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DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL

M.AI-IDIT

Bibliographie

Prcis Dalloz Comelou et Jacquet Delebecque, Commerce Intemational 2010


Cachard, Lgdj 2me ed 2010, comrnerce Intemational
Racine & Siiriainen droit du commerce Intemational, Cows
Trart : droit du commerce Intemational, Litec, 20ll

t010212012

C'est une manire la croise des chemins de plusieurs branches du droit, on y rencontre du droit
public, de DI priv (conflits de lois , de juridictions, de DI public (rgles de DI, de I'OMC), des rgles
de dt inteme (dt des faillites com), des rgles de dt civil (vente intemationale). Mode de rglement des
conflits notamment par I'arbitrage intemational. Il existe des rgles crites et des usages spcifiques
au conmerce intemational voire une sorte de dt coutumi er,Ia lex mercatoria.
A la diffrence d'autres matires le dt du conmerce intemational ne se dfinit pas pff ses mthodes
mais par son objet.

Introduction

I- L'objet du droit du commerce International


L'objet du droit clu comnrerce intemational est tous les changes conomiques de nature
cornmerciale qui eristent fl'avers le nronde. Il existe de trs nombreux changes intematronaux.
On dsigne parfois cette masse d'change sous le terme de ntondialisation ou globalisation, ce sont
tous les changes transnationaux de marchandises, de biens.les prestations de services
interlafionales. On trouve galement des rnouvelnents internationaux de capitaux (placement des
fonds sur le march boursier tranger). Ces mouvements sont valus ar le FMI, la banque mondiale
etc...) il y a en ralit 2 grandes familles :1. les transactions conomiques internationales cela
correspond des oprations qui se ralisent en un temps limit, elles sont values pnncipalement
par I'OMC, pour cet organisme le montant des changes peut tre valu pour 2010 la somme de
15200 milliards de dollars augmentation de 22%o entre 2009 et 2010. Pour ce qur est des changes
intemationaux de service le chiffre tait de 3700 nulliards de dollars pour 2010, volution de 8o/opar
rapport 2009.2. Ies investissements internationaux. Le principe de I'investissement
international est qu'il s'inscrit dans le temps, un oprateur va transfrer des f'onds dans un autre
pays. Le bnfice cherch n'est pas immdiat, il va s'inscrire par ex par la succursale dans le temps.
La CNUSED, agence des nationaux pour le commerce et le dveloppement tablit chaque anne un
rapport pour les investissements, en 2010 les flux intemationaux des investissements s'tablissalent
1240 mitliards de dollars.

II- Aperu historique du dt du commerce International


ll y atoujours eu des changes conomiques intemationaux. Des rgles trs anciennes existaient d1.
En clroit balllonien (4me millnaire avnt JC) il y a dj des rgles applicables aux changes
commerciaux. Chez les phniciens (2me millnaire armt JC), on relve I'existence de rgle du
cornmerce maritime. Dans la Grce antique il y a des rgles de commerce intemational et de
commerce maitime pr ex : dans I'hypothse ou un capitaine doit sacrifier une partie de la cargaison
pour sauver son navire, la perte devalt tre partage entre I'armateur et les propritaires des bateaux.
C'est / 'ancre de la thorie des ataries comtlnmes. Le droit romain n'a pas eu d'apport significatif en
drt du cornmerce intemational. Au Moyen ge on a vu se dvelopper des changes co intemationaux
trs importants. Se sont dveloppes desJtires,lieu oil les commerants de l'Europe se retrouvaient
une date fixe. A ce moment se trouvaient des commerants d'horizon diffrents, il a fallu crer des
rgles pour rgir les transactions, desjuridictions charges de trancher les litiges entre les
commerants. Sont apparues les premires questions relative la diffrence des monnaies. Il a fallu
trouver des techniques pour viter aux cornmerants de se falre dvaliser, permettant aux
cornmerants de ne pas transporter avec eux d'argent, la lettre de change a t invente cette
pocpte. A la dcouverte de I'Amrique le commerce international a pris une nouvelle dimension
notamment dans le domaine maritime. Aprs le WW2, on a constat que le commerce
intemational s'est non seulement acclr mais
galement diversifi. Ceci conceme avant tout le commerce des marchandises (matires premires
cornme le ptrole, produrts semi finis et finis). A partir des annes 1970, est venu le commerce des
services. Il est infrieur au commerce des marchandises mais connat une progression plus importante.

III- Sources du droit du commerce international

Traditionnellement les oprations conomiques intemationales sont envisages dans la matire


du du commerce international rput dt priv et le dt international conomique relevant du dt
public. Le dt du cornmerce intemational stricto sensu traite des chrurges entre pers priveso le
dt intemational conornique se proccrrpe de l'encadl'ernent par les tats cle ces changes.

ll n'existe pas de code du commerce intemational. En 1970 la France avait propos un projet de
convention cadre relative au dt commun du commerce intemational dans Ie cadre de la
Commission des natons unes pr le comnerce nterncional, ce projet n'a pas abouti. On peut
identifier au moins 5 tvpes de sources : tatique, rgional, le DIP, les rgles transnalionales e les
usages du DI.

a.Les droits nationaux des tats ont vocation rgir des oprations du commerce intemational.
Ces oprations ne sont pas profondment diffr'entes des oprations du commerce interne. Par
droit nationaux, on dsigne le dt commun, le dt commercial, des contrats, mais on dsigne aussi
des rgles que les systmes nationaux dveloppent comme tant spcifique au commerce
international. Exl : Interdlction en droit franars d'indexer un contrat de prt sur une monnaie ou de
prvoir le remboursement sur une monnate trangre. En principe dans les conlrats interne ces
clauses d'indexation ne sont pas valables, en ret,anche dans les contrats internaionaux ces clauses
sont valables. ExZ:Art 2060 cciv: en principe les personnes publiques franaises ne peuvent
avoir recours I'arbitrage dans leur litige. Cette rgle est applicables dans les contrats internes.
en commerce international cette inteldiction est leve arrt GALAKIS Cour de cassation
2 mai 1966.
b. Seconde source:les droits rgionaux. Ce sont des systmes d'intgrution econonticprc ayant pour
but de faciliter les changes co dans un espace gographique donn, pour ce faire ils vont dvelopper
un droit du commerce rgional. Exl: DUE a dvelopp des rgles du droit commercial. Prvoit des
rgles spcifiques aux contruts intru-contmanautnires. La SE (st europenne) est spcifique aux
changes de I'UE. Ex2'. au sein du continent nord -amricain, il y a une organisation qui est l'accord
de libre chunge nord- mricain (ALENA) Autre ex: I'OHADA runit la plupart des pays
d'Afrique fiancophone, a pour principal objectif de dvelopper un dt uniforme des affaires. Il ya un
trait consftutif et des rglements uniformes dans certaines matires, une cour assure I'interprtation
jurisprudentielle de ces textes.
c)Le DIP

Plusieurs traits multilatraux et bilatraux (transport, vente, lettre de change, propnt


intellectuelle etc...).

d)Les rgles transnationales

Ce sont des rgles labores par des organisations soit internationales, soit prives, elles vont
dvelopper des rgles qu'elles vont inciter faire adopter par les oprateurs, ces rgles n'ont pas
de force obligatoires, les oprateurs peuvent accepter ces rgles. Ex: les principes TINIDROIT
(organisation qui a rdig des rgles du dt du comerce intematronal) pour les contrats du commerce
intemational. Ex: la chambre de commerce intemational, organisme priv, dveloppe plusieurs
rgles en matire de vente et transports, des incoterms (c'est utilis dans les contrats, en gros il y a une
liste d'instruments juridiques qui permettent laprise en charge des risques)
Les Incotelms (contlaction des rnots aurglais Infernational Cotnmercial Tenns) sont des ternres nolnaliss qui servent dtnir les
< dl'oits et devoils > des acheteurs et veudeut's participants des changes intetnationaux. [-a rglementation applicable est dicte et
publie par la charnbre du cornrnerce interational Patis.

e) Les usages du commerce international

Il se peut qu'existe dans le commerce intemational des rgles coutumires, elles ont t identifies par
la doctrine notamment par feu Berthold (ioldrnun*, il I'a appel lex mercatoria. Le principe est le
suvant :flrn des annes 1960 les changes commerciaux intemationaux auraient gnrs des usages
qui serait un droit coutumier dtach des tats. La doctrine a identifi des rgles faisant partie de la
lex mercatoria : rce obligatoire des contrats, bonne foi contractuelle, rebus sic stanlibus(:"les
choses demeurant en I'Etat"),le changement de circonstance co peut avoir des consquences sur le
contrat, principe de I'estoppel (impossibilit de se contredire au dtriment d'autrui. Les tribtnaux
arbitraux du commerce intemational sanctionnent I'application de ce droit coutumi er. Lavalidit de ce
droit a t reconnue par la jurisprudence franaise CA Paris Valenciana 13 juillet 1989, elle a
corrsidr que des zulitles a,vant tranch un litige sul le fondement de la le.v mercaroriu avaienrbien
tranch en droit. Dans une dcision u22 octobre 1991 la Cour de cassation a confirrn la
dcision des juges du foncl. C'est un droit qui n'est applicable qu'uniquement devant un tribunal
arbitral international, il n'est pas applicable devant une juridiction franaise. Finalement 40 ans aprs
sa naissance, ce droit reste trs incomplet, on ne retrouvera pas la rponse sur des problmes
complexes de dt des contrats par ex.

fn de I'introduction
PARTIE I: L'ORGAI\ISATIOI\ du COMMERCE II\TERNATIOI\AL

S'il n'eiste pas proprement parler de droit uniforme du commerce intemational, il n'empche que
les tats ont eu conscience d'une diffrcult propre au C.I savoir que ce commerte se dveloppe
dans un environnement qui n'est pas soumis une seule souverainet. Lorsqu'il y a un contrat de
vente entre une st parisienne et une st nioise, ce contrat se conclu sous l'gide du droit franais, si
ur contrat est conclu entre une socit parisierure et argentine, le contrat se rattache au dt franars et
argentin. Les tats ont essay d'encadrcr le commerce international pour endiguer ce fiein, en
mettant en place des standards juridiques chargs de gouverner des changes du commerce
international. Ils ont mis en place des institutions dont I'objectif est d'encadrer les oprations
conomiques internationales et de les reduire. Les tats peuvent aussi dcider de s'entendre dans
un cadre bilatral pour rglementer le cadre des changes co entre les 2 tats

Chapitre 1: Le cadre institutionnel


Ces Institutions sont trs nombreuses. Il y a des institutions qui ont un bul purement montaire ou
conomique: le FMI dont I'objectif principal est d'assister conomrquement les tats en prtant des
fonds, la BM dont I'objectrf est de prter des fonds aux Etats pour mener bien des projets. If-V-s

CNUCI (commission des nations unies pour le cornmerce intemational) : dveloppe des rglements
cornme le rglement d'arbitrage, elle dveloppe aussi des lois types, instruments qui ont une forme
lgislative et que les tats peuvent adopter dans leurs droits intemes ; LA CNUCED( commrssion
des NU sur le commerce et le dvpt ):elle va tenir comptes des objectrfs des pays les moins dvpps,
inciter les tats conclure des conventions afrn de favoriser les changes conomiques ; Il l a des.
: I'OMC.
L'OMC est une OI sigeant Genve et qui a pour origine le GATT(general agreement on tanf et
trade) cr en 1947. L'objectif gnral du GAIT c'est que les Etats s'entendent pour ouvrir leur
march nationaux et donc d'viter les excs de droits de douanes vis vis des produits trangers. Ces
ngociations s'oprent la faveur des rounds qui peuvent durent plusieurs annes, tous les Etats partis
au GAIT se runissent et ngocient sur l'abaissemenl des tarifs douaniers, Ies barrires tariJLtires, Ies
nrcsures de dunping (un tat qui favonse ses produits nationaux). En 1986 les ngociations de
I'IJruguay round s'achvent en 1994 Marrakech. Parmi ces accords l y a celui qui a
cre I'OMC. Nouveau cycle de ngociation qui srest ouvert Doha en 2001, nnis les
tats ne pan'iennent phts trouver d'accotds, Le pbm du systme multilatral c'est qu'il ncessite le
consentement de tous les tats partis. L'OMC cr en 1994, dispose d'un orgne plner qui est la
Confrence ministrielle (ts les 2 ans les tats se runissent), il y awr con,\eil gnralavec sa
tte un secrtaire gnral. Leur mission est de prsider et organiser les cycles de ngociatron entre les
tats. IL y a une sorte de Cour intemationale du commerce au sein de I'OMC pr rgler les drffrends.
Cet organe cle rglement cles dffirents (ORD) vrifie que les EM de I'OMC respectent bien les
accords conclus dans le cadre du GATT et des cycles successifs de ngociation. Si un Etat constate
qu'un autre Etat ne respecte pas tel ou tel ppe du GATT l'gard de ses proprcs oprateurs,
l'tat en cause peut saisir I'ORD qui va examiner le litige et trancher en faveur de I'une ou
I'autre des parties. Ex cnse de la banane, au sein de I'UE exstait un mcanisme de protection au
profit des producteurs de bananes situs sur le territoire de ['UE. Le mcanisme consistait imposer
des tanfs douaniers trs levs aux importateurs de banane situs en dehors de I'UE. Un certaln
nombre de pays ont voulu contester ces tarifs douaniers trop levs, ils ont saisi ITORI) de ITOMC
qui a rendu le 27 oct 2005 une dcision qui a donn tort I'UE.
Les rgles applirlues sont les rgles figurant dans les accords du GATT de 1947 et les accords
postrieus. 3 rgles trs emblmatiques ', l.lu rgle de lu cottsolidation des droits de douanes. Cette
rgle est trs importante dans le systme de I'OMC elle consiste drre que lorsqu'un tat a accept
d'abaisser un droit de douane il ne peut plus revenir en arrire (c'est I'effet cliquet). Le principe a un
effet de libralisatlon extrmement important.2. Le deuxime grand mcanisme c'est celui de /
cluuse de lu ruion lu plus .fnttorse. A partir du moment o un EM accorde un avantage
commercial un autre EM de I'OMC il est contraint d'tendre cet avantage tous les EM de I'OMC.
3.Troisime graride rgle, clause d'ussimilation au nutionol, on ne doit pas traiter un oprateur
tranger diffremment des oprateurs nationaux. Il y a des exceptions lorsque des rgles sont lies
une situation particulire de I'Etat en cause, due I'intgration de I'Etat dans wre intgration rgionale
par ex I'UE, ou lorsqu'il s'agit d'wr tat particulirement moins dvelopp. Il y aussi des exceptions
susceptibles d'tre invoques par tous les membres de I'OMC: ces tats peuvent invoquer un
fondement particulier pour justifier une politique juridique restrictive l'gard de certains produits.

Chapitre 2 z Le cadre Bilatral

2 Etats dcident de conclure un trait qur va faciliter leurs changes rciproques. Ceci n'existe pas en
matire de transaction conomiques stricto sensu. C'est plutt dans le cadre des investissements.
L'ide gnrale c'est que les tats vont conclure entre eux des traits appels des traits
bilatraux de protection et de promotion des investissements (TBI) qui visent protger les
investissements rciproques qui se dveloppent enhe les 2 tats partis au trait. Il y a eu des
tentative de crer la mm chose mas de manire multllatrale notarnrnent sous l'gide de I'OCDE
(1995) mais ces accords multilatraux n'ont jamais abouti sauf dans certains types d'investissements
particulier ( par ex:trait dit de la charte de l'nergie,trait multilatral lie les pays de I'UE aux pays
de I'Asie centrale). Ces TBI sont peu prs au nombre de 3000 conclus, ils sont tous de rdaction
trs proche, :1. en
premier lieu il y a des dfinitions concernant I'investissement (liste vaste : acquisition d'actions
etc... ), ensuite I'investisseur est dfini (ce sont les invessseurs ressortissants de chaque tat parti au
TBL On rencontre dans les TBI des
standards de trartement) ex'. le traitemenl national, chaque tat purtie doit traiter les nvestsseurs
trungers de la mme mnnire qu'il traite ses investisseurs. Il y a aussi ltt clause de traitement de
la nution la plus.favorise, mm mcanisme que das le cadre de I'OMC, il y a galement me rgle
sur le lraitement de h scurit pleine et entire, enfin il y a aussi le truitennt.iuste et quitable de
ltinvestsseur
s'il
le Jait, il
dot indemnser ltinvestisser. 4me type de dispositions. la libert de mouvements de
fonds. Dans les TBI il y a une disposition tlui prvoit que le trunsfert de fonds est libre. Enfin 5me
tvpe de dispositions. il a trait I'arbitrage. C'est wre valeur ajoute par rapport au systme de
rglement des drffrends de I'OMC. Dans Ie cadre de I'OMC les contentieux sont inter-tatiques, les
tats prennent partie pr leurs nationaux, il faut que l'tat national de I'entreprise victime accepte
d'intenter une action auprs de I'ORD. Dans les TBI, les oprateurs bnficient d'une voie
contentieuse directe contre les tats. Mcanisme trs favorable aux investisseurs. Le ppal centre
d'arbitrage qui est utilis c'est le CIRDI : centre intemational de rglement des diffrends relatif aux
investissements.

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PARTIE 2: LES OPERATEURS DU COMMBRCE INTBRNATIOI\AL


L'immense majorit des oprateurs sont des personnes morales. Ces personnes morales sont d 2-
'. les pers morales de drot privds (socits commerciales) ce sont ces socits qui constituent
natures
les principaux acteurs du commerce intemational. Il y a aussi les pers morules de droit public,les
tats. Ils ont un rle ambivalent, leur rle est double, d'un cot les tats participent I'identifrcation
des rgles applicables au commerce intemational, ils participent la rgulation du commerce
intemational, mais ils sont aussi des oprateurs conme les autres, ils nouent galement des relations
intemationales.

Chapitre 1: Les oprateurs publics


ll s'agit ici d'envisager I'Etat et d'autres personnes publique en tant qu'oprateur du commerce
intemational.

Section 1: L'Etat contractant dans le commerce international

Il est trs frquent qu'un Etat conclue des contrats avec des oprateurs trangers, ce n'est pas un
phnomne rcent. Ce phnomne s'est considrablement accentu depuis la ww2. Aujourd'hur on
peut constater que I'Etat est susceptible de contracter de 2 manires: il peut entreprendre lui mme
une activit qui relve du commerce intemational ex: contrat pour importer ou exporter du ptrole,
emprunter des fonds des organismes trangers etc,.. 2n" type: il peut conclure des contrats dans
un but visant dvelopper I'investissement sur son territoire. Ex : un tat qui a des ressources
naturelles mais ne dispose pas d'oprateurs pour exploiter son champ gazer, il va conclure un contrat
avec une socit trangre spcialiste dans ce domaine. Un Etat qui veut construire un pont, des
barrages, conclu tn pont avec des oprateurs trangers. Quelque soit les opration envisages les
rgles sont assez proches. Lorsqu'un tat contracte il y a tne premrre tape, un AO Intemational et
un contrat intematronal ensurte.

$1 Les appels d'offres internationaux (AOI)

Les pers prives peuvent librement choisir leur contractant. Un tat n'est pas ncessairement dans
cette situation, il est le plus souvent contraint de passer par une procdure pralable la conclusion
du conlrat qui va avoir pour objectif d'identifier son contractant. C'est I'appel d'ofl'e. C'est pour
qu'il y ait une plus grande transparence dans le choix du contractant. Cette procdure d'appel d'offre
se distingue du contrat lui mme. Elle met en prsence les soumissionnaires. L'tat dfinit ses besoins,
lance d'appel d'offre, Ies socits commerciales rpondent par une proposition technique et financire,
ce sont les sous missionnarres. L'Etat choisit celui avec qui finalement le contrat va tre conclu.
L'appel d'offre peut considrer les socits nationales ou trangres (AOI). Il existe des rgles
spcifiques pour les AOI.

A) Les rgles applicable aux AOI


Les rgles vont dfinir la procdurc de passation, la manire dont les offies doivent tre mises
en concurrence, les critres de choix du soumissionnairc. En pnncipe ces rgles relatives
l'encadrement juridique de I'AOI relvent exclusivement du droit public de I'Etat adjudicateur
(celur qui lance I'AO). En France le droit administratif rgit I'AO. Cette comptence de principe
n'est pas affecte par [e fait que I'O est ouvert des sous missionnaires trangers. Ce pnncipe peut
connatre des exceptions : C'est I'h]pothse o I'Etat ne finance pas lui mm Ie contrat. C'est possible
si I'Etat fait appel un organisme international de financement dont [a mrssion consiste financer
les Etats pour qu'ils se dveloppent. Ce sont d'abord les banques multilatr'ales de dveloppement,
la plus connue c'est la buruue nnndiule, il exlste galement des bunques rgionales, comme la
bancpre aliicaine tle clt,eloppement, la bancprc asialicprc cle cl:,eloplemenl.l'IlE finance normment
dunds europen de dveloppement(FED) ,
de contrats conclus par des tats tiers I'UE par le biais
prte souvent des Etats ACP(Afrique, carabes, pacifique). Is organismes de financement
imposent I'Etat leurs propres rcgles d'AO. L'octroi du prt est assujetti I'utilisation de nouvelles
rgles relatives I'AO. Ex : directives de la banque mondiales en matire d'AO.

B) ta corruption en matire d'AOI

En matire de commerce intemational la corruption est un phnomne relativement dvelopp. Cette


corruption intervient prcisment au moment o I'AO est lance, c'est l qu'il faut avoir une influence
sur le choix du sous missionnaire qui se verra retenir pour I'obtention du contrat. L'ide est de
sanctionner cette pratique. Dans chaque Etat il y a des regles pnales qui permettre de rprimer
la corruption des fonctionnaircs ou hommes politiques locaux. La mise en uvre peut tre
dlicate. Pendant longtemps les droits nationaux des pays du Nord ne sanctionnaient pas la conuption
d'agent public l'tranger. Il existait des mcanismes de drctionfiscal des fonds verss de la masse
imposable. On a vu apparatre des textes nationaux qui dsormais permettaient de sanctionner ces
pratiques, le ler texte, uvre du congrs amricain 19 dcembre 1977 foreign
corrupt practices Act. Sur le modle de ce texte, I'OCDE a labor une Convention
OCDE du 17 dcembre 1997 sur la lutte contre la corruption d'agent public
trangers dans les transactions commerciales internationales. Cette convention a eu
pour effet de modifier les pratiques des Etats dans le Nord. Cette convention n'est pas directement
applicables dans les Etats signataires elle a ncessit une transposition, en France , la loi du 30
juin 2000 complte par la loi du 13 novembrc 2007 relalive la cornrplion transpose ce exte.
Instauration d'me sanction de la corruption active (donc sanction du corrupteur art 435-3 code
pnal, 10 ans d'emprisorurement, 150 milles euros d'amendes, sanction galement de la comrption
passive (celui qtu est corrompu, art 435-1 code pnal, mme sanction). Un agent public tranger
qui a reu des fonds d'une socit trangre peut tre pnalement poursuivi en X'rance. Il existe
des sanctions non pnales, organises par les organismes de dveloppement. Lorsqu'une socit a
commis des actes de corruption elle peut tre sanctionne par des OI qui vont lui fermer
pendant quelques annes tout march qu'elle financera. Frquemment lorsqu'il y a corruption il y
a un contrat. Ce contrat prvoit que si la socit sous-mrssionnaire versera une commission I'agent
public corrompu. Ce qui se passe souvent c'est que la st qui a obtenue les march oubli de verser la
commission. Un contentieux contractuel entre la socit adjucadicatrice et le commissionnaire, trs
frquemment ces contrats contiennent ure clause compronssoire, donc d'arbitrage, cela reste
confidentiel. Lorsque les tribwraux arbitraux sont saisis leur position n'est pas simples, ces contrats ne
sont pas intituls contrat de corruption l. 2nde diffrcult, si le tribunal arbitral estime que demre ce
contrat de commission il y a commission intemational, nullit du contrat, la st qui a obtenu le march
s'en sort bien, elle a obtenu le march et ne paie pas sa commission. La JP arbitrale est volutive sur
ces questions. Aujourd'hui, les tribunaux arbitraux ont tendance annuler ces contrats comme
tant contraire I'OP international ou comme contraire au dt applicable au contrat. Sentence
de la CCI, 19 aout 1988 st Hilmaon C/ St OTV revue d'arbitragel9ST p 73.

$2 : Les contrats internationaux des tats


3 type de contrats conclus : contrat de dt priv, de dt public et les contrats d'tat.

A) Contrat de dt droit priv


Ce sont des contrats exactement identiques ceux que poun'aient conclure les pers prives. Les
rgles sont les mm avec les rgles de droit pnv. Ex: conlral d'empnmt intemalionaux cles tats. La
plupart des Etats ont besoin de nouvelles liquidits. Ils peuvent tre conclus avec des pers prives
trangres, il y a les conlrats de crdit bancaire, contrats au terme duquel un Etat ngocie et vend un
contrat de prt. C'est de moins en moins frquent. Les E passent par l'mission d'obligation, obligation
souveraine. L'Etat dcide d'une mission obligataire, il tablit un contraf-caclre qui va dfinir
I'encadrement de ce contrat. Les souscripteurs vont pouvoir acheter des obligations souveraines tre
se trouvent soumis aux obligations du contrat cadre. Ces contrats d'mission cadrt dfinissent
toutes les obtigations. Il y aura des dispositions comme la loi applicable la juridiction comptente en
cas de litrge?. On retrouve galement des clauses d'aclion colleclives qur permeffent de rengocier la
dette avec I'Etat si I'Etat n'a pas pay, le nouvel accord devra tre adopt pr une majorit. Ex la
Grce. Elle a des missions obligataires, le 14 mars elle doit rembourser 14,4 milliards d'euros. Il y a
eu une ngociation entre I'Etat gtec et ses cranciers. Dans le cadre de ces ngociations il y avait
beaucoup de banques allemandes, franaises, il y avait aussi des hedges funds(socit
d'investissement) qui ont achet des titres grecs pour un prix infrieur leur valeur, ils voulaient
obtenir un paiement de I00Yo pour les titres. Les obligations grecques sont soumises la loi grecque.
Daris les ngociations \es hedges funds ne voulaient aucune diminution de la dette. La menace de
I'Etat grecque a t de dire qu'il allait adopter une loi insrant dans les contrats d'emprunt
rtroactivement une clause d'action collective vu que le contrat est soumis la loi Grecque.
Finalement la menace n'a pas t ralise, diminution de 50Yo de la dette grecque, consquence, les
obligations ne sont plus jamais soumises la loi grecque.

B) Les contrats internationaux de droit public des Etats

En principe le rgime particulier des contrats ne cesse pas du fait de la nationalit trangre du
cocontractant. Ce rgime spcifique engendre des pouvoirs spcifiques et la comptence d'un tnbunal
particulier. Les oprateurs trangers ont voulu inventer un nouveau type de contrat qur puisse leur
permettre d'chapper au rgime de droit public. Ce nouveau type de contrat c'est ce qu'on appelle les
contrats d'tat.

C) Les contrats d'tat

C'est une pratiqrre contractuelle du commerce interrtationale spcifique aux oprations que
concluent des oprateurs privs avec des Etats trangers. Ces contrats ont un domaine d'lection
assez bien dfinis, ils interviennent dans 2 tvpes de configuration,l. en nure d'diication -
tl'4li'ustructure. c'est ditr lorsque l'Ettt souhaite faire difier sur son territoire des
.Ily ale
contrat dit B.O.T (build operate transfer) c'est un contrat au terme duquel I'Etat demande un
oprateur tranger d'difier une infi'astructurr, il lui laisse exploiter cette infrastructurc
pendant un temps, I'issue de ce dlai la proprit est retrarsmise I'Etat. Autre contrat, /
purtenaria public/ prv, c'est un peu le mm type de configuration que le BOT C'est la pers prive
qui va s'endetter pr faire difer I'infrastlucture, I'Etat va venser un loyer.2. L'atrtre grand
. Pendant trs lgtps Ie contrat
de concession tait utilis. L'Etat octroie une concession sur une mine ou un champ de ptrole,
I'Entreprise verse une redevance.Aujourd'hui les Etats prfrent le panage de prodtrction, chaque
anne on dtermine quelle atlamanne ptrolire gnre par I'oprateur et on partage eno/o entre
I'oprateur et l'tat. Cela permet de bnficier le cas chant de la hausse des cours. Ces contrats
prsentent une double particularit, portent sur les oprateurs conomiques, et s'inscrivent sur des
dures qu peuvent tre trs importantes. Ces deux paramtres exposent I'oprateur un nsque
jundrque particulier. La socit trangre conclu son contrat avec une entit, l'tat, qui par dfinition
est une entrt souveraine. Il y a un risque. L'Etat pouvait tre tent d'utlliser sa force physique pour
influer sur le contrat. Des mcanismes ont t mis en place pour juguler ce risque. On a invent le
concept de contrat dttnt.2 manires: l.en insrant dans le contrat une cluuse contpromssoire,
on vite que I'Etat utrlise son pw jundictionnel pr influer sur le contrat.2. Autre moyen, il se situe sur
le terrain du droit applicable, on va viter de soumettre le contrat au droit national de l'tat
contractant pour viter les changements lgislatifs intempestifs. On va choisir un droit tranger
ou le droit international. On peut galement insrer une cluuse de gle de droit applcuble ot
clause de stabilistlion.La clause va dire que ce contrat est soumis tel droit tel qu'il existe au jour
de sa conclusion. Si le droit local volue, aucune incidence sur le contrat. La clause de gel peut avoir
un primtre plus large, s'appliquer au droit fiscal ou au droit des socits. Juridrquement on extrare
ces contrats de I'empire du systme juridique et juridictionnel de I'Etat contractant. C'est tout I'enjeu
des contrats d'tats.

section 2 : les immunits souveraines

Il est vrai que ces contrats peuvent conduire un contentieux. La pers prive peut dcider
d'attraire I'Etat devant ses propres tribunaux. Frquemment la pers prive va prfrer attraire
I'Etat devant les juridictions d'un pays tranger. Dans une telle hypothse, se pose la question de
Ia thorie des immunits souveraines, les Etats bnficient devant les juridictions qui leur sont
trangre d'un privilge spcifique, appel immunit souveraine. Il y a l'immunt de.iuridicton,
qui vise empcher qu'un tat soit jug par une juridiction trangre, purs il y a l'immunit
d'excution, elle s'oppose ce que les biens de I'Etat possds l'tranger puissent faire I'objet d'une
mesure d'excution. Ces 2 immunits participent de I'ide du respect de la souverainet des tats
trangers. Ce ppe existe dans quasiment tous les systmes juridictionnels, les condrtrons peuvent
varier d'un systme un autre. Cette situation pourrait changer, les nations unies ont tabli une
Conventon internationale sur les immunts d'cuton des wttons unies de 2004.
Convenon adopte par les NU en 2004 ouverte la signature des tats en 2005, ratifte en France en
20 I l, mais n'est pas encore entre en vrgueur. Cette convention va unifier le droit des immunits entre
ts les tats qu I'ont ratifi.

