INTRODUCTION AU DROIT DES AFFAIRES PAR JEAN-BERNARD BLAISE FICHE PAR DIANE CHENAOUY

Introduction : Prsentation du droit des affaires

Section 1. Lvolution historique. 1 La priode du droit commercial coutumier.
A. Les origines du droit commercial. Trois priodes { discerner pour comprendre lvolution du droit des affaires : la priode du droit commercial coutumier. o Rgles rgissant le commerce dans la Grce antique ou Rome. o Autonomie des villes acquises cependant au XIIme sicle o 1re apparition des institutions commerciales ce moment l comptabilits, banques, socits et faillites

Le centre de gravit europen se situe au nord : villes hansatiques et foires. Formation dun droit international des marchands. Instruments spcifiques se dveloppent o Lettre de change o Tribunaux spciaux B. Lencadrement institutionnel du droit commercial. Encadrement par le roi du commerce jusqu{ la rvolution fiscalit encadrement par lEglise condamnation du contrat alatoire et du prt intrt o contournement de linterdiction avec usage de lettre de change et socit en commandite Encadrement par les corporations Dfinissent les rgles de concurrence Freinent linitiative individuelle et le progrs

2 Le droit commercial codifi.

A. La mise en forme du droit commercial. Dans un premier temps : ordonnances de Colbert et Savary (Commerce de terre en 1673 et commerce de la mer en 1681) pour codifier le droit commercial Influenceront le code de commerce B. La rvolution et lempire. Libralisation du commerce par la Rvolution et lEmpire Promulgation du code de commerce en 1807 1

 Libert dentreprendre Consacre par le Dcret DAllarde du 2 et 17 Mars 1791 Interdiction des corporations Loi Le Chapelier des 14 et 17 Mars 1791 Droit commercial = concerne les actes de commerce la personne qui les accomplit Le code de commerce => uniformit du droit (fin des coutumes et particularits locales). Offre une accessibilit tous Scurit juridique. Quatre livres : Le commerce en gnral Le commerce maritime Les faillites Les juridictions commerciales.

C. Lvolution du droit commercial au 20me sicle. 1810-1914 : rvolution industrielle Transformation du monde commercial Transformation et enrichissement du droit commercial Exemples : o Brevets dinvention o Marques de fabrique o Chques o Socits par action

3 Le droit commercial dpass.

A. La priode 1914-1958. 1914-1958 : guerres mondiales Intervention plus marque de lEtat dans le commerce, entre autres o Moralisation du commerce Exemple : fraude sur la qualit des marchandises Protection des pargnants et des porteurs de valeurs mobilires partir de 1929 Ordre public de protection o Protection de la partie faible du contrat Ordre public de direction o Contrle de lconomie Prix et salaires fixs Contrle des termes de lchange o Plans Les entreprises ne sont cependant pas lies juridiquement o Etat => entrepreneur Entreprises publiques Nationalisations (surtout en 45 et 81) 2

Dans cette priode le droit commercial sest publicis. Malgr limportance de la libert et de lautonomie, intgration progressive dlments dordre public. B. La priode postrieure 1958. Trois lments caractristiques de lvolution du droit des affaires partir de 1958 : a) Le nolibralisme conomique Doctrine : favorable au libre change ide de fixation des prix sur le march grce la concurrence o concurrence : peut tre dstabilise si ententes abus de positions dominantes concentrations pas de suppression de lintervention de lEtat o intervention en matire sociale o en matire conomique sil respecte les mcanismes du march

Exemple : 1966, rforme nolibrale sur les socits o libralisation du secteur bancaire o libralisation du secteur audiovisuel o libralisation des tlcommunications Ordonnance du 1er dcembre 1986 : o fin du contrle des prix o affirme la libert de la concurrence Ce mouvement de libralisation est ponctuel, irrgulier. 1981 : retour momentan au dirigisme et la planification. De mme aprs 1986 mais de moindre envergure. Accord sur fait que lconomie de march et la libre concurrence restent souhaitables. Importance de lencadrement juridique et de la rgulation des activits rappele par la crise des annes 2009/2009. Monte des ides consumristes : droit de la distribution affect par le droit de la concurrence. b) Linternationalisation du droit des affaires Aprs 1958 : rouverture de la France au commerce international. grands accords internationaux ( GATT) usages internationaux o larbitrage Droit de la concurrence, dimension communautaire se superpose au droit interne. Existence dune socit europenne marque communautaire 3

bientt brevet communautaire

Orientation du droit des socits par des directives communautaires (droit de la vente et de prestation de service) Monnaie unique : lEuro. Liberts assures par la communaut : les liberts de circulation la libert dtablissement prestation de service

c) Linfluence du droit fiscal des affaires. Place telle quil commande les choix des entreprises, avant les considrations purement juridiques. Choix orients par le droit fiscal : Recours un mode de financement Forme de socit Stipulations dun contrat Dcision dinvestir

En conclusion. Droit commercial = droit de lactivit des commerants Place majeure au sein du droit des affaires Cependant largissement du droit aux concepts dentreprises et professionnels

Section 2. Les sources du droit des affaires.

On appelle source formelle du droit les institutions qui donnent naissance et autorit des rgles de droit.

1 Les textes.
A. La loi interne. a) La constitution Selon la constitution, le droit commercial = domaine spcifique de la loi. => Rgit les obligations civiles et commerciales Fondement constitutionnel de la libert dentreprendre : article 1 et 2 DDHC. Source la plus abondante : la loi et les rglements. b) La loi au sens formel Lordonnance du 18 septembre 2000 met en place un nouveau code de commerce pour sa partie lgislative puis en 2007 pour sa partie rglementaire. Ce nouveau code de commerce comporte 9 livres : 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) Du commerce en gnral. Des socits commerciales et des groupements dintrt conomique. De certaines formes de ventes et de clauses dexclusivit De la libert des prix et de la concurrence Des effets du commerce et des garanties Des difficults des entreprises De lorganisation du commerce 4

8) De quelques professions rglementes 9) Dispositions relatives { loutre mer. Certaines lois ne sont pas codifies : lois annexes. Trs courantes avant la confection du nouveau code de commerce. Exemple : loi du 24 juillet 1966 sur les socits commerciales c) Les rglements Dcrets Rglements dapplication Arrts Rglements autonomes

Registre du commerce et des socits commerciales : de nature rglementaire. B. Les traits internationaux. On classe les traits internationaux en trois catgories. Traits coordonnant les dispositions des droits nationaux. o Les traits dtablissement : correspond au traitement sur le sol national des entreprises trangres. lassimilation (lentreprise trangre est traite de la mme faon) rciprocit (lentreprise trangre est traite de la faon dont on traite les entreprises nationale ltranger). o Traits portant rglements des conflits des lois (quel loi sera comptente Les traits portant rglement des conflits de loi. : dsigne lEtat dont la loi sera applique en cas de conflit. Les traits mettant en place des organes permanents qui gnrent du droit. Comme la convention de Stockholm crant lOMPI ou le trait de Rome pour la CEE.

C. Le droit communautaire. Le droit communautaire revt une importance considrable pour le droit des affaires. Orientation du droit franais interne (harmonisation et rapprochement des droits des pays de lUE) Modification et complment du droit interne car applicabilit directe (depuis 1963) a) Les traits communautaires Les diffrents traits communautaires : 1951 CECA (6 tats valable jusquen 2002) 1957 Trait de Rome (6 Etats crant la CEE) 1973 Entres de lIrlande et du Royaume uni. 1981 Entres de la Grce. 1986 Entres du Portugal et de lEspagne. 1986 Modification du trait de Rome par lActe Unique. 1992 Trait de Maastricht sur lunion europenne, union montaire 1994 Entres de lAutriche de la Finlande et de la Sude. 1999 Trait dAmsterdam modifiant le TUE. 2000 Trait de Nice modifiant le TUE. 2003-2005-2007 Elargissement avec les pays de lEst jusqu'{ 27. 2009 Trait de Lisbonne modifiant le TUE.

b) Les objectifs de la Communaut Europenne Deux principaux objectifs : Cration dun march commun o Libert de circulation des marchandises o Libre circulation des personnes et des entreprises, libre prestation de services o Libre concurrence Mise en place de politiques communes o Commerce avec les pays tiers o Politique agricole o Protection des consommateurs o Environnement o Politique conomique et montaire (monnaie unique)

c) Les caractres du droit communautaire Les dispositions de droit communautaire : les traits mais aussi un droit driv. Droit driv : rglements et directives Recommandations et communications des livres blancs et lignes directrices . Depuis Van Gend en Loos, les rgles communautaires entrent directement dans le patrimoine des individus. Depuis larrt Costa, ces rgles prvalent sur le droit interne. Contrle de conventionalit par le juge national

Uniformit dinterprtation grce { la CJCE et le renvoi prjudiciel Une juridiction peut demander interprter un texte communautaire, linterprtation de celui ci simposant { la juridiction.

2 Les usages commerciaux.

Usages = rgles non crites, caractre gnral et obligatoire Pratique rpte. Rle essentiel, particulirement en droit des contrats. Surtout en droit international car Manque de rgles crites comportant des dispositions de droit matriel Incertitude des rgles de conflit de lois Incoterms (contrats-types ou dfinitions de termes techniques) Rdaction des usages : Chambre. Comm. International (ex : celle de Paris) Arbitre international reconnait les usages

A. La nature des usages commerciaux. Les usages sont htrognes : Porte variable o ensemble des professionnels ou une profession dtermine o Ensemble du territoire ou lieu prcis o Ralit dynamique qui volue entre le contrat et la rgle Dune clause expresse dun contrat, le temps qui passe cre lusage par la rptition. 6

Deux sortes dusages : Lusage conventionnel. = volont prsume des parties. Obligatoire si silence des parties. o Si on peut prouver quon ignorait un usage conventionnel celui ci ne sappliquera pas. Lusage de droit, proche de la coutume, obligatoire dans la mesure o les parties en sont convaincues. Sapplique mme si ignorance des parties de cet usage.

Pas dimprativit des usages B. Lautorit des usages commerciaux. 1) Doit-on prouver lexistence dun usage ? Usage conventionnel : oui comme toute stipulation (la preuve est libre). Usage de droit : non. Le juge est cens le connatre.. Les parres apportent la preuve demande dans les deux cas (attestations des CCI). Peut-on carter un usage par ignorance ? Pour un usage conventionnel oui. Pour un usage de droit non, mme si lautorit de lusage est relative { son domaine dapplication (secteur, profession). 2) Lusage prvaut il contre la loi ? Autorit de la loi suppltive < autorit de lusage conventionnel < autorit de la loi imprative Lusage de droit a la mme autorit que la loi. 3) Le non respect dun usage encourt il la cassation ? Pour lusage conventionnel non car il dpend de la souveraine apprciation du juge de fond. Pour lusage de droit oui cest un cas de violation de la loi.

3 La jurisprudence et les autorits.

A. La jurisprudence commerciale. Semblable la jurisprudence de droit commun. Autorit suprieure de la jurisprudence lorsque la juridiction qui lmet est de haut niveau. Jurisprudence constante= dcisions rptes Pour autant, la jurisprudence ne tient pas le juge. B. Les institutions administratives et professionnelles sur commerce. Droit public conomique : institutions prives ou publiques charges dorienter la vie des affaires Les AAI veillent au respect de la libert conomique et de la concurrence, par exemple, lAMF, lARCEP la CRE ou lAC. a) Lintervention administrative Trois interventions possibles : pouvoir normatif o AMF, CECEI (comit des tablissements de crdit et des entreprises dinvestissement) o Importance plus grande que les arrts ministriels o Rle dterminant dans les secteurs de la banque et des activits financires o Autres textes sans force juridiquement contraignante mais qui font connatre la pratique administrative 7

pouvoir dcisionnel o dcisions individuelles qui appliquent lois et rglements aux cas concrets pratique administrative propre o pas de jurisprudence au sens propre pouvoir consultatif o avis, rapports et recommandations o but : clairer les autorits publiques o Conseil conomique et social o Centre danalyse stratgique o Le Plan (grands objectifs)

b) Les organisations professionnelles CCI : rle de consultation et de gestion (entrepts, ports, aroports, tablissements de formation) Chambres syndicales (loi du 21 mars 1884), reprsentation et dfense des intrts professionnels de leurs membres. Fdration (exemple : MEDEF) : regroupement de groupes syndicaux.

C. La doctrine. Rflexion et synthse afin de dgager des principes vigoureux. Surtout influente partir de la fin du XIXme sicle et de la 1re moiti du XXme sicle. Grands juristes : Ripert, Roubier, Rodire => affirmation de lautonomie du droit commercial Ouvrages scientifiques, thses, qui font le lien entre la thorie et la pratique.

Section 3. Dfinition et domaine du droit des affaires.

Le droit des affaires comporte de grands chapitres : les structures des entreprises commerciales (statut des entreprises et socits commerciales), lactivit commerciale (droit de la concurrence et proprit industrielle, contrat commerciaux et distribution, oprations financires), les sanctions (juridiction commerciale et arbitrage, procdures collectives)

1 Droit des affaires et droit civil.

A. La spcificit du droit des affaires. Spcificit car exigences propres la vie et au dvlpt de la vie des affaires. Lexigence de rapidit et de simplicit, notamment en matire contractuelle (recours au consensualisme). Lexigence de scurit, les obligations doivent tre excute ponctuellement (retards = effets en cascades). Lexigence de technicit, => montages contractuels complexes (exemple : combinaisons de socit). Lexigence de confiance mutuelle, la bonne foi => conclusion et excution des contrats, recours spontan { larbitrage et transaction (milieu clos, connaissances des usages)

Exigences = drogation au droit commun, Preuve libre, un contrat peut tre prouv par tous les moyens. La solidarit entre dbiteurs est prsume 8

Juridictions spcialises.

B. Complmentarit du droit civil et du droit des affaires. Droit commercial insuffisant lui seul. Le code civil pose aux articles 1832 et suivants des dispositions relatives toutes les entreprises. Le livre II du code de commerce nintresse que les socits commerciales. Vente commercial, protection contre les vices cachs, comblement des lacunes et claircissement de dispositions par le code civil. C. Influence du droit des affaires sur le droit civil. Certaines dispositions du droit des affaires sont reprises en droit commun. droit des procdures collectives, de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaire des entreprises. conception de la faillite o Au dbut la faillite tait rserve { lentreprise puis elle a t largie la personne morale, lartisan, lagriculteur, puis aux personnes physique et aux professions indpendantes. Imitation de certaines rgles du code de commerce par le code civil, exemple : loi du 4 janvier 1978, rforme de la socit civile, la personnalit morale peut sacqurir par immatriculation (Art. 1842 concurrence. Civ.)

2 Droit des affaires et droit commercial.

A. Les insuffisances du droit commercial classique. En tant que discipline scientifique, le droit commercial a reu deux sortes de critiques. Son dogmatisme, son loignement de la ralit, mais aussi concernant sa dfinition et son domaine. a) Caractre et esprit du droit commercial Dogmatisme : privilgie les rgles aux situations daffaires. => les divisions du droit posent des problmes lorsquon a affaire { une situation concrte. A donn trop dimportance aux rgles contraignantes impose par le lgislateur en priode de dirigisme conomique, ignore les problmes de la pratique. b) Dfinition et domaine du droit commercial Dfinition du droit commercial incertaine et sa conception de la vie conomique est dpasse. On divise souvent le droit commercial entre la thorie subjective qui sattache aux personnes des commerants et la thorie objective qui sintresse leur action. Au 19me sicle les commercialistes se sont surtout rallis la thorie objectiviste. Beaucoup considrent aujourdhui quon peut composer avec les deux. Mais la jurisprudence et les codes ont consacr la thorie objective. Lacte de commerce, comme il est dfinit aux articles L110-1 et L110-2, ne couvre pas ltendu des possibilits offertes par la vie commerciale. Cette dfinition date en effet de 1807 et de nombreuses entreprises se sont formes en dehors de ce cadre. De plus le droit commercial discerne sans relle raison les entreprises commerciales et civiles. B. Lapparition de nouvelles disciplines. Trois domaines dans lesquels des nouvelles disciplines ont merges : Le droit conomique avec deux orientations principales : o toute lactivit conomique 9

o -

le droit des interventions de lEtat (en particulier si Etat Providence)

Le droit de lentreprise : o Le droit commercial doit se reconstruire autours du concept dentreprise (ralit conomique et la vie des affaires) o Ce droit est renforc par le droit de lunion europenne car lentreprise est une structure commune tous les pays membres. o Na pas encore remplac totalement le concept juridique du commerant Le droit des affaires : o connotation moderne applique une activit professionnelle et technicienne exerce par les entreprises prives. o Le droit des affaires dpasse le droit commercial. Pluridisciplinaire Englobe les techniques de gestion, de financement et instrumentales. Ensemble des rgles applicables aux entreprises et leurs relations de droit priv. Cadre juridique du march.

C. Le domaine du droit des affaires. Le droit commercial constitue une spcificit dans le droit des affaires, car de nombreuses rgles sappliquent aux seuls commerants. Mais dautres comportent des rgles applicables aux entreprises en gnral. Lvolution nest pas encore acheve.

Premire partie Droit commercial et entreprises commerciales

Titre 1. Dtermination des entreprises commerciales
Commerants dfinis En raison de lactivit o Article L121-1 du Code de Commerce En raison de la forme de la socit o Reconnues depuis 1893 o 1925 : largissement => les socits responsabilit limite o 1966 : largissement => les socits en nom collectif et les socits en commandites

Chapitre 1. Les commerants en raison de la forme de leur entreprise

Socits commerciales par la forme : 1re Socits en nom collectif Socits en commandites Socits responsabilit limite Socits par actions

Section 1. Origine et Notion de la commercialit par la forme apparition { loccasion de laffaire de la Socit du Canal de Panama. Considre comme socit civile en raison de son objet (creusement du Canal de Panama). 10

Lorsquelle sest trouve incapable de rembourser ses cranciers, on ne pouvait pas la mettre en faillite. Consquence : Les cranciers taient incapables de porter plainte collectivement mais devaient le faire individuellement. Pour pallier au scandale, la loi du 1er Aot 1893 modifiait larticle 68 de la loi du 24 juillet 1867. Quel que soit leur objet, prsent, les socits en commandite ou anonyme seront commerciales. Intrt du critre de la forme plutt que de lobjet : simplicit, absence dambigit. Section 2. Les diffrentes socits commerciales par la forme Article L. 210-1C. Comm. Le caractre commercial dune socit est dtermin par sa forme ou par son objet. Sont commerciales en raison de leur forme et quel que soit leur objet les socits en nom collectif, les socits en commandite simple, les socits responsabilit limite et les socits par action. Il sagit donc dune exception { un principe de commercialit par lobjet. Il sagit en fait de socits par personnalit morale. Dfinition de la socit par larticle 1832 du Code Civil. o la socit est institue par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat daffecter une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bnfice ou de profiter de lconomie qui pourra en rsulter. [] Elle peut tre institue, dans les cas prvus par la loi, par lacte de volont dune seule personne. 1 Les socits pluripersonnelles Socits constitues de deux ou plusieurs personnes. Les socits de personnes Les associs se runissent en considration de la personnalit de chacun des associs. La socit en nom collectif Dfinie par larticle L221-1 concurrence. Comm. Tous les associs sont commerants et rpondent solidairement des dettes sociales. o Socit de commerants o Liens troits entre les personnes. Parts sociales incessibles. Grande stabilit. Souplesse dans la hierarchie. La socit en commandite simple Deux sortes dassocis : Commandites Commanditaires o Pas ncessairement des commerants o Nengagent pas de patrimoine personnel o Bailleurs de fonds o Pas de gestion externe Parts de commandites incessibles sauf unanimit du consentement de tous les associs. Les socits de capitaux concurrenceest la somme dargent mise { la disposition de la socit qui est importante, plus que la personnalit des associs. 11

a) La socit responsabilit limite (SARL) - pas forcment des commerants - aucun capital minimum de participation - grant = personne physique - cessation des parts libres entre les associs - cessation { un tiers doit tre soumise { lapprobation de la majorit des associs, en cas de refus la socit doit acqurir elle-mme les parts Limitation de lengagement des associs = succs dans les PME en France b) Les socits par actions Capital divis en actions. Associs = actionnaires. Action librement cessible Mode simplifi de transmission

Capital minimum : 37 000 euros La socit anonyme (SA) L225-1 concurrence. Comm. socit dont le capital est divis en actions et qui est constitue entre des associs qui ne supportent des pertes qu{ concurrence de leurs apports. Nombre dassocis forcment suprieur { 7. Modle traditionnel : gestion par un prsident du conseil dadministration + conseil. Modle nouveau : gestion par un directoire surveill par un conseil. La socit europenne Rglement du 8 octobre 2001 : socit par action qui se rattache au droit europen et non pas national. La socit en commandite par action Socit hybride, qui combine les avatanges de la commandite et de la socit par actions. - Grande stabilit La part des commandites ne peut tre cde quavec laccord des autres. Forme assez rare. La socit par actions simplifies (SAS) Apparente la SA sauf que Organisation libre des pouvoirs Moins lourde que la SA, plus de liberts laisses aux associs

SAS institue par la loi du 3 janvier 1994 modifie par la loi du 12 juillet 1999. A prsent SAS peut tre institu par nimporte quelle personne physique ou morale.

LME du 4 aout 2008 a encore modifi Suppression dun capital minimum Permet les apports en industrie 12

Commissaire aux comptes obligatoire seulement dans certains cas

SAS forme concurrente aux SA. Cependant, socit ferme, pas doffre public de titres financiers, pas de cotage en bourse, statuts inalinables pendant dix ans => stabilit. Les socits coopratives Associs la fois Membres de la socit Clients ou salaris de la socit

Formes possibles : socit de capitaux, socit par action ou SARL. 2 Les socits unipersonnelles Cre par une seule personne. Acte de Volont unilatrale. Origine de la socit unipersonnelle Le principe de lunit du patrimoine permettait au crancier de saisir les biens personnels du commerant. Afin de remdier cela, les commerants pouvaient crer une socit de capitaux avec une personne bnvole. Cependant on demandait de pouvoir crer un patrimoine distinct seul, ce qui est possible depuis la loi du 11 juillet 1985, une socit peut tre constitue par une seule personne. Modification de larticle 1832 du Code civil qui dispose maintenant quune personne seule peut le faire. Deux formes possibles : EURL et socit par action simplifie avec associ unique. Les deux formes de la socit unipersonnelle a) Lentreprise unipersonnelle responsabilit limite (EURL) Varit de socit responsabilit limite. Mmes dispositions que les SARL sauf les dispositions spciales dues un associ unique. b) La socit par actions simplifies avec associ unique SAS possibles mme si luvre dune seule personne (loi du 12 juillet 1999) Utilit pratique de la socit unipersonnelle Trois cas dutilit Lorsquun commerant veut crer une socit de capitaux dont il sera lassoci unique, il apporte les biens de lentreprise. => sparation des deux patrimoines Facilitation de lorganisation dun groupe de socit (maison-mre associe unique par exemple) Une association peut crer une socit unipersonnelle qui elle confie la partie conomique de son activit : sparation des activits but lucratif et les autres.

3 Les personnes morales du secteur public Quelles sont les entreprises du secteur public qui ont qualit de commerant ? Les socits nationalises 1re vague de nationalisation en 1945 Puis en 1982 Ont gard leur statut de socit commerciale par la forme.

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Section 3. Les consquences de la commercialit par la forme 1 Le principe La socit commerciale par la forme est une personne morale qui a la qualit de commerant. Droits et obligations propres aux commerants. Doit tre immatricule o Naissance de la personnalit morale (art. 1842 concurrence. Civ.) Les actes de commerce quelle passe sont des actes de commerce par accessoire. 2 Limites concernant les socits objet civil Exceptions au fait de considrer les actes comme des actes de commerce lorsque lobjet est civil. o Jurisprudence relative au bail commercial Ne peut tre titulaire dun fond de commerce o Source dans la loi, 31 dcembre 1990 Les socits dexercice libral (ex : avocats) ne sont pas soumises la comptence de la juridiction commerciale.

Chapitre 2. Les commerants en raison de lobjet de leur entreprise

Art. L. 121-1 concurrence. Comm. Sont commerants ceux qui exercent des actes de commerce et qui en font leur profession habituelle. Acte de commerce : au sens large, activits conomiques. Section 1. Lactivit commerciale Quels sont les actes de commerce ? => Art. L110-1 concurrence. Comm. Acte actes juridiques mais activits conomiques 1 Les activits de distribution Oprations entre la production et la consommation. LAchat pour revendre a) Analyse thorique de lopration dachat pour revendre - Lachat : pas une acquisition par donation. - Intention de revendre : pour que lopration soit commerciale il faut que lintention existe dj{ au moment de lachat. Les tribunaux prennent en compte pour lintention de revendre le caractre habituel et professionnel de lopration. b) La ralit conomique de lachat pour revendre Cadre dentreprise. Distinction vente de gros et vente de dtail ; commerce spcialis et commerce gnraliste. Soit grands distributeurs , soit rseaux de revendeurs indpendants pour les produits de luxe ou hyperspcialiss. Revendeur li au fabricant par un contrat cadre de Distribution exclusive Distribution slective Franchise

c) Exclusion des activits de production A contrario celui qui vend sa propre production nest pas du domaine du commerce, en revanche ce nest pas le cas de celui qui revend les matires premires quil a transformes et achetes. Activits civiles : 14

Production agricole Elevage Pche Exploitation des forts Extraction et vente des produits dune carrire Production intellectuelle Membres des professions librales

d) Extension aux achats dimmeubles afin de les revendre Ca a t intgr aux activits commerciales partir de la loi du 13 juillet 1967. Exception au nouveau principe par la loi du 9 juillet 1970. Retirant la promotion immobilire des activits commerciales. Principe : achat dimmeubles aux fins de les revendre = activit commerciale Exception : si lacqureur achte un terrain nu en vue ddifier un ou plusieurs btiments et de les vendre en bloc ou par locaux. Les activits des intermdiaires du commerce Sens juridique dintermdiaire : ceux qui contre rmunration aident les vendeurs et les acheteurs dans la conclusion de leurs oprations. Les commissionnaires o Passe un acte juridique en son nom propre mais pour le compte dautrui (le commettant) dont il ne rvle pas lidentit o On dit quil fait cran Les courtiers o Met en contact des personnes qui ne se connaissent pas mais qui dsirent contracter o Activit dentreprise o Nintervient pas dans lacte juridique lui-mme o Souvent spcialis Les mandataires ou agents commerciaux o Passe un acte juridique au nom et pour le compte dautrui o Ne fait pas cran o Lorsquil est un professionnel indpendant, on lappelle agent commercial o La jurisprudence retient quil nest pas un commerant o Depuis 1967 sont commerciales toutes oprations dintermdiaire pour lachat, la souscription ou la vente dimmeubles, de fonds de commerce, dactions ou de parts de socits immobilires.

2 Les activits industrielles Au sens juridique du terme lindustrie fait partie du commerce. Les entreprises qui transforment des matires premires et vendent les produits finis qui en sont issus (industries) sont commerciales. Cela englobe aussi les activits de construction, dassemblage et de rparation. => Critre de la transformation matrielle. 3 Les activits de services Article L 110-1 concurrence. Comm. Secteur tertiaire o Publicit o Ingnierie Par principe, activits commerciales 15

o Sauf services fournis par les professions librales A. Principe de la commercialit des activits de service a) Les activits de service spcialises Location de meubles Transports Activits de spectacles (cela comprend les missions tlvisions)

b) Les catgories gnrales - Entreprises de fournitures, dagence, et bureaux daffaires Fournitures : gaz, eau, lectricit, agence de publicit, industrie htelire, gestion de clinique, expertise immobilire Agents daffaires : grer les affaires dautrui. B. Exclusion des professions librales Mdecins Avocats Architectes Experts-comptables

Exclusion des commerants car Car pas une activit de production, pas dachat pour revendre Car relation particulire entre prestataire et client : dsintressement, confiance Le principe simpose par la force de la tradition et coutume. 4 Les activits financires Commerce de largent o Considre comme commerciale seulement lorsque porte spculative A. Caractre commerciale des activits financires a) Les oprations de la banque La banque reoit des fonds de ses clients et les emploies en crdits. Mais elles ont aussi leurs ressources propres, gestion de moyens de paiements. b) Les oprations de bourse - Bourses de valeur o Oprations sur les valeurs mobilires - Bourses de marchandises o Oprations sur les produits de base et matires premires c) Les oprations dassurance B. Lintention spculative Souvent pour qualifier une opration financire de commerciale, il faut quil y ait une recherche de profit ou spculation. Pourtant il vaudrait mieux sattacher { lobjet conomique qu{ lintention. Section 2. Lexercice dans un cadre dentreprise 1 La profession habituelle Lhabitude de faire des actes de commerce entraine la qualit de commerant. 16

La profession est caractrise par son but lucratif : ressources ordinaires de la personne. La personne est ainsi qualifie de professionnelle. On oppose ainsi professionnels et consommateurs. 2 Lexercice titre personnel et indpendant La qualit de commerant est refuse { ceux qui ont intgr lentreprise dautrui. Salaris Mandataires o Ne sengage jamais personnellement Dirigeants de socit o Nagissent pas en leur nom propre mais en la qualit de leur entreprise, personne morale. Seule lentreprise a qualit de commerant.

Critre pour tre commerant : pouvoir sengager juridiquement sur son patrimoine personnel. 3 Les diffrentes entreprises commerciales par leur objet A. Lentreprise commerciale individuelle Entreprise qui est gre par un commerant (personne physique) qui agit pour son compte et qui supporte les profits et les risques. B. Les groupements commerciaux par lobjet Par lactivit a) Les socits commerciales par leur objet - La socit en participation o Na pas la personnalit morale o Groupe dassocis o Commerciale si son objet est commerciale, civile si son objet est civil. Peut tre occulte (elle ne se rvle pas aux tiers) ou ostensible. Occulte : participants, associs : dans lombre. Les tiers ne connaissent pas lexistence de la socit. Le grant a la qualit de commerant. Ostensible : les participants sont tenus personnellement et solidairement des dettes souscrites. La socit cre en fait o Sans contrat o Les associs se comportent comme si ctait le cas o Mettent des biens en commun o Partagent les bnfices et les pertes o Pas de volont consciente de conclure un contrat de socit

b) Les groupements dintrt conomique (GIE) L125-1 concurrence. Comm. La GIE a pour but de faciliter ou de dvelopper lactivit conomique de ses membres, damliorer ou daccroitre les rsultats de lactivit. Collaboration entre ses membres. Personnalit morale Peut avoir la qualit de commerant (immatricul au Registre du Commerce)

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c) Le cas des associations Loi du 1er Juillet 1901 : lassociation est la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun et dune faon permanente leurs connaissances ou leurs activits dans un but autre que de partager des bnfices. Pour en former une - Dclaration la prfecture - Dpt de statuts et de la liste des dirigeants Nont pas la qualit de commerant, les actes de commerce ne doivent pas constituer la principale et habituelle activit de lentreprise.

Chapitre 3. Les professionnels non commerants

Section 1. Les professions agricoles Rgle traditionnelle : production agricole, pche, levage, exploitation des forts et vente des produits issus nest pas une activit commerciale, mais des activits civiles. Cependant statut semblable celui des commerant. Section 2. Les professions artisanales Professionnel juridiquement indpendant Activit principalement manuelle Emploie dun nombre rduit de personnes 1 Les deux statuts de lartisan Le statut de droit priv Lartisan ne spcule ni sur les marchandises, ni su les investissements, ni sur le travail dautrui. Donc il nest pas commerant. Deux conditions ncessaires pour tre artisan : Excution personnelle dun travail manuel dont il tire ses moyens dexistence Emploie dun nombre rduit de personne

Le statut administratif - Immatriculation au rpertoire des mtiers o Affiliation des rgimes propres aux artisans - Condition daccs { la profession o Avant 1996 : libre o Loi du 5 juillet 1996 : personne qualifie professionnellement : diplmes, titres homologus et exprience professionnelle - Les artisans peuvent prtendre des avantages conomiques, rgime particulier de formation professionnelle. 2 Les rapports entre les statuts de lartisan et de commerant On peut cumuler qualit dartisan et de commerant. Le statut dartisan volue vers celui de commerant, surtout en rapport { la taille de son entreprise. Section 3. Les professions librales Professions juridiques Conseils et experts en matire techniques Professions mdicales Enseignement 18

Techniques de lentreprise, exigence de rentabilit et dorganisation. Existence de cabinets libraux

Titre 2. Les actes de commerce

Aujourdhui lattention se focalise sur lentreprise plutt que sur les actes de commerce.

Chapitre 1. La dtermination des actes de commerce

Critre principal de lacte de commerce : concept dentreprise Actes de commerce classifis

Section 1. Recherche dun critre de lacte de commerce La thorie subjective prend aujourdhui une place importante, sans pour autant totalement vinc la thorie objective traditionnelle => thorie mixte ou dualiste. 1 La thorie objective de lacte de commerce et son dclin La notion objective de lacte de commerce La thorie objective dtermine les actes de commerce sans considrer la personne qui les effectue=> retient lobjet de lacte. Actes de commerce par nature. Acte de commerce par la forme : lettre de change (loi du 7 juin 1894 la consacr, avant ctait une coutume). Autre cas dacte de commerce par la forme : principales socits commerciales : lacte juridique qui fonde la socit est un acte de commerce. Loi du 1er Aout 1893. Les inflchissements de la thorie objective Deux changements de la thorie objective : la place faite la rgle accessoire et la reconnaissance des actes mixtes. a) Les actes de commerce par accessoire Troisime catgorie dacte de commerce (aprs ceux par nature et ceux par la forme). Actes de commerce par accessoire : civils par nature, mais commerciaux lorsque cest un commerant dans lexercice de sa profession qui les exerce. Article L110-1 concurrence. Comm. Symtriquement, existence dactes civils par accessoires : actes de commerce par nature deviennent civil car dans le cadre dune profession civile. b) Les actes mixtes Modalit qui affecte les actes de commerce par nature et accessoires. Acte pass entre un commerant et un non-commerant. Critique de la thorie objective - Liste de larticle 110-1 : entreprises plutt quoprations. - Les actes de commerce par accessoire font manquer de logique la thorie objective : le commerant dfinit les actes de commerce et vice versa. - Actes mixtes : paradoxaux. Si un acte est objectivement commercial, il devrait ltre pour les deux parties. 19

2 La thorie subjective de lacte de commerce Fondements de la thorie subjective Acte de commerce = acte accompli par le commerant dans lexercice de sa profession. o Acte dune entreprise commerciale. o Liste dactivits caractrisant les entreprises commerciales Le critre de lentreprise commerciale Pour une socit commerciale avec la personnalit morale, tous les actes quelle accomplit sont des actes de commerce. Prsomption de commercialit o Actes accomplis pour les besoins de lentreprise ou pour lintrt de la personne physique ? o concurrenceest { la personne dapporter la preuve de la non commercialit.

Existence des actes de commerce isols Jurisprudence reconnait les actes de commerce exercs occasionnellement par des non-commerants. Actes de commerce isols. Systme mixte objectif/subjectif ???

Section 2. La classification des actes de commerce 3 catgories : actes des entreprises commerciales, actes de commerce par la forme, actes de commerce isols. 1 Les actes des entreprises commerciales Actes de commerce : actes juridiques + faits juridiques. Les contrats Tout contrat conclu pour les besoin dune entreprise commerciale est un acte de commerce (achat, vente, emprunt, contrat de service). Certains contrats relvent dun rgime spcial : bail commercial, contrat de travail Statut civil des contrats pour lachat et la vente dimmeubles. Dlits et quasi-dlits A loccasion dune exploitation commerciale, lorsque la responsabilit de son auteur est mise en cause, un dlit ou quasi-dlit est un acte de commerce (jurisprudence). Dlits civils (et non pnal), mais attribution de la comptence aux tribunaux de commerce Sauf actions en contrefaon et actions en rparation de dommages causs par un accident de travail ou de circulation Obligations lgales Les dettes fiscales sont considres comme des dettes civiles, au contraire les dettes de cotisations sociales sont commerciales. 2 Les actes de commerce par la forme La lettre de change = titre 20

Un tireur demande { un tir (dbiteur) de payer de largent { un bnficiaire, tout cela dans une lettre de change. Chacun des signataires souscrit un engagement commercial. Le droit de la consommation interdit de faire souscrire une lettre de change par un consommateur.

Les socits commerciales par la forme - Socit = commerant - Actes de cration, fonctionnement et dextinction de la socit = actes de commerce Cependant actes civils : oprations entre associs non commerants (cessions daction ou de part social) tant que pas dincidence sur la direction ou le fonctionnement de la socit. 3 Les actes de commerce par nature accomplis par des non-commerants Caractre exceptionnel de ces actes - Tradition - Vestiges de la conception subjective Larticle L110-1 concurrence. Comm. Limite les actes de commerces isols, en principe pour tre commercial un acte doit tre accompli en entreprise. Acte commerciaux isols= pas dentreprise + entre 2 personnes non professionnelles. Actes isols consacrs par la jurisprudence - Vente dun fond de commerce - Cautionnement et cession de parts sociales entranant le transfert du contrle dune socit a) La vente dun fond de commerce - Les actes portants sur un fond de commerce sont des actes de commerce quelle que soit la personne qui les passe. b) Le gage commercial et le cautionnement Gage commercial : le dbiteur remet une chose mobilire son crancier comme garantie de lexcution de sa dette. concurrenceest un acte de commerce si la dette est un acte de commerce, quelle que soit la qualit des personnes. Le cautionnement est le fait quun tiers { un contrat garantisse quil paiera la place du dbiteur si celui-ci ne le fait pas. Si la caution a la qualit de commerant et est en relation avec lactivit commerciale, cest un acte de commerce. Si la caution nest pas commerante, il faut que la dette soir commerciale et que la caution ait un intrt patrimonial personnel la dette pour que a soit commercial.

c) La cession de parts sociales entrainant le transfert du contrle de la socit Elle nest commerciale que si elle cde un nombre de parts sociales telles que le contrle de la socit va { dautres mains.

