Cours de droit des affaires communautaire et international

(1re partie)

Dans cette premire partie de cours, il sagit denvisager les liberts de circulation que sont la
libre circulation des marchandises, puis la libre circulation des personnes, et enfin les liberts
professionnelles concernant les travailleurs, la libert dtablissement et la libre prestation de
services.
Ces liberts ont t instaures dans le cadre de la construction de la Communaut europenne,
devenue lUnion europenne en 1993. Ces liberts sont mises en uvre dans le cadre plus
prcisment de la ralisation du march commun, devenue depuis le march intrieur. Ce
march constitue le cur de lintgration communautaire.
La ralisation du march intrieur consiste en linstauration dun seul march en lieu et place
des marchs de chacun des Etats membres participant la Communaut europenne. Ds lors,
il sagit de supprimer les frontires et les obstacles tarifaires ou non tarifaires pouvant
constituer des restrictions la libre circulation des personnes, des services, des marchandises
et mme des capitaux. Ainsi, pour les pays tiers, c'est--dire les pays extrieurs la
Communaut europenne, le march communautaire se prsente comme un march unique
avec lequel ils font du commerce. Il sagit donc dun espace commun comprenant tous les
Etats membres.
La cration du march intrieur figure dans le trait de Rome qui a t sign le 25 mars 1957.
La ralisation du march communautaire devait tre entirement effectue pour la fin de la
priode de transition c'est--dire le 1er juillet 1968. Toutefois, la ralisation tait imparfaite et
de nombreux obstacles subsistaient, aussi un trait modifiant le trait de Rome a t ngoci
afin de raliser dfinitivement le march intrieur. Ce trait sest appel lActe unique
europen, il a t sign en 1986 et a permis la ralisation du march commun ou intrieur le
31 dcembre 1992. Aujourdhui, le march de lUnion europenne est gnralement qualifi
de march intrieur.
Paralllement linstauration des liberts de circulation, le trait prvoyait que le march
communautaire tait galement fond sur les politiques communes telles que la politique de
concurrence, la politique agricole commune. Ces politiques ont pour ambition dtre des
moyens dintervention, de rgulation, lorsque les logiques conomiques du march sont
excessives et que la drglementation savre dangereuse. Il sagit donc dencadrer, de
1

corriger les effets du march par ces politiques communes. Le but est en effet darriver un
dveloppement harmonieux dans les Etats de lUnion europenne.
Les liberts de circulation et les politiques communes sont complmentaires et elles
constituent ensemble loriginalit de la construction communautaire et lquilibre de cette
mme construction.
Cest ainsi que nous allons nous arrter dans ce cours principalement sur les liberts de
circulation (Titre I) en insistant plus particulirement sur la libre circulation des personnes,
les liberts professionnelles (libre prestation de services et libert dtablissement) et la libre
circulation des marchandises, mais aussi sur une politique commune, en loccurrence la
politique de concurrence (Titre II).

TITRE I LES LIBERTS DE CIRCULATION DANS LE MARCH

INTERIEUR

Trois thmes sont apprhender dans ce titre, la libre circulation des marchandises
(chapitre 1), la libert de circulation des personnes (chapitre 2) et enfin les liberts
professionnelles (chapitre 3).

Chapitre 1 LA LIBRE CIRCULATION DES MARCHANDISES

La libre circulation des marchandises est considre comme la premire libert qui concoure
la ralisation du march intrieur. Paralllement, cette libert est la premire expose,
puisquelle figure au titre 1 de la 3me partie du Trait de la Communaut europenne (ci-aprs
TCE).
A la lecture de ce titre, c'est--dire des articles de 23 31, il est possible de penser que
lensemble des dispositions relatives la libre circulation des marchandises est contenu dans
ce titre, mais en ralit il ne faut pas sen tenir uniquement ce titre pour identifier toutes les
dispositions relatives la libre circulation des marchandises. En effet, des dispositions se
trouvent dautres endroits du trait. Il en est ainsi des articles 90, 94 et 95. Afin de bien
comprendre la porte de la libre circulation des marchandises, il faut examiner son champ
dapplication (section 1) et ensuite les obstacles sa mise en uvre (section 2).

Section 1 - Champ dapplication de la libre circulation des marchandises

Le champ dapplication doit tre cern avec prcision compte tenu de limportance de cette
libert. En effet, cette libert fait peser de trs nombreuses contraintes sur les Etats membres.
Cest pourquoi la dfinition de son champ dapplication correspond un enjeu, les Etats
membres souhaitant que dans un certain nombre de cas leurs rglementations ne relvent pas
de cette libert. Dans cette dernire hypothse, celle o un bien ne serait pas considr comme
une marchandise, ils pourront maintenir leur rglementation alors que, dans le cas contraire,
ils seront soumis lapplication du droit communautaire et au contrle de la Cour de justice
des Communauts europennes (CJCE). Cette dernire pourra dans un arrt leur imposer
3

dliminer leur rglementation. En effet ds lors que la rglementation constitue un obstacle

la libre circulation des marchandises, elle devra tre carte. Si lEtat refuse, celui-ci engagera
sa responsabilit, c'est--dire quil devra verser de largent lentreprise qui a subi un
prjudice. Cette consquence a gnralement un effet dissuasif.
Aussi est-il ncessaire dans un premier temps de dfinir la notion de marchandises (1) et le
caractre dchanges intracommunautaires (2) pour comprendre exactement ce que recouvre
la libre circulation des marchandises.
1- La notion de marchandise
Le TCE na pas dfini la notion de marchandise, tout comme il ne la pas fait pour celles de
personne, de service ou de capitaux dailleurs. Il faut donc se rfrer la jurisprudence de la
Cour de justice des Communauts europennes (ci-aprs CJCE), c'est--dire aux dcisions et
arrts de cette juridiction qui se trouve au Luxembourg (il y a un site internet sur lequel il est
possible de retrouver les arrts que je vous cite partir de la rfrence (exemple C-7/68).
Vous navez cependant aucune obligation de lire les arrts).
A- Ltablissement dune dfinition
CJCE na pas tard dfinir la notion de marchandise. Elle la fait dans un arrt opposant la
Commission europenne lItalie (Commission contre Italie, 1968 (C-7/68)). Cette affaire
tait relative aux uvres dart. En lespce, lItalie souhaitait protger ses uvres dart en
instituant une taxe lexportation des uvres dart dItalie vers dautres Etats. Cette taxe a t
mise en cause par la Commission europenne, car elle tait susceptible de tomber sous
linterdiction des droits de douane, principe fix larticle 25 du TCE. Largumentation de
lItalie a consist dire que les uvres dart ntaient pas des marchandises, car ce sont des
biens nobles et non des biens communs.
Or, la CJCE ne la pas entendu ainsi et elle a retenu une dfinition trs gnrale selon laquelle
est considrer comme une marchandise tout bien apprciable en argent et susceptible
comme tel de former lobjet de transactions commerciales .
Au regard de cette dfinition, les uvres dart tombes sous le coup de la libre circulation des
marchandises, tout comme les livres, les dchets ou encore le ptrole. La dfinition est par
consquent trs large et elle est toujours celle qui est applique.
Toutefois, la dfinition tant trs large, elle peut se heurter dautres dfinitions.

B- Dlimitation de cette notion par rapport dautres notions.

