Droit pénal spécial

Mr Saint-Pau
Master 1 droit pénal mention carrières judiciaires semestre 1

TD : 2 types d’exercices : dissertations et cas pratiques

Relire droit pénal général : théorie de l’infraction / classification des infractions / élément
matériel, moral, théorie de la tentative, intention, imprudence.
Bibliographie :
_ Code pénal (à jour 2009, à prendre en cours TD et autorisé à l’examen)
_ V. Malabat Droit pénal spécial (support continu du cours)
_ P. Comte Manuel de droit pénal spécial
_ Michèle-Laure Rassat précis Dalloz (engagé politiquement à droite et date).
_ Droit pénal général : manuel : précis Dalloz Bouloc / Armand Colin P. Comte

Introduction
Droit pénal spécial : branche du droit criminel qui présente la double particularité d’étudier
les éléments constitutifs de l’infraction et les modalités de sa répression. Montre que le
droit pénal spécial est à cheval entre droit pénal substantiel (de fond) et droit pénal de forme
(procédure pénal).

¤ Droit pénal spécial se distingue du droit pénal général, fondamentalement.

Droit de principe (droit pénal général), et d’application particulière (droit pénal spécial).
Droit qui n’existe pas à proprement parler dans le code pénal, mais on peut dégager des
principes. Droit des praticiens plutôt, pratique quotidienne des magistrats et des avocats.
Il présente historiquement la particularité d’être le 1er des droits, les 1ères règles juridiques
étaient des règles de droit pénal spécial, formulant des interdictions et prévoyant des
sanctions.

¤ L’objet du droit pénal spécial : Valeurs sociales, d’une société donnée. A partir de cette
constatation, il est courant de dire que le droit pénal spécial est un droit « sanctionnateur » et
déterminateur : sanctionne valeurs sociales pouvant trouver leur origine en dehors du droit
pénal. Droit qui soutient toutes les autres disciplines du droit privé et public. D’un point de
vue méthodologique, signifie qu’il ne faut pas négliger les autres disciplines. Droit de
connexion de ce point de vue.
Egalement droit déterminateur, va faire émerger des valeurs que l’on ne retrouve pas
forcément dans les autres disciplines. Parfois détermine également des valeurs sociales de
manière différente, au sens ou il va apporter des définitions différentes.
En raison de l’évolution des valeurs sociales, le droit pénal spécial va donc s’adapter aux
valeurs de la société.
Ex : CP de 1993 va être étudié, mais l’ancien code pénal avait un plan différent et 1ère des
valeurs protégées était la nation. Alors que dans le nouveau, c’est la personne, donc
changement de perspective.
Droit des valeurs sociales appréhendé par une technique juridique spécifique :
Celle de la qualification (qualification légale / qualification des faits en infraction), donc
droit très technique, alors même que les valeurs sociales sont plutôt philosophique.
But de la qualification : s’insérer dans un procès légal. Ces qualifications sont dans le code
sous la forme d’un catalogue, regroupement des infractions en plusieurs catégories
principales.

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Il y a plusieurs grandes catégories, on peut opposer le droit pénal spécial de droit commun :
droit pénal spécial des infractions fondamentales : infractions qui existent de puis 1800 et qui
ont formé le raisonnement des pénalistes. Et le droit pénal spécial technique qui concerne des
infractions plus technique. Et donc, parfois, dévalorisation du pénal, vu par le législateur que
comme un droit par défaut (ex : droit pénal des affaires, de l’environnement, de
l’informatique).
Nous n’étudierons que le droit pénal des infractions fondamentales, et possible d’y émettre
des divisions en fonction de la valeur sociale protégée.
3 plus essentielles : la personne / le patrimoine / l’Etat, la nation, le bien public.

Les infractions contre les personnes

Partie I : Les infractions contre l’intégrité physique
Infraction contre le corps humain, contre la valeur sociale. Ce sont des infractions envisagées
par le CP, en tout 1er lieu. Et 2 modes de protection : corps dans son intégrité, ou corps comme
objet d’une liberté.

(Infractions matérielles)

Titre I : Les infractions contre l’intégrité corporelle

Bien que le CP n’envisage pas cette distinction, utilisation d’une distinction de droit pénal
général : infractions matérielles / formelles.
Infractions matérielles (de résultat dans certaines écoles) : infractions qui supposent que le
résultat pénal ait été atteint, consommé. Elles supposent une atteinte réelle, effective, à la
valeur protégée.
Les infractions formelles sont à l’inverse, des infractions caractérisées, alors même que la
valeur sociale n’a pas encore été atteinte, il n’y a dans ce cas qu’une atteinte potentielle à la
valeur protégée.
Le législateur considère comme une infraction ce qui n’est en réalité qu’une tentative, mais
cette technique permet de remonter le « chemin du crime » pour protéger en amont la valeur
sociale.
Plus la valeur sociale est importante, plus le législateur va prévoir d’infraction matérielle et
encore plus d’infractions formelles.

Sous titre I : Les infractions contre le corps

CP : volontaires et involontaires, même si inexacte, car humains sont toujours agit d’une
certaine volonté. Donc pas à proprement parler d’infractions volontaires, par contre résultat
recherché par l’agent, lui peut être volontaire (a eu une intention). Ou bien ne l’a pas voulu,
alors même qu’aurait pu vouloir l’acte.
Donc plus exacte de parler d’infraction intentionnelle et non intentionnelle.

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Chapitre I : Les infractions intentionnelles
Section I : Le meurtre

Article 121-1 CP : fait de donner volontairement la mort à autrui : 30 ans de réclusion

criminelle. Le meurtre est donc un crime puisqu’il est puni de réclusion criminelle.

I) L’incrimination du meurtre

A] L’élément matériel du meurtre

1/ L’acte illicite

Selon le CP, c’est le « fait de donner », ici plusieurs caractéristiques fondamentales.

C’est une infraction de commission (différent d’abstention), qui présente 2 caractères
fondamentaux provenant de la nature de l’infraction de commission.
# C’est d’abord un acte matériel, il faut une action matérielle du délinquant, sous réserve de
certains actes matériels pouvant être appréhendé par d’autres qualifications (ex : fait
d’administrer des substances mortifères : empoisonnement). Peut être un coup, usage d’une
arme…
N’est donc pas un acte moral, question en jurisprudence de l’homicide moral, personne
expliquant la mort du de cujus, par des sortilèges (vaudou) et fut répandu que ce type d’acte
n’entrait pas dans la qualification du meurtre, alors même que l’intention de tuer serait établit,
puisque suppose un acte physique (même si faut aussi causalité).
# Le meurtre est ensuite un acte positif, car c’est une infraction de commission, ainsi, le fait
de laisser sans secours ni soins, une personne vulnérable, n’est pas constitutive d’un meurtre.
Pas punissable au titre de meurtre, faudra autre qualification pénale.
# 3ème caractéristique possible : acte unique ou multiple.
Imposé en jurisprudence, dans le cas ou meurtre s’échelonne dans le temps : cour de
cassation : meurtre pas commis en un lieu unique ni à une date unique
Infraction continu ou instantané, ici instantané, même si coup de couteaux à répétition (acte
instantané successifs).

2/ Le résultat illicite

Le résultat est la mort d’autrui. Et comme le meurtre est un crime, possible de

raisonner sur le résultat consommé / et résultat tenté.

¤ Le meurtre consommé

- La mort : pas de meurtre consommé s’il n’y a pas de mort, autre qualification.
Faut s’interroger entre mort voulu et non. Soit si consentement de la victime peut
jouer un rôle. Le consentement de la victime n’est jamais un fait justificatif en droit
pénal, mais peut être un élément de l’infraction (question de l’euthanasie, mourir dans
la dignité). Le législateur est resté dans une position traditionnelle avec entorse : Loi
Leonneti l’envisage comme une forme de fait justificatif, code de la santé publique :
article L 1111-4 et 1111-10. ces article envisage de différencier euthanasie passive
(laisser mourir) et active (faire mourir). Possible de laisser mourir si patient refuse les
soins, en droit français. Par contre le faire mourir est réprimé par le droit français, pour
des raisons philosophiques, éthiques et religieuses.

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 Société envisage la vie comme une valeur sociale d’ordre public. Egalement un
argument de bon sens, est que n’est pas toujours facile de déceler la volonté exacte de
la personne, et ne faudrait pas que se substitue d’autres volonté que la sienne.
Ce système a été jugé conforme à la CEDH (arrêt Pretty contre RU : CEDH considère
qu’article 2 et 3 impliquant droit à la vie ne suppose pas un droit à la mort).

- Autrui : personne humaine, les animaux n’en font pas partie, et impossible de
concevoir le meurtre d’un animal, autre qualification et ne sont pas un crime.
Exclut également, selon cour de cassation, le fœtus, considérant que le principe
d’interprétation stricte interdit de penser que mot autrui renvoi à une personne
humaine déjà née. On ne peut pas consommer un meurtre sur une personne déjà
décédée. Personne humaine abstraitement considérée, peu importe qualité de la
victime (même si peut avoir un rôle sur la répression du meurtre). L’identité de la
personne décédée n’est pas un élément constitutif de l’infraction (police n’arrive pas à
identifier cadavre, peu importe). Si plusieurs victimes résultent d’un même acte, un
seul meurtre. La pluralité de victime n’entraine pas une pluralité de meurtre. Autrui est
évidemment une autre personne que l’auteur (suicide).

¤ Le meurtre tenté

Article 121-5 : tentative suppose élément matériel et moral (absence de désistement

volontaire). Faut volonté de commencement d’exécution, et volonté d’atteindre un résultat
qu’il n’a pas obtenu.
Question en jurisprudence de savoir si théorie de la tentative pouvait s’appliquer à la situation
d’une personne commettant commencement d’exécution sur une personne déjà morte.
Arrêt Perdereau 16 janvier 1986 : personne blessée par une barre de fer, n’est pas morte
directement, lorsque l’agent a voulu finir le « travail », déjà morte : infraction impossible.
Selon cour de cassation : personne peut être condamnée pour tentative de meurtre : « il
importe peu, pour que soit caractérisée, la tentative d’homicide volontaire, que la personne
soit déjà morte, cette circonstance étant indépendante de la volonté de son auteur, constitue
bien un commencement d’exécution ».
Lorsque l’on étudie tentative, peu importe le résultat. Il y a bien commencement d’exécution
et circonstance indépendante de la volonté de son auteur. Cet arrêt a fait beaucoup de bruit
dans la doctrine.
- 1er argument : en termes d’élément légal de la tentative : la tentative est une
institution qui suppose un support légal, une qualification légale : infraction
dépendante de ce support légal. Or s’il fait défaut, improbable : ici qualification de
meurtre est le support légal, or ne peut pas s’appliquer à l’espèce car manque le
résultat, alors tentative n’est pas caractérisé, élément qualifiant fait défaut. Faire
référence seulement à ceux de la notion de commencement d’exécution selon certains,
ce qui permet de définir le commencement d’exécution. Ici acte d’homicide, or est
possible sur un cadavre (seulement résultat impossible).

- 2nde série d’arguments : cour de cassation ici conduit à faire primer l’élément
intentionnel sur l’élément matériel : ici a eu intention de tuer, qui mérite à elle seule
d’être réprimée. Mais pour certains, dévoiement du droit pénal, car on nie l’élément
matériel. Néanmoins ici, intention de tuer se greffe sur un élément matériel : les coups
portés sur le cadavre, qualifiés de commencement d’exécution.

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 3/ Le lien de causalité

Question de la causalité semble évidente, mais peut resurgir des doutes.

¤ Bien que causalité soit apparente, peut exister cause étrangère qui explique le résultat.
Elément extérieur peut parfois expliquer la causalité du dommage (ex : force majeure).
¤ Question de preuve : appartient en principe au ministère public, demandeur à l’action
publique. Mais parfois difficile quand plusieurs personnes ont participé ensemble à une
activité meurtrière. Pour chaque participant on devrait alors vérifier élément constitutif : acte
d’homicide, résultat, et lien.
Cependant lien est difficile, car on ne sait pas, si pluralité de coup, lequel fut mortel. Comme
impossible, cour de cassation admet de présumer le lien de causalité.
« Théorie des scènes uniques de violence » : peut se trouver que l’un des délinquants
démontre que n’a pas participé à cette scène de violence : pas de présomption à son égard.
« Théorie de la complicité co-respective » (différente) : plusieurs individus, un coup de feu
part, mais on ne sait pas qui a tiré. Rationnellement, on sait que n’y a qu’un auteur, et lien de
causalité est démontré, mais on ne sait pas qui est l’agent. Selon jurisprudence : tous les
participants sont considérés comme complice, les uns aux autres.
Complicité : faut d’abord un fait principal punissable, donc un auteur pour qu’il y ait emprunt
de criminalité, mais fait défaut ici.

La cour de cassation admet 2 présomptions :

Présomption d’imputation et causalité

B] L’élément moral du meurtre

Les crimes sont toujours intentionnels, n’existent pas de crimes par imprudence.

1/ définition

# Définition positive :
Intention dans le meurtre : l’intention de tuer : dol général.
Il faut que l’agent ait eu la volonté de commettre un acte, mais également volonté du résultat
mortel. C’est la réunion de ces 2 composantes qui constitue le dol général (intention dans ses
2 aspects).
C’est ce qui différencie le meurtre de l’homicide involontaire, dans cette 2nde infraction,
l’auteur n’a pas eu l’intention de tuer. Mais également violence ayant entraîné la mort sans
intention de la donner. Violences qui ne suppose pas l’intention de tuer.
Intention de tuer est donc un élément de qualification du meurtre, et permet de distinguer le
meurtre d’autres infractions pouvant entrainer la mort. Dans le CP, certaines infractions sont
aggravées si la mort de la victime vient se rajouter à l’infraction de base.
Ex : pénétration sexuelle jusqu’à mort de la victime : viol en 1er lieu et non un meurtre, sauf si
voulait la violer dans l’intention de tuer la victime.
Ce dol général est également un dol indéterminé : psychologie du délinquant n’a pas à être
caractérisée par la volonté de porter atteinte à une personne déterminée, ou d’obtenir un
résultat déterminé. Peu importe que l’agent ait voulu tuer telle ou telle personne.
Si un agent se trompe, quand même meurtre puisque intention de tuer suffit.
L’élément moral de l’infraction se greffe toujours sur l’élément matériel de l’infraction.

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 # Définition négative :
Le mobile n’est pas un élément de la qualification morale, sont indifférents à ce stade de la
réunion des éléments constitutifs de l’infraction.
Mais au stade de la sanction peuvent être pris en compte pour adapter celle-ci.
Une erreur de l’agent peut négativement établir le défaut d’intention. S’agit de l’erreur de fait
(en civil), individu qui appui par mégarde sur un fusil qu’il croyait décharger : imprudence
peut être, mais pas meurtre.
Erreur de résultat : chasseur voit une activité derrière un fourrée tire : en fait personne
humaine tapie là : pas meurtre.

2/ Les questions de preuve

L’intention est une donnée psychologique, dans l’idéal, faudrait pouvoir revenir au
moment de l’infraction, pour établir scientifiquement l’état d’esprit du délinquant. Il n’existe
pas de preuve directe de l’intention. Seulement preuve indirecte, indices et présomption.
Jurisprudence pose des présomptions de fait ainsi (à ne pas confondre avec charge de la
preuve dans le procès pénal).
Présomption : mécanisme juridique qui permet de tirer d’un fait connu, un fait inconnu.
Souvent, dans un procès pénal, l’intention du délinquant va être établie par induction ou
déduction des éléments matériels.
Beaucoup de présomption d’intention en jurisprudence : lieu habité où on tire : intention de
tuer / piège mortel pour se protéger.

II) La répression

A] Le meurtre ordinaire

Article 131-1 CP : puni de 30 ans : impose une durée minimale de 10 ans. La cour d’assise
peut en outre l’assortir d’une peine de sureté (article 132-23 CP).
Peine complémentaires également possible articles 221- 8, 221-9 et 221-11.
Ex : interdiction d’exercer activité professionnelle. Dans

B] Le meurtre aggravé

Circonstances aggravantes qui amplifient les peines initialement prévue.

Circonstances réelles (tire leur source dans les faits) / personnelles (personne ou victime).
Se pose dès lors la question de savoir si les circonstances aggravantes, dans ce cas doivent
être prêtées au complice ? Notion de circonstance aggravante renvoie uniquement à la peine
ou également à l’infraction ?
_ Conception classique : circonstance aggravante aggrave la seule peine. Faut constater une
infraction ordinaire, puis lorsque circonstance aggravante, faut amplifier la peine.
_ 2nde conception infraction aggravée : nouveaux éléments constitutifs.
Article 221-2 et suivants (CP toujours qualification de base, définition générale, puis
circonstance aggravante et peine).

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# L’aggravation tenant à la pluralité d’infractions.
Quand plusieurs actes pénalement qualifiables sont commis. Quand on viole puis on tue :
concours réel d’infraction : on applique la peine la plus forte : article 132-2 CP.
Mais législateur peut, plutôt que de choisir l’infraction la plus grave, créer une peine plus
forte. 2 hypothèses :
_ Meurtre concomitant d’un autre crime : article 221-2 al 1 (accompagne suit ou
précède). 2 actes distincts avec des qualifications distinctes. A contrario, un acte unique ne
concerne pas l’hypothèse (concours idéal).
Les infractions doivent être concomitantes : unité spatiotemporelle entre les infractions.
Mais également condition subjective : commis par la même personne.
_ Meurtre connexe à un autre crime ou délit : article 221-2 al 2 : meurtre qui a pour
objet soit de préparer ou de concrétiser un délit ou alors faciliter la fuite de l’auteur, ou
d’assurer l’impunité de l’auteur ou du complice d’un délit.
Cette condition évoque un lien de connexité entre 2 infractions et ce lien de corrélation a lieu
alors qu’elles n’ont pas la même nature juridique. Ici le délit est en quelque sorte le mobile du
meurtre (tuer pour voler). Le délit peut être un délit tenté ou consommé.
Si le délit apparaît ici comme un mobile du meurtre, cette circonstance aggravante ne résulte
pas des faits en eux même mais de la psychologie de chaque délinquant. C’est la raison pour
laquelle la cour de cassation estime que cette circonstance aggravante est personnelle et
non réelle et qu’une question distincte doit être posée par la cour d’assise à chaque accusé.

# Aggravation tenant à la psychologie du délinquant

Article 221-3 : assassinat : meurtre aggravé par la préméditation : fait l’objet d’une question
distincte devant la cour d’assise.
Question posée au juré : culpabilité du délinquant ? Y avait-il préméditation ?
Circonstance aggravante mixte car elle est ambiguë. Elle prend sa source dans la psychologie
de la personne mais produit des effets sur le déroulement de l’acte.
Jurisprudence semble parfois contradictoire mais tout dépend point de vue adopté.
Parfois peut être prouvé par les faits. Mais peut aussi arriver, eut égard au fait qu’il prenne sa
source dans la psychologie du délinquant, que certains l’ait prémédité et d’autres non.
Plusieurs personnes ont tué : certain peuvent être condamné pour assassinat et autre pour
meurtre (différence de peine).
Définition préméditation : dessein formé avant l’action : élément matériels et autres
temporels. Faut organiser, penser son crime et réflexion préalable au crime. Faut constater un
état psychologique indépendant et préalable aux actes d’exécution. (Ex : pas sous la colère).
Intention de tuer doit être apparu avant les actes et s’être prolongée jusque ceux-ci, et c’est
cette continuité qui constitue la préméditation.

# L’aggravation tenant à la qualité de la victime

Article 221-4 CP : 11 cas d’aggravations tenant à la qualité de la victime : circonstances
tiennent souvent à la minorité de la victime, à un lien de parenté, à la vulnérabilité, à la
fonction publique, à la participation de la victime à un procès pénal, ou encore à la
discrimination.
S’agissant de ces circonstances aggravantes : contiennent un élément matériel et moral.
Elément matériel : donnée objective : minorité de 15 est une circonstance aggravante : plus
grave en raison de la protection de la jeunesse et de l’enfance.
Parenté également donnée objective : code puni plus sévèrement meurtre commis sur un
ascendant (parricide : 1ère des infractions dans l’Antiquité).
Question de filiation dans un procès pénal : question préjudicielle, juge pénal ou civil pourra
sursoir à statuer.

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Aspect psychologique de l’aggravation : circonstance aggravante s’applique alors même que
l’agent n’en connaissait pas l’existence ?
Agent tue un ascendant mais ne connaissait pas le lien de parenté : si circonstance aggravante
est relative à la seule peine qui n’apparaît qu’une fois l’infraction consommée donnée
purement objectives. On condamne pour des peines aggravées.
Mais si la circonstance aggravante se greffe à l’infraction principale pour former une
infraction aggravée (2 résultats : mort d’un être humain + mort d’un ascendant).
On a intention de tuer une personne humaine qualifiée d’ascendant : si pas la volonté de tuer
l’ascendant n’est pas présente : pas meurtre aggravé.
Jurisprudence n’a jamais eu à régler ce genre de problème

Section II : Les violences

Peuvent être regardé au titre de l’auteur (acte) ou de la victime.

Les violences : article 222-7 et suivants comprennent plusieurs qualifications : différenciation
en fonction de leur résultat : infraction de résultat (résultat va qualifier la nature juridique de
la violence. Il y a des violences ordinaires et plus particulières.

Sous section 1 : les violences ordinaires

I) L’incrimination

A] L’élément matériel

1/ L’acte

Possible de les appréhender de 2 façon : nature et objet ;

¤ Définition par leur nature : violence peut être caractérisée même si un seul acte a été
commis. C’est un acte positif, infraction de commission, impossible d’envisager violence en
cas d’abstention.
La jurisprudence admet que l’acte peut être commis matériellement par l’auteur qui porte un
coup ou par médiation d’un animal (chien à qui on ordonne d’agresser un tiers).
Également possible d’agir par médiation d’un tiers (distinction auteur matériel et moral).
Ou le tiers est un instrument conscient des violences, ou ne s’en rend pas compte, et donc le
provocateur sera considérer comme auteur des violences.
Ex : cour de cassation a jugée qu’un homme faisant paraître sous le nom d’une jeune fille une
annonce provoquant appel pornographique, et troublant psychologiquement la jeune fille :
ceux qui appellent ne sont que des tiers et provocateur auteur de violences morales.
Hypothèse ou tiers est de mauvaise foi, parfaitement conscient, dans ce cas, ce tiers est en
réalité auteur, et provocateur éventuellement complice.

¤ Objet de l’acte : dans une conception traditionnelle on parlait de coups et blessures : semble
impliquer acte et répercussion physique.
Coup : impression faite sur le corps de la victime. Au-delà des coups et blessures,
jurisprudence a étendu qualification aux « voies de fait ». Législateur a ajouté cette notion en
1863, pour permettre de réprimer des actes qui n’était pas directement coups et blessures mais
assez graves et « anti sociaux » : personne crachant sur une autre…
Notion était interprétée par la jurisprudence comme supposant un contact physique, malgré
extension de la notion, nécessaire. Mais ne s’analyser plus ici comme une brutalité.

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Dans une évolution ultime, la jurisprudence, fin 19ème, admis que l’infraction de voie de fait
pouvait être sanctionné alors même qu’aucun contact physique avec la victime n’était
réalisé. Ici césure entre la conception traditionnelle, entre violence contenant un acte
physique, et violences morales : selon cour de cassation atteintes qui sans atteindre
matériellement la personne sont de nature à provoquer une certaine émotion : ressentie par la
vue.
Ici c’est au regard du résultat que l’on raisonne pour savoir quel type de violence est
perpétrée, mais toujours acte matériel commis ici.

2/ Le résultat

Possible de l’envisager de manière subjective (victime) ou objective (dommage).

# La victime : elle-même, sa qualité, sa volonté.
La qualité de la victime est une donnée qui ne se différencie pas du meurtre, car là encore
personne humaine, dans sa généralité, peu importe identité de la victime au stade de la
qualification.
La victime est une personne vivante, également question du cadavre sur lequel on porte un
coup, selon théorie de la tentative ?
Raisonnement différent ici :
_ 1er problème : élément légal pour appliquer la tentative (faut que soit prévue au niveau
d’un délit alors que toujours possible pour crime). L’ennui est qu’existe violence criminelle et
délictuelle déterminé par le résultat. Et dans tentative justement, le résultat fait défaut.
_ 2nd problème : définition commencement d’exécution : acte qui tend directement et
immédiatement au résultat : coup sur un cadavre n’est plus un commencement d’exécution,
on se trouve déjà au stade de l’acte d’exécution. Article 225-7 : atteinte à l’intégrité d’un
cadavre.
La victime doit être une autre personne que l’auteur, autrui.
# Problème de la volonté de la victime : peut-elle jouer un rôle ? Consentement de la victime
est il un obstacle à la qualification ?
Question s’est posée pour les pratiques sado masochistes : question à 2 niveau : point de vue
de l’élément moral : qualification de violence est elle conforme à l’article 8 al 2 CEDH ?
(chacun à droit au respect vie privée et restriction à ce droit envisagées : doivent être prévues
par loi et garantir un intérêt que convention protège).
Qualification est elle conforme à l’article 8 de la CEDH : arrêt 19 février 1997 :
réglementation pénale du sado masochisme est conforme à la formulation de l’article 8 : peut
relever de l’ordre privé mais est également d’ordre public (corps n’est pas un objet de
propriété).
Question d’élément constitutif de cette infraction : consentement de la victime en est il un ?
Non : acceptation d’acte de violence par la victime ne modifie pas, n’exonère pas la
responsabilité pénale de l’auteur des actes. Possible tout de même que législateur réglemente
certaine pratiques et autorise certaines violences, dès lors que la victime y consent.
Le résultat présente donc un aspect subjectif.

# Dommage : violences supposent un dommage : atteinte à l’intégrité physique ou

psychologique. Les violences sont des infractions matérielles. Elles supposent donc une
atteinte effective à la valeur protégée. Atteinte à l’intégrité physique et psychologique.
Peut-on admettre dans certains cas exceptionnels la tentative de violence ?
_ violence consommée : elle l’est dès lors qu’une atteinte à l’intégrité physique ou
psychologique est constatée indépendamment de la gravité de celle-ci. Ce qui compte est une
atteinte au droit à l’intégrité physique et morale : minime sera violence légère.

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Possible de distinguer ici préjudice (ex : nombre de jour d’ITT) et dommage.
Résultat peut être purement physique ou psychologique.
La formule « un acte de nature à » est inexacte car mélange élément de fond et élément de
preuve. Ex : comment prouver une atteinte psychologique ?
Cour de cassation propose de prendre en compte le pouvoir causal de l’acte (ex : acte de
nature à causer une atteinte psychologique).
S’il faut une atteinte dans tous les cas, elle doit être constatée par les juges du fond, et celle-ci
peut évoluer entre le moment de l’acte de violence de l’infraction et le jugement définitif.
Le préjudice qui qualifie la violence est celui objectivement constaté au jour du jugement
(règle non bis in idem).
Qualification de ce préjudice objectif peut se heurter à des difficultés : se peut qu’un fait
extérieur empêche ou rende plus délicate appréciation du préjudice (personne décède).
Poursuit-on l’agent pour la mort ou pour le résultat de blessure avant le transport à l’hôpital ?
Question de causalité, jurisprudence apporte des solutions qui consistent à prendre en
considération le dommage abstraitement possible.
2ème question des particularités de la victime : plus ou moins fragiles, même acte peut
provoquer résultat différent selon la victime : mais ce qui compte est résultat objectif.
Donc on répondra du résultat qui va qualifier la violence, peu importe la victime.

_ violence tentée : Article 122-7 CP : aucunes dispositions relatives à la tentative de

violence : faut que violence soit de nature criminelle. Or il n’existe que des cas limités de
violence criminelle. Notamment les violences ayant entrainé la mort sans intention de la
donner. Ou ayant entrainé mutilation ou infirmité permanente. Peut-on y appliquer tentative ?
Au stade tentative : résultat pas encore atteint. Or résultat permet qualification criminelle des
violences.
Peut être peut on répondre à cette question selon psychologie du délinquant, personne avec
une arme cours vers un individu pour la tuer et est neutralisé : commencement d’exécution de
violence, et résultat pas consommé.
Cadre d’une violence criminelle tentée : mais pour simplifier, plutôt tentative de meurtre ici.

3/ La causalité

Selon jurisprudence faut acte de causalité certain entre acte de violence et résultat.
Faut que soit cause certaine du résultat sans pour autant être immédiate ou directe :
application de l’équivalence des conditions.
Faut que l’acte ait été une condition nécessaire du dommage. Mais peut importe que acte soit
cause éloigné, indirecte ou exclusive du dommage.
2 autres appréciations, au-delà : sur le fond et sur la preuve. Sur le fond lien de causalité peut
être absorbé par une cause étrangère (fait d’un tiers ou de la victime). Alors que le droit de la
responsabilité civil admet la théorie de la causalité partielle et donc partage de responsabilité
entre l’auteur et la victime. Ces solutions ne peuvent pas être appliquées en matière pénal, car
le droit pénal ne raisonne pas par rapport à un dommage et à sa causalité mais par rapport à
une infraction commise : ou bien tous les éléments constitutifs sont réunis (auteur est
responsable même si victime a participer à réalisation). Ou manque un élément (ex : causalité
absorbée par la victime : cas force majeure, acte intentionnel de la victime) dans ce cas auteur
ne sera pas responsable.
Responsabilité pénale est indivisible (théorie de l’équivalence des conditions).
Question de preuve : application « théorie scènes uniques de violence » : quand plusieurs
personnes ont participé aux violences, donc permet de présumer rôle causal de chacun des
participants, et pas nécessaire de mesurer nature des coups de chacun.

