
CFA correspondant aux six mois pendant lesquels il a été payé à hauteur de 50.000 frs CFA.

Votre avis est sollicité sut la question.

Cas n°5

De caractère très conservateur, Baye Mor est un père de famille qui a une aversion manifeste
pour toutes les règles édictées par l'autorité publique qu'il juge "déracinées". Aussi, a-t-il
toujours refusé de déclarer à l'état civil ses deux enfants nés en 2008 et 2010. Il ne compte
pas non plus le faire pour les jumeaux que son épouse attend pour le mois de mars 2013.
Mais en décembre 2012, le législateur, soucieux de l’effectivité des règles du code de la
famille, - a adopté une loi sanctionnant de dommages et intérêts, à hauteur de 1 000 000 frs
CF A tout parent qui n'aurait pas déclaré son enfant à l'état civil à la naissance. Très inquiet,
Baye Mor qui est dans tous les sens, sachant qu'il ne parviendra jamais à réunir
2 000 000 à payer. il pense même à se réfugier en Gambie.

A-t-il des raisons de s'inquiéter? Quel doit être son attitude pour le futur?

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 DAME LO
!
Proposition de correction des cas
Cas n°1

Un couple s’est marié en juin 2009, puis ont divorcé en mars 2011 pour incompatibilité
d’humeur à la demande du mari. Il fut alors condamné à verser une pension alimentaire de
50 000 par mois à sa femme. En juillet 2011, le législateur une nouvelle loi qui reporte
qu’après 7 ans de mariage et plafonne en même temps la pension alimentaire à 25 000f.

Les faits soumis à notre réflexion concernent l’application de la loi dans le temps en
matière extra contractuelle.

La question qui se pose est alors de savoir : une loi n’autorisant le divorce qu’après 7
ans de mariage, peut-elle remettre en cause un divorce antérieur à son entrée en vigueur. ?
Ensuite une nouvelle loi qui plafonne la pension alimentaire à 25 000f, peut elle remettre en
cause une pension fixée en 50 000 par une loi ancienne ? Enfin, une loi qui diminue la
pension alimentaire peut elle entrainer remboursement des mois précédents ?

En ce qui concerne la première question ; il faut préciser qu’aux termes l’article 831,
alinéa 2 : « Demeurent soumis aux règles en vigueur lorsqu’ils ont été passés ou sont
intervenus, les actes ou faits ayant fait acquérir un droit ou créer une situation légale
régulière. »En d’autres termes, la loi nouvelle ne remet pas en cause des situations
intervenues sous l’empire d’une loi ancienne.
Dans notre cas d’espèce, la loi de mars 2011 autorisait le divorce sans aucune condition.
Par conséquent, une loi nouvelle ne peut venir pour remettre en cause un divorce régulier
intervenu sous l’empire de cette loi ancienne.
En conclusion, nous pouvons soutenir que le divorce de Mamadou et Aida intervenu sous
l’empire de la loi de mars 2011 reste toujours valable.
Concernant maintenant la question de savoir si une nouvelle loi qui plafonne la pension
alimentaire à 25 000f CFA, peut remettre en cause une pension fixée en 50 000f CFA par une
loi ancienne. Il faut soutenir que l’article 831 alinéa 1er du code de la famille : « La loi
nouvelle a effet immédiat au jour de sa mise en vigueur. Elle régit les actes et faits
juridiques postérieurs et les conséquences que la loi tire des actes ou faits qui ont
précédé sa mise en application. » En d’autres termes, la loi nouvelle s’applique
immédiatement à toutes les situations extra contractuelles en cours à partir de son entrée en
vigueur.

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 DAME LO
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En l’espèce, au moment du divorce, la loi qui était en vigueur prévoyait pension
alimentaire de 50 000f CFA par mois mais après quelques versements, une loi nouvelle entre
en vigueur et diminue la pension alimentaire à 25 000f CFA. Nous somme donc en présence
d’une situation extra contractuelle qui entraine l’application immédiate de la loi nouvelle.
En conclusion, nous pouvons soutenir conformément à ce qui précède qu’à partir de l’entrée
en vigueur de la nouvelle loi Mamadou pourra profiter du plafonnement à 25 000f CFA.
Concernant enfin la question de savoir si une loi qui diminue la pension alimentaire peut
entrainer remboursement des mois précédents, il faut préciser que « Demeurent soumis aux
règles en vigueur lorsqu’ils ont été passés ou sont intervenus, les actes ou faits ayant fait
acquérir un droit ou créer une situation légale régulière. »En d’autres termes, les
acquisitions faites sous l’empire d’une loi restent régies par cette loi. Les droits acquis ne sont
donc pas remis en cause par la loi nouvelle.
Dans notre cas d’espèce, Aida avait acquis le droit de percevoir une pension alimentaire
de 50 000f CFA par mois conformément à la loi de mars 2011 mais après quelques
versements, une loi nouvelle entre en vigueur et diminue la pension alimentaire à 25 000f
CFA. Nous sommes donc en présence des droits acquis sous l’empire d’une loi ancienne qui
restent soumis à cette loi.
Pour terminer, nous pouvons préciser que Mamadou ne pourra pas obtenir remboursement des
25 000f CFA des mois précédents acquis régulièrement par Aida sous l’empire de la loi
ancienne.

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 DAME LO
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Cas n°2

Un Monsieur a contracté un prêt auprès de sa banque en octobre 2010. Le prêt a été

consenti avec un taux de 11% pour une durée de trois ans. En avril 2011, le législateur met en
vigueur une loi qui propose aux banques de fixer le taux d’intérêt à moins de 10%.

Les faits soumis à notre analyse concernent l’application de la loi dans le temps en matière
contractuelle.

La question qui se pose est alors de savoir : une loi qui propose un taux d’intérêt des
prêts à moins de 10% peut elle s’appliquer à un prêt consenti antérieurement à son entrée en
vigueur ?

En matière contractuelle, c’est le principe de la survie de la loi ancienne qui s’applique au

contrat. Ce principe se justifie par le fait que le contrat est un accord de volonté entre les deux
parties qui se sont conformées à la loi qui était en vigueur au moment de la conclusion du
contrat. Une loi nouvelle ne peut donc remettre en cause les prévisions contractuelles des
parties.
Ce principe comporte cependant des exceptions qui sont les lois d’ordre public qui expriment
un intérêt social tellement impérieux qu’elles doivent être appliquées immédiatement,
même aux contrats en cours.
Dans notre cas d’espèce, l’entreprise Babacar avait conclus un contrat de prêt avec la
banque avec un taux de 11%. Mais avant la fin du contrat, une loi nouvelle entre en vigueur et
propose aux banques de fixer le taux d’intérêt à moins de 10%. Il ne s’agit donc pas d’une loi
d’ordre public car cette n’est qu’une simple proposition et ne s’applique donc pas au contrat.
En conclusion nous pouvons soutenir que Babacar n’a pas raison d’espérer car la
nouvelle loi n’est pas une loi d’ordre public et ne s’impose donc pas à la banque.

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 DAME LO
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Cas n°3

Un homme marié a convolé en secondes noces. Il a depuis qu’il s’est marié il y’a dix mois
quitté la résidence familiale et à arrêter d’assurer les charges du premier ménage. Condamné
le 2 mars 2009 en première instance à 3 mois de prison et une amende de 200 000f CFA. Une
nouvelle entre en vigueur le 10 mars et limite la sanction de l’abandon de famille à une
amende de 200 000f CFA seulement.

Les faits soumis à notre réflexion concernent l’application de la loi dans le temps en matière
pénale.

La question de droit qui se pose est alors de savoir : une loi qui limite la sanction de
l’abandon de famille à une simple amende peut elle s’appliquer à une personne condamnée en
première instance à une peine pour abandon de famille ?

Selon l’article 2 du code civil : « la loi ne dispose que pour l’avenir, elle n’a point d’effet
retro actif » en d’autres termes, la loi concerne le futur, elle ne revient pas en arrière pour
résoudre des situations qui étaient sous l’empire d’une loi ancienne. Si tel est le principe elle
comporte cependant des exceptions qui sont notamment les lois déclarées expressément
rétroactive par le législateur, les lois interprétatives et les lois pénales plus douce qui
suppriment une condamnation ou diminuent le taux d’une peine lorsque la condamnation
n’est pas encore définitive.

Dans notre cas d’espèce, Jean fut condamné en première à une peine de 3 mois de prison et
une amende de 200 000f CFA conformément à la loi qui était en vigueur. Mais avant l’appel,
Une nouvelle entre en vigueur le 10 mars et limite la sanction de l’abandon de famille à une
amende de 200 000f CFA seulement. Nous somme donc en présence d’une loi pénale plus
douce qui intervient avant l’épuisement des voies de recours.

En conclusion nous pouvons dire que : puisque les voies de recours ne sont pas encore
épuisées, Jean sera libre parce qu’en appel il sera jugé conformément à la nouvelle loi qui
prévoit une amende de 200 000f CFA seulement.

&+!
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 DAME LO
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Cas n°4

Un jeune élève âgé de 18 ans ; travail en tant que gardiennage de nuit pour une durée de 2 ans
et moyennant une rémunération de 50 000f CFA par mois.Six mois après la conclusion du
contrat ; une loi nouvelle entre en vigueur et fixe le salaire minimum pour tout travail de nuit
à 100 000f CFA.

Les faits soumis à notre analyse concernent l’application de la loi dans le temps en matière
contractuelle.

La question qui se pose est alors de savoir : une loi qui augmente le salaire minimum
pour tout travail de nuit peut elle s’appliquer à un contrat de travail conclu avant son entrée en
vigueur ? Ensuite, si une telle loi doit s’appliquer au contrat, pourra t- elle cependant entrainer
le remboursement des mois précédents ?

En matière contractuelle, c’est le principe de la survie de la loi ancienne qui s’applique au

contrat. Ce principe se justifie par le fait que le contrat est un accord de volonté entre les deux
parties qui se sont conformées à la loi qui était en vigueur au moment de la conclusion du
contrat. Une loi nouvelle ne peut donc remettre en cause les prévisions contractuelles des
parties. Ce principe comporte cependant des exceptions qui sont les lois d’ordre public qui
expriment un intérêt social tellement impérieux qu’elles doivent être appliquées
immédiatement, même aux contrats en cours.
Dans notre cas d’espèce ; au moment de la conclusion du contrat. La loi qui était en vigueur
permettait 50 000CFA. Mais avant la fin du contrat, une loi nouvelle entre en vigueur et fixe
le salaire minimum à 100 000f CFA. Nous sommes donc en présence d’une loi d’ordre public
qui s’applique immédiatement au contrat en cours.

En conclusion, nous pouvons soutenir qu’à partir de l’entrée en vigueur de la nouvelle loi,
Samba percevra 100 000f par mois conformément à la nouvelle loi.

Concernant enfin la question de savoir si une telle loi pourra entrainer le remboursement des
mois précédents, il faut préciser que selon l’article 831, alinéa 2 du code la
famille :« Demeurent soumis aux règles en vigueur lorsqu’ils ont été passés ou sont
intervenus, les actes ou faits ayant fait acquérir un droit ou créer une situation légale
régulière. »En d’autres termes, les acquisitions faites sous l’empire d’une loi restent régies
par cette loi. Les droits acquis ne sont donc pas remis en cause par la loi nouvelle.

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 DAME LO
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Dans notre cas d’espèce, au moment de la conclusion du contrat, la loi en vigueur autorisait
une rémunération de 50 000f CFA. Mais en cours d’exécution, une loi nouvelle augmente la
rémunération à 100 000f. Cette loi ne retro agit pas ce pendant sur les effets passés des
situations juridiques.
En conclusion, nous pouvons préciser que Samba ne pourra pas prétendre au remboursement
des mois précédents qui restent soumis à la loi ancienne.
Cas n°5

Un père de famille a toujours refusé de déclarer à l’état civil ses enfants nés en 2008 et 2010.
En plus, il ne compte pas déclarer ses à naitre en 2013. En décembre 2012, le législateur
soucieux de l’effectivité des règles du code de la famille, a adopté une loi sanctionnant de
dommage intérêt tout parent qui n’aurait pas déclaré son enfant à l’état civil à la naissance.

Les faits soumis à notre réflexion concernent l’application de la loi dans le temps en
matière extra contractuelle.

La question qui se pose est alors de savoir : une loi sanctionnant de dommage intérêt le refus
de déclaration d’un enfant à la naissance à l’état civil peut elle s’appliquer à une naissance
antérieure non déclarée ? Ensuite, une telle loi pourra telle s’appliquer à une naissance
postérieure ?

Aux termes de l’article 831, alinéa 2 du code la famille : « Demeurent soumis aux règles en
vigueur lorsqu’ils ont été passés ou sont intervenus, les actes ou faits ayant fait acquérir
un droit ou créer une situation légale régulière. »En d’autres termes, la loi nouvelle ne
remet pas en cause des situations intervenues sous l’empire d’une loi ancienne.
Dans notre cas d’espèce au moment de la naissance des deux premiers enfants, la loi en
vigueur ne prévoyait aucune sanction, donc baye Mor n’a pas à s’inquiéter.

Concernant enfin la question de savoir si une telle loi pourra s’appliquer à une naissance
postérieure, il faut préciser que selon l’article 831 alinéa1er du code de la famille : « La loi
nouvelle a effet immédiat au jour de sa mise en vigueur. Elle régit les actes et faits
juridiques postérieurs et les conséquences que la loi tire des actes ou faits qui ont
précédé sa mise en application. » En d’autres termes, la loi nouvelle s’applique
immédiatement à toutes les situations extra contractuelles en cours à partir de son entrée en
vigueur.

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 DAME LO
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Dans notre cas d’espèce, la loi nouvelle prévoit désormais que toute naissance doit être
déclarée à l’état civil. Il s’agit donc d’une situation extra contractuelle qui en traine
l’application immédiate de la nouvelle loi à la situation en cours à partir de son entrée en
vigueur.
En conclusion nous pouvons préciser qu’à partir de l’entrée en vigueur de la nouvelle loi,
Baye doit aller déclarer tous ses enfants à l’état civil.

SEANCE 6
Programme de révision : L’application de la loi dans le temps
Thème 2. La loi applicable en matière contractuelle
Exercice : Études des cas
Cas 1.

La banque de Dakar a engagé Monsieur Corantin en qualité de « trader »par un contrat de

travail conclu le 05 janvier 2014. Ce contrat stipule, en plus de son salaire mensuel, le

versement d’un bonus de fin d’année calculé sur les bénéfices sera payé le 1er Décembre de

chaque année. En application des critères prévus au contrat de travail, le bonus calculé au 1er

Décembre 2018 s’élève à 10 millions de francs CFA. Or, une loi du 1er avril 2018 publié au
journal officiel le 20 avril 2018 limite le montant maximum des bonus accordés par les
banques à 5 millions.

Quel montant la banque devra-t-elle payer pour l’année 2018 ? Cas 2

Monsieur FAYE a signé un contrat de travail avec la société Sénégal Équipement en 1995. La
loi applicable à l’époque prévoyait que tout salarié avait droit à trois (3) semaines de congés,
ce que confirmait son contrat de travail. En janvier 1997, une loi nouvelle instaure le droit à
cinq (5) semaines de congés payés.

Monsieur FAYE peut-il obtenir cinq (5) semaines de congés en 1998 ?

Peut-il demander le paiement de deux (2) semaines de congés non prises entre son
embauche et l’entrée en vigueur de la loi 1997 ?

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 DAME LO
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Cas 3

Monsieur Alphonse a contracté un emprunt auprès de sa banque au mois de décembre 2015

pour une durée de 3 ans. Monsieur Alphonse regrette vite son comportement car il a des
difficultés à rembourser. Au mois de mars 2016, une loi nouvelle entre en vigueur qui
subordonne la validité du contrat de prêt entre un particulier et une banque au respect d’un
délai de réflexion d’un mois.

Est-ce-que Monsieur Alphonse peut invoquer cette loi pour remettre en cause le contrat
qui le lie à la banque ?

Documents annexes

Doc. 1. Art. 2 Code civil français : « La loi ne dispose que pour l’avenir; elle n’a point d’effet
rétroactif ».

Doc. 2. Art. 831 Code de la famille du Sénégal Conflits de lois dans le temps - Principe

« La loi nouvelle a effet immédiat au jour de sa mise en vigueur. Elle régit les actes et faits
juridiques postérieurs et les conséquences que la loi tire des actes ou faits qui ont précédé sa
mise en application.

Demeurent soumis aux règles en vigueur lorsqu’ils ont été passés ou sont intervenus, les actes
ou faits ayant fait acquérir un droit ou créer une situation légale régulière ».

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 DAME LO
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Proposition de correction des cas
SEANCE 6
Programme de révision : L’application de la loi dans le temps
Thème 2. La loi applicable en matière contractuelle
Exercice : Études des cas
Cas 1.

Il s’agit en l’espèce d’un monsieur engagé par une banque en qualité de « trader
» par un contrat de travail conclu le 05 janvier 2014. Ce contrat stipule, en plus
de son salaire mensuel, le versement d’un bonus de fin d’année calculé sur les

bénéfices sera payé le 1er Décembre de chaque année. En application des

critères prévus au contrat de travail, le bonus calculé au 1er Décembre 2018

s’élève à 10 millions de francs CFA. Or, une loi du 1er avril 2018 publié au
journal officiel le 20 avril 2018 limite le montant maximum des bonus accordés
par les banques à 5 millions.

Les faits de l’espèce concernent l’application de la loi dans le temps en matière

contractuelle.

Le problème juridique qui se pose est de savoir : une loi nouvelle modificative
bonus de fin d’année dans les banques a t-elle vocation à s’appliquer à un
contrat conclu avant son entrée en vigueur ?

En matière contractuelle, la loi nouvelle ne peut s’appliquer au reste du contrat

que si elle est d’ordre public. En effet, la loi d’ordre public a effet immédiat sur
les situations juridique en cours. Elle ne saurait ce pendant remettre en cause les
effets passés d’une situation juridique en vertu du principe de la non retro
activité des lois.

En l’espèce, la loi qui limite le bonus est entrée en vigueur en avril. Par
conséquent, cette loi va commencer à s’appliquer à partir du mois d’avril. Ainsi,
les sommes dues avant le mois d’avril seront régies par la loi ancienne.
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 DAME LO
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Cas 2

Il s’agit en l’espèce d’un Monsieur qui a signé un contrat de travail avec une
société en 1995. La loi applicable à l’époque prévoyait que tout salarié avait
droit à trois (3) semaines de congés, ce que confirmait son contrat de travail. En
janvier 1997, une loi nouvelle instaure le droit à cinq (5) semaines de congés
payés.

Les faits de l’espèce renvoient à l’application de la loi dans le temps en matière

contractuelle.

Deux problèmes se posent :

Le premier est de savoir : si une loi instaurant le droit à cinq (5) semaines
de congés s’applique aux effets futurs d’un contrat de travail conclu
antérieurement ?

En matière contractuelle, il y’a survie de la loi ancienne. Malgré l’intervention

d’une loi nouvelle, la loi ancienne est censée régir le contrat jusqu’ à son terme.
Toutefois, cette règle est écartée lorsque la loi nouvelle est d’ordre public. En
effet, la loi d’ordre public a vocation à s’appliquer immédiatement aux effets
futurs des contrats en cours.

En, l’espèce, la loi nouvelle est d’ordre public des lors qu’elle intervient en
matière de contrat de travail pour instaurer le droit à cinq (5) semaines de congés
payés. Elle est donc applicable au contrat de travail en cours.

Ainsi, Monsieur Faye aura cinq (5) semaines de congés en 1998 conformément
à la loi nouvelle.

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 DAME LO
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La seconde question est celle de savoir si la loi d’ordre public a t-elle
vocation à s’appliquer au passé d’une situation juridique ?

En principe, la loi même d’ordre public, est faite pour l’avenir est non pour le
passé. La loi nouvelle ne saurait ce pendant remettre en cause les effets passés
d’une situation juridique en vertu du principe de la non retro activité des lois.

Ainsi, il ne peut pas demander le paiement de deux (2) semaines de congés

non prises entre son embauche et l’entrée en vigueur de la loi 1997, parce
que ça reste soumises à la loi ancienne.

Cas 3

Il s’agit en l’espèce d’un Monsieur qui a contracté un emprunt auprès de sa

banque au mois de décembre 2015 pour une durée de 3 ans. L’emprunteur
regrette vite son comportement car il a des difficultés à rembourser. Au mois de
mars 2016, une loi nouvelle entre en vigueur qui subordonne la validité du
contrat de prêt entre un particulier et une banque au respect d’un délai de
réflexion d’un mois.

Les faits de l’espèce renvoient aux conflits de lois en matière contractuelle.

Le problème de droit qui se pose est de savoir : une loi nouvelle peut elle
remettre en cause la validité d’un acte conclu sous l’empire d’une loi ancienne ?

En règle générale, la loi nouvelle ne remet pas en cause les conditions

d’établissement des situations juridiques, Il n’y a pas rétroactivité de la loi
nouvelle. les conditions de validité et les effets passés sont donc soumis à la loi
ancienne.

Ainsi, Monsieur Alphonse ne peut invoquer cette loi pour remettre en cause le
contrat qui le lie à la banque car la loi nouvelle ne remet pas en cause la validité
du contrat de prêt conclu avant son entrée en vigueur.

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 DAME LO
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SUJET : conflits de lois dans le temps et sécurité juridique

Source principale du droit, la loi s’applique de son entrée en vigueur jusqu’à son abrogation.
En présence d’une situation juridique qui se prolonge dans le temps, il peut y avoir des
conflits de lois dans le temps, c’est-à-dire des conflits entre deux lois successives. Or les
règles d’entrée en vigueur et d’abrogation de la loi ne suffisent pas pour déterminer quels
seront les faits et les actes soumis à la loi ancienne et ceux soumis à la loi nouvelle. En réalité,
le problème ne se posera réellement qu’en présence d’une situation juridique qui est née sous
l’empire de la loi ancienne et qui continue de produire ses effets alors qu’une loi nouvelle
intervient. Ce type de conflits, accrus par l’inflation législative, doit trouver une solution qui
permette de tracer les limites entre la loi ancienne et la loi nouvelle. Le législateur est le
premier à donner une réponse en consacrant le principe de non-rétroactivité de la loi. Pour
cela il a pris en compte deux impératifs apparemment opposés : le souci de sécurité et le souci
de justice.

Mais dans ce sujet, il s’agira de réfléchir sur les conflits de lois dans le temps et sécurité
juridique

Si les conflits de lois dans le temps renvoie à la succession de lois dans le temps sur une
même situation juridique, la sécurité juridique en revanche, La sécurité juridique est un
principe du droit qui a pour objectif de protéger les citoyens contre les effets secondaires
négatifs de la succession des lois dans le temps.

Se pose alors la problématique de savoir : quel est l’impact des conflits de lois dans le temps
sur la sécurité juridique ?

Le souci de sécurité impose de ne pas remettre en cause les actes passés conformément à une
loi connue et parfois même choisie entre plusieurs régimes possibles par les parties. De
même, il est inconcevable qu’un acte licite à une période, commis par un citoyen, lui soit
reproché par la loi quelque temps plus tard. Cette impossibilité se traduit par le principe de
non- rétroactivité de la loi. Celle-ci ne peut avoir d’effet sur le passé et il en est de même en
matière contractuelle où le législateur exige la survie de la loi en ancienne même si ce
principe est dès fois menacé par le législateur.

L’étude d’un tel sujet présente des intérêts pratiques dans la mesure où elle nous permet de
savoir que besoin de sécurité exige que l’on restreigne au maximum le domaine d’application

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!
 DAME LO
!
dans le temps de la loi nouvelle. Les individus ont organisé leurs activités en tenant compte de
leur environnement juridique. Si celui-ci est modifié par une loi nouvelle, les contrats ou
autres techniques juridiques prévus risquent de ne plus être adaptés, voire ne plus être valables
eu égard aux nouvelles dispositions légales.

Les conflits de lois dans le temps apparaissent donc à la fois comme garant des conflits de
lois dans le temps (I) mais ils peuvent aussi être une menace à la sécurité juridique (II).

I/ CONFLITS DE LOIS DANS LE TEMPS : UNE GARANTIE DE LA SECURITE

JURIDIQUE

Cette sécurité juridique est garantie par la non rétroactivité de la loi nouvelle (A) et la survie
de la loi ancienne en matière contractuelle (B).

A – UNE SECURITE JURIDIQUE GARANTIE PAR LA NON RETRO ACTIVITÉ DE

LA LOI NOUVELLE

Aux termes de l’article 831, alinéa 2 du code de la famille : « Demeurent soumis aux règles
en vigueur lorsqu’ils ont été passés ou sont intervenus, les actes ou faits ayant fait acquérir un
droit ou créer une situation légale régulière. ». La loi n’a pas, en principe, d’effets rétroactifs,
ce qui signifie qu’une loi est sans application aux situations juridiques dont les effets ont été
entièrement consommés sous l’empire de la loi ancienne. Il ne faut donc pas appliquer une loi
à des actes ou des faits juridiques qui se sont passés antérieurement au moment où elle a
acquis effet obligatoire. Une loi nouvelle ne peut modifier ou effacer des effets juridiques qui
se sont produits sous l’empire de la loi ancienne.

Le principe de non-rétroactivité est une règle qui apparaît non seulement rationnelle mais
encore juste. Il faut, en effet protéger la liberté de l’homme contre la loi. L’homme a besoin
de sécurité juridique. Or, il n’y aurait plus aucune sécurité si on pouvait remettre en question
les actes passés par les individus conformément aux prescriptions légales. Imaginons une loi
selon laquelle les testaments doivent être faits devant notaire sous peine de nullité. Si la loi est
rétro active, elle s’appliquera à tous les testaments antérieurement et à leurs effets passés.
Toutes les successions dévolues par testament avant l’entrée en vigueur de la loi seront
remises en cause. Si les dispositions testamentaires conféraient à Monsieur FALL des
immeubles, il s’en trouve dessaisi par l’effet de cette loi. Or, FALL a pu conclure, entre temps
des conventions relatives à ces biens : ces opérations tomberont alors automatiquement. De

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 DAME LO
!
plus, on peut faire valoir que si les lois avaient un effet rétroactif, il n’y aurait plus aucun
intérêt à les respecter.

B - UNE SECURITE JURIDIQUE GARANTIE PAR LA SURVIE DE LA LOI

ANCIENNE EN MATIERE CONTRACTUELLE

Il y a survie de la loi ancienne lorsqu'elle continue de régir des faits qui se situent après
l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, c'est-à-dire après l'abrogation de la loi ancienne. La loi
nouvelle ne va donc pas s'appliquer immédiatement mais la loi ancienne va régir les effets
futurs nés sous l'empire de la loi nouvelle. La jurisprudence a décidé que "les effets d'un
contrat sont régis, en principe, par la loi en vigueur à l'époque où il a été passé" (Com. 27 oct.
1969) Cela signifie donc que les contrats en cours d'exécution, lorsqu’entre en vigueur la loi
nouvelle, continuent à être régis par le loi qui était en vigueur au moment de leur conclusion.
La loi ancienne survit donc puisqu'elle s'applique après son abrogation et ceci dans tous les

cas où une situation contractuelle est née avant elle. - On explique cette exception par le fait
que la situation contractuelle est largement laissée à la maîtrise de ceux qui l'ont crée. On peut
considérer que la loi ancienne s'était incorporée dans le contrat (ex. statut d'une société
rédigés selon la loi ancienne : ils ont acquis une nature contractuelle). Cette exception
s'explique dans un système libéral où l'on privilégie l'autonomie de la volonté sur la volonté
du législateur. Il est normal que les volontés des cocontractants ne soient pas déjouées par la
suite. Il est nécessaire qu'existe une certaine sécurité juridique et les contractants peuvent être
ainsi certains que l'équilibre qu'ils ont crée par contrat ne sera pas déjouer plus tard par une loi
nouvelle.

II/ UNE SECURITE JURIDIQUE PARFOIS MENACÉE PAR LES CONFLITS DE

LOIS DANS LE TEMPS

Cette menace apparaît à deux niveaux. C’est d’abord l’adoption des lois retro actives (A).
Mais aussi, l’application immédiate des lois d’ordre public (B).
A/ LES LOIS RETRO ACTIVES DECLAREES EXPRESSEMENT RETRO ACTIVES
PAR LE LEGISLATEUR

En matière civile, les lois expressément rétroactives sont possibles mais elles sont rares. Elles
interviennent souvent en période exceptionnelle. Ces lois exceptionnelles, rétroactives
correspondent à des périodes à des périodes troublées de l'Histoire où il existe une volonté de

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 DAME LO
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faire table rase du passé. Les lois ne sont rétroactives que si le législateur l'a expressément
prévu. Aujourd'hui ces lois sont très rares. On peut cependant noter, assez récemment, la loi
du 5 juillet 1985 relative aux accidents de la circulation comportant un article 47 disposant :
«les dispositions des articles 1er à 6 s’appliqueront dès la publication de la présente loi, même
aux accidents ayant donné lieu à une action en justice introduite avant cette publication, y
compris aux affaires pendants devant la Cour de cassation». La disposition donnant un
caractère rétroactif à la loi est bien expressément exprimée. le vote de ce type de lois est
parfois rendu nécessaire par les circonstances économiques, politiques ou sociales. Les lois
déclarées expressément rétroactives sont rares du fait des bouleversements qu’elles produisent
dans la situation juridique des sujets de droit. La possibilité donnée au législateur d’enfreindre
le principe de non rétroactivité montre combien le principe peut être fragile. Pourtant, dans la
pratique, la rareté des lois déclarées expressément rétroactives conduit à comprendre que
l’équilibre se trouve plus dans le bon sens du législateur.