Dans le cadre des rgles communautaires, la libert tant la rgle, la CJCE a toujours choisi
des interprtations larges, alors que les exceptions font lobjet dinterprtation stricte. Mais la
consquence est quelle peut conduire des interfrences entre les diffrentes liberts que ce
soit celles de marchandises, de services ou de capitaux.
Aussi la notion de marchandise doit-elle tre dlimite tout dabord par rapport celle de
capitaux ou de moyens de paiements (qui font lobjet dune libert spcifique aux articles
56 60, ils ne sont pas dans le document reprenant les articles du TCE).
Le problme sest pos uniquement par rapport la monnaie. Lorsque les pices de monnaie
ont un cours lgal, c'est--dire quelles sont en circulation parce quelle constitue un moyen
de paiement (livres, euros), elles relvent de la libre circulation des capitaux. En revanche,
lorsque les pices de monnaie constituent des pices de collection, quelles nont plus cours
lgales (le franc, la lire, le peso), dans ce cas elles relvent de la libre circulation des
marchandises.
Ensuite la dlimitation des marchandises lgard des services. Les services ne peuvent pas
tre dfinis avec prcision car lapprhension de la notion est large. Les services sont dfinis
comme des prestations qui donnent lieu une rmunration (c'est--dire une contrepartie) et
qui peuvent tre offertes soit par une personne qui se dplace dans la Communaut
europenne, soit indpendamment de tout dplacement de personne (prestation lieu au
moyen de rseaux de tlcommunications ; ex : mission de tlvision, internet)
En fait, la CJCE va se baser sur une distinction entre biens matriels (marchandise) et biens
immatriels (service) (CJCE, Sacchi, 1974, C-165/73).
2- La notion dchanges intracommunautaires
La libre circulation des marchandises se rapporte aux changes qui ont lieu lintrieur de la
Communaut europenne, il faut donc dfinir successivement les notions dchanges et
dintracommunautaire.
Sur la notion dchanges : les changes concernent la fois les oprations dimportation et
dexportation, les changes destination professionnelle ou personnelle. En consquence, la
notion est large et ne pose pas de difficults.

La notion de caractre intracommunautaire est plus complique :

- Tout dabord, il est trs clairement tabli que les changes avec les pays tiers ne relvent pas
de la libre circulation des marchandises, mais de la politique commerciale commune. Il en est
ainsi dun produit venant de Chine qui est import dans la Communaut europenne. Ds lors,
nous ne nous proccupons pas de ces changes.
En revanche, quand un produit dun pays tiers est entr dans la Communaut europenne et
que les formalits douanires ont t accomplies, alors le produit est mis en libre
pratique , c'est--dire quil est assimil un produit communautaire. Il bnficie alors de la
libre circulation des marchandises, c'est--dire quil peut circuler librement entre les vingtsept Etats membres de lUnion europenne. Cependant, il faut que le passage en douane ait
t ralis, c'est--dire que les droits de douane et aient t pays et que les formalits
administratives aient t effectues. Concrtement, les produits chinois vont subir les
formalits de douane par exemple au Havre sils arrivent par bateau. Une fois les formalits
accomplies, par les douanes franaises au nom de la Communaut europenne, les produits
seront alors mis en libre pratique. Ces produits chinois pourront alors tre envoys du Havre,
en Allemagne, en Sude ou encore au Portugal sans subir de nouvelles formalits douanires.
Ils circulent donc librement.
- Ensuite, la question est de savoir partir de quel moment il sagit dchanges
intracommunautaires. La rponse logique est que les changes sont intracommunautaires ds
lors quil y a un franchissement de frontires entre deux Etats membres de la Communaut
europenne. Par exemple, un vlo fabriqu en France et qui est commercialis et distribu en
Pologne ou encore une vido produite en Sude et qui est exporte en Lituanie. Cette
apprhension ne pose pas de difficults. En revanche lorsque le produit est fabriqu en France
et est commercialis en France, le droit communautaire ne sapplique pas. En effet, la
situation est considre comme tant purement interne, c'est--dire quelle se droule
uniquement dans lEtat. Le droit communautaire nest alors pas applicable, car il na pas
vocation sappliquer aux situations internes. Le droit communautaire ne saisit que les
situations entre mettant aux prises deux Etats.
Ainsi dans un arrt Leclerc de 1985, la CJCE prenant position au sujet du prix du livre en
France a distingu deux situations : la premire lorsque le livre est dit en France et vendu
sur le territoire franais et la seconde lorsquil est dit dans un autre Etat membre et vendu en
France. Les rgles relatives la libre circulation sont applicables uniquement la
deuxime hypothse. Dans la premire hypothse, seul le droit franais est applicable, car il
ny a pas de franchissement de frontires, la situation est purement interne. Paralllement, la
CJCE a prcis que si les livres faisaient lobjet dune exportation et dune rimportation, il
ntait pas possible dinvoquer et dappliquer les rgles de la libre circulation des

marchandises, moins de dmontrer lintrt conomique dune telle dmarche. Le but est
dviter les abus de droit. La Cour se fonde donc sur le franchissement dune frontire intra
tatique la Communaut europenne, c'est--dire quil sagit de frontires entre Etat.
- Mais la CJCE a tendu lapplication de la libre circulation des marchandises des
hypothses o la circulation des marchandises entre deux Etats membres ntait pas
ncessairement avre. La CJCE a en effet entendu le sens de frontire interne , comme
intgrant non seulement les frontires entre Etats, mais aussi les frontires rgionales ou
mmes communales. Ainsi, il ne peut y avoir dobstacle la libre circulation des
marchandises par lintroduction de taxes mmes communales. Concrtement, le droit franais
avait instaur pour les produits venant de France entrant dans les DOM (dpartement d'outremer) une taxe appele loctroi de mer (lEtat franais voulait protger les entreprises des
DOM). CJCE a dcid en 1992 que loctroi de mer tait une entrave la libre circulation des
marchandises (CJCE, Legros, C-163/90). Elle a estim que si les Etats membres ont interdit,
par le trait, les entraves entre les seuls Etats membres, cest quils ont prsuppos que les
entraves lintrieur des Etats membres avaient t supprimes. Ensuite elle a dit quil tait
difficile pour les douaniers de faire la diffrence entre les produits en provenance de France et
dautres Etats membres. Ds lors, les marchandises des autres Etats membres risquaient de
subir un prjudice contraire au droit communautaire. La CJCE a tenu le mme raisonnement
propos dune taxe communale dans larrt Carbonati de 2004 (C-72/03). En lespce une taxe
tait institue en vue de restreindre la sortie de la commune du marbre de Carra. Seulement la
taxe sappliquait aussi bien si le marbre sortait du pays ou sil restait dans le pays, do une
influence sur les changes intracommunautaires.
3- Les personnes soumises la libre circulation des marchandises
La libre circulation des marchandises simpose aux Etats membres et toutes les entits
publiques lintrieur des Etats membres, c'est--dire les collectivits territoriales (rgion,
dpartement, commune), et les organismes publics et privs lorsque ceux-ci sont financs par
lEtat (ainsi tous les organismes professionnels sont soumis au respect des dispositions du
trait concernant la libre circulation des marchandises (chambre professionnelle des
pharmaciens anglais par exemple, cest un arrt de 1989) ou une collectivit territoriale. Si
toutes ces entits ne respectent pas les rgles en matire de libre circulation des marchandises,
alors leur comportement peut tre sanctionn et la responsabilit de lEtat peut tre engage.
Ainsi, lEtat a tout intrt faire respecter les rgles lies la libre circulation.
Cette obligation simpose galement aux institutions communautaires, mmes si elles ne sont
pas directement dsignes par le Trait CE. Ainsi, le Conseil de lUnion europenne

(institution au sein de laquelle les ministres des 27 Etats membres sont runis et adoptent des
lgislations) et la Commission europenne ne peuvent pas entraver la libre circulation des
marchandises.
En ce qui concerne les autres personnes, c'est--dire les particuliers, personne physique ou
personne morale comme les entreprises. Selon les termes du trait, la libre circulation des
marchandises ne simpose pas eux. En fait, ils sont tenus de respecter dautres dispositions,
lies au droit de la concurrence tel que les articles 81 (interdiction des accords) et 82
(interdiction des abus de position dominante) TCE. Ainsi, avec ces deux dispositions, les
comportements des entreprises qui entraveraient les changes seraient passibles dune
violation sur le fondement de ces articles.

Section 2 La rpression aux atteintes la libre circulation des marchandises

Malgr lannonce de la cration du march commun, puis du march intrieur, le problme
demeure la persistance des obstacles tarifaires ou non tarifaires alors que la disparition de ces
derniers devrait tre acquise. Ainsi, la lutte contre les taxes deffet quivalent (obstacle
tarifaire) et les mesures deffet quivalant des restrictions quantitatives (obstacle non
tarifaire) reste dactualit, la CJCE devant toujours sanctionner les Etats membres. Il faut
donc matriser ces deux notions essentielles et causant dimportantes difficults pour les
entreprises.
1- Les taxes deffet quivalent et les obstacles douaniers
Les taxes deffet quivalent (TEE) et les obstacles douaniers font peser des charges tarifaires
sur les oprateurs conomiques. Ces charges peuvent constituer une entrave la libre
circulation des marchandises, car elles renchrissent le cot du produit et dsavantagent la
marchandise importe.
A- Llimination des TEE et des obstacles douaniers
Llimination de ces entraves a t considre comme prioritaire, car elles constituent de
vritables obstacles. Notamment les droits de douane, qui sont les obstacles douaniers,
symbolisent le protectionnisme et sont donc contraires lobjectif de march intrieur.

