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M.AI-IDIT
Bibliographie
t010212012
C'est une manire la croise des chemins de plusieurs branches du droit, on y rencontre du droit
public, de DI priv (conflits de lois , de juridictions, de DI public (rgles de DI, de I'OMC), des rgles
de dt inteme (dt des faillites com), des rgles de dt civil (vente intemationale). Mode de rglement des
conflits notamment par I'arbitrage intemational. Il existe des rgles crites et des usages spcifiques
au conmerce intemational voire une sorte de dt coutumi er,Ia lex mercatoria.
A la diffrence d'autres matires le dt du conmerce intemational ne se dfinit pas pff ses mthodes
mais par son objet.
Introduction
ll n'existe pas de code du commerce intemational. En 1970 la France avait propos un projet de
convention cadre relative au dt commun du commerce intemational dans Ie cadre de la
Commission des natons unes pr le comnerce nterncional, ce projet n'a pas abouti. On peut
identifier au moins 5 tvpes de sources : tatique, rgional, le DIP, les rgles transnalionales e les
usages du DI.
a.Les droits nationaux des tats ont vocation rgir des oprations du commerce intemational.
Ces oprations ne sont pas profondment diffr'entes des oprations du commerce interne. Par
droit nationaux, on dsigne le dt commun, le dt commercial, des contrats, mais on dsigne aussi
des rgles que les systmes nationaux dveloppent comme tant spcifique au commerce
international. Exl : Interdlction en droit franars d'indexer un contrat de prt sur une monnaie ou de
prvoir le remboursement sur une monnate trangre. En principe dans les conlrats interne ces
clauses d'indexation ne sont pas valables, en ret,anche dans les contrats internaionaux ces clauses
sont valables. ExZ:Art 2060 cciv: en principe les personnes publiques franaises ne peuvent
avoir recours I'arbitrage dans leur litige. Cette rgle est applicables dans les contrats internes.
en commerce international cette inteldiction est leve arrt GALAKIS Cour de cassation
2 mai 1966.
b. Seconde source:les droits rgionaux. Ce sont des systmes d'intgrution econonticprc ayant pour
but de faciliter les changes co dans un espace gographique donn, pour ce faire ils vont dvelopper
un droit du commerce rgional. Exl: DUE a dvelopp des rgles du droit commercial. Prvoit des
rgles spcifiques aux contruts intru-contmanautnires. La SE (st europenne) est spcifique aux
changes de I'UE. Ex2'. au sein du continent nord -amricain, il y a une organisation qui est l'accord
de libre chunge nord- mricain (ALENA) Autre ex: I'OHADA runit la plupart des pays
d'Afrique fiancophone, a pour principal objectif de dvelopper un dt uniforme des affaires. Il ya un
trait consftutif et des rglements uniformes dans certaines matires, une cour assure I'interprtation
jurisprudentielle de ces textes.
c)Le DIP
Ce sont des rgles labores par des organisations soit internationales, soit prives, elles vont
dvelopper des rgles qu'elles vont inciter faire adopter par les oprateurs, ces rgles n'ont pas
de force obligatoires, les oprateurs peuvent accepter ces rgles. Ex: les principes TINIDROIT
(organisation qui a rdig des rgles du dt du comerce intematronal) pour les contrats du commerce
intemational. Ex: la chambre de commerce intemational, organisme priv, dveloppe plusieurs
rgles en matire de vente et transports, des incoterms (c'est utilis dans les contrats, en gros il y a une
liste d'instruments juridiques qui permettent laprise en charge des risques)
Les Incotelms (contlaction des rnots aurglais Infernational Cotnmercial Tenns) sont des ternres nolnaliss qui servent dtnir les
< dl'oits et devoils > des acheteurs et veudeut's participants des changes intetnationaux. [-a rglementation applicable est dicte et
publie par la charnbre du cornrnerce interational Patis.
Il se peut qu'existe dans le commerce intemational des rgles coutumires, elles ont t identifies par
la doctrine notamment par feu Berthold (ioldrnun*, il I'a appel lex mercatoria. Le principe est le
suvant :flrn des annes 1960 les changes commerciaux intemationaux auraient gnrs des usages
qui serait un droit coutumier dtach des tats. La doctrine a identifi des rgles faisant partie de la
lex mercatoria : rce obligatoire des contrats, bonne foi contractuelle, rebus sic stanlibus(:"les
choses demeurant en I'Etat"),le changement de circonstance co peut avoir des consquences sur le
contrat, principe de I'estoppel (impossibilit de se contredire au dtriment d'autrui. Les tribtnaux
arbitraux du commerce intemational sanctionnent I'application de ce droit coutumi er. Lavalidit de ce
droit a t reconnue par la jurisprudence franaise CA Paris Valenciana 13 juillet 1989, elle a
corrsidr que des zulitles a,vant tranch un litige sul le fondement de la le.v mercaroriu avaienrbien
tranch en droit. Dans une dcision u22 octobre 1991 la Cour de cassation a confirrn la
dcision des juges du foncl. C'est un droit qui n'est applicable qu'uniquement devant un tribunal
arbitral international, il n'est pas applicable devant une juridiction franaise. Finalement 40 ans aprs
sa naissance, ce droit reste trs incomplet, on ne retrouvera pas la rponse sur des problmes
complexes de dt des contrats par ex.
fn de I'introduction
PARTIE I: L'ORGAI\ISATIOI\ du COMMERCE II\TERNATIOI\AL
S'il n'eiste pas proprement parler de droit uniforme du commerce intemational, il n'empche que
les tats ont eu conscience d'une diffrcult propre au C.I savoir que ce commerte se dveloppe
dans un environnement qui n'est pas soumis une seule souverainet. Lorsqu'il y a un contrat de
vente entre une st parisienne et une st nioise, ce contrat se conclu sous l'gide du droit franais, si
ur contrat est conclu entre une socit parisierure et argentine, le contrat se rattache au dt franars et
argentin. Les tats ont essay d'encadrcr le commerce international pour endiguer ce fiein, en
mettant en place des standards juridiques chargs de gouverner des changes du commerce
international. Ils ont mis en place des institutions dont I'objectif est d'encadrer les oprations
conomiques internationales et de les reduire. Les tats peuvent aussi dcider de s'entendre dans
un cadre bilatral pour rglementer le cadre des changes co entre les 2 tats
CNUCI (commission des nations unies pour le cornmerce intemational) : dveloppe des rglements
cornme le rglement d'arbitrage, elle dveloppe aussi des lois types, instruments qui ont une forme
lgislative et que les tats peuvent adopter dans leurs droits intemes ; LA CNUCED( commrssion
des NU sur le commerce et le dvpt ):elle va tenir comptes des objectrfs des pays les moins dvpps,
inciter les tats conclure des conventions afrn de favoriser les changes conomiques ; Il l a des.
: I'OMC.
L'OMC est une OI sigeant Genve et qui a pour origine le GATT(general agreement on tanf et
trade) cr en 1947. L'objectif gnral du GAIT c'est que les Etats s'entendent pour ouvrir leur
march nationaux et donc d'viter les excs de droits de douanes vis vis des produits trangers. Ces
ngociations s'oprent la faveur des rounds qui peuvent durent plusieurs annes, tous les Etats partis
au GAIT se runissent et ngocient sur l'abaissemenl des tarifs douaniers, Ies barrires tariJLtires, Ies
nrcsures de dunping (un tat qui favonse ses produits nationaux). En 1986 les ngociations de
I'IJruguay round s'achvent en 1994 Marrakech. Parmi ces accords l y a celui qui a
cre I'OMC. Nouveau cycle de ngociation qui srest ouvert Doha en 2001, nnis les
tats ne pan'iennent phts trouver d'accotds, Le pbm du systme multilatral c'est qu'il ncessite le
consentement de tous les tats partis. L'OMC cr en 1994, dispose d'un orgne plner qui est la
Confrence ministrielle (ts les 2 ans les tats se runissent), il y awr con,\eil gnralavec sa
tte un secrtaire gnral. Leur mission est de prsider et organiser les cycles de ngociatron entre les
tats. IL y a une sorte de Cour intemationale du commerce au sein de I'OMC pr rgler les drffrends.
Cet organe cle rglement cles dffirents (ORD) vrifie que les EM de I'OMC respectent bien les
accords conclus dans le cadre du GATT et des cycles successifs de ngociation. Si un Etat constate
qu'un autre Etat ne respecte pas tel ou tel ppe du GATT l'gard de ses proprcs oprateurs,
l'tat en cause peut saisir I'ORD qui va examiner le litige et trancher en faveur de I'une ou
I'autre des parties. Ex cnse de la banane, au sein de I'UE exstait un mcanisme de protection au
profit des producteurs de bananes situs sur le territoire de ['UE. Le mcanisme consistait imposer
des tanfs douaniers trs levs aux importateurs de banane situs en dehors de I'UE. Un certaln
nombre de pays ont voulu contester ces tarifs douaniers trop levs, ils ont saisi ITORI) de ITOMC
qui a rendu le 27 oct 2005 une dcision qui a donn tort I'UE.
Les rgles applirlues sont les rgles figurant dans les accords du GATT de 1947 et les accords
postrieus. 3 rgles trs emblmatiques ', l.lu rgle de lu cottsolidation des droits de douanes. Cette
rgle est trs importante dans le systme de I'OMC elle consiste drre que lorsqu'un tat a accept
d'abaisser un droit de douane il ne peut plus revenir en arrire (c'est I'effet cliquet). Le principe a un
effet de libralisatlon extrmement important.2. Le deuxime grand mcanisme c'est celui de /
cluuse de lu ruion lu plus .fnttorse. A partir du moment o un EM accorde un avantage
commercial un autre EM de I'OMC il est contraint d'tendre cet avantage tous les EM de I'OMC.
3.Troisime graride rgle, clause d'ussimilation au nutionol, on ne doit pas traiter un oprateur
tranger diffremment des oprateurs nationaux. Il y a des exceptions lorsque des rgles sont lies
une situation particulire de I'Etat en cause, due I'intgration de I'Etat dans wre intgration rgionale
par ex I'UE, ou lorsqu'il s'agit d'wr tat particulirement moins dvelopp. Il y aussi des exceptions
susceptibles d'tre invoques par tous les membres de I'OMC: ces tats peuvent invoquer un
fondement particulier pour justifier une politique juridique restrictive l'gard de certains produits.
2 Etats dcident de conclure un trait qur va faciliter leurs changes rciproques. Ceci n'existe pas en
matire de transaction conomiques stricto sensu. C'est plutt dans le cadre des investissements.
L'ide gnrale c'est que les tats vont conclure entre eux des traits appels des traits
bilatraux de protection et de promotion des investissements (TBI) qui visent protger les
investissements rciproques qui se dveloppent enhe les 2 tats partis au trait. Il y a eu des
tentative de crer la mm chose mas de manire multllatrale notarnrnent sous l'gide de I'OCDE
(1995) mais ces accords multilatraux n'ont jamais abouti sauf dans certains types d'investissements
particulier ( par ex:trait dit de la charte de l'nergie,trait multilatral lie les pays de I'UE aux pays
de I'Asie centrale). Ces TBI sont peu prs au nombre de 3000 conclus, ils sont tous de rdaction
trs proche, :1. en
premier lieu il y a des dfinitions concernant I'investissement (liste vaste : acquisition d'actions
etc... ), ensuite I'investisseur est dfini (ce sont les invessseurs ressortissants de chaque tat parti au
TBL On rencontre dans les TBI des
standards de trartement) ex'. le traitemenl national, chaque tat purtie doit traiter les nvestsseurs
trungers de la mme mnnire qu'il traite ses investisseurs. Il y a aussi ltt clause de traitement de
la nution la plus.favorise, mm mcanisme que das le cadre de I'OMC, il y a galement me rgle
sur le lraitement de h scurit pleine et entire, enfin il y a aussi le truitennt.iuste et quitable de
ltinvestsseur
s'il
le Jait, il
dot indemnser ltinvestisser. 4me type de dispositions. la libert de mouvements de
fonds. Dans les TBI il y a une disposition tlui prvoit que le trunsfert de fonds est libre. Enfin 5me
tvpe de dispositions. il a trait I'arbitrage. C'est wre valeur ajoute par rapport au systme de
rglement des drffrends de I'OMC. Dans Ie cadre de I'OMC les contentieux sont inter-tatiques, les
tats prennent partie pr leurs nationaux, il faut que l'tat national de I'entreprise victime accepte
d'intenter une action auprs de I'ORD. Dans les TBI, les oprateurs bnficient d'une voie
contentieuse directe contre les tats. Mcanisme trs favorable aux investisseurs. Le ppal centre
d'arbitrage qui est utilis c'est le CIRDI : centre intemational de rglement des diffrends relatif aux
investissements.
r7102120t2
Il est trs frquent qu'un Etat conclue des contrats avec des oprateurs trangers, ce n'est pas un
phnomne rcent. Ce phnomne s'est considrablement accentu depuis la ww2. Aujourd'hur on
peut constater que I'Etat est susceptible de contracter de 2 manires: il peut entreprendre lui mme
une activit qui relve du commerce intemational ex: contrat pour importer ou exporter du ptrole,
emprunter des fonds des organismes trangers etc,.. 2n" type: il peut conclure des contrats dans
un but visant dvelopper I'investissement sur son territoire. Ex : un tat qui a des ressources
naturelles mais ne dispose pas d'oprateurs pour exploiter son champ gazer, il va conclure un contrat
avec une socit trangre spcialiste dans ce domaine. Un Etat qui veut construire un pont, des
barrages, conclu tn pont avec des oprateurs trangers. Quelque soit les opration envisages les
rgles sont assez proches. Lorsqu'un tat contracte il y a tne premrre tape, un AO Intemational et
un contrat intematronal ensurte.
