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LES MUTATIONS DE L’ARBITRAGE INTERNATIONAL

I – MUTATIONS DES CONCEPTS DE L’ARBITRAGE INTERNATIONAL

Inarbitrabilité des litiges

Arbitrage créée pour résoudre les litiges du comç internatinaux. Il ne faudrait pas que l’ouverture
préjudicie.

L’influence du procès équitable sur l’instance arbitrale

Mutation vers autre chose qu’une justice privée. Le procès équitable exerce 1 pression sur
l’arbitrage au point de le faire muter.

Le procès équitable est consacré à l’art. 6 de la Conv° Européenne DDH. Vise 1 Trib établit par la Loi.

Cette influence a connu 1 évolution de l’exclusion vers l’inclusion.

20/2/2001 Arrêt C. Cass l’a exclu

La CEDDH a accepté d’exercer 1 contrôle incident. Changement en 2001 de ce courant.

Applicabilité de cet art. 6 à l’arbitrage.

A l’approche formelle ci-dessus a succédé à approche réaliste qui assimile la justice arbitrale à 1
justice étatique.

=> Que recouvrent les garanties en arbitrage ?

CEDDH prévoit : Respect du contradictoire, droit de la défense, indépendance des arbitres

AU-delà dans 1 cadre arbitral : exigence du délai raisonnable, égalité des armes., droit d’accès au
juge & publicité des audiences.

- Droit d’accès : pour parties impécunieuses. Les arbitres ont rattaché cela à l’ordre public internal.
Arrêt c.Cass en 2001.

- Publicité des audiences : c’est directement contraire à la confidentialité inhérente à l’arbitrage.

Donc le recours à l’arbitrage s’analyse comme une renonciation à ce principe.

La transposition de l’art. 6 à l’arbitrage n’est pas nécessaire et pourrait avoir des effets néfastes sur
l’arbitrage.

La judiciarisation de l’arbitrage est une fiction.

Dans cert pays surgissent l’idée de priver les parties de choisir l’arbitrage, de priver les avocats d’être
arbitres, obligation de traiter les demandes de requêteurs impécunieux, quid quand sentences
rendues suivant des délais trop longs, motivation des sentences évoquée dans 1 arrêt alors que c’est
1 déviances par rapport au princ même de l’arbitrage = 1 conception judiciarisée de l’arbitrage.

C’est 1 réalité virtuelle déviante qu’il faut abandonner pour 1 réalité augmentée ?

Procès équitable ) comç équitable ?

Replacer l’humain et la biodiversité au centre. N’est-ce pas déjà 1 caractéristique essentielle de

l’arbitrage ?
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L’Evolution de l’OP International – C. Seraglini (issu de promo 1993)

Mvts de balancier depuis 40 ans.

Avant principe de l’inarbitrabilité du litige lorsqu’étaient en cause des règles d’OP International (=
Art. 2016 du C. CiV)

Contrôle par le Juge de l’OP International qui est Juge de l’annulation.

Evolution en 2 Temps :

- Restriction du domaine à l’élargissement des sources de l’OP International

La Tendance des jurisp est dans le sens de dire que l’OPI doit être entendu restrictivement en droit
comparé (Art 1502 du CPC)

- ouverture à des valeurs ou des princ véritablement internationaux. La jurisp récente n’hésite pas à
aller puiser dans des textes considérés ^c internationaux (ex. anticorruption, …)

MAIS ceci est complété par l’ouverture à des Loi de Police Etrangères considérées comme dignes de
protection par le Juge Fse lui-même.

S’apprécie par rapport au résultat concret, de la sentence (in concreto)

- Evolution quant à l’étendue du contrôle du Juge de la conformité de la Sentence à

l’OPI(nternational) vers une démission du Juge vers une repise en main du Juge partielle

L’arbitrage sous le régime de la liberté surveillée vers une sorte d’hégémonie de la liberté totale de
l’arbitrage (aspiration à une liberté sans limites).

Ex : arrêt Thalès C.Cass. : exigence d’une violation flagrante de l’OPI. On ne contrôle que le caractère
flagrant de la violation apparent & concret. Seulement 1 contrôle superficiel de l’apparence. Pour
conduire à 1 refus d’Exequatur. L’Arbitrage est vu comme 1 menace aux Autorités Publiques. (Ex.
Arrêt Achméa)

- Depuis environs 5 ans, la C.A. de Paris a réagit dans l’autre sens. A opéré une distinction OBJECTF
du contrôle / MOYENS du contrôle.