A) Immunit de juridiction applicable en France


L'Etat est dfendeur I'action, si les conditions sont remplies, la mise en uvre de celle ci va priver le
juge saisi de son pouvoir de juger. La question s'est pose de savoir si ce principe n'tait pas contraire
au droit d'accs [a justice art 6 g I CESDH CEDH 21 novembre 2001 3dcisions, notamrnent
Al adsani c/ R.U. La Cour a estim qu'il n'y a pas d'incompatibilit entre I'immunit de
juridiction et I'art 6$ler. Il existe des conditions.

L'ant Al-Adsani contre Royaume-tlni renclu par la Cour Europeme des Drcits de I'Homme le 21 novembre 2001. oppose NI
Sulaimanl-AdsaninuRo-vaume-Uni.etfaitsuiteaurjugmmtsrencluspralablementparlajuridictionbritannicue Enaort1992,NI.
Al-ctsani, possclant la clouble nationalit britamique et korveilienne, assigna en i\ngletene un cheikh koueitien et l'tat du Koweit en
dommages-intrts pour atteinte son intgrit phl,sique et rnsrtale oause pal cles aotes de torture
Cependanl aprs plusieurs jugements. le requrant se vit relusq le jugement cle l'Etat du Korveit, oelui-oi tant protg par son
immunitdejurdiotion Nl,\l-AdsanisaisitalonlaCourEuropennedesDroilsdel'Homrneen1997,allguantrlueleRo,au6e-[nj,
en ccorclant I'immunit de julidiotion au KorveL avait viol les artioles 3 et l3 cle 1a Convention Europenne cles Droits de I'Homme
Qclatili I'inteldiotion de la torture et au droit un reoours effectif tlans le oas o, d'aprs la Cour; les actes de torture auraient t
perph's dans ljuridiction nationale- r,oile par les autorits nationales). et l'atticle 6 $1 qui nous intresse ici

1) L'auteur de I'acte
ll faut savoir quelle est I'entit qui bnficie de I'immunit de juridrction. Il y al'Etat lui mm, les EP,
les CT ou Etats fdrs. Dans la JP franaise les CT ne bnficient pas de l'immunit de juridiction.
Les EP manation de I'Etat peuvent en bnf,cieq il faut que I'Etat exerce Lu contrle fonctionnel sur
cette entit.

2) Nature de I'activit

Entre 2 guerres on a constat que les transactions commerciales des Etats se sont multiplis,
multiplication des contentieux commerciaux donc. Le maintien de I'immunit a t remis en cause.
On a considr qu'il n'tait pas lgitime de permettre I'Etat d'agir comme une personne prive
mais de bnfrcier d'un privilge I'occasion de ce contentieux. Arrt de la ch des requtes
19 fvrier 1927 reprsentation commerciale des soviets : remise en cause clu caractr'e
absolu de I'immunit de juridiction, en matire commerciale I'immunit de juricliction cloit tre
leve. Arrt de 25 fvrier 1969 socit levant express transport, dans cette affaire le
Cour de cassation lve un critre inspir du droit adnunistratif franais en disant que pour que
I'immunit de juridiction puisse tre maintenu il faut qtre I'acte donnant lieu au litige soit
constihre un acte de puissance publique, soit a t accompli dans l'intrt d'un SP. Lorsque tel
n'est pas le cas I'immunit esf leve.
Ch mixte 20 juin 2003 : la Cour de cassation fait une distinction entre les actes de souverainet ,
actepns jure intperii et les actes de gestion jure gestionls : I'immurrit de juridiction ne peut tre
invoque que pour les actes jrrre imperii elle ne peut l'tre pour les actes rle gestion. Au del de
ces critres un Etat peut toujours renoncer son immunit de juridiction. Il peut y renoncer par
une clause contractuelle, on considre aussi qu'une clause attrihutive de.iuridiction ou
compromissoire empoe renonciation une immunit de juridiction. Lorsque I'Etat n'invoque pas
son immunit il y renonce.

B) L'immunit d'excution

lntervient un stade plu avanc de la procdure. Hypothse o I'Etat tranger a t condamn, on


cherche faire excuter cette condamnation. C'est un moyen qui peut tre invoqu par I'Etat
tranger lorsqu'on exerce sur ses biens une voie d'excution provisoire ou dfinitive. L,e
crancier va faire procder une saisie provisoire ou dfinitive du bien appaltenant I'Etat
tranger situ en France, I'Etat tranger va contester en justice cette saisie et va invoquer son
immunit d'excution pour contester cette saisie. A I'origine cette immunit tait absolue,
aujourd'hui elle est relative.
que le crancier souhaite saisir. Ces biens peuvent soit appaenir l'Etat soit appartenir un
organisme pubtic tlistinct de l'Etttt. Les biens appaenant l'tat sont insaisissables sauf nous
dit la Cour de cassation dans I'arrt EURODIF 14 mars 1984 : I'imnrrrnit d'excution sur
les biens appu'tenant I'Etat peut tre leve lorsque le bien saisi est affect I'activit-
.Le
bien saisi relve d'une activit commerciale de droit priv, ceffe activit mme doit tre I'origine du
contentieux, donc 2 conditions cumulatives. Cette rgle est trs restrictive, la solution est plus librale
pour les biens appartenant aux organismes publics distincts de l'tat.
Les organismes publics distincts de l'tat peuvent bnficier de I'immunit d'excution. Il y a des
limites cette immunit d'excution, elles ont t pose par un arrt SONATRACH civ lre
ler oct 1985 : s'agissant des biens qui appaltiennent un organisme public distinct de I'Etat
ils peuvent tre saisi par tous les cranciers de cet organisme ds lors qu'ils lbnt partie d'un
. L'Etat ou
I'organisme a la possibilit de renoncer I'immunit d'excution. Cette renonciation peut figurer dans
le contrat dans une clause expresse, la renonciation I'immunit de juridiction n'emporte pas
renonciation I'immunit d'excution. Civ lre 11 septembre 2011 NLL capital c/
Argentine apporte une prcision sur le renonciation I'immunit d'excution. La rpublique
Argentine avait mis des obligations souveraines sur les marchs financiers intemanciers, elle avait
tabli un contrat-cadre avec renonciation expresse aux 2 immunits. En 2002,l'Argentrne a subi une
crise conomique, elle a indiqu qu'elle renonait payer I'intgralit de ses dettes, la socit NLL
(fond vautour) a rachet les obligations souveraines, elle a introduit une action contre I'Argentine
devant les juridictions NewYorkaise , elle a obtenu condamnation et a fait exquaturer cette dcision
en France a chercher faire saisir les comptes bancaires de I'Argentine Paris. L'Argentine a invoqu
I'immunit d'excution, le fond vautour a dit qu'elle y avut renonc. La Cour a clit que s'agissant
des cornptes brncails il fart une rerronciation spciale, donc elle n pu bnficier de l'irnmullit
d'excution.
cours du 24-02

CHAPITRE II: LES OPERATEURS PRTVS

Les OP sont les S commerciales qui constituent I'immense majorits des OP du Cl.Certaines
oprations mettent en prsence des persormes physiques, mais c'est rare.Certaines autres mettent en
prsence des associations privs but non lucratif , l aussi juridiquement pas intressant.

Section l:le fonctionnement International des S


Par principe toute S est rattache au systme juridique national qui est I'origine de la PM qur la
constitue.Ce qui explique pourquoi les S sont dote d'une Nt.Les exceptions ce principes sont au
nombre de 2. LLes SE rattaches au D(JE.Pendant longtemps il s'agissait du GEIE;Mais plus
rcemment est apparue la SE.2..9 cre par un acte de DlPltrut I entre E.En matire arienne.Par ex
la Cie airAfrique cre en 1961 et liquide en2002:> trait entre tous les E d'Afrique
francophone.Ou encore la Scandinavian Airline System.

$1 La Nationalit des S
A.La notion de Nt appliqu aux S
Une S commerciale (envisage indpendamment de sa Nt) c'est:

une forme d'Organisation qui se forme par un Contrat et qui donne naissance une PM.l des
sujets qui I'ont cre

Est il pertinent cle considrer c1u'une PM a ure Nt?


Pour les personnes physiques la Nt c'est I'appartenarice juridique d'une personne la population
constitutive d'un Etat.Aspect sociologique trs fort voir presque affectif.
lment sociologique qui n'exist. p^ pou.les PM.lz doctriie notamment, Jean Paulin NTBOYET+
(grand auteur de DIP entre2 guerres) considre qu'une S ne pouvait pas tre dote d'une PJ.Dbat qu
s'inscrit dans un autre dbat sur la notion mme dePM(thorie de la.fictittite *).Aujourd'hui ces 2
dbats sont apaiss pour une raison assez pragmatique: tout le monde reconnait que la notion de PM
est trs utile dans un systme juridique, de plus elle prsente une grande utilit.Notion de Nt des PM
proches des fonctions de la Nt des P phys l.Sur le terrain du DIP .Lu rgte de lu Protcction.
l)iplonutne permet un E de prendre fail e cause pour ses nationaux en introduisant notamment
des A'J devant la CIJ contre d'autres E trangers.Ce principe est utilis pour les personnes physiques
mais aussi pour les PM et pour les S.2.Sur le plan du droit interne.Permet d'ok des droits
spcifiques aux Ntx qui ne sont pas ok aux trangers.Principe que I'on retrouve la fois pour les PM
et pour les personnes physiques.On ne parle pas de droit politique cornme Ie droit de vote! Mais en
droit pnv par exemple les articles t4 et 15 tlu code civil sur le privlge tle jurittiction.L'article 14
du cc permet un franais qui souhaite introduire une action en justrce contre un tranger de saisir les
j' franaise.C'est un R applicable la X au S et aux pphys. Ou par exemple en nmtire te bail
commerciul (Dcret de t953 introduit au Code de commerce) une R existe permettant le
renouvellement automatique du bail commercial.Cette rgle est rserve exclusivement aux S
franaises. grande proximit fonctionnel I e.

B.Les critres drattribution de la Nt aux S


En tant que personne physique on peut obtenir la Nt franaise par les liens efu sang(filiaion:jus
sanguini ) et par la naissance en France(droit du sol.itts soli).
Ces critrcs ne sont pas transfr's aux S commerciales auxquelles on applique des critre #.
1.S franaises
L'identification des critres permettant d'identifier qu'une S a la Nt franaise a donn lieu une
hsitation de mthode en Jp et en doctrine.
(lne premire position consiste drre qu'il n'existe pas de critre fixe et gnral permettant d'indrquer
qu'une S est franaise.En d'autres termes pour les tenants de cette doctnne tout dpendrait de la rgle
que I'on souhaite appliquer.selon que I'on applique l'afticle I4 ou la loi vr le bail le critre sera
diffrent.Le TC dans I'arrt MAYOL -ARBO|{A de 1959 arendu une dcision
important:"la Nt cles S ne peut tre dtennine qu'arr rcgard des dispositions lgislatives ou R
dont I'application ou la non application la S intr'esse dpend du point de savoir si celle-ci est
orr n'est pas franaise".Solution relativiste car en fonction de la R que I'on va appliquer on va
I
dterminer la R de la S, qui peut tre si on utilise une autre Rgl. Solution abandorure depuis par
I'immense majorit de la doctrine qui estime qu'en matire de Nt des S il faut un critre gnl qui
s'applique dans toute les H: /e sige social rel.Quoi qu'il en soit c toujours un critre global qui
s'applique.
a. le critre du sige social rel
Ce critre est retenu depuis ltarrt CCRMA du 30 mars 1971(les GADIPn 50)" En principe
la Nt d'une S se dtermine par Ia situation de son sige social".@Iques.Cet arrt met un terme
la Jp antrieure(MAYol) en ce qu'il prconise un caractrc unique et global applicable la
Nt des S .Par le terme de SS qu'a voulu dire la Cour de cassaon, car il existe plusieurs types de
SS.Le sige stulutaire qu figure dans les statuts de la S.Les parties ce staflrt vont indiquer le lieux
du SS.I repose donc sur la Volont des P.S'il est situ en France la S dewa tre immafticule au RCS
ce qui aura pour consquences que cette S sera considre comme une S de Nt franaise.De ce point
de vue de SS est assez proche des critre de Nt des S que I'on trouve dans les pays CL'.llncoryoration.
(immatriculation de la S) .Le pb avec le SS c'est que parfois il ne correspond pas la ralit
conomique de la S .Une S entrrement gre par un autre pays ayant ses actionnaires l'tranger
t
peut avoir son SS en France par exemple. Cette entre SS et lieu de situation des organes de
fonctionnement de la S donne naissance un second type de SS. le sige rel qui est le lieu o la S est
effectivement gre.Quand le SR et le SS sont les mmes a ne pose pas de problme.Ce qui pose pb
c'est c'est quand l'un et I'autre sont dans des pays diffrents.Lequel critre cloit on retenir en tel cas?JP
importante ce sujet.Ant concemant la S SI{ELL: Arrt SHELL BERRE de 1912 et
Arrt SHELL FRANAISE 1976.Dans ces ants la Cour cle cassation a retenu
cumulativement les 2 critres en estirnant qu'est franaise rure S qui possde son SSocial , ses
tuhlissenrcnt principuur ,su direction et son exploituliort en France et est soumise uux kis
frunaises.Depuis la Cour de Cassation a rendu un art d'AP qui est aujourd'hui I'ant de principe
AP SOCIETB ROVAL RCDIPp70" la Nt pour une S r'sulte en principe de la localisation de
son sige rel dtni comrne le sige de la direction effective et pr'sum par le sige
statutaire."Pose une prsomption fonde sur la coincidence entre le S statutairrc et S rel.Le SS
est jusqu' preuve du contraire prsum coincide avec le S rel.
b.Les exceptions au critre du sige social

Le critre du contrle : la Nt cle la S dpend de la Nt de ses actionnaires M.

Critre qur revient nier I'existence de la PM.Utilis dans le pass notamment pendant la GM. Pour
savoir si wre S pouvart tre considre comme une S ennemie on allait vrifier son actionnariat.C'est
un critre qui n'est plus retenu aujourd'hui car il n'a plus raison d'tre notamment parce que Ia M
des S sont ct en bourse et que I'actionnanat varie presque au jour le jourCependant dans certain
texte de droit fianais on y fart encore appel.En matire de mdia Llne loi sur lo presse dtt Ier
aout 1986 et une loi sur la radio-dffi,ion du 30 sepembre 1986 ou il est prvu qu'un
organe de prcsse ne peut tre dtenu directement ou indirectement plus de 20"/" du KS(capital
social) ou des droit de vote par de S tranger.Il en va de mme pour les chaines T\. Ratio legis
avec les textes que I'on pouvait avoir contre les trangers en temps de guerre.En dehors de ces cas le
critre du contrle n'est pas retenu.

C'est diffrent pour le centre de dcision et d'exploitation.Il permet de contre carrer la


prsomption fonde sur le sige statutaire.

On y a recours en prsence d'une filiale franaise d'une S mre trangr'e.En tel cas il arrive que
la filiale soit dans une telle relation de dpendance que la S mre va lui imposer mme des obligations
contraires son IS(intrt social).Dans ltarrt REMINGTON de 1931 la Cour de cassation
a dni la Nt fi'anaise une S constitue franaise en tant que filiale d'une S amricairre car elle
a considr que cette filiale n'ayant aucune autonomie de dcision t gr comnle un
tablissement , et donc son centre de dcision t au USA et donc cette S ne pouvait trc
considre comnre de droit franais.En doctrine ,60'S est n un dbat li au dveloppement des
groupes Ix(intemationaux) de S Avlultinaonales.On s'est demand si l'on ne pouvait pas enr,rsager
d'octroyel une Nt partculire aux groupes de S.1/ est vrai que dans le langage communimcliatiqtrc ,

on attribue une Nt une M(multinationale).Par exemple on dit que VIVENDI ou encore TOTAL sont
des groupes franais alors qu'ils sont pluri-localis(on des tablissement dans diffrents pas dans le
monde).Juridicluement il ] a eu un dbat doctrinal selon lequel il ne peut pas eister une Nt attach
un groupe de S.Chaque S du groupe a sa propre Nt.Il est diffrcile d'envisager un critre qui
dterminerait la Nt du groupe de socit I'exception de la holdlng.Cela n'empche qu'en droit
franais il existe des rgles particulires aux Multinationales.Par exemple en droit social quand un PS
dans une S qui est membre d'un groupe il y a wre obligation de reclassement au sein du groupe.En
droit fiscal aussi il existe des rgles.Dans la quasi-totalit des cas c'est la situation en X'rance du
sige statutaire qui va permettre de dterminer que la S est de Nt franaise et par exception on
pourra estim qu'une S situee l'tranger est de Nt franaise.

2.S trangre
Problme de mthode complexe souligner.En principe si I'on veut dterminer qu'une S est /ex de
Nt allemande on devrait interroger le droit allemande sur cette question. Vrifier si au regard des
critre de Nt des S poss par le droit allemand la S allemande est effectivement une S .On procde de
la sorte pour les personnes physiques. On devrait procder de la mme manire en matire de S.Les
juridictions ont une technique diffr'ente pour identifer la Nt d'une S trangre.Elles procdent
une bilatralisation du critre du sige social.Si sige social est en France , la S est en Frurce , si
SS est en Allemagne la S est allemande etc...C I'arrt ROVAL du 21 dcembre 1990 qui
pose cela.En I'espce il s'agissait d'une S suisse dont le sige social tait situ en Suisse.C'est un
raisonnement contestable , il faudrait d'intenoger le droit tranger afin de dterminer si au regard de
ses propres critres la S sa Nt.Ceci tant c'est objection plus thorique car en pratique elle
fonctionne bien , aucune dcision franaise n'a en fait considr une S comme ayantlaNt d'un pays
tranger alors mme que ce pays tranger ne lui aurait pas confr cette Nt.Dans ltarrt St
OVER SEAS APECO Ltd 18 avril 1972la lere chambre civile de la Cour de cassation a
considr qu'est suisse rrne S "clirige par des personnalit suisse en mme temps que par des
personnalits amricaines constihre conformment la loi suisse et inscrite sur le RCS du
canton de Genve ainsi qu'ayant son sige statutaire et ef'ectif Genve,La Cour alimente ses
recherches en vrifiant qu'il y a d'autres lments de rattachement entre cette socit et la suisse.Ce
systme fonctionne bien sauf quand il y a une fraude qui consiste notamment en une inadequarion
entre le lieu cht sige statutairc de la socit et Ie lieu o se droule l'activit d'exploilation de la S.Par
ex une S enregistre dont le SS est situ dans un paradis frscal mais dont la relle AE est situ dans un
autre E.Dans ce cas i
.

cpi repose sur une analyse du droit o se fiout,e le S rel.


HlSi ce puys cons que dufttt de la localsation clu S R sr son tewtore fu S en cuse a sa Nt on
est en prsence d'un conflit de Nt.Dans ce cas le J franais tranche en faveur de la nationalit la plus
efIctrve, c'est dire de celle de la situation du sige rel.H2:si le pays du SR ne teconnt pus cette
S comme une S de sa Nt.Dans ce cs pas de conflit de nationalit pusqu'au regard de la thorie du
sige statutaire la S a la Nt des Bahamas mais en revanche au regard du droit du pays du sige rel la
S n'a pas la Nt amricaine.Donc dans ce c on admet que la S a la Nt des Bahamas.
Entre les S franaises et trangres il existe les S europennes.

3.S europennes
La possibilit de crer ur PM totalement dtaches du droit des EM de I'UE et qui soit une PM
uniquement rattache au DUE est une Q" discute depurs trs lgs au sein de I'UE.Divers projets ont
t initis en vain.L'un d'entre a russi.le GEIE.Puis est venu aprs la SE.
a.le Groupement europen d'intrt conomique (GIEIB)
Cre par R du 25 juillet l985Autont europenne voulait copier le GIE franais qui a pour but
de crer ur structure qui permet la coopration entre plusieurs E.Les EM devait adopter avant 1989
des lgislation'.L252-l et s du Code commerce. Le GIE doit par principe comporter au - 2 membres
relevant de 2 EM(Etats membres) l.Pour constituer le groupement les futurs A doivent signer le
contrat de constrtution du GIE et y indiquer le sige du groupement ncessairement situ dans un
EM.Ce qui aura pour csq I'enregistrement du GEIE selon les modalits prvues par la loi du pays o il
est enregistr.Il va farre I'objet de la mme immatriculation qu'une S national.A la diffrence que ce
GEIE n'aura pas pour effet de donner naissance me PM rgie par Ie droit de I'E d'immatriculation
mars par le DUE.La cration du GEIE donne lieu la publication du groupement au
JOUE(Journal Officiel de I'UE). La cration du GEIE donne lieuAux rgles permettant le
fonctionnement du groupement qui sont des rglements. Il n'envisage pas toute les situations
pratiques.Pour les question non prvues par le R c'est la loi de I'E d'enregistrement du GEIE qut
s'applique.La consquence c'est que le GEIE est une PM de droit communautaire partiellement
rgie par le droit nationale.En matire de T(transfert) c'est particulier.Pour une S c'est quasi
impossible de T un SS d'un E une autre, mais pour le GEIE c'est possible de le T d'ur EM un
autre.
b.la Socit Europenne
Le GEIE issu du R de 1985 c'est une forme socitaire qui a ur objet spcifique.Par exemple
arte (la chaine de tlvision)est une GEIE.Depuis les 50 'S cette ide de crer une Socit Anonyme
communautaire existe. C'tait le prqet.On voit bien I'intrt pratique d'une telle S qui peut agir
sur tout le territoirc communautairc , sars avoir de filiale .De plus si c'est une filiale europenne
elle n'est pas soumises arx rgles particulire qui dans son EM frappe les S trangre.On rccherchait
une formule socitaire qui recouvre la totalit du Ml.Projet qui difficilement abouti car a
notamment provoqu des distensions au sein de I'UE .opposition libral au RU et Allemagne.EN
Allemagne existe ur systme de co-gestion,Les salaris participent de manire importante la gestion
de I'E(Entreprise).Or les allemand et la Commrssion voulait T ce modle de co-gestion la SE car
socialement avance.Face ce systme s'opposait le RU prnant un modle beaucoup + libral.Un
texte du 8 octobre 2001 applicable depuis 2004 a donn naissance la SE II cre
des rgles de fonctronnement de la S qui sont assez classique assez proche du modle de la socit
anonyme.reprend le principe cle libert de T du SS qui este dans le GEIE.II prvoit que les P prvoit
dans le statut la situationdu SS .Le SS dsigne I'E ou la S va tre immatricule.Pour la SE c'est le
droit national qui s'applique en pnncipe et le DUE qur complte le droit national.Par ex art 15 du
R :"sous rserve des dispositions du prsent R la constitution d'une SE est rgi par la loi
applicable aux S anonymes de I'E o la SE fixe son ss."En fart on est en prsence d'ure SA du droit
dsign par le SS dont les R sont compltes par les dispositions du R cle 200l.Encoe r que le
GEIE , la SE est trs fortement encre dans le droit de I'EM o se situe son sige statutaire.La seule
innovation qui apporte ta SE c'est la possibilit de T la SE d'un EM vers un autre.
La SCE (Socit coopratrve europenne)R 22juillet 2003.Entre 2001 et 2003 pas de progrs
effectrf.Elle est de manire gnl rgi par le droit national de son sige .Pour conclure sur la Nt des S:on
a pas encore russi crer authentiquement une S de DUE

C.le changement de Nt des S


Elle le peut de 2 manires.l/Le changement de Souverainet du territoire de I'E sur lequel elle se
trouve mais cas rare.ZlLe T du SS dans un autre E
l.Le changement de Souverainet
Lorsqu'trne S a son SS sur le territoire d'rn E , qu'il change de Srmt par annexion oupar
dcolonisation, ce qui modifie la Nt de la S. Souvent ce changement de Svnt est organis par un
trait.Par ex potrr tous les E d'Afrique francophone 60'5 systmatiquement des traits ont t conclu
pour le changement de Nt des S.Dans ces traits il peut y avoir ur rgime spcifique qur permet la S
de conserver sa Nt d'origne.Notamment on voit apparatre le critre du contrle. Gnlt le changement
s'organise dans le trait.Souvent ce changement de Svnt donne lieu des contentieux , cofirne ce fut
le cas dans le clbre arrt CCRMA de 1971.En I'espce il y avait un changement de Svnt et
un T de SS.II s'agissait d'une S dont le SS tait situ en Algrie.Au moment de I'indpendance de
I'Algrie en 1962la S a dcid de T son SS en France continentale.On a donc 2 entits CCRMA
Algrie et CCRMA FRANCE Un contentieux est n ll au contrle d'un compte bancaire situ en
France.Les actionnaires algriens disaient : teritoire algrien tait devenu indpendant et que la S
tait devenue automatiquement algrienne.Les actionnaires franais prtendaient que le T de SS avait
eu potrr effet de modifrer la Nt de la S. La Cour de cassation a considr que les organes sociaux
d'rrne socit peuvent dcider de T leur sige dans le pays auquel la S tait initialement
rattache rlans le but de conserver sa Nt d'oligine.Autrement dit la Cour de cassation admet le T
volontarre du SS permettant d'chapper au changement de Sr,nt ds lors qu'il s'agissait de conserver la
Nt de la Svnt d'origine.Cas propre la situation de l'poque.Elle a admis irnplicitement que le T de
SS prrisse se faire sans dispiu'ition de la PlVI.Le maintien du SS.
Z.LeTransfert du SS
La volont pour une E de T son SS est frquente.Cela souvent pour des raisons fiscales.Ca peut tre
pour des raisons de de proximit avec des lieux de production(raison sociales).On constate que
juridiquement c'est une opration extrmement complique dont les consquences sont extrmement
lourde pour la S.
a. Hypothse du T du SS en France
Du point de vue du droit franais si une S dont le SS est l'tranger dcide de T son SS en France
cette S dewa tre considre comme ayant chang de Nt(critre de Nt : le ss en droit franais),D'un
point de vue technique ce T va avoir des csq importante : il va falloir immatriculer la S au RCS mais
aussi la mettre en conformit avec le droit franais.Par ex une S cre en Allemagne I'aura t selon le
droit allemand par ex la GMVH.Ce changement peut donner lieu une modification des statuts.D'un
point de we thorique, ce T de SS en X'rance va avoir une csq trs lourde pour la S : disparition
de I'ancienne PM et cration d'une nouvelle PM.A proprement parler il n'y a pas de PM en sois il y
a des PM de tel ou tel droit .PM de droit allemand ou de droit franais.Par ex tous les contrats que la
PM d'origine a contract et bien disparaissent.Les biens qu'a acquis la PM se retrouve un moment
dorur sans propritaire. Tout cela s'organise par convention ce qui est extrmement lourd.
Le but des PM est de continuer la PM et non pas de la faire disparatre mars c'est incompatible avec le
droit franais except pour les SE (SE, GEIE , SCE)

5-03
2-l nrars : pas coul's 2'l nal"s: conlrence sur I'irnmunit
b.Le transfert du sige l'tranger
Il existe des dispositions qui portent sur cette question. Le sige initialement en France relve du droit
franais, et il existe des dispositions. La premire conceme la SARL, I'article l-236-30 pour la SARL,
I'article 1222-9 pour les socits en conmandite simple. Les ussocis ne peuvent si ce n'est ti_
l'ununimit clmnger lu nationulit de lu soct. On trouve une disposition assez proche pour Ia
socit anonyme ; article L225-97 du code de commerce ; cet article qui traite de la socit
anonyme, mars aussi de la commandite par action, et il est prvu que "l'assemble gnrale
extraordinaire peut changer ln nationalt de la socit, la condition que le pys l'ttccueil at
conclu avec la France une convention sociule permettant d'acqurir sa nutionalil et de
trans.firer le sge sociale sut son tewitoire et conservant la socit s( personnalt jurtdique" .

