FORMATION EVALUER LE PREJUDICE COMMERCIAL

DOMAINE ASSEZ OBSCUR, PAS SIMPLE DE L’EVALUATION

DELICAT DE FAIRE D’UNE REGLE ABSTRAITE DU CAS PAR CAS

PBS DE PREUVE : ON N’AIME PAS REGARDER DANS LE PASSE, DANS LE RETROVISEUR + LES GENS
ONT QUITTE L’ENTREPRISE

LES MARD SONT DU COUP TRES INTERESSANTS

Identification du régime de RC :

 RC contractuelle
 Extra-contractuelle
 Légale

Démontrer existence d’une faute d’un fait dommageable d’un lien de causalité entre les 2.

Causes limitatives/exclusives de RC et de réparation dans les contrats

Conditions cumulatives de la FM dans cadre du Code civil

Ex. de la crise sanitaire

Attention : ce n’est pas parce que le législateur a considéré que crise Covid 19 était de la FM que la
FM peut être invoquée dans tous les cas.

Ne plus avoir d’argent n’est pas 1 cause exonératoire

C.A. Toulouse 3/10/2019 jurisp. éloquente.

FM = notion Extrêmement restrictive, application au cas par cas.

A distinguer aussi de l’Imprévision : celle-ci ne permet pas de suspendre le contrat ou de le résilier.

Exception d’inexécution : n’est pas 1 cause exonératoire et ne permet pas de mettre fin au contrat
sauf si l’autre Ptie a commis une faute grave (aux conditions prévues par le contrat)

Le trib appréciera la BF de la Ptie qui l’invoque notamment si pas de clause résolutoire prévue dans
le contrat. Si Trib est OK pas de RC

Principe de la liberté de rompre le contrat.

Le droit Fse interdit la perpétuité dans les contrats. Par contre les CDI sont permis.

RUPTURE BRUTALE - Art. L. 442-1, II Ccom a vocation à rééquilibrer les relations à l’origine entre
Gde Distri et Fournisseurs.

A vocation à s’appliquer à tt relation ciale même juste sur base de simples factures/commandes
informelle. Le législateur a élargi le domaine d’application à tous acteurs. Il faut juste qu’il y ait des
Flux Financiers.

Règle générale : exigence de préavis général.

Ne sanctionne pas la rupture elle-même, mais JUSTE SA BRUTALITE.

C.Cass jusrip. : même si contrat prévoit 1 préavis conventionnel, cela ne dispense pas de respecter
l’art. L 442-1 au cas om il faudrait 1 préavis plus long que celui prévu au contrat. Ici la Loi ne fait pas
la Loi des Parties.

Ici exception : on peut cumuler RC contractuelle et extra-contractuelle.

Quid si le contrat prévoit l’application d’une Loi Etrangère ?

La Jurisp. N’est pas encore très claire mais probablement la nouvelle rédaction de cet article plaide
pour la qualification de Loi de Police.

La FM doit rendre impossible l’exécution d’1 préavis raisonnable.

La RC ne peut plus être engagée si 1 préavis de 18 mois a été prévu.

Critère des Juges : « Est-ce que vous pourriez légitimement vous attendre à ce que la relation Ciale
soit poursuivie » ?

RC engagée même si rupture Partielle = 50% du Flux Commercial persiste

Les csq de l’absence de préavis = la SEULE CHOSE INDEMNISEE

En princ. Le préavis doit être notifié par écrit. En pratique, souvent 1 des Ptie arrête d’exécuter (par
ex. de passer Cdes).

Déterminer compte-tenu des usages du métier : quelle était la date de la rupture

=> comprendre in concreto quelle période il aurait fallu comme préavis pour limiter les Csqs sur
Partenaire . CRITERES:

- dépendance économique du Partenaire (plus ou moins de temps pour se déployer). Le Juge

en tient compte surtout si elle a été imposée par le Partenaire. Par contre, si par paresse
vous vous ^tes mis en situation de dépendance : c’esrt votre faute.
- durée de la relation
- caractère substituable (ou non) de l’activité = 1 appréciation in concreto

CALCUL :

- prendre le C.A. qui précède

- regarder marge sur coûts variables (on retire les frais évités : sous-traitance, intérimaires,
transports). La CCass n’emploie plus la marge brute qui n’était pas 1 notion Comptable
précise.
- moyenne des 3 dernières années si le C.A. était stable. S’il était Haussier, on en tient
compte. Idem si le C.A. baisse.
- Durée du Préavis manquant : il faut étayer 1 argumentaire y compris avec les Dpt
opérationnels de l’Entp (pas seulement le Dpt juridique)

= LE SEUL CAS D’EXCEPTION AU PRINCIPE DE NON-CUMUL DES RC

RC CONTRACTUELLE :

1. Régime de la réparation contractuelle

 2. Préjudice Moral
3. Impact de la qualification de clause pénale
4. Clauses limitatives
5. Preuve

1. Régime de la réparation propre à la RC Contractuelle

Le CCiv ne contient aucune définition du préjudice.

