INTRODUCTION

Le droit du commerce international est-il une discipline autonome ? Cette question est valable pour toutes les disciplines qui gravitent autour du droit civil (droit commun qui rgit les relations entre les personnes). Certaines disciplines envisagent certains types de rapports dans certaines circonstances (droit de la consommation, droit commercial). Lautonomie du droit commercial peut ainsi se poser : le droit commercial est une discipline juridique autonome parce quil a un objet spcifique (rgir les relations entre commerants) et parce quil rpond des critres prcis. Les sources du droit commercial sont aussi autonomes du droit civil (regroupes dans le Code de commerce). Enfin, le droit commercial rpond des mthodes qui lui sont propres (titres cambiaires). Le droit du commerce international est dans la mme position avec le droit international priv que lest le droit commercial avec le droit civil : objets, sources et mthodes doivent tre envisags.

1 Lhistoire du droit du commerce international Le commerce rsulte de la vente. Avant lapparition de la notion de monnaie, il ny avait pas de vente mais seulement des changes (forme primitive). Il ny avait donc pas de spculation. Il ny avait pas de richesse, pas de gain dans lchange. Lapparition de la monnaie permet la substitution de la vente lchange, chez les peuples antiques en tant qulment de base de lconomie, et donc lapparition du gain cest--dire lorigine du commerce. Ainsi, le premier acte de commerce dfinit dans le Code de commerce est lachat en vue de la revente. Le commerce remonte donc lAntiquit et, est immdiatement international : les phniciens (Liban) commercent avec lAfrique du nord, la Gaulle, le Moyen-Orient Lapparition du commerce ne signifie pas forcment lapparition dun droit spcifique aux relations commerciales. A Rome, le commerce tait trs largement dvelopp. Pourtant, les commerants ne disposaient pas dun droit propre (mme contrat que celui des individus contractants : le droit civil rgissait toutes les oprations). La premire vritable exprience de droit commercial entendu comme un droit spcifique aux commerants remonte au XIXme sicle. Elle apparait dans les foires marchandes dEurope occidentale (foire de Champagne, foire de Francfort, de Bruges, de Troyes et en Italie du nord). On parle lpoque uniquement dun droit des marchands (lex mercatoria) et non de droit commercial. Un droit spcifique des marchands apparait en raison de : La diversit des droits. A cette poque, le droit est morcel (entre coutumes selon les provinces). Les rapports entre les peuples de diffrentes provinces sont rares (mariage). En revanche, pour les marchands, cette diversit des coutumes devient gnante : dans les foires, les diffrents provinciaux se rencontrent et leurs diffrentes coutumes se rencontrent. Pour lutter contre cette diversit, source dinscurit, les marchands vont peu peu forger un droit qui leur est propre, qui leur est unique. Les rgles coutumires sunifient pour les marchands pour lutter contre cette inscurit. Certaines spcificits des relations entre marchands justifient lapparition de relations propres aux marchands. Le contrat de change est ainsi une cration de la pratique marchande qui est explique par lapparition des foires de Champagnes : pour viter le risque dattaque lors des dplacements entre provinces avec de largent, les commerants crent le contrat de change. Avec ce contrat, un commerant lillois peut se rendre Paris en valuant largent dont il avait besoin, en donnant cet argent contre une lettre constatant la somme (titre reprsentant la crance) ; Paris, ce commerant payait avec le titre un changeur titre dont le vendeur remettait ce titre son changeur qui lui remettait largent correspondant. Entre changeurs, il sopre une compensation.

Le droit des marchands est donc un embryon du droit commercial et du droit du commerce international.

Ce droit des marchands perdure jusqu la Rvolution. A cette poque, les commerants sorganisent en corporations qui dictent leurs propres rgles (rle ddiction de normes). Les corporations se mettent peu peu arbitrer les conflits entre leurs membres (rle de juridiction). En 1563 Charles IX cre les premires vritables juridictions commerciales. Colbert (sous Louis XIV) rend une ordonnance unifiant le droit du commerce. La Rvolution fait table rase du pass : suppression des juridictions commerciales Aprs ce mouvement, un mouvement inverse rincorpore les dveloppements passs et un mouvement de Codification a lieu (1804 : Code civil ; 1807 : Code de commerce). Le droit commercial devient un droit crit et unifi pour lensemble de la France. Les conflits de coutumes disparaissent donc. Il y a alors une vritable distinction entre le droit commercial interne et le droit du commerce international (pour les relations avec dautres Etats que la France). LEurope devient une aire de guerre. Elle reste dchire jusquen 1945. De 1799 1945 un nationalisme particulier marque les relations internationales. Les relations sont donc rduites. Aprs la seconde guerre mondiale, le commerce international se dveloppe nouveau de mme que le droit du commerce international.

2 Lobjet du droit du commerce international Lobjet du droit du commerce international est de rglementer les relations daffaires internationales. A Le caractre international Le caractre international peut tre a priori dfini comme dans les autres domaines du droit soit comme en droit international priv. Linternationalit correspond alors lexistence de point de contacts avec plusieurs ordres juridiques tatiques. Il faut donc distinguer la situation interne (point de contact avec un seul ordre juridique tatique) de la situation internationale (point de contact avec un autre Etat que la France). Le point de contact est appel lment dextranit (sige social dune socit, lieu de conclusion ou dexcution dun contrat, nationalit des parties, rsidence des parties, choix dune lgislation trangre, saisine dun juge tranger). Cet lment correspond aux critres juridiques de linternationalit . Il est gnralement jug suffisant pour dclencher lapplication des rgles du droit international cest--dire soit celles du droit international priv soit celles du droit du commerce international. Les rgles de conflit de lois sont dclenches par lexistence dun lment dextranit. Pour savoir si les parties peuvent choisir la loi applicable un contrat, il faut savoir si le contrat est international et pour le savoir il faut recherche un lment dextranit. Le critre juridique est normalement suffisant. Parfois, certaines rgles sont plus importantes et supposent un lment plus marqu. Il sagit des rgles matrielles internationales . Linternationalit doit tre plus nette que dans llment dextranit. Une rgle matrielle (de fond, qui rgit directement les relations) est ainsi par exemple une clause valeur or ou une clause dsignant une monnaie trangre. En droit interne, afin de garantir leffectivit de la monnaie nationale, il est interdit dutiliser une monnaie trangre ou lor (au Liban, cette rgle nexiste pas : il est possible de payer en dollars ou en livre libanaise). Cette rgle nest plus adapte ds lors que lon envisage une relation internationale : une monnaie doit tre choisie et donc, une monnaie nationale sera carte (voir mme les deux). Rapidement, la rgle matrielle de droit franais interdisant la rfrence lor ou une monnaie trangre est double dune rgle internationale contraire. A partir de quand la situation est-elle internationale (afin de savoir si la rgle internationale peut sappliquer) ? Llment dextranit nest pas suffisant pour justifier la mise lcart de la rgle interne au profit de la rgle internationale (exemple de Goldman : acheter une bouteille de Coca lpicier algrien du coin : il y a un lment dextranit). Il faut plus quun simple critre juridique. Il faut une vritable mise en cause du commerce international. On choisit donc un critre renforc : le critre conomique. Linternationalit doit tre relle : la situation met-elle rellement en jeu les intrts du commerce international ? Le critre juridique est donc maintenu pour les rgles de conflit de loi. Pour llment dextranit, le critre juridique doit tre doubl du critre conomique.

Matter (conseiller la Cour de Cassation) dfinit le critre conomique dans ses conclusions sur larrt de la Cour de Cassation de 1927, Plissier Du Besset : le critre conomique est un double mouvement de flux ou de reflux, au-del des frontires, de valeurs, de biens ou de services, des consquences rciproques dans un pays et dans un autres . Il peut sagir dun paiement transfrontire, dune livraison dans un autre Etat Un simple mouvement de flux suffit (paiement transfrontire) ; le reflux nest pas toujours ncessaire. Deux questions se posent : Conflictuelle : Quand met-on en uvre la rgle de droit (internationalit conflictuelle : laquelle rpond le critre juridique, cest--dire llment dextranit) ? Matrielle : Qui rpond un critre conomique (flux de valeurs, de services par-del les frontires).

B Le caractre commercial Il ny a ici aucun critre relatif au caractre commercial. En droit interne, larticle L.110-1 du Code de commerce distingue lactivit commerciale de lactivit civile, pas en droit du commerce international. En effet, la distinction du civil et du commercial est peu rependue en droit compar. Les pays qui ladoptent ne retiennent dailleurs pas forcment les mmes critres que le droit franais. De plus, les rgles du droit international sont simplement les rgles du droit international priv qui lui ne distingue pas entre la nature civile ou commerciale. La distinction nest donc quune question de choix. Certaines rgles seront alors plus spcifiques aux affaires dans une discipline distincte. Le droit du commerce international envisage alors la fois des situations propres au monde des affaires (faillite internationale) et dautre cheval sur le droit international priv et sur le droit du commerce international (contrat). Le droit du commerce international est donc une branche du droit international priv (de mme que lest le droit international priv de la famille par exemple).

3 Les sources du droit du commerce international

A Les sources internationales 1 Ecrites (ou formelles) Les sources crites sont de deux types : Conventions internationales ; Droit communautaire.

Conventions internationales. Elles sont parfois labores par des instances spcifiquement destines les adopter. Confrence de la Haye. Il sagit par exemple de la Confrence de la Haye de droit international priv. Elle est cre en 1893 sur lide dun auteur italien, Mancini, qui militait pour la cration dune instance destine rassembler les Etats. Elle est situe la Haye (Pays-Bas). Presque tous les Etats y ont un reprsentant permanent qui travaille llaboration de conventions sur diffrents domaines du droit international priv.

Cette Confrence a une vocation mondiale (et non gographique). Contrairement au droit europen, ses textes ne lient pas tous les Etats membres automatiquement. La signature puis la ratification par les Etats membres de la convention sont ncessaires. Certaines conventions sont donc signes par seulement 3 Etats (cest le minimum) et dautres par 40. La France nest pas lie toutes ces conventions (sur les trusts par exemple). La France a ratifi : La Convention de la Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes internationales de biens mobiliers corporels ; La Convention de la Haye du 02 octobre 1973 sur la loi applicable du fait des produits.

Lactivisme de lUE rduit lactivit de la Confrence de la Haye. La Commission des Nations Unies pour le Droit du Commerce International (CNUDCI ou UNICITRAL). Elle dpend de lONU. Certaines de ses conventions lient la France dont la Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises. Elle labore des conventions mais aussi des lois types (non appliques et ratifies de manire uniforme comme une convention mais qui servent de modle aux Etats dsireux de modifier leur lgislation) : loi type sur larbitrage international UE. A lorigine le Trait de lUE ne permettait pas aux institutions communautaires de prendre des actes communautaires dans le domaine du droit international priv ou du droit du commerce international. Cependant, mme si les communauts taient dpourvues de comptence, il paraissait ncessaire de rapprocher les lgislations. Ds 1690, les Etats membres de la CEE adoptent des rgles de droit international priv par conventions (puisque les actes communautaires ne sont pas utilisables) : Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 sur la comptence judiciaire et lexcution des dcisions en matire civile et commerciale. Son champ dapplication tait large. Cette convention tait applicable tous les Etats membre de la CEE et rgissait les rgles de conflit de juridictions entre les Etats contractants. Elle a t largie tous les nouveaux Etats membres et aux Etats membres de lAELE. Elle posait aussi des rgles de comptence commune et des rgles de reconnaissance commune : il sagissait dinstaurer un espace judiciaire europen libre pour permettre aux dcisions de circuler. Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Elle concerne le conflit de lois et non le conflit de juridictions. Il sagit de dterminer la loi applicable aux contrats en gnral.

La CJUE interprte diffremment larticle 65 du Trait CE et considre dsormais que les institutions communautaires ont comptence pour prendre des rglements dans ces matires. Ces conventions ont t communautarises : elles sont transformes en rglements : Rglement Bruxelles I (n44.2001) pour la Convention de Bruxelles ; Rglement Rome I pour la Convention de Rome.

Les conventions nexistent donc plus. De plus, le Rglement du 29 mai 2000 (n1346.2000) organise les faillites intracommunautaires (procdure dinsolvabilit).

2 Non crites (informelles) Sous lancien rgime, les marchands se sont forg leur propre droit ( lex mercatoria). Une nouvelle lex mercatoria se dveloppe pour les mmes raisons : commerce mondialis et diversit de lois crant une incertitude quant aux droits appliquer (inscurit juridique). Les commerants auraient donc nouveau recours un droit qui leur serait propre. Lide de cette nouvelle apparition est dabord une thorie doctrinale. Ses promoteurs partent du constat que les professionnels du commerce international possdent des rgles propres. De ces usages transnationaux, les promoteurs de la lex mercatoria voient la naissance de rgle (de lusage la rgle) et de principes gnraux (de la rgle au principe) qui se dgageraient de la pratique du commerce international. Goldman, Frontires du droit et lex mercatoria , Archives de philosophie du droit 1964, p. 177. Un ordre juridique autonome rgirait spontanment les relations commerciales internationales. Pour certains, la soumission la lex mercatoria serait automatique, pour dautres non, il faudrait la choisir. Pour les dtracteurs de la thorie, sil y a des usages professionnels, ceux-ci nont aucuns rapports les uns avec les autres et sont insusceptibles de fonder un ordre juridique, un ensemble normatif (pas de rgles relatives au consentement, la forme, la cause, la nullit, rsolution rsiliation, caducit rtroactive, prescription). Seul le principe de bonne foi (pour lexcution) et pacta sunt servanda dominent les usages. Le droit positif est timide sur cette question. Trois arrts sont favorables la lex mercatoria mais ils le sont de manire restreinte : Arrt de la Cour de cassation, 1ere Chambre civile, 09 dcembre 1981, Fougerolles ; Arrt de la Cour de cassation, 1ere Chambre civile, 09 octobre 1984 Norsolor ; Arrt de la Cour de cassation, 1ere Chambre civile, 22 octobre 1991, Valentiana : un arbitre rend une sentence arbitrale. Or, un arbitre peut statuer de deux manires selon le Code de procdure civile : soit en droit soit en quit (en amiable composition) tout en respectant le mode choisi par les parties. Ici, larbitre a pour mission de statuer en droit mais statue daprs la lex mercatoria en se rfrant des principes gnraux manant de la pratique. Un arbitre charg de statuer en droit respecte-t-il sa mission lorsquil applique la lex mercatoria ? La Cour de cassation rpond oui. Deux interprtations sont possibles : o Maximaliste : puisque la Cour de cassation rpond oui, la lex mercatoria serait du droit. Elle pourrait donc tre applique de manire gnrale titre de droit (les parties peuvent la choisir dans un contrat, le juge peut sen saisir pour juger). o Minimaliste : le juge na fait que rpondre la question qui lui tait pose et cela ne fait que rpondre lattitude procdurale de larbitre (pas plus). Il sagit finalement de savoir si les parties peuvent ou non choisir la lex mercatoria pour rgir leur contrat en dehors de larbitrage.

La seule chose qui est certaine avec cet arrt cest que lorsque les parties ont recours larbitrage, elles peuvent soumettre leur arbitrage et donc leur contrat aux principes gnraux du commerce international ou la lex mercatoria ce qui implique que, ds la rdaction du contrat, si une clause darbitrage est incluse, une clause peut prvoir que le contrat est rgi par la lex mercatoria. Cette situation est rare car les parties souhaitent immdiatement savoir quelle sera la solution leur ventuel litige et elles dsignent alors gnralement une loi applicable. La lex mercatoria nest en effet pas codifie et ne comprend que deux principes ; elle ne permet pas danticiper une solution. Que faire lorsquun arbitre est confront la lex mercatoria ? En pratique il applique les principes UNIDROIT ou les Principes europens de droit du contrat. Il sagit de codifications prives qui organisent les rgles applicables un contrat. Ces codifications nont pas de valeurs propres (nmanent pas dun ordre juridique ni des marchands). Ces rgles sont crites par des spcialistes, rgulirement mise jour. Cependant, il ny a aucun rapport entre la lex mercatoria et ces principes. La lex mercatoria est un droit qui apparait spontanment (coutume) et qui mane des praticiens du commerce (les commerants). Les principes UNIDROIT ne sont pas spontans (prpars) et manent duniversitaires.

La lex mercatoria ne peut pas tre choisie en dehors de larbitrage selon une lecture attentive de la Convention de Rome (sur la loi applicable aux contrats internationaux). Le rapport des rdacteurs de la Convention laisse en effet entendre que le terme loi sassimile la loi tatique. La doctrine qui estimait que la Convention ninterdisait pas lutilisation de la lex mercatoria nest plus valable. Avant la communautarisation de la convention, il tait prvu que les parties pouvaient expressment choisir la loi tatique, la lex mercatoria ou les principes UNIDROIT. La rfrence la lex mercatoria ne semblait pas suffisamment prcise. Le Rglement Rome I reprend donc la seule rfrence la loi sans citer la lex mercatoria et les principes UNIDROIT. Le Rglement Rome I ne permet donc pas de choisir la lex mercatoria comme loi applicable un contrat international. Si la lex mercatoria est choisie, le juge considre quaucune loi nest choisie, le choix de la lex mercatoria est donc invalid. Devant un arbitre (qui na pas de for), un rglement communautaire nest pas obligatoire et le choix de la lex mercatoria est possible.

B Les sources nationales 1 Ecrites Ces sources sont rduites. En 1804, il nexistait que les articles 3 (les immeubles sont soumis la loi de leur lieu de situation), 14 et 15 (donnent comptence au juge franais ds lors que lun des plaideurs est franais) du Code civil. Ces articles subsistent. De nouveaux articles ont t ajouts avec les rformes du divorce, de la filiation, de la prescription Le Code de commerce ne comprend pas non plus de rgles. Larticle 46 du Code de procdure civile donne comptence au juge franais lorsque les marchandises sont livres en France ou lorsque la prestation de service est effectue en France. La rglementation de larbitrage commercial international dpend de rgles nationales (article 1492 du Code de procdure civile ; le critre conomique permet de distinguer larbitrage interne / international). 2 Non crites Il sagit de la jurisprudence. Le droit international priv se dveloppe travers la jurisprudence et la doctrine, comme le droit du commerce international.

4 Les mthodes du droit du commerce international Trois types de questions de droit du commerce international se posent : Quel juge est comptent (comptence internationale des juridictions) ? Quelle loi appliquer (conflit de lois) ? Quels sont les effets dune dcision trangre ?

La comptence et leffet des dcisions sont traits ensemble en tant que conflit de juridictions. Deux mthodes sont mises en uvre pour les conflits de lois et diffrent en droit du commerce international priv et en droit international priv : Mthode conflictuelle. La question consiste choisir entre les diffrentes lois tatiques appliquer ; quel droit interne appliquer. Rgles matrielles. La deuxime consiste savoir si lon applique des rgles spcifiques destines rgir des relations internationales (ceci est gnralement faux puisquil nexiste pas en soi de droit international ; un droit interne est souvent utilis : on parle dantriorit du droit interne).

A Mthode conflictuelle La mthode conflictuelle a pour objet de dsigner un droit interne pour rgir une situation de droit internationale. Cette mthode passe par la mise en uvre dune rgle de conflit de lois. Une rgle de conflit de lois a plusieurs caractristiques : Elle est indirecte : elle ne fixe pas directement les droits et obligations des parties. Elle ne fait que dsigner la loi qui va rpondre au fond. Elle est bilatrale : elle dsigne aussi bien la loi franaise quune loi trangre (immeuble en France : loi franaise ; immeuble en Allemagne : loi allemande). A linverse, une rgle unilatrale se contente de dlimiter lempire de sa propre loi (les lois franaises en matire dimmeuble sappliquent uniquement aux immeubles situs en France). Elle est dnue de nationalisme : il ny a pas de prfrence, de classement entre les droits. Elle est abstraite. Elle ne prend pas en considration le contenu des lois en prsence (napplique pas la loi la meilleure). Elle est neutre : elle ne prend pas en considration la solution du litige (dsigne en fonction de la vocation et non de la teneur).

Loi applicable : Droits rels (mobilier ou immobilier) : droit du lieu de situation de la chose. Droit des contrats : loi choisie par les parties. En labsence de choix de loi, la loi applicable est alors celle du lieu de rsidence du dbiteur de lobligation caractristique. Responsabilit non contractuelle : loi du lieu de survenance du dommage, sauf si le dommage est survenu loccasion dune autre relation prexistante (un contrat, auquel cas la loi applicable est celle rgissant cette relation, et sauf si les parties ont leur rsidence habituelle dans le mme Etat (la loi de cet Etat sapplique). En matire de socit : loi du lieu du sige social. En matire de procdure : loi du juge saisi (pose un problme en matire de procdures collectives et de faillite internationale : la loi applicable sera celle du juge qui a ouvert la faillite).

B Mthode des rgles matrielles La rgle matrielle est celle qui rgit directement les droits et obligations des parties. Ds lors, il y a : Les rgles matrielles ordinaires (de droit interne et qui sappliquent dans lordre international par lentremise de la rgle de conflit de lois). Les rgles matrielles internationales qui rgissent spcifiquement les relations internationales (clauses dindexation).

Ces rgles matrielles internationales sont parcellaires (il ny en a pas dans tous les domaines). Elles existent parce que la problmatique du droit du commerce international est diffrente de celle de la problmatique interne (clause dindexation). Le commerce international est spcifique au commerce interne et justifie donc une rgle particulire. Ainsi, larbitrage a longtemps t interdit lEtat (garantie de la souverainet interne

du juge franais). En droit international, cette conception est diffrente : avec la problmatique des investissements, lEtat essaye dattirer des investisseurs trangers (contrats dEtats pour attirer des capitaux). En cas de litige, le juge administratif franais (juge de lEtat) devait tre comptent. Cette situation dissuadait les investisseurs. Larbitrage soumettant lEtat est donc possible depuis 2001 en droit international. La logique du droit international justifie cette drogation. Une rgle matrielle internationale permet lEtat de se soumettre larbitrage. La spcificit des relations internationales justifie donc lexistence de ces rgles matrielles. La Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises donne un autre exemple de type de rgle matrielle. La Convention de Vienne pose des rgles relatives la formation et lexcution du contrat de vente international de marchandises (consentement, paiement). Ces rgles sont en partie semblables au droit franais interne. Les diffrences ne sont pas justifies ici par les spcificits du caractre international du contrat. Il sagit ici duniformiser les rgles pour remdier linscurit juridique. La vente internationale de marchandises est donc identique dans tous les Etats signataires. Il y a donc deux types de rgles matrielles et trois types de mthodes de mise en uvre : Mise en uvre dune rgle de conflit. Pour savoir si lEtat peut se soumettre larbitrage, on dsigne un ordre juridique et on applique son droit pour trancher la question. Critre dapplication. La rgle matrielle prvoit son application. Les rgles matrielles internationales sappliqueraient toujours toutes les situations internationales. Pour certains auteurs, la validit de larbitrage pour lEtat serait toujours valable ds lors que lEtat franais serait concern. Ce critre revient une application gnralise de la loi franaise : Il ne sagit plus dune mthode de rgle matrielle mais de lexforisme (tendance du juge toujours appliquer sa loi).