C'est un rgime juridique parcellaire. La doctrine s'est empare de ses dispositions et en a trr un
certain nombre de consquence ; Pour la rgle de l'unanintil, eIIe s'appliquerait toutes les socits
quelle qu'elles soit pour les auteurs. Elle s'applique mme en I'absence de convention intemationale
relative au transfert de sige social. Aucune convention intemationale n'a t conclu par la France sur
le transfert de sige social ; enfin il y en a wre sed,e,franco-thiopienne de 1959, mais il y a
assez peu de socits qui veulent aller en thiopie. Ce choix de transfrer est une dcision
grave, c'est pour a que a demande une unanimit des associs. Quelle est 'eI'et cle cette dcision
? L'effet est assez radical ; du point de vue de I'ordre juridique franais, il y aura disparition,
dissolution de la PM franaise, et puis rcconstitution d'une personne morale diffr'ente et
nouvelle dans le pays du nouveau sige social. Or c'est problmatique et en outre ce n'est pas le
pro1et poursuivi car les associs, ils ne veulent pas faire disparaitre la socit, ils veulent maintenir le
maintien de sa personnalit avec un changement de nationalit, mais cet objectif ne peut pas aboutir.
Il faudrait des conventions intemationales qui permettralt le maintien de la personnalit morale, mais
cela n'este pas. L'autre solution serait le droit communautaire. Dans le cadre de I'UE, n'y a pas eu
de rgles permettant le maintien de la personnalit morale, en tout cas en ce qui conceme les socits
franaises. Mais en cas de socit europenne, I'un des avantages est qu'elle permet le transfert du
sige social d'un pays vers un autre, avec maintien de la personnalit morale, mars uniquement entre
Etats europens. Il a exist un projet de directive communautaire (14 eme directive sur le transfert)
qui avait pour ambition le transfert du sige social d'entrepnses national sans disparition de la
personne jundique au sein d'un autre Etat membre.

$2. La reconnaissance en France des socits trangres


Ce sont les socits dont le sige social est situ dans un Etat tranger. En pnncipe, une socit peut
jouirde la totalit des droits qui lui sont reconnus par les lois franaises. Lorsqu'il s'agit d'une socit
trangre, il existe quelques restriction lajourssance des droits prvus.
A. La reconnaissance de la personne morale
Une personne physique existe en dehors du droit. En revanche, une personne morale est une fiction
cre par un droit en particulier, fiction qui consiste dire que cet ensemble de personne va constituer
un sujet de droit distinct des personnes qui le compose. Lorsque cette fiction mane du droit franais,
sa reconnaissance en France ne pose pas de difficult. En revanche, lorsqu'elle est ne en applicatron
d'un droit tranger, sa reconnaissance peut tre plus problmatique.
l.Le droit commun de la reconnaissance de la personne morale
Il faut savoir qu'en droit intemational priv classique, on s'est demand s'il fallait ou non reconnaitre
la personnalit juridique des socits trangres. Ca n'a pas du tout t considr cornme une
vidence. Cette personnalit juridique eriste elle ne serait ce que dans son Etat d'origrne ? Il exste des
entits qui n'ont pas la personnalit juridique. On va rechercher si dans I'Etat du sige social,
I'entit en cause bnficie de la personnalit morale. Si elle n'y bnficie pas, la question en France
ne se pose pas. Si elle bnficie de la personnalit morale das son pays d'origine,la question de la
reconnaissance se pose. Faut il la reconnaitre sur le sol franais ? On peut dire que ce dbat est
dpass, on s'accorde considrer que les socits trangres se voient reconnaitre cette personnalit
morale sur le sol franais. A ce pnnslpe-, il existe une exception (loi de 1957) qui s'explique pour des
raisons historiques ;11y a eu un contentieux de nature commercial avec la Belgique qui a men cette
loi. Elle s appliclue aur socits anonymes trangres. et elle exige r1u'un dcret soit aclopt par le
poLrvoir iglenrentarre franais pour Lrennettle arLx societs rnonvmes cl' un pa-vs ettanger donn
d'avorr LLne pteine capacit.Lriclique srLr le sol fianais. Ce systme est thonquement en vigueur
puisque la loi applicable est toujours de droit positif, mais en pratique, il a disparu. Il y a eu un
certain nombre de dcret qui a permis d'avoir la capacit jundique sur le sol FR. Il y a eu des traits'
de reconnaissnce mutuelles avec la France et les pays trangers. Enfin, la cour de cassation est
interuenue dans deux arrts de 1990 et l99l (crimrnelle et civil). Dans ces afires, il y avait
des socits qui ne bnficiaient pas des exceptrons nombreuses, et on leur a dni leur droit d'ester en
justice devant le juge franais. La cour de cassation s'est fond sur la CEDFf et sur I'article 6. Elle a
estim que cet article implique "c1ue toute personne, quelle qLre soit sa nationalit, a droit au respect de
ses biens et ce qlre sa cause soit entendtre par un tribunal indpendant et impartial". Elle a donc
exig et inrpos que les socits tlangres quelle c1u'elles soient se voient leconnaitre le dloit d'ester'
en justice, ce qlri implique ncessanetnent que Ieur personnalit morale soit galentent reconnlle.
N'importe quelle socit trangre voit sa responsabilit morale reconnue sur le sol franais. Le fait
qu'elle se voit reconnaitre la personnalit morale ne veut pas dire qu'elle pursse ncessairement
bnficier d'une socit franaise. Il existe en droit franars un certain nombre de rgles
discriminatoires pour un certain nombre de socits lrangrcs.
2.Les spcificits du droit de I'UE en matire de reconnaissance de la personne
morale
Du fait des grandes liberts prvus par le droit de I'UE, la reconnarssance de la personne morale est
grandement facilite. Plus exactement, le droit de I'IIE a eu une incidence dans deux matires, sur la
reconnaissance de la personnalit morale, et sur la dlocalisation du sige social (sige pas dans le
pays de I'activit).
a.reconnaissance et principe de la libert d'tablissement
le droit de I'UE est rgit par un certain nombre de grand principe, avec les 4 grandes liberts de
circulation, le principe de non discrimination, et le principe de la libert d'tablissement.
L'ensemble de ce corpus a pour consquence de faciliter la reconnaissance de la personnalit
morale. Il y a I'article (43CE ) 49 du TFUE : I'article 43CE(49 TFUB) pose le principe de Ia libe
d'tablissement. Cette interdiction de restreindre s'tend galement aux resfrictions, la cration
d'agence, cle vrcarsale,oudeJliale par w ressortissant d'un Etat membre tablit sur le territoire d'un
autre Etat membre. Ce principe gnral de libert d'tablissement est complt par une autre
disposition qui s'applique plus particulirement aux socits. "les socits constitus en conformit
de lu lgislttton d'un Etat nmhre et uyunt leur sige stufutaire, leur administration centrule, ou
Ieur principal tttblissennt l'intreur de lu communnut sont ussimils flux personnes
plrysiques ressortissantes des autres Etats membres" (article 48CEl54 TFUE) Au regard des
dispositions du trait, les socits bnficient d'une libert de circulation I'image des personnes
physiques. Il en rsulte que toute socit est automatiquement reconnue dans tous les autres Etats
membres. Ce texte de I'article 48 pose ce principe, ll ne dtermine pas le critr'e qui permet
d'indiquer qu'une socit est ressortissante d'un Btat membre, puisqu'il retient plusieurs
critres qui sont : la loi de cration. le sige stahairc, |adninistration centrale, el le pncipal
tablissemenl. Les rdacteurs du trait ont voulu laisser aux rdacteurs des Etats membres une pleine
comptence sur le choix du critre.
b.Se sont pos des difficults annexes la reconnaissance : elles se prsentent lorsque la tibert
d'tablissement se double de difficults lis soit la dtermination du lieu du sige social, soit au
transfert de ce sige.
l.Localisation et transfert du sige : La question s'est pose en prsence de socits qui avaient leur
siege social clans ur Etat menrbre de I'UE, mais qui exerce leur activit dans un autre Etat membre
(pour des raisons fiscales). Toutes ces configurations dveloppes par des oprateurs sont souvent
contestes par les autonts nationales dans le territoire duquel les entreprises dveloppent leur
activit. Ceci a donn lieu une jurisprudence abondante de la CJUE. Il ) a eu 3 dcisions qu sont les
arrts : DAILY MAIL 1988, CE|{TROS 1999 er BERSEERING 2002. L'arrr
DAILYMAIL de 1988 : ure socit voulait transfrer ses' organes de direction aux Pays Bas
pour des rarsons fiscales. En droit britannique, le cntre de rattachement en droit des socit est
l'incorporation. Dans le schma envisag, on ne mettait pas fin I'incorporation. Du point de vue de
la nationalit des socits, la socit conservait sa nationalit anglaise. En revanche, du point de r,ue
clu droit fltscal, c'est le critre du sige rel qui est retenu. En transfrant se organes de directions, la
socit Daily mail se trouve assujetti aux impts des Pays-Bas. L'administratlon fiscale anglaise a
refus ce montage et a refus la socit une autorisation de transfrt. Il y a eu lm procs devant les j o
du RU, puis devant la CJTIE ou la socit Daily mail a contest le refus qui lui a t adress par
I'administration fiscale anglaise quand au transfert de ses orgnes de drrection. Elle a considr que
c'est une entrave la libert d'tablissement. La Cour a rendu une dcision ambigue ; elle reconnait
que la libert d'tablissement des entreprises est un principe fbndarnentale de droit
conrmunautaire. Elle reconnait que cette libert serait vide de son sens si l'Etut tl'orgine d'une
socit pouvait interdire aur entreprises rle partir en \ue de s'tablir dans un autre Etat
membre. Mais la suite de ces cleux constats, elle conclue que le trait nanmoins ne confl'e
aucun droit une socit constitue en conlbrmit de la lgislation d'un Btat membtr, et y ayant
son sige stahrtaire cle transfrer son sige de direction dnns un arrfre Etat nrembre. D'un ct
I'arrt reconnait le principe de la libert d'tablissement, mais corrlativement, la dcision
revient empcher ce transfert. La solution serait qu'on peu transfrer son sige social l'tranger,
mais on suit les rgles classiques, on dissout puis recre une personne morale. C'est problmatique
puisque ce n'est pas ce que voulait Daily Mail. Ltarrt CENTROS de 1999 : Il s'agissait
d'poux danois rsidant au Danemark, lesquels ont cre une socit de droit anglais enregistr en
Angletene. Toute I'activit de cette socit tait ralis au Danemark, et les pou danois ont cre une
succursale de leur socit anglaise au Danemark. C'tait li la souplesse des rgles anglaises en
matire de socit, notamment en ce qu'elle n'exige pas de capital minimum mais ce capital social n'a
pas besoin d'tre libr. Pour crer cette succursale, ils ont eu lancessit de I'enregistrer auprs des
autorits danoises, qur I'ont enregistr, au motif que la socit n'avait t en ralit constitu en GB
que dans I'objectifde frauder les rgles danoises sur les socits. Est ce que cela constitue une entrave
la libert d'tablissement de la socit anglaise ? La Cour a fi'anchi une tape, elle a considr
que ce refus d'enregistlement tit constitutif d'une entrave la libert d'tablissement de la
socit anglaise. Elle apporte un bmol ; certes, le refus d'enregistrement est une atteinte, ntais
nanmoirs.les Etats membres perrvent prendre torrte mesure de nahu'e prvenir ou
szurctionner les fraudes. Il consacre une forme de libert de choix,les associs d'une socit peuvent
crer une socit dans n'importe quelle Etat membre,mme si I'actir,rt se situe ailleurs. L'arrt
Centros pose la principe d'une exception fonde sur la frlude, et pour les magistrats qui ont
rendu I'arrt Centros, elle ne peut pas rsulter du fait de choisir un choix du drcit des socits
plus avantageux. Ca a conduit une concwrence entre le droit des socits entre les Etats membres. A
la suite de I'ant Centros est intervenu ltarrt UBERSEERING du 5 novembre 2002 : tut
en cause la thorie du sige rel qur est utilis en Allemagne par opposition au sige statutaire qur est
utilis en Angleterre ou au pays bas. Il s'agissait d'une socit initialement cre aux Pays-bas, et
progressivement, elle a transfr la totalit de sa gestion en Allemagne, si bien que son sige s'est
retrouv en Allemagne. A la suite de cette volution, les Allemands qui se fondent sur le sige rel ont
fini par refuser de reconnaitre la personnalit morale cette socit. fs autorits allemandes ont
indiqu qu' partir du moment o cette socit a son sige social en Allemagne, elle ne peut tre
autre chose qu'une socit de droit allemand, et elle devait se faire immatriculer en droit
allemand. En I'absence d'immatnculation en Allemagne, le juge allemand a refus de reconnaitre la
socit immatricule en Hollande, et elle lui a mme interdit d'ester en justice. Finalement, les plus
hautes juridictions allemandes ont pos des questions la Cour de justice; la premrre est relative la
conryutihilt de I'uptrcintittn de lu capucit juridique de ces socits.fhte pur les juridictons
ullemnndes uvec les urticles 43 et 18 T'LIE ,la seconde sur l'apprciaton gnrule de lu cupucit
de Ia socit. "Les articles 43 et 48 CE s'opposent ce que lorsqu'une socit constitue
conformment la lgislation d'un Etat membre sur le territoire duquel elle a son sige statutaire est
rput, selon le droit d'un autre Etat membre, avoir transfr son sige effectif dans cet Etat, ce
demier dnie cette socit la capacit juridique. "Lorsque une socit constitu confolmment
la lgislntion d'un Etnt memb'e sur le ten'itoie duquel elle a son sige statrrtait'e exerce sa
libert d'tablissernent dans un aufre Etat membre, les articles 43 et 48 CE imposent ce
dernier de respecter la capacif jlrridiqrre et rartiurt la calacit d'estel ert justice que cette
socit possde en veltrr du droit de son Etat de consfitution". L'arrt dveloppe et complte les
dcisions antrieures. dans I'arrt Dailymail, on peut limlter I'immrgration des socits. Il y a un
revirement dans Centros. Dans ce demier ant, partrr du moment o ur Etat membre accepter de
confrer une personne morale une socit, tous les Etats membres sont contraints de reconnatre
cette personne morale. Ils doivent reconnartre tous les droits attachs cette persorne morale. En
pratique, cette solution a une incidence importante sur le critre du sige rel, puisque lorsqu'ure
socit a son sige statutaire dans tur Etat membre et son sige rel dans ur autre Etat membre, ce
deuxme Etat membre ne peut plus s'opposer la reconnaissance de la socit en tant que socit
trangre ayant son sige statutaire dans un autre Etat membre.
B.Les droits dont disposent les socits trangres en France
Le fait de reconnartre la PM n'a pas pour consquence de lui confrer les mme droits En ralit, il
faut faire une distinction selon que la socit est ressortissante d'un Etat membre ou d'un Etat tiers de
I'union europenne. Les socits ressortissantes d'un Etat membre : s'agissant de ces socits, le
systme est celui de la libert d'tablissement, et le principe de non discrimination, et il en rsulte
que les socits originaircs d'un autre Etat membre de I'UE bnficient des mmes droits que les
socits franaises. Pour les socits onginaires d'un Etat tiers I'UE ,ll y a en droit franais un
nombre relativement important de rgles dont le champ d'application est linut aux socits
franaises. Par exemple, la concession de senice ptlicpte est limit aux socits franaises. De
mme, le bail conmtercial est limit aux socits franaises. Il y a un certain nombre de secteurs'
srutgicpres sensibles comrne la dfense, l'nergie,les socits ressortissantes d'Etat tiers doivent
requrir une autorisation administrative pour avoir une activit dans ce secteur. Une socit trangre
cltri souhaierail meflrc des tttres ne peut pas le faire librement, elle doit demander une autorisation
du ministre de l'conomie et des finances.
$3 La loi applicable aux socits
les socits sont rgies par une loi nationale prcise, laquelle est dsigne par une rgle de conflit de
loi. La loi applicable va permettre de dtermrner les rgles relatives au fonctionnement de la socit.
C'est la lex societatis.
A. Sa dtermination
La loi applic:rble une socit est celle de son sige. Cela tant, cette rgle de conflit de loi pose un
certain nombre de difficult. La mthode : Cette rgle de conflit apparut I'article 1837, alina 1 du
CC , "toute socit dont le sige est situ sur le temitoirei'ancnis est soumise aux dispositions de
la loifranaise ". L2l0-3 du code de commerce " les socits donl le sise socal est situ en
terrtore.franais sont soumises c kt loi.franuise". C.es deux textes sont insufflisants parce que a
ne rgle qu'une partie du problme. Ils ne dterminent la loi applicabte qu'aux socits dont le
sige social est situ en France. Mais quand est il des socits dont le sige social est situ
l'tLanger, Ces rgles de conflits sont caractre unilatrale. Cette rgle de conflit a t cependant
bilatralise. Ces deux rgles doivent tre comprises de la manire suivante : la loi arplicable une
socit est la loi cle son sige. Le critre : Comme en matire de nationalit, la question du critre a
fait I'objet d'un dbat. On a mme aff,rrm pendant longtemps que le cntre tait celui du sige rel.
Cela tant, cette solution a t abandonn la fin des annes 70, le critre de princire est celui d
sige statutaire, celui du sige rel n'intervenant qu' titre d'exception. Le princrpe du srge
statutaire Les socrts sont rgis par la loi du lieu de leur siege strtutaire. tel qu il est dtermin dans
les statuts. On fait le reproche ce critre d'offrir aux associs une libert de loi applicable la
socit. L'erception du sige rel : par pnncipe, la loi applicable est celle du sige statutaire, mars il
eut arriver de l'carter pour privilgier le sige rel. C'est susceptible de se prsenter lorsque le sige
rel et le sige statutaire ne sont pas dans le mme Etat. Cette exceptron du sige rel peut intervenir
dans Deux h)rpothses principales ; il existe un imtrutif de protection des tiers; cette exception
rsulte d'un texte. Il s'agit de I'article 1837, alina 2 du CC. "Les tiers peuvent se prhtaloir du
sige stulutare, mnis celui ci ne leur est ptts opposable par la socit si le sige rel est situ en
un uutre lieu".Il souligne que I'on ne peut pas reprocher ur tiers du fait de I'existence d'un sige
rel dans un pays de s'tre tromp sur la nature d'rur engagement, parce qu'il s'tait fond sur Ia
prsence d'ur sige rel. Un ters contracte avec une socit dont le sige rel est en France. Ce
contrat est conclu par I'intermdiaire de I'un des dirigeants de la socit. en droit franais des socits,
un tel contrat est valable, il ne ncessite pas un vote de I'administration de la socit Si cette socit a
son sige statutaire dans un Etat tranger ou prcisment il est prvu que le conseil d'administration
donne son consentement pour que le contrat soit valable. On estime que le tiers a pu lgitimement
se tromper sur le sige de la socit, et la socit ne peut se prvaloir de son vrai sige. C'est une
sorte de thorie de I'apparence. Lu deuxinrc exception a une porte plus large, c'est lorsqu'il y tr
Jrude. C'est I'hypothse o une socit a son sige rel en France, mais pas son sige statutaire, et
cette drssociation est tir d'une volont fratduleuse des associs. Lorsque tel est le cas, pour n'impofte
quel type de raison, la junsprudence franaise accepte d'carte la loi du sige statutaire pour lui
substituer la loi du sige rel. Ce n'est intervenu que dans un sens, quand le sige statutaire tait
l'tranger. Dans I'autre configuration, il n'y a jamais eu de jurisprudence.
B. Son domaine
A cluelle question s'applique exactelnent la lex societatis ?
La cration de la socit : La cration de la socit est entirement rgie par la loi de son
sige. C'est cette loi qui va identifier les conditrons ncessaire pour la rgularisation de cette
socit, le moment partir duquel la socit nat et si elle nait, Il y a des lois trangres qur
refusent la personnalit morale certains types de groupement (ex'.le partnership, c'est une
enlit de droit amricain qui n'a pas de personnalit morale, mais nanmoins, le droit
amricain I'investit de droit substantiel conme conclure des contrats ou saisir lajustice). Que
se passe il lorsqu'on a ur entit de tvpe tarrnership qui n'a pas de personnalit morale et qui
veut agir en justice devant le juge f'anais ? Dans un arrt de la CA de 1999, dans
cette affaire il s'agissait d'un groupemenl allemand dpourttt de personnalit nnrale mais
autoris d'aprs le droit allemarid d'agir en justice. La CA a rendu une dcision entre-deux, elle
a considr' que ce groupement allemurd avait la personnalit nrorale. Se t-aisurt, elle a
mconnu lct Iex societalls qui ne lui octroie pas lapersonnalit morale. En principe, les
magistrats auraient du considrer que cette entit est soumise au droit allemand, qu'elle n'a pas
de persormalit morale, mais qu'elle pouvart agir en justice puisque le droit allemand le
reconnait. Le fonctionnement de la socit : Une fois cre, la socit va fonctionner, et ce
fonctionnement inteme est rgit par la loi de la socit. C'est la loi de la socit qur va
dtermlner quelle conditlon on va acqurir ou perdre la qualit d'associ. Quels sont les
lapports qui dtermine les diffrents services de la socit ? Qui peut parler au nom de la
socit ? en droit franais, il y a normment de rgles qui diffrent selon le type de socit, et
qui prvoit qui peut parler au nom de la socit, et quelle condition. Pour une socit -
anonlnle,le drrigeant de la socit peut engager wte action en.jttslice au nom de la socit,
sans avoir a consulter le CA. En revanche, pour la nndification des sfahs,les dingeants
doivent prendre l'avis du CA et de I'AG des associs. Du point de we du droit intemational, le
principe de base est que l'tendue des pouvoirs du drrigeants de la socit est une question
rgit par la lex societatis. L'application de cette loi peut poser des problmes dlicats lorsqu'il
y a une dissociation entre la lex societatls et la loi applicable I'acte en cause. Exemple : le
drrigeant d'une socit signe un cautionnement au nom de la socit pour garantir le paiement
de dettes de sa flrliale. La filiale franarse cesse de payer et la caution est appele. Le dirigeant
de la socit mre va faire valoir qu'il n'avait pas les pouvoirs pour signer I'acte de caution. Il
y a deux lois en concurrence ; la lex societatrs, la loi du sige statutaire, et la loi du contrat de
cautionnement. Gnralement, le crancier va faire valoir que la seule loi qu'il connaisse est la
loi de cautiomement. Il va se prvaloir de cette loi pour carter'application des rgles de la
lex societatis. Cette solution n'a jamais t retenue, lajurisprudence refuse d'appliquer la loi
du contrat aux questions relatives aux pouvoirs des mandataires sociaux, elle estime que ces
pouvoirs relvent de la lex societatis.
Sa disparition : Tout dpend de la faon dont la socit va drsparatre; Elle peut disparatre
volonaircntent '. c'est ici que la lex societatrs va jouer un trs grand rle puisque c'est cette loi
qui va dterminer les conditions et les effets de la disparition de la socit. I-a lex sociefrtis
va conditionner I'identit des ventuels liquidateurs. Elle peut drsparaitre la suite d'wre
procdure collective ou d'une liquidation judiciaire : La lex societatis laisse place la loi de la
faillite.
C. L'incidence des lois de police (fin du cours du 5 mars)
Une loi de police est une rgle matrielle qui a pour particularit qu'elle s'applique de manire
imprative, elle s'applique mme si la rgle de conflit dsigne une loi trangre. Exemple si une
socit a son sige social en Belgique, la lex societatis est la loi belge, mais il est possible qu'i y ait en
droit franais une loi de police qui entende s'appliquer absolument cette socit. On va carter le
droit belge et appliquer la loi de police franaise.
l-Les lois de police en drcit commun :
Ce mcanisme des lois de police intervient frquemment en matire de droit applicable aux socits.
Il y a un arrt du CE de la compagnie internationale des wagons lits de 1973 tt
s'agissait d'une socit belge, le sige social tait situ en Belgique. La loi applicable cette socit
tait le droit belge, mais cette socit avait des tablissements (dpourvu de personne morale
autonome ou distincte), en France. Les salaris de ces tablissements franars ont demand
l'tablissement franais de contraindre le socit belge de crer des comits d'entreprise. Le comit
d'entreprise est un systme prvu par la droit franais de 1945. La socit belge s'est oppose la
demande de I'administratton en arguant le fait que sa loi applicable tait la loi belge. Le texte franais
ne pouvait donc pas lui tre appliquer. Comme il s'agissait d'une dcision du ministre du travail
franais, elle a t contest devant le CE qui a du se prononcer sur une question de droit intemational
pnv. Le CE a dtr dterniner si en dpit du fit que cette socit est une socit soumis au droit belge,
elle devalt nanmoins respecter Ia rgle franaise sur la cration du comrt d'entrepnse, et c'est ce qui
a t1trg par le CE, II a considr que la loi fi'maise, sur le cornit d'entreprise, s'implique
imprativetnent str les tablissements situs en France, y compris au cltrirnent de la loi trangre
applicable la socit. C'est ttne loi cle police. C'est un exemple, on peut trouver d'autres exemples
dans d'autres registre ; en matire boursire,le principe d'un march boursier c'est qu'en respectant un
certain nombre de rgle est que toute socit peut y voir ct ses actions et obligations. Sauf que
pour tre ct sur le march franais, il n'y a pas tre une socit franaise. Il va y avoir un
certain nombre de rgle imprative qui vont s'appliquer' cette socit en matir.e de
transparence financire, et peu importe ce que prvoit la rgle trangrc.
-L'incidence du droit de I'UE
L'ide est lorsque le droit franais comporte une loi de police dont il impose I'application une
socit trangre, cette mise en oeuwe peut tre considr comme une entrave aux grandes liberts
conomrques de I'UE lorsque la socit en cause est une socit rgie par un droit d'un autre Etat
membre. On va contrler I'application des lois de police au regard des lois de I'UE. Ceci a t mis
en oeuvre dans un ant de la CJCE de 2003, "INSPIRE ARf ". En I'espce, le coeur de I difficult
tait li nn problme d'une socit pour lequel il y avait we dissociaion entre le sige staturaire et
le sige rel. En I'espce, la socit avait son sige statutaire au RU, mais ses activits taient situs
aux Pays-Bas. Il se trouve qu'aux Pays Bas qu'il existait une loi de 1997 d'une nature particulire.En
droit internaional priv Nerlandais, Ie critre de la loi appticable la soct est celui tlu sge
statutaire. Simplement, le lgislateur nerlandais avalt adopt en 1997 un texte de loi consistant
lutter contre certaines fraudes aux termes desquels on va immatriculer une socit l'tranger tout en
ayant son sige rel sur le territoire nerlandais, et notamment lorsque ce sige statutaire vise en fait
pour les crateurs de la socit bnficier d'un droit des socits trangers plus libral que le droit
des socits nerlandais. Pour lutter contre ce type de phnomne, la loi prvoyait que si une socit
est constitue l'tranger, mais a nanmoins son sige effectif et toute son activit aux pays bas,
certaines dispositions particulires du droit nerlandais lui sont applicables. Ces rgles tait
I'imposition de rgles de publicit, d'imposition minimale... Cette socit a port la question de cette
loi jusque devant la CJCE en estimant que cette loi constituait une entrave la libert d'tablissement.
La CJCE a entrin ce 'aisonllernent en nonant que "les raisons porrr lesquelles la socit a
t constihre durs le premier Etat memble ainsi que la circonstulce qtr'elle exerce ses activits
exclusivernenf ou pnesqlre exclusivenrent clans I'Etat menlbre cl'tablissenlenf ne la lrive ras.
sruf tablir alt cas pat' cts I'eristence d'un abus du rlroit d'invoquer la liber.t d'trblissernent
gariurtie par le trrit CE. Dans I'arrt CENTROS, la Cour de justice a dit aux autorits danoises
qu'elles ne pouvaient pas refuser d'immatriculer un tablissement d'une socit anglais sur son sol,
mme si flrnalement cette socit n'a que peu des actir,rts sur leur territoire. Avec I'arrt inspire art,la
Cour va plus loin, non seulement les Pays-Bas doivent reconnaitre la socit, mais en outre, ils ne
peuvent pas lui imposer certaines rgles particulires du droit national au nom de la fictivit de son
incorporation en Angleterre. On ne peut pas lui irnposer de lois de polrce qrti contreviendrait la loi
trangre qui lui est normalement applicable. A ce raisotrnement, le Cour rserve l'hypothse de [a
fraucle, les Etats ne peuvent pas adopter un texte gnral, ils peuvent simplement sanctionner au cts
par crs les abus. C'est une jurisprudence trs librale. fictivement, lorsqu'on a une loi nationale
trangre, on peut lui appliquer des lois de police, mais la mise en oeuvre des lois de police doit
pNser sous le contrle de la compatibilit avec le DUE si le sige social originaire est situ dars un
Etat membre, ce qu'on ne fait pas lorsque les siges social sont situs dans ur Etat tiers.
D. Les fusions transfrontalires
En droit des socits franais, il est possible de faire wefitsion absorption entre deux socits.
Lorsque tel est le cas, I'ensemble du patrimoine, actif et passif, est transfr la socit
absorbante. Ce type d'opration fait I'objet d'un encadrement juridique assez strict, et notamment
pour la prservation des droits des tiers. C'est une fusion dans un cadre franais. Il peut amver que
I'on souhaite oprer une fusion entre deux socits relevant de loi natronale drffrente. Les rgles sur
les fusions, lorsqu'elles existent, peuvent tre trs diffrentes. Du coup, lorsqu'il y a Lme socit
fianaise qui souhaite absorber une socit belge, se pose la question de savoir quelle va fl'e la lex
societatis applique, celle de I'absorbe ou de I'absorbante ? (Lafusion absorption est lorsqu'une
socit en absorbe une autre. Lafuson cration est lorsque deux socits se mangent et en donnent
une autre.) C'est trs peu frquent car c'est extrmement complexe. Tout d'abord, on considre que ces
deux lois nationales doivent faire I'objet d'une pplicution distributive, cad que chaqr"re socit sera
rgie par sa propre loi. Ceci ne pose pas de problme pour grer les questions lies la fusion qui
conceme en propre chaque socit ; la constitution du patrimoine... Il y a galement des questions qui
conceme I'une et I'autre des socits, et dans ce cas, il faudra procder une application cumulative
des deux lois. Toutes les' qtrcstions relatives tttx nocthtres intetnes cle chaque socit cl'approbuion
de laJitsion, cad qui doit tre inform, sont soumises pour chaque socit sa propre lex societatis,
c"est une approche distributive. C'est le cas galement pour
toutes les rgles de prise de dcision I'intrieur de la socit. Il y a la cluestion de la proection cles
tiers et des' cranciers qw fait galement I'objet d'une application distributive, chaque lex societatls
va s'appliquer pour chaque socit concem. Les rpeslions conltnunes sonl lc principe ntltnc, la
licite mnte de la.fsion. le principe cle lcr.fornrc t untrat de.fusion, il conviendra d'appliquer'
cumulativement les deux lex societatis. Le droit de I'UB s'est galement pench sur la question
parce que le fait d'autoriser les fusions transfrontires au sens du march intrieur est un
moteur de la dynamique conomique europenne. La Cour de justice a t saisie dans un arrt
SEVIC de 2005 de la question des fusions transfrontalires ; elle a t saisie sur la compatibilit
d'wte disposiion du droit allemand clui interdisait les tsions transfrontalires; La C-'our de jrrstice a
considr qrre cette disposition du droit allemand emportait trne elttrave la libert
d'trblisselnent, et elle a mme estim qrre les oprations de fusion transfrontalire constihrent
des modalits particulires d'erercice de la libelf d'tablissement. L'tape suivante a t
d'laborer un texte sur la question pour faciliter ces fusions, et c'est la Directive de 2005 sur les
fusions transfrontalres de socit de capilaux. Cette directive a t transpose en droit
franais par la loi du 3 juillet 2008, et complte par un Dcret du 5 janvier 2009. On trouve les
dispositions I'article L236-25 du code de commerce. Le chatnp d'application de la dlrective est
lirnit atrx socits de capitaux. SARL, SA. SAS (socit anonynle par action simptifi), et SE, et ne
se limite qu'aux fusions situes dans deux Etats mernbres. Ce mcanisme simplifie quelque peu la
situation antrieure sans le rendre simple. I1 repose sur deux volets : tout d'abord, il y a un volet qui
est qu'or a unifr le droit sur tm certain nontbre de cptesions transfrontcllires'. Au clel de ces rgles
conlnnmes, c'est tottjottrs les lois nalionales cltti s'appliquen.
Section 2. Les faillites internationales
une socit est mise en falllite, et est pluri-localise. En doit franars, le terme de faillite n'est
pratiquement plus utilis. En revanche, en droit du commerce intematronal, on continue
parler de farllite dans son sens ancien, car cette appellation permet d'englober toutes les procdures
qui existent dans tous les Etats du monde et qui sous des dnominations qui peuvent vaneq tentent de
rgler une hypothse o la socit ne peut plus faire face ses chances. C'est pour cela qu'on a
conserv le terme deJtdllite D'un point de vue conomrque, les entreprises ont une dimension
intemationale. Ca signifie avoir des intrts situs dans plusieurs Etats distincts. Il est indniable que
de trs nombreuses socits sont pluri-localises. A ce mouvement, il faut associer un autre
mouvement, c'est I'augmentation croissante des dfallances d'entreprise. La conjugaison de ces
deux mouvements a pour consquence I'augmentation des faillites intemationales. la banque Leman
Brother's qur a fait faillite en 2008, le fonds d'investissement cre par Madoff. Finalement, lorsqu'il y
a une faillite intemattonale, la question juridique centrale qui se pose est lie au foss qui spare le
cadre conomique de I'activit de la socit et la caractre purement national des procdures
collectives, des procdures de faillite. Toute la problmatique est de combler ce foss entre I'activit
conomique intemationale et que les droits nationarx sont prcisment des droits nationarx. Pendant
longtemps, la doctrine a propos deu modles : -l'unit et I'universalit de Ia faillite -la pluralit
et la territorialit de la faillite. L'unit et l'universalit : lorsqu'il y a une socit qui fait faillite, il
faut qu'il y ait qu'une procdure nationale qui s'ouvre, et que cette procdures nationale puisse
dployer ses effets dans tous les Etats o la socit en cause a des intrts conomiques. La pluralit
et terntorialit de la faillite : on va ouvrir une procdurc de faillite dars tous les Etats o la socit
en cause a des intrts. Simplement, chaque procdure veffa ses effets limits au terntoire qui lui a
donn naissance. Exemple : une socit franaise qui a un tablissement secondaire NewYork, et
qui dtient un immeuble en ltalie. Selon le premier systme, la procdure est ouverte en France, et
cette procdure va avoir des effets la fois aux Etats Unis, et en Italie, lieu o elle dispose d'un
immeuble. Selon le second systme, il y aura une procdure ouverte en France, que sur le territoire
amncain, une autre procdure aux Etats Unis, et en Italie, que sur le tenitoire propre chacun.
Aucun de ces deux systmes n'a t retenu pal aucun droit national dans le monde, la plupart
des droits nationaux a opt pour une voix moyenne. Aujourd'hui, en droit du commerce
international franais, il y a des rgles de droit cornmun de la faillite intemationale et des rgles
communautaires, issues d'une convention intemational, Cont,ention de Bruxelles de 1995 sur les
procdures d'insolvabilit.Elle avart t signe entre les Etats membres de I'IIE, mais elle n'est jamais
entr en vigueur, elle a servi de modle potrr un texte plus rcent qui est un rglement, le R
ettropen .t 29 mai 2000 relatif aux procdures d'insolvablt. Ce rglement met en place
au sein de I'LIE une rsolution simplifie des faillites intemationales et est applicable depuis sont
entre en vigueur, Ie 3l mai 2002.