Chapitre 2. Le rgime des actes de commerce

Rgime particulier, diffrent du droit civil car la vie des affaires exige de la rapidit, de la simplicit, de la rigueur dexcution. La construction est cependant htrogne. Une grande partie relve du droit civil. Les rgles spciales dailleurs tendent { se rduire. Section 1. Laffirmation du particularisme - La preuve 21

Le rgime des obligations commerciales

1 La preuve des actes de commerce Admission en droit commercial de la preuve par tous les moyens. => traditionnel Le principe de la libert de la preuve en droit commercial Considrations pratiques : rapidit des oprations commerciales (pas de formes lourdes). En plus, obligation de tenir une comptabilit et de conserver des copies de ses correspondances. Loi du 13 mars 2000 adapte le droit de la preuve aux nouvelles technologies. a) Recevabilit de tous les modes de preuve
Droit Civil 1341 concurrence.civ. preuve crite aprs 1500 euros. Sauf lorsquest reconnue limpossibilit matrielle ou morale de se procurer un crit. Droit commercial L110-3 concurrence. comm. Tout mode de preuve quel que soit le montant de la somme. - Actes - Ecrits quelconques - Documents comptables - Tmoignages - Indices - Prsomptions

b) Absence de hirarchie entre les modes de preuve Alors quen droit civil il existe une hirarchie de la preuve ce nest pas le cas en droit commercial. Seule compte la force dmonstrative du moyen produit. c) Force probante des diffrents modes de preuve Pas la mme scurit juridique selon le mode de preuve en fonction des risques de fraude ou de falsification. i. Les crits Donne une position favorable. Mieux vaut rdiger des crits sous seing priv. ii. Les tmoignages Soit recueillis par enqute, soit par attestation (sans dplacement physique du tmoin). iii. Les copies En droit civil la photocopie na aucune valeur juridique par elle-mme tandis quen droit commercial cest une preuve comme une autre. Le code civil admet la production dune copie lorsquelle est fidle et durable de loriginal. iv. Les donnes numriques Elles sont admises en tant que preuve au mme titre que les donnes papier. Le domaine dapplication du principe Deux limitations : ne sapplique qu{ lgard des commerants, et est cart par une srie de lois qui sont spciales certains actes. a) Le principe ne vaut qu lgard des commerants Pour que la preuve soit libre : Que le dfendeur la preuve soit un commerant Que la preuve ait pour objet un acte accompli par ce commerant dans lexercice de son commerce.

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i. Le dfendeur la preuve doit avoir la qualit de commerant Si acte mixte, le non-commerant peut faire la preuve par tous moyens contre le commerant alors que le commerant doit apporter la preuve selon les rgles du droit civil contre le non-commerant, en tout cas quand il sagit dactes concernant des sommes importantes. Le principe de la preuve ne sapplique pas aux actes de commerce isols. Lobjet de la preuve doit tre un acte accompli par le commerant dans lexercice de sa profession Larticle L110-3 sapplique quaux actes de commerce. Mais il appartient au commerant dsireux dcarter la preuve par tous les moyens de prouver le caractre non commercial de lacte car tous les actes des commerants sont prsums commerciaux. b) Le principe est parfois cart par des lois spciales Exceptions consacres par la loi. => crit obligatoire, la plupart du temps pour la preuve de lacte. Exemples : vente et nantissement du fond de commerce, contrat de transport de marchandises, contrat de socit Parfois crit exig pour la validit mme de lacte : lettres de change. Actes mixtes : formes protectrices, prescrite peine de nullit. Consquences de la libert de la preuve en matire commerciale a) La preuve de la date lgard des tiers Lacte sous seing priv nacquire date certaine { lgard des tiers que part lart. 1328 concurrence. civ. : Enregistrement de lacte Mort de lun des signataires Mention de lacte dans un acte authentique ii.

b) Les formalits propres certains actes i. Contrats synallagmatiques En droit civil, les exemplaires du contrat multiple sont ncessaires pour faire preuve, en droit commercial, un seul suffit. ii. Actes unilatraux En droit civil on protge le dbiteur dune fraude ventuelle, mais en droit commercial la preuve du cautionnement se fait par tous les moyens lorsque la caution a qualit de commerant. Lorsquelle ne la pas, alors le cautionnement est un acte de commerce lorsque la caution a un intrt personnel au paiement de la dette. 2 Les rgles spciales aux obligations commerciales Pluralit des dbiteurs : la solidarit passive Solidarit passive = chaque dbiteur est tenu de la dette totale, le crancier peut choisir lequel paiera, soit lintgralit, soit diviser les recours entre certains. a) Principe : la solidarit se prsume dans les affaires commerciales Garantie solide pour le crancier mais dsavantageuse pour le dbiteur : nest pas considre comme le principe en droit civil, mais en droit commercial, oui => coutume.

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b) Champs dapplication de la prsomption de solidarit - Plusieurs commerants tenus la mme dette - Non-commerants engags pour le mme acte de commerce. c) Force de la prsomption Pour renverser la prsomption de solidarit il faut Prouver que les codbiteurs navaient pas lintention de sengager solidairement Que le crancier avait renonc invoquer la solidarit

Rgles relatives lexcution des actes de commerce Drogent au droit civil des contrats, particulires { certains types doprations commerciales. Rgles spciales pour => rigueur dexcution ou au contraire pour sauver une opration en tolrant une plus grande souplesse dans son excution. a) Rigueur dexcution de lobligation cambiaire - Strict respect des chances - Pas de dlais de grce Obligations cambiaires : dune lettre de change. Paiement ponctuel une chance prcise. b) Facilit dexcution de la vente commerciale Cas dinexcution du contrat : En droit commun o Excution force o Rsolution judiciaire de la vente Doit commercial o Facult de remplacement Lacheteur achte { un 2me vendeur les mmes articles quau premier, et le 1er les lui devra lui. o Rfaction de la vente Marchandises obtenues mais de moins bonnes qualit que prvue : on peut obtenir baisse du prix

c) Autres rgles particulires - Anatocisme interdit en droit civil mais pas en droit commercial - Gage commercial : facilit dexcution Extinction de lobligation commerciale : la prescription - Extinctive ou libratoire - Articles 2219 2257 du code civil. - Droit commercial : dlais de prescriptions particuliers (5 ans ou 2 ans si cest la vente). a) Prescription quinquennale Avant : dlais de 10 ans. Loi du 3 janvier 1977 fait passer 5 ans. i. Fondement de la prescription quinquennale Ide dordre et de scurit juridique. Depuis la rforme de 17 juin 2008 cest pareil en droit commun. ii. Domaine dapplication de la prescription quinquennale Obligation : lien de droit entre crancier et dbiteur Une partie doit tre commerante. (application aux actes mixtes.) Obligation ne { loccasion du commerce. Prsomption de commercialit. Pas de prescription plus courte due une rgle spciale. 24

b) Prescription de laction en paiement contre un acheteur non -commerant Au bout de deux ans. L 137-2 concurrence. Comm. Section 2. Laffaiblissement du particularisme des actes de commerce 1 Lunification de certaines rgles - Taux de lintrt lgal o Depuis 1975 il ny a plus de diffrences entre les dettes civiles et les dettes commerciales : taux dintrt lgal tant le mme. Il est fix chaque anne par dcret. o Appels intrts moratoires car destins compenser le retard dans le paiement dune somme dargent. - Imputation des paiements o Avant a ne sappliquait pas en droit commercial, mais a a chang depuis 1986. (art. 1253 et s. du concurrence. Civ.) - Mise en demeure du dbiteur o Diffrent jusquen 1991. En droit civil il fallait un huissier. En droit commercial une lettre recommande suffisait. o Dsormais la lettre peut sappliquer aussi en droit civil. 2 Un rgime clat Le rgime des actes de commerce nest plus unitaire. Combinaison des rgles de droit commercial et des rgles de droit civil. Rgime plnier o Personnes qui sont toutes commerantes o Qui agissent pour les besoins de lentreprise o Tout sapplique selon les rgles du droit commercial Rgime des actes mixtes o Rgime htrogne o Systme dualiste ou distributif Commerant : rgles du droit commercial Non-commerant : les rgles du droit civil o La prescription quinquennale sapplique aux deux o Nullit absolue de la clause compromissoire Rgime des actes de commerce isols o Aucune des personnes na la qualit de commerant Cautionnement commercial Vente de fonds de commerce Cessions de parts sociales entrainant transfert du contrle o Tribunal de commerce connat les litiges relatifs { la conclusion et { lexcution de lacte o Prsomption de solidarit o La rgle de la preuve et de la prescription ne sappliquent pas

Titre 3. La juridiction commerciale

Tribunal de commerce : compos de commerants et de reprsentants des entreprises lus. Arbitrage : arbitres choisis parmi les juristes et les praticiens accoutums aux affaires.

Chapitre 1. Le tribunal de commerce

Cres en 1563, mais plus anciens dans certaines villes. Magistrats de commerce = consuls. 25

Code de commerce de 1807 les a maintenus. Section 1. Lorganisation des tribunaux de commerce - Caractre professionnel marqu 1 Constitution du Tribunal de commerce Rpartition territoriale ingale. Nombre : 184. Juges rpartis en chambres.

Formation de jugement : 3 juges. Prsid par le pour du tribunal de commerce ou par un juge de 3 ans dexprience. 2 Critiques et propositions de rforme - Manque de formation juridique o Le contentieux commercial de la concurrence est confi 8 tribunaux de commerce. Solution possible : chevinage : magistrat professionnel + deux commerants lus. Moralit et impartialit des juges mise en cause o Solution : cration de chambres mixtes mais opposition du Snat. Cration dun Conseil national des tribunaux de commerce o 23 septembre 2005 o Avis en matire de dontologie et de diffusion des bonnes pratiques .

3 Le ministre public Jusquen 1970, pas de reprsentation du ministre public devant les tribunaux de commerce. Or les rgles de lordre public taient mises en jeu en matire de socits commerciales, de concurrence et sur les procdures de faillites. Le procureur de la rpublique peut prsent intervenir => ouverture de la procdure ou allongements des dlais. Section 2. La comptence du tribunal de commerce 1 La comptence dattribution du tribunal de commerce Devant quelle juridiction le litige sera port ? article L721-3 concurrence. Comm. Les litiges entre commerants Comptence Personnelle : relatif au statut de commerant Relle : relatif { lobjet du litige Actes mixtes ? Solution la plus favorable au non-commerant (retenue par la jurisprudence).

Distinction selon que le demandeur au procs est le commerant ou le non-commerant. Commerant = demandeur o En principe, doit saisir la juridiction civile. Rgle de protection Mais le non-commerant peut accepter le tribunal de commerce. o Exception : brevet dinvention, marques de fabrique : comptence du TGI, pareille en droit de la consommation (ou TI). + litige relatif aux socits coopratives agricoles. Non-commerant = demandeur o Choix, option Clause attributive de comptence dun contrat est-elle valable ? 26

o Inopposable au non-commerant, mais si le non-commerant est demandeur il sera li par la clause. Les litiges relatifs aux socits commerciales Art 721-3 du nouveau code de commerce : le Tribunal de commerce comptant pour les litiges qui Opposent les associs entre eux Ont pour objet lexistence, le fonctionnement ou la liquidation de la socit Sont ns { loccasion dune cession de droits sociaux.

Les contestations relatives aux actes de commerce entre toutes personnes Opposition entre conceptions subjective et objective. Pas dobligation de comparaitre devant le tribunal de commerce. Sauf Lettres de change Accessoire objectif o Vente de fond de commerce o Cautionnement donn par le dirigeant dune socit commerciale o Cessions de parts sociales qui donnent le contrle

2 La comptence territoriale du Tribunal de commerce Principe gnral : comptence gographique va au tribunal du dfendeur. Cependant si personne morale, il est possible que a soit dans le lieu dune succursale. Autres exceptions possibles : tribunal du lieu de la livraison de la chose vendue ou du lieu de lexcution de la prestation de service ; lieu ou sest droul le fait dommageable. Possibilit dune clause attributive de comptence territoriale, qui nest valable quentres commerants et si elle respecte une certaine forme (caractres visibles dans le contrat, doit figurer dans lengagement). Section 3. La procdure devant le Tribunal de commerce 1 La procdure ordinaire - Orale - Publique - Contradictoire Avocat non obligatoire. 2 Les procdures spciales - Procdure simplifie de recouvrement des crances o = procdure dinjonction de payer o Litige = paiement dune crance qui vient dun contrat et dun montant dtermin o requte au prsident du tribunal qui peut alors faire une ordonnance portant injonction de payer - Le rfr commercial o Nomination dun expert ou dun administrateur provisoire par le prsident du tribunal de commerce o Il peut aussi prescrire des mesures conservatoires ou de remise en tat (rfr sauvegarde) Prvenir un dommage imminent 27

 Faire cesser un trouble illicite o Le pour peut accorder une provision au crancier : rfr-provision

Chapitre 2. Larbitrage commercial

Nature conventionnelle Nature juridictionnelle

Avantage : Plus rapide : faux Moins couteux : faux Personnes au courant des usages, connaissances des spcificits techniques Caractre confidentiel de la procdure

Section 1. La convention darbitrage 1 Le compromis darbitrage Convention par laquelle les parties un litige dj n conviennent de le porter devant des arbitres. Validit : Prcision du nom des arbitres et de lobjet du litige Ne pas concerner lordre public

2 La clause compromissoire - Convention par laquelle les parties dcident que les litiges futurs seront ports devant des arbitres. - Valable dans les contrats entre professionnels Section 2. Le tribunal arbitral et linstance 1 Le Tribunal arbitral - Arbitre= personne physique - Arbitrage institutionnel = lorsque les personnes morales sont charges dorganiser larbitrage 2 Linstance arbitrale - Droit applicable o Sentence motive o Respect du droit applicable - Sentence arbitrale o Obligatoire pour les parties o Pas de force excutoire Excution force confie au TGI - Les voies de recours o Devant la Cour dAppel o On peut cependant renoncer davance { interjeter lappel o Renonciation prsume sauf clause contraire en cas damiable composition

Titre 4 : Lentreprise commerciale

326. Notion clef du droit des affaires. Etude : ses relations externes, le statut des biens qui lui sont affects. Non trait : ses relations internes, ressortent du droit des socits et du travail.

Chapitre prliminaire La notion dentreprise

327. Entreprise = critres conomiques. Pas de personnalit juridique.

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Section 1. Lentreprise, ralit du monde conomique. 1 La notion conomique de lentreprise

328. Ralit du monde conomique. Formes diverses : PME, entreprise artisanale, entreprise publique, assoc Deux angles danalyse conomique : Lunit de production (de biens/services), agent conomique intervenant sur le march, entretenant des changes ac dautres entreprises et Ceurs. Ou organisation : systme social complexe. 329. Les juristes ont reconnus ces deux aspects. Organisation unitaire de moyens humains, matriels et financiers en vue dune activit de production ou de prestation de services. Mousseron et Teyssi : une organisation au service dune action . Capitant, en droit commercial : un organisme se proposant essentiellement de produire pour les marchs certains biens ou services, financirement indpendant de tout autre organisme .

2 Les lments de lentreprise

330. Trois lments : un ensb de moyens de production, une organisation et une activit conomique. 331. Un ensemble de moyens de production. Des moyens humains, collectivit de personnes oeuvrant lexploitation (salaris/dirigeants/reprsentants non salaris). Moyens matriels (immeubles/machines/transports, biens incorporels : crance/fonds de commerce/droit de la proprit intellectuelle). Capitaux : fonds propres apports par le chef dentreprise/actionnaires de la socit grant lentreprise, concours financiers des tablissements boursiers. Lentreprise na pas runir tous ces moyens (entreprise sans salaris, moyens matriels rduits). Situations variables. 332. Organisation hirarchique de lentreprise. Ple de dcision autonome, direction dcidant des orientations, rpartissant les tches entre des units oprationnelles et coordonnant lensemble. Appartient souvent aux propritaires des moyens de production (entreprise individuelle, personne morale ac associs). Cependant, les salaris peuvent participer la gestion de lentreprise, ou quelques dirigeants constituant une technostructure, disposant dun pv de dcision autonome. 333. Lexercice dune activit. Opration de production de biens/prestation de services, avec 3 caractres. Autonome : exerce par lentreprise pour son propre compte et pour son profit. Entreprise, centre de profit non obligatoirement pcunire mais aussi avantage conomique. Profit rinvesti ou redistribu. Habituelle : rptition dactes de production ou de prestation de services rpondant une programme (exclusion des actes isols). Economique : oprations de production, de distribution ou de prestation de services constituant une offre sur un march. Remarques : - activit conomique trs diverse (artisanale,agricole,commerciale,civile) - exclusion des prestations de service rpondant une exigence sociale (prest de scurit sociale) ou humanitaire, ne donnant pas lieu lexistence dune offre sur un march.

Section 2 La reconnaissance de lentreprise par le droit

334. Apparition du terme en 1807 lancien article 632 Ccom (aujd 110 -1) qui rpute actes de commerce toute entreprise de manufacture, de commission, de transport . Puis oubli pendant 1,5 sicle. Loi du 19 juillet 1928 : 1er texte sy rfrant, relatif au maintien du droit des travailleurs en cas de mod de la forme juridique de lentreprise. Ordonnance du 22 fvrier 1945 : autre texte important, instituant le comit dentreprise.

1 La conscration de lentreprise par les textes A. En droit du travail

335. L.1224-1 concurrence.trav : Lorsque survient une modification dans la situation juridique de lemployeur, not. par
succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en socit de lentreprise, tous les contrats de travail en cours au jour re de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l entreprise . 1 reconnaissance de lentreprise,

car le salari y est li plus qu lemployeur. Principe du maintien des dts des travailleurs en cas de transfert de lentreprise consacr par la directive du Conseil des CE du 14 fvrier 1977. Interprtation de la CJCE : application ds

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que lentit conomique garde son identit. concurrence.cassation en 1990 : application pour tout transfert dune entit conomique conservant son identit et dont lactivit est poursuivie ou reprise. Entreprise aussi impte dans les textes organisant la participation des salaris la vie de lentreprise ( la gestion, par les CE procdure dinfo et de consult du personnel dans les entreprises prives ; secteur public, reprsentation au conseil dadministration.

B. Dans le droit des successions

336. article 831 Cciv : lors du partage de succession, lhritier peut demander lattribution prfrentielle de lentreprise(comm, artis, indelle). Permet de maintenir ses conditions de travail sil participait lexploitation avant le dcs : protection de lintgrit de lentreprise en vitant un dmantlement au hasard du partage.

a) Les obligations comptables et fiscales des commerants

337. Obligation pour le commerant de tenir une comptabilit de son entreprise uniquement. Art.L123-12 Ccom : toute personne physique ou morale ayant la qualit de commerant doit procder lenregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise . L123-13 : bilan devant dcrire sparement lactif et le passif. Entreprise, objet dobligations comptables, constitue lassiette dimpts : taxe professionnelle, impt sur les socits, impt sur le revenu au titre des bnfices.

b) En droit de la concurrence
338. Droit sadressant principalement aux entreprises. Visible en droit communautaire de la concurrence. Art.81 du trait CE : interdiction des accords entre entreprises ayant pour objet/effet la restriction de la concurrence lintrieur du march commun. Art.82 TCE : interdiction de lexploitation abusive dune position dominante pour une ou plusieurs entreprises sur le march commun. Peines pouvant aller jusqu 10% du CA annuel si infraction. 339. Droit interne de la concurrence proche du droit communautaire. Cependant art.L420-1 prohibe les ententes sans prciser entre entreprises, mme si condition presque tjrs remplie. Art.L420-2 prohibe lexploitation de position dominante sur le march intrieur par une entreprise ou un gpe dentreprise. Art.L430-1 voque les entreprises qui sont parties lacte de concentration : contrle des oprations de concentration.

c) Les procdures de sauvegarde et de redressement des entreprises en difficult

340. Ce droit de la faillite traduit bien la prise en considration de lentreprise par le droit contemporain. Avt 1967, le but tait de payer les cranciers, il est aujd de sauvegarder lentreprise pour la sauvegarde de lemploi. Loi du 13 juillet 1967 tente de dissocier le sort de lentreprise de celui de ses dirigeants, personnellement sanctionns, nentranant pas forcment la liquidation de lentreprise, pouvant survivre si conomiquement saine. Puis avances avec en dernier lieu avec la loi LME (4aot2008), renforant lefficacit et lattrait de la procdure de sauvegarde. 341. Titre I Livre IV Ccom : De la prvention des difficults des entreprises. Art.631 Ccom : La procdure de redressement judiciaire est destine permettre la poursuite de lactivit de lentreprise, le maintien de lemploi et lapurement du passif . Procdure comportant un bilan conomique/social/environnemental (L.623-1) et un plan de sauvegarde de lentreprise (L.626-1).

2 Lentreprise, notion fonctionnelle

342. Aucune dfinition juridique, diffre dune loi lautre selon le contexte. Parfois, simple regroupement de biens mobiliers/immobiliers, formant un lment actif, lexclusion des dettes : Outil de production (ex. objet de lattribution prfrentielle ou de la cession en vue de redressement. Aspect humain par le droit social : collectivit organise, constituant le cadre du travail. Droit de la concurrence : oprateur de march, centre de dcision/activit. Parfois considre comme une personne : textes visant dts/devoirs/patrimoine de lentreprise. 343. Notion variable. Notion fonctionnelle : outil par lequel la rgle juridique sajuste la ralit sociale et conomique.

Section 3 Le problme de la personnalit de lentreprise

344. Lentreprise est-elle pourvue de la personnalit juridique ?

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1 Le dbat en doctrine
345. Certains textes personnifient la notion dentreprise : patrimoine de lentreprise , dts et devoirs , commodit de langage ou rel contenu juridique ? 346. En droit positif, objet et non sujet de droit. Personnes juridiques reconnues : PP et PM, gpts auxquels la loi attribue exprssement la personnalit juridique (socit,ass,GIE). Depuis 1954, la PM nest pas une cration de la loi, mais appartient en principe tout groupement pourvu dune possibilit dexpress collective pour la dfense dintrts licites, dignes dtre juridiquement protgs. Lorganisation de lexpression collective des intrts de lentreprise nest pas prvu par la loi. Lentreprise nest pas une personne : pas de patrimoine/droit rel, non crancire/dbitrice. Personnification par commodit de langage. 347. Est-il souhaitable den faire un sujet de droit ? Permettrait de distinguer, dans le cas des entrepreneurs individuels, PP, le patrimoine de lexploitation du patrimoine personnel du chef dentreprise. Thse de Despax : lentreprise a un commencement de personnalit juridique, sans tre pleinement une personne mais une personne en devenir. Mais utilit relle ? Ne serait-il pas suffisant de consacrer lexistence dun patrimoine daffectation ? Pour en faire une personne, il faudrait la dfinir strictement, ce qui nuierait sa vocation de traduire une ralit conomique.

2 Complmentarit des notions dentreprise et de personne juridique

348. Notions distinctes mais complmentaires : lentreprise a tjrs besoin dune PP/PM pour reprsenter juridiquement ses intrts. Exemple de lentreprise individuelle : intervient dans lordre juridique par lintermdiaire de la personne de lentrepreneur, titulaire des dts/oblig naissant lors de lexploitation de lentreprise. Pour les socits commerciales, cest la socit, PM, titulaire des dts/obligations qui est lexpression juridique de lentreprise. La socit constitue la forme juridique de lentreprise. 349. La loi ne personnalise pas lentreprise, mais vise la PM/PP qui a en charge ses intrts. Ex : art.L123-12 Ccom oblige les PM/PP commerants de procder lenregistrement comptable des mouvements affectant la patrimoine de son entreprise. Lobligation pse sur la personne qui a la charge de lentreprise. Ex2 : Droit de la concurrence interdit ententes entre entreprises ou exploitation abusive par une entreprise de sa position dominante. Lentreprise est linstrument de linfraction, pas juridiquement responsable. Respt pse sur la personne qui la reprsente juridiquement, qui sera par ex. tenue du paiement dune sanction pcuniaire. 350. Lentreprise figurant dans les lois nest quune condition dapplication de la rgle et non la destinataire. Ex : art.L420 Ccom, linterdiction labus par une entreprise de sa position dominante sadresse des PM (socits) et suppose pour son application que labus et la position dominante soit le fait de lentreprise. Ex : le commerant, PP, est oblig de tenir une comptabilit. Lobligation pse sur la personne mais son objet se limite aux biens et dettes qui servent lentreprise.

3 Les diffrents types dentreprises

351. Lentreprise individuelle. Exploite par une PP (commerant,artisan,membre dune profession librale). Dts/oblig naissant loccasion de lexploitation de lentreprise sont isols du point de vue comptable mais se confondent juridiquement au patrimoine de lentrepreneur avec tous ses autres dts/oblig. Saisie possible par les cranciers personnels de lentrepreneur indistinctement de ses biens personnels et ceux de lentreprise. Saisie possible des biens personnels de lentrepreneurs par le crancier dont le droit est n de lexploitation de lentreprise. Une PP peut possder des entreprises distinctes. Distinction personne/entreprise apparat alors clairement : tous dts/oblig nes loccasion de lexploitation de lentreprise se fondent dans le patrimoine de lentrepreneur. 352. Entreprise sociale. Exploite par une PM, svt une socit. Le patrimoine de la socit ne comprend alors que les dts/dettes nes de lexploitation de lentreprise, car pas de vie prive. Concidence exploitation de lentreprise/activit de la PM.

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Cependant, lentreprise peut tre dissocie de la PM, car une socit peut grer plusieurs entreprises ; et une seule entreprise peut correspondre plusieurs PM (ex. gpes de socits). Groupe formant une unit conomique, mais constitu de plusieurs PM sur le plan juridique (socit-mre/filiales). Dans ce cas, pas dadquation entreprise/PM.

Sous- titre 1 Les relations externes de lentreprise commerciale

Chapitre 1. Les rgles communes toutes les entreprises commerciales
354. Relations entretenues avec des tiers : relations externes (contrats, obligations). Obligation lgale dinformation des tiers : mesure de publicit au RCS, tenir une comptabilit des oprations passes avec les tiers. Statut rglemente du dirigeant.

Section 1 La publicit au Registre du commerce et des socits

355. Registre du commerce cre en 1919, rserv aux commerants. 1978 : RCS, avec obligation pour les socits civiles de sy faire immatriculer. Registre obligatoire, officiel et public. Obligatoire : tout commerant PP ou socit est tenu de sy faire immatriculer. Oblig lgale pnalement sanctionne, sans exception. Avec publication de certains actes relatifs la vie de la socit. Doivent sy faire radier lors de la cessation de lactivit. Officiel : tenu par le greffier du TC, sous surveillance dun juge. Public : toute personne a accs ces informations. Importance pratique considrable : source dinfo concernant les entreprises franaises, fonction de police de la profession, en empchant limmatriculation des personnes auxquelles lexercice du commerce est interdit. Consquences civiles : preuve de la condition du commerant et rend opposables certains actes aux tiers.

1 Lobligation de publier
356. Distinction par le Ccom entre les dclarations auxquelles doivent procder les PP et les PM.

A. Les dclarations incombant aux personnes physiques

Art.L123-1 Ccom : Il est tenu un RCS auquel sont immatriculs sur leur dclaration : 1 Les PP ayant la qualit de commerant, mme si elles sont tenues immatriculation au rpertoire des mtiers. Art.R123-32 Ccom : Dans le mois qui prcde la date dclare du dbut de lactivit commerciale et, au plus tard, dans le dlais de quinze jours compter de la date du dbut de cette activit, toute PP ayant la qualit de commerant demande son immatriculation au greffe du tribunal. 357. Tout commerant exerant son activit sur le terr. Franais doit se faire immatriculer au RCS. Le commerant PP doit la demander au greffe dans le ressort duquel est situ son principal tablissement (tablissement principal commercial). Loi 1er aot 2003 autorise lexercice de lactivit commerciale dans le local dhabitation du commerant. LME rtablit la possibilit pour les PP et PM de domicilier leur entreprise chez une socit de domiciliation en commun. LME : les PP exerant une activit commerciale et bnficiant du rgime micro-social (rgime fiscal du micro-BIC ou micro-BNC) sont dispenses de lobligation de se faire immatriculer (mauvais pour la scurit juridique ?). R123-13 commerce : limmatriculation a un caractre personnel, nul ne peut y tre immatricul plusieurs fois. Si un commerant PP possde plusieurs entreprises indelles, il procde une immatriculation principale puis dautres complmentaires/secondaires. Etablissement secondaire : immatriculation secondaire, lorsque ltablissement se trouve dans le ressort dun tribunal autre que celui de ltablissement principal. Immatriculation complmentaire si ressort identique. Dlais le plus tard : 15 jours partir du dbut de lactivit et un mois plus tt. Permet lattribution du num ro SIRENE, conscutive la demande dimmatriculation, permettant la cration de lentreprise.

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358. Mentions y figurant sont de deux sortes (art. R123-37 et R123-38). 1re : tat civil du commerant et les incidence patrimoniale (rgime matrimonial du commerant mari). 2mes : relatives ltablissement (objet de lactivit, adresse/local dhabitation, nom commercial/enseigne. Modification des info publies dans un dlais de un mois (ex : survenance dune incapacit, mise en locationgrance du fonds de commerce), souvent la demande du commerant, mais notaire si cession du fonds de commerce. Publication doffice par le greffe des dcisions relatives aux procdures de redressement judiciaire et de liquidation des biens. 359. Les PP doivent demander leur radiation dans le mois qui prcde/suit la cessation de lactivit commerciale. Si dcs, demande prsente par les hritiers, mais maintien provisoire de limmatriculation, pendant un an autoris, si lexploitation se poursuit.

B. Les dclarations incombant aux personnes morales

360. Concernent limmatriculation des socits/gpts pourvus de la personnalit morale et des actes se rapportant la vie de la socit.

1) Limmatriculation des personnes morales

Art.L123-1 Ccom : Il est tenu un RCS auquel sont immatriculs, sur leur dclaration : 2 Les socits et GIE ayant leur sige dans un dpartement frais et jouissant de la personnalit morale. 3 Les socits commerciales dont le sige est situ en dehors dun dpartement franais et qui ont un tablissement dans lun de ces dpartements. 4 Les tablissements publics franais caractre industriel ou commercial ; 5 Les autres personnes morales dont limmatriculation est prvue par des dispositions lgislatives ou rglementaires. 6 Les reprsentations commerciales ou agences commerciales des Etats, collectivits ou tablissements publics trangers tablis dans un dpartement frais. 361. Demande dimmatriculation au greffe du Tribunal dans le ressort duquel est situ le sige social. Si sige ltranger, demande faite au lieu de ltablissement. Sige social : lieu o sigent les organes de la socit et o sont prises les dcisions les plus imptes, not les dlibrations des assembles. Svt confondu avec le sige statutaire, indiqu dans les statuts de la socit. Etablissement : lieu dimplantation dune unit de production ou de commercialisation. La socit na quun sige social mais posst dun tablisst principal et dautres secondaires. 362. Aucun dlais impos aux socits/GIE, car elles obtiennent la personnalit morale partir de leur immatriculation. Avant, pas de rapport avec des tiers. Le Ccom impose limmatriculation des tablissements secondaires des personnes morales, les demandes dinscriptions modificatives et la radiation de limmatriculation. Les socits trangres ouvrant une succursale en France sont soumises dclaration et un dpt dactes. 363. Art.R123-53 Ccom numre les mentions devant figurer sur une demande dimmatriculation : raison/dnomination sociale, forme de la socit, montant du Kal social, adresse du sige, dure de la socit. Art. R123-11 : justification de la jouissance du/des locaux o elle sinstalle. Domiciliation des PM dans locaux occups en commun par plusieurs entreprises est autoris. Cependant, elle ne peut tre domicilie au lieu o elle possde une simple boite postale : actes judiciaires adresss seraient alors irrecevables.

2) La publication des actes concernant les personnes morales

364. Actes/pices se rapportant aux PM de droit priv doivent tre dposs en annexe au RCS : actes constitutifs des PM (statuts, actes de nomination des organes de la PM, actes constatant la ralit du Kal social. Publicit galement du dpt des comptes annuels (bilan/compte dexploitation/compte de rsultat, rapport de gestion/rapport des commissaires aux comptes). Publication chaque anne des documents concernant la gestion, situation financire et croissance des entreprises et groupes.

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2 Les modalits de la publication Le Registre du commerce 1) Lorganisation du Registre

365. Registre double comprenant un Registre local et un Registre national. 366. Registre local. Tenu par la greffe de chaque TC sous la surveillance dun prsident/juge. Les commerants et PM doivent y dposer les dclarations auxquelles ils sont assujettis. Comprend : un fichier alphabtique des personnes immatricules, dossiers individuels dimmatriculation ; pour les PM, dossiers annexes des dpts des actes/pices. Un numro dimmatriculation est attribu chaque personne immatricule, qui est le numro SIRENE, attribu par lINSEE. Le greffier sassure de la rgularit des dclarations. Sil accepte la demande, inscription au registre dans les 5 jours ouvrables. Sil la refuse, rectification ncessaire de la demande. Saisine du juge commis la surveillance du registre par le demandeur dans 2 cas : si acceptation de la demande non suivie dune inscription au registre dans les 5 jours ou bien si contestation dune dcision de rejet. Les juges (commis ou TC) statuent par ordonnances, susceptibles dappel. Contentieux caractris par lurgence, dlais brefs pour saisir la juridiction comptence, qui statue dans lurgence. Pouvoir dinjonction du juge commis la surveillance du registre : enjoindre le commerant, PP, de procder la demande dimmatriculation par ordonnance, sil ne la pas fait dans les 15 jours, si oubli de modifications ou radiation. Le juge statue doffice, soit la demande du Proc., soit de toute personne ayant un intrt. Respect des injonctions pnalement sanctionn. Dlais de 15 jours pour obir lordonnance, sinon, amende de 3 750 euros. 367. Registre national. Tenu par lInstitut national de la proprit industrielle Paris, qui les greffiers communiquent doffice des doubles des dcl/actes. Ralise une centralisation des informations concernant commerants et entreprises.

2) Publication des dclarations

368. Prvision par le Ccom dune triple publicit pour linfo des tiers. Registre tout dabord public. Impossibilit de consulter directement, mais droit de demander au greffier qui tient le registre local ou lINPI, en ce qui concerne le registre national, une copie intgrale dune inscription/acte dpos/extrait indiquant ltat de limmatriculation/extraits ou certificats tablis au frais du demandeur. Facilitation avec les progrs de linformatique et des communications lectroniques. LINPI publie le Bulletin des annonces civiles et commerciales (BOACC) relatant, sous forme dextraits, toutes les dclarations faites au RCS. Toute personne immatricule doit indiquer sur ses papiers daffaires (correspond, factures, bons de commande, tarifs, documents publicitaires), son numro didentification et le nom de la ville o se trouve le greffe auprs duquel elle est immatricule. Mentions particulires imposes aux socits trangres.

B. Les mesures destines faciliter les crations dentreprise

369. Effort de simplification des formalits pour permettre le dvpt des petites entreprises, cratrices demploi. Aujd, dclaration unique, cration de centres de formalits des entreprises par le dcret du 18 mars 1981, repris par la loi Madelin (11 fvrier 1994). Dossier unique dpos au centre qui les communique chaque organisme charg dun service public/administration selon sa comptence (INSEE,RCS,services fiscaux,inspection du travail,scurit sociale), librant lentreprise de lobligation lgard des administrations et interrompt les dlais impartis pour y satisfaire (pas besoin de sadresser au greffe du TC pour demander limmatriculation, mais possiblit de le faire directement si lon prouve la saisie pralable du centre. Depuis lordonnance du 20 janvier 2005, transmission par voie lectronique des dclarations possible, inclus dans larticle R.123-77 Ccom qui admet galement lutilisation de la signature lectronique spcialise. La loi LME dispense de limmatriculation les micro-entreprises.

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3 Les effets de la publicit au Registre du commerce et des socits A. Gnralits

370. autorit affirme par trois critres : la fonction assigne au RCS, le rle de lautorit publique dans le contrle des dclarations et leffet attach labsence de publicit.

1) Les fonctions du Registre

371. Choix de politique juridique du lgislateur. Conception minimale : publicit envisage des fins de police administrative (recensement/contrle des entreprises) et linformation du public. Le droit franais va plus loin et confre la publicit des effets civils (dans rapports juridiques entre particuliers). Systme le plus simple, valeur probatoire (prouver la qualt de commerant/existence dun acte). Valeur de prsomption simple (personne immatricule prsume commerante). Cre une situation apparente laquelle les tiers peuvent se fier, protge leur bonne foi. Objectif de scurit juridique, confrant aux mentions publies une autorit absolue. Prsomption irrfragable de vrit attach au fait de la publicit, constitutive de droit. Solution peu retenue par le droit franais (la publicit purge les vices de nomination).

2) Le contrle des dclarations par le greffier

372. Dtermine la crdibilit et la force du systme de publicit. Conception minimale : le greffier se contente de recevoir/enregistrer les dclarations qui lui sont faites (alors prsomption simple de vrit des iformations publies). Mais on peut aussi envisager que le greffier, sous lautorit du tribunal, contrle la rgularit formelle et lexactitude matrielle des dclarations (syst du registre alld du commerce), do une prsomption irrfragable de vrit. Conception moyenne franaise entre rgularit formelle et exactitude matrielle. Article R.12394 concurrence.commerce : Le greffier, sous sa responsabilit, sassure de la rgulait de la demande . et larticle R.123-95 : Il vrifie que les nonciations sont conformes aux dispositions lgislatives et rglementaires, correspondent aux
pices justificatives et actes dposs en annexe et sont compatibles, dans le cas dune demande de motivation ou de radiation , avec ltat du dossier . Le greffier vrifie ainsi : 1) la prsentation des dclarations/pices justificatives exiges par la

loi. 2) la conformit du contenu des dclarations aux dispositions lgales et rglemenaires. 3) le cohrence de lensb du dossier. Impossibilit denquter sur lexactitude matrielle des dclarations. La publication nentrane ainsi quune prsomption simple de vrit, susceptible de preuve contraire. La loi lui attache parfois un effet renforc au profit des tiers de bonne foi et parfois mme lgard de tous. Nouvel instrument en 2003 pour simplification de lentreprise : le rcpiss de dpt de dossier de cration dentreprise , aujd article L.123-9-1 Ccom. Le greffier/centre de formalit le dlivre gratuitement toute perosnne assujettie limmatriculation, ds lors que le dossier de demande compet dimmatriculation a t dpos.

3) Publicit positive et publicit ngative

373. Publicit positive : quand un fait/acte est rgulirement publi au RCS et la loi attache la publicit une prsomption de vrit. Publicit ngative : effet civil attach par le lgislateur labsence de publicit, les actes/faits sont inopposables aux tiers de bonne foi, la situation apparente nayant pas chang.

Les effets de limmatriculation au RCS 1) Immatriculation des personnes physiques

Art.L.123-7 : Limmatriculation dune personne physique emporte prsomption de la qualit de commerant. Toutefois, cette
prsomption nest pas opposable aux tiers et administrations qui apportent la preuve contraire. Les tiers et administrations ne sont pas admis se prvaloir de la prsomption sils savaient que la personne immatricule ntait pas commerante

374. Prsomption simple pouvant tre renverse par la preuve contraire. Vaut pour les inscriptions complmentaires/secondaires et pour la radiation.