Le Dommage dans le Code CIVIL : 1231-2 civ – 1231-3 cciv. et 1231-4 cciv.

= les 3 dispositions Phares.

La 1ere source de préjudice à voir = la PERTE = « Damnum Emergens » par ex. investissements
dépensés pour rien, frais de personnels payées, puis licenciés

+ NOTION DE GAIN MANQUE : ou perte de chance ou bénéfice futur dont le patrimoine aurait du

La jusrip. Très ancienne du 19è Siecle est très subtile :

- si la chance peut être évaluée

- n’est pas réparable cette chance

- mais plutôt 1 analyse de probabilité à faire au cas par cas.

Perte de chance actuelle et certaine + la probabilité des csqs de cette chance.

Le Trib. Appréciera par 1 analyse souveraine. C’est donc assez délicat car en Droit fse TOUT
PREJUDICE est réparable à la condition d’être Prévisible, Direct (pas en chaîne) et Certain.

EVALUATION TRES DELICATE DU DOMMAGE :

Ancienne Jurisp. « Etablir aussi précisément que possible l’équilibre détruit par le dommage et
replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée sinon ».

Il faut recenser économiquement & financièrement tt les éléments de preuve.

IMPORTANT DE PREVOIR DANS LE CONTRAT LE MAXIMUM DE CHOSES SUR LE DOMMAGE POUR

BREACH POUR FAUTE. A prévoir en amont dès le moment de la rédaction du contrat. A clarifier en
amont dès la rédaction du contrat. Sinon difficile de reconstituer le passé

+ NOTION DE PREJUDICE MORAL

Notion difficile pour 1 pers. morale : atteinte à la considération. Dommage qui ne porte pas atteinte
au patrimoie.

CCass 15/5/2002 : a jugé que les pers. morale peuvent subir 1 préjudice moral. = Atteinte à l’image
de marque.

Evaluation au cas par cas. Pas de barème, pas de méthodologie en la matière ;

EN 2016, la CCass a jugé que les pers. morale ne peuvent se prévaloir du respect de la vie privée.
CLAUSE PENALE= 1231-5 Cciv.

Si les pties conviennent à l’avance d’un mécanisme d’indemnisation il ‘agit d’un mécanisme de
clause pénale.

Le Juge ne peut pas s’immiscer dans le Contrat sf si la Clause est excessive ou dérisoire et ce à
hauteur de la réalité des préjudices subis. Être le plus proche possible de la réalité du Dommage ce
qui demande EN AMONT un travail d’identification très important.

MISE EN DEMEURE A NOTIFIER AU DEBITEUR DE L’OBLIGATION

Indispensable – Prévu par le CCIV

CLAUSE LIMITATIVE DE RC

EN princ valable entre professionnels sf si elle s’applique à une Obligation essentielle su Contrat
(cause du contrat). = Jurisp. du 22/10/1996

+ Exception du déséquilibre significatif du CCom pa la rédaction même des clauses du Contrat.

C’est 1 Loi de Police qui permet d’éviter l’application d’une Loi étrangère plus souple.

On ne peut pas exclure la RC ou limiter la réparation en cas de DOL ou de FAUTE LOURDE = Jurisp.

Dans ce cas, la réparation est intégrale et sort du Régime de la réparation en matière de RC

contractuelle.

DIFFICULTES DE LA PREUVE

La preuve est libre entre commerçants.

Documentation comptable, commerciale, attestations, présomptions, commencement de preuve …

Qd le travail de rédaction du contrat en amont a été bien fait, la preuve est plus facile. Car aucun
mécanisme prévu par aucun texte, code.

Conserver tt les Pièces permettant de procéder aux évaluatins chiffrées

1 MOYEN FIABLE : EXPERTISE DE PARTIE : expert missionné par 1 Ptie pour évaluer nature des
dommage + quantum sur la base de Pièces justificatives (ces Pièces sont obligatoires d’après Jurisp.
le rapport de l’expert seul ne suffit pas).

EXPERTISE JUDICIAIRE : Art. 145 CPCiv (anecdotique)

En revanche, Art. 233 et s du CPciv.

