Droit Public License III

Le Cours de droit coutumier retrace

Droit coutumier Africain
l’évolution de la Coutume africaine. SEMESTRE 2
Professeur :

Université Amadou Hampaté Bâ

Tél 70 499 67 04 Dakar/Sénégal kercychaby@gmail.com
Télécopie [Télécopie] Amadou Hampaté Bâ
 Cours magistral

Faire une recherche sur le droit

Douniamac988@gmail.
coutumier Gabonais
L’INTRODUCTION GENERALE
com
Sujet: Le Role des éguilleurs
sociaux dans...
Introduction
Notre cours s’intitule officiellement « Droit Coutumier Africain et Institution privée
du Sénégal depuis le XIV siècle ». Le XIV c’est la période coloniale, c’est-à-dire le
contact entre l’Afrique et l’Occident. Le cour s’interesse d’une manière générale à
l’Afrique et d’une façon particulière au Sénégal. Il s’agit de voir comment le droit
coutumier africain a-t-il été organisé dans la perspective d’un dévéloppement
économique durable. Par ailleurs, pendant la colonisation, la « mise en valeur des
colonies » selon l’expression du ministre français des colonies Albert SARROH a justifié
une main mise absolue sur les richesses, sur les hommes et sur les institutions. Il
a été alors proclamé l’idée de la table rase en Afrique. Enfin, il est aujourd’hui accepté
de tous qu’avant le contact avec le monde exterieur (musulman et occidental), il a
existé en Afrique noire une façon de se marier, de vivre entre époux, de fonder une
famille, de contracter, de transmettre et de recevoir des biens, de concevoir le
pouvoir.
La question est donc de savoir s’il a existé en Afrique un droit et si ce droit mérie
l’appelation de droit.
Cette question trouve son fondement dans l’idée du colonisateur selon laquelle il
n’y avait pas de législateur en Afrique. Dans la doctrine coloniale, il n’y avait en Afrique
que des coutumes et ces coutumes relevaient de l’oralité.
Il a été alors fait une confusion entre un système juridique et la forme écrite
du droit dans un tel système. A partir de ce constat, les pouvoir public coloniaux ont
estimé devoir mettre en place des administrations coloniales, des institutions coloniales
et en même temps imposer aux populations colonisées un droit importé. C’est cela qui
justifie la création des tribunaux musulmans à partir de 1857, les tribunaux indigènes à
partir de 1903 suivant en cela la dualité sociale ayant consacré les citoyens français et
les sujets français ou indigènes.
L’autre question centrale, est de savoir s’il a existé un droit Africain ; pouvait-on
parler d’UN droit africain ? cette question trouve sa pertinence dans la pluralité et la
diversité des coutumes. En effet, il faut dire qu’au délà des vicissitudes de l’histoire, au
délà des influences des milieux physiques parfois hostile sur les hommes, il a existé en
Afrique des fortes ressemblance au plan juridique et institutionnel. En Afrique noire, il y
a des pôles de convergence du droit qui font que nonobstant la diversité ethnique,
réligieuse, il y a une certaine unité culturelle qui permet de parler d’un droit africain.
Ces convergences au plan juridique et institutionnel, on les retrouve dans la
prépondérence du groupe, dans le respect des anciens, dans la sacralité de la terre, dans
la conception de la justice. Ces convergences très fortes ne doivent pas cependant
cacher certaines particularisme locaux. C’est pourquoi avant de parler d’un droit
personnel sénégalais, nous allons d’abord exposé les fondements du droit africain.

1
 Cours magistral

1E PARTIE : LES FONDEMENTS DU DROIT AFRICAIN

L’Afrique noire à partir du 17e siècle c’est ouverte au monde exterieur arabe d’abord avec le Commerce
transaharien, ce commerce transaharien à fait la richesse du Soudan et engendrer en même temps un brassage culturel
qui a profondement influencé les sociétés africaines et en particulier les sociétés d’Afrique de l’Ouest. L’Islam a infusé
en Afrique noire un système juridique sur la bas du Coran, de la Sunna considérés comme étant les sources
originaires du droit musulman. Ces sources et d’autres considérées comme secondaires ou dérivées ont influencé
progressivement au Soudan le mariage, la filiation, le testament, le droit de la terre, la justice, le droit des contrats.
Par la suite, les administrations coloniales européennes installées en Afrique ont à leur tour tenté d’apporter
d’autres modifications, d’autres transformations sur la marche des sociétés négro africaines. Justement le contact entre
l’Afrique et l’Occident a été l’occasion de créer ce qu’on appelle le droit indigène.
Notre travail s’attachera par conséquent les principes fondamentaux du droit africain et voir également comment a
été organisé et c’est déroulé le passage des traditions négroafricaines au droit coutumier colonial mis en place pour un
droit indigène.