Le droit du commerce international nest donc pas autonome. Il nest pas cloisonn parce quil nest pas cantonn quelques objets, sources ou mthodes particulires. Il ne sagit que dune branche du droit international priv qui sintresse aux affaires.

TITRE 1 : LES OPERATEURS DU COMMERCE INTERNATIONAL

Il y a trois types doprateurs du commerce international : les individus, les personnes morales de droit priv et les personnes morales de droit public (Etat et ses dmembrements). En ce qui concerne les personnes physiques, il ny a pas beaucoup de spcificit au commerce international, donc peu dire. En revanche, il y a plus dire sur les personnes morales.

Chapitre 1 : Les commerants trangers en France

Rgles applicables aux personnes physiques et morales. Avant la Rvolution, lEdit de Turgot avait ouvert sans restriction laccs la profession de commerant pour les trangers. Cela avait t confirm par le droit rvolutionnaire et par le Code de commerce de 1807 qui lui non plus, ne faisait aucune diffrence entre les trangers et les nationaux. En fait, il y avait lpoque peu de commerants trangers. Par la suite des mesures restrictives ont t prises par un dcret-loi du 12 dcembre 1938 qui pose deux types de restrictions : - Laccs la profession de commerant est encadr - Mme lorsquil est admis bnficier du statut de commerant, ltranger na pas tous les droits rservs aux franais

Section 1 : Laccs la profession de commerant

Il convient de distinguer les ressortissants europens et les autres trangers. Concernant les ressortissants europens, soit les personnes ayant la nationalit dun Etat membre de lUE, le principe communautaire de libert dtablissement impose depuis le 31 dcembre 1969 que ces ressortissants soient traits comme des nationaux. Ainsi, lensemble des restrictions concernant ltablissement des commerants trangers sont inopposables aux ressortissants europens. Cela a t affirm par un arrt de la CJCE du 21 juin 1974 Reyners. Cette galit de traitement est tendue par larticle L.122-1 du Code de commerce aux ressortissants des pays partis laccord sur lEspace conomique europen, cet espace tant compos des pays de lUE et de trois des quatre membres de lAELE : La Norvge, lIslande et le Liechtenstein. Pour les ressortissants des autres pays trangers, le systme du dcret-loi de 1938 demeure : Le principe reste celui de linterdiction du commerce des trangers en France. Ce principe est cart lorsquil existe entre la France et le pays dont le commerant tranger est ressortissant, un trait international que lon appelle convention dtablissement . Une convention dtablissement est soit bilatrale ou multilatrale et prvoit la possibilit dune autorisation rciproque dexercer le commerce ou un certain type de commerce. Ces conventions sont gouvernes par un principe de rciprocit : Les ressortissants trangers peuvent effectuer en France les actes que le franais est autoris exercer. Ltranger doit soit, demander lautorisation pour exercer, soit dclarer son commerce, on distingue selon que ltranger rside ou non en France : Si ltranger entend rsider en France tout en exerant son activit, il doit demander un titre de sjour spcifique autorisant cette activit. Ce titre est demand aux autorits diplomatiques franaises (sil est ltranger) ou aux autorits prfectorales. Une enqute est mene sur ltranger puis le titre de sjour est dlivr et il est valable un an. Si ltranger nentend pas rsider en France (cas dans les dpartements frontaliers), il doit en faire la dclaration au prfet du dpartement dans lequel le commerce est envisag.

Certains mtiers restent totalement interdits aux trangers non ressortissants non europens, par exemple celui dagent de change mais souvent ce sont des socits dans ce cas ltranger peut tre un employ de cette socit dagents de change. Il ne peut pas tre dbitant de boissons alcoolises, article L.3332-3 du Code de la sant publique. Il ne peut pas tre concessionnaire de services publics.

Section 2 : Les restrictions des droits au commerce des trangers

Certains droits ne sont pas ouverts aux trangers ayant le statut de commerants en France. Il na pas le droit de bnficier du renouvellement du bail commercial, sauf dans les deux cas cits par larticle L.145-13 du Code de commerce : Si pendant les guerres de 1914 ou 1939 il a combattu aux ct de la France. Dans ce cas il a droit au statut des baux commerciaux. Sil a des enfants qui sont franais.

Les trangers et les ressortissants europens ne bnficient pas non plus du droit dtre lecteur ou ligible aux Chambres de commerce et tribunaux de commerce.

Chapitre 2 : Les socits en droit du commerce international

On va envisager la nationalit des socits, la question de la loi applicable aux socits et aux incidences de la construction communautaire sur le droit du commerce des socits.

Section 1 : La nationalit des socits

1 : Lexistence dune nationalit des socits Il y a eu une controverse au sujet de savoir si lide de nationalit tait adapte aux socits, controverse lie celle portant sur la ralit ou fictivit des personnes morales. La controverse de droit interne sur la ralit ou la fictivit des personnes morales a oppos ceux qui considraient que la personne morale tait une fictivit juridique et ceux qui tait favorables lide de personne juridique relle. Concernant les auteurs favorables la thse de la fictivit, dont Jhering, ceux-ci estimaient que la vraie personnalit supposait une existence corporelle ainsi quune facult de vouloir et dagir. Ds lors ils estimaient que seuls les tres humains taient naturellement des personnes. Nanmoins, ils admettaient quil tait loisible au lgislateur de faire chec ce principe et dtendre par une fiction juridique les rgles de la personnalit des groupements divers. Cela avait pour consquence que la personnalit morale ne pouvait exister que dans les cas o la loi ladmettait expressment. Concernant lautre tendance emmene par Gny, celle-ci considrait que le seul rvlateur de la personnalit tait la volont et que la volont du groupe est distincte de la somme des volonts individuelles, donc un groupe peut avoir une volont propre et de ce fait, avoir une personnalit juridique. La controverse est bien rsume selon la lgende que Gaston Gze aurait dit : Je nai jamais djeun avec une personne morale ce quoi Soyer aurait rpondu Moi non plus, mais je lai souvent vu payer laddition . Concernant la controverse sur la nationalit des personnes morales, ceux en faveur de la personnalit de la personne morale ont plaid en faveur de la nationalit de ces personnes morales. Ces partisans invoquaient plusieurs textes comme larticle 31 de la loi du 28 juillet 1967 qui voque la nationalit de la socit. Les auteurs, qui taient rests favorables la thse de la fictivit, taient hostiles lide de nationalit de la socit considrant que cela ne convenait pas un groupement. Cest surtout aprs la WW1 que le dbat a rebondi sous limpulsion de Niboyet influant et, nationaliste juridiquement. Pour lui la nationalit est un lien fort, politique, dallgeance qui impose linterdiction de la trahison, le service militaire, ce quon imagine mal pour une personne morale. Il fait galement observer que la socit est un contrat et quun contrat na pas de nationalit. Si lon parle de nationalit des socits cela nest quun abus de langage commode mais erron. Cest vrai que certains aspects sont difficilement concevables pour une socit, mais ds que de nombreux textes conditionnent la nationalit de la socit la nationalit des parties, on est oblig de se pencher sur la nationalit des socits. Par exemple, les articles 14 et 15 du Code civil donnent comptence au juge franais si lune des parties est franaise. Si les parties sont des socits il faut bien se poser la question de leur nationalit. Aujourdhui il ny a plus de doute que la nationalit des socits existe.

2 : Le critre de la nationalit des socits Remarque prliminaire lie lide de nationalit : La nationalit est le lien entre une personne et un ordre juridique, une nation. Il en rsulte que seul lordre juridique dont la nationalit est en cause a comptence pour attribuer sa nationalit. Cest la mme chose en matire de personnes physiques. Du coup, pour les personnes morales comme physiques, les rgles rgissant la nationalit sont ncessairement des rgles unilatrales. Cest--dire que chaque Etat pose les critres permettant dattribuer sa nationalit et ne peut poser les critres permettant dattribuer la nationalit dun autre Etat. Donc le droit franais ne peut poser que les critres de la nationalit franaise.

A Les critres envisageables Dun ct, la socit est un contrat ; dun autre ct, cest une institution. Selon que lon met laccent sur laspect contractuel ou institutionnel, on recherche diffrents critres. 1 Critres fonds sur une analyse contractualiste de la socit En matire de contrats internationaux il y a trois types de critres : Le lieu de conclusion du contrat Le lieu dexcution du contrat (na jamais t un critre en France) Le choix des parties

Si lon fait une analogie, le critre du lieu de conclusion permettrait de donner une prfrence au lieu de constitution ou denregistrement de la socit, la socit aurait la nationalit de lEtat dans lequel elle a t enregistre. Il y aurait un intrt considrable : Celui dune grande prvisibilit pour les parties, le dsavantage serait quil y aurait trop de place la volont des parties alors que le domaine de la nationalit nest pas un domaine o la volont doit jouer. On pourrait faire le mme reproche une rgle qui permettrait aux parties de choisir la nationalit de leur socit. Si on fait une analogie avec le lieu dexcution du contrat : En matire de socit celui-ci serait le lieu du sige social, ce qui est un critre objectif et qui nest pas imprvisible pour les associs et pour les tiers. 2 Critres fonds sur une analyse institutionnaliste de la socit On est conduit opter pour un critre assez similaire. Traditionnellement dans lAncien droit et encore dans les pays anglo-saxon, le critre didentification classique est le domicile de la personne morale, soit son sige social. Donc, cela renforce lide que le sige social est un bon critre de dtermination de la nationalit de la socit. Toutefois, si on en reste ce critre, on ne tient pas compte des associs. Or, on peut tre favorable la ralit de la personne morale mais celle-ci ne peut faire cran que jusqu un certain point. Par exemple, une socit ne comprenant que des associs allemands installs en France, serait un peu allemande aussi.

B Le droit positif Le droit positif admet une analyse variable de la nationalit des socits. Pendant longtemps, il sagissait dune analyse fonctionnelle : le critre de la nationalit vari suivant la question dont la nationalit tait en cause. A ce sujet, la dcision du Tribunal des conflits du 23 novembre 1959 Mayol Arbona nonce: La nationalit des socits nest dfinie par aucun texte gnral et ne peut tre dtermine quau regard des dispositions lgislatives dont lapplication ou la non application dpend du point de savoir si la socit est franaise ou non . Cette position a t critique car insufflant un vent dinscurit juridique. Heureusement, la Cour de cassation na pas suivi cette mthode. Elle, retient alternativement deux critres, un principal et lautre secondaire. 1 Le critre principal : Le sige social Le premier arrt ce sujet est celui de la Chambre des Requtes du 24 dcembre 1928. Il sagissait de savoir si une socit pouvait ou non bnficier du renouvellement de son bail commercial. La socit en question avait son sige social en France mais son capital tait dtenu par des anglais. La Chambre rpond que la socit est franaise ds lors que son sige est situ en France. Cet arrt est confirm par deux arrts de la Chambre des Requtes du 18 juillet 1930 et (10 dcembre ?) 1936, puis dcision reconfirme aprs la WW2 et aprs la

dcision Mayol Arbona. Et notamment, larrt de la Cour de cassation du 20 mars 1971 CCRMA qui est rendu dans le contexte de la dcolonisation et de lindpendance de lAlgrie. Le problme tait quavant lindpendance, lAlgrie tait franaise donc le sige social en Algrie tait situ en France donc les socits taient franaises. Avec lindpendance, on se demande si la socit est devenue une socit algrienne alors que les associs taient tous franais. La nationalit avait-elle suivi les associs ou tait-elle reste en Algrie ? La Cour de cassation a dit : Si en principe la nationalit dune socit se dtermine par la situation du sige social pareil critre cesse davoir application lorsque le territoire sur lequel est tabli ce sige social, tant pass sous souverainet trangre, les personnes qui ont le contrle de la socit et les organes sociaux investis conformment au pacte social ont dcid de transfrer dans le pays auquel elles se rattachaient le sige de la socit afin quelle conserve sa nationalit . Le critre de principe est bien celui du sige social, lexception est en faveur du critre du contrle. 2 Un critre secondaire : Le critre du contrle Il y a de nombreuses dcisions o les juges ne prennent en compte que la nationalit des associs. Il y a larrt de la Cour de cassation CCRMA et ceux rendu pendant les WW. Pendant ces WW, la question tait celle de lapplication des lgislations qui confisquaient les biens ennemis. Donc, pour les personnes morales, la question de sa nationalit se posait quand elle avait son sige social en France mais tait dtenue par des allemands. Systmatiquement on prenait en compte le critre du contrle, la socit tait donc allemande et les biens taient confisqus. Le critre du sige fonctionne donc en temps de paix, le critre de contrle est un critre exceptionnel qui joue en temps de guerre et qui permet de faire sauter lcran de la personnalit morale. Donc on revient prendre en compte le critre du sige social, ce qui a t raffirm par larrt de lAssemble plnire de 1990 qui prcise quil faut prendre en compte le sige rel soit celui de la direction effective de la socit et qui est prsum tre le sige statutaire.

3 : Le changement de nationalit des socits A Le changement volontaire de nationalit Le changement volontaire de nationalit dune socit rsulte du changement volontaire du sige social. En raison du caractre unilatral des rgles relatives la nationalit, le transfert de sige social nentraine pas ncessairement un changement de nationalit. Il faut distinguer selon que : La socit a son sige ltranger et le transfert en France : Elle gagne la nationalit franaise mais il nest pas certain quelle perde la nationalit quelle avait avant. En droit anglais, la nationalit dpend du lieu dincorporation de la socit. Dans ce cas la socit serait anglaise et franaise. Si la socit a effectivement deux nationalits, dans ce cas le conflit de nationalits est rsolu par le principe de primaut de la nationalit du for. Une socit franaise et trangre, aux yeux du juge franais, est une socit franaise. La socit a son sige en France et va ltranger, dans ce cas la socit va perdre sa nationalit franaise, elle va peut-tre gagner une nationalit trangre ou devenir une socit apatride. On ne peut pas le prsumer avec seulement les rgles franaises.

B Le changement involontaire de la nationalit Cest le cas de larrt CCRMA, en cas de mutation de souverainet du territoire sur lequel est situe la socit. La Cour de cassation est confronte ce souci dans le cas de la Dcolonisation (Algrie) et les socits situes en Alsace-Moselle. Dans ce cas, la rgle est toujours la mme, une mutation de la souverainet nentraine pas ncessairement un changement de nationalit : la mutation de souverainet a terme la vocation dun changement de nationalit mais entre le moment du changement de souverainet et de la nationalit, il y a un temps de raison pendant lequel les associs peuvent dcider de rapatrier la socit dans son pays dorigine. On met temporairement en uvre le critre du contrle. Cette solution a toujours t mise en uvre dans un seul sens quand elle permettait de rapatrier la socit en France, il y a donc des considrations politiques.

Section 2 : La loi applicable la socit

1 : La distinction de la loi applicable et de la nationalit La question de la loi applicable la socit, lex societatis, est souvent confondue avec la nationalit. Les raisons de la confusion sont que les deux notions sont proches car elles sont dtermines par le mme critre : le lieu du sige social. Donc la Cour de cassation dit souvent la loi de la socit est sa loi nationale cela est FAUX !! Mme si la loi applicable tait effectivement la loi nationale il ny aurait pas pour autant de confusion entre la loi applicable et la nationalit car on aurait dun ct une question de conflit de lois et dautre part un lien dallgeance qui dterminerait lapplication du critre de conflit de lois mais pas le conflit de lois lui-mme. Cest faux de dire que la loi de la socit est sa loi nationale car le critre du contrle qui joue un rle en matire de nationalit ne joue aucun rle en matire de dtermination du droit applicable. Dans laffaire CCRMA, sil y avait eu une question relative au fonctionnement de la socit, la Cour aurait pu dire : La socit CCRMA est franaise car les associs en ont pris le contrle mais la loi applicable la socit est la loi algrienne lieu de situation du sige social. Les critres sont donc convergents mais pas identiques. En outre, les critres ne portent pas sur les mmes domaines. La nationalit intresse les rapports de la socit et de lEtat : la jouissance des droits, lapplication des traits internationaux, tous les textes de droit priv qui tiennent compte de la nationalit des parties (article 14 et 15 du Code civil, ou renouvellement des baux commerciaux) ou la protection diplomatique. LEtat comptant pour protger une socit est celui de sa nationalit, cela a notamment t affirm par un arrt de la CIJ du 20 fvrier 1989 Electronica Sicula qui revenait sur un arrt de la CIJ du 20 juillet 1970 Barcelona Traction.

2 : Les critres de la loi applicable la socit Le critre est prvu depuis 1804 larticle 1837 du Code civil qui dispose : Toute socit dont le sige est situ sur le territoire franais est soumis aux dispositions de la loi franaise . Larticle L.210-3 du Code de commerce dispose : Les socits dont le sige est situ sur le territoire franais est soumis aux dispositions de la loi franaise . Le critre retenu est bien celui du sige social. De plus, les rgles sont formules de manire unilatrale. Ainsi ces rgles dlimitent la comptence franaise sans empiter sur les rgles trangres. Mais cette rgle est bilatralise et devient une rgle de conflit effectivement mise en uvre par le droit positif et conduit dire que toutes les socits sont soumises la loi de leur lieu de sige social. En principe le renvoi est admis en droit franais notamment en droit des socits, donc le renvoi la loi trangre est admis. Il faut distinguer entre le sige social statutaire (acte rel) et le sige social rel (acte apparent). La simulation si elle nest pas frauduleuse nest pas illgale. Le sige statutaire est donc valable. Mais on doit se demander dans quelles conditions on prend en compte lun ou lautre. Souvent dans les manuels, il est dit de prendre en compte le sige rel. Cest plus compliqu que a. Larticle 1837 al 2 du Code civil, repris par larticle L.210-3 du Code de commerce dispose : Les tiers peuvent se prvaloir du sige statutaire, mais celui-ci ne leur est pas opposable par la socit si le sige rel est situ en un autre lieu . Les parties peuvent se prvaloir du sige statutaire, mais la simulation ne leur est pas opposable et elles peuvent se prvaloir du sige social rel. En revanche pour les litiges entre associs ou lgard de la socit, seul le sige statutaire simpose et personne ne peut se prvaloir du sige rel. La simulation est impose la socit. Du coup le droit franais est moins loign des systmes trangers. En gnral on oppose le systme franais au systme anglo-saxon qui valide le critre de lincorporation (loi du pays dans lequel la socit a t incorpore ou immatricule). Mais en France, le sige en France impose de limmatriculer au RCS et la primaut partielle que lon reconnait au sige statutaire, dans les rapports entre les parties, revient consacrer un

systme identique celui de lincorporation. La seule diffrence est linopposabilit du sige simul au profit des tiers. 3 : Le domaine de la loi de la socit Ni le Code civil ni le code de commerce ne le dfinisse. A La constitution de la socit La constitution de la socit dpend en principe du lieu de situation du sige social. Mais au moment de la constitution il ny a pas encore de sige social dtermin, donc la question est plus celle-ci : Les associs vont choisir selon quelle loi ils veulent constituer la socit et vont devoir respecter les formalits de cette loi et sinstaller, pour le droit franais, dans le pays concern. Cela se matrialise surtout pour les conditions de forme de la constitution de la socit qui sont soumises la lex societatis et concernant la forme juridique de la socit choisie. De mme, le rgime de souscription des parts ou actions dpendra de la lex societatis. Du coup cest sous langle de la nullit que la comptence de la lex societatis va tre concrtement invoque. En ce sens, larrt de la Cour de cassation du 17 juin 1958 qui a approuv une cour dappel davoir refus dadmettre la nullit dune socit suisse pour fictivit au motif que bien que constitue dans lintrt dune seule personne (pas possible lpoque en droit franais) cette socit nen conservait pas moins au regard du droit suisse une existence vritable et effective, exclusive de fictivit. Cest la lex societatis qui donne les modalits de la sanction (rtroactivit etc.). Un arrt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 22 juin 1999 est drogatoire en ce sens quil applique larticle 1844-15 du Code civil (la nullit nest pas rtroactive en matire de socit) pour une socit chypriote qui avait son sige Chypre. Cela peut sexpliquer par le fait que les parties navaient pas prouver le contenu du droit tranger ou pas prouver la comptence, soit par tradition que la Chambre commerciale ne se soucie pas du droit international tranger. La comptence de la lex societatis stend aux apports de la socit, quils soient librs ou consentis au moment de la formation de la socit ou plus tard. La lex societatis sapplique aussi lmission des titres de capital ou donnant accs des titres de capital puisque ces missions entrainent une augmentation du capital qui doit tre conforme au statut la socit. En revanche la lex societatis ne sapplique pas aux aspects purement contractuels des contrats conclus entre les associs loccasion de la constitution de la socit lesquels relvent de leur loi propre (Rglement Rome I). B Le fonctionnement de la socit La lex societatis sapplique la condition des associs, larrt de la Cour de cassation, 1ere Chambre civile du 17 octobre 1972 Royal Dutch nonce : Les obligations de la socit envers ses actionnaires sont rgies par la loi nationale de la socit (en fait la lex societatis) cette loi seule dtermine quel que soit le pays o les titres sont dtenus les conditions dans lesquelles sacquiert se conserve et se perd la qualit dactionnaire . La lex societatis dtermine les prrogatives en matire de dtention des titres : des droits pcuniaires (droit rmunration) et un droit de vote. Elle dtermine aussi quelles seront les consquences du droit de vote, le droit de participer tel organe social. Elle rgit galement les obligations des associs en matire dinformation : cas des informations qui doivent tre transmises avant une runion, et la sanction en cas de non-excution. Cest la lex societatis qui dtermine dans quelle mesure les associs peuvent demander des informations complmentaires en plus des informations obligatoires. La lex societatis dtermine dans quelles conditions les parts de la socit sont cessibles. Quand il y a une cession de parts sociales : Cest un contrat propre soumis sa loi propre choisi par les parties

