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DROIT DE LA FAILLITE
INTRODUCTION
En droit commun on sait que toute personne doit respecter ses engagements. Lorsqu’un
débiteur ne paie pas ses dettes, ses créanciers disposent de plusieurs moyens pour le
contraindre à s’exécuter. Ces moyens sont concurrents et le paiement est le plus souvent le
couronnement du prix de la course car il est le résultat de l’initiative individuelle. Ce sont les
actions au paiement, les saisies conservatoires, les saisies exécutions, les sûretés. La vie des
entreprises n’étant pas toujours rose ; c’est-à-dire qu’aucune entreprise ne peut échapper à des
difficultés financières, des règles spéciales ont été élaborées afin de venir à bout de ses
difficultés. Ces règles concernent les procédures collectives d’apurement du passif (PCAP)
dans l’espace OHADA. Elles sont organisées pour l’essentiel par l’Acte Uniforme Portant
Organisation des Procédure Collectives d’Apurement du Passif (AUPOPCAP) adopté le
10 avril 1998. Il arrive que les entreprises rencontrent des difficultés telles qu’elles ne
peuvent continuer. Lorsque l’entreprise est défaillante on ne peut pas la laisser seule face à ses
créanciers. C’est ainsi que la procédure collective a été imaginée pour soustraire l’entreprise à
l’anarchie des poursuites individuelles. Si certaines des difficultés passagères peuvent être
facilement surmontées, d’autres plus sérieuses s’apparentent à de véritables crises. C’est à ce
genre de difficultés que s’intéresse le droit commercial en général du fait de l’implication
possible sur la situation des tiers, notamment les créanciers. La question qui se pose est alors
de savoir ce qu’il faut faire face à ses difficultés ? Doit-on laisser l’entreprise seule face à ses
créances qui pourraient agir individuellement ou alors faut-il organiser les créanciers et les
soumettre à une discipline collective. La plupart des législations modernes ne sont pas ralliés
à cette seconde idée en instituant des procédures collectives. La plupart des législations
modernes ne sont pas ralliés à cette seconde idée en instituant des procédures collectives.
Elles servent à attirer l’attention des dirigeants sur les difficultés de l’entreprise. Elles sont
déclenchées à l’initiative des associés. Les procédures d’alertes sont prévues par les articles
150 et suivants de l’Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et des GIE.
Les procédures d’alertes elles peuvent donc déclencher que si l’entreprise est constituée que
sous la forme de société. Elles sont destinées à détecter les signes annonciateurs de difficultés.
cas sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. Le dirigeant ayant
reçu ces questions doit répondre par écrit dans un délai d’un mois. Dans ce même délai, il
adresse une copie de la question et de sa réponse au commissaire des comptes.
Le règlement préventif est une innovation de l’Organisation pour l’Harmonisation des droits
des Affaires destiné à toutes les entreprises quelque soit leur forme juridique qui traversent
une situation financière difficile mais non irrémédiablement compromise pour leur permettre
d’éviter la cessation de paiement en demandant un concordat préventif. Selon l’article 2 de
l’AUPOPCAP, le règlement préventif est applicable à toute personne physique ou morale,
commerçante et à toute personne morale de droit privé non commerçante, à toute entreprise
publique ayant la forme d’une personne morale de droit privé qui quelque soit la nature de ses
dettes connaît une situation économique et financière difficile mais non irrémédiablement
comprise. Cette procédure ne dit pas être confondue avec les procédures d’alerte interne. Il
faut aussi remarquer qu’une procédure de règlement préventif peut être déclenchée sans au
préalable qu’une procédure d’alerte ait été mise en œuvre et inversement. La procédure
d’alerte ne débouche pas d’ailleurs nécessairement sur un règlement préventif. Le règlement
préventif obéit à deux phases :
Dès qu’il est saisi, le président rend une ordonnance de suspension des poursuites
individuelles. Cette ordonnance présidentielle produit un certain nombre d’effets à l’égard des
créanciers et des débiteurs.
