BELGIQUE

APERÇU DES MESURES DE PROTECTION DES CRÉANCIERS PROPOSÉES

PAR LE CODE DE DROIT ÉCONOMIQUE (CDE) À L’ENCONTRE
D’ENTREPRISES DÉBITRICES DÉFAILLANTES.

On parle beaucoup ces derniers mois, et, à juste titre d’ailleurs, des moyens mis en œuvre pour
permettre aux entreprises de faire face à leurs engagements. Les interventions se concentrent
essentiellement sur les mesures de protections envers les entreprises débitrices.

Ce faisant, on parle beaucoup moins, des mesures que les entreprises créancières peuvent mettre en
place pour faire face à certains débiteurs indigents dans leur gestion voire même parfois indélicats ou
irresponsables… car malheureusement, il faut le reconnaître, cette catégorie de débiteurs existent
aussi, hélas !

L’objet de la présente note n’est pas de passer en revue toutes les mesures existantes, qu’elles relèvent
de la technique contractuelle telles que, par exemple, l’adaptation des conditions générales de vente ou
de prestations de services, la revue des clauses essentielles dans les conventions entre entreprises, la
mise en place ou l’organisation de sûretés et/ou de garanties adéquates, voire les voies de
recouvrement judiciaire ou extra-judiciaire, ou encore, examiner les actions envisageables tant au
regard du code judiciaire ou du code pénal, mais d’attirer l’attention des créanciers sur certaines
mesures qui existent dans le code de droit économique (CDE) récemment adopté, qui sont peu
connues.

Avant de commenter ces mesures, vous trouverez, ci-dessous, un tableau synoptique très succinct
reprenant ces dernières :
Dispositions Art XX.30 CDE Art. XX.31 CDE Art XX.32 CDE
Contexte Mandataire de justice hors Mandataire de justice et PRJ Indices de faillite
PRJ
Qui peut Tout intéressé Tout intéressé Tout intéressé
introduire Ministère Public Ministère Public Ministère Public
l’action ?
Comment Comme en référé Par citation Procédure en référé.
introduire - Citation Requête unilatérale pour les tiers
l’action ? - Requête unilatérale (absolue intéressés (ex : créanciers)
nécessité)
Qui est Tribunal de l’entreprise Tribunal de l’insolvabilité Tribunal de l’entreprise.
compétent ?
Conditions à 1.Urgence Faute grave et caractérisée, voire Preuve d’indices graves et
réunir. 2.Manquements graves et mauvaise foi des gestionnaires concordant de l’existence d’une
caractérisés menaçant la continuité faillite.
de l’entreprise

Objet de la La mission est déterminée par le Pt La mission est déterminée par le Pt La mission est déterminée par le Pt
mesure. du Tribunal sans du Tribunal avec du Tribunal avec
substitution/remplacement des substitution/remplacement total ou substitution/remplacement total ou
gestionnaires partiel dans la gestion de partiel dans la gestion de
l’entreprise. l’entreprise.

Disons-le tout de suite, les mesures décrites, ne sont pas propres à la crise du coronavirus que nous
vivons actuellement, mais c’est l’occasion de faire un rapide point de la situation.

I. ARTICLE XX.30 DU CDE – NOMINATION D’UN « MANDATAIRE DE JUSTICE » HORS

PROCÉDURE DE RÉORGANISATION JUDICIAIRE.

Cette disposition du CDE donne la possibilité à tout tiers intéressé, en ce compris au Ministère Public
de demander au Tribunal de l’entreprise, la nomination d’un mandataire de justice … « Lorsque des
manquements graves et caractérisés du débiteur ou de l'un de ses organes menacent la continuité de
1
l'entreprise en difficulté ou de ses activités économiques et que la mesure sollicitée est de nature à
préserver cette continuité »

Par tiers intéressé, on entend, pas seulement, les actionnaires et les gestionnaires de l’entreprise mais,
également, dans une certaine mesure, les créanciers, voir même, des concurrents de l’entreprise qui ne
doivent pas obligatoirement être créanciers de l’entreprise !