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 B] L’élément moral

Article 121-2 CP : crime toujours intentionnel et délit le sont sauf si loi prévoit que le délit est
commis par imprudence, ou négligence.
L’intention en matière de violence est d’une par la volonté de l’acte et celle d’atteindre le
résultat (dol général) : atteinte intégrité de façon objective.
Pour qu’il y a ait violence faut que l’individu ait voulu l’acte : faut absence de contrainte
(défaut de liberté). Et notion de volonté est incompatible avec l’erreur et la négligence.
Article 222-19 et suivant : violences non intentionnelle.
Cour de cassation juge de manière constante qu’infraction est constituée dès qu’existe un acte
volontaire de violence quelque soit le mobile qu’il l’ait inspiré et alors même que l’auteur
n’ait pas voulu causé dommage qui en est résulté.
Formule maladroite.
¤ Chose certaine : il y a indifférence du mobile, élément intentionnel est indépendant des
motivations de l’agent. Mobile peut resurgir quand s’apparente à une légitime défense, mais
ici sera fait justificatif (cause objective d’irresponsabilité).
Mobile peut jouer un rôle au titre de circonstance aggravante également (ethnique, sexuelle).
Aucune incidence sur qualification de base.
¤ Problème : dol en l’espèce est un dol indéterminé : agent est responsable dès lors qu’a
voulu atteindre le résultat abstrait, sans pour autant que sa volonté soit tournée vers un
préjudice déterminé. Mais ce n’est pas ce que semble dire cour de cassation : formule se
résume simplement à une diminution de l’élément moral des violences : élément morale se
résumerait au simple acte volontaire de violence.
Ex : ouvrier ayant pour plaisanter, injecté air comprimé dans anus de son collègue : violence
volontaire selon cour de cassation.
Violence sur les choses : individu claque une porte en verre, se casse et blesse des individus :
plutôt violence involontaire : pourtant cour de cassation punit au titre violence volontaire.
Dans d’autres domaines, jurisprudence semble être plus rigoureuse, volonté de celle-ci
d’utiliser la définition de l’intention dans son intégralité : publication de photo de personnes
accidentées : pas de violence volontaire : pas le dessein de blesser moralement les familles
mais dans l’indifférence. Ne suffit pas d’avoir voulu commettre violence psychologique, mais
faut vouloir blesser famille endeuillée.
Suivant placement du curseur, la répartition entre violence volontaires et involontaires varie.
Ne sont des violences involontaires que celles commises sans volonté de l’acte.
Vision extensive ou plus restrictive des violences volontaires selon les cas.

II) Les éléments de la répression

A] La justification

Faut tenir compte de l’existence des faits justificatifs de violence. Tous les faits
justificatifs sont applicables. Utilisation de la loi, et de la coutume, usage.
Pour utilisation de la loi : 2 cas ou autorisation de la violence : autorise appréhension
physique d’une personne soupçonnée d’avoir commis de manière flagrante une infraction
(article 73 CPP : possible pour forces de l’ordre et même toute personne).
Cette règle nécessite le respect, tout de même, du principe de proportionnalité.
Disposition de nature médicale : code civil : article 16-3 et code de santé publique autorisent
des actes thérapeutiques, même sans le consentement du patient lorsqu’il y a urgence et quand
patient dans l’incapacité d’émettre sa volonté : nécessité médicale (acte nécessaire et
conforme aux données de la science) / faut également consentement du patient.

11
Autorisation de la coutume et de l’usage : pas de règles à proprement parler ou écrite.
Usage sportif (ex : match de boxe ; film) question est de mesurer ce que peut justifier cet
usage. Ou cet usage est traditionnel et devenu réglementé, la fonction du juge est simplement
de se conformer à la réglementation, pour voir s’il y a lieu de poursuivre ou non.
Lorsqu’usage non réglementé : appréciation souveraine des juges du fond.
Ex : usage classique de la correction d’enfant : peut être réglementé par les circulaires de
l’éducation nationale. Mais au plan pénal n’a aucune valeur. Faudra voir si dépasse la mesure
ordinaire. Ex : parents trempant la tête de son enfant dans cuvette WC pour le punir.

B] L’aggravation

2 types de circonstances aggravantes / quantum de l’aggravation.

Circonstances aggravantes : article 228-10, 228-12 et 228-13
Tenant à qualité de la victime : mineur de 15 ans, fonction publique, qualité de témoin dans
un procès pénal, commise dans un but discriminatoire.
Question de la connaissance de la circonstance aggravante.
Parfois qualité de l’auteur est une circonstance aggravante, de même que lorsque l’on est
concubin, dépositaire de l’autorité publique.
Violence commises contre un mineur de 15 ans alors qu’auteur est un ascendant.
Prise en considération de la qualité de la victime. Il existe certaines circonstances aggravantes
tenant aux conditions de commission : commise collectivement, préméditée, réalisée par
l’usage d’une arme, réalisée aux abords d’un établissement scolaire, quand elle est habituelle.
Quel est l’effet sur la peine de ces circonstances aggravantes ?

L’effet est variable en fonction du degré d’ITT.

# Lorsque ITT -8jr ou aucunes ITT : violence contraventionnelle : résultat de base : acte de
violence a provoqué une ITT inférieure à 8jr. Mais cette violence contraventionnelle, va
devenir délictuelle, dès lors que les faits de l’article 222-13 et suivant sont avérés.
Ici législateur envisage plusieurs degrés d’aggravation :
_ 3ans + 45000 euros. Ex : acte de violence sur mineur 15ans : pas d’ITT en principe
contraventionnelle mais aggravation.
_ 5 ans 75000 euros d’amende : article 222-13 CP. Ex : violence sur un mineur et en plus,
ascendant.
_ 7ans 100000 euros d‘amende : 3 circonstances aggravantes réunies : commission à plusieurs
ascendants de violence sur un mineur.
Système d’aggravation et de sur-aggravation.

# Lorsqu’ITT supérieure à 8jr : infraction de base ici est article 122-11 CP :

3 ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende : Violences délictuelles de base.
Article 222-12 CP : 14 cas d’aggravations : possible de constater des degrés également.
- passage à 5 ans d’emprisonnement et 75000 euros d’amende. Violence sur mineur
ayant conduit ITT de plus de travail.
- 7 ans et 100000 euros d’amende : al 2nd.
- 10 ans et 150000 euros d’amende pour 3 circonstances aggravantes.

# Violence criminelle : 2 endroit ou sont envisagée : mutilation ou infirmité permanente

article 222-9 : 10 ans d’emprisonnement et 150000 euros d’amende.
Article 222-10 : 10 cas d’aggravation : permettant d’aggraver la peine encourue (peut aller
jusqu’à 20ans de réclusion criminelle, dans cas où 3 circonstances aggravantes cumulées).

12
Violence qui en elle même est considérée comme un crime : article 222-7 : violence ayant
entrainé la mort sans intention de la donner : infraction criminelle de base, mais circonstances
aggravantes sont possible également : article 222-8 CP.

Toutes les dispositions doivent être complétées par article 222-14 CP : l’habitude : peut
Sur-aggraver encore les peines encourues.
Au plan des principes, c’est le résultat qui détermine la qualification et 3 possibilités :
ITT inférieure à 8 jour / supérieure / mort.
Et sur ces 3 catégories viennent se greffer des possibilités d’aggravation ou sur aggravation,
se résumant au nombre de circonstances aggravantes.

Sous section II : violence particulières (spécifiques, spéciales)

Méthode assez fréquente du législateur, infraction générale et plus particulières en raison d’un
processus particulier, ou éléments constitutifs ou peine.
2 cas : acte de torture et de barbarie et administration de substance.

I) Les actes de tortures et de barbarie

A] L’élément légal

Peut être appréhendé comme infraction autonome ou circonstance aggravante.

Notion de violence peut être comprise à titre autonome ou comme un élément d’aggravation
d’autres infractions. Pour les actes de torture et de barbarie plusieurs endroit dans le code.

_ Infraction autonome : infraction de violence particulière trouvant son siège à

l’article 222-1 du code pénal. Infraction autonome qui est distincte des violences ordinaires,
mais bien distinctes des circonstances aggravantes.
Provient de la CEDH : article 4 : interdit absolu des actes de tortures et traitements inhumains,
prévus par le CP ensuite.
Donc complémentarité entre droit pénal et CEDH, applicable dans rapport particuliers/Etat et
particuliers/particuliers. Nécessaire d’avoir une sanction prévue dans le droit pénal pour
assurer effectivité de sa répression.

_ Circonstance aggravante : peuvent accompagner un autre acte délictueux

Ex : viol : article 222-26 CP : devient crime quand accompagné d’acte de torture et de
barbarie (lacère la victime).
Agression sexuelle, meurtre, séquestration, proxénétisme, le vol, extorsion.
Dans ce cas infraction autonome est exclut, c’est la qualification de l’infraction qu’aggrave
qui sera retenu.

B] Les éléments constitutifs

1/ L’élément matériel

C’est la gravité de la violence qui le caractérise : du point de vue de l’acte et du

résultat. Acte qui se caractérise par sa gravité intrinsèque, la torture est un supplice physique
ou moral. Il n’y a pas de sens distinct pour acte de torture ou de barbarie, pris dans leur
ensemble sans distinction. Mais jurisprudence : « sont des actes d’une gravité
exceptionnelle » .

13
Tous ces actes sont physiques, impossible d’envisager actes de sorcellerie.
Également grave au regard de l’atteinte à l’intégrité corporelle. Faut que résultat soit grave, on
le qualifie souvent de souffrance ou douleur aigüe.
Ex : cour de cassation : pas le cas d’un bâton introduit dans l’anus. Certificat médicaux
doivent en attester.
Question de la particulière sensibilité de la victime, qualification dépend de constatation
objective (le dommage) et particularité de la victime également. Incidence du consentement
de la victime sur la qualification.
En matière de sado masochisme, on peut se demander si la recherche d’un plaisir sexuel
n’exclut pas l’existence d’une souffrance. L’élément qui qualifie la souffrance est absorbé par
le plaisir sexuel provoqué par cette souffrance. Alors le consentement de la victime joue un
rôle sur la qualification, et peut être seulement violences simples.
Les actes de torture et de barbarie s’analyse plutôt comme provoquant un résultat physique,
mais n’est pas exclut d’envisager des violences extrêmement grave mais ayant pour effet de
provoquer des souffrances psychologiques graves, sans qu’il y en ait de physiques.
Face à une infraction intentionnelle, et l’intention se calque sur l’élément intentionnel :
volonté de commettre acte et rechercher souffrance victime : intention précise mais pas dol
spécial. Cette intention est abstraitement considérée, peu importe les mobiles de l’agent (ex :
aveux).
Circonstance aggravante des actes de violence et de barbarie article 222-2 et suivants :
infraction criminelle dès l’infraction de base cependant.

II) L’administration de substances nuisibles

A] L’élément légal

Article 222-15 : texte de loi dispose : …

Ici technique du renvoi est utiliser : détermine infraction qui dans certains de ses aspects, va
renvoyer à d’autres textes. Infraction dont on va définir ses éléments en eux même, et qui
renvoie à autres articles.
On peut douter de la véritable autonomie de cette infraction, violence particulière en raison du
procédé.

B] Les éléments constitutifs

1/ élément matériel

¤ Substance nuisible : condition préalable : substance dotée d’une capacité de provoquer une
atteinte à l’intégrité physique ou psychique. Dotée d’un certain pouvoir causal.
Très important ici de ne pas opérer une confusion entre 2 approches de la causalité.
Dire que la substance doit être dotée d’un certain pouvoir causal, ne se résume pas à
l’appréciation de la causalité concrète, de ce que la substance a effectivement causé.
Pouvoir causal : objectivement substance capable de nuire à l’intégrité physique ou psychique
d’autrui. Appréciation purement abstraite de la causalité concrète : ce qu’elle a effectivement
causé à la victime.
Donc on ne définit pas la nature de la substance au regard de son résultat. On la définit au
regard de ce qu’elle est. Distingue empoisonnement de l’administration de substance nuisible.
Substance de nature à nuire, et peut à terme provoquer la mort : différent de substance
mortelle (délit dans le 1er cas, crime dans le 2nd).
Substance s’apprécie donc in abstracto : sans référence à la victime.

14
Administrer une substance qui objectivement est inoffensive, mais dangereuse en raison de
l’Etat de la victime : en principe infraction pas consommée. Même si jurisprudence tient
compte des circonstances : substance peut par exemple devenir nuisible à raison du dosage.

¤ C’est l’acte d’administration que le CP envisage, ce qui signifie que c’est d’abord un acte de
commission dont il s’agit, par tout moyen. Le législateur n’envisage que le terme
d’administration, alors que pour l’empoisonnement, l’emploi est également évoqué.
Préparation de la substance nuisible n’est donc pas punissable, par contre la remise à un tiers
peut l’être : si tiers de bonne foi (ne sait pas que substance est nuisible) pas poursuivi en tant
qu’auteur d’une infraction, provocateur lui si. Mais problème : remise produit est elle
punissable ? Peut être poursuivi en tant que complice si fait principal punissable.
Quand tiers de mauvaise foi : complice.
(cfr empoisonnement).

¤ Le résultat : à la différence de l’administration de substances nuisibles est une infraction

matérielle : ce n’est pas un « mini-empoisonnement ». Atteinte effective à l’intégrité physique
et psychique.
2 conséquences : préjudice dont l’intensité peut être variable, article 122-15 renvoi aux
violences :
- administration n’ayant entrainée aucune ITT : pas punissable, sauf quand circonstance
aggravante personnelle.
- administration ayant entrainé ITT supérieure à 8 jours
- ayant entrainé mort
(plus circonstances aggravantes).
Faut que ce préjudice concerne une personne

¤ Le lien de causalité : il faut que l’acte d’administration soit la cause de l’atteinte à

l’intégrité : causalité concrète (pas simplement pouvoir causal de nuire).
Pas de tentative d’administration de substance nuisible : si administration acte consommé.

2/ L’élément moral

Infraction intentionnelle donc on doit constater qu’individu a bien eu volonté acte et résultat :
volonté d’administrer substance en connaissance de cause et volonté de porter atteinte à
l’intégrité d’autrui.
Psychologie du délinquant est ici double : volonté d’administrer et caractère nuisible
de la substance qui est administrée. Donc si une infirmière administre une substance nuisible
en se trompant : pas administration de substance nuisible, car pas conscience du caractère
nuisible de la substance. Ce principe ne pose pas de difficultés, et exclut l’intention, en cas
d’erreur, faut aussi volonté du résultat.
Pour magistrats, les choses sont différentes car volonté du résultat peut être impliquée,
résultante directe de la 1ère constatation. Si est établit que l’individu a eu la volonté
d’administrer une substance dont il connaît le caractère nuisible.
Donc une considération de preuve vient modifier la donne car élément moral se résume à la
preuve d’administrer une substance en ayant conscience de son caractère nuisible.
Mais 3 difficultés peuvent apparaître et montrer que recherche psy importante parfois :
- individu qui administre une substance que sait nuisible, mais en espérant que le
résultat ne se produira pas. Victime séropositive qui a un rapport sans protection et à
l’insu partenaire (arrêt 8 janvier 2006) : virus nuisible ou mortel ?

15
- Ici, une stricte application des principes devrait nous conduire à relaxer cet individu
parce que n’est coupable que d’un dol éventuel, mais à la vérité, cette solution serait
trop peu répressive dans la mesure où la prise de risque réalisée par la personne
séropositive est assez importante : condamnation justifiée au sens article 222-15 et -9.
- Volonté d’administrer une substance nuisible en ayant conscience de porter atteinte à
l’intégrité physique est une intention abstraite. Ne tient pas compte du résultat
effectivement réalisé : sera responsable quelque soit les conséquences, même non
voulue de l’administration.
- La question peut se poser en jurisprudence, assez complexe, situation de l’agent qui a
une volonté dépassant la simple atteinte à l’intégrité physique : volonté de tuer, mais
qui emploi une substance qui n’est que nuisible. Il y a alors une distorsion entre
l’élément matériel et moral, ce qui peut désorienter l’analyse et faire douter sur la
qualification. Pour administration substance nuisible : a bien causé résultat nuisible :
infraction administration substance nuisible est consommée ici. Mais si on arrive à
dire qu’empoisonnement est caractérisé (concours), c’est infraction la plus haute qui
est retenue.

16
Chapitre II : Les infractions non intentionnelles
Homicide dit involontaire (même si plutôt homicide non intentionnel) ; coups et blessures
involontaires (on parle aujourd'hui de violences).
Ces 2 séries de qualifications, se trouve à l’article 221-6 CP et 222-19 et suivants (violences
non intentionnelles).

Section I : Les infractions non intentionnelles contre le corps humain (imprudences)

Le mot imprudence est susceptible de 2 acceptions : commission faits imprudent / mais

également comportement imprudent (défaut d’attention).
Difficulté est que le même terme peut renvoyer en même temps à l’élément matériel et à l’état
d’esprit.
Donc utilisation d’une méthode se rapprochant de la responsabilité civile : on trouve un
dommage (résultat corporel), puis également une faute d’imprudence et enfin lien de
causalité entre ces 2 éléments.

I) La faute

Problème de définition de la faute suppose qu’au préalable, on s’interroge sur l’auteur de la

faute : depuis loi 10 juillet 2000 l’article 121-3 CP distingue entre 2 types d’auteurs
d’imprudence : auteur direct et indirect. Distinction opérée pour différencier les conditions de
la responsabilité pénale.

Sous §1 : L’auteur de la faute

En matière d’infraction d’imprudence : pas d’infractions existantes, pratiquement contre les

biens. Donc en matière d’imprudence dans les infractions contre les personnes, législateur a
opéré une distinction 121-3 CP : dans le cas prévu par l’alinéa qui précède : infractions
d’imprudence en général. Puis dans alinéa suivant, personne physiques qui n’ont pas causé
directement le dommage… Quel est le critère de distinction ?
Auteur indirect :
_ Personne qui ont créé ou contribuer à créer la situation qui a permis réalisation du
dommage.
_ Personne n’ayant pas pris les mesures permettant de l’éviter (ici plutôt situation d’omission)
Une faute d’abstention est toujours cause indirecte, mais là encore le législateur a eu à l’esprit
le décideur politique (ex : maire, disposant d’un certain nombre de pouvoir de sécurité).
Faute d’abstention d’un auteur indirect qui peut par imprudence être à l’origine d’un
dommage est assez déroutante, et nouvelle.
Critère téléologique (s’oppose au critère textuel) : critère extrêmement simple, voir décevant :
celui qui ne participe pas directement au dommage, tout en pouvant être impliqué
directement. Mais cette loi ne concerne pas tous les décideurs : critère en serait participation
temporelle : au temps et au lieu du dommage auteur direct (celui qui y est présent).
Mais parfois plus compliqué car personne peut être sur les lieux, à l’origine du dommage,
mais n’a que créer ou contribuer à créer une situation : donc auteur indirect.
Il est tout à fait concevable d’envisager la présence d’un auteur indirect alors qu’il n’y a pas
d’auteur direct.
Ici mode de qualification de l’auteur, en réalité : règle d’imputation d’une infraction.

17
Question d’imputation se distingue d’une question de constitution de l’infraction. Au sein de
l’infraction elle même se pose la question de la causalité, mais sur un autre plan, celui de
savoir si causalité entre faute et dommage est un élément constitutif de l’imprudence.
2 questions sur infractions d’imprudence :
_ Causalité portant l’imputation de l’infraction (réglée par causalité directe / indirecte)
_ Constitution de l’infraction (réglée par distinction causalité certaine et incertaine)

Sous §2 : La qualification de la faute

Plusieurs degrés. Depuis loi 10 juillet 2000 : distinction faute d’imprudence simple et
qualifiée (plus grave). Dans la faute qualifiée, l’état d’esprit du délinquant est différent.

A] La faute pénale simple

Articles 221-6 et 222-19 : formules variables utilisées. Derrière cette polysémie

vocables, une seule réalité, aucunes différences de maladresse, par rapport à inattention,
même chose juridiquement.
Faute simple : faute pénale anormale, et critère de l’anormalité peut être fixé :
# Légalement (manquement à une obligation de sécurité fixée par la loi ou le règlement).
Il est tout à fait possible qu’une imprudence résulte de la violation de plusieurs lois ou
règlement et se pose alors la question de savoir si ont peut isoler chaque qualification pénale
(concours d’infraction). Se pose souvent la question de savoir comment articuler violation
obligation de sécurité, qui est prévue par loi et règlement, mais qui va s’inséré dans une
infraction d’imprudence.
# La normalité peut être fixée, également, judiciairement. Il est classique de constater que le
juge (civil comme pénal), dispose du pouvoir de déterminer dans une appréciation
rétrospective (au moment de l’infraction) et analyse alors si l’acte est ou non anormal :
appréciation in abstracto. Comparaison du comportement délinquant et « bon père de
famille » dans ces circonstances, on le replace dans les mêmes circonstances : standard de
comparaison est un modèle adapté aux situations que l’on juge.
Certains auteurs et parlementaires, jugeant les magistrats trop sévères : ont réussi à faire voter
une loi en 1996 qui a inséré un alinéa 3 à l’article 121-3 CP.
Faut tenir compte diligences normales, fonctions, pouvoirs dont dispose l’agent au moment de
la réalisation du dommage : déjà le cas pour les juges. On tient compte de toutes les
caractéristiques personnelles de l’agent. L’appréciation in abstracto est circonstancielle.

Elément purement moral de la faute

Imprudence : faute d’attention, ne l’a pas fait exprès. Etat d’esprit d’une infraction
d’imprudence se définie de manière négative. Celui qui est inattentif.
On peut constater que le législateur a évoqué diverses formules :

¤ Maladresse, celui qui se rend coupable d’un acte anormal, mais inconsciemment. Erreur de
fait qui devient punissable parce que l’agent, par un effort de volonté aurait pu éviter ce
comportement (erreur professionnelle, de diagnostic, erreur de construction d’un
architecte…).
Professionnel ressente très mal ce genre de comportement, erreur de la faute selon eux.
Toute erreur n’est pas une faute si bon père de famille l’aurait commise.
Jurisprudence sensible à cette difficulté, et va souvent cumuler les appréciations,
qualifications, indiquant que l’erreur de diagnostic se doublait d’une ignorance.

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¤ Au-delà de la maladresse : imprudence, inattention, négligence. Possible de différencier ces
états d’esprit : agent a sciemment agit de manière incorrecte, différence de degré est qu’ici a
conscience de son acte, même si aucune conscience des conséquences dommageables.
Ex : médecin qui n’accomplit pas examen complémentaires, alors que sa mission était de le
faire.
¤ Inobservation des règles : ressemble à l’erreur de droit, car pas conscience de l’interdiction
d’un acte : or nul n’est censé ignoré la loi.
Tout est question d’espèce, bien souvent, mais depuis la loi du 10 juillet 2000 autre type de
faute.

B] La faute pénale qualifiée

Pour définition de l’élément moral, article renvoie à l’article 121-3 CP.

De ce fait, faut revenir à l’al 4 de cet article, qui résulte de la loi du 10 juillet 2000 (causalité
directe / indirecte).
2nde partie du texte donne les conséquences de la distinction en termes de faute : 2 types.
_ Auteur indirect sont responsables si ont violée de manière manifestement délibérée, une
obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement (faute délibérée).
_ commis une faute caractérisée qui exposé autrui à un risque d’une particulière gravité
que ne pouvait ignorait (faute caractérisée).
Ici on est entre l’imprudence, et l’intention, plus qu’une imprudence et moins qu’une
intention : On a conscience du résultat, mais on ne le souhaite pas : imprudence consciente
(en existe de 2 types).

1/ La faute délibérée

Aspect objectif : apparaît assez clairement comme la violation matérielle d’une obligation de
sécurité prévue par la loi ou le règlement.

_ Source de l’obligation
Doit avoir été prévue par loi ou règlement : obligation légale stricto sensu (parlementaire),
règlement (décret), mais pas règlement intérieur d’une entreprise.
Ex : règle d’hygiène et de sécurité dans le code du travail.

_ Nature de l’obligation : elle est particulière, en opposition aux normes de sécurités

générales. Ici notion de particularité de l’obligation n’est pas facile à définir car peut être
interprétée de plusieurs façons : peut être particulière car se rattache à une activité
particulière.
Ex : voiture, réglementation particulière du code de la route, en plus des règles générales de
civisme. Vision assez extensive de l’obligation particulière.
Peut ensuite être considérée comme particulière quand vise un acte spécial.
Ex : attacher sa ceinture de sécurité, mettre un casque sur un chantier.
Jurisprudence dit que non respect limitation de vitesse n’est pas une obligation particulière.
Donc en fait on n’applique jamais faute délibérée, car très difficile d’appliquer cette notion.
Et notion de sécurité : renvoie à sécurité corporelle.
Aspect moral : faute délibérée désigne un acte voulu, 1ère composante de l’élément
psychologique. Faut il pour autant constater que l’individu avait bien conscience que son acte
était susceptible de causer un dommage corporel ?
Faut cette conscience du résultat, pour une imprudence du résultat, mais possible, probable.

19
En réalité, sur le fond, implique que cette conscience du résultat probable est un élément de la
faute, autrement, on ne pourrait pas en parler, mais apparaît que la conscience d’un résultat
probable, possible est impliqué par la volonté délibérée de violer une obligation de sécurité.
Le deuxième élément psychologique est en fait absorbé par l’acte délibéré, on parle de
conscience abstraite

2/ La faute caractérisée
Article 121-3 al 4 : éléments objectifs et subjectifs

# Eléments objectifs
Acte grave, en lui-même, gravité du résultat, acte doit être caractérisé : législateur ne s’est
pas embarrassé de la notion de négligence donc tout comportement, dès lors qu’est
objectivement grave, peut être qualifié de faute caractérisée.
Il arrive que la jurisprudence oriente la qualification vers la faute caractérisée, alors pourtant
que l’auteur a violé une obligation de sécurité prévue par la loi ou le règlement.
Faute délibérée est donc en quelque sorte absorbée par la faute caractérisée.
Juge pénal retrouve ici sa liberté d’appréciation. Législateur vise la notion de risque d’une
particulière gravité.
La gravité peut renvoyer à son ampleur (ex : pollution), atteinte au corps humain de façon à
causé un préjudice important. Alors que tout comportement normal et in abstracto peut
conduire à une faute, c’est ici le résultat qui qualifie cette faute.

# Eléments subjectifs
Fin de formule, « que ne pouvait ignorer ». Cette phrase manifeste élément de conscience de
la faute, mais la formule est ambiguë.
_ Qu’elle n’ignorait pas : agent connaissait le risque consécutif à son acte, d’une particulière
gravité. Auteur ne sera jamais responsable si est établit qu’il ignorait ce risque.
_ Que n’était pas possible d’ignorer : que connaissait nécessairement.
La preuve de cette conscience du risque, ici, n’est plus véritablement exigée, et on se retrouve
dans la même situation : agent présumé avoir conscience du risque d’une particulière gravité,
en raison des actes volontaires qu’il a commis.
Ex : maire qui organise match de foot dans lequel cage de but tombe et blesse quelqu’un, suite
à une barre transversale. Qui est responsable ? Joueur en tirant sur la barre ? Organisateur du
match ? Maire ?
Maire est auteur indirect, joueur, en principe auteur direct. Pour engager élément de
responsabilité : faut une faute simple du joueur (ici tir sur la barre transversale) : mais pas acte
anormal dans cette situation.
Maire : Faut soit prouver une faute délibérée, soit caractérisée, mais en pratique revient
toujours à se pencher sur la faute caractérisée. Ici, dans l’exemple, cage vieille de 10 ans et
cage mobile, alors que norme impose de les fixer au sol : relève d’un acte caractérisé, risque
d’une particulière gravité : élément matériel constitué ici. Qu’en est-il de l’élément subjectif ?
Devait savoir dans cette affaire, mais maire argue que services municipaux ne l’ont pas
informé de cette situation : ne connaissait pas le risque, car élément subjectif faisait défaut :
relaxe du maire si on suit 1ère interprétation.
Mais 2nde : ne pouvait pas ignorer : acte d’un particulière gravité induit qu’un responsable ne
peut pas ignorer ce type de risque. Reproche est de ne pas avoir su ici, alors qu’aurait du.
En jurisprudence, rien n’est clair sur ce sujet : ne traite pas de manière égale les catégories de
justiciable (si est un maire n’est pas condamné / alors qu’un prof qui n’a pas vu un risque est
condamnable). Il y a une hésitation ici : problème de la preuve de la psychologie.
Juge vont se demander si bon père de famille aurait pu connaître ce risque.