Les pers prives peuvent librement choisir leur contractant. Un tat n'est pas ncessairement dans
cette situation, il est le plus souvent contraint de passer par une procdure pralable la conclusion
du conlrat qui va avoir pour objectif d'identifier son contractant. C'est I'appel d'ofl'e. C'est pour
qu'il y ait une plus grande transparence dans le choix du contractant. Cette procdure d'appel d'offre
se distingue du contrat lui mme. Elle met en prsence les soumissionnaires. L'tat dfinit ses besoins,
lance d'appel d'offre, Ies socits commerciales rpondent par une proposition technique et financire,
ce sont les sous missionnarres. L'Etat choisit celui avec qui finalement le contrat va tre conclu.
L'appel d'offre peut considrer les socits nationales ou trangres (AOI). Il existe des rgles
spcifiques pour les AOI.
En principe le rgime particulier des contrats ne cesse pas du fait de la nationalit trangre du
cocontractant. Ce rgime spcifique engendre des pouvoirs spcifiques et la comptence d'un tnbunal
particulier. Les oprateurs trangers ont voulu inventer un nouveau type de contrat qur puisse leur
permettre d'chapper au rgime de droit public. Ce nouveau type de contrat c'est ce qu'on appelle les
contrats d'tat.
C'est une pratiqrre contractuelle du commerce interrtationale spcifique aux oprations que
concluent des oprateurs privs avec des Etats trangers. Ces contrats ont un domaine d'lection
assez bien dfinis, ils interviennent dans 2 tvpes de configuration,l. en nure d'diication -
tl'4li'ustructure. c'est ditr lorsque l'Ettt souhaite faire difier sur son territoire des
.Ily ale
contrat dit B.O.T (build operate transfer) c'est un contrat au terme duquel I'Etat demande un
oprateur tranger d'difier une infi'astructurr, il lui laisse exploiter cette infrastructurc
pendant un temps, I'issue de ce dlai la proprit est retrarsmise I'Etat. Autre contrat, /
purtenaria public/ prv, c'est un peu le mm type de configuration que le BOT C'est la pers prive
qui va s'endetter pr faire difer I'infrastlucture, I'Etat va venser un loyer.2. L'atrtre grand
. Pendant trs lgtps Ie contrat
de concession tait utilis. L'Etat octroie une concession sur une mine ou un champ de ptrole,
I'Entreprise verse une redevance.Aujourd'hui les Etats prfrent le panage de prodtrction, chaque
anne on dtermine quelle atlamanne ptrolire gnre par I'oprateur et on partage eno/o entre
I'oprateur et l'tat. Cela permet de bnficier le cas chant de la hausse des cours. Ces contrats
prsentent une double particularit, portent sur les oprateurs conomiques, et s'inscrivent sur des
dures qu peuvent tre trs importantes. Ces deux paramtres exposent I'oprateur un nsque
jundrque particulier. La socit trangre conclu son contrat avec une entit, l'tat, qui par dfinition
est une entrt souveraine. Il y a un risque. L'Etat pouvait tre tent d'utlliser sa force physique pour
influer sur le contrat. Des mcanismes ont t mis en place pour juguler ce risque. On a invent le
concept de contrat dttnt.2 manires: l.en insrant dans le contrat une cluuse contpromssoire,
on vite que I'Etat utrlise son pw jundictionnel pr influer sur le contrat.2. Autre moyen, il se situe sur
le terrain du droit applicable, on va viter de soumettre le contrat au droit national de l'tat
contractant pour viter les changements lgislatifs intempestifs. On va choisir un droit tranger
ou le droit international. On peut galement insrer une cluuse de gle de droit applcuble ot
clause de stabilistlion.La clause va dire que ce contrat est soumis tel droit tel qu'il existe au jour
de sa conclusion. Si le droit local volue, aucune incidence sur le contrat. La clause de gel peut avoir
un primtre plus large, s'appliquer au droit fiscal ou au droit des socits. Juridrquement on extrare
ces contrats de I'empire du systme juridique et juridictionnel de I'Etat contractant. C'est tout I'enjeu
des contrats d'tats.
Il est vrai que ces contrats peuvent conduire un contentieux. La pers prive peut dcider
d'attraire I'Etat devant ses propres tribunaux. Frquemment la pers prive va prfrer attraire
I'Etat devant les juridictions d'un pays tranger. Dans une telle hypothse, se pose la question de
Ia thorie des immunits souveraines, les Etats bnficient devant les juridictions qui leur sont
trangre d'un privilge spcifique, appel immunit souveraine. Il y a l'immunt de.iuridicton,
qui vise empcher qu'un tat soit jug par une juridiction trangre, purs il y a l'immunit
d'excution, elle s'oppose ce que les biens de I'Etat possds l'tranger puissent faire I'objet d'une
mesure d'excution. Ces 2 immunits participent de I'ide du respect de la souverainet des tats
trangers. Ce ppe existe dans quasiment tous les systmes juridictionnels, les condrtrons peuvent
varier d'un systme un autre. Cette situation pourrait changer, les nations unies ont tabli une
Conventon internationale sur les immunts d'cuton des wttons unies de 2004.
Convenon adopte par les NU en 2004 ouverte la signature des tats en 2005, ratifte en France en
20 I l, mais n'est pas encore entre en vrgueur. Cette convention va unifier le droit des immunits entre
ts les tats qu I'ont ratifi.
L'ant Al-Adsani contre Royaume-tlni renclu par la Cour Europeme des Drcits de I'Homme le 21 novembre 2001. oppose NI
Sulaimanl-AdsaninuRo-vaume-Uni.etfaitsuiteaurjugmmtsrencluspralablementparlajuridictionbritannicue Enaort1992,NI.
Al-ctsani, possclant la clouble nationalit britamique et korveilienne, assigna en i\ngletene un cheikh koueitien et l'tat du Koweit en
dommages-intrts pour atteinte son intgrit phl,sique et rnsrtale oause pal cles aotes de torture
Cependanl aprs plusieurs jugements. le requrant se vit relusq le jugement cle l'Etat du Korveit, oelui-oi tant protg par son
immunitdejurdiotion Nl,\l-AdsanisaisitalonlaCourEuropennedesDroilsdel'Homrneen1997,allguantrlueleRo,au6e-[nj,
en ccorclant I'immunit de julidiotion au KorveL avait viol les artioles 3 et l3 cle 1a Convention Europenne cles Droits de I'Homme
Qclatili I'inteldiotion de la torture et au droit un reoours effectif tlans le oas o, d'aprs la Cour; les actes de torture auraient t
perph's dans ljuridiction nationale- r,oile par les autorits nationales). et l'atticle 6 $1 qui nous intresse ici
1) L'auteur de I'acte
ll faut savoir quelle est I'entit qui bnficie de I'immunit de juridrction. Il y al'Etat lui mm, les EP,
les CT ou Etats fdrs. Dans la JP franaise les CT ne bnficient pas de l'immunit de juridiction.
Les EP manation de I'Etat peuvent en bnf,cieq il faut que I'Etat exerce Lu contrle fonctionnel sur
cette entit.
2) Nature de I'activit
Entre 2 guerres on a constat que les transactions commerciales des Etats se sont multiplis,
multiplication des contentieux commerciaux donc. Le maintien de I'immunit a t remis en cause.
On a considr qu'il n'tait pas lgitime de permettre I'Etat d'agir comme une personne prive
mais de bnfrcier d'un privilge I'occasion de ce contentieux. Arrt de la ch des requtes
19 fvrier 1927 reprsentation commerciale des soviets : remise en cause clu caractr'e
absolu de I'immunit de juridiction, en matire commerciale I'immunit de juricliction cloit tre
leve. Arrt de 25 fvrier 1969 socit levant express transport, dans cette affaire le
Cour de cassation lve un critre inspir du droit adnunistratif franais en disant que pour que
I'immunit de juridiction puisse tre maintenu il faut qtre I'acte donnant lieu au litige soit
constihre un acte de puissance publique, soit a t accompli dans l'intrt d'un SP. Lorsque tel
n'est pas le cas I'immunit esf leve.
Ch mixte 20 juin 2003 : la Cour de cassation fait une distinction entre les actes de souverainet ,
actepns jure intperii et les actes de gestion jure gestionls : I'immurrit de juridiction ne peut tre
invoque que pour les actes jrrre imperii elle ne peut l'tre pour les actes rle gestion. Au del de
ces critres un Etat peut toujours renoncer son immunit de juridiction. Il peut y renoncer par
une clause contractuelle, on considre aussi qu'une clause attrihutive de.iuridiction ou
compromissoire empoe renonciation une immunit de juridiction. Lorsque I'Etat n'invoque pas
son immunit il y renonce.
B) L'immunit d'excution
Les OP sont les S commerciales qui constituent I'immense majorits des OP du Cl.Certaines
oprations mettent en prsence des persormes physiques, mais c'est rare.Certaines autres mettent en
prsence des associations privs but non lucratif , l aussi juridiquement pas intressant.
$1 La Nationalit des S
A.La notion de Nt appliqu aux S
Une S commerciale (envisage indpendamment de sa Nt) c'est:
une forme d'Organisation qui se forme par un Contrat et qui donne naissance une PM.l des
sujets qui I'ont cre
Critre qur revient nier I'existence de la PM.Utilis dans le pass notamment pendant la GM. Pour
savoir si wre S pouvart tre considre comme une S ennemie on allait vrifier son actionnariat.C'est
un critre qui n'est plus retenu aujourd'hui car il n'a plus raison d'tre notamment parce que Ia M
des S sont ct en bourse et que I'actionnanat varie presque au jour le jourCependant dans certain
texte de droit fianais on y fart encore appel.En matire de mdia Llne loi sur lo presse dtt Ier
aout 1986 et une loi sur la radio-dffi,ion du 30 sepembre 1986 ou il est prvu qu'un
organe de prcsse ne peut tre dtenu directement ou indirectement plus de 20"/" du KS(capital
social) ou des droit de vote par de S tranger.Il en va de mme pour les chaines T\. Ratio legis
avec les textes que I'on pouvait avoir contre les trangers en temps de guerre.En dehors de ces cas le
critre du contrle n'est pas retenu.
On y a recours en prsence d'une filiale franaise d'une S mre trangr'e.En tel cas il arrive que
la filiale soit dans une telle relation de dpendance que la S mre va lui imposer mme des obligations
contraires son IS(intrt social).Dans ltarrt REMINGTON de 1931 la Cour de cassation
a dni la Nt fi'anaise une S constitue franaise en tant que filiale d'une S amricairre car elle
a considr que cette filiale n'ayant aucune autonomie de dcision t gr comnle un
tablissement , et donc son centre de dcision t au USA et donc cette S ne pouvait trc
considre comnre de droit franais.En doctrine ,60'S est n un dbat li au dveloppement des
groupes Ix(intemationaux) de S Avlultinaonales.On s'est demand si l'on ne pouvait pas enr,rsager
d'octroyel une Nt partculire aux groupes de S.1/ est vrai que dans le langage communimcliatiqtrc ,
on attribue une Nt une M(multinationale).Par exemple on dit que VIVENDI ou encore TOTAL sont
des groupes franais alors qu'ils sont pluri-localis(on des tablissement dans diffrents pas dans le
monde).Juridicluement il ] a eu un dbat doctrinal selon lequel il ne peut pas eister une Nt attach
un groupe de S.Chaque S du groupe a sa propre Nt.Il est diffrcile d'envisager un critre qui
dterminerait la Nt du groupe de socit I'exception de la holdlng.Cela n'empche qu'en droit
franais il existe des rgles particulires aux Multinationales.Par exemple en droit social quand un PS
dans une S qui est membre d'un groupe il y a wre obligation de reclassement au sein du groupe.En
droit fiscal aussi il existe des rgles.Dans la quasi-totalit des cas c'est la situation en X'rance du
sige statutaire qui va permettre de dterminer que la S est de Nt franaise et par exception on
pourra estim qu'une S situee l'tranger est de Nt franaise.