$1: Le droit commun de la faillite internationale


Il faut distinguer 3 niveaux de difficults qui sont imbriqus dans les rgles de droit intemational
priv.
-Pour qu'une procdure collective s'ouvre I'encontre d'une socit, cela suppose une dcision
juridictionnelle, ou dans certains systmes une dcision administrative. La premire question qui
se pose est celle de savoir si les tribunaux locaur sont comptents pour ouvrir la faillite
internationalement. -A supposer que les tribunaux locarx soient intemationalement comptents,
quelle est la loi nationale qu'ils vont appliquer por-u' rgler cette procdure de faillite ? D'une manire
gnrale, laloi applique dans cette hypothse est lu loi tht.f'ur, lu loicle lu./illite, mais cette loi peut
entrer en concuffence avec d'autres lois applicables comme la lex societalls ou comme une loi dans
un contrat de la socit.
-Lorsqu'une falllite a t ouverte localement, il faut s'interroger sur les effets l'tranger de ces
jugements d'ouverture qui ont t adopts dans le cadre de la procdure collective. Quels sont leur
efet I'etlan,rer ?

prcisment ouvert la procdure de faillite. Ce tribunal peut soit tre.franais, soit tre tranger. S'11
est fianals, laloi de la faillite sera galement fianaise, et les problmes essentielles qui vont se
poser sont ceux de 1a concurrence entre la loi societatis la loi du for... Si la socit est trangre, la loi
societatis sera galement trangre et la question est la reconnaissance en France de ce jugement
tranger de faillite.
A. La faillite ouverte en France
Il faut savoir si la faillite peut tre ouverte en France.
-les condltions d'ouverture de la faillite en France:
Pour que la faillite puisse tre ouverte en France, il faut que les tribunaux franais soient
intemationalement comptent, it faut qu'il existe en droit franais une rgle de comptence
interrrationale qui confr'e comptence aux juridictions franaises pour ouvrir cette procdure
de faillite. : -fond sur la
localisation en France du sige de I'entreprise : les rgles de comptence intemational ordinaire
reposent sur une extrapolation des rgles de comptence territoriale inteme. C'est ltarrt
PELASSA de la chambre civil de 1959 qui en apos I'application. Exemple : I'article 42 du
NCPC est ur article en matire de comptence territoriale, il dit que le tribunal comptent est celui du
domicile du dfendeur. A partir de cette rgle territoriale, on a extrapoler pour crer une rgle de
comptence intemationale, elle indrque les tribunaux fi'anais dans leur ensemble sont
intemationalement comptent lorsque le domicile du dfendeur est situ en France. Ce systme
existe aussi en matire de faillite. L'article 1, alina prcmier du Dcret de 1985 qui est le Dcret
d'applicaion de la loi de 1995 qui a rform le droit des procdnres collectives. Cet article prvoit
"le trbunal rrttortabment comptent pour connalre de lu procdure de relressemcnt
jutliciaire ou de liquclation judicare est celui dans le ressort duquel Ie dbiteur a le sige de son-
g!reuie,"
-On a labor une rgle de comptence intemationale qur prvoit donc que les tribunaux franais sont
comptent pour ouvrir une procdure de redressement ou de liquidation judiciaire lorsque le sige de
I'entreprise dfailtante est situe en France. Par sige, on entend le sige statutairc. Par principe,
une faillite qui serait ouverte en France sur son fondement n'a vocation voir ses effets limits sur le
seul sol franais. Elle a vocation englober tous les biens du dbiteur quelque soit leur
localisation dans le monde, et dployer ses effets au del des frontires nationales. Cette
prtention est suspendue au fait qu'aucune procdure collective secondaire s'ouvre d'autres Etats sur
la mme entreprise.
-l'implantation en France d'un tablissement secondaire :
C'est toujours I'article 1, alina premier du mme dcrct du27 dcembre 1985. " dfaut de sge
en territoireJrancs, est territorialement comptent pour connaitre de la procdure de
redressementjudicinre le tribunal dans le ressort duquel le dbiteur le centre prncipul de ses
ntrts en France". C'est lorsqu'il y a un tablissement secondaire, un bureau, u: agent sur le sol
franais qui peut galement dclencher la comptence en France alors mme que le sige de la socit
est situ l'tranger. La premir'e question est celle de la vocation universelle ou exclusivement
territoriale de cette fillite. Il n'y a pas de rponse qur tranche cette j urisprudence, et les auteurs sont
partags. Si on retient I'interprtation doctrinale de I'universalit, il rntervient un second problme,
ventuel conculrence avec une procdule ouverte 1'tranger. Lorsque I'on ouvre ute procdure en
France sur le fbndement de la prsence en France d'un tablissemellt secondaire, est ce possible,
mme dans I'hypothse ou une procdure collective a galement t ouverte dans un pays tranger, et
notamment dans le pays dr.r sige social. Imaginez une socit canadienne dont le sige social est au
Qubec et qui a un tablissement en France. Dans un arrt BCCI, chambre commerciale
de 1995, la Cour a considr qu'il est possible d'ouvrir une procdule collective en France.
mme lorsque la procdure a dj t ouverte l'tranger', tant que le jugement tranger rt'a pas
t reconnu sur le sol franais. Ca signifie que 1e jugemetrt tranger d'otrverture cl'uue plocdrtre
collectrve dans Ie pa,r,s du sige social u'a pas d'effet automatique en Frarce. il fut qlr'il sort
execluaturer pour avoir r-rn efIt, la consquence est clue tant c1u'il n'y a pas d'exequatur, on peltt otl\' rlr
une procdure collectrve devant le juge fianais. -localisation de biens et d'activits en France :

Il s'agit l d'une ancienne jurisprudence qur avait cours au XIX. sicles, et n'avait admis la possibilit
que la seule prsence en France de biens appartenance ou la seule activit commerciale pouvait
entrainer I'ouvefture d'une procdure collective en France. Cette rgle tait tombe en dsutude, tout
le monde pensait qu'elle tait abandonne, sauf que la Cour de cassation I'a ressuscit dans un arrt
de 1999. Dans cette affaire, la socit avait son sige l'tranger, n'avait pas d'tablissement
secondaire en France, mais elle tait partie un contrat de crdit-bail portant sur des locaux situs en
France. Ces locatx n'taient mme pas utiliss, et la Cour de cassation a admis que I'on pouvait ouvrir
une procdure collective cette socit. Le serrl erercice d'une activit orr la dtention d'un bien
sur le sol franais permet de saisir les juges franais. Est ce que cette procdure tme vocation
locale ou universelle ? pas de rponse.
$2 La loi applicable ces faillites
Comme la procdure est ouverte en France, la loi applicable est la loi du fbr, c'est la loi franaise.
l-le champ d'application de la loi applicable la faillite : partir du moment ou les juridictions
franaises sont intemationalement comptentes, elle va rgler tout le droulement de la procdure
jusqu' la clture de celle ci. Une personne physique conmerante qui serait artisan, ni agriculteur,
ne pourra pas faire I'objet d'une procdure collective en France. C'est galement le droit franais qui
Jxe les cns d'ouverture, quandon peut I'ouvrir. C'est galement le droit franais qui va rgir
l'organisation et le droulement de la procdure. Quelles vont tre les organes de la procdure ?
C'est le droit franais qui va se prononcer sur la vffictrlion des crnnces. La jurisprudence franaise
refuse toutes les discrimrnations entre les cranciers franais et trangers. Tout crancier doit produire
sa crance la procdure, et les trangers le peuvent. Elle refuse aussi qu'il y ait un lien entre la
crance et I'activit en France ou l'tablissement secondaire. Tous les cranciers peuvent produire leur
crance, pas uniquement ceux qui ont une affaire avec l'tablissement. Ltarrt Faillite Nebel
donne cette rgle en 1913, raffrrm par un autre arrt BCCI de 1996. Dans cet arrt, la
cour de cassation a indique que "tous les cranciers, eussent ils ou non traite avec les tablissements
de ta BCCI situ en France ou monaco peuvent tle admis la faillite ouvefte en France. Tous les
cranciers peuvent venir produire leur crance. La dclaration de crance peut tre opre par les
crancier eux mme, mais aussi par les liquidateurs ou administrateurs qui auraient t dsign dans
une procdure collective trangre.
La suspension des pottrsuites individuelles '. c'est un principe selon lequel partir du moment ot
la procdure est ouverte, le crancer ne peuvent phts aller de leur ct, ils doivent sejoindre la
procdure collective. La Corrr de cassation considr'e que ce principe non seulement est
applicable lorsque la procclul'e est ouvert en France, mais il a en outre un caractle d'ordre
public interrrational. Ltarrt de 1995, ttbanque africaine de dveloppementtr, cette
banque est une OI dont I'objectif est le financement de prqet en Afrique. Cette OI bnficie d'une
immrnit. Elle avait une crance sur une socit franaise qui avait ouvert une faillite en France. De
son ct, la banque prtendait qu'elle pouvait faire une action en justice de son ct ; comme elle
bnfrcie de I'immunit de juridiction, elle chapperait ce principe de suspension des poursutes
individuelles. La Cour a refus cette argumentation, ce principe est d'OPI.
2-Les conflits entre la loi applicable la faillite et une autre loi : La particularit du droit des
faillites est que c'est un droit qui est au confluent de multiples relations juridiques. Dans ur contexte
intemational, la difficult qui merge est que chacune de ces institutions est soumrse sa propre loi
qui n'est pas le droit franais.
3-La concurrence de la loi applicable en matire de rserve de proprit:
la rserve de proprit peut tre utilise comme mode de garantie d'une crance. notamment grce
la clause de rserve de proprite. Cette clause aura pour effet de permettre au vendeur de conserver la
proprit du bien jusqu'au moment ou I'acheteur I'aura intgralement pay. En droit franais, la clause
de rserve de proprit jouit d'un statut assez favorable lorsqu'elle est utrlise dans le cadre
d'une faillite. Ce statut assez favorable est prvu I'article L624-16 alina 4 du code de
commerce. Cette disposition prvoit que le venleur cui a vendu un bien un client et que ce
client.fttit Tobjet d'une procdure collective son encontre, alors mme que cette procdure u t
ouverte, il peut oblenir le retour de sa proprit. Simplement le problme qu'il se pose est que c'est
une rgle de droit franais, et il est possible que la clause de proprit elle mme soit soumrse un
droit tranger, notamment parce que le contrat de vente est soumis un contrat tran-ger. Celte action
en rcvendcfltion que peut exercer le vendeur bnficie du systme du code de commerce alors
qu'elle repose sur un droit tranger. La Cour de cassation a rpondu cette question dans un arrt
de 1991. "Les conditions aurquels peuvent tre revendiqus des marchandises rrendues avec clause
de proplit sollt, en cas de redressement jtrdiciaile de I'acheteuq cltermin par la loi de la procclure
collective. quelque soit la Ioi rgissant la validit et I'opposabilit de la clause de rserue de propnt.

30 -03
$3les concurrences de loi applicable en matire de contrat :
le juge franais, s'il est intemationalement comptent applique le droit franais des faillites.
Cependant ce droit des faillites se situe au carrefour d'autres institutions ; une socit a conclu des
contrats avec son activit, des contrats pas forcment franais. Se pose des questions qui ont trait la
concuffence de la loi applicable et la loi trangre du contrat. Pour que la question se pose, il faut qu'il
y ait une rgle qui entend s'appliquer au contrat. Exemple : les nullits de la priode suspecte : il y a
un moment o il y a une saisine du juge, la socit est dans un tat de diffrcult financire depuis un
certain temps, et le juge va remonter dans le temps et va fixer la cessation de paiement de I'entreprise,
le moment oir I'entreprise ne pouvart plus payer Ce moment ouvre une priode qui se situe entre la
cessaon des paiements et I'ouverture du jugement. C'est ce qu'on appelle la priode wspecte.En
droit franais, on a une disposition qui frappe de nullit certains actes lorsqu'ils ont t faite par la
socit dans la priode suspecte. Ces actes sont lists I'article L632-l du code de commerce : c'est
par exemple un acte gratuil translatif de proprit. Tout les membres de cette liste correspondent de
contrats, ou I'excution de contrat quand c'est un paiement par exemple. Lorsque ces contrats sont
franais, pas de dlfficult. En revanche, l o une difficult se prsente, c'est lorsque certains de
ces contrats sont soumis une loi trangrc. Peut on nanmoins consiclrer que le droit franars de
la faillite est susceptible de frapper de nullit ces contrats soumis une loi trangre. Il n'y a pas eu de
jurisprudence de la Cour de cassation sur cette question, seules des propositions doctrinales estent,
et la doctrine dans son ensemble considre que ces nullits doivent s'appliquer mme aux contrats
conclus en vertu d'une loi trargre. Cela signifie que I'articleL632-l est considr comme
constituant une lo de polce venant carter Ia loi trangre. En droit des faillites franais, I'article
622-13 du code de commerce parle de la continualion du conrat en cours. C'est l'obligation qui
est.fait au contractant de Ia socit mise en redressement ou litludaton judciaire de continuer
excuter les contrals qui sont en cours, et ne pas prendre prtexte de l'ouverture du redressement
.judiciaire pout cesser le contrat. Que se passe il si [e droit tranger est applicable au contrat, le
cocontractant a le droit de rsilier le contrat ? Il n'y a pas eu de jurisprudence publie sur cette
question. Nanmoins, la doctrine considre que le droit franais de la faillite peut imposer ses vues
laloi trangre du contrat.

B.Les faillites ouvertes l'tranger


On estime dans I'hypothse ou un juge (ou une autorit administrative) est saisi pour une procdure
collective dans son propre for. Le juge tranger va appliquer ses propres rgles de comptence
interrrationale pour se dclarer comptent. De mme va il le plus souvent appliquer sa propre loi
sur les faillites pour rgler la situation de I'entreprise en cause. Au cours de ce processus, il y aura un
ou plusieurs jugements prononcs par lajuridiction trangre, mais il faut savoir si ces jugements
trangers peuvent se voir reconnaitre sur le sol franais. en principe, la reconnaissance d'un jugement
tranger se fait par la procdure d'exequatur. En dehors de la procdure d'exequatur, il est possible
qu'un jugement tranger puisse prodture des effets sur le sol franais alors mme qu'il n'a pas encore
fait l'objet d'ure procdure d'exequatur.
1.L'effet du jugement tranger sur le sol franais dpourvu d'exequatur

d'exequatur en France se rsume en trois propositions : -Ce jugement tranger de faillite n'a pas
d'autorit de chose juge en France . c'est assez lourd de consquence.d'une manire globale, un
jugement de faillite a la consquence qu'il fige la situatlon de la socit pour viter que sa situation se
dgrade encore plus. s'il y a ur jugement amricain, aux USA, la socit est soumises toutes ses
rgles qui fige la situation. Mais comme la dcision sans exequatur n'a pas autorit de chose juge en
France, en France, la socit en cause est toujours considr comme solvable. Ca a t jug par la
Cour de cassation le 25 fvrier 1986, ttKlebertt. "avant la dcision d'exequatur du
jugement tranger de faillite, Ia socit dbitrice n'tait pas dessaisie de ses biens situs en France, et
les cranciersfranais conservaient le droit d'exercer des pourntes inlividuelles". La seconde
consquence est que conrme il n'y a pas autorit de chose juge, il est possible d'ouvrir une procdure
deJaillite (procdure collective) en France. -Il n'est pas dot de laJbrce excutoire: D'une marire
gnrale, la force excutoire d'un jugement, c'est prcisment ce qui est appliqu I'exequatur, c'est la
possibilit de procder des mesures d'excution sur le sol franais. L'administrateur juchciaire qui a
et dsign dans le cadle de la procdure ouverte l'trzurger ne peut pas procder des mesures
d'excution sur le sol franais. C'est ce qui ressort galement de I'arrt Kleber "1e jugement etranger
ne peut permettre de recourir en France des mesules d'exctrtion avallt la decision d'exequatur". -1l
produit un ffit de titre: L'effet de titre est le seul
effet reconnu au jugement tranger avant I'exequatur. L'administrateur, le syndic qui a t dsign
dars le cadre de la procdure trangre peut se prvaloir de ce titre sur le sol franais. Ca signifie qu'il
peut ester en France, solliciter I'exequatur, s'opposer I'ouverture d'une faillite en France, procder
une dclaration de crance dans le cadre d'une procdure franarse... Tout cela participe d'une logique
imparable. Exemple : socit new yorkaise dirig par M.X. Au jour o il y a jugement d'ouverture aux
Etats Unis, M.X est dsaissi par sa qualit de dirigeant, et est remplac par un syndrc dcid par le
juge. Mais en France, tant qu il n'y a pas d'exequatur, cela voudrait dire que le syndic ne pourrait pas
le demander, M X tant toujours le dirigeant. L'effet de tire empche a, le syndic peut se prvaloir.
2.L'exequatur du jugement tranger de faillite
L'exequatur des jugements en matire de faillite n'est pas trs diffrent de I'exequatur commun, mais il
y a certaines spcificits.
a-L'octroi de I'exequatur
L'exequatur d'un jugement tranger relatif une faillite l'tranger peut tre demand sur le sol
franais, si une condition essentielle est respecte, c'est uniquement dans I'hypothse o une
procdure collective n'a pas t ouverte sur le sol franais. S'il n'y a pas eu de jugement d'ouverture en
France c'est possible, et ce sont les conditions classiques de I'exequatur qui s'appliquent. Dsormais,
I'arrt de pnncipe est I'arrt Cornellisen de 2007 qui pose les contlitions cle droit commun de
I'exeqttatur'. Il y a 3 conditions, la comptence du tribunal tranger qui a rendu la dcision, la
confornrit du jugement tranger I'OPI, et I'absence de fraucle lr loi. Devant la Cour de
cassation, il n'y a jamais eu de fraude, ni de contrarit avec I'OPI. Pour apprcier la comptence, il
faut s'en remettre ltarrt SIMITCH de 1985. Cet ant dit que le juge tranger est comptent
ds lors que deur conditions doivent tres r'unies,le litige se rattache de manire caractris au
pays tranger clont le juge a t saisi, et ds lors qu'il n'y a pas en droit franais une rgle qui
attribue de manire exclusive la comptence arr juge franais. Il n'y a pas de rgle de comptence
exclusive en matire de falllite. Si le sige de I'entreprise est situ dans le pays tranger en cause, on
considrera qu'il y a un lien suff,rsamment troit. En revanche, qlre se passe t-il si le sige de
l"entreprise est situe en France, et qu' l'trangeq il n'y avait qu'un tablissement secondaire ? On
peut se demander si le lien tait suffrsamment troit pour que I'on puisse considrer qu'il y avait
comptence. La doctrine estime que dans une telle hypothse, on dewait considrer que les liens
n'taient pas sufftsamment troits et que le juge tranger tait incomptent. On a une jurisprudence
dans I'Hypothse o le juge qui a ouvert la procdure tait dans un pays qui n'avait pas le sige de
I'entreprise en cause, qui tait dans un autre pays tranger. On a demand I'exequatur du jugement sur
le sol franars, et le TGI de Paris de 1983 a considr qu'on pouvait considrer qu'il y avalt un lien
troit.
3-Les effets de I'exequatur
Une fois que la dcision trangre est exequature sur le sol franais, elle se voit attacher les deux
grands effets, I'autori de chose jugee et la.rce exctiloire. Ca signifie qu'au jour du jugement
d'exequatur, tous les effets prvus par le droit tranger de la faillite se dploie sur le sol franais. Il y a
I'arrt des poursuites individuelles... Tout ce qui est prvu par la loi trangre de la faillite produit ses
effets en France. Ds lors que I'exequatur a t prononce, on ne peut plus introduire de
procdures de faillites franaises sur le sol franais . En matire de.faillite, il y a une petite
sttbtilite; cette subtilit rsulte de Itarrt Kleber de 1986 Pour comprendre cette particularit,
il faut relever qu'en rgle gnrale, I'exequatur n'a pas d'effet rtroactif. En matire de faillite, I'arrt
kleber a apport une exception ce principe spcifrque la faillite. en I'espce, il y a wr jugement
danois qur est du 29 mai 1981 qui met en faillite une socit danoise, "frizz Hansem". L'ur de ses
cranciers franais participent la procdure collective danoise, et fait tat d'ute crance contre la
socit dans cette procdure danoise. De I'autre, conme le jugement n'a pas t exequatur en France,
elle procde une saisie d'un bien de la socit "frizzHarsem" en France le27 lulllet 1981. Par la
suite, le jugement d'ouverture danois fait I'objet d'une procdure d'exequatur en Fratrce, et il est
obtenu le 15 janvier 1982. Comme le jugement tranger a fait I'objet d'un exequatur, a saisie
immobilire obtenue avant I'exequatur, la socit franaise a voulu se prvaloir de la non-rtroactivit
de celle-ci. La question centrale pour Ia Cour de cassation est de savoir s'il est possible de faire
remonter les efets des l ugements cl'erequatur rtroactivement au j our ou la dcisron tr angre a t
rendue '?. C'est ce qu'a considr la Cour de cassation ; "rien n'empche de prendre en considration
certains effets que la loi trangre de fonds attache la dcision dclare excutoire en France sous
rserve de la conformit la conception franarse de I'OPI, et que tel est le cas de I'irrecevabilit d'une
demande en paiement et de I'interdiction de pratiquer des mesures conservatoires prvues en I'espce
par la loi danoise rgissant la faillite dclare par le j ugement du 29mai I 98 I . La Cour de cassation
accepte de prendre en considr'ation des effets prvus pal la loi danoise de la faillite deptris le
jour ou le jugement drnois a t prononco et c'est urte singularit de l'exequatul'en matirc de
faillite. Cette solution at confirm dans un arrt de 2000.
$2 Le droit communautaire de la faillite
Ce droit communautaire est pos par le rglement no I 3 46i'2000 dtt 29 mai 2000 relatif aur
procdures d'insolvabilt Ce rglement est applicable depuis le 3l mai 2002 Simplement, il est
applicable aux procdures de faillite intra-europennes, ce qui fait qu'il laisse subsister le droit
cornmun de la faillite international avec les Etats tiers I'UE. Le rgime pos par le R est plus souple
que la droit commtm de la faillite intemationale, et il permet d'accueillir plus facilement les jugements
trangers de faillite.
Le champ dtapplication rationae materiae : il s'applique "aux procdures collectives
fondes sur I'insovabilit du dbiteur qui entrane le dessaisissement partiel ou total de ce dbiteur
ainsi que la dsignation d'un syndic". Lorsque I'on lit cette dfrnition, On constate que I'on retrouve
les grandes caractristiques du droit franais des faillites. En revanche n'apparait l'lment important
en droit franars, la saisine d'un juge. En annexe du rglement sont listes toutes les procdures
nationales des Etats membres de I'UE qui sont concemes par le rglement. Un certain nombre de
procdures franaises ont t cartes du jeu du rglement, comme la procdure amiable et les
procdurcs de redressentent judiciaire sans dessaisissetnent. On constate que cette dfinition
comporte un certain nombre de carence. Elle ulise I'expression d'insolvabilit du dbiteur, mais elle
ne donne aucune dfinition de I'insolvabilit du dbiteur, et elle ne donne pas non plus la dfrnition
du dbiteur. Est ce que ce sont uniquement les personnes morales, les co-socits... il faut donc en
dduire que ce sont les droits nationaux qui continuent rgir ces notions. Si le R ne donne pas de

dbiteur sont exclus :

les banques, les socits d'assurances, les socits d'investissement, de placement collectif sont
galement exclus du R. On a considr que tous ces mtiers ont une particulant qui justrfre
I'exclusion de leur champ d'application du rglement. Cette particularit n'est pas identifi cornme
telle par le rglement, ce sont des mtiers, qui lorsqu'ils font faillites, sont susceptibles d'engendrer
des risques conomrques et financiers qui vont au del de leur socit (la faillite d'une banque se
propage tout le secteur bancaire). On distingue trois tapes.
A.l'ouverture de la procdure d'insolvabilit
En matire d'insolvabilit, I'objectif eut t de parvenir concentrer I'intgralit d'une procdure de
faillite devant le tnbunal d'un seul Etat membre, et que cette procdure pursse ensuite rayonner sur le
territoire de I'UE. Si cela avait t Ie cas, on serait parvenu en droit communautaire mettre en oeuvre
la conception universaliste de la faillite intemationale. Cet objectif n'a pas t atteint pour des raisons
de compromis politique et pour des raisons techniques du fait des divergences importantes qui
subsistent entre les procdures nationales de faillite. Les reprsentants des Etats membres ont souhait
prserver leur singularit de la faillite en ne retenant pas une conception universaliste de la faillite. Le
rsultat est un compromis. Par rapport au droit colnmun franais, le droit communautaire tend plus
vers I'universalit que vers le droit cornmun.