20
 C] Le rapport entre la faute pénale et la faute civile

Lorsqu’une personne est victime d’un dommage consécutif à une infraction, dispose
d’une option procédurale : soit porter son action devant le juge civil, soit porter son action
devant le juge pénal en se portant partie civile (civil deviendra alors accessoire de l’action
pénale). Qu’elle ait fait l’un ou l’autre, se pose question de l’identité ou de la dualité des
fautes civiles et pénales. Question de fond, de définition, fautes pénales ou civiles sont elles
identiques en matière d’imprudence ?
¤ Arrêt 18 décembre 1912 : principe d’identité des fautes civiles et pénales, mais la chambre
criminelle l’avait posé à cette époque pour des raisons plus de procédure que de fond :
primauté du pénal sur le civil : autorité chose jugée du criminel sur le civil.
Eléments qui sont le soutien nécessaire de la faute pénale, ont autorité sur le jugement civil
relatif au même fait, c’est ainsi que lorsque le juge pénal constatait une faute pénale
d’imprudence, cette constatation étant le soutien nécessaire de la qualification, elle s’imposait
alors au juge civil qui statuait sur la réparation (ne pouvait pas nier la faute si le juge pénal
avait di qu’exister).
Ce principe d’identité était expliqué par des raisons de procédure : jugement criminelle a une
valeur plus forte, symbolique que civil.

¤ Législateur n’a pas voulu y mettre fin, mais résoudre certaines particularités et donc
atténuation du principe. 2 types de situation d’identité : négative et positive.
_ Négative : si juge pénal dit qu’il n’y a pas faute, en principe induisait que juge civil s’y
tienne en constatant également absence de faute.
2 règles viennent tempérer cette affirmation : article 470-1 CPP : relaxe au pénal, n’exclut pas
que le juge pénal puisse statuer sur la réparation du dommage, en application des règles du
droit civil. Donc juge pénal peut réparer sur le fondement de responsabilité sans faute.
Article 4-1 CPP : a tenu compte de loi du 10 juillet 2000 : en cas de relaxe d’une faute non
intentionnelle, au sens article 121-3 : juge civile peut entrer en voie de condamnation sur le
fondement de l’article 1382 ou 1383 code civil.
Pour causalité indirecte : faut faute caractérisée ou délibérée, mais si aucune des fautes n’est
démontrée : relaxé du chef d’accusation pénale, or possible de constater faute simple,
insuffisante or engage responsabilité pénale, mais suffisante pour responsabilité civile.
_ Positive : si le juge pénal condamne, juge civil ne peut pas estimer qu’il y a absence de
faute, cette règle n’a jamais été remise en cause. Faute civile ici est la même que la faute
pénale : comportement anormal, dans les 2 cas, que n’aurait pas accompli le bon père de
famille.

II) La notion de résultat dans les infractions d’imprudence

A] Le dommage

Dommage et préjudice peuvent être différenciés, et même intérêt à le faire en droit

civil comme en pénal. Le dommage est la lésion de l’intérêt abstraitement considéré.
Le dommage est donc du domaine du fait. Lésion abstraitement considéré du corps humain, et
va ainsi entrainé un préjudice : corporel d’abord, se matérialisant à travers une ITT, mais peut
y avoir perte d’emploi également. Dommage et préjudice : patrimonial et extra patrimonial.
Lorsque l’on parle du résultat en droit pénal, est d’abord le dommage, ou parfois le préjudice
(dans les infractions de résultat comme les violences).

21
 1/ La nécessité du dommage

Dommage est un élément constitutif des infractions d’imprudence, législateur ensuite

le distingue du préjudice qu’il cause. Distinction de la mort, dans violences involontaires,
différent degrés de préjudice, mais aussi aux contraventions R622-1 et R622-2 : dommage
s’analyse comme une atteinte quelconque à l’intégrité corporelle mais va produire des
préjudices différents, et législateur va prendre en compte ces différents préjudices pour
qualifier infractions.
3 mois est le seuil qui distingue le délit du crime, dans les violences.
1er facteur : élément psychologique (quand infraction est intentionnelle c’est grave donc on
peut se contenter d’un préjudice mineur, alors que quand est non intentionnelle, faut gravité).

Conséquence nécessité du dommage, en l’absence de dommage : infraction n’est pas

consommée : peut-on envisager un commencement d’exécution de cette infraction ?
Problème d’élément légal ; théorie tentative (commencement d’exécution, absence
désistement volontaire, donc élément intentionnel) on ne peut pas tenter d’être imprudent.
On pourrait éventuellement l’envisager en matière d’imprudence consciente.
Tant que l’infraction n’est pas consommée : délai de prescription ne court pas, car faut
infraction réalisée totalement.

2/ Les règles d’appréciation du dommage

¤ Le préjudice est évolutif entre l’acte délictueux et le jugement de condamnation.

Aggravation du préjudice va conduire à une modification de la qualification. Si dans les faits
la victime décède des mois après ses blessures, agent devra répondre, non plus de violence
involontaire, mais d’homicide involontaire. Problème de causalité sans doute.
Evolution du préjudice peut faire évoluer qualification et c’est préjudice définitif qui est pris
en compte.
¤ Préjudice évolue postérieurement à la condamnation : autorité de la chose jugée du criminel
sur le criminel : personne jugée ne peut être poursuivie pour une autre qualification pénale, à
l’égard des même faits. Nen bis in idem : « on ne peut être condamné 2 fois à l’égard des
même faits ».

B] Le résultat

S’agissant de l’aspect subjectif de la victime : c’est autrui.

Fait de commettre acte de violence sur soi même par imprudence, de même que se tuer, n’est
pas constitutif de violence, ni d’homicide. C’est un être humain, donc animaux ne sont pas
visés.
Question s’est posé à propos de l’homicide involontaire du fœtus ? Médecin qui par
négligence va causer la mort du fœtus, peut il être poursuivi ?
Jurisprudence très fournie des juges du fond, de l’assemblée plénière, et de la chambre
criminelle.
Cour de cassation 29 juin 2001 a jugée que principe de la légalité des délits et des peines qui
impose une interprétation stricte de la loi pénale s’oppose à ce que l’incrimination d’homicide
involontaire, s’applique à l’enfant qui n’est pas né vivant.
Puis, dans 2nde partie de l’arrêt : régime juridique de l’enfant relève de disposition particulière
du code de la santé publique.
Faut être né vivant pour être considéré comme « autrui ». Arrêt 25 juin 2002.

22
Cour de cassation 2 décembre 2003 chambre criminelle : femme enceinte a été accidentée,
transportée à l’hôpital, césarienne exécutée, enfant est extrait vivant mais décède quelques
minutes après la naissance, en raison de lésions irréversibles dues au choc initial.
Cour admet condamnation du conducteur pour homicide involontaire du chauffeur du VTAM.
On peut conclure qu’un enfant mort au bout de 8 mois dans le ventre de sa mère n’est pas
considéré comme autrui, alors que s’il a vécu 2 mn de plus, mais est sorti vivant du ventre de
sa mère, alors oui.
Problème compatibilité entre une protection pénale du fœtus et le droit à l’avortement.
Faux débat car tous les juristes savent qu’il est tout a fait possible de poser un principe et
d’envisager une exception. Principe d’une protection de la vie, et d’y adjoindre un
tempérament.
Ce que droit pénal protège n’est pas la personne physique née vivante et viable, mais la vue
en général.
Exception est l’avortement prévu par loi de 1975 : avortement thérapeutique (fœtus atteint de
graves lésions) et avortement dans le délai légal prévu par la loi. Dérogation contrevenant à
l’homicide involontaire.
Cour de cassation a dès lors adoptée cette position très stricte et indéfendable.
Législateur a tenté de se saisir de cette question avec amendement Garrot : fœtus n’est pas une
personne, IVG n’est pas en cause, mais tout de même vie humaine potentielle et envisage un
délit potentielle : délit d’interruption involontaire de grossesse (à ne pas confondre avec délit
d’interruption illicite de grossesse).
Puni moins sévèrement que l’homicide involontaire, mais projet a échoué.
Donc si on est victime d’un accident lorsque l’on est enceinte, on ne peut se constituer partie
civile qu’à raison des dommages qu’à subi. Mère protégée en tant que personne, mais lorsque
l’on envisagerait la qualification pénale, circonstance aggravante de mort du fœtus.
Ou enfant est né vivant (et non pas viable), depuis 2001 : cour de cassation dit que suffit que
l’enfant soit né vivant, en revanche, si n’est pas né vivant, pas de poursuite possible sur ce
fondement (seules blessures de la mère).
En principe, si la cour de cassation aurait voulu être logique, aurait du adjoindre le terme de
viable, comme en civil. Cependant en droit pénal suffit d’être né vivant pour être qualifié
d’autrui, à distinguer de la personne en droit civil.
Par opposition, si la personne doit être vivante, répression est impossible s’agissant d’une
infraction d’imprudence commise sur un cadavre.

III) Le lien de causalité

C'est une composante de l'infraction. Pour traduire ce phénomène les pénalistes disent
que la causalité doit être certaine. On peut se demander s'il est concevable que la causalité
puisse être partielle.

A] La notion de causalité certaine

De manière constante la cour de cassation juge qu'il suffit que le lien de causalité
entre la faute d'imprudence et le dommage corporel soit certain sans que, pour autant il
soit direct, immédiat ou exclusif. Derrière cette formule on reconnaît la théorie de
l'équivalence des conditions cela signifie qu'un antécédent du dommage peut être qualifié de
cause lorsqu'il est une condition nécessaire du dommage. La faute doit être la condition sine
qua non du dommage. Ce qui permet de faire le lien de causalité entre des faits qui peuvent
être assez éloignés. La faute suffit à être caractérisée comme cause de ce dommage corporel.

23
 Cette théorie de l'équivalence des conditions en matière pénale conduit à favoriser la
répression. On utilise cette théorie parce que la responsabilité pénale ne joue que si une faute
de l'auteur est constatée.
Certains manuels disent que depuis la loi du 10 juillet 2000 le législateur aurait imposé
la causalité directe et indirecte. Deux questions de causalité se posent, savoir si la faute
d'imprudence a été la cause du dommage corporel, causalité certaine ou incertaine. On se
demande si la faute a été une des conditions nécessaires au sens de l'équivalence des
conditions. La loi n'a pas pour conséquences de faire disparaître la question de savoir si un
lien de causalité existe ou pas.

B] La causalité partielle

La responsabilité pénale est indivisible parce que l'infraction est indivisible.

Ou bien les éléments constitutifs de l'infraction sont réunis ou ils ne le sont pas. Il n'y a pas de
demi-mesure. Il se peut que la faute de l'auteur soit cause partielle avec la faute de la victime
du dommage de la victime mais du point de vue de l'infraction cela ne change rien. On
pourrait envisager l'excuse de provocation. La faute de la victime peut être une source
d'irresponsabilité pénale mais elle n'a pas d'effet d'exonération partielle. Les prédispositions
de la victime sont indifférentes.
Le fait du tiers s'analyse comme une situation de coaction. Le co-auteur est celui qui
réuni dans sa personne tous les éléments. La coaction c'est la juxtaposition de deux actions qui
peuvent être conjuguées ou successives.

Section 2 : La répression

I. Les peines

A. Les infractions simples

C'est une infraction de résultat et c'est lui qui va faire varier la qualification, art R622-
1 et 625-2 CP, contravention de 2è et 5è classe. La différence entre ces infractions tient à ce
que la 2è classe nous sommes dans le cadre d'une imprudence qui a été la source d'une atteinte
à l'intégrité corporelle mais qui n'a pas été suivi d'un préjudice, ITT. La contravention de 5è
classe vise une atteinte corporelle qui a été la source d'une ITT inférieure à 3 mois. Article
222-19 lorsque l'ITT est supérieur à 3 mois c'est un délit, 2 ans d'emprisonnement et 30 000€
amende. Si le résultat est la mort on passe à un autre délit, celui de l'art 221-6, la peine est de
3 ans et 45 000€ amende.

B. Les infractions aggravées

Le législateur a voulu tenir compte d'un phénomène social, la circulation routière et

ensuite en cas d'infraction délibérée en raison de la gravité de d'imprudence.
En ce qui concerne les infractions routières, on parle de délinquant routier. Le
législateur envisage des aggravations, art 222-19 pour les violences, art 221-6 pour l'homicide
involontaire. L'art 222-19, 3 ans d'emprisonnement et 45 000€ amende sur la seule base que
l'auteur est le conducteur d'un véhicule, c'est la seule qualité qui permet pour le législateur une
aggravation de la peine. Ces aggravations c'est 5 ans et 75 000€ amende, art 222-19. Sur
aggravation lorsque deux circonstances sont réunies, 7 ans et 100 000€ amende.
En ce qui concerne l'infraction délibérée, art 221-6 et 222-19 al.2, violation
manifestement délibérée d'une obligation particulière de sécurité ou de prudence imposée par

24
la loi ou le règlement. Ce que le législateur a envisagé c'est une aggravation fondée sur la
gravité de la faute. Lorsque l'imprudent commet une faute grave il doit être plus sanctionné.
Le problème est que le législateur a employé la même notion pour, d'une part déterminer les
conditions de la responsabilité pénale de l'auteur indirecte et, d'autre part pour aggraver la
peine de l'infraction d'imprudence. De cette unité de critère on en arrive à la conclusion selon
laquelle celui qui est l'auteur indirect d'une infraction d'imprudence ne peut jamais être
coupable d'une infraction simple. Il est toujours coupable d'une infraction aggravée.

II. Les modalités de la répression

Question de la complicité, l'application des règles de la complicité a longtemps troublé

la JP, il a été soutenu que la complicité n'était pas concevable en matière d'infraction
d'imprudence au motif que la complicité suppose une intention et même dans certaines
doctrines une association consciente entre l'auteur principal et le complice. Cet élément moral
serait incompatible avec l'élément moral de l'imprudence qui n'est pas une intention.
Objection levée en constatant que si le complice et l'imprudent ne peuvent s'associer pour
vouloir le résultat, ils peuvent en revanche s'associer pour vouloir l'acte. Un acte de complicité
volontaire peut être la cause d'un acte imprudent. L'acte est une provocation à un acte
imprudent.
Question de la responsabilité des personnes morales, nouveauté du CP, art 121-2, se
pose la question de savoir si une infraction d'imprudence est à même d'engager la
responsabilité de la personne morale. La réponse est positive, l'art ne distingue pas entre
l'infraction intentionnelle et non intentionnelle. Loi Perbenne II, admet que les personnes
morales peuvent être responsables de toutes les infractions. Il faut opérer une distinction
suivant que l'infraction est une infraction d'imprudence cause directe ou indirecte. Lorsqu'elle
est directe, la personne morale peut être déclarée responsable de l'infraction commise par
l'organe ou le représentant, la personne physique peut également être déclarée responsable
parce que l'art 121-3 admet le cumul. Lorsque la causalité est indirecte, question de savoir
dans quelle mesure les règles prévues à l'art 121-3 al.4 s'appliquent, la distinction des
causalités et des fautes ne s'appliquent pas aux personnes morales. Pour la personne morale, la
responsabilité peut être engagée pour faute simple même si c'est une causalité indirecte. Pour
les personnes physiques agissant en qualité d'organe ou représentant, art 121-2 al.3, le cumul
est possible dans les conditions art 121-3 al.4. On peut dire que le législateur a créé sans le
savoir une immunité. On pourrait considérer que ce que le législateur a créé c'est une
distinction entre l'infraction, la responsabilité et l'imputation. Il y aurait deux raisonnements
distincts. La première étape est l'infraction. La seconde étape est l'imputation. À ce stade, le
législateur est en droit de distinguer entre les modes d'imputation, en distinguant le complice
de l'auteur. L'imputation d'une personne physique et d'une personne morale ne se déroulerait
pas selon les mêmes conditions. Pour imputer une infraction d'imprudence à une personne
morale ces règles ne seraient pas applicables.

Sous-titre 2 : Les infractions formelles contre le corps humain

Ce sont des infractions dans lesquelles l'atteinte n'est pas un élément constitutif. Le
législateur intervient au stade de la mise en danger, au stade de l'attentat.

Chapitre 1 : Les infraction de commission

Section 1 : L'attentat à la vie par empoisonnement

25
 Cette infraction est ancienne, art 221-5 CP, elle a toujours été présentée comme un
crime distinct du meurtre parce que le procédé utilisé par le délinquant paraît particulièrement
lâche, blâmable et le législateur napoléonien tirait la conclusion que l'empoisonnement devait
être puni plus sévèrement que le meurtre, peine capitale pour l'empoisonnement. Cette
infraction a faillit être supprimée dans le cadre de la rédaction du CP parce que certains se
sont interrogés sur l'intérêt de cette infraction. Les sénateurs ont tenu à maintenir cette
infraction au motif qu'elle pourrait permettre de prendre en considération des phénomènes
sociaux modernes notamment la contamination par des virus, notamment le VIH, la question
de l'insécurité des chaines alimentaires et des transfusions. Les peines sont les mêmes que
pour le meurtre.
C'est une infraction qui permet de comprendre des mécanismes du droit pénal spécial.
Même dans une infraction formelle, la notion de résultat était absente.

I. L'élément matériel

A. L'acte

Art 221-5 CP, l'acte c'est l'emploi ou l'administration de substances de nature à

entrainer la mort. Il y a un acte et l'objet de l'acte. Ce qui permet d'orienter la qualification
c'est la nature de la substance.

a) La substance de nature à entrainer la mort / mortifère ou léthifère

Définition objective, une substance est mortifère lorsqu'elle est de nature a

objectivement causer la mort. C'est le pouvoir causal abstraitement considéré de la substance
qui permet de la qualifier. Ou la substance est de nature à provoquer la mort ou bien elle est
de nature à ne provoquer qu'une simple atteinte. Cette appréciation objective semble exclure
toute prise en considération de l'effet concret sur la victime. Si la substance est nuisible mais
qu'elle a causé la mort de la victime, on applique pas l'empoisonnement. Ou bien l'auteur n'a
pas eu l'intention de tuer, art 222-15, ou bien l'auteur avait l'intention de tuer, on peut
appliquer l'empoisonnement c'est contraire au texte car on utilise une substance pas
objectivement nuisible, le meurtre est applicable parce qu'il ne distingue pas entre les
procédés.
La substance doit être objectivement mortelle, il faut tenir compte des circonstances,
des conditions d'utilisation du dosage de la substance. Il se peut que la substance soit
mortifère objectivement mais il se peut qu'une substance soit mortifier à raison des conditions
d'utilisation. Une substance est qualifiée de mortifère si l'agent a cru au pouvoir mortel de la
substance alors qu'elle n'est pas de nature à donner la mort, situation apparentée à la théorie de
la tentative. Lorsque la substance est inoffensive à raison d'une mauvaise utilisation de
l'auteur il apparaît que la théorie de la tentative s'impose, certes l'empoisonnement consommé
est impossible mais le fait d'avoir employé et administré une substance qui aurait pu être
mortifère, c'est un commencement d'exécution qui se double d'une volonté particulière qui est
la volonté d'administrer une substance que l'agent croyait mortelle. Il faut distinguer une
seconde hypothèse qui est le cas d'impossibilité absolue qui est constatée lorsque la substance
ne pouvait en aucun cas être mortelle. L'élément de qualification de la tentative fait défaut
parce que l'acte d'administration ne porte pas sur une substance qui aurait pu être mortifère
mais sur une substance inoffensive qui ne correspond pas à un commencement d'exécution ce
n'est qu'une intention sans support matériel, la simple intention criminelle ne suffit pas.

b) L'emploi ou l'administration

26
 De manière objective on peut dire que le terme le plus important, qui est selon la JP
qualifiant, c'est l'administration. Il faut que la substance soit administrée ce qui veut dire que
la simple préparation d'une substance mortelle ne peut être qualifiée que d'acte préparatoire,
commencement d'exécution qu'à partir du moment où il y a un commencement
d'administration. Le texte permet de viser tout mode d'administration, notamment
l'administration par relations sexuelles.
De manière subjective, il se peut que l'administration suppose l'intervention d'un sujet
distinct de l'auteur, ce peut être un tiers ou la victime. En ce qui concerne la victime, il se peut
que l'empoisonneur remette le poison masqué à la victime qui va consommé, il n'a pas
administré donc le législateur a visé le fait d'employer et d'administrer, dans l'emploi il y a
déjà un acte illicite. Lorsque l'administration est réalisée par un tiers auquel le poison a été
remis, la situation est très compliquée.
-> Hypothèse de l'ingestion du poison remit par le tiers, il faut distinguer deux
situations en fonction de l'état d'esprit du tiers. Si le tiers ne sait pas que ce qu'il remet à la
victime est infecté dans ce cas il ne peut pas être poursuivie car l'élément moral fera défaut. Il
faut savoir si le provocateur peut être punissable et à quel titre. On devrait dire que cet
instigateur est un auteur moral ou intellectuel de l'empoisonnement. L'auteur moral devrait
être punissable car il a employé le poison. Si le tiers est de mauvaise foi, il sait que le poison
est présent dans la nourriture qu'il remet à la victime, il se rend coupable, il est auteur matériel
de l'empoisonnement. On peut dire que l'instigateur devient complice par fourniture de
moyens. On pourrait dire que l'instigateur est auteur d'un empoisonnement mais pas au même
titre que pour le tiers. D'un point de vue criminologique, on va les considérer comme co-
auteur.
-> Hypothèse de la non ingestion, il faut se demander pourquoi. Il se peut que la
victime n'ait pas ingéré le poison de son propre fait, on peut être au stade de l'infraction tentée
il faudra distinguer la bonne ou mauvaise foi du tiers. Il se peut que le tiers s'est désisté
volontairement, il n'a pas remit le poison, il n'a rien fait. Il manque le commencement
d'exécution. JP Lacour qui conduit a relaxer l'instigateur. Dans la loi du 9 mars 2004 le
législateur a décidé de mettre fin à cette JP en instituant le mandat criminel, art 225-5-1 qui
consiste à incriminer de manière autonome une personne qui fait à un tiers des offres, des
promesses, des dons alors que le crime n'a été ni consommé ni tenté.

27
 B] Le résultat

L'empoisonnement est consommé par l'absorption du poison sans qu'il soit nécessaire
de caractériser la mort de la victime. On parle d'attentat. Le meurtre est une atteinte à la vie,
il faut qu'elle soit consommée pour la qualification de meurtre. Deux conséquences, la
prescription de l'action publique cours à compter de l'administration du poison, pour fixer le
seuil du désistement volontaire c'est au regard de l'administration du poison qu'il faut se
placer, c'est avant l'administration que le désistement doit être caractérisé.
C'est le résultat matériel qui va nous indiquer le seuil de la tentative. Deux séries
d'hypothèses. Le poison est employé pour être administré mais par un effet indépendant de la
volonté de l'auteur le poison n'est pas ingéré par la victime. Lorsqu'il y a eu administration
mais qu'elle n'a pas été suivie d'une intoxication, le résultat matériel c'est l'intoxication de la
victime sinon on est dans le commencement d'exécution. Tous les actes antérieurs à ces
situations sont des actes préparatoires.

II) L'élément moral

L'empoisonnement est un crime, au-delà, en quoi consiste l'intention dans

l'empoisonnement? Il faut constater que l'intention c'est d'abord la volonté de l'acte en sorte
qu'il faut constater la volonté d'administrer une substance, il faut préciser qu'il y a deux
composantes, il faut administrer en ayant conscience de son caractère mortifère. Une erreur
sur la substance disqualifie la volonté.
Faut-il exiger une intention de tuer ? Cette question s'est posée dans des situations où
les personnes poursuivies avaient pris des risques qui se sont révélés mortels pour les
victimes, on aperçoit deux phénomènes sociaux qui ont posé des difficultés. L'affaire des
transfusions de sang contaminé par le VIH et le cas de relations sexuelles conscientes de la
part de la personne contaminée mais pas de celle du partenaire non protégé. Il est constaté que
les personnes poursuivies savaient que certains lots de sang étaient contaminés mais que d'une
part elles ne savaient pas quels lots, d'autre par les certitudes scientifiques sur le VIH n'étaient
pas aboutis même si de nombreux scientifiques pensaient que ce virus était mortel.
Peut-on sanctionner cette prise de risque au titre de l'empoisonnement ?
S'est posée cette dissociation entre l'intention d'homicide et la conscience d'un pouvoir mortel
possible. La Cour de cassation, en 1994 à propos des relations sexuelles non protégée, jugea
que la seule connaissance du pouvoir mortelle ne suffit pas à caractériser l'intention
d'homicide.
Arrêt du 18 janvier 2003 a jugé « que le crime d'empoisonnement ne peut être caractérisé que
si l'auteur a agit avec l'intention de donner la mort, élément moral commun à
l'empoisonnement et aux autres crimes d'atteinte volontaire à la vie ». Il n'y a donc aucune
différence entre le meurtre et l'empoisonnement, ces deux infractions supposent l'intention de
tuer. Il ne faut pas se contenter d'observer l'élément moral qui ne se comprend qu'en
contemplation de l'élément matériel. Il faut déterminer la signification de « de nature à
entrainer la mort ». « Substance qui entraine certainement la mort » donc une substance qui
est simplement à risque mortel ne sera pas visée par l'empoisonnement. La Cour de cassation
a admit que des substances pouvaient être considérées comme mortifères alors qu'elle n'ont
pas été mortifère.
Arrêt du 10 janvier 2006, c'est l'administration de substances nuisibles qui s'applique au cas
de relation sexuelle non protégée par un auteur qui connait sa séropositivité.

28
 Le fait d'administrer une substance à risque est envisagé par l'infraction. En revanche,
le fait de prendre un risque d'administration n'est pas visé par l'infraction parce que l'infraction
vise l'administration. Lorsqu'on se tourne vers l'élément moral, les choses paraissent simples,
l'infraction est intentionnelle elle doit se greffer sur l'élément intentionnel donc c'est la volonté
d'administrer une substance dont on connait le caractère certainement mortifère soit le
caractère potentiellement mortifère. Le médecin qui transfuse une personne en connaissant la
contamination administre une substance à risque mortifère. Si on raisonne sur la connaissance
de ce que le lot est contaminé, on peut se demander si les médecins savaient si le lot dont il
disposait était contaminé.
Il faut tenir compte de la Jurisprudence qui semble critiquable parce qu'elle ne tient
pas compte de la particularité de l'empoisonnement. L'élément moral de l'empoisonnement
suppose l'intention de tuer. Finalement est-ce une question de fond ou de preuve ? L'intention
n'est-elle pas impliquée par la connaissance du caractère mortifère ?
Cette présomption d'intention de tuer va être renversée lorsqu'il sera établit que l'agent n'a pris
qu'un risque espérant éviter la mort, c'est l'imprudence consciente.

Section II : La mise en danger d'autrui / La création d'un risque corporel

C'est une infraction de commission, art 223-1CP. On est dans l'incrimination de

l'imprudence consciente à titre autonome.

I) Les éléments constitutifs de cette infraction

A] L'élément matériel

Cet élément se présente d'abord sur la forme d'un acte illicite que le législateur définie
comme « la violation d'une obligation particulière de sécurité ou de prudence prévue par la loi
ou le règlement ». Il faut une obligation et une violation. L'obligation, le législateur la définie
par rapport à sa source et son objet, la source doit être réglementaire ou légal, il n'appartient
pas au juge de qualifier la prise de risque. La source c'est l'objet de l'obligation, cette
infraction est contre les personnes, une prise de risque contre les biens n'est pas concernée.
Cette obligation doit être particulière. Il semble qu'une obligation est particulière dès lors
qu'elle est suffisamment précise, une obligation clairement applicable et perceptible. Le fait
de se déporter suffisamment sur la gauche quand on dépasse est une règle qui peut être
qualifiée d'obligation particulière.
La violation de l'obligation peut être certes un acte de commission mais peut être aussi
comprit comme une abstention. La nature de la violation dépend de la nature de l'obligation.
Si l'obligation est comprise comme une obligation de faire la violation c'est de ne pas faire.
Le délit est formel pour condamner, le juge n'a pas à constater une atteinte à l'intégrité
corporelle sinon nous ne sommes plus au stade de la mise en danger. Le résultat c'est le risque
d'atteinte, ce n'est pas n'importe quel risque. Le risque présente plusieurs caractères, c'est un
risque qui est qualifié de direct et immédiat.
Art 223-1 ces deux caractères sont envisagés par le texte « le fait d'exposer
directement à autrui un risque immédiat ». Il faut constater un lien de causalité, le risque doit
être direct, doit être directement causé par la violation de l'obligation de sécurité ou de
prudence. On retrouve la notion de causalité directe qui semble dire qu'il faut une relation
quasi physique. Il faut que le risque soit immédiat ce qui semble ajouter une considération
temporelle. Il y a une volonté de caractériser par un critère spatiotemporel, le risque.
Le fait de rouler à grande vitesse est constitutif d'une violation d'une obligation de sécurité
mais rouler à grande vitesse sur une 4 voie où il n'y a personne, n'est pas un risque immédiat.

29
 Quelle est la nature du risque ? Le risque doit être objectif. Cela signifie qu'on peut
déduire du terme que le risque à un objet. C'est le risque de « mutilation ou infirmité
permanente, risque de mort ». Un petit risque n'est pas visé par le texte. Le risque objectif est
un risque corporel grave. Si le risque est objectif, il est abstrait par opposition au risque
concret, subjectif. L'infraction pour être constitué suppose qu'une victime soit concernée par
le risque ou s'il suffit de constater que l'activité est source abstraite de risque. Cette question
s'est posée en Jurisprudence à de multiples reprises.
Il suffit, selon certaines Jurisprudences, que l'acte soit source d'un risque abstrait, qu'une
personne puisse se trouver sur les lieux, c'est donc la théorie du risque abstrait qui est
consacré même si on pourrait interpréter dans un autre sens. Si on s'en tient à la théorie du
risque abstrait on aperçoit que ce risque est la plupart du temps impliqué par l'obligation de
sécurité ou de prudence.