Cette mesure peut être intéressante pour un créancier car sans aller jusqu’à déposséder les
gestionnaires de l’entreprise débitrice et sans aller jusqu’à la démonstration d’une faute dans le chef de
ceux-ci, elle permet à un créancier de faire assister l’entreprise dans l’accomplissement de certains
actes et d’apporter davantage de transparence dans sa gestion en vue de garantir sa continuité. Il faut,
en effet, retenir que l’objectif de la mesure n’est pas, ici, de déposséder les administrateurs de
l’entreprise de la gestion de cette dernière mais bien de permettre au Président du Tribunal de prendre
des mesures spécifiques destinées à la préservation de la continuité de l’entreprise. Le mandataire de
justice n’aura donc pas pour vocation de se substituer ou de remplacer le ou les gestionnaires en place.

Question procédure, la demande de nomination d’un mandataire de justice doit être introduite selon les
formes du référé. Il s’agit donc d’une procédure rapide, débouchant sur une décision à brève échéance.

Il faut ensuite rapporter l’existence de trois conditions :

1°- L’urgence de la décision.

Dans la pratique, toute le monde reconnaît que l’urgence résulte de la nature même de l’action
introduite en manière telle qu’il ne devrait pas y avoir de réelles discussions sur ce sujet.

2°- L’existence de manquements graves et caractérisés dans le chef de l’entreprise débitrice ou

de ses organes menaçant la continuité de l’entreprise.
Un manquement grave n’est pas synonyme de faute. Il faut par contre pourvoir démontrer
l’existence d’une situation grave et préoccupante mettant en péril la continuité de l’entreprise. Il
faut et il suffit d’identifier une série d’actes ou d’omissions qui sans pour autant qu’ils soient
fautifs, sont d’une nature telle ou d’une gravité telle qu’ils sont de nature à mettre en péril la
continuité de l’entreprise. De manière concrète, sans nullement être exhaustif, on pourrait ainsi
noter les points suivants :
- L’existence de dissensions ou d’une mésintelligence grave, de divergences d’idées
manifestes, persistantes et paralysantes au sein des dirigeants de l’entreprise ;
- L’augmentation de coûts et charges de structures sans commune relations avec le niveau
d’activité de l’entreprise et donc, éventuellement, une absence de politique de maîtrise des
coûts de l’entreprise ;
- L’existence de paiement à des sociétés (liées) alors que d’autres créanciers ne sont pas payés ;
- L’existence de difficultés d’encaissement de créances ;
- La sortie d’actifs utiles, voire indispensables, à la continuité de l’entreprise ;
- L’existence d’un fond de roulement négatif et/ou de fonds propres négatifs, voire de pertes
d’exploitations récurrentes ;
- L’augmentation des charges financières liées à une utilisation exagérée du crédit par rapport
aux fonds propres et/ou une absence de libération du solde du capital promis par les
actionnaires, voire le non-remboursement de compte-courant par des administrateurs ou
associés qui ont effectués des prélèvement dans le caisses de l’entreprise, voire allant de pair
avec des remboursements de compte-courant d’actionnaires ayant prêtés des fonds à
l’entreprise ou une réduction de capital par voie de remboursement aux actionnaires ;
- L’existence de retard de paiement des salaires ;
- L’existence de jugements rendus par défaut ;
- L’existence de retard de paiements auprès de l’ONSS, la TVA ou du précompte
professionnel ;
- Etc.
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 Comme on le voit la liste peut être longue, et si un seul élément pris isolément peut s’avérer non
suffisant, il est évident que plus la liste des manquements identifiés sera longue plus les chances
de réussite de l’action seront importantes.
A cet égard, on ne peut que conseiller les créanciers à consulter les bilans déposés par leurs
débiteurs auprès de la centrale des bilans1, les informations figurant à la Banque-Carrefour des
Entreprises, ainsi que consulter les rapports financiers disponibles auprès de certaines banques de
données telles que Graydon, Creditsafe, etc