collective : Ily a un caracre principale pour ouwir une procdure de faillite dimension
europenne, et des caractres secondaircs pour ouvrir une procdure strictement territoriale.
1-Lecritreprincipal:lecritreprincipalestvisl'article3,alina1duR 1316-2000
relat:e au procdLtres d'insolvabilit, et le critre retenu est le critre du centre des intrts
principaux du dbiteur. Ce critre principal semble se dmarquer du cntre principal tel qu'il est
utilis dans le droit commun, et tend se rapprocher des critres secondaires (en droit commun, le
critre principal est e sige). Cela tant, I'article 3 ajoute que ce centre des intrts principaux du
dbiteur est prsum tre le sige statutaire de l'entreprise. Le juge qui peut tre saisi titre
principal est le juge sur le territoire duquel est le sige rel d'une entreprise qui est prsum tre le
sige statutaire. Dans le cas d'une dissociation, c'est les juridictions de l'Etat du sige rel qui vont
pouvoir tre saisis titre principal. Que se passe il lorsqu'il y a rne entreprise dont le sige statutaire
est en dehors de I'UE, et Ie sige rel I'intrielr de I'UE ? La question qui se pose est de savoir si on
peut otlrir la procdure collective dans la juridiction de I'Etat membres dans lequel le sige rel se
trouve ?A priori, la rponse est ngative, mme s'il n'y a pas de rponse absolue. Dans le rglement, le
considrant 14 donne penser que seuls sont concerns pr le rglement d'insolvubilit les
procdures ouvertes l'encontre d'entreprise dont le sige social est stu sur le territoire de
l'UE. CeIa tant, ce considrant est rdig de manire ambigu. La juridrction saisie a ure comptence
gnrale qui lur permet de statuer sur I'intgralit de la faillite et c'est en ce sens que le critre est bien
le critre principal. L'effet de cette dcision va s'tendre su I'ensemble du temtoire europen.
Simplement, ce germe d'universalit de Ia procdure peut tre ventuellement limit parce qu'il est
tributaire de la loi applique par le tribunal saisi. Le reglement d'insolvabilit n'emporte pas
unification des droits nationaux en matire de procdure collective, son objet est une
coordination de la procdure. La consquence est que la jundrction va appliquer son propre droit
des faillites, et la porte universelle et paneuopenne de la procdure va tre tributaire de la loi des
faillites car elle doit autoriser un effet extra-terntonale de la procdure. Le droit franais des faillites
l'autorise. Cet effet potentiellement universel est admis que lorsque la juridiction saisie I'est sur le lieu
du sige rel.
2-Les critres secondaires : idalement, le rglement d'insolvabilit n'aurait pas du prvoir de
cntres secondaires. Il se trouve que lors des ngociations, on est pas paruenu ne retenir qu'un
cntre principal, on a t contrarnt d'admettre galement des cntres secondaires. On a du coordonner
la faillite ouverte avec le cntre principal et les autres. Le critre secondaire est celui de
l'tablissement du dtriteur. Article 3, paragraphe2 "lorsque le centre des intrts principaux drt
dbiteur est situ sur Ie territoire d"un Etuf membre,les juridictions d'un autre Etat nmbre ne
sont comptentes pour ouvrir une proctlure d'insolvttbilit ti l'gard de ce dbiteur que s celui-
ci possde un tublissenrcnt sur le territoire de cet aulre Etat membre, les effets de cette
proctlure sont lmits au biens du dbiteur se trouvanl sur ce derner territoire". Finalement, le
critre secondaire n'est applicable que si le critre principal se vrifie dans un autre Etat membre. On
peut ouvrir une faillite secondaire dans un Etat membre si le sige est sur le territoire d'un autre Etat
membre. Cette rgle permet d'identifier [e champ territonal du rglement dans son ensemble, le
rglement s'applique partir du moment o l'entreprise en cause a son sige sur le terntoire d'un Etat
membre. Si c'est [e cas, le rglement s'applique, si ce n'est pas le cas, le rglement ne s'applique pas.
Le critre de comptence pour cette procdure secondaire est celu d'tablissement. Le rglement a
tent de dfinir ce qu'il convient d'entendre par tablissement.

En application du rglement, on entend par tnblissement tout lieux d'oprations o le dbiteur


exerce de faon non transitoire une activit conomique avec des moyens humains et des biens

C'est une dfinition dimension conomique, et qui potentiellement peut avoir un spectre
d'application extrmement large. L'ide importante retenir est que I'activit en cause ne doit pas tre
transitoire, il faut qu'elle ait un caractre prenne. Du coup, a correspond en droit franais un
tablissement. Se pose la question des tablissements un peu moins dfinitif (il y a dbat). La
particularit d'une procdure ouverte devant le juge d'un Etat o se trouve un tablissement est
qu'elle est limite territorialement, elle ne s'tend qu'aux biens situs sur le tenitoire en cause.
Le pariorama qui se dcide ici est que finalement, on va avoir une faillite principale ouverte devant le
juge de I'Etat membre o il y aurale sige, Elle va s'tendrc sur tout le territoire de I'UE,
I'exception ventuelle o d'autl'es Etats membrcs ont ouverts une procdurc secondaire. enfin,
on constate qu'outre le critre de l'tablissemellt, aucun autre cntre de comptence n'est admis. Le
rglement est parvenu unifier les critres secondaires, il n'y a que ce critre secondaire. Tous les
critres secondaires de droit comrnun, cornme I'existence de biens sur le territoire (...) ne sont pas
accepts. Pour un mme dbiteurs, il peut y avoir plusieurs Etats membres pour lesquels le critre se
vrifie.
B.La loi applicable la procdure drinsolvabilit
On retrouve des principes ssez proches du droit commun. IIy a un principe simple qui est celui de
I'application de la loi du fbr mais qui va parf'ors devoir cohabiter avec la loi applicables cl'autles
institutions connexe au droit de la farllite.
1.L'application de la loi du for
C'est la mme chose qu'en droit commur, cette juridiction va appliquer son propre droit, C'est I'arhcle
4 du rglement qui dveloppe ce principe, en identifiant les questions qui vont se poser cette loi du
for. On retrouve pas exemple la qualit ncessaire pour qu'un dbiteur fasse I'objet d'une procdure
collective. Si il ne remplit pas les qualits pour la loi du for, une procdure collective ne poulra pas
s'ouvrir (en tout cas avec le caractre principal si I'Etat qui devait appliquer sa loi avait le caractre
principal). De mme, I'article 4 dit que c'est la loi du for qui indique les pouvoirs respectifs du
dbiteur et du syndrc. C'est la loi du for qui va dterminer les biens qur seront susceptibles d'tre
englobs dans la procdure de farllite. C'est la loi du for qui va indiquer les effets de la procdure de
faillite sur les contrats en cours, mme si les contrats en cours sont soumis une loi trangre. Le
rglement entretient une conception de la loi de la faillite particulirement large, et y fait rentre un
nombre trs important de question qui est susceptible d'aller au del de ce que certains droits
nationaux prvoient, pour assurer le plus possible une unit de traitement de la faillite.
2.Les limites
L'application concunente d'autres lois: on I'a vu dans le cadre du droit commun, cornme la falllite se
situe au carrefour de difTrentes institutions, il peut arriver que le champ d'application de la loi de la
falllite vienne mordre sur le champ d'application d'autres lois connexes la faillite Pour certaines
questions, le rglement a tranch pour la loi de la faillite (les contrats passs). Il y a trois questions
pour lesquelles le rglement rserve I'application d'autres lois que Ia loi de la faillite de la loi du for. a-
Les droits rels des cranciers sur les biens du dbiteur situs l'tranger,
I' Etat qui n'est pas celui du sige social de la socit. La question se pose que dans la situation du
caractre principal. Est ce qu'on va tendre le champ d'application de la loi du for aux questions
relatives sur les brens srtus l'tranger '/. Le R prvoit une drsposition spcifique, I'article 5
" ltouverture de la procdure d'insolvabilit n'tfficte pas le droit rel d'un cruncier ou d'un tiers

sur des bens corporels ou incorporels, nubles ou inmrcubles, nppurtenunt uu tlbiteur et qui se
trouvent uu monnt de l'ouverture de kt proctlure sur le teruitoire dtun autre Etat membre". Le
droit du tiers sera prseru, il ne sera pas af'ect par la loi de la faillite.
b -La compensation.
Article 6 du rglement. La compensation est un mcanisme o il y a des cr'ances croises. Plutt
que d'viter d'avoir des paiements croiss, les crances vont s'teindre hauteur de la plus faible. En
matire de procdure collectiver la compensation est un mcanisme particulirement impoant
car il permet au crancier de fairc jouer la compensation pour viter de participer la
procdurc collective de la socit dbitrice. L'ouverture de la procdure d'insolvabilit n'affecte pas
le droit d'un crancier d'invoquer la compensation de sa crance avec la crance du dbiteur lorsque
cefte compensation est permise par la loi applicable la crance du dbiteur insolvable.
c-La troisime concerrre la rserve de proprit (article 7).
La loi de la faillite ne s'tend pas I'effet de la rserue de proprit, ll faut examiner la loi du pays
de I'Etat o se trouve le bien qui fait I'objet de la clause de rserve de proprit.
C : La reconnaissance de la procdure drinsolvabilit
S'agissant des procdures secondaires, la reconnaissance n'est pas pertinente, car il y a un effet
tenitorial. Les seules procdures qui sont pertinentes pour la recoruraissance sont celles ouvertes
devant I'Etat du sige social de la socit, et pour ces procdures principales, elles produisent leur
effet immdiatement sur tout le terntoire de I'I-IE, inutile de procder un exequatur du jugement. Il
existe des rgles un peu plus spcifique pour les pouvoirs du syndic, les pouvoirs du crancier.

6-04

PARTIE III:LES OPERATIOI\S DU COMMERCE II{TERNATIONAL

ces oprations existent sous de multiples formes, mais elles s'oprent pour la conclusion de contrat, et
prsente une nature intemationale. Le vecteur unique sont les contrats. Ces contrats,
priori,obissent des rgles en matir'e de formation, de sanction d 'inexcution, qui sont les
mmes que les contrats internes. Ce sont avant tout des contrats comme les autres. Force est de
constater que leur insertion dans le cornmerce intemational pose nanmoins des questions spcifiques.
Il exrste des rgles particulires pour y rpondre. Ces rgles particulires appartiennent en ralit
deux grands ensembles. Tout d'abord, le premier ensemble sont les Lgles de conflit de loi ; ce sont
des rgles qui permettent d'indiquer le droit applicable une relation juridique. En matire de contrat,
les rgles de conflit de loi permettent d'indiquer quel est le droit applicable un contrat en particulier.
S'il y a un contrat de crdit bail de vhicule industrie entre un crdit bailleur franars et un crdit
preneur allemand, la question essentielle est de savoir si le contrat va tre soumis au droit du crdit
bail franais ou au droit du crdit bail allemand. Ce sont les rgles de conflit de loi qui permettent de
rpondre cette question, qui permettent d'identifier le droit applicable un contrat
international. I1 existe un second ensemble de rgles, ce sont des rgles matrielles, substantielles.
Les rgles substantielles sont des rgles qui rgissent les situations au fonds. Cela tant, il peut exister
des rgles matrielles spcifiques au commerce intemational, des rgles matnelles qui vont rgir
qu'un certain type de relation du commerce international. Lorsque I'on va chercher quelle est la loi
applicable la loi de crdit-ball, ce contrat sera soumis par exemple aux rgles allemandes sur le
contrat de crdit-bail, exactement de la mme manire que le serait un contrat de crdit-bail inteme au
droit allemand. Il n'y a pas de diffrence, car en matire de crdit de bail, il n'y a pas de rgles
matnelles spcifiques au droit intemational. il y en a au contraire en matire de vente intematronale,
et donc du coup diffrente aux ventes intemes. En matire d'affacfurago(esr une rechnicueclerecouvrcmenrcle
oranoes mise en (uvre par les entreprises et oonsistant sous-tm;ter cette gestion r un krblissement cle oredit spoialis : I'aftotureur ou lrotor en

il
existe des rgles spcifiques pour I'affacturage international, elles sont poss par des
angta,s),

conventions intemationales. Exemple '. urticle 18 de lu Convention cle Wenne de 1980 sur la
vente internationale; cette disposition est une disposition en matire d'acceptation du contrat et
plus exactement, elle porte sur la question de savoir quand I'acceptation prend elle effet, et I'article 18
dit que l'acceptation d'une offre prend effet au moment ou l'indicaton d'acquiescement parvient
l'auteur de l'offre. Le moment o le contrat est conclu est le moment de la rception de
I'acceptation. Dans la rglementation des contrats du commerce intemational, ces deux types de rgles
sont souvent enchevtres les tnes aux autres, ce qui peut poser des difficults quand leur mise en
oeuvre. (loi de police et RM

RM
Contrats
Art L8:> thorie de Ia rception qw s'applique uniquement pour la vente intemationale.

Chapitre I: les contrats de droit commun/ le droit commun du commerce


international

Pendant longtemps rgi par la Convention de Rome du I9 jtdn I9B0 qui constituait le droit
conmun des contrats, conclu entre tous les EM de la CE.Elle a eu pour effet d'unifrer les rgles de
conflit applicable en matire de conflit intemationaux entre tous ces EM.
En consquent quelque soit le j nationale d'un EM de I'UE qui a t saisi d'un contentieux relatif
un contl'at intemational il appliquait ncessairement les rgles de la convention de Rome.
Cette convention elle a:ur:.e dimension universelle.
Texte extrmement important.Lors du trait d'Amslerdam on a T I'UE la comptence pour laborer
des textes en matire de DIPV.C'est devenu une comptence.D'o RRl I7 juin 2008 sur la loi
applicab le aat ohli gations conractuel les.
Applicable tous les contrats conclu depuis son enlre en vigueur le 17 dcembre 2009.
La Convention de Rome s'applique aux C conclus entre ler avril 1991 et le 17 dcembre 2009.
Avant DIPV des EM.

Prsentation de ces deux textes


droit commun.Ont tous 2 un caractre universel.
Critre d'application: J" saisie soit celle d'un des EM

Section I: le champs drapplication du RRI


$1 la dtermination du Champ d'application
article ler -1 :

"Le prsent rglement s'applique, dans des situations comportant un conflt de


lois, aux obligations contractuelles relevant de la matire civile et commerciale."
Formulation fait appel une conception particulire de la notion de contrat intemational.Il est difficile
de dire avec prcision ce qu'est un C intemational.
I
On critre conomique et critre juridique.
a. le critre conomique
Celuilerancien.Identifien lerlieudanslaJPMATTERde 1927,Civ 15 mail927.Tient
son nom de l'AG prs la C.our de cassation qui dans ses conclusions a invent le critrc cononticyte
chtcontrat intematonal.
Rappel: Pour les affaires les * importante I'AG reprsentant du parquet peut apporter ses conclusions,
qui parfois sont publies et vont faire partie de la docffine.AG le plus clbre de I'entre 2 guerres.
Dans cette affaire il tait question d'wt paientent en excution d'un contrql dont la partrcularit tart
qu'il prvoyait une inclexalion du montant paltev vtr le cours de l'or.A,l'poque I'indexation sur le
cours de I'or tait prohib en droit fianais du fait de son efTet inflationniste , uniquement pour les C
ou les paiements intemes, prs pour les contrats ou les paiement Ix.QD: C international ou contrat
interne(parernent) ?
L'AG a tent d'identifi dans ses conclusions ce qur I C i et CI

Est I un contrat qui produit comme un mouvement de flux et de reflux au dessus des frontires
et des consquences r'ciproques dans un pays et dars un autre.

Ici on apprcie I'opration co vhicul par le contrat.


Ici ce critre est utilis en matire d'arbitrage intemational 1504 CPP (D du 13 janvier 20ll entre en
vigueur le ler mai 201linsr au CPC.):> Liwe IV du CPC"I'ARBITRAGE
"Est I I'A qui met en cause les intrt du commerce I."
Dans le cadre du RRI on retient le ctre conflictuel, dit encorejuridique."Est I le contrat qui
prsente des liens avec plus d'un systme juridique."On prends en considration les lments de
rattachement rsultant du C:Nr des P, le donicile, le lieu d'execution de contral, de livraison,
paiement..Si le rattachement se fait avec plusieurs lieu I on considrera que le C I.Ce critre pose pb
dans I'H de cration artificielle dans un contrat inteme, d'une situation conflictuelle par le choix d'une
loi ou d'un tribunal tranger.Ce qui est problmatique c'est quand les P crent une situation de
CDL : tous les lments du contrat sont en France mais les P ont choisi un droit applicable
tranger.
Les rdacteurs du R ont prvus cette situation I'Art 3-3 du RRl :"Lorsque tous les autres
lments tle la situution sont localiss, au rrutnnt tle ce choix, tlans un puys uutre que celui tlont
la lo est choisie, le choix tles purties ne porte pas utteinte l'apptication tles dispositions
ttuxcluelles h loi de cel autre pays ne permet pas de deroger par accord- ":le choix ne peut pas
porter atteinte au disposition non suppltive du droit national.Les P ne pelrvent chapper aux rgl
impratives locales

$2 les limites du champ d'application


Ies limrtes reposant sur I'objet du contrat
" " existence d'u systme normatif concurrent

l.limite reposant sur lobjet du contrat


article l-2:nonce un nombre de contrats qui ne sont pas soumis au R ou la convention. Parmi eux
les tilres ngociables(Bo, LC) ,les ques'tions' relevant du drcit des' S , t droit des A".Des contrats de
S lx.Ainsi que toutes les Q" relatives la capacit des otganes d'une sS d'engager celle ci dqns un C
lr.Sont galement exclu /es conlrat de trusts.

2.les limites reposant sur I'existence drun systme normatif concurrent


Il y a une clause dans le R qui indrque que puisqu'il existe un autre texte plus spcifrque le R ne
s'applique clause de dconnection .

:>fonctionne pour des Conventron I textes dnv DUE.


Pour convention I art25 du R:t. "Le prtisent reglement n'fficte pas l'application des conventions'
internalionales auxcprelles un ou phrsieurs Etats nrcntbres sont parties lors de l'adoption du prsent
rglentent et cpi rglent les conflits cle lois en mafire cl'obligations contractuelles."
Le RRI constitue le droit commun en matire de contrat Ix.A cot existent des conventions
spcifique.ex. C'.onvention de la Haye cle 1955 sur la vente I ou encore la C.onvention cle
la Haye du I1 mars l97B sur la lo applicable (tLL conras intenncliaire et
repr.\entation.
1re civ 18 juitlet 2000 BISMUTH(Clunet 2001 p 97).C 'est le premier ant de la Cour de
cassation qui applique la convention de Rome de 1980.Mais lloriginalit c'est que pour cette
premire application la Cour de cassation se trompe.Relatif m contraf d'agent sportif conclu entre
un rsident franaise et un club de football tunisien.avait organis le T entre le club tunisien et
I'OM.L'affaire s'est faite , le joueur a t cd lclub T au profit de I'OM, en principe le club tunisien
devait reverser wYo l'agent sportif.Sauf que le club turisien a omis de reverser cette commission
I'agent sportif.l'affaire est porte devant le juge franais lequel a du identifier la loi applicable au
contrat.f club tunisien invoquait la nullit du contrat parce que I'agent ne remplissait pas les
conditions d'agent sportif(profession rglemente ou quoi) La Cour de Cassation estimant que le
contlat tait soumis au clroit franais annula le contrat.Ici la convention de la Haye de 1955 sur la
vente intemationale aurait du tre applique en mettant en uvre la clause de dconnection.
L'aicle 23 du R|NI: te prsent rglement n'affecte pas.l'applictrton des dispostions de droit
con munntare qui, dans tles tlotruines partiu'ieri, rgtent les conflts tle lois en mnfre
d' ob lig atio ns c o nt r octu e ll e s.
Il faut savoir que dans certaines D ou R il existe des rgles de CDL: contrat d'assurance, D sur la
protection des consommateur.En tel cas on carte le RRI et on applique le R ou la D qui contient la
RDCL.
Par ex: L135-1 du code de la consommation transpos de la D de 1985 sur les clauses
abusives prvoit que le dispositif anti clause abusive lorsque la loi qui rgi le contrat de
consommation est celle d'un E n' pas I'UE , que le consonmateur a son dom sur le territoire de I'un
des EM de I'UE et que le contrat y est propos conclu ou excut. Ce texte transforme ce dispositif en
loi de police quand les conditions sont runies.S'applique au dtriment du RRI car rgle spciale.

Section II dtermination de la loi applicables dans le RRI


Le RRI prvoit le droit commun en matire de contrat Ix , mais prvoit :t un certain nombre de rgles
sur certains contrat spciaux: travatl, consommation et assurance.
Le RRI pose 2 ensemble de R: dtermination et la forme du C et les rgl sur la loi applicable au fond
l.la dtermination applicable la forme du contrat
La forme du contrat , (par ex V I immobilire forme importante). Souvent non consensuel.La RDC
es| locus regit actum, Cette rgle n'a plus un caractre impratif.Ds tous les systme de Dip on
considre que la forme du C est admrse par locus legit actuur(loi du lieu de I'acte ) soit par la loi
applicable au oncl du contr.at.(art I I RRI)

En absence de choix des rgles dans le R permettent de dfinir la loi applicable.

A.Choix de la loi applicable


Le R consacre le principe tle I'autonomie de Ia volont.Ceci rsulte de I'article 3 intitul libert
de choix:/ c est rgi par la loi choisie par les p.Systme qui a le grande avantage d'attacher au C que
plus grande SJ dans la mesure ou elle peuvent anticiper les rgle applicables au c cas de
contentieux.Il n'est pas prcis que la loi choisie doit avoir un lien avec les P contractant.On peut
donc choisir une loi neutre.
Par ex Lu contrat de transport maritime conclu entre un armateur grec et une S franaise pour
transporter en Argentine. Pourra tre soumis la loi anglaise qui a disposition particulirement
intressante en matire de T*.
Comnrent ce cltoix peut il s'exprimer? I'article 3-1 nous dit que "le choix est express ou rsulte de
faon certuine des dispositions du contruf ou des circonstances de la cause. "Ce qui signifre
ll peut ], avoir un choix express.Le R admet un choix implicite.Par ex une clause fait rfrence une
loi nationale parrrculire qui pourra tre cons cornme un choix implicite du droit N dans son
ensemble.
Sur la circonstance de la cause.Quand pluseurs contruts concht entre plusieurs purties.S une
ckruse de loi applicableJignre duns le contrat cudre et qu'il n'y en pns dans le contra
d'applico.tion on considre que lu clause s'tend au contral cadre.Ou encore Iu cltruse de
dpeage."les Ppeuvent dsigner la loi upplicble la totalit ou une partie seulement de leur
contrat. "On le retrouve souvent dans des contrats complexes comportant plusieurs volets.Par
exemple le contrut "usine clel'en nrnin",l'ide c'est qu'on achte la construction d'une usine , puis la
formation du personnel, les machines et les brevet sur les machines.Pour le mme contrat on aura
plusieurs lois applicables en fonction de la partie du contrat conceme, pour la partie relave au
brevet un loi , puis pour celle relative la construction des machines une autre.Attention, possibilit
d'inter action entre les I lois applicables.LA CJCE dans un arrt du 6 octobre 2009 a t
interrog sur cette question de dpeage. (rev crit pI99 Lagarde).Elle a apport une prcision cette
I
q' de dpeage tel qu'elle rsulte du R: il faut que les partie soumise cles lois soient autonome
les unes /l aux autrrs.
Le R autorise le choix tardif I'article 3-2:> avenant au C qui vient modifier la loi applicable, mais
pose des conditions.Za lo qu a t clnis tardvement ne doit porter attente la wlitltformelle
en l.forme du contrat et ne pas poer atteinle au droit des 1/3.

I'objet du choix
Dans Ia Convention de Rome seul choix: loi tatique nationale.Dans I'avant prget du RRI il a t
admis que les parties puissent choisir une autre loi qu'tatique.Proposition qui ne permettait pas de
choisir la lex ntercatoa mus permettait de choisir les principes europens du droit des
contrats.Textes labor I'initiative de la Commission europen rdig par des universitaires europen
, ont bti un texte de droit des contrats doctrinal.Sorte de code europen des contrats saufque pas
droit positif.
Un texte rdig par une organisation intemationale situe Rome qui avart pour obj ectif d'unifrer le
droit mondial. UNIDROIT .Notamment les ppes unidroit applicables aux contrats du droit du
commerce intemational.Sorte de code doctrinal.Elabor aussi par des universitaires. Aujourd'hur dans
RRI les parties ne peuvent choisir qu'une loi nationale.Choix possible que quand le litige est soumis
un arbitrage intemational.

B.absence de choix par les parties


f faire entre Conventron de Rome et RRI
l.Dans la convention de Rome
Le systme qui figure I'article 4 tait assez complexe.Rgle qui se compose d'Un principe , une
prsomption * une clause d'excepflon.

Le principe( dfaut de choix).c'est la rgle du pays avec lequel le C prsente les hens les plus
troit qui s'applique.

:>La Convention carte tous rattachement qui serait un peur rigide tel le lieu d'excution.

La prsomption.Il est prsum que le contrat prsente les liens les plus troits avec "le pays ou la
partie clui doit tbr-rrnir la prestation calactristique a au moment de la conclusion du contrat sa
rsidence habituelle, ou s'il s'agit d'une PM 1'tablissement qui doit foumir la prestation."

:>Loi de rsicfence du c{biteur de la prestation caractrisiique.La preslation caractristicpre c'est la


preslation ou l'obligation non nnntaire du conlrat.Il est diffrcile concemant un grand nombre de
contrat d'identrfier la prestation caractristique.Par exemple dans Ie conlrut d'clmnge.Par dfinition
pas de prestation montaire.On parle de contrat de comtensution.Tous ce qui est contn de
distributiot au sens large(franchise, concession) pose problme aussi. Cerles il y a change montaire
mars drffrcile si la PM se situe du cot du franchiseur ou .

lere civ 15 mai 2001 ll un systme de batterie .Une S nerlandaise qui en fabriquait et qui avait
conclu un C de distribution avec une S fianaise. Les P n'avait pas insr de clause de droit
applicable.Les j se sont interroger pour identifier la loi applicable ce contrat.Le concessionnaire est
foumi par le concdant en testeur de batterie qu'elle distribue sur le M franais.2 prestations:
J'ourniture et distribution.2 prestaions assez quivalente Ce qur rend diffrcile I'identrficatron. La
Cour de cassation a dit que c'est le concdant qrri fourni la prestation caractristique.(arrt St
Amman Yanmar 2003 * aussi)

La clause d'exception.Elle doit tre mise en uvre c1tnd la loi de la rs hab t dbiteur de la
prestation caractristique ne prsente pas un lien signi.ficatif avec le C,

=>Art 4$l conv Rome: prestaton caructristque peut tre dlasse lorsqu'il rsulte des
circonstance que le contrat prsente des liens plus troits vec un nutre pays.rrt CA
Versailles 6 fvrier 1991 (.rev critique 1991 p 745).Saisi de la dtermination de Ia loi
applicable ttn C de cautionnement.La Qo s'est pose de savoil si I'on devait faire jouer la clause
d'erception.Dans un tel contrat la caution est le dbiteur de la prestation caractristique. la CA a
considr qu'il n'est pas pertinent de retenir la prsomption , mais qu'il fallait plutt faire jouer
la clause d'exception pour soumettl'e le C de cautionnernent la mrne loi que le contrat
principal.