B] L’élément moral

Faut se reporter à l’article 121-3 CP en principe : détermine différents états d’esprit,

fautes pénales (intention toujours requise, en cas d’imprudence, faute pénale peut être source
de responsabilité si loi le prévoit pour délits, également délit en cas de mise en danger
délibérée d’autrui).
Faute de mise en danger délibérée : joue plusieurs rôles, est une condition de la
responsabilité pénale quand on distingue causalité directe et indirecte, cause d’aggravation
en cas d’homicide et de violence volontaire.
Faute délibérée prise en considération par législateur à titre d’infraction spécifique.
Législateur a voulu prendre infraction autonome de mise en danger :
_ induit qu’il faut volonté de violer délibérément une obligation (1er degré de l’élément
morale : envie de la violer l’obligation de sécurité prévue par loi ou règlement)
_ faut-il que l’individu ait eu conscience du risque créé par la violation de l’obligation de
sécurité ? (Résultat n’est pas juridique mais matériel, selon école bordelaise).
Faut-il avoir conscience de ce résultat particulier du risque créé ?
Si on considère que risque est concret (présence d’un individu sur le lieu de l’infraction) :
personne concrètement mise en danger par la violation de l’obligation de sécurité.
Individu doit avoir conscience de ce risque concret.
Donc prouver 2 choses : volonté violation obligation / conscience de ce risque,
abstraitement considéré, indépendamment d’une mise en danger d’une personne
déterminée (jurisprudence).
Conscience d’un risque abstrait est impliquée par une violation d’une obligation de sécurité.
Donc 2nd élément paraît ici vidé de toute substance.
Ex : affaire ou individus voient une piste fermée, vont skier, et provoquer une avalanche.
Personne qui skiait en contrebas sur une piste ouverte, vont être impliquées par celle-ci.
Délit article 123-1 CP est il constitué ?
Violation obligation de sécurité / exposait à un risque / Y a-t-il eu conscience de mettre en
danger skieur en contrebas ? Si non : relaxé ; on peut dire que peu importe et seulement
nécessaire que leur activité soit source d’un risque certes abstrait, mais dont individus ont
nécessairement conscience, donc condamnés.
Enjeu pratique, exigence d’un risque concret est abaisser le seuil de la répression, alors que
quand est abstrait on augmente celle-ci.
Ce que législateur a voulu sanctionner est celui qui est volontairement indifférent au sort
d’autrui : prend un risque sans se préoccuper des autres. Celui qui commet faute délibérée, qui
n’est pas une faute intentionnelle (qui suppose intention du résultat).
Faudrait donc démontrer violation obligation sécurité, et conscience du risque abstrait.

30
II) La répression

A] La question d’un concours de qualification

On peut en envisager 2 :
¤ Concours en considération de l’acte (violation obligation de sécurité ou imprudence) peut
être incriminé à titre autonome.
Ex : code de la route incrimine le fait de bruler un feu rouge : contravention.
Mais cette violation peut également, si autre éléments du délit sont réunis, être constitutive de
mise en danger délibéré d’autrui. Faut cependant que risque, même si est abstrait soit direct et
immédiat. Donc concours de qualification.
On pourrait dire que les 2 axes sont consécutifs dans le temps (concours réel), paraitra
cependant le plus souvent idéal, car même acte (donc dans le même temps).

¤ Concours peut être envisagé en fonction du résultat : même acte peut produire 2 résultats
distincts. Se peut que la violation d’une obligation de prudence ou de sécurité puisse être
source d’un dommage corporel pour certaines victimes, et source d’un simple risque corporel
pour d’autres victimes.
La jurisprudence l’a admis 11 septembre : ce n’est pas forcément logique au regard de la
notion de risque, de plus, on ne voit pas l’intérêt d’une double poursuite.
Mais d’un point de vue pratique c’est intéressant quand les violences commises ne sont pas
graves et ne donnent lieu qu’à une qualification contraventionnel et grâce à la mise en danger
délibérée, on peut passer à une qualification délictuelle.

B] Les peines

Législateur a prévu une peine d’un an d’emprisonnement et de 15000 euros d’amende,

ce qui est beaucoup et peu à la fois, parce qu’aucuns dommages et aucuns préjudices
constatés (même analyse des faits pourra montrer qu’aucune personne n’a été mise puisqu’on
considère le risque abstraitement). Mais à la fois peu parce que dans d’autres hypothèses, la
violation peut créer un danger extrêmement important.
Quant à la criminalité d’entreprise et le danger de masse qui peut être créé, un an et 15000 €
d’amende n’est pas beaucoup. Principe de l’égalité des citoyens devant la loi pénale qui
impose ça.

Section III : Les provocations

2 informations préalables. Forme de complicité : aide et assistance / provocation.

¤ Pendant longtemps, envisagée seulement dans cette optique.
Insuffisance : fait principal punissable, quand ne l’est pas le provocateur ne peut pas
emprunter la criminalité à un fait principal et n’est donc pas responsable.
Or se peut que certains actes ne semblent pas répréhensibles, mais qu’il faut tout de même
prévenir. Ex : provocation au suicide

¤ Donc nécessaire d’incriminer provocation à titre autonome

Possible de faire une théorie des infractions de provocation. En existe particulièrement
incriminée dans la loi du 27 juillet 1881 (l’une des 1ères lois de la presse, et pénale).
Ex : provocation publique, à la haine et à la discrimination, à la commission d’infraction
Et existe provocations prévues dans le CP lui-même.
Ex : provocation au suicide, de la provocation des mineurs, dans code de la santé publique.

31
Les provocations sont parfois incriminées alors que sont suivies des faits, et parfois alors que
ne le sont pas. Suivant que le législateur veut augmenter le seuil de protection de la valeur
sociale.

I) La provocation au suicide

Infraction prévue dans le CP : section de la provocation au suicide : article 223-13 CP

Est apparu nécessaire, à la suite de la parution d’un suicide, mode d’emploi.
Auteurs poursuivis pour non assistance à personne en danger (mais pas applicable donc pas de
condamnation).
Infraction principale et infraction complémentaire.

A] Infraction principale

Article 223-13 CP dispose : 3 ans d’emprisonnement : provocation incriminée quand tentative

ou suicide.

1/ l’élément matériel

Acte de provocation non défini strictement par le législateur donc infraction vise toute
forme d’incitation au suicide par des faits gestes, écrits, paroles, images…
Acte matériel : fourniture des moyens, acte psychologique d’incitation embellissement de la
mort. Faut qu’incitation soit suffisamment caractérisé : différence entre incitation et simple
conseil. Au delà de l’acte illicite c’est le résultat qui importe.
¤ Acte d’incitation doit viser autrui, personne humaine, mais pas forcément déterminée.
Ce délit peut être commis par voie écrite, audiovisuelle : législateur envisage ainsi
indétermination de la victime.
¤ Doit avoir été suivi des faits : suicide ou tentative de suicide. Infraction qui s’apparente
donc à une infraction formelle (atteinte à la valeur protégée). Acte qui tend directement et
immédiatement à cette mort.
Ex : jurisprudence remettre un couteau à une personne qui a psychologie fragile n’est pas une
provocation au suicide.

2/ l’élément moral

Faut que la personne poursuivie ait eu la volonté d’inciter et la conscience que cet acte
d’incitation était susceptible de produire un résultat dramatique : passage à l’acte.
Faut donc consciemment rechercher le suicide d’autrui.
Tout est donc question d’espèce.

B] L’infraction complémentaire

Article 223-14 CP : infraction préventive : on veut empêcher propagande d’objets ou de

produits préconisés pour se donner la mort.
Entre en pleine confrontation avec la liberté d’expression, on peut donc se demander si cette
infraction est conforme à l’article 10 CEDH (liberté d’expression et de communication).
Sanction défaut de conformité : mise à l’écart pour inconventionnalité (exception
d’inconventionnalité).
Cour de cassation ne s’est jamais posée cette question pour cette infraction, et devrait vérifier
que critère article 10 sont respectées.

32
Intérêt d’autrui : la vie doit être préservée : peut justifier une restriction proportionnée à la
liberté d’expression.

Elément matériel : acte est il précis ?

On vise propagande et publicité : vise soit une personne déterminée soit un public, on vise
acte même de publication. Fait d’avoir réédité ouvrage après publication de la nouvelle loi
entre dans le cadre de la loi (CA Paris 1995).
Provocation peut également être indirecte, publicité d’un ouvrage, qui promeut le suicide.
Propagande ou publicité portant sur objet, produit ou méthode préconisant moyens de se
donner la mort. Produits qui sont préconisé comme moyen de se donner la mort.
N’est pas interdit de parler du suicide. Ni de faire recherches scientifiques sur le suicide. Ni
de publier des recherches. Ce qui est interdit est d’en faire une apologie, et une apologie des
moyens permettant le suicide.
Également résultat : purement matériel, s’incorpore aux actes (publicité ou propagande
produit un résultat qui est la réception par le public de l’information. Mais législateur n’a pas
voulu quantifier ce résultat, ou le mesurer. Peu importe que public soit d’enfants ou d’adultes.
Publicité caractérise à la fois actes et résultat de l’infraction. Infraction punies sévèrement.
Provocation et propagande : 3 ans d’emprisonnement et 45000 euros d’amende.

II) La provocation à la consommation de produits dangereux pour la santé

A] La provocation d’adulte

Code de santé public L 3421-4 : incrimine la provocation ou l’usage illicite de l’une

des substances ou pantes placées comme stupéfiants, alors même que cette provocation n’a
pas été suivie des faits. Fait de présenter sous un jour favorable un stupéfiant est également
incriminé.
Sont visés : actes de provocation directe, quasiment acte de trafic (même si infraction
différente). Mais également actes médiatiques, voir de simples manifestations.
Ce sont des infractions formelles, préventives (prévenir usage de la drogue). Peu importe que
la personne ait ou non consommée le stupéfiant.
Question également de la conformité à l’article 10 convention : liberté expression et
préservation santé publique.
Est légitime une condamnation d’une personne qui commercialise des cartes postales
favorables au LSD ; également promotion exaltation vertus sensorielles d’usage cannabis.
Organisation manifestation publique visant à braver interdiction consommation de stupéfiant.
Toute forme de publicité des stupéfiants doit être réprimée.
Peines : 5 ans d’emprisonnement et 75000 euros d’amende.
Infraction peut être imputée à des personnes dont l’activité professionnel est celle « d’acteur
de la presse » : loi 1881 prévoit une responsabilité en cascade des infractions commises par la
voie de presse, le législateur a hiérarchisé le nom des responsables d’une infraction de presse
et 1er responsable est le directeur de publication, puis imprimeur, puis auteur...

B] Les infractions concernant la provocation des mineurs

Elles sont au nombre de 3 principales :

Article 227-18 CP : provocation à l’usage de stupéfiant d’un mineur
Article 227-18-1 CP : Transporté détenir offrir stupéfiants
Article 227-19 CP : provocation a consommation de boissons alcooliques

33
Acte de provocation direct d’un mineur : cette formule semble indiquer que la provocation
doit viser une personne déterminée. Rapport de personne à personne, certains auteurs pensent
que la provocation médiatique n’est pas visée. Même si est discutable, car possible
d’envisager une provocation directe, mais médiatique (télé, jeux vidéo, dessin animé).
Quand législateur énonce cela : lien de causalité doit être apparent entre l’acte et le résultat.
Quelle causalité, abstraite ou concrète ?
Infraction sont matérielles, acte doit avoir été suivi des faits : faut que le mineur ait usé de
stupéfiants, détenus ou consommé boissons alcooliques : si provocation suivie des faits :
causalité concrète. Faut qu’acte ait concrètement causé résultat ou acte illicite de
consommation de boissons alcooliques.
Il y a une différence entre la provocation de la consommation boisson alcoolique et usage
stupéfiants : pour 1er consommation « excessive » et pour stupéfiant simple usage est réprimé.
Donnée culturelle : stupéfiant sont totalement réprimés, alors que pour boissons, faut excès.
Infraction sont intentionnelles, faut donc volonté de provoquer et conscience du résultat
illicite. Infraction d’une autre sorte qu’infraction de commission.

Chapitre II : Les infractions d’abstention

La question de l’abstention, de l’omission pose des problèmes en matière de
responsabilité pénale et civile : problème politique et technique.
Problème politique au sens ou peut être plus attentatoire à la liberté individuelle d’incriminer
une abstention plutôt qu’une commission.
Ex : on peut interdire de marcher sur les pelouses (interdiction : infraction de commission),
donc permis de marcher ailleurs / il est permis de marcher dans les allées (permission unique :
infraction d’omission, car abstention de marcher dans les allées est réprimée).
Le législateur a toujours eu des scrupules, était prudent quant à l’incrimination d’abstention
car consacre une obligation d’agir en réalité.
Donc existe peu d’infractions d’abstention dans le CP, et lorsqu’elles existent ne vise que des
valeurs sociales importantes. Peu d’approfondissement des infractions d’abstention :
problème technique de la causalité se pose.
Une abstention paraît rétive, incompatible avec l’idée d’une causalité : si on ne sauve pas
quelqu’un qui se noie, on en est pas pour autant responsable.
Causalité différente : participe à la causalité parce que n’interrompt pas le rapport causal.

Section I : Le délaissement de personne vulnérable

Infraction qui, en réalité se présente à 2 endroits, puisque délaissement de mineur est

incriminé différemment.
Article 223-3 CP : délaissement d’une personne vulnérable.
Infraction contre les mineurs dans une section propre : article 227-1 CP (7 ans
d’emprisonnement).

I) Les éléments constitutifs

A] La qualité de la victime

Cette victime est une personne vulnérable : mais les 2 textes sont distincts, puisque les 2
textes ne visent pas les mêmes personnes.
223-1 CP vulnérabilité du à l’âge ou Etat psychique. Moins de 15 ans visés de manière
spécifique. Article 223-3 CP : personne âgées.

34
La vulnérabilité est présumée à raison de la minorité, dans l’article 227-1 CP, alors qu’au
contraire la vulnérabilité doit être prouvée dans l’article 223-3 (âge, état psychologique de la
personne) donc législateur n’évoque que ces formes de vulnérabilité.
Autres types : vulnérabilité sociale. Ex : vulnérabilité résultant d’un état alcoolique.
La vulnérabilité tenant à la nationalité, n’est pas envisagée par le législateur.

B] Le comportement de délaissement

1/ La matérialité du délaissement

Suppose abandon de la victime sans soins, surveillance, attention.

Délaissement est en toute logique un acte d’abstention, abandonné c’est s’abstenir de porter
des soins, de surveiller, secourir.
Mais cour de cassation le qualifie d’acte positif : car a voulu montrer que délaissement doit
suffisamment être caractérisé, établi, résulte nature de l’acte et circonstance du délaissement.
Délaissement devient illicite que parce que l’agent était tenu d’une obligation d’agir.
Que le juge devra caractériser en fonction des circonstances.
2 séries de situation peuvent être identifiées :
¤ Auteur de l’acte chargé fonctionnellement d’une obligation de soins de surveillance,
de secours. Ex : personnel médical, membre de la famille. Dans ce cas, l’acte de délaissement
se matérialise et se caractérise intuitu personae, à raison de la qualification de l’auteur.
Donc qualité de l’auteur permet de caractériser le délaissement.
¤ Auteur de l’acte n’était pas tenu d’une obligation particulière à raison de sa fonction,
et sera donc tenu d’une obligation d’agir au regard des circonstances.
Ex : existence d’un danger pour la personne vulnérable, proximité spatiale et temporelle pour
cette personne.
Infraction est une infraction formelle : infraction ne suppose pas une atteinte au corps
ou à la vie de la personne vulnérable. Le résultat de cette infraction s’analyse comme une
simple mise en danger de la personne vulnérable, impliquée par 2 éléments : acte de
délaissement / vulnérabilité de la victime.
Les textes d’incriminations réservent le cas ou l’enfant a été, certes, abandonné, mais pas dans
des circonstances de nature à compromettre sa santé ou son intégrité corporelle.
Ex : mère en détresse qui abandonne son enfant à l’aide sociale, différent de l’abandon dans
une poubelle (cas en jurisprudence).
De la même manière, abandon d’une personne âgée dans un hôpital, alors que n’a plus toute
sa tête, n’est pas source d’une mise en danger de la personne : donc pas condamnable d’un
point de vue pénal.

2/ Intention

Agent doit avoir volonté de délaisser, d’abandonner personne, mais également

conscience de la mettre en danger en raison de sa particulière vulnérabilité.
Cette conscience de l’abandon et de la mise en danger permet de différencier des situations
punissables ou non.
Ex : parents qui à la suite d’un malentendu ne vont pas aller chercher leurs enfants sur le quai
d’une gare ou maritime (jurisprudence).

35
II) La répression

Article 223-1 CP : 5 ans et 75000 euros

Article 227 -1 CP : 7 ans et 100000 euros
Aggravation de l’infraction lorsqu’un résultat corporel est la conséquence du délaissement.
Infraction change alors de nature. D’une infraction de mise en danger on passe à une
infraction de résultat. Aggravation quand mutilation ou infirmité permanente.
Alourdissement des peines : article 227-2 CP alinéa 1 et 2 : mutilation et infirmité permanente
/ mort.

Section II : Les infractions de non assistance à personne en danger

Omission de porter secours : article 223-6 CP. Ce texte, en réalité vise 2 infractions :
Délit de non obstacle à l’infraction de délit d’atteinte corporelle et omission de porter secours
stricto sensu.

I) Les éléments constitutifs

Sous § 1er : l’élément matériel

A] La condition préalable de l’obligation d’agir

(2 types d’obligation d’agir : al 1er et 2nd de l’article)

1/ La 1ère est fondée sur la potentialité d’un crime ou d’un délit portant atteinte
à l’intégrité corporelle

Incrimine celui qui s’abstient d’empêcher un crime ou un délit contre l’intégrité

corporelle, alors que ce crime ou ce délit est potentiel. Faut une infraction préalable dans un
1er temps, qui doit revêtir une certaine qualification.
Intention d’empêcher un crime ou un délit, contre l’intégrité corporelle.
Donc nature de l’obligation d’agir permet de dire que strictement limité par la valeur sociale
et la gravité de l’infraction.
Ainsi, si l’infraction potentielle n’est pas contre l’intégrité corporelle, on est pas dans cette
hypothèse. L’obligation d’agir est potentielle.
Ne concerne pas les infractions en cours de réalisation, il faut que l’infraction ne soit pas
entrée dans phase de consommation.
Dans l’iter criminis, on est dans une phase antérieure à la tentative, et même à la préparation
Simple projet d’infraction fait exister obligation, dès qu’il est certain, selon jurisprudence.
Projet est source d’un danger, ce qui fait naitre obligation selon jurisprudence.

Alinéa 2nd article 223-6 CP : obligation d’agir résulte du péril, de l’existence d’une personne
en péril. Les termes employés par le législateur sont beaucoup plus vague. Circonstances vont
permettre de caractériser ce péril. Faut tout d’abord une personne pour qu’il y ait péril, être
vivant, pose 2 questions :
_ L’être vivant doit il être né et ainsi qualifié de personne, pour être visé par l’infraction ?
(Pour meurtre ou homicide vise autrui)
N’a pas empêché pour jurisprudence de condamner médecin pour l’intervention tardive d’une
césarienne : personne en péril était ici enfant à naître. Pourtant arrêt de 1992, donc antérieur
au débat sur homicide involontaire, et violence involontaire au fœtus.

36
Jurisprudence n’est elle pas remise en cause par assemblée plénière qui considère qu’autrui
est une personne née, vivante, cela, car article 223-6 vise la personne ?
Raccourci un peu rapide. Pour appliquer non assistance à personne en péril, infraction
formelle, faut que l’enfant soit né vivant, et même viable.
Car si dommage est constaté après sa naissance : homicide ou violence caractérisé.
Si est né sans dommage corporel mais a été mis en danger par abstention du médecin : ici non
assistance. La difficulté serait l’incrimination de mise en danger, alors que l’enfant n’est pas
encore né.
_ Personne décédée : n’est plus en péril, on ne peut concevoir une obligation d’agir, le mort
n’étant pas une personne. Mais l’intelligence humaine peut concevoir que croyant une
personne vivante, s’abstient de lui porter secours alors que morte (théorie apparence).
Ne se greffe pas sur une matérialité punissable : plus en danger. Pas possible d’appliquer
tentative aux infractions d’abstention.

2/ L’existence d’un péril

Le péril est une situation critique qui fait naitre des graves conséquences pour
l'intégrité corporelle de la personne exposée.
La source du péril : la loi ne distingue pas quant à la cause du péril, quant à sa
provenance. Il n'est pas nécessaire qu'il provienne d'un crime ou délit contre l'intégrité
corporelle. Il n'y aurait peut être pas à distinguer selon la cause mais plutôt selon la personne à
l'origine du péril. Le péril peut être provoqué par la victime ou par l'auteur.

¤ Le péril provoqué par la victime : elle s'est placé elle même dans une situation périlleuse. La
jurisprudence juge alors que l'assistance, le secours est une obligation, que la victime soit
fautive ou non fautive. Il ne serait pas possible de prétendre ne pas agir dès lors que la victime
a pris des risques inconsidérés. Celui qui se place dans une situation qui est même délictueuse
doit être assisté (il faut aider le voleur que l'on a blessé).
Une difficulté particulière existait jusqu'à la loi du 4 mars 2002 s'agissant du patient qui par
son refus de soin se plaçait dans une situation de péril. On devait conclure que le médecin qui
n'agissait pas était coupable de non assistance à personne en danger. Donc impasse juridique
pour le médecin. La loi du 4 mars 2002 a voulu consacrer volonté individuelle dans les
relations médicales et 1411 du code de la santé publique prévoit les conditions dans lesquelles
un refus de soin peut être pris en compte. Finalement ce texte, si les conditions en sont
respectées, constitue alors un fait justificatif de la non assistance à personne en péril.

¤ Se pose la question ensuite du péril provoqué par l'auteur de l'omission.

Un individu blesse une personne et s'abstient de lui porter secours. Est-il punissable?
On perçoit que se pose la question d'un concours d'infraction entre une infraction de
violences et d'abstention. Pour savoir s'il faut admettre ce concours il faut distinguer selon que
l'infraction d'origine soit intentionnelle ou d'imprudence.
Si c'est d'imprudence il semble légitime d'admettre qu'une obligation d'assistance
puisse succéder à cette imprudence. Si l'infraction d'origine est intentionnelle la question de
l'applicabilité de l'obligation de porter secours est discutée en doctrine. Contre le cumul
d'infraction il y a 2 arguments peu convaincants : le premier serait qu'il n'y a aucun intérêt
répressif au cumul car les violences volontaires sont plus graves que l'omission de porter
secours. Cela est faux car toutes les violences involontaires ne sont pas moins largement
punies que l'omission de porter secours. Le second argument est qu'il y aurait une
incompatibilité technique entre 2 intentions qui sont en quelque sorte opposées.

37
 D'un côté l'agent a l'intention de porter atteinte à l'intégrité corporelle mais d'un autre
côté il a l'intention de s'abstenir. Donc un même élément serait utilisé pour qualifier 2
infractions distinctes et il est nécessaire de caractériser 2 intentions distinctes. Toutefois il
n'est pas inconcevable que ces 2 états d'esprit se prolongent et se succèdent dans le temps. Au
moment de l'acte de violence, intention de porter atteinte et de ne pas porter secours sont
confondus. Mais après l'acte de violences l'intention de ne pas porter secours se maintient à
titre exclusif, à titre autonome et là on pourra constater qu'il y a omission. Sinon il y a un
concours réel d'infractions.

La nature du péril : c'est un dommage corporel potentiel.

Mais au delà la jurisprudence montre que le juge judiciaire utilise des formules assez
fréquentes et qualifie ce péril par des caractères : il doit être immédiat et constant.
L'imminence et la permanence du péril permettent de fixer le seuil de l'obligation d'agir.
Le péril doit donc être réel et pas simplement hypothétique. Il y a donc un rapport de
proximité temporelle entre le péril et la réalisation du dommage. L'appréciation judiciaire ne
dépend pas de la réalisation du dommage mais de l'appréciation des circonstances permettant
de caractériser l'existence du péril.
A partir du moment où un péril immédiat et constant existe, qu'il concerne une personne
vivante, il est alors coupable s'il s'abstient.

B] Les abstentions

Les abstentions visées sont des actes matériels au sens où c'est le défaut d'activité
matérielle qui caractérise l'abstention. Mais pour que le fait de s'être abstenu de toute activité
matérielle soit punissable il faut que ce fait soit illicite.
Le fait matériel c'est le non obstacle à la commission d'une infraction. On vise
l'attitude passive. Vise on également celui qui agit mais de manière insuffisante. Ou lorsque
l'activité, l'attitude n'est pas suffisamment ferme, lorsque l'agent n'a pas déployé tous les
moyens pour éviter la réalisation. C'est une obligation précise de dissuasion qui est visée.
En dénonçant aux autorités un éventuel projet criminel c’est un acte positif qui remplit
l'obligation d'agir.
Pour la non assistance à personne en péril il faut observer qu'est punissable celui qui ne fait
rien. Mais au delà de l'abstention pure et simple se pose 2 questions. D'abord les modalités
d'assistance. 223-6 al.2 est soit une assistance personnelle soit une assistance par provocation
d'un secours. Il faut soit une activité personnelle de secours soit une activité de provocation de
secours. Les 2 formes d'action ne sont pas forcément alternatives pour la jurisprudence et
doivent dans certains cas être cumulées. Le fait d'appeler les secours parfois ne justifie pas
tout, il y aura punition pour défaut d'assistance personnelle.
De plus il y a la possibilité de l'assistance. La jurisprudence insiste très fréquemment
sur le fait que l'assistance était matériellement possible pour l'agent en raison de ses
compétences. Finalement l'assistance doit être possible au regard des capacités personnelles
de l'auteur. Mais cette question est contenue dans un autre texte : un fait d'abstention illicite
est condamnable car le texte parle d'absence de risque. Dans 223-6 la personne ne devient
punissable que parce qu'elle s'est abstenue d'agir alors qu’il était possible sans risque pour lui
ou pour les tiers d'agir.
Le législateur envisage un fait justificatif spécial : celui qui s'abstient de secourir est
justifié dès lors que l'acte de secours était risqué soit pour lui même soit pour les tiers.
Cette absence de risque s'apprécie au cas par cas mais si la jurisprudence n'impose pas
l'héroïsme elle sanctionne l'égoïsme. Il faut donc que le risque invoqué soit suffisamment
sérieux, caractérisé et que ce risque vise la vie ou la santé de l'auteur ou d'un tiers.

38
 Sous § II : Elément moral

Article 223-6 sanctionne infraction intentionnelle, agent doit avoir voulu s’abstenir, et
en ayant conscience d’une obligation d’agir. Conscience du péril potentiel. Volonté de l’acte
(abstention en elle-même) et du résultat (risque, péril).
Article 223-6 al 1er : la « punissabilité » de l’agent suppose d’abord qu’ait eu connaissance
d’un projet certain de l’infraction.
Ex : médecin qui s’abstient de dénoncer privation de soin dans un foyer, dès lors que n’a pas
eu connaissance des délits susceptibles d’être commis.
En revanche jugé en 1995 : responsable d’un service social qui est informé par un médecin et
une nourrice des sévices infligés à un enfant est tenu de les dénoncer.
Faut que n’existe aucun risque sérieux pour l’individu : on ne veut pas en faire un acte
héroïque. C’est la conscience du péril qui est déterminante, et qui occupe, en pratique
largement les tribunaux.
Ex : auteur de l’ouvrage exposant les différents moyens de se suicider : sollicité par l’un de
ses lecteurs pour obtenir renseignements complémentaires, et y avait répondu favorablement
(établissement conscience du péril, poursuite pour non assistance à personne en danger).
Péril est exclu quand l’agent commet erreur de bonne foi : n’a pas vu la victime, erreur exclut
l’intention, en général en droit pénal. Se commet souvent en matière médicale.
Ex : Médecin confronté au péril, au chevet d’un patient, ou citoyen sur la plage par exemple.
Jurisprudence pose condition : si on est témoin direct : présomption de conscience.
Situation plus compliquée quand le témoin est « indirect », péril évoqué, expliqué, rapporté
par d’autres personne.
Ex : par téléphone, SOS médecin, SAMU : on va demander de décrire les symptômes, c’est la
qualité des informations transmises qui vont permettre de décider une intervention ou une
abstention.
Cour de cassation confrontée à de nombreuses difficultés : 2 directions principales.
_ Juge que le médecin est le seul juge de l’utilité de son intervention depuis les années 1950.
_ Médecin est tenu de s’informer, donc de poser toutes les questions techniques nécessaires
(d’où grilles de questions, protocole prévu). Et est tenu de se déplacer quand apparence
vraisemblable de péril immédiat et constant.
Ici, ce n’est plus existence mais apparence, si n’intervient pas, est susceptible de poursuites
pénales. On reprochera à un médecin de ne pas avoir posé les bonnes questions et de ne pas
s’être déplacé en l’apparence d’un péril.