3°- La circonstance que la désignation du mandataire de justice est de nature à préserver la

continuité de l’entreprise, son activité économique.
Pour ce faire, le demandeur devra décrire la mission qu’il souhaite voir confier au mandataire de
justice afin de préserver la continuité de l’entreprise défaillante (son débiteur). Concrètement, la
demande pourrait ainsi consister à ce que le mandataire de justice …
- donne son accord sur l’accomplissement de certains actes ;
- effectue une supervision des dépenses du débiteur ;
- commence à négocier des accords amiables avec certains créanciers ;
- contrôle la régularité de certaines dépenses, voire la comptabilité de l’entreprise ;
- examine l’opportunité de déposer une requête en réorganisation judiciaire (PRJ) ;
- etc. …

On retiendra que sur un plan pratique le Président du Tribunal n’est pas lié par la demande qui lui a été
présentée. Il dispose, en effet, d’un large pouvoir d’appréciation dans la fixation de la mission du
mandataire de justice, et ce, en fonction des circonstances du dossier. Par contre, il devra justifier et
déterminer dans son jugement l’étendue et la durée de la mission confiée au mandataire de justice.

Enfin, il est également utile de souligner que le Président du Tribunal peut demander au mandataire de
justice de lui produire, soit, des rapports périodiques sur son activité, soit, plus spécifiquement, un
rapport sur la situation financière de l’entreprise en décrivant notamment les engagements de la part de
cette dernière à l’égard des créanciers, dont les banques. Cette mesure qui peut aussi être suggérée par
le créancier demandeur, est particulièrement intéressante, non seulement pour le tribunal mais
également parfois même pour le débiteur qui ne sait plus où il en est. Ce type de rapport permet en
tous cas d’avoir une vision claire sur l’entreprise ainsi que sur les devoirs accomplis par le mandataire
de justice dans le cadre de son mandat

Enfin, dernier élément, on sait que l’introduction d’une procédure en réorganisation judiciaire gèle
pendant une certain temps les actions des créanciers. Aussi, on pourrait se dire qu’un débiteur pourrait
être tenté d’introduire une procédure en réorganisation judiciaire (PRJ), entre autres, pour tenter de
faire obstacle à la désignation du mandataire de justice. On retiendra que ce procédé sera inopérant car,
dans ce cas, la loi prévoit que le jugement d'ouverture de la réorganisation judiciaire ou un jugement
ultérieur décidera dans quelle mesure la mission du mandataire de justice doit ou non, être maintenue,
modifiée ou supprimée.

2. ARTICLE XX.31 DU CDE – NOMINATION D’UN ADMINISTRATEUR PROVISOIRE

EN COURS DE PROCÉDURE DE RÉORGANISTION JUDICIAIRE.

Depuis ces dernières semaines, on entend que plusieurs entreprises ont déjà déposé ou vont déposer un
dossier en réorganisation judiciaire (PRJ). On sait qu’une fois la procédure de réorganisation judiciaire
introduite, l’entreprise débitrice dispose d’un sursis qui la met temporairement à « l’abri » de ses
créanciers.

1
On y retrouve parfois le rapport de gestions des organes de gestions, voir le rapport du commissaire pour les sociétés qui doivent en
nommer un, avec des informations sur l’exercice comptable passé en revue, ainsi que des informations qui peuvent s’avérer utiles tant sur
l’activité de l’entreprise, que sur la gestion ou les carences de gestion de l’entreprise.
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Certains débiteurs pourraient dès lors être tentés de profiter, voire d’abuser, de la situation, d’autant
plus que pendant toute la durée du sursis, les gestionnaires restent aux commandes de l’entreprise.

Afin d’éviter de tels dérapages, l’article XX.31 du CDE prévoit qu’en cas … « de fautes graves et
caractérisées du débiteur ou d'un de ses organes, le tribunal peut leur substituer, pour la durée du
sursis, un administrateur provisoire. … ».

Cette demande peut être introduite par tout tiers intéressé, et donc, très certainement, par un créancier
de l’entreprise, ainsi que par le Ministère public.

Il s’agit d’une mesure bien plus radicale que la situation décrite au point 1, ci-avant, car, ici, la mesure
vise à dessaisir le ou les gestionnaires de l’entreprise qui bénéficie du sursis, de tout ou partie de la
gestion de l’entreprise !