- Cest un contrat qui porte sur des actions de la socit dont la cession dpend de la lex societatis Ainsi, les aspects purement contractuels relveront de la loi, les aspects du droit des socits relveront de la lex societatis. Dpendra de la loi de la socit : la possibilit de la cession, les conditions de cette cession (agrment, autorisation), lopposabilit de la cession ( la socit dont les parts sont cdes et aux tiers). En matire de fonctionnement de la socit elle-mme, la lex societatis dtermine les organes ncessaires et facultatifs, comment ils sont composs, quel moment ils sigent, comment fonctionnent les organes, leurs attributions. En principe la lex societatis rgit la question du statut des dirigeants sociaux mais il faut faire quelques rserves car cette question peut tre entremle avec celle de savoir dans quelle mesure un dirigeant social peut engager sa socit dans ses rapports avec les tiers, et la question en cas de difficults des entreprises qui est absorb par le droit des procdures collectives. C La relation de la socit et des tiers La socit passe des contrats avec les tiers et les passe par lentremise dun mandataire social (dirigeant), do le fait que des difficults naissent : Si la socit na pas la capacit pour passer lacte concern La personne qui se prsente comme le reprsentant de la socit na pas rellement cette qualit, absence de pouvoir Si celui qui se prsente est mandataire de la socit mais na pas le pouvoir de passer lacte concern

1 Lincapacit de la socit On distingue la question de la personnalit juridique de la socit et de sa capacit juridique. Une socit a la personnalit juridique ds lors quelle existe indpendamment de ses associs, quelle a un patrimoine propre et, quelle peut conclure des actes en son nom et pour son compte. Elle na pas, cependant, de capacit gnrale, mais limite par son objet social. En droit du commerce international la distinction est moins claire en jurisprudence. LArrt de la Cour de cassation, 1ere chambre civile du 16 avril 1996 parle de capacit dagir de la personne morale pour permettre lintervention dune socit afin de rgulariser des procdures introduites par ses succursales. Or, le problme tait que laction tait introduite par une succursale qui navait pas la personnalit juridique. Beaucoup de systmes trangers ne connaissent pas la distinction entre personnalit juridique et capacit de la personne morale, do le fait que la jurisprudence a tendance confondre les deux. 2 Les pouvoirs dune personne dengager la socit Il se peut que le mandataire nait aucun pouvoir ou quil excde ses pouvoirs. Traditionnellement, on oppose le respect des dispositions statutaires de la socit et le principe de scurit des transactions qui privilgie les attentes du tiers. La France choisie, larticle L.210-9 commerce qui dispose : Ni la socit ni les tiers ne peuvent pour se soustraire leurs engagements se prvaloir dune irrgularit dans la nomination des mandataires sociaux. La socit ne peut se prvaloir lgard des tiers des nominations et cessations de fonction tant quelles nont pas t rgulirement publies . Lide est de favoriser la scurit des transactions en se fondant sur la publicit des organes sociaux en cas dirrgularit des nominations et en cas dirrgularit de cessation de fonctions. Si la socit a son sige social en France, cette rgle sapplique et protge les tiers. Dans lUE la rgle peut tre bilatralise car les diffrents droits internes sont harmoniss par la directive du 09 mars 1968. La lex

societatis sapplique dans la reprsentation de la socit lgard des tiers. Si on admet la bilatralisation lextrieur de lUE on prend le risque dappliquer une loi qui permet au tiers de se prvaloir ou de se voir opposer une irrgularit ou cessation de fonction qui naurait pas t publie. En principe on devrait ladmettre dans la mesure o larticle L.123-1 du Code de commerce dispose le fait que, sont tenus de faire une dclaration au fin dimmatriculation les socits trangres qui ont un tablissement en France. Donc en principe, le fait dopposer une loi trangre qui nadmettrait pas un principe de publicit ne serait jamais imprvisible pour les commerants franais car ds quils ont un bureau en France il y en aurait publicit au RCS.
3 Lexcs des pouvoirs par le mandataire La socit a la capacit juridique. Le mandataire est rgulirement nomm (RCS) mais il excde les pouvoirs qui lui sont confrs. La lex societatis dterminera ltendue des pouvoirs du mandataire social. Lapplication de la lex societatis peut tre imprvisible pour les tiers : un tiers qui contracte avec une socit (banque) traite avec un dirigeant ; pour savoir si cette personne la qualit pour conclure, on se rfre au droit national. Le droit objectif (Code de commerce, Code civil) et le RCS sont les deux moyens qui en droit interne permettent de dterminer qui a la capacit pour conclure. En droit international, le cocontractant peut tre une socit soumise un droit tranger : les standards franais risque de tromper le contractant dans la dtermination de la personne qui a les pouvoirs pour engager la socit (la lex societatis prvoit une dlibration du CA alors que le droit franais non). Cette situation est proche de celle qui concerne la capacit des personnes physiques. Ces personnes sont soumises leur loi nationale. Ici aussi, le cocontractant local peut contracter avec une personne physique trangre quelle pensera capable en vertu du droit franais alors que selon la loi trangre elle ne lest pas. Cette problmatique donne lieu au correctif de larrt Lizardi : un riche mexicain achte des bijoux Paris et paye ces bijoux en lettre de change ; or, pour tirer une lettre de change il faut tre juridiquement capable ; pour savoir sil tait capable, il fallait examiner sa loi nationale (mexicaine) ; Or, lpoque la capacit tait fixe 21 ans en France et Lizardi avait plus de 21 ans, et la loi mexicaine fixait la majorit 25 ans ; Normalement, Lizardi aurait d tre incapable selon sa loi nationale et naurait pas d honorer la lettre de change tir. Cependant, cette imprvision du droit tranger par rapport au droit local (majorit trs tardive) tait de nature excuser lignorance par le cocontractant franais de la teneur de cette loi trangre. Dans laffaire Lizardi, la Cour de cassation adopte donc un correctif au principe dapplication de la loi nationale en matire de capacit : On retient ou la capacit apparente (on parle aussi dignorance excusable de la loi trangre). Ds lors que le cocontractant traite sans lgret et que la loi trangre est si diffrente, le principe peut tre cart. Pour les personnes morales, un mme correctif est adopt : En traitant sans lgret (vrifie les mentions au RCS) et selon toutes vraisemblances, si le cocontractant a lapparence dun dirigeant, alors on peut considrer que le dirigeant une capacit apparente ou que le cocontractant franais est victime dune ignorance excusable de la loi trangre. En matire de droit des socits, ces tempraments sont carts et on applique la lex societatis y compris si cela aboutie des solutions injuste mme pour le cocontractant local. En cas de mise en cause de la responsabilit mme du dirigeant, le correctif est accept par la jurisprudence : le dirigeant qui excde ses pouvoirs pour contracter (ne fait pas dlibrer le CA) et qui commet un prjudice aux dpends de son cocontractant engage sa responsabilit. Ce correctif est incomplet car souvent le dirigeant social na pas la solvabilit de sa socit.

D La dissolution de la socit La dissolution dpend aussi en principe de la lex societatis. Elle peut intervenir de plusieurs manires :

Par dcision des associs. Dans ce cas lapplication de la lex societatis est totale.

Par leffet de lcoulement du temps : la vie dune socit est souvent limite. La socit sera aussi soumise la lex societatis.

A loccasion dune fusion ou dune procdure collective. Dans les deux cas, les droits des associs, des cranciers dans ces procdures restent soumis la lex societatis.

En cas de fusion, il faudra prendre en compte le droit de lautre socit concerne.

La loi applicable la procdure collective (ou lex concursus) devra tre prise en compte afin de rgir la dissolution : date, sort dunit de production en cas de plan de cession, droits des cranciers sur le patrimoine de la socit en liquidation, organe de la socit ayant qualit pour reprsenter la socit durant la procdure

Mme dans ces deux cas, pour tous ce qui ne relve pas de la procdure collective, la lex societatis continue sappliquer.

4) Le transfert de sige social et la fusion de socits Pendant longtemps, on enseignait que les fusions transfrontalires taient impossibles ou presque. Depuis 2001, un rglement communautaire prvoit la socit europenne, prvue notamment afin de permettre les transferts de siges sociaux et les fusions dans lUE. En dehors de la socit europenne, la question du transfert de sige social et de fusion est complique. Le transfert de sige social international concerne le dplacement du sige dun Etat un autre sans disparition de la personnalit morale. La fusion internationale est la runion de deux personnalits morales en un soit par absorption dune socit par une autre soit par fusion des deux socits dans une nouvelle personne morale. Le caractre international dcoule du fait que les socits ont leur sige sur deux Etats diffrents. Transfert international de sige social . Ce transfert se heurte une difficult particulire : la quasi-totalit des Etats prvoient des mesures restrictives au dpart de leurs socits de leur territoire. Ces mesures peuvent tre de deux types : LEtat dorigine de la socit voit dans le transfert une disparition de la socit et la dissout.

LEtat admet la possibilit dun transfert de sige social mais le soumet des autorisations pralables et notamment un cot fiscal particulier.

Dans les deux cas, pour les actionnaires/associs, le transfert reprsente un cot financier considrable : soit parce que la note est directement prsente soit parce que la socit est liquide. Fusion internationale. La fusion internationale connait aussi des obstacles : De droit interne : il sagit de la ncessit pour que la fusion opre dun vote unanime de la ou les socits qui disparaissent. En thorie, une fusion internationale de socits suppose le respect des deux leges societatis concernes. En effet, une fusion suppose au minimum la dissolution dune socit et la restructuration du capital social de lautre socit : La lex societatis de la socit absorbe devra tre respecte comme celle de

la socit absorbante. Or, les deux lois peuvent prvoir des choses diffrentes voire contradictoires. Parfois lapplication est cumulative, parfois distributive : Distributive : chaque lex societatis est applique indpendamment lune de lautre aux conditions qui concernent uniquement la socit en cause. Pour la procdure dapprobation de la fusion, il y aura distribution des leges societatis (possibilit de liquider, quelle majorit, quelle quorum, quelle assemble consulter, intervention du commissaire aux comptes, clture des comptes avant la dissolution, intervention des cranciers, des partenaires sociaux).

Cumulative : pour certaines questions qui concernent les deux socits, lapplication est cumulative. Pour ces conditions bilatrales, il faudra respecter les deux lois en prsence. Si les deux lois disent des choses contradictoires (rapport avant tel autre pour lune et linverse pour lautre), la fusion est impossible puisque les deux lois ne peuvent pas tre simultanment respect (inexistant en pratique). Si les deux lois prvoient des conditions diffrentes mais non contradictoires, la loi la plus restrictive ou svre sera applique. Le projet de Trait de fusion est prvue (intresse les deux socits) et procde une application cumulative des deux lois (on recherche dans les deux lois ce quil y a de plus stricte).

Les fusions internationales sont rares dans les faits (fusion de la banque BERKLEY dans les annes 90). Socit europenne. En 2001, le rglement 2157-2001 est adopt par lUE pour instituer la socit europenne. Ce rglement facilite la fusion puisque lun des moyens de cration dune socit europenne est la fusion de deux socits de lUE. Dans ce cas, le rglement prvoit des rgles permettant dviter lapplication distribution et cumulative des leges societatis : Le projet de fusion doit tre adopt par les AG, larticle 20 prvoit des rgles applicables au projet de fusion lui-mme, larticle 29 organise le transfert de patrimoine dune socit lautre Cette situation est inacheve : pour des nombreuses questions le rglement ne prvoit pas de rgles uniformes et se contente de renvoyer au droit interne (aux leges societatis). Ainsi, mme si le rglement prvoit que lAG doit voter la fusion, il ne dtermine pas les majorits et quorum applicables. Une fois la socit europenne cre, il est possible de fusion deux socits europennes. Ds lors, la logique dapplication distributive/cumulative se pose mais sur de nombreux point, les socits europennes seront soumises aux mmes rgles (rglement de 2001). Pour toutes ces rgles identiques, il ny aura pas de concurrence de rgles. Si les socits europennes taient intgralement soumises des dispositions uniformes, la fusion ne procderait alors que comme une fusion interne. Cependant, le rglement de 2001 na uniformis les rgles que de manire partielle et renvoi pour lessentiel au droit interne des Etats membres : pour cette partie, les difficults dapplication distributive/cumulative se posent.

Section 3 : Les incidences du droit communautaire sur le droit international des socits
Lincidence du droit communautaire est trs tendue. Le GIE europen existe. Le droit communautaire adopte galement des directives sectorielles dans diffrents domaines du droit ayant des incidences sur le droit des socits. Il reste deux moyens dintervention du droit communautaire sur le droit international des socits : Incidence directe : cration de la socit europenne ;

Incidence indirecte : utilisation que fait la CJUE des grands principes du droit communautaire (et notamment du principe de la libert dtablissement). Cette incidence a un effet perturbateur sur la soumission de la socit la loi de lEtat sur lequel est situ son sige social.

1) Lincidence directe : la socit europenne Un sommet de Nice cltur en 2001 la Prsident franaise de lUE : in extremis, la fin du sommet, seule la cration de la socit europen avait t annonce. En a suivi le rglement 2167-2001 crant la socit europenne, depuis complt par une directive du Conseil de lEurope 2001-86 compltant le rglement sur le droit du travail. Le nom de cette socit est societas europaea (SE). Il sagissait de crer une nouvelle forme sociale dposant dun corps de rgle autonome (comme pour la SA ou la SARL) et uniforme lchelon communautaire. Les SE allemandes, franaises ont alors les mmes rgles, effets Les transferts de sige et les fusions transfrontalires sont facilits. Cette socit aurait permis la cration de groupes de socits cohrents, toutes les socits du groupe tant soumises aux mmes rgles mme si elles sont situes dans diffrents Etats de lUE. Le rsultat de la SE nest pas la hauteur de lambition. Certaines rgles sont en effet limites. Pour lessentiel, le rgime de la SE dpend du droit de lEtat membre.

A Les rgles uniformes Ces rgles sont relatives la cration, au fonctionnement et la dissolution. 1 La cration de la SE Le Titre 1 du rglement prvoit 4 modes diffrents de cration de SE : Par fusion ; Par constitution dune socit holding ; Par constitution dune socit filiale ; Par transformation dune SA en SE.

Il sagit l dun numerus closus : une SE ne peut pas tre cre en dehors de ces cas (ne peut ps tre cre de toute pice comme une SA par exemple). La cration dune SE nest possible que si lensemble de lopration existe lchelon communautaire ce qui exclut les situations internes et extracommunautaires (une SE ne peut pas tre cre par fusion de deux socits franaises ou dune socit franaise et dune socit brsilienne).

Les socits doivent donc tre situes sur le territoire dun Etat membre. Leur sige statutaire et leur administration centrale doivent tre situs sur ces territoires. Elles doivent enfin tre immatricules ou enregistrs sur le territoire de lEtat membre. Lalina 5 de larticle 2 tempre cette triple exigence en disposant quun Etat membre peut prvoir quune socit nayant pas son administration centrale dans la communaut peut participer la constitution dune SE si elle est constitue selon le droit dun Etat membre, si elle a son sige statutaire dans ce mme Etat membre et si elle a un lien effectif et continue avec ce mme Etat .

a La fusion Elle est prvue par larticle 17 du rglement. Il sagissait de la raison dtre essentielle du rglement. Il existe deux types de fusion : La fusion absorption : une socit prexistante absorbe une autre socit qui va cesser dexister tout en continuer exister juridique. Ici, la socit absorbante devient ds la fusion une socit europenne.

La fusion par constitution dune nouvelle socit (personne morale) : deux socits se dissolvent en constituant une troisime qui apparait. La nouvelle socit constitue une nouvelle socit europenne.

b Constitution dune socit holding La socit holding est une socit mre cre par les actionnaires majoritaires dautres socits afin de diriger lensemble du groupe. En prsence dune socit fille tablie sur le territoire dun Etat membre, les actionnaires vont pouvoirs crer une holding qui sera une socit europenne condition que cette holding soit implante dans un autre Etat membre que celui de la socit fille. c La cration dune filiale Une socit prexistante souhaite ici crer une filiale dans un autre Etat membre dont elle serait lactionnaire majoritaire ou unique dans un Etat membre. Si la socit mre tablit dans un Etat membre veut crer une filiale dans un autre Etat membre, elle peut constituer cette SE. Conditions de la cration dune filiale : La filiale doit avoir la personnalit morale (ce nest pas une succursale).

Elle doit tre tablie dans un autre Etat membre.

La filiale devient une SE et non la socit mre.

Larticle 3 permet par ailleurs une SE dj constitue de crer elle-mme une filiale sous forme dune SE. d La transformation dune socit anonyme en une SE Article 2 alina 4 : une SA constitue selon le droit dun Etat membre et ayant son sige statutaire et son administration centrale dans la communaut, peut se transformer en SE si elle a au moins depuis 2 ans une socit filiale relevant du droit dun autre Etat membre . Double restriction : Cette transformation nest possible que pour une SA

Une SA ne peut devenir une SE que sil elle a dj une filiale dans un autre Etat membre depuis plus de 2 ans.

Ici, la socit mre devient la SE, par la socit fille. Toutes les autres conditions de formation de la socit ne sont pas prvues : capital, forme des statuts

2 Le fonctionnement de la socit Ici aussi, lessentiel nest pas prvu par le rglement et est renvoy au droit interne. a La direction de la socit Le rglement prvoit que la socit peut fonctionner selon un systme soit moniste soit dualiste : Dans le systme moniste la SE est administre par un SA qui lit en son sein un Prsident.

Dans le systme dualiste, la SE est administre par deux organes : un organe de direction et un organe de surveillance. LAG nomme les membres de lorgane de surveillance ; lorgane de surveillance nomme les membres de lorgane de direction. Une mme personne ne peut pas tre membre des deux organes.

Pour tout le reste, il y a un renvoi global au droit interne des Etats membres. b Les AG Trs peu de rgle sont prvue : seule lexistence de lAG est prvue. Elle doit se runir au moins une fois par an et dans les 6 mois suivants la clture de lexercice. Par ailleurs, le rglement prvoit que les actionnaires reprsentant au moins 10% du capital peuvent demander la convocation dune assemble ou la fixation dun ordre du jour. Pour tout le reste (organisation de lAG, procdure de vote, sanction du vote, quorum, majorit), le rglement renvoi au droit interne des Etats membres. c Le transfert de sige social Le transfert de sige social est prvu par lart 8 du rglement qui prvoit que le transfert est possible et quil ne donne lieu ni dissolution ni cration dune personne morale. Des rgles relatives au transfert sont ensuite prvues : tablissement dun projet de transfert tabli par le CA ou lorgane de direction (prvoit le droulement du transfert). A la suite de ce projet, lorgane de direction tablit un rapport sur les conditions et les couts pour les actionnaires, les cranciers A la suite de ce rapport, les actionnaires et cranciers de la SE sont appels se prononcer sur le transfert. Ils peuvent demander la communication du rapport et du projet. LAG vote ensuite ou non le transfert. Un notaire tabli ensuite un certificat tablissant que ces formalits ont t accomplies. Enfin, aux vues de ce certificat, la SE se fait immatriculer dans le nouvel Etat de son sige social (opre le transfert). Le transfert est donc plus ais avec la SE : feuille de route sur la procdure. Ce transfert ne concerne cependant que les SE (pas les socits tablies en Europe). d La disparition de la SE Il peut sagit dune dissolution, liquidation ou dune procdure collective. Le rglement ne prvoit rien ici. Le droit interne et le systme de conflit de loi intervient. Larticle 66 du rglement prvoit la possibilit de transformer une SE en SA tatique.

B Les rgles de conflit de lois L o le droit uniforme nintervient pas, les rgles de conflit de lois sappliquent. La lex societatis (loi du lieu du sige social) sappliquent donc. Lquivalent dune SE en France est une SA. Pour tout ce qui nest pas prvu par le droit uniforme, il faut rechercher les rgles des SA. Les SE sont donc essentiellement des SA nationales avec quelques rgles uniformes europennes : le transfert est facilit, la fusion aussi, le groupe de

socit peu. Pour lessentielle, les difficults de coordinations lies la diversit des lois applicables perdurent.

2 La jurisprudence de la CJUE En lisant le Trait de Rome, le droit communautaire semblait discret en matire de droit des socits. Le droit des socits ne relevait pas de la comptence des communauts europennes (modifi par le trait dAmsterdam). Surtout, larticle 220 du Trait de Rome laissait aux Etats membres le soin de ngocier entre eux ladoption de mesures propres assurer la reconnaissance mutuelle des socits, le maintien de la personnalit juridique en cas de transfert social et la possibilit de fusion des socits . Cette discrtion sexpliquait par la trs forte disparit qui existait dans lUE entre les pays qui faisait du sige social rel le critre de dtermination de la lex societatis et les autres. Ce systme a t modifi et lUE est dsormais comptente pour prendre des textes communautaires en matire de droit des socits. Sagissant du conflit de loi en matire de droit des socits, aucun texte nexiste. Dans le TFUE, aucune disposition ne choisit entre le systme de la lex societatis et le systme de lincorporation. La CJCE malgr labsence de dispositions ly autorisant a pris des dcisions conduisant nuancer partie cette discrtion. Dans un premier temps, la CJUE a t trs respectueuse : ainsi larrt de la CJCE du 27 septembre 1988 Daily mail: une socit est enregistre au Royaume-Uni et y possde son sige et souhaite le dplacer aux Pays-Bas. Les autorits anglaises souhaitaient subordonner ce transfert des couts si importants que le transfert perdait son intrt. Pour viter ces frais, la socit a form un contentieux donnant lieu une question prjudicielle devant la CJCE dont la question consistait sinterroger sur la comptabilit avec le principe de la libert dtablissement dune rglementation tatique par laquelle lEtat dorigine dune socit subordonne le transfert une procdure restrictive. Larticle 54 du TFUE sur la libert dtablissement bnficie aussi aux socits tablies lintrieur de la communaut. Pour la CJCE, la rglementation anglaise nest pas contraire au principe dtablissement. Elle souligne, pour justifier son affirmation, les lgislations des Etats membres diffrent largement en ce qui concerne tant le lien de rattachement au territoire national exig en vue de la constitution de la socit que la possibilit pour une socit constitue conformment une telle lgislation de modifier ultrieurement ce lien de rattachement ; certaines lgislations exigent que non seulement le sige statutaire mais galement le sige rel soit situ sur leur territoire et le dplacement de ladministration hors de ce territoire suppose donc la dissolution de la socit, dautre lgislation reconnaissent aux socits le droit de transfrer les administrations centrales ltranger mais quelques-unes, telle le Royaume-Uni, soumettent ce droit certaines restrictions. La Cour relve ensuite que le trait de Rome a tenu compte de ces disparits des lgislations nationales et mis sur le mme pied le sige statutaire, ladministration centrale et le principal tablissement en tant que lien de rattachement. Elle en conclut que le trait considre la disparit des lgislations nationales concernant le lien de rattachement et concernant les modalits de rattachement du sige comme des problmes qui ne sont pas rsolues par des rgles sur le droit dtablissement. Cette dcision prend acte du fait que le droit communautaire ne traite pas de ces questions. Sans que le texte volue, la CJUE fait voluer sa jurisprudence. Larrt de la CJCE du 09 mars 1999 Centros: la CJCE prend la dcision oppose celle de larrt de la CJCE du 27 septembre 1988 Daily mail. Ici, il y a non seulement un problme de circulation de la socit mais en plus les faits sont frauduleux. Des citoyens danois rsident au Danemark et veulent exercer une activit commerciale au Danemark. Normalement, il faudrait crer une socit Danemark. Or, le droit anglais nimposait aucun capital social minimum en droit des socits contrairement au droit danois. Pour viter le droit danois gnant, les citoyens danois ont crs la socit au Royaume Uni (puisque le critre dincorporation sy applique) en limmatriculant au Royaume-Uni puis ont demands lenregistrement dune succursale au Danemark. Le Danemark refuse limmatriculation de la succursale au terme dun raison fond sur le fait que le critre de rattachement dune socit est le sige social, que le sige en loccurrence est au Danemark et donc que la socit aurait d tre immatricule au Danemark et que son droit (capital minimum) devait tre respect. La CJCE doit dterminer si le refus dimmatriculation danois est conforme au principe de la libert dtablissement. Dans laffaire CENTROS, la CJCE rpond que le refus dimmatriculation par le Danemark constitue une entrave la libert dtablissement. Lapplication des rgles du droit international des socits doit se faire dans le respect du principe de libert dtablissement. Pour la Cour, ds lors quune socit sest valablement constitue selon le droit dun Etat membre, quel que soit le droit de cet Etat et mme sil est trs libral, le principe de libert dtablissement autorise cette socit se dplacer dans lUE et importer des succursales dans un Etat membre. A lvidence, la situation correspondait plutt une fraude la loi.