B/ L’APPLICATION IMMEDIATE DES LOIS D’ORDRE PUBLIC

Il existe en effet, une exception au principe de la survie de la loi ancienne en matière

contractuelle qui peut constituer une menace à la sécurité juridique et qui sont les lois d’ordre
public. A chaque fois que le législateur l'impose parce qu'il veut uniformiser toutes les
situations juridiques, quelles soient en cours ou celles qui sont à venir, il va décider que la loi
nouvelle est immédiatement applicable, même aux situations juridiques contractuelles en
cours. Il en va souvent ainsi lorsque la loi nouvelle exprime un intérêt social tellement
impérieux que la stabilité des conventions ne saurait y faire échec. il en est fréquemment ainsi
lorsque le législateur intervient en matière de baux à usage d'habitation et professionnels.
C'est parfois aussi le cas en matière de prêt d'argent ou de contrat d'assurance vie, de droit
du travail. La survie de la loi ancienne ne sera écartée par le juge que s'il existe soit une
disposition expresse du législateur en ce sens, soit si pour des motifs tirés de l'ordre public,
"l'uniformité des situations juridiques doit l'emporter sur le respect des prévisions des
parties". Cet ordre public doit être particulièrement grave et impérieux pour faire céder la
sécurité des contractants pour des raisons sociales ou nationales. La Cour de cassation
considère que cet ordre public impose l'uniformisation de certaines situations, comme celle
qui découlent de l'exécution du contrat de travail. En raison de l'abondante et impérative
réglementation à laquelle est soumis le contrat de travail, sa nature n'est plus vraiment
contractuelle

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 DAME LO
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SUJET Le législateur et le principe de la non-rétroactivité de la loi

Source principale du droit, la loi s’applique de son entrée en vigueur jusqu’à son abrogation.
En présence d’une situation juridique qui se prolonge dans le temps, il peut y avoir des
conflits de lois dans le temps, c’est-à-dire des conflits entre deux lois successives. Or les
règles d’entrée en vigueur et d’abrogation de la loi ne suffisent pas pour déterminer quels
seront les faits et les actes soumis à la loi ancienne et ceux soumis à la loi nouvelle. En réalité,
le problème ne se posera réellement qu’en présence d’une situation juridique qui est née sous
l’empire de la loi ancienne et qui continue de produire ses effets alors qu’une loi nouvelle
intervient. Ce type de conflits, accrus par l’inflation législative, doit trouver une solution qui
permette de tracer les limites entre la loi ancienne et la loi nouvelle. Le législateur est le
premier à donner une réponse en consacrant le principe de non-rétroactivité de la loi. Pour
cela il a pris en compte deux impératifs apparemment opposés : le souci de sécurité et le souci
de justice.

Mais dans ce sujet, il s’agira de réfléchir sur le législateur et le principe de la non-rétroactivité

de la loi

Si le législateur renvoie à l’autorité chargée d’édicter les lois, le principe de la non retro
activité en revanche signifie qu’une loi nouvelle n’a pas vocation s’appliquer aux effets passés
des situations juridiques.

Se pose alors la problématique de savoir : quel est rôle du législateur sur le principe de la non
rétroactivité ?

Le besoin de sécurité exige que l’on restreigne au maximum le domaine d’application dans le
temps de la loi nouvelle. Les individus ont organisé leurs activités en tenant compte de leur
environnement juridique. Si celui-ci est modifié par une loi nouvelle, les contrats ou autres
techniques juridiques prévus risquent de ne plus être adaptés, voire ne plus être valables eu
égard aux nouvelles dispositions légales. Le souci de sécurité impose de ne pas remettre en
cause les actes passés conformément à une loi connue et parfois même choisie entre plusieurs
régimes possibles par les parties. De même, il est inconcevable qu’un acte licite à une période,
commis par un citoyen, lui soit reproché par la loi quelque temps plus tard. Cette impossibilité
se traduit par le principe de non-rétroactivité de la loi. Celle-ci ne peut avoir d’effet sur le
passé même si le législateur peut y apporter des limites de temps en temps.

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 DAME LO
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L’étude d’un tel sujet présente des intérêts pratiques dans la mesure où elle nous permet de
savoir que le principe de non-rétroactivité de la loi permet au législateur de répondre au souci
indéniable du respect de la justice. En effet, pourquoi punirait-on quelqu’un pour un acte qui,
quand il l’a commis, n’était pas répréhensible ? Le but de ce principe est donc aussi de servir
et d’assurer la justice. Pourtant le besoin de justice conduit, quant à lui, à une application dans
le temps la plus large possible, de la loi nouvelle présumée meilleure que l’ancienne. Par
postulat, si le législateur intervient, c’est pour réaliser des améliorations par rapport à la loi
ancienne et il serait alors injuste de priver les individus de celles-ci. C’est pourquoi le
législateur n’hésite pas, s’il le peut, à adopter des lois rétroactives.

Le législateur apparaît donc à la fois comme le garant du principe de non-rétroactivité de la

loi qu’il consacre dans plusieurs textes (I) mais il peut aussi être un frein au principe quand il
adopte des lois rétroactives (II).

I/ LE LÉGISLATEUR : UN GARANT DU PRINCIPE DE NON-RÉTROACTIVITÉ

DE LA LOI

Certaines lois contiennent des dispositions transitoires et délimitent ainsi leur champ
d’application dans le temps. Mais si la loi ne contient aucune disposition de ce type, le
législateur a consacré dans plusieurs textes l’interdiction des lois retro active (A) et
L’obligation pour le législateur de respecter le principe de la non retro activités des pénales
(B).

A – LE PRINCIPE DE L’INTERDICTION LEGALES DES LOIS RETRO ACTIVES

Une loi nouvelle ne peut modifier les situations résolues sous l’empire de la loi ancienne. Le
législateur a posé ce principe dans un but de sécurité juridique.

Ce principe de non-rétroactivité trouve historiquement une explication dans la théorie des

droits acquis. Les juristes du Moyen-Age avaient proposé des principes de solution au
problème de conflits de lois dans les temps, basés sur une distinction entre droits acquis et
simples expectatives. Les droits acquis étant des droits définitivement entrés dans un
patrimoine, telle une succession par exemple, ou des situations juridiques définitivement
créées, ils doivent être sauvegardés, même contre une loi nouvelle. À l’inverse, les simples
expectatives, qui ne sont que des espérances non encore réalisées, peuvent être atteintes par

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 DAME LO
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une loi nouvelle. Cette théorie, qui s’oppose à toute remise en cause des droits acquis des
individus, trouve son prolongement dans l’affirmation de l’absence d’effet rétroactif de la loi.
La loi ne peut agir sur le passé. Elle ne peut plus intervenir sur des situations juridiques
entièrement nées et réalisées avant son entrée en vigueur. C’est ce que prévoit l’alinéa de
l’article 831, du code de la famille qui dispose que « : « Demeurent soumis aux règles en
vigueur lorsqu’ils ont été passés ou sont intervenus, les actes ou faits ayant fait acquérir un
droit ou créer une situation légale régulière. » et l’alinéa 1er conforte cette interdiction en
disposant que la loi nouvelle a effet immédiat au jour de sa mise en vigueur.

B – LA SOUMISSION AU LEGISLATEUR DU PRINCIPE DE LA NON RETRO

ACTIVITE DES PENALES

En matière civile, l’article 2 du Code civil affirme que « la loi ne dispose que pour l’avenir,
elle n’a point d’effet rétroactif ». La loi ne s’applique pas aux situations juridiques
entièrement nées et achevées sous l’empire de la loi ancienne, ni à leurs effets passés. Tout ce
qui a été réalisé sous l’empire de la loi ancienne reste valable.

En matière pénale, plusieurs articles consacrent le principe de non-rétroactivité de la loi

pénale. La constitution du Sénégal prévoit que « seuls sont punissables les faits constitutifs
d’une infraction à la date à laquelle ils ont été commis », l’article 8 de la Déclaration des
droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 prévoit aussi que « la loi ne doit établir que
des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu’en vertu d’une
loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée »

Cette règle spécifique à la matière pénale a une valeur constitutionnelle et toute loi
contraire serait donc annulée par le Conseil Constitutionnel sur le fondement de la l'article 9
de la constitution et 8 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789. Le
législateur pénal ne peut donc déroger à ce principe de non-rétroactivité, puisqu’il s’agit en la
matière d’un principe de valeur constitutionnelle par sa mention dans la constitution.

II/ LE LÉGISLATEUR : UNE LIMITE AU PRINCIPE DE LA NON RETRO

ACTIVITESDES LOIS CIVILES

On peut constater que le législateur adopte parfois des lois en contradiction avec le principe
de non-rétroactivité qu’il a pourtant lui-même consacré. Certaines lois sont même rétroactives
par nature. Plusieurs explications peuvent être données. Lorsque la loi nouvelle est meilleure
que la loi ancienne, quand elle apporte des améliorations sociales ou procédurales, dans sa

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 DAME LO
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quête de justice, le législateur doit apporter des exceptions au principe de non-rétroactivité de
la loi (A). Certaines lois visent à améliorer ou corriger la loi ancienne, soit en l’interprétant,
soit en la modifiant de façon à ce qu’elle puisse produire les effets pour lesquels elle avait été
adoptée. Plutôt que d’adopter entièrement une loi nouvelle, il est plus simple, rapide et
intelligent, de modifier une loi ancienne. Ces lois sont rétroactives dans un souci de sécurité
(B).

A/ LES LOIS RETROACTIVES PAR SOUCI DE JUSTICE

Contrairement au juge qui est tenu de respecter l’article 2 du Code civil, le législateur civil
peut y déroger, car il ne s’agit pas d’une règle de valeur constitutionnelle. Le législateur peut
donc adopter des lois civiles rétroactives. On peut citer à titre d’exemple, la loi du 5 juillet
1985 en France prévoyant une indemnisation pour les victimes d’accidents de la route
produits même avant son entrée en vigueur.

Les lois rétroactives restent toutefois rares car elles peuvent être sources d’arbitraire et
d’insécurité juridique. Le même souci d’humanité commande qu’une loi pénale plus douce
puisse s’appliquer même aux infractions commises avant son entrée en vigueur, lorsque le
procès est encore en cours et qu’aucune décision définitive n’a été rendue. Le principe de
sécurité juridique justifie aussi qu’aucun délinquant ne puisse être exposé à subir une peine en
vertu d’une loi dont il n’a pas pu prévoir l’application. Ainsi, si la loi nouvelle supprime une
incrimination antérieure, ou affaiblit la répression, abaisse la peine, par exception, elle
rétroagit.

Cette rétroactivité est une exigence constitutionnelle, en raison des termes de l’article 8 de la
Déclaration des droits de l’homme. Le législateur ne peut refuser qu’une loi pénale plus douce
rétroagisse. Elle ne s’applique pas aux condamnations devenues définitives ou irrévocables.

B/ LES LOIS RETROACTIVES PAR SOUCI DE SECURITE JURIDIQUE

Il s’agit des lois déclarées expressément rétroactives par le législateur : le principe de non
rétroactivité ne lie pas le législateur en matière non pénale. En effet, ce principe n’a une
valeur constitutionnelle qu’en matière pénale. (Art. 9 de la Constitution). Par conséquent,
dans les dispositions transitoires de la loi non pénale qu’il édicte, le législateur peut attacher
un caractère rétroactif à la loi ou à certaines seulement de ses dispositions. Il est assez
surprenant que le législateur, qui a pour mission naturelle d’assurer la stabilité juridique,
puisse la remettre en cause par le vote de lois expressément rétroactives. Cependant, le vote

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 DAME LO
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de ce type de lois est parfois rendu nécessaire par les circonstances économiques, politiques ou
sociales. Les lois déclarées expressément rétroactives sont rares du fait des bouleversements qu’elles
produisent dans la situation juridique des sujets de droit. La possibilité donnée au législateur
d’enfreindre le principe de non rétroactivité montre combien le principe peut être fragile.

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 DAME LO
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SEANCE 5
Programme de révision : L’application de la loi dans le temps
Thème 1. La loi applicable aux situations juridiques extracontractuelles
Exercice : Dissertation
Sujet La loi applicable en matière extracontractuelle

L'entrée en vigueur d'une loi nouvelle peut créer un problème de conflit de lois dans le temps.
Il faut alors organiser cette succession pour éviter l’instabilité juridique. Lorsque advient une
loi nouvelle, se pose inévitablement la question de son application à des situations passées et
celle de son rapport avec des situations à venir. Cependant, la loi s’applique à une situation
soit à contractuelle, soit extracontractuelle.

Dans ce sujet, il s’agira de réfléchir principalement sur la loi applicable en matière

extracontractuelle.

La loi applicable en matière extracontractuelle renvoie aux dispositions légales applicables

aux situations non contractuelles, aux situations légales.

Dès lors se pose la question de savoir : quelle la loi applicable aux situations extra
contractuelles.

La loi nouvelle s’applique immédiatement aux situations juridiques extra contractuelles

constituées après son entrée en vigueur. Ainsi, une loi nouvelle qui modifie les conditions de
création des situations juridiques s’applique immédiatement et exclusivement aux situations
juridiques qui se sont formées postérieurement à son entrée en vigueur. Cette solution vaut
pour les situations qui ont une nature extracontractuelle. Ce pendant, la loi ancienne, même
après l’entrée en vigueur de la loi nouvelle reste applicables aux conditions de validité des
situations passées de même qu’aux effets passés.

L’étude d’un tel sujet renferme des intérêts pratiques dans la mesure où, elle nous permet de
mesurer le domaine d’application de la loi nouvelle par rapport à la loi ancienne.

Ainsi, pour mieux appréhender les aspects essentiels de ce sujet, il conviendra pour nous de
voir dans un premier temps : l’application immédiate de la loi nouvelle en matière extra
contractuelle (I) avant de voir dans un second temps de la loi ancienne en matière extra
contractuelle (II)

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 DAME LO
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I/ l’application immédiate de la loi nouvelle en matière non contractuelle

Le principe de l’application immédiate de la loi nouvelle se manifeste tant au regard de la

situation juridique constituée après l’entrée en vigueur de la loi (A) que pour les effets créés
par une situation juridique constituée avant la loi nouvelle (B).

A. L’application immédiate de la loi nouvelle aux situations juridiques extra

contractuelles constituée après son entrée en vigueur

La loi nouvelle s’applique immédiatement aux situations juridiques constituées après son
entrée en vigueur. Ainsi, une loi nouvelle qui modifie les conditions de création des situations
juridiques s’applique immédiatement et exclusivement aux situations juridiques qui se sont
formées postérieurement à son entrée en vigueur. Cette solution vaut tant pour les situations
juridiques qui ont une nature contractuelle que pour celles qui ont une nature
extracontractuelle. Elle est établie de longue date que la loi nouvelle s’applique à toutes les
situations à partir de son entrée en vigueur.

B. L’application immédiate de la loi nouvelle aux effets ultérieurs d’une situation

juridique extra contractuelles constituée son entrée en vigueur

La loi doit régir non seulement les actes et faits non encore réalisés au moment de sa
promulgation, mais aussi les effets à venir de situations constituées antérieurement. La Cour
de cassation précise ainsi que toute loi nouvelle s’applique immédiatement aux effets à venir
des situations juridiques non contractuelles en cours au moment où elle entre en vigueur, et
cela même lorsqu’une semblable situation fait l’objet d’une instance judiciaire. L’article 831,
du code de la famille dispose à cet effet que la loi nouvelle a effet immédiat au jour de sa mise
en vigueur. Elle régit, les actes et faits postérieurs et le conséquences que la loi tire des actes
ou faits qui ont précédé leur mise en application. En d’autres termes, la loi s’applique
immédiatement aux effets des situations extra contractuelles en cours.

II/ l’application de la loi ancienne aux situations extracontractuelles

la loi ancienne, même après l’entrée en vigueur de la loi nouvelle reste applicables aux
conditions de validité des situations passées(A) de même qu’aux effets passés(B).

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 DAME LO
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A/ l’application de la loi ancienne aux conditions de validité des situations

extracontractuelles

Selon l’article 2 du Code civil : "La loi ne dispose que pour l'avenir ; elle n'a point d'effet
rétroactif". En d’autres termes, le passé des situations juridiques extra contractuelle.
Par conséquent, les conditions de validité et les effets passés sont soumis à la loi ancienne
tandis que les effets à venir es situations non contractuelles en cours sont soumises à la loi
nouvelle. Concernant les conditions d’établissement des situations juridiques, la loi
nouvelle ne les remet pas en cause. Il n’y a pas rétroactivité de la loi nouvelle. Ainsi,
imaginons qu'une loi nouvelle impose que chaque époux ait au moins 2 témoins pour se
marier (alors qu'on exige qu'un par époux) : les mariages déjà célébrés avec un témoin par
époux resteront valable.

B/ l’application de la loi ancienne aux effets passés des situations extracontractuelles

Les effets passés des situations juridiques antérieurement créées, restent soumis à la loi
ancienne. La loi nouvelle ne s’applique pas à eux en vertu du principe de non-
rétroactivité. donc les effets passes des situations juridiques sont soumis à la loi ancienne. La
loi nouvelle ne revient pas arrière pour s’appliquer aux effets passes. C’est la loi ancienne qui
s’applique.

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 DAME LO
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SANS CORRECTION

Sous-thème : conflits de lois dans le temps

Exercice: faire les cas pratiques
Cas n° 1

Le 15 Octobre 2003, Birane et Ousmane ont conclu par acte sous seing privé un contrat de
bail à usage d’habitation d’une durée de 5 ans. Le montant du loyer mensuel est fixé par les
deux parties à 290 000 frs/ mois

Le 15 juin 2005, le législateur qui a voulu mettre fin aux prix prohibitif des bailleurs, a fixé un
plafond à 150 000 frs/ mois pour un bail de cette nature. Dans la même loi figure une nouvelle
disposition selon laquelle « tout bail à usage d’habitation dont le montant dépasse 100 000frs
/mois doit faire l’objet d’un acte notarié à peine de nullité ».

1°/ A quel montant le locataire Ousmane doit il payer les loyers qui restent à courir après
l’entrée en vigueur de la nouvelle loi ?

2°/ Le bail liant Birane à Ousmane est il valable après l’entrée en vigueur de la nouvelle loi ?

Cas n°2

La semaine dernière Demba a brulé un feu rouge et le policier qui l’a interpellé et a dressé un
constat l’a prévenu qu’il serait convoqué au tribunal et qu’une telle infraction était passible
dune amende et d’un retrait de permis de conduire. Mai il a entendu dire que le gouvernement
envisageait de supprimer la sanction lorsqu’il n’y avait pas de récidive et qu’il s’agissait donc
de la première infraction de ce genre.

1°/ Il vous demande si il pourrait bénéficier de cette reforme si celle-ci était votée avant qu’il
ne soit jugée.
2°/ que se passerait-il si cette reforme était votée après sa condamnation définitive ?

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 DAME LO
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Sous-hème : conflits de lois dans le temps
Exercice: faire les cas pratiques

Cas n° 1
ALIMA, une jeune villageoise qui a quitté le collège après son échec au BFEM vient en ville
pour travailler comme domestique. Pendant deux années, elle est payée 25. 000 F CFA (vingt
cinq mille francs CFA) le mois. Un jour, à la radio, elle apprend qu’une loi nouvelle est en
vigueur depuis des mois et qu’elle prévoit un salaire minimum de 35. 000 F CFA (trente cinq
mille francs CFA) pour tout travailleur. Au retour de son employeur, ALIMA le lui fait savoir
et lui demande une augmentation de 10. 000 F CFA (dix mille francs CFA). Mieux, elle lui
demande de lui rembourser le surplus de 10. 000 F CFA (dix mille francs CFA) par mois pour
les deux années déjà écoulées. Qu’en pensez-vous ?

Cas n° 2
Modou est un farouche opposant politique ; il ne se lasse jamais d’afficher dans des endroits
publics des tracts contenant des messages hostiles au pouvoir en place.
Un jour, il est surpris et appréhendé par un agent de police pour affichage illégal.
Après jugement, il est condamné à 1 mois de prison. La semaine suivant sa condamnation,
entre en vigueur une loi qui dépénalise l’affichage illégal.
Son avocat, confiant, lui apprend qu’il va bientôt être libéré. Sur quels arguments se fonde ce
dernier ?

Cas n° 3
Mor Thiam est inquiet. Lors d’une discussion à la place du village, un étudiant en sciences
juridiques venu en vacances, lui a appris qu’il avait été voté une loi interdisant la polygamie
au-delà de 2 épouses sous peine d’emprisonnement. Mor Thiam, qui, déjà, avait 3 épouses, a
deux craintes majeures : Il envisageait de convoler en quatrième noce le mois suivant ; son
projet a-t-il des chances d’aboutir ?
D’un autre côté, le jeune étudiant en droit lui a fait savoir qu’il devait divorcer d’avec l’une de
ses trois épouses sous peine de violer la loi ? Ce dernier a-t-il raison ?

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Sous-thème : conflits de lois dans le temps
Exercice: faire les cas pratiques

Licence 1 Semestre 1
Groupe B Droit civil
(Séance 4)

Programme de révision: Les sources du Droit

Thème: L'application de la loi dans le temps
Exercice: Résoudre les cas pratiques fictifs suivants
Cas n°1
Bodian s'est marié le 17 février 1996 sous le régime de la polygamie limitée à trois épouses.
Le 20 mars 2003, est entrée en vigueur une loi modificative du Code de la famille interdisant.
Le 31 janvier 2004, Bodian, devenu relativement aisé, convole en secondes noces avec une
dame aussi belle que Sogolon. Dépitée, sa première décide de poursuivre l'annulation du
second mariage pour cause de bigamie.
Cette action a-t-elle des chances d'aboutir?
A cette date, son ami Alain a quatre épouses. Il vous consulte pour savoir s'il doit se
conformer à la loi du 20 mars 2003.

Cas n°2
Ndour fut embauché en 1982 en qualité de contremaître dans une entreprise dans une
entreprise de BTP à l'âge de 31 ans.
Une loi de 2004 a prévu l'augmentation de l'âge de la retraite de 55 à 60 ans. Le 31 Janvier
2006, son employeur lui intime l'ordre de faire valoir ses droits à la retraite. M. Ndour
conteste la légalité d'une telle mesure.
Qu'en pensez-vous?
Pour rénover sa maison, Ndour obtient de la Société Générale un prêt de 3 millions à un taux
d'intérêt de 15%. A treize mois de la dernière échéance, une loi vient fixer «le taux conseillé»
de 10 pour cent pour les prêts de consommation.
A quel taux d'intérêt il devra payer à la banque?

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Cas n°3
Le 25 mars 1990, le sieur Bâ est arrêté et déféré au tribunal pour un vol commis dans la
boutique de son quartier. Au moment de la commission de l'infraction, le vol était puni det
rois ans d'emprisonnement. Par une loi du 1er avril 1990, le législateur fixe désormais à deux
ans d'emprisonnement la peine encourue en cas de vol. Son jugement étant fixé au 2 mai de la
même année, M. Bâ vous consulte aux fins de savoir s'il se verra ou non appliquer la peine
de2 ans prévue par la loi du 1er avril.
Cas n° 4:
En raison des problèmes de mobilité urbaine à Dakar, Daouda a emprunté à sa banque le
montant de 800000 F payable en vingt quatre mois à un taux d'intérêt de 15%, pour s'acheter
un scooter. Le contrat de prêt fait l'objet d'un acte sous-seing privé en date du 15 juin 2007.
Le 14 février 2008 entre en vigueur une loi qui impose à peine de nullité l'acte notarié pour
tout contrat de prêt de numéraires dont le montant est supérieur à 700 000 F. En outre, ladite
loi prohibe (dans le but de relancer l'économie nationale à travers la consommation) tout taux
d'intérêt supérieur à 10% et prévoit un taux conseillé à 7%.
1- Le contrat de prêt est-il toujours valable?
2 - A quel taux d'intérêt Daouda doit-il payer après l'entrée en vigueur de la loi d~ 14 février
2008 ?

Cas n°5

Le législateur des assurances s'est rendu compte que les sociétés d'assurance commettaient
des abus par rapport aux prix proposés à leurs clients dans le cadre de l'assurance automobile
obligatoire. Aussi, a-t-il, situation inédite, introduit dans le code CIMA un nouvel article qui
interdit aux sociétés d'assurance de dépasser une certaine limite. Une jeune femme, Jeanine,
est aux anges; en effet, elle avait souscrit une police d'assurance
d'une durée d'un an moyennant une prime mensuelle allant bien au-delà du nouveau plafond
autorisé. Elle va voir son assureur pour bénéficier de l'application du nouveau texte à son
contrat qui n'en est qu'à son troisième mois d'exécution. L'assureur refuse sous prétexte que
la conclusion de leur accord précédait la nouvelle loi.

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REVISION DROIT CIVIL 2011-2012 (FSJP)

Application de la loi dans le temps
Cas n° 1

Le 10 Décembre 2011, le SieurBeuriFitna prête à un de ses clients Niémé Bor, la somme

de sept cents mille (700 000) francs payable en douze (12) mensualités, avec un taux d’intérêt
de 13%. Le 20 janvier 2012, une loi votée par l’Assemblée Nationale dispose : « qu’en
matière de prêt d’argent, le taux d’intérêt ne peut dépasser 8%, à peine de nullité absolue du
contrat ». La même loi ajoute que « pour tout prêt dont le montant dépasse cinq cents mille
(500 000) francs, un acte authentique doit être dressé. Le SieurBeurifitna vient vous voir
pour savoir si le contrat qui le lie à Niémé Bor et qui a fait l’objet d’un acte sous seing privé
est valable. Et à quel taux de remboursement doit-il être fait après l’entrée en vigueur de la
nouvelle loi ?

Cas n° 2

Abdou est employé dans un grand restaurant qui s’appelle Mossalma. Cela fait plus de 10
ans qu’il travail. Il s’est marié il ya deux ans avec une très belle fille et va bientôt découvrir
les joies de la paternité. Un de ses meilleurs amis Ousmane lui fait part d’une nouvelle loi
entrée en vigueur et qui consacre désormais un congé parental à la naissance de son
enfant. Or son employeur ne veut rien savoir prétextant que son contrat de travail a été signé
voila plus de 10 ans, bien avant l’entrée en vigueur de la nouvelle loi instituant ce congé.
Qu’en pensez-vous ? Motivez votre réponse.

Cas n° 3

Ndèye Boury s’est mariée avec Touki, un modou modou qui est parti en France depuis plus
de dix ans. Entre temps, Ndèye Boury est tombée enceinte d’un autre homme. Ne voulant pas
que son mari découvre sa grossesse, elle décide de recourir à l’avortement clandestin. Au
moment de l’avortement la loi qui était en vigueur prévoyait une peine maximale de 10 ans.
Alors qu’elle est en détention provisoire, une loi nouvelle qui décriminalise l’avortement est
adoptée par le législateur sénégalais. Quel sera le sort de Ndèye Boury ?

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Cas n° 4

Massata a loué un appartement à usage d’habitation chez Keur Gui pour une durée de quatre
(4) ans renouvelables avec un loyer mensuel d’un montant de 60 000francs. Au bout de huit
(8) mois d’occupation, une loi nouvelle intervient pour fixer désormais les taux des loyers à
40 000 francs pour lutter contre le taux prohibitif appliqué par les bailleurs. Massata
interpelle son bailleur Keur Gui pour pouvoir profiter de cette baisse. Le bailleur refuse de se
conformer à la nouvelle loi en soutenant que cette loi n’est pas applicable à leur contrat.

Tranchez ce différend.

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La distinction entre meubles et immeubles

La distinction entre meubles et immeubles reposait en droit romain sur un critère matériel, la
possibilité de déplacer ou pas une chose. Sous l’Ancien droit, il est apparu nécessaire de
distinguer les choses selon leur valeur, c’est-à-dire de distinguer différentes valeurs de
propriété des choses. Or cette nouvelle distinction correspondait à la césure meuble-
immeuble. La propriété des meubles n’avait que peu de valeur au regard des propriétés
terriennes : resmobilis, resvilis.
Aussi la distinction meubles-immeubles a-t-elle désormais reposé sur un double critère
physique et économique. La prise en compte de ce dernier critère explique que la distinction
meuble-immeuble ait été appliquée non seulement aux choses corporelles mais aussi aux
choses incorporelles et même aux droits sur les choses, c’est-à-dire aux biens. En fonction de
leur valeur, les choses incorporelles ont été rattachées à l’une ou l’autre des catégories : ainsi
les offices considérés comme des immeubles sous l’Ancien Régime ont été par la suite
qualifiés de meubles.
La distinction, reprise par le Code civil et toujours importante dans notre droit, présente de
multiples intérêts.

Certains tiennent à la nature physique de la chose.

Exemple : Les aliénations immobilières sont soumises à publicité, pas les aliénations
mobilières.
De même, si la juridiction compétente est en principe celle du lieu où demeure le défendeur
(art. 42 NCPC), « en matière réelle immobilière, la juridiction du lieu où est situé l’immeuble
est seule compétente » (art. 44 NCPC). La fixité des immeubles par rapport aux meubles
explique que le débiteur qui consent une hypothèque sur un immeuble en conserve la
possession alors que le débiteur qui consent un gage sur un meuble en est souvent dépossédé
au profit du créancier
L’intérêt le plus important concerne les effets attachés à la possession. Par exemple, en cas de
possession de bonne foi, le possesseur d’un meuble en acquiert immédiatement la propriété
(art. 2279 C. civ. Et 262 COCC), alors qu’il faut un délai de dix ou vingt ans en matière
immobilière (art. 2265 C. civ.).

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D’autres intérêts attachés à cette distinction reposent sur une prétendue différence de valeur
entre la propriété des meubles et des immeubles, qui s’est estompée depuis le Code civil. Ils
apparaissent parfois anachroniques.
On peut citer en exemple les règles relatives à la lésion. La vente d’immeuble est rescindable
pour cause de lésion de plus des sept-douzièmes subie par le vendeur (art. 1674 C. civ.), alors
que la vente de meuble ne l’est pas en principe.
De même, sur le plan fiscal, en principe, le transfert de propriété des immeubles est taxé, pas
celui des meubles.

1. Les meubles

On peut distinguer plusieurs catégories de meubles :

• les meubles par nature,
• les meubles par anticipation
• et les meubles par détermination de la loi.

• Meubles par nature

« Sont meubles par leur nature, les animaux et les corps qui peuvent se transporter d’un
lieu à l’autre, soit qu’ils se meuvent par eux-mêmes, comme les animaux, soit qu’ils ne
puissent changer de place que par l’effet d’une force étrangère, comme les choses
inanimées » (art. 528 C. civ.).
Exemple : On peut citer à titre d’exemples : voitures, meubles meublants, navires, livres,
billets de banque…

• Meubles par anticipation

Les meubles par anticipation sont des immeubles par nature considérés comme des meubles
parce qu’ils sont appelés à le devenir bientôt. La raison d’être de la catégorie des meubles par
anticipation est surtout fiscale, les mutations immobilières étant lourdement taxées.