Décision avant dire droit, expertise judiciaire ne peut pas être octroyée si la Ptie qui la sollicite n’a
aucun début de preuve aucun élément. = Art. 146 Cciv.

AUGMENTATION DES PRIX TRES FORTE AVEC CRISE -SI REFUS DE LIVRER ENGAGE T’ON RC ?
C’est de l’imprévision car constinuer l’excution du contrat est trop déséquilibrée et n’est plus
possible ?

Attention, le Fournisseur est RC à 2 titres :

- obligation de livraison – RC contractuelle car ne respecte pas son obligation de livrer. Le contrat
est-il résilié dans ce cas ?

- SI relation ancienne : rupture brutale sans préavis de relations ciales établies = 1 RC extra-
contractuelle. Même si Imprévision, cela n’exonère pas le Fournisseur de son obligation d’exécuter
le contrat (contrairement à la FM).

LOI DE POLICE Art. L. 442-1

- Régler en 1er la question de la Compétence d’un Tribunal : Règlement Bruxelles sur la Compétence

- Question de la Loi applicable. AU sens européen 1 Loi de Police est Loi qu’1 Etat estime nécessaire
à son équilibre Eco et Financier. Les C.A. de plus en plus considèrent que la Rupture Brutale est 1 Loi
de Police.

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REVISER LES CONTRATS POST CRISE SANITAIRE : QUE RENEGOCIER ? QUELLES NOUVELLES CLAUSES
PREVOIR ?

Il faut raisonner différemment aujourd’hui. Repenser aux pratiques. Boîte à Outils, arsenal de
clauses à disposition

1ere Partie : la réaction

Encore aujourd’hui tt les situations issues de la crise sanitaire, difficultés n’ont pas été purgées.

D’autre part, le rebond est important, la crise sanitaire n’est pas terminée.

1. La Force Majeure

Définition textuelle contrats conclus avant le 1/10/2016 – Définition prétorienne

OUI, Crise sanitaire inédite avant la fin 2019 mais en dehors de çà ? même 1 guerre, 1 émeute peut
être prévisible. Car il n’y a quasiment rien qui ne soit impossible à prévoir.

Il faudrait plutôt dire « auquel on n’a pas de raison particulière de prévoir à un moment donné et
dans 1 lieu donné » c’est 1 casuistique qui dépend du contexte et des parties.

Tout dépend des circonstances de Temps, de Lieu et de Personnes.

Irrésistibilité : se constitue de 2 volets :

- rien de peut être fait pour empêcher l’évènement de survenir

- la perturbation est insurmontable. On ne peut exécuter ses obligations

CCass 14/4/2006 : la C ;Cass n’évoque plus l’extériorité (personne atteinte d’un cancer donc pas
extérieur mais en dehors de la sphère de RC)

Machine en panne ou salariés en grève ne sont PAS des causes externes. Le plus souvent la Grève
n’est pas 1 FM mais pas toujours le cas, il y a une casuistique.
CCass 10/7/2020 Banque Sepah à l’origine de la mesure de gel des avoirs par les US.

CONTRATS CONCLUS après le 1/10/2016 = art. 1218 CCIV

Le texte conserve une définition traditionnelle de la FM

Pas de FM dans l’ABSOLU, tout s’apprécie à l’aune du Débiteur

Le maître mot c’est la casuistique.

=> Grd Pouvoir d’appréciation des Juges du Fond, la prudence est de mise

CVIM (conv de Vienne sur la vente Internle de Marchandises) art. 79 reprend 1 définition de la FM
proche de l’art. 1218 CCIV

Le propre de la FM = l’EMPECHEMENT = VERITABLE IMPOSSIBILITE et non onérosité ou simple

difficulté.

Ex. Transporteur ayant 1 seul camion ou disposant d’une flotte importante de camions si 1 Camion a
été braqué par ex.

La FM ne concerne que les Obligations du Débiteur. CCass 25/11/2020 – Cure Thermale d’un couple
alors que M. tombe gravement malade. M. demande le remboursement du séjour en invoquant la
FMpour ne pas payer le séjour. La CCAss répond que la FM ne s’entend que des évènement
emp^chant le débiteur d’exécuter son obligation (or ici le Centre Thermal n’est pas enp^ché) et le
créancier qui ne peut pas profiter de la prestation promise ne peut pas invoquer la FM et sa seule
obligation = payer le prix de la prestation.