Larrt de la CJCE du 09 mars 1999 Centros est confirm par larrt de la CJCE de 2002 Uberseering: La CJCE rpte que la libert dtablissement soppose ce quune socit constitue dans un Etat membre se trouve prive de sa capacit juridique la suite du transfert de sige social en application de la rgle de conflit du second Etat membre qui donne comptence la loi du sige social. Elle rafirme la mise lcart du systme du droit intenatioanl priv au profit de la libert dtablissement. Deux questions ntaient pas rgle : la fraude et la possibilit pour un Etat membre dappliquer ses lois de police. Larrt de la CJCE de 2003 Inspire Art ferme les hypothses de Larrt de la CJCE du 09 mars 1999 Centros Les faits sont similaires ceux de laffaires Centros (une socit ayant son activit aux Pays-Bas est immatricules ailleurs). Sont en cause les dispositions nerlandaises : elles ne visaient pas empecher la circulation dune socit mais marquer les fraudeurs au fer rouge . Le droit nerlandais prvoyait dune part que les socits constituaient ltranger dans un Etat permissif mais dont lactifivt tait essentielement dploye aux Pays-Bas devaient se faire immatriculer aux Pays-Bas en tant que socit trangre de pure forme et porter cette mention sur leur document daffaire. La loi nerlandaire prvoyait galement une responsabilit solidiaire des dirigeant en cas dinsolvabilit ds lors que le capital social minimum prvu par le droit nerlandait navait pas t respect. La CJCE condamne les dipostions nerlandaises considres comme contraires au principe de la libert dtablissement. De manire claire, lensemble du raisonnement de la Cour est jusfitie par lide dune comptence incontournable de lEtat dans lequel il sest consitu (sous reserve dune raison impreiuse dintrt gnral). Dans ces conditions, le principe selon lequel la loi du lieu du sige social sapplique est attnu par lapplication lintrieur de lUE de la loi du lieu denregistrement. Dans lUE, toute application dune loi plus restrictive que la loi du lieu denregistrement sera tenue pour une entrave illicite au regard du principe de la libert dtablissement. Il y a donc presque un systme dincorporation dans lUE. Cette jurisprudence permissive est tendue en matire de fusion. Ainsi larrt de la CJCE de 1999 Sevic: les oprations de fusion transfrontalires constituent des modalits particulires dexerce de la libert dtablissement. Une disposition de droit allemand interdit les fusions transfrontalires. Elle est contrainte la libert dtablissement. Les Etats peuvent semblent-ils continuer soumettre ces fusions des restrictions particulires mais celles-ci doivent tre motives par des raisons dintrts gnral. La CJCE sestime comptence pour contrler cette raison dintrt gnral. Larrt de la CJCE de 2008 Cartesio indique que la CJCE rend une dcision nuance. Elle semble reprendre la rgle de larrt de la CJCE du 27 septembre 1988 Daily mail: la libert dtablissement ne soppose pas une rglementation dun Etat membre qui empche une socit en vertu du droit national de cet Etat de transfrer son sige dans un autre Etat membre tout en gardant sa qualit de socit . La CJCE indique cependant que la possibilit pour lEtat dorigine ne vaut plus lorsque par cette opration la socit entend se transformer en une socit du pays daccueil. Le principe de la libert dtablissement interdit donc une lgislation qui empcherait le transfert de sige social avec changement de loi applicable.

Chapitre 3 : Les Etats

Les commerants sont essentiellement des personnes morales de droit priv (parfois des personnes physiques). En droit international, lEtat a une place importante dans le commerce international (contrairement au commerce interne).

Section 1 : LEtat, oprateur du commerce international

LEtat sentend ici comme ses diffrents organismes publics. Il y a une double casquette de lEtat. LEtat existe de deux manires en droit international : Dans lordre interne : lEtat est la fois souverain et la fois partie prenante et soumis aux normes quil dicte. Dans lordre international, lEtat est la fois un sujet de droit international public (reprsent lONU, soumis au droit international public contrairement aux personnes physiques) et la fois un sujet de droit interne (permet de conclure des contrats).

1 : LEtat en tant que sujet de droit international (lEtat souverain) LEtat en tant que sujet de droit international intervenaient de deux faons. A : Lactivit normative de lEtat Les normes du droit international sont de deux types : de droit interne et de droit international. LEtat adopte donc en tant que souverain interne de nombreuses lois et rglements qui ont pour objet le droit international. En tant que sujet de droit international, lEtat conclu des conventions internationales. B : Lactivit institutionnelle de lEtat LEtat cr des institutions ayant pour objet lorganisation du commerce international. Organisations juridictionnelles et organes de contraintes de lEtat. Ces juridictions et organes nont rien de propre au commerce international (chaque Etat met la disposition des oprateurs du commerce international ses juridictions et organes de contraintes). Il existe cependant des institutions propres. 1 Les directions rgionales du commerce extrieur Ces directions taient avant les DREE. Elles ont fusionnes avec la Direction gnrale du Trsor, de la prvision et de lanalyse conomique devenue Direction gnrale du Trsor. Elle dpend du Ministre de lconomie, des finances et de lindustrie et est place sous lautorit du secrtariat dEtat au commerce extrieur. Elle est reprsente en direction rgionale du commerce extrieur. Ces directions rgionales ont pour mission de prparer et de mettre en uvre les collectives publiques en matire de relations conomiques extrieures et de dveloppement international des entreprises. Elles interviennent essentiellement dans le domaine des biens et services franais, dans le dveloppement des investissements franais ltranger et dans la prparation des partenariats commerciaux transnationaux.

2 La COFACE et la BFCE Elles ont t cres par un dcret du 30 janvier 1936 : Compagnie franaise dassurance pour le commerce extrieur (COFACE) et Banque franaise du commerce extrieur (BFCE). Elles facilitent et soutiennent le commerce extrieur. La COFACE tait initialement un organisme public. Elle est aujourdhui prive. Sa fonction est dassurer les risques financiers lis aux interventions des entreprises franaises sur les marchs trangers. Depuis sa transformation en socit prive, elle a diversifi son activit et soccupe daffacturage et de gestion des crances. Elle fournit des services financiers autres que lassurance. La BFCE agit en tant que banque publique et en tant que banque commerciale. Elle soccupe plutt du financement long terme des oprations du commerce extrieur (financement des importations et exportations). 3 UBIFRANCE Agence franaise pour le dveloppement des entreprises (ou UBIFRANCE). Il sagit dun EPIC qui dpend du secrtariat dEtat au commerce extrieur et donc la mission est de favoriser le commerce extrieur des entreprises franaises. Il possde des missions conomiques dans 44 pays destins faciliter laccompagnement des entreprises franaises dans leur dveloppement international.

2 : LEtat, sujet de droit interne Ici, lEtat est partie prenante au commerce international. En tant que sujet de droit interne, lEtat contracte (des accords avec les entreprises). LEtat se comporte comme sil tait un sujet de droit interne comme les autres en concluant des contrats ; Il ne cesse pourtant pas dtre un sujet de droit international. En contractant, il conserve toutes ses prrogatives de sujet de droit international. Un dsquilibr est donc cr entre les parties : la socit trangre qui contracte avec un Etat est dans une position dinfriorit et toute la rglementation du contrat tourne autour de lide de neutraliser la supriorit de lEtat : Problmatique du droit des investissements.

Section 2 : Le droit des investissements

Le droit des investissements se ralise par les contrats dEtat (qui lient lEtat aux socits trangres). 1 : Le cadre gnral du droit des investissements Les investissements se distinguent de deux manires : Directs ou indirects ; Investissements franais ltranger et investissement tranger en France.

Directs / indirects. Cette distinction ne rsulte pas de texte. Elle est nanmoins utilise par un dcret du 16 mars 2003. On considre quil y a investissement direct lorsquune socit entirement contrle par des trangers contracte avec un Etat. Il y a investissement indirect lorsque les capitaux trangers ne contrlent pas la socit mais exercent une participation dans la socit qui contracte avec lEtat. Investissements franais ltranger / investissement tranger en France . Linvestissement franais ltranger correspond au commerce extrieur : Une entreprise franaise contracte avec un Etat tranger. Linvestissement tranger en France (avec lEtat franais ou ses personnes publiques) met en cause la volont de garantir leffectivit du droit public franais et dautre part la volont dattirer les capitaux en France.

2 : Le rgime juridique des contrats dEtat Le terme contrat dEtat est la francisation du terme state contract. Le terme apparait la fin des annes 1970. Il reprsente une notion entre le contrat de droit administration franais et le trait international. La dfinition du contrat dEtat sest donc construite par opposition ces deux catgories. Elle diffre du trait international de deux manires essentiellement : Contrairement un trait international, elle ne met pas aux prises deux sujets international. Le contrat est conclu entre un sujet de droit international (Etat) et un sujet de droit interne. Dans un contrat dEtat, lEtat utilise sa qualit de sujet de droit interne et non de sujet de droit international. Dans les faits, il est difficile de distinguer en quelle qualit intervient lEtat.

Distinction contrat dEtat / trait international. Un contrat dEtat na pas tre ratifi par le Parlement comme un trait (juste sign par lexcutif concern). Lobjet permet de faire la distinction. Lobjet dune convention international est par nature un ensemble de question qui ne relve que du droit international (dlimitation du territoire, statut des mers internationales, diction de norme abstraite pour lordre interne). En revanche, lorsque laccord porte sur une question qui peut sans difficult relever du droit interne et qui pourrait faire lobjet dun accord priv de droit interne, alors il sagit dun contrat dEtat et non dune convention internationale. Distinction contrat dEtat / contrat administratif . Dans un contrat dEtat, lEtat sort de son seul ordre juridique propre et conclu un contrat qui est international. LEtat contractera avec une partie trangre. A La loi applicable au contrat dEtat Le contrat dEtat se rapproche du trait international, du contrat de droit administratif et du contrat de droit priv. Une convention internationale est soumise au seul droit international public. Un contrat de droit priv est soumis la loi choisit par les parties ( dfaut de choix, la Convention de Rome dtermine la loi applicable). Un contrat administratif (mise en cause de la puissance publique de lEtat) est rgi par la loi de lEtat concern.

1 La dtermination de la lex contractus Dans le contrat dEtat, les parties indiquent trs souvent la loi applicable. La loi dsigne dans le contrat dEtat est toujours la loi de lEtat partie au contrat. Il ny a donc jamais eu de conflit de dtermination de la lex contractus. A priori, il ny a pas de raison de penser que lEtat renoncerait sa loi. De mme, puisque les parties prvoient toujours lapplication de la loi interne de lEtat dsigne, on a jamais song remettre en cause compltement ce choix de loi parce qu lvidence ce choix de loi est gage dune scurit juridique pour les parties. En revanche, la question de savoir si la loi dtermine par les parties est vritablement la loi applicable lEtat se pose (le contrat dEtat serait-il soumis une autre loi non choisit mais qui simposerait aux parties ?). Il pourrait donc y avoir une autre loi objectivement dtermine et qui simposerait aux parties, en plus de celle choisit par les parties. Ces questions se posent en raison du fait que le contrat est une norme juridique (comme la loi, le dcret) et donc que, comme toute norme, le contrat doit tre conforme la norme qui lui est suprieure et qui lui donne sa validit. Ici aussi, pour soutenir le contrat, il doit y avoir une norme fondamentale de base (grundlegung selon KELSEN : Norme qui habilite les parties prendre un contrat dEtat). Cette thorie provient des publicistes car en droit international public les conventions internationales ne tirent pas leur force de la seule volont des Etats : elles tirent leur force dune grundelegung qui est le droit international public et qui prvoit le principe de la force obligatoire des accords de volont ( pacte sunt servanda). WEILL et LEBEN dfendent lide que les contrats dEtat doivent avoir une grundlegung. A lencontre de cette thorie (MAYER), on soutient que cette thorie serait la fois inutile et fausse : Inutile : La seule consquence que lon tire de cette ide (le contrat serait soumis une autre loi non choisit) et que le contrat a une force obligatoire. Or, tout le droit interne prvoit la force obligatoire du contrat. La grundlegung na donc aucune utilit. Faux : Cette ide se heurte un problme fondamental ; un contrat dEtat est au prise dune personne priv et dun Etat. Or, une personne prive nest pas un sujet du droit international public ; elle ne peut donc pas crer des droits et obligations dans lordre international public. Or, en soumettant le contrat au droit international public, on sous-entend que la personne prive crer des droits et obligations dans le droit international.

La gundlegung serait dont un mythe pour la doctrine moderne. Le contrat ne serait soumis qu une seule loi : la loi choisit sur par les parties. On pourrait cependant considrer que la loi franaise propose aux parties en gnrale de crer des normes juridiques contractuelles (article 1101 et suivants du Code civil) et que les contractants en gnral et ceux un contrat dEtat en particulier, deviennent des organes crateur de normes du droit franais. Il est donc possible de considrer que la grundlegung du contrat est la loi choisit par les parties. 2 Les limites de la lex contractus LEtat reste sujet de droit international, souverain et donc dtendeur du pouvoir de modifier la loi. La modification de la loi peut avoir aucune incidence sur le contrat ou peut avoir une incidence indirecte ou peut mme tre voulu juste pour linvalidit. Dans tous les cas, la modification de la loi altre la situation du cocontractant personne prive et lui porte atteinte. Afin de prvenir ce risque li au pouvoir normatif de lEtat, une clause de style est insre dans les contrats de lEtat : clause de gel de la loi applicable ou clause de stabilisation de la loi applicable. On a souvent considr que ces clauses interdisaient lEtat de modifier son vrai. Ceci est faux : la clause dun contrat dEtat nest pas une norme du droit international public et ne peut pas limiter la souverainet dun Etat. LEtat peut donc modifier son droit interne. La modification sera seulement inopposable au cocontractant sauf si les parties prvoient le contraire. La loi applicable est donc la loi de lEtat concern. La clause de gel rend certaines modifications de la loi inopposable aux cocontractants.

B Le contentieux des contrats dEtat Dans ce contentieux il y a deux phases. 1) La phase juridictionnelle On pourrait penser quen cas de litige relatif lEtat les parties se retrouveraient face au juge judiciaire comme avec nimporte quel contrat. Cependant, lEtat dispose en droit international priv dune immunit de juridiction qui permet lEtat et aux personnes publiques de refuser dtre juge par les juges dun autre pays. Cette immunit est limite : elle nexiste que si lacte litigieux est un acte de puissance publique ou sil a t accompli dans lintrt du service public (arrt de la Cour de cassation du 25 fvrier 1969). Gnralement, les contrats dEtat relvent rarement de ces deux conditions. Les Etats nacceptent cependant jamais de se faire juger par un autre pays dautant quen gnral il ny a pas dautres Etats concerns et que le contrat dexcute sur le territoire de cet Etat. Le juge de cet Etat sera donc comptent. Cependant, la partie prive refuse souvent dtre juge par les juges de lEtat partie au contrat (raison dimpartialit). Pour permettre la conclusion du contrat dEtat et donc permettre les investissements, lEtat va donc accepter dtre jug par quelquun de neutre : arbitrage. Tous les contrats dEtat contiennent une clause darbitrage (il sagit de la seconde clause de style). Jusquen 2001, lEtat franais navait pas le droit de se soumettre larbitrage (celui-ci tant souverain et ne se soumettant qu son juge). En droit interne linterdiction de lEtat de se compromettre (se soumettre larbitrage) tait comprhensible. En droit international, linterdiction empche les investissements. Arrt de la Cour de cassation du 14 avril 1964, SAN CARLO: Le contrat est soumis une loi trangre qui permettait larbitrage. Plutt que lappliquer la loi de lEtat concern, la Cour de cassation estime que la loi applicable nest pas la loi de lEtat mais celle du contrat. Arrt de la Cour de cassation du 02 mai 1966, GALAKIS : la loi du contrat interdisait le recours larbitrage ; la Cour de cassation crait une rgle matrielle internationale. La rgle de droit interne qui interdisait lEtat de compromettre ne sappliquait que dans les situations internes. Lorsque la situation est internationale pour les arbitrages internationaux, une autre rgle droit tre applique (pas la rgle matrielle interne), spcifiquement adapte aux spcificits du commerce international, selon laquelle lEtat peut compromettre. Les contrats dEtat prvoient donc toujours une clause darbitrage : dsigne des personnes prives aptes juger laffaire, en nombre impaire, qui rendront une sentence arbitrale. Larbitrage peut tre institutionnel (une socit priv a pour objet darbitrer : CCI de Paris ou ad hoc. Pour les contrats dEtat, une institution est cr : le CIRDI (Centre international pour le rglement des diffrends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants dautres Etats). Il est cr par la Convention du 18 mars 1965 de Washington. Elle est conue par des administrateurs de la banque mondiale et avait pour objectif doffrir aux investisseurs un mcanisme permettant dinvestir en toute indpendance et impartialit. Cette convention cre cette institution permanente. Les arbitres sont dsigns pour chaque affaire. La seule particularit de larbitrage CIRDI est que celui-ci nest applicable que dans deux hypothses : Les parties lont prvus dans la clause darbitrage (ou par convention postrieure a naissance du litige). A linitiative de la personne prive, mme si les parties ne lont pas prvue, ds lors que lEtat est partie la convention de Washington.

2 Lexcution de la dcision Paralllement limmunit de juridiction, lEtat bnficie dune immunit dexcution (saisie). Cette immunit peut aussi faire lobjet dune renonciation de la part de lEtat. Si les biens sont sur le territoire de lEtat et que lEtat ne veut pas sexcuter, il ny a pas de solution possible (lEtat disposant du monopole du pouvoir de contrainte sur son territoire). Si les biens sont situs sur le territoire dun Etat tranger, la sentence arbitrale va permettre de demander cet Etat la saisie des biens. Limmunit dexcution permet lEtat, dans une certaine mesure, de ne pas se faire saisir ses biens, mme si une dcision de justice ou une sentence arbitrale le condamne. Il faut distinguer ici lEtat et les organismes publics : Pour lEtat : principe dinsaisissabilit de ses biens sauf si le bien a t affect lactivit conomique et commerciale relevant du droit priv et qui a donn lieu au litige Arrt de la Cour de cassation du 14 mars 1984, EURODIF. Pour les organismes publics personnaliss, le principe de saisissabilit sapplique (depuis 1985).

LEtat peut renoncer son immunit dexcution de manire expresse (clause) ou implicite Arrt de la 1ere Chambre civile de la Cour de cassation du 06 juillet 2000 : un contrat ne contient pas de renonciation expresse limmunit dexcution mais prvoit une clause compromissoire qui vaut renonciation limmunit de juridiction mais pas dexcution ; Cette clause dsignait comme organisme pour arbitrer la CCI de Paris or cette dsignation vaut soumission au rglement de la CCI de Paris lequel prvoit que les parties sengage excuter la sentence ; la Cour de cassation estime que cela vaut renonciation limmunit de juridiction). La porte de larrt de la 1ere Chambre civile de la Cour de cassation du 06 juillet 2000 nest pas dtermine : Peut-on considrer quune clause compromissoire vaut en elle-mme renonciation limmunit dexcution ? Il ny a pas de garantie que la Cour de cassation va tendre sa solution toutes les clauses compromissoires mais il est possible de penser que ce sera le cas.

TITRE 2 : LES OPERATEURS DU COMMERCE INTERNATIONAL

Chapitre prliminaire : Les rgles applicables aux contrats internationaux en gnral

Sous lancien droit les contrats taient soumis la loi de leur lieu de conclusion ( locus regit actum). A lpoque les contrats inter-rgions taient rares. Le Code civil en 1804 na adopt aucune rgle sagissant des contrats internationaux de telle sorte que les coutumes ont persvres. Les critiques se sont dveloppes : Le contentieux des contrats internationaux a augment. On sest aussi rendu compte que le lieu de conclusion tait souvent fortuit. La doctrine (LAURENT) internationaliste a alors plaid pour lautonomie de la volont : La facult qua la volont de se donner sa propre loi ; La facult pour les parties de choisir la loi applicable leur contrat ( la suite dune consultation de DU MOULIN donne au poux DE GANEY en 1905). La Cour de cassation admet cette solution dans larrt de la Cour de cassation de 1910, American trading : Le contrat est soumis la loi dsigne par les parties. Il restait dterminer ce qui se passait si les parties ne choisissaient pas la loi applicable. Deux systmes saffrontaient : Moniste : La volont irrigue lacte juridique et doit donc guider le choix de la loi applicable, y compris lorsque celle-ci na pas t exprime. Les tenants de cette thorie favorisaient une approche subjective. Dualiste : La volont pourrait tre recherche lorsquelle est expresse mais lorsquelle nest pas exprime, il ny a pas lieu de la deviner. Une rgle en labsence de choix de loi devrait donc exister.

