Novikov, Ilya V. Prof.

Robert Kolb
BARI 2 2010/2011

DROIT INTERNATIONAL HUMANITAIRE

« L'ennemi, notre véritable ennemi, [ce] n'est pas la nation voisine, c'est
la faim, le froid, la misère, l'ignorance, la routine, les préjugés. »
- Henry Dunant

Chapitre I - Introduction :
1). Raisons d’être d’un droit des conflits armés :
• Il peut paraître assez étonnant qu’il y ait un droit applicable à la guerre, ultima ratio des Etats,
état de violence ouverte qui s’instaure lorsque tous les autres moyens de résolution des
différents sont épuisés. On peut remarquer également que la réalité de la guerre, des intérêts
vitaux en cause et des dommages qu’elle implique, pourrait entraver toute possibilité du
respect des règles d’un tel droit. L’expérience tend d’ailleurs à démontrer que le droit des
conflits armés ne prend pas racine. La question se pose alors de se demander si le droit peut
domestiquer la violence, ou si, au contraire, la réglementation de la guerre serait impossible.

- En fait, droit et violence ne sont que relativement antinomiques. De tout temps, la

violence a été réglementée par le droit, qu’il s’agisse de droit civil, pénal ou même
constitutionnel. Par ailleurs, la violence issue de la justice privée est aujourd’hui
universellement condamnée et réprimée.

- La guerre est d’ailleurs un phénomène fortement réglementé par la discipline militaire,

elle pourrait donc tout aussi bien être régie par des règles de droit.

• On peut donc répondre qu’un droit réglementant la violence ouverte entre Etats a tout lieu
d’exister. Néanmoins, le DIH est à l’horizon même de l’ordre juridique international, ce qui
explique le fait qu’il soit fréquemment violé.

• Malgré cela, il n’y a pas lieu de penser que le DIH soit uniquement violé ; en fait, le bon
respect du droit des conflits armés tient plus au contexte et aux matières spécifiques de l’état
de fait qu’à la nature de ce droit : si les violations sont légions dans le domaine des guerres
civiles, elles sont déjà beaucoup moins nombreuses dans le cadre des conflits internationaux
(toutes les armées du monde disposent d’ailleurs de services juridiques très pointus).

• Le respect du droit des conflits armés est en fait contrasté et varie sensiblement selon les
cas, ce qui indique déjà que le jeu en vaut la chandelle, car abandonner cet ordre juridique
signifierait condamner des milliers de prisonniers de guerre, de civils, de blessés, de malades
et bien d’autres vies humaines que le DIH a vocation de protéger.

-1-
• On peut affirmer qu’il y a au moins trois raisons d’être fondamentales au droit des conflits
armés :

- La cause humanitaire, à savoir la volonté de venir en aide et « d’adoucir le sort » de

certaines victimes de la guerre, tout particulièrement les plus vulnérables.

- Les belligérants eux-mêmes trouvent en fait un intérêt à respecter le droit des conflits
armés : nulle Etat n’a intérêt à faire exagérer les dommages de la guerre, si ce n’est
que pour éviter les coûts bilatéraux d’une agression réciproque dégénérée qui rendrait
toute perspective de victoire impossible.

- Les belligérants peuvent aussi trouver un avantage à long terme à respecter les
limitations du droit de la guerre : le bon respect du droit du conflit armé favorise
effectivement le retour à la paix. En effet, l’établissement d’une paix favorable à la fin du
conflit appel à la modération.

2). Terminologie :

• Les termes droit de la guerre, droit des conflits armés, puis droit international humanitaire se
sont succédés dans l’histoire et peuvent être utilisés aujourd’hui de façon synonymique,
malgré la divergence en connotations. Certaines dispositions pourtant, telles que le droit de
neutralité, ne pourraient que difficilement être agglomérées sous le DIH.

3). La séparation du ius in bello et du ius ad bellum ; le principe de l’égalité

des belligérants selon le droit de la guerre :
• Cette séparation est fondamentale car elle permet de garantir l’égalité des belligérants selon
le droit de la guerre.

• Définition : ius in bello (droit dans la guerre) : désigne toutes les règles pertinentes pour les
belligérants pendant le conflit armée, à savoir, d’un coté, les règles sur les moyens et les
méthodes de guerre, et de l’autre, concernant la protection des personnes.

• Définition : ius ad bellum (droit à la guerre) : désigne toutes les règles permettant de savoir
quand un Etat peut utiliser la force contre un autre.

• La séparation entre ces deux branches du droit serait justifiée par l’idée qu’il est nécessaire
de distinguer entre les causes ou les raisons de la guerre d’une part, et les obligations des
belligérants d’autre part.

- Ceci, afin de préserver le droit humanitaire, qui pourrait souffrir dans le cas où un Etat
se réclamant victime refuserait de pratiquer les mêmes règles que l’agresseur en se
justifiant par le tort qu’il aurait subit.

• Afin de prévenir la contamination du ius in bello par le ius ad bellum, on pratique la

séparation de ces deux ordres, ce qui permet de mettre tout acteur sur un pied d’égalité.

-2-
 - La raison principale de procéder à cette séparation tient à la cause humanitaire : la
discrimination de civils au nom de leur étiquetage en tant que citoyens d’un Etat
agresseur serait intolérable du point de vue humanitaire, qui a justement vocation de
protéger les droits inaliénables que possède tout être humain indépendamment de la
« bonté » de l’Etat dont il est le ressortissant.

- La raison pragmatique à cette séparation est la nécessité de la réciprocité - condition

sine qua non du bon fonctionnement et du respect du DIH.

- La raison structurelle pour séparer les deux tient à l’impossible détermination de

l’agresseur et de l’agressé : vu qu’en droit international cette distinction tient aux Etats,
ceux-ci ne se qualifient jamais en tant qu’agresseurs. Séparer permet donc d’éviter à ce
que la discrimination et la mauvaise foi viennent incapaciter le DIH.

• Le principe de séparation entre le ius in bello et le ius ad bellum stipulant que la justification
de la cause de guerre n’influe pas sur les règles applicables pendant les conflits armés appelle
pourtant à quelques précisions :

- Cette séparation n’est pas vraie pour tous les domaines du droit des conflits armés : il
y a en effet certaines articulations subtiles entre les deux branches, d’où la nécessité de
les réunir dans certains cas.

- Aussi, il faudrait être soigneux dans l’argumentation, car une occupation de guerre,
par exemple, pourrait paraître illicite du point de vue du ius ad bellum, ou droit de la
paix, puisque l’utilisation de la force est interdite entre Etats-membres des Nations
Unies, mais apparaîtra comme licite et obligatoire dans le ius in bello, puisque le
territoire envahi doit être obligatoirement administré par l’envahisseur (Art. 42 du
Règlement de La Haye 1907 et Art. 47 de la Convention de Genève IV)

Chapitre II - Aspects historiques :

2.1). La phase de naissance du droit des conflits armés :

Solferino et ses suites :

• Le DIH, droit récent, a ses mythes fondateurs et textes clés qu’ont ne peut ignorer.
L’évènement de naissance de ce droit dans son aspect contemporain est incontestablement
l’épisode de Solferino en 1859, où un commerçant genevois, Henry Dunant, partit chercher
audience avec Napoléon III, devient témoin d’une bataille sanglante ayant laissé 40'000
blessés à mourir sur le champ de bataille sans aucun secourt.

• Cette image d’infortunés criant, souffrant et mourrant seuls dans la nuit sur le champ de
bataille a profondément touché Dunant, qui partit sauver ceux qu’il pouvait avec quelques
volontaires locaux. Depuis cet épisode, qui le marquera à vie, Dunant s’est promis d’œuvrer
pour fonder une association neutre qui aiderait et protégerait les victimes de la guerre : cette
entreprise a débouché sur la création du Comité de Genève, rebaptisé Comité International de
la Croix-Rouge. Cette célèbre organisation non gouvernementale ira beaucoup plus loin, en
avançant le long processus du développement du droit humanitaire. La Croix rouge jouera
d’ailleurs un rôle premier lors de codifications majeures telles que les Conventions de Genève.
-3-
 - De retour à Genève en 1862, Henry Dunant se fait connaître par son ouvrage
« Souvenir de Solférino », à la suite duquel il a fait parvenir les deux propositions
suivantes aux Etats d’Europe et à la société civile en germe :

- une association permanente pour le secours et l’aide humanitaire en temps de

guerre ;

- un traité international reconnaissant la neutralité de tous les corps sanitaires, y

comprit ceux de l’association, leur permettant de procurer l’aide aux blessés.

- La première a débouché sur la création de la Croix Rouge, l’autre sur la première

Convention de Genève. Pour ces deux réalisations extraordinaires, Henry Dunant a
reçut les deux premiers Prix Nobel de la Paix en 1901.

• Parmi les problèmes majeurs dans le domaine du droit de la guerre de l’époque, on compte
le manque d’immunité pour le corps sanitaire, pour autant qu’il existât, ainsi que l’absence de
réglementation sur un signe distinctif pour celui-ci.

- Il faut noter que durant l’ancien régime, les suzerains d’Europe se préoccupaient b ien
mieux du sort de leurs troupes, puisque celles-ci étaient un bien national crucial et
coûteux. Regrettablement, depuis l’introduction de la conscription de masse par les
premiers régimes républicains, les soins sanitaires dont bénéficiaient les soldats
européens se sont dramatiquement restreints dès le début du XIXème siècle.

• Après Solferino et la codification de la première Convention de Genève en 1864, portant sur

le sort des blessés et des malades et organisant des corps sanitaires efficaces mutuellement
reconnus comme neutres, des codifications internes ont été édictées dans lesquelles tout ce
qui touche à l’organisation sanitaro-militaire a été révisé dans une perspective progressiste,
rapprochant l’évolution du droit à l’évolution rapide des moyens de destructions.

- Parmi ces développements internes, le plus mémorable est sans doute celui des
Etats-Unis : il s’agit du code Lieber, du nom de l’intellectuel américain auquel le
Président Abraham Lincoln a donné le mandat pour établir des instructions pour le
comportement de l’armée fédérale des Etats-Unis en 1863, lors de la Guerre de
Sécession. Ce document est resté mémorable dans le droit humanitaire car il s’agit de
la première définition d’ensemble du droit humanitaire, réglementant tous les domaines
du droit de la guerre, et ce dans un esprit humanitaire et innovateur.

• Pourtant, laisser la réglementation du droit de la guerre à diverses Etats, aussi important et

progressiste que cela pouvait être, ne pouvait suffire, car des réglementations applicables
dans un Etat seulement ne pouvait constituer un corps de droit commun établissant des règles
uniformes et universelles pour tous.

- Ex. : la question du signe distinctif commun à toutes les armées.

• On a donc voulu faire évoluer le droit international public en la matière pour essayer d’aboutir
à une codification universelle. Les tentatives ont été nombreuses, mais les premières percées
significatives en la matière ont été les Conventions de La Haye en 1899 et 1907.

-4-
2.2). La phase de la première codification du droit des conflits armés :
Conventions de La Haye de 1899 / 1907 :

• Alors que le XIXème siècle écoulait à sa fin, le Tsar de Russie, Nicolas II, a invoqué une
conférence à La Haye pour traiter des questions sensibles et plus que jamais importantes pour
un monde secoué par des tensions d’empires nationalistes rivaux. La Première Conférence de
La Haye a choqué le monde de la Belle Epoque par son ambition pacifiste : en effet, il
s’agissait de mettre au point des mécanismes menant à l’adoption de règlements strictement
pacifiques des différents d’une part et le désarmement généralisé d’autre part.

• Malheureusement, les Etats européens n’étaient pas prêts à se consacrer à cette entreprise
et ont rejeté « l’union internationale » qui devait en éclore. Confrontée à cette situation, la
Conférence s’est consacrée à la tâche non prévue mais bel et bien nécessaire d’aboutir à une
codification universelle du droit de la guerre. Il y a en tout 14 Conventions et Déclarations de
La Haye, dont 12 font partie du droit des conflits armés. Parmi celles-ci, les Conventions IV et
V appellent tout particulièrement à l’attention.

- La cinquième Convention porte sur le droit de neutralité et reste tout aussi pertinente
un siècle plus tard : il n’y a en effet aucune codification ultérieure.

- La quatrième Convention a la particularité d’avoir quelques dispositions générales puis

un règlement annexé, qui représente justement la partie la plus importante du traité. Le
Règlement de La Haye est entré en vigueur le 26 janvier 1910.

• Le Convention sur les Lois et Coutumes de la Guerre sur Terre, Convention de La Haye IV,
couvre l’ensemble du droit humanitaire applicable de l’époque, avec des règles allant du
traitement de blessés et de malades, en révision de la Convention de Genève, jusqu’à
l’occupation du territoire par un Etat ennemi. Deux sections restent absolument pertinentes
encore aujourd’hui :

- Art. 22 et suivants du Règlement sur les moyens et méthodes de guerre : ici, une liste
de règles sur les moyens et les méthodes illicites du droit de la guerre est établie (cf.
Art. 23). Quand on parle du Droit de La Haye, on vise généralement les moyens et
méthodes prohibées de la guerre. Cette section a été si souvent évoquée, qu’elle a
donné naissance au nom de ce droit.

- Art. 42 et suivants traite de la question de l’occupation de territoires en temps de

guerre.

2.3). La phase de la nouvelle codification du droit des conflits armés :

Conventions de Genève de 1949 :

• Le Droit de Genève, à travers les Conventions de Genève de 1949, établies sous la roulette
de la CICR, désigne les règles applicables en matière de protection des victimes de la guerre
et vient compléter le volet du Droit de La Haye des moyens et méthodes de la guerre. Dans
des textes additionnels, on a fusionné les deux droits.

-5-
• Ce nouveau droit est apparu pour un nombre de raisons :

- En tout premier lieu on avait besoin d’un nouveau départ au lendemain de la

Deuxième Guerre Mondiale, faisant table rase avec le passé.

- On sentait d’ailleurs que l’approche de La Haye ne convenait plus, car il s’agit d’un
droit dont l’optique est éminemment militaire, voir militariste.

- A la vue des souffrances indicibles causées par les exactions des régimes totalitaires
durant la guerre, on a estimé qu’un droit nouveau, droit humanitaire, devait apparaître
et combler les nombreuses lacunes du Droit de La Haye.

• D’une part, les Conventions restent en continuité avec des instruments précédents, qu’elles
ne font que mettre à jour, alors que d’autres dispositions, telles que la Convention de Genève
IV et les Protocoles additionnels ont été des développement majeurs.

- La Convention I de Genève pour l’amélioration du sort des blessés et des malades

dans les forces armées en campagne s’applique à la guerre sur terre.

- La Convention II de Genève pour l'amélioration du sort des blessés, des malades et

des naufragés des forces armées sur mer s’applique à la guerre sur mer.

- La Convention III de Genève relative au traitement des prisonniers de guerre et leur

protection traite des militaires capturées par l’ennemi.

• La Convention IV porte sur la protection des civils. Notons qu’il s’agit ici de civils hors de
combats, à savoir de nationaux qui se situent dans un territoire adverse, ou d’étrangers dans
un territoire occupé. Elle ne s’applique donc pas du tout aux civils lors des combats.

- Ex. : pour le bombardement, ce sont le Règlement de La Haye et/ou le Protocole

additionnel I de Genève qui s’applique.

• Les quatre Conventions ne visent donc que des personnes hors de combats. Il s’agit des
conventions les plus complètes, les plus longues et donc aussi les plus détaillées et les plus
strictes dans le domaine du DIH. Elles sont entrées en vigueur le 21 octobre 1950 et ont été
suivies par les Protocoles additionnels I et II qui sont entré en vigueur le 7 décembre 1978.

2.4). Les temps de la Guerre Froide : conflits armés non-internationaux,

guérilla et droit des droits de l’homme :

• Les Conventions de Genève étant adoptées, certaines évolutions propres à la Guerre Froide
sont apparues, ternissant l’éclat du Droit de Genève. En effet en raison de « l’équilibre de la
terreur » du monde bipolaire les conflits armés internationaux ont pratiquement disparus,
laissant place à des conflits armés non-internationaux, ou guerres civiles, qui se sont
démultipliés tant en nombre qu’en envergure. Hors, le Droit de Genève avait justement
vocation de traiter de conflits armés internationaux, sauf l’Art. 3 commun (donc identique, aux
4 Conventions), produit découlant de l’expérience de la Guerre Civile d’Espagne.

-6-
a). Conflits armés non-internationaux :

• Le droit des conflits armés non-internationaux a dès lors captivé l’attention de la

société internationale, et a aboutit à la codification du Protocole additionnel II de 1977,
premier traité de droit humanitaire régissant le conflit armé non-international. Par la
suite, ce droit s’est surtout développé par la jurisprudence des tribunaux pénaux.

b). Guérilla :

• Un nouveau problème est survenu depuis 1949 : les guerres sont effectivement
devenus nettement asymétriques, c’est-à-dire que parmi les belligérants, l’un est
sensiblement inférieur à l’autre en termes d’appui militaire et de moyens disponibles. Le
déséquilibre entre super-puissances et insurgés aux moyens les plus rudimentaires est
devenu immense, ce qui a exercé une sorte gravitation dans le monde des règles de
DIH, notamment en ce qui concerne la distinction entre combattant et civil. Hors, cette
distinction est devenue infiniment floue, voir impossible dans le cadre des nombreuses
guerres asymétriques de la Guerre Froide.

• Hors, le DIH tend à réduire autant que possible le fossé entre les civils, presque
intouchables, et combattants, bénéficiant de privilèges décrits dans les droits de
Genève et de La Haye car, dans le cas où les civils et les combattants sont confondus
par un belligérant, l’édifice du droit humanitaire s’effondre, pavant le chemin aux
massacres.

• Cependant, dans le cadre de conflits asymétriques, le combattant du côté défavorisé a

justement un intérêt vital de ne jamais affronter l’ennemi dans une bataille ouverte
d’égal à égal, car il n’aurait alors aucune chance de remporter la victoire. Le seul choix
qui lui est alors possible est de transformer la guerre ouverte en guérilla, de recourir à la
ruse, au subterfuge et à diverses astuces telles que les tactiques de hit and run, tout en
évitant toute confrontation ouverte. Il s’agit non seulement de se cacher dans la nature,
mais aussi parmi les civils, de sorte justement à ce qu’on ne puisse distinguer entre
combattant et civil.

• Dès lors, le DIH ne peut faire que deux choses : soit il peut refuser de qualifier le
guérillero comme un combattant, ce qui fait de lui un criminel ou un terroriste. De l’autre
côté, on peut dire qu’il faut adapter le DIH aux conditions de combat moderne mettant
l’Etat dans l’obligation de traiter les guérilleros comme des combattants et protéger les
civils, tout en appelant le guérillero à la responsabilité, ce qui nécessite une nouvelle
codification. Le Protocole additionnel I a justement été cette codification si nécessaire :
le combat asymétrique y est traité aux articles 43 et 44.

c). Droit des droits de l’homme :

• Lors de la codification des Conventions de Genève de 1949 il n’y avait pas de droit
positif des droits de l’homme : effectivement, malgré la Déclaration universelle de 1948,
les Pactes internationaux juridiquement contraignants relatifs aux droits de l’homme ne
seront adoptés que lors des 50’s et 60’s.

-7-
 • Ainsi, une nouvelle question se pose, celle du rapport et des délimitations entre le droit
des droits de l’homme et le droit humanitaire, dont l’objet et le but sont si proches. Cette
question est d’autant plus urgente que certaines évolutions au sein de la société
internationale poussent vers une interpénétration entre le DIH et le droit des droits de
l’homme, le dernier devenant un pallier salutaire pour combler les lacunes du premier.

- En ce qui concerne les guerres civiles, devant lesquelles les réglementations

du DIH restent pour le moins modestes, le droit des droits de l’homme offre bien
plus aux victimes potentielles (par ailleurs, rien n’implique que les êtres humains
ne peuvent jouir de leurs droits de l’homme en temps de guerre civile).

- Dans le domaine des territoires occupés, tels que des régions de Palestine
occupées par Israël, on constate que le DIH ne saurait suffire car il ne détient
que relativement peu de dispositions relatives à la protection des civils, du fait de
l’idée manifestement erronée que les occupations ne pourraient durer dans le
temps. Là encore, le droit des droits de l’homme offre un palliatif pour les lacunes
du DIH, qu’il s’agisse de droits civils, politiques, économiques ou sociaux.

2.5). Les temps présents : croissance et périls du DIH :

• Il est certain que le DIH a accompli un nombre de progrès depuis la fin de la Guerre Froide,
période de renaissance, de regain d’optimisme et de croissance pour le droit international en
général. Depuis 1990, plusieurs tribunaux pénaux ont fait apparition pour juger de crimes
contre le DIH, qui a d’ailleurs été souvent mentionné dans les résolutions du Conseil de
Sécurité. Néanmoins le DIH continue à faire face à des problèmes majeurs et se voit souvent
remis en question, tout particulièrement depuis la crise de la « guerre contre la terreur » suivie
par des interprétations unilatéralistes des Etats-Unis qui ont entravés la portée du DIH.

• Certaines de ses difficultés sont récurrentes, ou structurelles, et tiennent avant tout à la mise
en œuvre du DIH. Comparé au droit des droits de l’homme, dont l’objet et le but sont très
similaires à ceux du DIH, à savoir la protection des personnes contre des mesures arbitraires,
les différences en terme de mécanismes de mise en œuvre sont immenses : alors que le droit
des droits de l’homme est armé de comités et de cours de justice capables d’énoncer des
règles, d’entendre des plaintes individuelles, et même de faire des jugements contraignants,
en DIH il n’y a ni comité, ni haut commissariat et a fortiori pas de court de justice, à quelque
niveau que ce soit.

• En ce qui concerne les nombreux problèmes conjoncturels du DIH, on compte l’évolution

problématique des conflits armés non-internationaux dits déstructurés, à savoir l’émergence
de factions militaires et de seigneurs de guerre locaux proches de la criminalité dans le sillage
d’Etats en déliquescence, ce qui vient se rajouter aux autres problèmes liés aux guerres civiles
et aux conflits asymétriques.

- Il s’agit de pouvoirs locaux conflictuels contrôlant une partie du territoire d’un « Etat
failli » constitués de bandes armées sans idéologie, cause politique ou but définis qui se
financent par des trafics criminels et remplissent leur rangs par l’enrôlement et
l’endoctrinement des masses de pauvres de la région. Ici, il ne s’agit plus de rapports
politiques entre belligérants, domaine propre du DIH, mais de criminalité démesurée
pour laquelle le DIH est inadapté voir entièrement inapplicable, d’où la remise en cause
générale du droit humanitaire.
-8-
 - « [Outre la complication évidente de la situation, on compte un nombre de difficultés,
dont] l’éclatement des groupuscules armés ; la difficulté de trouver des interlocuteurs
responsables pour leur troupes, la discipline étant toute relative ; le manque de
connaissance flagrant et l’absence de formation même minimale concernant des normes
internationales applicables de la part d’illettrés et d’enfants-soldats [mais aussi] le
rapprochement de ces bandes avec la criminalité et l’absence manifeste de volonté de se
soumettre à un droit de type « militaire » ou « humanitaire » […]. L’ensemble de ces
éléments opposent au droit des conflits armés un écran que celui-ci n’arrive guère à
percer. » (KOLB, Robert, «iIus in bello », pp. 91-92)

- Ex. : Afghanistan, Somalie, Libéria, Sierra Leone, Région des Grands Lacs, etc.

• Il y a également des problèmes liés à l’asymétrie croissante des conflits armés modernes ce
qui induit un recul du principe de réciprocité. Hors la réciprocité est un véhicule fondamental
pour le fonctionnement du DIH, car le bon respect de ses règles par l’un des belligérants incite
les autres à faire en autant. Cependant, au fur et à mesure que le conflit devient inégal, la
réciprocité prend l’eau : pour le combattant défavorisé il en va de sa survie, pour son
adversaire plus développé il s’agit d’éliminer l’ennemi aussi vite que possible en utilisant des
moyens que l’autre ne dispose pas, ce qui le met dans l’incapacité de répliquer.

- Ex. : Guerre d’Abyssinie, Guerre de Kosovo, etc.

• Une troisième difficulté a trait au manque de matériel et surtout de personnel qualifié ou

proprement informé : l’ignorance par les belligérants des principes du DIH est un problème
éminemment pratique mais forme néanmoins une difficulté majeure.

- Ex. : Guerre Iran-Irak, Guerre Erythrée-Ethiopie, etc.

Chapitre III - Les sources du droit des conflits armés :

3.1). Les traités :

• Il s’agit de la source principale du DIH. Effectivement, aucune autre matière du DIP n’est
aussi codifié que le DIH, car il s’adresse moins à des juristes qu’à des militaires appelés à agir
dans une situation urgente et précaire, ce qui fait appel à des règles détaillées, clairement
consignées et toutes prêtes à la mise en œuvre par l’opérateur.

- « Discipliner l’action du personnel militaire ne peut réussir qu’en formulant des règles
claires, soigneusement soupesées du double point de vue humanitaire et militaire. Ces
normes sont donc nécessairement écrites. C’est donc à travers une longue séquence de
textes conventionnels que le droit des conflits armés moderne s’est peu à peu
constitué. » (KOLB, Robert, « Ius in bello », p. 101)

3.2). La Coutume :

• La coutume a pourtant son rôle à jouer dans le DIH, ce pour une série de raisons.
Premièrement, toutes les conventions du DIH ne sont pas ratifiées par tous les Etats : le droit
subsidiaire qui est alors utilisé pour combler ces lacunes personnelles est le droit coutumier.
-9-
• De plus, un grand nombre de questions ne sont pas réglementées par le droit conventionnel,
entre autres à cause du conservatisme des Etats quant à leur souveraineté, comme dans le
domaine des conflits armés non-internationaux. Il est alors possible de combler ces lacunes
matérielles à travers la pratique générale des Etats, dans le cas où celle-ci est accompagnée
de l’opinio iuris, à savoir l’acceptation de cette pratique comme reposant sur des motifs
juridiques et exprimant une obligation juridique.