A- A l’égard des créanciers :
Dès le prononcé de l’ordonnance les actions individuelles en recouvrement contre le débiteur
est suspendue, les créanciers ne…
B- Les effets à l’égard du débiteur
Le débiteur ne peut accomplir certains actes qu’avec l’autorisation du président de la
juridiction compétente.
Sont concernés le paiement en tout ou partie des créances nées avant l’ordonnance et visées
par celle-ci, les actes de dispositions étrangers à l’exploitation normale de l’entreprise, le
consentement à des sûretés, le fait de désintéresser les cautions qui ont acquittés des dettes
nées avant l’ordonnance. En cas de violation de cette interdiction, l’acte accompli est
inopposable de droit et le débiteur encourt des sanctions personnelles.
II- La désignation d’un expert
En même temps qu’il rend l’ordonnance de suspension, le président désigne un expert. Ce
dernier a pour mission d’éclairer le président en lui faisant un rapport sur la situation
économique et financière de l’entreprise ainsi que sur les perspectives de redressement et les
mesures proposées dans l’offre de concordat, de favoriser un accord entre les débiteurs et ses
créanciers, de signaler à la juridiction compétente, la violation des interdictions faites au
débiteur par l’article 11 de l’Acte Uniforme, d’apprécier la situation du débiteur. L’expert
peut nonobstant toute disposition législative ou réglementaire contraire, obtenir
communication des renseignements de nature à lui donner une exacte information sur la
situation du débiteur. Ces renseignements peuvent être demandés au commissaire aux
comptes, au comptable, à l’administrateur, aux organismes de sécurité sociale et aux
établissements bancaires. Il peut aussi s’il le souhaite entendre les débiteurs et ses créanciers.
L’expert doit dans les deux mois de sa désignation déposer son rapport en double exemplaire
sous peine d’engager sa responsabilité civile.
Paragraphe 2 : la procédure devant le tribunal
C’est le Président qui va saisir le tribunal. Vont comparaître à l’audience le débiteur et
l’expert. Mais si le président l’estime nécessaire, il peut aussi convoquer les créanciers. Le
tribunal statut en audience non publique. Le tribunal rend une décision (un jugement) qui
comporte deux dispositions, l’une relative à l’option et l’autre relative à la nomination des
organes de la procédure.
I- l’option du tribunal
Lorsque le tribunal opte pour l’une des solutions prévues à l’article 15 de l’Acte Uniforme,
c’est-à-dire ouverture d’une procédure collective de redressement judiciaire et de liquidation
des biens (en cas de cessation des paiements) ; annulation de l’ordonnance des poursuites
individuelles, c’est le cas lorsqu’il estime que la situation du débiteur ne relève d’aucune
procédure collective ou qu’il rejette le concordat qui lui a été soumis. L’homologation n’est
possible que si les conditions de validité sont réunies, s’il n’est ni contraire à l’intérêt
collectif, ni à l’ordre public, s’il y a de sérieuses possibilités de redressement et des garanties
suffisantes d’exécution, que les délai n’excédent pas trois ans pour l’ensemble des créanciers
et un an pour les salariés. L’homologation produit un certain nombre d’effets. Il donne au
concordat un caractère obligatoire pour tous les créanciers antérieurs au jugement du
règlement préventif.
Il faut observer ici que si le concordat comporte une demande de délai n’excédant pas deux
ans, le tribunal peut rendre ce délai opposable aux créanciers qui avaient opposé un refus sauf
s’il s’agit des salariés.
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Le deuxième effet est que les créanciers munis de sûretés réelles spéciales conservent leurs
garanties mais ils ne pourront les réaliser.
Il y a un autre effet qui tient au fait que les cautions et co-obligés ne peuvent se prévaloir des
délais et remises consenties au débiteur à partir du moment où le jugement d’homologation ne
pourra plus faire l’objet de recours suspensif, le débiteur retrouve la libre administration et la
libre disposition de ses biens.