Par lArrt de la Cour de cassation de 1959, Fourrure Renel, la Cour de cassation choisit le systme dualiste. La loi choisit par les parties sapplique au contrat mais en labsence de choix de loi, le juge recherche la loi applicable en tenant compte de lconomie du contrat et des circonstances de la cause. Soit la rgle choisit sappliquera, ou on recherchera des points de contacts (lieu de conclusion, dexcution) pour dterminer une loi applicable. Cette solution continue seulement sappliquer aux contrats conclus avant lentre en vigueur de la Convention de Rome (avant le 01 avril 1991). Les reconductions successives sont concernes. Pour les contrats conclus aprs le 01 avril 1991, la Convention de Rome du 19 juin 1980 sapplique : Elle adopte un systme dualiste (une rgle en prsence dun choix de loi et une rgle en labsence dun choix de loi). En prsence dun choix de loi, le contrat est soumis cette loi choisit par les parties. En labsence de choix de loi, la loi applicable est celle qui entretien les liens les plus troits avec le contrat. Cette loi est prsume tre la loi de lEtat de rsidence du dbiteur de la prestation caractristique mais cette prsomption est carte lorsquil ressort de lensemble des lments quune autre loi entretien des liens plus troits. La difficult avec la Convention de Rome concernait larticulation entre ces 3 rgles : Loi qui entretient les liens plus troits, prsomptions, exceptions. La conception franaise dterminait que la prsomption constitue une scurit juridique et quelle ne peut tre renverse quen cas de proximit avec une autre loi. La tendance anglaise cartait la prsomption pour ne retenir que la loi entrainant les liens les plus troits.

Le rglement communautaire Rome I est destin remplacer la Convention de Rome. Il reprend le systme dualiste de la Convention avec des modifications : Article 3 consacr la possibilit de choisir la loi applicable : o o le contrat est rgi par la loi choisit par les parties . Le contrat est rgi par cette loi : la loi choisie peut annuler, modifier le contrat, elle le rgit ; la loi choisie nest donc pas quincorpore au contrat. La thorie de lincorporation avait t dveloppe de deux manires : Subjectiviste : La loi ne peut pas annuler le contrat. La volont prime la loi. Objectiviste : Il y aurait une premire loi applicable et seule cette loi pourrait vritablement rgir le contrat et dans les interstices de libert accord par la loi, les parties pourraient choisir une autre loi sincorporant au contrat (le rgirait seulement, ne pourrait pas lannuler). Le choix est expresse ou rsulte de faons certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause . Le choix peut donc tre expresse : Clause du contrat dterminant la loi. Choix implicite : les parties font rfrence des choses nexistant que dans un ordre (rfrence des lois franaises, des institutions dun systme). Le choix implicite rsultant des circonstances de la cause : Le choix nest pas dans le contrat mais est en dehors (contrat dapplication pris en application dun contrat cadre ayant choisi une loi). Lorsque tous les autres lments de la situation sont localiss dans un autre pays que celui dont la loi est choisi, le choix des parties ne porte pas atteinte lapplication des dispositions impratives de cette loi . Lorsque le contrat est purement interne, le choix de loi ne fait pas disparaitre les dispositions impratives de la loi applicables. Les parties peuvent donc choisir la loi applicable mme dans un contrat purement interne (ce choix aura une porte plus limit en droit interne puisque la loi normalement applicable continuera sappliquer mais uniquement dans ses dispositions impratives : deux lois applicables). Pour le contrat international mais intracommunautaire (point de contact avec uniquement des Etats membres), le choix dune loi extrieure lUE ne fait pas disparaitre les dispositions impratives du droit communautaire. Le droit communautaire nest cependant pas partout le mme (diffrence de transposition) : le droit communautaire prendre en compte sera celui du juge saisi. La loi choisie peut tre nimporte quelle loi (Etat non membre de lUE, Etats tiers). Il sagit de la vocation universelle. Une loi choisie doit ncessairement tre tatique (loi dun Etat, pas la lex mercatoria, pas de principe UNIDROIT, de droit europen du contrat). Cette limitation ne rsulte que dune interprtation, pas de texte. En 1980, durant llaboration du rglement Rome I, tait prvue la possibilit de choisir les principes UNIDROIT. En supprimant cette disposant dans la version finale pour en revenir la situation de la convention de Rome, on en dduit implicitement mais certainement lexclusion de la possibilit de choisir autre chose quune loi tatique.

article 4 en cas dabsence de choix de loi : o La loi est dtermine de manire objective. Avant le Rglement Rome I, le systme de la Convention de Rome prvoyait trois rgles. La premire tait que la loi applicable dfaut de choix de loi est celle qui entretient les liens les plus troits avec le contrat : Le juge dtermine la loi qui in casu entretient le lien le plus troit par rapport la nationalit des parties, le lieu

de conclusion, etc. Linconvnient est que ce quon gagne en proximit on le perd en prvisibilit de ce que choisira le juge. Do la deuxime rgle prvoyait que la loi la plus troite est prsume tre celle du lieu de domicile de la prestation caractristique. Pour que cette prsomption ne vide pas le principe de son contenu, la troisime rgle prvoyait que la prsomption disparaissait sil apparaissait quune autre loi entretenait des liens plus troits avec le contrat. o Difficult : A partir de quand carte-t-on la prsomption ? Si on considre quil suffit quune loi ait des liens troits, la rsomption ne sert rien car on appliquerait toujours la loi ayant un lien le plus troit (position de la jurisprudence anglaise). Si on carte la prsomption quand une loi autre a des liens plus troits avec le contrat est la position de la jurisprudence franaise : Loi de rsidence habituelle de rsidence du dbiteur de la prestation caractristique moins quune autre loi soit plus proche. Systme valable pour les contrats conclus du 1 er avril 1991 juin 2009.

Larticle 4 prvoit maintenant deux sries de rgles : o Il confirme la loi du lieu de rsidence des parties mais numre des rgles spciales pour certains contrats. Pour le contrat de vente, cest le vendeur. Contrat dentreprise, Etat de rsidence du prestataire de service. Pour le contrat portant sur un droit rel immobilier ou bail, lieu de situation de limmeuble. Pour le contrat de franchise, cest le lieu du franchis. Pour le contrat de distribution, lieu du distributeur. Avant la Cour de cassation considrait que ctait le fournisseur le dbiteur de la prestation caractristique. Maintenant cela a chang mais la solution de la Cour de cassation en cas de dfaut de choix de loi, cela permettait dappliquer la mme loi au contrat de distribution et aux contrats dapplication. Pour les autres contrats, le 2 pose la rgle gnrale : A dfaut de choix de loi, le contrat est rgi par celle du lieu de rsidence du dbiteur de lobligation caractristique. Ce nest plus une prsomption. Concernant la clause dexception, 3 : Lorsquil rsulte de lensemble des circonstances de la cause que le contrat prsente des liens manifestement plus troit avec un autre pays quavec celui dsign par le 2, la loi de cet autre pays sapplique. Le mot qui a chang est manifestement qui a t ajout, va dans le sens du point de vue franais. Lorsque la loi ne peut pas tre dtermine par les rgles des 1 et 2 on applique la loi qui entretient les liens les plus troits, par exemple : Le contrat dchange. Concernant une loi de police : Selon la dfinition formelle de Francescakis, la loi de police est celle ncessaire la prservation de lordre conomique, politique et social dun pays. Dfinition qui ne dit rien du mcanisme de la loi de police mais suggre lide que cette loi est plus ncessaire que les autres. Cette loi dapplication ncessaire sera applique dans des cas o on nappliquerait pas une autre loi. Ce qui caractrise alors lapplication de la loi de police est quelle sapplique sans besoin dtre dsigne par la rgle de conflit de lois. Par exemple, larticle 1382 du Code civil ne peut sappliquer que si la rgle de conflit de lois dsigne la France. La loi de police sapplique sans la mdiation de la rgle dapplication de la rgle de conflit, cest une rgle dapplication immdiate qui sapplique mme quand la rgle de conflit ne la dsigne pas. Pourquoi et quand lappliquer ? Ces deux questions ont la mme rponse. On droge la rgle de conflit de loi car la finalit poursuivie par la loi de police serait manque si on ne drogeait pas la rgle de conflit de lois. Par exemple, en matire de bail dhabitation une loi de 1989 est trs rigide et rglemente les loyers et les conditions de rsiliation du bail. Cette rglementation a pour effet de crer un parc immobilier homogne sur le territoire franais. La loi applicable en matire de bail est celle choisie par les parties, dfaut la loi de situation de limmeuble. Dans ce cas, le parc immobilier ne serait pas homogne car des baux pourraient tre rgis par la loi allemande, etc. Donc on applique la loi de police pour remplir se finalit et chaque fois que sa finalit le demande, en lespce chaque fois que limmeuble est

situ en France. Cette drogation permet dinterdire les parties de choisir une autre loi applicable, en ce sens la loi de police est imprative. Dans la Convention de Rome : la loi de police tait celle applicable quelle que soit la lex contractus choisie ou non par les parties. Deux rgles : le juge est tenu dappliquer ses lois de police. Il a la facult dappliquer les lois de police trangre si le but de la loi de police trangre est lgitime et si les moyens employs (champ dapplication) est lgitime ou non. Dans le rglement Rome I : Pas de dfinition formelle de la loi de police, article 9 : Disposition imprative dont le respect est jug crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intrts publics tels lorganisation politique, sociale ou conomique, au point den exiger lapplication toute situation entrant dans son champ dapplication quel que soit par ailleurs la loi applicable au contrat dfinis par le prsent rglement . Le mot public est nouveau, la loi de police nest pas forcment une rgle de droit publique, ici cela rduit son champ dapplication. La doctrine ne sest pas encore prononce, selon le professeur ce mot na pas beaucoup dimportance. Il y a une grande diffrence dans le 3 qui dit quil pourra tre donn effet aux lois de police du pays dans lequel les obligations dcoulant du contrat doivent tre ou ont t excutes dans la mesure o les lois de police rendent lexcution du contrat illgal, pour dcider si effet doit tre donner aux effets de police il est tenu compte de leur nature, de leur objet et de leffet de leur application ou de leur non-application . Diffrence : Concerne les lois de police qui rendent le contrat illgal, beaucoup ne font que limiter les lois des parties. On tient compte des lois de police qui interdisent aux parties dexcuter le contrat. Lautre limite est que seules les lois de police du pays dexcution du contrat sont concernes. Avant le juge pouvait imposer toutes les lois de polices trangres, l le juge ne peut appliquer que celles concernant lexcution du contrat dans le pays dexcution.

Chapitre 1 : Le contrat de vente internationale de marchandise Section 1 : Les sources applicables la vente internationale de marchandises
Il y a une double rglementation de la Convention de Vienne : Matrielle (des rgles rgissent les droits et obligations des parties dans ces ventes) et fonctionnelle. Mais la Convention de Vienne ne sapplique pas toutes les ventes internationales de marchandises et mme lorsquelle sapplique elle ne rgit que certains aspects. (CVIM). Quand on napplique pas la CVIM, on doit rechercher la loi applicable avec les rgles de conflit de lois qui sont prvues par une autre Convention. 1 : Le champ dapplication de la Convention de Vienne sur les ventes internationales de marchandises Cest la Convention de lONU signe Vienne le 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises. Le champ dapplication est born rationae materiae et rationae loci. A Champ dapplication rationae materiae La CVIM sapplique aux ventes internationales de marchandises pour certains aspects. 1 La notion de vente de marchandises au sens de la CVIM a Le principe : La CVIM sapplique aux ventes de marchandises Notion de vente : La vente nest pas dfinie dans la CVIM mais lorsquon la lit on sait que la vente suppose laccord de consentement (articles 14 et suivants), elle oblige le vendeur a dlivr la chose (article 30) et lacheteur a pay le prix (article 53). Distingue donc la vente de la donation et de lchange. Des hypothses ressemblent la vente : Crdit-bail et contrat de distribution mais juridiquement il y a des diffrences. Dans le contrat-cadre il ny a pas de transfert de proprit seulement dans les contrats dapplication, et dans le contrat de crditbail pas de prix et transfert dune jouissance dun bien. Larrt de la Cour de District fdrale de New-York du 23 juillet 1997 carte les contrats de distribution du champ dapplication de la CVIM. Parfois on a une vente mais des lments ne ressemblent pas au contrat de vente. Par exemple, le contrat de vente de chose fabriquer. Il y a une part de contrat de vente car la fin transfert de proprit contre paiement dun prix, mais il y a aussi une part de contrat dentreprise en la ralisation dune prestation de service. En droit franais on tient compte du critre de la commande spcifique . Si la chose est construite selon les spcifications de lacheteur, on considre que laspect prpondrant est le contrat dentreprise. Larticle 3 2 de la CVIM prcise que la Convention ne sapplique pas au contrat dans lequel la part prpondrante de lobligation est celle de la partie qui fournit les marchandises consistant en la fourniture de main duvre ou de services. Notion de marchandise : Pas de dfinition expresse dans la CVIM. Ce sont des meubles, tout bien mobilier sous rserve des exclusions prvues, y compris les meubles par anticipation (rcolte sur pied, les minerais dans les carrires). b Les exclusions Quatre sries dexclusion limitent le champ dapplication. Lusage personnel : Larticle 2a de la CVIM exclut du domaine de la Convention les marchandises achetes pour un usage personnel, familial et domestique, non professionnel. Donc en principe, la CVIM ne concernent que le droit des affaires. Les contrats de consommation sont exclus ainsi que les contrats entre particuliers. Par exemple : Les contrats sur eBay est exclu de la CVIM. Le mme texte prvoit que si le vendeur ignorait et ne pouvait savoir que lacheteur destinait la chose un usage non professionnel, alors la CVIM sapplique. Lide

est que le vendeur professionnel qui vend un acheteur professionnel peut lgitimement croire que lacheteur destine la chose un usage professionnel. Question de la charge de la preuve : soit on considre que la CVIM ne rpond pas et on recourt aux dispositions tatiques selon la rgle de conflit de la loi du contrat. Soit on considre quimplicitement la CVIM rgle la question, comme Schlechtriem, il appartiendrait lacheteur de dmontrer quil destine le bien un usage personnel et si le vendeur entend dmontrer quil lignorait il doit prouver son ignorance ainsi que son caractre lgitime, arrt de la Cour suprme dAutriche du 11 juin 1997. La vente force : Larticle 2 exclut les ventes aux enchres, ventes sur adjudication et vente par autorit de justice, car pas de volont commune. Les ventes de biens incorporels : Larticle 2 d exclut les valeurs mobilires, les effets de commerce et les monnaies. Peut-on en dduire une exclusion gnrale des ventes portant sur des biens incorporels ? Selon le prof, oui car il y a de nombreuses dispositions de la CVIM inapplicables en matire de bien incorporel et, car les auteurs ont hsit sur la terminologie entre marchandise et bien mobilier corporel. En France on a choisi marchandise . Vincent Euz relve une exception quand le bien incorporel est incorpor dans un support corporel, tel le logiciel. Mais il y a une vente sur le support corporel, pour autant on ne devient pas propritaire du logiciel en lui-mme. La vente sur le support est soumis la CVIM est soumis la Convention, le contrat de License dexploitation ne lest pas. Certains biens corporels spcifiques : Le point e parle des navires, bateaux, aroglisseurs et aronefs. Ces objets sont exclus car ce sont des objets immatriculs donc il y a une force dattraction de la loi dimmatriculation. Tenir seulement compte du critre dimmatriculation et pas de lnumration. Les barques, les bateaux gonflables, les jouets sur leau relvent de la CVIM. Llectricit : Exclue par le point f. Rgles publiques.

2 Aspects de la vente soumis la CVIM Larticle 4 dispose que la CVIM rgit la formation du contrat et les droits et obligations entre le vendeur et lacheteur. La formation du contrat : Les conditions de validit du contrat ne sont pas concernes, articles 14 et 15. Seul le processus de rencontre des consentements (offre et acceptation) sont rgis par la CVIM. Tout ce qui concerne les vices de consentement, la capacit, lobjet, la cause, la licit nest pas rgi par la CVIM mais par la loi dsigne par la rgle de conflit. Les droits et obligations des parties : La CVIM se limite aux effets obligationnels du contrat de vente, elle ne sapplique pas aux effets rels du contrat de vente tel le transfert de proprit. Sont exclus les dommages corporels causs la fois aux tiers et aux parties. Par exemple : Une tl qui explose, la nullit du contrat relve de la CVIM, pas la demande en DI. Les rapports entre les parties : La CVIM ne sapplique pas aux rapports avec les tiers, aucune rgle et pas dapplication pour laction oblique ou directe en garantie. B Le champ dapplication rationae loci La notion dinternational : Le contrat est international pour la CVIM lorsque les deux parties sont tablies dans deux Etats contractants diffrents ayant ratifis la CVIM. Voir le site de la CNUCI pour voir la liste. Si un vendeur et un acheteur sont tablis en France mais conclu ltranger ou si une partie a la nationalit trangre, cest un contrat international mais pas au sens de la CVIM.

La CVIM est applicable si les deux parties sont situes sur deux Etats diffrents mme sils ne sont pas contractants ds lors que les rgles de conflit de lois mnent lapplication de la loi dun Etat contractant. Par exemple : Quand les parties dsigne la loi franaise et que lon est en prsence dune vente internationale de marchandises on applique la CVIM. Ou par exemple, si les parties nont pas dsign de loi applicable et le vendeur est domicili sur lEtat contractant, on applique la CVIM. Influence de lautonomie de la volont : -

Opting In : Pour largir lapplication de la CVIM il faut savoir si les parties peuvent dcider de lapplication de la CVIM dans des cas o elle nest pas applicable. Les parties peuvent choisir la CVIM si elles sont tablies sur deux Etats contractants. Si elles sont tablies sur un mme Etat ? Si les parties sont lies par un contrat qui nest pas un contrat de vente de marchandises ? Cest la question de la clause paramount quand les parties tendent le champ dapplication dune convention qui nest pas en principe applicable. Cest possible lorsque ce qui fait dfaut cest linternationalit du contrat, mais quand on nest pas dans le champ dapplication matriel de la CVIM cest difficile, impossible pour le contrat de mandat par exemple. Opting in. Opting out : Peut-on carter la CVIM mme en prsence dune vente de marchandise ? Oui, larticle 6 prvoit que lensemble de la CVIM est suppltive de volont donc peut tre carte par les parties. Les parties peuvent dcider dcarter purement et simplement la CVIM ou certaines rgles seulement.
o o Soit les parties disent expressment quelles refusent lapplication de la CVIM. Soit les parties choisissent comme loi applicable, la loi dun Etat non-contractant, mme si elles sont situes sur deux Etats contractants. Soit les parties choisissent la loi dun Etat contractant mais sans inclure les dispositions de la CVIM. Dire par exemple quon choisit la loi franaise que pour ses dispositions du Code civil.

2 : Le conflit de lois, la Convention de La Haye de 1955 La Convention de La Haye dsigne la loi applicable quand la CVIM ne rgit pas le champ dapplication du contrat ou ne rpond pas la question. La rserve du Rglement Rome I en son article 25 indique quon applique la Convention de La Haye du 15 juin 2001 sur les ventes caractre international dobjet mobilier corporel. Le systme prvu est le suivant : La Convention de La Haye prvoit que la loi applicable est celle dsigne par les parties par clause expresse ou rsultant indubitablement des dispositions du contrat, article 2. A dfaut de choix, la loi applicable est celle de lEtat de rsidence habituelle du vendeur ou de lEtat dtablissement du vendeur qui a procd la vente. Donc quand la vente est ralise par la succursale du vendeur, on ne prend pas en compte le lieu du sige social mais le lieu dtablissement de la succursale. La Convention prvoit aussi que la loi applicable est celle de lacheteur si cest dans ce pays que la commande a t reue par le vendeur ou son reprsentant. Ide que si le vendeur sest dplac par un commercial ou un mandataire, la loi de lacheteur peut sappliquer.

Section 2 : La formation du contrat selon le rgime de la Convention de Vienne

La CVIM ne parle que de loffre, lacceptation et de la rencontre des deux.

1 : Loffre Loffre est rgie par les articles 14 et suivants de la CVIM. A La notion doffre Notion qui dcoule de larticle 14 : Une proposition de conclure un contrat adresse une ou plusieurs personnes dtermines constitue une offre si elle est suffisamment prcise et si elle indique la volont de son auteur dtre li en cas dacceptation. Une proposition est suffisamment prcise lorsquelle dsigne les marchandises et expressment ou implicitement fixe la quantit et le prix ou donne les indications permettant de les dterminer. Une proposition adresse des personnes indtermines est considres seulement comme une invitation loffre moins que la personne qui a fait la proposition nest clairement indique le contraire . 1 Une proposition prcise Une proposition est prcise quand elle dsigne la marchandise et le prix. a les marchandises Il y a deux terminologies correspondant la quotit dtermine et la quotit dterminable. Les marchandises sont dtermines avec leurs lments didentification et leur quantit. Elles sont dterminables quand ces lments ne sont pas prcisment dtermins dans le contrat mais que les lments pour permettre de les identifier figurent dans le contrat. Difficults : Les parties peuvent-elles laisser la dtermination lune dentre elles ou une tierce partie ? Il y a des divergences doctrinales et jurisprudentielles mais en gnral, oui. Les parties peuvent-elles fixer un prix sans fixer la quantit ? Selon une lecture littrale de la CVIM, non. Mais cest frquent en pratique, notamment avec des catalogues : On indique le prix et non la quantit. Donc on considre que cest valable et on prcise que le vendeur renvoie lacheteur le soin de choisir la quantit, ce qui constitue un mode de dterminabilit de la quantit. La quantit est donc dterminable, avec ventuellement une clause telle dans la limite des stock disponible .

b Le prix Le prix peut tre dtermin, chiffr, ou dterminable, les parties fixant des mthodes de calcul pour chiffrer prcisment le prix. Quand loffre ne comprend aucune indication relative au prix ? En droit franais, le contrat nest pas valable. Dans la CVIM en principe, on considre que ce nest pas une offre et que la vente ne peut pas se former. Pourtant larticle 55 de la Convention : Si la vente est valablement conclue sans que le prix ait t fix dans le contrat expressment, implicitement ou par une disposition permettant de le dterminer, les parties sont rputes stre tacitement rfres (au prix du march) . Disposition contradictoire qui sexplique par le fait quune convention internationale est vote article par article selon les dlgations, deux conceptions, franaise plus stricte et anglaises plus librale. Au vote de larticle 14, cest la conception franaise qui la emport. Pour larticle 55 cest la conception anglaise qui la emporte. Donc on a deux dispositions contradictoires.