2.S trangre
Problme de mthode complexe souligner.En principe si I'on veut dterminer qu'une S est /ex de
Nt allemande on devrait interroger le droit allemande sur cette question. Vrifier si au regard des
critre de Nt des S poss par le droit allemand la S allemande est effectivement une S .On procde de
la sorte pour les personnes physiques. On devrait procder de la mme manire en matire de S.Les
juridictions ont une technique diffr'ente pour identifer la Nt d'une S trangre.Elles procdent
une bilatralisation du critre du sige social.Si sige social est en France , la S est en Frurce , si
SS est en Allemagne la S est allemande etc...C I'arrt ROVAL du 21 dcembre 1990 qui
pose cela.En I'espce il s'agissait d'une S suisse dont le sige social tait situ en Suisse.C'est un
raisonnement contestable , il faudrait d'intenoger le droit tranger afin de dterminer si au regard de
ses propres critres la S sa Nt.Ceci tant c'est objection plus thorique car en pratique elle
fonctionne bien , aucune dcision franaise n'a en fait considr une S comme ayantlaNt d'un pays
tranger alors mme que ce pays tranger ne lui aurait pas confr cette Nt.Dans ltarrt St
OVER SEAS APECO Ltd 18 avril 1972la lere chambre civile de la Cour de cassation a
considr qu'est suisse rrne S "clirige par des personnalit suisse en mme temps que par des
personnalits amricaines constihre conformment la loi suisse et inscrite sur le RCS du
canton de Genve ainsi qu'ayant son sige statutaire et ef'ectif Genve,La Cour alimente ses
recherches en vrifiant qu'il y a d'autres lments de rattachement entre cette socit et la suisse.Ce
systme fonctionne bien sauf quand il y a une fraude qui consiste notamment en une inadequarion
entre le lieu cht sige statutairc de la socit et Ie lieu o se droule l'activit d'exploilation de la S.Par
ex une S enregistre dont le SS est situ dans un paradis frscal mais dont la relle AE est situ dans un
autre E.Dans ce cas i
.
3.S europennes
La possibilit de crer ur PM totalement dtaches du droit des EM de I'UE et qui soit une PM
uniquement rattache au DUE est une Q" discute depurs trs lgs au sein de I'UE.Divers projets ont
t initis en vain.L'un d'entre a russi.le GEIE.Puis est venu aprs la SE.
a.le Groupement europen d'intrt conomique (GIEIB)
Cre par R du 25 juillet l985Autont europenne voulait copier le GIE franais qui a pour but
de crer ur structure qui permet la coopration entre plusieurs E.Les EM devait adopter avant 1989
des lgislation'.L252-l et s du Code commerce. Le GIE doit par principe comporter au - 2 membres
relevant de 2 EM(Etats membres) l.Pour constituer le groupement les futurs A doivent signer le
contrat de constrtution du GIE et y indiquer le sige du groupement ncessairement situ dans un
EM.Ce qui aura pour csq I'enregistrement du GEIE selon les modalits prvues par la loi du pays o il
est enregistr.Il va farre I'objet de la mme immatriculation qu'une S national.A la diffrence que ce
GEIE n'aura pas pour effet de donner naissance me PM rgie par Ie droit de I'E d'immatriculation
mars par le DUE.La cration du GEIE donne lieu la publication du groupement au
JOUE(Journal Officiel de I'UE). La cration du GEIE donne lieuAux rgles permettant le
fonctionnement du groupement qui sont des rglements. Il n'envisage pas toute les situations
pratiques.Pour les question non prvues par le R c'est la loi de I'E d'enregistrement du GEIE qut
s'applique.La consquence c'est que le GEIE est une PM de droit communautaire partiellement
rgie par le droit nationale.En matire de T(transfert) c'est particulier.Pour une S c'est quasi
impossible de T un SS d'un E une autre, mais pour le GEIE c'est possible de le T d'ur EM un
autre.
b.la Socit Europenne
Le GEIE issu du R de 1985 c'est une forme socitaire qui a ur objet spcifique.Par exemple
arte (la chaine de tlvision)est une GEIE.Depuis les 50 'S cette ide de crer une Socit Anonyme
communautaire existe. C'tait le prqet.On voit bien I'intrt pratique d'une telle S qui peut agir
sur tout le territoirc communautairc , sars avoir de filiale .De plus si c'est une filiale europenne
elle n'est pas soumises arx rgles particulire qui dans son EM frappe les S trangre.On rccherchait
une formule socitaire qui recouvre la totalit du Ml.Projet qui difficilement abouti car a
notamment provoqu des distensions au sein de I'UE .opposition libral au RU et Allemagne.EN
Allemagne existe ur systme de co-gestion,Les salaris participent de manire importante la gestion
de I'E(Entreprise).Or les allemand et la Commrssion voulait T ce modle de co-gestion la SE car
socialement avance.Face ce systme s'opposait le RU prnant un modle beaucoup + libral.Un
texte du 8 octobre 2001 applicable depuis 2004 a donn naissance la SE II cre
des rgles de fonctronnement de la S qui sont assez classique assez proche du modle de la socit
anonyme.reprend le principe cle libert de T du SS qui este dans le GEIE.II prvoit que les P prvoit
dans le statut la situationdu SS .Le SS dsigne I'E ou la S va tre immatricule.Pour la SE c'est le
droit national qui s'applique en pnncipe et le DUE qur complte le droit national.Par ex art 15 du
R :"sous rserve des dispositions du prsent R la constitution d'une SE est rgi par la loi
applicable aux S anonymes de I'E o la SE fixe son ss."En fart on est en prsence d'ure SA du droit
dsign par le SS dont les R sont compltes par les dispositions du R cle 200l.Encoe r que le
GEIE , la SE est trs fortement encre dans le droit de I'EM o se situe son sige statutaire.La seule
innovation qui apporte ta SE c'est la possibilit de T la SE d'un EM vers un autre.
La SCE (Socit coopratrve europenne)R 22juillet 2003.Entre 2001 et 2003 pas de progrs
effectrf.Elle est de manire gnl rgi par le droit national de son sige .Pour conclure sur la Nt des S:on
a pas encore russi crer authentiquement une S de DUE
5-03
2-l nrars : pas coul's 2'l nal"s: conlrence sur I'irnmunit
b.Le transfert du sige l'tranger
Il existe des dispositions qui portent sur cette question. Le sige initialement en France relve du droit
franais, et il existe des dispositions. La premire conceme la SARL, I'article l-236-30 pour la SARL,
I'article 1222-9 pour les socits en conmandite simple. Les ussocis ne peuvent si ce n'est ti_
l'ununimit clmnger lu nationulit de lu soct. On trouve une disposition assez proche pour Ia
socit anonyme ; article L225-97 du code de commerce ; cet article qui traite de la socit
anonyme, mars aussi de la commandite par action, et il est prvu que "l'assemble gnrale
extraordinaire peut changer ln nationalt de la socit, la condition que le pys l'ttccueil at
conclu avec la France une convention sociule permettant d'acqurir sa nutionalil et de
trans.firer le sge sociale sut son tewitoire et conservant la socit s( personnalt jurtdique" .
C'est un rgime juridique parcellaire. La doctrine s'est empare de ses dispositions et en a trr un
certain nombre de consquence ; Pour la rgle de l'unanintil, eIIe s'appliquerait toutes les socits
quelle qu'elles soit pour les auteurs. Elle s'applique mme en I'absence de convention intemationale
relative au transfert de sige social. Aucune convention intemationale n'a t conclu par la France sur
le transfert de sige social ; enfin il y en a wre sed,e,franco-thiopienne de 1959, mais il y a
assez peu de socits qui veulent aller en thiopie. Ce choix de transfrer est une dcision
grave, c'est pour a que a demande une unanimit des associs. Quelle est 'eI'et cle cette dcision
? L'effet est assez radical ; du point de vue de I'ordre juridique franais, il y aura disparition,
dissolution de la PM franaise, et puis rcconstitution d'une personne morale diffr'ente et
nouvelle dans le pays du nouveau sige social. Or c'est problmatique et en outre ce n'est pas le
pro1et poursuivi car les associs, ils ne veulent pas faire disparaitre la socit, ils veulent maintenir le
maintien de sa personnalit avec un changement de nationalit, mais cet objectif ne peut pas aboutir.
Il faudrait des conventions intemationales qui permettralt le maintien de la personnalit morale, mais
cela n'este pas. L'autre solution serait le droit communautaire. Dans le cadre de I'UE, n'y a pas eu
de rgles permettant le maintien de la personnalit morale, en tout cas en ce qui conceme les socits
franaises. Mais en cas de socit europenne, I'un des avantages est qu'elle permet le transfert du
sige social d'un pays vers un autre, avec maintien de la personnalit morale, mars uniquement entre
Etats europens. Il a exist un projet de directive communautaire (14 eme directive sur le transfert)
qui avait pour ambition le transfert du sige social d'entrepnses national sans disparition de la
personne jundique au sein d'un autre Etat membre.
prcisment ouvert la procdure de faillite. Ce tribunal peut soit tre.franais, soit tre tranger. S'11
est fianals, laloi de la faillite sera galement fianaise, et les problmes essentielles qui vont se
poser sont ceux de 1a concurrence entre la loi societatis la loi du for... Si la socit est trangre, la loi
societatis sera galement trangre et la question est la reconnaissance en France de ce jugement
tranger de faillite.
A. La faillite ouverte en France
Il faut savoir si la faillite peut tre ouverte en France.
-les condltions d'ouverture de la faillite en France:
Pour que la faillite puisse tre ouverte en France, il faut que les tribunaux franais soient
intemationalement comptent, it faut qu'il existe en droit franais une rgle de comptence
interrrationale qui confr'e comptence aux juridictions franaises pour ouvrir cette procdure
de faillite. : -fond sur la
localisation en France du sige de I'entreprise : les rgles de comptence intemational ordinaire
reposent sur une extrapolation des rgles de comptence territoriale inteme. C'est ltarrt
PELASSA de la chambre civil de 1959 qui en apos I'application. Exemple : I'article 42 du
NCPC est ur article en matire de comptence territoriale, il dit que le tribunal comptent est celui du
domicile du dfendeur. A partir de cette rgle territoriale, on a extrapoler pour crer une rgle de
comptence intemationale, elle indrque les tribunaux fi'anais dans leur ensemble sont
intemationalement comptent lorsque le domicile du dfendeur est situ en France. Ce systme
existe aussi en matire de faillite. L'article 1, alina prcmier du Dcret de 1985 qui est le Dcret
d'applicaion de la loi de 1995 qui a rform le droit des procdnres collectives. Cet article prvoit
"le trbunal rrttortabment comptent pour connalre de lu procdure de relressemcnt
jutliciaire ou de liquclation judicare est celui dans le ressort duquel Ie dbiteur a le sige de son-
g!reuie,"
-On a labor une rgle de comptence intemationale qur prvoit donc que les tribunaux franais sont
comptent pour ouvrir une procdure de redressement ou de liquidation judiciaire lorsque le sige de
I'entreprise dfailtante est situe en France. Par sige, on entend le sige statutairc. Par principe,
une faillite qui serait ouverte en France sur son fondement n'a vocation voir ses effets limits sur le
seul sol franais. Elle a vocation englober tous les biens du dbiteur quelque soit leur
localisation dans le monde, et dployer ses effets au del des frontires nationales. Cette
prtention est suspendue au fait qu'aucune procdure collective secondaire s'ouvre d'autres Etats sur
la mme entreprise.
-l'implantation en France d'un tablissement secondaire :
C'est toujours I'article 1, alina premier du mme dcrct du27 dcembre 1985. " dfaut de sge
en territoireJrancs, est territorialement comptent pour connaitre de la procdure de
redressementjudicinre le tribunal dans le ressort duquel le dbiteur le centre prncipul de ses
ntrts en France". C'est lorsqu'il y a un tablissement secondaire, un bureau, u: agent sur le sol
franais qui peut galement dclencher la comptence en France alors mme que le sige de la socit
est situ l'tranger. La premir'e question est celle de la vocation universelle ou exclusivement
territoriale de cette fillite. Il n'y a pas de rponse qur tranche cette j urisprudence, et les auteurs sont
partags. Si on retient I'interprtation doctrinale de I'universalit, il rntervient un second problme,
ventuel conculrence avec une procdule ouverte 1'tranger. Lorsque I'on ouvre ute procdure en
France sur le fbndement de la prsence en France d'un tablissemellt secondaire, est ce possible,
mme dans I'hypothse ou une procdure collective a galement t ouverte dans un pays tranger, et
notamment dans le pays dr.r sige social. Imaginez une socit canadienne dont le sige social est au
Qubec et qui a un tablissement en France. Dans un arrt BCCI, chambre commerciale
de 1995, la Cour a considr qu'il est possible d'ouvrir une procdule collective en France.
mme lorsque la procdure a dj t ouverte l'tranger', tant que le jugement tranger rt'a pas
t reconnu sur le sol franais. Ca signifie que 1e jugemetrt tranger d'otrverture cl'uue plocdrtre
collectrve dans Ie pa,r,s du sige social u'a pas d'effet automatique en Frarce. il fut qlr'il sort
execluaturer pour avoir r-rn efIt, la consquence est clue tant c1u'il n'y a pas d'exequatur, on peltt otl\' rlr
une procdure collectrve devant le juge fianais. -localisation de biens et d'activits en France :
Il s'agit l d'une ancienne jurisprudence qur avait cours au XIX. sicles, et n'avait admis la possibilit
que la seule prsence en France de biens appartenance ou la seule activit commerciale pouvait
entrainer I'ouvefture d'une procdure collective en France. Cette rgle tait tombe en dsutude, tout
le monde pensait qu'elle tait abandonne, sauf que la Cour de cassation I'a ressuscit dans un arrt
de 1999. Dans cette affaire, la socit avait son sige l'tranger, n'avait pas d'tablissement
secondaire en France, mais elle tait partie un contrat de crdit-bail portant sur des locaux situs en
France. Ces locatx n'taient mme pas utiliss, et la Cour de cassation a admis que I'on pouvait ouvrir
une procdure collective cette socit. Le serrl erercice d'une activit orr la dtention d'un bien
sur le sol franais permet de saisir les juges franais. Est ce que cette procdure tme vocation
locale ou universelle ? pas de rponse.