La FM n’existe pas pour les Obligations de FM. Le débiteur d’une Obligation de Somme d’argent qui
rencontre des difficultés ne peut pas invoquer la FM.

La CCAss est très ferme sur ce sujet 16/9/2014 arrêt de principe. Pleins d’autres arrêts en ce sens
dans el cadre de la crise Sanitaire (preneurs à bail de locaux déboutés à l’occasion des fermetures
administratives des magasins et des restau).

Affirmation traditionnelle suivant laquelle la FM ne s’applique pas pour les choses de genre car si
perte d’un objet on peut le remplacer par 1 autre.

Pas exact avec la crise des SC, si on ne peut pas en avoir, il n’est pas évident de s’en procurer
d’autres !

La FM s’apprécie Obligation par Obligation

Globalement il est rare que l’on soit empêché d’exécuter toutes ses obligations (ex. chantier externe
arrêté, mais presta en bureau d’étude possible ainsi que confidentialité).

EFFETS de la FM :

- effet suspensif : pendant la durée de l’empêchement l’exécution de l’obligation est suspendue.

Difficile en pratique de définir quelle est la durée de l’empêchement. S’il est trop long ou si Time is of
Essence (ex. traiteur le jour du mariage) la presta n’a plus d’intérêt.

- effet résolutoire : le contrat est résolu de plein droit lorsque l’empêchement est DEFINITIF. Pas
besoin de saisir 1 Juge.

A QUOI NE DONNE PAS DROIT LA FM ?

 - A la résiliation du contrat si l’empêchement temporaire s’inscrit dans la durée
- A des Dommages-Interêts (coûts de remise en route, de relancement après la crise sanitaire)
La FM n’est de la faute ni d’une Partie ni de l’autre et donc pas à facturer au Créancier qui
n’y est pour rien.

IMPREVISION

Distinguer contrats conclus avant 1/10/2016 et après.

- 1195 inapplicable à un contrat antérieur à cette date CA Paris 21/10/2021

Pour autant même si 1195 Civ est inapplicable le créancier qui refuse toute négociation peut
engager sa RC sur le fondement de la Bonne Foi dans l’exécution du Contrat.

Il ne s’agit que d’une obligation de renégociation et non d’une obligation de PARVENIR à un

ACCORD.

Les Créanciers qui se montrent inflexibles sont rarement récompensés par la Jurisp.

- Contrats conclus après le 1/10/2016 – 1195 Civ applicable

Difficultés que l’on peut avoir à qualifier 1 situation d’Imprévisibilité.

Critères :

- date à laquelle a été conclu le contrat (avant ou après la crise sanitaire)

- tt changement de circonstance de toute nature peut être prise en compte (financière, éco,
tech)
- exécution excessivement onéreuse : compliqué à déterminer en pratique
- la partie débitrice d’une obligation de paiement de somme d’argent peut-elle invoquer
l’imprévision ? Plutôt non car la somme due n’a pas changé, elle n’est pas plus onéreuse. Les
rentrées d’argent seules ont changé.

Refuser 1 négociation et faire la sourde oreille est dangereux car permet à l’autre partie de saisir le
Juge. On peut demander au Juge de réviser ou résilier le contrat.

Toutefois, le Fournisseur n’a pas le droit de pratiquer 1 chantage : arrêter d’exécuter la prestation
tant que le prix n’a pas été renégocié. Dans la pratique cela arrive tout le temps.

L’ancien art. L. 442-6 du CCom interdisait cette pratique.

L’augmentation du coût des Matières Premières due à la crise Sanitaire peut relever de l’Imprévision

Si augmentation importante par ex. qui revient à travailler à Perte/ dans ce cas-là c’est certainement
trop onéreux. Si c’est juste +3% c’est plutôt non.

SURETES : on peut continuer à les mettre en œuvre Ord. 316 du 25/3/2020 et Loi du 14/11/2020 :
sûreté en matière de baux Ciaux paralysées durant période d’empêchement.