Do, que fait-on ? Soit on considre quil faut faire prvaloir un article sur lautre. En gnral, les auteurs sont favorables la prvalence de larticle 55. Mais peut convainquant car pour faire prvaloir cet article, la justification est que a permettrait de conclure des contrats de longue dure sans tre enferm dans un prix initial. Peu convainquant car il faut prendre en compte le prix du march au moment de la conclusion du contrat. Et, on fait comme si larticle 14 nexistait pas alors quil est l. Donc il faut prendre acte que deux articles sont contradictoires et en dduire que la CVIM ne prend pas partie sur la question de la dtermination du prix. Il faut aller rechercher la loi applicable dsigne par la Convention de La Haye de 1955. 2 Une proposition ferme Fermet : fait que lauteur de loffre entend tre li en cas dacceptation. Elle peut tre expresse, implicite. Mais larticle 14 prvoit deux prsomptions : Si loffre est faite personnes dtermines elle est prsume ferme, prsomption simple. Si loffre est faite au public, elle est prsume ne pas tre ferme et ne pas lier lauteur, prsomption simple. B Le rgime de loffre Le rgime de loffre est prvu par les articles 15, 16 et 17 de la Convention de Vienne. 1 La prise deffet de loffre Article 15 1 : une offre prend effet lorsquelle parvient au destinataire. LArticle 24 de la convention de Vienne prcise quune offre parvient son destinataire lorsquelle est faite verbalement ou lorsquelle est dlivre par tout au moyen au destinataire lui-mme, son tablissement, son adresse postale ou sil na pas dtablissement ou dadresse postale sa rsidence habituelle (thorie de la rception). Entre lmission et la rception de loffre, loffre ne produit pas deffet juridique. Loffre ne parvient son destinataire que si elle a t envoye avec le consentement de loffrant. Que deviendrait une offre envoye sans le consentement de loffrant mais qui serait nanmoins accepte ? Ici il ny a pas doffre et donc le contrat ne peut pas se former. Que deviendrait aussi une offre accepte avant lmission ? Loffre est envoye avec le consentement de loffrant mais est accepte avant de devenir juridiquement contraignante. La majorit de la doctrine estime alors que cest la rception postrieure de loffre qui forme laccord des consentements. Il y a dans ce cas inversion de lordre logique : lacceptation devient la vritable offre puisque cest la premire qui est contraignante. Lacceptation, en ralit loffre, doit elle-mme tre prcise et ferme. 2 La rtraction de loffre La rtraction est la consquence de la thorie de la rception. Avec la thorie de lmission loffre serait contraignante ds lmission et il ny aurait pas de possibilit de reprendre loffre. Avec la thorie de la rception, tant que loffre nest pas reue, elle ne lie pas loffrant ; elle peut donc tre rtracte par loffrant dans toutes les hypothses, mme si loffre est irrvocable (met fin aux effets juridiques ; Ici, loffre na pas encore eu deffets juridique) : article 15 2. Dans ce cas, la rtractation joue avant la rception et empche loffre de devenir juridiquement contraignante. Il faut donc ncessairement que la rtractation produise son effet avant loffre cest--dire quelle parvienne au destinataire avant ou en mme temps que loffre. La rtractation nest donc possible que si elle a t expdie par un moyen de communication lent (courrier).

3 La rvocation La rvocation consiste mettre fin leffet contraignante dune offre. La rvocation suppose donc ncessairement quune offre ait t mise valablement reue (quelle soit contraignante). a Principe de rvocabilit En droit franais, loffre doit tre maintenue pendant un dlai raisonnable (mme personne dtermine, sauf mention contraire). Larticle 16 1 prvoit que jusqu ce quun contrat ait t conclu, une offre peut tre rvoque si la rvocation parvient au destinataire avant que celui ait expdi une acceptation. Tant que le destinataire na pas expdi son acceptation, loffre peut tre rvoque (peut tre anantie). Ce nest pas la rception de lacceptation par loffrant qui compte, ce nest pas le moment de lacceptation qui compte, cest le moment o lacceptation est expdie qui est pris en compte. b Exception dirrvocabilit Article 16 2 : deux hypothses sont vises : - Si loffre indique un dlai dtermin pour lacceptation ou autrement quelle est irrvocable. Dans ce cas, lirrvocabilit repose sur la volont de loffrant (indique expressment que loffre est irrvocable, une terminologie de la pratique peut rendre loffre irrvocable, ou lirrvocabilit peut dcouler dun dlai). On peut penser que le simple fait de fixer un dlai ne veut pas ncessairement dire que loffrant avait lintention de stipuler une offre irrvocable. Une partie de la doctrine estime que la stipulation dun dlai nentraine pas automatiquement la rvocabilit de loffre mais ne constitue quune prsomption. Sil tait raisonnable, pour le destinataire, de considrer loffre comme irrvocable et sil a agi en consquence. Loffre repose plus sur le fait que le destinataire de loffre avait pu lgitimement croire que loffre tait irrvocable. Cette possibilit est une mise en application du droit anglais promissory estoppel : on prend en compte le fait que le destinataire a agi en consquence. Il sagit de pallier labsence de contrepartie reue par le destinataire de la promesse. 4 La caducit de loffre La caducit est la perte deffets dun acte juridique (non rtroactif) du la disparition dun lment ncessaire la survie de lacte (pas de sa formation). La Convention de Vienne prvoit deux hypothses de caducit : Ecoulement du temps : lorsque loffre est stipule pour un dlai, lcoulement du dlai rend loffre caduque, elle nest plus susceptible dtre accepte. Le rejet de loffre : il met fin loffre ds lors que le rejet parvient au pollicitant.

Que faire lorsque loffre est stipule irrvocable sans plus de prcision sur un dlai ? Le pollicitant ne sera pas tenu ad vitam aeternam. Il faut donc admettre un dlai de raisonnable de rvocabilit en jurisprudence (fonction de la nature de la chose vendue, des habitudes de parties). Que se passe-t-il en cas de mort ou dincapacit du pollicitant ? La Convention de Vienne ne se prononce pas. En cas dabsence dhypothse par une Convention, soit on considre que cette absence est assimilable une exclusion (la mort nentraine donc aucune caducit), soit on considre que la Convention ne rgit pas ces questions-l (lacune). Il semble en lespce quil sagisse dune lacune : une rgle de conflit de loi doit donc tre

utilise pour combler cette lacune. La loi nationale du pollicitant est utilise. La loi du contrat (dsigne en application de la Convention de la HAYE) sera utilise pour dterminer les consquences de la mort. 2 Lacceptation A La notion dacceptation Lacceptation est dfinie par sa forme et son contenu. 1 La forme de lacceptation Larticle 18 1 dispose que lacceptation est une dclaration ou un autre comportement du destinataire indiquant quil acquiesce une offre. Lacceptation par dclaration et lacceptation par comportement sont donc admises. a Lacceptation par dclaration La dclaration dacceptation doit indiquer que le destinataire entend acquiescer loffre (intention de lacceptation dtre li par les termes de loffre). En ce sens, une simple dclaration dintrt ou un simple accus de rception ne peuvent pas constituer une acceptation. La forme de la dclaration elle-mme na pas dimportance. La dclaration peut tre crite ou orale, lectronique (la vente internationale de marchandises tant un contrat consensuel) Aucun paralllisme des formes nest requis. b Lacceptation par comportement Larticle 18 2 : lacceptation ne forme le contrat que si elle parvient loffrant, y compris lorsque cest une acceptation par comportement. Une marchandise prpare, emball mais non encore parvenue loffrant ne fait pas produire ses effets lacceptation. c Le silence En principe, le silence ou linaction ne valent pas acceptation comme en droit franais. Le silence peut cependant tre associ un comportement (paye le prix) qui vaut acceptation. Le silence est lacceptation a eux seuls ne peuvent valoir acceptation : un silence circonstancier peut valoir acceptation notamment lorsquil est conforme lhabitude des parties, un usage professionnel ou un contrat cadre. 2 La substance de lacceptation Article 19 : 1 : une rponse qui tend tre lacceptation dune offre mais qui contient des additions, des limitations ou autres modifications, est un rejet de loffre et constitue une contre-offre. 2 : Cependant, une rponse qui tend tre lacceptation dune offre mais qui contient des lments complmentaires ou diffrents naltrant pas substantiellement les termes de loffre, constitue une acceptation . Le oui pur et simple est donc une acceptation. Le oui mais est quant lui une contre-offre (il faudra nouveau que la contre-offre rponde larticle 14 et quelle soit accepte), si la modification est subsquente. La Convention parle des lments altrant substantiellement les termes de loffre. Si les rserves portent sur des lments naltrant pas les termes de loffre, lacceptation est valable, sinon le contrat nest pas form. La rgle selon laquelle lorsque les rserves sont secondaires le contrat est malgr tout form contient une exception ds lors que loffrant soppose aux rserves secondaires.

Autre distinction : Elment altrant ou non le cratre de loffre. Larticle 19 3 dtermine ces lments : Prix, paiement, quantit et qualit des marchandises, lieux et moment de la livraison, tendue de la responsabilit dune partie lgard de lautre, rglement des diffrends. La moindre divergence sur ces lments constitue une altration et lacceptation constitue une contre-offre. La liste de cet article 19 3 tant large, presque toute les modifications sont concernes. Seules les modifications minimes ne seront pas concernes. En cas de rserves exprs, soit le contrat sera form, soit il ne le sera pas (loffrant peut rgir). En cas de divergence implicite (conditions gnrales), une battle of forms ou conflit de conditions gnrales est possible : le contrat est dj excut ; ce pose donc la question de savoir comment concilier ces conditions gnrales qui posent des conditions diffrentes. En pareil cas, le droit franais dirait que les divergences entre les diffrentes conditions gnrales sannulent mutuellement (on considre quil ny a pas eu de consensus). Il serait aussi de faire comme si les divergences altrant substantiellement le caractre de loffre ont fait chec la formation du contrat et que les modifications naltrant pas substantiellement le caractre de loffre ne font pas chec au contrat et donc que le contrat est form aux conditions de lacceptant. Cette rgle semble respectueuse de la Convention mais serait fcheuse parce qu chaque fois que les conditions auraient une divergence par rapport aux lments de larticle 19 3, on considra a posteriori que le contrat ne sest pas form. HEUZET propose une troisime solution qui consiste, en cas de divergence, faire prvaloir les termes de loffre en se fondant sur lide que ce serait les termes de loffre qui prfigurent le contrat et quen cas dacceptation pure et simple, le fait que les conditions gnrales soient diffrentes nest pas significatif. La jurisprudence nest pas nette sur ce point. La meilleure solution serait celle du droit franais : Elle doit consister dire quen cas de divergence entre les conditions gnrales de part et dautre, on doit tenir ces divergences comme inexistantes (annulation mutuelle). On opre donc une distinction entre les stipulations exprs des parties (date, prix, quantit, modalit de livraison) et les conditions gnrales. B Le rgime de lacceptation Articles 18 et 20 et s. de la Convention. 1 La prise deffet Comme pour loffre, le principe de la rception est valable. Article 20 2 : lacceptation dune offre prend effet au moment o lindication dacquiescement parvient lauteur de loffre . 2 La rtractation Article 22. La rtractation est reconnue dans les mmes termes que loffre : Tant que lacceptation nest pas parvenue loffrant, elle peut tre rtracte. 3 La tardivet de lacceptation Une fois que lacceptation a produit ces effets, le contrat est form ; seul une rsiliation ou anantissement du contrat lui-mme est possible, pas de la seule acceptation. Lacceptation est inefficace si elle parvient aprs le dlai fix par loffre (loffre est caduque). De mme, lacceptation est tardive si elle parvient loffrant aprs quil a dj reu un rejet de loffre. Larticle 21 de la Convention prvoit :

Quune acceptation tardive produit effet en tant quune acceptation si, sans retard, lauteur de loffre en informe verbalement le destinataire (ou lui adresse un avis cet effet). Si lcrit contenant une acceptation tardive (grve, problme technique) relve quil a t expdi dans des conditions telles que si cette expdition avait t rgulire elle serait parvenue temps lauteur de loffre, lacceptation tardive produit effet moins que lauteur de loffre ninforme le destinataire verbalement ou ne lui envoie un avis cet effet.

Section 3 : Les effets du contrat de vente internationale de marchandises

1 Dispositions communes au vendeur et lacheteur A Linexcution du contrat En cas dinexcution du contrat, le systme de la convention mnage plusieurs remdes aux parties dont le but est dviter que les parties nen viennent la sanction la plus grce. 1 Lexcution force du contrat Les parties peuvent demander ce que le cocontractant soit forc excuter le contrat en cas dinexcution soit en nature en excutant la prestation promise, soit pas quivalent en substituant la prestation promise une somme dargent. a Lexcution en nature Article 46 et 62 de la Convention de Vienne : Lexcution en nature est ouverte au crancier de lobligation inexcute mais peut tre propose par le dbiteur de lobligation inexcute : Demand par le crancier : il donne lordre au dbiteur de sexcuter. Le principe des articles 46 et 62 est maintenu mais une limite rside dans le droit procdural du juge saisi. Article 28 : un Tribunal nest tenu dordonner lexcution en nature que sil le ferait en vertu de son propre droit pour des contrats de vente semblables non rgis par la convention . le juge saisi, pour savoir sil va ordonner lexcution en nature, droit regarder ce quil ferait en droit interne dans la mme situation. Cette restriction est forte : un juge qui aurait pu ordonner une astreinte ne le fera pas sil ne le peut pas en droit interne dans cette situation. Cette excution peut tre demand quel que soit la gravit de linexcution et condition que le demandeur ne se soit pas prvalu dun autre moyen incompatible (une mme partie ne peut pas demander lexcution et la rsolution du contrat ou lexcution et une rduction de prix). Ces moyens incompatibles pourront tre demands titre subsidiaire. Lexcution en nature propose par le dbiteur : Article 48. Cette possibilit nest ouverte quau vendeur. Le vendeur peut, en tant que moyen de dfense une demande en dommages-intrts ou rduction de prix, proposer dexcuter le contrat. Laction sera bloque par cette excution tardive volontaire. Les frais supplmentaires seront la charge du vendeur. Aucun inconvnient raisonnable ou retard draisonnable ne doit intervenir. Elle ne doit crer pour lacheteur aucune incertitude quant au remboursement des frais occasionns. Une action en dommages-intrts accessoires peut tre exerce pour compenser la perte.

b Lexcution par quivalent Il est possible de demander la rparation par voie de dommages-intrts. Ces dommages-intrts sont toujours cumulables avec les autres remdes (parce quils ne rparent pas compltement le prjudice subi). Le principe retenu par la convention est celui de la rparation intgrale comme en droit franais : on rpare le gain manqu et la perte subi. Seul le prjudice prvisible est rparable (comme en droit franais). Une diffrence existence par rapport au droit franais sagissant du lien de causalit. Le dommage nest rparable que sil est la consquence de linexcution. La convention ajoute que le dommage nest rparable que si le crancier a pris les mesures raisonnables eu gard aux circonstances pour limiter la perte y compris le gain manqu rsultant de la contravention. Le dbiteur peut demander une rduction des dommages-intrts si

le crancier ngligeant dexercer cette action (article 77) gale au montant de la perte qui aurait pu tre vit (obligation de minimiser son prjudice). Larticle 78 prvoit que les sommes dargent produisent elles mme des intrts en raison du retard (intrts moratoires). Le taux de ces intrts nest pas fix par la convention de Vienne. Il dpendra donc du systme de droit international priv du juge saisi (en droit franais, le taux sera celui de la monnaie). 2 Lexception dinexcution Lexception dinexcution stricto sensu ou partielle Larticle 48 de la Convention de Vienne ne rend les obligations des parties exigibles qu partir du moment o lautre partie sest excute. En cas dinexcution avre, ce mcanisme sapplique. Cependant, les parties peuvent droger ce principe. Et ce mcanisme ne rsout pas le problme de linexcution par anticipation. A cette fin, larticle 71 permet chacune des parties de diffrer lexcution de ses obligations, lorsquil apparait aprs la conclusion du contrat que lautre partie nexcutera pas ses obligations soit en raison dune grande insuffisance de ses capacits dexcution ou insolvabilit soit en raison de la manire dont elle sapprte excuter le contrat. Il faut que le risque dinexcution soit grave et ressorte dune situation objective. Uniquement lacheteur peut obtenir une rduction de prix. Article 50 de la Convention, uniquement en cas de dfaut dinexcution de marchandises, entre la marchandise commande et celle livre. 3 La rsolution du contrat a Hypothse de rsolution Rsolution totale pour inexcution avre du contrat, article 49 pour lacheteur, article 64 pour le vendeur. La rsolution totale nest possible que sil y a une contravention essentielle au contrat, dfinie par larticle 25 de la Convention comme celle qui cause lautre partie un prjudice qui la prive substantiellement de ce que celle-ci tait en droit dattendre du contrat moins que la partie en dfaut nest pas prvu un tel rsultat et quune personne de raisonnable qualit place dans une situation identique ne lai pas prvu non plus. Un critre concret : Priver dune partie substantielle Un critre psychologique : Attente dune personne de mme qualit. La rsolution peut tre dclare par lacheteur si le vendeur ne respecte pas les dlais de livraison de larticle 47. Si lacheteur ne paie pas, le vendeur peut dclarer la vente rsolue. Limite : Lacheteur ne peut demander la rsolution sil ne peut pas restituer les marchandises dans un tat semblable celui en lequel il les a eus. La rsolution totale anticipe pour inexcution non encore avre, article 72. Chacune des parties peut dclarer la vente rsolue si avant lexcution du contrat il apparait manifeste quune partie commettra une contravention essentielle. Ide de faillite. Limite : Le droit franais notamment encadre les conditions de fin de contrat en cas dentreprise en difficults. Cest la loi du lieu douverture de la faillite qui simposera la Convention de Vienne. La rsolution partielle, permet une restriction de la rsolution. Elle apparait lorsque le vendeur sest engag livrer des biens de manire successive, article 73, lacheteur peut dclarer la vente rsolue pour les biens non encore livrs. Correspond la rsiliation dun contrat excution successive en droit franais. Lorsque le vendeur livre une partie des marchandises ou lorsquune partie nest pas conforme au contrat, article 51, lacheteur peut dclarer le contrat rsolue pour la partie non livre ou non conforme. b Les effets de la rsolution La rsolution entraine lextinction des obligations des parties. Demeurent, les clauses ayant pour objet de sappliquer aprs lanantissement du contrat. Clause relative aux effets de la rsolution come la clause pnale

ou la clause relative aux intrts, les clauses relatives au rglement du litige, clause de choix de loi, clause attributive de juridiction, clause compromissoire. La rsolution joue de manire rtroactive et donne lieu des restitutions de parts et dautres. Dans la CVIM, la rsolution est extra-judiciaire, contrairement au droit franais, elle produit des effets ds quelle est prononce par les parties, sil y a un contrle judiciaire celui-ci se fera a posteriori. B Le transfert des risques En droit interne : Qui doit supporter la perte fortuite de la chose ? Si cest lacheteur, lorsque la chose est perdue il ne peut pas se faire rembourser ou sil na pas pay, il devra payer le vendeur en vertu du contrat. Si le vendeur qui est tenu des risques, si la chose est perdue avant la livraison il est toujours tenu de son obligation de dlivrance, idem sil a dj livr la chose un transporteur intermdiaire. A distinguer de la question de la responsabilit. Celui qui subit la perte peut se retourner contre le responsable. La CVIM ne prvoit pas le transfert de proprit et prvoit larticle 66 le principe de la thorie des risques. Lacheteur doit toujours pay le prix sauf faute du vendeur. Transfert des risques dtach du droit de proprit. Articles 67 et 68 : Lorsque la chose doit tre remise un transporteur en un lieu dtermin, le transfert des risques a lieu au moment de ce transfert. Lorsque le contrat implique un transfert de marchandises et que le vendeur nest pas tenu de remettre la chose en un lieu dtermin, le transfert des risques a lieu lors de la remise de la chose au premier transporteur. Lorsque le contrat nimplique pas de transfert de marchandises, le transfert des risques ce fait lorsque lacheteur retire les marchandises ou quand marchandises mises sa disposition et quil a t somm de venir les chercher. Lorsque les marchandises sont vendues en transit, le transfert des risques a lieu au moment de la conclusion du contrat sous rserve que la chose soit individualise. Disposition conventionnelle possible.

2 : Les obligations du vendeur A Lobligation de livraison En droit franais obligation de dlivrance qui est le transport en la puissance et la possession de lacheteur. Cela peut impliquer des modalits telles la remise en main propre, la remise un transporteur lorsque la chose doit tre livre par un autre que le vendeur, la livraison elle-mme si le vendeur transporte la chose. Article 31 de la CVIM : lobligation de livraison consiste lorsque le contrat implique un transport de marchandises remettre la marchandise au premier transporteur, lorsquil ny a pas de transport mais corps certains ou chose de genre et quau moment de la conclusion du contrat les parties savaient o se trouvait le corps certain ou la chose de genre, dans ce cas, lobligation de dlivrance consiste mettre la marchandise la disposition de lacheteur en le lieu convenu. Quand il ny a pas de transport et que le lieu nest pas dfini, lobligation est qurable, lacheteur doit chercher la marchandise au lieu du vendeur. La livraison se fait la date prvue par le contrat, ou nimporte quand pendant le dlai dexcution, soit dans un dlai raisonnable. B Lobligation de conformit

Le vice cach rend la chose impropre son usage normal et objectif. Lorsque la chose est conforme lusage normal mais qui est diffrent du bien achet par lacheteur, dfaut de conformit. Les deux notions sont distinctes. La CVIM confond les deux notions, article 35 : les choses sont conformes au contrat si elles sont propres aux usages auquel serviraient habituellement des marchandises de mmes types, si elles sont propres tout usage spcial port expressment ou tacitement la connaissance du vendeur, si elles possdent les qualits dune marchandise que le vendeur a prsent lacheteur comme chantillon et modle . Une seule action qui englobe les deux actions franaises. Le transfert de proprit nest pas prvu par la CVIM

3 : Les obligations de lacheteur A Lobligation de payer le prix Soit paiement au lieu prvu par les parties, soit paiement au lieu de dlivrance de la marchandise. Question dun prix non dtermin ou dterminable, contradiction des articles vu prcdemment. B Lobligation de prendre livraison de la marchandise Lacheteur doit prendre livraison de la marchandise. Sil tarde, le vendeur peut lui transfrer la charge des risques.