2.La dtermination de la applicable dfaut de choix dans le RRI


l'ide c'est que le RJxe I'article 4-l la loi applicahle dfaut de chox pour toute une sre de
contrats.Ex: CV: pays ou le vendeur a sa rsidence habituelle.CPS : pays ou le prestateur a sa
rsidence habituelle.Pur les C nefigurant pas dans la liste on revient au systme de la
prsompton : la loi du pays dars lequel la partie qui doit foumir la prestation caractristique a sa
rsidence habituelle:article 4-2.Que se psse t il quand on a un contrat qui n'est pas vis dans la ligne
mais porr lequel la prestation caractristique ne peut pas tre identifie?.l'article 4-2 prcise que dans
ce cas le C est rgit par la loi du pays avec lequel il prsente les liens les ttroits.Le RRI a conserv
we clause d'exception I'article 4-3."Lorsqu'il rsulte de l'ensemble cles crconstances de la cuse
que le contrat prsente tles liens mnnifestement plus troits vec un pys autre que celui vis au
paragraphe 1 ou 2, laloi de cet autrepays s'applique."
Dans ces 2 cas se pose la Qo de I'incidence des lois de police.

C.incidence des lois de police


(CJCEARBLADE 23 nov 1999*) :

Loi particulirement imprative qui doit s'appliquer mme si en principe le contrat est soumis
une autre loi.

Ex: 2 concurrents sur un M s'entendent.Pour viter que cet ok tombe sous le coup du droit franais de
la concurrence les P vont le soumettre au droit allemand.Or en droit allemand on trouvera certes des
lois sur le droit de la concurrence et les entente mais qui n'ont vocation s'appliquer que pour la
protection du droit relatif au M Allemand.C'est pour viter ce genre de dtoumement que les lois de
police ont t inventer.Ici le droit de la concurrence va s'appliquer en tant que loi de police.
RRl article 9 dfini la loi de police: "Une lo de police est une disposition inperath,e dont le
respect estjug crucial par un pays pour la suvegurtle de ses intres publics, tels que son
organisufion politique, sociale ou conomique, au pont tl'en exiger l'application toe situalion
entrunt duns son champ d'application, quelle que soit par ailleurs h lo ttpplicable au contrat
tl'uprs le prsent rglemcnt."CJcE INGMAR 9 novembre 2000 (aff 381/98)pose cette
dfinition.
ll este une D qui a pow objectif de protger les agent commerclaux.Ici un agent commercial
britannique(Ingmar) qui travarllait au proflrt d'une S amricaine(Eaton leonard).Une clause soumettait
le contrat la loi califomienne .Le contrat a t rompu .En droit califomien aucune protection des
agents commerciaux.La D Cr pouvait elle s'appliquer au titre d'une LP et cartel Ia lo califbmienne
applicable au C?La CJCE: dispositif protecteul issu de la D devait imprativement s'appliquer
un agent comrnercial exerant son activit d'agent commel'cial sur le territoile communautail'e
peu important que le contrat soit soumis rme loi trnngre.A ce titre la CJCE a repris cette
dfinition de la loi de police.
Comment a fonctionne?La convention et le RRI prvoient I'application de 2 loi de police: for et
trangre au for.
-Loi de police du for.
L'article 9-2'."Les dispositions du prsenf rglemcnt ne pounont porter attente l'applcaton
des lois de polce du juge saisi".Ce que nous dit cet article c'est que le juge est contraint de mettre en
uvre la loi de police.
-loi de police trangre
H o un J a t saisi d'un contentieux propos d'un contrat I , qui est soumis en principe soit la loi
du for soit une loi trangre. Simplement le j constate qu'il existe dans un autre droit un droitl de
celui applicable au contrat une loi de police qui prtend rgir ce contrat.
Les LP sont frquente en matire d'embargo ou encore en matire de protection culturelle.PAr ex texte
rglementant I'exportation de biens culturels.Ex:une loi qui interdit de repartir avec une statuette d'
Ankor . Un contrat sur I'exportation de statuette.Contrat soumis au droit franais.Pose pas de pb.Mais
le j va carter la loi franais au profrt de la Loi de police cambodgienne.

cours du 13-04

Il s'agit de mettre en oeuvre une loi de police qui est trangre. On a un juge qui est saisi d'un
contentieux relatif un contrat intemational, et il commence par identifrer quelle et la loi applicable
ce contrat. Le juge identifie la loi applicable au contrat, la lex confiactus. Cette lex conlractus peut
tre la loi du for, ou une loi trangre. Que ce soit la loi du for ou une loi trangre, le juge constate
qu'il existe une loi de police trangre qui se veut applicable au contrat dont le juge est saisi.
Ceffe loi de police trangre est trangre de deux manires, elle est trangre au for, et galement la
lex contractus. Dans ce type d'hypothse, il est possible pour le juge de mettre en oeuwe cette loi de
police trangre. C'tat dj prvu la convention de Rome, et c'est prvu de manire plus dtaille
par le rglement I'article 9-3. Il prvoit '. "il pouwa galement tre donn effet aux lois de
polices du pays dans lequel les obligations dcoulant du contral doivent tre excuts ou ont t
excut dans le mesure o les dtes los de polce rendent l'excution du contraf llgal pour
clcider si effet dot tre donn ces los de police, l est tenu conpte de lew nature et de leur
objet, insi que des consquences de leur applicafion ou de leur non application". Ala diffrence
du rgime applicable aux lois de police du for, ici le regime est plus restrictit. En ralit, il soumet la
est qu'il faut
qu'on soit en pr'sence d'une loi police, il faut qu'on puisse constater que la loi en cause se veut
applicable quelque soit le droit applicable au contrat. Ensuite, il ne peut pas s'agir d'une loi de
police de n'importe quel pays tranger', ce sont uniquement les lois de police du leu d'excution_
du conlral (soit du lieu d'excution tel que prvu par les parties, ou le lieu o effectivement les
obligations ont t excuts). La troisime condition est relative I'effet de cette loi de police. Il ne
s'agit pas de n'importe quel type d'effet, il faut que la loi de police frawe d'illgalt l'e -
contrt (a ne peut pas tre une loi de police qui suspend le contrat). Il Jt a une qnlrinte condilion
qui est que mme si les trois premires conditions sont rwries, en tout tat de cause, le juge du for
saisi de Ia question de la mise oeuvre de cette loi de police trangre dispose d'une marge
d'apprciation, il n'est pas oblig de la mettre en oeuvrc. Ce principe d'une marge d'apprciation
dans la mlse en oeuvre d'une loi de police trangre a t inspir d'une affaire clbre o le rglement
Rome I n'tai pas applicable. C'est un tribunal d'arrondissement de la ville de La Haye clans les
annes 1980, mus ce jugement a connu une rputation intemalonale ; au dbut des annes 1980,le
gouvernenrcnt amncain an,ait dcrt un embargo sur ce cp ait l'poque l'union sovilicpte. Cet
embargo avait une particularit, il avait un effet extra-territorial.Il interdisait aux socits
sntricaines de commercer avec cles entits sot,iticlues, nnis aussi auxJiliales trangrcs de ces
socits atncaines. La conscluence de ce texe tait clue les f liales franaises, allemandes, taient
frapps par l'enrbargo. Au npris de ce texte , des.filiales avaienl rpondus un appel d'offre pour Ia
constntction d'un gazodtrc en Sibrie. La question s'est pos de I'application de la loi amricaine
d'embargo au title de loi de police au regard de ces contrats, et le tribunal d'arrondissement de la Haye
a t saisi de cette question. le tnbunal de la Haye, dans cette affaire, a constat qu'effectivement, en
application de cette loi amricaine, les contrats auraient d tre frapps de nullit, mais au del de a,
il a port une apprciation quand la ncessit d'appliquer ou de ne pas appliquer cette loi amricaine.
ll a considr que I'embargo vhicul par le droit amricain avaitune nalure trs politiclue, et c'est ici
le premier lment qui est vis par I'article 9-3 du rglement. Ensuite, le tribunal de la Haye a
constat que la mise en oeuvre de celfe loi de police aurail eu des consquences, notammenl sociales,
sur le sol europen. C'est la frn de I'article 9-3 qui doit envisager les consquences de I'application ou
non des lois de polices. Le tribunal de la Haye en a dduit que la loi de police amncaine ne devait
pas tre mrs en oeuwe. C'est cette dcision qui a t voqu dans les dispositions de I'artlcle 9-3.
Comme les consquences, les conditrons sont drastiques ; on a quand mme quelques exemples o les
juges franais ont considr qu'on tait en prsence des lois de police trangre. Il y a une dcision de
la Cour de cassation, de la chambre commerciale, du 16 mars 2010 Socit VIOL. il
s'agissait d'une entrepnse franaise dont I'activit est quarrissage et la viande bovine. Elle conclue un
contrat de transport avec une socit franaise pour I'envoyer au Ghana. C'est un contrat dimension
intemationale. Le transport s'effectue, sauf qu'au Ghanq les autorits portuaires refusent le
dchargement, pour des raisons sanitaires, car la Ghana a adopt un texte de loi imposant un embargo
sur les viandes bovines d'origine franaise. Il y a eu un contentieux puisque le transporteur a demand
tre pay. le contrat tart soumis au droit franais, mais pouvait on prendre en consiclr'ation la loi
ghanenne au titre cles lois de police trangres ? La Cour de cassation a tranch en ce sens (sur la
convention de Rome).

Section III:le domaine de la loi applicable dans le RRI sur la loi applicable au
obligations contractuelles
Quelles sont les questions qui sont couvertes par la loi dclare conme ouvertes au contrat
$1 La formation et les effets du contrat
En principe, toutes les cluestions de fonnation du contrat relvent de la loi applicable au contrat, Ceci
est expressment indiqu par I'article 10-l du rglement qur soumet la loi du contrat, la fois
l'existence du contrat, et la validit de Jonds de ce contrat. Cela tant, cette rgle peut poser certaines
difficults ; elle peut poser une difcult lorsque I'une des soit disantes parties au contrat n'a en
fait pas du tout donn son consentement. Exemple : un contrat entre deux parties; une partie dans
un Etat A envoie une offre de contracter une partie dans un Etat B. L'offre de contracter est que c'est
un contrat prsent sous forme d'offre avec I'ensemble des clauses, et parmi les clauses, il y a la clause
qui dsigne conme loi applicable le droit de I'Etat et une clause qui indique que si B n'a pas rpondu
I'offre, elle est considre comme accepte. Cette clause particulire n'est pas valable en droit
franais, mars dans certains Etats c'est possible. Si la clause procluit des effets eu A mais pas en B, que
se passe il ? Les rdacteurs du rglement Rome I se sont interroger sur ce cas de figure I'article 10-2
prvoit que lorsqu'il ne serail ps raisonnable de dterminer l'effet du comportement d'aprs
kr loi dsigne pnr le rglement d'une purtie, celle-ci, pour tablir qu'elle n'u pas consentie, peut
se rfrer loi du pays dans lequel elle n su rsidence habituelle. Dans I'exemple, B pourra se
prvaloir de la loi de son Etat pour dire que la clause ne peut pas emporter acceptatton. ll y a une
entorse plus importante en matire de cupacit; la capacit, des personnes physiques ou de
l'organe au sein d'une personne morale pour engager cette personne morale ne relve pas de la lex
contractus. Elle relve pour les personnes physiques de leur stntut personnelle, et pour les
personnes morales, de leur lex societatis. Pour le reste c'est la bi du contrut qui s'applique qui liste
toutes les autres questions, savoir l'interprtation du contrat,l'exeatlion cles obligations, les
consc9rcnces de l'inexcution. Toutes ces questions sont rgis par la lex contractus, par la loi
applicable au contrat. Voil ce qu'il en est de la formation et des effets du contrat.
$2.transfert des obligations cres aprs le contrat
Le plus connu est la cession de crance, xrcgation, cession de conrat. Dans le cade du Rglement
Rome 1, deux modes sont envisages, la cession de crance envisag I'article 14 et I'article 13
parle de la strbrogatioll(opration par laquelle une personne ou une chose est substihleo une autre Le rgirne appticabte ta
pers ou I'objet subrog est le rnrne applicable ceh.ri qu'il rernplace)Dfls une cession de crance, tly a deux contrats
il y a tout d'abord un contrat d'origine, celui qui cre la crance. C'est ce qu'on appelle la crance
cde,et est soumis une loi X. L'une des parties ce contrat va cder une crance de ce contrat
une autre partie avec une loi Y. Comment coordonner ces deux lois ? La loi Y va rgir I'ensemble
des rapports entre A et C. La loi X rgit I'ensemble des rapports entre A et B. Simplement, dans le
cadre du contrat de cession, on va pour certaines questions interroger la loi X. S'agissant de deux
questions, la question de la cessibilit de la crance X, etlaquestion de I'opposabilit au dbiteur
cd.

Chapitre 2 : Les contrats spciaux du commerce international


ll existe un panel vaste de contrats spciaux du commerce intemational. On va en traiter deux en
dtail ; il s'agit de Ia vente internationale, et le transport internalional.
Section l.La vente internationale
Le droit de la vente intemationale est un droit qui est d'un maniement diffrcile car s'y enchevtre
plusieurs textes diffrents, la fois de droit matriel, et du droit des conflits de loi. L'identification des
rgles applicables la matire peut s'avrer sez complexe.
$l.Les conventions internationales relatives la vente
c'est le contrat majeure dans le commerce intemationale. Demre la grande majorit des commerces
intemationales, il y aune vente, plus ou moins complexe, plus ou moins importante. I'autre grand
volet sont les presturions de senice. Ceci explique que le droit de la vente intemational soit aussi
labor, et il existe plusieurs conventions intemationales.
A. Les diffrentes conventions applicables
l.Les ratifications de la France
La France aratifi deux conventions internationales qui ont une porte diffr'ente. La Cont,enion
en matire d'unification des conflits de loi est la Convention de La Haye de 1955 sur la loi
applicable aL ventes caractre nernational d'objet mobilier corporel. Cette
convention est entre en viguerr en 1964. Elle pose des rgles de conflit de loi, et elle n'a pas t
remise en cause par la convention de Rome de 1980 ni par I'entre en vigueur du rglement Rome I,
car ces deux textes rservent I'application des contrats spcifiques (article 25-1 du rglement Rome
I). La convention intemationale importante qui unife le droit ntatriel est une convention rdrg sous
l'gide des NU pour le droit du commerce intemationale, c'est la Contenlion de Lienne sur avril ll
1980 sur les' contrats de vente internationale de ntarchanclise. Cette conventron est entre en vigtrctr
en I9B8 et a t ratifi par plus de 60 Etats. Se pose la question de I'articulation entre ces
convenons.
B.L' articulation des conventions
C'est une question complique.la question clui se pose est de savoir si cette convention de Vieune est
directenrent applicable. Dans certains circonstances, elle est directement applicable. Dans d'autres,
non, et il faut passer par une rgle de conflit de loi de la convention de la Haye pour qu'elle s'applique.
Ceci rsulte des termes mme de la convention de Vennes et de son article premier.

Article 1er CVIM 1980 :

1)La prsente Convention s'applique aux contrats de vente de marchandises entre des parties ayant leur
tablissement dans des tats diffrents:
a)Lorsque ces tats sont des tats contractants; ou
b) Lorsque les rgles du droit international priv mnent l'application de la loi d'un Etat contractant.
2)ll n'est pas tenu compte du fait que les parties ont leur tablisse- ment dans des tats diffrents lorsque ce fait ne
ressort ni du contrat, ni de transactions antrieures entre les parties, ni de renseignements donns par elles un
moment quelconque avant la conclusion ou lors de la conclusion du contrat.
3)Ni la nationalit des parties ni le caractre civil ou commercial des parties ou du contrat ne sont pris en
considration pour l'application de la prsente Convention.

A partir de I'article premier. on peut identifier deux hlpothses. Hl est celle o les parfies un
contrat de vente sont tablis dans deux Etats difflnts ayant ratifi la convention de Viennes.
Dans ce cas, la Convention de Viennes s'applique automatiquement, sans passer par une rgle de
conflit. A cette premire hypothse, il convient d'ajouter un bmol qui est que la Convention de
Vienne est suppltive, elle peut tre volontairement et expressnent carler par les parties aLl contrat.
H2 est lorsque I'une des parties seulement au contrat n'est pas tabli dans un Etat signataire qui
a ratifi la convention. Dans ce cas, la convention de Viennes ne s'applique pas
automatiquement, et il faut mettre en oeuvre la rgle de conflit, prvu pat la Convention de
La Haye de I 9 5 5 . Simplement, si la loi qui est dsigne conme tant applicable au contrat de
vente par la rgle de conflit est celle d'rxr Etat qui a effectivement ratifi la convention de Viennes,
elle trouve tout de mme s'appliquer par ce biais. Exemple '. Dans un contrat de vente, un
acqureur et un vendeur. Le vendeur est en France, et il vencl un bien l'acqureur qui est en
Allemngne; Duns ce casr les deux Etats ont rutiJi la Convention de Wennes, elle s'applique, sauf'
si les parties ont expressment exclu son applicution Le vendeur est en France, et l'acqureur est au
Botswana qui n'a pas ratifr la convention de Venne. Par principe, la convention n'est pas applicable
directement, et il faut rechercher la loi applicable au contrat de vente par le biais de la rgle de conflit.
LaConvention de la Haye de 1955 sur la loi applicable la vente caraclre
international d'objet mobtlier corporels permet d'identifier la loi applicable, soit que les
par.ies ont choisi dans leur conlrat, soil qu'elles n'onl pas choisi, et dans ce cas l, c'esl la residence
habinrclle du vencleur qui s'applique. s'tl y a un choix de loi en faveur du Botswana, la loi applicable
est celle du Botswana, et on applique la loi de la vente du Botswana. Si il n'y a pas de choix de la loi
dans le contrat, il faut mettre en oeuvre les rgles de conflits, la contenion de la Haye qui
dsigne la loi d'tablissement du vencleur, ici la France, La loi applicable est le contrat de vente. Le
droit Franais, corilne la France aratift la convention de Venne, on applique la convention de
Venne.

$ 2.Les rgles de conflits, la convention de La Haye de1955


A. Le domaine d'application de la convention
Comme son nom I'indrque, la Convention de la Haye s'applique aur ventes dimension
internatonales sur les biens corpolels.
l.Une vente
Pour que la convention s'applique, il faut qu'on soit en prsence d'une vente. Il n'y a pas de dfinition
de la vente dans la convention. les rdacteurs ont considr que c'est d'acceptation universel,
transferl de proprit en conlreparte du piement d'un prix. Lorsque I'on est dans cette hypothse,
cela ne pose pas de relle difficult, mais il y a des contrats plus complexes qui posent des situations
Iimites. Il y a d'abord un contrat par lequel un vendeur vend un objet qu'il a lui mme fabriqu. La
difflrculte est qu'on se demande s'il s'agit vraiment d'tne vente ou d'une tnanufhcture. Il y a eu un
problme de qualification ; la Convention a fait le choix d'assimiler ce type de contrat une
vente "Est soumis la convention le contrat por lequel une personne s'engage lfurer un objet,
mohilier, corporel, qu'elle doitfabriquer ou produire ds lors qu'ellefournit elle-mn la
mntire premire ncessuire la.fabrication ou la producliontt. Autrement dit, les rdacteurs
vitent de se prononcer sur la qualificatron de la vente, mais a dcid dlibrment d'intgrer ces
contrats dans la vente. Le deunme contrat est lorsque le vendeur doit foumir une marchandise, et il
doit galement foumir un certain nombre de selice, comrne une formaon du personnel, I'assistance
au fonctionnement. Ce type de vente qu'on peut appeler "cl en nrcrin" s'est considrablement
dvelopp dans le commerce intemaonale depuis 1960. La qualification de vente est
problmatique, car il peut arriver que les prestations de serwices s'avrent plus importante que
la marchandise livrer, et dans ce cas on se dernande si on est toujours das rur contrat de vente ou si
on a bascul dans ur contrat de prestation de service. La Convention ne rgle pas cette difficult.
En 1955, ce type de vente tait encore ssez peu frquent. La doctrine propose des solutions. Soit on
parvien clistinguer les deux aspects du conlral, el dans ce cas, on va les traiter contme deux
conrats distincts. Soit, la vente el la prestation sonl tellemen imbriques Elil apparail dirtcik de
les dissocier el on recherche, d'aprs l'inlention des parties ce qui tat pour elles le principal, et ce
qui tait pour elles l'accessoire. Si le principal tat a vente, on appliEte la Convention.
2.Une vente caractre international
la Convention ne s'applique qu'aux ventes intemationales, mais elle ne donne aucun critre de
I'intemationalit, et ce silence est intentionnel, lors de la rdaction de la Convention, les Etats n'ont
pas pu se mettre d'accord sur un critre de I'intemationalit, et ils ont dcid d'abandonner cette
question, ce qui laisse une marge de manoeuwe aux Etats et leur juridiction. La setle limite cette
analyse est fixe I'afticle 1, alina 4 qui indique que' ' l'nternatonlit de la vente ne surat
rsulter de l'insertion duns le conlral d'une clause de choix upplicable, ou d'une clause donnant
conrytence un juge tranger."
3.Il faut que ce soit une vente d'objet mobilier corporel
Cette expression est lie la date de ngociation de la convention. Cela signifie que sont exclus les
ventes immobilires, et puis les ventes portant sur des biens meubles incorporels (part sociale,
logiciel). On exclut aussi un certain nombre de biens meubles corporels particuliers,les batearx,
navires, et aronefs enregistrs. Ce sont des biens meubles assez proches des immeubles. Lorsque
I'on est en dehors de ces exclusions matrielles, la convention de la Haye s'applique. Elle
s'applique mme si la loi qu'elle dsigne comme tant applicable au contrat est celle d'un Btat
qui n'a pas ratif la convention. Elle a un caractre universel.

B.La dtermination de la loi applicable


Les critres de dterminatlon tels que prvu par la Convention ont constitus I'embryon des rgles qui
par Ia suite ont t retenue par Ia convention de Rome et le rglement de Rome L La Convention de
La Haye distingue selon que les parties aient choisi la loi applicable ou ne I'a pas choisi. Selon
I'article 2, alina 1 de la Convention," les parties ont la libert de clmisir librement la loi qui leur
convent pour rgir la vente". Cette libert est soumise une condition intprative qw est que "/
dsignation de h loi ctpplicble doitfaire l'ohjet d'une clause expresse ou rsulter
indubitablement des dispositions du contral "(alina 2) Le choix implicite d'un droit est beaucoup
plus rigoureusement encadr qu'il ne I'est dans le rglement Rome I. S'il y a un doute, ce sont des
rgles applicables dfaut de choix qui s'impose. A dfaut de choix ; I'article 3, alina 1 de la
convention de la Haye dispose que "le contrat est regit par la loi du pays dans lequel le vendeur
a sa rsidence habifuelle au moment o il reoit la commande". Ce rattachement est principal et
qui peut tre cart au profit d'un rattachement subsidiaire. Ce raftachement est lorsque la vente est
pass dans l'tablissement de I'acheteur. C'est lorsque le vendeur ou son reprsentant se dplace
jusque chez I'acheteur et conclut la vente dans l'tablissement de I'acheteur, et c'est la loi du pays de
I'acheteur qui s'applique. Si la vente est faite par con'espondance, c'est le rattachement du
vendeur. Dans la convention de la Haye, il n'y a aucune disposition sur les lois de police. C'est
pour une raison circonstancielle, dans les annes 1950,le concept des lois de police n'existait pas, il
a t invent partir des annes 1960.

C. Le domaine de la loi applicable


la capacite des parties est exclue du champ d'application de la loi applicable au contrat. D'autres
exclusions sont plus originales ; on exclu laJorme clu contral, ce qui peut poser des problmes. lors
d'un contentieux o se posent des questions relatrves la fbrme du contrat. Pour le.fonds on
applicptera la convention cle la Haye, et pour la.forme, on appliquera la Convenlion ou le Rglenrcnt
de Rorne.
1.La question de I'examen des marchandises par lacheteur
Si on achte un bien qui vient d'Argentine, I'acheteur peut examiner les marchandises. Cette question,
quand savoir s'il y a un dlai pour la livraison des marchandises, les mesures que peut prendre
I'acqureur, n'est pas rgit par la loi applicable au contrat. Elles sont rgit par la loi du pays o doit
avoir lieu I'examen. Les parties ont la possibilit de revenir sur ce principe, et de dirc
exprcssment dars leur contrat qu'elles entendent soumeth'e I'examen des marchandises la loi
applicable au contrat.
La demire exclusion de la Convention est la question du transfert de proprit et la question des
efflets de la vente l'gard des tiers.
2.Le fiansfert de proprit
Le transfert de proprit diffre selon les pays. En France, c'est l'change des consentemens. En droit
allemand, il y a une convention spcifique qui portera sur le transfert de proprit. en dehors de ces
exclusions, toutes celles qui restent sont soumises la Convention. La convention de la Haye rserve
le jeu ventuel de I'ordre public, si la loi applicable, o la dclare comme tant applicable au contrat
de vente prvoit des dispositions contraires la loi public du for pourra tre cart.

$3 la convention de Vienne
La convention de Vienne pose en ralit des rgles matrielles, qui vont venir rgir le contrat au
fonds.

A. Le champ d'application de la convention de Vienne de 1980(CVIM)


Elle s'applique lorsqu'ils son situs dans de Etats qui ont I'un et I'autre ratifi la convention de Vienne.
En matire de champ d'application ratione materiae, il n'y a pas de dfrnitron de ce qu'est une vente.
On a du considrer que c'est un concept porte quasi-universelle.Comme pour la Convention de la
Haye se pose la question de ces deux types de contrat qui constituent des situations limites la
convention de Menne. Le premier est lorsqu'on a un contrat par lequel le vendeur vend un objet
qu'il a lui-mme fabriqu. L'article 3, alina I quaffie de vente ces contrals; il pose une limite
quand I'acheteur a foumi au vendeur la part essentielle des fournitures ncessarres la fabrication de
I'objet. Ce n'est plus une vente. Le deuxime type de contrat sont les ventes cl en main dans
lequel le vendeur fournit des seruices. On est en 1980, la diffrence de priode fait que le
mcanisme est bien connu. Ils ont considr que par principe, la conventions s'applique ces contrats,
sauf quand la foumiture de main d'oeuvre ou de service constitue la part prpondrante des
obligations du vendeur. Mis part cel4 la convention exclut les ventes de consommation,lorsqu'une -
mnrchandise est actluise pour un usugefamiliale, domestique moins que le vendeur n'art pas su
ou n'ait pas t sens savoir que les marchandises taient achets pour un tel usage. Il y a une autre
exclusion des venles uux enchrs. C'est une exclusion importante, car frquemment, les enchres
sont intemaonales. La convention s'appliquenonl2lg_U!!x!rc!l-!es,mais aux marchandises. Le
terme de marchandise n'a pas de significatron juridique prcise. On doit nanmoins considrer qu'il
recoupe la notion de bien mobilier corporel, ce qui a pour consquence d'exclure du champ
d'application de Vienne les ventes de biens immobiliers, de bien incorporels. La Convention exclue
expressment certains types de marchandises. C'est Ie cas des navires, uroglisseur, la vente de -
monnaie. kt vente lectrct... En revanche, la vente de gazn'est pas exclu.
le champ d'application quand aux lments du contrat
la convention de Vienne ne rgit pas tous les aspects juridiques de la vente, c'est un texte
incomplet. ce qu'elle rgit c'est les rapports entre le vendeur et I'acheteur, c'est dire la formation du
contrat et les obligatrons des partres, c'est dire I'excution du contraf . Simplement, au sein de ces
deux ensembles, il y a des questrons spcrfrques qui sont expressment exclus du champ d'application
de la convention de Vienne. Sont exclus la capuct de conclure la vente. Sont galement exclues /-
vlidit.i tlu contrt ou mme la validit de l'une de ses clauses. Pour apprcier de la validit de
l'change du consentement, la convention ne s'applique pas. Sont exclues de la convention de Vienne
les rutdalits de transf'ert cle la proprit. Est galement exclu la rparation des dommages -
corporels lis l mnrchandises, que ces dommages concement les contractants ou les tiers. Ce sont
des exclusions importantes.
B La port des rgles conventionnelles
aicle 6 de la convention de Venne qw pose le principe au terme duquel la convention de Wenne
une nature uqpltve. Les parties, dans un contrat de vente ont la possibilit d'carter
I'applicabilit de la convention de Venne. Lorsque tel est le cas, il faudra rechercher la loi applicable
au contrat de vente. Les rgles de conflit retrouveront s'appliquer.