CHAPITRE 1: Les principes fondamentaux du droit

La mise en œuvre d’un droit Africain n’autorise pas à oublier la multiplicité et la pluralité des coutumes en Afrique
en conséquence de la variété des ethnies, des langues. On ne doit pas également à les généralisation atives car les
wolofs, les bambilékés de l’Afrique centrale (Cameroun), des fangs au Gabon, les berber en Afrique du nord ne sauraint
être ramenés à un même comprtement humain. Ces types d’individus présentent des différences quant à leur
morphologie, quant à leurs coutumes. Toutefois ces différences ne doivent pas être exagérés. Elles ne sont pas
insurmontables, il y a effectivement de fortes ressemblances, beaucoup de similitude entre ces différentes
populations. Ces ressemblances apparaissent par exemple dans les pratiques ancestrales, dans la conception de la
liberté. Il y a des convergences au fond mais il y a également des convergence de forme.

SECTION I: Les convegences de fond

Dans son ouvrage intitulé la « Nature du droit coutumier Africain » le Nigérian Alias T.W avance qu’il y a des fortes
similitudes du moins pour l’essentiel entre des ensembles des coutumes différentes que celle des Yoroubas des Bantous,
des Achanties, des Congolais. Guy A dans son service intitulé « l’Homme et la terre » trouve qu’il existe un droit
traditionnel Africain une communauté juridique négro-africain. Cet auteur fonde sa position sur une communauté de
conception au plan culturel et juridique. C’est le cas par exemple lors qu’on examine l’institution judiciaire celle-ci a procédé
de l’expérience des anciens ainsi que d’une intériorisation de multiple menaces qui se sont manifesté. Ici on là contre les
sociétés humaines. Ces multiples menaces combinées souvent à un milieu physique très Hostie ont développés dans les
sociétés négro-africaines un fond penchant communautaire c’est pourquoi il s’est développé en un même temps une forte
discipline du groupe qui c’est généralement appuyé sur le système de croyance pour formule des règles permissives et
prohibitives. Celles-ci étaient placées sous la surveillance des anciens. Nous allons examiner successivement la primauté
du groupe et le poids.

PARAGRAPHE I : La primauté du groupe

Dans son ouvrage intitulée « la Philosophie Bantou » le révèrent Père Tempems a écrit au sujet des bantus que :
« l’homme n’apparait jamais comme un individu isolé comme une substance indépendante », il ajoute que « tout homme
tout individu apparait comme un chelon ». Dans la même direction Guy Atite Kauassidan a écrit dans la même direction
que « l’homme n’existe pas en dehors du groupe » ce qui veut dire que l’homme n’existe pas en dehors du groupe mais
encore le groupe n’est pas organisé comme l’individu seulement il y a une hiérarchisation des intérêts avec les intérêts
du groupe au-dessus de tout autre intérêt.

2
 Cours magistral

A- La primauté du groupe dans la formation du mariage

Le mariage dans les sociétés négro-Africaines se situe au carrefour du secret et du profane. C’était le moyen légal
de procréation et de renouvellement de groupe c’est la raison pour laquelle le groupe familial était l’acteur principal de la
formation du mariage.
Il contribue ainsi fortement à la sécurité de la relation matrimoniale. Le groupe familial intervenait dans la formation
du mariage et dans les effets de celui-ci pour la conclusion du mariage la famille était présente aussi bien dans les
négociations que dans le versement de la contrepartie appelle la date.
Concrètement au cours des négociations devant aboutir à l’accord, une autorité familiale devait s’adresser à une
autre autorité familiale pour celer la relation de mariage. Le future époux verra toujours sa demande prise en charge par
sa parenté maternelle et paternelle la primauté de la famille devant permettre au moins d’évité les mésalliances, l’inceste.
Il s’agissait donc de placer les actes juridiques fondamentaux au-dessus de toute contingence. Par ailleurs,
implication de l’autorité d’en face est la preuve et le gage que non seulement celle-ci est informée qu’elle est consentante
mais également qu’elle garantit la parenté ultérieure.
En plus de la primauté de la famille dans la formation du mariage on observe également la primauté de celle-ci est
prise en charges la fixation de la dote effectivement la dot est prise en charge par le groupe familiale de l’homme et destiné
à sa belle-famille. Dans ses sociétés, la dote n’appartient pas à la future épouse mais plutôt à sa famille. Elles (ses dotes)
se composent de façon diverse. Elle est une condition obligatoire pour la conclusion du mariage. Elle est la preuve que
les 2 familles sont consentantes pour la conclusion du lien matrimonial. En ce qui concerne les effets du mariage, ils
restent encore marquer du poids de la communauté. Ce poids apparaît même au décès de l’un des conjoints.
Effectivement, au décès de l’époux, l’institution du lèvera amené à les substituer son frère cadet dans la relation du
mariage. Ainsi les aliments de l’orphelin, la protection de la veuve était assurée par la famille de l’époux décédé. En sens
inverse lorsque l’épouse décédait tôt la technique du sororat permettait de substituer à l’époux sa sœur cadette. Ainsi le
mariage africain connaissait une grande stabilité et l’implication du groupe familial était une garantie de sécurité.
La primauté du groupe apparait également dans le contrôle des moyens de production.