• Parmi ses autres fonctions, la coutume permet de combler des lacunes subjectives, à savoir
l’applicabilité du droit des conflits armés pour les troupes du maintien de la paix de l’ONU ou
d’Etats non reconnus par la société internationale. Le droit coutumier favorise également le
développement de nouvelles normes du droit conventionnel, lui permettant d’évoluer en
fonction des besoins pratiques des Etats. Finalement, la coutume est utile pour interpréter la
norme conventionnelle.

• La question se pose de savoir comment identifier ce qu’est le droit coutumier, vu que le but
du droit coutumier est de rester flexible et dynamique, quitte à naviguer dans l’inexactitude.

- Selon la jurisprudence constante, il ne fait pas de toute que la Convention de La Haye

IV et que les 4 Conventions de Genève constituent du droit coutumier. On peut
d’ailleurs revenir aux jugements des tribunaux internationaux pénaux et aux sentences
arbitrales. Le problème devient plus difficile pour les autres textes, où il faut passer au
cas par cas et norme par norme.

- La règle générale applicable en matière est d’égaliser le droit coutumier et le droit

conventionnel universel pour aboutir à une image continue et uniforme correspondant à
la pratique des Etats. Hors, certaines dispositions du droit conventionnel sont
progressistes et normatives visant un développement futur du droit – le question se
pose alors de savoir si ces règles se transcrivent dans la pratique des Etats.

3.3). Les principes généraux de droit :

• « Comme branche particulière du [DIP], le droit des conflits armés découle [en outre des
accords internationaux et de la coutume des] principes généraux de droit, qu’ils soient
inhérents au droit international ou transposés par analogie des ordres juridiques internes,
constituant des précis juridiques éminents auxquels s’orientent l’application et l’interprétation
du droit (exemple : les principes de nécessité et de proportionnalité, le principe de bonne foi,
etc.) » (KOLB, Robert, « Ius in bello », p. 100)

• On peut se demander si les principes généraux de droit ont leur place dans le droit des
conflits armés. Hors, dans le DIH, les principes généraux de droit constituent des fils directeurs
permettant d’unir les dispositions de détails et d’en combler les lacunes restantes. Il s’agit de
repères constants qui à la fois dirigent et expliquent la matière, et qui en même temps en
guident l’interprétation au niveau des nombreuses normes de détail.

• Parmi ces principes, on a le principe d’humanité qui permet à tout acteur et sujet de DIH de
rester conscient du but profond et de la finalité lointaine visée par le DIH, à savoir de protéger
les personnes vulnérables contre tout traitement inhumain en temps de guerre. Ce principe
dirige et éclaire toutes les dispositions conventionnelles qui en dérivent. D’autres principes
sont ceux de la limitation des moyens de nuire à l’ennemi, dont le but est de prévenir
l’escalade à la guerre totale ainsi que le principe de la proportionnalité.
- 10 -
• Certains principes déférents tels que la nécessité militaire ont été domestiqués depuis la
Deuxième Guerre Mondiale. Selon ce principe, les règles de DIH ne seraient applicables que
lorsque celles-ci sont réalisables, ce qui implique que lorsque la nécessité militaire le demande
toute règle pourrait être dérogée. Aujourd’hui, on ne peut invoquer la nécessité militaire que
dans le cas où une norme applicable le prévoit.

3.4). La clause de Martens :

• Il s’agit d’un développement et d’une concrétisation du principe d’humanité énoncé lors de la

Conférence de La Haye par l’éminent juriste russe Frédéric de Martens. Elle sera introduite
dans le préambule des Conventions de La Haye de 1899 et de 1907 et sera reprise dans un
nombre d’accords internationaux ultérieurs :

- « En attendant qu'un code plus complet des lois de la guerre puisse être édicté, […] les
populations et les belligérants restent sous la sauvegarde et sous l'empire des principes
du droit des gens, tels qu'ils résultent des usages établis entre nations civilisées, des lois
de l'humanité et des exigences de la conscience publique. »

• Si cette clause a tout d’abord été ignorée, depuis la Deuxième guerre mondiale elle a été
élevée au rang de droit positif, chose très singulière car il s’agit d’incorporer un principe moral
directement au droit applicable, ce qui est très rare en droit international. Depuis 1949, la
fonction principale de la clause a été de faire en sorte à ce que les lacunes au sein du DIH ne
soient pas systématiquement interprétées dans le sens de la liberté du belligérant, laissant à
sa discrétion l’opportunité de commettre n’importe quelle exaction sous prétexte qu’elle ne soit
pas expressément interdite par une norme applicable du droit des conflits armés : tout ce qui
n’est pas interdit n’est pas permis en DIH. Au contraire, il advient au belligérant de prouver que
son action n’est pas contraire au principe d’humanité avant d’agir.

• Aujourd’hui, la clause de Martens acquiert des fonctions nouvelles, non prévues et distinctes
de sa cause originelle. Ainsi, la clause permet de guider l’interprétation des normes de DIH
dans le sens du principe d’humanité ; par ailleurs, on peut considérer que la clause est un
renvoi implicite au DDH pour combler les lacunes du DIH, ce qui correspond parfaitement à
l’objet de la clause tel qu’il a été énoncé par Martens.

3.5). Le droit des droits de l’homme :

• Les interactions entre droit humanitaire et droit des droits de l’homme sont récemment
devenues extrêmement multiples, subtiles et complexes : beaucoup prônent l’idée de
complémentarité entre ces deux corps juridiques. Effectivement, alors que le DIH se
développe tant bien que mal depuis les Conventions de Genève de 1949, le DDH a jouit d’une
croissance fulgurante et s’est considérablement étoffé depuis la fin de la Guerre froide. Aussi,
les deux matières se sont considérablement rapprochées, créant la nécessité d’une intégration
mutuelle des deux droits.

• Parmi les matières où les interactions sont les plus intenses, on compte le droit des conflits
armés non internationaux, domaine sous-développé du DIH et en grand besoin d’un
complément ; cette synergie est d’autant plus pertinente qu’il s’agit ici d’un conflit à l’intérieur
d’un territoire opposant le pouvoir publique à des individus discriminés, une situation des droits
de l’homme par excellence.
- 11 -
 - Dans le domaine des conflits armés internationaux, les interactions, loin d’être
inexistantes, prennent des formes plus limitées et ponctuelles, ce qui s’explique par le
fait que le DIH et déjà très bien développé dans le domaine.

• Une autre question où l’interaction entre DIH et DDH est étroite est l’occupation de guerre, où
l’occupant militaire fait face à des populations locales hostiles et donc contre laquelle il prend
des mesures limitatrices, restreignant leurs libertés fondamentales. Au-delà du classicisme, les
droits de l’homme sont aussi d’une grande aide lors des occupations prolongées, comme en
Palestine. Dans ces cas, il est évident qu’il en va de la responsabilité de l’occupant de faire
des réformes structurelles et de procurer à la population occupée un minimum de soutien afin
de ne pas priver les peuples occupés de leurs droits (de l’homme) économiques et sociaux,
dont le droit à l’alimentation, au logement, à la santé, et bien d’autres.

• Un autre domaine dans lequel les deux branches de droit convergent est celui de la
détention de prisonniers de guerre et/ou de civils : le DIH offre à cet égard des régimes
particulièrement détaillés. Néanmoins, le DDH a là aussi une contribution à faire, si ce n’est
que pour guider l’application du DIH de façon plus détaillée.

- Ex. : le procès : le DIH stipule qu’un procès équitable est nécessaire pour tout détenu
soupçonné d’avoir commis un crime, hors le « procès équitable » n’est défini que dans
le DDH, qui possède d’ailleurs une riche jurisprudence.

• Finalement, le droit à la vie est codifié dans tous les instruments des DH : il s’agit du droit le
plus fondamental, hors celui-ci a commencé à pénétrer le DIH. Seulement, la question se pose
de savoir si le droit à la vie a sa place dans un droit de la guerre, où le meurtre est permis. En
vérité, il est tout à fait pertinent d’intégrer le droit à la vie dans le DIH : par exemple, lors d’une
attaque contre un convoi militaire sans préparation suffisante, des vies sont mises en danger
inutilement ; dans ce cas, les morts qui auraient put être évitées si les moyens disponibles
avaient été déployés constituent une violation (par négligence) du droit à la vie, principe
humanitaire qui peut être appliqué pour tous les conflits.

• La question se pose de savoir comment un droit des DH peut s’appliquer dans un conflit
armé : la vision traditionnelle de séparation entre le DDH, applicable en temps de paix et le
DIH, applicable en temps de guerre s’est écroulée face à la montée de conflits non-
internationaux. On a dès lors déterminé que le champ d’application des DH devrait être
universel et s’appliquerait tant en temps de paix qu’en tant de guerre, mettant les conflits
armés sous le double feu du DIH et du DDH.

- L’art. 4 du Pacte sur les droits civils et politiques, stipulant qu’un Etat puisse déroger à
certaines dispositions en cas d’état d’urgence avait été utilisé pour défendre l’argument
de la séparation. Cette vision a depuis lors prévalue par le principe universellement
admis que le DIH et le DDH s’appliquent de façon concomitante, compte tenu des
éventuelles dérogations partielles en état d’urgence.

- En ce qui concerne l’extraterritorialité, les DH s’appliquant sur l’espace de juridiction

d’un Etat, certains ont estimé que le DDH n’était pas applicable dans des zones
occupées. Hors, cette vision a elle aussi disparu : on estime aujourd’hui que dès le
moment où un Etat étend sa juridiction ailleurs que sur son territoire, il porte avec lui
également ses obligations des DH en vertu des instruments qu’il a ratifié. La question
reste pourtant plus controversée (exemple : Guantanamo, Palestine, etc.)

- 12 -
Chapitre IV - L’applicabilité du droit des conflits armés :
• L’applicabilité dans un branche de droit, tout comme la compétence, se décline en divers
champs d’application : matériel, temporel, spatial et personnel.

- « L’applicabilité du droit des conflits armés est une matière complexe et articulée.
Cette complexité met en danger l’idée fondamentale de ce droit : le souci d’assurer le
plus possible et dans toutes les circonstances de « lutte armée » l’application de
dispositions humanitaires minimales, protégeant les victimes et limitant la violence
armée. » (KOLB, Robert, « Ius in bello », p. 155)

• La détermination du seuil à partir duquel le DIH est applicable est extrêmement complexe, et
tient à un nombre de raisons. Si traditionnellement on estimait que le droit de la guerre était
applicable qu’en situation de guerre (déclarée), dans le monde contemporain, la notion
formelle et simpliste de guerre a cédé sa place au concept matériel et donc souvent ambigu de
conflits armés, où le seuil entre paix et guerre devient flou, si ce n’est insaisissable.

• Une autre source de difficulté provient de la volonté virulente des Etats de se défendre contre
des normes restrictives et de conserver une souveraineté aussi totale que possible dans le
domaine, ce qui se transcrit par leur propension à réduire l’applicabilité du DIH.

4.1). L’applicabilité rationne materiae :

• Le DIH s’applique bel et bien à des situations de conflits armés. Ceci étant, le concept de
conflit armé n’épuise pas l’applicabilité matérielle du DIH, car il s’agit de couvrir certaines
autres situations où les besoins humanitaires sont exactement les mêmes qu’en période de
conflit armé, et où donc, à cause de l’identité du besoin de réglementation, on applique
également le DIH. Dans ces cas, il advient au législateur de mettre en œuvre des normes
humanitaires par analogie avec des normes conventionnelles ou coutumières issues du droit
des conflits armés.

• Il y a une différence très marquée entre la définition du concept de conflit armé pour le conflit
armé international et du même concept pour le conflit armé non international. Dans le CAI, le
CA est facile à définir et son seuil est bas ; dans le CANI, le seuil est sensiblement plus haut et
toute la contexture des conditions d’applicabilité prend un niveau différent.

a). Les conflits armés internationaux :

• Les articles 2 communs aux 4 Conventions de Genève définissent les conditions

d’applicabilité du DIH dans le domaine de la guerre. Hors, le DIH moderne révisé à
Genève s’applique aux conditions spécifiques de conflit armé. Les Conventions de
Genève étant considérées comme tenant de droit coutumier, elles ont également
modifié le seuil d’applicabilité des conventions antérieures.

- « En dehors des dispositions qui doivent entrer en vigueur dès le temps de paix,
la présente Convention s'appliquera en cas de guerre déclarée ou de tout autre
conflit armé surgissant entre deux ou plusieurs des Hautes Parties contractantes,
même si l'état de guerre n'est pas reconnu par l'une d'elles. » Art. 2, §1
Convention de Genève.
- 13 -
 - « La Convention s'appliquera également dans tous les cas d'occupation de tout
ou partie du territoire d'une Haute Partie contractante, même si cette occupation
ne rencontre aucune résistance militaire. » Art. 2, §1 CG.

• Il y a donc trois différents seuils d’applicabilité du DIH dans le cadre d’un conflit armé
international : affrontement armé de fait ; guerre déclarée sans affrontement armé ;
occupation de territoire sans combat. Par ailleurs, même en temps de paix, certaines
dispositions du DIH s’appliquent déjà car il faut que le DIH puisse s’appliquer
correctement lorsque le conflit armé éclate.

i) Affrontement armé de fait :

• Le but de ce critère là est de mettre fin à l’échappatoire de la non-

reconnaissance formelle de l’état de guerre par les belligérants : lorsque des
Etats sont en situation d’affrontement armé de fait, peu importe leurs
déclarations, le DIH est applicable, ce qui permet de garantir les droits
inaliénables à toutes les personnes concernées.

• Affrontement :

- Le concept d’affrontement armé de fait soulève une question d’intensité.

La position prédominante est d’avoir à cet égard une interprétation très
libérale et purement fonctionnelle : aussitôt que les dispositions du DIH
deviennent pertinentes, on dit qu’il y a lieu de les appliquer.

- « Un affrontement armé de fait, c’est-à-dire un heurt effectif des armes,

de quelque intensité qu’il soit, ayant lieu entre des parties contractantes,
entraîne l’application des Conventions de 1949 » (KOLB, Robert, « Ius in
bello », p. 157)

- Ex. : deux sentinelles échangent des tirs, les balles sont perdues sans
faire de victimes : il n’y aura donc pas lieu d’appliquer le DIH, car ses
dispositions n’ont pas été rendues pertinentes.

- Ex. : si, dans le même exemple, l’un des soldats est touché, il y a déjà
lieu d’appliquer les normes du DIH, notamment en ce qui concerne la
procuration de secours : le nombre de victimes n’est pas ici un critère
pertinent.

• Forces militaires :

- Il n’y a pas lieu d’appliquer le DIH dans le cas où des civils ou des
fonctionnaires d’un Etat commettent des exactions dans un autre : il s’agit
alors d’une situation de maintien de l’ordre, et non d’engagement militaire.

• Belligérance :

- L’intension belligérante, ou animus belligerandi, n’est pas une condition

de l’applicabilité du DIH. En revanche, il y a certains cas où l’intension
belligérante fait manifestement défaut : il n’y aura alors pas lieu d’une
application généralisée du DIH (exemple : exercices militaires)
- 14 -
 • Guerre de libération nationale :

- Selon l’Art. 1, §4 du PA I, dans le cas de guerres de décolonisation, il a

été admis que malgré l’interprétation de la métropole, le conflit armé sera
considéré comme international, engageant toutes les règles applicables et
mettant le colonisateur et la résistance locale sur un pied d’égalité : il
s’agit pourtant d’une parenthèse historique propre à l’époque de la
signature des Protocoles additionnels.

ii) Etat de guerre déclarée :

• La guerre déclarée ne présuppose pas l’hostilité ouverte : dans le cas où la

guerre est déclarée mais aucune lutte armée n’a eu lieu, les dispositions du DIH
doivent néanmoins s’appliquer. Il s’agit d’une lacune à combler car outre la
question des hostilités, il y a la question de la protection des civils perçus comme
sujets ennemis.

iii). L’occupation d’un territoire sans résistance :

• Une autre lacune comblée est celle des territoires occupés par une force armée
hostile sans qu’il n’y ait de combats. Aussitôt qu’il y a un minimum de résistance
de la part de la population occupée, on tombe dans le domaine d’un conflit
armé : c’est alors le § 1, et non plus le §2 qui est applicable.

• Il s’agit bien de 3 voies d’accès indépendantes, alternatives et non cumulatives, pour

faire appliquer le DIH dans un CAI. On voit ici la logique profondément progressiste et
généreuse du Droit de Genève, élancé pour protéger autant de personnes que possible
contre les exactions de la guerre et comblant toutes les lacunes prévisibles.

b). Les conflits armés non-internationaux :

• La logique est radicalement différente pour les conflits armés non-internationaux : la

notion de conflit armé y est évaluée selon des critères quantitatifs et qualitatifs :

- « Dans le [cas d’un CANI], la lutte relève en principe des affaires intérieurs de
l’Etat. Il s’y manifeste toute la susceptibilité des gouvernements à l’égard de
l’intervention extérieure dans un domaine aussi sensible de souveraineté
nationale. Dès lors, les notions de domaine réservé et de souveraineté ont été
privilégiées par rapport à l’idéal humanitaire de la protection des victimes. C’est
la raison pour laquelle le seuil d’applicabilité de cette partie du droit est plus
élevé et plus restrictif. » (KOLB, Robert, « Ius in bello », p. 156)

• Par ailleurs, le CANI est un corpus infiniment plus complexe que le CAI, car il se
fragmente en une quantité de catégories spécifiques sur le plan juridique :

- « Il faut d’abord distinguer les [CANI] « purs » des [CANI internationalisés].

Sommairement, les premiers sont des guerres civiles limitées aux hostilités entre
factions armées rebelles et forces gouvernementales ou entre factions armées
adverses. L’ensemble du conflit reste circonscrit au territoire d’un seul Etat. Dans
les seconds, un évènement [comme une intervention militaire étrangère]
transforme […] les combats internes en une lutte interétatique. (idem, p. 168).
- 15 -
• Il y a en fait trois paliers d’applicabilité pour les CANI : le plus bas est celui des
troubles et tensions intérieures, non considérés comme conflit armé ; le suivant est le
CANI selon l’Art. 3 CG et finalement le CANI selon les provisions prévues dans le PA II.

i). Troubles et tensions intérieures :

• La définition des TTI dans le cadre du DIH est de toute simplicité : a contrario
des critères d’applicabilité de l’article 3, toute situation n’atteignant pas le seuil
d’applicabilité requis relève des TTI ; ici, le DDH est certes applicable, mais non
pas le DIH.

- « Le présent Protocole ne s’applique pas aux situations de tensions

internes, de troubles intérieurs, comme les émeutes, les actes isolés et
sporadiques de violence et autres actes analogues, qui ne sont pas
considérés comme des conflits armés » - Art. 1, § 2, PA II.

ii). Conflit armé non international selon l’art. 3 de la Convention de Genève :

• « L’article 3 commun des Conventions de Genève représente un minimum

humanitaire que les rédacteurs des Conventions ont voulu imposer dans tout type
de conflit armé, et donc notamment dans un conflit armé non international […].
Par le type de garanties qu’il offre « en toutes circonstances », le contenu de
l’article 3 s’approche d’un régime minimum et indérogeable de droits de
l’homme. Par cela, l’article 3 commun exige que soient respectés [les droits à] la
vie ; l’intégrité physique ; l’interdiction de la prise d’otages ; l’interdiction des
traitements humiliants et dégradants ; et le respect des exigences du procès
équitable en faveur de civils et de personnes hors de combat adverses. Etant
donné qu’il s’agit d’un minimum humanitaire, le seuil d’applicabilité a été placé
délibérément à un niveau relativement bas, afin d’élargir la sphère d’action des
protections ». (KOLB, Robert, « Ius in bello », p. 170)

• On peut dire que le seuil d’applicabilité du CANI selon l’article 3 commun se

situe à un niveau intermédiaire, car bien qu’il soit plus haut que dans le cas des
CAI et reste matériellement très limité voir sommaire, les obligations qui y
figurent sont tout à fait clairs et robustes.

• Néanmoins, il reste à savoir quand ces dispositions sont applicables. Si le texte

de la Convention reste largement silencieux à ce sujet, plusieurs comités
d’experts ont été convoqués par le CICR pour déterminer quelles sont les
conditions cadres d’applicabilité de l’article 3. Ces comités ont retenus deux
critères cumulatifs pour définir le CANI tel qu’il se distingue des TTI :

α). Un minimum d’organisation des forces rebelles :

• Les forces insurgées doivent présenter une organisation militaire

et doivent apparaître comme une force armée structurée assez
disciplinée et régulière pour faire office d’interlocuteur et donc de
belligérant à part entière. A contrario, des actes de violence
sporadiques commis par des bandes non structurées militairement
ne peuvent être compris comme faisant partie d’un conflit armé,
quelle que soit la violence de la situation.
- 16 -
 β). Une certaine intensité quantitative du conflit :

• Il doit s’agir d’une lutte de caractère collectif, de lutte ouverte dans

laquelle il y a un nombre non négligeable de victimes : ainsi, les
rebelles s’imposent de fait en tant que belligérant et interlocuteur.
On dit que lorsque la police suffit pour régler la situation, on n’est
pas dans la CA – du moment où l’armée est nécessaire, on estime
généralement que le cap du CA est passé.

• Ainsi, les deux critères cumulatifs de la qualité des belligérants et de la quantité

ou de l’intensité du conflit doivent être remplis pour rendre les des dispositions
de l’article 3 applicables.

• Les deux critères des comités d’experts du CICR ont été largement repris par la
jurisprudence et ont inspiré la pratique des Etats depuis les années 50. Il s’agit
néanmoins de critères relatifs, d’où le choix dans la formulation, ce qui implique
qu’il y a toujours une grande marge laissée à la libre appréciation des Etats.
Beaucoup nieront jusqu’au bout l’état manifeste de conflit armé.

• Cependant, il est parfois nécessaire de ne pas prendre la position de l’Etat en

question pour le dernier mot. Même en admettant la négation par l’Etat de l’état
de CANI, il est néanmoins raisonnable, tant du point de vue pratique que
juridique, de respecter un minimum de normes humanitaires, telles que les
garanties de l’article 3.

- Une déclaration spontanée prononcée par l’Etat du respect des

conditions de l’article 3 ou alors un accord spécial passé avec le CICR,
tout en gardant la position de principe que l’art. 3 n’est pas applicable, est
tout aussi salutaire qu’une application formelle du DIH.

iii). Conflit armé non international selon l’article 1 du Protocole additionnel II aux
Conventions de Genève :

• On peut considérer que le PA II est le résultat d’un désir de développement de

l’art. 3 CG, considéré trop étroit et trop chétif pour régler les CANI devenus si
nombreux depuis 1949. Hors, les Etats en 1977 n’ont pas voulu se lier par des
normes plus restrictives tout en gardant le même seuil d’applicabilité que l’article
3. Les Etats ont alors réaffirmé leur souveraineté en rehaussant le seuil
d’applicabilité de l’art. 3 et en réduisant la précision et le nombre des dispositions
proposées. Ainsi, le PA II créé un régime supplémentaire à celui de l’article 3, en
ajoutant de nouvelles normes applicables aux CANI les plus intenses.

- « Le présent Protocole, qui développe et complète l'article 3 commun aux

Conventions de Genève […] sans modifier ses conditions d'application
actuelles, s'applique à tous les conflits armés qui ne sont pas couverts par
[le PA I], et qui se déroulent sur le territoire d'une Haute Partie
contractante entre ses forces armées et des forces armées dissidentes ou
des groupes armés organisés qui, sous la conduite d'un commandement
responsable, exercent sur une partie de son territoire un contrôle tel qu'il
leur permette de mener des opérations militaires continues et concertées
et d'appliquer le présent Protocole. » Art. 1, § 1, PA II.
- 17 -
 • On compte deux conditions supplémentaires par rapport à l’art. 3, sachant que
les conditions de l’art. 3 restent valables :

α). Un contrôle territorial à l’exclusion du gouvernement doit être maintenu

par les rebelles. Malgré l’éloignement du droit coutumier et de la
jurisprudence des tribunaux pénaux ainsi que les interprétations très
libérales du CICR, le principe de l’article 1 demeure en vigueur. Il faut
noter que la question du seuil à partir duquel on peut parler de contrôle
effectif du territoire est très controversée, et ne peut être réglée
définitivement que par des accords spéciaux.

β). Le Protocole ne couvre que les conflits armés entre forces étatiques et
insurgés, et non entre divers groupes insurgés. Là encore, cette condition
n’a pas été reprise par la jurisprudence (le Statut de la CPI ne mentionne
pas le principe) et ne relèverait pas du droit coutumier, la question de
priorité entre textes et coutume postérieure restant ouverte.

c). Les conflits armés non-internationaux internationalisés, ou conflits mixtes :

• Une guerre civile peut être un conflit extrêmement complexe. Il est possible qu’il
s’agisse simplement d’un gouvernement combattant un groupe de rebelles ; d’un
gouvernement combattant plusieurs groupes rebelles en lutte les uns avec les autres ;
ou alors, il est possible qu’une intervention étrangère vienne greffer un volet
international au conflit.

• La question se pose alors de savoir quel est le statut réel du conflit armé : s’agit-il d’un
CAI auquel s’appliqueraient tout le droit des CAI ; d’un CANI avec l’application unique
de l’article 3 commun de la CG et optionnellement le PA II ; ou alors d’un régime spécial
auquel les droits des CANI et des CAI s’appliquent à la fois mais de façon différente ?