1- Les droits de douane

Le trait pose le principe de linterdiction des droits de douane larticle 23. Cette
interdiction stend lensemble des marchandises. La CJCE dfinit les droits de douane
comme tant une charge pcuniaire impose en raison de limportation ou de lexportation
de marchandises, et ce, sans prjudice de lapplication dimpts la consommation .
Les droits de douane peuvent prendre plusieurs formes en tant calculs soit sur le nombre de
produits, soit sur la valeur des produits ou encore leur poids.
Linterdiction est absolue, c'est--dire que les Etats ne peuvent pas justifier lintroduction ou
le maintien de droit de douane. D'ailleurs, les Etats respectent aujourdhui cette obligation.
2- Les taxes deffet quivalent (TEE)
Lapprhension des TEE est plus difficile et demande de bien comprendre la notion, avant
denvisager les justifications. Mais le principe demeure le mme, linterdiction absolue des
TEE, conformment aux dispositions figurant larticle 25 du TCE.
a- La notion de TEE
La CJCE a dfini la notion de TEE dans un arrt Commission contre Italie de 1969 (C-24/68).
Il sagit dune charge pcuniaire fut-elle minime unilatralement impose quelque soit son
appellation ou sa technique, frappant les marchandises nationales ou trangres en raison du
fait quelles franchissent la frontire lorsquelle nest pas un droit de douane proprement
dit .
Cette dfinition a toujours t reprise, mais pour la comprendre il faut revenir sur les
diffrents critres en sparant les critres formels des critres matriels.
- Les critres formels :
Les critres formels sont au nombre de trois :
-

Le premier est un critre ngatif, c'est--dire que peu importe la qualification

donne la taxe dans lEtat membre. Quelle soit appele taxe, impt ou
redevance ne change rien, ce qui est important cest de savoir si limposition
entre dans la dfinition donne par la CJCE. De mme, peu importe qui peroit
la taxe que ce soit ladministration douanire ou les impts par exemple.
Llment important ici est que la taxe soit un droit unilatralement impos.
Cette notion de droit , c'est--dire de charge est extrmement importante,
car elle permet de distinguer les TEE, des MEE, qui seront vus aprs.

Le deuxime critre est celui de lorigine de la taxe. La taxe doit tre mise en
uvre lorigine par lEtat. Cest une cration de lEtat et non le fruit dune
entreprise. Mais, la taxe peut aussi avoir une origine communautaire, c'est-dire quelle peut tre la consquence dun texte communautaire qui a t mise
en uvre par lEtat membre. Exemple, la Communaut europenne prvoit la
mise en place dun contrle sanitaire. LEtat le met en uvre, mais estime quil
ne doit pas supporter le cot de ce contrle. Il rpercute alors le cot de son
contrle sur les entreprises, en imposant une taxe. Si le contrle est lgal, il
nen est pas de mme de la taxe, qui est une TEE.

Le troisime critre formel est li au fait gnrateur de la taxe. En

l'occurrence, lapplication de la taxe rside dans le franchissement de frontire
interne de la Communaut europenne. Mais comme nous lavons vu
prcdemment, la notion de frontire interne est entendue au sens large
tant donn que les frontires rgionales ou communales constituent un
franchissement de frontire. En consquence, une taxe communale peut tre
qualifie de TEE si elle est impose en raison du franchissement de la frontire
communale.

- Les critres matriels :

Ils sont au nombre de deux :
-

le premier critre est quil doit sagir dune charge pcuniaire. Ainsi est
totalement indiffrent le montant de la taxe. Mme une taxe minime sera
qualifie de TEE, c'est--dire mme si elle est de quelques centimes deuros).
La condamnation de la taxe rside ainsi dans son caractre mcanique plus que
dans ces effets. La taxe est condamne car elle renchrit le cot du produit, de
la marchandise.

Le second est critre est lindiffrence de la justification avance par lEtat

membre. En effet linterdiction est gnrale que la TEE soit discriminatoire ou
non, c'est--dire quelle frappe uniquement les produits des autres Etats
membres ou tous les produits. Elle ne peut donc tre justifie.

Il faut donc vrifier lensemble de ces critres pour dterminer si nous sommes bien face
une TEE (dans un cas pratique, il faut donc examiner chaque critre au regard des faits).

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b- Les justifications aux TEE

Le principe est linterdiction des TEE et aucune justification nest prvue par le Trait CE, ce
qui montre le caractre absolu de cette interdiction. Cette approche est trs diffrente des
autres liberts.
Cependant, la CJCE a voulu voluer sur ce point sensible aux arguments prsents par les
Etats membres, elle a admis de manire trs restrictive une possibilit de justification.
La seule justification possible est celle o la taxe est la contrepartie dun service rendu un
oprateur conomique (CJCE, Ford Espana, 1989, C-170/88).
Nanmoins, pour que cette justification soit admise, il faut en fait remplir trois conditions qui
se cumulent. Il faut donc vrifier les trois conditions et voir si elles sont toutes les trois
remplies pour admettre la justification. En consquence sil manque une condition, la taxe
sera alors illicite et devra tre limine par lEtat membre.
-

La premire condition est que le service doit facultatif et non obligatoire. En

consquence, loprateur conomique doit pouvoir le refuser.

La deuxime condition est que la taxe demande ne doit pas suprieure au cot
rel du service, c'est--dire ce quil cote lEtat. Ainsi si le cot est de 10
euros pour lEtat, il nest pas possible pour lEtat de demander plus de 10
euros. En outre, la taxe doit tre proportionne au cot du service. Cela signifie
que lEtat ne peut pas raliser de bnfice au dtriment de lentreprise qui a
utilis le service. Ainsi, la taxe ne peut pas tre forfaitaire ou fonde sur la
valeur des marchandises. En effet, la somme demande ne serait plus en lien
avec le cot du service, mais avec la marchandise.

La troisime condition est que le service doit tre rellement un service rendu,
c'est--dire quil doit apporter un avantage, un intrt effectif lentreprise. Ce
nest pas le cas, sil sagit dtablir des statistiques ou encore deffectuer un
contrle sanitaire obligatoire. En effet, si le service est obligatoire, il napporte
aucun avantage particulier lentreprise par rapport aux autres entreprises du
mme secteur.

Concrtement, lun des seuls cas o une justification a t admise, cest lorsque la douane
belge a propos de laisser disposition ses entrepts aux entreprises qui le souhaitaient en
attendant que les marchandises aillent vers leur destination finale. La taxe tait proportionne
au cot.
Par consquent, les justifications sont peu nombreuses et le principe appliqu est bien la
prohibition des TEE.

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2- Les mesures deffet quivalent des restrictions quantitatives (ci-aprs MEE)

Les mesures deffet quivalent des restrictions quantitatives sont vises aux articles 28 30
du TCE.
Larticle 28 vise les MEE relatives aux importations, alors que larticle 29 vise celles relatives
aux exportations. Enfin, larticle 30 vise les justifications possibles aux MEE permettant
lEtat de maintenir sa rglementation et finalement lobstacle la libre circulation. Nous le
verrons, mais l encore les justifications sont trs encadres pour viter les abus et viter la
remise en cause de la libre circulation des marchandises.
A- La dfinition de MEE
La notion de MEE a t dfinie par la CJCE en 1974, dans larrt Dassonville (C-8/74). Une
MEE est toute rglementation commerciale des Etats membres susceptibles dentraver
directement

ou

indirectement,

actuellement

ou

potentiellement,

le

commerce

intracommunautaire . Cette dfinition est toujours la base de lapprhension des MEE.