$2 La loi applicable ces faillites
Comme la procdure est ouverte en France, la loi applicable est la loi du fbr, c'est la loi franaise.
l-le champ d'application de la loi applicable la faillite : partir du moment ou les juridictions
franaises sont intemationalement comptentes, elle va rgler tout le droulement de la procdure
jusqu' la clture de celle ci. Une personne physique conmerante qui serait artisan, ni agriculteur,
ne pourra pas faire I'objet d'une procdure collective en France. C'est galement le droit franais qui
Jxe les cns d'ouverture, quandon peut I'ouvrir. C'est galement le droit franais qui va rgir
l'organisation et le droulement de la procdure. Quelles vont tre les organes de la procdure ?
C'est le droit franais qui va se prononcer sur la vffictrlion des crnnces. La jurisprudence franaise
refuse toutes les discrimrnations entre les cranciers franais et trangers. Tout crancier doit produire
sa crance la procdure, et les trangers le peuvent. Elle refuse aussi qu'il y ait un lien entre la
crance et I'activit en France ou l'tablissement secondaire. Tous les cranciers peuvent produire leur
crance, pas uniquement ceux qui ont une affaire avec l'tablissement. Ltarrt Faillite Nebel
donne cette rgle en 1913, raffrrm par un autre arrt BCCI de 1996. Dans cet arrt, la
cour de cassation a indique que "tous les cranciers, eussent ils ou non traite avec les tablissements
de ta BCCI situ en France ou monaco peuvent tle admis la faillite ouvefte en France. Tous les
cranciers peuvent venir produire leur crance. La dclaration de crance peut tre opre par les
crancier eux mme, mais aussi par les liquidateurs ou administrateurs qui auraient t dsign dans
une procdure collective trangre.
La suspension des pottrsuites individuelles '. c'est un principe selon lequel partir du moment ot
la procdure est ouverte, le crancer ne peuvent phts aller de leur ct, ils doivent sejoindre la
procdure collective. La Corrr de cassation considr'e que ce principe non seulement est
applicable lorsque la procclul'e est ouvert en France, mais il a en outre un caractle d'ordre
public interrrational. Ltarrt de 1995, ttbanque africaine de dveloppementtr, cette
banque est une OI dont I'objectif est le financement de prqet en Afrique. Cette OI bnficie d'une
immrnit. Elle avait une crance sur une socit franaise qui avait ouvert une faillite en France. De
son ct, la banque prtendait qu'elle pouvait faire une action en justice de son ct ; comme elle
bnfrcie de I'immunit de juridiction, elle chapperait ce principe de suspension des poursutes
individuelles. La Cour a refus cette argumentation, ce principe est d'OPI.
2-Les conflits entre la loi applicable la faillite et une autre loi : La particularit du droit des
faillites est que c'est un droit qui est au confluent de multiples relations juridiques. Dans ur contexte
intemational, la difficult qui merge est que chacune de ces institutions est soumrse sa propre loi
qui n'est pas le droit franais.
3-La concurrence de la loi applicable en matire de rserve de proprit:
la rserve de proprit peut tre utilise comme mode de garantie d'une crance. notamment grce
la clause de rserve de proprite. Cette clause aura pour effet de permettre au vendeur de conserver la
proprit du bien jusqu'au moment ou I'acheteur I'aura intgralement pay. En droit franais, la clause
de rserve de proprit jouit d'un statut assez favorable lorsqu'elle est utrlise dans le cadre
d'une faillite. Ce statut assez favorable est prvu I'article L624-16 alina 4 du code de
commerce. Cette disposition prvoit que le venleur cui a vendu un bien un client et que ce
client.fttit Tobjet d'une procdure collective son encontre, alors mme que cette procdure u t
ouverte, il peut oblenir le retour de sa proprit. Simplement le problme qu'il se pose est que c'est
une rgle de droit franais, et il est possible que la clause de proprit elle mme soit soumrse un
droit tranger, notamment parce que le contrat de vente est soumis un contrat tran-ger. Celte action
en rcvendcfltion que peut exercer le vendeur bnficie du systme du code de commerce alors
qu'elle repose sur un droit tranger. La Cour de cassation a rpondu cette question dans un arrt
de 1991. "Les conditions aurquels peuvent tre revendiqus des marchandises rrendues avec clause
de proplit sollt, en cas de redressement jtrdiciaile de I'acheteuq cltermin par la loi de la procclure
collective. quelque soit la Ioi rgissant la validit et I'opposabilit de la clause de rserue de propnt.
30 -03
$3les concurrences de loi applicable en matire de contrat :
le juge franais, s'il est intemationalement comptent applique le droit franais des faillites.
Cependant ce droit des faillites se situe au carrefour d'autres institutions ; une socit a conclu des
contrats avec son activit, des contrats pas forcment franais. Se pose des questions qui ont trait la
concuffence de la loi applicable et la loi trangre du contrat. Pour que la question se pose, il faut qu'il
y ait une rgle qui entend s'appliquer au contrat. Exemple : les nullits de la priode suspecte : il y a
un moment o il y a une saisine du juge, la socit est dans un tat de diffrcult financire depuis un
certain temps, et le juge va remonter dans le temps et va fixer la cessation de paiement de I'entreprise,
le moment oir I'entreprise ne pouvart plus payer Ce moment ouvre une priode qui se situe entre la
cessaon des paiements et I'ouverture du jugement. C'est ce qu'on appelle la priode wspecte.En
droit franais, on a une disposition qui frappe de nullit certains actes lorsqu'ils ont t faite par la
socit dans la priode suspecte. Ces actes sont lists I'article L632-l du code de commerce : c'est
par exemple un acte gratuil translatif de proprit. Tout les membres de cette liste correspondent de
contrats, ou I'excution de contrat quand c'est un paiement par exemple. Lorsque ces contrats sont
franais, pas de dlfficult. En revanche, l o une difficult se prsente, c'est lorsque certains de
ces contrats sont soumis une loi trangrc. Peut on nanmoins consiclrer que le droit franars de
la faillite est susceptible de frapper de nullit ces contrats soumis une loi trangre. Il n'y a pas eu de
jurisprudence de la Cour de cassation sur cette question, seules des propositions doctrinales estent,
et la doctrine dans son ensemble considre que ces nullits doivent s'appliquer mme aux contrats
conclus en vertu d'une loi trargre. Cela signifie que I'articleL632-l est considr comme
constituant une lo de polce venant carter Ia loi trangre. En droit des faillites franais, I'article
622-13 du code de commerce parle de la continualion du conrat en cours. C'est l'obligation qui
est.fait au contractant de Ia socit mise en redressement ou litludaton judciaire de continuer
excuter les contrals qui sont en cours, et ne pas prendre prtexte de l'ouverture du redressement
.judiciaire pout cesser le contrat. Que se passe il si [e droit tranger est applicable au contrat, le
cocontractant a le droit de rsilier le contrat ? Il n'y a pas eu de jurisprudence publie sur cette
question. Nanmoins, la doctrine considre que le droit franais de la faillite peut imposer ses vues
laloi trangre du contrat.
d'exequatur en France se rsume en trois propositions : -Ce jugement tranger de faillite n'a pas
d'autorit de chose juge en France . c'est assez lourd de consquence.d'une manire globale, un
jugement de faillite a la consquence qu'il fige la situatlon de la socit pour viter que sa situation se
dgrade encore plus. s'il y a ur jugement amricain, aux USA, la socit est soumises toutes ses
rgles qui fige la situation. Mais comme la dcision sans exequatur n'a pas autorit de chose juge en
France, en France, la socit en cause est toujours considr comme solvable. Ca a t jug par la
Cour de cassation le 25 fvrier 1986, ttKlebertt. "avant la dcision d'exequatur du
jugement tranger de faillite, Ia socit dbitrice n'tait pas dessaisie de ses biens situs en France, et
les cranciersfranais conservaient le droit d'exercer des pourntes inlividuelles". La seconde
consquence est que conrme il n'y a pas autorit de chose juge, il est possible d'ouvrir une procdure
deJaillite (procdure collective) en France. -Il n'est pas dot de laJbrce excutoire: D'une marire
gnrale, la force excutoire d'un jugement, c'est prcisment ce qui est appliqu I'exequatur, c'est la
possibilit de procder des mesures d'excution sur le sol franais. L'administrateur juchciaire qui a
et dsign dans le cadle de la procdure ouverte l'trzurger ne peut pas procder des mesures
d'excution sur le sol franais. C'est ce qui ressort galement de I'arrt Kleber "1e jugement etranger
ne peut permettre de recourir en France des mesules d'exctrtion avallt la decision d'exequatur". -1l
produit un ffit de titre: L'effet de titre est le seul
effet reconnu au jugement tranger avant I'exequatur. L'administrateur, le syndic qui a t dsign
dars le cadre de la procdure trangre peut se prvaloir de ce titre sur le sol franais. Ca signifie qu'il
peut ester en France, solliciter I'exequatur, s'opposer I'ouverture d'une faillite en France, procder
une dclaration de crance dans le cadre d'une procdure franarse... Tout cela participe d'une logique
imparable. Exemple : socit new yorkaise dirig par M.X. Au jour o il y a jugement d'ouverture aux
Etats Unis, M.X est dsaissi par sa qualit de dirigeant, et est remplac par un syndrc dcid par le
juge. Mais en France, tant qu il n'y a pas d'exequatur, cela voudrait dire que le syndic ne pourrait pas
le demander, M X tant toujours le dirigeant. L'effet de tire empche a, le syndic peut se prvaloir.
2.L'exequatur du jugement tranger de faillite
L'exequatur des jugements en matire de faillite n'est pas trs diffrent de I'exequatur commun, mais il
y a certaines spcificits.
a-L'octroi de I'exequatur
L'exequatur d'un jugement tranger relatif une faillite l'tranger peut tre demand sur le sol
franais, si une condition essentielle est respecte, c'est uniquement dans I'hypothse o une
procdure collective n'a pas t ouverte sur le sol franais. S'il n'y a pas eu de jugement d'ouverture en
France c'est possible, et ce sont les conditions classiques de I'exequatur qui s'appliquent. Dsormais,
I'arrt de pnncipe est I'arrt Cornellisen de 2007 qui pose les contlitions cle droit commun de
I'exeqttatur'. Il y a 3 conditions, la comptence du tribunal tranger qui a rendu la dcision, la
confornrit du jugement tranger I'OPI, et I'absence de fraucle lr loi. Devant la Cour de
cassation, il n'y a jamais eu de fraude, ni de contrarit avec I'OPI. Pour apprcier la comptence, il
faut s'en remettre ltarrt SIMITCH de 1985. Cet ant dit que le juge tranger est comptent
ds lors que deur conditions doivent tres r'unies,le litige se rattache de manire caractris au
pays tranger clont le juge a t saisi, et ds lors qu'il n'y a pas en droit franais une rgle qui
attribue de manire exclusive la comptence arr juge franais. Il n'y a pas de rgle de comptence
exclusive en matire de falllite. Si le sige de I'entreprise est situ dans le pays tranger en cause, on
considrera qu'il y a un lien suff,rsamment troit. En revanche, qlre se passe t-il si le sige de
l"entreprise est situe en France, et qu' l'trangeq il n'y avait qu'un tablissement secondaire ? On
peut se demander si le lien tait suffrsamment troit pour que I'on puisse considrer qu'il y avait
comptence. La doctrine estime que dans une telle hypothse, on dewait considrer que les liens
n'taient pas sufftsamment troits et que le juge tranger tait incomptent. On a une jurisprudence
dans I'Hypothse o le juge qui a ouvert la procdure tait dans un pays qui n'avait pas le sige de
I'entreprise en cause, qui tait dans un autre pays tranger. On a demand I'exequatur du jugement sur
le sol franars, et le TGI de Paris de 1983 a considr qu'on pouvait considrer qu'il y avalt un lien
troit.