I) La répression

A] l’action publique

Délit d’abstention : position intermédiaire entre infraction involontaire contre la vie, et

intentionnelle. 5ans d’emprisonnement et 75000 euros d’amende.
Sanction plus importante que violence par imprudence. N’existe aucunes circonstances
aggravantes de cette infraction. Carence du législateur, car différent de s’abstenir à l’égard
d’un mineur de 15 ans, qu’un adulte. Infraction est ainsi concurrencée par d’autres infractions
qui envisagent des circonstances aggravantes.
Et quand péril réalisé, plutôt fondement des violences choisi, car plus sévère.
Personnes morales sont responsables, sont expressément envisagées, avec peines spécifiques.
Complicité en matière d’abstention est généralement exclue pour une raison logique : celui
qui provoque, donne des instructions, aide ou assiste à une abstention : commet lui même
l’acte d’abstention, principal.

39
 B] L’action civile

¤ La constitution de parties civiles (cfr procédure pénale)

Distinction entre infraction d’intérêt privé et général : article 2 CPP
Faut un dommage personnel et direct pour se constituer partie civile. Existe-t-il pour ces
infractions une personne qui souffre pénalement du résultat ?
Cour de cassation l’a exclu car pas de victime pénale au sens article 2 CPP
Ancien article 63 CP : état est il victime ou personne souffre t’elle personnellement ?
Si poursuite sur le fondement d’une abstention, difficile car suppose une victime, soit que le
péril ne s’est pas réalisé. Arrêt 16 mai 1972 : réprime le trouble causé à l’intérêt général par
une abstention délictuelle, mais également aux personnes privées. Accès au « prétoire pénal »
ouvert à toutes les personnes mise en danger, mais également aux victimes.
¤ La compétence du juge pénal
Commission d’une abstention par personne public (ex : hôpitaux). Juge est il compétent,
vieux problème répartition juge administratif, et judiciaire. Juge judiciaire compétent
seulement pour réparation dommage résultant faute détachable des fonctions.
¤ La réparation du préjudice
Quand, après avoir condamné prévenu pour abstention délictueuse : se pose question de
savoir dans quelle mesure le juge va réparer le dommage qui en a résulté.
C’est la causalité qui pose problème ici : comment acte négatif peut il causer un dommage ?
On raisonne ici sur une causalité dommage : Loisel : « qui peut et n’empêche pèche ».
Celui qui peut empêcher et n’agit pas participe au processus causal, et donc du dommage.
Permettre réalisation d’un dommage c’est le causer.
Théorie de l’équivalence des conditions va dans ce sens.
- 1ère hypothèse : abstention de l’agent a permis réalisation du péril proprement dit :
responsable d’un préjudice matériel et éventuellement moral. Si individu décède : poursuite
pour homicide involontaire (possible action et abstention, par rapport au meurtre, ou faut
toujours acte positif).
- 2ème hypothèse : abstention a permis aggravation du dommage : spectateur d’une
scène de violence, dans laquelle on n’intervient pas pour mettre fin à la scène de violence.
Faut distinguer chef de préjudice imputable à l’auteur des violences et à l’auteur de
l’abstention.

Titre II : Les infractions contre la liberté corporelle

Ici liberté corporelle réelle, alors que civiliste, plus intellectuelle. Liberté d’aller et venir, et
liberté sexuelle. Aller et venir : article 66 constitution, 13 DDHC, 12 pacte de 1966, 5 CEDH.
Liberté sexuelle : droit au respect de la vie privée : droit reconnu comme élément liberté
individuelle par conseil constitutionnel, et article 8 CEDH. Droit pénal participe à la
protection de liberté.

Chapitre I : infraction contre la liberté d’aller et venir

Pas la seule infraction dans ce cas : 2 parties distinctes : commise par un particulier ou par un
dépositaire de l’autorité publique.
Infraction commise par particulier : séquestration arbitraire : 224-1 CP : réclusion criminelle
(crime).
Infraction commis par agent autorité publique : article 432-4 CP : peine d’emprisonnement
(délit).

40
Section I : Les incriminations

I) L’élément personnel

Vise toute personne auteur ou victime, dans 224-1 CP. Alors que dans 432-4 les
choses sont différentes, distinction ici, entre l’auteur de l’infraction qui est un auteur qualifié
(dépositaire de l’autorité public ou chargé d’une mission service public agissant dans exercice
de ses fonctions), et victime peut être toute personne. Définition conditionne champ
d’application de l’infraction. 2 critères :
_ Critère personne : dépositaire ou chargé mission service public : critère fonctionnel, renvoi
à certaines fonctions assumées.
Ex : OPJ investit par sa fonction d’une mission de service publique, dépositaire.
_ Critère de l’action : Puis personne chargée de mission : ici mission est déterminante.
Il ne suffit pas de constater qu’une personne est dépositaire ou chargé, faut qu’acte
s’inscrivent dans ses fonctions, seul acte commis à l’occasion de fonction ou mission est visé
par article 432-4 : but ou cadre spatio-temporel, ou avec moyens nécessaires pour
accomplissement de la fonction.
Ex : une personne dépositaire de l’autorité publique qui séquestre une personne à son
domicile, ne sera pas visée par 432-4 CP.

II) L’élément matériel

A] Les actes attentatoires à la liberté d’aller et venir

224-1 CP : arrêter, enlever, détenir ou séquestrer une personne.

1/ Définition générale

# Actes de commission : dans article 221-4 et 432-4 CP. Mais à l’article 432-5 législateur a
visé spécifiquement un acte d’abstention par le dépositaire de l’autorité publique.
Ex : personne en garde à vue sans fondement, dont le supérieur s’abstient d’y mettre fin.
# Ce sont des actes distincts : 224-1 CP : tous les actes visés sont attentatoires à la liberté
d’aller et venir, mais selon jurisprudence sont susceptible d’être qualifiés distinctement.
Ex : arrestation est une chose, mais séquestration en est une autre.
En revanche la jurisprudence, tend à confondre notion de séquestration et de détention, même
si détention suppose maitrise des déplacements, alors que séquestration est véritable
enfermement.
# Ce sont des actes limitatifs, donc n’est pas possible d’appliquer par analogie, à des actes
d’espionnage ou de surveillance, même si conçus comme atteinte à la liberté individuelle.

2/ Définition spéciale

- Arrestation : fait d’appréhender corporellement un individu : 2 critères :

Matériel : atteinte directe à la liberté corporelle
Temporel : atteinte brève à la liberté corporelle. Infraction est donc instantanée
- Enlèvement : suppose déplacement géographique de la personne.
En doctrine, enlèvement se distingue séquestration, en raison de la victime qui serait distincte,
enlèvement adulte, alors qu’arrestation enfant.
Arrestation : liberté atteinte, alors qu’enlèvement, pas liberté de l’enfant atteinte, car ne
l’exerce pas à proprement parlé (exercice autorité parentale).

41
Donc enlèvement serait une atteinte à l’autorité parentale des parents. Notion qui absorbe les
différentes autres notions : suppose arrestation, détention et constitue finalement une
séquestration.
Article 224-1 CP est nommée généralement infraction de séquestration. Sont des actes
durables, est un élément constitutifs de l’infraction et non une circonstance aggravante.
Cependant, la duré peut être brève, 12 octobre 1977 : rétention de quelques instants doit être
considérée comme séquestration. Cependant n’est pas un acte instantané : infraction continue.
Conflit peut donc intervenir entre les violences et la séquestration.
Question peut se poser d’un automobiliste, coinçant un autre dans son véhicule : violence
légère, morale peut se poser, choc émotif, mais également séquestration.
Possible de raisonner par l’acte : violence suppose acte physique instantané.
Elément moral : volonté de commettre un acte de violence, en ayant conscience de porter
atteinte à l’intégrité physique d’autrui.
Séquestration suppose simplement volonté de porter atteinte à la liberté de l’individu, mais
pas intégrité physique.
Quant au lieu de l’acte, il est indifférent, la rétention est illicite, alors même que la victime
aurait elle même choisie de se rendre dans un endroit ou sera séquestrée.
Ex : chef d’entreprise dans un bureau par des grévistes.
S’agissant article 432-4 : « accomplir » : notion vague qui englobe les actes vues
précédemment. Ce qui va caractériser l’acte est la décision de l’arbitraire, qui va le rendre
punissable. Accomplissement arbitraire d’un acte attentatoire : définition de l’acte par le
résultat.
Le texte est plus précis sur le 2nd qualificatif car il vise l’ordre : complice en principe, et
préciser que l’ordre est incriminé fait ici du complice un auteur.
Est punissable comme l’auteur et non comme auteur : donc complice d’un dépositaire n’a pas
à l’être.

B] Le résultat

1/ définition du résultat

Résultat : atteinte non consentie et non légitime, à la liberté d’aller et venir.

¤ Élément constitutif essentiel de l’infraction, pas concevable d’envisager
séquestration ave l’accord de la victime. L’absence de consentement est nécessairement un
élément constitutif (arbitraire dans article 432-4 CP). Consentement est un élément de
qualification de la séquestration, en pratique la preuve du défaut de consentement de la
victime est impliquée par les actes positifs commis par le délinquant.
¤ Atteinte est illégitime : textes ne sont pas rédigés de façon similaire.
Article 221-4 CP : « sans ordre des autorité constituées… »
Article 432-4 CP : « arbitrairement »
Une séquestration peut être justifiée, lorsque loi le prévoit, ou consécutive à un ordre des
autorités constituée. Ou lorsque n’est pas arbitraire.
Intérêt de la précision est de faire de l’illégalité, de l’illégitimité, un élément constitutif
« négatif » de l’infraction. Est important en fonction de l’élément moral : faut avoir eu
conscience de l’illégalité de son acte de séquestration, que n’était pas autorisé par loi ou
autorité constituées.
Tous les faits justificatifs sont invocables dès lors. Existe différentes dispositions qui
ordonnent arrestation séquestration, détention autorisée pour particuliers : article 73 CPP :
autorise chacun, et même obligation d’apporter son soutien à la répression des infractions
pénales, notamment dans le cadre d’une enquête de flagrance.

42
Cette faculté d’arrestation doit cependant s’exercer dans des conditions raisonnables.
La question rebondit pour chaque fait justificatif : va falloir vérifier si détention arbitraire ou
non, mais en pratique, pas de poursuites judiciaires contre chaque garde à vue « annulée ».

2/ La consommation du résultat

Résultat juridique : atteinte effective à la liberté d’aller et venir, liberté individuelle.

On devrait donc dire que l’infraction est matérielle, mais affirmation tempérée, par
constatation que l’infraction est impliquée par commission des actes.
Il n’est quasiment pas possible, de distinguer entre commission de l’acte et du résultat.
Mais la dissociation peut apparaître quand on distingue l’atteinte matérielle à la liberté
individuelle et atteinte légitime.
Tout à fait concevable qu’un acte porte matériellement atteinte à la liberté, mais que soit
licite, car permis ou ordonné par la loi.
Ex : garde à vue est acte de séquestration, mais est justifié quand est valable par la loi : donc
pas atteinte à la valeur protégée.
Théorie de la tentative est elle concevable en matière de séquestration ?
Article 224-1 étant un crime, serait possible, en théorie. Faudrait donc un acte qui tende
directement et immédiatement à la séquestration, à l’arrestation, à la détention.
Mais sur l’article 432-4 rien n’est prévu par le texte, donc tentative n’est pas concevable.

III) L’élément moral

On est face à des infractions intentionnelles, évident sur l’article 224-1 CP, et pour 432-4 CP,
le législateur n’a pas prévu d’acte non intentionnel.
¤ Définition de l’intention : intention est d’abord la volonté de commettre l’un des
actes attentatoire à la liberté, en ayant conscience que la victime ne consent pas à cet acte,
et qu’il est illicite. Amène donc à se demander si l’erreur, notamment sur le droit, pourrait
jouer un rôle ?
Application des critères de l’erreur de droit : erreur invincible selon jurisprudence, est
renforcée pour les dépositaires de l’autorité publique. Souvent, sont mis en avant usage
policier, et recommandation de la hiérarchie pour prouver une absence de conscience de
l’illicite, mais inopérants pour la chambre criminelle.
¤ Indifférence des mobiles : mobile, fut il légitime, n’empêche pas l’infraction d’être
constituée. La question du mobile peut toutefois se retrouver implicitement à travers l’analyse
de certains faits justificatifs. Et notamment lorsque la justification invoquée par l’auteur de la
séquestration consiste dans l’exercice d’un droit subjectif, et même d’un droit fondamental.
Ex : séquestration par les salariés dans l’exercice du droit de grève.
En terme de liberté, on a 2 liberté en conflit : protection de la liberté physique d’une personne,
constitutionnelle, et droit de grève, également constitutionnel, pas de raison de faire prévaloir
l’un sur l’autre. Existe-t-il des critères d’arbitrage ?
Droit fondamentaux : droit de grève ne justifie jamais des violences physique, et à la liberté
physique d’autrui.
Chambre criminelle : est admis qu’un acte de séquestration d’un chef d’entreprise n’est pas
justifié par l’exercice du droit de grève. Faits justificatif de l’autorité de la loi : exercice du
droit de grève : or est un acte qui se veut passif.

43
Section II : La répression

I) Les règles générales de répression

Distinction infraction de base et aggravée : article 224-1 et 432-4 : peine de 20 ans de

réclusion criminelle pour le premier texte. Enjeu majeur, naturel lorsque l’on étudie histoire
liberté d’aller et venir.
2nd texte : 7 ans d’emprisonnement et une amende.

# Circonstances tenant à la victime : tenant compte de l’effet de l’acte sur la victime,

autres à l’âge de la victime.
Infraction de résultat ici, peine et qualification va pouvoir évoluer en fonction du préjudice
corporel. Confusion entre 2 valeurs sociales : intégrité et liberté.
Effets de l’acte sur la victime : 224-2 CP : mutilation ou infirmité permanente, en raison d’un
acte volontaire de l’auteur, ou des conditions de la détention.
Aggravation résulte d’un résultat, mais provoqué par un acte qui peut être distinct de la
séquestration. L’acte venant se greffer sur l’infraction de base peut être privation de soin, soit
une abstention : complexe car action et abstention.
Article 224-2 al 2 CP : acte de torture et de barbarie (entre la mutilation et la mort) : réclusion
criminelle à perpétuité.
Jurisprudence : séquestration suivie de la mort de la victime : circonstance objective venant
s’intégrer à l’infraction de base, mais au-delà de cette appréciation objective, état d’esprit du
délinquant, intention de tuer la victime.
Dans ce cas, il y a mort de la victime volontairement recherchée par l’agent, dans le cadre
d’une séquestration. D’un point de vue technique, on peut se demander s’il est possible de
cumuler les qualifications ?
Selon la jurisprudence, un même fait ne peut pas être retenu comme un élément constitutif
d’un crime et comme une circonstance aggravante d’une autre infraction. Le même fait ici est
la mort, d’un coté une circonstance aggravante de la séquestration, mais un élément constitutif
du meurtre ou de l’assassinat quand est prémédité, peut on poursuivre pour les 2
distinctement ?
NON : pas possible de distinguer quand est une circonstance aggravante et un élément
constitutif. Cour de cassation n’admet pas le cumul ici : Arrêt 20 février 2002.
Circonstance tenant à l’âge de la victime : mineur de 15 ans 224-5 : réclusion.

# Circonstances aggravantes tenant à l’auteur : 2types

Article 224-3 CP : législateur réserve commission infraction en bande organisée : aggravation
à 30 ans et en cas de pluralité de victime.
Article 224-4 CP : but poursuivi par l’agent : séquestration plus grave, quand but poursuivi est
lui même illicite (mobile n’est pas élément constitutif mais peut jouer un rôle au stade de
l’aggravation)
Ex : prise d’otage pour favoriser la fuite, obtenir l’exécution d’un ordre ou d’une condition
(rançon). Pour préparer ou faciliter un crime ou un délit (ex : directeur banque pour
commettre un vol). Cette circonstance est une circonstance réelle qui s’applique donc à tous
les auteurs.

44
II) Les règles particulières

« Excuse atténuante » : proposition au délinquant : si personne est relâchée plus vite, peine
sera moins grande. Plus la rétention dure, plus la peine sera importante.
Article 224-1 al 3 / Article 224-3 al 3.

A] Les conditions

- Condition temporelle : seuil de 7 jours.

- Est ensuite matérielle et morale, au sens que faut une libération effective et
volontaire : repentir actif que législateur accepte, pour diminuer peine.
- Ne faut pas que la victime ait été blessée, dans le cas contraire, tout de même
atténuation, mais pas excuse atténuante totale. Sauf à avoir causé une infirmité permanente
(circonstance aggravante : article 224-2 CP).
Article 224-4 al 3 prévoit une condition particulière : non exécution de l’ordre ou de la
condition (ex : rançon versée tout de suite, et libération : pas d’excuse atténuante).
Les effets sont de diminuer la peine, mais possible d’observer que l’on est passé de peine de
réclusion, à emprisonnement. Prescription, juridiction change : grande importance à la
précision de la date à laquelle la victime a été libérée au regard de la date à laquelle a été
détenue. Forme de séquestration particulière existe : aéronef, navires...

Chapitre II : Les infractions contre la liberté sexuelle

Infractions sexuelles dans l’ensemble. Le sexe présente une dualité, d’un point de vue
pénal : activité sexuelle, élément d’une liberté, d’un point de vue privé. Le sexe est également
une question morale, de mœurs (infraction contre les mœurs).
D’un coté la liberté corporelle, qui se double de l’intégrité corporelle généralement, mais
également, l’intégrité morale parfois.
De sorte que certains actes qui ne supposent pas a priori une activité sexuelle physique, un
contact, mais sont appréhendé par le droit pénal car paraissent immoraux.
Apparition d’une grande distinction entre : les agressions sexuelles, et les infractions sexuelles
physiques, et infraction sexuelles morales.

Section I : Les infractions sexuelles physiques

Elles supposent un acte physique, qui peut se doubler d’une véritable infraction, ou
comme un procédé plus intellectuel, moins agressif. Distinction entre agression sexuelles et
atteintes sexuelles, autres auteurs vont pouvoir distinguer seulement entre le caractère
agressif.

Sous section I : Les agressions sexuelles

Articles 222-2 et suivant CP

Définition : toute atteinte sexuelle commise avec violence, contrainte, menace ou surprise.
Cette définition est fondamentale car ne suffit pas de constater une atteinte sexuelle, faut l’un
des caractères : ces éléments qualifient l’agression.
1ère des infractions sexuelles est le viol, mais législateur envisage ensuite d’autres atteintes
sexuelles.

45
I) Eléments constitutifs

Sous § I : Le viol

Définit expressément dans le nouveau CP. Article 222-23 CP : le viol est tout acte de
pénétration sexuel de quelque nature que ce soit sur la personne d’autrui : par violence
menace contrainte, surprise.

A] l’élément matériel

# L’acte
Le viol était conçu comme la conjonction de 2 sexes opposés, conforme aux lois de la nature,
définition classique au 19ème siècle : définition très étroite. Cette définition stricte n’est pas
reconnue par le CP moderne.
_ Acte de pénétration sexuelle : faut que l’auteur pénètre la victime, pénétration active
de l’auteur dans la victime. Faut observer qu’un acte sexuel autre qu’un acte de pénétration
n’est pas un viol.
Ex : masturbation imposée à un homme n’est pas appréhendable au titre du viol.
Faut un acte de pénétration dans la victime : problème de l’acte de fellation.
Cour de cassation 21 octobre 1998 : magistrat se sont égaré dans un 1er temps : « tout acte de
fellation constitue un viol lorsqu’est imposé avec menace contrainte, surprise à celui qui le
subit ou le pratique ».
Donc mise sur le même plan de la fellation imposée à la victime, ou sur sa personne.
Désormais considéré comme simple agression sexuelle : arrêt 22 août 2001.
Donc viol imposé par une femme à un homme n’est qu’une agression sexuelle et non un viol.
Inégalité, mais viol n’est pas une infraction réservée aux hommes.
_ De quelque nature que ce soit : non plus conjonction des sexes : code moderne
estime que le viol est caractérisé quelque soit : le moyen de pénétration et l’orifice pénétré.

# Le résultat
_ Possible de raisonner sur fait de savoir si le résultat doit être consommé ou
simplement tenté.
Résultat consommé lorsque la victime est pénétrée, donc l’acte de pénétration réuni et
implique le résultat, au moins matériel.
Il faut donc pour raisonner sur la tentative, raisonner en amont de la pénétration :
commencement d’exécution suppose acte qui tend directement et immédiatement à la
pénétration.
Tout préliminaire ne tend pas nécessairement au viol : là que la question va se poser en
pratique. Le résultat tenté est envisageable.
_ La définition du résultat : statique et dynamique : faut une personne humaine,
quelque soit son sexe, qui peut être un homme. Même époux et concubins peuvent subir un
viol.
Mais également personne vivante, pas possible sur un cadavre, cela, car défaut de
consentement de la victime.
Acte qui moralement peut être réprimé par l’article 225-17 CP : violation de sépulture.
Question du viol impossible : élément de qualification fait défaut, mais autre objection, on est
plus au stade de la tentative, conditions ici vont faire défaut, car on est au-delà.
Faut un élément dynamique : absence de volonté de la victime, absence de consentement.

46
Classé dans le résultat : car distinction résultat matériel (pénétration de la victime) / résultat
juridique (atteinte à la liberté sexuelle de la victime, n’est consommée qu’en cas de non
consentement).
Le défaut de consentement est un élément constitutif négatif de l’incrimination.
C’est le défaut de consentement circonstancié : est punissable l’acte de pénétration sexuelle,
quand résulte acte de contrainte, violence menace ou surprise.
Le défaut de consentement va donc dépendre de circonstances définies au regard de l’auteur.
Explication de preuve : dépend de la susceptibilité de la victime.
Raison pour laquelle législateur a érigé circonstances en présomption de non consentement de
la victime.
Dans le doute, tout de même on ne considérera pas que le viol est consommé.
Cour de cassation sanctionne le fait que cour d’assise ne pose pas question correctement aux
jurés : tel jour tel lieu, y a-t-il eu acte de menace, contrainte, surprise, violence avec intention
requise ?

¤ Manifeste la même idée, notions s’entrecroisent : la violence constitue un acte

physique, alors que la contrainte est plutôt pression morale sur la victime. Mais tout cela est
relatif car violence peut être psychologique, et jurisprudence admet que la contrainte peut être
parfois physique. La jurisprudence ne les distingue pas de manière très claire.
Violence : forme de contrainte morale.
Violence, menace, contrainte : expriment la même idée (à rapprocher des vices du
consentement en matière civile) : atteinte à la liberté du consentement.
Faut distinguer acte violent, physique, portant atteinte à la liberté du consentement.
Portant atteinte de manière plus voilée, plus intelligente, des actes s’analysant comme des
tromperies. Altération du consentement.
Surprise : se peut que consentement ait été surpris.
Arrêt 1957 : homme qui s’est introduit au domicile d’une femme sachant que mari était
absent.
Femme croyant que c’était son mari, puis ensuite a réalisé : viol commis par surprise.

¤ Appréciation judiciaire : cour de cassation vérifie existence de l’un des cas.

Il est difficile de donner des lignes directrices, puisque certaines paraissent contradictoires :
mais 2 directions : attitude préalable de la victime ne peut pas justifier un viol : alors même
que victime avait pris un risque sérieux en se laissant embrasser volontairement ou toucher :
viol tout de même constituer selon jurisprudence.
Attitude passive de la victime n’équivaut pas à un consentement.
L’appréciation s’effectue in concreto : doit être tenu compte des particularités de la victime.
Y compris ses vulnérabilités : âge, sexe, état dépressif, timidité.
Tout élément concret, et tenant à l’auteur, notamment autorité qu’exerce l’auteur de fait ou de
droit, sur la victime.
Autorité de l’auteur : élément de fait permettant de caractériser un élément légal (ex :
existence d’une contrainte), mais peut aussi être circonstance aggravante.

_ La qualité d’époux influence t’elle l’appréciation des critères légaux établissant le

défaut de consentement (violence, contrainte, surprise…) ? La qualité d'époux est elle
exclusive de la qualification de viol?
Les liens du mariage imposent aux époux un devoir de fidélité. De ce devoir pouvait être
déduit une présomption de consentement à l'acte sexuel entre époux. Le domaine était limité à
la durée du mariage et la jurisprudence avait eu l'occasion de préciser que des relations
imposées à un époux en dehors du mariage pouvaient être qualifiées de viol.

47
Cette présomption était admise comme présomption simple. Si on regarde la jurisprudence du
XXème siècle cette présomption était dotée d'une force considérable quand même.
Par exemple l'usage de la contrainte mais sans blessure dans le but d'obtenir des relations
sexuelles n'était pas constitutif d'un viol. Le viol c'était l'acte sexuel avec des violences
physiques d'un certain degré. Ce type de solution peut paraître anachronique.
La Cour de Cassation a dans un premier temps dans un arrêt du 11/06/1992 posé
clairement que si il existe éventuellement une présomption de consentement aux actes sexuels
accomplis dans l'intimité de la vie conjugale, elle ne vaut que jusqu'à preuve contraire. Au
final cette présomption n'avait pas grand sens car il suffisait à l'épouse d'appliquer le droit
commun.
Le législateur est venu légaliser cette jurisprudence par une loi du 04/04/2006 qui introduit
une disposition particulière complétive à l'article 222-22 alinéa second. « [...] quelque soit la
nature des relations [...] même unis par les liens du mariage ». Petit défaut : cela laisse croire
que le consentement est un élément constitutif du viol. Or le droit pénal se préoccupe d'abord
de l'auteur, de son comportement. Le défaut de consentement est un élément décisif de
l'infraction mais sa preuve sera apportée par les violences, la contrainte ou la surprise réalisée
par l'auteur.

B] L'élément moral

Le viol est un crime donc toujours intentionnel. L'individu doit donc avoir voulu
accomplir un acte de pénétration sexuelle. La volonté doit au surplus porter sur la contrainte,
la violence, la surprise, la menace. Il faut avoir voulu l'acte de pénétration en ayant conscience
de l'absence de consentement de la victime (découle de la pratique de violences, ...).
Faut-il qu’au surplus de ces éléments ce que certains auteurs qualifient d'intention sexuelle,
que l'auteur était animé d'une jouissance sexuelle ?
La question s'est posé dans des circonstances un peu particulières et notamment dans
une affaire où des jeunes gens avaient introduit un bâton dans l'anus de leur camarade pour lui
extorquer de l'argent. Première analyse : il y a acte de pénétration à connotation sexuelle mais
au niveau moral ont ils voulu ces différents éléments dans un but sexuel ?
- C'est ici discutable car le but des agents étaient d'obtenir de l'argent. Donc viol pas constitué.
- Deuxième analyse : la première incorpore un mobile dans le débat et le mobile n'est pas à
prendre en compte dans le débat. Il y a eu volonté de commettre un acte sexuel, par violences,
avec en + défaut de consentement de la victime donc viol caractérisé.
- Finalement troisième voie : peut être que le point de départ du raisonnement pose difficulté
(l'élément matériel). Ici l'introduction d'un bâton dans l'anus. Pour le viol c'est un acte de
pénétration sexuelle. Comment qualifier la sexualité d'un acte. Ce critère peut être regardé du
côté de l'auteur (utilisation de son sexe) et ce n'est pas le cas ici, on peut regardé du côté de la
victime hors ici c'est l'anus et pas le sexe. Donc problème de la caractérisation de la nature
sexuelle de l'acte. Lorsque l'élément matériel n'est pas complètement qualifié il peut être
tentant de se référer à l'état d'esprit des délinquants pour renforcer, aider, la qualification. Si
on dit que les individus avaient l'intention de se procurer une jouissance sexuelle alors l'acte
est sexuel. On fait le raisonnement inverse (on devrait qualifier un acte objectivement sexuel).
Dans cette affaire la CC dans un premier arrêt du 09/12/1993 considère que l'introduction du
bâton dans l'anus pour extorquer de l'argent est constitutive d'une tentative d'extorsion
aggravée par des actes de torture et de barbarie. Finalement il n'y avait pas d'intention
sexuelle.
En revanche dans une autre affaire quasi identique au détail près que l'on avait
recouvert le bâton d'un préservatif. Là le préservatif marque la sexualité de l'acte donc
intention sexuelle de l'auteur. CC 06/12/1995.

48
 En principe il n'y a pas à tenir compte du mobile sexuel de l'auteur ou ce mobile est
impliqué par la nature sexuelle de l'acte accompli. Cependant il arrive que la CC s'en serve
pour arbitrer entre des qualifications qui pourraient rentrer en concours idéal. En principe il
n'y a pas cependant de dol spécial dans le viol.
Concernant l'erreur de fait. En DPG l'erreur exclut l'intention et donc l'auteur
pratiquement essaiera de prouver qu'il a été induit en erreur par le comportement de la victime
qui s'est comporté de manière passive ou a opposé une résistance purement formelle.
La jurisprudence juge régulièrement que la passivité, tolérance de la victime n'exclut pas le
viol. Mais est ce que l'agent est autorisé à une erreur : une croyance légitime?
On applique ici l'appréciation in abstracto par comparaison au bon père de famille. Mais dans
les faits et en pratique l'accomplissement de l'acte de pénétration avec les circonstances du
viol rend très délicate la preuve de l'erreur.