Pour que cette demande soit efficace, il faudra toutefois démontrer l’existence d’une « faute grave et
caractérisée » dans la gestion de l’entreprise en difficulté. Il s’agit là d’une question de fait. Mais on
retiendra, à titre d’exemples, qu’on été retenue comme faute grave et caractérisée, la circonstance …
- que l’entreprise ou ses dirigeants se soient livrés à des opérations relevant de la fraude fiscale ;
- que le gérant qui s’était engagé à se retirer de la gestion de l’entreprise dans le cadre d’une PRJ
ne l’ait pas fait ou qu’il l’ait fait très tardivement ;
- qu’il y ait eu une dissimulation ou un détournement d’actifs ;
- qu’on relève un retard important ou une négligence avérée dans la récupération de sommes
dues à l’entreprises,
- qu’il y ait eu une surestimation manifeste par les gérants des possibilités de redressement de
l’entreprise alors qu’ils sont ou devaient être conscients de l’état de faillite depuis un délai tel
qu’ils savaient ou devraient savoir que l’entreprise ne pourrait pas rembourser ses dettes, …
- Etc.

Par contre on soulignera que n’a pas été retenu comme faute grave et caractérisée, le fait pour le/les
gestionnaire(s) en place de ne pas avoir suivi les conclusions et/ou recommandations du juge délégué
dans la cadre de la réorganisation judiciaire d’une entreprise.

Rappelons, comme déjà mentionné ci-avant, que la demande de dessaisissement des gestionnaires peut
porter sur la gestion complète de l’entreprise, comme elle peut également porter sur (se limiter à)
certaines opérations ou certains actifs de l’entreprise. On pense ici au maintien de certains actifs
sensibles, voire stratégiques pour la poursuite des acticités de l’entreprise dont les gestionnaires
entendraient, par exemple, se défaire, en particulier, lorsque c’est vers une société liée ou
complaisante !

On retiendra, enfin, que tout comme dans le premier cas de figure, le tribunal peut donner pour mission
à l’administrateur provisoire, d’établir un rapport à l’attention du tribunal ainsi que des parties à la
cause de la procédure. Un tel rapport est toujours utile pour le créancier à l’origine de la demande, que
ce soit à l’issue de la mission demandée ou en cours de mission, lorsque cette dernière s’étale sur
plusieurs semaines ou mois.

3. ARTICLE XX.32 DU CDE – NOMINATION D’UN ADMINISTRATEUR PROVISOIRE EN

PRÉSENCE D’INDICES DE FAILLITE.

Cette disposition vise les cas où il existe des indices graves, précis et concordants que les conditions de
la faillite d’une entreprise sont réunies. Dans cette hypothèse, le Président du Tribunal peut dessaisir
en tout ou en partie l'entreprise de la gestion de tout ou partie de ses actifs ou de ses activités, en
substituant un administrateur provisoire au débiteur ou à son organe de gestion.

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L’objectif poursuivi, ici, c’est de protéger les actifs d’une entreprise dans l’intérêt des créanciers contre
des actes de gestionnaires qui pourraient créer un préjudice irrémédiable à la masse des créanciers.

Il s’agit d’une mesure adoptée en référé devant le Président du Tribunal, soit sur requête unilatérale de
tout intéressé (donc tout créancier), soit d'office, par le tribunal lui-même, lorsque par exemple
certaines informations inquiétantes lui sont transmises par la chambre d’enquête des entreprises en
difficulté.

Le Président du Tribunal qui est saisit d’une telle demande ou qui statue d’office sur base des
informations en sa possession, peut désigner un ou plusieurs administrateurs provisoires en lieu et
place des gestionnaires. Les pouvoirs de cet/ces administrateurs provisoires seront fixés dans
l’ordonnance, sans que ces derniers n’aient les pouvoirs de faire aveu de faillite, ni celui de représenter
l'entreprise dans une procédure de faillite.