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Exemple : Tel est par exemple le cas d’une récolte sur pied, normalement immeuble par
nature puisqu’elle est rattachée au sol, mais qui est meuble par anticipation car elle a vocation
à être coupée et donc à devenir meuble.

• Meubles par détermination de la loi

Cette catégorie regroupe d’abord les choses incorporelles : clientèle commerciale, œuvre
artistique, office ministériel ou action de société (art. 529 C. civ.). D’une manière beaucoup
plus discutable, le législateur a parfois confondu les droits et les choses sur lesquels portent
ces droits.
Les droits réels ou personnels portant sur un meuble, les actions en justice relatives à un
meuble sont ainsi considérés par la loi comme des meubles.

2. Les immeubles

La catégorie des immeubles se subdivise en immeubles par nature, immeubles par destination
et immeubles par l’objet auquel ils s’appliquent.

• Immeubles par nature

Les immeubles par nature sont les choses qui ne peuvent ni se déplacer, ni être déplacés.
• Il s’agit d’abord du « fonds de terre » (art. 518 C. civ.), c’est-à-dire du sol (surface et sous-
sol).
• Il s’agit également de ce qui est fixé au sol. Le Code civil évoque les « bâtiments » (art. 518
C. civ.) ou « les moulins à vent ou eau, fixés sur piliers et faisant partie du bâtiment » (art.
519C. civ.), mais plus largement, toute construction fixée dans le sol et tout ce qui s’intègre
dans cette construction sont des immeubles : bâtiment, serre, poteau électrique… mais il faut
impérativement un ancrage dans le sol.
• Il s’agit enfin des végétaux : « les récoltes pendantes par les racines, et les fruits des arbres
non encore recueillis, sont pareillement immeubles » (art. 520, al. 1er, C. civ.). Il n’en va
autrement que pour les végétaux détachés du sol : les fruits détachés ne sont par exemple plus
des immeubles.

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• Immeubles par destination
Les immeubles par destination sont des choses qui seraient normalement meubles par nature
mais qui sont considérées comme immeubles parce que leur propriétaire les a rattachées
matériellement ou économiquement à un immeuble qui lui appartient.
L’intérêt de cette catégorie intervient principalement en cas de vente : lorsque la vente d’un
immeuble par nature intervient sans autre précision, la vente porte également sur les
immeubles par destination

Trois conditions sont donc exigées pour la qualification d’immeuble par destination :

Première condition, l’immeuble par destination et l’immeuble auquel il est rattaché doivent
appartenir au même propriétaire.

Deuxième condition, il faut également que le propriétaire accomplisse un acte d’affectation

de l’immeuble par destination à l’immeuble auquel il est rattaché, la volonté du propriétaire
jouant ainsi un rôle non négligeable dans la qualification d’immeuble par destination. Le
propriétaire peut ainsi faire cesser l’immobilisation en aliénant séparément les deux biens ou
en faisant cesser leur rattachement. A l’inverse, il ne peut être mis fin à l’immobilisation sans
sa volonté.

Enfin, troisième condition, il faut que cet acte d’affectation puisse découler d’un
rattachement économique ou matériel de l’immeuble par destination à l’immeuble par nature.
Sont économiquement rattachés à un fonds les animaux et les objets que « le propriétaire
d’un fonds y a placés pour le service et l’exploitation de ce fonds » (art. 524 C. civ.).
Jurisprudence :
La jurisprudence a renforcé cette condition, exigeant que le bien soit indispensable à
l’exploitation du fonds (par exemple la Cour de cassation a considéré qu’un stock de cognac
ne constitue pas un immeuble par destination car il n’est pas indispensable à l’exploitation du
domaine agricole dans lequel il est produit : Civ., 1, 1er déc. 1975).

L’article 524 du Code civil donne une liste d’exemples pris dans le domaine agricole, qui ne
manque pas de poésie pour un lecteur d’aujourd’hui : animaux attachés à la culture, ustensiles

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aratoires, semences données aux fermiers, pigeons des colombiers, lapins de garenne, ruches à
miel… Cette liste n’est pas limitative et peut être actualisée (tracteurs, machines…). Les
Immeubles par destination peuvent aussi servir à une exploitation industrielle (cf. art. 524 C.
civ. : «les ustensiles nécessaires à l’exploitation des forges, papeteries et autres usines » ;
aujourd’hui camions ou matériel de production), voire commerciale ou civile (comptoir d’un
magasin ou fauteuil du dentiste…)..
Sont également immeubles par destination les meubles matériellement rattachés à un
immeuble, «les effets mobiliers que le propriétaire a attachés au fonds à perpétuelle demeure
» (art. 524 C.civ.). L’article 525 du Code civil explicite cette dernière expression : « Le
propriétaire est censé avoir attaché à son fonds des effets mobiliers à perpétuelle demeure,
quand il y sont scellés en plâtre ou à chaux ou à ciment, ou lorsqu’ils ne peuvent être
détachés sans être fracturés et détériorés, ou sans briser ou détériorer la partie du fonds à
laquelle ils sont attachés », donnant plusieurs exemples.
Les glaces d’un appartement, les tableaux ou les autres ornements sont censés être mis
perpétuelle demeure lorsque le parquet sur lequel ils sont attachés « fait corps avec la
boiserie».
« Quant aux statues, elles sont immeubles lorsqu’elles sont placées dans une niche pratiquée
exprès pour les recevoir, encore qu’elles puissent être enlevées sans fracture ou
détérioration. ».
Le rattachement matériel à un immeuble découle donc d’une adhérence matérielle qui ne
pourrait cesser sans détérioration de cet immeuble ou du bien qui y est rattaché.

Exemple : Par exemple, des boiseries simplement posées sur le sol qui peuvent être arrachées
sans dommage pour elles mêmes ou pour l’immeuble ne sont pas des immeubles par
destination.

• Immeubles par l’objet auquel ils s’appliquent (art. 526 C. civ.)

Par une confusion entre le droit et la chose qui en est l’objet, similaire à celle rencontrée à
propos des meubles, le législateur a qualifié d’immeubles les droits portant sur un immeuble :
« l’usufruit des choses immobilières ; les servitudes ou services fonciers ; les actions qui
tendent à revendiquer un immeuble » (art. 526 C. civ.).
La doctrine affirme en général que cette liste est imprécise et incomplète. Devraient être
considérés comme immeubles au titre de l’article 526 du Code civil, les droits réels portant
sur un immeuble (exemples : servitude, hypothèque…), les droits personnels relatifs à un

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immeuble(exemple : créance de transfert de la propriété d’un immeuble lorsque celui-ci a été
retardé) et toutes les actions réelles immobilières, c’est-à-dire toutes les actions qui
sanctionnent des droits réels immobiliers (exemple : actions possessoires).

B/. Les droits

1. Les droits réels et droits personnels

a. Les droits réels
Le droit réel est celui qui confère à son titulaire un pouvoir direct et immédiat sur la chose
(exemple : la propriété). Les droits réels se décomposent traditionnellement en droits réels
principaux et droits réels accessoires.
Si la question du caractère limitatif ou non des droits réels divise les auteurs, deux certitudes
s’imposent toutefois.
Le législateur peut créer de nouveaux droits réels, comme en témoignent deux exemples
postérieurs au Code civil : le bail à construction né de la loi du 16 décembre 1964 par lequel
le preneur s’engage à édifier des constructions sur le terrain dont il a la jouissance, l’article L.
251-3 du Code de la construction lui reconnaissant un droit réel, et le bail à réhabilitation né
de la loi du 31 mai 1990 par lequel une personne morale de droit public s’engage à réaliser
des travaux de réhabilitation sur l’immeuble qu’elle loue dans le but de le louer à son tour
pour assurer le logement de certaines personnes, l’article L. 252-2 du Code de la construction
reconnaissant à cette personne morale un droit réel.
De plus, la limite à la création de nouveaux droits réels est plus pratique que juridique car
l’imagination ne permet pas de décomposer à l’infini les pouvoirs sur une chose.
On distingue les droits réels principaux et les droits réels accessoires :

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• Les droits réels principaux

Les droits réels principaux sont le droit de propriété et ses démembrements.
Le droit de propriété est le droit réel par excellence, puisqu’il confère à son titulaire le
pouvoir de disposer de la chose (abusus), de l’utiliser (usus) et d’en percevoir les fruits
(fructus).
Les prérogatives du droit de propriété peuvent être démembrées de différentes manières.
L’usufruit confère à l’usufruitier le droit d’utiliser la chose et d’en percevoir les fruits,
laissant au nu-propriétaire le droit d’en disposer. On peut rapprocher de l’usufruit le droit
d’usage (conférant à son titulaire le droit d’utiliser une chose et d’en percevoir les fruits dans
les limites de ses besoins et de ceux de sa famille) et le droit d’habitation (droit reconnu à
une personne d’utiliser une habitation dans les limites de ses besoins et de ceux de sa famille).
Un autre démembrement du droit de propriété est la servitude, charge imposée à un
immeuble bâti ou non bâti, que l’on appelle fonds servant, au profit d’un autre que l’on
appelle fonds dominant. Par exemple, lorsqu’un fonds est enclavé, c’est-à-dire n’a pas d’accès
suffisant à une voie publique, il dispose d’une servitude de passage sur un fonds voisin, à
charge d’indemniser le propriétaire (art. 682 C. civ.).
On rattache également aux démembrements du droit de propriété l’emphytéose, bail
immobilier d’une durée pouvant aller jusqu’à 99 ans ou le droit de superficie, droit de
propriété portant sur les édifices et les plantations du terrain d’autrui conféré au superficiaire,
le tréfoncier conservant la propriété du sol et du sous-sol.

• Les droits réels accessoires

Les deux plus importants droits réels accessoires sont l’hypothèque, qui porte en principe sur
un immeuble, et le gage, qui porte en principe sur un meuble.
Ces droits réels accessoires confèrent à leur titulaire un droit de préférence et un droit de
suite.
Le droit de préférence permet au créancier titulaire d’un droit réel accessoire d’être payé
avant les créanciers chirographaires. Le droit de suite lui permet de saisir le bien sur lequel
portait son droit réel en quelque main qu’il se trouve. Ainsi, un créancier hypothécaire peut se
faire payer en saisissant l’immeuble hypothéqué entre les mains d’un tiers acquéreur à qui son
débiteur l’aurait vendu.

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b. Les droits personnels

Le droit personnel (ou obligation) est le lien de droit entre deux personnes, en vertu duquel
l’une d’entre elles, le créancier peut exiger de l’autre, le débiteur, l’exécution d’une prestation
de donner, de faire, ou de ne pas faire. Les droits personnels sont en nombre illimité.
Les droits personnels peuvent naître d’un acte juridique, manifestation de volonté destinée à
produire des effets de droit. La catégorie la plus importante des actes juridiques est le contrat,
accord de volonté destiné à produire des effets de droit. Ainsi, par un contrat de travail,
l’employeur est débiteur de l’obligation de payer le salaire dont le salarié est créancier ; le
salarié est débiteur de l’obligation d’accomplir un travail, dont l’employeur est créancier.
Les droits réels peuvent également naître d’un fait juridique, qui est un événement
indépendant de la volonté d’où découle des effets de droit : décès, accident…

3. Appréciation de la distinction
La distinction entre droit réel et droit personnel a fait l’objet de nombreuses critiques
doctrinales, la plus célèbre ayant été émise à la fin du XIXe siècle par Planiol.
Affirmer qu’un rapport d’ordre juridique puisse exister entre une personne et une chose serait
un non sens : tout droit ne peut être qu’un rapport entre personnes. Le droit réel établirait ainsi
un rapport entre son titulaire, sujet actif, et toutes les autres personnes considérées comme
sujets passifs.
Exemple : Par exemple, le propriétaire a le droit d’exiger que tout individu respecte sa
propriété. À l’instar du droit personnel, le droit réel engendrerait une obligation, mais très
spécifique. Il s’agirait d’une obligation passive (n’imposant qu’une abstention : ne pas
troubler la possession du sujet actif) et universelle (les sujets passifs seraient toutes les
personnes en relation avec le titulaire du droit réel).
Force est de constater que cette analyse personnaliste n’a pas connu d’applications pratiques
et a même été rejetée par la doctrine dominante. Les auteurs font en particulier valoir qu’elle
reposerait sur une confusion entre caractère obligatoire d’un droit et opposabilité de ce droit.
Un droit personnel crée une obligation, qui permet au créancier de demander à un débiteur
déterminé une prestation précise. Le droit personnel oblige ainsi le débiteur, mais il est
également opposable aux tiers, en ce sens qu’ils ne peuvent lui porter atteinte.

Exemple : Par exemple, un tiers qui pousserait une personne à lui vendre un bien au mépris
d’une promesse de vente engagerait sa responsabilité. Le droit réel ne crée pas de lien

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obligatoire : l’obligation passive universelle est trop imprécise pour être une véritable
obligation. Mais le droit réel doit simplement, comme le droit personnel, être respecté par les
tiers : il leur est opposable.
D’autres critiques plus récentes ont débouché sur des propositions de nouvelles
classifications, mais n’ont pas eu plus de succès.
Remarque :
Mais la principale imperfection de la distinction entre droits réels et droits personnels tient à
son impossibilité de prendre en compte ce qu’on appelle les droits intellectuels, droits dont
l’objet est immatériel et procède généralement de l’activité de l’esprit. Les frontières de ces
droits sont imprécises, mais on peut citer le droit d’un auteur sur son œuvre, le droit d’un
inventeur sur son invention, le droit d’un commerçant ou d’un membre d’une profession
libérale sur sa clientèle…
Ces droits ne peuvent s’analyser comme des liens entre deux personnes et ne peuvent donc
être considérés comme des droits personnels : le droit d’un auteur sur son œuvre par exemple
ne s’exerce pas par rapport à un sujet passif mais s’impose à tous.
On pourrait songer à classer les droits intellectuels parmi les droits réels. L’absence de
débiteur, l’existence d’un objet distinct de la personne (œuvre, clientèle, invention) les en
rapproche. On les désigne d’ailleurs souvent sous le terme de propriété : propriété littéraire et
artistique, propriété industrielle…
Mais les particularités des droits intellectuels rendent difficile une telle assimilation :
• Tout d’abord, alors que la propriété est par essence perpétuelle, les droits intellectuels sont
limités dans le temps : par exemple, le droit d’un écrivain sur son œuvre est limité à 50 ans
après son décès.
• D’une manière plus fondamentale encore, pour reprendre l’exemple d’un auteur, le droit sur
son œuvre ne se confond pas avec le support dans lequel elle s’incorpore (livre, tableau,
sculpture) : « La propriété incorporelle définie par l’article L. 111-1 est indépendante de la
propriété de l’objet matériel » (art. L. 111-3 du Code de la propriété intellectuelle). La notion
de droit réel ne permet pas de prendre en compte les prérogatives attachées au droit moral
d’un auteur sur son oeuvre (droit de repentir, droit de publication, droit au respec). Les droits
intellectuels semblent donc former une catégorie de droits irréductibles à la dualité droits
réels-droits personnels.

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2. Les droits patrimoniaux et droits extrapatrimoniaux

1. Notion de patrimoine
Définition : Même si le terme de patrimoine a aussi un sens courant, même si la mode est
invoquer dans des textes juridiques un patrimoine culturel (cf. Convention du Conseil de
l’Europe du 3 octobre 1985 pour la sauvegarde du patrimoine architectural de l’Europe), un
patrimoine commun de la nation (pour le territoire sénégalais, même s’il existe désormais un
Code du patrimoine, le terme de patrimoine n’en garde pas moins une signification juridique
précise.
Le Code civil n’a évoqué le patrimoine qu’indirectement, et la théorie du patrimoine est
l’œuvre d’Aubry et Rau qui définissent le patrimoine comme « l’ensemble des biens d’une
personne, envisagé comme formant une universalité de droit » (Cours de droit civil français,
5ème éd., 1917,§ 573). Le patrimoine est donc l’ensemble des biens et des obligations
formant une universalité dans laquelle actif et passif ne peuvent être dissociés. Cette théorie
repose sur deux idées essentielles : le patrimoine est une universalité ; le patrimoine est lié à la
personne.

Du patrimoine conçu comme une universalité, on peut déduire deux conséquences :

• Tout d’abord, l’unité du patrimoine entraîne corrélation entre l’actif et le passif. Ainsi
s’explique que l’ensemble des biens composant le patrimoine d’une personne constitue le
gage commun de ses créanciers. L’article 2284 du Code civil dispose en ce sens que : «
Quiconque s’est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses
biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir. ».1Cette corrélation explique également
que les successeurs d’une personne recueillent l’ensemble de l’actif et du passif de cette
personne.
• D’autre part, le patrimoine forme un tout dont les éléments sont interchangeables grâce au
mécanisme de la subrogation réelle, mécanisme de remplacement d’un bien par un autre, le
bien nouveau ayant la même nature que le bien ancien.

Exemple : La créance du prix remplace l’immeuble vendu sans affecter l’existence du

patrimoine

Le lien étroit entre le patrimoine et la personne peut être schématisé en trois propositions :
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• Première proposition, toute personne a un patrimoine. L’existence d’un patrimoine est
indépendante de la situation financière de son titulaire : même un individu criblé de dettes ou
ne possédant aucun bien a un patrimoine. Le patrimoine est ainsi conçu plus comme une
enveloppe, un contenant d’éventuels biens ou créances que comme un contenu concret.
• Deuxième proposition, toute personne n’a qu’un patrimoine L’ensemble de ses biens
forme une masse qui ne peut être divisée, en particulier pour restreindre le droit de poursuite
de ses créanciers.
• Troisième proposition, tout patrimoine est lié à une personne. Une personne ne peut donc
céder entre vifs son patrimoine, ce qui reviendrait à aliéner sa personnalité. On ne peut parler
de patrimoine de la famille, de l’indivision, ou du groupe de société qui sont dépourvus de la
personnalité morale.

Critiques : Cette théorie produit des conséquences parfois critiquables.

L’exigence d’un lien entre patrimoine et personne limite la création de fondations, c’est-à-dire
l’affectation de certains biens à un but charitable ou culturel : il apparaît impossible de créer
une fondation par testament, faute d’une personne apte à recevoir les biens au moment du
décès. La jurisprudence a dû imaginer d’ingénieuses combinaisons avant que le législateur
n’intervienne par une loi du 23 juillet 1987, complétée le 4 juillet 1990 admettant la fondation
comme « acte par lequel une ou plusieurs personnes physiques ou morales décident
l’affectation irrévocable de biens, droits ou ressources à la réalisation d’une oeuvre d’intérêt
général » (art. 18, al. 1er).

L’indivisibilité du patrimoine débouche également sur des conséquences critiquables.

Ainsi, les biens et dettes d’un défunt se confondent avec le patrimoine de son héritier pour ne
former qu’un tout. Cette confusion peut être préjudiciable à l’héritier, si la succession se
révèle insolvable, préjudiciable aux créanciers du défunt si c’est l’héritier qui est insolvable.
Pour remédier à ces inconvénients sans méconnaître la règle de l’unité du patrimoine, le droit
français a dû recourir à des mécanismes complexes : acceptation à concurrence de l’actif net,
privilège de séparation des patrimoines.
L’indivisibilité du patrimoine présente aussi des inconvénients économiques : une personne
peut hésiter à se lancer dans l’exercice d’une activité en sachant que ses créanciers
professionnels pourront saisir ses biens personnels. Or, d’autres pays comme l’Allemagne,
admettent la théorie du patrimoine d’affectation qui évite cet inconvénient. Chaque personne

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 DAME LO
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peut affecter une masse de biens à une activité déterminée : les créances liées à l’exercice de
cette activité ne seront payées que sur cette masse de biens.
Le droit français a voulu arriver à une solution voisine, tout en ménageant la conception
classique du patrimoine.
Ainsi, la loi du 11 juillet 1985 a créé l’EURL, entreprise unipersonnelle à responsabilité
limitée, la loi du 12 juillet 1999 ayant également autorisé la SASU, société par action
simplifiée unipersonnelle. Chaque individu pourra isoler son patrimoine personnel et son
patrimoine professionnel en créant une EURL, même s’il faut observer que la cloison entre les
deux patrimoines se révèle souvent illusoire, les créanciers professionnels réclamant
l’engagement personnel de leur débiteur en qualité de caution. La loi du 11 juillet 1985, si elle
a considérablement perturbé le droit des sociétés permet de sauvegarder la conception
traditionnelle du patrimoine, puisque l’EURL ainsi créée est dotée de la personnalité morale.
Une loi du 1er août 2003, par dérogation expresse à l’indivisibilité du patrimoine, a permis à
une personne physique exerçant une activité commerciale, artisanale, agricole ou libérale de
déclarer unilatéralement par acte notarié sa résidence principale insaisissable par ses
créanciers professionnels postérieurs à la déclaration (art. L 526-1 C. Com.).
Quelles que soient les critiques formulées, la théorie classique du patrimoine, malgré ses
imperfections, fait partie de notre droit positif.

2. Contenu de la distinction
Définitions : Les droits patrimoniaux ont une valeur pécuniaire qui permet de les inclure dans
le patrimoine d’un individu, et qui leur confère plusieurs caractéristiques.
Ils sont cessibles (entre vifs), transmissibles (à cause de mort), prescriptibles (ils disparaissent
après l’écoulement d’un certain délai), saisissables (par le créancier de leur titulaire). Un droit
réel sur un bien, un droit de créance contre une personne constitue par exemple des droits
patrimoniaux. À l’inverse, un droit extrapatrimonial n’a pas de valeur pécuniaire. Sont des
droits extrapatrimoniaux les droits de l’homme ou libertés publiques (droit de penser
librement, de s’exprimer librement, d’aller et venir…), les droits liés à la personne (droit au
respect de la vie privé et ses différentes facettes), les droits liés à la famille (prérogatives de
l’autorité parentale…). Les droits extrapatrimoniaux ont des caractéristiques inverses des
droits patrimoniaux : ils sont incessibles, intransmissibles, imprescriptibles, insaisissables.
Appréciation : Cette distinction entre droits patrimoniaux et droits extrapatrimoniaux n’est pas
toujours aussi rigide. On peut d’abord observer que droits patrimoniaux et extrapatrimoniaux
peuvent parfois coexister dans un même cadre : par exemple le droit d’un auteur sur son

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 DAME LO
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œuvre comprend à la fois des aspects patrimoniaux (droit de céder l’édition de son œuvre) et
extrapatrimoniaux (droit moral de faire respecter son œuvre, de ne pas la divulguer, voire de
la détruire).
D’autres constatations relativisent d'avantage la distinction :
• La patrimonialité d’un bien est susceptible de degrés, comme en témoignent plusieurs
exemples. Le cas le plus éloquent est peut-être celui des clientèles civiles. En raison des liens
personnels entre le professionnel et ses clients, la jurisprudence s’est refusée à admettre leur
cession 24 jusqu’il y a peu. On peut également évoquer la force de travail, à mi-chemin entre
la sphère patrimoniale et la sphère extrapatrimoniale.
• D’autre part, les droits extrapatrimoniaux ne sont pas toujours dépourvus de conséquences
pécuniaires : par exemple, l’établissement d’un lien de filiation pour un enfant produit des
conséquences patrimoniales.
• Enfin, on ne peut que constater une certaine patrimonialisation de la personne : la violation
d’un droit extrapatrimonial a souvent une compensation pécuniaire, à travers la responsabilité
civile. Par exemple, qu’il soit porté atteinte au droit à l’honneur d’une personne dans la
presse, et elle obtiendra des dommages-intérêts compensant ce préjudice. De plus, la personne
ou certains de ses éléments devient fréquemment l’objet de conventions : contrats relatifs à
l’exploitation de l’image d’une personne, dons d’organes en sont autant d’exemples.

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 DAME LO
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(Séance n05)
Thème: Les droits subjectifs
Sous - thème: La classification des droits
Exercice: Résoudre les cas suivants
Cas n° 1:
Pierre a loué des tracteurs pour exploiter le verger qu'il a acquis à titre de propriété à la suite
du décès de son père. Les oranges sont mures alors que les citrons encore verts ont trouvé un
acheteur qui a déjà donné une avance.
Quelle est la nature juridique de ces biens?

Cas n° 2:
Monsieur Bâ dispose d'un hôtel à Saly non loin de Mbour. Dans le grand restaurant on peut
voir encastrés dans le mûr du côté droit de magnifiques tableaux qui attirent beaucoup de
touristes. De l’autre côté gauche de la salle des statues Bantu sont disposées en figures
géométriques très admirées par les visiteurs. Il dispose aussi d'un tracteur immobilisé à
quelques mètres de l'entrée de l'hôtel, sous un grand manguier lui appartenant aussi. Monsieur
Ba est aussi propriétaire de quelques hectares de terre laissés en jachère où divaguent les
vaches et les moutons des voisins pour qu’ils les fertilisent.
Qualifiez juridiquement les biens ci-dessus énumérés
Cas n°3
M. Diouf, un riche d'homme d'affaires doit des sommes importantes à son ami Moussa. Ce
dernier a saisi le Tribunal pour obtenir le règlement de ce qui lui est dû. C'est ainsi que le
Tribunal lui donna l'autorisation de saisir l'ensemble des biens immeubles de M. Diouf. Ce
dernier dispose d'un domaine agricole de 10 hectares où il utilise des animaux, des tracteurs
pour la récolte et un camion pour la livraison des produits. Son frère lui a aussi installée dans
son domaine.
Il a aussi un luxueux hôtel comprenant un restaurant avec des tables de marbre, un service
ordinaire et un autre en or pour la clientèle de luxe. Dans les chambres d'hôtels, des tableaux y
sont installés (dont les uns sont scellés tandis que les autres sont accrochés au mur) ainsi que
des mobiliers divers. Il dispose enfin, de deux immeubles qu'il a donné en location et dans
lesquels des statuettes de grande valeur ont été installées par les locataires dans des niches
situées dans les différentes chambres sans compter une œuvre de science fiction écrite en
2002 et 200 actions acquises lors de la privatisation de la Sonatel.

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 DAME LO
!
Proposition de correction
Cas n°1

Pour exploiter son verger, un homme a loué des tracteurs. Les oranges sont murs alors que les
citrons encore verts ont trouvé un acheteur.

Les faits soumis à notre réflexion concernent la classification des droits subjectifs.

Le problème de droit qui se pose est de savoir : quelle est la nature juridique de ces biens ?

En ce qui concerne les tracteurs loués ; il faut préciser que selon l’article 528 du code civil,
« Sont meubles par leur nature, les animaux et les corps qui peuvent se transporter d’un lieu à
l’autre, soit qu’ils se meuvent par eux-mêmes, comme les animaux, soit qu’ils ne puissent
changer de place que par l’effet d’une force étrangère, comme les choses inanimées ».

Les tracteurs correspondent à cette définition. Nous pouvons en principe affirmer que les
tracteurs sont donc des meubles par nature. Néanmoins, on peut se demander s’ils ne sont pas
des immeubles par destination. Deux conditions doivent alors être réunies. L’identité de
propriétaire c'est-à-dire que les tracteurs et verger doivent appartenir à Pierre. Ensuite,
l’existence d’un rapport de destination qui peut résulter soit de l’attache à perpétuelle demeure
(article 525 du code civ.), soit de l’affectation à l’exploitation agricole (article 524 du code
civ.).

Dans notre cas d’espèce, les tracteurs ne remplissent pas la première condition, il n’appartient
pas à Pierre. En conséquence, les tracteurs les tracteurs peuvent être qualifiés de meubles par
nature.

Concernant les oranges, l’article 520 du code civil prévoit les récoltes pendantes par les
racines et les fruits des arbres non encore recueillis sont pareillement immeubles.
En l’espèce, les oranges ne sont pas encore cueillis, ils sont donc immeubles par nature.

Concernant les citrons verts, il faut mentionner que les meubles par anticipation sont des
immeubles par nature considérés comme des meubles parce qu’ils sont appelés à le devenir
bientôt .Tel est le cas en l’espèce des citrons verts, normalement immeuble par nature
puisqu’elle est rattachée au sol, mais qui est meuble par anticipation car elle a vocation à être
coupée et donc à devenir meuble.

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 DAME LO
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Cas n° 2

Les faits soumis à notre réflexion concernent la classification des biens.

La question de droit qui se pose est de savoir : quelle la nature juridique de ces biens ?

L’hôtel : selon l’article 518 du code civil :Les fonds de terre et les bâtiments sont immeubles
par leur nature.

En l’espèce l’hôtel étant un bâtiment peut être considéré comme immeuble par nature
conformément à l’article 518 du code civil.

Grand restaurant : selon l’article 518 du code civil :Les fonds de terre et les bâtiments sont
immeubles par leur nature.

Le grand restaurant étant un bâtiment peut également être considéré comme immeuble par
nature.

Les tableaux encastrés dans le mur : selon l’article 525 du code civil sont immeubles par
destination les choses mobilières que le propriétaire a attaché à son fonds à perpétuelle
demeure. L’attache à perpétuelle demeure découle de la volonté du propriétaire de lier
durablement le bien meuble et le bien immeuble.
L’article 525, alinéa 4 du code civil, pose une telle présomption concernant les tableaux et
autres ornements lorsque ceux-ci sont scellés en plâtre ou à chaux ou à ciment, ou, lorsqu'ils
ne peuvent être détachés sans être fracturés ou détériorés, ou sans briser ou détériorer la partie
du fonds à laquelle ils sont attachés.
En l’espèce, les tableaux sont encastrés dans le mur c'est-à-dire qu’ils sont attachés à
perpétuelle demeure. En conséquence nous pouvons préciser qu’ils sont immeubles par
destination conformément à l’article 525 du code civil.

Les statues Bantu : selon l’article 525 du code civil sont immeubles par destination les
choses mobilières que le propriétaire a attaché à son fonds à perpétuelle demeure. L’attache à
perpétuelle demeure découle de la volonté du propriétaire de lier durablement le bien meuble
et le bien immeuble. Il en est de même des tableaux et autres ornements.

En l’espèce les statues bantu constituent des ornements mises à perpétuelle demeure par le
propriétaire.

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 DAME LO
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En conclusion, nous pouvons donc préciser que les statues bantu sont immeubles par
destination.