Sous §2 : Les autres agressions sexuelles

Article 222-27 dispose que les agressions sexuelles autres que le viol sont punies de 5 ans
d'emprisonnement et 75 000€ d'amende.
Cette définition indique qu'il s'agit de délits donc moins graves que le viol. Mais cette
effraction est dépendante du viol car définie par opposition au viol.

A] L'élément matériel

Le code envisage l'agression sexuelle consommée et la tentative.

1/ L'agression sexuelle consommée

Il faut la définir par opposition au viol. A contrario du viol l'agression sexuelle est un
acte de nature sexuelle autre que la pénétration. Mais il faut être plus précis : cet acte suppose
un contact physique entre l'auteur et la victime. Cela caractérise la notion d'agression sexuelle.
Le code incrimine de manière spéciale des atteintes sexuelles sans contact physique
(infractions sexuelles morales). Cependant l'acte doit revêtir objectivement une nature
sexuelle. La nature sexuelle de l'acte va être l'élément moteur de la qualification. Cette
qualification résulte la plupart du temps d'un attouchement ou d'une caresse d'une partie
sexuelle ou érotique de la victime. Mais on peut définir et on peut qualifier de sexuel un acte
non seulement au regard de la victime mais aussi au regard de l'auteur. La qualification
sexuelle de l'acte peut être fonction de l'auteur tout simplement parce que c'est une partie
sexuelle de l'auteur qui est utilisée pour l'acte. En jurisprudence CA Grenoble une personne
frotte son sexe contre le coude de la victime. Tout acte accompli sur une partie sexuelle de la
victime ou avec le sexe de l'auteur sur une partie non sexuelle est une agression sexuelle. Il y
a des hypothèses où il y a différenciation entre le viol et agression sexuelle c'est le cas où
l'auteur est pénétré. (Acte de fellation et de sodomie forcée).
L'acte provoque une atteinte à la liberté sexuelle mais elle n'est établie que si l'un des 4
éléments légaux est caractérisé : violence, contrainte, menace, surprise. Le législateur exige
que l'acte d'agression ne produise un résultat que si sont caractérisées les circonstances
établissant violence, ... .
Le simple fait pour la victime de ressentir un acte comme agressif ne suffit pas à qualifier
l'agression sexuelle si l'acte n'est pas de nature objectivement sexuelle.

49
 2/ L'acte tenté

Article 222-31 envisage la tentative d'agression sexuelle. Certains auteurs estiment que
cette incrimination de la tentative est inutile car l'infraction peut être constituée par un seul
fait instantané, en sorte qu'il serait impossible d'isoler le commencement d'exécution. Cette
façon de voir les choses est inexacte car le fait de la consommation c'est le contact physique
entre l'auteur et la victime donc tout acte qui tend directement et immédiatement à un contact
physique de nature sexuelle avec la victime peut être qualifié de commencement d'exécution.
De simples paroles qui ne seraient pas matérialisées par un acte physique relève plutôt
d'autres qualifications comme harcèlement, menaces, ...

B] L'élément moral

Délit donc intentionnel. L'agent doit avoir voulu connaître les actes d'agression
objectivement sexuels en ayant conscience de porter atteinte à la liberté sexuelle de la victime,
atteinte caractérisée par l'usage de la violence, contrainte, ... . L'élément psychologique qui
porte le plus difficulté est la conscience de la nature sexuelle de l'acte. A chaque fois que
l'agent pourra s'être trompé sur la nature sexuelle de l'acte l'intention ne sera pas caractérisée
d'où problèmes de preuve. C'est pour cela qu'il est très fréquemment posé une présomption
d'élément moral sur la base d'éléments objectifs. Par exemple il est légitime de présumer qui
celui qui touche le sexe d'autrui a conscience de la nature sexuelle de cet acte. Raisonnement
par rapport au standard de l'homme moyennement intelligent.
En jurisprudence on constate une permanence d'évocation de mobiles étranges.
Arrêt de 1829 : la volonté de mesurer le sexe d'un individu. Ou encore plus moderne, le but
éducatif. La jurisprudence considère ces mobiles comme indifférent.

II) La répressions des agressions sexuelles

La loi française est applicable selon le principe de territorialité de la loi pénale. Donc elle
s'applique sur le territoire de la république. Elle s'applique aussi aux infractions commises sur
un mineur à l'étranger par un français ou une personne résidant habituellement en France. On
applique aussi le principe de personnalité avec personnalité active (loi compétente pour
l'auteur) et passive (pour la victime française). Donc ici règle particulière car peut s'appliquer
à la personne résidant habituellement en France et pas forcément française.

A] La mise en mouvement de l'action publique

Elle suppose une dénonciation. Les agressions sexuelles ne sont pas des infractions
purement privées c'est à dire qui supposent une plainte préalable de la victime. La poursuite
d'un viol ou d'une autre agression sexuelle est possible alors même que la victime n'a pas
déposé de plainte préalable. Dans les faits pour que le procureur soit informé de faits
constitutifs d'une agression sexuelle il faut une dénonciation. Alors ou bien la dénonciation a
eu lieu par la victime ou bien par d'autres personnes qui ont le devoir de dénoncer ces faits. Il
existe une obligation générale de dénoncer aux autorités judiciaires un crime (434-1 CP). Le
fait de se soustraire à cette obligation est une infraction punissable. Cette obligation de
dénonciation peut se heurter au secret professionnel et se pose alors la question de savoir si un
médecin qui dans l'exercice de sa profession constate des violences sexuelles sur un patient
peut ou doit les dénoncer à l'autorité judiciaire.
L'art. 434-1 prévoit que les personnes tenues au secret professionnel sont exceptées des
dispositions de ce texte dans les conditions de 226-13 (définition secret professionnel).

50
 Ce dernier article dit que l'on peut écarter le secret professionnel dans le cas de
l’article 226-14 : non applicable si la loi le précise et autres hypothèses. Le législateur a ainsi
prévu un cas où le médecin peut dénoncer des faits dans certaines conditions. Mais l'état des
textes ne permet pas de répondre de manière tranchée à la question s'il doit ou non dénoncer.
Pourquoi? 2 textes de même valeur constituent réciproquement une permission de la loi l'un
par rapport à l'autre. D'un côté 434-1 oblige à dénoncer un crime, mais ce texte prévoit une
exception car il réserve le cas du secret professionnel (226-13). 226-13 qui en principe interdit
de parler prévoit une exception à 226-14 dans 3 cas.
En pratique il est assez rare que les médecins dénoncent sauf avec accord de la victime des
faits de violences sexuelles.
Lorsque les faits ont été dénoncés au procureur de la république le classement sans suites doit
être motivé et notifié par écrit à la victime.

La partie civile est un acteur important.

La constitution de partie civile : la mise en mouvement de l'action publique que résulter d'une
constitution de partie civile qui doit être réalisée dans les conditions de 2 CPP. Donc seule la
victime du contact physique ou de la pénétration peut se constituer partie civile. Toute autre
personne n'est pas une victime du résultat pénal de l'infraction. Cette interprétation restrictive
de 2 a longtemps prévalu. Cette règle est tempérée à 2 points de vue : le PL habilite certaines
associations à se constituer partie civile avec accord nécessaire de la victime (2-2). La
jurisprudence de la chambre criminelle a admis qu'une victime par ricochet puisse se
constituer partie civile dès lors qu'elle avance un préjudice personnel et découlant des faits
objets de la poursuite (fondement sur 3 CPP).
L'enfant conçu à la suite d'un viol dont sa mère a été victime subit un préjudice moral dont il
peut demander réparation en se constituant partie civile. Il y a des soucis : victime existait au
moment de l'infraction et il n'est pas victime directe de l'infraction. Dans un arrêt du
04/02/1998 la CC a admis cette constitution de partie civile.

L'exercice des droits de la partie civile peut poser difficulté lorsque la partie civile est un
mineur commise par ses représentants légaux. Dans ce cas il y aura une difficulté pour faire
émerger et dénoncer ces faits. Il y a aussi un problème pour exercer les droits de la partie
civile : conflit d'intérêt entre mineur et ses représentants légaux. Donc dans ce cas le mineur
est représenté par l'administrateur ad hoc 706-50 CPP. Le JI pour le procureur peut désigner
un administrateur ad hoc lorsque la protection du mineur n'est pas complètement assurée.

La prescription : en matière d'infractions sexuelles il y a des règles dérogatoires au droit

commun de la prescription. D'abord c'est le délai qui est plus important. Le CPP prévoit des
délais (article 8) de prescription allongés : 20 ans pour le crime, 10 ans pour le délit. En
second lieu c'est le point de départ qui est reporté (706-47). Lorsque la victime est un mineur
ce délai est repoussé jusqu'à sa majorité.

L'audition du mineur : On entend le mineur victime pour qu'il explique les faits dont il a été
victime. Pour protéger au niveau procédural le mineur contre une multiplication des auditions
qui le conduiraient à revivre les faits dont il a été victime le législateur a introduit une
disposition particulière à 706-52 qui permet un enregistrement audio visuel ou sonore de
l'audition avec le consentement du mineur ou de son représentant légal. Cela pose problème
vis à vis du principe du contradictoire et la partie défenderesse ne peut pas discuter
contradictoirement ici. Les faits sont dictés une fois pour toute par l'enregistrement.

51
 B] Le jugement des agressions sexuelles

Question posée à la cour d’assise, elle n’a pas à motiver ses arrêts, mais doit répondre
à une question qui doit être formulée de manière précise et contenir tous les éléments
constitutifs de l’infraction en cause.
« X est il coupable d’avoir à tel endroit et telle date, intentionnellement commis par
violence contrainte menace ou surprise, un acte de pénétration sexuelle (viol) ou d’agression
sexuelle aggravée sur Y ?».
Faut poser une question distincte à la cour, relativement aux circonstances
aggravantes, à défaut la question est entachée de complexité et arrêt cassée.
Principe publicité de la justice, selon CE principe général du droit, mais également
principe européen, car article 6 CEDH l’envisage.
le droit interne conduit à une disposition en ce sens article 306 CP : débat relevant vie privée
des personne : huis clos peut être demandé par la partie civile, et il est de droit si la victime le
demande. Principe de publicité de la justice est également, en plus des débats, relatif à la
décision. Et par rapport au droit commun dérogations, notamment concernant presse article 39
5ème : loi 1980 : interdit révélation de l’identité ou de l’image de la victime qui a ainsi droit à
son anonymat.

C] Les sanctions des agressions sexuelles

1/ Le viol

¤ Suppose de distinguer le viol des autres agressions : peines principales envisagées

article 222-23 CP : puni de 15 ans de réclusions criminelles. Mais les peines peuvent être
aggravées, à la suite dans le code.
Article 222-24 P : 20 ans de réclusions criminelle, dans 12 cas (mineur 15 ans, personne
vulnérable, mais à raison de certaines circonstances, faits indiqués par le texte…).
Faut observer que ces circonstances aggravantes sont distinctes, mais que peuvent
parfaitement se cumuler.
Il est de principe qu’un même fait ne puisse être constitutif, en même temps de 2
circonstances aggravantes.
Règle rappelées par la jurisprudence : même faits ne peut pas être éléments constitutifs d’une
infraction et circonstances aggravante dans le même temps.
Mais d’un point de vue probatoire, il est envisageable, qu’un fait qualifié de circonstance
aggravante participe à la preuve d’un élément constitutif.
Situation s’est particulièrement rencontrées dans le cadre d’agression sexuelle commise sur
jeunes enfants : selon cour de cassation, très jeune âge de l’enfant caractérise, implique, le
défaut de consentement, et plus particulièrement la surprise.
Jeune âge est un élément de fait mais qui participe à la reconnaissance de 2 éléments de droit.

Article 222-25 : 20 ans de réclusion criminelle : viol ayant entrainé la mort de la victime.
Infraction aggravée complexe ici : si agent a eu intention de tuer, et ne s’est servi du viol qu’à
cette fin : s’agit d’un meurtre ou d’un assassinat.
Et le fait qu’il y ait pénétration sexuelle n’est qu’une forme de l’acte d’homicide.
Se peut également que l’individu commette un acte de pénétration sexuelle sur sa victime,
puis un acte d’homicide, pas tuer par le viol, mais après.
Concours réel ici : appréhendé de manière différente par législateur, quand sont 2 crimes liés
par leur chronologie ici.
(Quand meurtre suivi d’un autre crime, lien de connexité : meurtre aggravé).

52
Ici 2types d’actes, un viol et un homicide, mais ne concerne pas article 225-25, où là, c’est le
viol qui a entrainé la mort de la victime, mais que l’agent n’avait pas nécessairement intention
de tuer : 30 ans.

Article 222-26 CP : viol est puni de réclusion à perpétuité : acte de torture et de barbarie,
l’accompagne.

¤ Peine complémentaires : article 222-24 et suivants : interdiction d’exercice activité

professionnelle.

2/ Les autres agressions sexuelles

222-27 CP : peine principale de délit 5 ans d’emprisonnement

Article 222-28 CP : délits commis dans 8 circonstances aggravantes. (Avec usage arme…).
Ajout cause d’aggravation tenant à la qualité de la victime : conjoint, concubin ou pacsé.
(inversion droit positif, plus de présomption de consentement : circonstance aggravante).

Article 222-29 CP 2 cas : lorsqu’agressions commise sur un mineur de 15 ans et sur personne
vulnérable.

3ème texte : article 222-30 : 10 ans emprisonnement et 150000 euros d’amende : commise dans
certaines circonstances, mais particularité : article est une cause d’aggravation commise dans
cadre cause d’aggravation de l’article 222-29.
Ex : agression sexuelle commise sur mineur de 15 ans, en principe article 222-29, mais si est
en outre commise par ascendant légitime : sur aggravation et donc 10 ans d’emprisonnement
et 150000euros d’amende (article 222-30 CP).
Agression sexuelle avec blessure et lésion : aggravée par article 222-28, en revanche, si est
commise sur un mineur de 15 ans : ici sur aggravation : 222-30 CP.

Sous section II : Atteintes sexuelles non agressives

Toujours dans le cadre des atteintes sexuelles, or suppose un acte physique, ici.
Acte qui suppose relation physique entre l’auteur et la victime.
Mais derrière agression : forçage, surprise, du consentement d’autrui (violence, menace,
contrainte, surprise).
Dans ces infractions non agressives, les 4 éléments légaux ne sont pas nécessaires.
Le mal est ici dans la qualité de la victime (mineur).
Législateur a voulu protégé particulièrement l’intégrité et la liberté sexuelle du mineur.
Ces infractions sont dans le CP : infraction contre les mineurs : article 227-1 et
suivants (article 227-25 et 227-27 CP).

53
I) Les éléments constitutifs des atteintes sexuelles sur mineurs

A] L’élément matériel

Nécessaire de distinguer acte du résultat.

Et dans l’acte : objet et sujet.

1/ L’acte

¤ L’objet de l’acte : atteinte sexuelle sans contrainte, violence, menace et surprise.

Infraction qui se caractérise par 2 éléments : positif : faut un acte de nature sexuelle, réalisé
par un contact physique, ce qui implique 2 choses : acte doit être objectivement de nature
sexuelle.
Ex : caresses sur partie intimes de la victime, ou auteur mineur de 15 ans effectuant contact
sexuel sur l’auteur, difficulté d’appréciation ici.
Dès qu’acte qui pourrait présenter une nature sexuelle, mais ne se concrétise pas par un
contact physique : pas atteinte sexuelle.
Faudra à chaque fois vérifier que 2 éléments sont réunis : contact et nature sexuelle.
Cette infraction se caractérise également par un acte négatif : ni acte de violence, ni
contrainte, ni menace, ni surprise.
Articulation entre les agressions sexuelles et l’atteinte sexuelle.
Quand victime est un mineur, et faut distinguer 2 catégories de mineurs : quand est un très
jeune enfant (infans / puer / adules cens).
Le très jeune enfant, n’est pas en mesure de percevoir les phénomènes sexuels, présumé
inconscient de ce phénomènes, ne peut donc pas, à proprement parlé, être trompé, mais on ne
doit pas en déduire que l’infraction de viol n’est jamais applicable : présomption irréfragable
de surprise, fondée sur le très jeune âge de l’enfant.
Un acte sexuel accompli sur un très jeune enfant sera la plupart du temps qualifié d’agression
sexuelle, car il est ipso facto surpris.
En réalité, si acte de pénétration, viol, si agression, tendance à raisonner, du parquet sur
gravité de l’acte (agression sexuelle si grave, ou atteinte dans le cas contraire).
En revanche, quand mineur est préadolescent, conscient du phénomène sexuel, même si n’en
perçoit pas toutes les subtilités.
C’est pour cette enfant que l’incrimination est utile, car concevable que jeune adolescent
accepte consciemment des actes sexuels, et que ne soit pas en situation de surprise, contrainte,
menace, ou violence.
Dans ce cas, s’il est parfaitement établit qu’absence de ces 4 éléments légaux, atteinte
sexuelle sur mineur de 15 devient une incrimination utile.
Cependant, en pratique, si on constate, que le rapport sexuel est réel, on aura tendance a
essayer de caractériser contrainte morale, en tentant de montrer que situation de la victime et
autres circonstances ont permis de caractériser la contraintes morale (si certaine gravité de
l’acte sexuel).

¤ Les sujets de l’acte sexuel

Atteintes sexuelles se caractérise par un élément personnel : qualité particulière de la victime
et de l’auteur.
2 situations différentes, correspondant à 2 textes différents :
_ atteinte sexuelle commise sur un mineur de 15 ans : Article 227 -25 CP : la victime est un
mineur de 15 ans, et l’auteur est un majeur. Des rapports sexuels accomplis entre mineurs,
innovation du CP de 1992, justifiée par la libération des mœurs.

54
Mais législateur n’a peut être pas perçu le cas particulier d’un mineur, âgé de plus de 15 ans
ou pas, qui commettrait des actes de nature sexuelle sur un très jeune mineur.
Dans ce cas, il y a un vide, car l’acte commis par le mineur plus âgé est commis avec
violence, contrainte, menace, surprise : pas de problème pour incriminer de viol.
Mais si acte commis sans les 4 éléments légaux, article 227-25 n’est pas applicable.
Mais faut tenir compte des atteintes sexuelles réalisées sur un mineur de plus de 15 ans :
article 227-27 : atteintes sans violence… : dans ce cas législateur n’a voulu sanctionner que
dans circonstances exceptionnelles, car considère que celui-ci est en état de repousser ces
actes.
2 types de circonstances particulières : ascendance légitime, naturelle ou adoptive de l’auteur,
ou toute autre personne ayant autorité sur la victime. Ces atteintes sexuelles sont punissables.
- atteinte commise dans l’abus de l’autorité que lui confèrent ses fonctions.

Pour coordonner les différentes incriminations, faut se demander si acte suppose

violence, menace… sinon atteinte, et dans ce cas faut tenir compte qualité auteur et victime
(mineur plus de 15 ans : ascendant ou personne disposant certaine autorité, ou moins :
majeur).
Atteinte sexuelle commise sur un mineur de plus de 15ans, par autre personne qu’ascendant
ou disposant autorité : pas punissable.

2/ Le résultat

Résultat d’abord matériel : contient composante matérielle : contact physique, donc

d’abord caractérisé par atteinte à l’intégrité physique, ou liberté physique.
Mais au-delà, la nature sexuelle de l’acte fait que c’est la liberté sexuelle du mineur qui est
préservée, pour 2 raisons.
Pas de maturité suffisante pour repousser l’acte : très jeune enfant, ou parce que qualité de
l’auteur place le mineur dans une situation de contrainte morale, caractérisant presque une
agression (différence entre atteinte et agression : en pratique, seulement gravité).
Sur ces infractions, consentement du mineur a, au final peu d’importance, ce qui est
l’essentiel.
Pas un élément constitutif de l’infraction, car auteur peut être poursuivi, alors même que
mineur a consenti aux actes. Seulement volonté de protéger le mineur de la sexualité.

B] L’élément moral des atteintes sexuelles

On est face à des délits : peine d’emprisonnement encourue : négligence n’est pas
envisagée : délits intentionnels. Volonté de commettre acte de nature sexuelle en ayant
conscience de la minorité de la victime et ainsi, de son incapacité à consentir valablement à un
tel acte de nature sexuelle. Pour l’infraction de l’article 227-27 et comme l’ascendance est un
élément constitutif de l’infraction : connaissance de l’ascendance est nécessaire.
Si victime et auteur n’en ont pas conscience : pas infraction.
Question de l’erreur et du mobile. Erreur ne fait pas disparaître l’intention, mais faits parlent
d’eux même en général. Ce qui est en pratique discuté est l’erreur sur l’âge de la victime :
auteur avançant qu’a cru l’auteur majeur alors qu’était mineure. Dans ce cas jurisprudence
applique les principes traditionnels : appréciation in abstracto sur le fondement de
l’apparence : homme moyen aurait il pu croire à la majorité ou âge plus avancé de la victime.
Ex : victime consentante et qui sur fondement de la théorie apparence, paraissait plus âgée
que son âge (plus que la limite de 15 ans).

55
Dans ce cas, l’infraction ne peut pas être constituée, e même aucune infraction. Erreur de fait
peut jouer en pratique sur ce cas là précisément.
Mobile : éducation sexuelle souvent avancée mais indifférent.

II) La répression de l’atteinte sexuelle sur mineur

¤ La justification de l’infraction
Le mariage est une institution qui neutralise l’infraction, cela, car il émancipe le mineur,
supprimant alors toute protection civile comme pénale du mineur. Possible tout de même
d’envisager agression entre époux, mais même régime que les majeurs dans ce cas.
Article 227-25 et -27 inapplicable dans ce cas.
Règle de prescriptions, etc s’appliquent également pour atteinte.

Sanction : victime mineur de 15 à peine principale pouvant être aggravée 227-25 s’applique
227-26 10 ans d’emprisonnement et 100000 euros d’amende : 5 cas, dont l’ascendance :
atteinte sexuelle sur mineur de 15 ans commise par ascendant, dans ce cas on est dans le cadre
d’une atteinte sexuelle sur mineur de 15 ans aggravée (ne pas confondre avec atteinte sexuelle
sur mineur de 15 ans par ascendant qui est une infraction simple).
Donc ascendance est dans un cas élément constitutif et dans l’autre aggravation.
Mineur de plus de 15 ans 227-27 CP : 2 ans d’emprisonnement et 30000 euros d’amende.
Ici pas de textes spécifiques envisageant une aggravation.

Section II : Les infractions sexuelles morales

Ne suppose pas de contact physique avec la victime : critère de distinction avec infractions
physiques.
Mais sont cependant constitutive d’une atteinte à sa liberté sexuelle, car certains
comportement et spectacle vont être imposées à la victime contre son consentement : est en
cela qu’il y a illicéité : victime se voit imposer spectacle ou comportement présentant une
nature sexuelle.

I) L’exhibition sexuelle

Article 222-32 CP : définie dans le CP nouveau, alors que n’était pas le cas dans celui de
1992 ; 1an d’emprisonnement et 15000 euros d’amende.
Dans ancien code pénal, article 330 : outrage public à la pudeur, attentat à la pudeur.
Quelque peu différent, car d’un point de vue de la politique pénale, valeur protégée n’est plus
la même.
Mœurs avant, dans code pénal de 1992 était en cause, alors qu’actuellement, plutôt liberté
sexuelle individu qui est en cause.

A] élément matériel

Article 222-32 est un texte qui démontre que l'élément matériel de l'exhibition sexuelle
est complexe: acte d'exhibition sexuelle imposé à la vue d'autrui. l'exhibition à elle seule n'est
pas suffisante, il faut une publicité.

56
 1/ L'acte d'exhibition sexuelle

Deux éléments: l'exhibition: c'est un acte impudique, un acte physique. Ce qui veut
donc dire que de simples paroles, même obscènes, ne constituent pas l'infraction. S'il faut un
acte physique, il ne faut pas un contact physique. Il n'est donc pas nécessaire d'envisager un
contact corporel avec la victime mais il est tout à fait concevable qu'une relation sexuelle
entre deux partenaires soit constitutive d'une exhibition sexuelle à l'égard des tiers.

C'est ensuite de l'exhibition sexuelle: cette partie peut être plus difficile à définir. La cour de
cassation a du se prononcer sur cette question dans le cas où l'individu poursuivi ne dévoilait
pas une partie de son corps. Par exemple, simulation sexuelle, attitude de nature sexuelle mais
sans exhiber une partie de son corps. La cour a estimé dans un arrêt du 4 janvier 2006 que ce
n'était pas constitutif de l'infraction: « l'exhibition sexuelle suppose que le corps ou la partie
du corps volontairement exposé à autrui soit ou paraisse dénudé ». La cour de cassation
adopte une interprétation restrictive de l'exhibition sexuelle. Pas de délit constitué
lorsqu'aucune partie du corps n'est apparente. Pour le prof, c'est trop restrictive parce qu'il y a
des attitudes qui seraient des provocations sexuelles qui pourraient être assimilées à
l'exhibition sexuelle (mais pas pour la cour de cassation car pas dénudé). => définition
abstraite
Le simple fait de présenter une partie du corps dénudé n'est pas nécessairement susceptible de
qualifier le délit, il faut sans doute tenir compte des circonstances dans lesquelles le corps a
été dénudé. Il faut parfois tenir compte de la définition circonstanciée (personnes sur une
plage, pour partie dénudée, ce qui est la norme sur une plage). Ici la jurisprudence est de
moins en moins sévère, tenant compte de l'évolution des mœurs.

2/ L'acte de publicité

L'article 222-32 ne sanctionne pas le simple fait de dévoiler son corps, mais le fait de
le dévoiler dans certaines circonstances qui assurent à cette exhibition une publicité. On
retrouve l'aspect social de cette infraction : ce sont les mœurs du public qui sont protégés, on
veut protéger la morale publique. D'un point de vue technique, dans le texte deux élément
sont exigés: imposée à la vue d'autrui, dans un lieu accessible au regard du public. Ce qui
pose deux questions.
Première question: faut-il un public? Apparemment le texte est très clair, l'exhibition doit être
imposée à la vue d'autrui donc il semble bien que l'existence d'un public soit une condition de
l'infraction. Avec ici une précision, que le public peut être parfois tout à fait consentant et
parfois peut ne pas l'être. Lors que le public est consentant, lorsqu'il est témoin volontaire d'un
acte d'exhibition, c'est sans doute que l'endroit où se déroule cette exhibition est un endroit
normal (cabaret, club de naturiste). Alors l'infraction n'est pas constitutée puisque l'acte n'est
pas imposé, le public est consentant. Pour que l'infraction soit possible, il ne faut pas que le
public soit consentant. Dire qu'il faut un public c'est dire qu'il faut un public absolument
présent ou potentiellement présent? Il faut s'orienter vers le deuxième aspect de la publicité.
Deuxième question: l'acte doit s'être commis dans un lieu accessible au regard du public. On
s'aperçoit qu'il se peut que personne ne soit présent sur les lieux, qu'il n'y ait pas concrètement
de public, mais que l'infraction soit tout de même caractérisé parce qu'il a lieu dans un endroit
accessible au regard du public. L'infraction ne doit pas dépendre du hasard de la présence d'un
public mais de ce qu'un public pourrait être présent parce que le lieu est accessible au regard
du public (une baie vitrée est un tel lieu).

57
En matière de diffamation (application de la loi du 29 juillet 1981) il y a une définition des
lieux publics par nature (ouvert au public de manière permanente sans qu'il y ait d'autorisation
nécessaire de quiconque: par exemple une rue) et des lieux publics par destination (lieux qui
ne sont public qu'à certaines heures et éventuellement avec certaines autorisations: par
exemple une salle de spectacle, un amphithéâtre). Ces lieux sont accessibles au regard du
public. A l'inverse, un lieu est dit privé lorsqu'il n'est accessible qu'avec l'autorisation de celui
qui s'y trouve: par exemple un véhicule, un bureau (même si se trouve dans un lieu public)).
Cette distinction, bien connue en matière de droit de la presse, est ici d'un intérêt limité parce
que ce qui compte est moins la nature privée ou publique du lieu que son accessibilité au
regard du public. Or un lieu public est généralement un lieu accessible au regard du public
mais un lieu privé peut aussi être accessible au regard du public. La notion de lieu accessible
au regard du public dépasse la notion de lieu public (jardin, baie vitrée...).

Les deux conditions doivent-elles être cumulées pour justifier des poursuites? La cour de
cassation estime qu'elles ne sont pas cumulatives. Elle juge dans un arrêt du 12 mai 2004 que
le délit est caractérisé dès lors « qu'une partie des faits, se serait-elle déroulée dans des lieux
privés, tous les actes ont été imposés par surprise à la vue de témoins involontaires »: acte
d'exhibition sexuelle réalisé dans un local professionnel donc privé mais pas accessible au
regard du public. Mais le fait que ces actes aient été imposés à des témoins involontaires
suffit. Pour le prof, c'est ne pas respecter le texte puisqu'une condition fait défaut. Mais la
condition d'accessibilité au regard du public n'a pas lieu d'être puisqu'il existe un public. Deux
situations: soit pas accessibles mais il existe un public, soit lieu accessible au regard mais il
n'y avait pas de public déterminé au moment de l'acte. Cet arrêt démontre que l'élément le
plus déterminant du délit est le fait que l'acte ait été imposé à la vue de témoins involontaires,
c'est l'absence de consentement des témoins qui caractérise l'infraction. On passe d'une
infraction contre la morale à une infraction dirigée contre la liberté de certaines personnes de
ne pas assister à un spectacle sexuel: privatisation du droit pénal.