2) Immatriculation des personnes morales

Avant la loi du 24 juillet 1966, socits commerciales pourvues de la personnalit juridique ds leur constitution, avant limmatriculation. Aujd (valable pour les GIE), article 1842, al.1er Cciv : Les socits autres que les socits en participation vises au chapitre III jouissent de la personnalit morale compter de leur immatriculation . Rgle de

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fond constitutive de droits. Cependant, limmatriculation ne couvre pas tous les vices de constitution, la socit pouvant tre dclare nulle, mme si immatricule en cas dirrgularit grave. Explication : contrle pralable limit du greffier. La PM survit en la dissolution pour les besoins de la liquidation : pas de disparition ipso facto de la PM si radiation de la socit au RCS.

Les effets de la publication des faits et des actes

Art. L.123-9 : la personne assujettie immatriculation ne peut, dans lexercice de son activit, opposer ni aux tiers ni aux administration s
publiques, qui peuvent toutefois sen prvaloir, les faits et actes sujets mention que si ces derniers ont t publis au registre. En outre, la personne assujettie un dpt dacte ou de pices en annexe au registre ne peut les opposer aux tiers ou aux ad ministrations, que si la formalit correspondante a t effectue. Toutefois, les tiers et administrations peuvent se prvaloir de ces actes ou pices. Les dispositions des alinas prcdents sont applicables aux faits ou actes sujets mention ou dpt mme sils ont fait lobjet dune autre publicit lgale. Ne peuvent toutefois sen prvaloir les tiers et administrations qui avaient personnellement connaissance d e ces faits et actes .

1) Les actes et faits viss

376. Faits/actes concernant les personnes physiques qui sont soumis publicit : not. nom commercial, adresse de lentreprise, nature des activits, mise en location-grance du fonds de commerce, immatriculation de la PM, et sont lobjet du dpt en annexe.

2) Publicit positive
377. Pas de prcision de la porte de la publicit dans larticle. Estimation par analogie avec les effets de limmatriculation : prsomption simple de vrit, qui peut tre renverse par la preuve contraire. Sauf disposition lgale contraire.

3) Publicit ngative
378. Les actes/faits non publis ne peuvent tre opposs aux tiers de bonne foi par les PP/PM. Bonne foi prsume. Mauvaise foi si preuve de la connaissance personnelle de ces actes/faits. Les tiers peuvent opposer le dfaut de publicit et se prvaloir de la situation relle. Lapparence ne peut pas leur nuire.

Section 2 Lobligation de tenir une comptabilit

Art. L.123-12 Ccom : Toute personne physique ou morale ayant la qualit de commerant doit procder lenregistrement
comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise ; ces mouvement sont enregistrs comptablement. Elle doit contrler par inventaire, au moins une fois tous les douze mois, lexistence et la valeur des lments actifs et pa ssifs du patrimoine de lentreprise. Elle des et doit tablir des comptes annuels la clture de lexercice des enregistrements comptable et de l inventaire.

379. Tenue prcise et exacte des biens/oprations de lentreprise est indispensable. - Juridiquement, obligation lgale par larticle 123-12 Ccom. Fournit des preuves dactes souscrits par le commerant si litige. Permet de rvler les difficults financires de lentreprise et de dclencher la procdure dalerte permettant de prvenir le redressement/liquidation. - Instrument de gestion : image prcise de la rentabilit/trsorerie de lentreprise. - Fiscalement ncessaire : fixe lassiette de diverses impositions (impt sur les bnfices indels/commerciaux et limpt des socits). 380. Obligation datant de lordonnance de 1673, reprise par le Code de commerce. Directiv e de 1978

relative aux comptes de la SA et de la SARL. Loi franaise du 30 aot 1983 : obligation comptable de tous les commerants. Modifie les art. L.123-12 L.123-28 Ccom. Mesures dapplication dans la partie rglementaire. 1 Analyse de lobligation lgale Les destinataires de la rgle 381. => tous les commerants, personnes physiques ou personnes morales. 36

L. 123-12, 1 concurrence. Comm. obligation de tenir une comptabilit des commerants = gnral. Exception : 382. Art. L. 123-15. concurrence. Comm. => admet la prsentation simplifie des comptes annuels (sous certains seuls). 383. Loi Madelin du 11 fvrier 1994 : simplification des obligations comptables au profit des petits commerants individuels. => art. L. 123- 25 L123-28 concurrence. Comm. => Commerants physiques => critres fiscales (les socits sont soumises au rgime intgral). 1 rgime le plus favorable : commerants physiques avec moins de 18 000 euros. 2 les commerants qui sont soumis au rgime forfaitaire dimposition des micro-entreprises sont trs favorables. . L123-28 : dispense dtablir une comptabilit au sens strict du terme. 3 rgime rel simplifi dimposition : sont soumis { lobligation de tenir une comptabilit mais avec dimportants allgements. 384. obligations comptables plus tendues pour les grandes entreprises. => Documents de gestions prvisionnelles. (Comptes consolids). Depuis le 1er Janvier 2006 : comptes consolids, cest--dire regroupant socits mres et filiales. Nouvelles normes internationales (IFRS) : censes donner la juste valeur des entreprises. 385. obligation commerciale obligation fiscale : juridiquement distinctes Obligation fiscale : sapplique { tous les professionnelles. Pas les mmes sanctions o Absence de comptabilit commerciale Sanctionne : par la faillite personnelle du commerant ou banqueroute o Mconnaissance de lobligation fiscale Pnalement sanctionne par lart. 1743 du GGI. Cependant rapprochement des deux notions : le GGI se rfre aux articles L123-12 { larticle L123-14 du code de commerce. En gnral : une seule comptabilit est tenue pour la fiscalit et commerant. Lenregistrement comptable 386. Image chiffre des biens et des oprations de lentreprise o Soit instantane Indique la situation de lactif et du passif => bilan de lentreprise Passif = Apports qui constituent le capital Les dettes envers les tiers Les bnfices non encore distribus et les bnfices mis en rserve o Soit une image dynamique Rpertorie les oprations effectues au cours de lexercice comptable (comptes dexploitation.

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Le patrimoine de lentreprise 387. L. 123-12 concurrence. Comm. => patrimoine de lentreprise Ensemble des biens affects { lentreprise (actif) Ensemble des dettes nes { loccasion de lexploitation de lentreprise (passif) Dans le cas de lentreprise dun commerant personne physique : patrimoine de lentreprise = notion purement comptable et fiscale. Juridiquement : patrimoine de lentreprise = patrimoine de lexploitant. (Rpond de lensemble de ses dettes) Crancier de lexploitant peut se dsintresser sur ses biens personnels et professionnels tandis que si il y a socit alors seul le patrimoine de lentreprise est pris en compte. 2 la comptabilit ARTICLE L123-12 S CONCURRENCE . COMM. Les documents comptables 389. compte annuels comptabilit 390. comptabilit = livres comptables. R. 123-173 concurrence. Comm. Tout commerant tient obligatoirement un livre-journal, un grand livre et un livre dinventaire. Le Livre journal : enregistrement chronologique de toutes les oprations de lentreprises. Le grand livre : ensemble des comptes. Un compte = une opration juridique passe avec une mme personne ou une catgorie doprations de mme nature Le livre dinventaire : tat chiffr, un certain moment, de tous les lments dactif et de passif. Prcisions : garanties spcifiques pour la preuve (pas de correction, si documents informatiques, identifis, numrots) 391. Les comptes annuels ou comptes sociaux : Art L123-12 3 concurrence. Comm. = documents comptables de synthse Trois sortes : Le bilan o Fait apparaitre sparment les lments actifs (biens de lentreprise + crances) et passifs (ressources financires=> capital, rserves, provisions, dettes et bnfices non distribus). Le total du passif doit reflter globalement lexacte valeur de lactif. Le compte de rsultat o Les produits : ventes et intrts o Les charges de lexercice : achats, salaires, prix des services, impts, taxes Lannexe o Document explicatif qui commente les deux autres. Seules les grandes socits sont obliges dinformer en totalit.

La mthode comptable 392. trois principes (directives europennes) 38

- rgularit : conforme aux rgles - sincrit : bonne foi - fidlit de limage rendue : ainsi une rgle comptable pourra tre carte si elle donne une image dforme de lentreprise. 393. Rgle de la prudence et de la continuit des mthodes (art L123-15s concurrence. comm.) 3 Valeur probante de la comptabilit commerciale Art L123-23 1s concurrence. comm: la comptabilit rgulirement tenue peut tre admise en justice pour faire preuve entre commerant pour faits de commerce. 394. En raison de la fiabilit. Peut tre invoque par le dfendeur ou par le demandeur. Principe dunicit : on prend la comptabilit dans son entier. Conditions de validit: celui qui tient la comptabilit doit tre commerant, et elle doit tre rgulire. Un pouvoir dapprciation est cependant laiss au juge. Section 3. Le statut des dirigeants 395. Rgles communes { tous les dirigeants dentreprise car souci de moralisation des entreprises : la loi peut priver certaines personnes de la facult de dirigeant, mais fait aussi peser une responsabilit particulire sur les dirigeants. 1 Les incompatibilits, incapacits et interdictions 396. principe de libert de direction. Ces rgles sont donc des exceptions. Elles ont une fonction prventive ou rpressive. Les incompatibilits 397. Concerne Les fonctionnaires Les officiers ministriels Les professions librales

Sanctions : Pnales et disciplinaires Ne peut se prvaloir dtre commerant mais en supporte les inconvnients

Les interdictions dexercer la profession commerciale 398. but : moralisation des affaires. Sanction d une faute passe et prvention dune infraction future. Linterdiction rsulte dune loi expresse. Trois cas dinterdiction : - Les interdictions rsultant de certaines condamnations pnales Remplacement de la peine automatique par une peine complmentaire, que les tribunaux peuvent prononcer au cas par cas. (art 70, 71 et 72 LME du 4 aot 2008). La peine complmentaire est facultative. 400. Validit des actes passs par la personne interdite ? jurisprudence : valables. Cependant une loi rcente a admis que le cocontractant pouvait demander la nullit du contrat pass. Nullit relative, donc.

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- les interdictions lies la faillite personnelle

401. procdure collective de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire. Les dirigeants peuvent tre frapps de faillite personnelle lorsque certaines fautes ont t commises (dtournement dactif, absence de comptabilit) entrane linterdiction de diriger, mais on peut tre frapper seulement de cette interdiction et pas de faillite personnelle. Une procdure de relev de la dchance est prvue lorsquune contribution suffisante a t apporte.

- interdiction pour fraude fiscale 402. CGI art 1750 : le tribunal correctionnel, pour des dlits fiscaux, peut prononcer une condamnation complmentaire dinterdiction. 2 La responsabilit du dirigeant dentreprise Responsabilit pnale du dirigeant dentreprise 403. responsabilit pnale particulire du dirigeant (responsable des infractions commises loccasion du fonctionnement de lentreprise). - entreprise individuelle : le responsable est celui qui engage son patrimoine personnel. Distinction art L121-1 et 121-3 code pnal : la ngligence, manquement et imprudence sont galement des fautes. - personne morale : la responsabilit pse sur la personne morale et ses dirigeants. Art L121-2 concurrence. Pnal (loi du 9 mars 2004) la responsabilit pnale est gnralise toutes les personnes morales. Exception : preuve que le dirigeant a dlgu ses pouvoirs en comptence, autorit et moyens ncessaires. Responsabilit civile du dirigeant dentreprise 404. entrepreneur individuel o la faute de gestion engage la responsabilit de lentrepreneur { lgard des tiers lorsquelle cause un prjudice. o Responsabilit quand on est dans un cas de locataire-grant ou un grant mandataire. dirigeant de la socit o la personne morale est civilement responsable sur son patrimoine o elle peut entreprendre une action sociale contre son ancien dirigeant (action en responsabilit civile). o Le dirigeant est responsable { lgard des tiers lorsquil commet une faute sparable de ses fonctions. autre cas o en cas dinsuffisance dactifs de la personne morale, on peut mettre ses dettes la charge des dirigeants qui ont commis une faute de gestion.

Chapitre 2. Lentreprise commerciale individuelle

405. existence de rgles spciales aux entreprises individuelles : statut du commerant. Section 1. Le statut du commerant personne physique 406. pour tre commerant, il faut tre capable, pouvoir faire preuve de sa qualit. 1 La capacit commerciale 407. capacit commerciale essentielle pour exercer. Ne pas confondre incapacit dexercice et incapacit de jouissance : les premires protgent les personnes, les secondes sont des interdictions ou des incompatibilits.

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A. Lincapacit du mineur Art L121-2 concurrence. Comm. Le mineur, mme mancip, ne peut tre commerant. a) tendue de lincapacit 408. jusquen 74, les mineurs mancips pouvaient exercer une activit commerciale, mais depuis que la majorit a t baisse 18 ans, cela a t retir. Comme le commerce ne peut tre fait par reprsentation, les reprsentants lgaux du mineur ne le peuvent non plus. Mais le mineur mancip peut exercer une fonction de direction dans une socit civile ou une socit de capitaux : il peut tre grant de SARL. 409. Si le mineur reoit un fonds de commerce par succession, il ne peut lexploiter. Les parents survivants conservent un droit de jouissance lgale sur les biens des mineurs, ils ont en donc lusufruit jusqu{ les 16 ans du mineur. Le fonds peut tre donn en location-grance, et le mineur tre lassoci unique dune EURL. Il peut le vendre. Si plusieurs hritiers, le bien peut tre laiss en indivision. Les actes de commerce isols ne sont pas interdits, sauf la lettre de change. b) sanction de lincapacit 411. comme il sagit dune protection du mineur, alors seul lui ou son reprsentant pourra se prvaloir de lincapacit pour viter les obligations qui psent sur les commerants. Pas de procdure collective de redressement ou de liquidation. Des intresss peuvent cependant invoquer le dfaut de qualit du mineur. 412. Nullit relative : seuls le mineur et son reprsentant peuvent demander une action en nullit, qui se prescrit en 5 ans compter de la majorit. B. Lincapacit des majeurs 413. Solutions civiles : Majeur dclar en tutelle : mmes rgles que pour le mineur. majeur plac sous sauvegarde de justice : peut tre thoriquement commerant, mais les actes passs pourront tre rescinds ou rduits. Majeur sous curatelle : besoin de lautorisation de son curateur pour les actes les plus graves de commerce.

2 Preuve de la qualit de commerant 414. Preuve par tous moyens, thoriquement. (Commercialit = fait juridique). Cependant : immatriculation au RCS : rend inutile la preuve car cest une prsomption simple. (Cependant elle nest pas une condition ncessaire { la qualit de commerant.) Prsomption simple de la qualit de commerant 415. publicit positive si la personne est immatricule, publicit ngative si elle ne lest pas. a) la publicit positive art L123-7 concurrence. Limmatriculation dune personne physique emporte prsomption de la qualit de commerant. Toutefois cette prsomption nest pas opposable aux tiers et administrations qui apportent la preuve contraire. Les tiers et administrations ne sont pas admis se prvaloir de la prsomption sils savaient que la personne immatricule ntait pas commerante. 416. double consquence de larticle 41

personne immatricule = preuve de la commercialit les tiers peuvent opposer la prsomption la personne immatricule : elle ne peut pas prouver quelle nest pas commerante. Cela ne joue quenvers les tiers de bonne foi.

b) La publicit ngative 417. Art L123-8 concurrence. La personne assujettie immatriculation qui n'a pas requis cette dernire l'expiration d'un dlai de quinze jours compter du commencement de son activit, ne peut se prvaloir, jusqu' immatriculation, de la qualit de commerant tant l'gard des tiers que des administrations publiques. Toutefois, elle ne peut invoquer son dfaut d'inscription au registre pour se soustraire aux responsabilits et aux obligations inhrentes cette qualit. Personne commerante non immatricule o Ne peut se prvaloir de sa qualit { lgard des tiers ni les avantages. o Cependant il ne peut pas se soustraire aux obligations lgales et rglementaires : il supporte les inconvnients. Le tiers peut donc apporter la preuve de la commercialit par tous moyens. Prsomption irrfragable de la qualit de commerant 418. la prsomption est simple si par exemple un commerant a oubli de se faire radier du RCS. 419. Le commerant qui cde son fonds de commerce ou le donne en location-grance puis se retire des affaires, mais omet de se faire radier du RCS , cest irrfragable. 420. => la rgle est en ralit une sanction. Lobligation de payer les dettes contractes par le successeur dans lexploitation du commerce est attache { labsence de radiation. 3 Gestion de lentreprise individuelle Gnralits 422. propritaire = grant de lentreprise o pouvoir dassurer la gestion courante o investissements et ventes des biens de lentreprise possible proprit et gestion spares o lorsque quil y a location grance (le grant libre gre { ses profits et risques)

Gestion de lentreprise individuelle par deux poux 423. la non publicit du mariage du commerant le rendait inopposable aux tiers, mais a a t modifi par la loi du 10 mai 2007. 424. commun quune petite entreprise soit exploite par des poux. Avant : art 4 concurrence. commerce. La femme marie nest pas commerante sauf si elle exerce le mme rapport aux tiers que le mari. (protection de la femme marie). Modification le 10 juillet 82 : plus grande galit entre poux. 425. Art. L123-3 concurrence. Com. Le conjoint du commerant nest rput lui-mme commerant que sil exerce une activit commerciale spare de celle de son poux.

42

=> rgle absolue : le conjoint qui participe { lexploitation na pas la qualit de commerant, mais une interprtation plus souple en fait une prsomption simple. Si ils ont des rapports gaux face aux tiers, alors ils sont commerants et solidaires. 426. Art L121-4 c. commerce. : trois rgimes possibles Statut de collaborateur Un est commerant, lautre collaborateur. Il nest pas rmunr. Doit tre mentionn au RCS. NE sengage pas personnellement. Conjoint salari Contrat de travail : SMIC + avantages sociaux Avantage fiscal Conjoint associ Socit commerciale cre Un poux fait lapport du fonds de commerce, et lautre lapport du fonds en industrie. Conjoint associ peut tre grant.

427. Protection du conjoint du chef dentreprise. Charge exclusive possible des dettes au conjoint qui conserve le patrimoine professionnel. concurrence. Lexercice de commerces spars 428. possibilit pour lhomme et la femme davoir chacun son commerce, chacun rpond de ses propres dettes. Section 2. Le choix de la forme juridique de lentreprise 429. Quels sont les avantages et inconvnients de choisir la socit ou lentreprise pour les PME ? 1 Les consquences juridiques du passage en socit 430. Personnalit morale = autonomie patrimoniale Le principe de lautonomie patrimoniale de la socit 431. Entreprise personnelle = proprit de lentrepreneur. Unit du patrimoine donc lensemble des biens peuvent tre liquids. En revanche une socit naura que son patrimoine { elle qui sera liquid et non pas ceux de lassoci. Les tempraments apports au principe a) Les tempraments de droit 432. Deux sortes de temprament : les premiers pour les entreprises individuelles (limitent les consquences de lunicit du patrimoine) net les seconds concernent les entreprises en socit (limite la consquence de la sparation des patrimoines). 433. Cadre de lentreprise individuelle : 434. Loi du 11 fvrier 1994 (loi Madelin) Article L313-21 du Code montaire et financier (CMF) Cautionnement ou sret relle peut tre dtermine sur le patrimoine de lentreprise, en dsignant le montant de la sret et les biens qui vont avec. Article 22-1 de la loi du 9 juillet 1991 Cas de lexcution force dune crance contractuelle dorigine professionnelle. (priorit aux biens affects { lexploitation de lentreprise, condition que a soit suffisant). 435. Loi du 1er Aout 2003 pour linitiative conomique : lentrepreneur personne physique peut dclarer insaisissable ses droits sur limmeuble rsidence principale. 43

436.

Loi du 4 aout 2008 : LME : tout bien foncier bti ou non bti que le titulaire na pas affect { son usage professionnel est insaisissable. Cas des socits : Socits en nom collectif : associs = responsables solidairement du passif social. Socit en commandite : de mme SARL et SA : sparation des patrimoines. Cependant si les dirigeants ont commis une faute et en cas de procdure collective, lors dun redressement ou en liquidation judiciaire, on peu dcider de reporter la dette de la socit sur les dirigeants.

b) Le temprament de fait 437. Si le capital de la socit est trop faible, les tablissements de crdits peuvent demander caution ou engagement personnel du dirigeant qui sera tenu sur son patrimoine personnel. 2 Les consquences conomiques du passage en socit Le cot de lopration 438. toute socit doit avoir un capital social mais pas de minimum pour les S. de personnes et SARL. Possibilit pour lentrepreneur de faire un apport en nature ou un immeuble. + Frais dimmatriculation au RCS. Lavantage : la capacit dendettement 439. + capital lev => crdits + faciles et taux hauts. Crdit est plus facile pour une socit car ses capitaux sont fixes et infraction pnale pour ce qui est des prlvements sur les fonds de la socit et les dtournements de profit. 3 Les consquences sociales et fiscales du passage en socit 440. Avantages fiscaux : surestims Avant on considrait que dans une socit les bnfices taient des salaires, donc avantage fiscal. Mais maintenant les rgimes ont t unifis et dautant plus depuis la loi Madelin du 11 fvrier 1994. (galit des rgimes de protection sociale des dirigeants).

Sous- titre 2. Les biens affects lentreprise commerciale

441. 442. Biens qui sont ncessaires { lexploitation : biens corporels (marchandises)ou incorporels (brevets). => originalit des rgimes. Bien qui ne se conoit qu{ travers lactivit commerante : le fonds de commerce. Originalit marque : droit au bail. Droits non propres aux commerants : droits de la proprit industrielle. Fonds de commerce= ensemble de biens mobiliers affects { lexploitation dune entreprise commerciale. Il exclue les biens immobiliers et certains meubles comme les crances dargent. Le fonds de commerce est un sous-ensemble du patrimoine affect { lentreprise. Il peut y avoir des biens corporels (stock) ou incorporels (marque de fabrique). concurrence. Com. De 1806 : pas de fonds de commerce. Mais prise de conscience de la valeur de la clientle. 1re loi : 1872 : loi fiscale. Loi du 1er Mars 1898 : nantissement sur fonds de commerce. Loi du 17 mars 1909 : relative la vente et au nantissement (art L141-1s concurrence. commerce) : organise les oprations de cession et nantissement de fonds de commerce. Autres points en 1935 sur la protection des acheteurs et en 1956 sur la location grance du fonds de commerce. 44

Chapitre 1. Le fonds de commerce

443.

444.

445. 446.

La loi de 1909 na pas de justification thorique, elle peut sidentifier au patrimoine. De plus, importance excessive sur la clientle. Notion de fonds de commerce : contrats de vente, location grance, srets relles.

Section 1. La notion de fonds de commerce 447. Pas dlments thoriques lgaux : seulement listes dlment. Avis de la doctrine et jurisprudence : ciment = clientle. 1 Le fonds considr comme ensemble de biens : la composition du fonds de commerce 448. Contradiction : des biens affects { lentreprise commerciale font partie du fonds, mais dautres tout aussi importants en sont exclus. Les biens compris dans le fonds de commerce 449. On naffecte pas les mmes lments dans le fonds de commerce selon sil sagit de la vente ( L141-5 concurrence. Com) ou du nantissement (L142-2 concurrence. commerce.) 450. Le premier article fait figure de principe car il marche aussi pour la location grance, le bail commercial ou lapport en socit du fonds de commerce, et le second lexception. a) Les lments corporels 451. Mobilier, matriel, outillage, vhicules(exploitation du fonds). + si vente : marchandises, produits finis ou semi-finis b) Les lments incorporels 452. Droits sur les valeurs immatrielles et certains droits de crance (art L141-5 et L 142-2 concurrence. Com.) - Enseigne et nom commercial. - Le droit au bail. o Valeur de lemplacement et de la qualit des locaux. o Stabilit. o Cessible avec le fonds. - Les droits de proprit intellectuelle. - Clientle et achalandage. 453. Dautres lments de fonds de commerce : Doits ncessaires ou utiles { lexploitation commerciale. o Autorisations administratives o Crances de non-concurrence o Contrat dassurance Lien objectif et troit Les lments qui ne font pas partie du fonds de commerce 454. Exclusion par principe de certains lments par la jurisprudence, appuye sur la thorie gnrale des biens. a) Lexclusion des immeubles 455. Exclusion des fonds de terre et des constructions dont le commerant est propritaire ainsi que les immeubles par destination. Ide que le fonds de commerce est par nature mobilier. b) Lexclusion des crances et des dettes 456. Fonds de commerce patrimoine daffectation : ne comporte ni les crances ni le passif. => unicit du patrimoine. Quelques exceptions tolres dans le cas du contrat de travail. 2 llment unificateur du fonds de commerce : la clientle 457. Clientle et achalandage (clientle lie au lieu de lexploitation du fonds). 45

La notion de clientle 458. Clientle ensemble des clients Pas de droit de proprit. concurrenceest le fait que le fonds soit exploit et immdiatement apte attirer des clients : march, offre et demande, formation dun prix. Elle fait lobjet de protection juridique : dtournements de clientle interdit, validit des clauses de nonconcurrence. 459. La clientle ne saurait exister sans les autres lments du fonds de commerce. Elle sera parfois rattache au lieu gographique, parfois la marque. => lments essentiels du fonds de commerce. Fonction de la clientle 460. Clientle = premier lieu de condition dexistence du fonds de commerce : ds que le fonds cesse de fonctionner, il na plus de clientle donc plus de valeur. Exception des stations services sur autoroutes o on considre que la clientle est certaine. 461. Clientle : fonction de qualification de certaines oprations juridiques : il faut que figure dans la vente du fonds de commerce les lments essentiels retenir la clientle (maque de fabrique ou droit au bail). 462. Contrat de louage : sil porte sur un ou plusieurs lments essentiels propres { retenir la clientle alors on aura affaire un contrat de location grance de fonds de commerce.
Question de la relation entre les compagnies ptrolires fournisseur dhydrocarbure et les grants de station service : sagit-il dun bail commercial ou un contrat de location-grance ?

463.

Histoire de franchise.

3 La nature juridique du fonds de commerce : une universalit de fait 464. Les biens sont soit des choses, soit des droits (rels dmembrs ou droit de crance). Cependant on a cre un catgorie part pour les droits intellectuels ou droits de clientle.
Droits intellectuels : protgent les crations de lesprit : droit exclusif dexploitation. Or on ne reconnait pas cela au fonds de commerce. Droit la clientle : invent par Roubier => biens incorporels dont le but est de conserver et obtenir une clientle. Fonds de commerce = droit la clientle ? (oui : action en concurrence dloyale, non : fonds de commerce droit exclusif).

465.

466.

Doctrine : droits intellectuels et droits de clientle = catgories inutiles. => cest mieux dadopter une dfinition largie du droit rel, qui pourrait porter sur des objet immatriel, dont le fonds de commerce. Fonds de commerce nest pas un droit mais une valeur reconnue par le droit. Caractres du fonds de commerce : - Ensemble dlments corporels et incorporels : universalit de fait, affecte lexploitation de lactivit commerciale. - Fonds de commerce distinct des lments qui le composent => bien incorporel comprenant des biens corporels. Mcanisme de la subrogation relle : un bien remplace un autre car il reoit la mme affectation : identit dans la dure. - Fonds de commerce = meuble incorporel, non susceptible de possession. Des lois spciales cartent souvent sa condition mobilire.

Section 2. La vente dun fonds de commerce 467. Loi du 17 mars 1909 : - Protger le vendeur { crdit dun fonds de commerce 46

Vente crdit frquente : financement de lacquisition par les bnfices de lexploitation. Ncessit de donner des garanties au vendeur. Protger les cranciers de la vente inopine du fonds : renforant ainsi le crdit des commerants en protgeant leurs cranciers. Vente + dilapidation du prix = dangereuse

+ Protection des acheteurs mal informs de la valeur exacte du fonds : loi du 29 juin 1935 sur linformation des acheteurs de fonds de commerce. Art L141-1 et s + art R. 141 et s concurrence. commerce. 1 Les conditions de formation du contrat de vente 468. Conditions de validit des contrats en gnral et les conditions de validit spciale la vente du fonds de commerce. Conditions gnrales de validit des contrats 469. Conditions : consentement, capacit, objet. 470. a) Le consentement des parties Consentement exempt de vice. Erreur sur la valeur du fonds de commerce, par exemple. => difficult apprcier la clientle et chances de profit. Nullit possible sur lerreur sur la substance de la chose (erreur sur la clientle dterminante, par exemple), mais non sur la valeur. Possibilit daction en garantie contre le vendeur : clientle moins importante que prvue = vice cach (possibilit de rsolution du contrat ou diminution du prix). Si tromperie volontaire avec des fausses dclarations ou dissimulation de documents, alors il y a dol et lacheteur peut demander lannulation de la vente. b) La capacit Vendeur : doit tre capable de passer un acte de disposition : Capacit de consentir { une alination mobilire, mais parfois dimmeubles. Acheteur : capacit commerciale requise. Obligation du vendeur a pour objet le fonds de commerce. Dtermination libre des lments compris dans la vente sauf lments lis la conservation de la clientle (sinon vente dlments spars mais pas vente de fonds de commerce). Obligation de lacheteur : paiement du prix, qui sont distincts pour les lments incorporels, matriel et les marchandises (art L141-5 concurrence. comm). cette ventilation des prix nest pas une condition de validit.

471.

472.

Conditions spciales aux ventes de fonds de commerce. Les mentions obligatoires. - Protection du consentement de lacheteur du fonds de commerce (141-1 du code de commerce) =>mentions obligatoires dans lacte de vente (informer sur la ralit/valeur du fonds de commerce. ) 1) info relatives une prcdente vente (nom du vendeur, date,prix). 2) Etat des privilges/nantissements grevant le fonds. 3) CA et bnfices raliss au cours des 3 dernires annes. 4) renseignements relatifs au bail, quand fonds de commerce exploit dans des lieux qui sont lous. Obligation prcontractuelle de renseignement (art.L141-1), //Ceur/professionnel. - Vrification des mentions obligatoires (art.L141-2) : inventaire dress des livres comptables tenus durant les 3 derniers exercices, tenus { la dispo de lacheteur pendant 3 ans. - sanction diffrente suivant omission totale ou inexacte. 47

a) Sanction de lomission des mentions obligatoires Art. L.141-1, II du code de commerce : omission peut entrainer la nullit relative, seulement par lacheteur, { compter dun an. Nullit relative, dicte pour la protection de lacheteur, car la vente de fonds de commerce nest pas un contrat solennel. Consquence : lacheteur peut invoquer la nullit de lacte ou y renoncer une fois lacte sign. Le vendeur ne peut sen prvaloir. Le Tribunal ne peut soulever la nullit doffice (avant un an). - nullit facultative selon la Ccass, (si omission = vice de consentement). Prsomption lgale derreur en la personne de lacheteur, preuve du contraire par tous moyens. b) Sanction de linexactitude des mentions obligatoires Art. L.141-3 du code de commerce : Le vendeur est, nonobstant toute stipulation contraire, tenu de la garantie { raison de linexactitude des nonciations dans les conditions di ctes par les articles 1644 et 1645 du du Code civil . La vente est valable mais lacheteur peut, selon lampleur des inexactitudes, demander la rsolution judiciaire du contrat ou une diminution du prix. Prsomption de linexactitude du vice cach, que le vendeur pourra carter en dmontrant que lacheteur connaissait la valeur relle du fonds. Sanctions bnignes, car contrats conclus entre commerants. 2 Les effets de le vente du fonds de commerce Le transfert de la proprit Fonds de commerce : ensemble/universalit/objet dun droit de proprit. Rgles spciales au transfert de certains lments. Transfert de lensemble (bien incorporel) car contrat consensuel et non solennel : le transfert sopre entre les parties ds quelles sont daccord sur la chose et le prix (art.1583 du Code civil). Vente opposable aux tiers sauf aux cranciers du vendeur avant laccomplissement dans formalits de publicit (.L141-12code de commerce). Tant que le vendeur ne sest pas fait radier du RCS, solidairement tenu des dettes souscrites par lacheteur { loccasion de lexploitation du fonds de commerce. Transfert des droits de proprit intellectuelle : cession des marques/brevets opposable aux tiers aprs inscription { lINPI. Transfert de la proprit des lments corporels opposable aux tiers si lacheteur en a t mis en possession (art.1141Cciv). Transfert du droit au bail opposable au bailleur aprs signification qui lui est faite de la cession du fonds. B. Les obligations des parties a) Les obligations du vendeur Dlivrance : doit mettre tous les lments compris dans la vente { la disposition de lacheteur. Double obligation de garantie : Garantie de vices cachs : garantit lexistence de la clientle, si moindre imperfection, rsolution/diminution du prix. Garantie de son fait personnel : obligation de non-concurrence (clause particulire) b) Les obligations de lacheteur Payer le prix convenu, Vendeur non pay dispose dune action en rsolution de la vente, soumise deux formalits : notifie aux cranciers inscrits, qui ont parfois intrt ddommager le vendeur. 48

3 La protection spciale des cranciers du vendeur Fonds de commerce : essentiel de la fortune du commerant. Crainte des cranciers chirographaires dtre privs de leur gage gnral. Loi du 17 mars 1909 : mesure de publicit (art.L141-12code de commerce). A. La publicit de la vente

a) Les formes de la publicit Art.L.141-12 du code de commerce : publicit double. - Publication de la vente, dans un journal dannonces lgales. Dans les 15 jours de la vente, la diligence de lacheteur. Art.L.141-13 : nonce ce qui doit y figurer. Publicit doit tre prcde de la formalit fiscale de lenregistrement, peine de nullit de la publication. Enregistrement donne lieu la prescription du droit progressif prvu par lart.719 CGI. - Publication dun avis au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BOACC).
Tant que ces formalits ne sont pas accomplies, dans les dlais impartis, les cranciers du vendeur conservent leur droit do pposition au paiement du prix.

b) Domaine de la publicit - Formule large de larticle L.141-12 : le cas chant, recherche de la ralit de la cession. Un cession de bail commercial peut cacher une vente de fonds de commerce, car saccompagne de la cession de la clientle et dun engagement de non-rtablissement souscrit par le cdant. Il faut alors procder la publicit de la cession. c) Fonction de la publicit Fonction trs prcise et particulire. Protge les cranciers du vendeur du fonds de commerce. - Les cranciers protgs par lart.L.123-8, II du code de commerce puisque le vendeur reste tenu, solidairement avec lacheteur, des dettes souscrites par ce dernier jusqu{ la radiation du vendeur au RCS. - la publicit ne sert pas trancher le conflit entre deux acqureurs successifs du mme fonds de commerce. Lacheteur dont le titre est le plus ancien sera propritaire. B. Les droits des cranciers du vendeur Art.141-12 du code de commerce : protection des cranciers du vendeur et plus spcifiquement les cranciers chirographaires, dont la crance nest pas garantie par une sret relle. a) Le droit dopposition Art.L.141-14 du code de commerce. Opposition par acte extrajudiciaire (exploit dhuissier). Adresse { lacheteur, qui doit payer le prix. Double effet de lopposition : immobilise les prix entre les mains de lacheteur (ou intermdiaire dpositaire des fonds). Le vendeur ne peut plus en disposer et lacheteur ne peut plus payer. En pratique, clause de squestre du prix , qui retarde la perception du prix pendant plusieurs mois. Fixe dfinitivement le prix au montant dtermin au jour de lopposition .

Prix alors rpartis lamiable ou selon une procdure de distribution . Prix dsormais rserv au paiement des cranciers. Lacheteur doit donc se garder de payer avant les publications. Sinon, il sexpose payer deux fois. Si prix de vente > prix total des crances, le vendeur => action en rfr (consigner une somme suffisante) afin de disposer du surplus. 49

b) La surenchre du sixime Le crancier peut former dans les 26 jours suivant la publication au BODACC, une surenchre du sixime du prix, non compris le matriel et les marchandises sil pense que le premier prix aurait t insuffisant. Fonds vendu aux enchres publiques, qui rvlent le juste prix du fonds. A dfaut denchre, le crancier surenchrisseur => paie le prix prvu { lacte augment du sixime.

Section 3 La location-grance du fonds de commerce

Deux faons dexploiter une entreprise commerciale : la gestion directe et la gestion drive. Le cas de la gestion directe Le propritaire exploite lui-mme son entreprise, mais naccomplit pas forcment lui-mme les actes de gestion. Assume les risques de lentreprise et rpond des pertes sur son patrimoine. Aide dun grant salari/grant mandataire possible. Loi 2 aot 2005, en faveur des PME : cration du statut des grants-mandataires de fonds de commerce/fonds artisanal. Art.L146-1 L.146-4. grant-mandataire : PP ou PM grant le fonds de commerce pour le compte du propritaire (supportant les risques lis son exploitation). Immatricul au RCS, autonomie, rmunr par une commission sur le CA. Non commerant car nassume pas les risques de lentreprise. Le cas de la gestion drive Le propritaire, PP ou PM confie la gestion un grant-libre, appel locataire-grant, commerant, pour son propre compte, assumant les risques de lentreprise. Avantages : le propritaire peroit des revenus. Pas de partage du fonds entre hritiers mineurs. redressement judiciaire, reprise de lentreprise par un locataire-grant, qui ne fait pas de frais dacquisition, ne reprend donc pas les dettes du propritaire : prlude au rachat de lentreprise. Permet la mise en place dun rseau de distribution : point de ventes crs par le fabricant, donne en location-grance { ses distributeurs. la location peut sinsrer dans une action de crdit-bail. Cas du commerant ne disposant pas des fonds suffisants pour acheter un fonds de commerce. Etablissement de crdit achte le fonds de commerce et le donne en location-grance au commerant qui rembourse le crdit en versant les loyers : possibilit de rachat la fin.

- location-grance longtemps ignore par la loi, application alors des rgles de droit commun du contrat de bail. Puis rglementation arbitraire : loi du 20 mars 1956. => But : viter les oprations spculatives pesant sur les cots de la distribution 1 La formation du contrat de location-grance A. Les conditions de validit a) Conditions relatives au loueur du fonds Principes : une exploitation effective Loueur : propritaire du fonds qui le donne en location-grance. Pour viter la spculation, locationgrance rserve par la loi de 1956 au commerant qui exploitait le fonds de commerce de faon effective au moment de la conclusion du contrat. Double condition pour la conclusion : 50

loueur avaient t commerant/artisan/chef dentreprise pendant 7 ans [exigence supprime par lordonnance de 2004] avoir exploit le fonds pendant 2 ans. (Art.L.144-3 concurrence. commerce.)

