La synthèse du droit

international privé
 SOMMAIRE
 
I- Le droit international privé en Afrique

Chapitre 1. Les rapports de droit

Chapitre 2. Les sujets de droit
 
II- Les enjeux de l’unification du droit international
privé dans l’espace africain

Chapitre 1. L'attractivité des investissements dans

l’espace OHADA
Chapitre 2. La politique migratoire
INTRODUCTION
Première partie : le droit international prive en Afrique
 Chapitre 1 : les rapports de droit en Afrique

Le droit international privé est la branche de droit qui

étudie le règlement des différends de droits privés

présentant un caractère international, que les parties soient

de nationalités différentes, résident dans des pays

différents, ou soient liées par des engagements pris dans un

pays autre que leur pays de résidence.

en l’absence d’un système juridique international
unifié et complet par ces règles et à cause de
l’absence aussi des juridictions internationales
qui veille à son application, certains conflits de
lois (A) apparaissent et donne lieu à une
interrogation sur la nature des lois nationales
applicables ainsi qu’à des conflits de juridictions
(B) quant aux juridictions compétentes.
 Section 1 : Les conflits de lois

Les conflits de lois sont de deux natures :

1. les conflits de lois dans le temps connus sous la dénomination

du droit transitoire,

2. et les conflits de lois dans l’espace. Ces derniers posent le

problème du choix de la loi applicable lorsqu’une situation
juridique présente des rattachements avec différents ordres
juridiques étatiques. Ceci fait appel au à l’intervention du droit
international privé pour trouver la solution.
 Deux grandes approches peuvent être envisagées en la
matière :

1. la première consiste en la mise en œuvre de règles

matérielles de droit international privé,

2. tandis que la seconde consiste à édicter des règles de

conflits.
Paragraphe 1 : Les conflits de loi en droit Marocain

Les règles régissant les conflits de lois en droit

marocain sont éparpillées dans plusieurs textes d’ordre

interne et conventionnel.
Empêchements à l’application de la loi étrangère

La mise en œuvre de la méthode conflictuelle renvoie

généralement à l’application d’une loi extérieure au
système juridique du for, ce qui peut provoquer, du fait
de sa différence, des réactions défensives et mène
souvent à sa neutralisation et sa substitution par un le
droit du for.

Ceci peut être dû à des causes extrinsèques à la volonté

du législateur du for, à savoir l’impossibilité, définitive
ou temporaire, d’appliquer la loi étrangère, ou à des
causes intrinsèques dont la contrariété à l’ordre public
et la fraude à la loi.
 
a. L’exception de la fraude à la loi

Cette notion ; difficile à définir, suppose la réunion de

trois conditions primordiales : la première correspond à

l’exigence d’un élément matériel qui se manifeste par
une modification volontaire du rapport de droit par le
fraudeur ; la seconde à la nécessité d’un élément moral,
Il s’agit de l’intention d’échapper à une disposition
impérative de la loi ; alors que la dernière condition serait
l’existence d’une loi dont la compétence est protégée.
 
b. L’exception de l’ordre public

Il n’existe pas de définition arrêtée de l’ordre public international

en plus qu’elle s’agit d’une notion évolutive, et aussi relative dans

la mesure où elle est variable d’un Etat à l’autre et n’ayant
autorité que pour l’Etat à l’origine de sa constitution. Le doyen
Batiffol affirme que « tous les essais de définition de cette notion
ont naturellement échoué », mais la doctrine s’accorde sur ses
principales composantes qui incluent tous types de valeurs
morales, sociales, économiques ou encore politiques qui fondent
la société du for et transparaissent dans sa législation.
Paragraphe 2 : Le conflit des lois en droit africain uniforme

Nonobstant la volonté des Etats membres d’avoir des règles

identiques en tout point dans le domaine concédé au

législateur supranational, des obstacles pratiques ou
technique sont empêché que l’œuvre d’uniformisation soit
totale et qui ont poussé la survenance des conflits de lois en
Afrique.
1. La réalité des conflits de lois en Afrique