L encore, la dfinition est trs large afin davoir une approche la plus extensive par rapport
aux obstacles non tarifaires. Il faut une nouvelle fois sarrter sur les critres permettant de
dterminer si on est face une MEE.
1- Les critres formels
Pour tre face une MEE, il faut tout dabord que la mesure soit le fruit dune rglementation
nationale et ensuite quelle ait une origine tatique.
a- La ncessit dune rglementation nationale
La notion de rglementation nationale est perue dans un sens trs large. En effet cela vise
tous les actes des autorits publiques qui encadrent les activits conomiques et sociales dans
un Etat membre. Au sens dacte, il faut comprendre, les lois, les actes des administrations,
mais aussi les actes juridictionnels (c'est--dire les dcisions des tribunaux, lorsque le juge
intervient dans le silence de la loi). De mme, les pratiques administratives sont perues
comme des rglementations commerciales car ces pratiques peuvent avoir une influence sur
les conditions de commercialisation. Ainsi, pendant toute une priode, ladministration
franaise, en labsence de toute loi, homologuait uniquement les machines daffranchissement
postal de fabrication franaise, refusant lhomologation aux fabrications venant des autres

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Etats membres. Seules les machines franaises pouvaient alors tre commercialises. Un autre
exemple, toujours linitiative de ladministration franaise tait dexiger lobtention dune
autorisation pralable pour limportation personnelle de mdicaments. L encore, cette
pratique reprsentait un obstacle et la CJCE a considr que ces deux pratiques
administratives taient des rglementations commerciales, qui devaient tre qualifies de
MEE, car elles remplissaient galement les autres critres.
b- Lorigine tatique
Il est ncessaire que la rglementation commerciale ait pour origine une dcision de lEtat ou
dune collectivit territoriale ou encore dun organisme public ou priv. Ladministration est
pleinement intgre la notion dEtat, cest pourquoi les pratiques administratives rpondent
bien lexigence dorigine tatique.
La CJCE a tendu la condition de lorigine de la mesure. Ainsi peuvent tre qualifies de
MEE galement les mesures qui seraient la consquence de prise de dcisions des institutions
communautaires. Ainsi, une rglementation commerciale issue dune dcision des institutions
communautaire peut tre qualifie de MEE. Cette qualification a t retenue par la CJCE au
sujet dune directive communautaire qui interdisait la commercialisation dans lUnion
europenne de gommes de tabac mcher. Cette directive tait bien une MEE, car elle
interdisait la commercialisation de ces gommes dans les Etats membres de lUnion
europenne lexception de la Sude. Cependant, je vous prcise que la CJCE a admis ensuite
quelle pouvait tre justifie pour des raisons de protection de sant publique qui relve de
larticle 30 du Trait CE (CJCE, Swedish Match AB, 2004, C-210/03). Par consquent, les
dispositions de larticle 30 peuvent tre voques par la Communaut europenne (nous
verrons larticle 30 juste aprs ce point. Cet article permet dans certaines hypothses de
justifier la mise en uvre dune MEE).
2- Les critres matriels
Deux critres sont ici exigs, il faut que la mesure constitue une entrave et quelle affecte les
changes intracommunautaires.
a- La notion dentrave
Le terme dentrave nest pas prcis dans larrt Dassonville. Cette notion va tre prcise
dans un autre arrt, larrt Cassis de Dijon de 1979 (C-120/78).

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Dans cet arrt, le problme se posait propos de la vente en Allemagne de la liqueur de

Cassis de Dijon. En Allemagne, il tait interdit de commercialiser des liqueurs de fruits de
moins de 25 dalcool. Or la liqueur de cassis de Dijon ne faisait que 18. La seule faon de la
vendre tait alors de la sur alcoolise, mais dans ce cas ce ntait plus du cassis de Dijon.
LAllemagne a argument que sur ce point, il nexistait pas de rgles communautaires et
quensuite la mesure sappliquait aussi bien aux produits des autres Etats membres quaux
produits allemands. La CJCE na pas retenu les arguments allemands. Elle a considr que si
les Etats membres maintenaient tous des lgislations diffrentes, cela constituait des entraves
la libre circulation des marchandises. En consquence, le maintien de ces lgislations tait
une entrave interdite sur le fondement de larticle 28 du TCE.
En fait dans cette affaire, lentrave rsulte dune impossibilit de commercialiser les
marchandises importes ou de la grande difficult de commercialisation, et peu importe que la
lgislation sapplique ou non aux produits nationaux. En consquence, le fait quil y ait une
absence de discrimination nest pas pris en compte.
Dans ces conditions, toutes les rglementations qui rendent impossible ou plus difficile le
commerce entre Etats membres doivent tre cartes et supprimes selon la CJCE.
La CJCE a mme considr quil nexiste pas des entraves importantes ou des petites
entraves. Donc peu importe la gravit, ce qui compte ce sont les effets, linfluence sur le
commerce.
En 2009, la CJCE a encore tendu son approche des MEE, en apprhendant galement les
rgles relatives lutilisation des produits comme de potentiels obstacles au commerce. Elle
la fait dans larrt Commission contre Italie du 10 fvrier 2009 (C-110/05). En lespce, la
lgislation italienne interdisait que les motocycles tirent des remorques. Les marchandises,
qutaient les remorques, ntaient pas interdites la vente, mais leur utilisation tait limite,
puisquil tait exclu que les deux roues puissent les utiliser. Le problme tait que les
remorques prvues exclusivement pour les deux roues ne pouvaient trouver rellement
acqureur. Personne na en effet intrt achet une marchandise quil ne peut utiliser. La Cour
devait alors dterminer si une lgislation concernant lutilisation dun produit pouvait
constituer une MEE. La Cour rpond, aprs stre appuye sur une nouvelle dfinition des
MEE, que la lgislation constitue bien un obstacle au sens de larticle 28 du Trait CE. Ainsi,
la Cour intgre toutes les mesures qui entravent laccs au march. Entre dans cette catgorie,
les rgles concernant lutilisation du produit ds lors quelles interdisent ou limitent largement
lutilisation dun produit, les consommateurs nayant plus intrt lacheter.

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Cependant, lapproche large de la notion de MEE pose un problme, car toute mesure est
susceptible dtre perue comme une MEE par les oprateurs conomiques. Aussi, la CJCE at-elle apport des prcisions, afin dcarter certaines catgories de mesure.
La CJCE a quelque peu modifi son approche dans larrt Keck et Mithouard de 1993 (C267/91). Elle a assoupli la qualification dentrave par rapport aux rglementations
commerciales, qui concernent les modalits de vente. Dans cet arrt, la CJCE a opr ainsi
une distinction entre deux catgories de rglementation posant une forme dexception
lgard de la seconde catgorie :
- La premire catgorie est celle des rgles relatives aux conditions auxquelles doivent
rpondre les marchandises. Dans cette catgorie sont classes les rgles portant sur la
dnomination, la forme, la dimension, le poids, la composition, la prsentation, ltiquetage
des marchandises. Toutes ces rgles sont susceptibles de constituer des MEE, mme si elles
sont indistinctement applicables. Il y a sur ces mesures une prsomption ngative quelles
soient illicites.
- La seconde catgorie vise donc les rgles relatives aux modalits de vente et cest sur ce
point quil y a un apport de la jurisprudence Keck et Mithouard. Les modalits de vente ne
sont pas a priori considres comme des MEE. Elles bnficient dune prsomption de licit.
Mais pour tre licite et ne pas tre qualifie de MEE, elle doit rpondre deux conditions :
- La premire est que la rgle doit sappliquer tous les oprateurs concerns exerant leur
activit sur le territoire national de lEtat membre qui a adopt la mesure. Ainsi si la mesure
est franaise, elle doit sappliquer tous les oprateurs conomiques quils soient franais ou
europens ds lors quils interviennent sur le territoire franais.
- La seconde condition est que la rgle doit affecter de la mme manire, en droit comme en
fait, la commercialisation des produits nationaux et ceux en provenance dautres Etats
membres. Plus simplement, les rgles relatives aux modalits de vente doivent tre
indistinctement applicables, c'est--dire non discriminatoires. Il ne doit pas y avoir de
diffrence dans le traitement des produits nationaux et communautaires. Sil y en a, la mesure
sera illicite. De mme si elle a des effets ngatifs lgard des produits communautaires, la
mesure devra tre limine.
En fait pour la CJCE, ces mesures ne sont pas de nature empcher laccs au march des
produits non nationaux, ni gner ces derniers plus quelles ne gnent les produits nationaux.
(Vous avez des exemples ensuite pour mieux comprendre les deux catgories).