3-Les effets de I'exequatur
Une fois que la dcision trangre est exequature sur le sol franais, elle se voit attacher les deux
grands effets, I'autori de chose jugee et la.rce exctiloire. Ca signifie qu'au jour du jugement
d'exequatur, tous les effets prvus par le droit tranger de la faillite se dploie sur le sol franais. Il y a
I'arrt des poursuites individuelles... Tout ce qui est prvu par la loi trangre de la faillite produit ses
effets en France. Ds lors que I'exequatur a t prononce, on ne peut plus introduire de
procdures de faillites franaises sur le sol franais . En matire de.faillite, il y a une petite
sttbtilite; cette subtilit rsulte de Itarrt Kleber de 1986 Pour comprendre cette particularit,
il faut relever qu'en rgle gnrale, I'exequatur n'a pas d'effet rtroactif. En matire de faillite, I'arrt
kleber a apport une exception ce principe spcifrque la faillite. en I'espce, il y a wr jugement
danois qur est du 29 mai 1981 qui met en faillite une socit danoise, "frizz Hansem". L'ur de ses
cranciers franais participent la procdure collective danoise, et fait tat d'ute crance contre la
socit dans cette procdure danoise. De I'autre, conme le jugement n'a pas t exequatur en France,
elle procde une saisie d'un bien de la socit "frizzHarsem" en France le27 lulllet 1981. Par la
suite, le jugement d'ouverture danois fait I'objet d'une procdure d'exequatur en Fratrce, et il est
obtenu le 15 janvier 1982. Comme le jugement tranger a fait I'objet d'un exequatur, a saisie
immobilire obtenue avant I'exequatur, la socit franaise a voulu se prvaloir de la non-rtroactivit
de celle-ci. La question centrale pour Ia Cour de cassation est de savoir s'il est possible de faire
remonter les efets des l ugements cl'erequatur rtroactivement au j our ou la dcisron tr angre a t
rendue '?. C'est ce qu'a considr la Cour de cassation ; "rien n'empche de prendre en considration
certains effets que la loi trangre de fonds attache la dcision dclare excutoire en France sous
rserve de la conformit la conception franarse de I'OPI, et que tel est le cas de I'irrecevabilit d'une
demande en paiement et de I'interdiction de pratiquer des mesures conservatoires prvues en I'espce
par la loi danoise rgissant la faillite dclare par le j ugement du 29mai I 98 I . La Cour de cassation
accepte de prendre en considr'ation des effets prvus pal la loi danoise de la faillite deptris le
jour ou le jugement drnois a t prononco et c'est urte singularit de l'exequatul'en matirc de
faillite. Cette solution at confirm dans un arrt de 2000.
$2 Le droit communautaire de la faillite
Ce droit communautaire est pos par le rglement no I 3 46i'2000 dtt 29 mai 2000 relatif aur
procdures d'insolvabilt Ce rglement est applicable depuis le 3l mai 2002 Simplement, il est
applicable aux procdures de faillite intra-europennes, ce qui fait qu'il laisse subsister le droit
cornmun de la faillite international avec les Etats tiers I'UE. Le rgime pos par le R est plus souple
que la droit commtm de la faillite intemationale, et il permet d'accueillir plus facilement les jugements
trangers de faillite.
Le champ dtapplication rationae materiae : il s'applique "aux procdures collectives
fondes sur I'insovabilit du dbiteur qui entrane le dessaisissement partiel ou total de ce dbiteur
ainsi que la dsignation d'un syndic". Lorsque I'on lit cette dfrnition, On constate que I'on retrouve
les grandes caractristiques du droit franais des faillites. En revanche n'apparait l'lment important
en droit franars, la saisine d'un juge. En annexe du rglement sont listes toutes les procdures
nationales des Etats membres de I'UE qui sont concemes par le rglement. Un certain nombre de
procdures franaises ont t cartes du jeu du rglement, comme la procdure amiable et les
procdurcs de redressentent judiciaire sans dessaisissetnent. On constate que cette dfinition
comporte un certain nombre de carence. Elle ulise I'expression d'insolvabilit du dbiteur, mais elle
ne donne aucune dfinition de I'insolvabilit du dbiteur, et elle ne donne pas non plus la dfrnition
du dbiteur. Est ce que ce sont uniquement les personnes morales, les co-socits... il faut donc en
dduire que ce sont les droits nationaux qui continuent rgir ces notions. Si le R ne donne pas de
les banques, les socits d'assurances, les socits d'investissement, de placement collectif sont
galement exclus du R. On a considr que tous ces mtiers ont une particulant qui justrfre
I'exclusion de leur champ d'application du rglement. Cette particularit n'est pas identifi cornme
telle par le rglement, ce sont des mtiers, qui lorsqu'ils font faillites, sont susceptibles d'engendrer
des risques conomrques et financiers qui vont au del de leur socit (la faillite d'une banque se
propage tout le secteur bancaire). On distingue trois tapes.
A.l'ouverture de la procdure d'insolvabilit
En matire d'insolvabilit, I'objectif eut t de parvenir concentrer I'intgralit d'une procdure de
faillite devant le tnbunal d'un seul Etat membre, et que cette procdure pursse ensuite rayonner sur le
territoire de I'UE. Si cela avait t Ie cas, on serait parvenu en droit communautaire mettre en oeuvre
la conception universaliste de la faillite intemationale. Cet objectif n'a pas t atteint pour des raisons
de compromis politique et pour des raisons techniques du fait des divergences importantes qui
subsistent entre les procdures nationales de faillite. Les reprsentants des Etats membres ont souhait
prserver leur singularit de la faillite en ne retenant pas une conception universaliste de la faillite. Le
rsultat est un compromis. Par rapport au droit colnmun franais, le droit communautaire tend plus
vers I'universalit que vers le droit cornmun.
collective : Ily a un caracre principale pour ouwir une procdure de faillite dimension
europenne, et des caractres secondaircs pour ouvrir une procdure strictement territoriale.
1-Lecritreprincipal:lecritreprincipalestvisl'article3,alina1duR 1316-2000
relat:e au procdLtres d'insolvabilit, et le critre retenu est le critre du centre des intrts
principaux du dbiteur. Ce critre principal semble se dmarquer du cntre principal tel qu'il est
utilis dans le droit commun, et tend se rapprocher des critres secondaires (en droit commun, le
critre principal est e sige). Cela tant, I'article 3 ajoute que ce centre des intrts principaux du
dbiteur est prsum tre le sige statutaire de l'entreprise. Le juge qui peut tre saisi titre
principal est le juge sur le territoire duquel est le sige rel d'une entreprise qui est prsum tre le
sige statutaire. Dans le cas d'une dissociation, c'est les juridictions de l'Etat du sige rel qui vont
pouvoir tre saisis titre principal. Que se passe il lorsqu'il y a rne entreprise dont le sige statutaire
est en dehors de I'UE, et Ie sige rel I'intrielr de I'UE ? La question qui se pose est de savoir si on
peut otlrir la procdure collective dans la juridiction de I'Etat membres dans lequel le sige rel se
trouve ?A priori, la rponse est ngative, mme s'il n'y a pas de rponse absolue. Dans le rglement, le
considrant 14 donne penser que seuls sont concerns pr le rglement d'insolvubilit les
procdures ouvertes l'encontre d'entreprise dont le sige social est stu sur le territoire de
l'UE. CeIa tant, ce considrant est rdig de manire ambigu. La juridrction saisie a ure comptence
gnrale qui lur permet de statuer sur I'intgralit de la faillite et c'est en ce sens que le critre est bien
le critre principal. L'effet de cette dcision va s'tendre su I'ensemble du temtoire europen.
Simplement, ce germe d'universalit de Ia procdure peut tre ventuellement limit parce qu'il est
tributaire de la loi applique par le tribunal saisi. Le reglement d'insolvabilit n'emporte pas
unification des droits nationaux en matire de procdure collective, son objet est une
coordination de la procdure. La consquence est que la jundrction va appliquer son propre droit
des faillites, et la porte universelle et paneuopenne de la procdure va tre tributaire de la loi des
faillites car elle doit autoriser un effet extra-terntonale de la procdure. Le droit franais des faillites
l'autorise. Cet effet potentiellement universel est admis que lorsque la juridiction saisie I'est sur le lieu
du sige rel.
2-Les critres secondaires : idalement, le rglement d'insolvabilit n'aurait pas du prvoir de
cntres secondaires. Il se trouve que lors des ngociations, on est pas paruenu ne retenir qu'un
cntre principal, on a t contrarnt d'admettre galement des cntres secondaires. On a du coordonner
la faillite ouverte avec le cntre principal et les autres. Le critre secondaire est celui de
l'tablissement du dtriteur. Article 3, paragraphe2 "lorsque le centre des intrts principaux drt
dbiteur est situ sur Ie territoire d"un Etuf membre,les juridictions d'un autre Etat nmbre ne
sont comptentes pour ouvrir une proctlure d'insolvttbilit ti l'gard de ce dbiteur que s celui-
ci possde un tublissenrcnt sur le territoire de cet aulre Etat membre, les effets de cette
proctlure sont lmits au biens du dbiteur se trouvanl sur ce derner territoire". Finalement, le
critre secondaire n'est applicable que si le critre principal se vrifie dans un autre Etat membre. On
peut ouvrir une faillite secondaire dans un Etat membre si le sige est sur le territoire d'un autre Etat
membre. Cette rgle permet d'identifier [e champ territonal du rglement dans son ensemble, le
rglement s'applique partir du moment o l'entreprise en cause a son sige sur le terntoire d'un Etat
membre. Si c'est [e cas, le rglement s'applique, si ce n'est pas le cas, le rglement ne s'applique pas.
Le critre de comptence pour cette procdure secondaire est celu d'tablissement. Le rglement a
tent de dfinir ce qu'il convient d'entendre par tablissement.
C'est une dfinition dimension conomique, et qui potentiellement peut avoir un spectre
d'application extrmement large. L'ide importante retenir est que I'activit en cause ne doit pas tre
transitoire, il faut qu'elle ait un caractre prenne. Du coup, a correspond en droit franais un
tablissement. Se pose la question des tablissements un peu moins dfinitif (il y a dbat). La
particularit d'une procdure ouverte devant le juge d'un Etat o se trouve un tablissement est
qu'elle est limite territorialement, elle ne s'tend qu'aux biens situs sur le tenitoire en cause.
Le pariorama qui se dcide ici est que finalement, on va avoir une faillite principale ouverte devant le
juge de I'Etat membre o il y aurale sige, Elle va s'tendrc sur tout le territoire de I'UE,
I'exception ventuelle o d'autl'es Etats membrcs ont ouverts une procdurc secondaire. enfin,
on constate qu'outre le critre de l'tablissemellt, aucun autre cntre de comptence n'est admis. Le
rglement est parvenu unifier les critres secondaires, il n'y a que ce critre secondaire. Tous les
critres secondaires de droit comrnun, cornme I'existence de biens sur le territoire (...) ne sont pas
accepts. Pour un mme dbiteurs, il peut y avoir plusieurs Etats membres pour lesquels le critre se
vrifie.
B.La loi applicable la procdure drinsolvabilit
On retrouve des principes ssez proches du droit commun. IIy a un principe simple qui est celui de
I'application de la loi du fbr mais qui va parf'ors devoir cohabiter avec la loi applicables cl'autles
institutions connexe au droit de la farllite.
1.L'application de la loi du for
C'est la mme chose qu'en droit commur, cette juridiction va appliquer son propre droit, C'est I'arhcle
4 du rglement qui dveloppe ce principe, en identifiant les questions qui vont se poser cette loi du
for. On retrouve pas exemple la qualit ncessaire pour qu'un dbiteur fasse I'objet d'une procdure
collective. Si il ne remplit pas les qualits pour la loi du for, une procdure collective ne poulra pas
s'ouvrir (en tout cas avec le caractre principal si I'Etat qui devait appliquer sa loi avait le caractre
principal). De mme, I'article 4 dit que c'est la loi du for qui indique les pouvoirs respectifs du
dbiteur et du syndrc. C'est la loi du for qui va dterminer les biens qur seront susceptibles d'tre
englobs dans la procdure de farllite. C'est la loi du for qui va indiquer les effets de la procdure de
faillite sur les contrats en cours, mme si les contrats en cours sont soumis une loi trangre. Le
rglement entretient une conception de la loi de la faillite particulirement large, et y fait rentre un
nombre trs important de question qui est susceptible d'aller au del de ce que certains droits
nationaux prvoient, pour assurer le plus possible une unit de traitement de la faillite.
2.Les limites
L'application concunente d'autres lois: on I'a vu dans le cadre du droit commun, cornme la falllite se
situe au carrefour de difTrentes institutions, il peut arriver que le champ d'application de la loi de la
falllite vienne mordre sur le champ d'application d'autres lois connexes la faillite Pour certaines
questions, le rglement a tranch pour la loi de la faillite (les contrats passs). Il y a trois questions
pour lesquelles le rglement rserve I'application d'autres lois que Ia loi de la faillite de la loi du for. a-
Les droits rels des cranciers sur les biens du dbiteur situs l'tranger,
I' Etat qui n'est pas celui du sige social de la socit. La question se pose que dans la situation du
caractre principal. Est ce qu'on va tendre le champ d'application de la loi du for aux questions
relatives sur les brens srtus l'tranger '/. Le R prvoit une drsposition spcifique, I'article 5
" ltouverture de la procdure d'insolvabilit n'tfficte pas le droit rel d'un cruncier ou d'un tiers
sur des bens corporels ou incorporels, nubles ou inmrcubles, nppurtenunt uu tlbiteur et qui se
trouvent uu monnt de l'ouverture de kt proctlure sur le teruitoire dtun autre Etat membre". Le
droit du tiers sera prseru, il ne sera pas af'ect par la loi de la faillite.
b -La compensation.
Article 6 du rglement. La compensation est un mcanisme o il y a des cr'ances croises. Plutt
que d'viter d'avoir des paiements croiss, les crances vont s'teindre hauteur de la plus faible. En
matire de procdure collectiver la compensation est un mcanisme particulirement impoant
car il permet au crancier de fairc jouer la compensation pour viter de participer la
procdurc collective de la socit dbitrice. L'ouverture de la procdure d'insolvabilit n'affecte pas
le droit d'un crancier d'invoquer la compensation de sa crance avec la crance du dbiteur lorsque
cefte compensation est permise par la loi applicable la crance du dbiteur insolvable.
c-La troisime concerrre la rserve de proprit (article 7).