LEGISLATION D’EXCEPTION crise sanitaire

Aucun texte n’a déchargé les débiteurs de leurs dettes. Juste 1 aide très pointue pendant 1 période
protégée très limitée.
2ere Partie : l’ANTICIPATION

Comment anticiper ces crises dans les contrats que l’on négocie aujourd’hui

1. CLAUSE DE FM

N’est pas d’Ordre Public et peut être aménagée

1 empêchement Administrative est bien 1 impossibilité (plus ou moins fait du Prince)

La Clause de FM permet aux parties de :

- Définir avec précision la FM – Eviter les listes à la Prévert comme dans la Common Law car
en pratique peut soulever de difficiles pbs d’interprétation. L’intérêt de la liste n’est que de
créer 1 présomption simple, Réfragable car il on peut encore démontrer que même si
l’évènement était dans la liste contractuelle des évènements, les 3 critères de la FM
n’étaient en l’espèce pas réunis. Donc la liste n’est pas 1 protection absolue.
- Etendre ou restreindre les contours de la FM
- S’entendre sur els effets de la FM
- Concevoir 1 solution sur mesure

Conseils Rédactionnels :

- - si rien prévu, on considérera que la crise sanitaire ne permet pas d’invoquer la FM : cela est
OK si l’on est débiteur que d’une obligation de somme d’argent.
- Sinon ne pas renoncer à la condition d’Imprévisibilité. Conserver la définition de 1218 Civ +
indiquer que par dérogation les pties conviennent que la crise sanitaire quoique prévisible
pourra constituer 1 cas de FM si elles présentent 1 carcatère irrésistible et extérieur bien
que non imprévisible.
- Faire rentrer dans le scope de la FM des cas rentrant dans le scope de la FM
- Atténuer els exigences légales en tenant compte des coûts d’exécution
- Prévoir 1 période de carence
- Exclure la FM pour certains faits, etc

Aménagement des effets de la FM :

- Durée de l’effet suspensif à aménager : prévoir ce qu’il se passe si la crise dure

- Coûts liés à la FM : prévoir ce qu’il advient des coûts de démobilisation, reprise de
production, comment ils sont répartis ou non entre les Parties

2 exemples de Clauses de FM :

- Clause Total Direct Energie – T.com Paris 20/5/2020

- Clause CCI de FM dans sa rédaction de 2020 : 1 version longue plus développée que 1218
CCivet 1 version courte.

CLAUSE DE HARDSHIP / IMPREVISION

Vise à adapter à ses besoins le contrat en cas de bouleversements imprévu des conditions
économiques.

Utile si contrats qui n’entrent pas dans le champ de l’art. 1195 civ (ex. exclusion des marchés à
forfait dans la construction 1793 Civ.)
Les PARTIES PEUVENT L’ECARTER expressément dans les contrats.

Jamais la Jurisp. ne s’est prononcée sur la validité de ces CLAUSES – 3 positions différentes en
Doctrine :

 Barthélémy mercadal pense que cet article serait d’ordre Public

 Rémy LIBCHABER pense que cet art. serait partiellement supplétif : la renég du contrat serait
d’OP alors que la révision serait d’ordre supplétif
 Louis Thiebierge : pense que le texte est supplétif cf. Textes Préparatoires.

Attention cpt aux Contrats d’Adhésion et L442-1 Ccom « soumission » Clause imposée au partenaire

Si on PEUT renoncer à 1195 CCiv est-ce souhaitable pour autant dans el cadre de la crise
Sanitaire ?

Conseils rédactionnels de la Clause : a rédiger sur-mesure suivant ce qui répond au mieux aux
besoins :

- Articulation de la clause avec l’art. 1195 CCIV : préciser si complète ou remplace les
dispositions légales de l’art. 1195 Civ.
- Conditions de Déclenchement : objectiver le déclenchement du Hardsjip : liste de risques
inc lus ou exclus.
- Pb de quantification : +20%, disparition de marge, vente à perte , obligations de sommes
d’argent ?
- Coûts d’exécution ? Baisse de valeur de la contreprestation ?
- Risques ; acceptés ou non ?
- Effets de l’Imprévision : bornée dans le tps, assistance d’un M2diateur, rappeler que le
débiteur doit continuer à exécuter ses obligations, suspendre pénalités de retard, sort du
contrat en cas d’échec des négociation (on demande ou non au Juge de réviser ou résilier le
Contrat).
- EXEMPLE : clause CCI de HARDSHIP

3. CLAUSES DE VARIATION

Variation en fonction d’indices ou d’une formule mathématique

Appréhendent davantage l’incertain que l’imprévu

Attention à la rédaction.

Conseil rédactionnel :

- Ne doit pas être le seul remède des Parties : en plus de 1195 Civ ou à la Place ?

4. CLAUSE DE REPARTITION DES RISQUES

Il faut que les risques soient identifiés

Constituent une sorte de renonciation à se prévaloir de la FM si ces risques se présentent

Clause de répartition unilatérale ou bilatérale.