B- LA PRIMAUTE DU GROUPE DANS LE CONTROLE DES MOYENS DE PRODUCTION

Dans le droit traditionnel africain, les moyens de production, la terre notamment occupe une place prépondérante.
C’est parce qu’il est considéré que l’homme est créé à partir de la terre et il retourne à la terre à la mort. Il en résulte que
la terre même si elle est un bien n’est pas un bien ordinaire. En outre son statut social en fait un moyen de domination
politique. C’est la raison pour laquelle la terre à un caractère communautaire, collectif et hiérarchique. Des règles
dérogatoires de droit commun lui sont appliquées. Elle est par conséquent sacrée car elle sert en même temps de lieu
d’habitation et offre à l’individu ses moyens de subsistance. Une telle subsistance n’est pas sans enchaîner les survivants
à la terre des ancêtres qui sont mots mais qui ne sont jamais partie. Diverses techniques permettent de s’approprier la
terre par l’ancêtre commun à partir de l’activité de d’affichage par exemple ou des feux de brousse. Enfin la tradition est
largement étendu à l’Afrique noir d’afficher à la terre …………………. C’est-à-dire qu’on ne commerce pas de façon
habituelle. En récapitulant, le droit traditionnel négro africain fait prédominer les droits familiaux sur les droits individuels.
Ce droit lie les générations passées, les générations actuelles et à venir. Cette prééminence des droits familiaux peut être
observée aussi à travers le système de croyance sur le droit.

PARAGRAPHE II : Le poids des systèmes de croyance sur le droit

Dans les sociétés négro-africaines, il est admis que les morts ne sont pas morts. C’est parce que les morts sont
des sujets de droit. Ils sont sensés se réincarner dans leur descendance et c’est pourquoi il y’a dans la mentalité africaine
trois mondes ; le monde des morts, des vivants et le monde des générations futures. Ce système de croyance imprègne
fortement le droit traditionnel africain. Cette situation apparait dans la figure du juge en droit traditionnel africain et dans
le système de preuve.

3
 Cours magistral

A- La figure du Juge dans en Droit traditionnel africain

Quand on parle de Juge en droit traditionnel africain, il s’agit avant tout du patriarche qui tranche les litiges d’ordre
domestique ou familial. Le Juge dans ces sociétés est celui qui connait les pratiques locales, les coutumes et il représente
en même temps le roi en tant qu’autorité judiciaire. Il est le faiseur de justice à l’échelle de la collectivité. Le patriarche,
est la personne la plus âgée, la plus proche des ancêtres. Il est le maitre qui initie au système de croyance, au système
juridique. Pour prévenir le contentieux, pour régler les différends, pour permettre de maintenir l’équilibre social, il a un
devoir de sagesse, un devoir de parole. Il est généralement choisi en milieu local pour ses connaissances du droit
traditionnel. En matière judiciaire il est également conseiller du roi. Dans la famille il joue le rôle d’assistance, de conseil,
de représentation toute les fois que la famille était partie à un différend. Il fallait voir de la Loi une pratique religieuse en
Afrique de l’Ouest. Pour terminer il faut dire, le roi son représentant, ou encore le patriarche était considéré dans leur
fonction de juge ou d’auxiliaire de justice comme des maîtres d’incantation. Ce système de croyance est également un
des prêts du système de preuve.

B- Le système de preuve en Droit traditionnel africain

Prouver c’est faire connaitre la vérité. Et dans les sociétés traditionnelles africaines ou négro-africaines, la preuve
en tant que manifestation de la vérité occupe une place de choix pour le règlement des litiges. En Afrique, l’infraction
appelle la sanction. Mais la Justice n’est pas expertive, elle n’est pas non plus sommaire (qui ne respecte pas les DH).
Il y a également le principe de la présomption d’innocence, toute fois celle-ci n’est pas irréfragable surtout lorsque
l’équilibre social est menacé. C’est le cas par exemple en matière de meurtre, d’adultère, de sorcellerie etc… dans toutes
ces situations parmi d’autres, la société se préoccupe de l’éclatement de la vérité. Ce pose alors la question de la charge
de la preuve et celle des moyens de preuve.

 La charge de la preuve
Dans les sociétés négro-africaines, certaines infractions sont qualifiées capitales parce qu’elles menacent
gravement la survie de la société ou de la communauté. C’est le cas par exemple de l’anthropophagie, l’adultère. Et il
découle de ces infractions que la fidélité conjugale, le droit à la vie, le respect de l’intégrité physique et morale, le droit à
la santé sont considérés dans les sociétés en question comme étant des droits sacrés, des droits fondamentaux, des
droits naturels et par conséquent intransmissibles, insaisissable, incessible, imprescriptibles. C’est la raison pour laquelle
lorsqu’il y a soupçon d’atteinte à ces droits, lorsqu’il y a des indices graves et concordants, il y a alors nécessité de prouver
l’innocence de la personne suspectée. Lorsque le soupçon ou l’accusation sont articulés en bonne et due forme, lorsqu’ils
s’appuient sur des indices suffisants, il y a des doutes qui poussent à remettre en cause le principe de la présomption
d’innocence. A partir de ce moment, la personne accusée doit prouver son innocence. La société a elle-même intérêt à la
manifestation de la vérité. Ce qui permet de désamorcer une tension interne. Voyons quelques éléments de preuve en
droit traditionnel africain.