La loi de la faillite ne s'tend pas I'effet de la rserue de proprit, ll faut examiner la loi du pays
de I'Etat o se trouve le bien qui fait I'objet de la clause de rserve de proprit.
C : La reconnaissance de la procdure drinsolvabilit
S'agissant des procdures secondaires, la reconnaissance n'est pas pertinente, car il y a un effet
tenitorial. Les seules procdures qui sont pertinentes pour la recoruraissance sont celles ouvertes
devant I'Etat du sige social de la socit, et pour ces procdures principales, elles produisent leur
effet immdiatement sur tout le terntoire de I'I-IE, inutile de procder un exequatur du jugement. Il
existe des rgles un peu plus spcifique pour les pouvoirs du syndic, les pouvoirs du crancier.
6-04
ces oprations existent sous de multiples formes, mais elles s'oprent pour la conclusion de contrat, et
prsente une nature intemationale. Le vecteur unique sont les contrats. Ces contrats,
priori,obissent des rgles en matir'e de formation, de sanction d 'inexcution, qui sont les
mmes que les contrats internes. Ce sont avant tout des contrats comme les autres. Force est de
constater que leur insertion dans le cornmerce intemational pose nanmoins des questions spcifiques.
Il exrste des rgles particulires pour y rpondre. Ces rgles particulires appartiennent en ralit
deux grands ensembles. Tout d'abord, le premier ensemble sont les Lgles de conflit de loi ; ce sont
des rgles qui permettent d'indiquer le droit applicable une relation juridique. En matire de contrat,
les rgles de conflit de loi permettent d'indiquer quel est le droit applicable un contrat en particulier.
S'il y a un contrat de crdit bail de vhicule industrie entre un crdit bailleur franars et un crdit
preneur allemand, la question essentielle est de savoir si le contrat va tre soumis au droit du crdit
bail franais ou au droit du crdit bail allemand. Ce sont les rgles de conflit de loi qui permettent de
rpondre cette question, qui permettent d'identifier le droit applicable un contrat
international. I1 existe un second ensemble de rgles, ce sont des rgles matrielles, substantielles.
Les rgles substantielles sont des rgles qui rgissent les situations au fonds. Cela tant, il peut exister
des rgles matrielles spcifiques au commerce intemational, des rgles matnelles qui vont rgir
qu'un certain type de relation du commerce international. Lorsque I'on va chercher quelle est la loi
applicable la loi de crdit-ball, ce contrat sera soumis par exemple aux rgles allemandes sur le
contrat de crdit-bail, exactement de la mme manire que le serait un contrat de crdit-bail inteme au
droit allemand. Il n'y a pas de diffrence, car en matire de crdit de bail, il n'y a pas de rgles
matnelles spcifiques au droit intemational. il y en a au contraire en matire de vente intematronale,
et donc du coup diffrente aux ventes intemes. En matire d'affacfurago(esr une rechnicueclerecouvrcmenrcle
oranoes mise en (uvre par les entreprises et oonsistant sous-tm;ter cette gestion r un krblissement cle oredit spoialis : I'aftotureur ou lrotor en
il
existe des rgles spcifiques pour I'affacturage international, elles sont poss par des
angta,s),
conventions intemationales. Exemple '. urticle 18 de lu Convention cle Wenne de 1980 sur la
vente internationale; cette disposition est une disposition en matire d'acceptation du contrat et
plus exactement, elle porte sur la question de savoir quand I'acceptation prend elle effet, et I'article 18
dit que l'acceptation d'une offre prend effet au moment ou l'indicaton d'acquiescement parvient
l'auteur de l'offre. Le moment o le contrat est conclu est le moment de la rception de
I'acceptation. Dans la rglementation des contrats du commerce intemational, ces deux types de rgles
sont souvent enchevtres les tnes aux autres, ce qui peut poser des difficults quand leur mise en
oeuvre. (loi de police et RM
RM
Contrats
Art L8:> thorie de Ia rception qw s'applique uniquement pour la vente intemationale.
Pendant longtemps rgi par la Convention de Rome du I9 jtdn I9B0 qui constituait le droit
conmun des contrats, conclu entre tous les EM de la CE.Elle a eu pour effet d'unifrer les rgles de
conflit applicable en matire de conflit intemationaux entre tous ces EM.
En consquent quelque soit le j nationale d'un EM de I'UE qui a t saisi d'un contentieux relatif
un contl'at intemational il appliquait ncessairement les rgles de la convention de Rome.
Cette convention elle a:ur:.e dimension universelle.
Texte extrmement important.Lors du trait d'Amslerdam on a T I'UE la comptence pour laborer
des textes en matire de DIPV.C'est devenu une comptence.D'o RRl I7 juin 2008 sur la loi
applicab le aat ohli gations conractuel les.
Applicable tous les contrats conclu depuis son enlre en vigueur le 17 dcembre 2009.
La Convention de Rome s'applique aux C conclus entre ler avril 1991 et le 17 dcembre 2009.
Avant DIPV des EM.
Est I un contrat qui produit comme un mouvement de flux et de reflux au dessus des frontires
et des consquences r'ciproques dans un pays et dars un autre.
I'objet du choix
Dans Ia Convention de Rome seul choix: loi tatique nationale.Dans I'avant prget du RRI il a t
admis que les parties puissent choisir une autre loi qu'tatique.Proposition qui ne permettait pas de
choisir la lex ntercatoa mus permettait de choisir les principes europens du droit des
contrats.Textes labor I'initiative de la Commission europen rdig par des universitaires europen
, ont bti un texte de droit des contrats doctrinal.Sorte de code europen des contrats saufque pas
droit positif.
Un texte rdig par une organisation intemationale situe Rome qui avart pour obj ectif d'unifrer le
droit mondial. UNIDROIT .Notamment les ppes unidroit applicables aux contrats du droit du
commerce intemational.Sorte de code doctrinal.Elabor aussi par des universitaires. Aujourd'hur dans
RRI les parties ne peuvent choisir qu'une loi nationale.Choix possible que quand le litige est soumis
un arbitrage intemational.
Le principe( dfaut de choix).c'est la rgle du pays avec lequel le C prsente les hens les plus
troit qui s'applique.
:>La Convention carte tous rattachement qui serait un peur rigide tel le lieu d'excution.
La prsomption.Il est prsum que le contrat prsente les liens les plus troits avec "le pays ou la
partie clui doit tbr-rrnir la prestation calactristique a au moment de la conclusion du contrat sa
rsidence habituelle, ou s'il s'agit d'une PM 1'tablissement qui doit foumir la prestation."
lere civ 15 mai 2001 ll un systme de batterie .Une S nerlandaise qui en fabriquait et qui avait
conclu un C de distribution avec une S fianaise. Les P n'avait pas insr de clause de droit
applicable.Les j se sont interroger pour identifier la loi applicable ce contrat.Le concessionnaire est
foumi par le concdant en testeur de batterie qu'elle distribue sur le M franais.2 prestations:
J'ourniture et distribution.2 prestaions assez quivalente Ce qur rend diffrcile I'identrficatron. La
Cour de cassation a dit que c'est le concdant qrri fourni la prestation caractristique.(arrt St
Amman Yanmar 2003 * aussi)
La clause d'exception.Elle doit tre mise en uvre c1tnd la loi de la rs hab t dbiteur de la
prestation caractristique ne prsente pas un lien signi.ficatif avec le C,
=>Art 4$l conv Rome: prestaton caructristque peut tre dlasse lorsqu'il rsulte des
circonstance que le contrat prsente des liens plus troits vec un nutre pays.rrt CA
Versailles 6 fvrier 1991 (.rev critique 1991 p 745).Saisi de la dtermination de Ia loi
applicable ttn C de cautionnement.La Qo s'est pose de savoil si I'on devait faire jouer la clause
d'erception.Dans un tel contrat la caution est le dbiteur de la prestation caractristique. la CA a
considr qu'il n'est pas pertinent de retenir la prsomption , mais qu'il fallait plutt faire jouer
la clause d'exception pour soumettl'e le C de cautionnernent la mrne loi que le contrat
principal.
Loi particulirement imprative qui doit s'appliquer mme si en principe le contrat est soumis
une autre loi.
Ex: 2 concurrents sur un M s'entendent.Pour viter que cet ok tombe sous le coup du droit franais de
la concurrence les P vont le soumettre au droit allemand.Or en droit allemand on trouvera certes des
lois sur le droit de la concurrence et les entente mais qui n'ont vocation s'appliquer que pour la
protection du droit relatif au M Allemand.C'est pour viter ce genre de dtoumement que les lois de
police ont t inventer.Ici le droit de la concurrence va s'appliquer en tant que loi de police.
RRl article 9 dfini la loi de police: "Une lo de police est une disposition inperath,e dont le
respect estjug crucial par un pays pour la suvegurtle de ses intres publics, tels que son
organisufion politique, sociale ou conomique, au pont tl'en exiger l'application toe situalion
entrunt duns son champ d'application, quelle que soit par ailleurs h lo ttpplicable au contrat
tl'uprs le prsent rglemcnt."CJcE INGMAR 9 novembre 2000 (aff 381/98)pose cette
dfinition.
ll este une D qui a pow objectif de protger les agent commerclaux.Ici un agent commercial
britannique(Ingmar) qui travarllait au proflrt d'une S amricaine(Eaton leonard).Une clause soumettait
le contrat la loi califomienne .Le contrat a t rompu .En droit califomien aucune protection des
agents commerciaux.La D Cr pouvait elle s'appliquer au titre d'une LP et cartel Ia lo califbmienne
applicable au C?La CJCE: dispositif protecteul issu de la D devait imprativement s'appliquer
un agent comrnercial exerant son activit d'agent commel'cial sur le territoile communautail'e
peu important que le contrat soit soumis rme loi trnngre.A ce titre la CJCE a repris cette
dfinition de la loi de police.
Comment a fonctionne?La convention et le RRI prvoient I'application de 2 loi de police: for et
trangre au for.
-Loi de police du for.
L'article 9-2'."Les dispositions du prsenf rglemcnt ne pounont porter attente l'applcaton
des lois de polce du juge saisi".Ce que nous dit cet article c'est que le juge est contraint de mettre en
uvre la loi de police.
-loi de police trangre
H o un J a t saisi d'un contentieux propos d'un contrat I , qui est soumis en principe soit la loi
du for soit une loi trangre. Simplement le j constate qu'il existe dans un autre droit un droitl de
celui applicable au contrat une loi de police qui prtend rgir ce contrat.
Les LP sont frquente en matire d'embargo ou encore en matire de protection culturelle.PAr ex texte
rglementant I'exportation de biens culturels.Ex:une loi qui interdit de repartir avec une statuette d'
Ankor . Un contrat sur I'exportation de statuette.Contrat soumis au droit franais.Pose pas de pb.Mais
le j va carter la loi franais au profrt de la Loi de police cambodgienne.
cours du 13-04
Il s'agit de mettre en oeuvre une loi de police qui est trangre. On a un juge qui est saisi d'un
contentieux relatif un contrat intemational, et il commence par identifrer quelle et la loi applicable
ce contrat. Le juge identifie la loi applicable au contrat, la lex confiactus. Cette lex conlractus peut
tre la loi du for, ou une loi trangre. Que ce soit la loi du for ou une loi trangre, le juge constate
qu'il existe une loi de police trangre qui se veut applicable au contrat dont le juge est saisi.
Ceffe loi de police trangre est trangre de deux manires, elle est trangre au for, et galement la
lex contractus. Dans ce type d'hypothse, il est possible pour le juge de mettre en oeuwe cette loi de
police trangre. C'tat dj prvu la convention de Rome, et c'est prvu de manire plus dtaille
par le rglement I'article 9-3. Il prvoit '. "il pouwa galement tre donn effet aux lois de
polices du pays dans lequel les obligations dcoulant du contral doivent tre excuts ou ont t
excut dans le mesure o les dtes los de polce rendent l'excution du contraf llgal pour
clcider si effet dot tre donn ces los de police, l est tenu conpte de lew nature et de leur
objet, insi que des consquences de leur applicafion ou de leur non application". Ala diffrence
du rgime applicable aux lois de police du for, ici le regime est plus restrictit. En ralit, il soumet la
est qu'il faut
qu'on soit en pr'sence d'une loi police, il faut qu'on puisse constater que la loi en cause se veut
applicable quelque soit le droit applicable au contrat. Ensuite, il ne peut pas s'agir d'une loi de
police de n'importe quel pays tranger', ce sont uniquement les lois de police du leu d'excution_
du conlral (soit du lieu d'excution tel que prvu par les parties, ou le lieu o effectivement les
obligations ont t excuts). La troisime condition est relative I'effet de cette loi de police. Il ne
s'agit pas de n'importe quel type d'effet, il faut que la loi de police frawe d'illgalt l'e -
contrt (a ne peut pas tre une loi de police qui suspend le contrat). Il Jt a une qnlrinte condilion
qui est que mme si les trois premires conditions sont rwries, en tout tat de cause, le juge du for
saisi de Ia question de la mise oeuvre de cette loi de police trangre dispose d'une marge
d'apprciation, il n'est pas oblig de la mettre en oeuvrc. Ce principe d'une marge d'apprciation
dans la mlse en oeuvre d'une loi de police trangre a t inspir d'une affaire clbre o le rglement
Rome I n'tai pas applicable. C'est un tribunal d'arrondissement de la ville de La Haye clans les
annes 1980, mus ce jugement a connu une rputation intemalonale ; au dbut des annes 1980,le
gouvernenrcnt amncain an,ait dcrt un embargo sur ce cp ait l'poque l'union sovilicpte. Cet
embargo avait une particularit, il avait un effet extra-territorial.Il interdisait aux socits
sntricaines de commercer avec cles entits sot,iticlues, nnis aussi auxJiliales trangrcs de ces
socits atncaines. La conscluence de ce texe tait clue les f liales franaises, allemandes, taient
frapps par l'enrbargo. Au npris de ce texte , des.filiales avaienl rpondus un appel d'offre pour Ia
constntction d'un gazodtrc en Sibrie. La question s'est pos de I'application de la loi amricaine
d'embargo au title de loi de police au regard de ces contrats, et le tribunal d'arrondissement de la Haye
a t saisi de cette question. le tnbunal de la Haye, dans cette affaire, a constat qu'effectivement, en
application de cette loi amricaine, les contrats auraient d tre frapps de nullit, mais au del de a,
il a port une apprciation quand la ncessit d'appliquer ou de ne pas appliquer cette loi amricaine.
ll a considr que I'embargo vhicul par le droit amricain avaitune nalure trs politiclue, et c'est ici
le premier lment qui est vis par I'article 9-3 du rglement. Ensuite, le tribunal de la Haye a
constat que la mise en oeuvre de celfe loi de police aurail eu des consquences, notammenl sociales,
sur le sol europen. C'est la frn de I'article 9-3 qui doit envisager les consquences de I'application ou
non des lois de polices. Le tribunal de la Haye en a dduit que la loi de police amncaine ne devait
pas tre mrs en oeuwe. C'est cette dcision qui a t voqu dans les dispositions de I'artlcle 9-3.