Ces clauses relèvent de la liberté contractuelle et sont permises sous 2 réserves :

- Clauses abusives
- art. 1170 Civ clause contredisant la portée de l’obligation essentielle

2 exemples de Jurisp relatives à ces clauses dans C.A. Douai 28/11/2019 ET Douai 23/1/2020

5. CLAUSES MAC

Pratique Anglo Saxonne = Material Adverse Change

Fréquentes dans els promesses d’achats si survient 1 evènement défavorable sur la situation de la
société durant la période intérimaire entre la promesse et le closing.

Effets : permettre 1 sortie du contrat. Donc pas la même logique que l’Imprévision qui sert au
contraire à adapter le contrat pour le maintenir.

Qualification par la Jurisp : considère que Clause MAC = 1 clause résolutoire

Utilité de la Clause :

Renoncer à l’acquisition en cas de changement signifiatif défavoable

Permet de reprendre sa parole

Parfois utilisée autrement : pour renégocier le prix d’acquisition en échange de renonciation à faire
jouer la Clause MAC

Pas bcp de Jurip en dr Fse donc particulièrement utile de définir ce qu’est 1 changement défavorable
signifiatif (baisse de X% du c.a. ?)

Intérêts différents suivant que l’on est Acheteur ou Vendeur en fonction des Besoins dans les
contrats.

Prévoir 1 liste d’évènements Exclus : par ex. changements réglementaires.

Exemples. C.A. Paris 22/3/2018

6. CLAUSES DE RESPONSABILITE

Clause pénale :

- Sanctionne inexécution
- Caractère forfaitaire des DI et donc libératoire de toute autre DI
- Caractère comminatoire
- Pas libératoire d’autres sanctions (ex. résolution du contrat pour faute)

Le Juge a 1 pouvoir de révision d’OP des clauses PENALES.

Clauses Elusive de RC :
- sont licites mais dans la limite de l’obligation essentielle qui ne peut pas être éludée et dans les
relations avec les Consommateurs

Clauses limitatives de RC :

- - soit dans quantum soit dans leur type

- Attention aux faux amis type » indirect damages » qui est 1 anglicisme : non pas des
dommages indirectement causés mais des manques à gagner perte de c.a., de production
alors qu’en droit fse le gain manqué est considéré comme un dommages réparable (gain
manqué)
- Limites à leur validité :
 Clause abusive en B2C
 Clauses dites Abusives en B2B (art. L442-1 et art. 1110 cCiv) – manquement à une
obligation essentielle (arrêt Chronopost) ATTENTION ! : Arret FAURECIA : la CCass
considère que l’on peut limiter sa RC y compris sur 1 obligation essentielle à la
condition que le Plafond de RC ne soit pas dérisoire eu égard au montant du Marché.
Attention cette clause est annulable si dérisoire.
 Faute lourde
 Inexécution délibérée d’une obligation = 1 faute dolosive : on ne peut pas invoquer la
Clause limitative dans ce cas

6.CLAUSE DE NON-OBLIGATION EN AMONT

- -se situe en amont de la RC

- Tjs les mêmes limites 1170 et L442-1

7.CLAUSES RELATIVES AUX LITIGES

Clause de Dispute Board : tech empruntée au droit de la Construction = 1 comité permanent de

règlement des différends constitué dès le début du contrat. On lui soumet tous les diffrends qui
pourraient survenir. Disputes tranchées avec 1 solution provioire. Evite les situations de blocage.

Si pas d’accord avec la décision du dispute Board, on ira devant le Tribunal à la fin du Contrat.

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Le risque : savoir l’évaluer, l’intégrer, le communiquer

Cabinet de Gestion de crise et de Communication de Crise

Définir 1 méthodologie pour mieux intégrer ces Risques (R) + Comment communiquer sur le R
juridique

Ex. de la Publicité sur le TABAC

- années 50/60 – Pub

- Années 70 : mention obligatoire sur les Paquet

1990ie : alerte assez soft encore

- 2010 : la com devient « violente »

Idem pour l’Acool qui passe d’un vrai aliment dans les années 50 à une com’ préventive extrement
violente.

Produits Pharmaceutiques, Ex. Doliprane/Paracétamol, Pluies/Inondations

Chacun dans son Métier connaît ses risques. MAIS quelle est la PERCEPTION du Risque ?

Ex. 5G, Vaccin, Eolinnes, etc

La perception est tout aussi importante que la REALITE du risque. Car on ne peut pas communiquer
si le Public est dans l’émotionnel sauf si on a attrapé TRES VITE les rumeurs avant que les fantasmes
demeurent. Sinon on est plus entendus sur les arguments OBJECTIFS.