La naissance des conflits de lois dans un espace où les

lois sont uniformisées. Notamment dans le cadre
africain, fait naitre trois thèses qui s’opposent à savoir :

• La thèse de l’autonomie du droit uniforme

• La thèse de l’élimination des conflits de lois

• La thèse de la persistance des conflits de lois

La thèse de l’autonomie du droit uniforme :
le droit uniforme s’intéresse moins au mode de désignation de la
loi applicable et prescrit plutôt, sans le détour d’une technique
de désignation. Elle impose donc de reconnaître une autonomie
au droit uniforme et d’éviter de chercher à l’appréhender selon
les techniques et les méthodes du droit international privé car «
Le droit communautaire [peu importe qu’il s’exprime sous la
forme de règles uniformes] est un droit autonome qui répond à
des mécanismes et à une logique propre qui ne sont pas
nécessairement ceux du droit international privé.
La thèse de l’élimination des conflits de lois :

selon cette thèse, l’avènement des règles uniformes au sein des Etats
membres produit comme conséquence la disparition ou l’élimination
des conflits de lois, par l’élimination de la diversité des lois. Chaque
Etat ayant accepté la loi uniforme comme la plus appropriée, il ne
pourra que l’appliquer pour ses rapports internes tout comme pour
les rapports impliquant exclusivement des Etats membres. Il n’y a pas
lieu de recourir à la méthode conflictuelle, lorsque plusieurs Etats
ont décidé par le canal d’un traité international d’avoir les mêmes
règles de fond concernant une certaine catégorie de fait car « l’unité
des règles de droit applicables élimine les conflits de lois [...].
La thèse de la persistance des conflits de lois :

elle rappelle que le procédé par lequel l’on arriverait à

l’élimination des conflits de lois ne saurait se limiter à une simple
identité des lois entre des Etats souverains. Et que les raisons de
la persistance des conflits de lois avancées par cet exposé sont
notamment les contraintes techniques, les matières
irréductibles, la souveraineté limitée du législateur
supranational, les lacunes partielles ou totales des lois
uniformes, les divergences d’interprétations de la loi uniforme
dans les Etats membres ... «Autant de facteurs de dissemblance,
donc de conflit, d’où la résurgence de la règle de conflit à
l’intérieur même du droit uniforme ».
2 Les sources et les facteurs des conflits de lois dans le
droit Uniformisé en Afrique:

 Les réalités économiques divergentes

 Le domaine de compétence limité des législateurs

communautaires

 Les renvois explicites

 La nature des organes charges de l’élaboration des textes

uniformes

 L’inadaptation des lois-modèles

 Les réalités économiques divergentes:

Selon la réalité africaine, il est apparu impossible de fixer

dans certains domaines ou sur certains points des règles
uniformes vu les disparités économiques qui pouvaient être
accentuées entre les Etats membres. Il a fallu dès lors, au
législateur communautaire, formuler les textes relatifs à ces
points irréductibles de sorte qu’il puisse être possible à
chaque Etat membre de les conformer à ses propres réalités,
sur ces points, ce n’est plus les lois uniformes qui commande
mais le droit national de chaque état partie.
 

Le domaine de compétence limité des législateurs

communautaires

La mise en place du droit uniforme africain s’est fait

dans les limites de la compétence des différents
législateurs communautaires qui s’est constituée par
un transfert de compétence législative consenti par les
Etats membres. Il y a des matières de droit privé qui
demeurent sous l’emprise des législateurs nationaux.
Les renvois explicites:

Les hypothèses où les textes uniformes dictent

l’application directe ou expresse de la loi nationale en

la désignant. Plusieurs cas de renvoi aux droits
nationaux sont identifiés, notamment dans les Actes
uniformes de l’OHADA.
La nature des organes charges de l’élaboration
des textes uniformes

Il importe à cet effet de rappeler que la plupart des

organes chargés de l’élaboration du droit uniforme
africain sont en général des organes d’une nature
plutôt politique que juridique ou technique.
L’inadaptation des lois-modèles

Le 2eme facteur contribuant à l’inefficacité des règles

du droit uniforme africain à éliminer les conflits de lois
réside dans la nature des textes de référence ou des
lois-modèles dont s’est inspiré le droit uniforme
africain, lesquels ne sont pas tous conçus pour les
relations internationales.
 