 Quelques éléments de preuve en Droit traditionnel africain.

Il s’agit d’une incursion dans le domaine de l’irrationnel pour démontrer l’innocence de la personne accusée et au
besoin de conforter l’accusation. Ce sont des pratiques magiques qu’on appelle ordalies. Les ordalies consistent en un
test sur une preuve magique dont le but est de faire triompher la vérité. Elles sont nombreuses et diverses et elles ont
même survécu avec l’époque coloniale mais en dehors des instances.
On peut citer par exemple l’inhalation. La poudre du bois rouge pour amener à vomir la vérité. Il y a également
l’épreuve d’huile bouillante dans laquelle le suspect devra plonger sa main. Il y a également le fer rougi au feu qu’il
fallait mettre en contact avec l’organe suspecté par exemple en matière d’adultère.
La brulure qui en résulte, la mort après l’inhalation de la poudre de bois rouge, la noyade après l’immersion dans
un cours d’eau sont considérés comme la preuve de la culpabilité du suspect.
L’incantation ou encore le rite occupe ici une place importante. Il s’agit d’une justice adaptée à un contexte
culturellement donné. En tout cas il s’agit de moyens de preuves irrationnelles qui ne valent que proportionnellement à

4
 Cours magistral

l’acceptation au système de croyance local que l’on retrouve en Afrique en général et dans les sociétés Ouest-Africaines
en particulier.
Le droit dans des sociétés négro-africaines présente une communauté de conceptions quant au fond. Ces
ressemblances au fond sont transmises oralement de génération en génération. On les retrouve également un peu partout
en Afrique ancienne du moins en Afrique noire. Ce sont les convergences de forme.

Section II : Les convergences de forme

Les sociétés africaines traditionnelles sont des sociétés de l’oralité. Le Savoir se transmet sans un support écrit. Et
l’absence de Code écrit, abstraction faite du droit musulman et même quelque part des hiéroglyphes pharaoniques est la
caractéristique principale de cette civilisation de l’oralité. Cette situation a conduit les administrateurs coloniaux à conclure
à l’infériorité des systèmes juridiques africains. Cette situation trouve son fondement explicatif dans la tradition européenne
depuis le XVIIIe siècle de considérer dan d’Etat le principe de la séparation des pouvoirs comme une règle essentielle
fondamentale. Il découle de ce principe de séparation des pouvoirs l’existence dans Etat moderne d’un organe chargé de
créer la règle de droit. Lorsque ce principe a été importé dans les territoires colonisés, les coutumes ont été considérées
comme moins performantes que la législation écrite ? La jurisprudence et la doctrine. Le droit est donc considéré comme
étant un droit inorganique et oral.

Paragraphe I : Un droit inorganique

Dans les sociétés négro-africaines, le pouvoir de configurer la tradition n’est pas l’épandage d’un individu ou d’une
structure spécialisée. La pertinence et la massivité de son application en font une source d’obligations pour les individus
vivant en société. Il s’agit par conséquent de consolider ces règles et d’en faire la loi des hommes. Ainsi, entendu la règle
traditionnelle semble immuable, intangible, ou comme un carcan, tournée vers le passé. Pourtant, il faut distinguer
différents niveaux entre lesquels le partage s’effectue entre le passé et l’avenir. Il s’agit de l’ancienneté, de la pratique, de
l’innovation coutumière et du contrôle de qualité.

A- L’ancienneté de la pratique
Les coutumes empruntent à la fois à la Morale, aux systèmes de croyance et donc les coutumes peuvent être
considérées comme étant des valeurs multiséculaires qui sont transmises de génération en génération et qui fonde
l’unité du groupe social. La coutume se forme par le consensus, la constance et la continuité. Elle est le fruit des
expériences des ancêtres. Ces derniers ont mis en place des sociétés et forgé des valeurs. Ils ont également formulé des
interdits. Par l’éducation, les rites d’initiation, les tabous, la société assure la conformité des comportements à l’héritage
reçu des ancêtres. Il y a également les fonctions dégèle sociaux qui reviennent aux anciens. Les anciens assurent la
stabilité normative en mettant en corrélation les comportements individuels et l’héritage ancestral. En apparence, il n’y a
aucune place pour l’innovation, pour le changement et pour la modernité, mais enfaite, la coutume est parfaitement apte
à assimiler des éléments de nouveauté. Le droit traditionnel est à l’abri de l’inflation législative parce qu’il refuse toute
velléités des reformes sociales qui ne se justifierait pas de façon évidente. C’est la question de l’innovation coutumière
qui est ainsi posée.

B- L’innovation coutumière.