15

A la suite de cet arrt, il existe donc deux situations, cest pourquoi il est ncessaire de
distinguer si on est en prsence dune rgle fixant les conditions auxquelles doivent rpondre
les marchandises et les rgles fixant uniquement les modalits de vente.
Plus concrtement quelques exemples :
Dans la premire catgorie (conditions auxquelles doivent rpondre les marchandises) :
- La CJCE a considr comme tant une MEE, les rgles commerciales empchant dutiliser
une dnomination gnrale pour certaines marchandises. Ainsi lItalie qui rservait la
dnomination de ptes aux seules ptes composes de bl dur. Les ptes fabriques avec du
bl tendre ne pouvant dappeler ptes. Donc cette rgle est contraire au droit communautaire
(Zoni, 1988). De mme, lAllemagne rservait la dnomination de bire aux seules bires
brasses selon la tradition allemande. La CJCE a dit que ctait contraire au droit
communautaire (Commission c/ Allemagne, 1987). Enfin, la France avait refus lutilisation
du terme yaourt surgel, l encore la CJCE a considr que ctait contraire au droit
communautaire (Smanor, 1988).
- La CJCE sest montr galement ferme sur les rgles touchant la prsentation du produit.
Linterdiction de vente dun produit en raison de sa prsentation ou de son emballage est
contraire au droit communautaire, cest une MEE. Il en tait ainsi lorsquune rglementation
belge exigeait que la margarine soit vendue uniquement sous forme cubique (RAU, 1982). En
fait, la CJCE condamne le fait que le fabricant est la ncessit de sadapter la lgislation de
chacun des Etats membres, ce qui constitue pour lui un cot supplmentaire et rend sa
marchandise moins concurrentielle. Il sagit en ce sens dune entrave au commerce
intracommunautaire. De la mme manire linterdiction de faire figurer sur un emballage, le
fait quil y ait une promotion avec par exemple 20% gratuit, cela constitue une MEE (Mars,
1995).
Dans la seconde catgorie (modalits de vente) :
- A t juge, comme une modalit de vente indistinctement applicable, la fixation dun lieu
de vente pour certaines marchandises. Ainsi linterdiction de vente dalcool dans les stationsservices nest pas une MEE (Tank station 1994).
- La constitution de monopole de vente travers lhabilitation de personnes nest pas non plus
une MEE. Ainsi, en Italie seules des personnes habilites peuvent vendre du tabac (Danchero
1995), ou encore seuls les pharmaciens en Grce peuvent vendre du lait 1er age (Commission
c/ Grce 1995).

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- Le travail dominical est galement considr comme une modalit de vente qui nest pas une
MEE (Semararo, 1996).
- Enfin la publicit la TV, radio ou par panneau publicitaire est galement considr comme
une modalit de vente indistinctement applicable, sauf si linterdiction est absolue. Dans cette
dernire hypothse, la CJCE considre que cela empche un produit tranger de pntrer le
march, car il ne peut pas se faire connatre. En consquence, il est seulement possible
dencadrer ou de limiter la publicit, mais pas de linterdire.
b- La notion dchanges intracommunautaires
Il faut que la rglementation commerciale modifie, attnue, gne le courant des changes
commerciaux entre les Etats membres de la Communaut europenne. Ces effets peuvent tre
seulement indirects ou potentiels comme le dfinit la jurisprudence Dassonville. Cest le cas
notamment lorsque lEtat membre impose des restrictions directes aux importations par
lintermdiaire de licences ou de certificats dorigine. Mais cest galement le cas lorsque
lEtat a des exigences spcifiques par rapport au contenu dun produit, car il oblige le
fabricant adapter spcialement son produit pour lEtat membre. Ceci peut dissuader le
fabricant ou rendre son produit moins attractif. Il y a bien alors une influence sur le courant
des changes commerciaux entre Etats membres.
B- Les justifications permettant de maintenir une rglementation commerciale entravante
Les rglementations commerciales, prises sous forme de MEE et plus largement de
restrictions quantitatives, sont des mesures dictes par les Etats membres avec la volont de
protger des intrts pas seulement conomiques, mais aussi sociales ou encore lis
lautorit de lEtat.
Dans le Trait CE, cette apprhension des changes a t prise en compte travers
larticle 30, en maintenant lide que certaines rglementations peuvent tre sauvegardes
pour des raisons spcifiques. Cette approche sinscrit galement dans lide que la libre
circulation ne suppose pas la suppression de toute rglementation tatique.
Larticle 30 du Trait CE constitue une justification figurant dans les textes. Cet article est
trs important et nous allons dailleurs lexaminer. Cependant, il y est tabli une liste
exhaustive qui apparaissait trop limite par rapport certains enjeux tels que lenvironnement
ou la scurit du consommateur. Aussi, la CJCE a complt cette liste en faisant rfrence
dautres justifications appeles exigences impratives dintrt gnral (EIIG). Il faut

17

alors examiner le contenu des justifications avant denvisager les conditions de leur
application.
1- Le contenu des justifications envisageables aux MEE
a- Les justifications prvues larticle 30 du TCE
Cette disposition reconnat la lgitimit dinterdictions, de restrictions limportation ou
lexportation. Cependant, la liste fixe est exhaustive, limite, la CJCE ayant prcis que cette
liste ne pourrait tre tendue, sauf par modification du trait. Par consquent, la Cour retient
une approche et une interprtation stricte de la liste et donc de larticle 30 du Trait CE. Les
justifications vises sont au nombre de huit. Il y a lordre public, la scurit publique et la
moralit publique. Suivent la protection de la sant et de la vie des personnes et des animaux
ou de la prservation des vgtaux. Enfin, il y a la protection lie aux trsors nationaux,
artistiques, historiques et archologiques, et la protection industrielle et commerciale.
- Lordre public est une notion subjective. Elle est apprcie par la CJCE de manire stricte,
c'est--dire quil faut que cela mette en cause les intrts fondamentaux de lEtat. La
protection du consommateur nest donc pas une raison dordre public. Est en revanche une
raison dordre public, linterdiction de faire fondre de la monnaie, ou encore la lutte contre la
contrefaon.
- La scurit publique est rarement admise. La CJCE la reconnu pour lIrlande qui imposait
que lapprovisionnement de ptrole auprs des raffineries nationales. La CJCE a admis
lobjectif qui tait de garantir une autonomie nergtique de lIrlande (Campus Oil, 1984).
- Pour la moralit publique, il est laiss chaque Etat membre le soin de dterminer les
exigences de moralit publique sur son territoire selon sa propre chelle de valeurs.
Nanmoins, la CJCE interdit les discriminations arbitraires, visant protger les intrts
nationaux. Ainsi, si un Etat peut interdire limportation de poupes gonflables, il ne peut pas
dans le mme temps autoriser la fabrication de ce produit sur son territoire (Henn et Darby,
1979, C-34/79).
- La sant publique est en pratique dune importance considrable, car de nombreux Etats font
rfrences cette justification. La CJCE lors de son contrle se montre extrmement
prudente. Elle vrifie tout dabord le but poursuivi, afin de savoir sil sagit rellement dun
objectif de sant publique et ensuite, elle vrifie si la mesure est bien adapte. Aux besoins, la
CJCE va se servir de rapport de lOMS (Organisation mondiale de la sant). Enfin, la
politique de lEtat doit tre cohrente. Ainsi, un Etat peut interdire la prsence dantibiotique
dans les fromages pour des raisons de sant, mais cette interdiction doit porter sur lensemble