3. L’identification des facteurs des conflits de lois dans l’espace OHADA

L’accomplissement de l’unification de lois dans l’espace OHADA. Peut donner

lieu à de nombreux conflits entre les normes qu’elle édicte et celles qui sont

issues des diverses autres organisations régionales et sous régionales, à

vocation économique ou politique. A savoir:

 
La Communauté économique des États de l’Afrique de l’Ouest (CEDEAO) ;
L’Union économique et monétaire ouest-africaine (UEMOA) ;
la Communauté économique et monétaire d’Afrique centrale (CEMAC) ;
La Banque centrale des États de l’Afrique de l’Ouest (BCÉAO) ;
la Banque des États de l’Afrique centrale (BEAC) ;
l’Organisation africaine de la propriété intellectuelle (OAPI) ;
la Conférence interafricaine du marché des assurances (CIMA) ;
la Conférence interafricaine des institutions de la prévoyance sociale (CIPRES) ;
la Communauté économique africaine (CEA).
1. L’insuffisance du droit uniformisé

• Le droit uniformisé ne couvre pas tous les domaines et présente des lacunes.

2. La pluralité institutionnelle au sein de l'espace OHADA 

Le droit communautaire au sein de l'espace OHADA se présente sous une physionomie

particulière qui réside dans le fait que cet environnement est marqué par la présence de plusieurs
organisations d'intégration à vocation régionale et spéciale ayant abouti à une politique commune
d'intégration juridique, politique et économique sur un plan très large au moyen d'une législation
harmonisée ou uniforme à savoir ceux qui sont déjà cité sous dessus.

3. L’hypertrophie des normes au sein de l'espace OHADA

La prolifération des institutions communautaires dans l'espace juridique OHADA pose le

problème de la diversité des normes. En effet, chaque organisation édicte des normes dans le cadre de
son domaine d'intervention. Ainsi, aussi bien les organisations d'intégration régionale tels que
l'OHADA, l'UEMOA ou la CEMAC, que les organisations spécialisées tels la CIMA, l'OAPI, le
CIPRES, etc., secrètent des règles qui ont toutes vocation à s'appliquer dans le même espace.
Section 2 : Le conflit de juridiction dans le droit
uniforme africain

Le droit uniforme africain offre, pour sa mise en

œuvre, deux types de juridictions étatiques. Il y a d’une
part la juridiction nationale relevant de la
souveraineté d’un Etat membre et d’autre part la
juridiction communautaire créée par plusieurs
Etats dans le cadre d’un traité d’intégration juridique
(traité d’intégration économique ou traité
d’intégration juridique stricto sensu) et relevant de
l’ordre communautaire.
Dans l’espace communautaire, il n’est pas inutile de
s’interroger sur l’existence d’un tel conflit à propos des
rapports entre juridictions communautaires
exclusivement (paragraphe 1) même si les conflits de
compétence sont observables essentiellement dans les
rapports entre juridictions communautaires et
juridictions nationales (paragraphe 2).
Paragraphe 1 : Les conflits de compétence entre juridictions
communautaires

Il peut paraître surprenant de parler de conflit de compétence ou de

rapports conflictuels entre les différentes juridictions
communautaires, chacune relevant d’un traité spécifique et sa
compétence matérielle étant délimitée par le domaine du traité qui l’a
instituée. Et pourtant, plusieurs facteurs pourraient faire penser à la
naissance de rapports conflictuels entre les juridictions
communautaires. En effet, non seulement les traités d’intégration
juridique se recoupent sur plusieurs points. Soit, ils se partagent
certains Etats membres en commun, donc leurs différents espaces se
recoupent ; soit ils ont en commun certaines matières dans lesquelles
chacun a fourni ses règles uniformes.
Paragraphe 2 : Les conflits entre juridictions
communautaires et juridictions nationales