2-05
C. Le contenu de la convention de Viennes
Il s'agit d'envisager les rgles mntrelles ce sont des rgles qui viennent rgir les contrats au fond
Ce sont les rgles les plus importantes de cette Convention.
La formation du contrat de vente
La convention de Viennes rappelle le prncipe du consensualisme. Le contrat est conclu par la
seule rencontre des volonts entre les co-contractants, ce qui induit qu'au regard des dispositions
de la convention de Viennes, le contrat peut avoir t conclu sans crit. Ce consensualisme
ncessite la rencontre d'une offrr et d'une acceptation.

1. L'offre
En droit franais, I'offre de contracter doit tre prcise et ferme, suffrsamment ferme pour permettre la
conclusion du contrat. S'agissant de I'offre de contracter en matire de vente, le droit interne franais
prcise que I'offre doit indiquer la chose et le prix. Si ce n'est pas le cas, on est en prsence d'une
entre en pourparlers.
au terme de I'article 14-1 qui soumet I'offr'e trois conditions : -l'offre doit trr une proposition
prcise, et cette disposition de I'article 14-1 est prcis par le texte," pour que l'offre soit consdr
comme valahle, ilfuu qu'elle soit prcise dctns l dsignation des mrchandises, clans hJixation
de la quantit, et dans h.fixctfon du prix ou qu'elle comporte des nclicntions prcses pernttunt
d'en ndquer le prix." On constate que sur la question essentielle du prix, I'artrcle 14 n'est pas aussi
rigoureux que le droit franais puisque de simples indications prcises suffrsent. Cette disposition est
tempr par un autre article qui est I'article 55 de la convenlion de Liennes qui indique "qu'une vente
peut tre valablement conclu sans que le prix ut t fix dans le contrat". Lorsque I'on est en prsence
d'une vente sans prix, on doit considrer que les parties se sont implicitement rfrs au prix du
march au moment de la conclusion du contrat. la convention de Viennes admet la vente sans prix
prcis dans le contrat. -L'offi'e doit indiquer la volont de son auteur d'tre li en cas
d'acceptation. C'est ici le caractre ferme de I'offre qui est vis, -L'offi'e doit tre adrcss une ou
plusieurs personnes dtermines. Il en rsulte que dans le systme de la convention de Viennes, une
offre ferme, dfinitive, faite au public ne sera pas considr comme une offre de contracter.
2.L'acceptation
en droit inteme frarais, l'acceptation conduit la conclusion du contrat. Ce oui peut tre exprcss'e, il
peut aussi tre implicfte, le paiement du pnx sera considr conme wte acceptation. La seule
exigence fondamentale du droit franais est que l'acceptation doit tre pttre et sirnple, sans contenir
des rserves et des modifications de I'offre, sinon c'est une contre-offre. La convention de Viennes
ne prvoit pas de formalisme particulier. Il y a en fait de frquents aller-retours entre les parties. Il
peut parfois tre compliqu de dterminer si les propositions prsentent le caractre d'une offre ou
d'une acceptation. L'article 19 de la convention rgle cette difficult. Une rpottse ci une offre qui
contient des additiotts, des lmitutions, ou uutres motffictttions est conslitutif d'un rejet de l'offre.
Elle constrtue une contre-offre, qui doit tre accept par le pollicitant d'ongine. En pnncipe, si la
rponse I'offre prvoit des modifications, des rserves, elles constltuent une contre-offre. La
convention de viennes prvoit que lorsque les modifications n'altrent pas substantiellement les
termes de I'offre, la rponse comportant des ajouts, des modifications minimes de cette rponse, elle
vaut acceptation. La convention de Llennes.fail une distinction entre les modiJications substantielles,
et les modificoions non substantielles. L'article 19-3 offre une liste non limitative de ce qui doit
considr cornme des modifi cations substantrelles.
Le contrat entre absents
Le principe qur prside ne prsente pas de difficult lorsque les parties sont en prsence I'une de
I'autre, sauf que dans le cornmerce intemational, souvent, les parties ne sont pas physiquement en
prsence I'une de I'autre. Lorsqu'ure ngociation de ce type interv'ient, quelle moment prcis
intervient [a rencontre des consentements" quelle moment cloit il tre considr comme
dfnitivement conclu. En droit franars inteme, il y a eu des hsitations. Dans la convention de
Viennes, I'article 18 a opt pour /a fhorie de la rception (et non l'mission) "l'acceptution d'une
offre prend effet au moment o l'indicctlion d'acquescement arrive l'auteur de l'offre".
L'acceptation prend effet lorsqu'elle est reue par le pollicitant.
Les effets du contrat
Une fbis le contrat f'orm, quelles sont les obligations qui uaissent entre les parties, et quelle est la
sanction de ces obligations.
Les obligations des parties
au terme de la Convention de Viennes, il s'agit de la livraison de la marchandise, de la conformit de
la marchandise, et le paiement du prix :

-la livraison de la marchandise : cette obligatron incombe au vendeur, c'est le vendeur qui doit
livrer la marchandrse. Cela tant, il doit mettre la marchandise la disposition de I'acheteur, et
I'acheteur ne doit pas rester inactif, il doit prendre effectivement livraison de la marchandise. La
livraison s'effectue la date inscrite, sans date, dans un dlai raisonnable. Quand au lieu de livraison,
il est prw par le contrat. A dfaut, c'est le lieu de l'tablissement du vendeur. Cela tant, cette
disposition est trs frquemment complt dans les contrats de vente par ce qu'on appelle des
incoerms. Ce sont des acronymes' cltti ont l labor par la chambre de comnterce inlernationale, el
ils permettent aux parties d'utiliser un incoternrs, et cette utilisation renvoie la signification qui est
donne par le guide des incoterms publi par la chambre du commerce intemationale. Il y a
I'incoterms FOB, qui signifre Frce on board (le vendeur est responsable du bien jusqu' bord du
cargo, et ensuite, il n'est plus responsable du bien, ni du prix du transporteur). L'utilisation de I'un de
ces acronymes intgre contractuellement la signifrcation qui en est donn par le guide des incoterms.
-la conformit de la marchardise : Est ce que ce qui a t vendtr est conforme ce qui a t prvu
d'tre vendu. En droit franais, on opre une distinction enffe d'un ct Ia garantie des vices cachs, et
de I'autre Ie cljhut de conJbmr. Dans le cadre de la convention de Viennes, la convention de
Viennes vite ce problme et impose au vendeur l'obligation de livrer une nurchundise
conforme, une mnrchandse qu corresponcl en quantit, en qualit, et en type, ce que prvot le
contrut de vente. Cette conformit couvrc la marchandise elle-mme, mais aussi I'emballage.
L'emballage peut correspondre la protection adquat de la marchandise. Le vendeur sera tenu
responsable de tout dfaut de conformit, et notamment l'gard des biens vendus, mais aussi
l'gard de I'emballage. Si un dfaut est constat, I'acqureur pourra engager la responsabilit du
vendeur. Le dlai pour agir que prvoit la convention de Viennes est de 2 ans. Le point de dpart
de ce dlai ne court pas compter de la dcouverte du dfaut, mais compter de Ia livraison.
-Le paiement : L'acqureur doit payer le prix et en matire de commerce intemationale, le paiement
du prix peut avoir un cout, et ncessiter des formalites (taux cle change, remenl bancaire). S'agissant
du moment o il doit tre pay, c'est la date inscrite contractuellement, et surtout, le vendeur n'a pas
efTectuer une quelconque formalit pour le paiement. La dernir'e question est de savoir si le pzuement
est qtLrable ou por-table '? La diffrence du paiement qurable est le vendeur qui doit venir chez
I'acqureur pour chercher le prix. Dans la Convention de viennes, [e prix est porble
La sanction de ces obligations
le mcanisme qui est mis en place est un mcanisme qui prsente des parhcularits pour le commerce
intemationale. Pour viter le contentieux, la convention de \ennes tend permettre une excution en
nature. Tant que I'inexcution imputable I'une des parties, elle a la possibilit de parfaire son
inexcution. Le temps ncessaire pour son excution en nature ne doit pas entraner une charge trop
excessive son cocontractant. L'autre aspect est lorsqu'il s'avre que I'excution restera incomplte, le
remde n'est pas ncessairement une rupture du contrat et une inexcution contractuelle. Le remde
peut tre I'amnagement du contrat, et la convention de Vennes autorise une diminution du prix pour
la partie qui n'a pas bnfici d'une dlminution complte. Le mnnquement l'obligaton essentielle
dfinit par I'article 25 est "lorsque le manquemcnt cause l'autre partie un prjutlice tel qu'elle
la prive substantiellemcnt de ce qu'elle tat en droit d'attendre". Dans ce cs, la partie qui a subit
ce manquement peut demander la rsolution du contrat. L'article 81 prcise que la rsolution du
contrat libre les deux parties de leur obligation sous rserve de dommage et intrt, et cela s'opre
rtro-activement. La convention prvoit que certains clauses survivent la rsolution. Les clauses
relatives au rglement des litiges, et plus gnralement, les clauses qui prcisent le rglement des
parties en cas de rsolution. De quelle manire ce mcanisme de rsolutron peut tre mis en oeuvre ?
En droit franais, la rsolution d'un contrat ne peut tre obtenue qu' la faveur d'une action judiciaire.
En admettant la rsolution unilatrale du contrat le juge franais I'a inspir de la convention de
Viennes, puisque dans la convention, la rsolution n'est pas judiciaire, la partie qui a subit un
mmquement essentiel peut rsoudre le contrat Elle doit notifier la partie adverse que le contrat est
rsolu pour tel ou tel raison. Outre la rsolution, il y'a I'obtention de dommage et intrt. Celui qui a
subit
I'inexcution a la possibilit de demander une compensation par I'obtention de dommage et intrt.
Ces dommages et intrts dans une certaine mesure sont diffrents des dommages et intrts en droit
franais pour I'inexcution d 'un contrat. En droit inteme, la logique est la rparation d'une faute,
I'inexcutron du contrat. Dans la logique de la convention de viennes, c'est une quivalence au contrat
ils sont "gaux la perte subie, et aux gains manqus de ce que pouvait esprer par I'autre partie par
suite de la contravention". Ces dommages et intrts peuvent en tre privs si la partie qui est
I'origine de I'inexcution peut invoqu une cause d'exonration. On retrouve laJorce majeure, le Jhit
du tiers, et la.faute de la victime, c'est dire la faute du co-contractant. L'existence de I'ur de ces
vnements aura pour effet d'exonrer le co-contractant I'origine de I'inexcution de sa
responsabilit. Cette exonration ne produit d'effet que pour la dure de I'empchement. Si la cause
d'exonration disparait, la mise en oeuwe de Ia responsabilit redevient possible.

cours du l1-05

QUATRIEME PARTIE : LES LITIGES DU COMMERCE INTERIIATIONAL


Ces oprations peuvent conduire un contentieux entre les parties. Il n'existe pas en matire de
commerce intemational un tribunal intemational. Par consquent, si un litige nart entre deux
oprateurs du commerce intemational, ceux ci ont deux possibilits. La premire possibilit est qu'ils
peuvent choisir de porter leur litige devant wrc juridicton tutique. Dans ce cas l4 la question qui se
pose est la comptence du tribunal Etatique. Il existe des rgles de comptence internationale qw
identifient pour les juridictions d'un Etat donn les litiges intemationaux que ces Juridictions peuvent
trancher. Ces rgles figurent dans le Rglement de Bn*relles L Pour le rglement de leur litige,
les parties ont choisis une modalit spcifique, c'est l'arbitrage intemational. L'arbitrage
international est spcffique uu conunetce internatonal.
Chapitre I : des propos gnraux sur I'arbitrage
Section I z La notion d'arbitrage
Paragraphe I :La dfinition de I'arbitrage
L'arbitrage est une instrtution surprenante. En principe, lajustice est I'une des missions les plus
fondamentales de I'Etat. Si I'on a confi I'Etat le soin de rendre [a justice, historiquement c'est
prcisment pour viter les phnomnes de.justice prive. Et pourtant, avec I'arbitrage, c'est une
justice rendue par des personnes prives. On peut dire que I'arbitrage est unejustice rendue par des
personnes prives, et qui repose sur un accord de volont. Il consiste soumettre pu une cotrventiou
entre les parties un litige nait ou natre des personnes ou des organismes privs qur vont alnsi se
substituer aux juridictions Etatiqtres. Autrement drt, la faveur de I'arbitrage, des litiges vont tre
soustrait la comptence de principe pour tre confi des personnes prives qui vont tre revtues
pour la circonstance de la mlssion de juger ces litiges. On affache un certaln nombre d'avantages
I'arbitrage qui sont relatifs : le premier c'est lu rapdtr le deuxime c'est l'conomie.
Effectivement, devant des tnbunaux tatiques, les juridictions sont bouches; L'arbitrage permet
d'viter I'exercice des voies de recours. Cependant, elles der,rennent de plus en plus sophistiques, et
prennent de plus en plus de temps. Le deuxime avantage est l'conomie. Mais le cot de la justice
dans les Etats est extrmement variable. Dans les pays de Common law, le cout de lajustice est
extrmement lev. En revanche, en France, le cot de la justice est raisonnable, voir gratuit. Or, dans
le mcanisme de I'arbitrage, les personnes prives qui vont trancher le litige sont rmurrs par les
parties. Cet avantage conomique est relatif. En revanche, il y a deux avartages indiscutables : le
premier est la comptence et la technict des arbitres; lorsque I'on porte une affaire devant
un juge Etatique, si c'est une question de droit compliqu, on est pas certain que les magistrats soient
de bons connaisseurs de a questions. Dans le cadre de I'arbitrage, n peut choisir es arbitres spcialiss
dans le domaine du litige. On va pouvoir adapter le tribunal arbitral pour qu'il soit le plus comptent
possible pour trancher le litige. L'autre avantage incontestabl e est I conJclentialit.La
confidentialit est importante parce que dans le cadre d'un contentieux, il peut y avoir des secrets
divulgus. Il en est un demier spcifique I'arbitrage intemational estlaneutralit.Lorsque des
parties ngocient un contrat intemational, un moment o un autre se pose la question de l'ventuel
contentieux qui pounait naffe entre les parties. La premire possibilit est ne rien dire dans le
contrat sur ce contentieux. Il y a une forme d'inscurit juridique qui est susceptible de naitre car on
ne sait quelle est le juge comptent. La deuxime possibilit est d'introduire une clause attributive de
juridiction. Elle consiste choisir, dsigner le juge qui sera comptent en cas de litige. Mais le
problme est qu'on va privilgier I'une des parties. La troisime possibilit est le recours I'arbitrage.
En choisissant I'arbitrage intemational, on vite que le contentieux soit port devant les jundictions de
tels ou tels parties contractantes, et c'est ur avantage indniable de I'arbitrage.
Paragraphe2 z Les diffrentes formes d'arbitrage
Au del de la dfinition, il existe plusieurs formes d'arbitrage. On va faire une distinction entre
I'arbitlage instrtutionnel et ['arbitrage ad hoc, et la distrncon entre l'arbrtrage interne et interrrational.
A.L'arbitrage institutionnel et ad hoc
l,'arhilruge nstitutionrte! est lorsque pour mettre en place I'arbitrage, on va avoir recours une
institution d'arbitrage. Elle n'est pas une juridiction, son rle se limrte au secrtariat, I'administration
de I'arbitrage. Il existe un nombre trs imporlant de I'arbitrage dans le monde, la plus connue est la
Cour internalional d'arbitrage de la chambre de contnrerce nternutionul. La CCI existe depuis
1923, ason sige Paris, et la Cour admrnistre les arbitrages intemationaux. Outre la CCI, il y a
d'autres centres d'arbitrages. la CCI est I'organisme le plus important mondialement, elle a un centre
secondaire Hong Kong, et son second centre est Londres. Il existe ln Chanre d'arbitrage de
Stockholm. L'intrt de ces centres d'arbitrage est qu'ils bnficient d':ur:' rglemenl d'arbitrage, il ont
labor des rgles venant rglementer les procdures d'arbitrage. Chaque institution d'arbitrage a ainsi
tur rglement d'arbitrage. L'autre avantage est que l'institttion d'arbitrage ta otganiser Ia logistique
nces's'airc a la procdttre arbitrale. Cet arbitrage est plus simple pour les parties, mais c'est plus cher.
A ct, lly a {'urhitt'uge ud lwc ;les parties organisent par elles mme la procdure arbitrale en
dehors de toute structure pr-exstante.

B. L'arbitrage interne et international


Selon les droits nationaux de I'arbitrage, il y a ou il n'y a pas un rgime spcifique entre les arbitrages
nationaux ou intemationaux. c'est pourtant le cas de [a France. Le rgime de I'arbitrage intemational
est plus souple en droit franais que I'arbitrage inteme. L'article cl est I'article 1504 du CPC "est
international |arhitrage qui met en cuse les ntrts du commerce infernolional". Cef.e cl de
rpartition porte en elle-mme deux exigences ; tout d'abord, le caractre intemational est uniquement
fond sur le contrat. Il en rsulte que I'article 1504 retient un critre conomique du commerce
intemational. Pour que I'article I 5 04 s'appli que, il Jaut un transJert, Ltn va el vient par del les
frontires. La seconde exigence est qu'l/ rsulte de l'article l,504 cpe l'inernationalit de l'arbitrage
repose exclusitement yr le processus conomicpte du contrat et est indpendante de la naionalit
des arbitres, du lieu de l'arbitrage, de la loi applicable au contrat.

$3.La caractrisation de la procdure


Qu'est ce qui caractrise ture procdure arbitrale ? La particularit est que I'arbitrage repose sur une
convention, et plus exactement sur deux conventions ; un conlrat entrc les parties, et un contrat entre
les parties et Ies arbitres.
A.Le contrat entre les parties elles-mmes
Le caractre conventionnel de I'arbitrage constitue une diffrence essentiel entre ce mode de
rglement des litiges et le recours une juridiction tatique. Devant une juridiction national, le
recours est impos au dfendeur. Devant un tribunal arbitral, le procs repose sur un accord de
volont qui a t donn un moment ou un autre par les deux parties. Une partie qui se trouve attraite
devant une procdure arbitrale a toujours donn son accord un moment. Cet accord est donn la
faveur d'une convention d'arbitrage. Elle recouwe en ralit deux types d'accords .le premier : est
lorsque les parties ont donn leur accord la procdure arbitrale avant le litige. Elles ont donn leur
accord dans le contrat, elles ont indiqu qu'en cas de litige, les parties auront recours I'arbitrage. Ce
type de clause est une clause compromissoire. Le second type de convention d'arbitrage : est un
accord conclu entre les parties, alors que le litige est dj n. Les parties n'avaient pas insr de clause
dars le contrat, mais elles dcident de soumettre leur litige un conffat d'arbitrage ; c'estun
contpromis. Le compromis est peu rpandu. Le fait qu'il y ait de faon systmatique une convention
d'arbitrage I'origine de la procdure a pour consquence qu'un tiers qui n'a pas donn son accord
un moment ou un autre ne peut tre entraln contre son grs dans une procdure arbitrale.
Seules les P qui ont donn leurs ok peuvent tre attraites devant une Jo arbitrale.
Autre chose, cette conventon ne peut tre conclue en toute nutire.Par exemple on ne peut pas
divorcer en soumettant votre D au TA.
On parle d'arbitrabilit et d'inarbitrabilit.ldomaine o I'on peut ou non conclure des conventions d
'arbitrage.
Outre ce C entre les P , il y a un C avec les ou I'arbrtre.

B. Le C avec I'arbitre
Contrairement ce qui se passe devant les j' tatiques on peut choisir I'arbitre qui va trancher notre
litige.
Prcisons qu'un TA est ncessairement compos d'A en nombre impair.(pour la M quand D")
1, 3 ou 5 exceptionnellement.le + svt 3.
Comment sont ils chorsi'lSi un seul arbitre il faut un ok entre les P.Si 3 , chaque partie va dsigner un
A et les 2 dsigns vont dsigner le prsident du TA.Quoiqu'il en soit , tjrs un C conclu entre les P et
les A accept lorsque la mission lui est propose(pas oblig que ce soit un contrat crit). Comprend les
limites de sa missions, ses honorarres etc... Ce mme C pourra conduire engager sa R si I'A n'excute
pas sa mrssion correctement (dlai trop long pr rendre la sentence).R contractuel
C.La mission juridictionnelle du TA
Une X compos le TA a la m mission qu'un J.Des rgles de procdures vont s'appliquer (dfinies au
dbut de ['instance), change d'criture entre les P "les mmoires"(conclusions en droit inteme).Il y a
des plaidoiries, puis un dlibr dans le cadre duquel te TA prends une solution , remet une SA la
suite de ce dlibr: dcision prise par le TA.Elle a la particularit d'avoir t rendue par des
personnes prive et non par des magistrats professionnel, ce qui implique 2 consquences:SA peut
faire I'ob.et d'ln recours en annulation(:introduit un recours qui vise aruruler Ia SA devant un J
tatique)Ce n'est pas un recours d'appel, la SA est juste contrle sur certain points pour voir si elle
est conforme.En second lieu elle n'a pas la force excutoire,Elle n'a pas ab initio de force excutoire
dans aucun pays.Pour diligenter une procdure EF sur Ie fondement d'un SA dans un pays donn il
faut donc clemander l'exequatur de cette SA dans ce pays.

Section II: les sources du droit de I'Arbitrage


SA rendu par des personnes pnves car les E I'ont autoris et en encadre le fonctionnement.C'est
pourquoi il exste un droit de I'A mme des droits de I'A.Car c'est avant tout le fruit des lgislations
nationales existante.De plus il existe des conventions l($2).Puis des R($3)

$1 les lgislations nationales


Dans de nombreux E dans le monde il existe un droit national de I'A spcifique chaque E.Pq ces
droits sont ils l?
l.Tout d'abords La CNUDCI a labor une loi type en mntre d'arbitruge en 1985,puis amende
plusieurs reprise demire X en 2006 C'est un ntodle lgislatif.Les E qui souhaite se doter d'un droit
de I'Apeuvent se calquer sur cette loi type et la T dans le droit national, en le modifiant.D'o certaines
I
similitudes entre les droit ntx d'A.Par exemple le droit franais est antrieur la la loi type de la
I
CNUDCI, mane du D du I2 mai I98 qui a incorpor dans ce qui tait le NCPC et qui est devenu
le CPC tout un rgime cle I'A aux articles 1442 et S.Pendant lgps a constitu la base du droit F de
il a fallu" rnover/actualiser":> ce Dcret a fait I'objet d'me rforme au I3
I'arbitrage ,mais
janvier20llentrenvigueurlelermai20ll.DquiarformledroitFdel'Aenmodifiant les
articles du CPC, a surtout intgr la JP de la CAP et de la Cour de Cassation.Il reste non influenc par
les rgles de la CNI-IDCI.Idem pour le droit suisse.(non influenc par la CNUDCI)

$2 Les conventions Internationales


En matire d'A intemational, il .l.Oonvention pour
existe trois grandes conventions intemationales
la reconnaissance et l'excution des SA trangres concht NY le l0 jrin I95B entre
en vig le 7 uin 1959 sous l'gide de l'OlVU.Plus de 140 E Pnormment ratifie.Du point
de vue du droit + importance mineure.A surtout un impact histonque, c'est la convention qui a permis
le dvlp de ce mode de rsolution des litiges.Quasi plus appliqu , car la Cnv de NY rserve
I'applicatron des dispositions des traits qui sont plus favorables la reconnaissance des
SA.Convention qui a t invoqu pour la demire fois en 1984.(avec le dvl depuis
1958).2.Convention europenne sur l'A du C I signe Genve le 2I avril 196I entre
en vigpteur le Ier.luillet 1961.28 E europens y sont parties.son champ d'application matnel
est plus vaste que la convention de NYC.La convention de Genve aborde notamment: q" de la
constitution des TA etc.Elle est applicable entre les E parties Il faut que les P a I'instance aient leur SS
dans 2 E qui aient ratifi la Convention.Cependant sa valeur en droit + a t dpasse par beaucoup de
lgislation nationale comme pour la convention de NYC'est le cas en France.Mais en Espagne o les
disposition sont * restnctives ce n'est pas le cas.3.La C.ont,ention pour le rglement des 7
relatif aur investissement entre E et res.sortissants cl'autres E sipyt Washington IB
mars I965.XeAge sous l'gide de la BM.Elle a un objet trs spciJ.que'.arbinage entre E .'entit
taticpte et Investisseurs trangers.Par exemple , I'Argentrne a dcid de nationaliser sa Cie ptrolire
(il y a une dizaine de jours)ce qur a eu pour csq de priver la S ptrolire espagnole de son
Investissement en fugentine ce qui nsque de donner lieu r-ur litige devant la CIRDI qur se trouve
Paris.C'est un mcanisme de plus en plus utilis notamment du fait du grand nombre d'E qui I'ont
ratifi: 148 E Certains E contestent ta lgitrnut de cette convention :Prou, quateur et Vnzuela
qui se sont retir, considre que trop favorable aux lnvestlsseurs.

$3Les Rglement d'Arbitrage


Source importante du droit de I' A.Ce sont des textes qui n'marent pas des E.Ont te labor par des
organismes non ttiqus.Il existe 2 types de R d'A:Ceux associs une Io d'A.(l entre A
institutronnel et Ad hoc)A instl supervis par une I" d'A.Il existe un nombre important dans le monde
d'Io d'4. Cour A de la CCI, CIRDI etc..Tous ces centre d'A se sont dot d'un R d'A qui va venir
encadrer la procdure d'A.indique cmmt dclencher la procdures etc..la CCI a un nouveau R d'A
depuis 20l2.Cx non A un centre d'A.Il n'y en a qu'un , celui de la CNUDCI.Ce R a t labor
pour la premire fois en 1976, a fait I'objet d'une refontele 25 juin 2010 entr en vigueur le 15 aout
201O.il n'est pas rattach un centre d'arbitrage.C'est un R auquel les P peuvent avoir recours dans le
cadre d'un A ad hoc.

Chapitre 2: I'A commercial international


le droit franais de I'ACL
L'une des particularits du droit franais (D de l98l ou D de 2011) est qu'on ne retrouve pas dans la
I
+/ des autres droits, est qu'il opre une entre A inteme et AL1442 CPC.Plus favorable.
L'ancien 1504 CPC est I l'A qu met en cuse les ntrts du contnrce international. Cle de
rpartition entre A inteme et AI.A pour objet un C international au sens conomique.
Etude de ces rgles en 3 tapes:section I la mise en place de l'A section II I'instance A section Itr les
voies de recours.

Sectionl: la mise en place de I'Arbitrage


$I Convention d'Arbitrage
$2dsignation du TA

$1 la convention drarbitrage
les articles du code de procdure civil qui traite de la Convention d'arbitrage ne distinguent pas entre
le compromis et la clause compromissoire. On peut affrrmer que les articles du CPC cherchent
favoriser au maximum la fois la validit et l'fficacit de la convention d'arbitrage.