Le tracteur immobilisé : selon l’article 528 du code civil sont « Sont meubles par leur
nature, les animaux et les corps qui peuvent se transporter d’un lieu à l’autre, soit qu’ils se
meuvent par eux-mêmes, comme les animaux, soit qu’ils ne puissent changer de place que par
l’effet d’une force étrangère, comme les choses inanimées ».

Le tracteur immobilisé est donc en principe immeuble par destination. Nous pouvons
cependant nous demander si le tracteur est immeuble par destination. Pour cela deux
conditions posées aux articles 524 et 525 du code civil doivent alors être réunies : l’identité de
propriétaire. L’existence d’un rapport de destination qui peut résulter soit l’affectation du bien
mobilier à l’exploitation de l’immeuble, soit de l’attache à perpétuelle demeure du bien
mobilier au bien immobilier. Le bien mobilier est qualifié d’immeuble par destination si son
propriétaire l’a placé au service de son fond, à la condition qu’il soit objectivement
indispensable à son exploitation.

En l’espèce le tracteur est simplement immobilisé et n’est pas affecté à l’exploitation d’un
fonds. En conséquence nous pouvons soutenir qu’il est meuble par nature conformément à
l’article 528 du code civil.

Grand manguier : selon l’article 520 du code civil :les récoltes pendantes par les racines et
les fruits des arbres non encore recueillis sont immeubles par nature.
En l’espèce, le grand manguier est fait partie des récoltes pendantes. Par conséquent c’est un
immeuble par nature.

Les hectares de terre :selon l’article 518, du code civil les fonds de terre et les bâtiments
sont immeubles par leur nature.
En l’espèce les hectares de terre sont des fonds de terre.
En conclusion : les hectares de terre sont donc des immeubles par nature.

Les vaches et les moutons des voisins : selon l’article 528 du code civil, « Sont meubles par
leur nature, les animaux et les corps qui peuvent se transporter d’un lieu à l’autre, soit qu’ils
se meuvent par eux-mêmes, comme les animaux, soit qu’ils ne puissent changer de place que
par l’effet d’une force étrangère, comme les choses inanimées ».

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 DAME LO
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En l’espèce les vaches et les moutons étant des animaux sont des meubles par nature
conformément à l’article 528 du code civil.

Cas 3

Les faits soumis à notre réflexion concernent la classification des biens.

La question de droit qui se pose est de savoir : quels sont les biens immeubles pouvant
faire l’objet de saisi ?

Les sommes d’argent : selon l’Article 529, du code civil Sont meubles par la détermination
de la loi, les obligations et actions qui ont pour objet des sommes exigibles ou des effets
mobiliers, les actions ou intérêts dans les compagnies de finance, de commerce ou d'industrie,
encore que des immeubles dépendant de ces entreprises appartiennent aux compagnies.
Ces actions ou intérêts sont réputés meubles à l'égard de chaque associé seulement, tant que
dure la société. Sont aussi meubles par la détermination de la loi, les rentes perpétuelles ou
viagères, soit sur l'Etat, soit sur des particuliers.
En l’espèce les sommes d’argent étant des sommes exigibles sont donc des meubles par
détermination de la loi conformément à l’article 529 et ne peuvent donc faire l’objet de saisi.
Domaine agricole : selon article 517. Les biens sont immeubles, ou par leur nature, ou par
leur destination, ou par l'objet auquel ils s'appliquent. Et l’article 518 prévoit aussi que. Les
fonds de terre et les bâtiments sont immeubles par leur nature
El l’espèce, le domaine agricole étant un fond de terre est donc immeuble par nature et peut
donc faire l’objet de saisi.

Les animaux ; aux termes de Article 524. Les animaux et les objets que le propriétaire d'un
fonds y a placés pour le service et l'exploitation de ce fonds sont immeubles par destination.
Ainsi, sont immeubles par destination, quand ils ont été placés par le propriétaire pour le
service et l'exploitation du fonds: Les animaux attachés à la culture; Les ustensiles aratoires;
Les semences données aux fermiers ou colons partiaires.
En l’espèce, les animaux servant à l’exploitation du domaine sont donc des immeubles par
destination et peuvent donc faire l’objet de saisi

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 DAME LO
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SUJET: LES IMMEUBLES PAR DESTINATION

La division fondamentale des biens est posée par l'article 516 : « Tous les biens sont meubles
ou immeubles ». Cette division bipartite implique que, quelle que soit sa nature, tout bien
puisse être versé dans l'une ou l'autre catégorie. Mais en ce qui nous concerne, il ne sera
envisagé que les immeubles, plus précisément les immeubles par destination.

Les immeubles par destination sont à l’origine des meubles corporels par nature donc
déplaçables, mais qui est affecté, à titre d’accessoire, à un immeuble par nature avec lequel il
forme un tout indissociable.

Dès lors se pose la question de savoir : quel est le régime juridique des immeubles par
destination ?

Ce sont des meubles par nature auxquels la loi attache fictivement un caractère immobilier,
parce qu'ils sont l'accessoire d'un immeuble. On opère une distinction entre l'immobilisation
par destination et celle par incorporation. Le meuble, devenu immeuble par destination,
demeure en réalité un meuble. Son caractère immobilier est totalement fictif : il n'a pas perdu
son individualité. Au contraire, après incorporation, il n'y a plus de meuble : la pierre qui sert
à construire le mur perd son individualité : il n'y a plus de meuble, il n'y a plus de pierre, il y a
un mur, immeuble, en pierre.

L’étude d’un tel sujet présente des intérêts pratiques dans la mesure où elle nous permet de
savoir : la notion d'immeuble par destination est une fiction juridique qui permet de rattacher
un bien meuble à un immeuble, et le rattacher ainsi à son régime juridique une fois certaines
conditions réunies.

Ainsi, pour mieux appréhender les aspects essentiels de ce sujet, il conviendra pour nous de
voir dans un premier temps : les conditions d'immobilisation par destination(I) avant de voir :
les effets de l’immobilisation par destination(II)

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 DAME LO
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I/ LES CONDITIONS D'IMMOBILISATION PAR DESTINATION

A/ NECESSITE D’UNE IDENTITE DE PROPRIETAIRE ENTRE LE MEUBLE ET

L’IMMEUBLE ET D’UNE VOLONTE D’IMMOBILISATION

Le propriétaire du meuble doit aussi être propriétaire de l'immeuble auquel il sera rattaché.
Les immeubles par destination sont énumérés aux articles 524 et 525 c.civ. Selon l’article 524
al.1 c.civ., « les animaux et les objets que le propriétaire d’un fonds y a placés pour le service
et l’exploitation de ce fonds sont immeubles par destination ». L’alinéa 2 énumère ensuite les
biens dont il peut s’agir : les animaux attachés à la culture, les lapins de garenne, les ruches à
miel. Ces meubles doivent également appartenir au propriétaire de l’immeuble. Par
conséquent, le locataire ne peut pas immobiliser un bien dans l’immeuble loué, de même le
propriétaire du fonds ne peut pas immobiliser le tracteur loué pour l’exploitation de ce fonds.
Ce propriétaire doit avoir la volonté d’immobiliser le bien mobilier. Ainsi une telle
qualification ne peut être retenue si les demandeurs ne rapportent pas la preuve que le
propriétaire a eu l’intention d’immobiliser le bien meuble.

B/ NECESSITE D’UNE AFFECTATION DU MEUBLE AU SERVICE DE

L’IMMEUBLE OU ATTACHEMENT A PERPETUELLE DEMEURE

Il existe deux sortes d’immeubles par destination : les biens affectés au service ou à
l’exploitation d’un fonds et les biens attachés au fonds à perpétuelle demeure. Le meuble doit
être affecté dans l'intérêt de l'immeuble. Pour l'affectation à l'exploitation d'un fonds, la
destination à la base de l'immobilisation est une destination réelle et non personnelle, au sens
où elle doit enrichir le fonds et non le propriétaire : les meubles doivent être absolument
indispensables et affectés directement à l'exploitation de ce fonds. Pour l'attache à perpétuelle
demeure, la volonté du propriétaire joue un rôle plus important dans l'affectation du meuble. Il
doit donc exister un rapport de destination ou lien de destination entre le meuble et
l’immeuble : le meuble doit être affecté au service de l’immeuble ou attaché à perpétuelle
demeure. L’utilisation du meuble est complémentaire de celle de l’immeuble L’article 525
traite plus spécifiquement des effets mobiliers attachés à perpétuelle demeure : « le
propriétaire est censé avoir attaché à son fonds des effets mobiliers à perpétuelle demeure,
quand ils y sont scellés en plâtre ou à chaux ou à ciment, ou lorsqu’ils ne peuvent être

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 DAME LO
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détachés sans être fracturés et détériorés, ou sans briser ou détériorer la partie du fonds à
laquelle ils sont attachés ».

II/ LES EFFETS DE L’IMMOBILISATION PAR DESTINATION

A/ LA SOUMISSION DU MEUBLE AU REGIME JURIDIQUE DE L’IMMEUBLE

AUQUEL IL EST RATTACHE

L’immobilisation par destination «fait masse » de l'immeuble et du meuble immobilisé

comme si ils faisaient un seul et même immeuble pour certains actes juridiques. Par ex. : en
cas de saisie de l’immeuble principal, le créancier saisissant peut également saisir l’immeuble
par destination ; la vente ou la donation de l’immeuble principal porte aussi sur l’immeuble
par destination. En toute occurrence, le meuble immobilisé n'est pas devenu un immeuble en
lui-même, ni par lui-même, et ne jouit donc pas seul du régime des immeubles : il ne peut être
cédé seul en tant qu'immeuble. Ces meubles sont alors soumis au régime juridique de
l’immeuble par cohérence et afin d’en éviter la dispersion. Il n'est immeuble que parce qu'il
est lié à l'immeuble par nature auquel il a été affecté. Le meuble, par effet de la fiction légale,
sera donc régi par le statut de l'immeuble auquel il est affecté ou attaché. Il est vendu ou saisi
avec lui Que ce lien disparaisse par la volonté du propriétaire, et le meuble immobilisé
redevient meuble par nature.

B/ POUVOIR DE DETACHEMENT PAR PROPRIETAIRE DU MEUBLE A

L’IMMEUBLE

Le propriétaire du bien immeuble et meuble dispose du pouvoir de détacher le meuble de

l’immeuble auquel il est rattaché. Tel est la solution retenue dans le célèbre arrêt dit « affaire
des fresques de l’église de Casenoves » qui a été rendu en la matière par l’Assemblée plénière
de la Cour de cassation le 15 avril 1988 Sous le visa de l’article 524 du Code civil, la Cour de
cassation rappelle que « seuls sont immeubles par destination les objets mobiliers que le
propriétaire d’un fonds y a placé pour le service et l’exploitation de ce fonds ou y a attachés à
perpétuelle demeure ». Des fresques qui décoraient l’église désaffectée de Casenoves ont été
vendues par deux propriétaires indivis du bâtiment, sans l’accord des deux autres. Elles ont
été détachées des murs par l’acquéreur. La Cour de cassation en déduit que ces fresques sont
devenues des meubles du fait de leur détachement. Ce qui implique que le propriétaire peut
détacher le meuble immobilisé de par sa propre volonté.

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 DAME LO
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PLAN 2

I/ LES CONDITIONS PREALABLES DE L’IMMOBILISATION PAR

DESTINATION

A/ UN MEUBLE PAR NATURE AFFECTE AU SERVICE D’UN IMMEUBLE PAR

NATURE

Seul un meuble par nature peut devenir un immeuble par destination. Cette condition
préalable peut être illustrée par la question de la nature des fresques qui sont arrachées de leur
support. La Cour de cassation a cassé l’arrêt de la Cour d’appel de Montpellier qui considérait
qu’il s’agissait d’immeuble par destination aux motifs que les fresques étant des immeubles
par nature ne peuvent devenir du fait de leur arrachement que des meubles par nature et non
des immeubles par destination. Le meuble par nature doit être affecté à un immeuble par
nature, c’est-à dire aux termes de l’article 518 du Code civil : « les fonds de terre et les
bâtiments », mais de manière plus générale au sol et à tout ce qui y est attaché.

B / NECESSITE D’UNE UNITE DE PROPRIETE

Il faut enfin que le meuble par nature et l’immeuble par nature auquel il est affecté
appartiennent au même propriétaire. Telle est la solution rendue par la cour de cassation dans
son arrêt rendu le 5 mars 1980 où elle décide que peut seul conférer à des objets mobiliers le
caractère d'immeubles par destination celui qui est propriétaire à la fois des objets mobiliers et
de l'immeuble au service duquel il les a placés.

II. LES ELEMENTS CONSTITUTIFS DE L’IMMOBILISATION PAR

DESTINATION

Ces conditions préalables réunies, la qualification d’immeuble par destination ne sera

retenue que si deux éléments sont présents :

A. UN ELEMENT INTENTIONNEL

Le propriétaire doit avoir la volonté d’immobiliser le bien mobilier. Ainsi une telle
qualification ne peut être retenue si les demandeurs ne rapportent pas la preuve que le

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 DAME LO
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propriétaire a eu l’intention d’immobiliser le bien meuble. L’article 525 du Code civil précise
certaines hypothèses dans lesquelles l’intention du propriétaire est présumée. Tel est le cas par
exemple lorsque le meuble est scellé dans l’immeuble par nature ou qu’il ne peut pas en être
détaché sans être fracturé et détérioré ou sans briser ou détériorer la partie du fonds à laquelle
il est attaché ou encore pour les statues, si un aménagement spécial a été prévu.

B. UN ELEMENT MATERIEL

Cet acte d’affectation voulu par le propriétaire doit apparaître matériellement. Ce lien
matériel peut se traduire de deux manières : - Il peut s’agir d’un lien économique. Le
meuble est rattaché économiquement au fonds lorsqu’il y a été placé par le propriétaire
pour le service et l’exploitation de ce fonds. La jurisprudence a renforcé cette condition
puisqu’elle exige que le bien mobilier soit indispensable à l’exploitation du fonds.

Thème : Les droits subjectifs

Sous-thème : La classification des biens
Exercice : Faire les cas pratiques

Cas 1
Amadou et Amina, deux jeunes stars de la chanson sénégalaise ont enfin pu réaliser leur rêve:
s'installer à Sangalkam pour y vivre éloignés de toutes les peines de la capitale. Ils ont acheté
un terrain, bordé de manguiers à la sortie du village. L'immobilier étant hors de prix, ils ont dû
contracter un prêt auprès d’une banque pour accéder à leur bonheur, leurs droits d’auteurs ne
suffisant pas pour régler le tout.
Le terrain est alors bien aménagé avec une partie habitation, un jardin muni de gazon et une
surface cultivable.
Goûtant à cette nouvelle vie, Amadou et Amina ont décidé d'arrêter la chanson et de se lancer
dans la culture de haricot. Ils achètent à cet effet tout le matériel nécessaire. Ils exercent cette
activité sur la surface cultivable. Ils ont fait construire un entrepôt à cet effet.
Malheureusement cette entreprise est un échec et leur haricot ne se vend pas. Il leur reste en
stock dans l’entrepôt plus de trois mille kilos. Pour subvenir à leurs besoins, ils ont vendu les
mangues qui seront cueillies par l’acheteur lorsqu’elles seront plus mûres. Comme si cela ne
suffisait pas, la banque leur réclame le remboursement du prêt. Elle leur rappelle qu'elle
dispose d'une hypothèque sur leurs biens immobiliers et que le cas échéant elle pourra en faire
usage.

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 DAME LO
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Amadou et Amina viennent vous consulter afin de connaître les droits de la banque sur
leurs biens.
Cas 2
Modou est récemment décédé. Il a légué ses biens immobiliers à sa fille cadette Fama qui
toujours été à ses côtés et ses biens mobiliers à son fils Abdou qui vit à la capitale avec sa
petite famille. Etabli à Sébikhotane, Modou avait pour activité professionnelle l’élevage de
bovins. Il était ainsi propriétaire de plusieurs hectares de terre, cultivés en foin.
Il avait également une ferme avec la partie habitation proprement dite, ainsi qu’une étable et
un hangar.
Modou occupait son temps libre en faisant du jardinage et de l’horticulture. A cette fin, il
avait installé, à quelques mètres de la maison, une serre aisément démontable.
L’étable est un bâtiment construit à la même époque que la ferme, dans les mêmes matériaux
et avec la même assise. Elle abrite plusieurs bovins, que le chien de la maison aime embêter.
En revanche, le hangar est de construction plus récente. C’est un bâtiment précaire qui abrite
un tracteur loué et une petite voiture achetée au début de l’année pour que Fama puisse
conduire Modou à l’hôpital. Le foin récolté, destiné à l’alimentation des bovins, y est
également entreposé.
Abdou vient vous consulter et vous demande de quels biens il héritera.

Cas 3
Le 03 juillet 2011, Adama Fall, homme d’affaire très endetté, vend, à contre coeur, au sieur
Sidi Dieng une maison, sise à Ngaparou, qu’il a héritée de son père et qui servait d’habitation
à ses ascendants depuis plusieurs générations. Auparavant M. Dieng avait procédé à une visite
des locaux, accompagné d’un notaire et d’un expert.
Avant la remise des clefs, prévue dans le contrat pour le 01 Janvier 2012 auprès du notaire,
Adama Fall entreprend de déménager et emmène avec lui certains objets de souvenir. C’est
ainsi qu’il retire la poterie ornementale placée dans un renfoncement du vestibule. Cette
poterie avait été achetée par l’arrière grand père de M. Fall. Par ailleurs, M. Fall a enlevé la
tapisserie encastrée dans un mur du salon lors de la construction de la maison, et a pris les
tableaux d’art qui étaient accrochés sur les murs de l’espace familial.
Or, pour M. Dieng, ces objets font partie intégrante de la vente. D’ailleurs, leur existence a
déterminé son acceptation du prix de vente.
Qui est le propriétaire de chacun de ces biens, à l’issue de la vente?

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 DAME LO
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CAS PRATIQUES

Cas n° 1

Viticulteur à Bignona, M. Gomis est propriétaire d’une maison entourée de vignes. Dans la
cave, on trouve des cuves et un pressoir posés à même le sol. La salle à manger est garnie
d’un mobilier de grande valeur.
La sœur de M. Gomis possède quelques veaux. Elle les élève dans un enclos situé dans la
propriété du viticulteur. M. Paye a prêté une importante somme d’argent à M. Gomis qui lui a
consenti une hypothèque sur ses biens. A l’échéance, M. Gomis ne peut pas payer sa dette.
M. Paye vient aujourd’hui vous demander conseil.

Cas n° 2

Au cours d’un repas donné par son amie TERALE GANE, Alma a prêté la somme de
300 000frcs à son fils Thiakhane qui se disait dans le besoin. En voyant le geste d’Alma,
TERALE GANE s’est dite émue de la complicité et de la confiance existant entre le père et
le fils. Alma est excédé. Il vient d’apprendre que pour asseoir son image de diaye
tar,Thiakhane s’est acheté une voiture de sport avec la somme prêtée. Avec une particulière
mauvaise foi,Thiakhane prétend aujourd'hui que son père ne lui a jamais prêté d’argent.
Alma est d’autant plus préoccupé qu’il n’avait exigé de son fils aucune reconnaissance écrite
de dette : ayant toujours entretenu de très bons rapports avecThiakhane, jamais Alma
n’aurait imaginé qu’il puisse se montrer si malhonnête. Or cette somme lui serait aujourd’hui
nécessaire pour honorer ses propres dettes. Sa banque lui réclame plusieurs échéances du prêt
qu’elle lui avait accordé pour financer la construction de sa maison bâtie sur 7 hectares de
terrain. Dans l’entrée se trouve une statue à l’effigie d’Alma, réalisée par un célèbre sculpteur
Italien. Celle-ci est fixée au sol par du ciment. Au fond de la propriété est posé à même le sol
un abri de jardin en bois. Afin de garantir le paiement de sa dette, Alma avait consenti à sa
banque une hypothèque sur ses biens immobiliers. La banque menace Alma de saisir les biens
composant l’assiette de l’hypothèque. Celui-ci souhaite savoir s’il peut contraindre son
filsThiakhane à lui rembourser la somme qu’il lui a prêtée. Il vous demande également quelle
est la nature de chacun de ses biens, afin de déterminer lesquels seraient susceptibles d’être

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!
 DAME LO
!
saisis par la banque si celle-ci devait mettre sa menace à exécution, étant précisé que
l’existence de la créance de la banque est établie et non discutée.

LA PREUVE DES DROITS SUBJECTIFS

Prouver est faire apparaître ou reconnaître quelque chose comme vrai, réel, certain ; la
preuve est donc ce qui sert à établir qu'une chose est vraie.
En matière judiciaire, il s'agit de convaincre le juge de la vérité de l'allégation. (Ghestin et
Goubeaux) Elle permet à celui qui se prévaut de l’affirmation de la faire tenir pour vraie et
d’en tirer les bénéfices juridiques qui y sont attachées. Cette matière présente un intérêt
pratique considérable et bien souvent l'issue d'un procès dépend directement de la preuve
d'un droit. Celui qui perd son procès est bien souvent celui qui n'a pas pu apporter la preuve
de l'existence du droit allégué. Finalement, il ne suffit pas d’être titulaire d’un droit pour
obtenir satisfaction. Encore faut-il pouvoir en établir l’existence. Aussi, même si l’existence
du droit et sa preuve sont fondamentalement différents, puisque le droit ne dépend pas,
dans son existence de la preuve qui peut en être rapportée, il n’en demeure pas moins, qu’en
pratique, ils sont très liés. Quel intérêt y a t-il à être titulaire d’un droit, si on ne peut en
établir l’existence et donc en bénéficier ? Dès lors, on affirme, depuis le droit romain que
n’avoir pas de droit et ne pouvoir le prouver sont des situations équivalente pour la
personne !Avant de voir comment prouver, il faut auparavant, et c’est l’objet de cette
section préliminaire, déterminer ce sur quoi doit prouver la preuve, en clair quoi
prouver.

SECTION PRELIMINAIRE : L’OBJET DE LA PREUVE

- L’objet de la preuve est ce sur quoi doit porter la preuve. Or, la détermination de l’objet
de la preuve est commandée par la distinction du fait et du droit. En effet, tous les droits
subjectifs dont une personne est titulaire ont été acquis à la suite d'un acte ou d'un fait
juridique. Ils constituent la source des droits subjectifs. C’est ce fait ou cet acte juridique
qui doit être prouver par celui qui invoque à son profit un droit subjectif. Ainsi, par
exemple, une personne qui se prétend créancière d’une autre au titre de la réparation
dédommage qui lui a été causé à l’occasion d’un accident. Elle devra rapporter la preuve de la
réalité de l’accident, l’importance du préjudice qu’elle a ressenti à cette occasion, ces
éléments étant les faits pertinents à prouver.

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 DAME LO
!
- Par principe, les parties n’ont pas à prouver l’existence, le contenu ou la portée des
règles juridiques qu’elles invoquent pour appuyer leur prétention. Il n'est pas nécessaire
pour celui qui invoque un droit subjectif à son profit de prouver la règle de droit objectif
qui lui reconnaît telle prérogative, tel droit subjectif. En effet, les parties doivent elles-
mêmes faire la preuve des faits qu'elles allèguent mais elles n'ont pas à faire la preuve de la
règle de droit qui leur reconnaît un droit subjectif. C'est au juge qu'il appartient de vérifier
l’existence et le sens de la règle de droit.
- Par exception, l’existence de certaines règles de droit doit être rapportée par les parties.
Le juge est endroit de les ignorer. Il en est ainsi des usages et coutumes qui doivent, en cas
de contestation, être établis dans leur existence et dans leur teneur par celui qui s’en prévaut.
On a vu que cette preuve peut être facilitée par la délivrance de parères délivrées par les
Chambres de commerces qui en attestent l’existence. La preuve de l’existence et du contenu
des lois étrangères doit également être rapportée par les parties. Là encore, il ne peut-être
reproché au juge français d’ignorer toutes les lois étrangères. Le juge va se contenter de
déclarer la loi étrangère applicable. Il appartiendra aux parties de rapporter le contenu de la loi
applicable.
- En définitive, les parties prouvent les faits et le juge applique la loi qu'il doit connaître.
Les parties n'ont pas à prouver la loi (sauf coutume, usages et loi étrangère : les parties
doivent apporter la preuve de leur existence et de leur contenu). C'est le sens de l'article 9 du
nouveau Code de procédure civile français : "Il incombe à chaque partie de prouver
conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention". Quand au rôle du
juge, il est précisé à l'article 12, alinéa 1 du nouveau Code de procédure civile français : "Le
juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables." Très
souvent, les parties indiquent au juge la norme juridique qu'elles estiment applicables, mais il
s'agit là d'une simple suggestion, d'un simple avis, car la loi reconnaît au juge le pouvoir de
“donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la
dénomination que les parties en auraient proposée. (art. 12 alinéa 2)" Aux parties, le fait ; au
juge, le droit ».
- Les parties doivent prouver les faits qu'elles allèguent. Il faut noter que notre procédure
civile est organisée selon un modèle contradictoire. Le juge est, en principe, neutre au
procès civil. Il se borne à trancher à trancher deux prétentions opposées.
- La preuve des droits subjectifs soulèvent deux questions : qui doit prouver ? C'est le
problème de la charge de la preuve (Section 1). Comment prouver ? C'est le problème des

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 DAME LO
!
procédés de preuve déterminés par la loi, c'est -à-dire la manière dont doit se faire la preuve
(Section 2).

SECTION I : LA DETERMINATION DE LA CHARGE DE LA PREUVE

- Il est capital de savoir lequel des deux adversaires au procès a la charge de la preuve, au
moins lorsque rien ne peut être établi ni par l'un, ni par l'autre. Dans ce cas, celui sur qui
pesait la charge de la preuve perdra son procès. C'est sur lui que pèse le risque de la
preuve. La Cour de cassation française a eu l'occasion de le rappeler :"l'incertitude et le
doute subsistant à la suite de la production d'une preuve doivent nécessairement être
retenus au détriment de celui qui avait la charge de cette preuve" (Soc. 31 janv. 1962,
Bull. IV n°105).
- C'est à propos des obligations, dans les articles 9 à 38 que le Code des obligations civiles
et commerciales expose l'essentiel des règles de fond concernant la preuve. La solution n'est
pas satisfaisante car la généralisation des solutions posent parfois des difficultés. L'article 9 du
Code des obligations civiles et commerciales donne la solution de principe en matière de
charge de la preuve (§1)mais la loi apporte des exceptions à ce principe en posant des
présomptions légales (§2).

§ 1 : LE PRINCIPE

- L'article 9 du Code des obligations civiles et commerciales (COCC), pourtant relatif à la

preuve des obligations, est considéré comme ayant une portée générale. Il pose, dans deux
alinéas, les règles qui permettent de déterminer qui supporte la charge de la preuve :
" Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit en prouver l'existence.
Celui qui se prétend libéré doit prouver que l'obligation est inexistante ou éteinte. ".
- Suivant l’article 9 COCC, IL convient de distinguer celui qui réclame et celui qui se
prétend libéré : L’alinéa 1er dispose : «Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit
en prouver l'existence». Interprétée en terme généraux, cette règle est la traduction de
l'adage : "Actori incumbit probatio ; reus in excipiendio fitactor" Ce qui signifie : "au
demandeur incombe la charge de la preuve ". On peut donc ériger en principe général, "La
preuve incombe à celui qui avance la réalité d'un fait". Généralement, la place du «

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 DAME LO
!
demandeur à la preuve » coïncide avec celle de demandeur à l‘instance : c’est celui qui saisit
le juge et qui forme la première prétention et la première affirmation, qui doit agir sur le
terrain de la preuve.
L’alinéa 2 ajoute : «Celui qui se prétend libéré doit prouver que l'obligation est
inexistante ou éteinte». Là encore, en généralisant, il apparaît que celui qui se prétend libéré
a pour charge d’en rapporter la preuve. Or, il est rare qu’une personne saisisse la Justice pour
qu’il soit constaté qu’elle ne doit plus rien. En fait, le plus souvent, c’est lorsqu’elle est
assignée en Justice qu’elle va prétendre qu’elle ne doit rien. Elle a dû quelque chose mais elle
n’est plus débitrice.
- A travers l’article 9 du COCC se dessine ainsi le dialogue entre les parties qui
caractérise le procès civil.
- Au cours de ce dialogue, le défendeur peut se contenter de nier les faits allégués par le
demandeur et adopter une attitude purement passive. Ainsi si le demandeur veut engager
la responsabilité pour faute du défendeur, il lui appartient d'apporter la preuve d'une faute
imputable au défendeur. Le défendeur peut demeurer purement passif et l'issue du procès
dépendra du succès du demandeur dans l'administration de la preuve. Mais, le plus
souvent, le défendeur est actif : il invoque un fait grâce auquel il entend paralyser la
demande. Dans notre exemple, le défendeur va tenter de démontrer qu'il n'a pas commis de
faute, qu'il a eu une attitude diligente, qu'une autre personne placée dans les mêmes
circonstances aurait agit de la même façon.
- De ce fait, le défendeur qui invoque un fait de nature à faire échouer la requête du
demandeur, se place lui aussi dans la situation d'un demandeur : il lui appartient
d'apporter la preuve du fait qu'il invoque. (Reus in excipiendo fit actor: le défendeur joue
le rôle de demandeur chaque fois qu'il invoque une exception). Ainsi, au cours du procès, la
charge de la preuve peut peser alternativement sur chacune des parties, au fur et à
mesure qu'elles avancent de nouveaux faits qui ont pour effet d’opérer un renversement
de la charge de la preuve. L'ordre théorique de la production des preuves n'est donc pas
toujours suivi par les parties. Chacune des parties contribue à la recherche de la vérité et le
juge lui-même intervient le plus souvent de façon active. La loi a accordé au juge des
pouvoirs d'initiative dans le domaine de la preuve : il peut ordonner des expertises destinées à
établir la réalité des faits et donc l'éclairer dans son jugement.
- La règle que nous venons de présenter a un aspect trop théorique. Elle ne rend pas non plus
compte du fait que le demandeur ne doit pas tout prouver. Il est certains faits qui sont d'une

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 DAME LO
!
telle évidence, qu'il n'est pas nécessaire d'en apporter la preuve. Ainsi celui qui invoque
une situation normale n'a pas à la prouver.
Celui qui se prévaut du fait qu'à minuit, la visibilité était très réduite, n'a pas à prouver ce fait.
Par compte s'il veut démontrer qu'en raison d'un éclairage artificiel ou d'un clair de lune, la
visibilité était excellente, devra le prouver. La charge de la preuve pèse sur celui des deux
adversaires qui veut démontrer un fait contraire à la réalité apparente. De nombreux
auteurs soutiennent que celui qui doit faire la preuve est celui contre lequel l'apparence
existe. Il faudrait donc apprécier, dans chaque cas, où est la situation normale pour attribuer la
charge de la preuve. On peut relever, par exemple, qu'a priori, toute personne jouit d'une
pleine capacité juridique et qu'il appartiendra donc à celui qui entend démontrer l'incapacité
du contractant de la prouver. De même, a priori toutes les situations et tous les actes sont
conformes aux prescriptions légales. Il appartiendra à celui qui se prévaut du contraire de le
prouver.
- Cependant, si cette idée de l'apparence explique un certain nombre de solutions, elle ne
suffit pas toujours pour expliquer toutes les situations. Ainsi, que décider si une personne
veut récupérer les deniers qu'elle prétend avoir prêté et que l'autre prétend avoir reçu à titre de
donation. Quelle est l'apparence ? Dans de telles situations, il faut revenir à la règle selon
laquelle c'est au demandeur, celui qui agit est celui qui a versé l'argent, qu’il appartient
d'apporter la preuve du prêt. Un arrêt de la CA de Paris (D. 2000-776, note Vich-Y-Llado) a
rappelé récemment cette solution : « Il appartient à celui qui revendique la chose de
rapporter la preuve de l’absence d’un tel don » (donc nécessité de rapporter la preuve du
prêt). Si cette preuve est apportée, il appartient au défendeur, celui qui détient les fonds, de
démontrer que finalement le prêteur avait ultérieurement renoncé à sa créance, en faisant
donation des fonds prêté.