Exceptions prvues en 1956 - art.L.144-5 : Hritiers du commerant et conjoint attributaire du fonds de commerce. - art.L.144-4 : le prsident du TGI peut supprimer/rduire le dlai de L.144-3 si impossibilit justifie du loueur dexploiter personnellement le fonds de commerce ou par lintermdiaire de prposs (raison grave, maladie). Condition dexploitation du fonds de commerce par le loueur sanctionne par la nullit du contrat de location-grance (L.144-10) : nullit absolue non opposable aux tiers. b) Condition relatives au locataire-grant Art.L.144-2 : commerant/ pas tre frapp dinterdiction + immatricul au RCS. c) Conditions relatives lobjet du contrat Objet : fonds de commerce, existant + clientle actuelle Possibilit que lexploitation nait pas dbut, mais dj{ prsence dune clientle. Annulation de la location-grance si dol du loueur sur un lment substantiel du fonds de commerce. Distinction difficile loueur/locaux commerciaux. Quels lments la clientle est fixe : si marque/nom commercial, alors location-grance du fonds de commerce, si cre par le locataire, alors contrat de bail commercial. B. Les conditions de publicit Publi => journal dannonces lgales (av. 15 jours) suivant la conclusion du contrat. Possibili t pour le locataire-grant de sinscrire RCS. Sanction : inopposabilit de la location-grance aux tiers. Loueur, alors tenu solidairement avec le location-grance des dettes contractes par celui-ci dans lexploitation du fonds. 2 Les effets de la location-grance A. Les effets entre les parties - Le loueur : garantie du fait personnel : pas de concurrence. - location-grance : exploitation + conservation de la substance du fonds. - pas de droit au renouvellement pas dindemnit dviction. - La location-grance peut tre considr comme un salari avec un statut social propre au salari. Protection a conduit les fournisseurs { exiger de leurs distributeurs lemprunt de la forme dune socit commerciale (SARL), avec contrat de location-grance contrat de mandat. B. Les effets lgard des tiers Tiers : cranciers des parties, en subissent les fluctuations du patrimoine. Protection par le DONC : les actes du dbiteurs ne leurs sont pas opposables. Effets de la location-grance { lgard des cranciers du loueur Fonds de commerce = gage gnral des cranciers. Possibilit de dgradation rapide du fonds et de sa valeur. art.L144-6 : les cranciers du loueur peuvent demander au TC la dchance du terme sils 51

estiment que le recouvrement de leurs crances est mis en pril. Les crances terme => immdiatement exigibles. Effets de la location-grance lgard des cranciers du locataire-grant Avant la loi de 1956, jurisprudence : le proprit du fonds parfois condamn payer ces dettes lorsquil avait cr une fausse apparence laissant croire que le location-grance ntait quun salari/mandataire agissant pour le compte de lexploitant : thorie de lapparence. Loi du 20 mars 1956 : adopte la solution jurisprudentielle. Art.L.144-7

Section 4 Les srets grevant les fonds de commerce

Droit civil, diffrence meuble/immeuble. Srets immobilires : publicit, qui les rend opposables aux tiers. Garantie sans dpossession. Srets mobilires (gages), pas dinscription mais dpossession. Transposition au fonds de commerce du mcanisme de lhypothque des immeubles : loi du 17 mars 1909 qui cr le nantissement : hypothque mobilire sur le fonds de commerce, et un privilge (du vendeur dimmeuble). Loi du 6 janvier 1986 (art.L.313-7C.mon.fin) organise le crdit-bail du fonds de commerce, technique de la proprit titre de garantie. 1 Les diffrentes srets pouvant grever le fonds de commerce A. Le privilge du vendeur de fonds de commerce => Utile si le vendeur consent un crdit { lacqureur pour le paiement du prix. Droit commun : privilge faible car meuble. Droit commercial : privilge sapparentant { celui du vendeur dimmeuble. Double condition : 1) Vente constate par crit 2) inscrire le privilge sur un registre (15 jours). =>confre un droit de prfrence lors de la distribution du prix entre les divers cranciers. Sexerce sparment sur le prix de vente sur marchandises, incorporels, matriel ( fractionnement du privilge). =>> librer les plus rapidement les marchandises. B. Le nantissement conventionnel Source du privilge : la loi, source du nantissement : le contrat. Rendu opposable aux tiers par inscription. Garantie sans dpossession, le propritaire peut continuer { lexploiter (conomiquement logique). a) Constitution du nantissement Doit tre constat par crit (art.L142-3). Obligatoire dans le nantissement : le nom commercial/enseigne/droit au bail. Marchandises tjrs exclues du nantissement (valeur instable). Dans le contrat, possible : matriel, outillage, droits de proprit ind. b) Publicit du nantissement => peine de nullit dans les 15 jours suivant sa concurrence (art.L142-4). Nantissement inopposable la procdure collective. Rang des cranciers nantis dtermin par la date de leur inscription (art.L142-5).

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concurrence. Le nantissement judiciaire Ordonn par le tribunal afin de garantir une crance menace par linsolvabilit du dbiteur. concurrence ralise en 2 temps : inscription provisoire puis inscription dfinitive. -inscription provisoire : le crancier demande lautorisation au juge. Deux conditions : crance fonde dans son principe et recouvrement menac par difficults financires du dbiteur. - inscription dfinitive : ds que le crancier dispose dun titre excutoire (jugement tablissant sa crance et pass en force de chose juge). Alors dfinitive et produisant ses effets au jour de linscription provisoire, avec effet rtroactif. 2 Lefficacit des srets Relative fragilit.(conjoncture/faute de gestion). Mesures de prcaution du lgislateur pas tjrs efficaces. Ralisation de la sret peu pratique. Vente du fonds de commerce aux enchres publiques malaise. A. Les mesures de protection a) La protection contre le dplacement du fonds de commerce Dplacement gographique interdit, doit tre connu des cranciers inscrits (privilges/nantissement) au moins 15 jours avant sa ralisation (L.143-21). Sanctions. 1) crances exigibles 2) sils sont avertis mais sy opposent, le TC peut rendre les crances { terme exigibles, sil juge que ce dplacement va entraner une dprciation du fonds de commerce. b) La protection contre la rsiliation du bail Commerant locataire des locaux ne payant pas ses loyers. Bailleur demande rsiliation du bail commercial pour dfaut dexcution. Art.L.143-2 : le proprit doit notifier sa dcision tous les cranciers inscrits et le jugement prononant la rsiliation ne peut intervenir avant un mois. Cranciers inscrits peuvent ainsi envisager des mesures protectrices. Ex : payer les loyers afin de pas voir le fonds de commerce se dprcier/disparatre. c) La protection contre un changement dexploitation Demande formelle de dspcialisation => au bailleur et notification aux cranciers inscrits. Ceux-ci ne peuvent lempcher, mais peuvent demander des mesures sauvegardant leurs intrts . B. La mise en uvre de la sret => Droit de suite : saisir le fonds entre les mains de tout acqureur (sommation de payer + mise aux enchres force du fonds). En gnral, le fonds de commerce est rest dans le patrimoine du dbiteur et les cranciers inscrits seront pays dans le cadre de la procdure collective si difficults. Droit de prfrence des cranciers inscrits dans la procdure de distribution mais aprs le Trsor public disposant dun privilge gnral et droit la crance fiscale peut absorber lessentiel de lactif ralis. 3 Le crdit-bail portant sur le fonds de commerce Garantie efficace : la proprit titre de garantie (loi du 6 janvier 1986, art. L.313-7 concurrence.mon.fin). => le vendeur du fonds de commerce ; ltablissement financier qui achte le fonds (devient propritaire et le donne en location-grance { lexploitant) ; le commerant, location-grance.

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Versement des loyers { ltablissement de crdit. Au terme de lopration, option : renouveler le crdit-bail et la location-grance, ne pas les renouveler et abandonner la gestion du fonds de commerce ou acqurir le fonds de commerce.
- mise en place possible dune cession -bail de fonds de commerce. Le proprit vend son fonds de commerce un tablissement de crdit qui lui verse le prix et lui concde immdiatement le fonds de commerce en location-grance. Au terme de lopration, le location-grance peut rcuprer la proprit de son fonds en versant le prix rsiduel, non encore rembours au titre du crdit. Lopration de crdit, consenti par ltablissement qui acquiert la proprit du fonds de commerce titre de garantie. Loyers affrant la location-grance remboursent le crdit et paient le rachat futur du fonds. Permet de liquidits importantes. Opration non opposable aux cranciers du commerant, ce qui la rend alatoire pour ltablissement de crdit.

Chapitre 2 Le bail commercial

-Dbut du XXs, rclament un droit au renouvellement du bail si absence de motifs graves du bailleur. Aprs WWI, pnurie de locaux, invoquent la proprit commerciale. - Le lgislateur a alors prvu une indemnit dviction en cas de refus de renouvellement injustifi avec loi de 1926, puis dcret du 30 septembre 1953 sur les baux commerciaux. Droit au bail =>bien ngociable valeur marchande. Augmentation des montants des loyers. Lgislation est protectrice des locataires en place a un cot non ngligeable pour la collectivit. Section 1 Le domaine dapplication du statut des baux commerciaux 1 La nature des locaux Application du statut aux immeubles btis. (exclu les constructions lgres, facilement dmontables et mobile). Ex non admis : emplacement rserv lintrieur dun supermarch, emplacement publicitaire destin laffichage. Statut sapplique aussi au bail des locaux accessoires : habitation de laccessoire, local de gardiennage ; condition : ncessaire lexploitation. - en principe, ne sapplique pas au terrain nu (non bti), mais exception admise par LART. L.145-1, 2EME avec double condition : construction usage commercial difie par le locataire qui en est rest propritaire, consentement exprs du propritaire du terrain la construction/utilisation commerciale : alors bail du terrain supportant la construction = bail commercial. 2 Lexploitation dun fonds de commerce dans les lieux lous Condition du bail : exploitation dun fonds de commerce. =>Art.L.145-1 A. Existence dun fonds de commerce Un fonds de commerce effectivement exploit. Ex : GIE longtemps exclus car prolongement de lactivit conomique des membres et non activit propre : pas de fonds de commerce. Intervention du lgislateur pour briser la jurisprudence. Refus galement par les socits par la forme objet civil. clientle relle et autonome
Jurisprudence clbre pour le critre dautonomie : la buvette des champs de course. Pas statut de baux commerciaux car clientle non autonome, indistincte de la clientle constitue par le champ de course.

Le locataire, propritaire du fonds de commerce exploit dans les lieux

Problme de qualification du contrat propos en particulier des exploitants de stations-services distribuant lessence dune compagnie ptrolire ou des commerants exploitant un fonds de commerce dans le cadre dun contrat de franchise (462).

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Qualit de commerant de locataire Locataire a la qualit de commerant et doit tre immatricul au RCS. o Ncessairement propritaire du fonds de commerce, mais pas forcment exploitant (location-grance). => Exploitation du fonds par un location-grance. => Si volont expresse, possibilit dinclure le bail commercial dans un contrat mme par un non commerant. 3 La nature du contrat Contraignant, donc autres solutions : conclure une autre convention ou conclure un bail de courte dure. A. Les conventions autres que le bail - le bail emphytotique : (entre 18-99 ans) - Le crdit-bail immobilier (sorte dopration financire). o Etablissement de crdit propritaire, commerant : loyer. Expiration : possibilit dachat. - La concession immobilire de la loi du 30 dcembre 1967. - La location-grance de fonds de commerce. B. Les baux de courte dure A lorigine : dcret du 30 septembre 1953 = dure obligatoire de 9 ans. Mais ncessit dassouplissement pour ncessits pratiques volutions. a) Le bail de moins de deux ans Loi du 12 mai 1965, art. L.145-5. Mais prcautions lgislatives pour viter les fraudes => convention ne peut tre renouvele, expressment ou par tacite reconduction. Au-del si le locataire reste dans les lieux sans protestation du bailleur, transformation automatique en bail de 9 ans. b) La convention doccupation prcaire Pas de dure prcise: peut prendre fin tout moment, sans pravis. Ex : attente dun vnement incertain, mais le propritaire ne veut pas voir son immeuble vide. Admise toujours en jurisprudence, si existence de facteur objectif de prcarit. Si fraude, requalification en bail commercial. Section 2 Les droits et les obligations des parties pendant le bail Les droits et obligations sont dtermines par : Volont commune des parties Dispositions du code civil de nature suppltive Rgles spciales aux actes de commerce Principales diffrences : dure du bail, loyer, utilisation des lieux

1 La dure du bail ART.L.145-4 : bail = 9 ans Le preneur a la facult de donner cong { lexpiration dune priode triennale, dans les formes et dlai de larticle L.145-9 - Pour le bailleur : Dure de 9 ans imprative, recul de la libert contractuelle devant lordre public de protection. Interruption si : faute du locataire entranant rsolution du bail ; restauration de limmeuble ; accord des 2 parties. 55

- Le preneur peut, sauf clause contraire, mettre fin au bail { lexpiration de chaque priode triennale, doit alors donner cong 6 mois avant la fin de la priode en cours. Sauf dpart la retraite (ART.L1454, AL.4). 2 Dtermination du loyer Ppe : dtermination libre par les parties lors de la conclusion du bail, du montant du loyer. Rvision priodique du loyer possible (et pas en droit commun). Introduction aussi possible dans le bail dune clause dindexation, mais effets limits. A. La rvision lgale Deux sortes prvues par les articles L.145-33 ET SUIVANT. du code de commerce. a) La rvision triennale Rvision possible tous les 3 ans, { compter de la date dentre en jouissance. Doit tre demande par lune des parties. Rgles complexes de calcul. 1) ART.L145-33 : loyal doit tre gal { la valeur locative fixe { lamiable 2) ART.L145-38, AL3 : plafonnement des loyers, 3) Exception au plafonnement : - difficult dinterprtation. b) La rvision au moment du renouvellement du bail Frquent. Bailleur accepte le renouvellement { condition dune rvision la hausse du loyer. Fait connatre au preneur sa demande, proposition enclenchant la procdure de rvision. Fixation lamiable ou par dcision judiciaire. Mmes rgles que pour la rvision en cours de bail. Mais prvention de lintervention dune commission dpartementale de conciliation. B. Les clauses dindexation - Indexation : variation du montant dun loyer en fonction dun lment objectif de rfrence nomm indice. => prvue lors de la conclusion de contrat. Les parties choisissent de faire varier priodiquement les loyers en fonction dun indice choisi par elles. Ex : ILC (indices pour les loyers commerciaux). Clause licite (art.L145-39). Conditions : seulement si elle conduit une augmentation/diminution de plus du quart, par rapport au prix prcdemment fix. - acceptation jurisprudentielle de clause-recette. Accord des parties pour fixer annuellement le loyer en fonction du chiffre daffaire ralis par le locataire. 3 Les droits et obligations des parties relatifs lutilisation des locaux alous - le locataire doit exploiter le fonds pour le maintenir en activit ; rsolution du bail si cessation dactivit - le locataire doit respecter la destination du fonds. Il dtermine librement son activit si le contrat ne le prvoit pas. Rgle contraignante du droit civil : demander lautorisation du bailleur, reconversion interdite sil sy oppose. - Mais dcret du 30 septembre 1953 : la dspcialisation (ART.L145-47), possibilit pour le locataire de changer son activit, malgr lopposition du bailleur. A. La dspcialisation =>Extension ou transformation.

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a) Lextension dactivit Dspcialisation partielle. Art. L145-47 du code de commerce. Nouvelles activits connexes ou complmentaires. Si dsaccord, le locataire fait connatre son intention par acte dhuissier au bailleur, qui a 2 mois pour rpondre. Peut contester le caractre connexe/complmentaire. Le TGI tranche souverainement. Si caractre reconnu, extension dsire mise en uvre, mais le bailleur pourra demander une augmentation de loyer lors de la prochaine rvision triennale. Recours la procdure obligatoire, le locataire qui passerait outre serait fautif : bail pourra tre rsolu et condamnation des dommages/intrts. b) La transformation dactivit Dspcialisation plnire. ART.145-48. substitution/adjonction dune activit. Peu utilise. Si dsaccord des parties, locataire fait connatre au bailleur par acts dhuissier ses intentions/motifs. Soit le propritaire conteste le changement et le TGI tranche, soit le propritaire demande une augmentation de loyer, laquelle le prsident du TGI peut procder. B. Lincidence des rgles relatives la dspcialisation sur les causes de non-concurrence Comment coordonner clauses de non-concurrence et dspcialisation ? Ncessit dintroduire une clause de non concurrence, pour protger le locataire de la concurrence du bailleur ou des autres locataires du bailleur. Clause alors accessoire au contrat de bail. Deux types de clauses (faite par la jurisprudence) : clause insre dans le contrat de bail ou insparable de la convention locative Nulle, car droit c/ le bailleur. La clause ne peut empcher la dspcialisation. Clause dtachable du rapport locatif, ne portant pas directement atteinte aux rgles de dspcialisation sont licites, particulirement si conclues entre les locataires dun mme bailleur.

4 La cession de bail et sous-location Droit commun : pas de cession du bail, pas de sous location, sauf autorisation. Mais cession et souslocation permises si accessoire dune cession du fonds de commerce ou dune mise en locationgrance. La cession de bail Effet : substitue un nouveau locataire au preneur initial, possible car droit au bail fait partie du fonds de commerce librement cessible. Cession du droit au bail permise lorsquelle accompagne la cession dun fonds de commerce. Locataire cdant son droit au bail reste tenu du paiement des loyers envers le bailleur, sauf si celui-ci a donn son accord. Le cdant reste solidairement tenu du paiement des loyers. Si locataire est une socit qui fusionne avec une autre, transmission du patrimoine de la socit absorbe (qui disparat) la socit absorbante (droit le fonds de commerce et le droit au bail). La socit absorbante devient le nouveau locataire. Garanties suffisantes alors attribues par le tribunal au bailleur.

La sous-location Le locataire principal reste en principe seul tenu lgard du bailleur. La sous-location est interdite par le du code de commerce. Mais la location-grance est permise : droit de jouissance au bail et aucun lien juridique nexiste entre lui et le bailleur.

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Section 3 Les droits et les obligations des parties lexpiration du bail Origine du statut : protger le locataire commerant { lexpiration du bail. Procdure formaliste et contraignante. 1 La situation des parties au terme du contrat de bail Trois situations possibles : 1) Le locataire prend linitiative de demander le renouvellement dans les 6 mois prcdant larrive du terme, par acte extrajudiciaire. Dlai de 3 mois pour le bailleur qui refuse le renouvellement ou garde le silence (acceptation tacite). 2) le bailleur prend linitiative de donner cong (refuse le renouvellement ou veut rengocier les conditions), 6 mois avant le terme dusage, par acte extrajudiciaire, motiv { peine nullit. Si contestation/demande dindemnit, le locataire doit saisir le TGI dans les 2 ans { compter la date { laquelle le cong a t donn. 3) aucune des 2 parties ne manifeste ses intentions. Tacite reconduction du bail aux mmes conditions tant que les parties ne sortent pas du silence. 2 Le renouvellement Deux cas : - Ancien bail renouvel aux mmes/diffrentes conditions si accord des parties. - accord sur le principe de renouvellement mais contestation du loyer. Facult de rtractation du bailleur : refus du renouvellement possible. 3 Le refus de renouvellement et lindemnit dviction Possibilit de refuser le renouvellement : donner cong (ART.145-9) ou refuser la demande de renouvellement. Indemnit dviction en principe verse. Art.L.145-14, al 1er du code de commerce : Le bailleur peut refuser le renouvellement du bail. Toutefois, le bailleur doit, sauf exceptions prvues aux articles L.145-17 et suivants, payer au locataire vinc une indemnit dite dviction gale au prjudice caus par le dfaut de renouvellement . A. Les exceptions : les cas de reprise sans indemnit Plusieurs cas de non renouvellement sans verser lindemnit dviction : - art.L.145-17-I 1er du code de commerce : le bailleur invoque une cause grave et lgitime { lgard du locataire : inexcution de lune de ses obligations. Rgles spciales de preuve : mettre en demeure le locataire par acte extrajudiciaire motiv, davoir { faire cesser linfraction . Si elle est poursuivie ou renouvele plus dun mois aprs la mise en demeure, reprise des locaux permise. - cas prvus mme en labsence de toute faute du locataire : dmolition de limmeuble lou (insalubre/dangereux). Droit de priorit du locataire pour louer un local commercial sur limmeuble reconstruit. Reprise des locaux dhabitation accessoires au local commercial, pour les habiter lui mme ou membres de sa famille condition que le bnficiaire ne dispose pas dune habitation correspondant ses besoins normaux . vestige de la lg daprs-guerre : pnurie de logt. B. Montant de lindemnit dviction Si dsaccord, indemnit fixe par le TGI. Fondement : ART.L.145-14, rparation du prjudice caus par le dfaut de renouvellement. Cas de responsabilit civile sans faute : rparation de la perte de jouissance des locaux. Dtermination : - valeur marchande du fonds de commerce, dtermine suivant les usages de la profession. 58

- frais normaux de dmnagement/rinstallation - frais/droit de mutation payer pour un fonds de commerce de mme valeur (sauf si le proprit prouve que le prjudice est moindre). Difficult pour valuer car prjudice rsultant de la perte de la clientle. Lindemnit doit comprendre la valeur du fonds de commerce qui tait exploit. Cependant possibilit de prouver que le prjudice est moindre. Droit de repentir : si lindemnit prvue est trop lev le bailleur peut revenir sur sa dcision et prolonger le bail. (dlai de 15 jours) Le locataire se maintient dans les lieux jusquau paiement de lindemnit dviction. (Il devra payer une indemnit doccupation).

Deuxime partie : la concurrence

Dveloppement exceptionnel du droit de la concurrence en France depuis environ 60 ans. Problmatique pose: maintient d'une concurrence effective sur les marchs. 2 branches distinctes de justes limites (loyale, raisonnable, tempre). Sanction de la concurrence excessive par rapport l'thique commerciale par le Droit de la concurrence dloyale. Condamnation du dnigrement, de la pub mensongre, du dtournement de clientle par des mthodes contraires aux usages... => protection de l'entreprise contre les agissements dloyaux ou injustifis d'un concurrent. Existence de contrats qui engagent une partie ne pas faire concurrence une autre pendant une dure et sur un territoire dlimits. L'on parle de relation individuelle de concurrence (relations entre 2 entreprises concurrentes). 1re branche ayant trait la tendance trad du droit de la concurrence, apparue en jurisprudence au 19s. protger la concurrence et favoriser son dveloppement. Ces rgles condamnent les limitations de concurrence exerces par certaines entreprises. L'on parle de pratiques anticoncurrentielles (accord, ententes, fusion, concentrations d'entreprise...). But: empcher l'entrave l'entre d'un concurrent, la constitution de positions dominantes, la paralysie de la concurrence. =>garantir le bon fonctionnement des marchs (relations collectives de concurrence). libralisme conomique (libert du commerce et de l'indus). Place modeste du droit de la concurrence au 19s puis affirmation dans les annes 1960. droit peru comme garant de l'conomie de march. Conscration avec l'ordonnance du 1er dcembre 1986 relative la libert des prix et de la concurrence. A l'chelon communautaire: trait instituant la CECA (1951), trait de Rome instituant la CEE (1957). Les 2 branches reposent sur le pp commun de la libert du commerce et de l'indus ou encore libert d'entreprendre. Celle-ci n'est PAS absolue: recherche d'un quilibre entre libert conomique et prservation des intrts de l'entreprise par le droit de la concurrence dloyale et par celui des accords de non-concurrence. La libert d'entreprendre doit tre protge d'elle-mme (la concurrence tue la concurrence). Le Code de commerce est devenu un code des entreprises par l'introduction des rgles de concurrence de l'ordonnance du 1er dcembre 2000. Dfinition d'entreprise: toute entit exerant une activit conomique de Production, de distribution ou de prestation de services c'est le critre d'application du droit de la concurrence.

Chapitre prliminaire : le principe de la libert dentreprendre

Libert d'entreprendre= pp gnral du droit proclam en 1791 (ancienne dnomination: libert du commerce et de l'indus). C'est la libert pour toute pers de crer une entreprise dans le domaine de son choix et de la grer au mieux de ses intrts. Cration et choix du mode d'organisation et de gestion: libres. La libert d'entreprendre a une dimension communautaire depuis la naissance de la CEE en 85. Elle a t consacre par le trait de Rome sous la forme de libert d'tablissement reconnue tous les ressortissants de la communaut. Il y a possibilit de cre ou de transfrer une entreprise dans tout Etat-membre indiffremment de la nationalit ou du lieu de l'tablissement.

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Section 1. La libert dentreprendre en droit interne

1 le fondement de la libert dentreprendre A\ Fondement lgal La loi des 2-17 mars 1791
Art 7: () il sera libre toute pers de faire tel ngoce ou d'exercer telle profession, art ou mtier qu'il trouvera bon; mais elle sera tenue de se pourvoir auparavant d'une patente, d'en acquitter le prix, et de se conformer aux rglements de police qui sont ou pourront tre faits . 609: Pendant + de 7 sicles, encadrement prgnant des activits conomiques sous l'Ancien droit. Mtiers taient dlimits, un artisan n'a qu'un seul atelier, nombre d'apprentis et compagnons fix de faon stricte. (Ide juste du partage du travail dans le systme des corporations, systme peru comme facteur de paix sociale donc protection par le pouvoir royal). Systme qui freinait les initiatives individuelles de la bourgeoisie commerante dans la 2me moiti du 18s. Entre dans le droit avec la cration du dcret d'Allarde Cet impt, contrepartie de la libert d'entreprendre a dur jusqu'en 1976. Les appuis de la libert du commerce et de l'industrie sont les articles 544 proclamant le caractre absolu du droit de proprit (proprit prive) et 1134 reconnaissant la force obligatoire des contrats conclus entre personnes prives.

La loi dorientation du commerce et de lartisanat du 27 dcembre 1973

Art 1, alina 1: La libert et la volont d'entreprendre sont les fondements des activits commerciales et artisanales. Celles-ci s'exercent dans le cadre d'une concurrence claire et loyale . Contexte de dveloppement de grandes surfaces et centres commerciaux faisant craindre une affectation du commerce traditionnel. Objectif de la loi Royer: recherche d'un quilibre entre fournisseurs, grande distribution et commerce trad. Institution d'un rgime d'autorisation pour toute cration ou extension de grande surface, rpression des pratiques discriminatoires et de la revente perte.

Lordonnance du 1er dcembre 1986

Art L410-2, C.commerce: => prix dtermins par le libre jeu de la concurrence. Conscration implicite du pp de la libert d'entreprendre.

B\ le fondement constitutionnel de la libert dentreprendre

Selon une partie de la doctrine, valeur constitutionnelle car libert ancienne: pp fondamental reconnu par les lois de la Rpublique. Le Conseil constitutionnel l'a reconnu dans sa dcision du 16 janvier 1982 qui fait suite la loi de nationalisation vote le 18 dcembre 1981. Valeur constitutionnelle reconnue par le CC sur le fondement des articles 2 (libert) et 4 (proprit) de la DDHC. Pour ce qui est des nationalisations, le CC a dcid qu'elles ne s'opposaient pas la libert d'entreprendre.

2 La porte de la libert dentreprendre

614: Triple porte du pp: principe de valeur constitutionnel qui s'impose au Parlement / libert publique qui limite les pouvoirs d'intervention de l'administration / loi ordinaire qui s'impose aux particuliers.

A\ le principe constitutionnel de la libert dentreprendre simpose au Parlement

Libert non absolue qui peut se voir limiter par le lgislateur. 3 grandes catgories de limitations. 1) La loi peut soumettre la cration d'une entreprise une autorisation. (cration et extension de grandes surfaces, cration d'un tablissement de crdit ou d'une entreprise de tlcommunication, exigence de dclaration pour les entreprises de presse). 2) La loi peut limiter la libert d'exploiter (cas des tablissements insalubres). + Imposition de conditions de fabrication (garantir la qualit des produits), de protection de l'environnement, de prestations de services, de distribution des produits ou des services. 3) Nationalisations. (lectricit, gaz, services de la poste). Ces monopoles st en voie de disparition. Le droit impose aussi la sparation des activits de normalisation technique et des activits commerciales de l'entreprise publique. 2 limites l'action du Parlement.

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1) Il ne peut pas transfrer au secteur public la totalit des moyens de production. Nationalisation totale de l'conomie ou d'une branche substantielle impossible. 2) Le Parlement ne peut pas procder des nationalisations d'une ampleur qui entraverait l'initiative prive. C'est le CC qui dit si le Parlement outrepasse ses pouvoirs en commettant une erreur d'apprciation.

B\ le principe de la libert dentreprendre simpose ladministration concurrence

C'est une libert publique selon une jurisprudence du CE ; mais avec limitations lgales.. libre accs aux professions et la cration d'entreprises. L'administration n'a pas comptence pour limiter cette cration Sauf quand elle intervient pour l'application d'une loi vote par le Parlement. Elle rserve galement au secteur priv l'exercice des activits conomiques. L'administration ne peut pas crer Sauf si une loi le dispose, des entreprises publiques qui feraient concurrence aux entreprise prives. Cependant possibilit de crer des entreprise publiques soumises au rgime de droit priv et ne disposant pas de prrogatives de puissance publique. Possible : dvelopper des activits complmentaires aux services publics existants et intervenir pour pallier les carences de l'initiative prive afin de rpondre un besoin d'intrt public. // initiative des collectivits locales dans le domaine des activits de sant ou d'hygine publique.

C\ Le principe de la libert dentreprendre simpose aux personnes prives

Ce pp interdit la convention par laquelle une personne s'interdirait d'exercer une activit conomique ou renoncerait l'exercice de sa profession. (nullit absolue, d'ordre public). Cependant admission des clauses de non-C limites, justifies par un intrt lgitime et proportionnes leur objectif, par la jurisprudence civile.

Section 2. La libert dtablissement dans lUnion europenne

La loi du 24 juillet 2006 =rforme rgime applicable aux trangers qui souhaitent exercer une activit commerciale ou artisanale en France. Plus de carte de commerant tranger. Une simple dclaration est exige par L122-1 Ccom (sauf si de lUE). Le dplacement du sige social d'une socit: RARE. L'tablissement consiste en la cration de filiales ou succursales permanentes dans un Etat membre autre que celui du sige (implantation suffisamment stable). A contrario la libre prestation de service est caractrise par l'absence d'tablissement stable dans l'Etat membre o le service est rendu et commercialis. La distinction est faite en droit mais en pratique il y a des situations intermdiaires: une entreprise offrant des prestations de service dans une autre Etat membre aura besoin d'un bureau et d'un reprsentant permanent mais PAS forcment d'un tablissement stable et durable. Les rglementations nationales restent ncessaires pour la protection des consommateurs et les besoins de scurit publique. Suppressions des discriminations (juridiques mais aussi de fait) => galit de traitement. - Ex: discrimination de nature juridique sur la base de la nationalit: Etat rserve l'exercice d'une profession ses ressortissants. - Ex: discrimination de fait: Etat impose pour l'exercice d'une profession une condition de diplme ou de stage. Le ressortissant tranger peut faire valoir le diplme, le titre ou l'agrment qu'il a obtenu dans son pays = pp de la reconnaissance mutuelle des titres et agrments.

1 Lharmonisation des lgislations nationales

Reconnaissance mutuelle sauf si les lgislations des Etats sont trop diffrentes Rapprochement des lgislations nationales -> un modle communautaire via les directives europennes. Ex: directives ont prvu le contenu, la dure des tudes et les exigences propres chaque spcialisation en matire mdicale. En matire juridique il est difficile d'harmoniser les tudes universitaires et les procds judiciaires. La directive du 16 fvrier 98 : - Avocat : possible dexercer dans tous les pays UE - Banques et compagnies d'assurance, tous les Etats membres exigent un agrment et procdent une surveillance de la gestion de ces tab. (procd de la licence unique). - Harmonisation du droit des socits pour faciliter la mobilit de celles-ci et la cration de filiales. => art 44 du trait progrs importants: cration de la socit europenne (SE). rglement du 8 octobre 2001 => le sige statutaire de la SE peut tre transfr dans un autre Etat membre, ce transfert NE donnant lieu ni dissolution ni cration d'une personne morale nouvelle.

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2 Leffet direct des dispositions du trait

Harmonisation insuffisante. Procdure longue et complique des directives. De plus, les directives prsentent un caractre sectoriel restrictif. / La CJCE a dclar que les art 43 (libert d'tab) et 49 (libre prestation de service) ont un effet direct.

Titre 1. La protection de lentreprise contre la concurrence

Chapitre 1. Les conventions de non-concurrence
Section 1. Les conditions gnrales de validit des clauses de non-concurrence 1 Lobligation de non concurrence doit tre limite
Une personne ne peut PAS renoncer dfinitivement l'exercice de toute activit conomique. La Cour de cassation subordonne la validit de ces conventions 2 conditions: - obligation de non-concurrence doit tre Limite dans son objet. Prcision sur l'activit. - obligation de non-concurrence doit tre Limite dans le temps OU dans l'espace. Pas de ncessit de la double limitation. Cette clause doit laisser au dbiteur: la possibilit de continuer exercer normalement l'activit professionnelle qui lui est propre . (Effet la fin d'un contrat de travail VS dcision de la Chambre sociale: le salari peut continuer exercer son mtier). Reconnaissance par la Chambre commerciale. Il faut qu'il existe des limites relles la clause qui laissent une possibilit vritable d'entreprendre.

2: L'obligation de N-concurrence doit tre justifie

La clause valable => prouve l'existence d'une cause de justification (clause doit tre accessoire un contrat principal licite). Elle doit tre utile la conclusion et au maintient du contrat principal. Et proportionne l'objectif qu'elle sert. (pp consacr par le jurisprudence de la Chambre commerce du 4 janvier 1994).

Section 2: Les applications particulires Sous-section 1: La clause de N-concurrence accessoire la vente d'un FDC
635: Le vendeur du FDC s'engage ne pas faire concurrence son acheteur et ne pas se rtablir en crant un fonds concurrent ( clause de non rtablissement ). Clause valable pour toutes les oprations permettant de cder une entreprise (ex: cession d'un bloc d'actions donnant la majorit de contrle d'une socit). Fonction de la clause de non-concurrence. Garantie de la transmission de la clientle en souscrivant la clause. Cet engagement concide avec l'obligation lgale de garantie pesant sur le vendeur. La clause est la mise en uvre conventionnelle de l'obligation lgale de garantie, elle est utile parce qu'elle prcise l'tendue de la garantie (objet, dure, champs d'application territorial). Attention! L'obligation lgale peut durer plus longtemps que la clause car la garantie du fait personnel est d'OP: les parties ne peuvent pas y renoncer. Validit et porte de la clause. Elle ne doit pas tre + tendue que ncessaire. Elle doit tre proportionne ce que ncessite le transfert dfinitif de la clientle. Le tribunal peut rduire sa dure ou son objet ou encore peut limiter son tendue territoriale. Le vendeur n'a pas le droit de faire de la concurrence quels que soient les moyens utiliss. Interdiction d'entreprendre une activit concurrente, d'accepter des fonctions salaries qui le mettrait en contact avec la clientle: il doit garantir son fait personnel. Transmissibilit de la clause. La crance de non-concurrence fait partie du FDC. L'obligation est transmise activement (cest--dire transmission de la crance et non Pas des dette) aux acqureurs successifs du FDC. Ainsi, un sousacqureur pourra s'opposer au dbiteur initial. Il s'agit d'une action contractuelle et non PAS une action en responsabilit dlictuelle pour concurrence dloyale. Attention, la clause ne doit pas tre transmissible passivement (dettes). Elle ne peut Pas tre transmise aux hritiers du vendeur. Exception: des arrts de jurisprudence admettent la transmission passive alors que d'autre non car il s'agit d'une obligation purement personnelle. L'on peut galement voir si l'hritier avait eu auparavant des contacts avec la clientle.

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Sous-section 2.: La clause de N-concurrence accessoire un contrat de bail ou un rglement de coproprit

639: Le locataire ou le copropritaire demande de bnficier d'une exclusivit: engagement souscrit par le bailleur ou disposition du rglement de coproprit.

A) La cas du bail
Le bailleur peut -en pp- permettre un tiers qui il consent un contrat de bail de faire concurrence au premier locataire. Explications: le contrat de bail vise la jouissance des lieux et non Pas l'exploitation du Fdc (CF ART 1719 CCIV). Le locataire a droit la jouissance des locaux et peut les affecter n'importe quelle activit sauf dispositions inclues dans le contrat. La contrepartie est que le bailleur n'est Pas tenu une obligation de non-concurrence. Le locataire peut ainsi exploiter lui-mme une activit concurrente ou encore consentir une location un concurrent du 1er locataire. 641: En pratique, il y a tjrs une clause qui prvoit que le contrat est conclu en vue d'une activit particulire (ex: bail pour commerce d'alimentation, vente de vtements...). Le locataire s'engage alors ne pas exercer une activit autre que celle prvue sauf autorisation du bailleur, il ne doit Pas changer la destination des lieux. En retour, le bailleur consent ne pas faire concurrence directement OU indirectement au locataire. clause de non-concurrence ordinaire: bailleur et preneur s'engagent unilatralement ou rciproquement ne pas se faire concurrence. clause d'exclusivit: bailleur s'engage ne pas consentir de location des concurrents tandis que le 1er locataire s'engage ne pas faire concurrence aux autres locataires du bailleur. Cette clause aboutit une spcialisation ou complmentarit entre les diverses activits exerces dans l'immeuble. 642: Il y a facilitation de conclusion d'autres contrats de bail portant sur des locaux du mme ensemble immobilier + rpartition rationnelle des activits. 643: Dspcialisations // dispositions d'OP L'article L145-47 Ccom dispose: Le locataire peut adjoindre l'activit prvue au bail des activits connexes ou complmentaires . L'article L145-48: Le locataire peut, sur sa demande, tre autoris exercer dans les lieux lous une ou plusieurs activits diffrentes de celles prvues au bail... . L'on condamne toutes les clauses qui limitent le droit du locataire de demander la dspcialisation des locaux. Avant la rforme des arts 34 et 35 du dcret du 30 sept 1953 sur les baux commerciaux par la loi du 16 juillet 71: division de la doctrine et de la jurisprudence. Par la suite, l'arrt de l'Ass plnire du 26 janvier 1973 a dcid que les stipulations faisant obstacles l'exercice du droit de dspcialisation taient nulles lorsqu'elles taient insparables des conventions intervenues entre bailleurs et locataires (Ex: stipulation pour autrui nulle). // Les conventions sparables du rapport locatif devrait a contrario tre valables (Ex: conventions conclues entre locataires sans intervention du propritaire).

B) Le cas de la coproprit
644: Cas frquent des commerants exploitant leurs Fdc dans leur propres locaux. Le rglement de coproprit comporte alors des clauses d'exclusivit et de non-concurrence qui ont pour but la valorisation des locaux et la complmentarit des activits commerciales. Opposition avec l'art 8 al 2 de la loi du 10 juillet 1965 qui fixe le statut de la coproprit des immeubles btis: le rglement de coproprit ne peut pas imposer de restriction aux droits des copropritaires en dehors de celles justifies par la destination de l'immeuble. La jurisprudence a longtemps considr la clause de non-concurrence nulle si elle tait introduite dans le rglement de coproprit. Il n'y a pas de priorit des premiers copropritaires par rapport aux acqureurs ultrieurs. MS revirement car le rglement de coproprit peut dornavant organiser la rpartition des activits quand l'immeuble constitue un centre commercial et est situ dans un quartier loign de tous autres commerce. Paralllement, les conventions passes entre copropritaires sont juridiquement valables uniquement si elles ne sont pas des ententes restrictives de concurrence.