L’innovation coutumière est un présupposé dans l’existence même de la coutume. Parce que la coutume est
transmise au fur et à mesure de l’évolution de la société en tenant compte des exigences du moment. Chaque génération
dispose d’un pouvoir d’adaptation, de reformation ainsi que d’abrogation par exemple par le nom usage vis-à-vis de
l’héritage ancestral. Ici nous sont admises que les transformations après par la force des choses, ce qui permet alors
d’éviter la fantaisie des gouvernements. Mais l’innovation a besoin de la caution du temps et la notion du temps écarte les
innovations hasardeuses et c’est cela qui justifie les processus de transformation. C’est pourquoi il est difficile de mettre
une date sur l’apparition d’une coutume nouvelle. En tout cas, le processus économique, socio et politique amène

5
 Cours magistral

inévitablement des éléments de nouveauté. La tradition orale est donc un recueil d’invention mais des inventions qui
doivent provenir des acteurs socio-significatifs. Ce sont les milieux sociaux de référence qui peuvent seuls incorporé à la
tradition des éléments de nouveauté. Par exemple les rois du Mali au XIV siècle introduisirent la succession du pouvoir
de père à fils. La tradition ancestrale a entrainé une adaptation de la dot coutumière compte tenu du contexte de
l’économie monétaire.
En récapitulant, on peut retenir que la coutume s’incorpore naturellement des éléments de nouveauté. Mais avant
cette incorporation, il y a un préalable. C’est le contrôle de la pertinence, le contrôle de la qualité.
Elias O a dit au sujet du droit coutumier qu’il s’agit d’un héritage partant de générations entières. Ces derniers ont
fait la part des bons et mauvais usages et la pratique ancestrales n’est adoptée que lorsqu’elle est vertueuse. Cela
suppose une confrontation permanente Entre le recueil de tradition d’une part et le niveau de conscience et les demandes
du progrès des générations ultérieurs d’autres parts.
En définitive, c’est dans cette appréciation de la pertinence de la tradition que les générations se reconnaissent le
pouvoir de ce réajuster, de ce mettre à jour en fonction de l’évolution des idées. Il semble que la coutume de la circoncision
avait pour finalité en Sénégambie d’éprouver la force des hommes face à la douleur. Cette coutume existe aujourd’hui
encore mais la part de la douleur est de plus en plus minorée. L’excision est aujourd’hui réprouvée avec des législations
qui la pénalisent mais elle ne continue pas moins d’être pratiquée. Le mariage endogamique (à l’intérieur) était très utilisé,
mais la législation coloniale et poste coloniale prône la liberté individuelle de mariage. Pourtant, il y a aujourd’hui encore
un fort pourcentage de mariage entre cousins qui semble présenter des désavantages. Il faut mentionner ici le pouvoir
d’abrogation que se reconnaisse les générations par rapport aux pratiques ancestrales et lorsque les coutumes ne sont
plus en adéquation avec les aspirations des populations auxquelles elles s’appliquent , son empire se déduit de plus en
plus et à terme , ces coutumes deviennent caduques , tombent dans l’oubli et se retrouvent abroger.
Par conséquent la coutume fait l’objet d’une mise à jour permanente. On peut dire alors que la délocalisation du
pouvoir normatif coutumier n’est pas la preuve d’une infirmité de nos systèmes juridiques. Le fait de ne pas disposer d’un
organe ayant le monopole de faire la loi n’est pas une tare ou une limite en soi, c’est au contraire la porte ouverte à une
certaine souplesse, à un pouvoir d’adaptation et il en va de même du caractère oral de ce droit

Paragraphe II : l’oralité juridique

Un magistrat colonial français du nom de André Robert a écrit « il est traditionnellement fait opposition en Europe
entre les droits écrits des pays de culture latine et les droits coutumiers des pays anglo-saxons » ce même magistrat
renseigne qu’on a l’habitude de reconnaitre la supériorité de ces derniers sur les premiers par leur plus grande souplesse
d’adaptation aux situations nouvelles, pourtant parlant de l’évolution des coutumes Africaines sous l’effet de la législation
française le même magistrat a vu dans l’oralité de l’Afrique la marque d’une certaine infirmité.
En vérité, l’Afrique de l’Ouest et plus précisément les empires du Soudan occidental à savoir le Ghana, le Mali, le
Songhaï ont bâti de grands ensembles politiques, mis en place des Etats et ces sociétés ont connu une grande prospérité
économique reconnu par des auteurs arabes comme Ibn Batuta.
L’Oralité n’est pas donc une marque d’infirmité du droit traditionnel africain. Seulement dans ces sociétés, le savoir
se transmet de bouche à oreille, et c’est le chef de lignage, le chef de famille qui est le porteur de la parole. Le
patriarche est l’acteur juridique principal ; il est le dépositaire du savoir. Cependant ce savoir il ne le détient pas de
façon absolutoire. Il est assisté par le Conseil de Famille. Il prépare la relève et consulte à chaque fois que de besoin les
acteurs juridiques secondaires. En tous les cas, il est maitre de cérémonie par exemple à l’occasion du mariage ou à
l’occasion d’un baptême. Amadou Hampaté Bâ a dit de l’Afrique « qu’un vieillard qui meurt est une bibliothèque qui brûle ».
Il faut entre autre comprendre par-là que le chef de lignage sait quel sont les jours fastes et les jours néfastes. Il s’agit des
jours où l’on peut conclure des contrats ou bien des jours où l’activité humaine est placée sous des mauvais auspices. Le
vieillard par conséquent dépositaire du savoir ancestral est un régulateur social. C’est le patriarche qui sait l’histoire du
lignage. IL sait également quel pacte a été conclu par les ancêtres. Il sait quels engagements ont été pris. Donc en tant
que régulateur social au niveau de la famille, il lui appartient d’impulser l’avis juridique. Dans cette mission, il
s’associe les chefs des ménages de la famille avec lesquels il partage l’information juridique. Par conséquent, il y a dans
le lignage un petit cercle qui sait par exemple à qui appartient telle terre, qui doit payer la redevance à qui, dans quelle
famille se marier ou pas. De même c’est dans ce petit cercle que l’on sait quel statut social, quel droit politique faire valoir