B] L'élément moral

Il s'agit d'une infraction qualifiée de délit (peine d'emprisonnement) qui, en l'absence

de précision, peut être commis par imprudence ou intentionnel. l'intention se définit ici
comme la volonté de commettre un acte d'exhibition en ayant conscience d'une part de la
nature sexuelle de l'acte et d'autre part de la nature publique de l'acte. Conscience de la nature
sexuelle: la plupart du temps, les faits parlent d'eux-mêmes. Conscience de la nature publique:
pose plus de problèmes en pratique. On retrouve la difficulté s'agissant de l'élément matériel.
Si l'infraction est constituée uniquement en cas de victime réelle, en présence d'un public
déterminé, alors il faut exiger que les auteurs aient eu conscience d'un témoin. On retrouve
l'exemple de deux amants qui croyant être seuls se sont livrés à des relations sexuelles alors
qu'un témoin était présent. Alors il faut relaxer si l'auteur n'a pas conscience de l'existence
d'un témoin.
Si l’infraction est constituée dès lors qu'une potentialité de public, de présence d'un témoin
peut être caractérisée. Ici on met l'accent sur le fait que l'acte se réalise dans un lieu accessible
au public. Alors si les auteurs ont conscience d'exécuter leur acte dans un lieu accessible au
public, ils ont conscience de pouvoir être vu, du risque. Alors ils seront punissables.

58
II) Le harcèlement sexuel

C'est une infraction moderne que l'on retrouve dans le code du travail et dans le code
pénal (pose problème de cette double incrimination en droit pénal général surtout que le
législateur ne décrit pas les mêmes incriminations et ne prévoit pas les mêmes peines). On
étudiera l'infraction de base, dans le code pénal, en principe applicable à toute hypothèse.
Article 222-33.

A] L'élément légal: la norme pénale (élément constituant)

Cet élément légal pose une difficulté assez mineur: il pose un certain nombre
d'interrogation au regard du principe de la légalité des délits et des peines: principe
constitutionnel reconnu par la CEDH (article 7) qui emporte de mutliples conséquences parmi
lesquelles la clarté et la précision de la loi pénale. Peut-on dire que l'article 222-33 est une
norme précise: le harcèlement sexuel est le fait de harceler autrui. La première rédaction du
texte était plus précise car il y avait deux types de circonstances relatives à l'auteur de l'acte:
d'une part, la forme de l'acte (acte violent, d'autorité, de contrainte, de menace) et puis d'autre
part, le texte caractérisait le harcèlement par une circonstance tenant à la qualité de l'auteur: il
fallait que se soit un auteur qui dispose d'une autorité qui lui confère ses fonctions. Le
législateur avait apporter cette précision parce qu'on avait l'idée du harcèlement sexuel au
travail.
On a voulu dire que le harcèlement sexuel pouvait se concevoir ailleurs que dans le
cadre professionnel. Mais encore fallait-il préciser quand même le critère du harcèlement. On
a l'impression que serait considéré comme harcèlement ce qui va être ressenti comme tel par
la victime.

B] L'élément matériel

1/ L'acte

Le législateur ne donne pas de définition. S'agissant de la notion de harcèlement: dans

le langage courant, c'est soumettre sans répit à de petites attaques réitérées, à de rapides
assauts incessants. Cette définition est intéressante en ce qu'elle permet de préciser la nature
de l'acte. L'acte est en effet d'une nature de petite gravité et qui ne suppose pas un contact
physique parce que s'il y a contact physique il n'y a plus harcèlement sexuel mais agression
sexuelle. Le harcèlement consiste donc à commettre un acte qui ne s'analyse pas comme
supposant un contact physique avec la victime: actes, paroles, gestes, situations... Il devient
illicite parce qu'il est répété. C'est la répétition de cet acte de petite gravité qui lui confère la
qualification de harcèlement. Dans le langage courant le harcèlement suppose une pluralité
d'actes. Ce qu'il faut observer c'est que dans la rédaction antérieure à la loi de 2002
(modernisation sociale), la jurisprudence avait admis que l'acte de harcèlement pouvait être
caractérisé alors même qu'un seul acte n'avait été commis mais à la condition que soient
respectés les autres éléments du délit: acte violent, acte de pression, d'ordre, de menace...
Mais il n'est pas certain que cette jurisprudence puisse être maintenue puisque les autres
éléments ont été abrogés. Mais rien n'est moins sûr car on pourrait par comparaison au
harcèlement moral (article 222-32-2) où le législateur a envisagé la réitération des actes pour
qualifier le harcèlement moral, ce qu'il n'a pas fait pour le harcèlement sexuel.

C'est sans doute la nature sexuelle de l'acte qui est déterminante. C'est un acte de
harcèlement commis dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle.

59
Remarque préalable: lorsqu'un texte d'incrimination défini l'un de ses éléments en indiquant
« dans le but de », la notion de but renvoie à une cause finale mais surtout à un élément plutôt
psychologique. En sorte que on ne voit pas pourquoi on évoquerait cette question au stade de
l'élément matériel. Le législateur dit qu'il faut constater un dol particulier, spécial, il faut que
l'agent ait commis un acte de harcèlement dans le but d'obtenir des faveurs sexuelles. Mais si
on s'en tient là, il n'y a plus d'élément matériel. C'est la raison pour laquelle la jurisprudence
tire de cette notion un élément complémentaire: il faut que l'acte de harcèlement soit
objectivement de nature sexuelle, il faut que l'acte apparaisse pour le bon père de famille de
nature sexuelle. Définition jurisprudentielle: « tout acte de nature sexuelle et notamment les
simples contacts physiques destinés à assouvir un fantasme d'ordre sexuel voire à accentuer
un désir sexuel ». Mais s'il y a contact, il y a agression. Il faut arriver à distinguer la simple
séduction du harcèlement sexuel. Le texte ne donne aucune précision donc seule la réitération
et seule la connotation sexuelle permet de retenir la qualification de harcèlement sexuel (offrir
des fleurs à une élève tous les jours: harcèlement mais pas sexuel car pas un acte sexuel).

2/ Le résultat

Il n'est pas indiqué dans le texte d'incrimination peut être parce que nous sommes face
à une infraction formelle (sans atteinte effective à la valeur protégée). En réalité le problème
n'est pas là, il est de comprendre que l'acte de harcèlement consomme, implique une atteinte à
la liberté sexuelle. Si malgré l'opposition, si malgré l'attitude de la victime, l'auteur continue
certains actes de séductions forcés, il devient un harceleur. Il n'y a aucune distinction possible
entre l'acte de harcèlement lui-même et le résultat qu'il engendre (l'atteinte à la liberté
sexuelle). Mais en raisonnant sur le résultat on va pouvoir déterminer l'acte. Si le résultat est
l'atteinte à la liberté sexuelle, il est caractérisé par deux éléments: absence de consentement et
l'absence de consentement est caractérisé lorsque des éléments objectifs imputables à l'auteur,
tels qu'une contrainte morale, des ordres, des menaces, des pressions, sont prouvés.
Finalement atteinte à la liberté sexuelle d'autrui = absence de consentement d'autrui = un
certain nombre d'éléments objectifs imputables à l'auteur. On ressuscite des éléments mis de
côté en 2002 mais en tant qu'élément de preuve.
Au delà des éléments objectifs, il est aussi évident que pour caractériser le résultat, des
éléments subjectifs tenant à la victime sont tout à fait décisifs: la vulnérabilité de la victime
est un élément qui va pouvoir permettre de caractériser le harcèlement. Nous sommes dans le
cadre d'une infraction dont la mise en œuvre peut être adaptée à la victime. On va utiliser une
appréciation in concreto de l'effet de l'acte sur la victime.
Nb: si le législateur dit « dans le but de », il n'y a pas eu de succès, sinon autre infraction
(agression sexuelle)

C] L'élément moral

L'élément moral est caractérisé par la formule « dans le but d'obtenir des faveurs
sexuelles ». Le législateur a voulu préciser un dol spécial pour de nombreux auteurs. Il suffit
de constater que l'auteur est animé d'une part de la volonté de harceler, c'est-à-dire de
commettre des actes qui sont des actes circonstanciés (ordres, menaces) et/ou qui sont répétés.
Et d'autre part, l'agent doit avoir été animé de la volonté d'obtenir ces faveurs sexuelles. Il faut
donc être conscient de l'effet des actes sur la victime et ainsi de son absence de consentement.
(Parfois abus dans l'utilisation de cette infraction, instrumentalisation du droit pénal)

60
III) Le racolage sexuel

C'est une infraction médiatique, c'est une contravention qui était dans l'ancien puis
dans le nouveau code pénal, article 625-8, contravention de 5ème classe. Et puis, à l'époque
où le président était ministre de l'intérieur, dans sa volonté de lutter contre la criminalité (alors
que pas sa compétence!!) un délit a été créé à l'article 225-10-1. Se posait un problème
d'articulation entre ces deux textes: un délit d'un côté et une simple contravention de l'autre,
étant observer que les deux ne visaient pas tout à fait les mêmes comportements. L'article
625-8 a donc été abrogé en 2004. Reste l'article 225-10-1 issu de la loi du 18 mars 2003.
C'est une infraction qui, pour la première fois, vise très directement les prostituées.

A] L'élément matériel

Cet élément vise un acte de racolage public. Deux éléments: il faut racoler et le faire
de manière public. Le racolage est l'abordage d'autrui par tout moyen mais avec cette
particularité (différence avec la contravention qui visait le racolage actif) qu'ici le racolage est
aussi par une attitude passive, lascive. Si autrefois, sur le fondement de la contravention, il
pouvait être jugé que la simple tenue vestimentaire n'était pas suffisante pour qualifier la
contravention, il s'avère ici qu'une tenue « légère », même en ayant une attitude passive, cela
suffit à caractériser cette première partie de l'élément matériel. Donc le racolage de ce point
de vue n'est pas grand-chose.
Mais le racolage doit être public: nécessité de préciser cette notion, le législateur a été moins
précis que pour l'exhibition sexuelle « publiquement ». Ce qui vise le législateur c'est le
racolage dans un lieu public, n'ayant pas visé le racolage dans un lieu privé. On peut ici se
servir des définitions de la loi de 1981.
S'agissant du résultat: il s'agit d'une infraction formelle dont le but, l'état d'esprit nous
permet d'apporter certains éléments sur la matérialité de l'infraction: la valeur protégée c'est la
morale publique, mais c'est une certaine forme de morale publique parce que racoler sans
espoir de rémunération n'est donc pas punissable.

B] L'élément moral

Nous sommes face à un délit d'attitude dont on peut encore se demander s'il est
conforme au principe de la légalité des délits et des peines. L'infraction est intentionnelle donc
l'agent doit être doté d'une intention: il faut avoir la volonté de commettre un acte de racolage,
c'est-à-dire la volonté d'aborder autrui en ayant conscience de la nature sexuelle de cet
abordage et du caractère onéreux de ce racolage.

61
PARTIE II : LES INFRACTIONS CONTRE L'INTÉGRITÉ
MORALE
Dans le code, le législateur présente un classement par valeur morale

TITRE UNIQUE: LES INFRACTIONS CONTRE LA VIE

PRIVÉE
Le droit au respect de la vie privée est un droit du XXème siècle, loi du 17 juillet
1970, consacre à l'article 9 du code civil. Le droit romain ne connaissait pas cette protection,
ni le code civil de 1804. C'est parce qu'un certain nombre de procédés modernes, techniques
ont favorisé les atteintes à la vie privée qu'à été ressenti le besoin de consacré un droit et de
mettre en place une protection pénale. la loi de 1970 est une loi civile et pénale: il consacre un
droit subjectif et met en place une protection civile et pénale de ce droit. Phénomène
intéressant car c'est une marque de privation du droit pénal. Le législateur use du bras
répressif pour protéger un intérêt privé (ici la vie privée), pour protéger un droit subjectif, à tel
point que les modalités de la répression sont complètement dépendante de l'économie de ce
droit subjectif, de la structure de ce droit subjectif. On ne peut donc pas appréhender la
protection pénale de la vie privée si on ne connaît pas ce qu'il en est de la protection civile car
les deux systèmes sont liés. Il faut aussi tenir compte de l'article 8 CEDH qui stipule
(convention): droit à la protection de la vie familial, du domicile et de la correspondance.
L'article 8 est plus large car il vise la vie privée stricto sensu mais aussi un certain nombre
d'accessoire de la vie privé alors que le code civil ne vise que la notion de vie privée. Le droit
pénal est plus pragmatique et plus proche du DEDH car il connaît aussi une conception large
de la vie privée.

CHAPITRE 1: LES DÉLITS D'ATTEINTE À LA VIE PRIVÉE

Article 226-1 et suivants du Code pénal. Délits déjà présents dans l'ancien code pénal.
Ils ont été introduits par la loi du 17 juillet 1970 afin de lutter contre l'espionnage et la
médiatisation de l'espionnage, qui ont pour objet la vie privée. Le législateur va incriminer
deux types de comportements qui, traits pour traits, correspondent au contenu juridique du
droit au respect de la vie privée. C'est d'abord le droit de s'oppose à une investigation, une
immixtion dans la vie privée, c'est le pouvoir de s'opposer à des actes d'espionnage.
Alors le législateur prévoit le délit prévu à l'article 226-1, le délit d'espionnage. Mais c'est
aussi le droit de pouvoir s'opposer à des divulgations de la vie privée et donc le pouvoir d'en
obtenir la sanction, et précisément le législateur envisage des sanctions pénales de divulgation
de la vie privée, article 226-2.

62
Section I : Les délits d'espionnage de la vie privée
Ces délits sont prévus à l'article 226-1, conforme au principe de la légalité.

I) Les éléments constitutifs

Sous §1 – L'élément matériel

A] L'acte d'espionnage audiovisuel

1/ L'objet de l'acte

L'objet de cet acte est la captation, enregistrement, transmission de paroles d'un côté, et d'un
autre côté, la fixation, l'enregistrement ou la transmission d'image. D'abord, les deux formules
supposent l'utilisation d'un procédé technique. Donc le simple voyeurisme n'entre pas dans le
cadre de l'incrimination, on vise l'utilisation d'une technologie. La cour de cassation confirme
ce point de vue quand elle dit que le simple fait pour des gardes nationaux d'observer à la
jumelle ne constitue pas une atteinte à la vie privée. Sous cette réserve, peu importe le
procédé technique. On parle parfois d'infraction astucieuse car vise l'emploi d'une astuce.

2/ La situation de l'acte

Ce n'est pas n'importe quel type d'actes qui sont visés mais des actes commis dans certaines
situations, circonstances.

a) captation, enregistrement, transmission de paroles prononcées à titre confidentiel.

Dans le code pénal ancien, l'article 368 ne visait pas cette formule mais visait
simplement les paroles prononcées dans un lieu privé, donc pas les paroles dans un lieu
public. Le législateur a voulu cependant étendre le domaine du délit puisque de nombreux
auteurs avaient constaté qu'un acte d'espionnage était illicite que se soit dans un lieu public
que privé. Le législateur a supprimé la référence au lieu privé pour prévoir désormais que ce
sont des paroles prononcées à titre confidentiel qui sont protégées, même dans un lieu public.
L'objectif du législateur est louable mais cette extension du délit pose une difficulté de
définition: qu'est-ce qu'une parole prononcée à titre confidentiel? On peut dire qu'elles le sont
à raison de leur contenu (faits intimes par exemple). Mais définir cette notion par le contenu
c'est faire dépendre le délit des paroles qui sont prononcées. C'est alors faire dépendre
l'incrimination d'un fait hasardeux, ce qui est contraire au principe de la légalité des délits et
des peines. Il faut donc s'orienter vers une autre solution.
Sont prononcées à titre confidentiel des paroles que les participants ont entendu réserver,
qu'ils n'ont pas entendu divulguer. Alors on s'aperçoit que c'est la volonté des participants à la
conversation qui permet de qualifier la confidentialité. Mais l'absence de consentement est un
autre élément constitutif du délit, il y a alors double emploi entre ces deux éléments. Ce qui
fait la confidentialité est que les participants ont voulu les rendre confidentielle, même dans
un lieu public.

b) fixation, enregistrement, transmission d'une image d'une personne se trouvant dans

un lieu privé.
Ici la circonstance qui qualifie l'acte c'est le lieu privé, notion facilement applicable.
Un lieu privé est un lieu qui n'est accessible qu'avec l'autorisation de la personne qui l'occupe.
Un lieu privé n'est pas nécessairement un domicile car la notion de domicile suppose des
caractéristiques supplémentaires.

63
 Ce lieu privé ce peut être un domicile mais pas seulement : voiture, cabine
téléphonique, bateau, coulisse d'un théâtre, d'un restaurant, pharmacie après la fermeture des
portes...En revanche, tout image dans un lieu public n'est pas une image concernée par l'article
226-1. C'est là la grande différence entre le droit civil et le droit pénal car le droit à l'image
vise tant l'image réalisée dans un lieu privé que celle réalisée dans un lieu public avec une
tendance récente de la cour de cassation d'estimer qu'une image banale dans un lieu public
relève de la liberté de communication et pas du droit à l'image. Au civil, il faut que ce ne soit
pas une image anodine, elle doit revêtir certains caractères relatifs à la vie privée.
Finalement à ce stade ce qui qualifie l'illicite, l'acte d'espionnage c'est l'usage d'une technique
dans des circonstances particulières : la confidentialité des paroles et le caractère privé du lieu
où l'image a été fixée.

B] Le résultat

1/ L'exigence d'un résultat

C'est une question qui a fait l'objet de discussions doctrinales (dont prof) et la question
qui se pose est une question de droit pénal général: est-ce une infraction matérielle ou
formelle?
Si l'infraction est matérielle, elle suppose alors une atteinte effective à la valeur
protégée donc à l'intimité. Si elle est formelle alors le législateur a simplement voulu
incriminer des actes sans que le résultat de ces actes soit un élément constitutif de l'infraction.
Si l'infraction est matérielle, il faut alors s'interroger sur le résultat, sur l'atteinte. Si l'infraction
est formelle, peu importe l'atteinte. Concrètement, peu importe que l'image soit attentatoire à
l'intimité ou que les paroles contiennent des propos intimes.

EX: (TD) criminelle 14 février 2006 (Dalloz 2007, p. 1184). Un individu salarié d'une
entreprise est partie à une instance prud'homale. Pour obtenir des informations utiles, il
téléphone à un collègue de travail et entame une conversation amicale, discute du boulot et
échange un certain nombre de données sur les relations de travail avec l'employeur. Mais tout
ceci est enregistrer, l'individu a appelé pour enregistrer ces informations et les produire contre
son employeur. Faut-il un résultat pour poursuivre? Plusieurs raisonnement sont possibles.
Celui de la cour de cassation est mauvais (!!!) : elle va juger que les propos enregistrés
entraient dans le cadre de la seule activité professionnelle des intéressés et n'étaient donc pas
de nature à porter atteinte à la vie privée. A suivre la chambre criminelle, c'est la nature des
propos qui permet de déterminer le seuil de l'illicite soit les propos sont des faits intimes, soit
les propos sont des faits professionnels. Dans le premier cas l'infraction est caractérisée, dans
le second non. Donc l'infraction est effectivement matérielle puisqu'il y a un résultat que les
juges du fond doivent caractériser.
Première remarque: cette solution fait dépendre l'application du délit du hasard puisque si les
personnes ne parlent aucunement de leur vie privée, l'acte d'espionnage n'est pas illicite (donc
poser des micros dans une chambre d'hôtel n'est pas illicite si les personnes parlent de la vie et
du beau temps!)
Deuxième observation: on peut apercevoir aussi que le délit d'atteinte à la vie privée est un
délit qu'on qualifie de délit privé au sens où il est protecteur d'un intérêt privé d'ailleurs
qualifié de droit subjectif, en conséquence de quoi la protection de cet intérêt privé est
toujours dépendante du consentement de la victime. L'élément essentiel du délit et du droit
subjectif est le consentement. Il y a en réalité atteinte à chaque fois que le victime n'a pas
consenti. Ce qui caractérise l'illicite c'est la clandestinité, c'est la nature de l'acte qui est un
acte d'espionnage.

64
 C'est pour ça qu'il faut s'orienter vers une seconde solution et voir que le délit (pour
certains c'est un formel mais pas important) qui consiste à dire que l'atteinte à l'intimité de la
vie privée est ipso facto impliquée par la nature clandestine des actes d'espionnage décris par
le texte d'incrimination, c'est une résultante nécessaire. L'acte à lui seul implique une atteinte,
peu importe les propos enregistrés. La cour de cassation en convient puisque dans d'autres
arrêts elle a admis que la clandestinité est l'élément constitutif principal de l'infraction: « des
branchements clandestins impliquent nécessairement une atteinte à l'intimité des personnes
écoutées ».
On peut dire que l'infraction est matérielle en ce sens qu'elle implique une atteinte mais cette
atteinte est impliquée dans les actes, dans la preuve des actes clandestins.

2/ La personne atteinte

La personne atteinte par l'acte d'espionnage c'est « autrui » dit le texte. Cette formule
est susceptible d'interprétation. Autrui est une personne humaine. Se pose la question de
savoir si la personne visée par le texte est une personne vivante mais également une personne
décédée? Image d’un cadavre est elle visée par l texte d’incrimination ? 2 éléments semblent
dire que non :

¤ Délit n’est qu’un accessoire d’un droit subjectif (respect vie privée) droit de la
personnalité, extra patrimonial, dont l’un des caractères est à priori intransmissible.
Droit de la personnalité attaché à la personne du titulaire et s’éteignent à leur décès : position
1ère chambre civile arrêt 14 décembre 1999 : décide que droit au respect de la vie privée
s’éteint avec le décès.
Mais si on en reste à la matière civile, chose sont peut être plus compliquée : peut y avoir
protection civile post mortem de la personnalité, à travers la vie privée des vivants.
Arrive que les héritiers soient recevables à avancer une atteinte à la vie privée au sens ou la
publication de l’image du défunt serait constitutive d’une atteinte à la vie privée du vivant.
Période de deuil (élément vie privée des héritiers) peut être atteinte.
Affaire photographie du président dans le magazine Paris Match.

¤ Analyse du texte : ne vise qu’une personne vivante. Il vise « atteinte à la vie privée en
fixant…sans le consentement de celle-ci l’image d’une personne se trouvant dans un lieu
privé ». Donc cadavre ne pouvant pas consentir, exigence qui s’apprécie au moment de l’acte
et non préalablement, semble indiquer que l’infraction est réservée au vivant.

Mais consentement sans autorisation de la famille peut être conçu comme acte
heurtant la morale et vie privée des héritiers.
Cour de cassation n’a pas tenu compte de cette interprétation et a entendu largement la notion.
Affaire Gabin 1985 et plus récemment 20 octobre 1998 : a jugé que la fixation de l’image
d’une personne décédée ne peut être réalisée sans autorisation des personne pouvant
l’accorder. Décision de bon sens, pas d’autres incriminations permettant de réprimer ce
comportement. Mais également compréhensible 226-6 et 226-1 : peuvent être confrontés :
« ayants droits » : constitution de partie civile par les ayants droit héritiers notamment, est
recevable. Image de la personne décédée est protégée, même si c’était de l’image quand était
vivant dont on parle ici.

65
 Sous § 2 : L’élément moral

A] La définition de l’élément moral

Délit constitué qu’en cas d’intention, qui se définie comme la volonté de commettre
les actes techniques (captation, enregistrement…), en ayant conscience de l’absence de
consentement de la victime.
Cette définition abstraite de l’intention exclut la prise en compte de mobiles. Et spécialement
des mobiles dits légitimes, donc peut importe qu’enregistrement ait été réalisé dans un but
légitime, et spécialement, dans le but de produire des preuves, dans le cadre d’une instance
judiciaire, ce qui compte au stade de cet élément et que l’agent ait eu conscience de
commettre des actes techniques de manière clandestine en ayant conscience de l’absence de
consentement de la victime.
Mais en jurisprudence, chambre criminelle a admis la relaxe de certaine personne pour défaut
de volonté de porter atteinte à l’intimité de la vie privée.
Ex : employeur mettant au point un système d’écoute téléphonique de ses employés, car
constat d’un usage abusif du téléphone.
Egalement considéré comme ne portant pas atteinte à l’intimité de la vie privée, écoute d’un
corbeau se rendant coupable d’appel malveillant.
Et agent verbalisateur non coupable, qui enregistre au moyen d’un appareil technique
(cinémomètre) : vitesse du conducteur, et qui photographie l’habitacle du véhicule et donc
passagers.
Toutes ces solutions sont justes dans leur effet, mais complètement fausses dans leur
argumentation : question ne doit pas être celle de l’élément moral. Car personne ont
volontairement commis acte d’espionnage et absence de consentement de la victime : ont
réalisée l’intention requise par le texte : mais fait justificatif pourrait être évoqué (mais
question de répression).

B] La preuve de l’intention

Il appartient au demandeur de prouver éléments constitutifs. Et généralement c’est à la

victime elle même de prouver élément constitutifs du délit. Mais comme ce délit suppose la
preuve d’un fait négatif qui est l’absence de consentement, est impossible, législateur a posé
une présomption. Se trouve à la fin de l’article 226-1 CP.
Présomption de consentement à des actes d’enregistrement ou de photo, quand sont accomplis
au vues et au su de la victime : quand ne sont plus clandestin.
Présomption, facilite les choses, mais est d’abord présomption d’élément matériel et non
moral : élément de l’atteinte, du résultat.
Mais au-delà de cette présomption légale, preuve de l’élément moral peut être ramenée par
des présomptions de faits, peut être établie par le magistrat : faisant découler un élément
inconnu d’un fait inconnu. Fait connu est ici acte clandestin et inconnu est l’état d’esprit du
délinquant.
La plupart du temps, la volonté de porter atteinte à la vie privée découle de la volonté
matérielle de commettre actes matériels, sauf preuve contraire.

66
II) La répression

A] L’action publique

La mise en mouvement de l’action publique est soumise à une plainte préalable de la

victime : infraction privée. Implique donc que ce délit ne peut pas être poursuivi si la victime,
au préalable, n’a pas déposée une plainte. Peut être simple article 226-6, pas besoins d’y avoir
constitution de partie civile. Limite à l’opportunité des poursuites.
Si la victime retire sa plainte, action publique est éteinte, ministère public ne pouvant pas
continuer à poursuivre : exception au droit commun.

B] La neutralisation de l’infraction

Chambre criminelle a relaxée un certain nombre de personne, avec raisonnement

contestable.
Infraction de l’article 226-1 peut être justifiée :
_ Ordre de la loi : enquête, instruction suppose investigations judiciaires et parmi celle-ci, en
est dont objet est de porter atteinte à l’intimité de la vie privée.
Ex : perquisition, violation de domicile, mais aussi actes techniques (OPJ, magistrat
instructeur). Se pose une question fondamentale, cet ordre de la loi, quelle est sa source,
fondement juridique ?
En, vertu de leur pouvoir d’enquête généraux, PJ et magistrat instructeur, disposent du
pouvoir de décider des actes d’espionnage et article 81 du CPP : juge d’instruction procède
conformément à la loi à tout les actes nécessaire à la manifestation de la vérité.
Article 81 fonde un pouvoir général d’enquête et d’instruction et pourrait justifier usage d’un
procédé technique. Cette pratique a été condamnée par la CEDH : arrêt 1990 HUVIG contre
France : atteinte à l’article 8 CEDH : la dérogation, restriction légale au droit au respect de la
vie privée doit être prévue par une loi claire et précise.
Pouvoir du juge d’instruction pas suffisamment encadré, trop général : 1991 législateur
français a voté une loi des « écoutes téléphonique » incorporant disposition dans CPP
permettant au juge d’instruction de décider de mettre sur écoute personne suspectée
d’infractions.
Ordre de la loi doit être précis, loi précise et claire, ce qui n’est pas le cas de disposition
générale du droit pénale, pas normative, mais « annonciatrices » ;

_ Droits de la défense : affaire du salarié ayant enregistré propos de son collègue, dans le but
d’une procédure prudhommale. But de l’agent, légitime, est il constitutif d’une exonération de
responsabilité pénale ?
Pas d’exonération sur le fondement de l’élément moral, car mobile n’entre pas dans le cadre
appréciation du juge.
En revanche, le fait d’enregistrer, soit de commettre une infraction, puisse apparaître comme
une nécessités au regarde des droits de la défense ?
Plusieurs exemples, dans d’autres infractions, admettant ce type de raisonnement : vol peut
être justifié (arrêt 11 mai 2004) si nécessaire aux droits de la défense : vol par photocopie de
documents.
Également dans recel (détenir des documents en violation du secret de l’instruction ou
professionnel) : admis pour droits de la défense : exemple journaliste poursuivi en diffamation
(sert à l’exception de vérité).