II- La désignation des organes de la procédure
En principe, la décision du tribunal homologuant le concordat met fin aux fonctions de
l’expert, d’autres organes vont alors prendre le relais. En effet, le tribunal désigne
obligatoirement un juge commissaire, il peut aussi désigner un syndic et des contrôleurs
chargés de suivre l’exécution du concordat.
Il peut arriver que les mesures préventives ne donnent pas les résultas escomptés. Le
règlement préventif peut en effet ne pas déboucher sur le redressement de l’entreprise. Il est
également possible qu’il ait résolution du concordat. Il peut aussi arriver que malgré l’alerte
déclenchée qu’on ne puisse pas empêcher l’évolution vers la cessation de paiement. Cela peut
parfaitement arriver lorsque le dirigeant néglige de mettre en œuvre les mesures préventives
jusqu’au jours où la société se trouve en état de cessation de paiement. Dans tous ces cas il
faut songer à un traitement à travers l’arsenal juridique posé pour ce traitement, le législateur
communautaire a montré son attachement à la distinction de l’Homme et de l’entreprise en
dissociant clairement les mesures qui intéresse l’entreprise et les mesures extra patrimoniales
destinées à sanctionner les fautes du commerçant ou des dirigeants de la personne morale.
C’est par le jugement d’ouverture que le tribunal constate la cessation des paiements. Ce
jugement est soumis à deux types de règles.
Seules les personnes physiques ayant la qualité de commerçant peuvent être déclarées en
redressement judiciaire ou en liquidation des biens. Il peut cependant arriver qu’une personne
n’exerçant plus d’activité commerciale soit déclarée en redressement judiciaire ou en
liquidation des biens.
La question qu’on peut se poser est celle de savoir si une personne qui exerce une activité
commerciale sans se faire immatriculer peut être déclarée en liquidation des biens ou en
redressement judiciaire. C’est l’article 39 alinéa 2 de l’AUDSCG qui règle positivement
cette question en prévoyant qu’une personne assujettie à l’immatriculation et qui n’a pas
acquis celle-ci ne peut invoquer le défaut d’inscription pour se soustraire aux responsabilités
et obligations inhérentes à la qualité de commerçant. Il peut arriver qu’un commerçant cesse
son activité dans ce cas, l’article 31 alinéa 1 de l’AUPOPCAP prévoit la possibilité d’ouvrir
un redressement judiciaire et une liquidation des biens contre ce commerçant en cessation de
paiement. Ce texte dispose en effet que l’ouverture d’une procédure collective peut être
demandée dans le délai d’un an à compter de la radiation. Il faut cependant que la cessation de
paiement soit antérieure à la radiation. Il peut arriver aussi que le commerçant décède. Ce
dernier peut faire l’objet d’une procédure collective dans un délai d’un an à compter du décès
mais il faut aussi que la cessation des paiements soit antérieure au décès. L’article 30 de
l’AUPOPCAP qui consacre cette règle prévoit que la juridiction compétente est saisie soit sur
la déclaration d’un héritier soit sur l’assignation d’un créancier. Il faut noter que les héritiers
ne sont pas concernés par la procédure ouverte contre leur auteur même s’ils ont accepté
purement et simplement la succession à moins qu’il n’ait personnellement continué
l’exploitation.
II- Le cas ou le débiteur est une personne morale
Lorsqu’elles s’appliquent aux personnes morales, les procédures collectives présentent deux
(2) particularités d’une part elles perdent leur caractère d’institution professionnelle
puisqu’elles peuvent être ouvertes même contre celles qui ne sont pas commerçantes. D’autres
part, elles peuvent atteindre d’autres personnes par exemple les membres et les dirigeants.
A- Les personnes morales visées
Il résulte de l’article 2 alinéa 4 de l’AUPOPCAP que : « le redressement judiciaire et la
liquidation des biens peuvent être prononcés contre toute les personnes morales de droit
privé qu’elle soit commerçante ou non commerçante, même les entreprises publiques sont
concernées dès lors qu’elles ont la forme d’une personne morale de droit privé qui cesse ses
paiements.» Il faut observer que le groupement ne peut faire l’objet de procédure s’il n’a pas
la personnalité morale, c’est le cas de la société en formation ou de la société constituée mais
non encore immatriculée, c’est le cas également des sociétés crées de fait.