18

des produits, c'est--dire galement les yaourts par exemple. En effet, si un produit savre
dangereux, il lest pour tous les produits consommables (Eyssen, 1981, C-53/80).
- La protection des trsors Les Etats nont jamais fait rfrence cette justification, aussi
elle ne peut tre prcise.
- La protection de la proprit industrielle et commerciale est entendue au sens large par la
CJCE, car cela stend la protection de lensemble de la proprit intellectuelle. Ceci
comprend alors outre les marques et les brevets, les droits dauteur ou encore les appellations
dorigine contrles.
b- Les justifications fondes sous les Exigences impratives dintrt gnral
Ces justifications ont t dcouvertes et labores par la CJCE au travers de sa jurisprudence,
c'est--dire de ces diffrentes dcisions, en fonction des arguments qui taient avancs par les
Etats.
Le principe des EIIG a t pos dans larrt Cassis de Dijon de 1979. La CJCE dans cet arrt a
raffirm le droit de chaque Etat de rgler sur son propre territoire tout ce qui concerne la
production et la commercialisation des marchandises. Mais elle prcise que les entraves ne
peuvent tre acceptes que dans la mesure o elles apparaissent ncessaires pour satisfaire
des exigences impratives, c'est--dire des objectifs dintrt gnral. La Cour en cite
immdiatement dans cet arrt quatre : lefficacit des contrles fiscaux, la protection de la
sant publique, la loyaut des transactions commerciales et la dfense du consommateur. A
cette premire liste vont sajouter dautres exigences impratives, dont la protection des
travailleurs, la dfense de la cration cinmatographique, la protection de lenvironnement, la
garantie de la scurit routire.
En fait chaque fois sont viss des intrts fondamentaux que les Etats membres souhaitent
protger quil sagisse dintrt dordre social, conomique, environnemental ou culturel. Ces
rgles ont cependant la particularit de constituer des entraves.
2- Les conditions dapplication des justifications
Lexistence dune justification ne suffit pas reconnatre le maintien de la lgislation de
lEtat. Le motif dintrt gnral ne suffit pas, il faut runir dautres conditions, laptitude de
la mesure remplir lobjectif fix et sa ncessit.
Les conditions permettant dappliquer les justifications fondes sur larticle 30 et sur les EIIG
sont en partie communes. C'est pourquoi il est possible de les aborder conjointement.
Cependant, il y a une diffrence majeure.

19

La diffrence est lie la nature des rglementations qui peuvent bnficier de lapplication
de larticle 30 et celles qui peuvent bnficier des EIIG :
- Seules les rglementations indistinctement applicables, c'est--dire non discriminatoire
peut faire lobjet dune drogation sur le fondement des EIIG. Donc les EIIG ne sont pas
applicables des mesures discriminatoires.
- En revanche, les mesures indistinctement applicables et discriminatoires peuvent faire
lobjet dune justification fonde sur larticle 30.
Les points communs au niveau des conditions exiges, elles sont au nombre de deux :
-

La premire condition est celle de laptitude. La rglementation invoque par lEtat

membre doit tre apte garantir la protection de lintrt. Il faut donc non seulement
que la justification soit srieuse, mais en plus que la mesure permette de protger
lintrt. Il faut alors un lien de causalit troit entre mesure et intrt vis. En fait, la
CJCE examine lefficacit de la mesure par rapport lobjectif.

La deuxime condition est celle de la ncessit, sous langle de la proportionnalit. La

CJCE recherche cette occasion si la mesure envisage nest pas excessive au regard
des intrts protger, c'est--dire si elle ne va pas au-del de ce qui ncessaire. Si la
CJCE a un doute, elle recherche sil ny pas la possibilit de substituer la mesure pas
une mesure moins restrictive, moins entravante. Ainsi, la CJCE prfre linterdiction
de la commercialisation dun produit, ltiquetage plus complet afin dinformer le
consommateur pour que celui-ci prenne conscience de la diffrence entre les produits.
En consquence, la CJCE carte les mesures quelle estime comme tant
disproportionne.

Les conditions vises ici sont cumulatives, elles doivent donc tre toutes vrifies.

20

AIDES LA RALISATION DU CAS PRATIQUE :

Les tapes propres la ralisation dun cas pratique relatif la libre circulation des
marchandises concernant les MEE. Votre raisonnement doit passer par les tapes
suivantes :
- 1re tape : examiner si les rgles de la libre circulation des marchandises sont applicables
(donc est-ce une marchandise ? et y a-t-il change intracommunautaire ?
- 2me tape : reprendre la dfinition de la jurisprudence Dassonville et poser deux hypothses,
est-ce une mesure visant les conditions auxquelles doivent rpondre les marchandises
(hypothse A) ou est-ce une modalit de vente (hypothse B) ?
Si hypothse A :

- il faut examiner si la mesure constitue une MEE

- il faut ensuite tudier si la mesure est discriminatoire ou
indistinctement applicable.
- si elle est discriminatoire, elle ne peut tre justifie que sur le
fondement de larticle 30. En revanche si elle est indistinctement
applicable, elle peut tre justifie sur le fondement de larticle 30 et
des EIIG.
- il faut alors regarde sur les conditions propres aux justifications sont
runies
- si vous concluez quelle est justifie alors elle pourra tre
maintenue, en revanche si elle ne peut tre justifie, elle devra tre
supprime.

Si hypothse B :

- il faut examiner si les modalits sont indistinctement applicables

la fois par rapport aux oprateurs, mais galement par rapport aux
produits. Si elle nest pas discriminatoire alors elle ne sera pas
qualifie de MEE.
- si elle est discriminatoire et dans ce cas il faut rechercher si elle peut
tre justifie sur le fondement de larticle 30 seulement.

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Chapitre 2 LA LIBRE CIRCULATION DES PERSONNES

Le Trait CE place la libre circulation des personnes au nombre des liberts fondamentales
ncessaires la ralisation du march intrieur. En fait, trois chapitres du Trait CE sont
consacrs la libre circulation des personnes, ils concernent la libre circulation des
travailleurs (articles 39 42), le droit dtablissement (articles 43 48) et la libre prestation de
services (articles 49 55). Ces trois aspects concernent des liberts professionnelles. Dans ces
diffrents cas sont donc pris en compte divers aspects de la mobilit, que ce soit vis--vis des
travailleurs salaris ou des travailleurs indpendants et des entreprises. Ainsi, la libre
circulation sous cet angle reprend une perspective uniquement professionnelle, qui tait celle
voulue en 1957 avec le trait de Rome. La libert de circulation a concern les autres
individus, c'est--dire ceux qui ne se dplaaient pas pour des raisons professionnelles,
partir du trait de Maastricht mis en uvre partir du 1er janvier 1993 et qui introduit le
concept de citoyennet europenne.
La mise en uvre de la libre circulation des personnes a pos en elle-mme des difficults, car
les dispositions du Trait CE taient relativement succinctes. Les institutions communautaires
ont d alors adopter des textes afin dorganiser la libre circulation des personnes dans le cadre
du march intrieur, que ce soit au niveau des conditions daccs, mais aussi du sjour.
Cependant, si cette question tait cruciale, il fallait galement encadrer laccs aux diffrentes
professions et prciser les droits ncessaires lexercice de lactivit conomique.
Aussi, il est indispensable de dterminer tout dabord ce que recouvre exactement la libre
circulation des personnes, passage oblig lexercice des liberts professionnelles pour
examiner ensuite lencadrement en lui-mme des liberts professionnelles (ce sera le
chapitre 3 qui sera dans la deuxime partie du cours pour la libert dtablissement et la
libre prestation de services). Dans le cadre de libre circulation, il faut tout dabord examiner
qui sont les bnficiaires (Section 1), ensuite quelles sont les droits (Section 2) et enfin
quelles sont limites la libre circulation des personnes (Section 3).

Section 1- Les bnficiaires de la libre circulation des personnes

Il est possible de distinguer trois catgories de personnes pouvant bnficier de la libre
circulation des personnes, les citoyens europens tout dabord, les travailleurs
communautaires ensuite et enfin les ressortissants des pays tiers.