67
Problème de légalité posé par cette jurisprudence : Peut-elle créer, ex nihilo, des faits
justificatifs ? Création fait justificatif sur la base d’un texte non prévu par la loi ?
On se demande si les faits justificatifs sont soumis au principe de légalité criminelle ?
Réponse est négative : exemples historiques, n’exister pas de théorie des faits justificatifs
dans l’ancien CP, seulement hypothèses de justifications, théorisés pour appliquer en dehors
des simples cas prévus par la loi.
Ex : état de nécessité, légitime défense.
Lorsqu’une règle pénale est in favorem (en faveur de la personne poursuivie) : elle est
d’interprétation extensive.

Problème de régime juridique également, d’équilibre, on peut avancer que l’ion commet
infraction pour se défendre, ce qui est vague. Stricte nécessité de la défense selon la
jurisprudence, ce qui semble impliquer que commission d’une infraction pénale doit
apparaître comme un moyen accessoire, subsidiaire, seulement si aucune autres possibilité de
preuve n’est envisageable qu’est admise preuve par commission infraction pénale.

Appréciation par analogie, doit être motivée par stricte nécessité de la défense : question de
droit pénal substantiel, et de procédure se pose.
Si un enregistrement clandestin est justifié par droit de la défense : preuve que constitue cet
enregistrement pourra être produite en justice : considérée comme recevable.
Jurisprudence pose principe de loyauté de la preuve, elle n’en limite pas moins la portée de ce
principe, notamment quand est rapportée par une partie privée.
Selon chambre criminelle, dans ce cas : article 427 CPP (juge pénale juge avec intime
conviction, donc preuve libre) : preuve même obtenue de manière déloyale et produite avec
infraction, est recevable si principe du contradictoire (discussion entre les parties) et que juge
reste libre de lui accorder une valeur probante (intime conviction).
Lorsque l’on met en relation jurisprudence avec justification droit de la défense, est recevable
car pas d’infraction pénale en réalité : donc jurisprudence n’est pas contestable.
2ème chambre civil et chambre sociale, elles estiment qu’une preuve obtenue de manière
déloyale est irrecevable en justice (2004 pour chambre civile, et 1991 pour chambre sociale).

Section II : La sanction des divulgations de la vie privée

Les divulgations de la vie privée sont envisagées à l'article 226-2 CP, article qui est
complément de l'article 226-1. Ce texte incrimine plusieurs actes qui correspondent à des
divulgations, médiatisations de la vie privée: fait de conserver, laissé porter à la connaissance
du public ou d'un tiers... Ce texte appartient à la catégorie des infractions de conséquences
(la classique est le recel). Nous sommes dans une infraction assez analogue à une forme de
recel. Dans un délit de conséquence il est d'abord nécessaire qu'une infraction préalable soit
consommée pour que dans un second temps l'infraction de conséquence puisse se caractériser.
Si donc l'infraction préalable n'est pas consommée dans tous ses éléments l'infraction de
conséquence ne peut pas être caractérisée. Il y a un lien nécessaire entre l'infraction préalable
et l'infraction de conséquence.
Ex: article 226-1: nécessité du consentement. Donc si l'image est enregistrée avec le
consentement, le fait de porter cette image au public, ce ne sera pas incriminé par le code
pénal car l'infraction préalable fait défaut.
La situation pénale se situe alors en deçà de la protection civile car il est de règle en
droit civil que le consentement à une captation, un enregistrement ne vaut pas consentement à
une médiatisation, le consentement est spécial. En droit pénal, contrairement au droit civil, il
n'existe pas une autonomie des deux protections.

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I) L'élément matériel

Il s'agit de conserver, porter ou laisser porter à la connaissance du public ou d'un tiers

ou d'utiliser de quelque manière que se soit un enregistrement ou tout document.
Il y a une référence à un enregistrement ou un document, c'est en qq sorte la condition
préalable. Ce document ou cet enregistrement doit être illicite. Puis il faut un acte matériel

A] L'enregistrement ou le document illicite

La notion d'enregistrement ou de document ne pose pas de difficulté: le législateur

vise le produit de l'infraction technique visé à l'article 226-1: une photographie, une cassette
audio sur laquelle se trouverait l'enregistrement de paroles prononcées à titre confidentiel.
Plus généralement, le texte dit tout document, donc tout renseignement écrit.
Le texte ne fait pas de distinction quant à la nature de l'enregistrement. Le texte ne vise
pas un enregistrement de paroles particulièrement intimes, il vise l'enregistrement tel que visé
par l'article 226-1. C'est un enregistrement ou un document obtenu par un des moyens prévus
à l'article 226-1. Il faut donc s'y reporter pour savoir ce qu'est un enregistrement illicite.
Ex: une photographie qui résulte d'un acte de fixation de l'image d'autrui dans un lieu privé est
un enregistrement illicite.

B] Les actes matériels

Trois types d'actes sont visés: d'abord la simple conservation de l'enregistrement ou du

document illicite, indépendamment d'une divulgation ou d'une utilisation. Est donc incriminé
le simple fait de conserver, de stocker des documents. Là, nous sommes précisément dans le
cadre d'un recel spécial. C'est un délit spécial de recel, article 321-3 CP: recel dit détention:
retenir une chose provenant d'un crime ou d'un délit, recel dit profit: fait de tirer profit du
produit d'une infraction. Même s'il existe une incrimination générale, le code prévoit parfois
des incriminations spéciales qui reproduisent la même idée: celle de détenir une chose
(enregistrement ou document) provenant ici d'un délit (article 226-1). Cela montre que la
victime peut donc agir avant même la médiatisation, la divulgation, elle peut agir pour
prévenir une atteinte plus grave à son intimité.

Ensuite, le code vise des formes de médiatisation de l'enregistrement ou du document.

Est alors répréhensible le fait de porter ou de laisser porter à la connaissance du public ou d'un
tiers l'enregistrement ou le document. Deux observations: d'abord, on vise celui qui porte à la
connaissance du public et celui qui laisse porter à la connaissance du public. Il y a l'infraction
de faire et l'infraction de laisser faire. Celui qui fait est véritablement auteur immédiat de
l'atteinte, celui qui laisse faire est auteur médiat de l'atteinte (comme auteur indirect pour les
imprudences mais c'est une infraction intentionnel donc pourrait être auteur moral mais faux
car c'est celui qui fait commettre, intention particulière alors qu'ici on laisse faire..).
Ex: une personne laisse une autre personne prendre connaissance
d'un enregistrement illicite et la laisse le divulguer.
Deuxième observation: le texte vise la divulgation publique, sans qu'il y ait de limitation sur
la forme de divulgation (presse, film documentaire, reportage...). Le texte vise également la
divulgation à une personne déterminée, à un tiers. On veut donc non seulement limiter les
abus de la presse à sensation mais aussi les abus dans les relations plus privées, notamment
dans le cadre de procédure de divorce.

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 Le texte vise enfin l'utilisation de quelque manière que se soit des enregistrements
litigieux. A priori curieux car comment utiliser un enregistrement sans le porter à la
connaissance du public: on conserve ou on divulgue, c'est punissable donc comment l'utiliser
autrement?
Pour un auteur, le texte peut être utile, lorsqu’après la divulgation, une personne différente de
l'auteur de la divulgation utilisera à nouveau le document ou l'enregistrement.
Ex: une personne privée, consécutivement à une divulgation, divulgue le document. C'est
postérieur au premier fait donc on ne peut pas utiliser la complicité, d'où l'intérêt.

II) L'élément moral

Dans le code pénal ancien, article 369 visait un comportement volontaire

« volontairement, sciemment ». L'article 226-2 n'a pas repris ses éléments mais ça n'a pas
d'importance avec la directive générale de l'article 121-3: donc le délit est intentionnel.
La structure de l'intention est fonction de la complexité de cette infraction de
conséquence. Il faut donc que la volonté de l'agent soit orientée non seulement vers les actes
décrits par l'infraction de conséquence (conserver, porter à la connaissance...) mais en ayant
conscience que les enregistrements ou documents sont illicites. Là on a une orientation de la
volonté vers l'infraction préalable. La « punissabilité » de l'agent est fonction de sa
connaissance de l'illicéité de la chose sur laquelle les actes décrits par le texte d'incrimination
vont se greffer.
Ex: si un journal n'a pas connaissance de l'illicéité de la photographie, car pense que la
personne l'a autorisé, le journal ne sera pas punissable pour défaut de l'élément moral.

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Chapitre II : La violation du domicile
La violation de domicile est une infraction incriminée distinctement en fonction de la
qualité de l'auteur. Lorsque l'infraction est commise par un particulier, c'est une infraction du
livre II du code pénal à l'article 226-4: infraction contre les personnes. Mais le code pénal a
« doublonné » cette infraction dans le livre IV à l'article 423-8 lorsque commise par un agent
de l'autorité publique: infraction contre la nation, l'Etat ou la paix publique. Ces deux textes
ne sont pas tout à fait identiques même s'ils sont ressemblants: ils protègent la même valeur:
l'inviolabilité du domicile. Inviolabilité qui est un principe constitutionnel puisque c'est un
principe qui est consacré lors de la Révolution française dans l'article 76 de la constitution du
22 frimaire an VIII. Ce texte indiquait et indique toujours puisqu'il a été repris: « la maison de
toute personne habitant le territoire français est un asile inviolable. Pendant la nuit nul n'a le
droit d'y entrer que dans le cas d'incendie, d'inondation ou dans le cadre d'une réclamation... ».
Le conseil constitutionnel a consacré cette liberté publique : 16 juillet 1996.
Puis inviolabilité garantie dans plusieurs traités internationaux: article 8 CEDH et article 17
du pacte sur les droits civils et politiques.
Le domicile va être appréhendé non pas comme le domicile civil de l'article 102 Code civil
dont la fonction est de permettre la localisation de l'individu, de la personne juridique pour
permettre l'exercice de ses droits civils. Le domicile de l'article 102 est le lieu du principal
établissement. Mais le domicile a une autre fonction que de localiser, il a aussi une fonction
d'exercice de la vie privée: le domicile est le lieu par nature intime, qui permet l'exercice
d'activités privées. Alors, en tant que lieu d'exercice d'un droit fondamental (vie privée), il
mérite une protection, apportée par le droit pénal.

I) La définition des délits.

Dans les deux infractions il y a un élément préalable: le domicile d'autrui. Ensuite,

sont décrits les éléments de la violation.

A] La condition préalable: le domicile d'autrui

1/ Définition de la notion de domicile

La jurisprudence de la cour de cassation depuis une quarantaine d'années, utilise une

formule qui s'est intégré au droit positif: « le domicile est le lieu où, qu'elle y habite ou non, la
personne a la droit de se dire chez elle, quelque soit le titre juridique de son occupation et
l'affectation donnée aux locaux ». C'est une définition extensive qui est une définition qui est
d'un double emploi parce qu'elle est employée pour définir un élément du délit de violation de
domicile donc c'est une définition qui a un emploi dans le droit pénal de fond. Mais elle est
également utile en matière de procédure pénale: c'est cette définition qui va conditionner les
pouvoirs de perquisition de la PJ sur le fondement des articles 56 et suivants du CPP.
Premier élément: le domicile est un lieu d'habitation mais c'est un lieu que l'on peut
habiter ou non. Il faut donc dire plus simplement que le domicile est un lieu habitable mais
aussi un lieu habité.
¤ C'est un lieu habitable au sens où le domicile ne peut viser qu'un lieu dans lequel se trouve
des meubles, des installations élémentaires de vie. Par exemple, ce n'est pas le cas d'un
véhicule qui est un lieu privé mais pas un domicile car il ne contient pas des éléments
essentiels de vie.

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 ¤ Lieu habité: la personne habite le lieu mais cela ne signifie pas qu'elle doit être
nécessairement présente dans le lieu au moment de l'acte de violation. Il suffit qu'une
personne habite habituellement un lieu pour qu'il soit qualifié de domicile. A contrario, la
qualification de domicile n'est pas liée à la présence de la victime au moment de l'acte de
violation dans le lieu: ambigüité de la formule de la cour de cassation. Il faut donc distinguer
les locaux habités de ceux inhabités:
− les locaux habités: la durée de l'habitation est indifférente. Que l'on occupe habituellement
un local pendant quelques heures ou plusieurs années n'y change rien, les deux locaux
peuvent être qualifiés de domicile. D'où une chambre d'hôpital, d'hôtel, une tente, une
caravane peuvent être un domicile. Peu importé également la nature du lieu, il n'y a pas de
domicile par nature, seulement par habitation, par destination, sous condition que le lieu
est habitable. Un bureau n'est pas destiné à l'habitation mais il pourrait devenir un
domicile lorsqu'il devient un local habitable et habité: par exemple lorsque le bureau juxte
un appartement privé (cas de ceux des ministres);
− Les locaux inhabités ne peuvent pas être qualifiés de domicile.
Il ne suffit pas qu'un lieu soit habitable, il faut qu'il soit habité réellement et
effectivement. En sorte qu'un appartement vide, inoccupé, n'est pas un domicile. On aperçoit
clairement que l'article 226-4, comme l'article 432-8 ne protège donc pas le droit de propriété,
ne protège donc pas le bien objet de propriété mais protège un lieu d'intimité. C'est une
infraction contre les personnes et non pas d'une infraction contre les biens. Donc, celui qui
s'introduit dans un local inhabité ne commet pas de violation de domicile. Le propriétaire qui
s'introduirait dans ce local, qui par l'occupation d'un squatter, se rend habité, pourrait être
coupable d'une violation de domicile. Puisque l'habitation dont il s'agit n'est pas une
habitation de droit mais une habitation de fait.

Deuxième élément: le domicile est une habitation de fait. Il y a domicile dès lors
qu'une personne habite, en fait un local. Souvent, le fait suit le droit, souvent c'est parce qu'on
a un titre juridique (propriété, bail) qu'on occupe un local. Ce qui compte du point de vue
pénal, c'est qu'il y ait occupation, c'est l'occupation qui fonde la protection. Finalement, c'est
l'occupation de fait qui fonde la protection en sorte qu'une occupation sans titre n'exclut pas la
protection.
Ex: un locataire expulsé de son habitation pour défaut de paiement et se réintroduit dans le
local toujours inhabité. Ce local redevient son domicile donc le propriétaire qui, par violence
s'introduit dans ce local, commet une violation de domicile.
Ex: un squatter qui occupe un local inhabité peut se prévaloir d'une protection de son
domicile, le propriétaire ne pouvant alors le déloger que par les voix légales.
Il faut donc occuper des lieux: des lieux inoccupés ne sont pas des lieux inhabités.
Pour le propriétaire, il faut appliquer la protection pénale des biens et pas des personnes.

Conclusion : un domicile est un lieu habitable habité habituellement de fait.

2/ Le domicile d'autrui

On ne peut pas violer son propre domicile. Mais il y a parfois une difficulté à qualifier
le chez-soi, ou plus exactement, difficulté dès lors que plusieurs personnes peuvent
revendiquer le droit d'occuper un lieu. C'est donc la question du domicile collectif. La seconde
question est autrui: c'est la personne physique mais peut-être la personne morale aussi.

72
a) Les domiciles collectifs
Il y a à évoquer la question du domicile familial. Un domicile n'est pas nécessairement
individuel, il est souvent collectif. Plusieurs personnes habitent effectivement et
habituellement un lieu, peu importe le lien entre les personnes (concubins, colocataires...). La
seule et unique condition est toujours de déterminer que chaque personne habite effectivement
et habituellement dans le lieu.
Difficultés lorsque les co-habitants vont dé cohabiter, lorsqu'il y a conflit entre les
différents co habitants qui se séparent. Il faut distinguer deux cas:
− soit la personne qui quitte le lieu ne détient aucun titre, aucun droit d'habitation sur le
local. Dans ce cas, si la personne revient, elle est sans doute coupable de violation de
domicile. On ne peut pas avoir, au sens pénal, deux domiciles;
− soit la personne qui quitte le domicile détient un titre juridique. Les chose sont plus
compliquées car comme elle a quitté ce domicile elle ne l'habite plus mais elle détient un
titre qui l'autorise potentiellement à habiter ce domicile. Dans ce cas, il faut sous
distinguer: ou bien aucune décision de justice (du JAF) n'a attribué le local d'habitation
alors il ne peut pas y avoir de violation de domicile dans le fait de se réintroduire dans ce
qui constitue toujours un domicile pour la personne partie. En revanche, si une décision de
justice a non seulement autorisé les membres du couple à résider séparément mais à même
attribué l'usage du bien à titre d'habitation à l'un des deux membres du couple, celui qui se
réintroduirait dans l'ancien domicile conjugal commettrait une violation de domicile.
=> synthèse de la jurisprudence.

b) Quid du domicile d'une personne morale

Question importante en pratique car c'est pour les personnes morales un moyen de
protéger par une infraction contre les personne de protéger des intérêts économiques. Se pose
alors la question du fondement de cette infraction.
A priori le fondement est le droit au respect de la vie privée qui est d'abord un droit
pour les personnes privées. Il s'est développé l'idée que puisque les droits étaient attachés à la
personnalité et pas à l'être humain, ces droits pourraient être étendus aux personnes morales
qui disposent d'une personnalité juridique. En matière civile, il est parfois admis que les droits
de la personnalité peuvent être invoqués par la personne morale (notamment droit à l'honneur
et à la réputation) et qui donc pourrait invoquer un droit au respect de la vie privé. Sous
l'ancien code pénal, la cour de cassation admettait que les locaux d'une personne morale
étaient protégés moralement. Les bureaux d'une société sont un domicile. Quand on lit les
textes, il n'y a rien pour réserver la protection des locaux aux personnes physiques. La
jurisprudence a maintenu sa position classique: des journalistes s'étaient introduits dans les
locaux d'une société de fabrication automobile pour fixer l'image de modèles nouveaux. Un
centre d'essai d'une société automobile est considéré comme un domicile
CEDH: société COLAS c/ France du 1er avril 2002: le mot domicile a une connotation large et
peut donc englober un bureau ou un cabinet d'une profession libérale.
Pour une société, est un domicile le siège social mais aussi les lieux d'activités
professionnelles. Mais c'est la notion même de domicile qui est changé car au sens de cette
jurisprudence, le domicile est tout lieu d'exercice d'une activité de la personne morale donc
d'une activité économique. Mais tout lieu d'activité qui suppose une certaine forme d'intimité
c'est-à-dire une certaine préservation du secret. Un lieu ouvert au public par définition ne peut
pas être considéré comme un domicile alors que c'est le lieu d'une activité.

73
 B] La violation

1/ L'élément matériel

a) les actes
Acte d'introduction / Acte de maintien.
Ce maintient dans le domicile d'autrui n'est incriminé que dans le cadre de l'article 226-4
alors que l'article 432-8 qui concerne la violation par un agent public, ne concerne pas le
maintient dans le domicile d'autrui. Le législateur a voulu permettre à certains agents publics
qui ne disposent pas nécessairement d'un pouvoir de perquisitions, de pouvoir cependant
procéder à des constatations dès lors qu'ils se sont introduits régulièrement dans le domicile.

b) Le résultat
C'est l'atteinte à l'inviolabilité du domicile mais atteinte caractérisée par
l'établissement, la preuve de certaines circonstances légales qui sont les manœuvres, les
menaces, la voie de fait ou la contrainte (formule analogue à celle s'agissant des agressions
sexuelles). Ces circonstances légales sont-elles des éléments constitutifs autonomes ou des
éléments de preuve? Pour répondre à cette question, il faut faire une première observation: la
violation de domicile est une infraction contre les personnes et même une infraction contre un
droit, le droit au respect de la vie privée dont le domicile n'est finalement qu'un cadre
d'exercice. A priori, si le titulaire du droit, si la personne consent à ce qu'autrui s'introduise
dans le domicile, il n'y a pas d'atteinte au droit et partant, il n'y a pas violation de domicile. Le
consentement de l'intéressé fait obstacle à la qualification, c'est ce que dit la cour de cassation
depuis une trentaine d'année. Mais elle dit que le consentement fait obstacle à la qualification
à la condition que le consentement émane d'une personne habilitée à le donner. De prime
abord, toute personne qui habite un lieu devrait pouvoir autoriser autrui à pénétrer dans ce
lieu. Dans certains cas particuliers la cour de cassation a jugé le contraire: cas d'une jeune fille
mineure qui autorise son petit ami à s'introduire dans le domicile par la fenêtre. Cette affaire
fut portée devant le juge pénal et il fut décidé que la violation de domicile était consommé dès
lors que l'autorisation n'émanait pas d'une personne disposant du pouvoir. Donc un mineur
dispose d'un domicile, d'un droit au respect de sa vie privée mais l'exercice de cette protection
par la volonté est soumis à une condition supplémentaire: l'autorisation du titulaire de
l'autorité parentale. Par transposition, on peut se demander, notamment dans le cadre du
domicile d'une personne morale, si on ne devrait pas en déduire que seul celui qui a le pouvoir
d'autoriser l'introduction dans le lieu, donc celui qui détient le pouvoir, donc le dirigeant, est
le seul à pouvoir autoriser l'introduction dans les locaux.
Le véritable élément constitutif est l'absence de consentement qui doit être rapporté
par la preuve de circonstances légales: voies de faits, manoeuvres et contraintes. Mais
principe de légalité oblige, en principe, si aucune de ces circonstances n'est réalisées,
l'infraction ne peut pas être consommée. L'élément constitutif est sans doute l'absence de
consentement mais il doit être prouvé par des éléments légaux que sont les quatre types de
comportements précisés par le code.

Manœuvre : elles sont un procédé astucieux, des ruses, des fraudes qui permettraient
de s'introduire ou de se maintenir dans le domicile d'autrui. Il s'agit donc de tromper la
vigilance d'autrui par un procédé. Ex: un déguisement de postier, d'un agent du service des
eaux, de pompier...
L'usage d'une clé est une manœuvre qui a fait l'objet d'une jurisprudence assez fournie:
lorsque la clé est une clé reproduite, il y a sans doute manœuvre mais l'usage d'une vraie clé
pose une difficulté mais est résolue par la jurisprudence en distinguant.

74
 Si la détention de la clé est illégitime, le caractère illégitime de la détention permet de
qualifier la manœuvre. Mais lorsque la clé est légitimement détenue (hôtelier par exemple), ne
commet par a priori de violation de domicile sauf à l'utiliser de manière abusive.
Voie de fait: ce sont des actes de violence qui sont dirigés contre les personnes si le
domicile est occupé. On entre dans le domicile d'autrui par un acte de violence qui ne suppose
pas nécessairement un contact avec l'occupant. Lorsque le domicile est inoccupé, la violence
peut être exercée sur la chose elle-même (fausse clé, bris d'une vitre...).
Menace: Ce sont des paroles destinées à faire pression sur l'occupant pour faciliter
l'entrée dans les lieux et l'empêcher de s'opposer à l'introduction d'une ou plusieurs personnes.
La jurisprudence a pu admettre que les menaces puissent être caractérisées par l'attitude
inquiétant qui suggère une aptitude à la violence.
Contrainte: elle n'est pas définie avec précision par la jurisprudence. Cela vise une
pression morale sur les personnes ayant le pouvoir d'autoriser l'occupation de domicile. Cette
condition suppose de vérifier le caractère irrésistible de la pression qui ici devrait être
apprécié in concreto, en tenant compte de la vulnérabilité de la victime. La contrainte peut
aussi se manifester par un acte négatif, passif, on le voit particulièrement dans le cas de celui
qui se maintient dans les lieux de manière purement passive, alors qu'invité à entrer. Maintien
dans les lieux par contrainte.

2/ L'élément moral

C'est un élément intentionnel. L’agent doit être doté de la volonté d'un part de
commettre un acte de violation c'est-à-dire un acte d'introduction ou de maintient en ayant
conscience du défaut de consentement de la victime, en ayant conscience de violer le
domicile. Comme pour toute infraction, le mobile est indifférent. Et celui qui prétend
récupérer ses affaires, ne serait pas justifié par cet élément. De même pour le propriétaire qui
veut faire libérer ses lieux de squatters. La preuve du dol général résultera la plupart du temps
des éléments de faits (celui qui brise une vitre pour s'introduire peut être présumé avoir eu
l'intention d'entrer), sous réserve d'une erreur. L'erreur de fait ou de droit peut faire disparaître
la culpabilité: erreur de l'hôtelier qui croit la chambre vide par exemple. L'erreur de droit est
comprise comme une erreur invincible par la jurisprudence de la cour de cassation et qui n'est
quasiment jamais source d'exonération. Par exemple, un époux qui à la suite du rejet de la
demande de divorce consulte un avocat pour s'introduire dans le domicile, avocat qui dit oui,
l'époux est poursuivi par son épouse qui le poursuit car l'erreur n'est pas inévitable car le mari
pouvait demander à l'autorité compétente (le juge) l'interprétation de la décision.

II) La répression.

A] La neutralisation, justification de l'infraction

La violation de domicile peut être justifiée. L'article 226-4 précise d'ailleurs qu'il y a
une réserve qui est « hors les cas où la loi le permet ». L'article 432-8 emploie une formule
comparable. Il y a à tenir compte de différentes règles juridiques qui pourraient s'apparenter à
des ordres, des autorisations, des permissions de la loi ou à un commandement légitime. La
constitution du 22 frimaire an VIII prévoyait déjà des permissions.
Aujourd'hui, deux séries de dispositions peuvent justifier: disposition générale: article
223-6 avec l'omission de porter secours: c'est une infraction pénale susceptible de
condamnation pénale. Mais cette norme peut aussi être comprise comme une source de
justification au sens où celui qui s'introduit dans le domicile pour porter secours serait justifié
puisque l'article 223-6 est source d'une obligation de solidarité.

75
 De manière plus particulière, toutes les règles de perquisition telles que prévues par le
code de procédure pénale aux articles 56 et suivants sont autant de justification. Mais, il faut
que les règles qui justifient l'atteinte à l'inviolabilité du domicile présentent le caractère de
clarté et de précision suffisant au regard de l'article 8§2 de la CEDH. La CEDH pose le
principe d'un droit au respect de la vie privée, du domicile, des correspondances mais avec
des restrictions sous conditions: être prévue par la loi qui doit être d'une qualité suffisante:
claire et précise. Donc une disposition trop générale du CPP ne suffirait pas à justifier une
violation de domicile. Elle doit être précise: dire les cas où il est possible de s'introduire sans
le consentement, la durée, les garanties qui tiennent au contrôle d'un magistrat, à la présence
de personnes dans le domicile lors de l'exécution des perquisitions. Ces modalités sont
prévues dans le CPP donc il n'y a pas de difficulté.

B] Combinaison avec d'autres infractions

Les moyens utilisés pour s'introduire ou se maintenir au domicile peuvent s'analyser

comme des infractions et même comme des infractions contre les personnes (violences) ou
contre les biens (dégradation). Alors se pose un problème de combinaison. Cette question se
pose parce que la violation de domicile peut être caractérisée par la commission d'actes qui
sont en même temps constitutifs d'infraction contre les personnes ou les biens.
Ex: pousse la personne qui a ouvert pour s'introduire dans le domicile: violence + violation de
domicile
Ex: Brise une vitre puis s'introduit: dégradation+violation domicile.
Il y a concours d'infraction. Se pose la question de savoir s'il est possible d'envisager
un cumul d'infraction. Pour ça il faut d'abord vérifier qu'il s'agit d'un vrai concours, il y a faux
concours lorsqu'une qualification absorbe une autre. L'exemple de cette hypothèse est le cas
où l'une des infractions est une circonstance aggravante d'une autre infraction: le vol peut être
aggravé lorsqu'il est commis avec effraction. Donc si on s'introduit par effraction dans le
domicile en vue de commettre un vol, on commet un vol aggravé.
Mais lorsqu'il y a vrai concours, lorsqu'il n'y a pas absorption, on peut envisager un coucours
réel d'infraction à condition de constater des actes successifs. On appliquera donc les règles:
la qualification la plus haute avec toutefois une double condamnation possible (sauf concours
idéal).
S'agissant des responsables, il faut distinguer selon que c'est un particulier ou un agent
public. Les particuliers sont concernés par l'article 226-4 et les peines qu'ils encourent sont de
15 000 euros et un an d'emprisonnement avec la précision que les personnes privées peuvent
être des personnes physiques ou morales (par l'intermédiaire de ses organes représentants). Il
faut la distinguer de l'article 432-8 pour les agents publics: personne dépositaire de l'autorité
publique ou chargée d'une mission de service public agissant dans l'exercice ou à l'occasion
de l'exercice de ses fonction. Il faut donc que la personne revête une certaine qualité, mais elle
ne suffit pas, il faut un élément concret: qu'elle est agi dans le cadre de sa fonction. Le
législateur vise ici une faute pénale de fonction.
S'agissant des complices, en application du droit commun, ce sont des participants à
l'infraction commise par autrui: deux cas de complicité mais il intéressant de souligner que
dans cette infraction, il arrive que des personnes qui sont des décisionnaires, c'est-à-dire des
personnes qui, par leur décision, vont provoquer une violation de domicile, peuvent
évidemment être condamné pour complicité ici par provocation. C'est souvent le cas de
propriétaires qui auraient chargé un commando d'expulser manu militari des occupants sans
titre, changeant les serrures et enlevant les meubles.
Examen: 3h, dissertation ou cas pratique. Les thèmes sont ceux prioritairement étudiés
dans le cadre des TD. Code Pénal et Code de procédure pénale autorisés.

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