• En effet, il y a une multiplication des normes applicables. On parle de conflit armé

mixte, où les normes des CANI continuent de s’appliquer mais où le droit des CAI
devient « partiellement applicable » : les normes nettement plus développées du droit
des CAI viennent alors se superposer, ou s’imbriquer dans certaines situations. Cet état
de choses crée alors un double standard regrettable :

- « […] ici, dans tel rapport de belligérance, le droit des [CAI] s’appliquera, et dès
lors la somme des protections de ce droit pèsera sur les belligérants ; là, dans tel
autre rapport de belligérance, le droit des [CANI] restera applicable, et dès lors
les protections plus chétives de cette branche du droit seront les seules à
s’imposer aux belligérants. La discrimination qui en découle, par exemple pour la
protection des civils, est de plus en plus ressentie comme étant choquante ».
(KOLB, Robert, « Ius in bello », p. 180)

• Le point commun de tous les conflits mixtes est qu’il s’agit au début de CANI qui,
progressivement, par greffes, deviennent partiellement internationaux. Il y a toute une
série de causes possibles pour ce développement, mais on distingue quatre cas parmi
les plus répandus : le CANI avec reconnaissance de belligérance ; le CANI transformé
par un sécession réussie ; le CANI grevé de l’intervention d’un ou de plusieurs Etats
étrangers ; et finalement le CANI avec intervention d’une organisation internationale.

- 18 -
i). Le conflit armé non international avec la reconnaissance de belligérance :

• Il s’agissait de la modalité la plus répandue d’internationalisation des CANI

dans le monde d’avant guerre. Il s’agit d’un droit subjectif et discrétionnaire
découlant directement de la souveraineté des Etats : tout Etat peut faire une
déclaration unilatérale par lequel cet Etat reconnaît un statut international aux
rebelles en cause (il peut s’agir du gouvernement faisant face à l’insurrection,
tout comme de tout Etat tiers concerné).

• Ainsi, s’il y avait reconnaissance de belligérance, toutes les dispositions du droit

de la guerre s’appliquaient ; s’il n’y avait pas de reconnaissance de belligérance,
le conflit n’était régi par aucune norme internationale. Par ailleurs, les effets de la
reconnaissance de belligérance sont elles aussi subjectives : seule la
responsabilité des Etats qui reconnaissaient le statut de belligérant des rebelles
est engagée.

• La reconnaissance de belligérance est tombée en désuétude dès la fin du

XIXème, notamment à cause du désaveu de son subjectivisme par la société
internationale. Néanmoins, la reconnaissance de belligérance est toujours
envisageable aujourd’hui, et a l’avantage non négligeable d’internationaliser en
bloc le conflit armé, couvrant toutes les situations entre belligérants (reconnus).

ii). Le conflit armé interne transformé par une sécession réussie :

• De nombreuses guerres civiles éclatent à cause de la revendication

d’indépendance de certaines populations vivant sur une partie du territoire d’un
Etat. Théoriquement, une insurrection réussie et une sécession de fait créerait
une Etat nouveau, doté d’un territoire, d’une population, d’un gouvernement et de
l’indépendance : le conflit armé change alors de nature et devient un CAI à part
entière.

- Ex. : dans l’affaire Tadic, le Tribunal Pénal pour l’ex-Yougoslavie a admis

l’indépendance de facto de la Bosnie dès le retrais des troupes
yougoslaves en 1992.

• Cependant, les choses sont beaucoup moins claires et plus complexes en

pratique. Là encore, la volonté des Etats, et tout particulièrement de l’Etat faisant
face à l’insurrection, joue le rôle principale.

iii). Le conflit armé interne grevé de l’intervention d’un ou de plusieurs Etats étrangers :

• Il s’agit de la modalité d’internationalisation la plus fréquente et la plus

importante des CANI dans le monde contemporain. Hors, l’intervention étrangère
peut prendre diverses formes :

• La participation directe au conflit d’unités militaires étrangères :

- Il peut s’agir de l’envoi de troupes destinées à combattre aux côtés de

l’un des belligérants du CANI, mais aussi l’envoi de conseillers militaires
et de volontaires, si ceux-ci prennent part aux hostilités sous l’autorité de
leur Etat d’origine.
- 19 -
• L’action indirecte d’un Etat étranger par une faction interne interposée :

- « Dans ce cas, l’Etat étranger n’envoie pas de troupes ou du personnel sur

place ; il se borne à soutenir de manière plus ou moins poussée l’action
d’un groupe interne. Selon la jurisprudence, un conflit peut être
internationalisé si un Etat étranger soutien de manière directe l’effort de
guerre d’une faction ou d’un groupe interne. Ceux-ci deviennent alors,
sous certaines conditions, un « organe » de l’Etat étranger. [Générale-
ment, une participation substantielle de l’Etat intervenant et une certaine
dépendance de fait entre l’Etat et la faction endossée est requise] ».
(KOLB, Robert, « Ius in bello », p. 186)

• La question de l’intensité de l’intervention requise pour qu’un CANI soit

internationalisé reste ouverte : effectivement, ni le droit conventionnel, ni la
pratique des Etats, ni la jurisprudence n’ont dégagé de critères d’application
généraux. Là aussi, la volonté des Etats est déterminante :

- « L’Etat territorial résistera le plus longtemps possible à admettre qu’un

conflit soit internationalisé, de peur de renforcer ainsi le statut des rebelles
et de leur concéder des protections internationales supplémentaires. De
l’autre côté, le CICR admettre plus facilement une internationalisation afin
d’offrir aux victimes de la guerre les protections conventionnelles. La
qualification dépend […] de considérations de finalité [et d’intérêts] et
varie selon l’acteur : le subjectif l’emporte sur l’objectif ». (idem, p. 187)

• Considérant que la nature du conflit se démultiplie en « faisceaux bilatéraux »

(ce qui est avancé par les Etats) on peut dire que le droit applicable est
déterminé selon les rapport bilatéraux en cause.

α). Entre le gouvernement et les insurgés :

• « [A]pplication du droit des conflits armés non internationaux. Le

gouvernement local continuera à traiter les rebelles selon le droit des
[CANI] même si une puissance étrangère intervient en leur faveur. ».
(idem, p. 188)
β). Entre un Etat intervenant et un autre Etat intervenant

• « [S]’applique le droit des [CAI], car ici deux forces étatiques sont aux
prises ». (ibid.)
γ). Entre l’Etat intervenant en faveur du gouvernement et les insurgés :

• « [S]’applique le droit des [CANI], l’Etat étranger étant dans ce cas

assimilé aux forces gouvernementales. L’invitation aligne le statut des
forces étrangères sur celle du gouvernement. ». (ibid.)

δ). Entre un groupe rebelle et un autre groupe rebelle :

• « [S]’applique le droit des [CANI] ». (ibid.)

- 20 -
 • « Selon l’opinion tout à fait majoritaire, l’internationalisation du conflit n’a pas
lieu en bloc, mais par faisceaux bilatéraux. Une proposition du CICR en 1971/2,
lors de la révision du droit des [CA], visant à internationaliser l’ensemble du
conflit dès qu’il y a une intervention étrangère, avait été nettement rejetée ».
(KOLB, Robert, « Ius in bello », p. 188)

• A ce jour, le seul moyen de sortir des problèmes évidents qui découlent de

l’applicabilité relative et superposée des régimes des CANII est celui des accords
spéciaux. Lorsque ceux-ci sont absents, les difficultés se font sentir - un état de
choses d’autant plus regrettable que pratiquement tous les conflits armés
contemporains sont des conflits mixtes (exemple : Guerre du Vietnam, Deuxième
guerre du Congo, Guerre du Kosovo, Guerre de Libye, etc.)

iv). Le conflit armé interne avec l’intervention d’une organisation internationale :

• Une autre situation possible est l’intervention militaire des forces d’une
organisation internationale, par exemple des Nations Unies, dans un CANI : ce
dernier est alors internationalisé. Cependant, la question de savoir lequel des
droits de CAI et/ou de CANI est applicable entre les forces internationales et
leurs ennemis reste difficile.

• « Indépendamment du rétablissement de la paix [effectué par des coalitions de

troupes étatiques combattant au nom de l’organisation, engageant donc les
mêmes régimes d’applicabilité que dans le cas d’une intervention étatique], les
[OI] ont développé des « opérations de maintien de la paix ». Les « casques
bleus » qui composent ces opérations ne sont pas envoyés pour combattre, mais
plutôt pour séparer les parties au conflit par un cordon sanitaire ou pour
entreprendre des tâches de reconstruction de l’Etat ». (idem, p. 193)

• « L’expérience prouve toutefois que ces troupes de maintien de la paix peuvent

de fait être entraînées dans des combats. Ce fut le cas dans le Congo en 1960/1,
en ex-Yougoslavie (1992-95) ou en Somalie (1992-3). Dans ce cas, la meilleure
opinion est que le droit applicable à ces confits est celui des [CAI]. Si les forces de
l’[OI] font face à des forces étatiques, le droit des [CAI] est manifestement
applicable selon la théorie des faisceaux [bilatéraux] ». (ibid.)

• « Si les forces de l’organisation font au contraire face à des factions armées

internes (parfois criminelles), la question devient plus ardue : on peut estimer
que le droit des [CANI] s’appliquera ; mais on peut aussi estimer que le droit des
[CAI] est applicable parce que les Nations Unies sont tenues par la Charte et par
leur pratique à appliquer les standards les plus avancés en matière des droits de
l’homme et de droit humanitaire, et que par voie de réciprocité, en vertu du
principe de l’égalité des belligérants, [ce droit des CAI] devra être appliqué aussi
à leur égard ». (ibid.)

• Le Secrétaire Général Kofi Annan a par ailleurs établit une liste de dispositions
applicables entre les forces des Nations Unies et les rebelles dans sa circulaire
ST/SGB/1999/13 pour les forces des Nations Unies engagées sur le terrain afin
de combler les lacunes éventuelles dans la conduite des troupes de maintien de
la paix de l’ONU.

- 21 -
4.2). L’applicabilité rationne personae :
a). Les titulaires du droit des conflits armés :

i). Les Etats et leurs organes :

• En ce qui concerne l’applicabilité personnelle, il y a différents acteurs à

envisager, à commencer par l’Etat, sujet par excellence du DIH : les Etats
possèdent des armées régulières ainsi que la capacité de faire la guerre et
d’adhérer à des traités internationaux et c’est donc aux Etats, à leurs organes et
en particulier à leurs armées, que les règles du DIH sont adressées.

• A vrai dire, seul l’Etat est le sujet qui, jusqu’à nos jours, se voit destinataire de
l’ensemble des règles du DIH en raison de sa souveraineté : il en va ainsi pour la
neutralité, ou la guerre sur mer, restée de faite inaccessible pour d’autres acteurs
(rappel : les actes de piraterie sont du domaine du droit pénal).

• Enfin, tous les organes de l’Etat sont liés par le DIH : n’importe quel organe de
l’Etat, s’il commet des actes pertinents pour le DIH, est dans l’obligation de le
respecter, en vertu des conventions ratifiés par l’Etat et/ou du droit coutumier.

ii). Autres sujets du DIP et « principe d’effectivité » :

• En ce qui concerne les autres sujets, la règle qui s’est progressivement établie
à cet égard est celle du principe d’effectivité. Ce qui importe n’est pas tant le
statut personnel du sujet que le fait de participer à un conflit armé dans une
structure de belligérance :

- Définition : principe d’effectivité : tous les sujets qui commettent ou

sont en capacité (de facto ou de iure) de commettre des actes de
belligérance, doivent être liés par le DIH pertinent pour leurs actes.

• « Dès lors, dans la mesure où un sujet possède la capacité de fait ou de droit de

participer à des combats armés, c’est-à-dire d’utiliser la force et d’entreprendre
des opérations militaires, le droit des conflits armés s’applique à lui de plein
droit. La capacité matérielle entraîne automatiquement la capacité personnelle ».
(KOLB, Robert, « Ius in bello », p. 202)

• « Cette domination du critère matériel sur le critère personnel s’explique par le

but protecteur et limitateur du [DIH]. Ce but suppose que les normes de cette
branche de droit s’adressent à tous ceux qui mènent ou peuvent mener des
combats armés. De plus, [les acteurs dans un domaine comme le DIH peuvent
rapidement changer]. Sous peine d’ineffectivité et de stérilisation de ses buts
d’ordre public, le [DIH] doit couvrir ces entités changeantes en mesure, à un
moment donné, de mener le conflit armé » (ibid.)

• La règle de l’effectivité vaut également pour les organisations internationales :

les Nations Unies reconnaissent aujourd’hui que si une OI participe à titre propre
à un conflit armé à travers ses contingents militaires, l’organisation sera elle-
même liée par le droit humanitaire.

- 22 -
iii). Les entités belligérantes non étatiques :

• En ce qui concerne les autres entités non étatiques, les rebelles, les insurgés et
autres mouvements belligérants, la règle de l’effectivité s’applique également :
puisque ces mouvements sont engagés dans un conflit armé, les règles
coutumières des conflits armés leurs sont applicables.

• Pour ce qui est des conventions, on estime que les instruments que le
gouvernement a ratifiés sont également applicables pour les rebelles combattant
le gouvernement sur son territoire : l’argument étant de dire que le gouvernement
ratifie les instruments pour que ceux-ci soient applicables à l’ensemble de son
territoire et à l’ensemble de ses ressortissants. Hors, lorsqu’un groupe d’insurgés
surgit, ceux-ci devraient automatiquement respecter les dispositions du DIH.

• Une argumentation alternative stipule que les règles du DIH deviendraient

applicables pour les rebelles lorsque ceux-ci se lient de leur propre chef par une
déclaration d’application, qu’elle soit formelle, ou matérielle (les rebelles
respectent de fait les dispositions du droit des conflits armés).

iv). Les individus :

• La question des individus suppose tout d’abord une clarification : les individus
sont certainement liés par le DIH à travers leur fonctions au sein d’organes
étatiques. En ce qui concerne les individus agissant à titre privé, on estime qu’ils
peuvent être soumis au DIH, mais dans certaines limites.

• Ce n’est qu’à travers la jurisprudence de tribunaux pénaux qu’il a été établit

avec une certaine certitude que l’individu peut être soumis au DIH, lorsque
l’agissement de la personne privée s’inscrit dans un lien de connexité avec le
droit des conflits armés et rend ces obligations pertinentes.

- « Le [DIH] lie tout individu dès qu’il agit dans le contexte (lien, nexus)
du conflit armé […]. Le lien requis est purement fonctionnel : il suffit que
l’individu commette des actes ou exerce des omissions pertinentes dans le
cadre d’une obligation de [DIH]. (KOLB, Robert, « Ius in bello », p. 211)

- La question est dominée par le principe d’effectivité : celui qui est

factuellement en mesure d’agir en violation des règles de [DIH], celui qui
pouvait empêcher une violation en utilisant ses pouvoirs officiels et
officieux, est de iure soumis aux normes du [DIH]. La capacité de fait
entraîne la capacité de droit » (ibid.)

- « L’individu est directement soumis au droit des conflits armés comme le

montrent les poursuites pénales en matière de crime de guerre. […] C’est
dire que le [DIH] peut lier les ministres (le procès de la Wilhelmstrasse ; le
procès de Tokyo), les industriels (affaire Krupp, 1948) ou les hommes
d’affaires [TPIR] » (ibid.)

- 23 -
b). L’extension du champ d’application conventionnel par des accords spéciaux :

• Dès la signature des premières Conventions de droit humanitaire, on s’est posé la

question si des Etats pouvaient subjectivement étendre ou restreindre le champ
d’applicabilité du droit humanitaire conventionnel.

• Anciennement, la question de l’applicabilité personnelle était réglée par la clause si

omnes (lat. si tous). Cette clause signifiait que les conventions humanitaires n’étaient
applicables qu’aussi longtemps que tous les belligérants dans le CA étaient liés par
ladite convention. Ainsi, a contrario, si un seul des belligérants n’en était pas partie, la
convention cessait aussitôt de s’appliquer entre tous les belligérants.

• La clause avait à l’époque, avant 1949, sa justification militaire, celle d’éviter de placer
les belligérants sur un pied d’inégalité en imposant à certains le « désavantage
stratégique » d’appliquer des normes de plus que les autres. Hors, à la lueur des
conflits généralisés et extrêmement destructeurs du XXème siècle, on s’est rendu
contre que la clause invalidait tout le processus conventionnel.

• L’art. 2, § 3, de la Convention de Genève de 1949 a répudié définitivement la clause si

omnes. Désormais, la présence d’un belligérant n’étant pas lié aux mêmes conventions
que les autres parties n’est plus un motif pour restreindre l’application du droit
conventionnel : celui-ci restera applicable dans les rapports de belligérance entre les
parties liées par la Convention.

- « Si l'une des Puissances en conflit n'est pas partie à la présente Convention, les
Puissances parties à celle-ci resteront néanmoins liées par elle dans leurs
rapports réciproques. […] » - Art. 2, § 3, CG III

• Les rédacteurs des Conventions de 1949 ne se sont arrêtés là : par volonté d’élargir et
de renforcer la portée humanitaire des Conventions, on s’est demandé si l’application
de fait de la Convention n’était pas suffisante pour que celle-ci soit appliquée
réciproquement, indépendamment, au-delà de tout formalisme. C’est ce qui a été établit
en 1949, comme en témoigne la deuxième phrase du troisième paragraphe de l’article :

- « … [Les parties] seront liées en outre par la Convention envers ladite

Puissance, si celle-ci en accepte et en applique les dispositions » - (idem)

- Evidemment, le lien juridique qui se créé à travers cette disposition est

sensiblement plus fragile que les rapports entre des Etats formellement liés : le
droit conventionnel sera alors appliqué réciproquement qu’aussi longtemps que
les parties le respectent.

• Une autre manière d’étendre le champ d’obligation humanitaire est de conclure les
accords spéciaux. Il se peut que, même dans un CAI, il y ait des doutes sur
l’applicabilité de tel ou tel texte, ou qu’on souhaite appliquer certaines obligations
supplémentaires dans les rapports belligérant réciproques. Tout cela est possible grâce
au régime des accords spéciaux conclus entre belligérants par l’entremise du CICR, et
alternativement par déclaration ad hoc où l’Etat exprime la volonté d’appliquer des
normes humanitaires à un belligérant malgré l’absence de norme applicable.

- 24 -
• Les accords spéciaux et les déclarations ad hoc peuvent être passés soit pour rendre
applicable une convention là où elle ne l’était pas, soit pour mettre hors de doute
l’applicabilité d’une convention à un belligérant dont le statut remet en doute
l’applicabilité. Ainsi, un Etat peut déclarer ou s’accorder à respecter réciproquement des
normes juridiques quelque soit le statut formel qu’il accorde à son ennemi, ce qui lui
offre une meilleure image et d’avantage de protection pour ses troupes et ses civils.
Alternativement, un Etat peut ajouter des obligations aux normes applicables, créant
une sorte de régime juridique à la carte.

• Les dispositions qui traitent des accords spéciaux et de leurs limites sont énoncés aux
articles 6/6/6/7 (les articles 6 des CG I, II et III ainsi que l’article 7 du CG IV). Ces
dispositions soulignent une limite cruciale dans le régime des accords spéciaux : on ne
peut en aucun cas diminuer les droits des personnes protégées. Autrement, le DIH
serait un droit sans aucune force contraignante, valeur ou crédibilité car il suffirait d’un
simple accord pour l’abroger et priver les personnes protégées de leurs droits.

- « […] les Hautes Parties contractantes pourront conclure d'autres accords

spéciaux sur toute question qu'il leur paraîtrait opportun de régler
particulièrement. Aucun accord spécial ne pourra porter préjudice à la situation
des [personnes protégées], telle qu'elle est réglée par la présente Convention, ni
restreindre les droits que celle-ci leur accorde » - Art. 6/6/6/7 § 1 CG

- Savoir ce qui peut porter préjudice aux blessés, aux malades ou encore aux
prisonniers de guerre, ou non, est une question difficile et délicate. Par exemple,
une partie peut faire valoir le fait qu’une dérogation à une norme améliorerait le
sort des personnes protégées : cela pourrait s’avérer vrai ou faux. Dans ces cas,
une interprétation téléologique de la norme ainsi que l’accord du CICR peuvent
clarifier la situation et éviter les préjudices.

• Le nombre de lacunes dans le domaine des CANI posait un problème urgent pour les
rédacteurs de la Convention de 1949 : effectivement, à l’exception de l’article 3, la
matière reste entièrement non réglementée. Dès lors, on a estimé qu’il fallait en tout cas
encourager les parties à combler les lacunes en appliquant la Convention à travers des
accords spéciaux.

- « […] Les Parties au conflit s'efforceront, d'autre part, de mettre en vigueur par
voie d'accords spéciaux tout ou partie des autres dispositions de la présente
Convention […] » - Art. 3 § 3 CG

• De tels accords spéciaux pour les CANI ont été extrêmement fréquents, sous l’œil
attentif et l’initiative du CICR.

- Ex. : accords entre tous les Etats et toutes les factions d’ex-Yougoslavie
d’appliquer les Conventions de Genève et ses Protocoles additionnels comme si
elles les avaient ratifiées entre elles, ce qui a grandement bénéficié aux civils et
aux combattants et à évité le chaos de l’applicabilité par faisceaux bilatéraux.

- Ex. : dans la Guerre de Kippour, Troisième guerre Israélo-Arabe de 1973,

toutes les parties au conflit ont accepté d’appliquer les règles sur la protections
des civiles du Projet de Protocole additionnel I aux Conventions de Genève.
- 25 -
c). La question des compagnies militaires privées :

• Un nouveau problème souvent discuté aujourd’hui est celui des contractants privés
dans les conflits armés. Depuis les années 90’s, plusieurs Etats recourent à des
compagnies militaires privées (CMP) pour accomplir des tâches publiques, y compris
des tâches de maintien de l’ordre voir des tâches de combat.

- Le grand coût de programmes militaires spécialisés, le manque d’expertise,

l’abondance de la main d’œuvre à la suite du collapse de la super-puissance
soviétique et la croissance du marché des armes ont incité plusieurs Etats à
recourir à des CMP. Par ailleurs, l’utilisation des CMP par opposition aux troupes
régulières a l’avantage de ne pas imposer la même responsabilité politique à
l’Etat, notamment en ce qui s’agit du traitement, de l’exposition au risque, etc.

- La présence des CMP est accrue dans les zones de conflit comme en Afrique
subsaharienne et en Amérique latine mais tout particulièrement en Afghanistan
et en Irak, où les private contractors prennent sur eux une part léonine du
maintien de l’ordre voir de l’effort de combat, ce qui a poussé certains à les
assimiler à des mercenaires. Le sujet reste fortement controversé, le mercenariat
étant largement considéré comme illégal en droit international, notamment en
vertu de l’Art. 47 PA I et de la Convention des Nations Unies sur le mercenariat.

• La question qui se pose est si le DIH est applicable aux CMP. Là aussi le principe
d’effectivité fait foi : les règles du DIH sont applicables à tous ceux qui prennent part à
un conflit armé. Cependant, comme ces compagnies n’agissent pas à titre personnel,
mais agissent pour le compte d’un Etat, il incombe à cet Etat de s’assurer que les CMP
connaissent et appliquent les règles de DIH, quitte à engager la responsabilité de l’Etat
pour omission de leurs obligations en vertu des Conventions de Genève :

- « Les Hautes Parties contractantes s'engagent à respecter et à faire respecter la

présente Convention en toutes circonstances » - Art. 1 CG

• Les CMP posent des problèmes de DIH beaucoup plus aigus dans d’autres domaines,
dont celui du principe de distinction et celui du statut de combattant.

- Les CMP n’ont pas généralement une mission de combat : elles ont pour
fonction un large éventail de services allant de l’appui logistique au maintien de
l’ordre. La plupart de ces activités ne sont pas directement liés aux combats, si
ce n’est qu’accidentellement, ce qui implique des problèmes de distinction car le
statut des private contractors, non défini en DIH, navigue entre civil et militaire.

- Ce problème serait réglé s’il est établi que les contractants privés prenant part
aux combats recevraient le statut de combattant. Pour cela, il faudrait que ces
personnes soient incorporées au corps de l’armée : elles deviendraient alors des
militaires à part entière, et la question serait clarifiée. Néanmoins, celles-ci ne
sont pas intégrées à l’armée, ce qui serait contraire au but d’engager des CMP.

• Les CMP ne posent donc pas un problème d’applicabilité : le problème apparaît au

sein du DIH, où certaines matières présentent des lacunes à ce sujet, notamment par
rapport au statut des combattants et au principe de distinction entre civils et militaires.
- 26 -
4.3). L’applicabilité rationne loci :
a). Le théâtre de la guerre :

• Dans le domaine de l’applicabilité spatiale, le critère matériel l’emporte également sur

le critère spatial, en vertu du principe d’effectivité déjà mentionné :

- « Là où se déroulent des rapports d’hostilité, là s’applique le [DIH]. En somme,

le [DIH] n’est pas spatialement limité. C’est un droit purement fonctionnel :
l’espace couvert par l’application de ses normes découle du rapport d’hostilité ou
de neutralité. [Le] critère matériel induit [donc] le critère spatial, actus regit
locus. Tout dépend donc de l’effectivité ». (KOLB, Robert, « Ius in bello », p. 218)

• Tout d’abord, le DIH s’applique sur l’ensemble des territoires des belligérants. En droit
international, le principe d’unité de l’Etat prévaut : toutes les branches du DIH seront
donc applicables en bloc sur la totalité du territoire, quelque soit la situation de fait
particulière à une région donnée.

- Comme l’a souligné le TPIY dans les affaires Tadic, l’absence d’un conflit armé
de fait dans une partie d’un territoire en guerre n’implique en aucun cas que le
DIH ne soit pas applicable aux personnes protégées sur cette partie du territoire.

- Le DIH est également applicable sur le territoire d’Etats tiers, soit en vertu du
droit de neutralité, soit à cause d’hostilités qui se déroulent sur le territoire d’un
Etat neutre en violation de sa neutralité.

- Finalement, dans le cas des conflits armés internes internationalisés, le droit

des CAI sera applicable dans les régions où auront lieu des combats entre
différentes forces étatiques, mais le droit des CANI restera seul applicable dans
les zones où des troupes non étatiques sont engagé dans la lutte armée.