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1- Les citoyens de lUnion europenne

La libre circulation des citoyens de lUnion europenne relve de larticle 18, paragraphe 1 du
Trait de lUnion europenne. Cet article prcise en effet que tout citoyen de l'Union a le
droit de circuler et de sjourner librement sur le territoire des tats membres, sous rserve des
limitations et conditions prvues par le prsent trait et par les dispositions prises pour son
application .
Cet article du Trait a t complt par un texte appel directive, la directive 2004/38 du 29
avril 2004. La directive est un texte qui fixe des objectifs aux Etats membres lUnion
europenne, les Etats membres devant remplir ces objectifs dans un dlai fix dans la
directive elle-mme. Cette directive consacre la libert de circulation et de sjour comme
tant une qualit inhrente la qualit de citoyen.
A- Les conditions
La libert de circulation pour les citoyens de lUE est soumise des conditions :
- Premirement, il faut avoir la qualit de citoyen europen, c'est--dire quil faut avoir la
nationalit dun Etat membre de lUnion europenne.
- Deuximement, il peut tre exig si la personne ne travaille pas que celle-ci fasse tat de
conditions de ressources suffisantes, mais aussi quelle apporte la preuve quelle dispose
dune assurance maladie. Ces exigences sont demandes seulement si la personne souhaite
sjourner plus de trois mois dans un autre Etat membre de lUE.
B- Le contenu de la libre circulation
La libre circulation bnficie directement au citoyen de lUE, c'est--dire par exemple tout
citoyen de nationalit franaise qui dispose automatiquement de la citoyennet europenne.
Mais le bnfice de la libre circulation ne sarrte pas uniquement au citoyen europen, cela
concerne aussi sa famille, ainsi que le prvoit la directive 2004/38. Il y a donc une extension
du droit de sjour aux membres de la famille, que ces membres soient originaires des Etats
membres ou dEtats tiers (Afrique ou Asie par exemple). En effet, tout citoyen europen a le
droit de vivre en famille, c'est--dire quil a le droit au respect de sa vie prive.
En consquence, sa famille peut suivre le citoyen europen dans tous les autres Etats membres
de lUnion europenne. Ainsi, un franais dcidant de sinstaller en Hongrie sera accompagn
par sa famille et notamment sa femme et ses enfants en Hongrie en application de la libre
circulation.

23

Les membres de la famille pouvant en bnficier sont trs clairement dfinis par les textes
communautaires. Il sagit en loccurrence :
- du conjoint, mais galement des partenaires ds lors quil existe un lien
juridique tel que le PACS ;
- des descendants de moins de 21 ans et des plus de 21 ans lorsque ceux-ci sont
charge, y compris lorsque les enfants sont issus dun premier mariage du conjoint ;
- des ascendants charge quils soient membres du ressortissant
communautaire ou du conjoint.
La nationalit des membres de la famille nest pas un critre, puisque lextension de la libre
circulation se fait aussi bien lgard des ressortissants de la Communaut europenne que
des ressortissants des pays tiers. Lexigence est que ces personnes soient rattaches un
citoyen europen bnficiant de la libre circulation.
2- Les travailleurs communautaires
La libre circulation des travailleurs est prvue aux articles 39 42 du Trait instituant la
Communaut europenne (TCE). Les travailleurs communautaires, bien qutant des citoyens
europens, sont diffrencis du reste des citoyens, car ils bnficient de rgles plus favorables
dans le cadre de la libre circulation puisquils nont pas justifier de ressources suffisantes ou
de la couverture dune assurance maladie.
Le principe de la libre circulation des travailleurs rsulte de larticle 39, paragraphe 1 du
TCE : La libre circulation des travailleurs est assure l'intrieur de la Communaut . Pour
appliquer ce texte encore faut-il dfinir ce que recouvre la notion de travailleurs.
A- La notion de travailleur
La notion de travailleur nest pas dfinie dans le trait, elle ne lest pas non plus au travers de
directive ou des rglements communautaires (ce sont des textes adopts par les institutions
communautaires). En consquence, cette notion a t dfinie par le Cour de justice des
Communauts europennes (CJCE) dans le cadre des arrts quelle a adopts.
La dfinition a t pose tardivement, puisquelle a t pose dans un arrt de 1986, larrt
Lawrie Blum (C-66/85). La dfinition retenue est quun travailleur est une personne
accomplissant une activit conomique pendant un certain temps pour une autre personne et
sous sa direction, en contrepartie de quoi elle reoit une rmunration.

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Cette dfinition pose plusieurs critres que sont lexercice dune activit conomique, la dure
du travail, lautorit et enfin la rmunration.
-

Lexercice dune activit conomique : il faut que la personne exerce une activit
conomique, mais peu importe la nature de lactivit conomique. La CJCE entend
cette notion au sens large. Llment important est que lactivit conomique soit
relle et effective. Par activit conomique, il faut entendre une activit qui seffectue
contre rmunration, mais la rmunration est apprhende de manire large. Ainsi, la
pratique du sport peut tre considre comme une activit conomique ds lors que le
sportif en tire un bnfice sur le plan financier (CJCE, Bosman, 1995, C-415/93). La
limite est celle du caractre rel et effectif de lactivit. Ainsi, si lactivit est
uniquement accessoire ou marginale, la qualit de travailleur ne peut tre reconnue.
Tel tait le cas dune personne qui tait venue aux Pays-Bas pour une dsintoxication
et qui dans le cadre de sa rinsertion avait trouv un emploi. Cette activit tait
accessoire, llment principal tant de se faire soigner.

La dure : Deux lments sont considrer sous cet angle, celui de la dure du contrat
et celui du nombre dheures effectus. Peu importe la dure du contrat de travail, un
contrat de quelques mois peut suffire, tel tait le cas dun stage professionnel dune
dure de quatre mois. La CJCE a reconnu la personne bnficiant de ce contrat, la
qualit de travailleur (CJCE, Mattern, 2006, C-10/05). La dure hebdomadaire peut
tre aussi relativement faible, ainsi une personne travaillant dix heures par semaine
sest vue reconnatre la qualit de travailleur (CJCE, Levin, 1982, C-53/81). Cette
approche de la CJCE marque la volont de reconnatre le plus largement possible la
qualit de travailleur des personnes occupant un emploi salari.

Lautorit : cela signifie que le travailleur est en tat de subordination par rapport un
employeur. Il est donc dans le cadre dun contrat de travail. Le travailleur effectue
donc son activit en situation de salari. Ce point est extrmement important. La
qualit de salari est comprendre au sens large puisquelle comprend aussi bien les
personnes travaillant dans le secteur priv comme dans le secteur public. Ainsi, les
salaris, les employs et les fonctionnaires sont des travailleurs au sens du droit
communautaire.

La rmunration : le niveau de la rmunration nest pas un lment dterminant.

Lexigence est uniquement que la rmunration soit conforme aux minima fixs dans
le pays daccueil. En revanche, le fait que la personne puisse bnficier des aides

25

publiques, en raison de la faiblesse de ses revenus, nest pas un lment dterminant

pour ne pas lui reconnatre la qualit de travailleur.
Lensemble de ces critres est cumulatif et ils doivent tre systmatiquement interprts
tel que la CJCE les a apprhends, c'est--dire dans le sens o ils ont t prsents.
Paralllement, la qualit de travailleur est tendue aux travailleurs potentiels, c'est--dire aux
personnes recherchant un emploi, soit parce quelles recherchent un premier emploi, soit
parce quelles ont t licencies. La notion de travailleur ne stend par aux personnes se
retrouvant volontairement au chmage. Les travailleurs potentiels ont nanmoins un droit de
sjour plus restreint puisque celui-ci est de quelques mois (environ 6 8 mois) au terme
duquel ils devront prouver quils disposent des ressources suffisantes et dune assurance
maladie.
De mme lorsque la personne a cess son activit parce quelle est partie la retraite ou
quelle effectue une formation professionnelle, elle bnficie toujours de la qualit de
travailleur.
L encore, la CJCE fait prdominer une approche large de la notion de travailleur afin quun
maximum de personnes puisse bnficier de cette libert.
B- La qualit de migrant
Afin quun travailleur puisse bnficier de la libre circulation prvue par larticle 39,
paragraphe 1 du TCE, le travailleur doit tre un travailleur migrant. Cela signifie quil doit se
dplacer par rapport son pays dorigine. Il est question alors de lexistence dun lment
dextranit, c'est--dire que le travailleur doit avoir franchi la frontire soit pour passer un
diplme, soit pour rechercher et trouver un travail. Ainsi, un travailleur franais naura la
qualit de travailleur communautaire que dans deux hypothses. Sil a pass un diplme par
exemple en Belgique, tel que celui dinfirmier et quil revient ensuite travailler en France. Il
aura la qualit de travailleur mme sil revient travailler en France. La seconde hypothse est
lorsque le franais trouve du travail dans lun des 27 autres Etats membres, comme en
Pologne ou encore en Irlande. Le franchissement de frontire pour lexercice de lactivit est
un lment indispensable. Ce nest qu cette condition que sa famille pourra le suivre. Dans
tous les autres cas, le ressortissant franais relvera uniquement du droit national, c'est--dire
du droit franais et non du droit communautaire. Ainsi, un franais rest en France ne pourra
pas faire venir sa femme du Maroc en demandant lapplication du droit communautaire, car
ne sappliquera lui que le droit franais. En revanche si ce mme franais travaille en
Allemagne, sa femme pourra le rejoindre conformment lapplication du droit
communautaire et notamment de la directive 2004/38. Les membres de la famille concerns

26

sont les mmes que pour le citoyen europen puisque ce sont les mmes rgles qui sont ici
applicables.