6
 Cours magistral

au sein de la société. Dans ce petit noyau, sont répertoriées les situations juridiques, sont faites les concertations pour
défendre les intérêts du groupe. C’est pourquoi il y a une forte rétention de l’information.
Le chef de lignage est aussi maitre de cérémonie. IL organise aussi bien la notification quand il s’agit de relations
bilatérales, que la publicité des actes juridiques et des faits juridiques ayant une portée extra niagaire. A l’occurrence, le
baptême et le mariage qui sont des moments d’influence humaine forte sont institutionnalisés. Il faut dire aussi la ^place
centrale occupée par la parole dans la société négro-africaine, elle fonde la confiance.
Dans ces sociétés la confiance occupe une place de choix même si les suretés et les voix d’exécution y sont très
développées. Par exemple la garde d’un objet personnel ou certifier un engagement est une pratique courante en Afrique
de l’ouest. Il y était même pratiqué et pendant la colonisation la mise en gage des personnes.
Les sociétés négro-africaines organisent la vie juridique comme un moyen de réconciliation de la société avec elle-même.
Il s’agit à tout moment de revenir à un fonctionnement normal de la société. En réalité il est organisé une circulation de
l’information telle que les malversations sont tout de suite connues de tous, débouchant ainsi sur une attitude de méfiance
par rapport au coupable.
Il y a un ensemble de sanctions judicieusement gratuites pour ramener le délinquant dans le droit chemin. Cette
panoplie comporte l’ostracisme, la marginalisation, la menace de liquidation physique et même de la liquidation physique.
En définitive l’oralité de la loi des hommes confère à celle-ci une plus grande souplesse et à cela une grande liberté. C’est
pourquoi l’émergence du culte de l’écrit abstraction faite du droit musulman et des hiéroglyphes est constitutive pour les
africains à l’émergence d’une société individualiste. A l’émergence d’une économie de marché ainsi que d’une volonté
d’accumulation. C’est du jour ou ces nouvelles logiques économiques, culturelles et politiques l’ont emporté qu’il a été
nécessaire de redéfinir une nouvelle relation de l’homme à la société et de l’homme au droit.

Chapitre II : Le passage du droit traditionnel africain au droit coutumier

colonial.
L’Afrique noire a été regardée dans le contexte colonial par la doctrine française comme une table rase. C’est ce
qu’a écrit Artur Juraut dans son ouvrage intitulé « Principes de colonisation et de législation coloniale » et c’est ce qui
implique l’idée pour la France d’introduire le Code Civil en Afrique en 1830 plus précisément par un Arrêté du 16 Novembre
1830. C’est dans ce sens qu’il faut également situer la politique française dite « Assimilation ». Mais justement, dès le
milieu du XIXe siècle il s’est imposé à Saint-Louis au Sénégal de respecter les coutumes indigènes et à partir de ce
moment, cette idée est devenue l’épine dorsale de la politique coloniale française en Afrique. A la base de cette politique,
il y a le vécu quotidien en Afrique et par conséquent le contact de civilisation africaine. Ainsi, il a été créé des Tribunaux
musulmans et des Tribunaux indigènes. En outre, le principe du respect des Coutumes indigènes même devenu un
principe essentiel de la colonisation est assorti d’un certain nombre d’exceptions le remettant pratiquement en cause. Ce
sont ces dérogations qui ont progressivement débouchés progressivement sur un nouveau droit dans les colonies
françaises. Ce droit c’est trouvé finalement à cheval entre d’une part le droit traditionnel africain et d’autre part le droit civil
et français. C’est ce droit qu’on appelle « droit colonial ». Notre travail s’attachera donc à présenter le contexte colonial
du respect des coutumes indigènes et le droit coutumier engendré par un tel contexte.

Section I : Le Contexte Colonial du respect des coutumes indigènes

L’idée de respecter les coutumes indigènes est une invention des administrateurs coloniaux. Ce sont ces
hommes qui se sont rendus compte que l’application du Code civil au africains pouvait engendre des
conséquences dramatiques pour la colonisation. C’est pourquoi ils ont inventé ce principe dit « du respect des
coutumes indigènes » et en en faisant le principe central de la toute nouvelle politique française en Afrique.
Cependant, de nombreuses exceptions ont été apportées à ce principe.