• En dehors des territoires des belligérants, le DIH s’applique dans toute autre zone
dans laquelle il y a de fait des combats, tel que dans la haute mer, voir dans l’espace
extra atmosphérique. Le blocus, par exemple, est un acte de guerre qui rend applicable
le droit des conflits armés en dehors du territoire de tout Etat.

- De plus, il y a des zones dans lesquelles s’applique le DIH où il n’y a ni hostilité

ni déclaration de guerre, comme dans le cas d’une zone d’occupation qui n’offre
aucune résistance. Là aussi s’étend le DIH en vertu de l’Art. 2 § 2 déjà discuté.

b). Les zones à régime spécial :

• Les Conventions de Genève prévoient des zones sanitaires où prévaut un régime

spécial. Ces lieux, désignés par les symboles de la Croix Rouge (alternativement du
Croissant Rouge ou du Diamant Rouge), ainsi que le personnel, les blessés et les
malades qu’ils abritent bénéficient d’une immunité contre les attaques.

- Enfin, il y a la pratique de désigner une zone de combat en haute mer, ou zone

d’exclusion maritime, où l’Etat déclarant s’accorde le droit d’attaquer tout navire
ennemi. La légalité de ce régime est cependant fortement discutée.
- 27 -
4.4). L’applicabilité rationne temporis :
a). Le début de l’applicabilité :

• Le début de l’application du DIH est réglementé de manière simple et sure et suit une
logique purement fonctionnelle : selon les critères de l’article 2 CG, le premier acte
hostile (lutte armée ; déclaration de guerre ; occupation) déclanche automatiquement
l’applicabilité du DIH.

• Cela est vrai pour la plupart des cas, mais il y a néanmoins des cas spéciaux. Dans le
domaine des CANI, tant que les conditions quantitatives et qualitatives d’applicabilité ne
sont pas remplies, on ne peut pas parler de début d’application : le seuil d’applicabilité
matérielle étant ambigu, la question du début objectif de l’application le sera également.

• L’occupation de guerre est une branche extrêmement problématique du DIH,

notamment en ce qui concerne le début de l’applicabilité. Il est évident que l’ensemble
du DIH est applicable dès l’entrée des forces armées d’un Etat sur le territoire d’un
autre, en revanche, cela n’est pas vrai pour le droit de l’occupation. Selon la doctrine
ancienne, la puissance occupante doit avoir le contrôle de tout ou partie du territoire de
l’Etat et y avoir établi son administration. C’est dire que l’occupation débute à un
moment ultérieur à l’invasion. Hors, le début de l’occupation n’est pas fixé dans le droit :
là aussi, des critères quantitatifs et qualitatifs viennent brouiller le seuil d’applicabilité.

b). La fin objective de l’applicabilité : fin du conflit armé et/ou de la captivité ;

problème de territoires occupés :

• L’application du DIH ne se termine pas de la même manière pour toutes les situations.
Il y a en fait trois seuils de sortie à distinguer : la fin générale des opérations militaire ; la
fin de l’internement et la restitution des biens ; et la fin de l’occupation militaire.

i). Fin générale des opérations militaires :

• « Sur le territoire des Parties au conflit, l'application de la Convention cessera à

la fin générale des opérations militaires » (Art. 6, § 2 CG IV)

• La fin générale des opérations militaires renvoie à la cessation effective des

hostilités par un armistice général et définitif. Alternativement, on peut avoir une
capitulation sans conditions (voir la debellatio) comme ce fut le cas pour le 3ème
Reich. L’armistice est ici entendu au sens matériel du terme : il suffit donc qu’il y
ait une cessation de fait des hostilités pour qu’on parle d’un armistice.

- Définition : armistice : accord entre belligérants mettant fin aux hostilités

entre plusieurs parties en temps de guerre. L’armistice est à distinguer du
cessez-le-feu, où la fin des hostilités est conditionnelle et le plus souvent
temporaire, ainsi que du traité de paix, mettant fin à la guerre entre Etats
belligérants.

- Le terme général est ici employé car dans le cas où il y a des

cobelligérants qui subsistent, le conflit armé n’est pas terminé de manière
générale.
- 28 -
ii). Fin de l’internement et restitution des biens :

• Le Droit de Genève continue à s’appliquer après la fin générale des hostilités :

tant qu’il y a des blessés, des malades ou des prisonniers de guerre en captivité,
la CG reste applicable. Dans certains cas, on admet que le principe s’applique
également pour les biens confisqués.

• « Les personnes détenues ou placées sous le contrôle de la partie adverse

restent au bénéfice des Conventions jusqu’à leur libération, [leur transfert vers un
pays librement choisi par eux, ou] leur rapatriement définitifs : articles 5/6, §2, et
6, §4, des [CG] I, III [et IV] ». (KOLB, Robert, « Ius in bello », pp. 223-224)

iii). Fin de l’occupation militaire :

• Comme pour l’article 2 CG, la fin de l’occupation pose un problème : en effet, il

est extrêmement difficile de déterminer la fin du fait de l’occupation. De plus,
celle-ci n’est pas nécessairement hostile, elle peut être pacifique lorsqu’un
gouvernement invite une puissance étrangère à déployer et maintenir ses forces
armées sur son territoire, mettant fin à l’application du DIH. Cependant, la chose
peut être très complexe, car il se peut que le gouvernement invite la puissance
étrangère en vue de sa dépendance voir de son allégeance à cette dernière.

• S’ajoute à cela le problème de l’article 6 § 3 de CG IV :

- « En territoire occupé, l'application de la [Convention] cessera un an

après la fin générale des opérations militaires ; néanmoins, la Puissance
occupante sera liée pour la durée de l'occupation — pour autant que cette
Puissance exerce les fonctions de gouvernement dans le territoire en
question — par les dispositions des articles suivants de la présente
Convention [cf. CG IV] » (Art. 6, § 3, CG IV)

- Cette disposition est singulière, car elle déroge à la règle d’effectivité

consacrée par le droit coutumier, à savoir que le droit de l’occupation
reste applicable aussi longtemps que demeure l’occupation hostile. Cette
dérogation (insérée dans la Convention de 1949 avec le statut du Japon
et des Allemagnes occupées en vue) sera par la suite répudiée, d’une part
par la pratique des Etats (qui ne l’ont jamais invoqués) et d’autre part à
travers le Protocole additionnel I, qui rétablit le principe coutumier. On
pourrait donc estimer aujourd’hui que l’exception de l’article 6 est abrogée.

- « [L]'application des [CG et PA] cesse, sur le territoire des Parties au

conflit, à la fin générale des opérations militaires et, dans le cas des
territoires occupés, à la fin de l'occupation, sauf […] pour les catégories de
personnes dont la libération définitive, le rapatriement ou l'établissement
ont lieu ultérieurement. Ces personnes continuent à bénéficier des
dispositions pertinentes des [CG et PA] jusqu'à leur libération définitive,
leur rapatriement ou leur établissement ». (Art. 3, b, PA I)

• Finalement, il y a des situations dans lesquelles le conflit armé ne prend pas fin, mais
change de nature : le droit applicable changera alors avec la mutation du conflit armé,
par exemple au moment où un CANI devient un CAI, et inversement.
- 29 -
c). La fin subjective de l’applicabilité : la dénonciation :

• La dénonciation, technique conventionnelle habituelle, pourrait permettre aux Etats de

mettre fin à l’applicabilité à tel ou tel texte du DIH. Cependant, la question de la
légitimité de la dénonciation est subtile : les textes principaux contiennent effectivement
une clause de dénonciation. Toutefois, contrairement aux traités des DH, où des
précédents de dénonciation des textes des DH ont eut lieu, en DIH, jamais aucun Etat
n’a prétendu dénoncer une convention du DIH.

• Cela se comprend, car une telle dénonciation ne serait d’aucun bénéfice pour l’Etat
dénonçant. D’une part, parce que celui-ci restera lié par le droit coutumier, et d’autre
part parce qu’un geste pareil serait politiquement condamnable et jetterait l’Etat en
question sur le banc des parias de la communauté internationale.

• Néanmoins, la dénonciation des textes du DIH reste possible, quoique sous des
conditions très strictes. L’art 63 CG I commun en invoque quelques unes :

- La dénonciation n’aura effet qu’un an après la notification au dépositaire.

- De plus, les effets d’une dénonciation ne peuvent avoir lieu pendant un conflit
armé. Cette règle se comprend très aisément, car dans le cas contraire, la
Convention n’aurait aucun poids et son objet et son but seraient à la merci de la
mauvaise foi des belligérants.

- La dénonciation ne vaut qu’à l’égard de la puissance dénonçante : les autres

puissances resteront liées : on voit là de nouveau un rejet de la clause si omnes.

- La Convention rappelle finalement que le droit international général (coutumier)

et la clause de Martens restent en tout cas applicables pour la puissance
dénonçante.

- « Chacune des Hautes Parties contractantes aura la faculté de dénoncer la

présente Convention.
La dénonciation sera notifiée par écrit au Conseil fédéral suisse. Celui-ci
communiquera la notification aux Gouvernements de toutes les Hautes Parties
contractantes […].
Toutefois la dénonciation notifiée alors que la Puissance dénonçante est
impliquée dans un conflit, ne produira aucun effet aussi longtemps que la paix
n'aura pas été conclue et, en tout cas, aussi longtemps que les opérations de
libération et de rapatriement des personnes protégées par la présente Convention
ne seront pas terminées.
La dénonciation vaudra seulement à l'égard de la Puissance dénonçante.
Elle n'aura aucun effet sur les obligations que les Parties au conflit demeureront
tenues de remplir en vertu des principes du droit des gens tels qu'ils résultent des
usages établis entre nations civilisées, des lois de l'humanité et des exigences de
la conscience publique ». (Art. 62 CG I)

- 30 -
Chapitre V - Les règles matérielles du droit des conflits armés :

5.1). Les deux principes cardinaux du droit des conflits armés :

• Chacune des branches principales du DIH, à savoir le Droit de La Haye, portant sur les
moyens et les méthodes de guerre, et le Droit de Genève, portant sur la protection des
victimes de la guerre, reposent en fait sur le même principe.

- Dans le Droit de La Haye, ce principe est celui de la nécessité militaire restrictive ou

de limitation, à savoir le principe selon lequel le choix des moyens et des méthodes de
combat doit être limité à ce qui est strictement nécessaire pour le but de la guerre.
Selon ce principe, la guerre ne serait être totale, mais doit être limitée par des
considérations de nécessité ainsi que d’humanité. De cette règle générale sont issues
toutes les règles de détail relatives aux moyens et méthodes de guerre, qu’elles soient
des règles d’interdiction ou d’aiguillonage. La plus importante de ces règles est le
principe de distinction, qui commande à un belligérant de faire la distinction entre les
objectifs militaires d’un côté et les personnes ou les biens civils de l’autre.

- Le principe général du Droit de Genève est le principe d’humanité, principe d’ordre

moral qui est ici repris et codifié par le droit. Puisque la Convention traite avant tout de
personnes placées hors de combats, ce principe général se résume à dire que les
personnes hors de combat au pouvoir de l’ennemi doivent être traités avec humanité.

- « Les personnes qui ne participent pas directement aux hostilités, y compris les
membres de forces armées qui ont déposé les armes et les personnes qui ont été
mises hors de combat par maladie, blessure, détention, ou pour toute autre cause,
seront, en toutes circonstances, traitées avec humanité, sans aucune distinction
de caractère défavorable basée sur la race, la couleur, la religion ou la croyance, le
sexe, la naissance ou la fortune, ou tout autre critère analogue ». (Art. 3, 1, CG)

5.2). « Droit de La Haye » : les règles sur la conduite des hostilités :

• « Le droit de La Haye désigne les règles du [DIH] régentant la conduite des hostilités, c’est-à-
dire distinguant les moyens et méthodes de combat licites de ceux qui ne le sont pas. Ce [DLH]
est donc essentiellement un droit dirigé vers la phase active des hostilités. Toute une série de
règles limitent les moyens et méthodes de guerre auxquels les belligérants peuvent recourir.
Les « moyens » touchent essentiellement aux armes interdites : les « méthodes » concernent
en revanche les stratégies de combat prohibées ». (KOLB, Robert, « Ius in bello », p. 237)

a). Le principe de distinction :

• Le principe de distinction est sans doute le plus important dans le DLH. L’idée
fondamentale derrière ce principe est que la guerre doit rester limitée car, si l’on dit que
tout le territoire d’un Etat ennemi est une cible unique et que tout à chacun qui s’y
trouve est un ennemi, le DIH perd toute sa signification, puisque rien ni personne n’est
à l’abri du fléau de la guerre. La règle fondamentale de ce principe est donc de
distinguer entre personnes et biens civils d’un côté et militaires de l’autre ainsi que de
faire tout ce qui est possible dans le cas d’espèce afin de limiter les attaques aux
seconds à l’exclusion des premiers :
- 31 -
 - « En vue d’assurer le respect et la protection de la population civile et des biens
de caractère civil, les Parties au conflit doivent en tout temps faire la distinction
entre la population civile et les combattants ainsi qu’entre les biens de caractère
civil et les objectifs militaires et, par conséquent, ne diriger leurs opérations que
contre les objectifs militaires ». (Art. 48, PA I)

• Ce principe si important de distinction a trois volets : l’interdiction d’attaquer

directement des personnes civiles ; l’interdiction d’attaquer des biens civils ; et enfin
l’interdiction d’attaques indiscriminées ou alors d’attaques qui causeraient des
dommages collatéraux excessifs.

i). L’interdiction d’attaquer des personnes civiles :

• Chose surprenante, cette règle n’a émergé que relativement récemment : ce

n’est qu’avec la Déclaration de Saint-Pétersbourg de 1868, premier engagement
formel des Etats modernes à réduire les dommages non nécessaires de la
guerre, que l’interdiction d’attaquer les civiles apparaît implicitement. De plus, il
faut attendre le Protocole additionnel II de 1977 pour voir apparaître une
interdiction explicite et formelle d’attaquer des civils. Cela se comprend car,
avant l’avènement de la guerre moderne, les civils étaient traditionnellement vus
comme extérieurs au combat.

• Néanmoins, à la lumière des exactions et des souffrances subies par

d’innombrables civils pendant les guerres généralisées du XXème siècle, un
besoin vital de protéger les civils en période de conflit armé s’est fait sentir. Pour
ce faire, la première étape était de définir explicitement ce qu’est une personne
civile ; l’article 50 du PA I le précise en offrant une réponse purement négative :
est une personne civile, toute personne qui n’est pas combattante :

- « 1. Est considérée comme civile toute personne n'appartenant pas à

l'une des catégories visées à l'article 4 A. 1), 2), 3) et 6) de la IIIe
Convention et à l'article 43 du présent Protocole. En cas de doute, ladite
personne sera considérée comme civile.
2. La population civile comprend toutes les personnes civiles.
3. La présence au sein de la population civile de personnes isolées ne
répondant pas à la définition de personne civile ne prive pas cette
population de sa qualité ». (Art. 50, PA I)

• Les Parties à la Convention ont procédé à cette définition négative afin d’éviter
toute lacune au cas où une personne ne tomberait ni dans la catégorie de
combattant, déjà défini par la CG, ni dans une catégorie de personne civile
définie positivement. C’est donc dire désormais que pour le DIH, il n’y a que
deux catégories : soit on est un civil, soit un combattant. De ce fait, il serait
erroné de parler de combattant irrégulier ou illégitime dans le contexte du droit
international.

• L’erreur à éviter est de considérer tous les civils comme pacifiques, ce qui
serait irréaliste, car il est parfaitement possible que des personnes civiles
prennent les armes et se conduisent en tant que combattant – ces personnes
resteront des civiles, mais perdront leur immunité contre l’attaque pendant la
phase dans laquelle ils participent aux hostilités.
- 32 -
• L’art. 50, § 1, PA I précise supplémentairement qu’en cas de doute, une
personne est présumée civile. Cette règle fait sens car, le DIH permettant aux
belligérants d’attaquer des combattants, il ne faudrait pas que ces derniers
puissent utiliser tous les cas de doute en faveur de l’attaque ; cela pourrait même
les porter à la négligence et au peu d’attention.

• Le troisième paragraphe de l’article 50 précise que la présence au sein de la

population civile de personnes isolées ne répondant pas à la définition de
personne civile ne prive pas ces populations de sa qualité de civile. Cette
disposition touche à une question de proportionnalité, en affirmant qu’il serait
disproportionné d’attaquer une population civile au motif que des combattants se
trouveraient en son sein.

• La règle de l’interdiction de l’attaque de personnes civiles a pourtant ses

exceptions. En effet, ne sont pas protégés les civils qui participent directement
aux hostilités pendant la durée de cette participation :

- « Les personnes civiles jouissent de la protection accordée par la

présente Section, sauf si elles participent directement aux hostilités et
pendant la durée de cette participation ». (Art. 51 § 3)

- Ainsi, un civil hostile reste un civil du point de vue son statut juridique : il
ne jouit donc pas du privilège de combattant ou de prisonnier de guerre et
peut être arrêté et jugé pour ses actes de violence non autorisés par la
juridiction applicable, voir même être condamné à mort.

- Une personne civile prenant directement part au combat dans un conflit

armé s’expose donc à l’attaque, selon les mêmes règles qui sont
applicables à des combattants, puisqu’elle cesse de jouir de la protection
accordée par le PA I. La question se pose alors de savoir ce que signifie
ou implique les termes participer « directement » aux hostilités et
« pendant » la durée de cette participation.

- Par ces termes, le Protocole implique qu’un civil hostile sera traité tantôt
comme un combattant, lorsqu’il prendra les armes et participera aux
hostilités en tant que franc-tireur, et tantôt un civil pacifique, lorsqu’il ne
prendra pas directement part aux hostilités. Selon ce principe, appelé
dans le jargon juridique « principe de la porte tambour », le civil perd ses
protections lorsqu’il prend les armes, et les regagnent aussitôt qu’il les
dépose : à ce moment-là, il ne pourra plus être attaqué par des moyens
militaires, du moins jusqu’à ce qu’il reprenne les armes.

- Ce principe ne donne pas satisfaction dans toutes les situations : il y a

notamment des personnes qui sont véritablement inféodés à un groupe
(para)militaire et remplissent des fonctions combattantes sur une bases
régulière. On estime, par exemple, qu’appliquer l’article 51 à un civil
enrôlé dans un groupe de partisans qui vit comme un militaire, bien qu’il
ne soit pas un combattant régulier, serait lui accorder trop de protection et
incapaciter inutilement les forces armées qui ont pour but de mettre terme
à ses activités.

- 33 -
 - Le CICR a donc édicté un guide interprétatif où il a développé la
notion de fonction combattante permanente. La règle proposée est
la suivante : une personne affiliée à un groupe militaire qui part et
reste incorporée dans ce groupe jusqu’au moment où elle se
démobilise est traitée comme un combattant et peut être attaquée à
travers toute la plage temporelle de sa participation directe aux
hostilités. Les critères d’une telle participation sont les suivants :

- « Pour constituer une participation directe aux hostilités, un acte

spécifique doit remplir les critères cumulatifs suivants :
1. L’acte doit être susceptible de nuire aux opérations militaires ou
à la capacité militaire d’une partie à un confit armé, ou alors l’acte
doit être de nature à causer des pertes en vies humaines, des
blessures et des destructions à des personnes ou à des biens
protégés contre les attaques directes [acte belligérant], et
2. il doit exister une relation directe de causalité entre l’acte [du
civil hostile] et les effets nuisibles susceptibles de résulter de cet
acte ou d’une opération militaire coordonnée dont cet acte fait
partie intégrante [causalité directe], et
3. l’acte doit être spécifiquement destiné à causer directement des
effets nuisibles atteignant le seuil requis, à l’avantage d’une partie
au confit et au détriment d’une autre [lien de belligérance] ».
(« Guide interprétatif sur la notion de participation directe aux
hostilités en DIH », MELZER, Nils, conseiller juridique, CICR p.48)

- Cela démontre une fois encore qu’il faut bien balancer les choses
en DIH entre impératif humanitaire et nécessité militaire, car un
droit purement humanitaire et donc idéaliste et pratiquement
irréalisable pour les militaires n’incitera pas ces derniers au respect .

• Il y a certaines obligations générales dans ce contexte qui dépassent le cadre

étroit du conflit armé, notamment qu’il faut, dès le temps de paix, organiser les
choses de telle manière à ce que les civiles ne subissent pas de pertes ; c'est-à-
dire qu’il faut placer les objets militaires de telle sorte à ce que des civils ne
tombent pas sous la ligne du feu.

- L’obligation première est de ne pas utiliser des civils en les exposant aux
attaques pour protéger des objets militaires

- « La présence ou les mouvements de la population civile ou de

personnes civiles ne doivent pas être utilisés pour mettre certains
points ou certaines zones à l'abri d'opérations militaires,
notamment pour tenter de mettre des objectifs militaires à l'abri
d'attaques ou de couvrir, favoriser ou gêner des opérations
militaires […] ». (Art. 51, § 7, PA I)

- Il y a ensuite un autre problème : en tant de paix de s’organiser de tel

manière à éloigner le plus possible des objectifs militaires des zones
civiles.

- 34 -
 - « Dans toute la mesure de ce qui est pratiquement possible, les
Parties au conflit [s’efforceront] : d'éloigner du voisinage des
objectifs militaires la population civile, les personnes civiles et les
biens de caractère civil soumis à leur autorité; […] éviteront de
placer des objectifs militaires à l'intérieur ou à proximité des zones
fortement peuplées; [et] prendront les autres précautions
nécessaires pour protéger contre les dangers résultant des
opérations militaires la population civile, les personnes civiles et les
biens de caractère civil soumis à leur autorité ». (Art. 58, PA I)

• On assimile aux civils, dans la protection contre les attaques, certaines

personnes qui n’ont pas des qualités de civils, à savoir des personnes hors de
combat, tel que des personnes militaires consacrées à d’autres missions que le
combat (exemple : personnel sanitaire, aumôniers, etc.)

ii). L’interdiction d’attaquer des objets civils et proportionnalité :

• Les sources de l’interdiction de l’attaque contre les biens civils se trouvent déjà
dans les article 23, g, du Règlement de La Haye, puis dans le PA I, qui contient
les dispositions les plus pertinentes :

- « 1. Les biens de caractère civil ne doivent être l'objet ni d'attaques ni de

représailles. Sont biens de caractère civil tous les biens qui ne sont pas des
objectifs militaires au sens du paragraphe 2.

2. Les attaques doivent être strictement limitées aux objectifs

militaires. En ce qui concerne les biens, les objectifs militaires sont limités
aux biens qui, par leur nature, leur emplacement, leur destination ou leur
utilisation apportent une contribution effective à l'action militaire et dont
la destruction totale ou partielle, la capture ou la neutralisation offre en
l'occurrence un avantage militaire précis.

3. En cas de doute, un bien qui est normalement affecté à un usage

civil, tel qu'un lieu de culte, une maison, un autre type d'habitation ou une
école, est présumé ne pas être utilisé en vue d'apporter une contribution
effective à l'action militaire ». (Art. 52, PA I)

• Au fond, il s’agit de définir les objectifs militaires par opposition aux biens civils
protégés contre les attaques. Pour cela, il y a deux possibilités : établir une liste
de militaires qui pourraient être attaqués, ou alors fixer des critères généraux
permettant la distinction au cas par cas. L’approche énumérative a été tentée
plus d’une fois, sans grand succès ; en revanche, l’approche contextuelle a été
celle retenue par le Protocole. Si la première aboutirait à une codification claire et
rigide, faisant écho l’impératif humanitaire, mais inévitablement incomplète, la
deuxième laisse lieu à plus de souplesse et permet de mieux épouser les
exigences du Protocole à la réalité d’une situation déterminée.

• L’article 52 est réellement une disposition capitale pour le DIH ; chaque terme
y est soupesé, pondéré et voulu, et laisse place à une énumération de critères
strictes et clairs qui permettent en tout lieu de déterminer si un bien peut être
effectivement attaqué en tant qu’objectif militaire.
- 35 -
• Le paragraphe 2 en particulier énonce deux critères cumulatifs cardinaux pour
définir un objet militaire : un bien doit apporter une contribution effective à l’action
militaire de l’attaqué, mais aussi procurer à l’attaquant un avantage militaire
précis. Il s’agit bien d’une définition contextuelle, son application dépend donc
entièrement du contexte (spatial, temporel, fonctionnel, ou autre) de la situation
particulière.

- C’est bien le moment de l’attaque qui est juridiquement déterminant pour

fixer le caractère d’objectif militaire. Cela implique que l’opérateur
juridique, en l’occurrence l’officier chargé de superviser l’attaque d’un
objet potentiellement militaire, doit constamment réviser ses plans et la
démarche des troupes sous son commandement. Ainsi, un bien qualifié à
juste titre d’objectif militaire au moment de la planification de l’attaque peut
parfaitement devenir un bien civil avant le moment de l’exécution de cette
dernière.

- Le terme « contribution effective à l’action militaire » précise que a

contrario, des biens offrant à l’attaqué une contribution non militaire, mais,
hypothétiquement économique, politique, ou autre, ne remplit pas les
critères d’un objectif militaire et serait immunisé contre toute attaque
militaire. De plus, la disposition précise que la contribution doit être
« effective », ce qui implique que toute contribution qualifiée comme
hypothétique ou potentielle n’atteignerait pas le seuil nécessaire : seule
une contribution qui a déjà commencé dans les faits est recevable.

- Cette dernière précision est tempérée par une autre précision, à savoir
que l’objectif militaire est un bien qui contribue à l’action militaire « par sa
nature, son emplacement, sa destination ou son utilisation ». Le fait que la
particule « ou » et non « et » soit utilisée à ici une pertinence irréductible,
car il en résulte que ces quatre critères sont alternatifs et non cumulatifs.
Ainsi, il suffirait qu’un bien soit par nature militaire pour qu’il perde
l’immunité contre l’attaque.