La mission de l’administrateur provisoire étant par nature limitée dans le temps, ce dernier interviendra
de manière conservatoire, cad en veillant au mieux à la conservation des actifs et de la gestion de
l’entreprise. La mission de l’administrateur provisoire pourra, à tout moment, sur requête écrite ou, en
cas d’urgence, sur requête verbale du/des administrateurs provisoires, être modifiée, étendue ou
supprimée en fonction des circonstances décrites dans la requête.

L'ordonnance de dessaisissement ne conservera d'effet que dans la mesure où, dans les 21 jours de son
prononcé, une demande en faillite, une demande en dissolution judiciaire ou une demande en
réorganisation judiciaire est introduite soit par une partie intéressée (exemple, un créancier), soit
par le/les administrateurs provisoires qui ont été nommés.

La décision cesse de plein droit si la faillite, le sursis ou la dissolution n'est pas prononcée dans les
quatre mois de l'introduction de la demande. Ce délai est suspendu pendant le temps de la remise
accordée au débiteur, ou pendant le temps nécessaire à la suite d'une réouverture des débats.

Sur le plan pratique, les actes posés par le débiteur, en violation du dessaisissement, seront
inopposables à la masse si, de la part de ceux qui ont traité avec lui, ils ont eu lieu avec connaissance
du dessaisissement ou s'ils relèvent d'une des trois catégories d'actes visés par l'article XX.111 du
CDE, à savoir, « …
1°- tous actes de disposition à titre gratuit portant sur des meubles ou immeubles, ainsi que les
actes, opérations ou contrats commutatifs ou à titre onéreux, si la valeur de ce qui a été
donné par le failli dépasse notablement celle de ce qu'il a reçu en retour ;
2°- tous paiements, soit en espèces, soit par transport, vente, ou autrement, pour des dettes non
échues, tous paiements faits autrement qu'en espèces ou effets de commerce ;
3°- toutes hypothèques conventionnelles et tous droits d'antichrèse ou de gage constitués sur les
biens du débiteur pour dettes antérieurement contractées. »

Si le débiteur a disposé de ses biens le jour de la décision ordonnant le dessaisissement, il sera réputé
l'avoir fait postérieurement à cette décision. Les curateurs ne seront cependant pas tenus d'invoquer
l'inopposabilité des actes posés par le débiteur dans la mesure où la masse a été enrichie.

4. ET N’OUBLIONS PAS L’ARTICLE 584 DU CODE JUDICIAIRE : L’ADMINISTRATEUR

PROVISOIRE DE DROIT COMMUN & LES MESURES PROVISOIRES SUR
ORDONNANCE DU PRESIDENT DU TRIBUNAL DE L’ENTREPRISE.

Outre le rappel succinct des mesures envisageables sur base du code de droit économique, il ne faut
pas oublier qu’il existe également la possibilité pour un créancier de demander au Président du
Tribunal de l’Entreprise que ce dernier, sur base de l’article 584 du code judiciaire, soit, nomme un
administrateur provisoire, et/ou, soit, prenne une ou plusieurs mesures provisoires en vue de geler
temporairement une situation conflictuelle et éviter à un créancier que ce dernier ne subisse un
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préjudice irrémédiable, sans commune mesure avec les inconvénients supportés par l’entreprise du fait
de la mesure ordonnée.

L’objectif n’est pas ici de rentrer dans toutes les conditions et modalités d’une telle mesure - cela
dépasse, en effet, l’objet du présent post - mais il nous aurait paru être incomplet si nous n’avions pas,
ne fût-ce que signalé cette possibilité, à côté de celles mentionnées ci-avant.

Rappelons donc simplement que si les droits d’un créancier sont bafoués à un point tel que son
débiteur (l’entreprise débitrice) ne respecte pas ses engagements contractuels les plus patents, il est
parfaitement envisageable d’obtenir du Président du Tribunal de l’entreprise, le cas échéant, sur
requête unilatérale, une ordonnance interdisant à ce même débiteur de poser certains actes de gestion,
le tout sous astreinte. Cette mesure est d’autant plus efficace que les astreintes en question sont en
règle générale très dissuasives !

P. GONNE
Pierre.gonne@gmail.com