Paragraphe I : Le principe du respect des coutumes indigènes

Le principe du respect des coutumes indigènes est, il faut le dire en contradiction avec la doctrine française
classique. Il consacrait plutôt le principe de l’assimilation indigène. Mais au lendemain de la seconde guerre mondiale

7
 Cours magistral

les puissances coloniales européennes se sont entendues largement autour de la nécessité de respecter les coutumes
africaines. L’idée de base était de tenir compte du respect du développement mental et social des indigènes comme cela
a été retenu à l’Institut Coloniale Internationale. Ce principe n’est pas né du hasard. Elle s’inscrit dans la recherche d’une
bonne politique indigène. C’est donc par intérêt qu’il a été fait recours aux coutumes indigènes, notamment dans le
système colonial français. Nous exposerons successivement la naissance du principe et la consécration internationale de
ce principe.

I- La naissance du principe
En ce qui concerne la naissance du principe du respect des coutumes indigènes, il est important de relever la
création des Tribunaux musulmans, particulièrement le Tribunal musulman de Saint-Louis. Il est également important de
mentionner la création des Tribunaux indigènes et enfin, le rôle joué par la doctrine française pour le succès du principe.

1- Les Tribunaux musulmans

a- Les Origines de la création

L’Administration coloniale est guidée au moins jusqu’à l’arrivée du Gouverneur Féderbe par les idées assimilatrices.
L’Administration veut en effet, inculquer aux peuples colonisés les principes de la civilisation française. C’est
ainsi que promulguer au Sénégal un arrêté du 05 Novembre 1830. Ce texte soumet les habitants de Saint-Louis à
l’empire de la loi française. La loi du 24 Avril 1833 accorde la citoyenneté à tous les habitants libres du Sénégal. Mais
à Saint-Louis la population est dans sa grande majorité musulmane. Méditant l’exemple de l’Algérie, qui venait d’être
conquise en 1830, la population musulmane de Saint-Louis entend garder ses us et coutumes. C’est ainsi que
successivement en 1842, 1843, 1844 et 1847 cette population réclame la création d’un Tribunal musulman. Elle
demande effectivement la création d’un Tribunal spécial qui doit juger toutes les matières relatives au droit de la famille.
Pour répondre à cette demande, l’Ordonnance du 04 décembre 1847 préconise la création d’un comité consultatif chargé
de donner son avis sur les questions de droit musulman qui lui seront soumises par les Tribunaux. Mais cette ordonnance
ne donne pas entière satisfaction. C’est finalement le décret du 20 Mai 1857 qui créé le Tribunal musulman de Saint-
Louis.

b- La création du Tribunal de Saint-Louis

Le décret du 20 Mai 1857 promulgué au Sénégal par un arrêté du 23 Juin 1857 crée le Tribunal musulman de Saint-
Louis. Ce Tribunal a à sa tête un Juge musulman qui porte le titre de Cadi. Il a un suppléant qui le remplace en cas
d’absence ou d’empêchement. Il y a également un greffier. Le premier Cadi à avoir dirigé cette juridiction est Hamath
Diaye Ann. Son suppléant est Bouel Mogdat et Pathé Diagne assurait les fonctions de greffier. Nommé par
l’Administration coloniale le personnel du Tribunal bénéficie d’un Traitement financier. Le Tribunal connait
exclusivement de toutes les questions de statut personnel entre musulman originaire de Saint-Louis dans un
premier temps et à partir de 1905 dans toutes les communes de plein exercice. Le Tribunal ne connait aucune limitation
pécuniaire car il s’agit des questions où la valeur pécuniaire quelqu’en soit l’importance est considérées comme
accessoire.
Les jugements sont inscrits dans deux registres ; ils doivent être transcrit en Arabe et en Français jusqu’en 1911.
A partir de cette date, le français devient seule et unique langue officielle dans la colonie. Ainsi les décisions sont rédigées
en français. Un des exemplaire du registre est déposé au greffe du Tribunal musulman, l’autre au greffe du Tribunal de
Première instance du lieu ou de la justice de paix à compétence étendue.
L’appel de ces décisions est porté devant un Conseil d’appel composé du Gouverneur qui en assure la présidence,
d’un conseiller de la Cour impériale, du Directeur des affaires indigènes et du Cadi. Une évolution se produit à partir de
1862. Mais la véritable évolution se produit en 1903.