Le RISQUE 0 n’existe pas ! sauf qu’ajourd’hui, personne n’en veut du R

Dès que le R touche les gens directement, les gens le refusent et n’acceptent pas l’existence du R.

Acceptabilité bcp plus élevée du R et de l’Incertitude dans d’autres pays qu’en France= c’est
CULTUREL

Arnaud Douville – RC juridique Groupe Veritas

Perception de l’entreprise du R = la notion de danger

EN droit : éventualité d’un évènement Futur pouvant causer des pertes/dommages

C’est la résultante d’une incertitude, d’un aléa.

Mais il n’y a pas d’entreprise s’il n’y a pas de R. C’est l’environnement normal de l’ENtp

Certains R sont acceptés dans l’Entp et font même partie du Business Model (cf. travaux de l’IFA=
Institut français des administrateurs)

Des Règlementations ont émergé aux US puis en Europe dans les années 90

On est passé d’une notion de Contrôle interne à une notion de Gestion des Risques/ référentiels
COSO 1 puis COSO 2 + normes ISO 31000 dès 2009

Recommandations de l’AFA

Risques juridiques : loi du contrat, licéité, équilibre des engagements contractuels, non-conformité
des opérations/actifs, implications des Lois étrangèresd’application extraterritoriale lorsque les
activités des ENtp sont internationalisées, relations/ Impacts sur les Tiers

Ceci étant, le risque va au-delà du risque Juridique (qui se niche partout) mais tous les R peuvent
ensuite avoir des répercussion juriqiues.

Quels Objectifs ?

Quel est l’objet sur lequel porte le risque ?

Quel est le stade d’avancement : amont, en aval, pré-contrat, post contrat, contentieux, pre-
contentieux ?

A qui est destinée cette évaluation de l’Entp ? (salarié, Direction, Gouvernance, société civile,
Actionnaires, Assureur, M2dias, autorités judiciaires/adm etc)

Données d’Entrée :

- Environnement incertain et mouvant

- Certains risques sont intégrés dans business model
- Contrainte importante : les ressources et le temps : il va falloir donc prioriser selon les
objectifs et la Cible (interlocuteur)

Identification des R = 1 processus de les collecter :

Risques juridiques, contractuel, de contrepartie/crédit, règlementaire, de marché, opérationnel,

politique

Outils de Priorisation appliqués dans bcp d’organisations :

2 MATRICES :

1/ Criticité du Risque sur 2 axes : intensité en abscisse et probabilité d’occurrence (4 niveaux) en

ordonnée –

Dimensions :

- Stratégique :
- Financier :
- Juridiques : risque civil, pénal, que l’on peut transiger ou non
- Réputationnelles
o Financières
o Temporalité
o Scope géographique dans le Groupe

2/Priorité en termes de traitement

Quelle probabilité d’occurrence PLAUSIBLE à Horizon d’environ 3 à 5 ans ?

Niveau de criticités : 4 niveaux

4 niveaux de contrôle : inférieur, suffisant, supérieur …

Y at-il des process de contrôle écrits, quel est leur niveau d’application ? Ces process sont ils codifiés
dans l’entreprise et sont-ils évalués/ audités ?

Donc on sait après application de ces 2 matrice si risque critique mais maitrisé (R à auditer) ou au
contraire non maitrisé (R à prioriser)

Risque Net= Risque Brut X Niveau de Maitrise

Peut-on outsourcer ce R auprès du cocontractant, du partenaire (ex. Assureur) ?

Quel est le rendement Eco du processus de contrôle du R ?

Evaluer le Risque Opérationnel

Pour répondre à des Exigences Légale (Sapin II, Devoir de Vigilance)

Risque Transactionnel : deal breakers, risk appetite de l’Entp, à faire circuler 1 fiche navette (type
NRI ?)

Comment communiquer sur 1 risque en Interne mais sans donner des Indices aux Autorités
Administratives ? Les Communications des Juristes ne sont PAS protégées par le secrets des
Communications. Passer par communication par Avocat si l’on veut formaliser par 1 écrit une
position au management sans risquer d’incriminer l’Entp.

Conseil : mettre la communication délicate dans une PJ protégée par 1 mot de passe si l’on veut
éviter 1 Hacking mais pas valable v-à-v des Autorités Administratives

Si le Business décide de continuer malgré 1 risque que le Juriste avait mis en exergue.

Gouvernance des risques via des Méthodes collaboratives pour dégager 1 consensus sur le Risque

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INTEGRER LE RISQUE POUR 1 JURISTE

Syllogisme juridique : on applique la règle juridique aux faits et on donne la conclusion

En pratique en Entreprise, les situations sont bcp plus complexes et floues (faits pas clairs, règles pas
claires, ect)

On attend précisément du Juriste d’être dans la subtilité et Business Partner sinon la parole du
Juriste est assez vite inaudible.