A. la validit de la convention d'Arbitrage


La convention d'arbitrage, est un ok de vlt. A priori elle est soumise des contraintes en termes de
validit.Le droit franais de I'A a pris le parti de faire en sorte que dans une trs large mesure la
convention d'A chappe arx ventuelles causes de nullit qui pourrait I'affecter.

l.une vatidit d'arbitrage de principe de la convention d'arbitrage


Pour assurer la plus grande efficacit possible la convenon d'arbitrage il faut viter au max des
clauses de nullit manant des droits nationaux.D'o le droit franars a consacr le principe
d'arrtonomie de la convention d'arbitrage.Il y a la fois une autonomie ll toute loi tatique et une
autonomre I I au contrat ppl.
a.autonomie par rapport toute loi tatique
On recherche la loi applicable au contrat.Dans cette loi on identifiera des clauses de nullit du
contrat.La validlt d'un C I et des clauses qu'il contient s'apprcie en principe au regard de la loi qui
lui est applicable.Ceci est valable I'exclusion des clauses compromissoire.Ceci pcq la JP fr dans
I'arrt Civ 1re 20 dc 1993 DALI CO(revue de I'arbitrage 1994 p ll6 gaudemet tallon) a pos
une RVI de droit de I'A au terme de laquelle les r'gles restrictives de droit interne affectant les
collventions de I'arbitrage ne s'appliquent pns la sphl'e intelrrationale.La Cour retient I'attendu
de principe survant "ell vertu d'une Rl du DIA I'existence et I'eficacrt de Ia claLtse cotnprouissoit'e
s'apprcient sous rsert'e des rgles imprutives ilu droit.franuis etde t'OPI d'aprs Iacommune
volont tles P szu'rs qr-r'il sort ncessaire cle se rfrer une [oitatic1ue."L'enseignement que I'on peut
en tirer est que la clause compromissoire dzurs un contrat en matire internationale chappe
toute loi tatique.
Toutes les restrictions , causes de nullit qui figureraient dans une loi nationale ne peuvent pas
affecter la clause compromissoire+limite de l'existence d'une rgle imprative * de I'OPI

b.autonomie par rapport au contrat principal


Pour comprendre, avoir I'espnt le paradoxe suivant: si un C comportant une CC est nul ou suspect
de nullit(par ex parce que vice du consentement, ou objet illicite etc)en principe cette nullit elle
affecte I'ensemble du contrat y compris la clause compromissoire.Il devrait donc en rsulter que le TA
saisi sur le fondement d'une clause compromissoire insre dans un contrat qui est nul ou susceptible
d'tre annul ne pourrait pas se prononcer sur cette nullit,Par exemple 3 arbitres assis sur une
branche (:contrat) si le TA dit que le contrat est nul la branche tombe .Ils scient la branche sur
laquelle ils sont en fait ainsi!A ne pas faire dit le prof! !lPour viter cela on a inventer ce principe tle
I'autonomie de la clause compromissoire nonc dans ltarrt Civ lre GOSSET 7 mai
1963,la Cour de cassation reconnat ce principe, Principe repris dans I'arrt DALI CO 1993
dans les termes suivant "en vertu d'une RM du DIA, la clause compromlssore est indpendante
juridiquement du contl'at principal qui la contient directemetrt ou par rfrence."Cela signifie que la
clause compromissoire chappe la nullit du contrat.Mme si le contrat est nul la clause
subsiste.Par consquent le TA peut se prononcer sur la nullit de ce contrat et en tirer toute les
consquence sans que cela affecte sa comptence.Principe qui figure I'article 1447 du CPC,
cable I' mteme mars renvoi de I'article 1506 aussi I'ACI.
L447 CC:La convention d'arbitrage est indpendante du contrat auquel
elle se rappofte. Elle r?'est pas affecte par I'inefficacit de celui-c.
Lorsqu'elle est nulle, la clause compromissoire est rpute non crite.

c.la transmission de la clause compromissoire


L'une des particularits du droit franais de I'arbitrage intemational est qu'il est trs libral.Les Jo ont
dvelopp une ligne Jpl favorisant la transmission de la clause compromissoire.ARRET Civ lere
27 marc 2007 pourvoi 20 842 ALCATEL BUSINESS contre AMCOR TECH.Dcision
relative tuune chane de contrats au terme de laquelle est vendue successivement divers
interlocuteur.Dans le premier des contrats figurait we clause compromissoire.En revanche les
contrats suivant(V etc) n'en avaient pas prvu.action du sous-acqureur contre le fabricant est
contractuelle.C'est I en Allemagne.On estime qu'elle est soumise la clause compromissoire qui est
soumise au contrat. La Cour de Cassation a considr' que la clause cornpromissoire est tt'ansmise
avec Ie bien.On impose trne clause compromissoire a une partie qui n'y avait pas souscrite.Autre
exemple relatif a une cession de crance.Com 28 mai 2002 CIMAT (revue de I'arbitrage 2003 p
297 note COI{EN).Une cession de crance.Un contrat dans lequel une clause compromissoire, mais
I'ture des P au contrat a cd sa crance un tiers.
Cdant oqtrtdbblisatrcr cd (dbiteur cd)
ode creance
qu'il sur le cd au

cesslonnalre

Quand crance cde elle I'est avec la clause compromissoire.Si le cd ne paye, pas le cessionnaire
peut intenter une action devant le TA car cd soumis la clause compromissoire.
LzrparticulaLit de cette afiaire est que la cession tait nulle.LaCour de cassation aquard mnre
consider clue le cessionnaile tait soLunis la clause compronrissoire.L'attendu de la Cour: "en
matire lnternationale la clause d'arbitruge jurdiquement intlpenclante dr contlat pl'incip:rl
est transmise quelque soit la va-lidit de la tr'rnsmission rles droits substantiels."
La tendance de Ia JP en la matrre est de considrer que la clause compromtssoire fait I'objet d'une
transmission dans des conditions trs librales.La consquence est que (ce qui revient saper
les

fondement du droit de I'A) frquemment des P qui n'ont pas accept expressment.une clause
compromissoire et qur pourtani s'y trouve soumise, sont contrainte de porter un litige devant un
arbitre.
2.Les limites la vatidit de principe de la convention drarbitrage
le droit franais considre que la Clse A est autonome // tout droit national et ll au contrat'Pour
i'rserve l'ventuel mise en oeuvre de disposition imprative franaises".Elles sont
autant la Jp
constitutives de la limite au principe de validit de la convention d'arbitrage.Il faut ainsi comprendre
que le droit franais considre que certarnes questions ne doivent pas l'Nbitrag.e'On
,Iit quu ces litges sont inarbitrales. Quand un litige est tel la csq es ompromsolre
ou l est pnv d'effet.C'est omme si elle n'avait pas tait sion; droit de la
famille"o-p.omis
etc. inarbitrable)

a. arbitrabilit des litiges internationaux des personnes publiques


peut laisser
I'E franais , les PP franaises concluent des contrats intemationaux de commerce.Ce qui
civil inlerult
pensei que soumis uu droit de I'arbitrage.Le problme c'est que I'article 2060
du code
tiut recours l,A pour tes CR et tes EP.En pratique toutes les personnes de droit publique.Principe
gnral d'inarbitrabilit cles pp, qur cependani connait des exceplioras en D(I.Premire exception
GALAKIS (GADIPaa)Civ lre 2 mai 1966:(interdiction de
compromettre des PPx). Dans cet arrt , une PP franaise/l'Etat avait affrt un navire auprs d'un
u.-t"* .Contrat d'affrtement intemational qui comporte une clause compromissoire.Survient un
litrge entre les parties et strvient la Q' de I'arbitrabilit/l'application de la clause.La Cour de cassation
a ps un princpe qui limite la porte de I'article 2060 du code civil.S'agissant
des contrats du
commerce mzuitirne le principe'd'inarbitrabilit ne s'applique pas.lzl docrine a tendu cette exception
question
d'inarbitrabilit par la suite ous les contrats du commerce intemational de droit priv.La
s'est pose plus rcemment de savoir si cette exception devait s'tendre des contrats
administratil's internationaux.Q" qui s'est pose au milieu des 80'S quand Walt Dsney a voulu crer
la
le parc d'attraction.Lors de cet investissement la S amricaine devait passer des contrats avec
rgions , la ville etc et ces contrats avaient une S amricaine s'est
,.dr'r. compte qu'en cas de litige elle aurait du d'o la S amricalne
a exig qu'o puisse insrer dans ses contrats des c a indiqu que de

telles clauses seraient contraires I'article 2060 du cc.Du coup lgislateur a pass la loi du
19
aout 1986 qu uutorise le recours l'arbtrage s'ugissunt des C conclu avec des S trangre
pour ,,la rrasron d'oprtion d'IG".Enl'espce il s'agissait de I'installation du parc d'attraction.
Rcemment dans une affaire INSERM (tablissement public franars) et une fondation d'un
p ay s s candinave. C comp renant une cl ause comp romi ssoi re.Une SA rononce
p condamnant
I'INSERM.L'INSERM cherch faire annuler la SA en saisissant concomitamment le J judrciaire et
le juge administraf.De ce fait le TC a t saisi de la Q' et a rendu un arrt du 17
mai
recours I'arbitrage est
2010.Cosidrant que poLtr certains contrats administratit-s intemationaux le
possible. exclu pour contrat cle MP et de dlgatton et l'autonse pour les auiles contrats.

b. arbitrabilit des contrat de travail international


le contrat de travail par dfinition peut tre intemational.Employeur et salari de NTl, dtachement
en
etc..Du coup les employeurs peuvnt tre tents de soumetffe ces contrats I'arbitrage.Par exemple
nntire oroiitir" 1ir te au commerce mantime), c'est courant.Il y a des pratrques partrculires.on
pose de
inclus souvent des clauses compromissoires.Quand contrat arrive devant Jo franaise la Qo se
savoir si le contrat de travail est arbitrable.La cassation dit non le contt'at de travail n'est pas

arbitrrbte .22 Juin2005 socit Taiphoon contre Bobinet pourvoi 45042wBobinet


a
fondement
saisi Ie CpH. Devant le CPH [a S employeuse avait contest la comptence du CPH sur le
de la clause compromissoire figurant dans le contrat de travail.La CA , le CPH et Cass ont consirlr
que le contrrt de trrvail tant inarbitrable la clruse compromissoire tait dpouruue
d'efit.Problme d'interprtation car dans cet arrt la Cour de cassation sentble considrer qtrc la
clause compronssoire n'est pas mtlle mais inopposable.Ce qui pourrait vouloir dire que certes on ne
peut prs imposer I'A au salari mais que si c'est son choix il peut I'accepter.

c. arbitrabilit des contrats internationaux de consommation


Les contrats sont assez frquemment intemationaux notamment ceux conclus par intemet.Dans ces
contrats figurent parfois une clause compromissoire.On s'est interrog sur la validit de ces clauses
dans le contrat de consommation.L'est il en droit intemational?Dans un arrt JAGUAR Civ
lre 21 mai 1997 (revue d'arbitrage 1997 p 537 note Guaillard).Un consommateur franais avait
achet auprs d'un concessionnaire anglais une jaguar.Dans le contrat de vente figurait une clause
compromissoire. L'acheteur insatisfait par le vhicule livr voulu saisir le J franais pour obtenir
indemnisation.Devant le J franars la S dfenderesse invoque I'incomptence de la J" franaise en
invoquant la clause compromissoire.Ce raisonnement a t valid par la Civ lre qui a considr que
le contrat de consommation est arbitrable.Ce qui a suscit beaucoup de critique de la part de la
doctrine. Sachant qu'en I'espce il semblerait les juges aient pench pour I'arbitrabilit parce qu'il
s'agissait d'un acheteur de jaguar qur avait donc les moyens et donc I'arbitrage a t dcid
possible.Civ 1re 30 mai 2004 (RID com p 447 obs LOQUIN)Dans cette affaire une dame
laquelle on avait propos un produit financier, seulement dars les documents qu'elle avait sign il y
avait une clause compromissoire en faveur d'une institution d'arbitrage situ NYElle a saisi le j
franais . Cour de cassation a dit: il y a une clalse compromissoire et donc [e TA de NY
conrptent.Remarque: cela bafoue le droit d'accs la justice de cette demanderesse.

Conclusion: il y a un domaine I'arbitrabilit. Quand "in" ne peut pas tre remise en cause quand
"en dehors" la clause peut tre invalide.

B. les effets de la convention d'arbitrage


La convention d'arbitrage on lui assimile 2 types d'effets.
l.effet ngatif
Cet effet ngatif se situe du ct des j" tatrque.Une Jo E saisi d'un litrge portant sur un C comportant
une clause compromissoire doit se dclarer incomptente. Elle doit ncessairement enjoindre aux
parties de saisir le tribunal arbitral.Effet ngatif qui connait des limites.
ter tvpe de limite dont la porte est gnrale: la j" tatique retrouve sa comptence dans I'H o la
convention d'arbitrage est "mnnifestemcnt nulle ou napplicable"."manifestement nulle": clause
adopte dans une matire inarbitrable, le j peut ici se saisir du litige.Par ex dans un contrat de
lrar,'ll."manifestement inapplicable"'.clause contprontissoire pathologicpte c'est dire qui a t mal
rdige.Par exemple:une clause formule de la manire suivante:"en cas de litige les P auront recours
I'arbitrage".Ne permet pas de constuer le TA, non suffrsamment labore, trop lacunaire pour tre
mise en uvre.2me limite porte circonstancielle: quand P peuvent adopter des mesures
conservaloire, provis'oire ou d'urgence:par exemple rfr, saisie conservatoire.Tant que le TA n'a pas
t constitu on peut le demander au juge tatique.Une fois constituer on s'adresse au TA.

l8-05 demier cours


Z.effet positif
I'effet * confre comptence au TA pour statuer sur le litrge.Il est galement comptent pour apprcier
sa propre comptence.Il statue sur sa propre investiture:1465 CPC, on parle de principe de
comptence-conlp eten ce
1465 ="Le tribunal arbitral est seul comptent pour statuer sur les contestations
relatives son pouvor juridictionnel."
En matire intemationale le principe a t pos par I'arrt Z^NZ]I
Civ lre 5 janvier 1999
cassation a affirm que [a
(pourvoi 96 21430.rev crit tgg p 546 burau).Dans cette affaire la Cour de
au it tre considre cornme un
igL* ,"ton laquelle il
stt peu que la loi de procdure ne
princrpe dtach de tout
de as eIr tenir compte'Il B du
reconnaisse pas le ppe
statuer sur sa Propre s

ec la Procdure.EN t statuer
o c'st le j franais d'une

sentence.
ige est arbitrable, que la clause a bien t
a un problme dans sa comptence il peut
tel raison nous ne sornmes pas comptent pour
atique pour faire trancher le litige sur le fond'
Se pose en JP Ia question de savoir quelles sont les limites de se principe ?Dans ltaffaire
NEFTEG de Paris , CAP 6 janvi
^ZTGI
prsence la S elf(devenu total) .En lien avec la Rus
ans le cadre d'un arbitrage par tne personne qui n

ce /pouvoir pour dsigner I'arbitre Qui est


sur la dsignation des albitres ?
comptent pour apprcier les csq cle la tvocation des mandant
que ce sont les arbitres
TGI pais a considr que ce sont les J" nationale.La CAP a infirm estimant
la manire dont ils ont
qui doivent trancher .it. q' C. qui est pbtiq puisque les arbitre vont apprcier '
i nomm(un peu j et p dans cette affaie pttd*t" devant la Cour de cassation)

$2 la dsignation du TA I ou soit 3 voire 5 quand trs


Un TA est ncessarrement compos d'arbitres en nombre imparrs.soit

ont pu exister dans le pass avec les P ou les avo


cause doit en inform ou s'il a travaill avec une
partie adverse peut farre wrc demtme
une proximit entre l,arbitre et I'une des parties et bien la
de rcusaton de l,arbitr.Rcusation ne f'onctionne que dans la procdure institufonnelle Par
refuse de participer I'arbitrage,
exemple la CCI dira s'il peut trancher ou non.H aussi la adverse
P

la nomrnation des arbiires.Il y a alors un problme


de constitution du TA.Comment le rgler?Qd il
st assez ais cat dans les Rd'arbitrage des I"

s toutes les procdure arbitrale ou que ce soit dans


des liens avec la France.Le DIPV dit que le
juge d'appui est dot
le monde il
doit y avoir
comptence cle 1505 du
d'une"comptence tntemationale."Cette
CPC.PTvoit 4 H ou le juge d'appui peut tre saisi'
En matire iirntional, le ju
d'arbii." arbitrale est'
sauf clause coniraii te president du trb
Paris
lorsque :
1505 CPC :
1o L'arbitrage se droule en France ou
2o Les parties sont convenues de soumettre I'arbitrage la loi de procdure
franaise ou
3' Les parties ont expressment donn comptence aux juridictions tatiques
franaises pour connatre des diffrends relatifs la procdure arbitrale ou
4o L'une des parties est expose un risque de dni de justice,

Civ lre ler fvrier 2OO5 Etat


La 4me H est tire d'une affaire de la
d'lsrael contre S national Ol Cie.S de ptrote iranienne(nationat oit
Cie),Un contrat conclu en 1968 entre l'E d'lsrael et cette S,Ce contrat
comprenait une clause d'arbitrage CCI un peu particulire, avec un mcanisme
de dsignation du 3me arbitre par le prsident de la CCI en I'absence d'ok cet
effet entre les PC'est une clause qui utilise le Rde la CCI mais pas la CCI en tant
qu'institution,La S iranienne a dcid d'engager bien aprs une procdure contre
l'E d'lsrael,L'E d'lsrael a refus de dsigner son arbitre,C'tait
problmatique:arbitrage ad hoc, clause ne prvoyait pas d'utiliser la CCl,2,Elle
ne prvoyait rien en cas de carence de dsignation de I'un des 2 co arbitres, ce
qui tait le cas en I'espce.la S NOC dcide de saisir le prsident du TGt de
Paris,La CA s'est dclare incomptente.(on tait sous I'empire de I'ancien droit
L493: les 2 siges de comptence: T Paris , soit la loi de procdure franaise ce
qui n'tait pas le cas ici, A priori le J d'appui franais t
dpourvu de comptence international.Mais Ia Cour de cassation a
estim qu'il pouvait se
dclarer comptente sur le fondement d'un risque de dnie de
justice,C'est cette rgle qui a t repris par I'article 1505 introduit au CPC
suite la rforme de I'arbitrage (Dcret du 13 fvrier 2011,)
Comptence la fois exclusive et subsidiaire.
Exclusive:
Cette comptence de J d'appui ne peut tre exerce que par le prsident du TGI
de Paris dans I'H o les P n'ont pas prvues un autre systme, car cette
comptence est aussi
subsidiaire (suppltive de volont),C'est le systme qui s'applique quand les P
n'ont rien choisi d'autre mais peuvent choisir quelqu'un d'autre T comm, une lo
d'arbitrage.

Section ll : L'instance arbtrale.


51 Le droulement de l'instance arbitrale
A La procdure .
lnstance arbitrale c'est comme une instance devant un J , elle est encadre par
des rgles de procdures.On a des changes de pices entre les
parties"mmoires",On peut avoir des ordonnances de procdures,Puis des
plaidoiries,En matire d'A elles sont importante mais c * de devant le juge
judiciaire,(pas d'habit officiel comme pour les juges).En matire procdurale il
est reconnu la + grande autonomie aux parties et aux arbitres pour fixer la
procdure,Le principe:les p peuvent choisir les rgles de
procdure,Comment peuvent elles choisir?Elles peuvent se mettre d ok pour
dire que le TA suivra les rgle franaise ou Nyou des rgles de procdure
anationale. lnternational bar association a dvelopp un texte IBA rules , Entit
de droit priv depuis L947 , Rgles souvent invoques par les parties. Elles
peuvent aussi dsigner un R d'Arbitrage comme par exemple celui de la CNUDCI
pour encadrer la procdure,C'est ce que prvoit I'article 1509 de CPC,Si elles
ne le font pas , ce sont les arbitres eux mmes qui au dbut de l'instance
arbitrale vont le faire 7509 al 2 CPC. Soit eux mme soit par rfrence une loi
nationale ou une norme comme IBA rules applicables pendant toute la
procdure arbitrale,C'est pourquoi on peut avoir des systmes qui permettent
d'interroger de faon croise les tmoins par les conseils des 2 parties "cross
examination".La limite ces choix est qu'un certain nombre de grands
principes doivent tre respects= l'galit des parties ef /e principe du
contradictoire 1.SlO CC.Un moyen de droit , une preuve doit tre
ncessairement discute par les parties,

B.Le fond
:La manire dont les arbitres vont trancher le litige qui leur est soumis,ll doivent
en principe appliquer des rgles de droit, mais possibilit de statuer en amiable
compositeur.
1.L'arbitre statuant en drot
En principe il doit trancher le litige l'aune de rgles de droit,Comment va t on
-
dsigner ces rgles de droit ?On doit 2 H:les parties ont choisi le droit
applicable. Elles n'ont pas choisi de droit applicable,

a.en cas de dsignation du droit applicable


1511 du CPC impose aux arbitres de trancher le litige conformment
aux R de droit choisie:principe de l'autonomie de la Vlt .Les P incluent dans le
contrat qui comprend la clause compromissoire ou passent un ok pour enjoindre
aux P de trancher le litige en fonction de tel ou tel droit,
Quelles sont les rgles de droit que les P peuvent choisir?loi nationales , mais
aussi des textes anationaux, ce qui montre une - entre C I dont litige est soumis
I'Al et ceux soumis au juge tatique,car en principe un jtatique des EM ne
peut pas trancher un contrat sauf au nom d'un texte qui n'est pas une loi
tatique,En revanche les P peuvent choisir les principes UNIDROIT applicable au
DCr,
b.en l'absence de dsignation du drot applicable
Si l'on compare I'arbitre et leJ national,LeJuge national met en ceuvre la RDC de
son droit/loi du for et applique la loi dsign.Un arbitre lui est dpoulu de
for , ce qui lui permet d'avoir une plus grande libert, L'article 1511 dit
"l'arbitre dtermine le droit applicable au fond en choisissant les rgles
qu'il estime appropries" =) B d'une libert de choix du droit applicable,EN
pratique les arbitre veulent choisir un droit qui colle avec le litig e,ll vont faire
attention 2 choses .Prendre en compte les attentes lgitimes des parties (droit
en lien avec le contrat),Ne voulant pas que sa SA soit annule, I'arbitre va
choisir une loi qui assurera selon lui aura la + grande chance de ne pas tre
annul,Par exemple la loi du pays ou la SA sera excute,lls peuvent choisir une
convention internationale, une loi nationale, ou une loi nationale,L'arrt de Ia
Cour de Cassation VALENCIANA 1991 (supra), dans cette affaire les
arbitres ont choisi la LEX MERCATORIA, et par la suite il y a eu un recours en
annulation contre cette SA, ont a reproch aux arbitres de ne pas avoir statu
en droit.La premire chambre civile de la cassation a cart ce raisonnement
estimant que jugement en droit.
2.amiable compositeur
1512 CPC : l'arbitre statue comme amiable compositeur si la convention
des pafties lui a confi cette mission.Cela signifie que I'amiable composition
c'est uniquement un choix des parties,Et cela signifie statuer en
quit,Rarement utilis , contentieux trs technique ou contentieux ou les P se
sont rendu compte que juridiquement il n' y avait pas de solution par exemple
parce que le droit national d'un E n'est pas assez dvelopp.

52Le dnouement de l'instance arbitrale


une fois que la procdure a t conduite , les mmoires changs, les parties ont
plaid etc..et l-ils ont rendues une dcision qu'on appelle Ia sentence,La
-
sentence emporte effets :
1.Le dessaisissement
1485 CPC : le dessaisissement=> applicable l'arbitrage international par
renvoi de l'article 7506 4ment.La SA a pour effet de clore sont activit et
de le priver pour l'avenir de juger ce litige pour I'avenir. Cepdt possible
que des erreur matrielles se soient glisse dans la SA.Notamment concernant
le calcul des Dl , ce qui est embtant pour les P,lls peuvent demander au TA de
se recomposer nouveau pour rectifier cette erreur,Dans le cas ou il est
impossible de reconstitu un TA par exemple si I'arbitre est mort , l'article 1485
al3 nous dit qu'on peut aller devant la J' qui eut t comptente en I'absence de
TA,

2.Autorit de chose juge


L484 par renvoi de I'article 15O6CPC. La SA a des qu'elle est rendue l'ACl
relativement la contestation qu'elle tranche.Cela signifie que le litige ne
peut plus tre rintroduit devant un J franais ou devant un autre TA .SA a I'ACJ
sans exequatur,

3.la force excutoire


Quand une SA est rendue elle condamne une partie au dtriment de I'autre.ll est
possible que la P condamne paye directement les Dl mais le plus souvent on
doit procder I'excution force de la SA,Pourqu'une SA puisse avoir la force
excutoire sur le sol franais il faut la faire exequaturer,
Procdure trs proche de celle d'un jugement tranger,Elle doit tre introduite
devant le TGI qui va statuer juge unique, le JEX, L 311-11 du code de
I'organisation judiciaire,ll opre un contrle succinct de la sentence, de plus
la procdure n'est pas contradictoire,(pas obliger d'informer la P adverse de
cette exequatur)contrle succinct de : /'existence de la SA(sign des P), d'une
clause compromissoire , et qu'elle n'est pas manifestement contraire l'OPl .S'tl
estime que ces 3 contrles sont satisfaisant il rend une ordonnance
d'exequatur I'encontre de laquelle I'appel n'est pas possible quand
sentence rendue en France, car alors c'est un recours en annulation ,
mais si SA rendue l'tranqer l'appel est possble.S'il rejte I'EXEQUATUR
l'appel est tjrs possible,

Section 3: les voes de recours


L518 et S du CPC.Lesquels oprent une - selon que SA rendue en France ou
l'tranger.

1.SA rendue en France


le sige de l'arbitrage tait en France,Elle peut tre attaque par un recours en
annulation:art 1518 CC.Sous le rgime antrieur du D de 7991,11 tait
insusceptible de renonciation.Depuis la rforme c'est possible .L'article L522
CPC nous dit :par convention spciale les P peuvent tout mmt renoncer
expressment au recours en annulation.Recours port devant la CA devant
le ressort du sige duquel la SA a t rendue.Un mois pour I'introduire
compter de la notification de la SA la partie condamne.A la suite de ce
recours que se passe t-il ?Soit il est rejet, et alors l'exequatur est
automatiquement confre la SA,Soit la SA est annule , la CA n'a pas la
possibilit" d'voquer l'affaire",Elle ne peut pas statuer sur le fond de l'affaire
la place des arbitres,Sur quels motif ce recours en annulation est il introduit ? On
ne rejuge pas I'affaire .Ce n'est pas un appel.On examine uniquement, un certain
nombre de chef de contrle (S)numrs l'article L52O du CPC ,Le juge
vrifie:
1520 CPC:
Le recours en annulation n'est ouvert que si :
1' Le tribunal arbitral s'est dclar tot comptent ou incomptent ou
2o Le tribunal arbitral a t irrgulirement constitu ou
3o Le tribunal arbitral a statu sans se conformer la mission qui lui avait
t confie ou
4' Le principe de la contradiction n'a pas t respect ou
5'La reconnaissance ou I'excuton de la sentence est contraire
l' ordre public international.

Sur la 3me conditions: on vrifie s'il s'est prononc ultra ou infra petita,
Sur la 4me conditions:que les moyens de droit ont fait l'objet d'un dbat entre
le parties

2.Lorsque la SA a t rendue l'tranger


Elle ne peut faire en aucun cas l'objet d'un recours en Oo devant le J
franais, mais seulement dans son pays d'origine,Quelle est l'effet en
France de I'annulation l'tranger d'une SA?Une dcision dans les 90'S puis une
dcision plus rcente de la Civ lre 29 juin2OOT PUTRABALI, Une S
indonsienne qui avaitvendue a une Sfranaise (RENA) du poivre,La M qui a fait
I'objet d'un T maritime a t perdue car le navire T ce poivre a fait
naufrage,Dans ce contrat une clause compromissoire en faveur d'une institution
d'arbitrage londonienne.La S PUTRABALI a donc saisi ce centre d'arbitrage
spcialis sur la vente d'pice,ll a prononc une SA le 10 avril 2001 o il a
estim que la S RENA tait fonde a refuser de payer le prix ,Cette SA a fait
I'objet d'un recours en Oo devant leJ anglais qui a annul cette SA,Le TA a t
reconstitu et a rendu une nouvelle SA le 21 aout 2003 au terme de laquelle il a
condamn la S acheteuse,La S avait demand exequatur entre temps.S que le J
franais peut ok I'exequatur a une SA qui a t O dans son pays d'origine et qui a
t par la suite remplace par une autre SA ?La Cour de cassation a estirn
qu'une tel!e SA pouvait tre exequature en France.Elle a juge que " la S
RENA tait recevable prsenter en France la SA rendue Londres le 10 avril
200L conformment la convention d'arbitrage de l'lo d'arbitrage I'IGPA
(institution d'arbitrage) ,est fonde se prvaloir des dispositions du droit
franais de I'arbitrage international qui ne prvoit pas I'annulation de la SA dans
son pays d'origine comme cause de refus de reconnaissance et d'excuton de la
sentence 58 rendue 'tranger,
:> Pour leJ franais peu importe que la SA ait t annul dans son pays
d'origine elle peut tre exequature en France,

H d'une SA prononce l'tranger:

SA = > recours en annulation au sige de I'arbitrage .Les rgles de droit locale,


=) eXeQUaturdans tous les pays trangers
Quid de cette SA en France?
Exequatur=> devant le JEX du TGI(existence de la clause d'arbitrage,existence
de la sentence , conformit I'ordre public international)
=>En appel le juge va contrler l'ordonnance d'exequatur mais ce contrle ne
sera pas entier=> l'aune des mmes motifs de contrle qu'en annulation :
contrle des motifs viss l'article 1520 du CPC.(attention ce n'est pas un
recours en annulation mais l'article 1525 renvoi au motif de I'article 1-520)

H SA prononce en France:

Une X la SA rendue=> L P crancire et P dbitrice

va chercher EXEQUATURER va vouloir I'annuler

le recours en annulation est directement introduit devant la CA qui va examiner


la SA I'aUne deS mOtifS de l'artiCle 1520 CPCtl"rAs'estdctar tortcmpttouincomptent/le
TA a t irrgulirement constitu/le TA a statu sans se conformer la mission qui lui a t confie/le ppe de la
contradiction n'a pas t respect/la SA est contrare l'oPl),
la CA va annuler la SA ou rejet le recours qui va entraner exequatur
automatique de la SA.

Dans Ie cadre de I'exequatur


En premire instance, IeJEX fait un contrle succinct(existence de la
sentence , de la convention d'arbitrage et conformit I'OPl)
2 possibilits : exequatur ok ou exequatur refuse ce qui implique des csq
procdurales -

en fait I'appel c'est un recours en annulation

On peut faire appel de I'ordonnance d'exequatur mais dans ce cas ce sont les
motifs de I'article 152O qui sont vrifi/contrl

en fait en appel les contrles des motifs sont identiques que ce soit recours en
annulation ou appel.
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A l'crit:2 Q" contextualises ou un


sujet thorique

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