B- Incidences possibles sur d’autres personnes
Il peut s’agir des membres mais aussi des dirigeants. Le redressement judiciaire ou la
liquidation des biens d’une personne morale produit des effets sur les membres indéfiniment
ou solidairement responsable du passif social. C’est ce qui résulte de l’article 33 alinéa 3 au
terme duquel : « la décision qui constate la cessation des paiements d’une personne morale
produit ses effets à l’égard de tous les membres indéfiniment et solidairement responsable du
passif de celle-ci et prononce contre chacun d’eux, soit le redressement judiciaire, soit la
liquidation des biens ». Ce texte peut s’appliquer aux membres des sociétés de personnes
SNC et SCS mais seuls les commandités et les dirigeants peuvent aussi subir les effets de la
procédure ouverte contre la personne morale. C’est ce qu’on peut déduire des dispositions de
l’article 180 de l’AUPOPCAP. Ce texte prévoit en substance sur les mesures prévues par les
articles 183 et suivants du même acte uniforme sont applicable en cas de cessation de
paiement d’une personne morale à tous ces dirigeants personnes physiques ou morales de
droit ou de fait, apparents ou occultes, rémunérés ou non et aux personnes physiques
représentants permanents des ressources morales dirigeantes.
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Lorsqu’il s’agit de personnes morales son représentant permanent est aussi visé. Les mesures
sont de deux ordres : il y a d’une part la condamnation au comblement de passif c’est le
revenu prévu par l’article 183 de l’AUPOPCAP. Selon le texte : « Lorsque le redressement
judiciaire ou la liquidation des biens laisse apparaître une insuffisance d’actif, la juridiction
compétente peut en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif,
décider à la requête du syndic ou même d’office, que les dettes de la personne morale seront
supportées en tout ou partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants à certains
d’entre eux. »
Il y a lieu de souligner que le tribunal qui a prononcé cette mesure peut enjoindre à un
dirigeant la cession de leurs droits sociaux, il peut aussi ordonner leur cession. Dans tous les
cas le produit dans la cession sera effectué au traitement de la dette mis à leur charge.
Il y a par ailleurs l’extension aux dirigeants de la procédure ouverte contre la personne
morale. Selon l’article 189 de l’AUPOPCAP : « en cas de redressement judiciaire ou de
liquidation des biens d’une personne morale, peut être déclaré personnellement en
redressement judicaire ou en liquidation des biens, tout dirigeants qui a sans être en
cessation de paiements lui-même ». Sont visés les dirigeants ayant exercé une activité
commerciale, soit par personnes interposée soit le couvert de la personne morale disposé du
crédit ou des biens de la personne morale comme des biens propres. Enfin pour ceux
poursuivi abusivement, dans leurs intérêts personnel, une exploitation déficitaire qui ne
pouvait conduire qu’à la cessation des paiements. Sont également concernés les dirigeants qui
ont été condamnés à payer tout ou partie du passif mais n’ont pas acquitté la dette mise à leur
charge.
Paragraphe 2 : Les règles liées à la situation économique et financière
Ces règles concernent d’une part la question de savoir si le débiteur est ou non en cessation de
paiement ? Et dans l’affirmative déterminer d’autres parts la procédure à mettre en œuvre
c’est-à-dire choisir entre le redressement judiciaire et la liquidation des biens.
I- La détermination de la cessation des paiements
La procédure ne peut être ouverte que lorsque le débiteur est en cessation de paiement. Selon
l’article 25 de L’Acte Uniforme : « c’est le débiteur qui dans l’impossibilité de faire face à
son passif exigible avec son actif disponible doit faire une déclaration en cessation de
paiements aux fins d’obtenir l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de
liquidation des biens, quel que soit la nature de ses dettes. »
La cessation de paiement ne doit pas être confondue avec l’insolvabilité qui est la situation
d’une personne dont le passif est supérieur à l’actif. Une personne insolvable peut en effet ne
pas être en état de cessation de paiement si ses créanciers lui font encore confiance. A
l’opposé, une personne solvable peut être en cessation de paiement parce que son actif est
constitué de biens difficilement réalisables alors que son passif est immédiatement exigible.