Ce type de conflit existe entre les Cours suprêmes

nationales et les juridictions communautaires
auxquelles il est reconnu une compétence pour
connaître du plein contentieux.
 Chapitre 2 : les sujets de droit

 
Dans les rapports du droit en droit international privé,
on peut distinguer entre deux sujets qui sont les
nationaux (section 1) et les étrangers (section 2).
Section 1 : Les nationaux

Dans sa dimension sociologique, la nationalité peut se définir comme

une identité collective que les membres d'une même nation

sociologique se donnent. Alors que de point de
vue politique, La nationalité se définit comme une preuve légale de
l'appartenance à un État. Juridiquement, elle se définit comme le lien
juridique qui relie un individu à un Etat déterminé. De ce lien
découlent pour les personnes aussi bien des obligations (service
national) que des droits politiques, civils, voire professionnels. Cette
nationalité concerne non seulement les personnes physiques mais
également les personnes morales.
 Paragraphe 1 : historique du droit de la
nationalité en Afrique

On peut distinguer entre deux périodes principales:

1. La période colonisation

2. Après l’indépendance
1. La période colonisation

Avant la colonisation le lien d’appartenance de l’individu en

Afrique était avec son tribu. C’est à elle qu’il appartient et envers
elle doit ses devoirs et d’elle reçoit ses droits. Le concept de la
nationalité a vu le jour avec la création des empires européens
en Afrique vers la fin du 19e siècle. Et qui a aussi donné lieu à la
notion de la nation qui est une entité au-delà des tribus. Chaque
puissance coloniale avait alors une discrétion quasi totale pour
déterminer les règles selon lesquelles la nationalité devait être
accordée dans les territoires sous son contrôle.
 2. Après l’indépendance

Les lois sur la nationalité adoptées par les nouveaux États à l'issue
de leur indépendance se sont, dans une large mesure, appuyées
sur les modèles de la puissance qui les avaient colonisés ; celles-ci
étaient pour la plupart incluses dans les constitutions des pays du
Commonwealth prévoyant l'indépendance, qui ont pris le plus
grand soin (au moins en théorie) d'éviter l'apatridie au moment
de la transition.

  L’indépendance des pays africains a donné lieu à la disparition des

classification coloniales (sujets français, non autochtones …) pour
les remplacer avec la nationalité portant les noms de chaque pays.
Section 2 : Les étrangers

Il sera question dans le cadre de cette deuxième sous

partie d’illustrer la règlementation de la condition des
étrangers produite par le législateur selon les règles du
droit uniforme africain (paragraphe 1) tout en
démontrant la situation des travailleurs africains au
Maroc (paragraphe 2).
Paragraphe 1 : La condition des étrangers dans
l’espace africains

La condition des étrangers est entendue dans un sens

étroit. Il s’agit simplement d’étudier les règles que le
droit africain (Droit interne et droit international) met
en place pour règlementer au mieux la condition des
étrangers (1). Cela dit, malgré les efforts du législateur
supranational celui-ci se trouve toutefois face à divers
obstacles l’empêchant d’aboutir à son objectif (2).
 1. La particularité de la condition des étrangers en
droit uniforme africain

Le traité instituant la CEDEAO a pour principal but

l’instauration d’une Citoyenneté communautaire avec son
octroi automatique pour tous les ressortissants des Etats
membres. En 1993, un traité révisé est adopté avec divers
objectifs visant notamment de promouvoir la coopération
et l’intégration entre les Etats membres en perspective de la
création d’une union économique en Afrique de l’Ouest et
de maintenir et d’accroître la stabilité économique.
2. Les limites spécifiques suscitées par la condition des
étrangers