§ 2 : LES PRESOMPTIONS LEGALES

- Très souvent, il est extrêmement difficile de prouver le fait même qu'on désire établir.
On peut néanmoins relever un certain nombre de circonstances qui rendent très probables
l'existence du fait qu’on n’arrive pas à établir. Pour venir en aide au demandeur, il existe un
certain nombre de présomptions. Une présomption, c'est déduire d’un fait connu
l'existence d'un fait inconnu. Il y a, selon l'expression de Bartin, " déplacement de la
preuve”. On n'exige plus de demandeur la preuve du fait précis sur lesquels il fonde ses
droits, mais un fait voisin, plus facile à prouver, duquel on va en déduire l'existence du
fait inconnu.

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 DAME LO
!
"Les présomptions sont des conséquences que la loi ou le magistrat tire d'un fait connu à
un fait inconnu". Les conséquences déduites par la loi sont de présomptions légales. Les
conséquences déduites par le magistrat sont des présomptions de l'homme.
Les présomptions de l'homme sont des procédés de preuve. On les envisagera plus loin. En
revanche, les présomptions légales sont analysées comme des dispenses de preuve. Le plus
souvent, il suffira d'établir un fait plus facile à prouver et la loi en déduira l'existence du fait
inconnu. Il y a alors un renversement de la charge de la preuve. Ces présomptions s'imposent
au juge : il doit obligatoirement appliquer la déduction prévue par la loi. Les présomptions
sont simples ou irréfragables.

I. - LES PRESOMPTIONS LEGALES SIMPLES

- La présomption simple, dite également présomption relative est celle qui souffre de
preuve contraire. Ils ‘agit donc d'une conséquence que la loi tire d'un fait connu mais qui
peut être renversée par la preuve contraire. Il est donc possible de démontrer que la
conséquence que la loi tirait du fait connu n'existe pas en l'espèce. On peut apporter la preuve
contraire. Il faut noter qu'en principe, c'est-à-dire à défaut de disposition contraire, les
présomptions légales sont simples.
- La loi a édicté un certain nombre de présomptions simples qui se caractérisent par la
vraisemblance de la conséquence déduite. Ainsi, la loi présume que la personne qui a
l'apparence d'être titulaire de certains droits, en est véritablement titulaire. En effet, la
possession d'un bien fait présumer la propriété ou n'importe quel droit réel. De même, celui
qui a la possession d'état d'enfant légitime est présumé être un enfant légitime.
- Le juge est souverain dans l'appréciation de cette preuve contraire.
- Les règles relatives aux présomptions simples constituent des règles de preuve. A ce titre,
elles s'appliqueraient immédiatement au procès en cours.

II. - LES PRESOMPTIONS LEGALES IRREFRAGABLES

- Les présomptions dites irréfragables ou absolues sont des présomptions légales contre
lesquelles la preuve contraire n'est pas possible. Il n'est pas permis de démontrer
l'inexistence de la conséquence déduite par le législateur du fait connu. Le juge ne dispose
d'aucun pouvoir d'appréciation. Le bénéficiaire d'une présomption irréfragable est donc
dispensé de faire la preuve de la circonstance dont il se prévaut pour bénéficier d’un droit.
L'article 10 alinéa 1er du COCC énonce cette caractéristique : "Celui qui établit les actes ou

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!
 DAME LO
!
faits auxquels la loi a attaché une présomption bénéficie pour le surplus d'une dispense
de preuve. ". Son adversaire ne peut pas démontrer l’inexistence de cette circonstance. C’est
ce que prévoit l’article 11alinea 2 du COCC qui précise que la preuve contraire est
: « Interdite dans les cas expressément prévus par la loi, la preuve contraire peut
également être limitée dans son objet ou dans les moyens de preuve laissés à la
disposition des parties. »
- Les présomptions irréfragables sont des règles de fond qui modifient la situation
juridique d'une personne : elles ne s'appliqueraient qu'aux faits futurs. Les présomptions
irréfragables sont énumérées limitativement par la loi. Une disposition expresse est
nécessaire.
- Le législateur, en vertu de présomptions irréfragables, dénie certaines actions en
justice. La loi va alors accorder au défendeur une exception qui va lui permettre d'écarter
l'action de son adversaire. Ainsi, l'article 211 COCC présume que le paiement a été effectué
lorsque le créancier a remis le titre de créance au débiteur. Une autre présomption
irréfragable, d'une grande importance pratique, est prévue par l'article 1351 du Code civil.
Cette présomption irréfragable est liée à la décision de justice. Il est nécessaire, en effet,
que ce qui a été définitivement jugé ne puisse être remis en cause. Sans cette présomption, il
n'existerait aucune sécurité juridique et il n'y aurait aucune fin au procès. Les nécessités de
l'administration judiciaire impliquent l'existence d’une règle absolue qui consacre l'autorité
absolue des décisions de justice. Il existe donc une présomption irréfragable d'autorité de
la chose jugée qui tient pour vrai ce qui a été définitivement été jugé. On ne peut dès lors
remettre en cause une décision définitive, même en apportant la preuve contraire, tel l'aveu ou
le serment.

SECTION 2 : LA DETERMINATION DES PROCEDES DE PREUVE

Pour déterminer les procédés de preuve admis par le droit, il faut au préalable analyser la
nature de la prétention émise par le demandeur, celui sur qui pèse la charge de la preuve : que
veut-il prouver ? En effet, nous verrons que notre droit n’admet pas tous les procédés de
preuve (§ 1). Ce point résolu, nous examinerons les différents procédés de preuve existants(§
2).

§ 1 : L’ADMISSIBILITE DES PROCEDES DE PREUVE

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!
 DAME LO
!
Domat a pu écrire : "La preuve, c'est tout ce qui persuade l'esprit d'une vérité". Dès lors,
on aurait pu concevoir que le droit admette tous les modes de preuve envisageable quel que
soit la circonstance dont le demandeur invoque l'existence. Or, dans notre droit, tous les
modes de preuve ne sont pas également admissibles : il existe une certaine hiérarchie
entre eux. Certains s'imposent au juge, d'autres laissent au juge sa liberté d'appréciation.
Notre droit a donc adopté un système mixte en matière de preuve. Dans certaines hypothèses,
la preuve est légale. Cela signifie que le législateur et non le juge apprécie la valeur des
procédés de preuve. Dans d'autres hypothèses, la preuve est libre, c'est-à-dire que le juge
apprécie en conscience si le fait est ou non prouvé.
Cette opposition se traduit par deux systèmes de procédés de preuve. Le système de la
preuve légale correspond à la preuve des actes juridiques ; tandis que le système de la
preuve libre correspond à la preuve des faits juridiques.
Pour connaître les procédés de preuve admis par le droit, il faut examiner la nature de la
prétention de celui sur qui pèse la charge de la preuve : Veut-il prouver un acte ou un fait
juridique ? Cette distinction entre actes et faits juridiques (I) est donc fondamentale pour
déterminer les règles de la preuve. Nous verrons, en effet, que les actes juridiques (II) ne se
prouvent pas comme les faits juridiques (III).

I. - LA DISTINCTION DES ACTES ET DES FAITS JURIDIQUES

Elle repose sur une distinction sur les circonstances d’après lesquelles une personne se
prétend titulaire d’un droit. La classification que nous allons maintenant étudier est fondée
sur la volonté ou l'absence de volonté de ceux qui créent le droit. Toute personne peut en
principe, modifier sa situation juridique. L'acte de volonté par lequel une personne va
modifier sa situation juridique, est un acte juridique (A). Sa situation juridique peut se
modifier en dehors sa volonté ou même contre sa volonté. Cette modification résulte alors de
la survenance d'un fait juridique (B).

A- LES ACTES JURIDIQUES

- L'acte juridique est une manifestation de volonté destinée à modifier une situation
juridique, à produire des effets de droit. Ces effets de droit sont la création, l'extinction ou
la transmission d'un droit subjectif.
Nous n’envisagerons ici que les différentes classifications des actes juridiques.

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 DAME LO
!
- Lorsqu'un acte juridique est la manifestation de la volonté d'une seule personne, on
l'appelle acte unilatéral. Une personne peut modifier seule sa situation juridique mais ne
peut, de sa seule volonté modifier la situation juridique d'un tiers.
L'occupation, l'abandon d'une chose. La personne, par sa seule volonté, devient propriétaire
ou perd son droit de propriété. Le testament est aussi un acte unilatéral. C'est l'acte juridique
en vertu duquel le testateur règle sa succession pour le temps où il ne sera plus, en faisant
échec aux règles de la dévolution légale. Seule la volonté du testateur intervient ; celles des
légataires ne sont pas requises au moment de la rédaction du testament : ils peuvent d'ailleurs
en ignorer l'existence. Puisqu'il s'agit d'un acte unilatéral, les légataires, visés par le testament,
peuvent refuser le legs. On peut également citer la reconnaissance d'un enfant naturel, qui
est un acte juridique unilatéral de nature extrapatrimonial.
On se pose la question de savoir si un acte juridique unilatéral peut être générateur
d'obligations. Il est bien certain qu'une personne ne peut de sa seule volonté créer une
obligation à la charge d'un tiers.
Mais on peut se demander si une personne peut de sa seule volonté, créer une obligation au
profit d'un tiers. C'est l'engagement unilatéral de volonté qui suscite un débat doctrinal. La
jurisprudence admet quelques hypothèses d'engagement unilatéral (offre).
- Lorsque l'acte juridique entraîne la modification juridique de plusieurs personnes,
toutes ces personnes doivent donner leur accord de volonté. Cet acte juridique, accord
de volonté de plusieurs personnes, est appelé convention. C'est un terme générique. Le
contrat est une espèce particulière de convention. Le contrat, c’est l'acte juridique plurilatéral
créateur d'obligations. Les autres actes juridiques, qui ont pour but de modifier ou d'éteindre
une obligation sont des conventions.

B - LES FAITS JURIDIQUES

- Il y a fait juridique lorsque l'événement a crée, transmis ou éteint un droit sans qu'une
personne ait voulu ce résultat. Le fait juridique peut être un fait naturel, c'est-à-dire
l'œuvre de la nature : un décès, la maladie, etc. Ce fait naturel va produire des conséquences
juridiques : naissance de prérogatives, extinction de droits, etc. Le fait juridique peut être le
fait de l'homme, c'est-à-dire l'œuvre de l'homme. Celui qui commet une maladresse et
blesse quelqu'un, a accompli un fait juridique. Il n'a pas voulu cet événement et les
conséquences juridiques. Même si l'événement est intentionnel (ex. meurtre ou assassinat), il
s'agit toujours d'un fait juridique parce que son auteur n'a pas voulu les conséquences

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 DAME LO
!
juridiques (obligation d'indemniser, sanctions pénales). Et quand bien même les aurait-il
voulu, ce n'est sa volonté qui est la source de ses conséquences juridiques mais bien la loi qui
est la seule source du droit subjectif dont va être titulaire la victime de ce fait juridique.-
Cette classification des actes et faits juridiques a une importance capitale, surtout dans le
domaine de la preuve, car la qualification de l'événement détermine directement le régime
de la preuve.

II. - LA PREUVE DES ACTES JURIDIQUES

- Il convient ici de distinguer la preuve de l'existence d'un acte juridique (A) et la preuve
contre l'écrit qui constate un acte juridique (B).
A - PREUVE DE L'EXISTENCE D'UN ACTE JURIDIQUE
- Rappelons qu'un acte juridique est une manifestation de volonté ayant pour but de la
création, la modification ou l'extinction d'un droit. Il s'agit d'un acte réfléchi, pensé. Dès
lors, au moment de sa naissance, il est tout à fait possible de consigner cet acte juridique par
écrit afin d'en conserver la preuve. Il est tout à fait possible de pré constituer un écrit, de se
ménager une preuve. Cette circonstance explique la sévérité du législateur qui interdit la
preuve des actes juridiques par un mode de preuve imparfait, considérés comme dangereux.
Dès lors, la règle est que les actes juridiques se prouvent par une preuve parfaite. C'est le sens
de l’article 14 du COCC.
- Il convient de rappeler qu'il ne s'agit que d'une règle de preuve. Cela ne concerne pas la
validité des actes juridiques qui n'est soumise à aucune condition de forme, donc pas à la
rédaction d'un écrit. Cela ne concerne pas non plus l'interprétation de l'acte juridique. Si celui-
ci est obscur, le juge peut avoir recours, par exemple, au témoignage pour déterminer ce que
les parties ont réellement convenu. Aussi paradoxalement, l'écrit n'est pas une condition
de validité de l'acte juridique mais une nécessité quant à sa preuve. On dit que l'écrit n'est
exigé que ad probationemet non ad solemnitatem. Il faut noter une expression qui peut parfois
prêter à confusion : le terme "acte". En effet, on peut remarquer qu'il est employé dans l'article
14 du COCC mais dans le sens "d'écrit". Il faut prendre garde à ne pas confondre le terme
"acte" dans le sens de l'acte juridique, manifestation de volonté, le négotium avec le terme
"acte" dans le sens de l'écrit, l'instrumentum.
- Il faut noter que cette règle ne concerne pas les tiers. S'il s'agit pour eux de prouver une
convention à laquelle ils sont étrangers, ils peuvent utiliser tous modes de preuve. La
convention constitue pour eux un fait juridique, pouvant se prouver par tous moyens.

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 DAME LO
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- Cette règle selon laquelle les actes juridiques ne se prouvent que par une preuve parfaite
souffre d'un certain nombre d'exceptions qui sont au nombre de 5. Si l'une des ces
exceptions trouve application, le demandeur pourra prouver l'acte juridique en ayant recours à
une preuve imparfaite, plus facile à administrer.
- Première exception : Le principe de la preuve parfaite pour un acte juridique est
écarté lorsqu'il s'agit de prouver un acte dont le montant est inférieur ou égal à 20.000F.
Lorsque l'acte juridique concerne des affaires de moindre importance, l'usage n'est pas de
constater cet acte par écrit. Cette formalité constituerait un important obstacle aux échanges
économiques s'il fallait constater tous les accords par écrit. Les actes juridiques portant sur
une somme inférieure ou égale à 20.000 F. se prouvent par tous moyens. Si l'objet du litige est
une prestation indéterminée en valeur, la preuve par écrit est toujours requise.
Il peut se poser des problèmes d’évaluation de l’objet en cause, notamment lorsqu’il ne s’agit
pas directement d’une somme d’argent, mais d’une chose dont il faut apprécier la valeur.
Dans ce cas, il appartient alors au demandeur de l’évaluer.
- Deuxième exception : L'article 16 du COCC prévoit une exception à la règle de la
preuve parfaite de l'acte juridique lorsqu'il existe un commencement de preuve par
écrit. Les rédacteurs du COCC en donnent une définition à l'alinéa 2 : "On appelle
commencement de preuve par écrit tout écrit qui rend vraisemblable le fait allégué et
qui émane de celui auquel on l'oppose, de son auteur ou de son représentant.". Ce texte
exige la réunion de 3 éléments.
- Un écrit : Il ne s'agit bien sur pas d'un écrit constatant l'accord de volonté puisque sinon, il
suffit à prouver l'acte juridique. Il s'agit d'un commencement de preuve. N'importe quel écrit
peut être considéré comme un commencement de preuve par écrit : il peut s'agir de lettres
missives, de papiers domestiques, de livres de comptes, d'un projet d'acte, d'un chèque, etc....
Tout écrit, même s'il n'avait pas été utilisé à titre de preuve. On peut aussi inclure dans cette
catégorie l'écrit qui avait pour but de constater l'acte juridique mais dont le vice de forme
l'empêche d'être pleinement probant. Cet acte inefficace à titre de preuve parfaite peut
néanmoins constituer une preuve imparfaite. La jurisprudence a entendu cette notion de
commencement de preuve par écrit de façon de plus en plus extensive. Elle a, par exemple,
considéré que les paroles prononcées par le défendeur au cours d'une comparution personnelle
et consignée par le greffier, pouvaient s'analyser comme un commencement de preuve par
écrit. Cette solution jurisprudentielle a été consacrée par le législateur Sénégalais et figure à
l'alinéa 3 de l'article 16 du COCC qui prévoit même que « Sont assimilées au
commencement de preuve par écrit les déclarations faites au cours d'une comparution

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 DAME LO
!
personnelle ordonnée par le juge. » preuve par écrit. On peut d'ailleurs noter une certaine
contradiction entre l'alinéa 1er et l'alinéa 3 puisque le premier que le commencement par écrit
"existe" alors que l'alinéa 3 implique une naissance de l'écrit au moment du procès (Mazeaud
et Chabas). Certains juges ont même retenu comme étant un écrit, constituant un
commencement de preuve, l'enregistrement de paroles sur un magnétophone.
- L'écrit doit émaner de celui contre lequel le demande est formée (et non de celui qui
s’en prévaut), ou de celui qui le représente. La jurisprudence admet aussi que l'écrit émane
de celui a été mandaté. Mais elle a refusé de considéré l'écrit émanant de l'avocat de celui
contre lequel on veut prouver l'acte juridique. Cette condition est très importante, car si on
admettait comme commencement de preuve l'écrit émanant d'un tiers, cela reviendrait à
admettre le témoignage pour prouver un écrit.
- Un écrit rendant vraisemblable le fait allégué : Il faut donc que cet écrit soit pertinent,
qu'il rende vraisemblable l'existence de l'acte juridique. Ainsi, on peut imaginer une lettre
missive par laquelle l'emprunteur sollicite des délais pour le remboursement ou remercier le
prêteur, etc...
Il faut, en dernier lieu, que cet écrit ne prouve pas : il constitue seulement un commencement
de preuve. La Cour de cassation française interdit au juge de se contenter de ce seul élément.
Le commencement de preuve par écrit rend admissibles les procédés imparfaits de preuve, tel
le témoignage. Le commencement de preuve doit donc être complété par d'autres éléments. Il
ne suffit pas à lui seul.
- Troisième exception : les copies. La loi reconnaît un certain effet probatoire aux copies à
certaines conditions :
- Il faut en premier lieu qu'une partie ou le dépositaire n'ait pas conservé l'original.
L'original doit avoir disparu et cette disparition doit être prouvée.
- En second lieu, il faut que la copie soit fidèle et durable. l'article 28 du COCC tente de
définir ces caractéristiques : "La copie, photocopie ou toute autre reproduction d'actes
authentiques, ou d'actes sous seings privés a la même force probante que l'acte lui-même
lorsqu'elle est certifiée conforme par un officier public ou, dans les limites de leurs
attributions, par le conservateur de la propriété foncière et le receveur de
l'enregistrement".(Loi du 6 juillet 1989).
La copie, photocopie ou toute autre reproduction d'actes sous-seings privés a également
la même force probante que l'acte lui-même, lorsqu'elle est certifiée conforme par un
officier de police judiciaire.,". Il s’agit de s’assurer que la copie n’est pas susceptible de
falsification. La loi a pensé, en premier lieu, au microfilm. Mais la photocopie en est un autre

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 DAME LO
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exemple, on peut aussi songer au carbone ou au fax (mais problème la télécopie peut être
manipulée dans la date qu'elle affiche).
En l'état actuel de la science, rien ne permet d'affirmer qu'une copie est l'exacte réplique de
l'original, sauf si la copie est certifiée conforme à l'original. Et même dans ce cas, quelle est la
valeur de la conformité : elle est celle d'un témoignage.
Si la loi du 6 juillet 1989 a accordé une certaine valeur probatoire aux copies, encore faut-
il savoir laquelle.
Certains auraient voulu que la copie vaille l'original, quand bien même celui-ci ne pourrait
être produit. Le législateur n'a pas voulu aller aussi loin. Il s'est contenté d'affirmer que la
copie fidèle et durable, sans valoir l’original, rendait recevable, dans un système de
preuve légale, la présomption ou le témoignage. Or, c'était s’arrêter en chemin. En effet, en
vertu de l'art. 16 du COCC (commencement de preuve par écrit), la Cour de cassation adonné
un effet identique à toutes les sortes de copies, que la copie soit fidèle et durable ou non. En
effet, la Cour de cassation française admet, en cas de commencement de preuve par
écrit, la recevabilité de la preuve complémentaire par témoignages ou présomptions. Par
un arrêt du 14 fév. 1995 (J.C.P. 1995-II-22402, note Chartier), elle a décidé qu’une
photocopie constitue un commencement de preuve par écrit. Une valorisation de la copie
fidèle et durable, pour le rendre équivalente à l'original, est sans doute nécessaire. Par un autre
arrêt, la Cour de cassation française semble vouloir aller en ce sens. Elle a reconnu (Com., 2
déc. 1997) une pleine force probante à la télécopie « dès lors que son intégrité et
l’imputabilité de son contenu à l’auteur désigné ont été vérifiées ou ne sont pas
contestées ». La doctrine est divisée sur la portée de cette décision.
- Quatrième exception : l'impossibilité matérielle ou morale de se procurer une preuve
littérale de l'acte juridique. Cette rédaction résulte de l’article 15 du COCC. L'hypothèse
d'une impossibilité purement "matérielle" n'a jamais reçu d'application en jurisprudence
et on ne voit les situations qu'elle recouvre. C’est l'exemple des dépôts faits par les voyageurs
dans les hôtelleries mais il faut relever qu’il n'y a aucune impossibilité matérielle de se pré
constituer un écrit. Il n'y a qu'une impossibilité morale. Aussi est-ce l'impossibilité morale
de se pré constituer un écrit qui suscite une jurisprudence abondante car cette notion est
entendue de façon assez large. L’impossibilité morale résulte de relations de famille,
d’affection, de subordination entre les parties, de pratiques professionnelles ou d’usages
commerciaux (vente de produits de luxe). Les exemples sont multiples en jurisprudence. Il a
été décidé qu'il y a impossibilité morale pour un fils d'exiger un reçu de sa mère, ou pour un
frère à l'encontre de sa sœur, ou encore de se pré constituer un écrit entre fiancés (lien de

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 DAME LO
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parenté et d'alliance). De même, il y a impossibilité morale pour un médecin d’établir par écrit
ses visites. La même solution a été admise dans les rapports de maître à serviteur. On peut se
demander si l'impossibilité morale existe entre simples amis ou entre concubins. Les auteurs
ont des positions variées mais il semble qu'il n'existe aucune réponse absolue et qu'il convient,
in concreto, dans chaque cas, d'examiner la réalité de l'affectation unissant les intéressés. La
jurisprudence apprécie de façon assez large cette notion d'impossibilité morale. C'est à
celui qui se prévaut de cette impossibilité morale d'en apporter la preuve. Là encore, s'il
y a impossibilité de se pré constituer un écrit, les parties sont admises à prouver l'acte
juridique par tout moyens.
Perte de l'écrit constatant l'acte juridique ou l’impossibilité matérielle. C’est le cas de la
perte du titre qui lui (à l'acte juridique) servait de preuve littérale, par suite d'un cas fortuit ou
d'une force majeure. Il faut établir l'existence préalable de l'écrit. Mais, il ne suffit pas que
l'écrit ait été perdu. Cette perte doit être due à un événement de force majeure, c'est-à-dire
un événement imprévisible et irrésistible dont il faudra prouver l'existence (ex. incendie
accidentel de l'immeuble dans lequel était conservé le document).
Il faudra également prouver l’existence antérieure du titre détruit par cas fortuit. Si la
perte de l'écrit par cas fortuit est démontrée, la preuve pourra se faire par tous moyens.
- cinquième exception : Les opérations commerciales entre commerçants. Les
caractéristiques de la vie des affaires rend impossible une exigence formaliste, même
si elle est limitée à la preuve. La rapidité des opérations commerciales rend impossible
la rédaction d'un écrit constatant cette opération. De nombreuses opérations
commerciales ou financières sont conclues par téléphone, oralement. La preuve des
opérations commerciales est donc libre, peut donc se faire par tous moyens. Il faut
cependant préciser que l'article 5 de l’Acte Uniforme sur le Droit Commercial
Général , qui pose en principe cette liberté de la preuve, précise cette règle ne joue
“qu’à l'égard des commerçants". Dès lors, la jurisprudence en a déduit que s'il s'agit
d'un acte mixte, c'est-à- dire conclu entre un particulier et un commerçants (ex. :
vente entre un commerçant et un client civil), la preuves est libre à l'égard du
commerçant mais doit se faire par preuve parfaite à l'égard du civil. Le régime de
la preuve va donc dépendre de la qualité de personne commerçante ou civile de celui
contre lequel la preuve est apportée. Si le demandeur à la preuve est commerçant, il
devra rapporter une preuve littérale ; si le demandeur à la preuve est civil, il
pourra tenter de convaincre le juge par tous moyens. Le législateur est intervenu

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 DAME LO
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pour exiger la preuve par écrit de certains contrats commerciaux spécifiques. Il en est
ainsi du contrat de société, du contrat d'assurance.

B - PREUVE CONTRE L'ECRIT QUI CONSTATE L'ACTE JURIDIQUE

- On suppose que le plaideur se trouve confronté à un acte juridique constaté par écrit ou dont
la preuve a été faite par un commencement de preuve par écrit complété par une autre preuve.
Peut-il apporter une preuve contre et outre le contenu de l'acte juridique ? : "Il n'est
reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait
allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes, encore qu'il s'agisse d'une somme ou
valeur moindre" (c’est-adire inférieure à 20.000 F.) Celui qui voudrait donc démontrer
que l'écrit est inexact ou incomplet ou a été modifié depuis par un autre acte juridique,
devra se servir d'un procédé de preuve parfait.
- La première exception relative à la valeur de l'acte juridique est expressément écartée
par la loi. On peut dès lors se demander s'il ne convient pas d'écarter les autres exceptions. La
jurisprudence a admis les autres exceptions, tant celles relatives à la commercialité des
relations, que l'impossibilité d'établir un écrit ou encore le commencement de preuve par écrit.
Seule la première exception est écartée.

C. LES CONVENTIONS SUR LA PREUVE

- La jurisprudence a affirmé le caractère d'ordre privé des règles de preuve. Ainsi, la
Cour de cassation a admis que les parties au contrat puissent accorder valeur probatoire au
document, pourtant dénué de toute signature, résultant d'une transaction relative à
l'utilisation d'une carte bancaire de paiement, dès lors que le client avait composé son code
confidentiel (Com. 8 nov. 1989 (deux arrêts), D. 1990-369, note Ch. Gavalda ; J.C.P. 1990-II-
21576, note G. Virassamy).
Il résulte, en effet, l’article 37 du COCC que « Les conventions sur la preuve sont
valables dans la mesure où les parties règlent conventionnellement l'acquisition ou la
perte d'un droit parla production d'un mode de preuve déterminé » que les règles sur la
preuve peuvent faire l’objet d’un aménagement conventionnel. Les règles de preuve ne sont

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 DAME LO
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donc pas d'ordre public : elles ne s'imposent pas aux parties qui peuvent y déroger par
conventions. La question a été vivement discutée en doctrine. La jurisprudence a décidé que
pourvu que les conventions sur la preuve ne touchent pas à l'organisation judiciaire ou à la
définition légale des pouvoirs des officiers publics, les parties sont libres d'aménager le
régime probatoire, tout comme elles peuvent disposer de leurs droits.
- Les parties peuvent librement déroger aux règles d'admissibilité de la preuve et
prévoir que la convention établie pourra se prouver par tous moyens ou par d'autres
modes. En pratique, les conventions sont une limite très importante aux exigences probatoires
relative aux actes juridiques. Il n'est d'ailleurs pas certain que cette liberté soit au-dessus de
toute critique, dans la mesure où la preuve littérale peut avoir pour fonction de protéger la
partie contractante faible, contrainte d'adhérer aux conditions imaginées par le cocontractant
puissant. On prive alors la partie faible de la protection que constitue la preuve légale.

Ce pendant, les conventions portant sur la charge de la preuve sont nulles. C’est ce que
prévoit l’article 38 du COCC qui dispose que « Sont nulles les conventions ayant pour
objet de modifier la charge de la preuve telle qu'elle est répartie par la loi.». Cette règle
est d’ordre public et sa violation entraine la nullité absolue de la convention.

III. - LA PREUVE DES FAITS JURIDIQUES

- Nous rappelons qu'un fait juridique est un événement qui peut survenir de façon soudaine ou
inattendue. Les intéressées n'ont pas pu rédiger un écrit pour constater l'événement. La preuve
écrite est peu concevable pour les faits juridiques. Aussi le législateur a prévu une quasi-
liberté du juge pour fonder sa conviction. Tous les moyens peuvent être utilisés pour la preuve
des faits juridiques. (art. 13 du COCC).