La jurisprudence interprète de manière large la notion de cessation des paiements. Ainsi, elle
considère comme étant en état de cessation de paiement la personne qui a recours à des
moyens ruineux pour se procurer des fonds. C’est ce que l’on appelle la cessation de
paiements déguisé. L’acte matériel de cessation paiement peut prouvé par tous moyens, la
nature de la dette importe peu, l’essentiel est qu’elle soit certaine et exigible.
II- Le choix entre le redressement judiciaire et la liquidation des biens
Le choix entre le redressement judiciaire et la liquidation des biens repose essentiellement sur
un critère économique parce que si l’entreprise est viable, le redressement judicaire sera
nécessairement prononcé. Cela résulte clairement de l’article 33 alinéa 2 de l’Acte
Uniforme ; selon ce texte, le tribunal prononce le redressement judiciaire s’il lui apparaît que
le débiteur a proposé un concordat sérieux. Cela veut dire qu’en l’absence de concordat
sérieux le tribunal prononce la liquidation des biens. En tout état de cause, si le tribunal ne
dispose pas assez d’éléments pour avoir une position tranchée, il devrait prononcer le
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redressement judiciaire puis ensuite à le convertir en liquidation des biens s’il constate que le
débiteur n’est plus à mesure de proposer un concordat sérieux.
suppose une collaboration nécessaire entre eux. Si le débiteur refuse de s’associer à certains
actes envisagés par le syndic, ce dernier peut solliciter du juge commissaire l’autorisation
d’agir seul. C’est le cas lorsqu’il veut prendre des mesures conservatoires. Si le syndic refuse
son assistance, le débiteur ou les dirigeants ne pourraient pas agir seul, il garde cependant la
possibilité de demander au juge commissaire de contraindre le syndic à apporter cette
assistance. Le juge commissaire peut aussi être saisi par les contrôleurs
II - Etendue du dessaisissement et de l’assistance
A- les biens concernés
Ce sont non seulement les biens présents mais aussi les biens à venir que le débiteur pourrait
acquérir.
B- les actes concernés
Ce sont les actes d’administration et de disposition. Rien ne s’oppose donc à ce que le
débiteur accomplisse seul ou lui-même des actes conservatoires. C’est ce qui résulte de
l’article 52 selon lequel le débiteur peut accomplir valablement seul les actes de gestions
courantes et les actes conservatoires.
tous cessés leurs paiements, il peut s’agir de coobligés solidaires ou de débiteur garanti par
une caution.
Ces textes prévoient que lorsqu’un créancier a plusieurs coobligés, qui sont tous en cessation
de paiement, il peut produire de toutes les masses pour le montant total de sa créance. Si un
des coobligés avait payé un acompte avant la cessation de paiements, le créancier produira
dans ce cas sous déduction de cet acompte.
Le codébiteur qui a payé cet acompte et qui est devenu créancier des autres pour ce montant
sera compris dans la masse pour le paiement effectué.
S’agissant des créanciers munis de sûretés réelles, leur situation est régie par les règles
contenues dans les dispositions des articles 73 et suivants de l’Acte Uniforme. Il s’agit
d’abord de l’arrêt du cours des inscriptions pour les sûretés soumises à cette formalité. Il
s’agit ensuite de la situation des salariés dont les droits sont garantis par deux privilèges en
cas de redressement ou de liquidation des biens.
Il y a en premier lieu un privilège général qui garanti les sommes dues aux salariés pour
exécution ou résiliation de leur contrat durant la dernière année précédant l’ouverture de la
procédure (article 107 de l’Acte Uniforme).
Il y a par ailleurs le privilège qui garanti la partie incessible et insaisissable du salaire. Ce
privilège donne une priorité absolue au salariés c’est pourquoi on l’appellera super privilège.