RISQUES PRINCIPAUX :

- TRANSACTIONNELS

- CONTRACTUELS

- CONTENTIEUX

Risques Contractuels. Afin de mieux les maitriser :

- Partager des précédents au sein des DJ (contratech et autres), référentiel partagé aux jeunes
juristes
- Clausiers, clauses types
- Communication interne régulière autour de précédentes difficultés et solutions
- Résilier le contrat qui s’avèrerait risqué
- Circuit de Validation : délégations, comités de validation qui protègent aussi le Juriste

Risques Contentieux :

- Appétence ou aversion au risque selon les ENtp selon les secteurs (Industrie vs Audiovisuel)
- Critères : risque financier, nature (pénal, administratif, civil, etc), réputationnel
- Communiquer sur les Bonnes décisions et sur les Mauvaises
Risques règlementaires : protéiforme (cnil, ADLC, RGPD, etc)

- Sanctions faramineuses pour les entreprises

- Fait l’objet de sanctions spécifiques et plus difficilement contestable
- Impact réputationnel fort
- Nommer des référents régulateurs et mise à jour permanente des pratiques régulatoires
- Mise en place de Vade Maecum pratiques en cas de Contrôle à préparer en amont d’un
contrôle éventuel
- Mise à jour régulière des connaissances au sein des équipes
- Actions de Formation systématiques.

Le risque maxi = le risque Pénal en Intensité mais normalement faible en fréquence

Rôle du juriste : traçabilité minutieuse, exigence haute

Le Juriste est devenu un « Risk manager » en pratique

- Est intégré très en amont maintenant et non plus a postériori

- Changements fondamentaux opérés :

 outil d’aides à la décision

 priorisation des risques majeurs dans le secteur
 mise en place de stratégies destinées à diminuer, éliminer ou transférer les risques.
 Pragmatisme : inutilité du rôle de Gendarme
 Mise en balance des bénéfices attendus. Indiquer que la situation n’est pas binaire, que
tout est dans la nuance de manière pédagogique
 Le Juriste peut aussi être Source de profits
 Le juriste peut renvoyer la Balle au management : demander aux Dpts opérationnels
quels sont leurs objectifs – BATNA « Best Alternative … » théorisée par Harvard

COMMENT AIGUISER SON GOUT DU RISQUE ?

Ne sert à rien de l’éviter à tout prix car il est tjs là

C’est la question de l’expérience

Il faut relativiser (on ne sauve pas des vies)

Ne pas sonner l’alarme pour 1 oui ou 1 non pour rester audibles

Ne pas cacher 1 risque, bien l’identifier.

Aller plus dans le Business et la matière afin de mieux communiquer avec les Dpts Opérationnels.

Le Conciliateur est 1 bénévole alors que le Médiateur est rémunéré pour sa mission

LE Médiateur joue 1 rôle de facilitateur pour que la solution émerge des Parties.
La M consacrée en France par la Loi de 1995 et Directive 2008 transposée dans le Code de Procédure
Civile (art. 54, 127, 131-1 à 131-15) Lois Macron de 2015.

LA MEDIATION = n’est pas une procédure mais un Processus.

Le Médiateur est un facilitateur. La M. est 1 PROCESSUS STRUCTURE & COOPERATIF qui aboutit non
pas à une décision « en droit « mais une solution « conforme au droit ».

M conventionnnelle à distinguer de la M judiciaire et Administrative.

M. Judiciaire = intervient après saisine du Juge et après l’Audience

M. Administrative peut intervenir soit à l’initiative des Paties ou du juge qui peut la proposer à tout
moment de la procédure.

La M. SUSPEND LA PRESCRIPTION et donc interrompt les délais endant tt le processus. Donc pas de
risque pour els Pties. Si la M. échoue les Pties retrouvent leurs Droit et délais.

Avantages de la M.

1/ Liberté : les Pties peuvent y rentrer et en sortit si elles le souhaitent à tt moment

2/ Confinance : cadre fixé par le Médiateur qui y veille ainsi qu’à la courtoisie

3/ Confidentialité garantie : les échanges restent confidentiels v-à-v du Juge

4/ compétence, tiers Formé, diligent, indépendance, neutralité et Impartialité – Accompagne un

projet mais ne propose pas de solution qui doit émerger des Pties elles-mêmes.