§ 2 : LES DIFFERENTS PROCEDES DE PREUVE

- On distingue les preuves parfaites et les preuves imparfaites. Les premières sont, en
principe, requises pour la preuve des actes juridiques. Ces procédés de preuve lient le juge :
il n'a aucun pouvoir d'appréciation (I).Les preuves imparfaites sont admises pour les faits
juridiques et pour les actes juridiques, par exception. Ces preuve imparfaites sont laissées à
l'appréciation souveraine du juge (II).

I. LES PREUVES PARFAITES

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 DAME LO
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- Il existe 3 procédés de preuve dite parfaite : l'écrit, dit également preuve littérale (A), l'aveu
judiciaire (B) et le serment décisoire (C). Seul le premier a une grande importance pratique.

A- LA PREUVE LITTERALE (L’ECRIT)

- Le COCC distingue deux catégories de preuve littérale : l'acte sous seing privé (1) et l'acte
authentique (2). (attention au terme : "acte". Il signifie ici "écrit").

1. - LES ACTES SOUS SEING PRIVE

L'acte sous seing privé est l’écrit qui, contenant un acte juridique, comporte la signature des
parties. C'est la seule condition de forme requise par la loi.
L’art. 19 du COCC précise que l'acte sous seings privés est valable lorsqu'il est signé par les
parties. L’acte sous seing privé peut être relatif à un contrat synallagmatique ou à un
engagement unilatéral.
- Nous rappelons qu'un contrat synallagmatique est un contrat comportant des obligations
réciproques, où chacune des parties est à la fois débitrice et créancière. Dans ce cas, il apparaît
nécessaire, puisque chacune des parties est créancière, que chacune des parties se ménage une
preuve dans le cas où le cocontractant refuserait d'exécuter son engagement. Cette formalité
tend à assurer l’égalité entre les parties et ainsi éviter que l’une soit à la merci de son
adversaire. Aussi l'article 21 du COCC dispose : " L'acte sous seings privés relatif à une
convention synallagmatique doit être rédigé en autant d'originaux qu'il y a de parties ayant un
intérêt distinct.
Chaque original doit contenir la mention du nombre des originaux établis.." Cette formalité
est appelée la formalité du "double original " ou du "double" car le plus souvent, il n'y a que
deux parties à l’acte juridique. Cette formalité s'explique par la nécessité qu'a chacun
d'apporter la preuve de l’obligation de l'autre. La Cour de cassation française a néanmoins
décidé qu'un seul original suffit, même pour un contrat synallagmatique, quand il se trouve
déposé entre les mains d'un tiers qui a pour mission de le produire à la requête de
chacune des parties (Par ex. Civ. 3e, 3 nov. 1968, Civ. 3e, 5 mars 1980).
Aussi, en pratique, il suffit aux parties de rédiger un seul original et le déposer chez un
notaire (coût moins élevé que la rédaction d'un acte authentique). Il faut aussi noter que
cette formalité du" double" n'est pas requise lorsqu'une des deux parties a déjà exécuté

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 DAME LO
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son obligation (par ex., Civ.1re, 14 déc. 1983). Ainsi, à l'occasion d'un contrat de vente à
crédit, si la chose a déjà été livrée, il suffit de rédiger un seul original que le vendeur
conservera pour le cas où l'acheteur ne paie pas le prix comme convenu. L'écrit ne présente
aucun intérêt pour l'acheteur à l'égard de qui le débiteur a déjà exécuté ses obligations.
Lorsque l'acte est constaté par plusieurs originaux, il doit être fait mention, dans l'écrit,
du nombre d'originaux. Bien entendu lorsque les règles posées par l'article 21 du COCC ne
sont pas respectées, l'acte juridique n'est pas nul, l'écrit est simplement dépourvu de force
probante. La jurisprudence décide que si l'une de ces formalités n'est pas respecté, c'est-à-dire
la formalité du “double" et la mention du nombre d'originaux, l'écrit n'a pas de force
probante mais il joue le rôle d'un commencement de preuve par écrit.
- Des formalités particulières sont aussi exigées pour certains actes unilatéraux. L'article
22 du COCC dispose : " L'acte sous seings privés contenant un engagement unilatéral
doit être rédigé en entier de la main de celui qui le souscrit.
Dans le cas contraire, il faut que celui qui s'engage écrive de sa main, outre sa signature
un bon pour ou un approuvé portant en toutes lettres le montant de son obligation dont
il fait preuve.
La présence des témoins certificateurs dispense les illettrés de l'accomplissement de la
présente formalité. " Cette règle a été édictée pour prévenir le risque de fraude qui consiste à
modifier la somme inscrite en chiffres par grattage. Dès lors que la somme est inscrite en
toutes lettres, il est plus difficile d'imiter l'écriture du débiteur et cette imitation pourra être
décelée par expertise. La loi n'exige aucune formule telle que "bon pour" ou "lu et approuvé"
qui n'ont aucune portée juridique. La loi exige que, outre la signature du souscripteur, il
indique, par lui-même, la somme ou la quantité à la fois en toutes lettres et en chiffres.
La loi précise qu'en cas de différence entre les deux sommes, c'est la somme écrite en toutes
lettres qui prévaut (plus difficile à imiter). On peut dire que la formalité est exigée lorsque
l'objet de l'obligation porte sur une chose fongible. Tel sera le cas en matière de
cautionnement où la caution devra indiquer, de sa main, en chiffres et en lettres, le montant
de la somme cautionnée ainsi que les intérêts prévus. Après une période de divergence
entre la Première Chambre civile et la Chambre commerciale de la cour de cassation
française, la première a fini par admettre avec la seconde que cette exigence de la mention
manuscrite n’est qu’une règle de preuve et non une règle de validité de l’acte, c’est à dire le
négotium. (Civ. 1re, 15 nov. 1989) En effet, si la formalité requise par l'article 22 n'est pas
observée, l'écrit(l’instrumentum) ne perd que sa force probatoire. Néanmoins, la
jurisprudence considère qu'il vaut à titre de commencement de preuve par écrit.

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 DAME LO
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- FORCE PROBANTE DE L’ECRIT :

L'acte sous seing privé tire sa force probatoire de la signature des parties. Néanmoins, si
l'écrit n'est signé, la jurisprudence a décidé que le juge peut néanmoins le retenir à titre
de commencement de preuve par écrit.
Dès lors qu'il a été régulièrement établi, " L'acte sous seings privés reconnu par celui
auquel on l'oppose, ou déclare sincère par le juge, fait foi de son contenu à l'égard de
tous jusqu'à preuve contraire. " (art. 23). Aussi, si les parties contestent l'écriture, l'acte
perd momentanément sa force probante. La loi précise que celui auquel on oppose l'écrit
doit avouer ou désavouer formellement son écriture ou sa signature. La jurisprudence a décidé
que "dans le cas où la signature est déniée ou méconnue, c'est à la partie qui se prévaut
de l'acte qu'il appartient d'en démontrer la sincérité" (Par ex. Civ. 1re, 17 mai 1972). La
charge de la preuve pèse sur celui qui veut opposer l'écrit. Il lui faudra alors intenter une
procédure de reconnaissance ou de vérification d'écriture. C'est là la principale différence
avec l'acte authentique. Dans le cadre d'un acte sous seing privé, celui qui veut l'opposer doit
établir sa réalité par la vérification d'écriture.
- Si l'écrit n'est pas désavoué ou s'il est établi qu'il émane bien de celui auquel on
l'oppose, l'écrit va faire preuve de son contenu, jusqu'à preuve contraire.

- La jurisprudence n’a jamais requis la mention de la date. La date figurant sur l'écrit
fait, à l'égard des parties, foi jusqu'à preuve contraire. Un acte sous seing privé doit
seulement constater l'acte juridique et comporter la signature des parties. A l'égard des tiers,
l'analyse est plus délicate. On peut, en effet, craindre un accord des parties pour antidater
l'acte juridique et ainsi frauder les droits des tiers. Ainsi, on peut imaginer que le propriétaire
d'une chose la vende une première fois et ensuite une seconde fois en indiquant dans ce
deuxième acte une date antérieure à la première vente. Aussi, l'article 24 du COCC prévoit il
que les actes sous seing privé ne font pas foi de leur date à l'égard des tiers. Ceux-ci peuvent
toujours contester la date. Cependant, il est possible pour les parties de remédier à cette
faiblesse de l'acte sous seing privé en recourant à deux procédés :
- L'enregistrement de l'acte. Dans ce cas, les parties présentent deux originaux à
l’Enregistrement. L'acte sous seing privé aura acquis date certaine du jour de l'enregistrement
mais du jour où il a été passé. Un certain nombre d'actes juridiques sont soumis à un
enregistrement obligatoire (ex. promesse unilatérale de vente d'un bien immobilier).

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 DAME LO
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- L'autre procédé qui rend certaine la date de l'acte sous seing privé, c'est la constatation de
cet acte dans un acte authentique. On peut également envisager un acte authentique
mentionnant un acte sous seing privé antérieur. L'acte authentique confère ainsi date certaine
à l'acte sous seing privé. Enfin, on doit relever que l'acte sous seing privé acquiert date
certaine au jour du décès de l'un des signataires. Il est, en effet, évident que l'acte sous
seing privé n'a pu être rédigé, au plus tard, le jour du décès de l'un des signataires.
2. - LES ACTES AUTHENTIQUES
- L'article 17 définit l'acte authentique : "L'acte authentique est celui qui a été reçu par un
officier public compétent instrumentant dans les formes requises par la loi.".
- Les officiers publics est une catégorie recouvrant des professions nombreuses. L'officier
public exerce une mission d'intérêt général. Cette mission lui a été conférée par le législateur.
On peut ainsi citer les notaires, les agents diplomatiques (consul à l’étranger), les
huissiers de justice et même les officiers de l'état civil (maire, adjoints, conseillers
municipaux) qui ne sont pas nommés par le gouvernement mais élus. Ces officiers sont
chargés de rédiger les actes auxquels les parties doivent conférer le caractère
d’authenticité et d’en 0assurer la conservation. Ces personnes présentent des garanties
sérieuses de moralité. Il leur est interdit d’instrumenter pour eux-mêmes ou les membres de
leur famille. Ils encourent de très graves sanctions pénales et civiles en cas de faux. Toutes
ces raisons expliquent pourquoi le législateur confère une très grande force probante aux actes
authentiques.
- Il faut relever les trois conditions requises pour qu'un acte puisse être qualifié d'authentique
- L'écrit doit être dressé par un officier public.
L'officier public doit être compétent. La compétence d'attribution de l'officier public
concerne la matière à propos de laquelle il peut instrumenter. Les officiers de l'état civil n'ont
compétence que pour dresser les actes de l'état civil. Les huissiers n'ont compétence que pour
signifier les actes de procédure et assurer l'exécution des décisions de justice. Les notaires ont
une compétence très étendue puisqu'ils ont qualité pour "recevoir tous les actes et contrats
auxquels les parties doivent ou veulent faire donner le caractère d'authenticité attaché
aux actes de l'autorité publique...".
La compétence territoriale des officiers publics est fixée par la loi.
- Les formalités prévus par la loi doivent être respectées, l'acte doit être dressé avec les
"solennités requises". De nombreuses formalités sont prévues par la loi dans le but d'éviter
les fraudes pendant la rédaction mais surtout après. On peut ainsi citer l'obligation du notaire

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 DAME LO
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d'utiliser un papier d'une qualité suffisante garantissant la conservation de l'acte, l'obligation
de rédiger en langue française, de ne pas faire d'abréviations, de blanc ou de surcharge. La
date doit être énoncée en lettres. Les pages sont numérotées et leur nombre est indiqué en fin
d'acte, etc...
- On peut se demander qu'elle est la sanction de l'inobservation de l'une ou l'autre de ces
conditions. La sanction est énoncée par l'article 1318 du Code civil : "L'acte qui n'est point
authentique par l'incompétence de l’officier, ou par un défaut de forme, vaut comme
l'écriture privée, s'il a été signé des parties". La jurisprudence française a donc décidé que
l'acte authentique entaché de nullité peut néanmoins valoir comme acte sous-seing privé, s'il
obéit aux conditions de forme de ces actes (Civ. 1re, 11 juill. 1955).
- Mais si l'acte authentique est régulier en la forme, il est alors doté d'une force probante
particulière.
Cette force s'attache à la réalité même de l'acte et les constatations faites par l'officier public
(présence des parties, conformité entre leurs déclarations et les indications mentionnées dans
l'acte, la date de rédaction de l’acte authentique). L'acte authentique fait alors foi jusqu'à
inscription de faux de sa réalité et des constatations de l'officier public, à l'égard des
parties et des tiers. Pour le reste, c'est-à-dire par exemple, ce que déclarent les parties,
l'opinion de l'officier public, elles ne feront foi que jusqu'à preuve contraire ou n'auront
que la valeur d'un simple témoignage. Aussi, le contenu de l'acte authentique est tenu
pour vrai aussi longtemps que son caractère erroné n'aura pas été démontré à l'issue
d'une procédure d'inscription de faux. Cette procédure est prévue par l’article 18 du
COCC. La procédure est périlleuse car si le demandeur ne démontre pas le caractère erroné de
l'acte authentique, il sera condamné, non seulement aux frais mais aussi à une amende, voire
des dommages et intérêts.
- L'original de l'acte authentique signé par l'officier public et les parties sera conservé à
l'étude ou au tribunal. Cet original s'appelle la minute. Parmi les copies délivrées par le
notaire ou le greffe du tribunal, il faut distinguer celle qui est revêtue de la formule
exécutoire, la grosse. Sur simple présentation de la grosse, le créancier peut faire valoir ses
droits, c'est-à-dire procéder à l'exécution forcée de l'obligation (ex. saisie) sans passer par le
tribunal. Les autres copies sont les expéditions. Ces copies sont authentifiées par le
dépositaire, le notaire ou un clerc habilité à cet effet.

3-L'ADMISSION DE LA PREUVE ELECTRONIQUE DANS LE DROIT

SENEGALAIS

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 DAME LO
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Un nombre croissant d'opérations sont réalisées actuellement à l'aide de moyens
électroniques, et il devient important de reconnaitre leur existence dans la pratique juridique
pour pouvoir revendiquer les droits légaux s'y rattachant. La définition de la preuve
électronique est donnée par l’article 2 de la Loi n° 2008 – 08 du 25 janvier 2008 sur les
transactions électroniques. Aux termes de cet article le Courrier électronique est tout
message, sous forme de texte, de voix, de son ou d'image, envoyé au moyen d’un réseau
public de communication, stocké sur tout serveur ou dans l'équipement terminal du
destinataire, jusqu'à ce que ce dernier en prenne connaissance.

• LA FORCE PROBANTE DE LA PREUVE ELECTRONIQUE

Aux termes de l’article 37 de la Loi n° 2008 – 08 du 25 janvier 2008 sur les transactions
électroniques: " l’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que
l'écrit sur support papier et a la même force probante que celui-ci, sous réserve que
puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé
dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité. "Donc, le droit sénégalais reconnaît
la preuve électronique comme une preuve écrite. « L’écrit sur support électronique a la même
force probante que l'écrit sur support papier ». Lorsque il y a des conflits de preuve dans la
procédure, l’article 39 de la même loi précise qu’il appartient au juge d’apprécier
souverainement, au regard des circonstances de l’espèce, quelle est la preuve littérale la plus
vraisemblable.

B - L'AVEU JUDICIAIRE
- Il faut ici citer la définition classique d'Aubry et Rau: "l'aveu est la déclaration par
laquelle une personne reconnaît pour vrai et comme devant être tenu pour avéré à son
égard, un fait de nature à produire contre elle des conséquences juridiques." Planiol et
Ripert ont précisé la notion en relevant que le terme aveu doit être réservé aux "déclarations
accidentelles, faites après coup, par lesquelles une partie laisse échapper la
reconnaissance du fait ou de l'acte qu'on lui oppose". On dit que l'aveu est la reine des
preuves, si cela est faux en matière pénale, cela est finalement peut-être exact en droit civil.
Le COCC distingue deux sortes d’aveu : "L'aveu qui est opposé à une partie, est
extrajudiciaire ou judiciaire". Seul l’aveu judiciaire sera ici étudié puisque lui seul est une
preuve parfaite, liant le juge quant au prononcé de sa décision.
- L'aveu judiciaire est celui qui est fait au cours d'un procès et dont dépend le sort de ce
procès. Bien entendu, cette forme d'aveu est rare. Le plaideur reconnaît rarement le bien-

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 DAME LO
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fondé de la prétention de son adversaire au cours du procès. Il le reconnaît avant ou jamais. Le
COCC précise qu' "il fait pleine foi contre celui qui l'a fait". Cela signifie que l'aveu est un
procédé de preuve parfait. Il lie le juge. Le juge doit tenir pour vrai ce qui est avoué et y
conformer sa décision. Pour prouver un acte juridique, l'aveu est aussi efficace que
l'écrit. Pendant très longtemps, l'aveu était un mode de preuve interdit en matière de divorce
pour faute. Le législateur français du 11 juillet 1975 a admis expressément ce mode de
preuve pour la faute en matière de divorce. La règle est contenue dans l'article 259 du Code
civil.
- L'aveu emportant des conséquences si graves, il est nécessaire qu'il émane d'une personne
capable de disposer pleinement de ses droits. Aussi, l'aveu n'est pas recevable s'il émane
d'un mineur ou d'un majeur protégé.
- L'aveu judiciaire est indivisible. L'article 33 alinéa 2 le précise : "il ne peut être divisé
contre lui". Cette règle signifie qu'on ne peut retenir qu'une partie de l'aveu et rejeter
l'autre. Mais l'aveu peut être complexe c'est-à-dire que l'auteur, tout en reconnaissant le fait
allégué par son adversaire, "articule un nouveau fait dont le résultat serait de créer une
exception à son profit". La jurisprudence a écarté la règle de l'indivisibilité de l'aveu,
lorsque l'aveu est complexe. Cette règle a diminué considérablement la portée du principe de
l’indivisibilité de l'aveu. Dans ce cas, les juges écartent les faits affirmés qui n'ont qu'un
rapport indirect avec le fait principal ou les faits qui apparaissent grossièrement
invraisemblables. Par exemple, la jurisprudence considère que l'aveu de l'existence d'une
convention n'oblige pas les juges à adopter l'interprétation que l'auteur de l'aveu donne
de cette convention. Ainsi, il a été décidé qu'il est possible demain tenir l'aveu de l'existence
d'un prêt et d'écarter l'affirmation selon laquelle l'emprunteur se serait libéré de sa dette (Civ.
1re, 17 juin 1968).
- L'aveu est enfin irrévocable. Le dernier alinéa de l'article 33 le précise : "il ne peut être
révoqué, à moins qu'on ne prouve qu'il a été la suite d'une erreur de fait". Il ne pourrait être
révoqué sous prétexte d'une erreur de droit. Cela signifie l'aveu ne fait foi que jusqu'à preuve
contraire. L'auteur de l'aveu peut donc démontrer la fausseté de son aveu, en apportant la
preuve qu'il n'a été donné qu'à la suite d'une erreur de fait.

C - LE SERMENT DECISOIRE
- "Le serment est la déclaration par laquelle un plaideur affirme d'une manière
solennelle et devant le juge, la réalité d'un fait qui lui est favorable". Le serment décisoire

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 DAME LO
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est une espèce particulière de serment, très rare en pratique, car très dangereux pour celui
qui serait tenté de l'utiliser. Pour cette raison, seules les personnes capables de disposer de
leurs droits peuvent déférer le serment. En effet, l’un des plaideurs offre de s'en remettre au
serment de son adversaire pour établir le fait contesté, dont dépend l'issue du débat. On dit
qu'il défère serment à son adversaire. Celui-ci peut adopter 3 attitudes. Ou bien il prête
le serment qui lui est déféré et gagne son procès. Ou bien il refuse de le prêter, ce qui
constitue un véritable aveu judiciaire dont l'autre partie pourra se prévaloir pour
gagner le procès. Il lui reste une troisième attitude possible : il peut référer le serment au
plaideur qui le lui a déféré. Si ce dernier prête serment, il gagne le procès ; si, au
contraire, il refuse de prêter le serment, il perd le procès.
- Le serment décisoire est un mode de preuve parfait. Le serment décisoire lie le juge qui
doit conformer sa décision aux conséquences du serment. Le serment dicte sa décision. Cet
appel à la bonne foi de son adversaire est, on se l'imagine, très rare.
II. - LES PREUVES IMPARFAITES
- L'élément commun des procédés de preuve imparfaits est qu'ils ne lient jamais le juge. Le
juge reste toujours libre de son appréciation. On distingue quatre types de preuve imparfaits :
le témoignage (A), les présomptions du fait de l'homme (B), l’aveu extra-judiciaire (C) et le
serment supplétoire (D).
A - LA PREUVE TESTIMONIALE
- Le COCC n'envisage le témoignage que sous l'angle de l'admissibilité de ce type de preuve.
Une définition du témoignage a été donnée par un auteur, M. Le Roy, "la preuve
testimoniale est celle qui résulte des déclarations faites sous serment en justice, au cours
d'une enquête par des personnes qui ont perçu avec leurs propres sens le fait contesté".
Aujourd'hui, la preuve testimoniale recouvre aussi les déclarations écrites sous forme
d'attestations. Le témoignage peut donc revêtir une forme orale ou écrite.
- Qui témoigne ? L'article 10 du Code civil dispose "Chacun est tenu d'apporter son
concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité. Celui, qui sans motif
légitime, se soustrait à cette obligation lorsqu'il en a été légalement requis, peut être
contraint d'y satisfaire, au besoin à peine d'astreinte ou d'amende civile, sans préjudice
de dommages et intérêts". L'article 206 du N.C.P.C. F. Plus spécifique au témoignage
rappelle "Est tenu de déposer quiconque en est légalement requis". Mais il prévoit des
dispenses : "Peuvent être dispensées de déposer les personnes qui justifient d'un motif
légitime. Peuvent s'y refuser les parents ou alliés en ligne directe de l'une des parties ou son

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 DAME LO
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conjoint, même divorcé". On peut donc en conclure que ces personnes bénéficient d'une
présomption de motif légitime quant à leur refus de témoigner. Les autres doivent en
apporter la preuve.
- L'objet du témoignage est toujours ce que le témoin a personnellement vu ou entendu.
Le témoin doit relater ce qu'il a perçu par ses propres sens (Mazeaud). Notre droit positif
prohibe la preuve par commune renommée, ou preuve par "on dit". Le déclarant se fait
l'écho de bruits incontrôlables qui se colportent de bouche à oreilles. Cette preuve, courante
sous l’ancien Droit, était et reste très dangereuse par son imprécision croissante au fur et à
mesure que l’on s’éloigne du témoignage direct. Le danger est évident étant donné la grande
probabilité de déformation des faits. Par contre, la Cour de cassation française paraît
admettre, de façon critiquable, le témoignage indirect qui est celui d'un témoin qui a
personnellement entendu la déclaration d'une autre personne relatant ce qu'elle a
constaté elle-même. Les juges devront bien sur apprécier souverainement la valeur probante
de tels "témoignages".
B - LA PREUVE PAR PRESOMPTIONS
- On appelle présomptions de l'homme ou présomption du fait de l'homme ou encore
présomption de fait, “les conséquences que le magistrat tire d'un fait connu à un fait
inconnu". C'est en fait l'intime conviction du juge qui, à partir de divers éléments de fait, va
forger son intime conviction quant à l'existence du fait litigieux. Il s’agit d’un mode de
raisonnement.
- Les indices à partir desquels le juge peut former son intime conviction sont nombreux. Il
peut s'agir de constatations matérielles, de déclarations de personnes qui ne peuvent être
entendues en qualité de témoins, tous les documents quelle qu'en soit la nature ou l'origine,
de l'attitude des parties au cours d'une comparution personnelle (ex. refus de se soumettre à
une expertise sanguine), des résultats d'une expertise, etc...
- Les présomptions du fait de l'homme ne sont, bien entendu pas un mode de preuve
scientifique. On peut même dire qu'elles sont dangereuses. Elles sont néanmoins
indispensables car il est bien rare que le fait litigieux précis soit prouvé, car c'est bien
souvent le doute quant à son existence qui a été l'occasion de la saisie du juge. La loi
recommande au juge la prudence quant à l'appréciation de ce procédé de preuve. Elle
précise que "Les présomptions qui ne sont point établies par la loi, sont abandonnées aux
lumières et à la prudence du magistrat, qui ne doit admettre que des présomptions graves,
précises et concordantes, ..." La formule légale n'est qu'un conseil de prudence adressé au

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 DAME LO
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magistrat. Aussi, il a été décidé qu’il peut se baser sur un indice unique (concordant ?) Le
juge est libre quant à son appréciation, il est toujours libre de rejeter ces présomptions ou
de les accueillir si elles lui paraissent déterminantes.

C - L'AVEU EXTRA-JUDICIAIRE
- Tout aveu qui n'est pas émis devant le juge compétent au cours de l'instance dans
laquelle le fait est en cause est un aveu extra-judiciaire. Il ne présente pas les mêmes
garanties que celui qui est fait au cours de l'instance en cause. L'aveu extra-judiciaire a pu
être extorqué par violence, dol ou à la suite d'une erreur. L'aveu extra-judiciaire n'a pas du
tout la même force probante que l'aveu judiciaire. L'aveu extra-judiciaire ne lie pas le
juge. C'est un mode de preuve qui se rattache à la catégorie des présomptions du fait de
l'homme. Même si le législateur ne l'a pas précisé, il faut ranger l'aveu extra-judiciaire dans
la catégorie des modes de preuve imparfaits. On peut déduire cette conséquence de l'article
32 du COCC qui dispose que" L'aveu extrajudiciaire vaut comme présomption du fait de
l'homme.", c'est-à-dire pour la preuve des actes juridiques. La pertinence de l'aveu
extrajudiciaire dépend entièrement de l'appréciation du juge, de son intime conviction.
D - LE SERMENT SUPPLETOIRE
- Le serment supplétoire est celui par lequel : "Le juge peut déférer à l'une des parties le
serment, ou pour en faire dépendre la décision de la cause, ou seulement pour
déterminer le montant de la condamnation". C'est le juge qui défère d’office ce serment et
non les parties. Il s'agit pour lui d'un pouvoir discrétionnaire. Il choisit librement la
personne à laquelle il défère le serment. C'est un moyen d'instruction réservé à son usage. Le
serment ne vise qu'à éclairer le juge sur les circonstances de la cause. Aussi, le serment
supplétoire ne lie pas le juge. Le juge reste libre de sa décision. Le serment n'est utilisé que
pour compléter une preuve et fortifier la conviction du juge. Ce procédé de preuve, on s'en
doute, est très peu employé. Le serment des parties n'offre aucune garantie sérieuse de
véracité de leurs affirmations.

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 DAME LO
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Résoudre le cas pratique suivant

Pathé s’est marié en 2004 sous le régime de la polygamie limitée à deux épouses. En 2007, est
entrée en vigueur une loi modificative du Code de la famille qui interdit la polygamie. En
janvier 2008, Pathé convole en seconde noces conformément à l’option exprimée en 2004. Sa
première épouse poursuit l’annulation du mariage en invoquant que son mari a violé la loi en
prenant une seconde épouse. Son action a-t-elle des chances d’aboutir ?
Par une autre procédure Pathé conteste la créance de vingt cinq mille (25 000) que lui réclame
Samb.
Sur qui pèse la charge de la preuve ?
Samb qui disposait d’un écrit l’a perdu à la suite de l’inondation de sa maison.
Par quels moyens de preuve peut-il prouver sa créance ?
Par ailleurs, un ami de Pathé, Cisse est traduit en justice par Alphonse pour un prêt dont le
montant est de 10 000 000frs CFA (dix millions) en présence de Leuz. Devant le juge,
Alphonse apporte comme mode de preuve un acte sous seing privé. Malheureusement, il
constate que l’acte sous seing privé ne comportait pas de signature. En plus Alphonse soutient
qu’il a beaucoup de problème pour distinguer le gage de l’hypothèque. Il vous consulte pour
savoir : comment il peut faire pour apporter la preuve de ses allégations et souhaite aussi que
vous lui expliquer le gage et l’hypothèque. En outre, après la vente d’un terrain à usage
agricole, le vendeur vient récupérer des biens s’y trouvant, mais à propos desquels le contrat
de vente n’apporte aucune précision. Ces biens se composent de tracteurs loués, d’instruments
aratoires et de vache servant à la production de lait et à la fertilisation des sols. L’acquéreur
s’oppose fermement à la récupération de ces biens
Ces biens sont- ils inclus dans la vente ?
NB : les réponses doivent être motivées

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 DAME LO
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Correction du cas

Après son mariage en 2004 sous le régime de la polygamie limitée à deux épouses, une loi
modificative du Code de la famille qui interdit la polygamie entre en vigueur en 2007. En
janvier 2008, cet homme convole en seconde noces conformément à l’option exprimée en
2004.

Les faits soumis à notre réflexion concernent l’application de la loi dans le temps en matière
extra contractuelle.

Une loi nouvelle interdisant la polygamie peut elle entrainer l’annulation d’un second
mariage intervenu postérieurement à son entrée en vigueur ?

Aux termes de l’article 831 alinéa 1er du code de la famille : « La loi nouvelle a effet
immédiat au jour de sa mise en vigueur. Elle régit les actes et faits juridiques postérieurs
et les conséquences que la loi tire des actes ou faits qui ont précédé sa mise en
application. » En d’autres termes, la loi nouvelle s’applique immédiatement à toutes les
situations extra contractuelles en cours à partir de son entrée en vigueur.
Dans notre cas d’espèce, au moment du mariage, la loi nouvelle autorisait le mariage
polygame, mais avant de prendre une seconde épouse, une loi nouvelle entre en vigueur et
interdit désormais la polygamie. Par voie de conséquence, à partir de son entrée en vigueur
aucun mariage polygamique ne peut être valablement célébré.

En conclusion, le choix exprimé par cet homme lors de son premier mariage est devenu caduc
des lors qu’il n’a pas les deux épouses au moment de l’entrée en vigueur de la nouvelle loi.
Pour cette raison, le second mariage peut être annulé.

Par une autre procédure ce débiteur conteste la créance de vingt cinq mille (25 000) que lui
réclame son créancier.

Ces faits concernent la preuve des actes juridiques.

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 DAME LO
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Le problème de droit qui se pose est de savoir : Sur qui pèse la charge de la preuve ?