Sous-section 3: La clause de N-concurrence accessoire un contrat de distribution

Il y a obligation de non-concurrence la charge du concessionnaire ou revendeur pour les contrats de: concession exclusive, d'exclusivit d'approvisionnement, de distribution slective ou de franchise. 2 sortes de clauses. 1re clauses: Le distributeur Ne peut ni fabriquer ni vendre des produits concurrents de ceux du fournisseur (effet de la clause pendant la dure du contrat de distribution). Attention, dans le cas d'une concession exclusive de vente: en l'absence de stipulations, le concessionnaire Peut faire concurrence son concdant

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s'il vend des produits d'autres marques. + les autres contrats de distribution n'engendrent Pas une obligation de non-concurrence la charge du revendeur. Utilit de la clause: meilleure distribution des produits car le revendeur se spcialise dans la vente des produits du fournisseur ou ou franchiseur. Validit de cette clause en droit de la concurrence. Distinction entre clause de non-concurrence et clause d'exclusivit d'achat (synonyme: clause d'approvisionnement exclusif). Le revendeur Peut revendre des produits concurrents s'il est li par une clause d'exclusivit d'achat. Toutefois, il est forc de s'approvisionner avec les produits de la marque du fournisseur (=produits contractuels) chez le fournisseur lui-mme ou par un tiers dsign par le mme fournisseur. Il y a interdiction des livraisons croises entre revendeurs. 2me clauses: effet produit la fin du contrat. L'ancien revendeur Ne fait pas concurrence son ancien fournisseur pendant une certaine dure. Clause utile car sinon aucune obligation de non-concurrence ne pserait sur l'ancien revendeur. En absence de clause: difficult pour le fournisseur de trouver un nouveau revendeur. Clause valable condition que sa dure et son effet ne soit pas disproportionns. Certaines prvoient l'interdiction de vendre non slmt les produits de l'ancien fournisseur Ms aussi Ts les produits concurrents. elles ne doivent pas priver le revendeur de son activit professionnelle ou l'empcher d'exploiter son Fdc.

Sous-section 4: La clause de N-concurrence accessoire un contrat de travail

648: Utilise quand le contrat de travail met le salari en contact avec la clientle de l'employeur. (contrats des cadres commerciaux, de VRP et reprsentants salaris). Clause inutile pendant le contrat car salari est tenu d'tre loyal et de ne travailler que pour son employeur. A la fin du contrat, l'ancien salari peut faire concurrence en crant son entreprise ou en travaillant pour un concurrent. Pour l'viter l'on met en place la clause de non-concurrence. Selon la jurisprudence, pour que la clause soit licite, l'employeur est oblig de verser une contrepartie financire au salari. En absence de contrepartie, le salari peut demander l'inopposabilit de la clause.

Section 3: La sanction des clauses de N-concurrence Sous-section 1.: Le Tribunal comptent pour constater l'inexcution de l'engagement de Nconcurrence
650: Le Tribunal de commerce est tjrs comptent quand la clause est accessoire la vente du Fdc. Les 2 parties ont la qualit de commerant ou la vente constitue un acte de commerce isol. Tribunal de commerce aussi comptent si clause est ncessaire un contrat de distribution commerciale. Le conseil de prud'hommes est comptent pour sonstater le manquement la clause accessoire un contrat de travail. Cas o l'ancien employeur peut agir contre le nouvel employeur si celui-ci est complice de la violation de non-concurrence. Cette action en responsabilit dlictuelle est porte devant le Tribunal de commerce ou le TGI lorsque le nouvel employeur n'est Pas commerant. L'on a admis qu'il puisse y avoir comptence du TGI pour la double action contre le salari et le nouvel employeur (unit du contentieux). Cependant la Chambre sociale de la concurrence de cassation est hostile cette solution car la connexit des actions n'est Pas semblable l'indivisibilit 2 demandes / 2 causes diffrentes. Art 1147: action contre le salari VS Art 1382: action contre le nouvel employeur. Solution: Le Tribunal de commerce (2me) doit surseoir statuer lorsqu'il est saisi de l'action en responsabilit dlictuelle contre le complice jusqu' la dcision du Conseil des prud'hommes (1er) concernant le salari. 651: Le juge des rfrs est comptent lorsque les conditions de 809 CPC sont remplies: pour prvenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite . Il ordonne des mesures conservatoires. Ex: interdiction de continuer l'activit fautive, versement d'une provision sur les D et I.

Sous-section 2.: Les mesures dcides par la Tribunal 64

652: Constat de la clause = condamnation du dbiteur et de son complice de payer des Dommages et Intrts. Le prjudice = perte subie et gain dont le crancier t priv. Seule le perte de clientle est un prjudice certain. Le Tribunal peur ordonner -sous astreinte s'il le faut- la cessation de la concurrence interdite (actuelle ou future). Il peut mme ordonner la fermeture d'un Fdc et dans le cas d'engagements accessoires une cession de Fdc, la rsolution de la vente.

Chapitre 2: L'interdiction de la concurrence dloyale (concurrence dloyale)

Ethique des affaires. L'Art 1 de la loi d'orientation du commerce et de l'artisanat (27 Dcembre 1973) dispose que les activits s'exercent dans le cadre d'une concurrence claire et loyale . En France aucune loi ne traite de la concurrence dloyale en gnral contrairement d'autres pays. Interdictions de certaines pratiques commerciales : (interdiction de la revente perte, pub trompeuse / limitation de la pub comparative et de la vente avec prime). Les arts 1382 et 1383 sont le fondement des dlits civils que constituent les actes dloyaux. => Jurisprudence. Tentative de rprimer ces agissements avec l'adoption de l'art 2 de la loi n63-628 du 2 juillet 1963, cependant nonapplication. Droit de la concurrence dloyale= sens large ensemble des rgles prohibant l'utilisation de procds dloyaux ou illicites dans la comptition entre entreprises. Sens troit adopt par le droit franais rgles d'origine jurisprudence qui sanctionnent les manquements l'thique commerciale dans les rapports de concurrence. La doctrine oppose concurrence dloyal (sanctionne par la jurisprudence) et la concurrence illicite (interdite par la loi). But de la concurrence dloyale est la protection des concurrents. But de la concurrence illicite : protection des concurrents Fournisseurs des clients et des consommateurs.

Certaines interdictions ayant leur source dans la jurisprudence ont t par la suite repris par la loi crite. Les actes de la concurrence dloyale ne sont PAS limits aux actes accomplis par les seuls commerants et figurant l'art 121-1 Ccom. Le droit de la concurrence dloyale s'applique indiffremment toutes les entreprises ayant une activit co. critre de l'entreprise et non pas du commerant.

Section 1: Les actes de concurrence dloyale

Dtermination de ces actes au cas par cas. Apprciation in abstracto par rapport au comportement d'un honnte commerant. Frontire avec la concurrence normale qui doit tre supporte par les concurrents. Rgles de la concurrence dloyale sont issus des dcisions du Tribunal de commerce elles-mme contrles par les CA et la concurrence de cassation. concurrence respectueuse des usages Ms capable d'voluer (adaptation l'environnement co et intellectuel). Les travaux de Roubier retiennent 4 catgories de concurrence dloyale auxquelles l'on ajoute le parasitisme commercial.

Sous-section 1.: Les procds de dnigrement A) Caractres gnraux du dnigrement

657: Dnigrement= propos pjoratifs l'encontre d'un concurrent. Selon la jurisprudence 4 conditions sont ncessaires pour que la responsabilit de l'auteur soit engage: -1) Le caractre pjoratif: dvaloriser l'image du concurrent auprs de sa clientle. Propos qui portent atteinte la rputation d'honorabilit ou d'honntet. Le critre de vrit du propos ne compte pas et une simple critique mme implicite suffit. L'on ne sanctionne pas le mensonge Ms l'image transmise.

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-2) La pub: diffusion dans le public (actuelle ou future). Une correspondance prive n'est Pas un dnigrement. -3) L'identification: les propos doivent viser une personne dtermine et identifiable. // La personne n'a Pas besoin d'tre dsigne par son nom. Les propos peuvent aussi viser les produits ou la marque du concurrent. La jurisprudence sanctionne parfois les propos tenu contre un Groupe de professionnels. -4) Le concurrent: le dnigrement n'est un acte de concurrence dloyale Que s'il vise un concurrent.

B) L'exemple de la publicit comparative

658: Comparaison publique d'un concurrent entre Ses produits et ceux d'un concurrent nommment dsign; sur les prix, les qualits de produits semblables, la nature des services offerts. Procd admis par la jurisprudence mais sous des conditions strictes.

a) La Jurisprudence traditionnelle
659: Pub comparative lgts considre c un acte de concurrence dloyale, un acte de dnigrement par la jurisprudence. Admission uniquement d'essais comparatifs et de comparaisons de prix raliss par des tiers et publis dans la presse afin d'informer le consommateur. Les commerants ne peuvent videmment pas les utiliser ou s'y rfrer.

b) Le revirement de jurisprudence (avec l'arrt de la Chambre commerciale du 22 juillet 1986)

660: La socit Carrefour a publi un tableau des prix pratiqus par elle et ses concurrents qui tait exact au regard des informations y figurant. Le juge des rfrs et la CA condamnent pour concurrence dloyale mais Chambre commerce casse. Admission de la Pub comparative mais uniquement si la pub porte sur les prix et non pas la qualit des produits / des produits et non pas des services / sur des produits identiques et non seulement similaires.

c) La conscration par les textes

661: Conscration par l'article 10 de la loi du 18 janvier 1992 la demande des associations de consommateurs. La comparaison doit pour tre licite: tre loyale, vridique, et de nature ne pas induire en erreur le consommateur. Cette disposition de l'art 10 t insre dans le Code de la consommat l'art L121-8 en 1993. La directive europenne du 6 octobre 1997 transpose en droit franais avec l'ordonnance du 23 aout 2001 avait pour but d'harmoniser les conditions de la pub comparative. L'ordonnance modifie l'art L128-1 et largit le domaine de la pub comparative, prcise ses conditions Et supprime l'obligation pour l'annonceur d'informer le concurrent que ses produits sont viss par la comparaison. La rgle est passe du droit de la concurrence dloyale au domaine de la concurrence illicite puis celui du droit de la consommation. Changement de fonction de largle.

Sous-section 2.: Les actes engendrant la confusion

662: La Confusion est l'inverse du dnigrement. L'on trompe la clientle afin de s'approprier le succs de son concurrent. Elle porte sur le nom de l'entreprise, la marque ou les produits du concurrent. 3 conditions: 1) L'existence d'un signe original, nom commercial, enseigne, marque, appellation d'origine ou de provenance, prsentation, dsignant le concurrent ou ses produits. Ce signe peut tre protg par un droit de prop indus ou non. 2) Un acte d'imitation entranant la confusion chez les clients et permettant un dtournement de la clientle. 3) L'intention de profit de la notorit du concurrent. 663: Lorsque le signe peut tre protg par un droit de la prop indus (marque, dessin, modle, appellation d'origine), il y a 2 situations possibles: Le concurrent n'est protg que par la seule action en concurrence dloyale s'il n'a pas acquis le droit de proprit indus (nonaccomplissement des formalits ncessaires). Le concurrent possdant une enseigne ou un nom commercial non protgs invoquera l'action en concurrence dloyale et non pas celle en contrefaon. Idem pour slogan ou ide publicitaire non-protgs. Le concurrent bnficie d'une double protection quand il a acquis un droit de proprit indus. Il peut agir en contrefaon Et en concurrence dloyale. Il peut utiliser ces actions sparment ou bien cumulativement. L'action en

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contrefaon et l'action en concurrence dloyale ont des objets distincts et sont diffrent juridiquement. L'action en Contrefaon protge le signe sige d'un droit exclusif et l'action en concurrence dloyale protge les autres lments d'identification de l'entreprise ou du produit. Les 2 actions sont portes devant la juridiction comptente pour statuer sur l'action en contrefaon. VOIR exemples 1 et 2 pages 364 et 365: mise en valeur des deux actions. 1) Contrefaon de marque + acte de concurrence dloyale (l'imitateur voulait se placer dans le sillage d'un produit concurrent et profiter des investissements publicitaires raliss par la premire socit). 2) Contrefaon de dessin ou modle dpos + acte de concurrence dloyale. Sanctions cumules.

Sous-section 3: La dsorganisation de l'entreprise d'un concurrent

664: Atteintes volontaire ou rsultant de la ngligence contre la force commerciale d'un concurrent. Frontire entre atteinte normale et dsorganisation dloyale difficile tracer. 3 catgories de comportements sanctionns par la jurisprudence. 665: Le dbauchage de salaris. Le principe est la libert d'embauche Sauf complicit de violation d'un engagement de non-concurrence. Embauche conduit une dsorganisation de l'entreprise ds lors qu'elle est prive de l'lment essentiel d'exploitation. Actes de concurrence dloyale: fait d'embaucher simultanment plusieurs employs pour paralyser un atelier ou un service, fait d'adresser une offre d'embauche l'ensemble du personnel du concurrent, fait de dbaucher un membre du service commercial dtenant le ficher des clients du concurrent. 666: La dsorganisation de la production du concurrent. Manoeuvres qui tendent s'approprier -par ruse- le secret de fabrique et le savoir-faire d'un concurrent. // Les connaissances techniques font partie du domaine public si elles ne sont Pas protges par un brevets d'invention: il est licite d'utiliser des mthodes tablies par un autre. Il y a concurrence dloyale ds que l'on utilise des procds frauduleux c l'espionnage indus. (Vision de la doctrine: considrer le simple fait de percevoir les fruits du travail d'autrui c un acte de concurrence dloyale. Vs Blaise: l'investissement financier ou intellectuel ne suffit pas pour qu'il y ait appropriation privative du savoir-faire). 667: La dsorganisation des moyens de distribution d'un concurrent. 3 questions. -1) Pratique de prix anormalement bas est-elle un acte de concurrence dloyale? En pp: NON mais le droit de la concurrence condamne les prix prdateurs (prix < au prix de revient visant l'limination de concurrents et rsultant d'une entente prohibe par L420-1). Condamnation de ces prix lorsqu'ils constituent un abus de position dominante ou une pratique de prix abusivement bas (L420-2 et L420-5). ATTENTION: l'action en concurrence dloyale ne se substitue Pas aux poursuites pour pratique anticoncurrentielle. Ncessit d'un comportement fautif (ex: contrefaon de marque...). -2) Un revendeur tranger au rseau de distribution peut-il s'approvisionner par une voie parallle Et commercialiser les produits du fabricant Sans son autorisation? En pp: NON (pas d'acte de concurrence dloyale) sauf en cas de fraude. -3) Couponnage lectronique: procd de pub. 1 client achte un produit de l'entreprise A. Le code barre identifie le produit et met automatiquement un bon de rduction valable sur tout achat ultrieur d'un produit B concurrent. Le fabricant du produit A agit en concurrence dloyale contre celui du produit B. Il y a dtournement de clientle. dcision trange de la Cour de Cassation, celle-ci a voulu sanctionner le dmarchage brutal. Captation fautive de clientle: toute faute commise dans l'information publicitaire des consommateurs.

Sous-section 4: La dsorganisation du march

668: Actes de concurrence dloyale visant l'ensemble des concurrents oprant sur un mme march et non pas 1 seul. Il y a rupture d'galit dans le cas de la pub trompeuse, de la revente perte, de la pratique des prix abusivement bas. Ces actes relvent pour la plupart de la concurrence illicite et sont souvent pnalement sanctionns. Un concurrent peut agir en concurrence dloyale contre l'auteur d'une fraude fiscale ou encore contre celui qui emploie des travailleurs non-

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dclars. Critre: acte qui entraine une rupture d'galit entre entreprises concurrentes.

Sous-section 5: Le parasitisme commercial

669: Fait pour une entreprise de tirer profit de faon injuste de la russite d'une autre. Utilisation du succs, de la notorit ou des investissements intellectuels d'une autre entreprise. Dfinition concurrence de cassation: un ensemble de comportements par lesquels un agent conomique s'immisce dans le sillage d'un autre afin de tirer profit, sans rien dpenser, de ses efforts et de son savoir-faire . La victime peut dsormais agir en responsabilit. Il Faut distinguer le parasitisme de l'action en concurrence dloyale notamment celle fonde sur la confusion.

A) La concurrence parasitaire
670: Forme particulire de concurrence dloyale. On parle de concurrence parasitaire pour dsigner le fait de tirer profit par des voies dloyales de la renomme d'un concurrent. Ex: imitation d'une campagne publicitaire originale. La jurisprudence condamne ce comportement parasitaire c acte de concurrence dloyale quand il concerne des entreprises en situation de concurrence . Afin d'entamer une action en responsabilit parasitaire il faut prouver la faute, le prjudice et le lien de causalit. Le concurrence de cassation exige l'existence d'un plagiat (substance et forme) de l'oeuvre qui est reproduite.

B) Les agissements parasitaires

671: Une entreprise non-concurrence peut galement profiter indment de la notorit d'une autre entreprise: il s'agit d'agissements parasitaires (reproduction ou imitation d'une marque notoire, une appellation clbre ou d'un nom commercial). -Affaire Pontiac: marque renomme dans le domaine des automobiles de luxe. Ce mme nom a t utilis par un fabricant de rfrigrateur. = Pas de contrefaon de marque car la marque Pontiac n'tait protger que dans 1 domaine (pp de spcialit des marques). Action en contrefaon impossible Ms condamnation pour parasitisme. - Affaire Champagne: le parfumeur Yves St-Laurent s'est vu interdit d'utiliser la marque Champagne pour dsigner son parfum. = Pas de contrefaon d'appellation. Agissements parasitaires pouvant dtourner la notorit de l'appellation. 672: Notorit protge par une action en responsabilit, s'il n'y a pas de protection du droit de la prop indus. 673: Sanction des agissements parasitaires par l'action en responsabilit et non Pas par l'action en concurrence dloyale.

Section 2: L'action en concurrence dloyale Sous-section 1.: La nature de l'action en concurrence dloyale:
l'on vise le respect de l'thique des affaires et non pas premirement le prjudice subi. 674: Selon Roubier, l'action en concurrence dloyale est spcifique, elle vient sanctionner l'utilisation de procds commerciaux contraires aux usages. Elle trace une limite entre procds anormaux et normaux. Selon Ripert, l'action sanctionne l'atteinte porte au droit de proprit sur un Fdc, le Fdc reprsentant la clientle (droit subjectif). Ripert a pos le pp selon lequel elle sanctionnerait l'empitement sur la clientle Ms a du le nuancer et montrer qu'elle condamne slmt les atteintes (dloyales) la clientle. Selon la jurisprudence, l'action en concurrence dloyale est une action en responsabilit pour faute. Ds que l'acte est prouv, les juges prsument le prjudice et le lien de causalit. Sa fonction est alors de rparer le dommage. /// Doctrine: volont de mettre fin aux pratiques fautives mme en l'absence d'un prjudice.

Sous-section 2 : Les conditions de l'action en concurrence dloyale.

Caractre spcifique de l'action en concurrence dloyale au sein de la responsabilit civile. Jurisprudence plus laxiste .

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675: Jurisprudence veut: lien de causalit, dommage et faute. 676: La faute. concurrence'est l'acte dloyal intentionnel ou non. Analyse par rapport au comportement d'un honnte commerant compte tenu des usages. Il faut prouver la faute et non la prsumer. 677: Le prjudice. concurrence'est la perte d'un avantage conomique, d'une partie de la clientle (potentielle ou acquise). Son valuation relve de l'apprciation souveraine des juges du fond: calcul des d et I. Prise en compte de la baisse du chiffre d'affaires de la victime, des profits raliss par l'auteur de l'infraction. Il peut y avoir condamnation de paiement de D et I et injonction de cessation du trouble. fonction disciplinaire. La jurisp admet une prsomption de prjudice quand le trouble commercial vise 1 concurrent en particulier. 678: Le lien de causalit. La jurisprudence regarde le simple lien entre l'acte de Cd et le prjudice subi.

Sous-section 3: Domaine d'application en concurrence dloyale

679: Avant: action en concurrence dloyale rserve aux oprations entre entreprises dans un rapport de concurrence (stricto sensu). L'action sanctionnant un agissement parasitaire ne serait alors Pas une action en concurrence dloyale mais en responsabilit civile de droit commun. Vision trop restrictive selon des auteurs: ncessit d'largir son champs d'application aux actions en responsabilit civile non-inscrites dans un rapport de concurrence. acceptation par la jurisprudence.

Sous-section 4: L'exercice de l'action en concurrence dloyale

680: Qui peut agir en concurrence dloyale? Seulement les victimes concurrentes personnes physiques ou morales, commerantes ou non. Il suffit qu'elles exercent une activit conomique. Un syndicat professionnel agit pour une collectivit de concurrents. Les salaris, consommateurs ou unions de ceux-ci Ne peuvent pas agir. Quelle est la juridiction comptente? concurrence'est le Tribunal de commerce, car le litige oppose svt des commerants. a peut tre le TGI lorsque la partie fautive est une entreprise non-commerciale (socit civile, artisan, profession librale). TGI comptent -exceptionnellement- quand acte en concurrence dloyale va de pair avec un acte de contrefaon. Le juge des rfrs sera lui comptent sur la base de 873 CPC pour connatre un dommage imminent ou un trouble manifestement illicite. Quel est l'objet de la condamnation? Double fonction de l'action en concurrence dloyale: fonctions rparatrice et disciplinaire. Paiement D et I + injonction de cessation du trouble avec astreinte s'il le faut.

CHAPITRE 3 : Les droits de proprit industrielle

(le code en Q tt au long de ce chapitre, si ce nest prcis, est le Code de proprit intellectuelle) 681. Ce sont les brevets dinvention, dessins, modles, marques de fabrique et de service, nom commercial. Ils ne portent que sur des objets immatriels : cration de lesprit. Ils appartiennent { la catgorie des proprit incorporelles. Ce nest quau XIX s que les inventions ont commenc { tre protges et surtout avec la loi de 1844. La loi de 1858 a organis pour la 1re fois le dpt des marques de fabrique. Ces ppts incorporelles ont pris beaucoup de valeur et des inventions ont mme des prix beaucoup plus suprieurs que nimporte quel bien matriel. 682. Ces droits sont opposables { tous et confrent un monopole dexploitation protg par laction en contrefaon. Cette action sanctionne les empitements sur le monopole mme si cest de bonne foi MS le droit de proprit industrielle ne porte pas sur des choses matrielles, donc cest diffrent du droit rel. DC la doctrine classique place le droit de proprit industrielle entre le droit rel et le droit de crance. MS aujourdhui certaines doctrines nhsite plus { voir le droit de proprit industrielle comme un droit rel qui porte sur des biens immatriels. DC linventeur serait pptaire de son invention et de son ide car toutes les choses corporelles sont susceptibles dappropriation prive.

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Les droits de proprit industrielle ncessitent, pour la protection, des formalits administratives : demande de brevet, dpt de dessin ou enregistrement de la marque. Ce droit est limite dans le tmps contrairement au droit de proprit qui est perptuel. Le droit de proprit industrielle est un droit exclusif dexploitation qui droge au pp de la libert dentreprendre et dont lacquisition requiert une intervention particulire de la puissance publique. 683. Les droits sur les crations sont soumis la condition de nouveaut et les droits sur les signes obissent la condition de distinctivit. S1 : les droits sur les crations 684. Ce sont les brevets dinvention et les dessins et modles industriels. 1. Les brevets dinvention A. Gnralits 685. En France, la loi du 5 juillet 1844 a organis les brevets. Elle fut remplac par une loi plus perfectionne du 2 juillet 1968, qui fut modifie aussi plsrs fois. Puis les textes ont t introduits dans le Code de la proprit industrielle. Seuls 7 TGI sont rservs pour les actions en justice en matire de brevets dinvention daprs le Code de lorganisation judiciaire. a) raison dtre de la protection des inventions 686. La protection des inventions procde du naturel : la cration intellectuelle mrite le respect et cest lgitime de protger le droit moral de linventeur. Ms cette protection relve aussi de lintrt gnral car sa finalit est le dvpt de lindustrie nationale. Le brevet rcompense leffort de recherche quand il suscite des investissements industriels dans le pays de dlivrance. DC la loi oblige le brevet exploiter son invention sur le territoire national car son exploitation est la contrepartie du droit exclusif reconnu par la loi. Le brevet sert aussi la diffusion des connaissances techniques car la demande de brevet comporte une description de linvention ; et comme la demande et le brevet sont publis tt le monde a accs linvention et a ouvre { dautres innovations. b) Le mcanisme de protection des inventions 2 systmes possibles : - Le brevet est dlivr { tt dposant dune demande. Ctait le systme de la loi de 1844 o le brevet est sans garantie du Gvt (brevet SGDG). Les formalits de dlivrance sont simples et lobtention du brevet pas cher. MS le brevet ne donnait aucune garantie quant { la qualit de linvention et beaucoup de brevet ne remplissaient pas la condition de nouveaut et ils taient exposs une action en nullit intent par un concurrent. Ou alors : - Le brevet nest dlivr quaprs un examen pralable de sa validit. Le systme est coteux et le prix du brevet est lev. MS le brevet est source de scurit juridique pour le titulaire et pour les tiers. Cest le systme du droit amricain et allemand. c) Brevet et savoir-faire 688. savoir-fr : procd de fabrication impliquant la possession de connaissances techniques, cest la technologie DC cest proche du brevet car ils recouvrent tt 2 des connaissances techniques ayant une application industrielle. MS il y a 3 diffrences entre brevet et savoir-fr : 1) quant au aux effets : le brevet donne un droit exclusif dexploitation protg par la loi alrs que le savoir-fr ne confre aucun droit exlusif MS seulmt un pvr de fait. Et souvent le savoir-fr nest pas brevetable car il ne prsente pas de nouveaut suffisante. Et le savoir-fr parfois veut tre gard secret donc linventeur ne veut pas brevet pour que a ne soit pas rendu public. DC le savoir-fr est thoriquemt brevetable MS non brevetable. 2) Quant au mode protection : le brevet fait natre un droit de proprit industrielle protg par laction en contrefaon alrs que le savoir-fr nest pas protg par un droit de proprit 70

industrielle. Le savoir-fr non brevet est dans le domaine public et est disponible ceux qui lutilisent sans faute. Il nest protg que par une action en concurrence dloyale. Et a aboutit que si le concurrent sest appropri le savoir-fr de manire fautive. Ex : par espionnage industriel 3) Quant { lexploitation : la jouissance du brevet ou du savoir-fr peut tre transmis un licenci par contrat de licence dexploitation. La licence de brevet sanalyse avec une simple autorisation dexploiter linvention. La licence de savoir-fr est plus complique car elle doit tre accompagne dune communication des connaissances et mme dune formation du personnel du licenci. Svt ces 2 types de licences se compltent. DC les contrats mixtes de licence de brevet et de transmission de savoir-fr sont frquents. Ex : Les contrats industriels et les contrats de construction densemble industriels associent les 2 types de licence. Cependant la licence pure de brevet nemporte pas par elle-mme obligation de communication du savoir-fr accessoire. Lobligation de transmettre le savoir-fr accessoire ncessite laccord du titulaire du brevet. B. Linvention brevetable 692. Le brevet nest valable que si les conditions de brevetabilit sont remplies. a) Conditions de brevetabilit Il y en a 4 numr par lart L611-10 Code de la proprit intellectuelle : - Le caractre industriel : linvention doit permettre la fabrication rpte dobjets matriels. ! les pp mathmatiques, les lois physiques ne peuvent pas tre protgs par des brevets - Lappartenance au domaine de brevetabilit : la loi exclut certaines inventions car elles sont protgeable un autre titre. Ex : les obtentions vgtales et les logiciels Dans dautres cas, lexclusion de la brevetabilit a un fondement thique. Ex : le corps humain et la connaissance de la structure gntique humain ne peuvent fr lobjet de brevet. - La nouveaut : selon lart L611-10 : linvention est nouvelle si elle nest pas comprise dans ltat de la technique . MS quest ce que ltat de la technique ? il comporte 2 secteurs : en fait partie tt ce qui a t rendu accessible au public avant le dpt de la demande de brevet. Dans la conception franaise la nvt requise est absolue : la divulgation dtruit la nouveaut mme par linventeur lui-mme. DC linventeur doit conserver son invention secrte jusquau jour de la demande de brevet. en fait partie, linvention non divulgue ms qui fait lobjet dune demande de brevet frs. Linvention nest plus considre comme nouvelle puisquelle est dj{ revendique par un autre. - Lactivit inventive : linvention ne doit pas dcouler dune manire vidente de ltat de la technique . DC linvention doit procder dun effort inventif. b) Les sanctions de brevetabilit La premire sanctionne est prventive, cest le rejet de la demande de brevet par le directeur de lINPI. Lautre sanction est la nullit du brevet qui aurait t dlivr alrs que toutes les conditions de brevetabilit ntaient pas remplies. Cest le TGI qui apprcie la validit du brevet. La nullit vaut { lgard de tous, erga omnes. Dans la majorit des cas, laction en nullit est invoque en dfense pour paralyser une action en contrefaon. C. Rgime national de brevet a) Attribution du brevet : 2 systmes possibles : 695. le brevet est attribu au premier dposant mme sil nest pas linventeur. Avantage : provoquer le dpt des inventions et les demandes de brevets. le brevet est attribu { linventeur. DC si une autre personne dpose le brevet, le vritable inventeur pourra revendiquer le brevet en prouvant sa qualit dinventeur. 71

Dps la rforme de 1978, la loi franaise sest rallie au 2nd systme. MS les 2 systmes sont pratiqus et la loi franaise prsume que le dposant est linventeur. 696. Si linvention est dcouverte en mm tps par 2 inventeurs diffrents : le brevet est accord au 1er dposant et lautre inventeur sil est de bonne foi peut se voir reconnatre le droit dexploiter linvention pour son propre compte. b) La procdure de dlivrance Dcrite dans lart L 612-1. Voici des points essentiels : - La demande de brevet comporte la description de linvention, les revendications qui dfinissent lobjet de la protection rclame, la date de dpt. Les effets rtroagissent au jour du dpt, linventeur peut exploiter son invention au grd jour. - Il y a un examen pralable fait par des spcialistes MS cest ccl ne lient pas le directeur de lINPI. - Le directeur de lINPI peut rejeter la demande quand : elle est irrgulire en la forme ou contraire { lordre public elle na pas une description suffisante ou na pas de revendication linvention na pas de caractre industriel ou ne fait pas partie du domaine de brevetabilit labsence de nouveaut qui rsulte de lexamen pralable - Qd le brevet est dlivr, il est publi au Bulletin de la proprit industriel avec la demande de brevet et le rapport de recherche. c) Les droits de brevet 698. Les brevets donnent au titulaire un droit exclusif dexploitation. La protection dure 20 ans compter le jour de la demande de dpt. Aprs les 20 ans, linvention tombe dans le domaine public. Le brevet peut exploiter son invention, la cder, en concder la jouissance par un contrat de licence exclusive ou non. Il dispose aussi de laction en contrefaon (numre dans les art 613-3 616-6). Sont interdits : - La fabrication du produit brevet - Lutilisation du procd brevet ou des produits obtenus en contrefaon - La mise dans le commerce des produits obtenus en contrefaon Lexploitation de linvention dans un cadre priv des fins non commerciales et les actes exprimentaux ne sont pas des actes de contrefaon. d) Obligations du brevet 699. Il doit payer des taxes annuelles (appeles : annuits) sinn la sanction est la dchance du brevet. Il doit exploiter son invention sur le territoire national. Sinn le Tribunal peut donner une licence (appele : licence obligatoire) aux personnes qui le demande pour exploiter linvention et il fixera la redevance due par le licenci au brevet. D. Rgime international des brevets dinvention a) Pp de territorialit 700. Les effets du brevet sont limits au territoire de lEtat qui la dlivr. La protection lgale sarrte aux frontires de cet Etat. Ms linventeur peut demander la protection de son invention dst s les pays o il veut lexploiter. Cest le pp des localisations multiples .Une mm invention peut donner lieu la dlivrance de plsrs brevets nationaux. b) Conventions internationales 701. La plus ancienne est la Convention de Paris du 20 mars 1883 qui institue une Union internationale pour la protection de la proprit industrielle, dont le sige est Genve. Cet Union regrp presque ts les Etats du globe. La Convention a 3 grds pp : - lassimilation de ltranger au national : tt ressortissant dun pays membre de lUnion est trait dans les autres pays comme un national de ce pays. 72

- la priorit unioniste : celui qui a demand un brevet dans un pays de lUnion a un dlai dun an pour dposer ses demandes dans les autres pays et son invention est protge contre tte divulgation pendant cette anne. -lindpdce des brevets : les causes de nullit, de dchance qui touchent un brevet dans un pays de lUnion nont pas deffet sur les brevets obtenus dans les autres pays pour la mm invention. La Convention sur lOMC (15 avril 1994 Marrakech) a un accord particulier dit accord ADPIC, qui oblige les Etats signataires assurer une protection des droits de proprit industrielle et institue des sanctions. Donc il assure une plus grde efficacit de la Convention de Paris. La Convention de Washington (19 juin 1970) entre en vigueur en France en 1978, runit 117 Etats. La demande de brevet est dpose devant un office national en indiquant les pays dans lesquels la protection est demande. a dbouche sur la dlivrance de brevets nationaux aprs un examen pralable de loffice national. 702. Il existe dautres conventions ayant une porte rgionale, notamment europenne. La Convention de Munich (5 Oct 1973) regrp des pays de lEurope de lOuest. Elle a mis en place une procdure unique de dlivrance de brevet. Une seule demande est dpose { lOffice europen des brevets (OEB) et il y a quun seul examen pralable. Elle a unifi les conditions de brevetabilit des pays signataires. Donc quon demande un brevet en France { lINPI ou un brevet europen { lOEB, les conditions sont les mm. LOffice va donner un brevet europen qui, dans chacun des pays des Etats signataires, produit les mm effets que les brevets nationaux. La Convention de Luxembourg (15 dc 1975) institue un brevet unique pour la Communaut europenne appel : le brevet communautaire, dlivr par lOEB ms qui a les mm effets dans tte la Communaut. Ms cette convention nest pas encore entre en vigueur car des pays de lUnion europenne ne lont pas encore ratifie. 2. Les dessins et modles 703. Ce sont des crations protges quand elles sont nouvelles. La loi accorde un droit exclusif dexploitation { leur auteur pour stimuler la cration et permettre lamortissement des investissements. Cette protection rsulte de la loi du 14 juillet 1909 qui est dans le livre V du Code de la proprit intellectuelle dps 1992. En 1998, une directive europenne a t adopte pour le rapprochement des lgislations nationales en matires de dessins et modles. Et a a t transpos dans le droit frs par une ordonnance du 25 juillet 2001. Le droit frs admet que les dessins et modles soient protgs aussi par le droit de proprit littraire et artistique malgr lexistence de ce rgime spcifique de protection. Donc on parle de cumul de protection A. La protection spcifique a) Conditions de fond de la protection 704. Il y a 3 conditions de fond pour acqurir un droit de protection industrielle sur le dessin et le modle : - relatif { lobjet protg : lart L511-1 dispose que peut tre protge lapparence dun produit caractris par ses lignes, contours, couleurs, formes, textures Ces caractristiques peuvent tre celles du produit ou de son ornement. Il faut que le dessin ou modle permettent une ralisation matrielle en srie. Donc une ide abstraite ne peut pas tre protge. - relatif la nouveaut : lart L511-3 dispose quun dessin/modle est dit nouveau si { la date du dpt de la demande denregistrement aucun dessin/modle identique na t divulgu par un tiers ou le crateur lui-mme. Dans le cas du crateur on ne prend pas en compte la divulgation faite au cours de lanne prcdant la demande denregistrement. La nouveaut consiste en ce que le dessin/modle se distingue des uvres existantes quand elles ont t publies. Donc par ex, si un dessin reproduit un monument connu, il ne peut tre protg par un droit de proprit intellectuelle industrielle SAUF si le ralisateur ajoute une touche personnelle qui la distingue assez de luvre original. 73

-relatif au caractre propre (introduit par une directive) : lart L511-4 dispose quun dessin/modle a un caractre propre quand limpression visuelle densemble diffre de celle produite par tt dessin/modle divulgu avant la demande denregistrement. b) Acquisition du droit de proprit industrielle 1. Fonction de lenregistrement 705. Sous la loi du 14 juillet 1909, la proprit du dessin/modle appartenait { celui qui lavait cr ou ses ayants droit. La cration donnait naissance au droit. Ms la cration est difficile prouver DC la loi du 14 juillet 1909 a organis la formalit de dpt qui permet de prouver la cration. Et la directive europenne et lordonnance du 25 juillet 2001 ont beaucoup chang le rgime de lacquisition du droit : le droit de proprit intellectuelle sur le dessin/modle sacquiert par lenregistrement MS seul le crateur ou son ayant cause peut demander lenregistrement. 2. Les formes de lenregistrement du dpt 706. La demande est dpose au greffe du Tribunal de commerce du domicile ou du sige social du dposant ou directement { Paris { lINPI. Cette demande soit comporter lindentification du dposant et une reproduction du dessin/modle. 707. La demande peut tre rejet : quand elle nest pas prsente dans les conditions et formes prescrites ; quand elle est contraire { lordre public ou aux bonnes murs ; quand le dessin/modle ne remplit pas conditions de fond de la protection ; quand il porte atteinte au droit dun tiers. c) Le rgime de la protection 1. Protection des dessins/modles nationaux 708. Lenregistrement assure la protection pour une dure de 5 ans qui peut tre proroge par priode de 5 ans jusqu{ un maximum de 25 ans (avant ctait 50 ans ms le droit nouveau est devenu moins protecteur). Pendant le dlai de protection, le titulaire est protg par une action en contrefaon contre la fabrication, la vente, limportation dun produit incorporant le dessin/modle sans le consentement du pptaire selon lart L 513-4. 2. Protection des dessins/modles communautaires 709. Le rglement du Conseil du 12 dcembre 2001 a cre le dessin/modle communautaire. Il se distingue du dessin/modle national par son caractre unitaire : il produit les mmes effets dans la Communaut. Le dessin/modle est enregistr auprs de lOffice de lharmonisation dans le march intrieur qui assure lenregistrement des marques et dont le sige est { Alicante. Par contre laction en contrefaon est de la comptence des juridictions des Etats membres. DC les crateurs ont le choix entre le rgime national ou le rgime de rglement communautaire. B. La protection par le droit dauteur 710. Le crateur peut revendiquer la protection rsultant du droit de la proprit littraire et artistique. Le droit frs admet le cumul de protection au nom de lunit de lart. Cette protection est indpdte de lenregistrement par lart L512-1. Luvre est protg ds sa cration sans autre condition que loriginalit de sa forme qui rvle la personnalit de lauteur. La dure de protection est plus longue que celle de la protection spcifique car est de 70 ans aprs le dcs de lauteur. Les droits de lauteur est protg par une action en contrefaon et les sanctions sont pnales et civiles. S2 : Les droits sur les signes 712. Les signes protgs par un droit de proprit industrielle sont les marques de fabrique et les appellations dorigine. Le nom commercial nest pas un droit de proprit industrielle proprement parler ms il emprunte des traits aux marques de fabrique. 1. Les marques de fabrique, de commerce ou de service 74