Intrt de la Convention de Vienne : Contrat le plus rependu et disposition spcifiques.

TITRE 3 : LE CONTENTIEUX DU COMMERCE INTERNATIONAL

Concernant le contentieux gnral : Le contentieux international est rgl devant un juge, question de la comptence des juridictions franaises. Souvent les parties ont recours des arbitres. Domaine de contentieux spcifique, celui des faillites internationales.

Chapitre 1 : le contentieux judiciaire international Section 1 : Le droit commun

Droit qui sapplique normalement lorsque le dfendeur nest pas situ sur le territoire de lUnion. 1 : Le principe dextension des rgles internes lordre international En 1804, deux rgles aux articles 14 et 15 du Code civil qui prvoient que le juge franais est comptent ds lors que lune des parties est franaise. A contrario, les juges franais taient incomptents si aucune des parties taient franaises. On considrait que le droit la justice en France dcoulait de la nationalit. Vite rendu compte du problme relatif aux franais vivant en France. Donc peu peu abandon de la rgle pose relative la nationalit et notamment en droit de la famille. Mais cela ne suffisait pas car il y avait une multiplication des contacts avec les trangers. Arrts de la Cour de cassation de 1959 Pelassa et de 1962 Scheffel : Abandon du systme antrieur. Lextranit des parties nest pas une cause dincomptence du juge franais et les articles 14 et 15 ne constituent plus le socle de comptence. Do principe dextension lordre international des chefs de comptence territorial interne. Cela veut dire que lon tend la comptence internationale les rgles de comptence interne. Article 42 du CPC : Le juge comptent est celui du domicile du dfendeur. Donc le juge franais est comptent si le dfendeur est domicili en France. Remarque : Les rgles sont unilatrales et ne disent que si le juge franais est comptent ou non. Article 46 du CPC : Etendu lordre international, le juge franais est comptent en matire contractuelle ds lors que les marchandises ont t livres en France ou ds lors que les prestations de services ont t excutes en France. Chef de comptence limit la matire contractuelle et qui ne sapplique quen matire de prestation de service et de livraison de marchandises si les marchandises ou les prestations ont t livres ou excutes. Un chef de comptence est partiellement tendu, cest larticle 48 du CPC. En droit interne les parties peuvent droger aux rgles de comptences territoriales, uniquement entre commerants sinon nullit de la clause. La clause est plus utile en cas de litige international car lincertitude est plus grande, donc la jurisprudence estime depuis 1985 que les clauses attributives de juridictions sont valables dans un contrat international indpendamment de toute condition de commercialit.

2 : Les chefs de comptence propres au droit international priv Ceux qui ne drivent pas des rgles du droit interne. Les articles 14 et 15 du Code civil. Le juge franais est toujours comptent si lune des deux parties est de nationalit franaise. Chef de comptence subsidiaire, le juge ne peut le mettre en uvre que si aucun autre critre de comptence ordinaire nest localis en France (ceux du 1). Si le dfendeur est franais et demeure en France, le juge est avant tout comptent en vertu de larticle 42 du CPC. La comptence peut tre fonde sur le risque de dni de justice. Lorsquaucun lien ne donne comptence au juge franais, il est en principe incomptent. Mais si lune des parties risque dtre priv concrtement de son droit daccs un juge, ce moment le juge franais peut se dclarer comptent sur le fondement du risque de

dni de justice. Cas o aucun juge ne se dclare en France, cas o un juge accepterait de juger le litige mais nenvisagerait pas de donner gain de cause la partie malgr son bien-fond (Exemple de lesclavage moderne reconnu dans un pays dAfrique noire, la victime venue en vacances avec ses patrons en France a demand asile puis a fait un recours pour obtenir tous les salaires. Dans le pays Africain, la victime aurait t concrtement priv de son droit de recours a un juge. Donc le juge franais sest dclar comptent).

3 : La reconnaissance des dcisions trangres En principe une dcision trangre rendue en matire extra-patrimoniale ou une dcision trangre patrimoniale constitutive a en France effet de plein droit (pas ncessaire de passer devant un juge pour avoir des effets). Les dcisions patrimoniales dclaratives ne produisent leurs effets quaprs tre passes devant un juge franais. Dans tous les cas, le jugement tranger doit tre rgulier. Si cest un jugement patrimonial dclaratif, la rgularit sera vrifie avant quil produise des effets, procdure dexequatur. Si cest un jugement extra-patrimonial ou patrimonial constitutif, on ne vrifiera la rgularit que si lune des partis saisit un juge. Dans tous les cas le jugement doit tre rgulier sous trois conditions : Il faut que le juge tranger qui a statu ait t comptent, comptence indirecte du juge tranger (par rapport la comptence directe du juge franais). Il faut que la dcision soit exempte de fraude. Il faut que la dcision soit conforme lordre public international franais.

De 64 85 on vrifiait la comptence du juge tranger par opposition au droit franais. Mais ctait une solution obtue. En 1985 la France a affirm quen cas de lien caractris entre le juge et le litige et dabsence de comptence exclusive du juge franais, le jugement est rgulier. Lordre public international franais : Principes fondamentaux du droit franais. Limite de la tolrance franaise sur lapplication des dcisions trangres. Exemple : Egalit des cranciers dans une procdure collective, la non patrimonialit du corps humain.

Section 2 : Le droit communautaire

Le rglement 44/2001 du 22 dcembre 2000 Bruxelles 1. 1 : Le champ dapplication du rglement Dlimitation rationae loci et rationae materiae. Concernant le lieu, la rgle de principe est que le rglement est applicable ds ;lors que le dfendeur est domicili sur le territoire de lUE, article 2 implicitement. Deux extensions : En matire immobilire, pas dincidence du lieu de rsidence du dfendeur mais prise en compte de la prsence de limmeuble sur le territoire de lUE. En matire de clause attributive de juridiction, ce qui conditionne lapplication du rglement cest : o o Le fait que lune des parties son domicile sur le territoire de lUE Le fait que le tribunal lu est le tribunal dun Etat membre de lUE

Concernant la matire, le rglement sapplique en matire civile et commerciale et procde des exclusions, article 1er : sont exclues les matires fiscales, douanires et administratives. Sont exclues les matires du domaine civil (succession, droit de la famille, tat des personnes, rgime patrimoniaux) domaine commercial (droit des procdures collectives, la scurit sociale, larbitrage). Le champ dapplication est le droit des contrats et le droit des biens.

2 : Rgles de comptence Articles 2 et 5 du rglement Les tribunaux comptents sont en principe ceux de lEtat du lieu de domicile du dfendeur. Lorsqui sagit dune personne morale, on tient compte du lieu de sige social. Ces rgles sont bilatrales lintrieure de lUE, lorsque le rglement est applicable il peut dsigner la comptence du juge franais, allemand ou belge. Rgles spciales : Article 5 1, toutes les expressions du rglement font lobjet dune interprtation autonome, propre linstrument par lequel elle est utilise et indpendante des solutions de droit interne, sous le contrle de la CJUE. Interprtation tlologique, en fonction non de concepts prexistants ou danalyse comparative mais en considration des buts poursuivis par les instruments dont linterprtation est en cause. La CJUE a interprt la notion de matire contractuelle : un engagement librement assum dune partie envers lautre . Lutilit de cette dfinition tait de trancher la problmatique de la qualification lintrieur des groupes de contrats : Laction directe dun sous-acqureur lencontre du vendeur initial est-elle une action contractuelle ou dlictuelle au sens du rglement ? Pour la CJUE ctait de la matire dlictuelle. (Etonnant). Le tribunal comptent est celui du lieu dexcution de lobligation litigieuse. En 1968 la Convention de Vienne disait que le juge tait celui du lieu de lobligation excute. Soit on retenait lobligation principale du contrat, soit le lieu dexcution de lobligation litigieuse. Avantages de prendre en compte lobligation principale : Permet de centraliser le contentieux, rgle dune grande scurit juridique concernant la comptence du juge en cas de litige. Par deux arrts de 1976, la CJCE a dit linverse et a pris en compte le lieu de lobligation litigieuse et que le lieu tait dtermin par rfrence du lieu de ralit matrielle, dfaut le lieu prvu par les partie, et dfaut le lieu dexcution est dtermin par rfrence

la loi applicable au contrat. Il faut donc interroger la loi pour savoir si le paiement est portable ou qurable, sil y a des obligations dinformation. Reformatage de la Convention en 1989, intgration des deux jurisprudences. De mme dans le Rglement du 22 dcembre 2006. Do le principe est que le tribunal comptent est celui du lieu dexcution de lobligation litigieuse. Mais le rglement prvoit deux exceptions : Article 5 1 b, en matire de vente de marchandises le lieu dexcution de lobligation qui sert de base la demande est le lieu de livraison des marchandises . En matire de fourniture de services le lieu dexcution de lobligation qui sert de base la demande est le lieu dexcution de la prestation de service . Remarques : Lexception concerne les deux pratiques les plus rependues. Donc cela signifie que le principe est mauvais. Il aurait fallu inverser entre le principe et les exceptions. Et manire de rdiger aberrante. Possibilit de faire des clauses attributives de juridictions. Possible et valable si les parties sont sur le territoire de lUE, en vertu de larticle 23 du rglement.

3 : La reconnaissance des dcisions La Convention de 1968 prvoyait des chefs de reconnaissance commun. Les dcisions rendues en vertu du Rglement Bruxelles 1 sont reconnues de plein droit. La seule chose conditionne une procdure pralable cest lexcution des dcisions de justice. Les dcisions sont dclares excutoires sur requte, procdure non contradictoire. Cest uniquement si lautre partie conteste la dcision daccorder la force excutoire que la rgularit de la dcision sera vrifie. Les conditions de reconnaissance elles-mmes sont trs rduites. Trois hypothses de non reconnaissance : Si la dcision nest pas conforme lordre international du pays requis Si la dcision viole les droits de la dfense Si la dcision est inconciliable avec une dcision ayant dj autorit de chose juge

On ne vrifie pas la comptence du juge, lintrieure de lUE il y a une confiance mutuelle en la rgularit de la dcision.

Chapitre 2 : Larbitrage
Moyen de rgler les litiges internationaux : Larbitrage. En droit interne, peu rependu et strictement encadr. Arbitrage : Fait de confier son litige non des juridictions tatiques mais des personnes prives. A volu avec lhistoire du droit commercial. Les premires juridictions commerciales taient des juridictions arbitrales, jugement par les pairs. Cela a disparu avec lvnement du pouvoir central. Il en reste que les tribunaux de commerce sont composs de commerants. Pourquoi recourir larbitrage ? La dure. Le recours larbitrage est plus court que le recours une juridiction. Nanmoins, il faut quand mme un minimum de temps. La phase arbitrale peut tre longue, mme si on peut avoir une sance dans la semaine. Le contentieux post-arbitral est plus dvelopp, la partie condamne saisi les juridictions dappel, donc dure longue quand mme. Limpartialit. Distinction contrats dEtat et les autres contrats du commerce international. Quand on est dans le commerce interne, pas dide de partialit. Dans le commerce international on peut penser que les tribunaux allemands, par exemple, vont avoir tendance avantager la socit allemande au dtriment de la socit franaise. Encore plus en matire de contrat dEtat (entre un Etat et une socit trangre) la partialit de la juridiction de lEtat est certaine. Donc le recours larbitrage est souvent utilis. Le cot. Non, un juge ne reoit rien des parties, un arbitre est pay. Le contentieux. Larbitre nest pas un conciliateur ni un mdiateur. Il na pas concilier les parties. Il doit trancher. La souplesse. Les parties peuvent fixer les rgles applicables la procdure, au fond. Mais ce nest pas la premire raison du choix dune juridiction arbitrale. Le choix de larbitre. Permet de choisir des juristes comptents, praticiens ou universitaires. Raison forte du choix de larbitrage. Possibilit de choisir une personne comptente dans un domaine technique spcifique. Exemple : Nommer un spcialiste du nuclaire, un membre dun conseil dadministration dune grande socit. La confidentialit. La confidentialit illgitime (en cas de contrats avec versements de pot-de-vin contrat de commission spcial-) ou confidentialit lgitime, pas envie quil y ait de la publicit. Car jugement tatique public.

Distinction de larbitrage des institutions voisines : Larbitrage suppose un diffrend et quun tiers soit investi dun pouvoir juridictionnel. Distingue larbitrage de larbitrage de larticle 1592 du Code civil : Article qui dispose que le prix peut tre laiss larbitrage dun tiers. Ici cest plus une expertise. Distinction de larbitrage avec la mdiation et la conciliation : Il y a un litige et un tiers qui intervient mais le mdiateur na pas de pouvoir juridictionnel. Distinction de larbitrage et de la transaction : Dans une transaction il ny a pas de tiers.

Larbitrage est le phnomne par lequel un tiers tranche le litige entre les parties et va imposer sa solution.

Distinction de larbitrage interne et international : Le droit de larbitrage interne est prvu par un dcret de 1980 qui va tre remplac par un dcret du 13 janvier 2011 compter de mai 2011. On va voir selon le nouveau dcret. Article 1442 et suivant du Code de procdure civile pour arbitrage interne Article 1504 et suivants du Code de procdure civile pour larbitrage international. Quelques rgles et renvois nombreux larbitrage interne. Il y a deux types dinternationalit. Linternationalit conflictuelle : Question de savoir si un contrat est international au sens o cela permettra de dclencher les rgles du conflit de lois. Pour un contrat international, pourra-t-on choisir la loi applicable ? Dclenchement des rgles de conflits de lois ds quil y a un doute sur les rgles applicables, ds lors quil y a un contrat dextranit. Linternationalit conflictuelle est gouverne par le critre juridique : llment dextranit. Linternationalit matrielle: Il faut plus quun lment dextranit. A chaque fois quil faut mettre en uvre une rgle matrielle de droit international. Par exemple, la clause validant la monnaie trangre, les rgles relatives larbitrage internationale.

Pour les contrats libells en monnaie trangre, interdit en droit interne pour protger la monnaie franaise, donc rgle matrielle disposant quon ne peut payer quen euros. Problme, si la socit brsilienne a la mme rgle, comment appliquer les deux lois ? Application dune monnaie neutre possible. Article 1492 futur 1504 : Est international larbitrage qui met en cause les intrts du commerce international . Cet article ne dit rien de prcis, on nen sait pas plus car la notion dinternationalit est linconnue des deux ct, pour larbitrage et le commerce. Les travaux prparatoires expliquent quil y a une rfrence implicite au critre conomique de linternationalit tir des conclusions de lavocat gnral Matter dans larrt de la Chambre des requtes de 1927, Pelissier du Besset. Les explications ne viennent pas de larrt mais des conclusions. Linternationalit dcoule dun mouvement de flux et de reflux de biens, de valeurs ou de services par-del une frontire . Le commerce international est mis en uvre ds quil y un passage de frontire. Ds quil y a livraison de bouteilles allemandes et France. Diffrent du critre dinternationalit du contrat. Distinction de larbitrage ad hoc et de larbitrage institutionnel Pas de critre car la distinction na pas de consquences sur le rgime. Arbitrage ad hoc : On dsigne directement les arbitres. Le problme cest quil faut dj avoir en tte le nom des arbitres et que lon connaisse les manires de dsigner les arbitres. Souvent les parties savent quelles veulent des arbitres Paris mais pas prcisment qui. Arbitrage institutionnel : Dans ce cas on peut recourir une socit priv dont lobjet est dorganiser des arbitrages, ce sont des institutions darbitrage , ce ne sont pas des institutions tatique ! La Cour international darbitrage de la Chambre de commerce internationale de Paris (CCI). Lassociation amricaine darbitrage (AAA). La Cour darbitrage internationale de Londres (LCIA).

Trois institutions gnralistes. Aprs il y a un nombre importants dinstitutions spcialiss, corporatiste. Comme les institutions des arbitrages de la farine, du thon. Il y a aussi le Centre international pour le rglement des diffrends en matire dinvestissement (CIRDI). Spcialis dans les contrats dEtats. Peut tre saisi soit par une clause qui le dsigne, soit parce que lEtat partie au contrat dinvestissement a ratifi le trait CERDI.

Section 1 : La convention darbitrage

Importante car larbitre tire ses pouvoirs de cette convention. 1 : La formation de la convention darbitrage A Les rgles de fond Il y a deux types de convention darbitrage mais qui obissent aux mmes rgles : le compromis darbitrage et les clauses compromissoires. La clause compromissoire : Compromettre sest se soumettre larbitrage. Clause dun contrat par laquelle les parties sengagent soumettre les litiges futurs et ventuels larbitrage. Le compromis darbitrage : Accord extrieur un contrat principal par laquelle les parties dcident de soumettre un litige dj n un arbitrage. Rflexe en droit international : Premire question de savoir la loi applicable. Sagissant dune clause internationale dun contrat ont devrait appliquer le Rglement Rome I, la loi applicable serait celle choisie par les parties, etc. Mais le droit de larbitrage international est perturb par la Favor arbitrandum , cest-dire la faveur larbitrage. Principe selon lequel toutes les solutions du droit de larbitrage doivent tre aimantes vers lide de rendre larbitrage efficace, mme si le raisonnement juridique est incomprhensible. Premire victime : La recherche de la loi applicable. Rechercher la loi applicable la clause compromissoire cest permettre que la loi applicable invalide la clause, or, puisquil faut tout prix valider la clause, on lapplique quand mme. 1 les principes dautonomie Trois tapes a lautonomie matrielle Premire difficult, la clause compromissoire conclue dans un contrat nul. Exemple, un contrat de commission spcial (de pot-de-vin) avec une clause compromissoire. Larbitre est-il comptent pour statuer sur le contentieux de la nullit du contrat ? Cercle vicieux, si annule le contrat il annule la clause de sa comptence, donc sa dcision est nulle, donc le contrat est toujours valable, donc la clause aussi, donc il est comptent, etc. La jurisprudence a adopt un principe de sparabilit de la clause compromissoire du contrat. La Clause compromissoire nest pas forcment nulle si le contrat lest. En France, admis par lArrt de la Cour de cassation du 07 mai 1963 Gosset. La Cour de cassation dclare que laccord compromissoire conclu sparment ou dans lacte juridique prsent toujours une complte autonomie juridique excluant quil puisse tre affect par linvalidit du contrat principal. Larbitre est toujours comptent pour statuer sur linefficacit du contrat. Seule limite : si la cause de nullit touche directement la clause compromissoire elle-mme. Exemple, signature du contrat sous arme feu, la clause compromissoire est nulle pour la mme cause de violence. Donc lautonomie matrielle signifie que la clause nest pas forcment atteinte, mais elle peut tre atteinte par le mme mal. Se comprend mais on aurait pu sen sortir avec le rgime des nullits : Tout le contrat nest pas forcment nul, si volont des parties de sparer la clause, elle demeure valable. b Lautonomie juridique Dans un arrt du 04 juillet 1972 Hecht, question de savoir quoi faire quand la loi au contrat interdit les clauses compromissoires. Normalement la clause est soumise la loi du contrat, elle devrait tre non-crite. Mais

comme il faut tre favorable larbitrage, la Cour de cassation a dcid que la clause tait autonome ntait pas soumise la loi du contrat principal. Cest le principe dautonomie juridique. On est lun des seuls pays ladmettre. Quelle est la loi applicable la clause ? c Le principe de validit Arrt de la Cour de cassation, 1ere Chambre civile du 20 dcembre 1993 Dalico : En vertu dune rgle matrielle du droit international priv de larbitrage, la clause compromissoire est indpendante juridiquement du contrat principal qui la contient et son existence et son efficacit sapprcient sous rserve des rgles impratives du droit franais et de lordre public international daprs la commune volont des parties sans quil soit ncessaire de se rfrer une loi tatique . Ainsi la clause et son contrat sont soumis aucune loi. Seul exemple ! Conception surprenante au regard des volutions de la pense juridique. Comment dterminer par exemple si une tromperie est source de nullit ? Donc cette dcision est inapplicable. Mais au fond la Cour de cassation, veut dire que les rgles pour apprcier les clauses compromissoires cest elle qui les pose : les rgles impratives du droit franais et lordre public. Dit quelle appliquera toujours la loi franaise, donc critiquable. En plus droit franais revu et corrig par la Cour, dit quelle jugera quand une clause sera valable ou non, pouvoir prtorien quelle na pas. Cet arrt a t repris dans un arrt de la Cour de cassation du 05 janvier 1999 Zanzi qui pose le principe de validit de la clause compromissoire. Par principe, la clause est valable par principe. Mais cest absurde, un contrat est valable selon une loi applicable. Solution en faveur de larbitrage. Mais sous la prsidence de deux prsidents en faveur de larbitrage. En ce moment, la tendance est plutt sanctionner la Cour dappel de Paris quand elle va trop loin sur ce terrain. Toutes les questions de fonds sont indpendantes du contrat et par principe valables. Reste des questions :

2 La capacit compromettre La capacit dpend de la loi nationale. Donc faudrait tre juridiquement capable pour conclure une clause darbitrage. Mais : Si on est en prsence dune personne prive : Normalement la loi applicable la capacit est la loi nationale. Problme car la question se pose deux fois. Devant larbitre et devant le juge. Larbitre se pose la question en premier, il na pas de for, donc pas dordre juridique de rfrence. Or, la rgle qui soumet la rgle de la capacit la loi nationale nest pas rpandue en droit compar. Certains considre la loi nationale, dautres la loi du domicile et dautres la loi de la confession (religion). Larbitre doit donc mettre en quilibre les diffrentes rgles de conflit. Dans ce cas, deux faon de rsoudre le problme : Larbitre doit faire un pari sur leffectivit de sa sentence. O il va devoir faire reconnaitre sa sentence et en fonction, adopter la solution qui lui permettra une effectivit la plus grande. Raisonnement classique. Pour certains, il faut utiliser la mthode des rgles matrielles. Ne pas regarder la loi applicable, mais poser une rgle compromissoire. Dans la droite ligne que la jurisprudence Dalico-Zanzi, donc mme critique.

b Les personnes publiques LEtat franais peut-il se soumettre larbitrage ?