Il ne suffit pas de donner aux salariés un droit de préférence, il faut aussi leur assurer un
paiement rapide. C’est pourquoi l’Acte uniforme prévoit que les sommes qui correspondent à
ce super privilège doivent être payés dans les dix jours, s’il n’y a pas de fonds nécessaires
pour le paiement, il va les effectués dès les premières rentrées d’argent.
Le bailleur a un privilège qui garanti les 12 derniers mois de loyers échus avant le jugement et
les 12 derniers échus après le jugement ou à échoir après le jugement.
S’il y a résiliation du bail, ce privilège est garanti par les dommages et intérêts pouvant être
alloués.
Il y a enfin les créanciers gagistes, nantis ou hypothécaires. Lorsqu’on est créancier, on peut
conserver le bien et rester passif ce qui donne une position très forte notamment lorsque la
valeur du bien est supérieure au montant de la créance. C’est pourquoi l’Acte Uniforme
permet au syndic de demander la restitution du bien par le créancier mais à une double
condition : autorisation du juge commissaire, et s’il y a pas de retrait du bien, remboursement
du créancier.
Pour les créanciers hypothécaires, le syndic a en cas de liquidation des biens pour procéder à
la réalisation de l’immeuble si dans le délai de trois mois le syndic n’entreprend pas une
procédure de réalisation forcée, le créancier a la possibilité d’exercer ses poursuites
individuelles.
Paragraphe 1 : revendication visée par les articles 102 et 103 de l’Acte Uniforme
L’article 102 vise les revendication des effets de commerce en disposant « ne peuvent être
revendiqués les effets de commerce ou autres titres non payés qui ont été remis par le
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propriétaire pour être spécialement affecté à des paiements déterminés ». Les revendications
ne sont possibles que si les effets et titres se trouvent encore en nature dans le patrimoine du
débiteur.
L’article 103 quant à lui prévoit deux cas de revendications : il s’agit de la revendication des
marchandises consignés et objets mobiliers remis au débiteur pour être revendues pour le
compte du propriétaire, soit à titre de dépôt, de prêt, de mandat ou de location ou de tout autre
contrat à charge de restitution. La revendication n’est possible que si les biens se déterminent
en nature. Il s’agit ensuite de la revendication des marchandises et objet mobilier vendu avec
une clause de réserve de propriété. Là aussi il faut que les biens se retrouvent en nature dans
le patrimoine du débiteur. Si les biens ont été vendus, le vendeur ne pourra revendiquer que le
prix ou la partie du prix non encore payé et la clause doit être constatée par écrit et
régulièrement publié au registre du commerce.
Paragraphe 2 : Les droits du vendeur de meubles
Pour déterminer les droits du vendeur de meubles il faut distinguer trois situations :
- le vendeur n’a ni livré ni expédié l’objet, dans ce cas, il exerce son droit de rétention.
- Le vendeur a expédié les marchandises, dans ce cas, il peut les revendiquer tant que la
traduction n’a pas été faite dans le magasin du débiteur ou dans ceux d’un
commissionnaire chargé de le vendre pour son compte ou d’un mandataire chargé de
le recevoir. Il faut réserver cependant le cas où les marchandises ont été revendues
sans fraude, sur facture ou sur titre de transport régulier, dans ce cas, il ne peut pas y
avoir d’action en revendication.
- Le vendeur a livré et le débiteur a reçu les marchandises. Dans ce cas, le vendeur ne
peut pas en principe exercer la revendication. Il ne peut réclamer que le prix de vente.
Il est en quelque sorte réduit à la situation d’un créancier chirographaire. L’action en
revendication serait cependant possible dans deux cas :
S’il y avait une clause de réserve de propriété à la condition que les marchandises se
retrouvaient en nature dans le patrimoine du débiteur.
S’il y avait résolution de la vente avant le jugement déclaratif ou résolution de la
vente après le jugement déclaratif mais pour une action qui a été introduite avant par
le vendeur non payé.