Objectif du contrôle : restreint aux violation « Manifestement attentatoire à l’OPI »

Moyens : aucune limitation n’est apportée à la possibilité de la juridiction de rechercher toute

contrariété de l’OPI.le pric même de l’interdictin de révision des Sentences n’est même pas évoqué.

Pour le moment, la C.Cass n’a pas encore eu l’occasion de trancher sur ces arrêts.

CONCLUSION : contrôle plein mais limité uniquement aux violations les plus graves de l’OPI dont le
périmètre est déjà limité aux valeurs les plus importantes. Le contrôle se fait uniquement in fine et
non durant la procédure arbitrale . C4est donc assez équilibré pour permettre son acceptation par
l’opinion public et éviter une trop grande suspicion à l’égard de l’arbitrage international.
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L’Administration de la Preuve (« AP ») : dernier bastion du particularisme de la sentence

arbitrale ?

Règles relatives aux modalités de gestion = l’AP

Toutes les règles visant à gérer l’organisation de la preuve.

Sources : Réforme de 2011 en droit fse. Réforme assez limitée qui n’a pas changé la tendance
générale d’une grande liberté des parties et des arbitres quant à l’adm° de la preuve.

De même, les contrats ne développent pas bcp le sujet de l’AP.

Seule la CCI a prévu qqchose pour répondre à cert. Critiques.

+ qq règles nouvelles de Soft Law

Ord. De 2016 : nouvel art. 1356 c.civ. les Parties ont la libres disposition de la preuve = 1 volonté du
législateur de donner aux parties 1 aseez gde liberté.

=> Les parties peuvent faire 1 CV° de preuve su tout ce qu’elles veulent.

Tensions internes :

L’Opposition Common Law et tradition civiliste pas réelle car il y a eu une uniformatisation des
procédures.

 Expertise : les Règles de Prague (2004) n’apportent pas 1 réelle évolution

 Témoin : toute partie peut être entendue par témoin et pas seulement les tiers (= influence
de la Common Law) si l’1 des pties l’estime utile à l’adm° de la preuve
 Audience : on encourage la résolution des différends sur la base des écrits
 Phase de Production documentaire : la Règle de Prague la décourage.

Exécution des sentences arbitrales sur le territoire français

- Augmentation du contentieux en France des mesures d’exécution des sentences arbitrales :

Augmentation des arbitrages avec les Etats : sport national dans certains Etat est d’accepter la clause
de manière tactique puis de ne pas l’exécuter (la sentence) 1 fois rendue.

Retour de balancier vers les immunités d’Etats. Avec dispositions de la Loi Sapin 2 : lorsque le
créancier saisissant s’attaque à des biens d’Etat il a la charge de la preuve de prouver que ces Biens
sont saisissables auprès du JEX (juge exécution des peines).

2 conditions cumulatives plus sévères maintenant :

 Il faut que l’Etat ait expressément renoncé à son immunité d’exécution

 Il faut aussi que cette renonciation soit expresse et spécifique aux biens même que l’on veut
saisir
 Prouver 1 Bien en lien avec l’entité propriétaire des bien que l’on veut saisir

Les Tiers débiteurs du débiteur (l’Etat) sont dans 1 situation plus défavorables.ik
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II – MUTATIONS DES ACTEURS DE L’ARBITRAGE

L’arbitre : obligations et responsabilités

 Obligations essentielles : indépendance et impartialité

- 1 évolution très nette en matière de contrôle de l’indépendance : durcissement des exigences

depuis 15 ans

Le nombre d’arbitrage et d’arbitres a considérablement augmenté. Leur diversité a bcp augmenté.

=> CPC art. 1452-6 : obligation de déclaration de tous éléments mettant en cause son indépendance.

Arrêt C.A. 2010 : impose de révéler liens

2 arrêts de C. Cass imposent à l’arbitre de révéler le nbre de fois où il a été nommé par une partie

2013 : arrêt lui imposant de révèler les liens avec des tiers de l’arbitre.

Il doit rechercher quels sont les conflits d’intérêts auxquels sil pourrait être exposé (ex. liens des
membres de son cab d’avocat).

Même mouvement dans la pratique internationale :

Lignes Directrices de l’UDA sur les Conflits d’intérêts pour les arbitres avec un code couleur. Révisées
en 2015.