Comme les consquences, les conditrons sont drastiques ; on a quand mme quelques exemples o les
juges franais ont considr qu'on tait en prsence des lois de police trangre. Il y a une dcision de
la Cour de cassation, de la chambre commerciale, du 16 mars 2010 Socit VIOL. il
s'agissait d'une entrepnse franaise dont I'activit est quarrissage et la viande bovine. Elle conclue un
contrat de transport avec une socit franaise pour I'envoyer au Ghana. C'est un contrat dimension
intemationale. Le transport s'effectue, sauf qu'au Ghanq les autorits portuaires refusent le
dchargement, pour des raisons sanitaires, car la Ghana a adopt un texte de loi imposant un embargo
sur les viandes bovines d'origine franaise. Il y a eu un contentieux puisque le transporteur a demand
tre pay. le contrat tart soumis au droit franais, mais pouvait on prendre en consiclr'ation la loi
ghanenne au titre cles lois de police trangres ? La Cour de cassation a tranch en ce sens (sur la
convention de Rome).
Section III:le domaine de la loi applicable dans le RRI sur la loi applicable au
obligations contractuelles
Quelles sont les questions qui sont couvertes par la loi dclare conme ouvertes au contrat
$1 La formation et les effets du contrat
En principe, toutes les cluestions de fonnation du contrat relvent de la loi applicable au contrat, Ceci
est expressment indiqu par I'article 10-l du rglement qur soumet la loi du contrat, la fois
l'existence du contrat, et la validit de Jonds de ce contrat. Cela tant, cette rgle peut poser certaines
difficults ; elle peut poser une difcult lorsque I'une des soit disantes parties au contrat n'a en
fait pas du tout donn son consentement. Exemple : un contrat entre deux parties; une partie dans
un Etat A envoie une offre de contracter une partie dans un Etat B. L'offre de contracter est que c'est
un contrat prsent sous forme d'offre avec I'ensemble des clauses, et parmi les clauses, il y a la clause
qui dsigne conme loi applicable le droit de I'Etat et une clause qui indique que si B n'a pas rpondu
I'offre, elle est considre comme accepte. Cette clause particulire n'est pas valable en droit
franais, mars dans certains Etats c'est possible. Si la clause procluit des effets eu A mais pas en B, que
se passe il ? Les rdacteurs du rglement Rome I se sont interroger sur ce cas de figure I'article 10-2
prvoit que lorsqu'il ne serail ps raisonnable de dterminer l'effet du comportement d'aprs
kr loi dsigne pnr le rglement d'une purtie, celle-ci, pour tablir qu'elle n'u pas consentie, peut
se rfrer loi du pays dans lequel elle n su rsidence habituelle. Dans I'exemple, B pourra se
prvaloir de la loi de son Etat pour dire que la clause ne peut pas emporter acceptatton. ll y a une
entorse plus importante en matire de cupacit; la capacit, des personnes physiques ou de
l'organe au sein d'une personne morale pour engager cette personne morale ne relve pas de la lex
contractus. Elle relve pour les personnes physiques de leur stntut personnelle, et pour les
personnes morales, de leur lex societatis. Pour le reste c'est la bi du contrut qui s'applique qui liste
toutes les autres questions, savoir l'interprtation du contrat,l'exeatlion cles obligations, les
consc9rcnces de l'inexcution. Toutes ces questions sont rgis par la lex contractus, par la loi
applicable au contrat. Voil ce qu'il en est de la formation et des effets du contrat.
$2.transfert des obligations cres aprs le contrat
Le plus connu est la cession de crance, xrcgation, cession de conrat. Dans le cade du Rglement
Rome 1, deux modes sont envisages, la cession de crance envisag I'article 14 et I'article 13
parle de la strbrogatioll(opration par laquelle une personne ou une chose est substihleo une autre Le rgirne appticabte ta
pers ou I'objet subrog est le rnrne applicable ceh.ri qu'il rernplace)Dfls une cession de crance, tly a deux contrats
il y a tout d'abord un contrat d'origine, celui qui cre la crance. C'est ce qu'on appelle la crance
cde,et est soumis une loi X. L'une des parties ce contrat va cder une crance de ce contrat
une autre partie avec une loi Y. Comment coordonner ces deux lois ? La loi Y va rgir I'ensemble
des rapports entre A et C. La loi X rgit I'ensemble des rapports entre A et B. Simplement, dans le
cadre du contrat de cession, on va pour certaines questions interroger la loi X. S'agissant de deux
questions, la question de la cessibilit de la crance X, etlaquestion de I'opposabilit au dbiteur
cd.
1)La prsente Convention s'applique aux contrats de vente de marchandises entre des parties ayant leur
tablissement dans des tats diffrents:
a)Lorsque ces tats sont des tats contractants; ou
b) Lorsque les rgles du droit international priv mnent l'application de la loi d'un Etat contractant.
2)ll n'est pas tenu compte du fait que les parties ont leur tablisse- ment dans des tats diffrents lorsque ce fait ne
ressort ni du contrat, ni de transactions antrieures entre les parties, ni de renseignements donns par elles un
moment quelconque avant la conclusion ou lors de la conclusion du contrat.
3)Ni la nationalit des parties ni le caractre civil ou commercial des parties ou du contrat ne sont pris en
considration pour l'application de la prsente Convention.
A partir de I'article premier. on peut identifier deux hlpothses. Hl est celle o les parfies un
contrat de vente sont tablis dans deux Etats difflnts ayant ratifi la convention de Viennes.
Dans ce cas, la Convention de Viennes s'applique automatiquement, sans passer par une rgle de
conflit. A cette premire hypothse, il convient d'ajouter un bmol qui est que la Convention de
Vienne est suppltive, elle peut tre volontairement et expressnent carler par les parties aLl contrat.
H2 est lorsque I'une des parties seulement au contrat n'est pas tabli dans un Etat signataire qui
a ratifi la convention. Dans ce cas, la convention de Viennes ne s'applique pas
automatiquement, et il faut mettre en oeuvre la rgle de conflit, prvu pat la Convention de
La Haye de I 9 5 5 . Simplement, si la loi qui est dsigne conme tant applicable au contrat de
vente par la rgle de conflit est celle d'rxr Etat qui a effectivement ratifi la convention de Viennes,
elle trouve tout de mme s'appliquer par ce biais. Exemple '. Dans un contrat de vente, un
acqureur et un vendeur. Le vendeur est en France, et il vencl un bien l'acqureur qui est en
Allemngne; Duns ce casr les deux Etats ont rutiJi la Convention de Wennes, elle s'applique, sauf'
si les parties ont expressment exclu son applicution Le vendeur est en France, et l'acqureur est au
Botswana qui n'a pas ratifr la convention de Venne. Par principe, la convention n'est pas applicable
directement, et il faut rechercher la loi applicable au contrat de vente par le biais de la rgle de conflit.
LaConvention de la Haye de 1955 sur la loi applicable la vente caraclre
international d'objet mobtlier corporels permet d'identifier la loi applicable, soit que les
par.ies ont choisi dans leur conlrat, soil qu'elles n'onl pas choisi, et dans ce cas l, c'esl la residence
habinrclle du vencleur qui s'applique. s'tl y a un choix de loi en faveur du Botswana, la loi applicable
est celle du Botswana, et on applique la loi de la vente du Botswana. Si il n'y a pas de choix de la loi
dans le contrat, il faut mettre en oeuvre les rgles de conflits, la contenion de la Haye qui
dsigne la loi d'tablissement du vencleur, ici la France, La loi applicable est le contrat de vente. Le
droit Franais, corilne la France aratift la convention de Venne, on applique la convention de
Venne.
$3 la convention de Vienne
La convention de Vienne pose en ralit des rgles matrielles, qui vont venir rgir le contrat au
fonds.
2-05
C. Le contenu de la convention de Viennes
Il s'agit d'envisager les rgles mntrelles ce sont des rgles qui viennent rgir les contrats au fond
Ce sont les rgles les plus importantes de cette Convention.
La formation du contrat de vente
La convention de Viennes rappelle le prncipe du consensualisme. Le contrat est conclu par la
seule rencontre des volonts entre les co-contractants, ce qui induit qu'au regard des dispositions
de la convention de Viennes, le contrat peut avoir t conclu sans crit. Ce consensualisme
ncessite la rencontre d'une offrr et d'une acceptation.
1. L'offre
En droit franais, I'offre de contracter doit tre prcise et ferme, suffrsamment ferme pour permettre la
conclusion du contrat. S'agissant de I'offre de contracter en matire de vente, le droit interne franais
prcise que I'offre doit indiquer la chose et le prix. Si ce n'est pas le cas, on est en prsence d'une
entre en pourparlers.
au terme de I'article 14-1 qui soumet I'offr'e trois conditions : -l'offre doit trr une proposition
prcise, et cette disposition de I'article 14-1 est prcis par le texte," pour que l'offre soit consdr
comme valahle, ilfuu qu'elle soit prcise dctns l dsignation des mrchandises, clans hJixation
de la quantit, et dans h.fixctfon du prix ou qu'elle comporte des nclicntions prcses pernttunt
d'en ndquer le prix." On constate que sur la question essentielle du prix, I'artrcle 14 n'est pas aussi
rigoureux que le droit franais puisque de simples indications prcises suffrsent. Cette disposition est
tempr par un autre article qui est I'article 55 de la convenlion de Liennes qui indique "qu'une vente
peut tre valablement conclu sans que le prix ut t fix dans le contrat". Lorsque I'on est en prsence
d'une vente sans prix, on doit considrer que les parties se sont implicitement rfrs au prix du
march au moment de la conclusion du contrat. la convention de Viennes admet la vente sans prix
prcis dans le contrat. -L'offi'e doit indiquer la volont de son auteur d'tre li en cas
d'acceptation. C'est ici le caractre ferme de I'offre qui est vis, -L'offi'e doit tre adrcss une ou
plusieurs personnes dtermines. Il en rsulte que dans le systme de la convention de Viennes, une
offre ferme, dfinitive, faite au public ne sera pas considr comme une offre de contracter.
2.L'acceptation
en droit inteme frarais, l'acceptation conduit la conclusion du contrat. Ce oui peut tre exprcss'e, il
peut aussi tre implicfte, le paiement du pnx sera considr conme wte acceptation. La seule
exigence fondamentale du droit franais est que l'acceptation doit tre pttre et sirnple, sans contenir
des rserves et des modifications de I'offre, sinon c'est une contre-offre. La convention de Viennes
ne prvoit pas de formalisme particulier. Il y a en fait de frquents aller-retours entre les parties. Il
peut parfois tre compliqu de dterminer si les propositions prsentent le caractre d'une offre ou
d'une acceptation. L'article 19 de la convention rgle cette difficult. Une rpottse ci une offre qui
contient des additiotts, des lmitutions, ou uutres motffictttions est conslitutif d'un rejet de l'offre.
Elle constrtue une contre-offre, qui doit tre accept par le pollicitant d'ongine. En pnncipe, si la
rponse I'offre prvoit des modifications, des rserves, elles constltuent une contre-offre. La
convention de viennes prvoit que lorsque les modifications n'altrent pas substantiellement les
termes de I'offre, la rponse comportant des ajouts, des modifications minimes de cette rponse, elle
vaut acceptation. La convention de Llennes.fail une distinction entre les modiJications substantielles,
et les modificoions non substantielles. L'article 19-3 offre une liste non limitative de ce qui doit
considr cornme des modifi cations substantrelles.