713. Les marques sont des signes visuels qui permettent de distinguer les produits/services concurrents. Les marques ont t protges pour la 1re fois par la loi du 23 juin 1857. Elle a ensuite t remplace par la loi du 31 dc 1964. Le 21 dc 1988 une directive a t adopte pour le rapprochement des lgislations des Etats membres relatives aux marques. La loi du 4 janv 1991 a tt repris en transposant la directive en droit frs avant dtre incorpore dans lart L711-1. A. Lacquisition du droit sur la marque 714. Lacquisition dpend de 3 conditions : un signe susceptible de protection, un signe disponible, un enregistrement titre de marque. a) Les signes susceptibles de protection 1. Nature du signe La loi est librale quant la nature du signe. Peut tre lobjet dune marque tt signe susceptible de reprsentation graphique, servant { dsigner les produits/services dune personne morale ou physique. Il y a 3 catgories de signes : -la marque nominale : cest un mot ou un grp de mots, un patronyme ou une appellation fantaisie, un terme dune langue trangre ou un grp de chiffres -la marque figurative : cest un dessin, une forme demballage, une combinaison de couleur -la marque sonore : cest une phrase musicale ou un son particulier condition de pouvoir reprsent de faon graphique. 2. Caractre distinctif 717. Le signe soit tre distinctif donc pas ncessaire, ni gnrique donc pas utilis dans le langage courant pour dsigner le produit. Ex : rfrigrateur ne peut pas constituer une marque. Une marque distinctive peut { lusage devenir gnrique { cause de son succs. Ex : frigidaire. La marque reste valable car elle ne peut pas tre victime de son succs. Nest pas distinctive une marque descriptive qui se borne { reprendre les qualits usuelles du produit. Ex : incassable pour un produit rsistant. La marque ne doit pas tre deceptive cd de nature tromper le public. b) La disponibilit du signe Il ne faut pas quun tiers se soit dj{ appropri le signe. Les conflits entre utilisateurs de mme signe sont frquents. Les lois de 1857 et de 1964 ne donnaient pas de solution. Dps 1981, la loi pose des rgles claires qui sont maintenant dans lart 711-4. Selon cet article : ne peut tre adopt comme marque un signe portant atteinte des droits antrieurs. Il y a 3 catgories : - Les marques antrieures enregistres ou connues. - Les signes dsignant une entreprise : nom commercial, enseigne, dnomination sociale... condition quil existe un risque de confusion dans lesprit du public entre ces signes et la marque enregistre. - Les autres signes susceptibles dtre protgs par un droit de proprit intellectuelle : appellation dorigine, dessin ou modle protg Il suffit que ces droits soient acquis antrieurement. c) Lenregistrement de la marque 719. Sous la loi de 1857, la marque sacqurait par lusage. Le 1er qui exploitait la marque en tait le titulaire lgitime. Le dpt faisait simplement prsumer lantriorit de lusage. Aujourdhui, la marque ne sacquiert que par la formalit de lenregistrement. Donc lenregistrement donne naissance au droit de proprit industrielle. Lart L712-1 dispose mme : la proprit de la marque sacquiert par lenregistrement . 75

721. Les marques dites notoires ont une protection spcifique. Une marque notoire est une marque qui jouit dune renomme dans lensemble du public et la renomme stend au-del du territoire national. Le possesseur de la marque notoire, mme sil ne la pas fait enregistrer en France, peut demander lannulation dune marque enregistre prtant confusion. Selon lart L711-4 : ne pet tre adopte comme marque, un signe portant atteinte une marque notoirement connue au sens de lart 6 bis de la Convention de Paris de 1883 pour la protection de la proprit industrielle. Cependant, si le possesseur de la marque notoire veut agir en contrefaon, il doit dabord le fr enregistrer, sinn il ne peut agir quen concurrence dloyale. B. Protection de la marque a) La protection nationale de la marque 722. Lenregistrement donne un droit de proprit intellectuelle. Selon la CCassat : le droit de marque est un droit absolu qui stend sur le territoire frs et qui confre une action contre tous ceux qui portent atteinte. On dit que le titulaire est pptaire de la marque et lart L713-1 parle de droit de proprit sur la marque MS en ralit cest un droit de proprit industrielle qui donne un droit exclusif dexploitation au profit de son titulaire. Lenregistrement protge la marque pendant 10 ans. a peut tre ensuite renouvel pour de nouvelles priodes de 10ans sans limitation MS condition que le titulaire exploite la marque. Si le titulaire nexploite pas pendant 5ans, tout intress peut demander la dchance au TGI. a permet de fr obstacle aux marques dites de barrages qui seraient enregistres juste pour empcher kes concurrents de les acqurir. 723. Laction en contrefaon sanctionne les atteintes au droit du titulaire. Les art L713-2 et L713-3 numrent les actes de contrefaon. 724. La sanction est pnale (3ans demprisonnement) et civile (300000 euros damende). Cest un dlit civil. La victime peut porter son action civile devant le TGI ou devant une instance arbitrale, ou devant une juridiction pnale accessoirement { laction publique. b) La protection internationale de la marque La protection de la marque est territoriale et stend au territoire national ms sarrte { la frontire. Donc pour agir { ltranger il faut dposer la marque et obtenir le droit correspondant dans chacun des pays o on dsire obtenir la protection. Cest le pp de la localisation multiple. 726. Les conventions internationales essaient de corriger les problmes rsultant du pp de territorialit. La Convention de Paris de 1883 a une rgle de priorit unioniste : celui qui a dpos sa marque Dans un pays de lUnion a un dlai de 6 mois pour dposer dans les autres pays en tant protg pendant le dlai. Larrangement de Madrid du 4 Avril 1891 institue un dpt international des marques. La marque est dpose au sige de lOMPI { Genve sui communique le dpt aux offices des autres pays signataires de larrangement. 727. Le droit communautaire veut unifier le rgime des marques de lUnion europenne. Le rglement du Conseil du 20 dc 1993 a cr la marque communautaire qui est acquise par un enregistrement auprs de lOffice de lAlicante, en Espagne. La marque communautaire est unique pour lensemble de la Communaut europenne et a les mmes effets. Lexistence de la marque europenne ne met pas fin aux droits nationaux de protection des marques. Les dposants ont le choix donc entre la demande dune marque nationale ou communautaire. 2. Le nom commercial 728. Il dsigne une entreprise. Lenseigne est une varit du nom commercial et dsigne la localisation dun tablissement de lentreprise en le rvlant au public. 76

Contrairement { la marque, le nom commercial nest pas protg par un droit de proprit intellectuelle et ne confre pas laction en contrefaon. Il ny a mme pas de loi sur le dpt ou lenregistrement du nom commercial. Limmatriculation au RCS de lentreprise ne donne pas des droits de proprit industrielle. Le nom commercial constitue un bien patrimonial : peur tre cd avec le fonds de commerce. Sans formalit de dpt, le nom commercial sacquiert par le 1er usage. Le 1er qui sen sert pour fr connatre son entreprise est le titulaire. Le nom commercial est protg par une action en concurrence dloyale. Le commerant doit prouver la faute de lutilisateur concurrent, le prjudice qui lui est caus et le lien de causalit entre la faute et le prjudice qui a caus une confusion dans lesprit du public. 729. Le titulaire du nom commercial peut entrer en conflit avec un autre commerant utilisant le mme nom. Il faut chercher sil y a confusion et a dpend de lre gographique dans laquelle le nom a t exploit et connu du public. Le nom peut tre exploit localement ou dans une re limite et ne pas entrer en conflit avec le mme nom utilis dans une re gographique diffrente DC pas de confusion possible. En revanche, si les 2 noms sont en concurrence dans la mme re gographique, le conflit est certain et se rsout par la priorit dusage. 730. Le titulaire du nom peut entrer en conflit avec un titulaire dune marque enregistr ou notoire. Le titulaire du nom commercial lemporte MS une triple condition : le nom commercial doit tre connu sur lensemble du territoire nationale ; il faut un risque de confusion ; le nom doit tre acquis par lusage ayant le dpt de la demande denregistrement de la marque. Si pas de confusion : nom et marque peuvent coexister. Sil y a des risques de confusion et si les 2 autres conditions ne sont pas remplies : cest la marque qui lemporte. On applique les mmes rgles au conflit entre titulaire dun nom commercial et le rservataire dun nom de domaine. Pour la jurisprudence franaise, un nom de domaine peut avoir une valeur commerciale pour lentreprise. Le nom de domaine peut donc tre protg contre toutes atteintes. En revanche, lutilisation dun nom commercial dans un nom de domaine qui porte atteinte la fonction didentification ou de publicit du nom commercial antrieurement utilis par un concurrent exerant dans un mme secteur dactivit constitue un acte de concurrence dloyale. 731. Le titulaire du nom commercial peut tre en conflit avec le porteur dun nom patronymique identique. En pp, le porteur du nom patronymique doit lemporter et il pourra interdire lutilisation de son nom { des fins commerciales sil y a risque de confusion et si le nom patronymique nest pas un nom rpandu. Si le titulaire du nom patronymique a donn son autorisation { lutilisation commerciale de son nom ne peut plus se rtracter. Dans laffaire Bordas, la CCassation a jug que en raison de son insertion dans les statuts de la socit, le patronyme est devenu un signe distinctif qui sest dtach de la personne physique qui le porte pour devenir un objet de proprit incorporelle . M Bordas en se retirant de la st quil avait fond, ne pouvait pas reprendre son nom et interdire { celle-ci den user. Son nom tait un bien patrimonial quil avait dfinitivement cd { la st. TITRE 2 : La protection des marchs contre les restrictions de concurrence 732. Il ne sagit plus de rgler un conflit dintrts entre 2 entreprises comme dans le droit de la concurrence dloyale MS de veiller au respect dun ordre co, celui de lco de march c{d de la soumission de la production et de loffre au jeu de la concurrence entre les oprateurs et on utilise pour expression rgles de concurrence ou droit de a concurrence . Les consquences de lapplication de la rgle de la concurrence lors dun litige priv concernent lensemble du march. 733. Le raisonnement co qui sous-entend la confiance faite au jeu de la concurrence est connu : -La comptition entre les oprateurs doit les conduire utiliser les facteurs de production de manire efficace et la moins onreuse pour la collectivit. 77

-La concurrence tend { abaisser les prix jusquau cot marginal de la production. Elle tend { ajuster loffre et la demande des produits/services et pousse { linnovation et sert les intrts des consommateurs. Mais il ne faut pas que le mcanisme concurrentiel soit fauss par des ententes entre concurrents, par des concentrations dentreprise, par des positions dominantes sur le march. CHAPITRE PRELIMINAIRE : Histoire, sources et domaine des rgles de concurrence S1 : Histoire des rgles de concurrence 736. La protection de la concurrence en interdisant les accords entre oprateurs est apparue en France au dbut du 19s. Cest dans les annes 60 que se sont vraiment dvlp en France les rgles de concurrence. 1. Les origines 737. La reconnaissance officielle du pp de libre concurrence date du code pnal de 1810 dont lart 419 punissait le dlit daccaparement car la spculation stait beaucoup dvelopp pendant la Rvolution et lEmpire. Des dtenteurs de denres de 1re ncessit se sont entendus pour constituer des stocks pour fr monter exagrment les cours et fr des profits immoraux. Procd scandaleux qui portait sur des denres alimentaires et ses auteurs tiraient profit de la disette dont souffrait le peuple. Lart419 Cpnal punissait le fait pour des dtenteurs de denres ou de marchandises de se runir pour fr monter les cours au-dessus des prix dtermins par la concurrence naturelle. DC les prix sont dtermins par le jeu de la libre concurrence. La jurisprudence dclara que lart 419 Cpnal a pour objet dassurer la libre et naturelle concurrence des oprations commerciales et de rprimer les coalitions qui oprent frauduleusement pour la hausse ou la baisse des prix au-dessus ou au-dessous du prix fix par la concurrence naturelle et libre. Ctait la reconnaissance du rle du march par la loi. 738. La jurisprudence a donn une interprtation large { lart 419 Cpnal car elle sappliquait aux ventes de marchandises MS aussi { tt ce qui est lobjet des spculations du commerce. Ms les textes ont t peu appliqus car les poursuites pnales taient rares. 739. Le capitalisme moderne et la grde entreprise industrielle apparaissent au 20s. Lart 419 et le pp de la libert de commerce et de lindustrie restent les dispositions de base. En France, le dvpt des activits prives ne sest pas accompagne dune rgulation antitrust. ( Etats Unis) 740. Aprs 1918, il y a une cartellisation delco et chaque branche de lindustrie essaie de limiter la concurrence par des ententes perfectionnes. Le cartel limite et rpartit les moyens de prod, instaure des quotas de prod, met en place des barmes de prix et ce ft la seule rponse efficace face la crise co. Pendant la 2nd GM, les pouvoirs publics avaient dautres soucis que le droit de la concurrence. A linflation montaire rpond la rglementation des prix et le contrle du systme bancaire. Le Code des prix de 1941 permet { ladministration co de fixer le prix des produits/services, lEtat luttant contre le march noir aussi. Le Code des prix fut abrog et remplac par les 2 ordonnances du 30 juin 1945 relatives aux prix et la rpression des infractions { la lgislation co. Les nationalisations de 45 renforcent lemprise de lEtat sur lco. Cest lapoge du dirigisme et de linterventionnisme entre 45 et 50. Le droit de la concurrence na quun rle rsiduel et cest en 1953 que la libralisation de lco apparatra. 2. De 1950 1986 A. Les dcrets de 53 et 58

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741. Plsrs projets ou propositions de lois sur la rglementation de la concurrence ont t labors entre 1949 et 1953 ms aucun ne vit le jour. Cest un dcret du 9 aot 1953 qui posa de nouvelles rgles de concurrence et les dispositions pnales furent reprises par un dcret du 24 juin 1958. On peut fr 3 observations sur les dcrets de 53 et de 58 : 742. La rglementation issue des dcrets de 53 et 58 comportait 2 volets : - le 1er volet constitu par une interdiction des ententes qui entravent le plein exercice de la concurrence. Il y a une drogation en faveur des ententes imposes par la loi ou favorisant le progs co. -le 2nd volet constitu par linterdiction de certaines pratiques individuelles : refus de vente, fixation de prix la revente, traitement discriminatoire des revendeurs. Ces dispositions favorisent la concurrence au stade du commerce de dtail alors que le Gvt voulait lessor de nouvelles formes de distribution, comme la distribution en libre service et susciter la concurrence entre revendeurs pour freiner la hausse des prix. 743. - Pour linterdiction des ententes qui entravent le jeu de la concurrence, la procdure est surtt administrative. Linterdiction des ententes tait assortie de sanctions pnales, amendes, emprisonnement prononces par le Tribunal correctionnel. Ms le ministre de lEco avait une haute main sur la poursuite judiciaire car lui seul pouvait dcider de transmettre le dossier administratif au parquet. Une autre nvt : le ministre, avant de sadresser aux entreprises, devait prendre lavis dun organe administratif spcialis : la Commission technique des ententes, qui na quun rle consultatif ms essentiel car elle adopte une approche trs moderne des problme de concurrence et donne la priorit { lanalyse co. Donc elle recherche plutt les moyens de rtablir une concurrence praticable que de sanctionner. Cest grce la Commission techniques des ententes que le droit de la concurrence est apparu comme le droit de lco de march. -Pour linterdiction des pratiques individuelles, la procdure est surtt judiciaire. Le ministre public, { qui sont transmis les procs-verbaux par les agents de ladministration co, avait linitiative des poursuites. 744. Les nvx textes taient conus pour lutter contre la hausse des prix { lpoque. Le combat contre linflation et ses manifestations restait la proccupation majeure des pouvoirs publics. Non seulemt les prix taient taxs ms la concurrence devait encore contrarier tte tendance la hausse. Donc les rgles de concurrence ont t conues { lorigine pour lutter contre les tendances inflationniste de lco. B. Le renforcement du droit de la concurrence 745. Des rformes perfectionnent le droit de la concurrence aprs 1958 ms sans toucher aux textes initiaux de 53 et 58 : 746. La loi du 2 juillet 1963 ajoute linterdiction de position dominante. La commission technique des ententes devient la Commission des ententes et des positions dominantes. Lordonnance du 28 sept 1967 largit linterdiction des ententes en supprimant la condition spciale dun effet dfavorable sur le mvmt des prix. La loi du 19 juillet 1977 modifie le dispositif procdural de linterdiction des ententes et des abus de position dominante en renforant les pouvoirs de sanction du ministre de lEco qui peut prononces lui-mme des sanctions pcuniaires aprs avis de la Commission, devenue Commission de la concurrence. La loi de 1977 innove en introduisant dans le droit frs un contrle des concentrations des entreprises. 747. Malgr ces rformes, le droit de la concurrence conserve ses traits originaires. Formellement, linterdiction des ententes et abus de position dominante demeure insre dans lordonnance du 30 juin 1945. Du point de vue procdural, linterdiction des ententes et des positions dominantes et le contrle des concentrations relvent tjrs du pvr administratif. Et linterdiction des pratiques individuelles relve tjrs de la juridiction pnale. 79

C. Lmergence du droit communautaire de la concurrence 748. La France a sign et ratifi le trait de Rome du 25 mars 1957 instituant la Communaut co europenne. Pour le droit de la concurrence, le trait est important cat il interdit les ententes restrictives de concurrence et labus de position dominante. Les objectifs de la Communaut est dinstaurer une concurrence non fausse dans le march commun. La commission poursuit une politique de concurrence active { lgard des accords entre entreprises et des entreprises occupant une position dominante. 3. De 1983 nos jours A. Les perfectionnements du droit communautaire 749. En 1989, le droit communautaire a t complt par un dispositif de contrle des concentrations dentreprises contenu dans le rglement du Conseil du 21 dc 1989. Le droit communautaire est important car : - Les rgles communautaires sont deffet direct et donc sintgrent dans le droit positif frs. Le droit frs de la concurrence a dsormais 2 corps de rgles : le droit interne de la concurrence et le droit communautaire de la concurrence - Le pp de primaut du droit communautaire exige que lapplication des rgles interne nempche pas lapplication pleine et uniforme du droit communautaire - Les dispositions des art 81 et 82 du trait ont une influence sur le droit interne - Le droit communautaire est dinspiration librale et a habitu les juristes { manier les concepts de droit de la concurrence et a a prpar les esprits en France la grde rforme du droit de la concurrence avec lordonnance du 1er dc 1986 B. Lordonnance du 1er dc 1986 751. Linnovation la plus spectaculaire de cette ordonnance est labrogation des 2 ordonnances du 30 juin 1945 car le pvr excutif a perdu un instrument dintervention puissant. Lart 1er de lordonnance de 1986 nonce que le prix des biens sont libremt dtermins par le jeu de la concurrence. Cette ordonnance constitue une sorte de Code de la concurrence. 752. Lordonnance de 86 a quand mme gard, MS en les amliorant, les dispositions de fond du droit antrieur notamment sur linterdiction des ententes et des abus de position dominante qui maintenant sont nommes pratiques anticoncurrentielles et sur le contrle des concentrations. Il y a une nouvelle interdiction : linterdiction de labus de dpendance co. Et lordonnance conserve aussi linterdiction des pratiques individuelles qui sont maintenant nommes pratiques restrictives. 753. Lordonnance de 86 a cr le Conseil de la concurrence MS pour la fonction du Conseil en matire dententes et dabus de domination, il y a 3 innovations : - le Conseil de la concurrence a plus quun rle consultatif et peut prendre lui-mme des dcisions et prononcer des sanctions -il peut tre saisi directement par les entreprises et nn plus seulmt par le ministre de lco -les recours contre ces dcisions sont ports devant la Cour dappel de Paris et pas devant la juridiction administrative. Donc le droit de la concurrence nest plus un instrument dintervention de ladministration au service dune politique co ms le cadre ordinaire des activits prives dentreprise. Donc le droit de la concurrence relve svt du droit priv co. 754. Des lois postrieures ont modifi lordonnance de 86 sur certains points : les dispositions de lordonnance ont t incorpors dans le nvx Code de commerce sous un livre intitul de la libert des prix et de la concurrence . Le livre a t ensuite repris par la loi IV du 15 mai 2001 sur les nouvelles rgulations co dite loi NRE. Ensuite le livre a t modifi par la loi du 2 aot 2005 en faveur des PME et surtt par la loi du 4 aot 2008 de modernisation de lco, dite LME. 80

C. Le remplacement du Conseil de la concurrence par lAutorit de la concurrence 755. La LME et lordonnance du 13 aot 2008 ont modifi la procdure du droit interne de la concurrence. Dps 86, la France avait un rgime procdural fond sur la dualit des autorits administratives pour lapplication des rgles de concurrence : le Conseil de la concurrence et le ministre de lco. Le Conseil contrlait les pratiques anticoncurrentielles (ententes, abus de domination et prix abusivement bas). Le ministre contrlait les concentrations dentreprises et t charg des enqutes relatives aux pratiques vises par le livre IV du Ccom. Avc la LME, la France sest dot dune autorit unique : Autorit de la concurrence, qui remplace donc le Conseil de la concurrence et qui est charge du contrle des pratiques anticoncurrentielles et des concentrations dentreprises et ayant les pouvoirs denqute. Le ministre de lco garde ces pouvoirs denqute ms exclusivemt dans le cadre des pratiques commerciales individuelles. La plupart des dispositions de la LME concernent le statut des PME. S2 : Les sources du droit de la concurrence 1. Les sources formelles du droit de la concurrence 756. Le droit positif frs a en matire de concurrence 2 ensemble de rgles : les rgles internes et les rgles communautaires. A. Les sources du droit interne de la concurrence a) Les textes Le texte fondamental est le livre IV du nvx CCom intitul de la libert des prix et de la concurrence . Qlq lois spciales se rattachent au droit de la concurrence : la loi du 10 aot 1981 relative au prix du livre, les dispositions dans le Code de la consommation comme la rglementation des ventes avec primes ou linterdiction de la publicit trompeuse. b) La jurisprudence Cest surtt la jurisprudence des juridictions civiles et commerciales qui ont un rle important dans le droit de la concurrence. Les textes du droit de la concurrence sont formuls en termes gnral de sorte que la comprhension de la matire requiert la jurisprudence de la Cour dappel de Paris quand elle statue contre les dcisions de lAutorit de la concurrence. Donc les notions de position dominante et dabus sont comprises en se rfrant la jurisprudence. 759. Les arrts rendus par la Cour dappel de Paris contre les dcisions du Conseil de la concurrence et de lAutorit de la concurrence sont svt rapports dans le Bulletin officiel de la concurrence, de la consommation et de la rpression des fraudes ( BOCCRF). B. Les sources du droit communautaire de la concurrence 760. Le droit communautaire primaire se trouve dans le trait de Rome du 25 mars 1957 qui institue la Communaut europenne. Le trait a un chapitre consacr aux rgles de concurrence et { lintrieur se trouve une section qui regpr des rgles de concurrences applicables aux entreprises. Les 3 dispositions fondamentales de cette section sont lart 81 qui interdit les ententes restrictives de concurrence, lart 82 qui interdit lexploitation abusive dune position dominante et lart 86 prcise la situation des entreprises publiques au regard des rgles de concurrence. 761. Le droit communautaire driv a dabord les rglements du Conseil. Sont importants : le rglement du 20 janv 2004 sur le contrle des oprations de concentration, le rglement de procdure du 16 dc 2002 pour la mise en uvre des art 81 et 82. La Commission publie aussi des lignes directives qui nont pas de valeur juridique contraignante ms qui ont une grde pratique. Les dcisions individuelles prises par la Commission en matire dententes, dabus de position dominante et de concentrations forment un corpus prcieux pour les juristes daffaires. 81

Enfin lune des sources fondamentales du droit communautaire est la jurisprudence de la Cour de justice des Communauts. 2. Linfluence de la doctrine co 762. Le droit de la concurrence a des liens avec la science co. a se comprend car les 2 disciplines sappliquent au fonctionnement des marchs donc un rgime de libre entreprise. Pour tre efficace et objectif, le droit de la concurrence sappuie svt sur les analyses co. Un systme de droit doit prserver la gnralit et la stabilit des rgles car se sont les conditions de la prvisibilit des situations juridiques et donc a assure la scurit juridique. Linfluence des doctrines co sur le droit de la concurrence reste partielle. Parfois les autorits de la concurrence reprennent les analyses des thoriciens de lco comme la thorie des prix prdateurs ou la thorie des infrastructures essentielles. 763. Dans les annes 70 et 80, la doctrine allemande de lordo-libralisme a exerce une influence sur le droit communautaire de la concurrence. Aujourdhui quand on parle de linfluence de la doctrine co sur le droit de la concurrence cest surtt { la doctrine amricaine quon pense. En raison de son anciennet et de sa richesse, la doctrine amricaine a influenc lEurope dans les annes 80. 764. La 1re formulation du fonctionnement des marchs sest faite ss la forme de la concurrence pure et parfaite. Ce modle noclassique suppose un march sur lequel les oprateurs nombreux et de taille comparables peuvent connatre les caractristiques de loffre et de la demande et de ragir immdiatemt et sans entrave. Aucun oprateur ne peut influer sur le comportement des autres et a conduit { un prix dquilibre unique et proche du cot marginal. MS a nexiste pas. 765. Le modle noclassique a t critiqu en 1930 car les marchs rvlent des dysfonctionnements de la concurrence par labsence dhomognit des produits, par la diffrence de taille des entreprises. DC la thorie de la concurrence imparfaite est apparue o la concurrence est plus au moins imparfaite. Lcole de Havard dans les annes 40 a dvlp lapproche structuraliste des marchs qui donne la thorie de la concurrence praticable dite concurrence effective. Les thses de Harvard ont influenc ensuite la politique de concurrence mene en Europe. 766. En 1960 apparat une approche plus librale la suite de travaux de lEcole de Chicago et elle met en doute que la concentration des entreprises et lexistence de forts pouvoirs de march soient tjrs dfavorable { la concurrence et { lefficacit de lco. Donc une situation de monopole nest pas tjrs contraire { lintrt collectif si elle ne mne pas { un profit excessif et { la baisse de la qualit ou de linnovation. En Europe, lcole de Chicago a exerc un peu dinfluence. S3 : Le domaine des rgles de concurrence 767. Il y a le domaine matriel et le domaine territorial des rgles de la concurrence. Et le domaine du droit communautaire de la concurrence est dtermin par la condition daffectation du commerce entre Etats membres. 1. Le domaine matriel des rgles de concurrence 768. Le critre dapplication des rgles communautaires de la concurrence diffre du critre dapplication du droit interne. Alrs que le droit communautaire de concurrence sapplique { des comportements dentreprises, le droit interne sapplique { des activits de production, de distribution ou de prestation de services. Ms en pratique, les solutions quapportent les 2 droits sont proches. A. Le domaine matriel du droit communautaire de la concurrence 769. Lart 81 CE interdit les ententes entre entreprises et lart 82 lexploitation abusive dune position dominante. Le rglement du Conseil du 20 janvier 2004 institue un contrle des concentrations dentreprises. Le critre dapplication du droit communautaire se la concurrence est la notion dentreprise pourtant ni le trait ni un texte de droit driv nen donne la df. Seule la Cour de justice dans larrt Hffner du 23 avril 1991 a dclar que : la notion dentreprise comprend tte entit exerant une activit co, indpdmt du statut juridique de cette entit et de son mode de financement. 82

770. Lentreprise pour le droit communautaire nest pas dfinie par sa forme juridique car mme un organisme priv ou public, une pers physique ou morale ou une entit sans personnalit juridique peut tre qualifie dentreprise. Donc lentreprise est plutt dfinie par son objet, son activit commerciale. La Cour de justice a nonc que lactivit co est le fait doffrir des biens ou des services sur un march donn . 771. La Cour de justice reconnait 3 limites au domaine dapplication des rgles de concurrence : -y chappent les personnes qui sont dotes de prrogatives de puissance publique car ce nest pas une activit co -ne sont pas des entreprises, les organismes qui ont une fonction de caractre exclusivement sociale -certaines activits ne relvent pas par nature du droit de la concurrence en raison de lobjectif B. Le domaine matriel du droit interne de la concurrence 772. Lart 420 CCom ne se rfre pas { lentreprise ms { lactivit { propos de laquelle se rvle la pratique anticoncurrentielle. Car lart nonce que les rgles sappliquent { toutes activits de production, de distribution et de services y compris celles qui sont de personnes publiques .Donc il suffit quil y ait une activit co, quimport que lentreprise soit prive ou publique. 773. La soumission des personnes publiques aux dispositions du livre IV Ccom engendre la comptence de lAutorit de la concurrence, de la Cour dappel de Paris pour connatre de leur comportement et cest une drogation aux rgles traditionnelles fixant la comptence des autorits administratives. Cest donc le Tribunal des conflits qui tranche sur la q de comptence. 776. MS lincomptence de lAutorit de la concurrence et des juridictions judiciaires pour connatre des actes faisant usage de prrogatives de puissance publique est reconnue pas lensemble des autorits 2. Le domaine territorial des rgles de concurrence 777. Lapplication territoriale du droit de la concurrence dpend de la localisation des effets de la restriction car les rgles visent des restrictions de la concurrence sur un march. Les rgles internes de concurrence sappliquent aux restrictions de concurrence sur le territoire frs ET les rgles communautaires de concurrence sur le march commun. 778. Les rgles de concurrence sont applicables { des entreprises ayant leur domicile { ltranger MS dont le comportement produit des effets sur le march national ou communautaire, cest raffirm par la Cour de justice en 1971. Le pp de la territorialit objective sapplique de la mme faon { linterdiction de labus de position dominante ds que lauteur de labus a une position dominante sur le march commun. Il sapplique aussi au contrle communautaire des concentrations ds que les entreprises ont une activit commerciale dans la Communaut. 779. Echappent { lapplication du droit interne ou communautaire de la concurrence, les comportements anticoncurrentiels qui produisent des effets exclusivement dans des pays tiers mme si les auteurs sont tablis en France. 3. Laffectation du commerce entre Etats membres, condition particulire de lapplication du droit communautaire de la concurrence 780. Les art 81 et 82 du trait de CE ont une condition dapplication : pour que les dispositions soient applicables, lentente ou labus de position dominante doivent tre susceptibles daffecter le commerce entre Etats membres . Pour le Cour de justice des CE, cette condition fixe le champ dapplication de linterdiction car repose sur la possibilit dune entrave { la ralisation dun march unique entre Etats membres. Donc le droit communautaire concourt la ralisation des objectifs de la CE. Les art 81 et 82 ont 2 objectifs : -un gnral : le maintien de la concurrence sur le march -un particulier : la ralisation dun march commun 83

Et pour a, il ne suffit pas de supprimer les douanes mas il faut aussi veiller ce que les entreprises prives ne maintiennent pas pour leur comptes des cloisonnements nationaux par des accords. Le trait a des rgles de concurrence qui se superposent aux rgles nationales pour faciliter lorganisation. Donc les ententes et les abus de position dominante qui ne sont pas susceptibles daffecter le commerce entre Etats membres relvent du droit national ET les ententes, abus de domination qui sont susceptibles daffecter le commerce relvent du droit communautaire et du droit interne de la concurrence. En pratique, tombent sous le droit communautaire les ententes entre entreprises tablies dans les Etats membres diffrents ms aussi les ententes qui runissent des entreprises tablies dans un seul Etat membre quand elles isolent le march national. Pour labus de position dominante, ils sont susceptibles daffecter le commerce entre Etats membres quand la position dominante stend au moins au territoire dun Etat membre.

Sous titre 1 Linterdiction des pratiques anticoncurrentielles

Dans le code de commerce le titre II du livre IV est consacr aux pratiques anticoncurrentielles que sont les ententes, les abus de position dominante, abus de dpendance conomique, pratiques des prix abusivement bas. Pratiques interdites en principe par le droit interne et communautaire (pour les ententes et APD = abus de position dominante).

Chapitre 1 : Les conditions de fond de linterdiction des ententes et des abus de domination
Section 1 : Linterdiction des ententes
Ce terme dsigne les accords et les concertations ayant pour but ou pour rsultat de limiter la concurrence sur un march. Linterdiction des ententes est le plus ancien moyen de lutte, et en const itue de plus un forme fondamentale car protge une composante de la concurrence : lindpendance des oprateurs en comptition sur un march. Do sa place premire dans lensemble du droit de la concurrence. L 140-1 du code pose le principe de linterdiction de toutes les ententes quelque quelles soient, mais L 4204 expose les exceptions sous conditions de certaines justifications comme le prvoit galement larticle 81 du trait CE (3). Linterdiction rsulte de 3 conditions : concertation, oprateurs conomiques indpendants, atteinte la concurrence.

1) La concertation
Actions concertes, ententes expresses ou non, conventions, coalitions sont toutes interdites par lart 420-1, tout comme lart 811 du CE. La notion dententes est vue ici de la faon la plus large possible. Il y a 3 catgories plus une tablie par la jurisprudence.

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a) Les accords
La CJCE la voit comme lexpression de la volont commune de se comporter sur le march dune manire dtermine (15 juillet 70). En droit interne une entente suppose dabord la dmonstration dun accord de volont entre 2 ou plusieurs entreprises. La forme de laccord est indiffrente et il peut sagir dun contrat au sens civil qui engage juridiquement les parties ou un simple engagement dhonneur (gentlemens agreement) ou un contrat nul. 2 difficults // distinction entre accord et la preuve dun accord tacite entre fabricant et distributeur :

Accords horizontaux et verticaux :

Accord horizontal (ou cartels) est conclu entre les entreprises concurrentes les unes des autres, elles sont dans la mme hirarchie dans le processus production-distribution. Accord vertical concerne des entreprises qui noprent pas la mme chelle dans le processus conomique (fabricant et distributeur). On a longtemps hsit avant de considrer ses accords comme des ententes face la difficult dinterdire les contrats de distribution et au fait que les entreprises en question ne sont pas concurrentes. Mais la loi interdit la restriction interne (entre concurrents) et externe de concurrence i-e celle faite par des tiers laccord. De plus, dire quun contrat est un accord ne veut pas tout de suite signifier que cela constitue une entente restrictive de concurrence, il est simplement susceptible de ltre. Deux affaires illustrant cet accord vertical pnalisant la concurrence : - Laffaire des produits cosmtiques et dhygine corporelle o les fabricants avaient mis en place un rseau de distribution qui imposait la vente en pharmacie (refus dapprovisionnement pour les autres) alors que les produits ntaient pas des mdicaments. Le Conseil de la concurrence a tranch que cela limitait bien la concurrence (9 juin 1987) - Laffaire des cuves dhydrocarbures entre compagnie ptrolire et grants libre dont le contrat de distribution contenait une clause de rserve de proprit sur les cuves et installation de pompage de la station. A la fin du contrat de distribution la compagnie tait en droit de revendiquer leur restitution en nature, opration extrmement coteuse (immobilisation de la station // travaux) et les compagnies ont mme refuses la restitution en valeur des cuves ltat neuf. Le conseil de la concurrence a conclu que cette pratique // un accord vertical constituait une barrire lentre du march ce qui limitait la concurrence car les grants taient obligs de renouveler leurs contrats avec leurs fournisseurs.

Preuve de lexistence dun accord tacite

Dans le cadre dune relation fabricant/distributeur elle est essentielle pour appliquer le rgime de larticle 420-1 du code de commerce, les entreprises tentent souvent de montrer quil ny a pas daccord et que la dcision rsulte de lun uniquement (refus dagrment du fabricant, du fournisseur de permettre la vente telle ou telle entreprise de distribution). Dans un premier temps la CJCE admettait que les mesures prises par le fournisseur pour la distribution de ses produits recevaient laccord tacite des revendeurs faisant partie de son rseau de distribution, idem en France. Il y avait donc bien atteinte la concurrence. Mais jurisprudence abandonne car assez incertaine, CJCE 6 Janvier 2004. Il faut dsormais pour faire la preuve dun accord tacite : une manifestation de volont de lune des parties contractantes visant un but anticoncurrentiel, constituant une invitation lautre partie expresse ou implicite, la ralisation commune dun tel but. En clair il faut la rencontre dune offre et dune acceptation, prouves toutes les deux (// conception civiliste du contrat). Jurisprudence reprise en droit interne.

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b) Les ententes organiques

Lentente peut rendre la forme dun groupement pourvu de la personnalit morale : une socit commerciale centralisant les commandes et se constituant centrale de vente par exemple. Limitation de la concurrence entre les membres par une fixation des prix et des conditions de vente. De plus les membres dune telle entente peuvent monter une association, un syndicat, un GIE, qui intervient dans la politique commerciale de ses membres. Larticle 811 du trait CE interdit en plus des accords les dcisions dassociation dentreprises lorsquelles ont pour but de fausser la concurrence. (420-1 ne distingue pas aussi bien accord et dcision dassociation). Lexistence du groupement suffit faire la preuve de lentente si il y a un lien de causalit suffisant entre lactivit de celui-ci et la restriction de concurrence. On reste la vision dun groupement susceptible de constituer une entente. Il faut distinguer deux situations : - Groupement ayant pour but de limiter la concurrence (barme de prix commun ses membres) - Groupement nayant pas un tel objet, mais dpassant ses pouvoirs il va favoriser ou provoquer de telles restrictions. Rgime applicable reste lart 420-1 du Code de Commerce. Dune faon gnrale on lapplique ds que des associations professionnelles tentent de mettre en place un systme corporatif protgeant ses membres de la concurrence (Barme dhonoraire diffus par lordre des avocats et recommand ses membres) Ds lors lAutorit de la concurrence a le choix entre trois possibilits : - poursuite des membres du groupement, adhsion synonyme de consentement aux mesures anticoncurrentielles. - poursuites du seul groupement car il a contribu de faon dcisive lentente (sanction pcuniaire sur son patrimoine). - poursuite du groupe et de ses membres ou seulement certains suivant leur implication. Attitude toujours pragmatique des autorits de la concurrence.

c) Laction concerte
Double problme de dfinition et de preuve

Dfinition de laction concerte :

Laction concerte se caractrise par des comportements coordonns des entreprises, en labsence daccord fixant de manire prcise une ligne daction sur le march. Les entreprises restreignent la concurren ce sciemment et collectivement. Il peut sagir dun alignement des prix qui montre un certain renoncement de lindpendance de dcision des entreprises, ou dune politique de chacun chez soi par un refus de sapproprier la clientle dun concurrent par la vente de produit sur son territoire . Deux lments sont requis : comportement de nature fausser la concurrence sur le march et un lment intellectuel, renonciation une indpendance de comportement, dans la certitude que les autres agiront de mme. On assiste une rduction de la marge dincertitude de laction des acteurs inhrente toute concurrence.