Malgré les efforts d’uniformisation juridique des

conditions d’entrée dans l’espace africain, la libre
circulation des personnes rencontre des défis
sérieux au sein de l’espace africain. Il s’agit d’une
part de limites relatives à la réglementation elle-
même et d’autre part aux difficultés de son
application.
Paragraphe 2 : La situation des travailleurs africains
au Maroc

Avant 2003, le dahir du 15 novembre 1934 était le texte

de loi réglementant l’émigration et les conditions de
résidence et de travail des étrangers au Maroc. Avec
l’entrée en vigueur de la loi 02.03 et la loi 65.99 24, le
travailleur étranger est soumis aux dispositions
desdites lois fixant les conditions de résidence et les
conditions de travail des étrangers.
1. Le profil des travailleurs africains au Maroc

Les données sur les profils d’origine des travailleurs subsahariens sont limitées.

En effet, des travailleurs africains en provenance de divers pays anglophones et

francophones, parmi lesquels le Nigeria, le Mali, le Sénégal, le Congo, la Côte d’Ivoire,

la Guinée et le Cameroun, migrent aujourd’hui vers le Maroc. Alors que les travailleurs

en situation irrégulière sont généralement moins riches et qualifiés que ceux en

situation régulière qui émigrent par des voies légales, ils ne sont pas les plus pauvres

des pauvres. Beaucoup viennent de zones urbaines dans leur pays d’origine et ont au

moins un parent ayant un revenu moyen.

Les travailleurs sont souvent relativement instruits, seule une minorité d’entre eux sont

analphabètes. Les niveaux d’éducation varient toutefois considérablement 28.Alors que

les jeunes hommes constituent toujours la majorité des travailleurs en provenance

d’Afrique de l’Ouest, le nombre de femmes (qui travaillent souvent comme

domestiques) et d’enfants a augmenté au cours des dernières années.

2. La protection des travailleurs africains

Afin de protéger les travailleurs migrants de manière

efficace et consolider leurs droits, l'Organisation des
Nations Unies a adopté, selon une approche nouvelle et
globale, un instrument international. C'est la Convention
internationale sur la Protection des droits de tous les
travailleurs migrants et des membres de leur famille. Le
Maroc a ratifié cette convention le 14 juin 1993.
……
 Deuxième partie :

Les enjeux de l’unification du droit international

privé dans l’espace africain
Chapitre 1 : L'attractivité des investissements dans l’espace OHADA

Section 1 : L’économie, facteur d’évolution du droit international privé

 

Le droit international privé est également le mécanisme qui s’intéresse au droit

économique, lorsqu’il porte sur des relations économiques à caractères privées qui

sont affectées d’un élément d’extranéité, ce qui veut dire que la règle de conflit doit

désigner la loi du pays avec lequel ce rapport présente un rattachement logique.

L’économie en générale s’ouvrit aux facteurs juridiques qui l’encadrent le champ

d’application et leur déroulement, parce que le droit économique est un instrument

de souveraineté des Etats avancées, donc, cela peut constituer un rapport conflictuel

entre le droit économique et le droit international privé. Mais généralement le droit

économique qui provoque à l’élaboration des nouvelles règles de DIP et leur mise en

œuvre, ce qui montre que le droit économique contribue au développement de DIP.

Section 2 : Les garanties procédurales de l’arbitrage OHADA et ses
répercussions sur les investissements

Avant l'adoption des instruments de l'OHADA, l'arbitrage en Afrique était

inexistant ou peu réglementé par les droits africains. Le système juridique
des pays membres de la zone OHADA était caractérisé par une insécurité
juridique et judiciaire. Certes une telle raison est toujours d'actualité surtout
en Afrique, mais elle mérite d'être complétée. C'est un lieu commun que de
faire état des insuffisances de la justice étatique pour expliquer et justifier le
recours des plaideurs à l'arbitrage. En revanche, l'engouement actuel de
l'OHADA pour l'arbitrage tient à la volonté affichée dans le traité de «
faciliter l'activité des entreprises » et « garantir la sécurité juridique des
activités économiques afin de favoriser l'essor de celles-ci et d'encourager
l'investissement »
Chapitre 2 : La politique migratoire