8
 Cours magistral

c- L’évolution du Tribunal Musulman de Saint-Louis

Certaines localités au plan politique et économique deviennent par la suite beaucoup plus importantes. Ainsi l’arrêté
du 24 Mai 1862 crée un Tribunal Musulman à Dakar et à Rufisque. C’est là une toute première évolution. Mais la véritable
évolution intervient avec le décret du 10 Novembre 1903 portant réorganisation de la justice en AOF. Ce texte supprime
les Tribunaux musulmans. Les musulmans élèvent à nouveau des protestations. C’est ainsi que le décret du 22 Mais 1905
crée à nouveau des Tribunaux Musulmans à Saint-Louis, à Dakar et à Kayes. Celui du Rufisque est rétabli en 1907 et un
autre est créé à Kaolack en 1963. Celui-ci sera supprimé en 1940. D’une manière générale, le Tribunal musulman devient
de manière plus nette une pièce intégrée dans le système judiciaire de l’AOF.

Qu’en est-il des tribunaux indigènes ?

2- Les Tribunaux indigènes

Les Tribunaux indigènes sont composés des Tribunaux de village, des Tribunaux de province, des tribunaux de
cercle et au sommet de l’ordre judiciaire se trouvait la Cour d’Appel de l’AOF. Ces juridictions sont créées par le Décret
du 10 Novembre 1903. Ce texte a pour fondement la mise en place d’une justice économique même s’il faut entretenir
une étroite confusion entre les fonctions exécutives et les fonctions judiciaires. Le prétexte d’une telle confusion était que
les indigènes n’avaient aucune notion de séparation de pouvoir et que par conséquent le chef cumulait ces fonctions
exécutives et celles judiciaires. L’article 46 du décret précité précise que « dans les territoires non compris, dans les
ressorts des Tribunaux de première Instance et de la justice de paix de Kayes, la justice indigène est administrée à l’égard
des indigènes non justiciable des Tribunaux français par des Tribunaux de village, des Tribunaux de province et des
Tribunaux de cercle.
Pour mieux comprendre le principe du respect des coutumes indigènes, il faut associer à l’article 46 précité, l’article
75 selon ce texte la justice indigène appliquera en toute matière les coutumes locales en tout ce qu’elles n’ont pas de
contraire au principe de la civilisation française. C’est ainsi par exemple que dans les cas où les châtiments corporels
seraient prévus, il leur sera substitué la peine d’emprisonnement. Les administrateurs coloniaux ont eu l’idée de supprimer
les Tribunaux musulmans en 1903 et en faire un double emploi avec les Tribunaux indigènes. Ces Tribunaux musulmans
seront rétablis à partir de 1905. A l’observation on constate qu’au Sénégal il y avait 3 types de juridiction (la justice
française, la justice indigène et la justice musulmane) pour les indigènes citoyens français. Cette situation s’expliquait
par des problèmes en ressources humaines mais aussi et surtout par la nécessaire discrimination sur laquelle s’appuie
naturellement tout système colonial. Quelle est la place de la doctrine dans la promotion de ce principe du respect des
coutumes indigènes.

3- La place de la doctrine dans la consécration du principe

Œuvre à lire ; Henri Sorus « Traité de la Condition des indigènes en Droit Privé ».
La doctrine française s’est également donnée à cœur joie dans la mise en place de la justice coloniale. Si le principe
du respect des coutumes indigène a été forgé par des administrateurs coloniaux. En revanche il leur a fallu une certaine
caution scientifique. Ce fut l’œuvre des professeurs de droit français qui sont mobilisés dans la défense classique
particulièrement après la loi Blaise Diagne de 1916. D’après ce texte « les natifs des 4 communes de plein exercice du
Sénégal, et leur descendants sont et demeures des citoyens français soumis aux obligations militaires ». Mais rappelons
que l’application du code civil aux indigènes aboutissait à une situation inacceptable pour les administrateurs coloniaux
parce que c’était la fin des corvées et réquisitions de portage et par conséquent la fin de la colonisation. C’est pourquoi
Henri Sorus a soutenu en 1927 que le respect des coutumes indigènes et de bonne politique et par conséquent il préconise
la promotion des Tribunaux indigènes. Il fallait alors étudier la société indigène pour une bonne politique d’assimilation. Il
a été également préconisé la rédaction des coutumes.
Solus a exposé les raisons du respect de ce principe mais il a exposé également toutes les exceptions qui
remettraient en cause cette règle et il arrive à la conclusion que la domination est légitime. Pour lui la colonisation obéit à
des principes d’ordre psychologique, religieux, politique, sociale et même pratique. Par conséquent, le respect dû aux
coutumes indigènes était des raisons de laisser intacte le Droit de la Famille qui se trouvait imprégner de considération
religieuses. Quant aux raisons d’ordre politique et social, le professeur français à articulé que « les indigènes étaient

9
 Cours magistral

organisés et structurés de manière spécifique et que par conséquent les objectifs coloniaux pouvaient être atteint sans
bouleverser l’univers social des Africains ». Ce principe a permis cependant de neutraliser les ingérences des
technocrates français dans les questions indigènes présentées comme une affaire de spécialiste. Ainsi ont été créées des
lois assimilatrices mais également les constitutions françaises des 4ieme et 5ieme Républiques ont décrété la pluralité
des statuts.
Voyons à présent le principe du respect des coutumes indigènes dans l’ordre international.

II- Le principe du respect des coutumes dans l’ordre international

10