- Il y a finalement la question de « l’avantage militaire précis ». Là encore,

il ne suffit pas qu’une frappe procure à l’attaquant un avantage politique,
économique ou psychologique, il faut encore que l’attaque du bien visé
procure un avantage militaire. De plus, il s’agit d’un avantage militaire
précis : il ne peut donc être potentiel, hypothétique, intangible ou indirecte.
Enfin, le terme « en l’occurrence » précise que l’avantage doit être
apprécié à chaque fois en circonstance de l’attaque. Le régime créé par
« l’avantage militaire précis » réduit donc l’éventail des attaques possibles
et condamne les attaques inutiles.

• Comme pour les personnes, des biens civils peuvent devenir militaires. Il se
peut que n’importe quel de ces biens « mixtes », (originellement dévoués à des
tâches civiles et non militaires, tels que des écoles, des habitations, ou d’autres)
devienne un bien militaire, comme par l’installation de matériel militaire (artillerie
anti-aérienne, etc.). Dans ce cas, le bien cesse momentanément d’être civil et
perd son immunité : il tombe alors sous le régime de la proportionnalité, ce qui le
distingue des biens militaires « purs ». Cela tombe sous le sens, car en attaquant
un bien mixte, on expose à l’attaque sa partie civile.
- 36 -
• Les biens normalement affectés à l’usage civil sont présumés civils. L’article 57
§ 3 précise qu’en cas de doute, on présume le caractère civil d’un bien qui
d’ordinaire est destiné à l’usage civil, ce qui l’immunise contre l’attaque.

• L’article 57 met en avant le « principe de précaution » dans l’attaque.

Essentiellement, cette disposition demande à l’attaquant de prendre en compte
lors de la planification de l’attaque de toute une série de précautions pour faire
tout ce qui est possible étant donné les circonstances afin que les personnes et
les biens civils souffrent le moins possible, en s’efforçant notamment de donner
au principe de distinction un effet maximal.

- « 1. Les opérations militaires doivent être conduites en veillant

constamment à épargner la population civile, les personnes civiles et les
biens de caractère civil.

2. En ce qui concerne les attaques, les précautions suivantes doivent

être prises :

a) ceux qui préparent ou décident une attaque doivent :

i) faire tout ce qui est pratiquement possible pour vérifier que les
objectifs à attaquer ne sont ni des personnes civiles, ni des biens de
caractère civil, et ne bénéficient pas d'une protection spéciale, mais qu'ils
sont des objectifs militaires au sens du paragraphe 2 de l'article 52, et que
les dispositions du présent Protocole n'en interdisent pas l'attaque;
ii) prendre toutes les précautions pratiquement possibles quant au
choix des moyens et méthodes d'attaque en vue d'éviter et, en tout cas, de
réduire au minimum les pertes en vies humaines dans la population civile,
les blessures aux personnes civiles et les dommages aux biens de caractère
civil qui pourraient être causés incidemment;
iii) s'abstenir de lancer une attaque dont on peut attendre qu'elle cause
incidemment des pertes en vies humaines dans la population civile, des
blessures aux personnes civiles, des dommages aux biens de caractère
civil, ou une combinaison de ces pertes et dommages, qui seraient
excessifs par rapport à l'avantage militaire concret et direct attendu;

b) une attaque doit être annulée ou interrompue lorsqu'il apparaît que

son objectif n'est pas militaire ou qu'il bénéficie d'une protection spéciale
ou que l'on peut attendre qu'elle cause incidemment des pertes en vies
humaines dans la population civile, des blessures aux personnes civiles,
des dommages aux biens de caractère civil, ou une combinaison de ces
pertes et dommages, qui seraient excessifs par rapport à l'avantage
militaire concret et direct attendu;
c) dans le cas d'attaques pouvant affecter la population civile, un
avertissement doit être donné en temps utile et par des moyens efficaces, à
moins que les circonstances ne le permettent pas.

3. Lorsque le choix est possible entre plusieurs objectifs militaires

pour obtenir un avantage militaire équivalent, ce choix doit porter sur
l'objectif dont on peut penser que l'attaque présente le moins de danger
pour les personnes civiles ou pour les biens de caractère civil.

- 37 -
4. Dans la conduite des opérations militaires sur mer ou dans les airs,
chaque Partie au conflit doit prendre, conformément aux droits et aux
devoirs qui découlent pour elle des règles du droit international applicable
dans les conflits armés, toutes les précautions raisonnables pour éviter des
pertes en vies humaines dans la population civile et des dommages aux
biens de caractère civil.

5. Aucune disposition du présent article ne peut être interprétée

comme autorisant des attaques contre la population civile, les personnes
civiles ou les biens de caractère civil ». (Art. 57, PA I)

- « [L’article 57, § 1 impute aux Parties l’obligation] de conduire les

opérations militaires en veillant à épargner les personnes et les biens
civils […]. Il s’agit d’un corollaire direct du principe de distinction, son
effet étant étendu à la période avant l’attaque. Le principe figure dans le
chapeau [de l’article et] inspire toutes les règles détaillées des paragraphes
suivants, qui en constituent des concrétisations. [De plus, le § 1 rend le
principe directement applicable]. (KOLB, Robert, « Ius in bello », p. 263)

- « [L’article 57, § 2, a), i) met en avant l’obligation] de vérifier la nature

militaire de l’objectif à attaquer et d’évaluer les dommages collatéraux
[…]. Il s’agit d’une obligation de vérification [et d’évaluation soigneuse
d’informations] à propos de l’objectif à attaquer […]. La vérification ne
portera pas uniquement sur la qualité de la cible, mais aussi sur son
environnement immédiat [afin de prévenir l’attaque de cibles protégées].
Cette obligation s’impose au moment de la planification de l’attaque ainsi
qu’à tout moment ultérieur. […] Le droit peut exiger qu’un Etat utilise tous
les moyens dont il dispose pour mettre en oeuvre ce devoir ». (ibid.)

- « [L’article 57, § 2, a), ii) et iii) traite de l’obligation] de choisir les

méthodes de combat en vue d’éviter ou de limiter les pertes et les
dommages causés aux personnes et aux biens civils […] ». (idem, p. 265)

- L’article 57, § 2, b) renvoi à une réalité de la guerre qu’on ne serait

ignorer. Effectivement, le statut d’objet militaire est une chose dynamique :
il se peut que l’objectif de l’attaque cesse d’être militaire au sens du
paragraphe 2 de l’article 52, ce qui met l’attaquant dans l’obligation
d’interrompre voir d’annuler l’attaque. Cela implique que la recherche
d’information et la rectification de la « carte » de l’attaque doivent être
elles aussi dynamiques, et ce à tous les échelons de la hiérarchie militaire
concernée, du haut commandement aux troupes exécutant ses ordres.

- Les exemples de mise en œuvre montrent bien à quel point le contexte

compte pour déterminer à la fois le caractère de l’objectif militaire en tant
que tel, et à la fois l’équation de la proportionnalité, du moment que des
civils peuvent être frappés collatéralement. L’heure même de l’attaque
peut être importante : la frappe d’un objet mixte causera manifestement
moins de pertes collatérales la nuit qu’aux heures de grande affluence. Le
contexte et l’information sont donc de prime importance dans ce domaine.

- 38 -
 - « Malgré des réserves formulées par certains [Etats] à certaines
dispositions de l’article 57, le caractère coutumier des devoirs de
précaution qu’il codifie ne serait être mis en doute. Dans une certaine
mesure d’ailleurs, le caractère coutumier du principe de distinction induit
logiquement le caractère coutumier des règles nécessaires à sa mise en
œuvre ». (KOLB, Robert, « Ius in bello », p. 268)

iii). L’interdiction d’attaques indiscriminées :

• L’interdiction des attaques indiscriminées trouve ses racines dans le Protocole

additionnel, tout particulièrement à l’article 51 :

- « 4. Les attaques sans discrimination sont interdites. L'expression

"attaques sans discrimination" s'entend :

a) des attaques qui ne sont pas dirigées contre un objectif militaire

déterminé;

b) des attaques dans lesquelles on utilise des méthodes ou moyens de

combat qui ne peuvent pas être dirigés contre un objectif militaire
déterminé; ou

c) des attaques dans lesquelles on utilise des méthodes ou moyens de

combat dont les effets ne peuvent pas être limités comme le prescrit le
présent Protocole; et qui sont, en conséquence, dans chacun de ces cas,
propres à frapper indistinctement des objectifs militaires et des personnes
civiles ou des biens de caractère civil.

5. Seront, entre autres, considérés comme effectués sans

discrimination les types d'attaques suivants :

a) les attaques par bombardement, quels que soient les méthodes ou

moyens utilisés, qui traitent comme un objectif militaire unique un certain
nombre d'objectifs militaires nettement espacés et distincts situés dans
une ville, un village ou toute autre zone contenant une concentration
analogue de personnes civiles ou de biens de caractère civil;

b) les attaques dont on peut attendre qu'elles causent incidemment des

pertes en vies humaines dans la population civile, des blessures aux
personnes civiles, des dommages aux biens de caractère civil, ou une
combinaison de ces pertes et dommages, qui seraient excessifs par rapport
à l'avantage militaire concret et direct attendu.

6. Sont interdites les attaques dirigées à titre de représailles contre la

population civile ou des personnes civiles ». (Art. 51, § 4, 5, et 6 PA I)

• L’idée d’indiscrimination implique que l’attaque a des effets autant sur des
objets militaires que sur des objets ou des personnes civiles sans que le principe
de distinction soit respecté. Le Protocole distingue à l’article 51, § 5 deux
situations ou manières, importantes mais non exhaustives, où cela se produit :

- 39 -
 - De traiter comme un objectif militaire unique un certain nombre
d’objectifs militaires nettement espacés et distincts dans l’espace lorsque
ceux-ci se trouvent dans une zone où il y a une concentration d’objets ou
de personnes civiles (article 51, § 5, b))

- D’attaquer un objectif militaire par une frappe qui causerait des

dommages collatéraux excessifs parmi des personnes ou des biens civils
qui seraient excessifs par rapport à l’avantage militaire attendu. (idem, c))

• L’article 51, § 5 met en évidence la particularité qu’a le droit des conflits armés
d’être constamment balancé entre la nécessité militaire d’une part et l’impératif
humanitaire d’autre part. Ainsi, on concède en principe toujours aux belligérants
la possibilité d’attaquer tout objectif militaire, pour autant que s’en est un : dans
le cas contraire, les DIH compremettrait l’effort de guerre. Cependant, la cause
humanitaire ne serait être rejetée entièrement par des considérations de
nécessité, on ne serait laisser aux belligérants sacrifier autant de civils que bon
leur semble pour attaquer leur objectif. C’est dans ce cas précis, afin de limiter
les pertes collatérales civiles, que le principe de proportionnalité surgit et prend
toute son importance.

- Le principe de proportionnalité appel les belligérants à la modération lors

de leurs attaques contre des objectifs militaires en leur imposant
l’équation ouverte suivante : d’un côté de la balance, on place l’entité des
pertes civiles attendues, et de l’autre l’avantage militaire attendu. Ce n’est
pas une tâche facile : elle suppose d’être bien informé, ce qui n’est pas
toujours le cas ; de plus, l’équation est de l’ordre de l’hypothétique : on ne
pourrait prévoir parfaitement l’avantage militaire gagné par une attaque, et
encore moins les pertes civiles réelles.

- Le Protocole fait légèrement pencher la balance du côté militaire, car les

termes mêmes de la lettre b) n’impose non pas que les pertes civiles
soient proportionnées à l’avantage militaire mais ne fait qu’exiger d’éviter
les attaques dont les dommages collatéraux seraient disproportionnés. La
concession humanitaire est donc bien limitée.

- Le principe de proportionnalité vise avant tout le commandement

militaire, disposant des meilleures informations et accompagné de
conseillers juridiques. Le Protocole leur demande ici de mettre en balance
de bonne foi et avec attention studieuse les intérêts en cause : les pertes
collatérales d’un côté, l’avantage militaire de l’autre. Dans la mesure où
cet exercice est fait avec soin, on ne pourra pas tenir pour responsable un
commandant qui aurait fait une erreur de jugement.

b). Les lieux et les objets immunisés contre l’attaque :

• Effectivement, les biens civils en général ne bénéficient pas d’une protection absolue
en DIH, mais restent attaquables tant que l’attaque ne porte pas de perte s collatérales
disproportionnés : c’est pourquoi certains objets bénéficient d’une protection renforcée.

- 40 -
• Outre les protections de personnes ou de biens civils, le DIH immunise (ou du moins
restreint) un certain nombre de lieux et d’objets contre les attaques. Il s’agit d’une
protection supplémentaire pour, notamment, des localités non défendues ou « villes
ouvertes » (à l’occupation) ; les zones démilitarisées (Art. 60 PA I) ; les zones
neutralisées et les zones sanitaires (Art. 14 à 19 CG IV), où l’on peut rassembler des
blessés et des civils. Pour être effectivement protégées par le DIH contre toute attaque,
ces zones doivent être convenues par accord entre les belligérants et signalées par un
signe distinctif. Néanmoins, ces zones ne seront protégées que tant que des actes
d’hostilité n’y sont pas commis.

• Il y a, par ailleurs, le régime des biens culturels et des lieux de cultes. Les sources de
ce régime de protection renforcée se trouvent à l’article 53 du PA I ainsi qu’une
Convention spécifique accordée à la matière suivie de deux Protocoles additionnels, la
Convention de La Haye de 1954 sur la protection de biens culturels en temps de conflit
armé :

- « Sans préjudice des dispositions de la Convention de La Haye du 14 mai 1954

pour la protection des biens culturels en cas de conflit armé et d'autres
instruments internationaux pertinents, il est interdit :

a) de commettre tout acte d'hostilité dirigé contre les monuments

historiques, les œuvres d'art ou les lieux de culte qui constituent le patrimoine
culturel ou spirituel des peuples;

b) d'utiliser ces biens à l'appui de l'effort militaire;

c) de faire de ces biens l'objet de représailles » (Art. 53 PA I)

• Le régime de protection des biens culturels a trois volets principaux : l’identification

des biens protégés ; leur désignation par un emblème particulier ; leur protection dans
le cas où ils sont utilisés à des fins militaires ;

- Processus d’identification des biens protégés : les conventions sont ici quelque
peu exigeantes, mais il incombe finalement aux Etats d’établir une liste de biens
culturels sur leur territoire en collaboration avec l’UNESCO. L’armée suisse a
notamment établit une telle liste, avec une guide et une carte avec la localisation
précise de tous ces biens et de l’intérêt qu’ils présentent.

- La désignation des biens culturels par un emblème particulier : il s’agit d’un

emblème composé de triangles et de losanges bleus et blancs qu’il advient aux
Etats de placer devant ces lieux de sorte qu’ils soient visibles.

- Dans le cas où un bien culturel servirait pour faire des contributions militaire, ils
deviennent attaquables sous certaines conditions, renforcées par les Protocoles.

• Art. 54 : biens indispensables à la survie des populations civiles :

- Il s’agit d’une disposition nouvelle qui représentait en 1977 un développement

progressif du DIH. Hors, la pratique subséquente des Etats et la jurisprudence en
cause tendent à élever la disposition au rang de droit coutumier.
- « 1. Il est interdit d'utiliser contre les civils la famine comme méthode de guerre.
- 41 -
 2. Il est interdit d'attaquer, de détruire, d'enlever ou de mettre hors d'usage des
biens indispensables à la survie de la population civile, tels que des denrées
alimentaires et les zones agricoles qui les produisent, les récoltes, le bétail, les
installations et réserves d'eau potable et les ouvrages d'irrigation, en vue d'en
priver, à raison de leur valeur de subsistance, la population civile ou la Partie
adverse, quel que soit le motif dont on s'inspire, que ce soit pour affamer des
personnes civiles, provoquer leur déplacement ou pour toute autre raison.

[…] Ces biens ne devront pas être l'objet de représailles.

[Pratique de la terre brûlée : compte] tenu des exigences vitales de toute Partie au
conflit pour la défense de son territoire national contre l'invasion, des
dérogations aux interdictions prévues au paragraphe 2 sont permises à une Partie
au conflit sur un tel territoire se trouvant sous son contrôle si des nécessités
militaires impérieuses l'exigent » - Art. 54 PA I

- L’obligation pesant sur les belligérants est double :

- Premièrement, il est interdit d’utiliser la famine comme méthode de

guerre contre les civils. Toutefois, traditionnellement, des exceptions
étaient permises et largement exploitées en état de siège ;

- Deuxièmement, il est interdit de détruire, d’enlever ou de mettre hors

d’usage des denrées ou des biens indispensables à la survie de la
population civile, tels que les zones agricoles, les récoltes, le bétail, l’eau,
etc. En d’autres termes, les moyens indirects de mettre fin à la résistance
par l’attrition de la population où celle-ci est prise en otage à des fins
militaires sont également interdits.

• Question de l’environnement naturel :

- Le domaine de la protection de l’environnement naturel dans la DIH a suscité

de nombreuses déceptions par ses lacunes, ses limites et ses manques. L’art 55
qui traite de la question démontre effectivement le triomphe de la nécessité
militaire et de l’anthropocentrisme sur des considérations de défense de
l’environnement à l’époque de la signature de la Convention ; ce n’est au fond
que grâce à la condamnation universelle de l’utilisation par les forces armées
américaines d’armes et de tactiques terriblement nuisible à l’environnement lors
de la guerre du Vietnam que le sujet a retenu l’attention.

- « La guerre sera conduite en veillant à protéger l'environnement naturel contre

des dommages étendus, durables et graves. Cette protection inclut l'interdiction
d'utiliser des méthodes ou moyens de guerre conçus pour causer ou dont on peut
attendre qu'ils causent de tels dommages à l'environnement naturel,
compromettant, de ce fait, la santé ou la survie de la population » (Art. 55 PA I)

- Ainsi, seules les attaques causant « des dommages étendues, durables et

graves » et mettant en danger la survie des populations d’un habitat donné qui
sont interdites. Le critère est donc bel et bien restrictif et cumulatif.

- 42 -
 • Les ouvrages et installations contenant des forces dangereuses :

- Certaines installations, telles que des barrages, des digues et des centrales
nucléaires contiennent des forces dangereuses pour la vie et la santé de
populations civiles qui pourraient causer des dommages d’une ampleur
catastrophique dans le cas où une attaque armée libérerait ces forces
dangereuses. L’article 56 du PA I traite de ce sujet :

- « 1. Les ouvrages d'art ou installations contenant des forces dangereuses, à

savoir les barrages, les digues et les centrales nucléaires de production d'énergie
électrique, ne seront pas l'objet d'attaques, même s'ils constituent des objectifs
militaires, lorsque de telles attaques peuvent provoquer la libération de ces forces
et, en conséquence, causer des pertes sévères dans la population civile. Les autres
objectifs militaires situés sur ces ouvrages ou installations ou à proximité ne
doivent pas être l'objet d'attaques lorsque de telles attaques peuvent provoquer la
libération de forces dangereuses et, en conséquence, causer des pertes sévères
dans la population civile. […] » (Art. 56 PA I)

- L’article 56 laisse également beaucoup à désirer. Premièrement, les ouvrages

protégés sont énumérés à la suite de la locution « à savoir », ce qui connote
l’idée que la courte liste est exhaustive et que les trois installations mentionnées
sont les seules objets protégés. Il faudrait interpréter de façon plus large, non
pas « à savoir » mais « notamment », pour inclure d’autre installations contenant
des forces dangereuses dans la liste des objets protégés : hors, cela ne
correspond pas à l’interprétation dominante.

- Aussi, la protection spéciale contre les attaques est loin d’être absolue, car
celle-ci peut cesser : si l’attaque ne provoque pas la libération des forces
dangereuses ou de grandes pertes dans la population civile ; si ces installations
servent d’appuis réguliers et importants à des opérations militaires, et si l’attaque
est le seul moyen pour faire cesser cette contribution militaire, sous réserve de la
proportionnalité (cf. §2).

c). Les armes interdites :

• Le droit des armes, armes interdites et par opposition armes licites lors d’un conflit
armé, est réglementé par le DIH de manière duale : d’un côté, il y a toute une série
d’accords interdisant l’utilisation de certaines armes ; de l’autre côté, il y a des principes
généraux applicables à toutes les armes, à savoir le principe d’interdiction des armes
qui rendent la mort inévitable ; des armes qui causent des souffrances inutiles ou
superflues ; et des armes à effet indiscriminé.

- Les principes généraux ont une fonction très importante car, pour interdire une
arme par accord particulier, il faut que celle-ci existe, soit connue et, le plus
souvent, que ses effets désastreux soient déjà éprouvés. Les armes nouvelles
ne sont donc pas couvertes par des accords spéciaux préexistants : cela
signifierait que tant qu’une arme n’est pas interdite par un accord applicable à un
Etat, son utilisation serait licite pour ce dernier. Les principes permettent donc
d’étendre l’interdiction à la fois aux armes nouvelles mais aussi aux Etats qui
n’auraient pas ratifiés la convention pertinente.

- 43 -
 - Il ne faut pas pour autant sous-estimer l’importance des accords, car il est
toujours discutable à quel point l’utilisation d’une arme contredit un principe
général : la Convention permet donc de définir une arme mettant hors de doute
sa licéité ; de plus, seule l’utilisation, et non la production ou le stockage d’une
arme sont interdites par les principes généraux ; finalement, une convention peut
prévoir un régime de contrôle détaillé.

• Le grand problème auquel le DIH fait face dans le domaine du droit des armes est le
fait que les armes sont fondamentales pour l’effort de guerre. Ainsi, les Etats sont
soucieux de garder les armes qu’ils trouvent utiles à leur disposition. Au fond, les Etats
ne seront enclin à s’interdire l’utilisation d’une arme que lorsque celle-ci ne présente
plus d’utilité ou d’avantage militaire. Le droit conventionnel est donc constamment en
retard sur le développement et l’utilisation des armes.

i). Les armes rendant la mort inévitable :

• Ce qui est interdit ici, en vertu du droit coutumier, c’est qu’un arme ne laisse
aucune chance de survie dans un rayon donné aux personnes qu’elle frappe. Ce
qui est interdit est non pas de tuer ou d’utiliser une arme de façon létale, mais
bien d’utiliser une arme qui par sa configuration même ne laisse aucune chance
de survie aux personnes qu’elle touche.

• La Déclaration de Saint-Pétersbourg de 1868 définis déjà que le but de la

guerre est bien de briser la résistance de l’adversaire et non pas de causer un
maximum de dommage à ses troupes : il s’en suit qu’il suffit de mettre hors de
combat les troupes de l’ennemi et qu’il n’est donc pas nécessaire de les tuer ;
par conséquent, toute arme qui cause un dommage supérieur à ce qui est
strictement nécessaire au but de la guerre est disproportionnée et illicite.

- Ex. : bombe à dépression aspirant complètement l’oxygène dans un

rayon donné, étouffant tout être vivant dans la zone d’effet.

ii). Les armes causant des souffrances inutiles :

• La source de ce principe trouve elle aussi sa racine dans la Déclaration de

Saint-Pétersbourg et répétée ensuite dans le Règlement de La Haye à l’art. 24 e)
mais aussi et surtout à l’art. 35 § 2 du PA I :

- « Il est interdit d'employer des armes, des projectiles et des matières

ainsi que des méthodes de guerre de nature à causer des maux superflus »
(Art. 35, §2, PA I)

• En DIH, la superfluité du mal se mesure au but de la guerre, qui n’est pas de

tuer le plus possible d’adversaires, ni de faire souffrir le plus possible ses
adversaires, mais bien de briser la résistance adverse ; dès lors, si l’on peut
briser la résistance de l’adversaire par une arme qui causerait moins de
souffrances aux soldats adverses que d’autres pour le même résultat, on doit
l’utiliser à l’exclusion des autres armes. La mal superflu se mesure donc par
rapport à ce qui est nécessaire pour mettre l’ennemi hors de combat.

- 44 -
iii). Les armes à effets indiscriminés :

• Il s’agit d’un cas particulier de l’application de la règle générale du principe de

distinction, à savoir qu’il faut toujours faire la distinction entre bien ou personne
civile d’un côté et objectif militaire de l’autre, si bien que les attaques
indiscriminées sont interdites : s’en suit, en toute logique, que l’utilisation d’armes
ayant des effets indiscriminés doivent être elles aussi interdites.

- Ainsi, les armes indiscriminées par nature, telles que les armes
chimiques, les armes bactériologiques, les bombardements au tapis, et
d’autres, à savoir des armes indiscriminées par nature, sont interdites.

- Une autre modalité d’application de ce principe tient aux armes qui

peuvent être utilisées de façon discriminées mais dont l’utilisation a, dans
le cas de l’espèce, des effets indiscriminés.

iv). Les interdictions conventionnelles :

• La Déclaration de Saint-Pétersbourg, véritable premier traité multilatéral limitant

l’emploi de certaines armes et certaines tactiques causant des souffrances
inutiles et/ou superflues en temps de guerre a interdit l’utilisation de projectiles
de poids inférieur à 400 grammes, explosibles ou chargées de matière
inflammable. Ces balles, développées par l’armée russe, auraient causé des
souffrances épouvantables à ses victimes ; l’Etat russe, souhaitant éviter de voir
les dégâts de telles armes se propager dans des guerres futures tout en évitant
qu’une autre partie en prenne avantage, a invoqué une Conférence à l’origine de
la Déclaration qui en a interdit l’utilisation.

• Les balles à pointe creuse (hollow point bullets), aussi appelées « balles dum-
dum », sont des balles qui s’étendent à l’impacte avec la cible. Ainsi, plutôt que
de traverser directement le corps d’une victime, les balles à pointe creuse
s’ouvrent et s’aplatissent au contact et dispersent la force de l’impact sur les
côtés arrachant les tissus humains avec une force décuplée, laissant des
dommages dévastateurs, naturellement superflus. La Convention de La Haye IV
en interdit l’utilisation en se référant à la Déclaration de Saint-Pétersbourg.