Preuve de laction concerte :

Preuve de llment intellectuel est par nature difficile, il faut se fonder sur des prsomptions. Pour les autorits de la concurrence aussi bien communautaires quinternes, un paralllisme des comportements des entreprises ne suffit pas dterminer une concertation pralable. Les stratgies dalignement peuvent se

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dvelopper indpendamment du comportement de lensemble des concurrents (notamment sur les march doligopoles // tout petit nombre dentreprises qui se cordonnent implicitement sans quil y ait comportement illicite). Des indices permettent la preuve de laction concerte si ils sont prsents en mme temps que le paralllisme des actions des oprateurs : - le contact entre les entreprises concurrentes, changes dinformations stratgiques, runions en commun o leurs politiques commerciales ont t voques - extrme similitude des comportements, mmes pourcentages daugmentation des prix, le mme jour (Cas de laffaire de la levure de planification en mars 89).

d) Les ententes complexes

Les cartels sont des ententes de longue dure entre principaux producteurs dun secteur conomique afin de fixer les prix de vente, dattribuer des quotas de production aux membres du cartel ou de rpartir les marchs entre eux On le reconnat par un nombre important de runions priodiques o est voqu le niveau des prix, les volumes de production Il sagit de la forme la plus grave datteinte la concurrence par leur objet, leur dure et leur dimension gographique. Priorit des autorits de la concurrence. Preuve de la concertation des entreprises est ardue par le caractre complexe de lentente et le s ecret qui lentoure. Premire difficult concerne la qualification daccord car les runions parviennent au mieux des rsolutions plus ou moins prcises et le plus souvent peu formelles, parfois elles ne donnent lieu qua des changes dinformations. Pour les autorits de la concurrence il suffit de relever lexistence dun ensemble daccord et de pratiques concertes pour dtourner le problme. Selon la CJCE le cartel est donc une infraction unique et continue. Par la suite toutes les entreprises ne sont pas toujours reprsentes chaque runion mais pour les autorits de la concurrence il suffit dune participation une certaines runion pour appliquer 420-1 et/ou 81 du CE. Une faible participation sera prise en compte uniquement dans le calcul de la sanction. Enfin comment prouver lattitude bonne ou mauvaise dune entreprise qui a assist de telles runions ? Prsomption de culpabilit ? Elle a peut tre refuse de participer Les autorits de la concurrence prvoient une double prsomption : - la prsence dune entreprise une runion prsume son adhsion aux rsolutions adoptes au cours de celle-ci (prsomption simple). - la prsence dune entreprise une runion prsume quelle a mis en uvre les rsolutions du cartel.

2) Les parties lentente a) La qualit dentreprise

811 du CE ne sapplique quaux ententes entre entreprises contrairement 420-1, beaucoup plus gnral quant aux personnes ds lors que leurs concertations portent atteinte la concurrence. Portant le tribunal des conflits a jug que les dispositions du livre IV du code sapplique aux personnes publiques si et seulement si elles se livrent des activits de productions, de distribution et de service. Et de telles conditions valent aussi pour les personnes prives, ce qui revient au mme au final : seules les entreprises sont concernes par 420-1. La cour dappel de Paris (le 29 Fvrier 2000) a dailleurs annul une dcision du Conseil de la concurrence qui sanctionnait

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une entente entre syndicats de salaris, aux motifs que au moins une des parties lentente devait tre considre comme acteur conomique exerant une activit sur le march , ce que la cour de Cassation confirm.

b) Lautonomie de la dcision
Lentente a pour bu t de limiter la concurrence entre acteurs indpendants, cela exclut 3 types de rapports : - accords entre mandant et son mandataire chappent linterdiction des ententes, un contrats dagence commerciales ne peut tre considr en tant que tel car lagent ne fait que reprsenter son mandant son activit nest que le prolongement de celle du mandant, il ne dispose donc pas dune autonomie suffisante vis--vis de ce dernier. (idem pour les salaris qui ne peuvent tre considrs comme entreprises) - accord entre socits appartenant au mme groupe de socit ne constitue gnralement pas des ententes. La filiale est sous la domination de la socit mre et na pas dautonomie suffisante pour caractriser une entente. - la fusion des entreprises entre elles constitue une perte dindpendance qui empche la qualification dentente par limpossible autonomie de dcision. De plus il sagit l dune opration de concentration lui aussi pris en charge par le droit de la concurrence (art 430 - 1). Il y a simplement changement du rgime de contrle.

3) La restriction de la concurrence
Les termes de restreindre, fausser, empcher sont ici voisins, pour signifier une altration du jeu de la concurrence.

a)Les notions de concurrence et de restriction de concurrence

Le choix dun modle de concurrence :

Selon le modle de concurrence retenu (parfaite, imparfaite ou praticable) diffrents modes de comportement des agents seront susceptibles de porter atteinte la concurrence. Dans un modle de CPP tout comportement rduisant le nombre des acteurs, limitant leur indpendance, ou portant atteinte lgalit de production sera considr comme restrictif de concurrence. Il est ds lors facile den dresser la liste. Dans un modle de concurrence imparfaite ou praticable, seules les restrictions relles de la concurrence seront limites, il fait passer par une analyse pralable du march. Mthode plus pragmatique qui comporte une certaine inscurit juridique, les comportements rprhensibles tant dfini a posteriori. Les autorits de la concurrence choisissent assez librement en fonction des cas, tel ou tel modle et dans la plupart des cas elles utilisent une mthode mixte en fonction du cas despce.

Restrictions par lobjet et restrictions par effet :

Distinction commune du droit communautaire et interne, cette distinction a lieu sur le plan de la preuve. Les restrictions par lobjet sont celles dont on peut prsumer quelles ont une incidence ngative sur la concurrence. Cette prsomption est commande par la gravit de latteinte la concurrence, se sont notamment la fixation concerte des prix, le partage des marchsLeur qualification se dduit des termes de lentente et non pas dune analyse du march. Les restrictions par lobjet sont si graves quelles ne sont pas gnralement susceptibles de justification, ce sont aussi les restrictions per se.

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Leffet restrictif de concurrence dun comportement doit, quant lui tre prouv de faon concrte. La preuve passe par une tude du march en cause et par la recherche dune incidence relle de lentente sur son fonctionnement. En comparant la situation avec celle, fictive, de labsence de lentente.

Le seuil de sensibilit :
Comment dfinir un tel seuil car il apparat normal que les restriction mineures la concurrence ce soient pas sanctionne ? La commission europenne estime que dans le cadre des ententes horizontales le seuil nest atteint que si la part de march cumule dtenue par les parties est suprieure 10% sur les marchs concerns par lentente. Mais ce seuil nest pas applicable aux accords qui comportent des restrictions caractrises de concurrence. La France a reconnu tardivement ce seuil par laction de la Cour de Cassation en 1993 qui a oblig le conseil de la concurrence lapprouver en 1995. Dailleurs les articles 464-6-1 et 2 rgissent aujourdhui ce seuil qui est de 10% pour les ententes horizontales et de plus de 15% de parts de march cumules par les entreprises membres de lentente. Mais lexonration nest pas automatique pour autant.

b) Principales restrictions de concurrence rsultant des ententes

420-1 interdit les ententes qui tendent : - limiter laccs au march ou le libre exercice de la concurrence par dautres entreprises. - faire obstacle la fixation des prix par le march en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse. -limiter ou contrler la production, les dbouchs, les investissements ou le progrs technique. - rpartir les marchs ou les sources dapprovisionnement. De mme lart 811 du CE interdit les accords qui consistent : - fixer les prix dachat ou de vente (ou dautres conditions de transaction) de manire directe ou indirecte - limiter ou contrler la production, les dbouchs, les investissements ou le progrs technique. - rpartir les marchs et les sources dapprovisionnement - appliquer lgard de partenaires, des conditions ingales des prestations quivalentes en leur infligeant de fait un dsavantage dans la concurrence. -subordonner la conclusion de contrat lacceptation par des partenaires, de prestations supplmentaires sans lien, par nature ou selon les usages commerciaux, avec lobjet de ces contrats. Ces listes ne sont pas limitatives et nont aucun caractre contraignant, les juges et autorits ny sont pas tenus dans la qualification des restrictions quils condamnent. Il sagit plus dillustrations. Elles permettent de plus de classer ces ententes en fonction des restrictions de concurrence quelles impliquent. Ententes de prix : (2 de 420-1 et a de 811) Quelles quelles soient mme si un barme est facultatif, il faut y ajouter de plus les accords de communication de renseignement portant sur les prix. Ententes de limitation et de rpartition de la production : (3 et b) Ils sagit des quotas qui dterminent les volumes de production que les membres ne devront pas dpasser. Ententes de rpartition des marchs et des clientles : (4 de 420-1) Ce sont les accords de partage du march par une rpartition des marchs gographiquement, par un partage de la clientle ou encore des

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ententes de soumission qui visent tromper le demandeur doffre pour lui imposer sans quil le sache loffre de telle entreprise par une pratique doffre moins avantageuse de la part des autres entreprises. Il y a aussi les ententes verticales de distribution comme les accords de vente exclusive ou les clauses dinterdiction dexporter, que le b du lart 811 du CE est apte tre appliqu. Ententes dexclusion : (1 de 420-1 et b de 811) Le texte vise surtout les accords de boycott et aux rglements de nature corporatiste limitant laccs une profession. Mais il vise aussi les barrires lentre des marchs, prvues par accord (clause dexclusivit dapprovisionnement) Discriminations : (c de 811 420-1 ne les condamnent pas formellement) Elles peuvent parfaitement fausser la concurrence en limitant cet exercice. Prestations lies : (spcialement interdites par 811 d) Les clauses de non concurrence ou de non rtablissement incluses dans les contrats de ventes des fonds de commerce et des baux commerciaux ou dans les contrats de distribution, ne soulvent pas de difficult car lappellation de march nest pas pertinente ni prsente ici. De plus leurs impacts sont bien en dessous du seuil de sensibilit. Si de telles clauses ne concernent pas deux entreprises majeures qui peuvent ds lors fausser la concurrence.

4) La justification des ententes

Linterdiction des ententes nest jamais absolue certaines se justifient car la concurrence nest pas une fin en soi. Dautres valeurs doivent tre privilgies par la loi ou non (solidarit sociale). De plus certaines ententes peuvent avoir un impact positif sur le march.

a) Les justifications prvues par les textes

La justification par la loi :

420-1 prvoit que ne sont pas concernes par les dispositions prcdentes, les pratiques qui rsultent de lapplication dun texte lgislatif ou rglementaire. Les termes sont stricts tout comme la jurisprudence du Conseil de la concurrence pour qui lentente doit tre la consquence directe et inluctable de la loi et du rglement dapplication invoque. Elle doit tre la consquence dune obligation lgale et non pas le fruit dune simple tolrance ou dune invitation. Cest par consquent trs rare et le Conseil na jamais constat que les conditions fusent runies (aucune application du texte depuis 86)

La justification par le progrs conomique :

Ds 1953, le droit interne a admis cette cause de justification comme un correctif ncessaire linterdiction des ententes. Conception retenue tait dailleurs trs large. Larticle 81 du CE li aussi conoit cette exception mais de faon beaucoup plus restrictive, le droit interne sy est conformer dans lordonnance du 1er dcembre 1986. En revanche si le droit communautaire donne une place prpondrante aux exceptions collectives, ce nest pas le cas du droit franais qui accorde celles-ci au cas par cas.

Condition de fond de lexemption : Les articles 420-4 I et 813 exposent ces conditions. Dans les annes 50 la France tenait compte de tous les effets de lentente, en un bilan avec en actif la contribution au progrs conomique, au passif les restrictions de la concurrence. SI le bilan tait globalement positif lentente chappait linterdiction. Ce nest plus la technique adopte aujourdhui malgr les dires de certains auteurs car dans un premier temps il ny a pas que deux voies pour parvenir au progrs conomique (la voie de la concurrence et la voie de

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lorganisation des facteurs conomiques par des accords professionnels). Le bilan de plus tait un outil de la politique dconomie concerte qui na plus lieu aujourdhui depuis 1986 avec la libralisation de la concurrence. De plus cette mthode na rien voir avec le contenu des articles encadrant les ententes justifies par le progrs conomique. 4 conditions doivent tre runies pour que joue cette exception : - Lassurance dun progrs conomique (effet positif de celui-ci) : meilleure information, nouvelle structure de recherche et de dveloppement, rationalisation de certaines relations commerciales - Une partie quitable du profit rsultant du progrs doit tre rserv aux utilisateurs et non pas exclusivement aux membres de lentente ni aux entreprises de la mme branche Une baisse des cots de production doit entraner une baisse des prix favorable aux consommateurs. - Lentente ne doit pas donner la possibilit ses membres dliminer la concurrence. Il faut conserver une dose minimale de concurrence. - Respect du principe de ncessit et de proportionnalit, le restriction de la concurrence ne doit pas aller au-del de ce quexige lobjectif de progrs. Ce dernier doit tre la consquence directe de la restriction de la concurrence et non pas linverse, il ne doit pas tre atteint par une autre voie moins dommageable pour la concurrence. En dautres termes le progrs ne doit pas tre prtexte restreindre la concurrence. Peu dapplication de ce cas : 6 depuis 1986 en France alors que la commission europenne a t bien plus ouverte notamment par lexception catgorielles. Cest en matire dententes agricoles que le lgislateur franais est beaucoup moins frileux et cest dans ce domaine quil a intgr une exception au sein de 420-4 I.

Mise en uvre de lexemption : En droit interne il y a 3 faons de mettre en uvre ces exceptions : - En principe cest lAutorit de la concurrence de mettre en place les dispositions de larticle 420 4, ainsi que les juridictions judiciaires. Elles doivent touts dterminer si les conditions sont runies ou non. Il sagit de lexemption individuelle ordinaire. Celle-ci se prsente en mme temps que les moyens de dfense lors dune mise en cause sur le rgime de larticle 420-1. - Depuis le rforme de 1er juillet 1996 cette exemption peut tre accorde par dcret, sur avis conforme de lAutorit de la concurrence : exemption individuelle par dcret qui intervient titre prventif avant que ne soir ouverte la procdure de poursuite sur la base de 420-1. - Lexemption peut rsulter dun dcret sur toute une catgorie daccord sur avis conforme de lAutorit de la concurrence : exemption collective par dcret qui intervient toujours titre prventif. Ce fut le cas des politiques commerciales communes des agriculteurs en 1996 et les accords entre eux et dautres entreprises. De plus la mme anne il y au une autre exemption collective concernant les accords entre entreprises ayant pour but la valorisation dun signe de qualit. Le droit communautaire en revanche a beaucoup utilis cette exemption collective ou dans ce cadre lexemption par catgorie prise par rglement.

b) Les justifications admises par la jurisprudence

Justification par une rgle de raison :

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Cette mthode a t emprunte du droit amricain antitrust. Ce droit possde une jurisprudence complexe vis--vis des ententes, la cour suprme ayant dclar que il ny avait pas lieu dinterdire les accords raisonnables i-e indispensable la protection des intrts lgitimes dune des parties. La jurisprudence distingue les restrictions de la concurrence interdites per se et celles qui ne le sont quaprs un examen de leur caractre raisonnable ou non (//restriction par lobjet et par leffet). On peut justifier la prsence dune telle rgle de raison en droit interne et communautaire ainsi lacceptation des clauses de non concurrence de la part du vendeur dun fonds de commerce peut se rapprocher de la conception amricaine car la garantie du fait du vendeur est bien une condition indispensable la protection des intrts lgitimes dune des parties. La rgle de raison conduit un arbitrage entre deux modles de concurrence, mais lutilisation de cette rgle a t condamne par le tribunal de premire instance des CE en 2001 car elle ne devait pas conduire ce que la recherche de la restriction de concurrence se fasse arbitrairement, car elle devait tre tenir compte mme du contexte conomique et juridique de laffaire. Le tribunal admet plutt les restrictions accessoires.

Justification des restrictions accessoires :

Cette thorie permet de soustraire linterdiction des ententes de restrictions la libert commerciale qui sont directement lies et objectivement ncessaires la ralisation dune opration commerciale licite. Il y a des qualifications plus rigoureuses mais cela revient au mme que la rgle de raison.

Section 2 : Linterdiction des abus de puissance conomique

La concurrence peut aussi tre fausse par le fait de grandes entreprises, la grande taille en elle-mme nest pas interdite, cest seulement labus qui peut en tre fait qui lest si il conduit une limitation de la concurrence. Historiquement cest dabord lAPD qui a t sanctionn, puis vint le tour de labus de dpendance conomique dans lordonnance du 1er dcembre 1986. Nuance entre domination absolue sur toutes les entreprises dun march et la domination relative sur seulement une entreprise. Enfin le droit franais en 1996 a interdit la pratique des prix abusivement bas quelle que soit la position de lentreprise qui le pratique, mais comme seules les grandes entreprises peuvent supporter ce cot ce sont surtout elles qui y sont sujettes, on peut donc rattacher cette pratique au phnomne de domination. Le droit communautaire, quant lui ne sanctionne que lAPD. Dailleurs les autorits de la concurrence nationales poursuivent plus activement la rpression des APD, ce nest pas le cas de labus de dpendance conomique et la pratique des prix abusivement bas qui dbouchent rarement sur des condamnations.

1) Linterdiction des abus de position dominante (APD)

Les deux textes de base sont L 420-2 et 82 du trait instituant la communaut europenne (du CE), rdigs en termes voisins. - 420-2 : Est prohibe, dans les conditions prvues l'article L. 420-1, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises d'une position dominante sur le march intrieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes lies ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales tablies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre des conditions commerciales injustifies. - 82 : Est incompatible avec le march commun et interdit, dans la mesure o le commerce entre Etats membres est susceptible den tre affect, le fait pour une ou plusieurs entreprise dexploiter de faon abusive une position dominante sur le march commun ou dans une partie substantielle de celui-ci.

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Ces pratiques abusives peuvent notamment consister : a) Imposer de faon directe ou indirecte des prix dachat ou de vente ou dautre conditions de transactions non quitables ; b) Limiter la production, les dbouchs ou le dveloppement technique au prjudice des consommateurs ; c) Appliquer lgard de partenaires commerciaux des conditions ingales des prestations quivalentes, en leur infligeant de ce fait un dsavantage dans la concurrence ; d) Subordonner la conclusion de contrat lacceptation, par les partenaires, de prestations supplmentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, nont pas de lien avec lobjet de ces contrats. Les deux textes imposent deux conditions : une position dominante et une exploitation de celle-ci.

a) La position dominante

Dfinition de la position dominante :

Les deux articles ne donnent pas de dfinition, lancien article 50 de lordonnance du 30 juin 1945 visait entre autre une situation de monopole qui nest pas pertinente aujourdhui car non ncessaire un APD. Il faut revenir donc au but des textes : prservation dun minimum de concurrence. Lentreprise en position dominante doit jouir dune grande indpendance vis--vis de ses concurrents et de ses partenaires et il est en mesure dexercer un pouvoir sur eux. Cest le sens retenu par la CJCE et le Conseil de la concurrence. De plus la CJCE a prcis que la position dominante nexcluait pas lexistence dune certaine concurrence, contrairement au monopole ou quasi-monopole, mais mettait la firme en mesure de dcider ou dinfluencer notablement les conditions dans lesquelles cette concurrence se dveloppera, et de se comporter dans une large mesure sans devoir en tenir compte et sans pour autant que cette attitude lui porte prjudice.

Preuve de la position dominante :

Les autorits communautaires se rfrent un critre principal de la position dominante pouvant tre complt par dautres plus secondaires. La dmarche du Conseil de la concurrence est sensiblement la mme. Critre principal : Cest celui de la part de march dtenue par une entreprise en position dominante, si elle est trs forte, il nexiste pas de chiffre prcis mais on retient tout de mme que lorsque la part de march dpasse les 90%, la position dominante peut tre prsume. Il faut ds lors dterminer le march la fois celui du produit et le march gographique. Le march du produit est dfini par rapport la nature du produit et en fonction des utilisateurs, si il existe plusieurs marchs pour un seul bien il faut savoir si ils sont entirement substituables (au sens de lutilisateur). La dimension gographique sapprcie en fonction de possibilits dapprovisionnement des utilisateurs.

Critres secondaires : De natures diverses, on peut dabord tudier limportance relative des parts de march des concurrents, lexistence de barrires lentre du march la ncessit dinvestir de manire coteuse par exemple. On peut aussi se rfrer aux facteurs dindpendance de lentreprise en position dominante : avance technologique, possession dune marque renomme, appartenance un groupe mondial

Titulaire de la position dominante :

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420-2 vise lexploitation abusive par une entreprise ou un groupe dentreprise. IL en est de mme pour lart 82 du trait. Cest plus souvent une entreprise seule. Pour exercer une domination par sa position un groupe dentreprise doit tre unis par certains liens ou facteurs de corrlation qui leur donnent le pouvoir dadopter une mme ligne daction sur le march. Ce sont souvent des liens structurels ou daccords formaliss notamment ceux de la socit mre et ses filiales ou des liens contractuels entre entreprises En labsence de tels liens la structure du march peut mettre en vidence une position dominante collective si certains facteurs corrlatifs sont runis : structure oligopolistique et transparence du march facilitant les accords tacites.

b) Lexploitation abusive
Pas de dfinition non plus dans les articles cits. Mais les exemples sont assez prcis pour ne pas sembarrasser de dfinitions. On peut ranger les abus en 2 catgories : Les abus de comportement i-e les actes anormaux contraire la concurrence : refus de vente, rupture des relations commerciales, pratique des prix extrmement levs au sens de lart 82. Les abus de structures i-e les actes abusifs modifiant les conditions de la concurrence et la rduisent : pratique des prix prdateurs pour liminer des entreprises concurrentes. Tous les actes qui vont modifier la structure du march. Le droit interne admet assez curieusement des exceptions // 420-4 : car la position dominante peut avoir pour origine une disposition lgale comme cest le cas pour les monopoles dtat si labus en lui-mme est la consquence inluctable de la disposition lgale, ce qui est dur a concevoir. En fait aucune exemption na t accorde. Le droit communautaire quant lui nadmet aucune exemption, si ce nest la non application des rgles de concurrence aux entreprises charges de service dintrt conomique gnral si les rgles font obstacles laccomplissement de la mission particulire qui leur a t impartie (862). La commission europenne privilgie aujourdhui une apprciation des effets rels des abus au cas par cas, selon des critres conomiques, abandonnant lide dun catalogue dabus dfini de faon formelle.

2) Linterdiction des abus de dpendance conomique

420-2 al 2 : Est en outre prohibe, ds lors qu'elle est susceptible d'affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises de l'tat de dpendance conomique dans lequel se trouve son gard une entreprise cliente ou fournisseur. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes lies, en pratiques discriminatoires vises au I de l'article L. 442-6 ou en accords de gamme. Il sagit sune innovation de lordonnance du 1er dcembre 1986 dans lespoir de rsoudre le problme pos par la puissance dachat de la grande distribution (notamment pas le bais des centrales dachat qui dtenaient un pouvoir de ngociation considrable). Dinspiration allemande cette mesure nest pas pour autant gnrale comme elle lest l bas (en dehors dune puissance conomique ncessaire labus). Ici aussi on doit distinguer de dpendance de labus.

a) Ltat de dpendance conomique

Lentreprise qui place lautre en tat de dpendance doit avoir une certaine puissance m^me si elle nest pas capable dexercer celle-ci sur tout le march. Le conseil de la concurrence a dclar que une entreprise tait dpendante dune autre si elle ne disposait pas de solution quivalente. Il y a deux types de dpendance :

La dpendance de marque :
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Cest par exemple celle du distributeur, revendeur par rapport au fabricant dun produit de marque. Le premier ne peut exercer son activit si il na pas accs aux produits du second en raison de la notorit quils ont auprs des consommateurs. Abus invoqu la plupart du temps la rupture des relations commerciales, mais peut ltre aussi par un distributeur qui se heurte un refus de la part du fabricant dintgrer sont rseau de distribution. La dpendance ne suppose pas un lien juridiquement tabli au pralable. Le conseil de la concurrence a interprt cette notion rigoureusement suite au nombreuses affaires quil a du trancher. Il exige notamment 4 conditions : - la notorit de la marque du fournisseur (apprci par lopinion des consommateurs avertis). - la place du fabricant sur la march doit tre significative au moins 17% de part de march. - la part du produit dans le chiffre daffaire du revendeur doit tre substantielle dans une perspective de dveloppement (au moins 25%). - impossibilit de trouver une solution alternative pour le distributeur (autre fournisseur) apprcie objectivement des frais supplmentaires ne remplissent pas cette condition.

La dpendance dachat :
Ici cest le fabricant qui est dpendant du distributeur gnralement puissant et reprsent par une centrale dachat qui joue le rle de mandataire ou de commissionnaire. Le fabricant nest pas ncessairement une petite entreprise. Les conditions de la dpendance dachat au sens du Conseil de la concurrence sont : - limportance du distributeur sur le march. - la part du chiffre daffaire ralis par le fournisseur avec le distributeur. - les raisons concrtes justifiant limportance du distributeur pour le fournisseur. - labsence de solutions alternatives.

b) Lexploitation abusive
420 al 2 interdit labus de dpendance et non pas la dpendance en elle-mme, do limportance du critre de part de march ncessaires. Les exemples dabus sont le refus de vente, lobligation daccepter des ventes lies et limposition de conditions discriminatoires, ceux-ci correspondent surtout labus de marque. Pour que le comportement soit dit abusif il fait quil soit susceptible daffecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence. Les critres dingalit entre entreprises ne suffisent pas, do le manque dapplications pratiques.

3) Linterdiction des prix abusivement bas

Le commerce traditionnel se plaint depuis longtemps de la concurrence de la grande distribution et de la pression quelle exerce sur les prix, mme les socits ptrolires protestent de la vente de lessence avec une faible marge ou sans marge et tous les fournisseurs dont les produits sont vendus en grande surface plus gnralement se plaignent de cette pression excessive sur les prix. La loi du 1 er juillet 1996 introduit dans lordonnance de 1986 un article interdisant les prix abusivement bas // art 420-5 : Sont prohibes les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux cots de production, de transformation et de commercialisation, ds lors que ces offres ou pratiques

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ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'liminer d'un march ou d'empcher d'accder un march une entreprise ou l'un de ses produits. Les cots de commercialisation comportent galement et imprativement tous les frais rsultant des obligations lgales et rglementaires lies la scurit des produits. Ces dispositions ne sont pas applicables en cas de revente en l'tat, l'exception des enregistrements sonores reproduits sur supports matriels et des vidogrammes destins l'usage priv du public. Cette habitude constitue un nouveau type de pratique anticoncurrentielle. Si et seulement si les prix abusivement bas portent atteinte la concurrence sur un march. Dailleurs la textes un champ dapplication restreint// refus de revenir un certain contrle des prix de la part des pouvoirs publics. Les lments constitutifs cette pratique sont : - une certaine gnralit de la pratique des prix abusivement bas (une ne sera pas sanctionne) des produits et prestations de service. - les offres et les ventes doivent tre faites aux consommateurs uniquement (pas entre professionnels). - les produits doivent avoir t transforms sinon cest la revente perte qui est concerne (sauf enregistrements sonores et vido). - le prix doit tre abusivement bas objectivement par rapport aux cots de production, de transformation et de commercialisation (en dessous du cot unitaire moyen). - cette pratique doit avoir pour objet ou pour effet dliminer une entreprise ou un produit du march ou de leur en interdire laccs. Cest la pratique du prix prdateur. Finalement porte restreinte du texte car cela ne vise que 3 situations particulires : - les offres et ventes directes aux consommateurs par les producteurs. - les offres et ventes directes aux consommateurs par les revendeurs ayant transforms le produit. - les offres et ventes directes aux consommateurs par les revendeurs de supports denregistrement audio ou vido.

Chapitre 2 : La mise en uvre procdurale de linterdiction des pratiques anticoncurrentielles Le droit interne de la concurrence et celui communautaire ont chacun leur systme de mise en uvre du droit de la concurrence, mais le dernier peut tre appliqu la fois communautairement et nationalement.

Section 1 : La mise en uvre des rgles internes de concurrence

Le systme franais repose sur trois donnes fondamentales : - le but du contrle : restaurer la concurrence par laspect correctif de la rpression (souvent sanction pcuniaire importante) et les pouvoirs des agents administratifs denqute et de perquisition sont tendus mais en contrepartie le droit de la concurrence doit protger les droits de la dfense. - la mthode de contrle : les pratiques doivent tre tudies en fonction du march qui le intgrent, mais il faut aussi respecter la scurit juridique des oprateurs, on tient donc aussi compte des prcdents et de la jurisprudence qui se veut cohrente et constante surtout dans les ententes condamnes per se.

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- le moment du contrle : le droit franais est hostile un systme de dclarations et de contrles pralable des comportements des entreprises exerc par ladministration. Contrle linitiative de ladministration, plus a posteriori, loccasion de poursuites devant lAutorit de la concurrence ou loccasion dun procs civil. Cest alors que la sanction se pose ou que lexemption intervient, la dcision rtroagit et lentente par exemple est dclare nulle ou licite ds son origine. Le droit franais vite une lourde tche administrative la diffrence du droit allemand. Il laisse aux entreprises le soin dapprcier si leurs ententes sont licites ou non, mais sous la menace permanente de poursuite.

1) La mise en uvre par les autorits spcialises

Les autorits spcialises sont lAutorit de la concurrence et sur recours la cour dappel de Paris. La procdure reste contradictoire. Ses pouvoirs de sanction sont trs importants do un recours possible devant la juridiction judiciaire. Le droit a t enrichi par lordonnance de 86 bien sur, mais elle-mme a t modifie par la loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles rgularisations conomiques, puis par lordonnance du 4 novembre 2004 et bien videmment par the must^^ la LME du 4 aot 2008. Avant 86 le contrle tait confi au ministre de lconomie et ses services qui exeraient les pouvoirs denqute, dinstruction et de sanction. Lordonnance en librant les prix et la concurrence, a confi le pouvoir de contrle 2 autorits distinctes : DCCCRF et ministre de lconomie pour les enqutes (ententes, abus de domination et contrle des concentrations). Le conseil de la concurrence, sous le contrle de la juridiction judiciaire, tait charg de linstruction et des sanctions des ententes et abus de domination. La LME a fusionn les institutions, dsormais lAutorit de la concurrence assure les enqutes, linstruction et le traitement des ententes, des abus de domination et des concentrations dentreprises. Les moyens qui relevaient des services du ministre de lconomie ont t dfrs lAutorit de la concurrence. Le ministre conserve le contrle des pratiques anticoncurrentielles si elles interviennent sur des marchs locaux et le pouvoir de sopposer une dcision de lAutorit de la concurrence en matire de concentration. Les services de la DGCCRF conservent aussi leurs pouvoirs denqute relatifs aux pratiques du titre IV.

a) Autorit de la concurrence

Composition de lAutorit de la concurrence :

Le code consacre le titre sixime du livre IV lAutorit de la concurrence. Les art 461-1 et -4 fixent les rgles quant au collge composant cette autorit. Le collge comprend 17 membres nomms par dcret et pour 5 ans, il y a des magistrats (6), des reprsentants doprateurs conomique (5) et des spcialistes de la concurrence (5). Le prsident est nomm en fonction de ses comptences juridiques et conomiques et exerce plein temps. Les services de linstruction sont dirigs par un rapporteur gnral qui nomme les rapporteurs gnraux adjoints, la loi a veill la sparation des fonctions dinstruction et de dcision. De plus le conseill auditeur veille au respect du contradictoire et des rgles de procdure depuis la LME. Le ministre de lconomie est reprsent par un commissaire du gouvernement.

Les fonctions de lAutorit de la concurrence :

La fonction de dcision en matire de pratiques anticoncurrentielles : L 462-6 al 1er : L'Autorit de la concurrence examine si les pratiques dont elle est saisie entrent dans le champ des articles L. 420-1, L. 420-2 ou L. 420-5 ou peuvent se trouver justifies par application de l'article L.4204. Elle prononce, le cas chant, des sanctions et des injonctions. Elle a un pouvoir de dcision important et surtout de sanction en matire dententes, dabus de domination et de prix abusivement bas, et aussi de concentration des entreprises dornavant.

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La fonction consultative : Lautorit de la concurrence assure une mission de consultation gnrale prvue lart 462-1 sur toute question de concurrence le demande des commissions parlementaires, du gouvernement, de certaine personnes morales (si leurs intrts sont concerns), collectivits territoriales, syndicats, organisations de consommateurs agres, chambres de commerce et de lindustrie LAutorit de la concurrence peut galement donner des avis publics de son propre chef sur nimporte quelle question // concurrence. LAutorit de la concurrence remplie aussi une mission spciale de consultation : - consultation par le gouvernement sur des projets de textes rglementaires concernant un rgime exceptionnel de taxation des prix (410-2 al 2), dorganisation dune profession ou daccs un march (462-2) ou concernant lexemption par dcret dun accord ou dune catgorie daccord restrictifs de concurrence (420-4 II). - consultations par les juridictions dinstruction ou de jugement sur des pratiques anticoncurrentielles releves dans les affaires dont elles sont saisies, et par les rgulateurs sectoriels.

Nature de lAutorit de la concurrence :

LAutorit exerce-t-elle une fonction administrative ou juridictionnelle lorsquelle prononce une dcision ? La loi du 30 dcembre 1985 lui donne a qualit dAAI, le conseil constitutionnel a mme reconnu sa fonction administrative en 1987. La LME confirme sa position de AAI. Mais lavenir pourra inverser cette position devant sa fonction de rglement des litiges et son recours qui ne sexerce pas devant les juridictions administratives.

b) La procdure devant lAutorit de la concurrence

La saisine de lAutorit de la concurrence :

Lart 462-5 admet 3 types de saisines : - par le ministre de lconomie - par les entreprises ou certains organismes - la saisine doffice la demande du rapporteur gnral Le premire tait frquente dans la mesure ou ctait le ministre qui enqutait, elle devrait se rarfier aujourdhui avec linstruction exerce par lAutorit de la concurrence elle-mme, se limitant au cas ou la DGCCRF conserve la comptence des enqutes (pratiques anticoncurrentielles sur les marchs locaux). Mais les fonctionnaires pourraient se permettre dautres enqutes en dehors de ce domaine vu les termes gnraux des articles visant leurs comptences. La saisine par les entreprises fut une grande innovation de lordonnance de 86, le ministre nest plus le seul matre des poursuites et le droit de la concurrence nest plus linstrument exclusif de la politique conomique gouvernementale. Les entreprises ont donc droit subjectif la concurrence. Les organismes cits larticle 462-1 al 2 (liste ci-dessus // fonction consultative) peuvent galement saisir cette juridiction contentieuse pour toute affaire qui concerne les intrts dont ils ont la charge . La saisine doffice sa fait sur la demande du rapporteur gnral par le biais de la procdure dinstruction nouvelle de lAutorit de la concurrence.

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Selon 462-7 lAutorit ne peut tre saisie pour des faits postrieurs de plus de 5 ans sil na t fait aucun acte tendant leur recherche, leur constatation ou leur sanction. Mais il est dur de savoir quels sont les actes interruptifs de prescription. Une demande daudition par un rapporteur lest, une saisine de lAutorit de la concurrence aussi. La dsignation dun rapporteur ninterrompt la prescription. De plus la prescription est de 10 ans aprs la cessation de la pratique, si lAutorit de la concurrence na pas statu sur celle-ci.

Linstruction par lAutorit de la concurrence :

Elle comprend 2 phases enqute et investigations du rapporteur, spares par la notification des griefs. Enqute pralable : Article L461-4 : L'Autorit de la concurrence dispose de services d'instruction dirigs par un rapporteur gnral nomm par arrt du ministre charg de l'conomie aprs avis du collge. Ces services procdent aux investigations ncessaires l'application des titres II et III du prsent livre. La DGCCRF nest plus saisie de lenqute. De plus larticle L450-1 dispose que : I. - Les agents des services d'instruction de l'Autorit de la concurrence habilits cet effet par le rapporteur gnral peuvent procder toute enqute ncessaire l'application des dispositions des titres II et III du prsent livre. Pourtant la DGCCRF reste habilite diligenter certaines enqutes au niveau national ou europen, mais le rapporteur gnral devra tre inform et pourra prendre la direction de lenqute. Le rapporteur gnral dsigne un ou plusieurs rapporteurs adjoints pour chaque affaire. Lart 450-3 donne au enquteurs les pouvoirs les plus tendus pour procder aux investigations : accs tous locaux usage professionnel, communication des livres, factures etc. Lart 450-4 concerne les modalit de ce pouvoir dinvestigation : pour une visite des locaux par exemple il faut une saisine de du rapporteur gnral, de la commission europenne ou du ministre de lconomie et que la saisie ou la visite soit autorises par le juge des liberts et de la dtention du TGI. Pour prserver la libert individuelle : - le juge doit vrifier que la demande de visite... est fonde, une telle dcision doit de plus tre motive en dtail. - la visite et la saisie demeure sous lautorit du juge qui les a autorises, il dsigne des policiers qui le tiennent inform mais il peut aussi se rendre sur place et dcide tout moment de la suspension ou larrt de la visite. - lordonnance du juge des liberts peut tre contest par un appel dans les 10 jours. - la visite ne peut commencer avant 6h et aprs 21h et a lieu en prsence de loccupant ou de son reprsentant qui peuvent mme faire appel un avocat pour les assister. - le droulement de la saisie et de la visite peut galement faire lobjet dun recours devant le 1er prsident de la Cour dappel. Ces modalits ne simposent quen cas de saisie et/ou de visite si loccupant sy oppose. Toutes les enqutes ne sont pas concernes (distinction enqute lgre et enqutes lourdes qui sont rares la collaboration est bien plus frquente).

Linstruction contradictoire :

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Elle dbute avec la notification des griefs, un document crit dans lequel le rapporteur gnral fait savoir aux intresss quelles sont les pratiques anticoncurrentielles qui leur sont reproches. Ds lors la procdure devient contradictoire et que les intresss peuvent consulter le dossier.