Aux termes de l’article 9 alinéa 1er du code des obligations civiles et commerciales : «Celui
qui réclame l'exécution d'une obligation doit en prouver l'existence». En d’autres termes,
il appartient à celui qui réclame l’exécution d’une obligation d’en rapporter la preuve. Cette
personne se place dans la situation du demandeur lorsque la créance est contestée.

Dans notre cas d’espèce, le créancier réclame le paiement au débiteur qui ne fait que nier
l’existence de la dette. Par conséquent, il appartient à Samb de prouver l’existence de la
créance.

En conclusion, nous pouvons soutenir que la charge de la preuve pèse sur Samb qui doit
prouver le droit qu’il invoque. A défaut de prouver son droit, il perd son procès.

Le créancier qui disposait d’un écrit l’a perdu à la suite de l’inondation de sa maison.

Ces faits concernent aussi la preuve des actes juridiques.

Le problème de droit qui se pose est de savoir : par quels moyens peut-on prouver une
convention dont l’objet excède 20 000f CFA ?

Aux termes de l’article 14, code des obligations civiles et commerciales(COCC) « Il doit être
passé acte devant notaire ou sous signatures privées de toute convention dont l'objet excède
20.000 francs. » Cela signifie qu’à chaque fois que la somme à prouver dépasse 20 000f CFA,
on doit prouver par écrit. Cette règle comporte ce pendant des exceptions. En effet, l’article
15 du même code dispose que « La règle ci-dessus reçoit exception toutes les fois qu'il n'a pas
été possible au créancier de se procurer ou de produire une preuve écrite de la convention. »
c'est à- dire en cas d’impossibilité matérielle ou morale de prouver par écrit.
Dans notre cas d’espèce, ayant perdu son titre à la suite d’une intempérie, le créancier Samb
peut invoquer l’impossibilité matérielle de produire un écrit pour pouvoir prouver par tous
moyens notamment par témoignage ou par présomptions.

En conclusion, Samb peut donc invoquer l’impossibilité matérielle pour prouver par tous
moyens notamment par témoignage ou par présomptions nonobstant le montant de sa créance
qui excède 20 000f CFA.

Par ailleurs, une autre personne est traduite en justice pour un prêt dont le montant est de 10
000 000frs CFA (dix millions) en présence d’un témoin. Devant le juge, le créancier apporte

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 DAME LO
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comme mode de preuve un acte sous seing privé. Malheureusement, il constate que l’acte
sous seing privé ne comportait pas de signature. En plus le créancier soutient qu’il a beaucoup
de problème pour distinguer le gage de l’hypothèque.

Ces faits concernent aussi la preuve des actes juridiques.

Le problème de droit qui se pose est de savoir : un acte sous seing privé ne comportant
pas de signature peut il servir de preuve ? En d’autres termes : quelle la valeur d’un
acte sous seing privé ne comportant pas de signature ?

Aux termes de l’article 14, code des obligations civiles et commerciales (COCC) « Il doit
être passé acte devant notaire ou sous signatures privées de toute convention dont l'objet
excède 20.000 francs. » Cela signifie qu’à chaque fois que la somme à prouver dépasse 20
000f CFA, on doit prouver par écrit. L’article 19 du COCC prévoit que l'acte sous seings
privés est valable lorsqu'il est signé par les parties. Lorsque l’acte n’est pas signé, il devient
un commencement de preuve par écrit. L’article article 16 du COCC prévoit en même
temps que les témoignages et présomptions sont également recevables, lorsqu'il existe un
commencement de preuve par écrit.
En espèce, le créancier a un acte sous seing privé qui ne comporte pas de signature. Il devient
un commencement de preuve qu’il doit compléter par le témoignage pour prouver sa créance.
En conclusion, nous pouvons soutenir qu’Alphonse pourra prouver sa créance par le
commencement de preuve par écrit qu’il devra compléter par le témoignage dont il dispose
parce que le commencement de preuve ne suffit pas pour prouver.

Le gage est définit par l’article 92 de l’Acte Uniforme portant Organisation des Sûretés,
comme le contrat par lequel le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par
préférence sur un bien meuble corporel ou un ensemble de biens meubles corporels, présents
ou futurs. Alors que l’hypothèque est considérée par l’article 190 de l’Acte Uniforme portant
Organisation des Sûretés, comme l'affectation d'un immeuble déterminé ou déterminable
appartenant au constituant en garantie d'une ou plusieurs créances, présentes ou futures à
condition qu'elles soient déterminées ou déterminables. Le gage est donc une garantie qui
porte sur un bien meuble alors que l’hypothèque est une garantie qui porte sur un bien
immeuble.

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 DAME LO
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En outre, après la vente d’un terrain à usage agricole, le vendeur vient récupérer des biens s’y
trouvant, mais à propos desquels le contrat de vente n’apporte aucune précision. Ces biens se
composent de tracteurs loués, d’instruments aratoires et de vache servant à la production de
lait et à la fertilisation des sols. L’acquéreur s’oppose fermement à la récupération de ces
biens
Ces faits concernent la distinction des meubles et des immeubles.
Le problème de droit qui se pose est de savoir : quelle est la nature juridique faisant l’objet de
revendication ?

En l’absence de précision du contrat de vente, il faut déterminer si les biens objet de la

revendication sont ou non des immeubles par destination. En effet, les immeubles par
destination suivent le sort de l’immeuble principal.

Pour qu’il ait immobilisation par destination, il faut

- Que le meuble et l’immeuble appartiennent à la même personne

- Que le meuble serve à l’exploitation de l’immeuble.

Il s’agit maintenant de vérifier la réunion de cette double condition.

En ce qui concerne les tracteurs loués ; il faut préciser que selon l’article 528 du code civil,
« Son meubles par leur nature, les animaux et les corps qui peuvent se transporter d’un lieu à
l’autre, soit qu’ils se meuvent par eux-mêmes, comme les animaux, soit qu’ils ne puissent
changer de place que par l’effet d’une force étrangère, comme les choses inanimées ».

Les tracteurs correspondent à cette définition. Nous pouvons en principe affirmer que les
tracteurs sont donc des meubles par nature. Néanmoins, on peut se demander s’ils ne sont pas
des immeubles par destination. Deux conditions doivent alors être réunies. L’identité de
propriétaire c'est-à-dire que les tracteurs et le terrain doivent appartenir au vendeur. Ensuite,
l’existence d’un rapport de destination qui peut résulter soit de l’attache à perpétuelle demeure
(article 525 du code civ.), soit de l’affectation à l’exploitation agricole (article 524 du code
civ.).

Dans notre cas d’espèce, les tracteurs ne remplissent pas la première condition, il n’appartient
pas au vendeur. La condition tenant à l’identité de propriétaire fait défaut. En conséquence,
les tracteurs sont donc exclus de la vente.

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 DAME LO
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Les instruments aratoires : aux termes de l’article 524 du code civil « sont immeubles par
destination, quand ils ont été placés par le propriétaire pour le service et l'exploitation du
fonds : Les animaux attachés à la culture ; Les ustensiles aratoires.. » les instruments aratoires
remplissent la double condition prévue pour être considérer comme immeuble par
destination. Par conséquent, ils font parti de la vente.
Les vaches : elles servent à l’exploitation du domaine agricole et elles appartiennent au
vendeur. Elles constituent des immeubles par destination et font partie donc de la vente
DEVOIR

Pathé est un jeune étudiant qui n’a jamais aimé les études. Apres le BAC, il est orienté en
droit mais il refuse de poursuivre ses études parce qu’il veut partir en France. Ce pendant, son
ami Madi le convainc de poursuivre ses études de droit parce qu’avec le droit on peut
facilement réussir soit en devenant avocat, magistrat ou conseiller juridique. Convaincu, Pathé
accepte de rester et emprunte 300 000 frs CFA à un autre ami Ciss pour financer ses études.
A l’échéance, Ciss réclame son argent Pathé, mais ce dernier soutient qu’il s’agissait d’un
cadeau offert par Ciss qui venait de percevoir son premier salaire.

A qui incombe la charge de la preuve ? Par quels moyens doit-il prouver ?

Par ailleurs Khady, une étudiante sachant que Pathé est un Play boy qui n’aime pas être
dérangé, lui conseil de louer un appartement à la VDN. Apres avoir visité l’appartement,
Pathé décide de le louer le 5 mars 2010 à 250 000frs CFA par mois. Le bail conclu pour une
durée de 5 ans a été constaté par acte sous seing privé. Le 5 mars 2013 le législateur
intervient par une nouvelle loi qui limite le taux des loyers maximum à 100 000 frs CFA et
prévoit aussi dans cette même loi que lorsque le montant du loyer excède 90 000frs CFA, le
bail doit à peine de nullité être constaté par acte authentique.

A quel taux Pathé doit il payer les loyers qui reste, ensuite le contrat conclu par Pathé est il
toujours valable après l’entré en vigueur de la nouvelle loi ?

Ensuite, Pathé est très content parce qu’il a eu écho qu’un de ses amis encadreur aux cours de
renforcement M. Badiane est devenu un très grand avocat. Sachant qu’un de ses amis étudiant
Amadou est traduit en justice pour vol, il saisit Badiane pour le défendre. Devant le tribunal
de première instance Amadou est condamné à 6 mois d’emprisonnement ferme. Son avocat
Badiane interjette appel. Mais avant que les juges d’appel ne statuent, une loi nouvelle
intervient et réduit le vol à 3 mois. Badiane est très content car il est persuadé que la peine de

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 DAME LO
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son client va bientôt être réduite mais un de ses amis M. Samb soutient le contraire, car selon
lui, l’étudiant est déjà jugé et condamné et qu’il ne peut plus bénéficier de la nouvelle loi

Que vous inspire cette situation ?

En outre après la vente d’un terrain à usage agricole, le vendeur vient récupérer des biens s’y
trouvant, mais à propos desquels le contrat de vente n’apporte aucune précision.

Ces biens se composent de tracteurs loués, d’instruments aratoires et de vache servant à la

production de lait et à la fertilisation des sols.

L’acquéreur s’oppose fermement à la récupération de ces biens

Ces biens sont- ils inclus dans la vente ?

Licence 1 : Groupe B

Semestre 1 : Droit civil

(Séance 6)
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Programme de révision: La preuve des droits subjectifs
Thème_: Les moyens de preuve
Exercice: Résoudre les cas pratiques fictifs suivants
Cas n° 1

M. Ndiaye a assigné le sieur Wade en paiement d'une créance. Le principe de l'existence de la

créance étant contesté, le sieur Ndiaye produit une reconnaissance de dette dont la teneur est
la suivante: « Bon pour un million de francs à titre de prêt au profil de Ndiaye et payable au
1er avril 2003 » ?
Le sieur Wade qui reconnait avoir écrit et signé l'acte de sa main soutient, malgré tout qu'il ne
doit rien à Ndiaye. L'acte étant établi sous l'effet de la menace du prétendu créancier de
révéler à sa femme ses relations coupables avec un « péripatéticienne ».
Par quels moyens, le sieur Wade pourra-t-il prouver qu'il ne doit rien à Ndiaye?
Cas n° 2

A la suite d'un incendie intervenu chez lui, Keita a perdu un certain nombre de biens et de
documents notamment une reconnaissance de dette d'un montant nominal de dix millions.
Toutefois au moment du sinistre, il a réussi à déposer auprès d'un voisin la somme de
500000 frs et des bijoux d'une valeur de 5 millions.

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 DAME LO
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Quinze jours plus tard, Keita réclame d'une part le paiement de sa créance échue de dix
millions, d'une autre part la restitution par le dépositaire des bijoux et de l'argent. L'un et
l'autre nient catégoriquement devoir quoi que ce soit au sinistré.
Par quels moyens Keita pourra-t-il prouver devant le tribunal l'existence de ses droits?
Un malheur ne venant jamais seul, Keita est lui-même poursuivi par le tribunal régional par
un autre voisin en paiement d'un prêt de 3 millions sans écrit ni témoins. Keita déclare devant
le juge que: « je reconnais qu'on m'a prêté cette somme d'argent, mais je l'ai remboursé ».
Le prétendu créancier invoque cet aveu pour justifier ses droits.
1- Cet aveu peut-il être retenu comme moyen de preuve en l'espèce?
2- Si l'aveu est retenu pour justifier l'existence de la créance, peut-on contraindre le débiteur à
prouver sa libération?

Cas n° 4

Paresse intente une action en désaveu de paternité à la suite de la mise au monde par sa
femme d'un joli petit garçon. Au soutien de sa demande le seul argument qui consiste à dire
que dans la cité où se trouver la résidence conjugale « on dit.» que sa femme est trop souvent
avec son patron en dehors des heures de service et que ce dernier est probablement le père de
cet enfant.
Cet argument est-il un moyen de preuve?
Cas n° 4

Abdou est un artisan menuisier, connaît suite à sa passion immodérée pour le poker quelques
difficultés financières. Sachant que l'un de ses employés, Charles est très économe, il envisage
de lui de demander un prêt de deux cent milles (200000) francs. Charles n'osant pas refuser
cette faveur que lui demande son employeur, verse à celui-ci la somme de deux cent milles
(200000) francs en liquide, en présence de Jacques, également employé dans l'entreprise.
Abdou se sentant soulagé promet de rembourser la somme dès que possible.
Malheureusement quelques mois plus tard, Charles est licencié et manifeste alors son
intention de récupérer l'argent prêté. Mais Abdou prétend n'avoir jamais rien reçu et donc ne
rien devoir. '
Charles indigné par cette attitude, souhaite savoir s'il pourra obtenir le remboursement de
la somme prêtée.

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INTRODUCTION AU DROIT
ETUDIANTS QUI FONT T. D. EN INTRODUCTION AU DROIT

Exercice: Résoudre les cas pratiques fictifs suivants

Cas n° 1

Un délinquant est poursuivi pour crime de parricide. Un tel crime est sanctionné par la mort
d'après la loi applicable au moment de la commission de l'infraction. A la veille de la session
de la cour d'assises qui doit le juger, est entrée en vigueur une loi portant abolition de la peine
de mort.
La peine maximale pour les infractions les plus graves est désormais l'emprisonnement à
perpétuité.
Quelle est la peine encourue par le délinquant?

Cas n°2

Mme TERRE a vendu à M. SPECUL une de ses maisons. M. SPECUL a constaté avec
surprise que la dame TERRE est venue récupérer des biens qui s'y trouvaient au moment de la
vente et à propos desquels le contrat n'a rien précisé.
Ces biens litigieux sont constitués d'un cocotier planté au milieu de la cour, d'un divan posé
dans un salon, d'une glace scellée dans le mur par un locataire.
Quels sont les biens inclus dans la vente?

Cas n° 3

M. CHACAL prête à Mme FAILLITE le montant de 125000 francs. Mme FAILLITE, qui a
promis de payer si elle reçoit sa .pension alimentaire, a consenti à signer une reconnaissance
de dette. Mais M. CHACAL l'en dissuade au motif qu'il a confiance en elle. A l’échéance,
Mme FAILLITE refuse de payer en niant la créance.
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 DAME LO
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Sur qui pèse la charge de la preuve?
Une lettre missive émanant de la femme de M. CHACAL faisant état de l'existence de la
créance litigieuse peut-elle être produite comme moyen de preuve du prêt?

UNIVERSITE CHEIKH ANTA DIOP DE DAKAR Année universitaire 2012/2013

FACULTE DES SCIENCES JURIDIQUES LICENCE 1 EN DROIT
ET POLITIQUES
SESSION DU 1er SEMESTRE
GROUPE A
INTRODUCTION A L'ETUDE DU DROIT
(Durée: 3 H)
Résoudre le cas pratique suivant:

Après une longue période de chômage, Assane, un ingénieur informaticien très doué, a pu
trouver un emploi dans une société de téléphonie. En septembre 2010, pour payer les frais
d’inscription universitaire de son fils aîné, la seule solution qui s'offrait à lui était de solliciter
un prêt bancaire d'un montant de trois millions de francs 'CFA (3 000 000 FCF A) à un taux
d'intérêt de 11 %. Pour avoir le prêt bancaire, il lui a fallu hypothéquer la ferme héritée de son
grand gère paternel. Il avait d'ailleurs réussi à la valoriser. En effet, l'exploitation comptait
finalement cinquante (50) vaches laitières et vingt (20) moutons, sept (7) hectares de terre
cultivés en foin, de la volaille et un hangar pour garder le matériel agricole et stocker le foin.
Identifiez la nature de chacun des biens en question
Précisez les biens concernés par l'hypothèque
Assane vit le calvaire mais il a une lueur d'espoir que soient allégées ses charges financières
auprès de la banque avec la promulgation, le 02 juillet 2012, d'une loi qui plafonne le taux
d’intérêt des prêts à 9%.
A-t-il raison de croire au rabais du taux d'intérêt initial?
Par ailleurs, à l'occasion de la fête de tabaski, Assane avait vendu cinq (5) de ses moutons à
un revendeur, ami et confident de longue date de son père, pour soixante dix mille francs
(70 000 F CFA) la tête en présence de deux de ses voisins. Aucun écrit n'a été rédigé. Le
revendeur devait payer après la fête. Interpellé par Assane deux mois plus tard, ce dernier

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 DAME LO
!
estime qu'il ne s'agissait que deux moutons pour trente mille francs (30 000 frs CFA) la tête.
Assane saisit le juge.
Sur qui pèse la charge de la preuve?
Assane aura t-il raison devant le juge?

Bonne chance

INTRODUCTION AU DROIT
(Durée: 3 H)
SUJET POUR LES ETUDIANTS QUI FONT T. D. EN DROIT CIVIL
SESSION DE RATTRAPAGE 2012-2013
GROUPE B
1. Epreuve pour les étudiants qui n'ont pas validé le premier semestre
Sujet: Résoudre le cas pratique suivant:

Devant se marier le 14 février 2013, PIERRE conclut un contrat de bail à usage d'habitation,
le 28 janvier de la même année, pour une durée de 3 ans renouvelable. Le contrat prévoit un
loyer mensuel de 175000 francs pour la jouissance d'un appartement comportant une chambre
et un petit salon.
En janvier 2014, entre en vigueur une loi tendant à moraliser les baux à usage d'habitation.
Cette loi prévoit une réduction de 29% pour les baux dont le loyer mensuel est inférieur ou
égal à 150 000 francs.
PIERRE consulte sa nièce: étudiante en Licence 2 de Droit, pour savoir si son contrat est
concerné par la baisse des loyers. Sa nièce lui répond ceci:

a) Le bail étant un contrat, seule la volonté commune des parties peut modifier le prix du
loyer. Autrement dit, le législateur ne peut pas intervenir avant le renouvellement du contrat;
b} Et si jamais, il devait bénéficier de la baisse des loyers, le bailleur doit lui restituer le
surplus des 175000 perçus depuis février 2013.
Que pensez-vous des réponses données par la nièce de PIERRE ?
Par ailleurs, PIERRE avait prêté de l'argent à un collègue de bureau en présence de leur
patron. A l'échéance, le collègue bénéficiaire refuse de payer au motif qu'il ne doit rien.

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 DAME LO
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Quelles devraient être les réponses de la nièce de PIERRE relativement aux questions
suivantes :
a) Sur qui pèse la charge de la preuve?
b) Dans quelle mesure hl preuve par témoignage est elle recevable, étant entendu que le
montant du prêt litigieux est de 120 000 francs?

SEANCE 4
Thème : application de la loi
Sous thème : conflits de lois dans le temps
Exercice: faire les cas pratiques

Cas n°1

Khady, une jeune villageoise qui a quitté le collège après son échec au BFEM vient en ville
pour travailler comme domestique. Pendant deux années, elle est payée 25.000 F CFA (vingt
cinq mille francs CFA le mois. Un jour, à la radio, elle apprend qu'une loi nouvelle est en
vigueur depuis, des mois et qu’elle prévoit un salaire minimum de 35. 000 F CF A (trente cinq
mille francs CFA) pour tout travailleur. Au retour de son employeur, Khady le-lui fait-savoir
et lui demande sur le champ une augmentation 10 000 F CFA (dix mille francs CFA). Mieux,
elle lui demande de lui rembourser le surplus de 10.000 F CFA. (dix mille francs CFA) par
mois pour les deux années déjà écoulées.
Qu'en pensez-vous?
Cas n°2
Modou est un farouche opposant politique; il ne se lasse jamais d'afficher dans des endroits
publics des tracts contenant des messages hostiles au pouvoir en place. Un jour, il est surpris
et appréhendé par un agent de police pour affichage illégal. Après jugement, il est condamné à
1 mois de prison. La semaine suivant sa condamnation, entre en vigueur une loi qui
dépénalise l'affichage illégal. Son avocat confiant, lui apprend qu'il va bientôt être libéré.
Sur quels arguments se fonde ce dernier?

Cas n°3

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 DAME LO
!
Mor Thiam est inquiet. Lors d'une discussion à la place du village, un étudiant en sciences
juridiques venu en vacances, lui a appris avait été voté une loi interdisant la polygamie au-
delà de 2 épouses sous peine d'emprisonnement. Mor Thiam, qui, déjà, avait 3 épouses, a
deux craintes majeures. Il envisageait de convoler en quatrième noce le mois suivant; son
projet a-t-il des chances d'aboutir ?
D'un autre côté, le jeune étudiant en droit lui a fait savoir qu'il devait divorcer d'avec l'une de
ses trois épouses sous peine de violer la loi? Ce dernier a-t-il raison?

UCAD- F. S. J. P. - LICENCE 1- GROUPE A

INTRODUCTION AU DROIT 1DROIT DES PERSONNES ET DE LA FAMILLE

(Examen de droit civil : Durée: 3 H)

Pour celles et ceux gui ont la matière en TD : Cas pratique

Le 12 décembre 2012, l'Assemblée Nationale vote une loi qui dispose en son article premier
que tout enfant qui naît d'un père ou d'une mère de nationalité sénégalaise est sénégalais.
Cette disposition abroge la disposition de la loi antérieure selon laquelle seul l'enfant né d'un
père sénégalais est sénégalais. L'enfant né d'une mère sénégalaise et d'un père étranger ne
pouvait acquérir la nationalité sénégalaise qu'à sa majorité et à condition d'en faire la demande
avant l'âge de 25 ans. Penda Diop Ndiaye, de nationalité sénégalaise, vous consulte pour
savoir si, à partir de l'entrée en vigueur de la loi nouvelle sur la nationalité, sa fille Khadija
Tall, née en 2009 d'un père mauritanien, pourra avoir un certificat de nationalité sénégalais.

2. François Gomis, un jeune homme de 30 ans, de mère sénégalaise et de .père Bissau-

guinéen, vous consulte pour savoir s'il peut prétendre à l'application des dispositions de la loi
nouvelle alors qu'il a laissé passer le délai qui lui était imparti par la loi précédente pour
demander la nationalité sénégalaise.
Le deuxième article de la loi du 12 décembre 2012 dispose que le conjoint étranger d'un
Sénégalais pourra déposer à tout moment une demande d'obtention de la nationalité
sénégalaise dès que le mariage aura eu plus de deux ans d'existence. Cet article abroge la
disposition de la loi précédente selon laquelle l'époux d'une femme de nationalité sénégalaise
devait attendre au moins cinq ans avant de déposer une demande d'obtention de la nationalité

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 DAME LO
!
sénégalaise; tandis que l'épouse d'un Sénégalais obtenait automatiquement, dès
l'enregistrement de son mariage, la nationalité sénégalaise.
3. Ibnou Samaké, de nationalité sénégalaise, qui s'est marié le 1erdécembre 2012 avec Marie-
Jeanne Blanchard de nationalité française veut savoir si, dès son entrée en vigueur, la nouvelle
loi sera applicable à son épouse ou si cette dernière peut continuer à bénéficier des
dispositions de la loi ancienne.
4. Penda Diop Ndiaye qui s'est mariée le 3 mars 2009, à la Mairie de Pikine, avec Maciré Tall,
de nationalité mauritanienne, vous consulte pour savoir à quelle date son mari pourra déposer
une demande d'obtention de la nationalité sénégalaise.

La preuve des droits subjectifs

Exercice : Faire les cas pratiques

Cas n° 1
Pour venir en aide à son voisin qui est menacé d’expulsion pour des arriérés de loyers, M.
baldé l’interpelle discrètement et lui prête, en espèce, une somme de 300 000 F CFA. Au bout
de 3 mois, voyant que son voisin a acheté de nouveaux meubles, il lui réclame son argent. Ce
dernier, de très mauvaise foi, dit ne pas se souvenir d’une quelconque dette à l’égard de Mr
Baldé. Très déçu, mais aussi remonté contre son voisin, Mr Baldé l’assigne en justice et
propose à son avocat d’invoquer l’impossibilité morale.
Cet argument peut-il prospérer ?

Cas n° 2
Fatou Ndiaye est une grande commerçante qui rencontre ces derniers temps des difficultés
financières. Sa fille a obtenu le baccalauréat, et elle veut l’emmener au Canada poursuivre ses
études. Elle s’en ouvre à un autre grand commerçant, Abdoulaye qui consent à lui prêter3
millions de francs CFA ; une reconnaissance de dette est établie par cette dernière. A
l’échéance du prêt, Fatou Ndiaye refuse de payer, car, dit-elle, Abdoulaye lui avait une fois
vendu de la mauvaise marchandise. Elle est poursuivie en justice par ce dernier. Un ami du
commerçant, juriste de formation lui fait comprendre qu’il n’a pas à apporter de preuve écrite
car il était lié à une commerçante. Cet ami a-t-il raison ?
Un des voisins, avocat, lui conseille de se servir de la reconnaissance de dette de sa débitrice.
A quel titre peut-il s’en servir ?

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 DAME LO
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Cas n° 3
Dame Sarr, un père de famille est inquiet. La semaine dernière il a été victime d’un
cambriolage et le sac dans lequel étaient contenus tous ses reçus de loyers a été emporté.
Au courant de cette situation, son bailleur, un grand escroc, en profite pour le pousser à la
porte et lui réclame paiement des trois derniers mois de loyers.
Traduit devant le juge par son bailleur, Dame Sarr soutient avoir déjà payé.
Qu’en pensez-vous

Cas n° 4
Par l’intermédiaire de sa sœur qui fait ses études à Saint-Louis, Coumba fait la connaissance
d’Aïta une Saint-Louisienne. Elles finissent par nouer des relations cordiales et Aïta la
sollicite pour un prêt de 7 millions. Coumba accepte et l’opération se fait par voie
électronique. Six mois après, à l’échéance du prêt, sa débitrice reste introuvable et refuse de
répondre à ses appels. Sa colère atteint le comble lorsqu’au détour d’une conversation, sa
sœur lui apprend qu’Aïta est en réalité une femme malhonnête qui a eu par le passé, à rouler
beaucoup de personnes. Elle s’en ouvre à un de ses amis avocat.
Dans quelle mesure peut-elle espérer rentrer dans ses fonds ?

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 DAME LO
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SUJET 3 : LA PREUVE PAR TEMOIGNAGE DES ACTES JURIDIQUES

Les moyens de preuve varient selon qu'il faut prouver un fait ou un acte juridique. En
principe, les actes juridiques se prouvent par un écrit alors que pour les faits juridiques la
preuve se fait par tous moyens. Quand il y a acte juridique, la preuve n'est pas libre. Elle doit
obligatoirement se faire par un procédé de preuve parfaite. En effet l'acte juridique a été voulu
par les parties, donc les parties doivent se préoccuper des moyens de preuve exigés par la loi.
D’où la question de la recevabilité du témoignage en matière d’actes juridiques.

Si le témoignage est la déposition d'une personne qui relate en justice, et sous la foi du
serment, des faits dont elle a eu personnellement connaissance alors que l'acte juridique est un
comportement volontaire ayant pour objectif d'entraîner des conséquences juridiques.

Dès lors se pose la question de savoir si le témoignage est recevable en matière d’actes
juridiques ?

En principe, la preuve des actes juridiques se fait par des procédés de preuve parfaits, que sont
l'écrit, l'aveu judiciaire et le serment décisoire. Ces procédés de preuve parfaits sont
admissibles en toute matière et lient le juge, qui doit en tirer les conséquences. Cependant,
exceptionnellement, le témoignage est recevable dans certaines circonstances biens
déterminés.

L’étude d’un tel sujet présente des intérêts pratiques dans la mesure où elle nous permet de
savoir que la preuve des actes juridiques est régie par l'art. 14 du Code des Obligations Civiles
et Commerciales qui prévoit qu'il faut une preuve littérale chaque fois que l'acte juridique

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 DAME LO
!
dépasse une certaine valeur. Cet article a été mal rédigé puisqu'il emploi des termes trop
restrictifs en exigeant un écrit. En réalité un écrit n'est pas indispensable, et la preuve peut se
faire par tous les procédés de preuve parfait. Mais, dans un certain nombre de cas, la preuve
d'un acte juridique est libre même si sa valeur est supérieure à 20.000francs cfa à savoir
liberté de preuve en matière commerciale, commencement de preuve par écrit et impossibilité
de produire un écrit.

Pour mieux appréhender les aspects essentiels de ce sujet, il conviendra pour nous de voir
dans un premier temps : l’irrecevabilité de principe du témoignage en matière d’actes
juridiques (I) avant de voir dans un second temps : la recevabilité exceptionnelle du
témoignage en matière d’actes juridiques (II).

I/ L’IRRECEVABILITE DE PRINCIPE DU TEMOIGNAGE EN MATIERE D’ACTES

JURIDIQUES

L’irrecevabilité de principe du témoignage en matière d’actes juridiques se justifie par

l’exigence d’une preuve écrite(A) et par le caractère imparfait du témoignage(B).