• Les projectiles à fragmentation, des balles se brisant en des milliers voir des
millions d’éclats métalliques au moment de l’impact, causant un des douleurs
insoutenables et des dommage inopérable (à cause de la petitesse et du nombre
d’éclats) : il s’agit clairement d’une arme créant des souffrances inutiles. C’est la
raison pour laquelle l’utilisation de tels projectiles a été interdite par le premier
Protocole à la Convention sur l’interdiction ou la limitation de l’emploi de
certaines armes classiques de 1980.

• Les armes à laser ayant pour effet une cécité permanente ont été interdites par
le PA IV à la Convention sur les armes classiques. Chose particulière, la
Convention interdisait l’utilisation d’une arme qui n’a jamais été utilisée en
combat.

- 45 -
• Les armes de destruction massive, dont les armes chimiques, biologiques,
bactériologiques et/ou empoisonnées, ont pu être interdites tour à tour. Si
l’utilisation d’armes « empoisonnées », ou chimiques, a été interdite depuis le
Règlement de La Haye, leur production et leur stockage ne seront interdits que
par la Convention sur l’interdiction des armes chimiques de 1993 (188 Etats
parties à la Convention en 2010, dont Etats membres de l’OTAN et de l’OCS) :
on avait gardé les armes chimiques licites le long du court XXème siècle pour
permettre la dissuasion et les représailles aux Etats qui auraient été victimes
d’une attaque chimique. La production et le stockage d’armes bactériologiques,
quant à eux, ont été interdits par la Convention sur l’interdiction des armes
biologiques dès 1972, en raison de la plus grande volatilité et de la moindre
utilité de ces armes.

• Les armes incendiaires, objet du Protocole III à la Convention sur les armes
classiques, ont un régime complexe : leur utilisation n’est pas totalement
interdite, mais il est interdit de les utiliser dans des zones à haute concentration
civile (attaque indiscriminée) ainsi que les forêts, dans la mesure où elles
n’offrent pas un subterfuge à des combattants. Il ne s’agit pas d’une règle
coutumière, puisqu’elle est contestée par les Etats anglo-saxons, pour qui le
bombardement incendiaire est une tradition bien établie depuis le temps de la
Deuxième guerre mondiale.

• L’utilisation de mines terrestres est extrêmement mal famée car elle continue à
causer des milliers de fatalités civiles chaque année, même des décennies après
leur installation. Un nombre considérable d’Etats continuent à produire et stocker
et s’octroient toujours le droit d’utiliser des mines anti-personnel malgré les
traités en vigueur.

- Le Protocole II sur l’interdiction ou la limitation de l’emploi de mines

rattaché à la Convention sur les armes classiques de 1980 interdit l’emploi
de mines contre les civils ; l’emploi de mines ou de pièges lorsque ceux-ci
sont de nature à causer des pertes disproportionnés dans la population
civile ; l’emploi de mines de manière à causer des dommages inutiles ou
superflus ; suivent d’autres limitations plus ou moins restrictives. L’article 7
incombe à un belligérant se retirant d’une zone minée à indiquer au
Secrétaire Général des Nations Unies l’emplacement des mines (selon la
RES3435 de l’AG de l’ONU, l’enlèvement des mines incombe à l’Etat qui
les a implanté).

- Puisque les interdictions partielles et compliquées du PA II CLICAC se

sont avérées insuffisantes, le Traité d’Ottawa a été adopté en 1997 pour
interdire formellement l’utilisation, le stockage et la production de mines
anti-personnel, prévoyant des mécanismes de contrôle et de
implémentation. Ce traité, acclamé par la société civile globale et les
Nations Unies, a aujourd’hui un succès mitigé car la majorité des Etats
producteurs de mines anti-personnel ne l’ont pas ratifié. Cependant, le
traité est parvenu à réaliser l’élimination effective de mines utilisées ou
stockées dans de nombreux territoires affectés.

- 46 -
 • L’utilisation de l’arme nucléaire a toujours été une question très débattue et très
controversée ; l’arme nucléaire a au fond un statut spécial. On s’est demandé si
l’on pouvait soumettre son utilisation sous le droit international ordinaire, ou s’il
fallait assurer que la dissuasion mutuelle et l’équilibre de la terreur puissent se
maintenir afin de garantir la paix internationale entre les grandes puissances.

- Une parade dialectique intelligente avait été tentée depuis le temps de la

Guerre froide, qui consistait à interdire l’utilisation de l’arme nucléaire le
premier pour une puissance nucléaire, laissant le régime d’éventuelles
représailles et de la dissuasion en place. La proposition avait été rejetée,
notamment par le bloc de l’Ouest, qui souhaitait maintenir sa first strike
capacity.

- Pour déterminer la licéité de l’emploi de l’arme nucléaire (arme par

nature indiscriminée, « empoisonnée », rendant la mort inévitable et
causant des maux superflus), l’AG de l’ONU a demandé à la CIJ d’en
connaître. Celle-ci a effectivement confirmé l’illicéité de l’arme nucléaire
dans son avis consultatif de 1996, mais devant l’obligation de refléter la
pratique des Etats, la Cour a ménagé dans sa déclaration une exception
fort controversée :

- « La Cour a estimé qu’un Etat ne serait pas absolument empêché par le

[DIP] de recourir à l’arme nucléaire dans des circonstances extrêmes de
légitime défense et si sa survie était en jeu. Il faut regretter ce dictum.
L’Etat est une donnée contingente de l’histoire. Il existe des centaines
d’Etats ; ils se forment et se dissolvent dans l’histoire. Si une collectivité
étatique particulière est en danger de survie en tant qu’organisation
politique d’un espace donné, cela lui confère aucun droit de mettre en
danger la survie de l’humanité tout entière » (KOLB, Robert, « Ius in
Bello », p.304)

d). Autre moyens et méthodes de guerre interdites :

• En outre des armes, il existe toute une série de méthodes de guerres interdites par le
DIH, dont les plus importantes sont la perfidie et les représailles armées.

- « [Il y a également le cas du « refus de quartier » : il] s’agit de la menace (et/ou

de la mise en exécution) qu’il ne sera fait aucun prisonnier, en d’autres termes
que toute reddition sera refusée, que tous les combattants adverses seront
exécutés. C’est une méthode de guerre basée sur la terreur, qui vise à provoquer
la désertion dans les rangs adverses. Le refus de quartier recouvre aussi le fait de
mettre à mort les combattants adverses qui se rendent sans avoir auparavant
menacé de les exécuter. L’interdiction est exprimée dans l’article 23, lettre d, du
Règlement de La Haye annexé à la Convention de 1907 et dans l’article 40 du [PA
I]. Les forces allemandes recoururent à la technique du refus de quartier lors de
la Seconde Guerre mondiale » (Idem, p. 311)

- Certains enrôlements sont interdits par le DIH. Notamment l’enrôlement forcé

de ressortissant de la partie adverse (également par le Règlement de La Haye et
les Conventions III et IV de Genève). L’enrôlement d’enfants a été interdit avec
plus ou moins de virulence dans divers accords depuis les PA de 1977.
- 47 -
i). La perfidie :

• La perfidie en droit des conflits armés renvoie au concept d’honneur militaire

hérité depuis l’Europe médiévale et encore très présent au XIXème siècle : à
l’époque, toute acte militaire déshonorable était considéré un acte de perfidie.
Cette définition établie laissait à désirer ; le manquement se faisait sentir au fur
et à mesure que le concept classique d’honneur militaire est devenu vétuste et
désuet. Le Protocole premier de 1977 a pallié à ce manque, parmi tant d’autres,
dans l’article 37, en établissant une définition générale de la perfidie :

- « 1. Il est interdit de tuer, blesser ou capturer un adversaire en recourant

à la perfidie. Constituent une perfidie les actes faisant appel, avec
l'intention de la tromper, à la bonne foi d'un adversaire pour lui faire
croire qu'il a le droit de recevoir ou l'obligation d'accorder la protection
prévue par les règles du droit international applicable dans les conflits
armés. Les actes suivants sont des exemples de perfidie :

a) feindre l'intention de négocier sous le couvert du pavillon parle-

mentaire, ou feindre la reddition;

b) feindre une incapacité due à des blessures ou à la maladie;

c) feindre d'avoir le statut de civil ou de non-combattant;

d) feindre d'avoir un statut protégé en utilisant des signes, emblèmes ou

uniformes des Nations Unies, d'Etats neutres ou d'autres Etats non Parties
au conflit.

2. Les ruses de guerre ne sont pas interdites. Constituent des ruses de

guerre les actes qui ont pour but d'induire un adversaire en erreur ou de
lui faire commettre des imprudences, mais qui n'enfreignent aucune règle
du droit international applicable dans les conflits armés et qui, ne faisant
pas appel à la bonne foi de l'adversaire en ce qui concerne la protection
prévue par ce droit, ne sont pas perfides. Les actes suivants sont des
exemples de ruses de guerre : l'usage de camouflages, de leurres,
d'opérations simulées et de faux renseignements » - Art. 37 PA I

• Ainsi, la perfidie est une forme particulièrement forte de tromperie ou de feinte ;

elle se distingue toutefois des ruses de guerre, des tromperies parfaitement
permises en DIH. Le point de bifurcation entre les deux régimes tient à leurs
objets différents :

- La ruse se réfère à une tromperie de l’adversaire sur des faits qu’on lui
fait croire pour l’induire en erreur et le mettre en position de faiblesse,
tirant profit de l’opportunité pour briser sa résistance. Il s’agit d’une
tradition ancestrale et universelle, acclamée notamment par des stratèges
tels que Sun Tzu et Machiavel. Les tactiques de ruse incluent la diffusion
de faux messages ou plans de combat, le subterfuge, le camouflage, la
duperie, la diversion, etc.

- 48 -
• La perfidie, quant à elle, porte sur le droit, notamment les protections du DIH, et
tient à exploiter non pas la maladresse ou l’erreur de l’adversaire, mais sa bonne
foi. Il s’agit de l’utilisation des obligations de DIH de l’autre partie au conflit à des
fins hostiles, tels que la feinte de l’intention de capituler ou de négocier, ou le
déguisement de militaires en des personnes protégées, le tout dans l’intention de
mettre l’adversaire conforme au règles du DIH à découvert et à l’abattre.

- La raison principale de l’interdiction de la perfidie tient au fait que les

actes de perfidie compromettraient la base même du droit des conflits
armés : effectivement, aucun belligérant ne respectera le DIH si derrière
chaque acte conforme et chaque protection il doit suspecter une feinte
hostile. En interdisant les abus du DIH par la perfidie, on en assure
l’intégrité.

• La perfidie est ici définie d’une façon étroite : celle-ci doit être faite à des fins
hostiles, c’est-à-dire en vue d’obtenir un avantage militaire ; de plus, il n’est
interdit que de « tuer, blesser ou capturer » un adversaire, elle ne porte donc
atteinte qu’à l’intégrité physique des combattants. Ceci implique que a contrario,
des actes ne portant pas atteinte à l’intégrité physique de combattants adverses
sont permis en ce qui concerne l’article 37. C’est la raison pour laquelle toute
une série de règles spéciales accompagnent le régime de la perfidie pour
compléter l’article 37.

- On a estimé que l’utilisation trompeuse abusive d’emblèmes

d’organisations internationales ou d’Etats tiers ne pourrait être permise
même dans le cas où cette utilisation n’est pas faite en vue de tuer,
blesser ou capturer des ennemis, bien qu’il ne s’agisse pas formellement
d’un acte de perfidie. L’utilisation même, accompagnée de la mise en
danger de l’emblème et de ce qu’il représente, suffit pour interdire l’acte
de « quasi-perfidie ».

- « 1. II est interdit d'utiliser indûment le signe distinctif de la croix

rouge, du croissant rouge ou du lion-et-soleil rouge ou d'autres
emblèmes, signes ou signaux prévus par les Conventions ou par le
présent Protocole. Il est également interdit de faire un usage abusif
délibéré, dans un conflit armé, d'autres emblèmes, signes ou
signaux protecteurs reconnus sur le plan international, y compris le
pavillon parlementaire [drapeau blanc], et de l'emblème protecteur
des biens culturels.

2. II est interdit d'utiliser l'emblème distinctif des Nations Unies en

dehors des cas où l'usage en est autorisé par cette Organisation » -
Art. 38 PA I

- « Il est interdit d'utiliser, dans un conflit armé, les drapeaux ou pavillons,

symboles, insignes ou uniformes militaires d'Etats neutres ou d'autres
Etats non Parties au conflit » - Art. 39 PA I

- 49 -
ii). Les représailles :

• La question des représailles est une grande et ancienne question du DIH qui
continue à susciter des controverses et des débats ardents. D’un point de vue
global, les représailles forment un régime sur les bords de la zone de non-droit,
tenant à la pratique primitive de la justice privée et subjective. Mais en droit
international, droit en formation, droit coordinatif et décentralisé, on ne saurait
encore abolir les représailles des relations entre Etats qui restent souverains et
se réservent le privilège de faire justice eux-mêmes, quoique celui-ci soit cadré
par un nombre de conditions et de limites établies.

- « Les conceptions des Etats sur les représailles de guerre ont

traditionnellement été antagonistes [ce qui] a nui à la fermeté et au
développement de la règle juridique [qui] n’a guère trouvé de prises sur les
parois glissantes d’une matière soumise à des controverses politiques […]
trop marquées. Les Etats occidentaux sont traditionnellement favorables
aux représailles, dans certaines limites [elles seraient l’ultime ressort pour
dissuader et sanctionner les violations du DIH en temps de guerre]. Les
Etats socialistes et du tiers-monde se sont montrés opposés aux
représailles, ces derniers parce qu’ils en étaient souvent victimes [les
représailles seraient des méthodes de guerre barbares et primitifs,
frappant des innocents et aggravant la brutalité de la guerre]. Cette
division d’opinion explique qu’aucune disposition juridique interdisant
généralement les représailles n’a pu être introduite dans le [PA I] »
(KOLB, Robert, « Ius in Bello », pp. 312-313)

• Dans le domaine du droit des conflits armés, le régime des représailles occupe
une place plus importante que dans le droit de la paix, ce qui tombe sous le sens
puisque la guerre est un état de dernière extrémité, domaine de ultima ratio, où
domine la raison d’Etat.

- La question se pose alors d’une façon différente dans le DIH : il ne s’agit

plus de préserver la bonne entente entre les parties, mais d’éviter
l’escalade au conflit total, et garantir le respect du DIH en maintenant
l’adversaire à la conformité par la possibilité de représailles.
Effectivement, en temps de guerre, le diapason de possibilités de
résoudre le conflit et d’obtenir satisfaction est restreint, et la menace de
représailles constitue l’ultime moyen à un Etat de faire valoir ses droits.

- Le défaut des représailles se font pourtant sentir : d’un côté, elles sont
susceptibles à causer une réponse disproportionnée et escaler le conflit et
ses dommages bilatéraux, d’un autre côté, elles impliquent souvent qu’il
faille transgresser le droit au nom de le préserver, une logique
manifestement périlleuse. Etant donné la mauvaise foi quasi enfantine
dans la position des Etats belligérants qui se disputent la légitimité,
admettre les représailles ouvrirait les portes à des violations
exponentiellement massives et, à terme, l’écroulement du DIH.

- « Un belligérant peut-il réagir par des représailles à la violation de règles

du [DIH] commises à son encontre par l’adversaire ? La question est l’une
des plus délicates et difficiles du droit des conflits armés (Idem, p. 312)
- 50 -
 - D’un côté, la réciprocité et la peur des représailles forment l’un des
leviers les plus puissants du respect du droit. De l’autre côté, le
subjectivisme des jugements, l’excès dans la réaction, la spirale des
représailles qui s’enclenche immanquablement, est l’un des vecteurs
majeurs de la violation et de la dépravation du droit. La Première et la
Seconde Guerre mondiale sont un témoignage éloquent de la machine
infernale des représailles » (KOLB, Robert, « Ius in Bello », p. 312)

• Il s’agit bien d’un dilemme périlleux auquel le droit des conflits armés doit faire
face. Pour ce faire, il faut trouver un équilibre entre deux tendances
manifestement antagonistes, ce qui n’est pas chose facile. Le compromis adopté
au fur et à mesure du développement du DIH a été d’interdire les représailles de
manière ponctuelle, moyennant des interdictions spécifiques dont la portée
cumulative est cependant assez large.

- Il a été établi que les représailles soient entièrement interdites dans le

domaine du Droit de Genève, c'est-à-dire que les personnes protégées
par le DIH (les militaires blessés, malades ou naufragés, les prisonniers
de guerre, etc.) ne peuvent faire l’objet de représailles.

- Ex. : « Les mesures de représailles à l’égard des personnes protégées et

de leurs biens sont interdites. » - Art. 33, §3, CG IV.

• Un pas considérable a été franchi dans le PA I, car ce dernier couvre non

seulement le Droit de Genève mais aussi le Droit de La Haye, notamment dans
les articles 48 et suivants de la Section sur les protections générales contre les
effets des hostilités. Néanmoins, l’interdiction des représailles dans ce domaine
du Droit de La Haye a également été limitée : les représailles y sont interdites
contre la population et les biens civils :

- « Sont interdites les attaques dirigées à titre de représailles contre la

population civile ou des personnes civiles » - Art. 51, § 6, PA I.

- La portée de cette disposition est extrêmement large, puisque toute la

population civile paraît être extraite comme objet de représailles de la
légitimité de celle-ci. On considère, par ailleurs, que cette section
constitue du droit coutumier, ce qui signifie que la disposition est
contraignante et universellement applicable.

• Néanmoins les représailles se sont maintenues dans certains domaines du

DIH, tel que le droit des armes. C’est la raison première pour laquelle
l’interdiction de la production et du stockage des armes de destruction massive
n’ont pu être interdits que très tardivement.

• L’étude du droit coutumier par le CICR admet une certaine place résiduelle
pour les représailles, et précise les conditions très strictes auxquels celles-ci
peuvent être adoptées, à savoir : il faut que les représailles soient le seul moyen
restant (ultima ratio) ; que celles-ci soient dirigées à ramener l’adversaire au
respect des règles du DIH ; la réponse doit être proportionnée ; une sommation
doit être donnée suffisamment à l’avance, dans la mesure du possible ; l’ordre
doit émaner du plus haut échelon de la chaîne de commandement.
- 51 -
5.3). Le « Droit de Genève » : le traitement des personnes protégées :

• Le droit de Genève est fondamentalement axé sur la notion de personnes protégées, et

guidé par le principe d’humanité, à savoir le principe du traitement humain et sans
discrimination des personnes protégées par le DIH : ce principe général prime sur toutes les
dispositions particulières du Droit de Genève qui en découlent.

a). Le principe du traitement humain :

• Ce principe éminent a plusieurs facettes. On dit que le principe d’humanité a deux

volets, l’un négatif et l’autre positif : le premier commandant le respect de la personne,
c’est-à-dire de s’abstenir de lui nuire ; le second appelant à protéger les personnes
protégées des maux et des dangers auxquels ils peuvent être exposés et à prendre
soin d’eux. Ce double volet passif et actif tombe sous le sens, car pour que les
personnes hors de combat sous le contrôle d’un belligérant puissent être protégées, il
faut à la fois les préserver de l’abus et de la négligence.

- La protection prend donc un sens très large dans le DIH : il s’agit non
seulement de ne pas tuer, torturer ou exploiter des personnes protégées, il faut
aussi les abriter du besoin, leur fournir un refuge, de l’eau et de la nourriture en
quantité et qualité suffisantes, leur procurer des conditions humaines d’hygiène
et de vie.

- On rajoute également au principe d’humanité l’idée de non discrimination,

principe supplémentaire mais étroitement lié au principe d’humanité.
L’interdiction de la discrimination adverse, à savoir le traitement défavorable
d’une personne en fonction de la race, du sexe, de la religion et/ou de la
croyance de celle-ci est maintes fois rappelée dans les textes du DIH.

- Finalement, on a souvent ajouté à ces deux principes complémentaires le

principe issu de la morale kantienne comme quoi toute personne doit être
considérée comme une fin, et non comme un moyen. C'est-à-dire qu’au-delà des
principes de traitement humain et de non-discrimination que transpirent les
dispositions de détail du Droit de Genève, il y a également l’idée éminemment
humaniste comme quoi les personnes qui se trouvent contre leur gré dans une
tourmente de guerre pour laquelle ils ne sont pas responsables devraient
toujours être considérés dans ce qu’elles ont d’humain en elles-mêmes, en leur
dignité irréductible en tant qu’être humains, et non pas être dévaluées au rang de
pièces d’échiquier par des considérations idéologiques, comme cela a souvent
été le cas dans le feu des hostilités.

b). Les Conventions de Genève I et II : les soin des blessés et malades militaires :

• Ce dont il s’agit ici est de s’assurer que les blessés et les malades puissent être
secourus, soignés et protégés. Pour garantir cela, une série de choses doivent être
organisées :

- Premièrement, il se pose la question du service sanitaire, à savoir de

l’infrastructure et du personnel sanitaire, qui doivent être organisés dès le temps
de paix selon des standards minimum.
- 52 -
 - Deuxièmement, des règles de protection sont nécessaires : des signes
distinctifs immunisant le service sanitaire des attaques doit être formé. Il faut
ensuite régler l’accueil et la protection des blessés et des malades eux-mêmes.

- L’assistance humanitaire offerte aux blessés et aux malades doit être faite sans
discrimination adverse à l’égard de ces personnes. Parmi les facteurs de
discrimination interdits par la Convention, il y a la nationalité, chose importante
puisque cela implique que les services sanitaires se doivent de soigner les
blessés du côté ennemi comme les siens, et privilégier les patients uniquement
sur la base de la gravité de leurs blessures.

- « Les membres des forces armées et les autres personnes mentionnées à

l'article suivant, qui seront blessés ou malades, devront être respectés et
protégés en toutes circonstances. Ils seront traités et soignés avec
humanité par la Partie au conflit qui les aura en son pouvoir, sans aucune
distinction de caractère défavorable basée sur le sexe, la race, la
nationalité, la religion, les opinions politiques ou tout autre critère
analogue » - Art. 12 CG I.

- Les Conventions énoncent également diverses obligations des différentes

parties à un conflit, notamment leur coordination dans l’effort de soin et l’échange
de renseignements sur les blessés et les malades, moyennant le CICR ou des
Puissances protectrices, Etats neutres mandatés à s’occuper des nationaux de
l’une des parties auprès des parties adverses. L’une de ces obligations tient à
l’enregistrement des blessés, des malades et des morts tombés au pouvoir d’un
belligérant adverse dans des « cartes de captures » :

- « Les Parties au conflit devront enregistrer, dans le plus bref délai

possible, tous les éléments propres à identifier les blessés, les malades et
les morts de la partie adverse tombés en leur pouvoir. Ces renseignements
devront si possible comprendre ce qui suit :
a) indication de la Puissance dont ils dépendent ;
b) affectation ou numéro matricule ;
c) nom de famille ;
d) le ou les prénoms ;
e) date de naissance ;
f) tout autre renseignement figurant sur la carte ou la plaque d'identité ;
g) date et lieu de la capture ou du décès ;
h) [informations] concernant les blessures, la maladie ou la cause du décès

Dans le plus bref délai possible, les renseignements mentionnés ci-dessus

devront être communiqués au bureau de renseignements […], qui les
transmettra à la Puissance dont dépendent ces prisonniers, par
l'intermédiaire de la Puissance protectrice et de l'Agence centrale des
prisonniers de guerre » - Art. 16 CG I.

• La Convention II relative à la guerre sur mer pose le problème de la protection des

blessés, malades et naufragés d’une manière différente, puisque s’ils se trouvent sur
leur propre navire, les soins leurs sont prodigués soit sur un navire de leur nationalité,
et seront donc traités selon le droit interne ; en revanche, les personnes protégées au
pouvoir de l’adversaire tombent sous la juridiction du DIH.
- 53 -
 - Il y a ensuite le cas des navires-hôpitaux destinés à porter secours à tous les
naufragés, les blessés et les malades : ce sont ces navires qui sont l’objet
principal de la Convention. Ces navires sont immunisés contre les attaques et les
saisies en mer « à condition que leurs noms et caractéristiques aient été
communiqués aux Parties au conflit, dix jours avant leur emploi ». Tout comme
les zones sanitaires, les navires-hôpitaux perdent leur immunité s’ils sont utilisés
à des fins hostiles.

• En somme, les Conventions I et II sont plutôt explicites, elles règlent des questions
concrètes de la protection des blessés et des malades de façon cohérente et
fonctionnelle et mettent en place des régimes qui donnent rarement lieu à des
problèmes juridiques.

c). La Convention de Genève III : la protection des prisonniers de guerre :

i). Applicabilité rationne personae :

• La Convention III de Genève traite des prisonniers de guerre, ce qui demande à

déterminer qui peut être qualifié de PDG. L’applicabilité personnelle de la CG III,
à savoir la question du statut de PDG a été très largement liée au statut de
combattant. Essentiellement, le « combattant » est celui qui aura le droit, du
moment où il est capturé, au statut de PDG et aux privilèges qui en découlent.

• « Le statut de [PDG] et les privilèges qui s’y rattachent s’appliquent au

« combattant » (réguliers) de la partie adverse et au surplus à deux catégories
spécialement définies de personnes [qui ne sont pas combattantes au sens étroit
du terme, mais bénéficient d’un statut analogue à celui des PDG, voir à un
traitement au moins aussi favorable] :

- […] ont droit au statut de [PDG] certains civils, notamment les équipages
civils d’avions militaires ; les correspondants de guerre ; les fournisseurs ;
des membres d’unités de travail ou des chargés du bien-être des forces
armées [les contractants privés, etc.]