Le terme politique migratoire fait donc référence à

l’ensemble des actions des autorités publiques d’un pays en
matière de gestion des individus n’ayant pas la nationalité
de ce pays et qui sont soit présents sur son sol, soit désireux
de s’y rendre. Par conséquent, ce terme générique inclut à
la fois les dispositions législatives et la pratique
administrative relatives aux allers et venues des étrangers
sur le territoire national, ainsi que les dispositions
spécifiques aux conditions de vie des résidents étrangers
temporaires ou permanents.
Section 1 : Les politiques migratoires en Afrique

Dans l’espace africain, la plupart des pays n’avaient aucune stratégie

nationale globale sur les migrations, à l’exception du Burkina Faso, du
Ghana, du Liberia, du Mali, du Niger et du Nigeria, où un document de ce
type est en cours d’élaboration. Dans d’autres pays, les politiques
migratoires s’appuient sur des documents stratégiques qui ne portent que
sur certains aspects du phénomène et qui conduisent donc à une approche
déséquilibrée qui laisse de côté toute une série de questions clés (par ex.
l’émigration en Côte d’Ivoire et en Guinée, la traite des êtres humains et la
protection des migrants à risque au Togo). Toutefois, presque tous les États
membres CEDEAO, hormis le Sénégal, la Sierra Leone et la Guinée-Bissau,
prévoient expressément l’élaboration d’une politique migratoire nationale
ou disposent déjà d’un cadre stratégique adéquat.
 Le Maroc considéré de longue date comme un pays d’émigration et de transit

est également devenu au cours des dernières années une terre d’asile et de

destination pour un nombre croissant de migrant essentiellement originaires

de pays africains sub-sahariens (ASS). En effet, depuis les années 60 la question

migratoire est devenue une préoccupation cruciale en termes à la fois

économique, sociale, et culturelle. D’où la nécessité de répondre à ce

phénomène qui ne cesse d’augmenter durant ces années.

Et pour faire face à cette immigration les autorités marocaines ont pris un

certain nombre de dispositions réglementaires et législatives. Dans ce cadre on

trouve la constitution de 2011 qui reconnait aux étrangers les libertés et droits

que consacre aux citoyennes et citoyens marocains et la loi 02-03 relative à

l’entrée et au séjour des étrangers au Maroc ;

Section 2 : Les politiques migratoires entre
contraintes et défis

Pour contrer la migration clandestine, la Maroc a

promulgué en 2003 une loi visant à criminaliser la
migration illicite en imposant des sanctions sévères et en
lançant constamment de vastes opérations d’arrestation
pour arrêter cette saignée humaine. Toutefois plusieurs
défis constituent autant de facteurs à risque pour la
réussite de cette politique migratoire ambitieuse.
 Pour le cas du Maroc, un premier défi est consécutif à la non adhésion de

l’ensemble de l’appareil gouvernemental aux objectifs de la réforme migratoire :

on a remarqué que la lettre d’orientation du chef du gouvernement pour
l’élaboration du budget 2017 ne faisant aucune référence à cet important
chantier et à l’urgence de décliner au niveau budgétaire les hautes orientations
royales en matière de politique migratoire. L’autre défi reste relatif aux tensions
entre structures de la société civile, marocaine et internationale. Jadis
partenaires, elles se situent désormais dans des lectures différenciées du
contexte national/régional et de l’évolution de ces contextes. Un dernier défi
concerne la politique africaine du Royaume du Maroc. Le rôle des associations
est primordial pour consolider une Afrique des peuples et non seulement des
capitaux. Les liens entre les organisations de la société civile du continent
devront être renforcés pour suivre ces nouvelles politiques.