=> l’arbitrage a gagné en confiance.

- Contrôle de l’Impartialité : point plus problématique

Pbq de l’arbitre nommé par une partie : est-il réellement impartial ? Ce pb se pose de manière aïgue
en matière d’arbitrage d’investissement. Notamment v-à-v des Etats.

Arrêt CA 16/1/2003 : même la jurisp admet que l’arbitre nommé par une partie a 1 petit biais en sa
faveur.

Ceci nuit à la crédibilité de l’arbitrage qui est très attaqué.

=> D’où la recherche de solutions : disparition de nomination par les parties mais par l’institution de
l’arbitrage, … etc

Pourtant cette solution n’emporte pas l’adhésion des utilisateurs qui sont vraiment attachés à la
nomination car leur donne un sentiment de proximité.

Les praticiens de l’arbitrage ont aussi une réticence car ils pensent que le remède sera pire que le
mal car donnerait bcp de pvrs à très peu de gens (ex. CCI ?) pour nommer des milliers d’arbitres
chaque année.

=> Aujourd’hui on se résigne donc à ne rien changer … mais cela met en péril l’arbitrage
d’investissement.

Il faudrait donc trouver une solution pour assurer la pérennité de l’arbitrage.

Obligation de célérité (art. 1463 du CPCiv)/ ne sert pratiquement à rien en ‘absence de sanction.
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Mais la CCI s’est attachée à accélérer les arbitrage en exigeant des arbitres 1 déclaration de
disponibilité en indiquant le nbre d’arbitrage qu’il a en cours. Le secrétariat peut ne pas confirmer 1
nomination s’il apparaît peu dispo.

Note CCI : a institué des délais. 2 mois pour arbitre unique, délai de 3 mois pour plus d’arbitres.
Sanction : diminution des honoraires des arbitres. S’est avéré efficace car les retards ont bcp
diminué.

Création d’un arbitrage d’urgence CCI qui oblige a prendre décision en 15 jours. Délais respectés
presque tjs sur les 90 sentences depuis 2010.

Depuis mars 2017 institution de la procédure accélérée : litiges de - de 10M€. La sentence doit être
rendue en moins de 6 mois. Les arbitres ont alors des pratiques différentes.

La responsabilité du Centre d’Arbitrage

 Contrat d’organisation d’arbitrage qui lie les Parties au Centre :

Il y a eu 1 débat sur la nature du contrat : co-mandat, contrat d’entp, contrat de prestation, contrat
suis generis.

Grosse divergence avec les pays de Common Law : immunité totale des Centres d’arbitrage sauf si
démonstration qu’ils ont agit « in bad faith ».

Position absolution inverse dans pays de droit civil où l’on considère que les Centre n’ont pas
d’activité juridictionnelle. Ils appliquent donc le Contrat. Et la RC est strictement basée sur le contrat.

Ce débat est tranché devant les juridictions compétentes du lieu du Centre d’arbitrage.
Incompétence du Juge d’appui.

 Obligations du Centre d’Arbitrage :

- Bonne foi

- Diligence

- Respect du Règlement d’arbitrage

 Nature de l’obligation du Centre : Il faut prouver 1 faute : la jurisp tend à considérer qu’il
s’agit d’une obligation de moyen.
 Absence de responsabilité du Centre lorsqu’il a rendu la Sentence en accord avec les
dispositions de son règlement (ex. si annulation ultérieure de la Sentence)

Clauses limitatives de RC :

Tous les centres Internationaux en prévoient 1.

Pourtant la CA de Paris 22/1/2009 indique qu’une telle clause doit être réputée non écrite.

Préjudices indemnisés extrêmement limités jusqu’à présent.

 Risques pour les centres dans le futur.

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- Motivations des décisions des centres : modification du Règlement de la CCI et de l’AFA en

faveur de la motivation de certaines décisions. Motivation facultative et à la demande des
Parties.
C’est dans l’air du temps de la transparence car on reproche aux centres leur opacité. Au
final peut limiter les recours contre les sentences.

- Publication des Sentences :

La CCI le fait de manière très intelligente et conditionnée à l’accord des Parties.

- Impécuniosité :

- Données personnelles :
Note d’information à l’intention des Parties sur 1 transfert possible des données à l’étranger.
RGPD applicable à l’arbitrage.

- Procédures accélérées :