- […] ont droit à un statut analogue à celui des [PDG], et à un régime de

traitement non moins favorable, le personnel médical et religieux
surnuméraire retenu pour assister les [PDG] de sa nationalité. [Il convient
de les relâcher dès que leurs services ne sont plus indispensables dans les
camps où ils sont affectés] » (KOLB, Robert, « Ius in Bello », p. 323)

• « Ne sont pas des combattants au sens étroit du [DIH] les civils qui prennent les
armes […]. Une fois capturés, [ces « combattants irréguliers »] n’ont pas le droit
au statut de [PDG]. Etant donné que les [CG] ne connaissent que deux catégories
de personnes, définies l’une en revers de l’autre afin de ne laisser aucune lacune
de protection, c'est-à-dire les combattants et les civils, ces « combattants
irréguliers » sont et restent en tout cas des civils [et ne peuvent perdrent leur
protection en tant que tels que] pendant leur participation directe aux hostilités.
[La jurisprudence confirme l’applicabilité de la CG IV aux combattants
irréguliers. Ces derniers peuvent jouir en outre de droits tout aussi favorables que
les PDG sous les hospices de la CG III, bien qu’ils ne soient pas formellement des
PDG]. (Idem, p. 324)
- 54 -
 • « Le combattant régulier jouit essentiellement de trois privilèges :

- […] capturé, il adroit au statut protégé de prisonnier de guerre [et tous

les droits spécifiques qui en découlent] ;

- […] il ne peut être pénalement poursuivi pour des actes d’hostilité

conformes au [DIH, ce qui se comprend, puisque combattre était son
devoir en tant que militaire. Les combattants irréguliers capturés ne
jouissent pas de ce privilège et peuvent être poursuivi et jugés pour tout
crime commis ;

- […] il garde toujours le statut de [PDG], même s’il est transféré à une
tierce puissance » (KOLB, Robert, « Ius in Bello », p. 323)

ii). Définition du combattant :

• La question se pose de définir le combattant. C'est un problème ancien que de

définir le combattent, non seulement pour le principe de distinction mais aussi
pour celui du PDG. On retrouve la définition du combattant dans les premières
codifications, notamment dans la Convention de La Haye IV et au Règlement
annexé. Actuellement, on ne fait plus référence aux Conventions de La Haye, qui
sont largement supplantées par la Convention III de Genève et le PA I. La base
de la matière se trouve dans l’article 4 CG III et les dispositions supplémentaires
aux articles 43 et 44 du PA I.

• Selon le droit traditionnel de la CG III, universellement applicable, il y 3

catégories de personnes qui forment des combattants, et deviennent donc, en
cas de capture, des PDG.

- « Sont prisonniers de guerre, au sens de la présente Convention, les

personnes qui, appartenant à l'une des catégories suivantes, sont tombées
au pouvoir de l'ennemi : » - Art. 4, a, CG III.

α). Les membres des forces armées :

• La première concerne les membres des forces armées régulières, c'est-

à-dire des personnes incorporés à l’armée. Dès que ces personnes font
organiquement partie de l’armée, ils deviennent des combattants (à
l’exception des personnes qui n’ont pas de tâche combattante, qui ont
droit à un statut égal ou supérieur à celui des PDG).

- « [Les] membres des forces armées d'une Partie au conflit, de

même que les membres des milices et des corps de volontaires
faisant partie de ces forces armées » - Art. 4, a, 1, CG III.

- Notons que les forces de police ne comptent pas comme des

combattants, pour autant qu’elles ne sont pas appelées au combat
et incorporées à l’armée : elles deviennent alors des troupes
combattantes, pour autant que la partie adverse en soit notifiée (de
plus, certaines forces de police ont un statut militaire, tels que les
gendarmes en Frances ou les Carabinieri en Italie).
- 55 -
 - La non reconnaissance d’un gouvernement ou d’un Etat par un
belligérant n’a pas d’incidence sur l’applicabilité du DIH et le statut
des combattants de cet Etat :

- « [Les] membres des forces armées régulières qui se

réclament d'un gouvernement ou d'une autorité non
reconnus par la Puissance détentrice » - Art. 4, a, 3, CG III.

β). La levée en masse :

• La levée en masse est une catégorie essentiellement historique ; dans

les conflits armés modernes, le régime de la levée en masse n’est
applicable que dans de rares cas ponctuels. La levée en masse est
basée sur l'idée que de petites Etats dénués de corps militaire important
dès le temps de paix devraient, lorsqu’ils se défendent contre l’invasion
d’une grande puissance, pouvoir faire appel au devoir patriotique de leur
population pour prendre spontanément les armes et résister à
l’envahisseur, assistant les forces militaires pendant leur reformation, ou
développement.

- Les puissances militaires résistaient contre cette tendance, ce dès

la création du régime de la levée en masse au XVIIIème siècle. Il
ne le faisait pas seulement par calcul matérialiste, mais aussi par
souci de faire face au problème émergent de la perte de la
distinction entre civils et militaires qu’amenait la guerre partisane,
laissant la porte ouverte aux abus de « francs-tireurs » et aux
répressions des puissances militaires.

- Le compromis qui a été trouvé a été de permettre la levée en

masse sous des conditions très restrictives et pour la durée de
l’invasion seulement. Pour être reconnu comme combattant, il faut
non seulement porter ouvertement les armes récoltées (ce qui tient
lieu de signe distinctif) mais aussi de respecter le droit des conflits
armés : aussitôt que l’une de ces deux conditions est brisée, le
statut de combattant est perdu par la levée en masse. Il faut noter
que l’évolution de la guerre au cours du XXème siècle a rendu ce
régime largement obsolète.

- « [La] population d'un territoire non occupé qui, à

l'approche de l'ennemi, prend spontanément les armes pour
combattre les troupes d'invasion sans avoir eu le temps de se
constituer en forces armées régulières, si elle porte
ouvertement les armes et si elle respecte les lois et coutumes
de la guerre. » - Art. 4, a, 6, CG III.

γ). Les milices, les volontaires et les mouvements de résistance :

• Les mouvements de résistance ou les milices soulèvent une question

extrêmement controversée : les civils ont-ils le droit de prendre les armes
pour combattre un occupant ?

- 56 -
• Pendant le XIXème siècle, la logique a été encore une fois de
restreindre autant que possible la légalité des mouvements de résistance,
qui compromettaient la distinction en faisant participer des civils aux
hostilités et en exposant les combattants réguliers aux attaques et la
population civile toute entière aux contre mesures.

• Le compromis obtenu entre les puissances militaires, hostiles aux

mouvements de résistance, et les Etats plus petits qui voulait laisser
place à la résistance patriotique, s’articule autour de cinq conditions qui
doivent être remplies pour qu’un civil s’incorporant dans un mouvement
de résistance puisse faire valoir un statut de combattant :

- « [Les] membres des autres milices et les membres des autres

corps de volontaires, y compris ceux des mouvements de résistance
organisés, appartenant à une Partie au conflit et agissant en dehors
ou à l'intérieur de leur propre territoire, même si ce territoire est
occupé, pourvu que ces milices ou corps de volontaires, y compris
ces mouvements de résistance organisés, remplissent les conditions
suivantes :

a) d'avoir à leur tête une personne responsable pour ses

subordonnés ;
b) d'avoir un signe distinctif fixe et reconnaissable à distance ;
c) de porter ouvertement les armes ;
d) de se conformer, dans leurs opérations, aux lois et coutumes de
la guerre » - Art. 4, a, 2, CG III.

- Il faut donc, en premier lieu, qu’il y ait une appartenance ou une

allégeance du mouvement partisan en cause à une partie au
conflit, pour ne pas laisser libre cours aux bandes auto-proclamées
ou improvisées en milices indépendantes extérieures à toute
autorité qui profiteraient de la guerre pour des buts détournés qui
n’ont rien à voir avec quelque cause politique que ce soit. En
revanche, on ne demande pas à ce que l’allégeance soit faite sous
une forme particulière : cette dernière peut être tacite ou expresse.

- Il faut ensuite que ces miliciens aient à leur tête des personnes
responsables pour ses subordonnés. En d’autres termes, on
demande aux milices une certaine discipline militaire garantie par
un commandement responsable qui puisse assurer le respect du
DIH : pour cela, il faut que les partisans soient un temps soit peu
organisés et qu’ils obéissent à des ordres.

- Il faut également que les partisans aient un signe distinctif fixe et

reconnaissable à distance. On essaye de faire en sorte à ce que
les miliciens soient assimilés le plus possible aux forces régulières,
qui se distinguent des civils par le port de l’uniforme. C’est donc
dire que les miliciens doivent assurer leur distinction des civils
pacifiques pour bénéficier du statut de combattant. De tels signes
peuvent être des brassards, des chapeaux, ou tout autre symbole
en principe inamovible et reconnaissable à distance.
- 57 -
 - La milice, comme la levée en masse, doit porter ouvertement les
armes. Cette disposition provient du code d'honneur militaire
médiéval, pour lequel cacher les armes était un acte de perfidie
indigne d’un combattant, et vient renforcer la distinction.

- Finalement, pour faire valoir leur statut de combattants et de

prisonnier de guerre dans le cas où ils sont capturés, les miliciens
doivent respecter partout et toujours le droit des conflits armés ;
aussitôt qu’une infraction est commise, les personnes concernées
risquent de perdre leur statut.

• Ces conditions nombreuses et strictes sont extrêmement

problématiques pour les guerres modernes : concrètement, on demande
aux miliciens de se comporter comme une armée pour que ceux-ci
puissent faire valoir leur statut de combattant et dans le cas où ils sont
capturés, de PDG ; tout particulièrement, les trois dernières conditions
impliquent un contrôle de territoire, puisque a contrario, leur réalisation
serait impossible. Hors, dans les conflits modernes profondément
asymétriques ces conditions sont absolument impraticables, et interdisent
pratiquement la guérilla. On sent d'ailleurs la discrimination et le double
standard entre les combattants incorporés dans l'armée et les miliciens.

• La réforme de 1977 a été un rééquilibrage entre deux tendances antagonistes :

- « La tâche consistait à assouplir de manière pondérée et réfléchie les conditions

posées en 1949, sans aller toutefois trop loin, car il ne pouvait s’agir de légaliser le
terrorisme [guérilla extrême] et de mettre en danger la distinction fondamentale
entre civils et combattants » (KOLB, Robert, « Ius in Bello », p.328)

• Les réformes en question se trouvent dans les articles 43 et surtout 44 du PA I :

- « Article 43 — Forces armées

1. Les forces années d'une Partie à un conflit se composent de toutes les forces,
tous les groupes et toutes les unités armés et organisés qui sont placés sous un
commandement responsable de la conduite de ses subordonnés devant cette
Partie, même si celle-ci est représentée par un gouvernement ou une autorité non
reconnus par une Partie adverse. Ces forces armées doivent être soumises à un
régime de discipline interne qui assure, notamment, le respect des règles du droit
international applicable dans les conflits armés.

2. Les membres des forces armées d'une Partie à un conflit (autres que le
personnel sanitaire et religieux visé à l'article 33 de la IIIe Convention) sont des
combattants, c'est-à-dire ont le droit de participer directement aux hostilités.

3. La Partie à un conflit qui incorpore, dans ses forces armées, une organisation
paramilitaire ou un service armé chargé de faire respecter l'ordre, doit le notifier
aux autres Parties au conflit » - Art. 43 PA I.

- 58 -
- « Article 44 — Combattants et prisonniers de guerre

1. Tout combattant, au sens de l'article 43, qui tombe au pouvoir d'une Partie
adverse est prisonnier de guerre.

2. Bien que tous les combattants soient tenus de respecter les règles du droit
international applicable dans les conflits armés, les violations de ces règles ne
privent pas un combattant de son droit d'être considéré comme combattant ou,
s'il tombe au pouvoir d'une Partie adverse, de son droit d'être considéré comme
prisonnier de guerre, sauf dans les cas prévus aux paragraphes 3 et 4.

3. Pour que la protection de la population civile contre les effets des hostilités soit
renforcée, les combattants sont tenus de se distinguer de la population civile
lorsqu'ils prennent part à une attaque ou à une opération militaire préparatoire
d'une attaque. Etant donné, toutefois, qu'il y a des situations dans les conflits
armés où, en raison de la nature des hostilités, un combattant armé ne peut se
distinguer de la population civile, il conserve son statut de combattant à
condition que, dans de telles situations, il porte ses armes ouvertement :
a) pendant chaque engagement militaire; et
b) pendant le temps où il est exposé à la vue de l'adversaire alors qu'il prend part
à un déploiement militaire qui précède le lancement d'une attaque à laquelle il
doit participer. Les actes qui rêpondent aux conditions prévues par le présent
paragraphe ne sont pas considérés comme perfides au sens de l'article 37,
paragraphe 1 c.

4. Tout combattant qui tombe au pouvoir d'une Partie adverse, alors qu'il ne
remplit pas les conditions prévues à la deuxième phrase du paragraphe 3, perd
son droit à être considéré comme prisonnier de guerre, mais bénéficie néanmoins
de protections équivalentes à tous égards à celles qui sont accordées aux
prisonniers de guerre par la IIIe Convention et par le présent Protocole. Cette
protection comprend des protections équivalentes à celles qui sont accordées aux
prisonniers de guerre par la IIIe Convention dans le cas où une telle personne est
jugée et condamnée pour toutes infractions qu'elle aura commises.

5. Le combattant qui tombe au pouvoir d'une Partie adverse alors qu'il ne

participe pas à une attaque ou à une opération militaire préparatoire d'une
attaque ne perd pas, en raison de ses activités antérieures, le droit d'être
considéré comme combattant et prisonnier de guerre.

6. Le présent article ne prive personne du droit d'être considéré comme

prisonnier de guerre aux termes de l'article 4 de la IIIe Convention.

7. Le présent article n'a pas pour objet de modifier la pratique des Etats,
généralement acceptée, concernant le port de l'uniforme par des combattants
affectés aux unités armées régulières en uniforme d'une Partie au conflit.

8. Outre les catégories de personnes visées à l'article 13 des Ire et IIe

Conventions, tous les membres des forces armées d'une Partie au conflit, tels
qu'ils sont définis à l'article 43 du présent Protocole, ont droit à la protection
accordée par lesdites Conventions s'ils sont blessés ou malades, ou dans le cas de
la IIe Convention, s'ils sont naufragés en mer ou en d'autres eaux » - Art. 44 PA I.
- 59 -
- Les réformes de 1977 ont enlevé la discrimination entre combattants réguliers
et partisans dans leur obligation de respecter le DIH pour faire valoir leur statut.
Cette réforme était particulièrement importante aux Etats en lutte de libération
nationale, puisque dans ces conflits, pour autant qu’ils soient considérés comme
internationaux, le droit en vigueur accordaient toujours le droit au statut de PDG
aux combattants coloniaux et presque jamais aux partisans locaux, un double
standard et un manque de réciprocité flagrant qui mettait en péril l’intégrité même
du DIH.

- La deuxième réforme tient à la distinction ; le signe distinctif n’est pas

abandonné mais il n’est plus obligatoire pour faire valoir le statut de combattant
et de PDG.

- Il se trouve que la seule manière pour distinguer le civil hostile (partisan) du civil
pacifique est le port ouvert des armes, comme énoncé au § 3 de l'article 43. Il
s’agit du point le plus controversé et au compromis le plus difficile entre les deux
tendances et reflète l’intransigeance de la Conférence pour assurer la distinction.
Par ailleurs, la plage temporelle de cette obligation a été réduite au temps de
« chaque engagement militaire » et « pendant le temps où il est exposé à la vue
de l'adversaire alors qu'il prend part à un déploiement militaire qui précède le
lancement d'une attaque à laquelle il doit participer ».

- Si la lettre a parait claire et couvre l'ensemble du temps de combat, la

lettre b, en revanche, pose des problèmes interprétatifs : le terme
« déploiement » n'est pas un terme clair, ni militairement ni juridiquement,
et l'expression « exposé à la vue de l'adversaire » laisse place à une
myriade de manipulations : on peut se demander si par « vue » on peut
entendre des engins de télémétrie infrarouges ou encore l'imagerie de
satellites, ce qui étendrait la plage temporaire indéfiniment ; même en
écartant cette interprétation, l'ambiguïté du terme « déploiement » peut
laisser des interprétations très différentes. Cependant, étant donné la
controverse et de désaccord politique du sujet, la Conférence ne pouvait
trouver de compromis plus précis et plus pratique.

- Une autre réforme très controversée se trouve au § 4 du même article et

consiste à dire que tout combattant au pouvoir de l'adversaire qui n'a pas
respecté les conditions de distinction énoncés l'article 3 précité perd son statut de
PDG mais bénéficie néanmoins de protections et de traitement équivalents à
ceux de la CG III et du PA I. Cependant, la différence ce fait sentir, puisque de
telles personnes peuvent être poursuivies pénalement pour leurs participation
aux hostilités et ses délits. Il s'agit d'une garantie minimum de traitement humain
pour les partisans faits prisonniers.

- On a reproché à ces dispositions d'avoir quelque part légalisé le

terrorisme (argument soutenu notamment par les Etats-Unis et Israël).
D'autres rétorquent que le PA I interdit la terreur comme méthode de
combat (Art. 51, §2) et qu'il s'agit d'un rééquilibrage nécessaire du DIH
pour évier qu'un nombre grandissant de conflits et de personnes ne soient
pas couverts par ce dernier. De plus, le PA I porte uniquement au conflit
armé international, donc le domaine ou cela peut être appliqué est
uniquement le territoire occupé.
- 60 -
 - Qui plus est, les conditions restent restrictives : les conditions
d'allégeance et de discipline militaire de la CG III demeurent.
D'ailleurs le droit pénal reste applicable pour les délits commis par
les partisans. La question qui surgit tient a distinguer le guérillero
du terroriste : hors, le premier attaque uniquement des forces
armées adverses et respecte le DIH. Le terrorisme reste interdit et
les auteurs de ces actes peuvent être poursuivis et condamné.

• Le DIH accorde une présomption de statut de combattant et de PDG ; celle-ci

se trouve à l'article 5, §2 CG III et a été renforcée à l'article 45 du PA I :

- « S'il y a doute sur l'appartenance à l'une des catégories énumérées à l'ar-

ticle 4 des personnes qui ont commis un acte de belligérance et qui sont
tombées aux mains de l'ennemi, lesdites personnes bénéficieront de la
protection de la présente Convention en attendant que leur statut ait été
déterminé par un tribunal compétent » - Art. 5, §2, CG III

- Cela veut donc dire que si une personne est capturée et la question du
doute sur son statut surgit, la personne est présumée être combattante et
PDG jusqu'à ce qu'un tribunal du capteur tranche sur la question. La règle
est raisonnable : elle n'ouvre pas une grande porte aux lacunes et incite
tant les Etats à accélérer la procédure judiciaire pour les captifs, tant les
partisans à respecter les règles du DIH pour faire valoir leur statut.

• Il y a finalement certaines catégories de personnes qui ont des statut spéciaux :

il s’agit du déserteur, du traître, de l'espion et du mercenaire :

- « Le déserteur. Si un déserteur tombe au pouvoir de la partie adverse, il a

droit au statut de [PDG]. Toutefois, la puissance détentrice peut lui
attribuer un statut non moins favorable, par exemple celui de civil. Elle
peut en effet considérer que la désertion témoigne du caractère inoffensif
de la personne en question. Le déserteur « ennemi » peut également être
libéré » (KOLB, Robert, « Ius in bello », p. 332)

- « Le traître. Selon la pratique internationale et l’opinion dominante de la

doctrine, le traître capturé par son Etat d’origine n’a pas droit au statut de
[PDG] et peut être jugé pour haute trahison » (ibid.)

- « L’espion. Le statut de l’espion est exposé à l’article 46 du [PA I]. En

schématisant les contenus essentiels de cette disposition, le droit positif se
présente comme suit :

- L’espion est un civil adverse : pas de statut de [PDG], possibilité

de poursuites pénales.

- L’espion est un combattant en uniforme : droit au statut de

[PDG], possibilité de poursuites pénales.

- L’espion est un combattant sans uniforme, donc un combattant

qui s’est délibérément fondu dans la masse des civils : pas de statut
de [PDG], possibilité de poursuites pénales.
- 61 -
 - L’espion est un combattant (avec ou sans uniforme) capturé
après qu’il a rejoint ses lignes : droit au statut de [PDG], pas de
poursuites pénales » (KOLB, Robert, « Ius in bello », p. 332)

- Dans tous les cas, les DIH reste applicable aux personnes qui
commettent des actes d’espionnage, considéré comme action
hostile.

- « Le mercenaire. Le [DIH] moderne réprime le mercenarisme. Le

mercenaire est un combattant s’engageant pour une cause étrangère par
esprit de lucre. Il se bat aux côtés du plus offrant. De tels mercenaires
furent souvent utilisés par les forces armées coloniales occidentales dans
des luttes d’indépendance. Les textes internationaux définissent très
restrictivement le mercenaire. Cette définition est tellement stricte qu’on
ne pourra guère qualifier de mercenaire quelqu’un au sens du [DIH]»
(idem, p. 334)

- Tout particulièrement, l’article 47 du PA I qui dénie le droit au

statut de combattant ou de PDG aux mercenaires définis ces
derniers selon des critères cumulatifs tellement stricts que la
disposition perd toute utilité pratique.

iii). Règles matérielles de protection :

• Des dispositions très importantes se trouvent dans les articles 12 à 16 de la CG

III, qui traitent de la protection générale des PDG. ici, on trouve toutes les
obligations de traitement humain, tant les obligations négatives du respect de la
personne que les obligations positives de procuration ainsi que l'égalité des
traitements. Cette dernière n'est pas absolue en matière de PDG : des
distinctions non défavorables sont permises, notamment en fonction du sexe, du
rang et plus rarement de l'âge des PDG, lorsqu'il s'agit d'enfants-soldats.

- Il y a une obligation de séparer les sexes pour prévenir les cas de

violences sexuelles entre les détenus ; il y a eu également des cas où les
prisonniers ont été sépares en fonction de leur allégeance politique pour
éviter à ce que l'inimitié entre les PDG ne mènent ces derniers à des
actes de violence, ce qui n'est naturellement pas contraire à l'esprit de la
Convention.

• Il y a ensuite des règles sur la capture des PDG et sur les obligations qui
apparaissent directement après la capture, notamment aux articles 17 et 70. Ce
dont il s'agit ici est tout d'abord de déterminer ce que le PDG doit dire a la
puissance détentrice : celui-ci ne doit pas dire plus qu'un minimum
d'informations, et surtout il n'est pas obligé de donner d'informations militaires. Il
s'agit ensuite d'assurer la publicité du sort des PDG : des cartes de captures
comportant une série d'informations sur les prisonniers doivent obligatoirement
être remplies et transmises a l'Etat de la nationalité des PDG et au bureau des
renseignements du CICR. Les obligations générales du respect de la personne
s'appliquent déjà lors de cette phase de capture.

- 62 -
• Ensuite, il y a certaines dispositions sur la non exposition au danger des PDG
aux articles 19, 20 et 23. Ce danger peut exister a différents moments de la vie
en captivité de prisonniers : dans les lieux de détention (les camps doivent être
éloignés du front et en dehors de zones dangereuses. Il faut également marquer
le camp (PW ou PG), afin à ce que les forces adverses puissent voir et
reconnaître le camp ; un autre domaine est celui du travail dangereux ou
humiliant, qui ne sont possible que si les prisonniers y concède.

• Viennent ensuite des règles générales sur le travail dans les camps. Le PDG
peut être astreint au travail, cependant il ne pas être forcé de travailler au service
de l'effort de guerre de l'adversaire (le PDG reste loyal), mais peut parfaitement
être mis au travail pour l'entretien et l'infrastructure de l'adversaire (le est en
principe payant). Il y a par ailleurs de nombreuses distinctions de traitement en
fonction du rang : les officiers ne peuvent être astreints de force au travail.

• Puis, il y a certaines règles sur la discipline militaire, les PDG y sont astreints,
ils restent au service militaire et continuent a obéir aux ordres, les règles du salut
restent en vigueurs. D'ailleurs les hommes détenus sont obligés de saluer tous
les officiers supérieurs parmi leurs capteurs dans le camp. Les prisonniers
continuent de porter leur uniforme et leurs insignes.

• Il y a également des règles sur la propriété des PDG, sur ce qu'ils peuvent
garder ou ce qui leur est retiré (contre reçu, de manière à ce qu'on puisse leur
restituer à la fin de leur captivité) mais aussi des règles sur le les relations des
PDG avec l’extérieur, notamment sur le courrier, les colis comportant des vivres
ou de l'argent, qui sont permis sous certaines conditions de sécurité.

• Il y a aussi des règles sur la représentation des PDG au sein du camp par un
« homme de confiance », une personne qu'élisent les PDG pour les représenter
au sein des autorités du camp. Il s’agit de l’une des nombreuses règles
destinées à assurer les droits des prisonniers, dont le devoir d’afficher le
règlement du camp de détention ainsi que la CG III et de permettre les plaintes.

• « En cas de décès d’un [PDG], un certificat doit être dressé. Un enterrement

honorable doit avoir lieu, si possible selon les rites du défunt ou selon ses
dernières volontés. L’enterrement doit avoir lieu dans une tombe individuelle,
marquée et, si possible, près de ses nationaux : articles 120 et suivants de la [CG]
III. » (KOLB, Robert, « Ius in bello », p. 356)

• « Les [PDG] peuvent être poursuivis pénalement pour des crimes commis avant
leur capture, par exemple des crimes de guerre ou des crimes de droit commun
sanctionnés selon le droit pénal de la puissance détentrice (trafic de stupéfiants,
corruption, viol, etc.). Même en cas de condamnation, les prisonniers continuent
à jouir de leur statut international et des privilèges qui en découlent ; ils doivent
cependant purger leur peine. La peine de mort est admise, sous certaines
conditions restrictives, selon le droit coutumier et la CG III. Le procès doit en
général respecter les principes et les règles du procès équitable élaborés dans la
jurisprudence des droits de l’homme. La Puissance protectrice doit être informée
du procès […]. Si un prisonnier tente de s’évader [mais] est repris, la Puissance
détentrice ne peut adopter à son encontre que des sanctions disciplinaires et non
des sanctions pénales [Art. 92 CG III] » (Idem, pp. 357-358).
- 63 -
• Il y a différentes procédures de rapatriement de PDG. On distingue tout d’abord
le rapatriement de la remise des PDG à de tierces puissances ou à des Etats
neutres. Comme le suggère l’étymologie du mot, le rapatriement se réfère
traditionnellement à la libération et au renvoi des prisonniers vers l’Etat dont ils
ressortissent ; en revanche, remettre les PDG à une tierce puissance ou un co-
belligérant n’équivaut pas à un rapatriement.