A/ L’EXIGENCE D’UNE PREUVE ECRITE EN MATIERE D’ACTE JURIDIQUE

Les preuves parfaites sont celles qui offrent le plus de sécurité, elles sont les seules admises
pour prouver les actes juridiques. C’est ce que prévoit l’article 14, du COCC qui dispose que :
« Il doit être passé acte devant notaire ou sous signatures privées de toute convention dont
l'objet excède 20.000 francs. » il s’agit de certains écrits, d’actes authentiques ou sous seing
privé, d’aveux judiciaires. Les actes authentiques est un actes qui sont rédigés par un officier
public (notaire, huissier…), signés par lui et par les parties. Leur rédaction est soumise au
respect de nombreuses formalités (français, sans blanc ni interlignes, mentions
obligatoires…). Ils peuvent être dressés sur support électronique. La force probante des actes
authentiques en tant que mode de preuve sont il faut distinguer 2 types de mentions mais
d’une manière générale, la présence de l’officier public confère à cette acte une grande valeur.
Premièrement la mentions relatives à des faits constatés par l’officier public lui-même pour
toutes ces mentions, l’acte fait foi jusqu’à l’inscription de faux, il s’agit d’une procédure très
grave et complexe pour démontrer que le professionnel a fait un faux. Puis les autres mentions
(celles non vérifiés par l’officier public qui se contente de les transcrire sur les dires des
parties) : elles font que jusqu’à preuve contraire, la déclaration d’une partie selon laquelle un

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 DAME LO
!
paiement a eu lieu. Les actes sous seing privés sont des actes rédigés et signés par les parties
sans interventions d’un officier public.

B/ LE CARACTERE IMPARFAIT DU TEMOIGNAGE

Les témoignages ne constituent pas une preuve légale mais morale, de sorte qu’ils sont laissés
à l’appréciation souveraine des juges. En effet, un juge n’est jamais lié par les témoignages.
Aux termes de l’article 30, du COCC : « Les témoignages ou présomptions sont abandonnés à
la prudence du magistrat qui en apprécie la gravité, la précision ou la concordance ». Le
caractère imparfait du témoignage justifie son rejet de principe en matière d’actes juridiques.

En matière civile, la preuve par témoins concerne les faits matériels ou les faits juridiques
(c’est dans le domaine de la responsabilité que les enquêtes sont les plus fréquentes). Pour les
actes par contre, la preuve doit être rapportée par écrit (sauf dans le cas où il existe un
commencement de preuve par écrit, s’il y a impossibilité de rédiger un écrit ou si l’écrit a été
perdu par force majeure).

II/ LA RECEVABILITE EXCEPTIONNELLE DU TEMOIGNAGE EN MATIERE

D’ACTES JURIDIQUES

Cette exception se manifeste lorsqu'il a été matériellement ou moralement impossible d'exiger

une preuve littérale (A) et lorsque l'acte concerne une somme de moins de 20.000francs cfa,
lorsqu'il existe un commencement de preuve par écrit et lorsque nous sommes en matière
commerciale (B).

A/ L’IMPOSSIBILITE DE PRODUIRE OU DE SE PROCURER UN ECRIT

L’impossibilité matérielle ou morale de se procurer une preuve littérale de l'acte juridique

constitue des exceptions à la l’exigence d’un écrit. Cette rédaction résulte de l’article 15 du
COCC. L'hypothèse d'une impossibilité purement "matérielle" n'a jamais reçu d'application en
jurisprudence et on ne voit les situations qu'elle recouvre. C’est l'exemple des dépôts faits par
les voyageurs dans les hôtelleries mais il faut relever qu'il n'y a aucune impossibilité
matérielle de se pré constituer un écrit. Il n'y a qu'une impossibilité morale. Aussi est-ce
l'impossibilité morale de se pré constituer un écrit qui suscite une jurisprudence abondante car
cette notion est entendue de façon assez large. L’impossibilité morale résulte de relations de
famille, d’affection, de subordination entre les parties, de pratiques professionnelles ou
d’usages commerciaux (vente de produits de luxe). Les exemples sont multiples en

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 DAME LO
!
jurisprudence. Il a été décidé qu'il y a impossibilité morale pour un fils d'exiger un reçu de sa
mère, ou pour un frère à l'encontre de sa sœur, ou encore de se pré constituer un écrit entre
fiancés (lien de parenté et d'alliance). Perte de l'écrit constatant l'acte juridique ou
l'impossibilité matérielle. C’est le cas de la perte du titre qui lui (à l'acte juridique) servait de
preuve littérale, par suite d'un cas fortuit ou d'une force majeure. Il faut établir l'existence
préalable de l'écrit. Mais, il ne suffit pas que l'écrit ait été perdu. Cette perte doit être due à un
événement de force majeure, c'est-à-dire un événement imprévisible et irrésistible dont il
faudra prouver l'existence (ex. incendie accidentel de l'immeuble dans lequel était conservé le
document).

B/ L’EXISTENCE D’ UN COMMENECEMENT DE PREUVE PAR ECRIT ET EN

MATIERE COMMERCIALE

La première exception concerne les opérations commerciales entre commerçants. Les

caractéristiques de la vie des affaires rend impossible une exigence formaliste, même si elle
est limitée à la preuve. La rapidité des opérations commerciales rend impossible la rédaction
d'un écrit constatant cette opération. De nombreuses opérations commerciales ou financières
sont conclues par téléphone, oralement. La preuve des opérations commerciales est donc libre,
peut donc se faire par tous moyens. Il faut cependant préciser que l'article 5 de l’Acte
Uniforme sur le Droit Commercial Général, qui pose en principe cette liberté de la preuve,
précise cette règle ne joue "qu'à l'égard des commerçants". Ensuite, Le principe de la preuve
parfaite pour un acte juridique est écarté lorsqu'il s'agit de prouver un acte dont le montant est
inférieur ou égal à 20.000F. Lorsque l'acte juridique concerne des affaires de moindre
importance, l'usage n'est pas de constater cet acte par écrit. Cette formalité constituerait un
important obstacle aux échanges économiques s'il fallait constater tous les accords par écrit.
Les actes juridiques portant sur une somme inférieure ou égale à 20.000 F. se prouvent par
tous moyens. Enfin, L'article 16 du COCC prévoit une exception à la règle de la preuve
parfaite de l'acte juridique lorsqu'il existe un commencement de preuve par écrit. Les
rédacteurs du COCC en donnent une définition à l'alinéa 2 : "On appelle commencement de
preuve par écrit tout écrit qui rend vraisemblable le fait allégué et qui émane de celui auquel
on l'oppose, de son auteur ou de son représentant.". Ce texte exige la réunion de 3 éléments. Il
faut un écrit, l'écrit doit émaner de celui contre lequel le demande est formée (et non de celui

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 DAME LO
!
qui s’en prévaut), ou de celui qui le représente et enfin, il doit s’agir d’un écrit rendant
vraisemblable le fait allégué.

Introduction au Droit Civil, sujets d’examen du Groupe A pour celles et ceux qui ont la
matière en TD

Diogomaye Séne s’est marié avec Yaye Fatou le 10 Décembre 2011 selon la coutume sérère
conformément à la loi de 1995. Pour passer leur lune de miel à Las Vegas, monsieur Séne
emprunte à Abdou FALL, un de ses collègues, la somme de 3.000.000 (trois millions) de
francs CFA. Les deux époux se sont envolés le 13 décembre 2011 sans qu’un écrit ait été
dressé pour constater le prêt. Une semaine après leur départ, Abdou FALL reçoit une carte
postale provenant des époux mais qui ne porte pas leur signature et qui est ainsi
libellé : « mention spéciale à celui qui nous a permis de passer une lune de miel agréable.
Nous te rembourserons les trois millions dès notre retour. Las Vegas, le 18 décembre 2011 ».
A leur retour de voyage Mr Séne fait comme si de rien n’était en ne faisant plus allusion à la
dette et change de véhicule en début janvier 2012. Constatant que son collègue est revenu à
meilleure fortune, Abdou Fall lui réclame son argent. A sa grande surprise Monsieur Séne nie
complètement la dette et prétend rien lui devoir.

Abdou FALL a-t-il des chances de recouvrer sa créance ?

CORRECTION
Résumé

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 DAME LO
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Pour se marier un homme emprunte à son collègue 3 millions de frs CFA. Un écrit n’a
pas été dresse pour constater le prêt mais une carte postale non signée et reconnaissant
le prêt a été envoyée.

En l’espèce nous sommes dans le domaine de la preuve des actes juridiques.

Par quel moyen le créancier peut-il prouver l’existence d’un prêt de trois millions
FCFA ? Ou bien Peut-on prouver une créance de trois millions FCFA avec une carte
postale non signée reconnaissant la dette ?)

Le principe, article 14 COCC, Tout acte juridique portant sur un montant excédant
20 000 CFA doit être prouvé par écrit (acte authentique ou acte sous seings privés). La
carte postale n’étant pas signée par son auteur, elle ne peut valoir comme écrit.

L’exception applicable en l’espèce : l’existence d’un commencement de preuve par écrit,

article 16 COCC

• ARTICLE 16 - Commencement de preuve écrit

• Les témoignages et présomptions sont également recevables, lorsqu'il existe un

commencement de preuve par écrit.

• On appelle commencement de preuve par écrit tout écrit qui rend vraisemblable le
fait allégué et qui émane de celui auquel on l'oppose, de son auteur ou de son
représentant

Le 2 juin 2012 une loi nouvelle entre en vigueur et prévoit que désormais le mariage doit,
sous peine de nullité absolue, être célébré devant un officier d’état civil. Monsieur Séne, après
son procès avec Monsieur Fall décide de ne plus avoir de problème avec la loi. C’est ainsi
qu’il décide de se débarrasser de Yaye Fatou estimant que leur mariage non célébré par
l’officier d’état civil est nul d’après la nouvelle loi 2012.

Qu’en pensez –vous ?

CORRECTION
Un couple a fait célébrer son mariage en la forme coutumière conformément à la loi en
vigueur. Par la suite, une loi nouvelle impose, sous peine de nullité, la célébration de tout
mariage par un officier de l’état civil.

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 DAME LO
!
Les faits portent sur les conditions de validité ou de formation d’une situation juridique
(extra-contractuelle – la non mention de ce caractère ne doit pas coûter des points à l’étudiant)
et non sur les effets.

Une loi nouvelle peut-elle s’appliquer aux conditions de validité d’un mariage célébré avant
son entrée en vigueur ?

Le principe de la non rétroactivité de la loi nouvelle

Article 831 CF - Conflits de lois dans le temps – Principe

Demeurent soumis aux règles en vigueur lorsqu’ils ont été passés ou sont intervenus, les
actes ou faits ayant fait acquérir un droit ou créer une situation légale régulière. (alinéa 2)

Diogomaye Sène a profité d’une bonne occasion qui s’est présentée pour acheter, à moindre
coût, deux hectares de terres à Nioro sur lesquelles il exerce son agriculture. Pour les besoins
de son activité, il a deux vaches et un tracteur. Sur une partie du terrain, il fait construire une
maison qui lui sert d'habitation dont l'entrée est décorée d'une statue à l’effigie de Lat Dior,
réalisée par un célèbre sculpteur. Celle-ci est fixée au sol. Au fond de la propriété est posé à
même le sol un abri de jardin en bois. Afin de garantir le paiement de sa dette, Monsieur Sène
avait consenti à sa banque une hypothèque sur ses biens immobiliers. La banque menace
Diogomaye de saisir ses biens.
Diogomaye Sène est inquiet et souhaite savoir quels sont les biens que la banque pourra
saisir.
CORRECTION

Un homme hypothèque son exploitation agricole constitué par un terrain de deux hectares sur
lequel se trouvent deux vaches et un tracteur, une maison d’habitation, une statue rivée au sol,
un abri de jardin posé à même le sol.

Les faits portent sur la distinction des biens meubles et immeubles.

Quels sont les biens susceptibles d’être saisis par une banque pour la réalisation d’une
hypothèque portant sur une exploitation agricole ?
Seuls les biens immeubles par nature peuvent faire l’objet de saisie. L’article 192 des AU sur
les sûretés exclut les immeubles par destination, sauf si l’assiette de l’immeuble par nature

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 DAME LO
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n’est pas suffisante pour couvrir le montant de la dette (art. 251 AU sur les sûretés et voies
d’exécution – NB : il ne faut pas enlever des points aux étudiants qui ne parlent pas de
l’article 251 AU)

Les meubles par nature sont les choses qui peuvent être déplacées ou se déplacer d’un
endroit à un autre.
Les immeubles par nature sont le sol (surface et sous sol) et tout ce qui y est attaché :
constructions, arbres, plantations.
Les immeubles par destination sont les meubles servant d’accessoire à un immeuble, tandis
que meubles et immeuble appartiennent au même propriétaire.
L’immobilisation du meuble se fait soit par l’affectation du meuble à l’exploitation
économique de l’immeuble, soit par l’incorporation ou attache à perpétuelle demeure, le
meuble ne pouvant être détaché de l’immeuble sans : fracture.

Ainsi au moment de la réalisation de l’hypothèque ne pourront être saisis que :

- Le terrain de deux ha – immeuble par nature
- La maison – immeuble par nature
Seront exclus de la saisie (sauf application de l’article 251 AU)
- Les deux vaches et le tracteur affectés aux besoins de l’activité – immeubles par
destination
- La statue – immeuble par destination
- Un abri de jardin en bois –meuble par nature

Par ailleurs, Il veut avoir votre avis sur une information dont lui a fait part Moustapha, un de
ses amis d'enfance. En effet, Moustapha, étant au courant d'une nouvelle loi votée qui
plafonne le taux d'intérêt des prêts bancaires à 8%, a dit à son ami Diogomaye que ses peines
seront allégées car la nouvelle loi est applicable à son prêt, qu’il a obtenu avec un taux de
13%. Le plus grand espoir de Diogomaye Sène, avec l’entrée en vigueur de cette nouvelle loi,
est d'obtenir un remboursement de la différence pour les échéances déjà versées. Qu'en
pensez-vous?
CORRECTION

Un homme obtient de sa banque un prêt à un taux supérieur au taux plafond qu’une loi
nouvelle a fixé après qu’il obtenu son prêt et commencé à en payer les échéances.

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 DAME LO
!
Conflit de lois en matière contractuelle portant sur les effets du contrat.
Problème juridique (il y en a deux)
1. La loi nouvelle s’applique-t-elle immédiatement aux effets d’un contrats conclu sous
l’empire de la loi ancienne ?
2. La loi nouvelle régit-elle les effets passés d’un contrat conclu avant son entére en
vigueur ?
1) En principe, en vertu de la règle de la survie de la loi ancienne en matière
contractuelle, la loi nouvelle ne peut pas s’appliquer aux effets en cours d’un contrat
conclu avant son entrée en vigueur.
Cependant, ce principe reçoit exception toutes les fois que la loi nouvelle est une loi
d’ordre public, c’est-à-dire une loi prenant en compte un intérêt économique ou social
particulièrement impérieux. En l’espèce, on peut considérer que la loi nouvelle est
d’ordre public, elle s’applique donc aux échéances actuelle et à venir.
2) En revanche, en vertu du principe de la non rétroactivité de la loi nouvelle, les
échéances déjà échues ne pourront pas être soumises à la loi nouvelle. La différence
entre les taux d’intérêt ne pourra donc être remboursée.

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 DAME LO
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Programme de révision : La preuve des droits subjectifs

Thème : L’administration de la preuve
Exercice : Étude de cas
Cas 1

Revenu d’Italie l’année dernière, Moussa a décidé d’aider les jeunes de son quartier qui
désirent travailler. Abdou, qui s’est fait distinguer par son dynamisme, obtient un prêt de 500.
000 francs CFA de la part de Moussa remboursable en dix mensualités soit 50.000 francs par
mois. Les trois premiers mois, Abdou venait chez Moussa pour lui remettre la somme de
50.000francs CFA en présence de la femme de Moussa. Cependant au quatrième mois, Abdou
cesse le remboursement qu’il effectuait périodiquement. Interpelé par Moussa sur la raison de
cette rupture du paiement qu’il effectuait, Abdou nie totalement l’existence de la dette en
insistant sur le fait qu’ils n’ont jamais signé papier.

Moussa vous consulte pour savoir comment il pourra prouver l’existence de la dette le
liant à Abdou.

Cas 2

Pour dédouaner ses marchandises, un commerçant emprunte à l’un de ses collègues du centre
commercial deux millions de francs payables sous huitaine.

Deux mois après, le créancier lui rappelle qu’il n’a pas jusqu’ici honoré son engagement de
payer à bref délai. Le débiteur nie lui devoir quoi que ce soit. Il ne se rappelle même pas

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 DAME LO
!

d’avoir discuté avec le prétendu créancier d’un problème de dédouanement.

Le tribunal de grande instance de Dakar est saisi pour se prononcer sur ce litige.

Sur qui pèse la charge de la preuve de la créance ?

Au regard du montant en cause dans cette affaire, le témoignage et les présomptions

sont-ils recevables comme moyens de preuve ?

SEANCE 8
Programme de révision : La preuve des droits subjectifs
Thème : L’administration de la preuve

PROPOSITION DE CORRECTION
Cas 1

Revenu d’Italie, un Monsieur a décidé d’aider les jeunes de son quartier qui désirent
travailler. Un jeune, qui s’est fait distinguer par son dynamisme, obtient un prêt de 500. 000
francs CFA de la part du créancier remboursable en dix mensualités soit 50.000 francs par
mois. Les trois premiers mois, le jeune venait chez le créancier pour lui remettre la somme de
50.000 francs CFA en présence de la femme du créancier. Cependant au quatrième mois, le
débiteur cesse le remboursement qu’il effectuait périodiquement. Interpelé par le créancier sur
la raison de cette rupture du paiement qu’il effectuait, Abdou nie totalement l’existence de la
dette en insistant sur le fait qu’ils n’ont jamais signé papier.

En l’espèce nous sommes dans le domaine de la preuve des actes juridiques. Par quel
moyen le créancier peut-il prouver l’existence d’un prêt dont le

montant est supérieur à 20.000f francs CFA?

Selon l’article 14 COCC, Tout acte juridique portant sur un montant excédant 20 000 CFA
doit être prouvé par écrit (acte authentique ou acte sous seings privés).

En l’espèce, la somme en cause dépasse 20. 000 francs CFA, il doit en principe être prouvé,
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par un écrit.

Le créancier n’a pas ce pendant un écrit, mais il dispose seulement du témoignage de sa

femme qui assistait aux versements.

Il faut en conclusion préciser que si le créancier invoque l’impossibilité morale et que le juge
retient cette impossibilité morale qui relève de sa souveraine appréciation, le créancier pourra
utiliser le témoignage pour prouver sa créance.

Ce pendant, si le juge rejette, l’impossibilité morale, il devra obligatoirement produire un écrit

car le témoignage n’est pas recevable contre un acte juridique qui dépasse 20.000 francs CFA,
sauf si les partie en avaient convenu au moment de la conclusion du contrat conformément à
l4 article 37, du COCC.

Cas 2

Pour dédouaner ses marchandises, un commerçant emprunte à l’un de ses collègues du centre
commercial deux millions de francs payables sous huitaine.

Deux mois après, le créancier lui rappelle qu’il n’a pas jusqu’ici honoré son engagement de
payer à bref délai. Le débiteur nie lui devoir quoi que ce soit. Il ne se rappelle même pas
d’avoir discuté avec le prétendu créancier d’un problème de dédouanement.

Le tribunal de grande instance de Dakar est saisi pour se prononcer sur ce litige.

En l’espèce nous sommes dans le domaine de la preuve des actes juridiques.

Deux problèmes de droit se posent :

1 – D’abord sur qui pèse la charge de la preuve en cas de contestation d’une créance de
somme d’argent ?

Selon l’article 9, du COCC, il appartient au créancier de prouver son droit de créance en cas
de contestation de celle-ci.

En l’espèce, le débiteur conteste la créance. Celle ci reste donc à établir pour que le paiement
puisse être exigé du débiteur.

En application du principe posé par l’article 9, du COCC, il appartient alors au préteur c’est à

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dire le collègue de prouver la créance pour laquelle il réclame le paiement.

2 – Ensuite, le prêt d’une somme supérieur à 20.000 francs CFA, par un commerçant à
un autre par témoignage ou présomptions ?

le témoignage et les présomptions sont des moyens de preuve imparfaits. En principe, ils
ne sont pas recevables lorsque le montant de l’acte juridique dépasse 20. 000 francs
CFA.

Toute fois, la règle de l’exigence d’un écrit est écartée lorsqu’il s’agit de prouver contre
un commerçant. En effet, entre commerçant ou à l’égard d’un commerçant, la preuve
est libre.

En l’espèce, le débiteur est un commerçant. Par voie de conséquence les témoignages et

les présomptions sont biens recevables.

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Thème : les droits subjectifs
Sous Thème : classification des biens
Cas n°1

Les faits de l’espèce concernent la distinction des meubles et des immeubles.

Le problème de droit qui se pose est de savoir : si une personne dispose du droit de
vendre le bien à lui offert par son mari ?

Aux termes de l’article 544 du code civil : la propriété et le droit de jouir de la chose de la
manière la plus absolue pourvu qu’on en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les
règlements. Le titulaire du droit de propriété a sur la chose trois prérogatives : l’usus c’est-à-
dire le droit d’user de la chose, l’abusus, le droit d’abuser de la chose en la détruisant et le
fructus c’est-à-dire le droit de fructifier la chose c’est-à-dire le droit de vendre la chose.

En l’espèce, Maimouna veut vendre la bague que lui a offerte son mari, mais ce dernier s’y
oppose. Par conséquent, nous pouvons conclure qu’elle peut bien vendre le bien parce que
c’est sa propriété, son mari ne peut donc s’y oppose de droit.

Cas n°2

Concernant les fruits presque murs, il faut mentionner que les meubles par anticipation
sont des immeubles par nature considérés comme des meubles parce qu’ils sont appelés à le
devenir bientôt .Tel est le cas en l’espèce des fruits presque murs, normalement immeuble
par nature puisqu’ils ont rattachée à l’arbre, mais qui sont meuble par anticipation car ils ont
vocation à être coupés et donc à devenir meubles puisqu’ils sont vendus.

Le hangar
Selon l’article 518 du Code civil, un bâtiment est un immeuble par nature s’il s’agit d’une
construction durable sur fondations. Le hangar est « précaire ». Nous pouvons donc penser
qu’il n’est pas bâti sur fondations. Le hangar n’est donc pas un immeuble par nature et est de
nature mobilière. Cependant, le hangar sert à abriter le matériel agricole de sorte que l’on peut
se demander s’il peut être qualifié d’immeuble par destination. Deux conditions sont exigées
par la loi (articles 524 et 525 du Code civil) : l’identité de propriétaire : le hangar et le
matériel agricole appartiennent à malick. Cette condition est par conséquent
remplie. L’existence d’un rapport de destination qui peut résulter : soit de l’attache à
perpétuelle demeure (article 525 du Code civil) : rien n’indique que cela soit le cas, soit de
l’affectation à l’exploitation (agricole) : le hangar abrite le qui sont nécessaires à

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l’exploitation et doivent nécessairement être protégés des intempéries. Le hangar est donc
objectivement indispensable à l’exploitation. En conséquence, cette condition est remplie. Le
hangar est donc un immeuble par destination ne pourra pas faire l’objet d’hypothèque
conformément à l’article 192 conformément à l’article 192 de l’acte uniforme sur le droit des
suretés qui prévoit que, peuvent faire l’objet d’hypothèque les fonds bâtis ou non bâtis et leurs
améliorations à l’exclusion des immeubles qui en constitue l’accessoire.

Moulin posé à même le sol : aux termes de l’article 528 du code civil, sont meubles par leur
nature les animaux et les corps qui peuvent se transporter d’un lieu à un autre, soit qu’ils se
meuvent par eux même, soit qu’ils ne puissent changer de place que par l’effet d’une force
étrangère.

En l’espèce, le moulin est simplement posé à même le sol sans être au service de
l’exploitation. Par conséquent on peut dire qu’il s’agit d’un meuble par nature et ne peut faire
l’objet d’hypothèque.

La salle à manger : selon l’article 518 du code civil : « Les fonds de terre et les bâtiments
sont immeubles par leur nature. » en d’autres termes, les bâtiments tels que les maisons et les
fonds de terre sont considérés comme immeuble par nature.

En l’espèce, la salle à manger étant un bâtiment peut conformément à l’article 518 du code
civil être qualifiée d’immeuble par nature et sera donc compris dans l’hypothèque.

Les œuvres du célébré peintre et Mobilier de grande valeur et le matériel agricole : selon
l’article 525 du code civil sont immeubles par destination les choses mobilières que le
propriétaire a attaché à son fonds à perpétuelle demeure. L’attache à perpétuelle demeure
découle de la volonté du propriétaire de lier durablement le bien meuble et le bien immeuble.

L’article 525, alinéa 4, du code civil, pose une telle présomption concernant les tableaux et
autres ornements lorsque ceux-ci sont scellés en plâtre ou à chaux ou à ciment, ou, lorsqu'ils
ne peuvent être détachés sans être fracturés ou détériorés, ou sans briser ou détériorer la partie
du fonds à laquelle ils sont attachés.
En l’espèce Les œuvres du célébré peintre et le mobilier de grande valeur et le matériel
agricole servent d’ornement et d’exploitation du fond. En conséquence nous pouvons
préciser qu’ils sont immeubles par destination conformément à l’article 525 du code civil et
ne pourront pas faire l’objet d’hypothèque conformément à l’article 192 de l’acte uniforme
sur le droit des suretés qui prévoit que, peuvent faire l’objet d’hypothèque les fonds bâtis ou
non bâtis et leurs améliorations à l’exclusion des immeubles qui en constitue l’accessoire.

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Les veaux de MALICK : aux termes de l’article 524 du code civil : « Les animaux et les
objets que le propriétaire d'un fonds y a placés pour le service et l'exploitation de ce fonds
sont immeubles par destination. Ainsi, sont immeubles par destination, quand ils ont été
placés par le propriétaire pour le service et l'exploitation du fonds : Les animaux attachés à la
culture »
Deux conditions doivent alors être réunies pour qu’on puisse parler d’immeuble par
destination : l’identité de propriétaire c'est-à-dire que les animaux et le l’enclos doivent
appartenir à MALICK. Ensuite, l’existence d’un rapport de destination qui peut résulter soit
de l’attache à perpétuelle demeure (article 525 du code civil.), soit de l’affectation à
l’exploitation agricole (article 524 du code civil.).

Dans notre cas d’espèce, les animaux ne remplissent les deux conditions, car ils
n’appartiennent à pas à MALICK.

En conséquence, les tracteurs les tracteurs peuvent être qualifiés de meuble par nature et ne
pourront pas faire l’objet d’hypothèque.

En conclusion, nous pouvons préciser que seuls les immeubles par nature peuvent faire l’objet
d’hypothèque, les immeubles par destination et les meubles par nature ne peuvent faire l’objet
d’hypothèque.

Cas n°3

Un propriétaire d’une maison à Diamniado possède une vaste propriétaire qui comprend une
maison, un jardin et plusieurs champs. Suite à la décision des autorités de faire de Diamniado
la deuxième capitale du Sénégal, il décide de vendre sa propriété à une personne. Apres la
signature du contrat, ils se disputent la propriété de certains à propos desquels le contrat est
resté silencieux. Il s’agit de deux tracteurs, qui servaient à la culture du champ du propriétaire,
trois statues posées à même le sol dans le jardin ainsi que cinq grands vases formant une
figure géométrique posés de façon symétrique sur des socles également exposés dans le
jardin. Souhaitant récupérer ces biens qu’ils estiment lui revenir de droit le propriétaire veut
également.

Les faits soumis à notre réflexion concernent la classification des biens.

Le problème de droit qui se pose est de savoir : quelle est la nature de chacun de ces biens ?
Ensuite quels sont les biens compris dans la vente ?

La maison, le jardin et les champs : selon l’article 518 du code civil : « Les fonds de terre
et les bâtiments sont immeubles par leur nature. » en d’autres termes, les bâtiments tels que
les maisons et les fonds de terre sont considérés comme immeuble par nature.

En l’espèce, la maison étant un bâtiment peut conformément à l’article 518 du code civil être
qualifiée d’immeuble par nature et sera donc compris dans la vente, il en est de même du
jardin et des champs et étant des fonds sont donc des immeubles par nature et seront compris
dans la vente.

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Les deux tracteurs servant à la culture du champ : aux termes de l’article 524 du code
civil : « Les animaux et les objets que le propriétaire d'un fonds y a placés pour le service et
l'exploitation de ce fonds sont immeubles par destination. Ainsi, sont immeubles par
destination, quand ils ont été placés par le propriétaire pour le service et l'exploitation du
fonds : Les animaux attachés à la culture »
Deux conditions doivent alors être réunies pour qu’on puisse parler d’immeuble par
destination : l’identité de propriétaire c'est-à-dire que les tracteurs et le champ doivent
appartenir à THIERNO DAFF. Ensuite, l’existence d’un rapport de destination qui peut
résulter soit de l’attache à perpétuelle demeure (article 525 du code civil.), soit de l’affectation
à l’exploitation agricole (article 524 du code civil.).

Dans notre cas d’espèce, les tracteurs remplissent les deux conditions, car ils appartiennent à
Papis et servent à l’exploitation de son champ.

En conséquence, les tracteurs les tracteurs peuvent être qualifiés d’immeuble par destination
et seront donc compris dans la vente.

Les trois statues posées à même le sol dans le jardin : selon l’article 525 du code civil : les
statues sont immeubles lorsqu'elles sont placées dans une niche pratiquée exprès pour les
recevoir, encore qu'elles puissent être enlevées sans fracture ou détérioration.
En l’espèce, les statues sont simplement posées à même le sol dans le jardin sans niche
pratiquée pour les recevoir.
En conséquence on peut les qualifier de meubles par nature et ne seront pas compris dans la
vente.

Le petit miroir scellé sur le mur de sa chambre : selon l’article 525 du code civil sont
immeubles par destination les choses mobilières que le propriétaire a attaché à son fonds à
perpétuelle demeure. L’attache à perpétuelle demeure découle de la volonté du propriétaire de
lier durablement le bien meuble et le bien immeuble.
L’article 525, alinéa 4, du code civil, pose une telle présomption concernant les tableaux et
autres ornements lorsque ceux-ci sont scellés en plâtre ou à chaux ou à ciment, ou, lorsqu'ils
ne peuvent être détachés sans être fracturés ou détériorés, ou sans briser ou détériorer la partie
du fonds à laquelle ils sont attachés.
En l’espèce Le petit miroir scellé sur le mur de sa chambre est scellé c'est-à-dire qu’il est
attaché à perpétuelle demeure. En conséquence nous pouvons préciser qu’il est immeuble par
destination conformément à l’article 525 du code civil et est compris dans la vente.

En conclusion nous pouvons dire que : La maison, le jardin et les champs, Les deux
tracteurs servant à la culture du champ, Le petit miroir scellé sur le mur de sa chambre
étant des immeubles seront donc compris dans la vente.

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