Le contrat entre absents
Le principe qur prside ne prsente pas de difficult lorsque les parties sont en prsence I'une de
I'autre, sauf que dans le cornmerce intemational, souvent, les parties ne sont pas physiquement en
prsence I'une de I'autre. Lorsqu'ure ngociation de ce type interv'ient, quelle moment prcis
intervient [a rencontre des consentements" quelle moment cloit il tre considr comme
dfnitivement conclu. En droit franars inteme, il y a eu des hsitations. Dans la convention de
Viennes, I'article 18 a opt pour /a fhorie de la rception (et non l'mission) "l'acceptution d'une
offre prend effet au moment o l'indicctlion d'acquescement arrive l'auteur de l'offre".
L'acceptation prend effet lorsqu'elle est reue par le pollicitant.
Les effets du contrat
Une fbis le contrat f'orm, quelles sont les obligations qui uaissent entre les parties, et quelle est la
sanction de ces obligations.
Les obligations des parties
au terme de la Convention de Viennes, il s'agit de la livraison de la marchandise, de la conformit de
la marchandise, et le paiement du prix :
-la livraison de la marchandise : cette obligatron incombe au vendeur, c'est le vendeur qui doit
livrer la marchandrse. Cela tant, il doit mettre la marchandise la disposition de I'acheteur, et
I'acheteur ne doit pas rester inactif, il doit prendre effectivement livraison de la marchandise. La
livraison s'effectue la date inscrite, sans date, dans un dlai raisonnable. Quand au lieu de livraison,
il est prw par le contrat. A dfaut, c'est le lieu de l'tablissement du vendeur. Cela tant, cette
disposition est trs frquemment complt dans les contrats de vente par ce qu'on appelle des
incoerms. Ce sont des acronymes' cltti ont l labor par la chambre de comnterce inlernationale, el
ils permettent aux parties d'utiliser un incoternrs, et cette utilisation renvoie la signification qui est
donne par le guide des incoterms publi par la chambre du commerce intemationale. Il y a
I'incoterms FOB, qui signifre Frce on board (le vendeur est responsable du bien jusqu' bord du
cargo, et ensuite, il n'est plus responsable du bien, ni du prix du transporteur). L'utilisation de I'un de
ces acronymes intgre contractuellement la signifrcation qui en est donn par le guide des incoterms.
-la conformit de la marchardise : Est ce que ce qui a t vendtr est conforme ce qui a t prvu
d'tre vendu. En droit franais, on opre une distinction enffe d'un ct Ia garantie des vices cachs, et
de I'autre Ie cljhut de conJbmr. Dans le cadre de la convention de Viennes, la convention de
Viennes vite ce problme et impose au vendeur l'obligation de livrer une nurchundise
conforme, une mnrchandse qu corresponcl en quantit, en qualit, et en type, ce que prvot le
contrut de vente. Cette conformit couvrc la marchandise elle-mme, mais aussi I'emballage.
L'emballage peut correspondre la protection adquat de la marchandise. Le vendeur sera tenu
responsable de tout dfaut de conformit, et notamment l'gard des biens vendus, mais aussi
l'gard de I'emballage. Si un dfaut est constat, I'acqureur pourra engager la responsabilit du
vendeur. Le dlai pour agir que prvoit la convention de Viennes est de 2 ans. Le point de dpart
de ce dlai ne court pas compter de la dcouverte du dfaut, mais compter de Ia livraison.
-Le paiement : L'acqureur doit payer le prix et en matire de commerce intemationale, le paiement
du prix peut avoir un cout, et ncessiter des formalites (taux cle change, remenl bancaire). S'agissant
du moment o il doit tre pay, c'est la date inscrite contractuellement, et surtout, le vendeur n'a pas
efTectuer une quelconque formalit pour le paiement. La dernir'e question est de savoir si le pzuement
est qtLrable ou por-table '? La diffrence du paiement qurable est le vendeur qui doit venir chez
I'acqureur pour chercher le prix. Dans la Convention de viennes, [e prix est porble
La sanction de ces obligations
le mcanisme qui est mis en place est un mcanisme qui prsente des parhcularits pour le commerce
intemationale. Pour viter le contentieux, la convention de \ennes tend permettre une excution en
nature. Tant que I'inexcution imputable I'une des parties, elle a la possibilit de parfaire son
inexcution. Le temps ncessaire pour son excution en nature ne doit pas entraner une charge trop
excessive son cocontractant. L'autre aspect est lorsqu'il s'avre que I'excution restera incomplte, le
remde n'est pas ncessairement une rupture du contrat et une inexcution contractuelle. Le remde
peut tre I'amnagement du contrat, et la convention de Vennes autorise une diminution du prix pour
la partie qui n'a pas bnfici d'une dlminution complte. Le mnnquement l'obligaton essentielle
dfinit par I'article 25 est "lorsque le manquemcnt cause l'autre partie un prjutlice tel qu'elle
la prive substantiellemcnt de ce qu'elle tat en droit d'attendre". Dans ce cs, la partie qui a subit
ce manquement peut demander la rsolution du contrat. L'article 81 prcise que la rsolution du
contrat libre les deux parties de leur obligation sous rserve de dommage et intrt, et cela s'opre
rtro-activement. La convention prvoit que certains clauses survivent la rsolution. Les clauses
relatives au rglement des litiges, et plus gnralement, les clauses qui prcisent le rglement des
parties en cas de rsolution. De quelle manire ce mcanisme de rsolutron peut tre mis en oeuvre ?
En droit franais, la rsolution d'un contrat ne peut tre obtenue qu' la faveur d'une action judiciaire.
En admettant la rsolution unilatrale du contrat le juge franais I'a inspir de la convention de
Viennes, puisque dans la convention, la rsolution n'est pas judiciaire, la partie qui a subit un
mmquement essentiel peut rsoudre le contrat Elle doit notifier la partie adverse que le contrat est
rsolu pour tel ou tel raison. Outre la rsolution, il y'a I'obtention de dommage et intrt. Celui qui a
subit
I'inexcution a la possibilit de demander une compensation par I'obtention de dommage et intrt.
Ces dommages et intrts dans une certaine mesure sont diffrents des dommages et intrts en droit
franais pour I'inexcution d 'un contrat. En droit inteme, la logique est la rparation d'une faute,
I'inexcutron du contrat. Dans la logique de la convention de viennes, c'est une quivalence au contrat
ils sont "gaux la perte subie, et aux gains manqus de ce que pouvait esprer par I'autre partie par
suite de la contravention". Ces dommages et intrts peuvent en tre privs si la partie qui est
I'origine de I'inexcution peut invoqu une cause d'exonration. On retrouve laJorce majeure, le Jhit
du tiers, et la.faute de la victime, c'est dire la faute du co-contractant. L'existence de I'ur de ces
vnements aura pour effet d'exonrer le co-contractant I'origine de I'inexcution de sa
responsabilit. Cette exonration ne produit d'effet que pour la dure de I'empchement. Si la cause
d'exonration disparait, la mise en oeuwe de Ia responsabilit redevient possible.
cours du l1-05
B. Le C avec I'arbitre
Contrairement ce qui se passe devant les j' tatiques on peut choisir I'arbitre qui va trancher notre
litige.
Prcisons qu'un TA est ncessairement compos d'A en nombre impair.(pour la M quand D")
1, 3 ou 5 exceptionnellement.le + svt 3.
Comment sont ils chorsi'lSi un seul arbitre il faut un ok entre les P.Si 3 , chaque partie va dsigner un
A et les 2 dsigns vont dsigner le prsident du TA.Quoiqu'il en soit , tjrs un C conclu entre les P et
les A accept lorsque la mission lui est propose(pas oblig que ce soit un contrat crit). Comprend les
limites de sa missions, ses honorarres etc... Ce mme C pourra conduire engager sa R si I'A n'excute
pas sa mrssion correctement (dlai trop long pr rendre la sentence).R contractuel
C.La mission juridictionnelle du TA
Une X compos le TA a la m mission qu'un J.Des rgles de procdures vont s'appliquer (dfinies au
dbut de ['instance), change d'criture entre les P "les mmoires"(conclusions en droit inteme).Il y a
des plaidoiries, puis un dlibr dans le cadre duquel te TA prends une solution , remet une SA la
suite de ce dlibr: dcision prise par le TA.Elle a la particularit d'avoir t rendue par des
personnes prive et non par des magistrats professionnel, ce qui implique 2 consquences:SA peut
faire I'ob.et d'ln recours en annulation(:introduit un recours qui vise aruruler Ia SA devant un J
tatique)Ce n'est pas un recours d'appel, la SA est juste contrle sur certain points pour voir si elle
est conforme.En second lieu elle n'a pas la force excutoire,Elle n'a pas ab initio de force excutoire
dans aucun pays.Pour diligenter une procdure EF sur Ie fondement d'un SA dans un pays donn il
faut donc clemander l'exequatur de cette SA dans ce pays.
$1 la convention drarbitrage
les articles du code de procdure civil qui traite de la Convention d'arbitrage ne distinguent pas entre
le compromis et la clause compromissoire. On peut affrrmer que les articles du CPC cherchent
favoriser au maximum la fois la validit et l'fficacit de la convention d'arbitrage.
cesslonnalre
Quand crance cde elle I'est avec la clause compromissoire.Si le cd ne paye, pas le cessionnaire
peut intenter une action devant le TA car cd soumis la clause compromissoire.
LzrparticulaLit de cette afiaire est que la cession tait nulle.LaCour de cassation aquard mnre
consider clue le cessionnaile tait soLunis la clause compronrissoire.L'attendu de la Cour: "en
matire lnternationale la clause d'arbitruge jurdiquement intlpenclante dr contlat pl'incip:rl
est transmise quelque soit la va-lidit de la tr'rnsmission rles droits substantiels."
La tendance de Ia JP en la matrre est de considrer que la clause compromtssoire fait I'objet d'une
transmission dans des conditions trs librales.La consquence est que (ce qui revient saper
les
fondement du droit de I'A) frquemment des P qui n'ont pas accept expressment.une clause
compromissoire et qur pourtani s'y trouve soumise, sont contrainte de porter un litige devant un
arbitre.
2.Les limites la vatidit de principe de la convention drarbitrage
le droit franais considre que la Clse A est autonome // tout droit national et ll au contrat'Pour
i'rserve l'ventuel mise en oeuvre de disposition imprative franaises".Elles sont
autant la Jp
constitutives de la limite au principe de validit de la convention d'arbitrage.Il faut ainsi comprendre
que le droit franais considre que certarnes questions ne doivent pas l'Nbitrag.e'On
,Iit quu ces litges sont inarbitrales. Quand un litige est tel la csq es ompromsolre
ou l est pnv d'effet.C'est omme si elle n'avait pas tait sion; droit de la
famille"o-p.omis
etc. inarbitrable)
telles clauses seraient contraires I'article 2060 du cc.Du coup lgislateur a pass la loi du
19
aout 1986 qu uutorise le recours l'arbtrage s'ugissunt des C conclu avec des S trangre
pour ,,la rrasron d'oprtion d'IG".Enl'espce il s'agissait de I'installation du parc d'attraction.
Rcemment dans une affaire INSERM (tablissement public franars) et une fondation d'un
p ay s s candinave. C comp renant une cl ause comp romi ssoi re.Une SA rononce
p condamnant
I'INSERM.L'INSERM cherch faire annuler la SA en saisissant concomitamment le J judrciaire et
le juge administraf.De ce fait le TC a t saisi de la Q' et a rendu un arrt du 17
mai
recours I'arbitrage est
2010.Cosidrant que poLtr certains contrats administratit-s intemationaux le
possible. exclu pour contrat cle MP et de dlgatton et l'autonse pour les auiles contrats.
Conclusion: il y a un domaine I'arbitrabilit. Quand "in" ne peut pas tre remise en cause quand
"en dehors" la clause peut tre invalide.
ec la Procdure.EN t statuer
o c'st le j franais d'une
sentence.
ige est arbitrable, que la clause a bien t
a un problme dans sa comptence il peut
tel raison nous ne sornmes pas comptent pour
atique pour faire trancher le litige sur le fond'
Se pose en JP Ia question de savoir quelles sont les limites de se principe ?Dans ltaffaire
NEFTEG de Paris , CAP 6 janvi
^ZTGI
prsence la S elf(devenu total) .En lien avec la Rus
ans le cadre d'un arbitrage par tne personne qui n
B.Le fond
:La manire dont les arbitres vont trancher le litige qui leur est soumis,ll doivent
en principe appliquer des rgles de droit, mais possibilit de statuer en amiable
compositeur.
1.L'arbitre statuant en drot
En principe il doit trancher le litige l'aune de rgles de droit,Comment va t on
-
dsigner ces rgles de droit ?On doit 2 H:les parties ont choisi le droit
applicable. Elles n'ont pas choisi de droit applicable,
Sur la 3me conditions: on vrifie s'il s'est prononc ultra ou infra petita,
Sur la 4me conditions:que les moyens de droit ont fait l'objet d'un dbat entre
le parties
H SA prononce en France:
On peut faire appel de I'ordonnance d'exequatur mais dans ce cas ce sont les
motifs de I'article 152O qui sont vrifi/contrl
en fait en appel les contrles des motifs sont identiques que ce soit recours en
annulation ou appel.
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