- Il en va de même pour le transfert de prisonniers vers un Etat neutre qui

peut les prendre en charge pendant la durée du conflit. Il s’agit là d’un
acte de bons offices que peut procurer une puissance neutre afin d’alléger
la tâche à l’Etat belligérant et assurer un traitement plus favorable et une
meilleure sécurité pour les détenus, les éloignant du feu de combat.

• Il y a deux types de procédure de rapatriement : la libération et le transfert de

prisonniers pendant le conflit armé, purement discrétionnaire ; ou le rapatriement
à la fin du conflit armé, qui est obligatoire.

- Un belligérant peut toujours libérer des PDG pendant la durée du conflit

armé, soit gracieusement, soit, le plus souvent, par des accords spéciaux,
ou cartels. Aujourd’hui, le CICR joue le rôle d’intermédiaire et de
médiateur dans ces échanges, qui ont souvent lieu, par analogie, dans
des conflits armés non internationaux (bien qu’il n’y ait pas de PDG au
sens formel du terme), comme lors de la Guerre civile d’Espagne.

- Il y a ensuite la libération de certains PDG, qui est en principe obligatoire

bien qu’elle nécessite des modulations et une organisation spécifique à
chaque cas. C’est ce que prévoit la CG III aux articles 109 et 110 :

- « Les Parties au conflit seront tenues […] de renvoyer dans leur

pays, sans égard au nombre ni au grade et après les avoir mis en
état d'être transportés, les prisonniers de guerre grands malades et
grands blessés […] » - Art. 109

- « Seront rapatriés directement :

1) les blessés et les malades incurables, dont l'aptitude intellectuelle
ou physique paraît avoir subi une diminution considérable […] »

Pourront être hospitalisés en pays neutre :

1) les blessés et les malades dont la guérison peut être envisagée
dans l'année qui suit la date de la blessure ou le début de la maladie,
si un traitement en pays neutre laisse prévoir une guérison plus
certaine et plus rapide » - Art- 110

- Ces articles soulignent l’idée que la mise en captivité de

combattants adverses capturés est faite non pas en vue de les
punir mais strictement pour des raisons de sécurité. Quand il y a
des PDG blessés ou malades qui sont inaptes à servir, il serait
d'une cruauté inutile et inhumaine pour un belligérant de les garder
à sa charge : il est donc dans l'intérêt des belligérants pour
organiser leur libération. Néanmoins, les échanges doivent être
organisés (ce qui se fait souvent par l’intermédiaire du CICR).
- 64 -
- Ensuite, il y a le rapatriement à la fin du conflit armé, qui est obligatoire :
avec la fin générale des hostilités, les PDG doivent être libères sans
délais :

- « Les [PDG] seront libérés et rapatriés sans délai après la fin des
hostilités actives […] » - Art. 118 CG III

- Effectivement, l'article 118 ne laisse pas de latitude : les PDG

doivent obligatoirement être libérés chez eux à la fin des hostilités.
On considérait qu'au regard des abus passés, on ne pouvait laisser
d’autre choix aux puissances détentrices que de renvoyer les
prisonniers dans leurs pays d'origine. Seulement, relativement vite,
il s'est trouvé des personnes qui ne voulaient pas rentrer dans leur
Etat d’origine, notamment lors de la Guerre froide. L'article 188 y
contraint pourtant. La pratique suivant la Guerre de Corée a été de
libérer les PDG, mais pas nécessairement de les rapatrier si cela
était contraire à leur volonté.

- Le principe du non refoulement développé en matière de

réfugiés a été applique par analogie au DIH à partir de
l’article 33 de la Convention sur les réfugiés de 1951. On
estime donc que la volonté libre du prisonnier doit primer sur
le devoir de le renvoyer chez lui. Le point délicat étant de
déterminer si le PDG a vraiment la volonté de ne pas rentrer.
Il advient au CICR de vérifier la volonté réellement libre des
PDG. L'article 118 a donc été assoupli par la pratique
subséquente influencée par le développement du droit des
droits de l’homme.

- Reste la question du terme « sans délais ». Là encore, la

formulation a été influencée par les abus du passé : suite à la
Première Guerre mondiale, par exemple, les Etats ont eu la
fâcheuse habitude de garder les PDG pendant des délais
prolongés, sous des prétextes divers : travaux des prisonniers
estimé en tant que réparation, manque de réciprocité dans la
libération des nationaux chez l’adversaire, etc.

- En principe donc il faudrait libérer les PDG dès la fin des

hostilités actives. Cependant, en pratique, une certaine
organisation est nécessaire, surtout lorsqu’il s’agit de
grandes masses de personnes. Il faut donc interpréter cette
disposition avec une certaine largeur, à savoir « avec un
délai raisonnable mais aussi rapide que possible ».

- La Commission Erythrée-Ethiopie a toutefois accepté un

certain délai nécessaire à l’organisation de la libération. La
Commission a rajouté qu’un certain délai pour la réciprocité
doit être réservé dans le but de stimuler la réciprocité de
l’autre côté. La jurisprudence subséquente et la doctrine ont
disputé ce principe, jugé trop déferrent pour le Droit de
Genève.
- 65 -
d). La Convention de Genève IV : la protection de civils ennemis :

• La CG IV de 1949 est la plus longue, la plus articulée et la plus détaillée des

Conventions de Genève. Elle constitue presque entièrement une nouveauté :
effectivement, avant la guerre, on ne trouve pas de Convention positive protégeant
spécifiquement les civils dans les conflits armés. Dès lors, l’absence quasi-totale de
protection pour les civils est apparue comme une lacune majeure que le CICR a invité à
combler à plusieurs reprises (sans succès) dans les années précédant la Deuxième
Guerre mondiale, où la lacune s’est fait douloureusement sentir.

• Avant la guerre, il n'y avait que quelques dispositions abordant de très loin la
protection des civils en temps de guerre, notamment des règles sur la distinction et
l’immunité d’objets civils « non défendus » (Art. 25 Règlement de La Haye) et quelques
protections générales de civils en dehors des hostilités, uniquement dans le cadre de
territoires occupes (articles 46 à 48 Règlement de La Haye).

• Il faut noter que la CG IV ne Protège aucunement les civils pendant les hostilités :
seuls les civils hors de combat au pouvoir d’une puissance adverse sont visés. L'autre
grand domaine de protection des civils du droit de Genève est établit par le PA I et
porte effectivement à des protections pendant les hostilités.

• La CG IV est la plus proche du droit des droits de l’homme : d’ailleurs, le pont a été
vite établi entre la Convention et le DDH alors en éclosion, ce qui tombe sous le sens,
puisqu’il s’agit de non-persécution d’individus au pouvoir d’une puissance étatique
(interdiction de la torture, des déportations de peines collectives, etc.), domaine
prééminent des DH. Il y a tout de même une limite essentielle qui fait qu'il s'agit bien de
DIH : elle couvre uniquement des civils, c'est-à-dire des non-combattants de la partie
adverse, et non l’être humain en tant que tel. C'est donc une logique plus limitée : la
Convention ne traite en aucun cas du rapport d’un belligérant avec ses propres
ressortissants, estimant qu’il en va des affaires intérieures des Etats souverains.

- Néanmoins, certaines dispositions sont utilisées par la jurisprudence moderne

même dans ce cas. On estime que certaines dispositions, telles que l’article 3
commun, forment un minimum humanitaire qu'il faut garantir, dépassant la
logique classique du DIH. Ces dispositions seraient donc toujours applicables
quels que soient les ressortissants, selon la jurisprudence moderne. On voit là
une percée de la logique du DDH.

i). Applicabilité rationne personae : définition du civil protégé :

• Le champ d'application est essentiellement personnel ; celui-ci est régit à

l'article 4 CG IV. Le champ d'application personnel n’est pas particulièrement
compliqué, bien qu’un point reste difficile encore aujourd’hui :

- « Sont protégées par la Convention les personnes qui, à un moment

quelconque et de quelque manière que ce soit, se trouvent, en cas de
conflit ou d'occupation, au pouvoir d'une Partie au conflit ou d'une
Puissance occupante dont elles ne sont pas ressortissantes » - Art. 4, § 1,
CG IV.

- 66 -
 - Le premier mot clé est le mot civil, énoncé implicitement ici puisque étant
donné l’objet de la Convention, « personnes » ne peut être interprété que
comme civil. Hors, au sens de la CG IV, est civil celui qui n’est pas
combattant (définition immuable dans le DIH).

- Vient ensuite le terme « au pouvoir de », ce qui implique que la personne

doit être à la portée de l'armée adverse, ce qui est le cas dans deux
situations notamment, à savoir lorsque la personne est détenue par un
belligérant, ou lorsqu’elle est sur un territoire contrôlé par le belligérant
adverse (soit un territoire occupé, soit le territoire propre de l’adversaire).

- Le troisième mot clé est « dont elles ne sont pas ressortissantes ». Ici,
un problème a surgit : pour le conflit armé international classique, le
critère de nationalité ne cause pas de problème (sauf le cas d'apatrides
domiciliés, qui doivent être traités de manière équivalente aux nationaux).
Cependant, lorsqu'on admet les conflits armés mixtes, la question devient
potentiellement plus compliquée.

- Ainsi, s’il on admet que des factions adverses partiellement ou

globalement contrôlées par des puissances étrangères se font face
sur un territoire en guerre civile, comme ce fut le cas en Bosnie
entre 1992 et 1995, lorsque des factions Bosno-serbes
s’opposaient à des factions Bosno-croates et Bosno-musulmanes,
en résulte un CANI internationalisé mené strictement par des
personnes de nationalité bosniaque : prise à la lettre, la disposition
ne s’appliquerait donc à aucun civil, puisqu’il n’y a pas de
« ressortissant adverse » au sens stricte du terme (critère de la
nationalité), une situation juridique-ment inextricable et désastreuse
pour les civils.

- Il s’en suit que l’interprétation littérale est absurde pour cette

situation qui n’était ni prévue ni prévisible par la Conférence de
1949, dont le but n’était manifestement pas de ne pas admettre
d'autres critères que celui de la nationalité, mais de proposer ce
dernier en tant que critère fonctionnel. A travers une interprétation
dynamique et téléologique pertinente à cette situation (retenue par
le TPIY), on estime qu'il fallait utiliser un autre critère, celui de
l'allégeance (ethnique), si bien qu'un Bosno-croate détenu par des
forces Bosno-serbes jouirait de la CG IV, car il serait détenu par
une puissance dont il n’a pas l’allégeance. On arrive ici à servir le
but de protection des CG, sans laisser de lacunes. Cette
jurisprudence de l'allégeance a été suivit par le TPIY dans toute
une série d’affaires, dont la plus célèbre, l’Affaire Tadić, 1999
(Chambre d'appel, § 160 et suivants).

ii). L’inaliénabilité des droits :

• Il s'agit de poser comme principe que le DIH contient certaines obligations

humanitaires minimales : on peut donc accorder plus de droits aux personnes
protégées, mais on ne peut pas leur enlever des droits conventionnels, par
accord spécial ou autrement.
- 67 -
 • Les articles 6/6/6/7 contiennent des règles sur les accords spéciaux, qui
peuvent accorder plus de droits aux personnes protégées mais ne peuvent
diminuer ces derniers. Dans le cas contraire, ces accords sont nuls et la CG
prévaut en tous cas : elle n'est donc pas dérogeable par accords particuliers sur
les protections accordées aux personnes protégées. Les quatre CG forment donc
un domaine de Ius congens conventionnel.

- « […] les Hautes Parties contractantes pourront conclure d'autres

accords spéciaux sur toute question qu'il leur paraîtrait opportun de régler
particulièrement. Aucun accord spécial ne pourra porter préjudice à la
situation des personnes protégées, telle qu'elle est réglée par la [CG IV], ni
restreindre les droits que celle-ci leur accorde » - Art. 7 CG IV

• L’inaliénabilité des droits conviés par les Conventions de Genève va au-delà

des rapports entre Etats et s’impose de manière inconditionnelle à l’individu lui-
même : les personnes protégées ne peuvent pas y renoncer, comme l’énonce
l’article 7/7/7/8

- « Les blessés et malades, ainsi que les membres du personnel sanitaire et

religieux, ne pourront en aucun cas renoncer partiellement ou totalement
aux droits que leur assurent la présente Convention et, le cas échéant, les
accords spéciaux visés à l'article précédent » - Art. 7 CG I.

• L'article 47 CG IV va encore plus loin en énonçant que aucun changement que

opéré par la puissance occupante sur un territoire occupé (annexion, etc.) ne
peut priver la population de ses protections :

- « Les personnes protégées qui se trouvent dans un territoire occupé ne

seront privées, en aucun cas ni d'aucune manière, du bénéfice de la
présente Convention, soit en vertu d'un changement quelconque intervenu
du fait de l'occupation dans les institutions ou le gouvernement du
territoire en question, soit par un accord passé entre les autorités du
territoire occupé et la Puissance occupante, soit encore en raison de
l'annexion par cette dernière de tout ou partie du territoire occupé » - Art.
47 CG IV.

iii). Applicabilité rationne materiae :

α). Les ressortissants adverses sur le territoire d’un belligérant :

• Pour les civils protégés, à savoir les civils au pouvoir d’un Etat adverse
dont ils ne sont pas ressortissants, ils jouissent de certaines protections
générales, applicables pour tous les civils adverses au pouvoir d’un
belligérant où que ces civils se trouvent, telles qu’énoncées aux articles
27 a 34, à savoir la section des « dispositions communes aux territoires
des parties au conflit et aux territoires occupés ». Il s’agit de protections
fondamentales établies dans le but d’interdire les exactions dont ont été
victimes les populations civiles eurasiennes pendant la Deuxième Guerre
mondiale.

- 68 -
- « Les personnes protégées ont droit, en toutes circonstances, au
respect de leur personne, de leur honneur, de leurs droits familiaux,
de leurs convictions et pratiques religieuses, de leurs habitudes et
de leurs coutumes. Elles seront traitées, en tout temps, avec
humanité et protégées notamment contre tout acte de violence ou
d'intimidation, contre les insultes et la curiosité publique […] les
personnes protégées seront toutes traitées par la Partie au conflit au
pouvoir de laquelle elles se trouvent, avec les mêmes égards, sans
aucune distinction défavorable […]. Toutefois, les Parties au conflit
pourront prendre, à l'égard des personnes protégées, les mesures de
contrôle ou de sécurité qui seront nécessaires du fait de la guerre » -
Art. 27, CG IV.

- « Aucune personne protégée ne pourra être utilisée pour mettre,

par sa présence, certains points ou certaines régions à l'abri des
opérations militaires » - Art. 28, CG IV.

- « La Partie au conflit au pouvoir de laquelle se trouvent des

personnes protégées est responsable du traitement qui leur est
appliqué par ses agents, sans préjudice des responsabilités
individuelles qui peuvent être encourues » - Art. 29 CG IV

- « Les personnes protégées auront toutes facilités pour s'adresser

aux Puissances protectrices, au Comité international de la Croix-
Rouge, à la Société nationale de la Croix-Rouge […] du pays où elles
se trouvent, ainsi qu'à tout organisme qui pourrait leur venir en
aide […] Ces différents organismes recevront à cet effet, de la part
des autorités, toutes facilités dans les limites tracées par les
nécessités militaires ou de sécurité » - Art. 30 CG IV.

- « Aucune contrainte d'ordre physique ou moral ne peut être

exercée à l'égard des personnes protégées, notamment pour obtenir
d'elles, ou de tiers, des renseignements » - Art. 31 CG IV.

- « Les Hautes Parties contractantes s'interdisent expressément

toute mesure de nature à causer soit des souffrances physiques, soit
l'extermination des personnes protégées en leur pouvoir. Cette
interdiction vise non seulement le meurtre, la torture, les peines
corporelles, les mutilations et les expériences médicales ou
scientifiques non nécessitées par le traitement médical d'une
personne protégée, mais également toutes autres brutalités, qu'elles
soient le fait d'agents civils ou d'agents militaires » - Art. 32 CG IV.

- « […] Les peines collectives, de même que toute mesure

d'intimidation ou de terrorisme, sont interdites […] le pillage est
interdit [de même que les] mesures de représailles à l’égard de
personnes protégées et de leurs biens […] » - Art. 33 CG IV.

- « La prise d'otages est interdite » - Art. 34 CG IV.

- 69 -
 • Il y a ensuite deux situations particulières et très fréquentes avec des
règles spécifiques relatives aux personnes civiles hors de combat au
pouvoir d’un Etat adverse : soit le civil se trouve sur le territoire d'un
belligérant adverse, soit les civils sont présents sur des territoires qui ont
étés occupés : les règles générale s'applique également dans ces deux
situations.

• Il y a trois grandes questions que la Convention réglemente dans ce

cas :

- Le départ des civils ennemis :

- Il est estimé que les civils se retrouvant sur le territoire d’un

belligérant adverse doivent pouvoir le quitter, sous certaines
conditions. Bien que le départ de personnes hostiles à la
puissance résout le problème des rapports hostiles avec la
population locale, cela peut jouer contre le belligérant
puisque l’exode peut alimenter les rangs de l’adversaire.

- Suivent des réglementations sur les garanties en matière de

subsistance pour les civils au pouvoir d’un belligérant adverse,
notamment en ce qui concerne l’emploi, l’hygiène, l’aide médicale,
l’approvisionnement en eau et en nourriture, le logement, et ainsi
de suite.

- Il y a ensuite la liberté du mouvement de civils adverses :

- Celle-ci peut être restreinte par des considérations de

sécurité et de nécessité militaire, pour éviter que des civils
ne s’adonnent au sabotage, à l’espionnage ou à d’autres
actes contribuant à l’effort de guerre adverse.

- La mesure la plus dure dans la matière est l'internement de

civils dans des camps. Les articles 41 et 42 confirment que
celle ci n'est possible que dans le cas d’une extrême
nécessité de sécurité (ultima ratio). Il y a donc un principe de
nécessite et de proportionnalité en principe assez strictes
pour le régime de l’internement. Par ailleurs, le régime des
civils internés est fortement régulé par la Convention
(recours et procès équitable, traitement humain, intégrité
physique et morale, approvisionnement suffisant, etc.)

β). Les territoires occupés:

• « Les droits et devoirs relatifs aux territoires occupés sont réglementés

dans les articles 47 et suivants de la [CG IV] et les articles 42 et suivants du
Règlement de La Haye de 1907. Un territoire est occupé au sens du [DIH]
quand il est placé de fait sous l’autorité de l’armée ennemie sans le
consentement libre du souverain légitime [art. 42 Règlement CLH IV]. On
désigne cette situation d’occupation de guerre [ou] d’occupation
belligérante […]. » (KOLB, Robert, « Ius in bello », p. 376)
- 70 -
• « L’occupation de guerre est un statut juridique et de faut provisoire, dû
aux aléas et aux fortunes de la guerre […]. L’occupation se distingue de
l’invasion, la seconde précédant la première. Lors de l’invasion, des
combats persistent […] ; l’autorité ennemie n’est pas encore installée sur le
territoire contesté. L’élément de la stabilisation de la situation, propre à
l’occupation, n’est pas encore présent ; on se situe encore dans la phase
des hostilités» (KOLB, Robert, « Ius in bello », p. 377)

• « Un dernier trait caractéristique de l’occupation de guerre est qu’elle

suppose la superposition et l’enchevêtrement de deux compétences
territoriales : s’un côté, celles du souverain légitime [privé temporairement
du contrôle effectif de son territoire] ; et de l’autre côté, celles de
l’occupant, doté temporairement du contrôle effectif sur le territoire, mais
qui se voit interdire toute annexion […]. Cette superposition complexes de
deux pouvoirs étatiques, nominaux et effectifs, sur un même territoire au
même moment suscite [des questions difficiles] auxquelles le droit reçu
n’offre pas toujours une réponse assurée. » (ibid.)

- On se demande notamment quelles obligations étatiques

immédiates incombent à l’autorité de l’occupant, et lesquelles
incombent au souverain momentanément destitué de son autorité.
La CG IV clarifie les obligations absolues de l’occupant.

• La CG IV reprend la définition de l'article 42 du Règlement de La Haye :

- « Un territoire est considéré comme occupé lorsqu’il se trouve

placé de fait sous l’autorité de l’armée ennemie. L’occupation ne
s’étend qu’aux territoires où cette autorité est établie et en mesure
de s’exercer » - Art. 42 R CLH IV.

• La définition de 1907, toujours pertinente, est basée sur le principe

d'effectivité : est territoire occupé tout territoire qui est contrôlé de manière
hostile par un Etat étranger. Ce principe nous donne également un critère
relativement clair sur les bornes temporelles de l'occupation, mais aussi
sur l'extension spatiale de l'occupation.

• Néanmoins, cette définition ne résout pas un nombre de questions

notamment si la CG IV est applicable pendant la phase initiale de
l’occupation, encore marquée par des hostilités. Traditionnellement, on
estime que l'occupation débute une fois que la résistance adverse brisée
et que l’armée victorieuse établisse son administration sur le territoire,
plaçant ce dernier sous le contrôle incontesté de la puissance occupant,
position fréquemment débattue par la doctrine et l’opinion publique.

• Cependant, selon une jurisprudence émergente, les dispositions

pertinentes de la CG IV sont applicables dès l’invasion, particulièrement
les obligations humanitaires. Il est clair que la CG IV (dont les dispositions
administratives) ne serait être appliquée entièrement lors de la phase
d’invasion, du fait du manque de contrôle et de stabilité dans le territoire
contesté. Cependant, au regard du but protecteur, les dispositions
humanitaires pertinentes doivent être respectées.
- 71 -
• « Le régime de l’occupation de guerre est détaillé et complexe ; les
normes conventionnelles et coutumières applicables sont enrichies par la
jurisprudence de nombreux tribunaux, surtout internes. » (KOLB, Robert,
« Ius in Bello », p. 389) :

- Essentiellement, le droit de l’occupation de guerre se divise en

deux volets, l’un politique, et l’autre humanitaire :

α). Le maintient du statu quo :

• « Le droit de l’occupation est en principe axé sur le maintien du

statu quo [ante bellum] dans le territoire occupé en matière
d’institutions, de droit local, d’usages et coutumes. Il en est ainsi
parce que l’occupation de guerre est perçue comme une phase
transitoire assez brève et qu’il n’y a dès lors pas à concéder à
l’occupant le pouvoir d’opérer des transformations profondes qui
doivent rester réservées au souverain du territoire. Puisque le
territoire occupé continue à appartenir au souverain momen-
tanément déchu de son contrôle territorial, il apparaît évident que
les réformes des institutions et du droit local doivent lui être
réservées e vertu du principe d’auto-détermination des peuples.
L’occupant devra se borner à accomplir des actes d’administration
courante et à adopter toute mesure licite, nécessaire à sa sécurité »
(ibid.)

• La première ramification du principe du maintien du statu quo tient

plus au Ius ad bellum et au droit de la Charte des Nations Unies
qu’au DIH. Celle-ci établit que l’occupation de guerre ne modifie
pas le statut territorial et n’opère pas de transfert de souveraineté.

• La deuxième ramification se raccorde plus directement au DIH et

tout particulièrement à la CG IV et tient au devoir de l’occupant de
respecter les lois en vigueur dans les territoires occupés, comme
énoncé à l’article 43 du R CLH IV et à l’article 64 de la CG IV.

β). Le respect des droits de la personne :

• « Par la protection des droits fondamentaux des civils, le droit de

l’occupation se rapproche considérablement des droits des droits de
l’homme. De plus en plus souvent, les instruments relatifs à ces
deux branches du droit sont appliqués simultanément, comme c’est
le cas dans la pratique des Nations Unies à propos des territoires
occupés par Israël. La Cour internationale de Justice a reconnu que
les instruments relatifs aux droits de l’homme, notamment les deux
Pactes de 1966 sur les droits civils et politiques ainsi que sur les
droits économiques, sociaux et culturels, sont applicables en dehors
du territoire de l’Etat partie, notamment dans les territoires
occupés sous son contrôle, sous réserve toutefois des dérogations
permises par ces instruments en cas de situations d’urgence […] »
(Idem, p. 391)

- 72 -
 •

5.4). Les règles du droit des conflits armés non-internationaux :

a). Aspects généraux :

b). L’article 3 commun des Conventions de Genève de 1949 :

c). Le Protocole additionnel II de 1979 aux Conventions de Genève :

d). Autres textes :

Chapitre VI - La sanction du droit des conflits armés :

6.1). Remarques générales :

6.2). Les mécanismes de prévention :

a). La diffusion du DIH et la formation du DIH :

b). Le devoir de respecter et de faire respecter le droit des conflits armés :

c). Le droit d’initiative humanitaire du Comité international de la Croix Rouge :

6.3). Les mécanismes de contrôle :

•
- 73 -
a). La puissance protectrice :

b). Le rôle du CICR :

c). L’enquête :

d). Les organisations non-gouvernementales : Amnesty International, etc. :

•

6.4). Les mécanismes de répression :

a). Le rôle du Conseil de Sécurité des Nations Unies :

b). Les tribunaux pénaux internationaux (CPI, TPIY, TPIR, etc.) ; la répression par des
tribunaux pénaux nationaux :

c). Les tribunaux internationaux des droits de l’homme (CEDH, CIADH, CADH) :

d). Les autres organes des Nations Unies : Assemblée générale, Comité des droits de
l’homme, Commission des droits de l’homme, etc.

***

- 74 -