La sance de lAutorit de la concurrence :

La sance est la phase des dbats oraux, laudience nest pas publique (463-7) (NB : cest possible car il ne sagit pas dune juridiction judiciaire et lart 6-1 de la CEDH ne sapplique pas car en plus un recours est possible). Les parties peuvent comparatre devant le collge, en personne ou par un avocat. Le rapporteur, le rapporteur gnral et le commissaire du gouvernement sont prsents ainsi que toute personne que lautorit juge bon dentendre. Les deux rapporteurs font valoir oralement leurs observations la diffrence des parties et du commissaire di gouvernement qui peuvent faire valoir leurs arguments. Ensuite il y a dlibration de lAutorit et dcision. Les rapporteurs y assistent sans voix dlibrative (sauf saisine sur la base de 462-5 ??? ce qui revient alors strictement au mme : question poser).

c) Les dcisions prises par lAutorit de la concurrence

Dcisions dirrecevabilit ou de rejet de la saisine :

Deux types de dcision peuvent tre prises au dbut et au cours de la phase dinstruction. En cas de saisine par entreprises, lAutorit peut prononcer une dcision dirrecevabilit. Si elle sestime incomptente ou si la prescription est acquise. Elle peut aussi prendre une dcision de rejet, lorsque les faits ne sont pas appuys dlments assez probants. Lauteur de la saisine est convoqu et lirrecevabilit ou le rejet est prononc par lune des formations du collge (normale ou plnire). Le rejet est galement possible quand on informe lAutorit quune autre autorit nationale ou un tat membre traite des mmes faits sur la base de 81 et 82 du CE ou les a dj traits. LAutorit peut aussi surseoir statuer et ordonner un supplment dinformation, voire la notification de nouveaux griefs.

Dcision ordonnant des mesures conservatoires :

Les mesures conservatoires sont demandes par la partie saisissante aprs le dbat contradictoire. Elles interviennent si la pratique dnonce porte une atteinte grave et immdiate lconomie gnrale, celle du secteur intress, lintrt des consommateurs ou lentreprise plaignante .

Dcisions dfinitives :
Ce sont soit les dcisions constatant labsence dinfraction, soit les dcisions de condamnation. Dans les deux cas le rapporteur peut acqurir au cour de linstruction que linfraction nest pas constitue. Aprs le dbat contradictoire, lAutorit de la concurrence peut en formation collgiale dcider quil ny a pas lieu de poursuivre la procdure (464-6). Lorsque lAutorit de la concurrence entre en condamnation, lart 464-2 prvoit 3 types de sanctions : - linjonction i-e ordre de mettre fin aux pratiques reproches et dexcuter les mesures prcises par la dcision (modification des termes dun contrat par exemple).

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- sanction pcuniaire. - publication de la dcision dans les journaux et publications dsignes par lAutorit (+ sur son site). La NRE du 15 mai 2001 a renforc les sanctions pcuniaires (montant maximum de 10% du chiffre daffaire pour une entreprise, sinon elle est de 3 millions d. Le conseil na pas hsit mettre en uvre de lourdes sanctions financires, lAutorit de la concurrence en fera srement de mme. De plus le montant lgal est doubl en cas de rcidive dans les 2 annes qui suivent la condamnation. LAutorit de la concurrence est tenue de motiver sa dcision et la sanction doit tre proportionnelle la gravit des faits, limportance du dommage caus lconomie, la situation de lentreprise sanctionne ou du groupe auquel elle appartient, et aux faits de rcidive. Il faut noter que lAutorit de la concurrence na pas la comptence pour se prononcer sur les consquences civiles de la pratique anticoncurrentielle (pas de dommages et intrts ni de nullit dun accord dclare).

Les procdures alternatives de restauration de la concurrence :

Sinspirant des rcentes volutions du droit communautaire le droit interne a introduit en son sein des procdures qui prennent en compte la collaboration active des entreprises suspectes dune pratique anticoncurrentielle. Lart 464-2 propose trois possibilits de rduction de la sanction qui menace de telles entreprises : - procdure de non contestation des griefs, si lentreprise ne conteste pas la ralit de ceux-ci, le montant de la sanction est rduit de moiti. Et elle peut tre encore rduite si lentreprise sengage modifier son comportement pour lavenir si le rapporteur gnral le propose. De plus cela acclre la procdure. - procdure dengagements, se situe avant la notification des griefs, elle a pour but dacclrer la rsolution des affaires en privilgiant le rtablissement de la concurrence volontairement. LAutorit est libre de lappliquer, elle dbouche sur une fin des poursuites mais une formalisation des engagements de lentreprise (fin de clause dexclusivit dapprovisionnement de longue dure) - procdure de clmence (issu du droit amricain) // la lutte contre les ententes horizontales de prix et de quotas, les cartels. Les entreprises en parallle dissimulent de plus en plus ces ententes. Les procdures de clmence peuvent faciliter la preuve de ces ententes, en incitant la dnonciation. Ce fut introduit en France ds la loi NRE du 15 mai 2001. Il est prvu une exonration complte de lamende. Bien sur cela dpend des informations apportes au rapporteur si elles sont consquentes ou non. Si une entreprise dnonce une entente dont il ne sait absolument rien, elle peut obtenir une immunit totale de sanction. Mais il faut que 6 conditions soit runies : - le demandeur de clmence doit tre le premier contacter lAutorit de la concurrence. - il apporte des informations nouvelles prouvant lexistence de la pratique et permettant didentifier ses auteurs. - il ne doit pas avoir contraint les autres entreprises de participer linfraction. - il doit cesser sa participation linfraction. - il doit cooprer totalement et de faon permanente et rapide tout au long de la procdure. - il ne doit pas avoir inform les autres entreprises de sa dmarche.

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Si lAutorit avait connaissance de lentente mais ne pouvait la prouver sans le concours de lentreprise, cette dernire peut obtenir limmunit totale de sanction, si cela ne suffit apporter la preuve elle peut obtenir une rduction de la peine. La commission europenne a dicte des rgles prcises pour a protection de ces entreprises demandant la clmence.

d) Les voies de recours

Recours possible dans un dlai dun mois devant la cour dappel de Paris (468-8 al 1er). Avant 86 les recours taient ports devant le Conseil dtat (CE). Mais le rgime de lordonnance rompait avec lconomie planifie, et le droit de la concurrence devenait le cadre de lactivit priv des entreprises ce qui justifie plus ou moins un recours devant les juridictions judiciaires. De plus le CE tait susceptible de sopposer la jurisprudence de la cour de cassation en matire de laspect civil des restrictions de la concurrence : nullit de certaines clauses, dommage et intrts Cette question a soulev de nombreux dbats et cest en 87 que le recours devant la cour dappel de Paris a t dfinitivement adopt. Un pourvois peut tre form dans le mois suivant la dcision de la cour dappel, il est port devant la chambre commerciale. Les rgles de procdure drogent au CPC et suivent les dispositions de lart 464-10 du Code de commerce.

e) Les dcisions du ministre concernant les pratiques anticoncurrentielles affectant un march de dimension locale
Malgr les protestation du Conseil de la concurrence et de la doctrine, lordonnance du 13 novembre 2008 confie au ministre de lconomie un pouvoir dinstruction, dinjonction et de transaction lgard des pratiques dimportance locales // art 464-9 Les pratiques vises sont les ententes, les APD, les abus de dpendance conomique, les prix abusivement bas qui affectent un march local (i-e infrieur la dimension nationale). De plus elles ne doivent pas relever de lart 81 et 82 CE et dpasser un seuil exprim en chiffre daffaires (pas de plus de 50 millions annuels et pas de chiffre daffaire cumuls de plus de 100 millions deuros). Il ne faut pas de plus que la pratique est fait lobjet dune saisine devant lAutorit de la concurrence. La DGCCRF peut procder linstruction et lissue de celle-ci le ministre peut enjoindre aux entreprises de cesser ces pratiques. Il peut aussi proposer une transaction aux entreprises qui doit tre la fois infrieur 75 000 et 5% du chiffre daffaires ralis en France. En cas de refus lAutorit de la concurrence est saisie.

2) La mise en uvre par les juridictions ordinaires a) La rpression pnale des pratiques anticoncurrentielles
Lart 420-6 dispose que Est puni d'un emprisonnement de quatre ans et d'une amende de 75000 euros le fait, pour toute personne physique de prendre frauduleusement une part personnelle et dterminante dans la conception, l'organisation ou la mise en oeuvre de pratiques vises aux articles L. 420-1 et L. 420-2. Lordonnance de 86 a largement dpnalis la matire, les sanctions du conseil de la concurrence ont remplaces les sanctions pnales. Mais cette incrimination pnale spcialise a t conserve. Il y a 4 lments constitutifs de linfraction : - luvre dune personne physique (les PM sont dj exposes de lourdes sanctions)

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- une pratique anticoncurrentielle dentente, dAPD ou dabus de dpendance conomique (pas de prix abusivement bas ici // volont ou inadvertance du lgislateur ?) - lauteur doit y avoir pris part personnellement et de faon dterminante dans la conception, lorganisation ou la mise en uvre de la pratique incrimine. Le texte carte toute prsomption de culpabilit du dirigeant notamment. - lacte doit tre commis frauduleusement (sens peu clair), la simple conscience de luire ne doit pas suffire, selon linterprtation stricte du droit pnal il faut la preuve de lintention de la volont de tromper les partenaires conomiques (lment moral). Les poursuites pnales ont lieu dans le cadre du droit commun, mise en uvre de laction publique par son ministre, un dossier est adress au procureur de la rpublique, les victimes peuvent porter plainte

b) Lapplication du droit de la concurrence par les juridictions civiles et commerciales

Les litiges relatifs lapplication de linterdiction des ententes, des abus de domination et des pratiques des prix abusivement bas peuvent tre ports devant le TGI ou les tribunaux de commerce (TC), mais le nombre de juridictions territorialement comptente est limit par dcret. Lapplication des rgles de concurrence se rencontre loccasion de 2 types de litiges :

Le contentieux de la validit des actes :

Si les actes en question violent le droit de la concurrence il est cens tre nul conformment lart 420-3 du code de commerce. De plus lart 81 du CE prcise que les accords ou dcisions interdit en vertu du prsent article sont nuls de plein droit . En pratique la nullit concerne surtout une clause du contrat (une clause dexclusivit dapprovisionnement par exemple) par consquent si cette clause est llment constitutif du contrat, tout le contrat sera nul. Il peut tre nul car constituant en lui-mme un APD ou un abus de dpendance conomique. Mais lart 420-3 ne vise pas la pratique des prix abusivement bas mais cela nchappe pas une rpression car le contrat serait nul car contraire aux dispositions de lordre public (art 6 du Code Civil). La nullit est absolue et peut tre souleve par tout intress, de plus le tribunal doit la soulever doffice. Mais lexception de nullit est plus souvent invoque par le biais dune demande dexcution ou de rsolution judiciaire dun contrat et de dommage et intrts. Il faut rappeler que lAutorit de la concurrence nest pas comptente pour statuer sur la validit civile dun contrat, le tribunal est libre de la consulter mais nest pas li par son avis.

Le contentieux de la rparation :
Cette catgorie de litige concerne la responsabilit extracontractuelle des auteurs de pratiques anticoncurrentielles. La victime demande alors rparation du prjudice subit par des dommages et intrts ou par linterdiction de poursuivre la pratique vise. // art 1382 et 1383 du Code civil. Le dommage est dur chiffrer, la somme pourra tre symbolique, la vraie sanction sera linterdiction de la pratique pour lavenir. Cest ce qui explique srement le nombre limit de ces actions. Alors que la commission europenne souhaite un dveloppement de celle-ci comme aux Etats-Unis, elle y voit un puissant moyen de lutte contre les ententes injustifiables.

Section 2 : La mise en uvre des rgles communautaires de concurrence

1) La rpression des ententes et des abus de position dominante
// Rglement 1/2003 qui conserve la rgle des comptences parallles : communautaire et nationale.

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a) Comptence de lautorit communautaire

Ce rglement confie la commission europenne de veiller au respect des infractions des articles 81 et 82 du trait. Elle peut se saisir doffice ou par une plainte dun tat membre ou dune PP ou PM faisant valoir un intrt lgitime. La commission procde un examen de laffaire si elle prsente un intrt communautaire suffisant ses yeux, et que les fait sont suffisamment tays, elle ouvre la procdure. Sinon dcision de rejet motive. Le commission a des pouvoirs denqute tendus, ces fonctionnaires peuvent, sur mandat crit de la commission, auditionner, perquisitionner dans les locaux de lentreprise sur toute ltendue de LUE. Mais la commission mne ses enqutes en liaisons avec les autorits comptentes des tats membres et doit respecter les dispositions nationales relatives la libert individuelle. En France elle doit donc respecter lart 450-4 du code de commerce. La procdure est contradictoire et lentreprise ne peut tre condamne que pour des griefs qui ont t ports sa connaissance. Elle doit avoir accs au dossier, et voir son droit de la dfense respect. La commission peut aussi adjoindre les entreprises de cesser leur comportement anticoncurrentiel et de prendre des mesures correctives quelle juge ncessaires. Dans les cas graves une sanction pcuniaire pouvant aller jusqu 10% du chiffre daffaires peut tre prononc. Elle nhsite pas rclamer de grandes amendes parfois de plusieurs millions deuros. Lacceptation des engagements proposs par la commission de la part des entreprises met fin la procdure. La dcision est publie, un recours est possible devant le tribunal de premire instance des communauts pour une annulation ou un recours de pleine juridiction.

b) La comptence des autorits et juridictions nationales

Les autorits nationales sont comptentes pour appliquer les art 81 et 82 du CE, mais cette comptence un fondement diffrent selon les juridictions spcialises ou ordinaires. Pour les premires cest le rglement 1/2003 qui attribue cette comptence lAutorit de la concurrence par exemple. Dailleurs le droit communautaire nest pas la seule base aux poursuites nous lavons vu prcdemment. Do les frquentes doubles condamnations. De plus la commission et les autorits spcialises collaborent et cooprent formant un rseau. Mme si lautorit nationale nest que subsidiaire. Les juridictions ordinaires sont comptentes par leffet direct du droit communautaire et sa primaut sur le droit interne (73).

2) Lexemption des ententes compatibles avec le march commun a) Lexemption individuelle

Systme actuel est celui de lexception lgale, lart 1er du rglement 1/2003 prcise que les accords qui remplissent les conditions de larticle 813 ne sont pas interdits. Toute juridiction qui peut appliquer linterdiction dicte par lart 811 peut appliquer lexemption. Avant la commission seule dcidait des exemptions, mais les juridictions devait alors condamner une entente remplissant les conditions de lart 813. De plus les entreprises voulant tre exemptes devaient notifier leurs ententes. Et celle-ci tait rpute illicite et nulle de plein droit si elle ntait pas accorde par une dcision formelle de la commission. Procdure bien trop lourde voire injuste.

b) Lexemption par catgorie

Un rglement dexemption dfinit une catgorie daccords, dont on prsume quils remplissent les quatre conditions poses par larticle 813 (voir si dessus 4) justification des ententes). En principe, les accords qui entrent dans cette catgorie bnficient de plein droit de lexemption.

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La commission en a fait un large usage, notamment dans les domaines de la distribution, de la recherche, des transferts de technologies et des transports. Elle peut galement en retirer le bnfice si elle estime que les conditions ne sont plus remplies. Pour conclure, pour savoir si un accord peut tre susceptible dune exemption il faut successivement : - regarder si il correspond une catgorie bnficiant dun rglement dexemption. - sinon regarder si laccord rempli les conditions de 811 // effet ngatif sur le commerce entre tat membres justifiant une interdiction. - puis celles de 813 pour quil bnficie dune exemption individuelle. - enfin si laccord nest compatible avec aucune des dispositions prcdentes, il est conseill de mettre fin cet accord ou de le modifier.

Sous-titre 2. Le contrle des concentrations dentreprises

Concentration : regroupement dentreprises entrainant une modification durable des structures de march une perte de lindpendance des diffrentes entreprises regroupes renforcement du pouvoir conomique de lensemble

Contrles par une autorit de concurrence. Soit national, soit communautaire.

Chapitre 1. Le contrle des concentrations en droit interne

Traditionnellement, la France tait hostile aux contrles des concentrations. Ententes => rentabilit, comptitivit. Arguments en faveur du contrle : - paradoxal de condamner les ententes sans surveiller les concentrations - abus de position dominante : si la position est vraiment puissante, labus est forc il faut se doter dun dispositif juridique permettant de faire obstacle aux oprations les plus dangereuses. Loi du 19 juillet 1977 : contrle des concentrations par crainte de la mise en place dun contrle communautaire. Cependant, fut peu applique. Loi NRE du 15 mai 2001 : largi le champ de contrle, qui devient systmatique, le conseil de la concurrence a cependant un rle rduit. Loi du LME du 4 aout 2008 + ordonnance du 13 novembre 2008 : mutation radicale de la comptence de contrle la nouvelle autorit de la concurrence. Section 1. Les concertations soumises au contrle Deux conditions au contrle : - dfinition de la concentration - importance conomique 1 Dfinition de lopration de concentration Art L430-1 I Ccom. Concentration = - fusion de plusieurs entreprises indpendantes ou prise de contrle dune entreprise sur une autre. Fusion : plusieurs patrimoines deviennent uniques. Contrle : le plus souvent, prise de participation dans le capital dune autre socit.

Art L140-1 III Ccom. Contrle dcoule de laugmentation dinfluence, soit par proprit, jouissance, droits ou contrats qui donnent influence sur la gestion de lentreprise. 105

Entreprise commune = socit cre par deux entreprises concurrentes pour raliser une tche commune. Entreprise commune cooprative = concertation, coopration Entreprise commune concentrative = fonction dentreprise grce aux actifs apports

2 Limportance conomique de la concentration Seuils atteindre : art L140-2-I Ccom. Total du chiffre daffaire des entreprises qui se concentrent : 150 M euros 2 au moins des entreprises : Chiffre daffaire : 50 M en France Lopration nentre pas dans le champ dapplication du rglement communautaire 139/2004

Exceptions : Seuils spciaux pour les DOM. Seuils baisss pour la vente au dtail (75 M et 15 M). Section 2. Lorganisation du contrle Opration doit tre notifie { lAutorit de la concurrence a priori. Suspension de la ralisation de lopration. 1 Le dclenchement du contrle - Examen sommaire de lopration - Examen approfondi de lopration 2 Lexercice du contrle A\ Lexamen sommaire (phase 1) L 1430-5 Ccom. Pas plus de 25 jours. - Soit lopration nentre pas dans le champ dapplication du contrle. - Soit autorisation de la concentration. - Soit doute srieux datteinte { la concurrence => elle passe au contrle approfondi. Si pas de dcision, alors dlai de 5 jours et autorisation ou demande dexamen approfondi par le ministre. B\ Lexamen approfondi (phase 2) - Dlai de 65 jours - Prolongement possible de 20 jours - Lopration porterait atteinte { la concurrence ? Critre : cration ou renforcement dune position dominante. Ou dune puissance dachat. - Bilan concurrentiel de lopration : quels effets rels de la concentration ? progrs conomique ? Trois sortes de dcisions possibles : Interdiction de lopration : enjoint de prendre les mesures ncessaires pour rtablir la concurrence Autorisation de lopration en assortissant lautorisation dune injonction de prendre les mesures propres assurer une concurrence suffisante ou apporter au progrs co et social une contribution suffisante. Autorisation de lopration : subordonne la ralisation des engagements pris par les partis. Dcision toujours motive. En pratique : rarement dinterdiction pure. => Autorisation sous conditions. C\ Les prrogatives du ministre Pouvoir exceptionnel dintervention { lautorit politique => art L430-7-I. Pouvoir de dcision : 106

Peut demander un examen approfondi { lautorit de la concurrence. Peut, en fin dexamen approfondi, statuer sur lautorisation ou linterdiction, en fonction de motifs dintrts gnraux.

3 Les sanctions du contrle - Sanctions pcuniaires par lAutorit de la Concurrence => L430-8 o Sanction de lobligation de notification Injonction de notification sous astreinte oud y renoncer + sanction pcuniaire o Sanction de la dcision Sanction pcuniaire + retrait de la dcision dautorisation - Cas o lautorisation dbouche sur un abus de position dominante ou de dpendance conomique : injonction possible de modifier, complter ou rsilier, les actes constitutifs de la concentration.

Chapitre 2. Le contrle des concentrations en droit communautaire

Origine : aucun contrle. Seulement rpression de labus de position dominante. Cependant : march commun rapproche les entreprises et la constitution de troupes { lchelle europenne. Rglement du 21 dcembre 1989 : seuil retenu de 5 milliards dcus. Remplac par le rglement du 20 janvier 2004. Section 1. Le champ dapplication du contrle Dfinition : Fusion dentreprise Toute opration plaant une entreprise sous le contrle dune autre Cration dune entreprise commune qui accomplit de manire durable toutes les fonctions dune entit conomique autonome. Sapplique aux oprations de dimension communautaire o Montant suprieur { 5Md deuros o 2 entreprises doivent raliser plus de 250millions { lintrieur de lUnion

Exceptions : Ne sapplique pas quand chacune des entreprise ralise plus de 2/3 de son chiffre daffaire { laffaire { lintrieur dun Etat membre. Disposition pour renvoyer aux tats membres

Indiffremment du lieu du sige social des entreprises. Seul critre : chiffre daffaire. Section 2. Lexercice du contrle Consquence : lopration relve exclusivement de la comptence du droit communautaire. Notification obligatoire de la concentration. Notification pralable.

Dlais brefs pour la commission (25 jours). Puis 90 jours. Critres dapprciation de la concentration : - Incidence sur la concurrence - Incidence sur le progrs conomique et social En pratique : Existence ou non dune entrave { la concurrence effective (position dominante) 107

Mais doit tenir compte de la structure du march, offre et demande, intrt des consommateurs et volution du prorgs technique et conomique.

Sanctions : Amende de 10% du CA total

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Troisime partie : La distribution

XIXme sicle : rvolution industrielle XXme sicle : rvolution commerciale : distribution de masse. Mthodes de la grande entreprise : supermarchs, hypermarchs par lintermdiaire de centrales dachat qui concentrent la demande. => pouvoir de ngociation considrable. Les fabricants de produits de marque ont cherch contrler la vente de leur produits. o Mise en place de rseaux de vente, on impose un style, mthode de vente.

Titre1. Lencadrement lgal de la distribution

La loi rgle les rapports verticaux entre fournisseurs, acheteurs et consommateurs, avec plusieurs buts : Amlioration de la concurrence Protection du commerce traditionnel Dfense des producteurs Protection des consommateurs Faire respecter une certaine galit entre les oprateurs concurrents Instaurer un rapport quilibr entre fournisseurs et distributeurs

Chapitre 1. La recherche de lgalit de traitement des distributeurs

On impose la transparence des prix et des conditions de vente, de faon autoritaire, sous la menace de la sanction pnale Section 1. La suppression de la condamnation per se des pratiquer discriminatoires Pratiques discriminatoires rprimes depuis les dcrets de 1953 et 1958. Reprise dans une ordonnance de 1986 et dans larticle L 442-6-I Ccom. A lorigine : objet limit de linterdiction : seulement la pratique habituelle des conditions discriminatoires de vente ou des majorations discriminatoires de prix. Cependant elle tait svrement rprime pnalement => assimile la pratique de prix illicites. Les fabricants de produits de marque sestimaient lss par les distributeurs. Or russite commerciale de la nouvelle distribution, donc les commerants traditionnels sestimrent aussi victimes de discrimination. Loi Royer, loi de lorientation du commerce et de lartisanat du 27 dcembre 1973 : protection du commerce de dtail : supprime la condition dhabitude pour la loi pnale. Extension de la loi dans lordonnance du 1er dcembre 1986 : interdiction dobtenir des avantages discriminatoires (les fabricants staient plaint de linfluence trop grande de la grande distribution). But de larticle 36 de lordonnance de 1986 : maintenir une certaine galit entre les oprateurs. Interdiction de vente discriminatoire et de refus de vente pour que les distributeurs fussent placs sur un pied dgalit avec les fournisseurs. Est pass dans lart 442-6-I Ccom. Interdiction per se : o Interdiction sans possibilit dexamen ou de traitement au cas par cas en fonction des circonstances de lespce. 109

o Vivement critiqu : accus dinterdire les ngociations commerciales entre un fournisseur et les distributeurs, faire obstacle la baisse des prix. o Accus de favoriser des pratiques de dtournement. Loi LME du 4 aot 2008 : Abrogation de larticle L442-6-I Ccom. Discrimination nest plus condamnable en tant que telle. Les fournisseurs et les distributeurs peuvent librement ngocier. Cependant art L420-1 : si discrimination du fait dentente, elles sont prohibes. Art L420-2 : ou abus o Seulement en raison de leur objet ou de leur effet restrictif de concurrence Section 2. La transparence du march : un moyen indirect de lutter contre les discriminations Circulaire Delors du 18 mai 1984 : transparence tarifaire. => Obligation aux fournisseurs de communiquer le barme des prix. => contribue { une meilleure connaissance de loffre.
Pour autant, trop de transparence peut nuire la concurrence. Conciliation possible de la transparence dans les rapports verticaux et opacit dans les rapports horizontaux ? La transparence va dans le sens de la concurrence et de la lutte contre la concurrence dloyale. => permet linformation des consommateurs et des autres vendeurs, pour les pratiques discriminatoires.

1 Lobligation de communiquer les conditions de vente Art L441-6 al 1er Ccom. Obligation dinformation: conditions de vente, barme des prix, rductions de prix, conditions de rglement. Loi Royer. (27 dcembre 1973) Sanction : responsabilit civile de lauteur, et pnalit de retard et amendes. A\ Les mentions devant figurer dans les CVG (conditions gnrales de vente) Rdaction obligatoire des CVG. Obligation de rglementer les dlais de paiement et les pnalits de retard. Dlai rglement : librement fix par les parties ( condition de ne pas dpasser 45 ou 65 jours). Dans le silence, cest 30 jours. Taux des intrts de retard obligatoirement prciss : Exigibles sans mise en demeure. Taux : si le contrat le prvoit, il ne peut tre plus de 3 fois infrieure au cours lgal. Cours lgal : taux dintrt de la Banque Centrale europenne, major de 10 points.

Larticle 441-6 Ccom. Limite la libert contractuelle et la libre ngociation. B\ Les CVG diffrencies et les conditions particulires Assouplissement du cadre de la ngociation commerciale : loi LME. Deux exceptions { la rgle de lunicit des CVG dans larticle 441-6. Le fournisseur peut adopter des CVG adapte chaque catgorie particulire des demandeurs (dtaillants, grossistes) Admission des conditions particulires de vente, non soumises aux obligations de communication aux concurrents de lacheteur.

2 Lobligation de dlivrer une facture Art L441-3 Ccom. => Tout achat de produit ou prestation de service pour une activit professionnelle. Double exemplaire. 110

A\ Le principe de facturation - Principe de lobligation de la facture pour les deux parties. Domaine : toutes les oprations professionnelles. B\ Mention de la facture - Identification (date, nom, prix unitaire) - Rductions de prix - Date du paiement a) Les rductions de prix Montant exact des rabais pas connu au moment de la facturation. Parfois mme demandes loccasion dun vnement, sans que le fournisseur ait pu les prvoir. Ordonnance du 1er dcembre 1986 : article 31, al. 3 : la facture doit mentionner tout rabais, remises, ristournes dont le principe est acquis et le montant chiffrable lors de la vente ou de la prestation de service, quelle que soit leur date de rglement . Loi Galland : 1er juillet 1996 : (art 441-3 Ccom.) : la facture doit mentionner toute rduction de prix acquise la date de la vente ou de la prestation de services et directement lie cette opration de vente ou de prestation de services, { lexclusion des escomptes non prvues par la facture. Champs dapplication de lobligation : moins large. Obligation moins lourde mais pour les distributeurs : plus facile de pratique la revente perte. b) La date laquelle le paiement est d Souvent, dlais de paiement trop longs. Mais difficults limiter la libert de ngociation des parties. Aucune rgle gnrale fixant la dure maximum de paiement sauf pour certains produits dtermins. Cependant, transparence demande : la facture comporte la date laquelle le rglement doit intervenir. Et le taux des pnalits en cas de retard de paiement (loi NRE). C\ Les sanctions Loi du 29 janvier 1993 : aggravation des sanctions pour non respect de la facturation. Art L441-4 Ccom : amende de 75 000 euros ou de la moiti de la somme facture. Personnes morales responsables. (Sanction au quintuple) et exclusion des marchs publics pour 5 ans (art 441-5). 3 La convention globale et la coopration commerciale Contrats de coopration commerciale : services rciproques entre fournisseurs et distributeurs contre rmunration. => Licites. Mais peuvent dissimuler des avantages financiers (remises occultes). Formalisation obligatoire par crit. Convention globale qui runit lensemble des prestations stipules par les cocontractants. Article L441-7 Ccom : une convention crite indique les obligations auxquelles se sont engages les parties en vue de fixer le prix { lissue de la ngociation. Trois catgories de prestation : Opration de vente Coopration commerciale o Facturation distincte de celle de la vente Autres obligations destines favoriser la relation commerciale entre fournisseur et distributeur.

Sanctions : 75 000 euros et pour les personnes morales, peuvent tre pnalement responsables ; 111

Section 3. Linterdiction de la revente perte Art L442-2 al 1er Ccom: revente perte punie de 75 000 euros damende. Introduite pour la 1re fois en France, dans la loi de finances du 2 juillet 1963, abrog ensuite par la loi du 1er juillet 1996. articles L442-2 et 442-4 Ccom. 1 Raison dtre de linterdiction Dommages faits aux concurrents du revendeur perte. La grande distribution pratique le prix dappel : vente dun bien { un prix bas, { des fins publicitaires. Les commerces traditionnels ne peuvent faire de mme. concurrence dloyale donc protection des pouvoirs publics. De plus dommage faits aux consommateurs : on les attire par certains prix trs bas sur des biens, et des prix beaucoup plus hauts sur dautres. Egalement critique par les fournisseurs au motif quelle obscurcit la vision du march et laisses croire que certains fournisseurs font des rabais discriminatoires. Les prix extrmement bas sont condamns lorsque ce sont des prix prdateurs : destins exclure un concurrent du march. 2 Quatre conditions de linterdiction - Revente doit tre luvre dun commerant o Exception profitant aux petits commerants : ne sapplique pas dans une surface de vente de moins de 300m (aliments) ou 1000m (non aliments) => loi du 1er juillet 1996 - La revente est condamnable, non la vente o Ainsi que dannoncer la revente - Seule la revente des produits en ltat est punissable o Sauf si prix abusivement bas : art L420-5 - Il faut une perte : le prix de revente doit tre infrieur au prix dachat effectif o Prix dachat effectif = prix unitaire figurant sur la facture (loi du 1er juillet 1996) Pratique des marges arrires = ensemble des remises et avantages financiers dont le montant nest pas connu au jour de la facture. Avantage pour les : Grandes distributions : remises leves demandes aux fournisseurs, occultes Industriels : le seul artificiellement lev de la revente perte fonctionne comme un prix minimum de revente impos.
Dveloppement inquitant de cette pratique entre 96 et 05, donc rvision de larticle 442-2 : abaissement du seuil de la revente perte : le prix sur la facture peut tre minor des autres avantages financiers.

3 Les sanctions Revente perte = dlit pnal o Responsabilit des personnes physiques (75 000 euros damende) o Jurisprudence retient la responsabilit des dirigeants de socit et de magasins. Section 4. Linterdiction des ventes avec prime Art L121-35 al 1 et 2 Ccom. : Sauf faible valeur, interdiction doffrir un produit, bien ou service { titre gratuit en plus de celui payant, sauf si identique { ceux qui font lobjet de la vente ou de la prestation. Ordonnance de 1986 : interdiction des ventes prime. Avant (loi du 20 mars 1951) elle tait svrement rglemente, afin dviter que le consommateur ne fut abus par le prix quil croit bas. Vente prime : 112

Opration principale de vente ou de prestation de service ou une offre avec un consommateur, et non professionnel. Les cadeaux sans obligation dachat ne comptent pas. Dlivrance de la prime o Produit ou service non identique { celui qui fait lobjet de lopration principale o Produit ou service gratuit

Chapitre 2. La recherche de rapports quilibrs entre fournisseurs et distributeurs

Loprateur conomique puissant a tendance { imposer ses conditions { son partenaire plus faible. Cela limite la libert contractuelle. Cest pourquoi on interdit les clauses et les comportements abusifs. Quelques interdictions : Imposition du prix de revente par un fournisseur Imposition par les distributeurs aux fournisseurs loctroi davantages financiers et conditions de vente

Section 1. Linterdiction de la revente prix impos Art L442-5 Ccom. Amende de 15 000 euros pour imposer un prix. => article 34 de lordonnance de 1986. => Interdiction per se, sans justification ou exception. Imposer les prix = contrler les prix au dtail des produits et sassurer une marge de profit, et donner { ses produits limage de produits de luxe. De plus a empche la concurrence entre les revendeurs. Droit communautaire : position proche du droit franais. Loi du 10 aout 1981 : oblige les diteurs et les importateurs fixer le prix de vente minimum et uniforme des livres vendus au dtail (inapplicable aux libres imports, car obstacle la libre circulation des marchandises). Cependant larticle ninterdit quun prix minimum, pas un prix maximum. Les prix simplement conseills ou recommands sont licites. Mais interdits si ils sont le fait dune entente. Section 2. Les pratiques restrictives condamnes par larticle L442-6 du code de commerce Loi Galland : loi du 1er juillet 1996 : supprime linterdiction du refus de vente ou des ventes lies + condamne une nouvelle srie de pratiques restrictives. Enrichissement des pratiques restrictives : Cites dans L442-6 Ccom. Loi NRE du 15 mai 2001 Loi du 2 aot 2005 en faveur des PME Ordonnance du 13 novembre 2008

1 les comportements sanctionns - Les clauses contractuelles crant un dsquilibre entre les prestations (on sanctionne la lsion dans les rapports verticaux) - Les conditions de vente et des comportements anormaux par rapport aux usages habituels du commerce A\ La condamnation de la lsion dans les rapports verticaux Responsabilit civile ou la nullit du contrat, lorsquon obtient un avantage sans contrepartie ou disproportionn.

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a) Linterdiction gnrale de la lsion dans les rapports entre fournisseurs et distributeurs Lsion = dsquilibre objectif entre les prestations (en droit civil, la lsion nest pas forcment sanctionne). Larticle 442-6 la sanctionne par la responsabilit civile dlictuelle de son auteur. b) La sanction de la lsion dans les contrats de coopration Article L442-6 : on sanctionne le fait dobtenir ou de tenter dobtenir un avantage quelconque ne correspondant aucun service commercial ou disproportionn.
Hypothses dun contrat de coopration commercial avec des avantages disproportionns obtenus par le distributeur, ou la rduction de prix exig du fournisseur par une centrale dachat.

c) La lsion rsultant dune remise rtroactive Nullit du contrat d) La Lsion dans les accords de rfrencement Rfrencement = pratique des centrales dachat qui slectionnent les fournisseurs pour approvisionner les magasins de distributeurs. Pour le rfrencement, le fournisseur doit fournir un avantage sans contrepartie : dsquilibre entre les prestations. Sanctionn par larticle 442-6. Trois conditions runir : Rapports entre professionnels Lacheteur doit tenter dobtenir un avantage pralable { la passation de commandes. Absence de contrepartie constate par crit. nullit

B\ La condamnation des conditions commerciales ou des comportements anormaux ou abusifs Art 442-6 : condamnation de la dpendance dans laquelle le distributeur tient ses fournisseurs. a) Suppression de la condamnation per se de labus de dpendance conomique But : limiter des excs de la grande distribution, notamment, en matire de rfrencement. Echec cause des conditions rigoureuses dapplication de larticle 420-2 mise en pratique par le Conseil de la concurrence. Abus de dpendance = pratique anticoncurrentielle = prohibe si atteinte au march. => rare Loi NRE : sparer la rpression de labus de dpendance de la condition datteinte au fonctionnement du march. Mais texte non appliqu et abrog en 2008 qui retient la sanction gnrale de la lsion contractuelle. b) Les stipulations manifestement drogatoires aux CVG En plus dexiger un avantage anormal, souvent lacheteur brandit la menace dune rupture des relations commerciales : drfrencement. => Responsabilit civile par larticle 442-6-I. Comportement fautif : Obtention ou tentative davantages (prix ou livraison) Caractre anormal de lavantage Menace de rupture brutale des relations commerciales

c) Les conditions de rglement abusives Compte tenu des bonnes pratiques et des usages : soumettre un partenaire des conditions abusives engage la responsabilit de son auteur. => Essentiellement des dlais excessivement longs.

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d) La rupture brutale des relations commerciales Larticle 442-6 ninterdit pas le drfrencement mais la rupture sans pravis suffisant et en cas de relations commerciales tablies. e) Refus ou retour des marchandises Plaintes des fournisseurs : que les distributeurs dcident de faon discrtionnaire de refuser la livraison des marchandises ou les retourner sous prtexte dun retard ou dun dfaut de conformit. Ou encore, si retard, dimputer des pnalits de retard sur le prix factur par le fournisseur. Loi du 2 aot 2005 : nouveau cas de responsabilit : lorsque ce refus nest pas li { une dette certaine, liquide et exigible, sans que le fournisseur nai pu en contrler la ralit. f) Latteinte lintgrit dun rseau de distribution Responsabilit : le fait de participer { la violation de linterdiction de revente hors rseau faite au distributeur li par un accord de distribution slective ou exclusive exempt au titre des rgles applicables du droit de la concurrence . Faute : si un vendeur non agre vendre certains produits se rend complice de la violation de son engagement par le revendeur agre afin que celui-ci lui livre les produits. 2 La sanctions des pratiques vises par larticle L 442-6 du code de commerce A\ Nature de la sanction Avant 1986 : pratiques individuelles pnalement sanctionnes => prix illicites. Dirigeants dentreprise : peines damende et demprisonnement. Ordonnance de 1986 : moindre svrit => obligation de rparer le prjudice caus. Existence dune prsomption de faute. Le ministre : peut demander la cessation sous astreinte de la pratique dnonce ou rparation du prjudice subi. Loi NRE : renforcement de la svrit. => Possibilit de nullit des clauses ou contrats illicites, rptition de lindu et une amende civile (max : 2 millions deuros). Seulement si demandes par le ministre ou le ministre public. Cependant nullit absolue des contrats contraires { lordre public conomique. B\ Mise en uvre de la sanction Deux catgories de personnes peuvent agir en responsabilit : Les personnes justifiant dun intrt (victimes, ou associations) Ministre public, le ministre de lconomie, le prsident de lautorit de la concurrence o Surprenant car reprsentent un intrt gnral et non pas prives : justifi par la peur des victimes dagir en justice { cause de reprsailles ultrieures, de plus dfense de lintrt collectif. o Action civile = forme attnue de laction publique.

Juridiction comptente : tribunal civil ou commercial. Avis simple possible de la Commission dexamen des pratiques commerciales : dlai max de 4 mois (sursis de toute dcision, sauf mesures urgentes ou conservatoires). Possibilit dune action en rfr : demande de mesures provisoires. 115

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