Avant lEtat ne pouvait compromettre, rgle du Code civil. Rgle mal adapte au commerce internationale car cela rendait laccs aux investisseurs trangers plus dlicats car ne voulaient pas tre jug par les juridictions de lEtat cocontractant. Donc adoption dune rgle matrielle de la Cour de cassation, propre larbitrage international. Trois temps : Dabord la Cour a dit que la loi du contrat tait applicable, arrt du 14 avril 1964 San Carlo. Ne rglait pas le problme quand loi dfavorable. Arrt Galakis 2 mai 1966, en matire darbitrage international, lEtat peut compromettre. Rgle matrielle franaise applicable quand lEtat franais tait applicable. Mais la doctrine a dit quon avait substitu la mthode des conflits de loi celles des rgles matrielles qui excluaient celle des conflits de lois. Donc on ne devait plus se demander quelle tait la rgle applicable, ctait toujours la loi franaise. Application dans larrt du 13 juin 1996. Au fond reste le problme de lEtat tranger qui signe des clauses compromissoires puis se cache derrire son droit pour ne pas lappliquer. Cette solution peut tre comprise comme contournant les manuvre. 3 le pouvoir de compromettre Capacit : pouvoir de sengager soi-mme Pouvoir : Pouvoir dengager autrui. (Grant, mandat). En principe la loi applicable au pouvoir est la loi qui rgit le titre sur lequel est fond le pouvoir allgu. Situation inconfortable pour larbitre qui peut faire sanctionner sa sentence. Do proposition de correctif : Mandat apparent du grant, voir infra. 4 Larbitrabilit Arbitrabilit subjective, ide que des arbitrages seraient impossibles en considration de la personne des parties, Se confond avec capacit et pouvoir. Arbitrabilit objectif, aptitude ou non dun litige dtre soumis larbitrage en fonction no pas des personnes mais de la matire dans lequel le litige intervient. Arbitrabilit : article 2059, 2060 et 2061 du Code civil. Larticle 2061 jusquen 2001 prvoyait que la clause ntait valable quentre commerants. Depuis 2001, valable ds lors que conclu pour une activit professionnelle. Mais dsactiv par la jurisprudence Dalico-Zanzi. Article 2059 dispose : Toutes personnes peuvent compromettre sur les droits dont elles ont la libre disposition . Article 2060 : On ne peut compromettre sur les questions dtat et de capacit des personnes, sur celles relatives au divorce et la sparation de corps, ou sur les contestations intressants les collectivits publiques et les tablissement publics et plus gnralement dans toutes les matires qui intressent lordre public . Larticle 2060 reprend larticle 2059 et rajoute toutes les matires qui intressent lordre public. Le simple fait que des rgles dordre public soient applicables doit-il rendre le litige inarbitral ? Larticle 2060 lindique mais il suffirait de dire que des rgles dordre public sont applicables. Cour dappel de Paris du 19 mai 193 Labinal et la Cour de cassation 09 avril 2002 Toulousy ont prcis en arbitrage interne et internationale que larbitrabilit nest pas exclue du seule fait quune rglementation dordre public est applicable. Il y aura un ventuel contrle du juge tatique au moment de la reconnaissance de la sentence. Larbitrabilit ne dpend donc que de la disponibilit des droits en cause. Sils sont disponibles, larbitrage est possible, sinon, non.

Principaux cas dinarbitrabilit : Les droits extrapatrimoniaux. Etat des personnes et droit de la famille en partie. Les contrats de travail. En droit interne la solution est que la clause compromissoire est nulle mais le compromis et valable car conclu aprs le litige et la fin des relations de travail et, sans quivoque sur la volont du salari. En droit international, la clause est valable mais elle nest opposable que par le salari. Les contrats de consommation. Clause compromissoire dans un contrat dadhsion, pourrait tre mal vue. Arrt de la Cour dappel de Paris du 07 dcembre 1994 et Cour de cassation 1ere Chambre civile, du 21 mai 1917, Jaguar : une personne avait achet une jaguar et qui se voyait opposer une clause compromissoire. La Cour de cassation a considr que le litige ntait pas manifestement inarbitrable et quil appartiendrait aux arbitres de vrifier si le litige est arbitral sous le contrle du juge de lannulation. Manifestement car rgle selon laquelle en principe sest toujours larbitre de statuer en premier sur sa propre comptence. La seule limite est la clause manifestement inapplicable. Pour la Cour, on ne peut pas dire que du seul fait que le litige est de nature de droit de la consommation quon peut court-circuiter larbitre. Il faut passer par un arbitre. Donc certains litiges sont arbitrables. La rglementation des clauses abusives a peut-tre rendu cette solution caduque et les faits de laffaire taient particuliers car Jaguar de courses 2 millions deuros, donc pas sans le sous et sans conseil, (et en loccurrence lavait achet pour la revendre, acte de commerce par nature donc aurait pu faire carter le droit de la consommation mais argument non plaid). Le droit pnal. Le droit des faillites.

B Les rgles de forme Au dpart en droit interne, la clause doit tre crite. En droit internationale, question pour les clauses compromissoires par rfrence, qui nest pas inclus dans le contrat mais dans un autre document auquel le contrat fait rfrence comme des conditions gnrales. Quels degrs dacceptation : signature sur clause compromissoire, acceptation verbale ? Position librale, arrt de la Cour de cassation du 03 juin 1997 Prodexport : La clause compromissoire par rfrence est valable lorsque la partie laquelle on loppose en a eu connaissance et la accepte fusse par son silence. Va loin, aucun crit et va contre le principe que le silence ne vaut pas acceptation. Plus loin, la clause compromissoire inclus dans une lettre de confirmation aprs conclusion du contrat est valable ds lors quelle na pas t conteste ! En vue de la Favor arbitrandum. Pris en considration par la rforme du 13 janvier 2011 : En droit interne, toujours un crit, en droit international article 1507 qui prvoit que la clause compromissoire nest soumise aucune forme.

2 Les effets A Entre les parties 1 Au fond Positif. La clause darbitrage produit un effet positif au fond. Elle attribue comptence aux arbitres pour statuer sur le litige. Les parties ne pourront pas se soustraire larbitrage si la convention darbitrage est valable. Larbitre peut rendre une sentence par dfaut si lune des parties rgulirement convoque refuse de se rendre larbitrage.

Ngatif. La clause retire toute comptence aux juridictions tatiques pour statuer sur ce litige. Sauf nullit ou inapplicabilit manifeste de la convention darbitrage, le juge ne pourra pas statuer sur le litige. 2 Le principe de comptence-comptence (ou Kompetenz-kompetenz) Ce principe donne comptence larbitre pour statuer sur sa comptence. Larbitre est donc comptence en cas de question sur la validit de la clause compromissoire ou la convention de manire gnrale (dcret du 14 mai 1980 ; article 1456 du Code civil). Larbitre peut statuer sur toute ses questions de comptence sur la clause compromissoire : validit, interprtation, qualification (La Cour de cassation ne sait pas si la clause est attributive de juridiction ou compromissoire : larbitre est comptent pour en juger) Il sagit dempcher les parties de paralyser larbitrage en soulevant dune cause dinefficacit. Effet ngatif. Ngativement, le juge est incomptent pour statuer sur la comptence de larbitre. Non seulement on peut demander larbitre de dterminer si la clause darbitrage est valable ou non, mais on ne peut pas en plus saisir le juge tatique pour contester ds le dpart la validit de la clause et donc la comptence de larbitre. Le juge refusera de statuer en renvoyant la question larbitre (mme sil savre ensuite que cette clause nest pas valable). Lincomptence du juge judiciaire est temporaire : il ne peut pas analyser la comptence de larbitre avant larbitre. Une fois que larbitre aura rendu une sentence, on pourra dfrer cette sentence au contrle du juge tatique. A cette occasion, le juge pourra dterminer si larbitre tait ou non comptent. Larbitre rend une sentence qui est dfinitive. La sentence ne sera que prliminaire si sa comptence est discute et ne portera que sur sa comptence (sorte de jugement avant dire droit) : cette sentence partielle pourra $tre attaque devant le juge tatique ce qui permettra immdiatement de purger la question de comptence. Limite au leffet ngatif du principe de comptence-comptence . Lorsque la convention est nulle ou inapplicable ou quelle est manifestement nulle ou applicable, le juge tatique peut constater linapplicabilit manifeste et donc se passer de larbitre. Cette inapplicabilit manifeste est retenue de manire restrictive par la jurisprudence. La nullit doit crever les yeux (en droit pnal, droit de la famille, en faillite : pas de convention pour soumettre un divorce un arbitre). De mme, un contrat conclu aprs violence vaudra nullit de la clause compromissoire et le principe sera cart. Ds lors que lon ne sera pas sr du consentement des parties, de lopposabilit de la clause un tiers, le juge tatique ne pourra pas se prononcer : larbitre devra se prononcer avant (puis le juge annulera la sentence si besoin ensuite). En droit de la consommation, la clause nest pas manifestement nulle. Effets de la clause. Au fond : donne comptence larbitre au fond et retire la comptence au juge. Sur la comptence : comptence de larbitre pour statuer sur sa propre comptence. Ces effets sont diffrents et peuvent tre distingus. Devant la Cour dappel les parties contestent la comptence du juge tatique pour statuer au fond mais ne soulve pas le principe de comptence-comptence. Elles perdent. Devant la Cour de cassation, elles soulvent le principe de comptence-comptence : la Cour estime quil sagit dun moyen nouveau et rejette donc le pourvoi. Les deux comptences sont donc distincte et en soulever une nentraine pas automatique la contestation de lautre. B A lgard des tiers Estoppel : interdit de se contredire au dtriment dautrui (loyaut de la procdure). En matire darbitrage, lestoppel implique que les parties doivent soulever toutes les causes dirrgularit ds quelles en ont connaissance. Elles ne peuvent pas constater une cause de nullit de la clause ou de la sentence, se taire puis, une fois devant le juge tatique, avancer cet argument. Toutes les causes dinvalidit de la clause doivent donc

avoir t souleves pralablement devant larbitre (sauf supposer que la cause ait t connue aprs la saisine de larbitre). Effet de la clause. Article 1165 : les contrats ne profitent ni ne nuisent aux tiers (les promesses de porte fort ne lient pas les tiers ; les stipulations pour autrui oui si le tiers les a accepts). Exceptions : Groupe de contrat : ensemble de plusieurs contrats lis dans lesquels un des contrats contient une clause compromissoire. Comme tendre cette clause ceux qui sont lis par les autres contrats. Stipulation pour autrui : ne produit ses effets que si le tiers accepte. Substitution / subrogation / cession de contrat ou crance : un tiers entre dans la relation contractuelle initiale. Groupe de socit. 1 Transmission des droits contractuels (substitution, subrogation et cession de crances) Dans les trois cas, un tiers non signataire de la convention darbitrage se trouve en lieu et place dun de ses signataires. Dans quelle mesure la transmission des droits contractuels entraine galement la transmission de la clause compromissoire ? Quelle est donc ltendue de la cession de crance (clause pnale, de garantie, compromissoire transmises ou non) ? La Cour de cassation carte toute dmarche conflictuelle : ne sinterroge pas sur la question de loi applicable et applique une rgle matrielle. Par principe, la clause compromissoire simpose tous les ayants droits de lun des signataires initial, Arrt de la Cour de cassation, 1ere Chambre civile, du 08 fvrier 2008, Taurus. La clause se transmet avec les droits au fond en tant quaccessoire de la crance. Cette rgle doit tre lue avec les principes de validit et dautonomie (linefficacit de la cession ne porte pas atteinte linefficacit de la clause) et avec le principe de comptence-comptence (la contestation de la cession de la clause compromissoire ne peut pas tre faite devant le juge tatique : larbitre peut prononcer la nullit de la cession de crance sans remettre en cause la validit de la clause lgard du cessionnaire). 2 Les groupes de socits Un groupe de socit est une entit conomique comprenant au moins deux socits (personnes morales) dont les associs sont communs ou dont lune contrle lautre. Dans quelle mesure une convention darbitrage signe par lune des socits peut tre tendue aux autres socits du groupe ? Fausse hypothse : fictivit des socits. Cette fictivit correspond au cas de deux socits juridiquement existantes mais dont les patrimoines sont confondus (pas dautonomie). La fraude est tenue pour inefficace : la clause signe par lune des socits est tendue lautre. On considre quune seule socit existe. Vrai hypothse : socits relles. En principe, leffet relatif ne sapplique pas. La clause compromissoire ne devrait pas tre tendue. La Cour de cassation a peu peu admis un principe dextension de la clause dans le groupe - Sentence CCI, 1982, DOW CHEMICALS (confirm par la Cour dappel de Paris du 21 OCTOBRE 1983) : deux socits filles du groupe signent une clause compromissoire dans des contrats non signs par la socit mre mais la socit mre avait particip lexcution du contrat. La socit mre entend ensuite se prvaloir de la clause compromissoire quelle navait pourtant pas signe. La CCI et la Cour dappel de Paris valide la clause lgard de la socit mre : une clause compromissoire accepte par les socits dun groupe peut lier les

autres membres du groupe si ceux-ci ont jous un rle dans la ngociation, la conclusion ou lexcution du contrat au sujet duquel la clause a t conclue . - Confirm par, larrt de la Cour de cassation du 27 MARS 2007, Alcatel : leffet de clause darbitrage stend aux parties directement impliques dans lexcution du contrat (plus prcis : implication dans lexcution seulement). 3 Les groupes de contrats Ensemble contractuel (groupe de contrats lis par une mme cause). Ceux qui ont partie lun des contrats ne contenant pas de clause compromissoire peuvent-ils tre lis la clause des autres contrats (revente dun bien dont le contrat de vente initial contenait une clause). a Chaine de contrats (groupe de contrats lis par un mme objet). Laction directe : dans les chaines de contrat, la jurisprudence considre que le sous-acqureur peut agir directement contre le vendeur initial. Cette action est justifie par la thorie de laccessoire. Laction contre les vices cachs est ainsi un accessoire de la chose ; elle est transmise avec la chose. La consquence de cette thorie est que ces actions ne sont possibles que si le transfert de proprit de la chose a eu lieu. Les actions directes de garanties ne sont possibles en droit interne que dans les chaines translatives de proprits. Initialement, laction directe ntait possible que dans les chaines homognes (Cour de cassation, Peavey du 06 fvrier 2001) : laccessoire ne suit la chose que dans les chaines homogne. Puis, une chaine htrogne avec un contrat dentreprise et un contrat de vente par exemple, peut donner lieu une action directe ds lors quelle est translative de proprit). Cour de cassation du 27 Mars 2007 : les clauses compromissoires voyagent dans les chaines translatives homogne ou htrogne ; seule la transmission de la proprit du bien est prise en compte. b Les autres hypothses Il faut appliquer lautre rgle de larrt de la Cour de cassation du 27 MARS 2007 Alcatel (effet de la clause compromissoire stend aux parties directement implique dans lexcution du contrat). Le fait dtre membre dun ensemble contractuel ne suffit pas, il faut participer lexcution du contrat. Ds lors que le tiers participe lexcution du contrat, il est li par la clause. La clause fait une application stricte de larrt Alcatel en refusant dtendre la clause un tiers qui naurait pas particip lexcution du contrat, sauf sagissant du destinataire de la chose dans le contrat de transport qui a eu connaissance de la clause (en matire de contrat de transport, larticle L. 132-8 du Code de commerce prvoit que le destinataire est partie au contrat avant mme davoir accept quoi que ce soit).

Section 2 : Linstance arbitrale

Linstance arbitrale se droule en deux temps : Composition du Tribunal arbitrale Instance arbitrale.

1 La composition du Tribunal A Dsignation des arbitres Les arbitres sont normalement directement dsigns par la clause ou dterminables. Un arbitre peut tre dterminable en dsignant une institution darbitrage (CCI de Paris) ; dans ce cas, la procdure de dsignation de linstitution darbitrage devra tre suivie. Clause incomplte ou blanche. Parfois la clause est incomplte ou ne prvoit rien du tout (clause blanche). Dans ce cas, la clause est valable. En labsence de modalit permettant de dsigner les arbitres, on aura recours au juge dappui pour dsigner larbitre ou les arbitres comptent. Clause pathologique. Cette clause ne permet pas la composition rgulire du Tribunal (prvoit un nombre darbitre paire alors quen droit interne le nombre darbitre doit tre impaire ; clause qui dsigne une institution qui nexiste pas). Les principes de favor arbitrumdum et de comptence-comptence sappliqueront : la clause mme pathologique sapplique mais on lappliquera diffremment du fait de son dfaut, linstitution dsigne devra examiner sa comptence. En cas de refus des arbitres de statuer ou en cas de dmission, rcusation, dcs ou incapacit de larbitre, linstance est suspendue. Cette suspension ne met pas fin linstance (ne dessaisie pas le Tribunal) mais donnera lieu la dsignation dun nouvel arbitre qui passera par linstitution darbitrage sil y en a une ou par le juge dappui. B Loffice du juge dappui Le juge dappui est comptent pour toutes les difficults de composition du Tribunal : dsigne les arbitres manquants, constate le caractre nul de la clause, pour tout autre diffrent li la composition du Tribunal (article 1454). Cette comptence sur la composition est une composition de principe. Cette comptence de principe est subsidiaire : les difficults doivent normalement tre rgles par les parties. Cest uniquement en cas de dfaut daccord entre les parties ou dimpossibilit de trouver une solution dans le cadre de linstitution darbitrage que le juge dappui intervient. Le juge dappui comptent en matire darbitrage international est soit celui que les parties ont prvues (les parties prvoient rarement que les difficults de composition du Tribunal seront rgles par tel juge) soit par le TGI de Paris. C Le statut des arbitres Les arbitres doivent tre des personnes physiques. Il doit tre capable. Contrairement larbitrage interne, les arbitres peuvent tre en nombre paire. Larbitre a une obligation dindpendance et de partialit : il ne doit tre aucunement li lune ou lautre des parties (liens personnels ou professionnels comme un contrat de travail, et financiers). La jurisprudence censure les liens existants entre larbitre et les conseils des parties (un professeur de droit sest vu annuler une sentence quil avait prononc du fait de son lien avec le cabinet dune des parties).

Cette impartialit est difficile puisque les arbitres font partie dun petit milieu dans lequel tous les arbitres et avocats se connaissent. De plus, comme larbitre a t dsign par une partie, il peut tre tent dtre clment en sa faveur pour tre nouveau dsign (une sentence est annule car larbitre t dsign 43 fois par la mme partie). Limpartialit et lindpendance ont tendance se dissoudre dans lobligation de rvlation (art 1456) : les arbitres doivent rvler aux parties, ds le dbut de la procdure, toutes circonstances susceptibles de mettre en doute leur impartialit. En ne rvlant pas ces circonstances, la sentence sera annule.

2 Le droulement de linstance Une grande latitude est laisse aux parties. Linstance arbirale ressemble linstance judiciaire : changes dcritures, audience A Le droit applicable au fond du litige Larbitre a deux objectifs : Prestataire de service (pour les parties). Il doit donc : o Respecter sa mission prcise : il applique au fond les rgles que les parties lui ont demand dappliquer. Les parties peuvent lui demander de statuer : En droit (par principe) : il doit alors appliquer des rgles de droit. En amiable composition : il statut alors en quit. Il doit dans ce cas expliquer son raisonnement. Il a aussi dans ce cas interdiction de statuer en droit. Il ne lui ait pas interdit de viser un article mais sil le fait, il doit expliquer pourquoi cette rgle est conforme lquit.

Etre efficace.

Tranche en droit. En DIP, le juge appliquera le droit dsign. En arbitrage, on dit que larbitre na pas de for, il na pas dordre juridique de rfrence, il nest pas lorgane dun ordre juridique tatique. Lorsquil est devant un litige international, il nest donc pas oblig dappliquer les articles du Code civil ou les rglements ROME I ou II Les parties peuvent donc dsigner un droit applicable. Dans ce cas, larbitre devra sy tenir. Une rgle de conflit peut aussi tre dsigne par les parties. Article 1511 : larbitre tient compte des principes du droit international (usages, principes). Lorsque les parties nont rien prvue (pas de clause de choix de loi), dans ce cas larbitre se demande quel est la loi approprie pour rgir le litige. En gnral, il comparera les diffrents systmes de loi pertinents (quand un rapport avec la situation) pour voir sils pointent vers la mme solution. Jusquo larbitre peut-il aller dans sa grande libert sans tomber dans lamiable composition ? La question sest pose propos de la lex mercatoria. Cette loi des marchands considre une communaut internationale des marchands qui aurait des usages et pratiques qui lui sont propres et qui engendrerait des rgles dont ont dduirait des principes gnraux propres la communaut internationale des marchands (sorte de coutume internationale des marchands). La lex mercatoria peut-elle tre choisit par les parties ou larbitre peut-il la choisir ? La lex mercatoria ntant pas dfinie, larbitre ne risquerait il pas de violer son obligation de statuer en droit et ne statuerait il pas alors en amiable composition ? Arrt de la Cour de cassation du 22 OCTOBRE 1991, Valenciana: larbitre qui statut selon la lex mercatoria statut en droit. La lex mercatoria ntant pas dfinie, toutes les domaines ne sont pas traits ; concrtement, les arbitres tenus de lappliquer ne lappliquent jamais (applique les principes UNIDROIT : codification savantes duniversitaires sur le droit des contrats).

B La procdure Le principe est toujours le mme. Larbitre doit sefforcer de respecter la mission que lui ont confie les parties tout en sefforant de rendre une sentence efficace. Elles peuvent lier larbitre par des rgles de procdure, peuvent prvoir lapplication de rgles existantes (extension de lapplication du Code de procdure). En labsence de prcision, larbitre appliquera les rgles de linstitution darbitrage si elle existe. A dfaut, les arbitres dterminent eux mme les rgles de procdure suivre (appliquent gnralement les rgles de procdure de lEtat du sige de larbitrage). Larbitre est dans tous les cas tenu de respecter un socle de base respectant le droit processuel ( article 1510) : galit des parties, respecte le principe de la contradiction. Lorsque larbitrage international a lieu en France, larbitre dispose de pouvoir tendu : procde tous les actes dinstruction, enjoint les parties de dlivrer une pice quelles ont en possession, prononce des astreintes, des mesures conservatoires ou provision sous astreinte ; dans tous les cas, il ne peut pas prononcer de saisie conservatoire ou prononcer une suret judiciaire. Larbitre peut prononcer une instruction de faux (pour des documents).

Section 3 : Le contentieux post arbitral

Que se passe-t-il une fois la sentence rendue ? Celui qui a perdu peut sexcuter spontanment (pas de contentieux). En pratique, la force excutoire est souvent demande.