3- Les ressortissants des pays tiers

Deux situations doivent tre distingues, celles o les ressortissants des Etats tiers, c'est--dire
que la personne a la nationalit dun Etat qui est extrieur lUE, bnficient de la libre
circulation par lintermdiaire dun ressortissant de lUE et celles o ils bnficient dun droit
de sjour longue dure.
A- La libre circulation par lintermdiaire dun ressortissant de lUE
La libre circulation est applique indirectement aux ressortissants communautaires des Etats
tiers. Trois hypothses existent :
-

la premire est que le ressortissant est membre de la famille dun citoyen europen

la deuxime est quil bnficie dun accs lemploi reconnu par une convention
internationale, signe en son pays dorigine et lUnion europenne. Cest le cas entre
la Turquie et lUE par exemple.

La troisime hypothse est celle o la personne travaille pour une entreprise

communautaire, entreprise qui est charge daccomplir un service dans un autre Etat
membre. Dans ce cas, cest lentreprise qui bnficie de la libre circulation et non le
travailleur tranger directement.

B- Le droit de sjour longue dure comme rsident europen

Lattribution dun droit de sjour longue dure est prvue par la directive 2003/19 du 11
novembre 2003. Le but de cette directive est dencadrer le statut de ceux qui rsident de
manire lgale et ininterrompue pendant cinq ans sur le territoire dun Etat membre.
Cela se matrialise par la dlivrance dun permis de sjour longue dure - CE . Ce permis
est valable au moins cinq ans et il est renouvelable de plein droit. Le refus ne peut tre oppos
que pour des motifs dordre public ou de scurit publique (article 6 de la directive 2003/19).
En revanche, le bnficiaire de ce permis doit au moment du renouvellement justifier de
ressources stables, rgulires et suffisantes (hors aides sociales) et il doit avoir en outre une
assurance maladie pour lui et pour sa famille. Les Etats membres peuvent ajouter des
exigences, mais uniquement pour satisfaire aux conditions dintgration prvues par le droit
national.

27

Ds lors que le permis de sjour longue dure est accord, la personne bnficie dune galit
de traitement avec les nationaux pour les droits conomiques et sociaux. Nanmoins, cette
galit ne stend pas aux emplois publics, lducation et la protection sociale.

Section 2 Les droits reconnus dans le cadre de la libre circulation des

personnes
Les droits relatifs la libre circulation des personnes figurent aujourdhui dans deux textes, la
directive 2004/38 et le rglement 1612/68, ce dernier rglement tant spcifique puisquil ne
concerne que les travailleurs. Les droits reconnus sont nombreux, il sagit du droit de quitter
son territoire, du droit dentre, du droit de sjour, du droit de rentrer dans son Etat dorigine.
1- Le droit de quitter son territoire
Si lon veut exercer son droit la libre circulation des personnes, il faut tre en mesure de
quitter le territoire de son propre Etat membre. Dans le pass, certains Etats membres
pouvaient interdire la sortie du territoire.
Cette situation nest plus possible tant donn que larticle 4 de la directive 2004/38 prvoit
un droit de sortie. En consquence, aucun visa de sortie et aucune obligation quivalente ne
peuvent tre imposs aux personnes ressortissantes dun Etat membre qui quittent le territoire
de leur propre Etat membre. Les ressortissants communautaires ont donc un vritable droit de
sortie confr par la directive.
Toutefois, ce droit existe partir du moment o la personne est mme de prsenter une carte
didentit ou un passeport en cours de validit. Ce droit est tendu bien videmment aux
membres de la famille de ces personnes.
Ce nest pas une nouveaut puisque le rglement 1612/68 prvoyait dj un droit de sortie
dans des conditions proches, mais il ne concernait alors que les travailleurs.
2- Le droit dentre sur le territoire dun autre Etat membre
Larticle 39 TCE prvoit un droit de rpondre des emplois offerts sur le territoire dun autre
Etat membre et de se dplacer cet effet. Cet article consacre ainsi un droit dentre sur le
territoire dun autre Etat membre pour rechercher ou pour accder un emploi. La CJCE avait
eu loccasion de confirmer lexistence dun tel droit (CJCE, Royer, 1976).

28

Ce droit est aujourdhui raffirm dans larticle 5 de la directive 2004/38 qui prvoit le droit
dentre reconnu tous les citoyens europens ainsi quaux membres de leur famille. Ce droit
dentre doit tre reconnu par les Etats membres partir du moment o les ressortissants
prsentent une carte didentit ou un passeport en cours de validit. Le but est ici uniquement
de pouvoir vrifier leur nationalit, c'est--dire sils sont bien ressortissants communautaires.
Les Etats membres ne peuvent plus imposer des visas dentre ou obligations quivalentes
aux citoyens de lUnion.
Aujourdhui, tout ressortissant dun Etat membre peut donc entrer sur le territoire dun autre
Etat membre de lUnion ds lors quil est titulaire dune carte didentit ou dun passeport en
cours de validit. La seule possibilit que les Etats membres puissent avoir pour refuser
lentre dun ressortissant est un risque grave datteinte lordre public, la scurit publique
ou la sant publique.
3- Le droit de sjour dans lEtat membre daccueil
Le droit de sjourner dans un Etat membre a t reconnu par lart 39 TCE pour permettre un
ressortissant dexercer un emploi. Il sappliquait donc une nouvelle fois uniquement aux
travailleurs communautaires
Ce droit a t expressment tendu au bnfice des membres de la famille du ressortissant par
rglement n1612/68 qui est toujours en vigueur encore (En effet larticle 10 prvoit le droit
au regroupement familial pour le ressortissant quelque soit la nationalit des membres de sa
famille)
Ce droit a t galement tendu aux personnes la recherche dun emploi. La CJCE a opr
cette extension dans larrt Antonissen de 1991. Ce ressortissant la recherche dun emploi
qui demandait bnficier du droit de sjour sur le territoire dun autre lEtat membre. Au
terme de la recherche dun emploi pendant une priode de plus de 6 mois et les autorits
daccueil lui demandent de quitter le territoire car il nest pas considr comme un travailleur.
CJCE tait embarrasse, car les textes, ce moment l, ne prvoyaient pas la situation dun
demandeur demploi. Cependant, en 1968 les Etats membres taient daccord sur le principe
pour accorder un droit de sjour aux personnes la recherche dun emploi pendant 6 mois,
mais pas au-del. Mais la Cour na pas tenu compte de cette position des Etats, elle a
considr quun ressortissant dun Etat membre qui revendique le droit de sjour sur le
territoire dun autre Etat membre doit pouvoir se voir accorder un dlai minimum de 6 mois
(prsomption de recherche demploi). Au-del il peut toujours invoquer le droit de sjour,
mais il devra prouver quil est effectivement la recherche dun emploi.

29

Cette situation a depuis t clarifie par la directive 2004/38 qui comporte plusieurs
dispositions sur le droit de sjour sur le territoire de lEtat membre daccueil.
Larticle 6 de la directive 2004/38 expose tout dabord les rgles relatives au sjour court,
c'est--dire moins de trois mois :
-

le droit de sjour jusqu 3 mois est reconnu aux citoyens de lUnion sans autre
formalit que celle dtre en possession dune carte didentit ou dun passeport en
cours de validit (sjour temporaire).

Larticle 7 de la directive 2004/38 expose ensuite les rgles relatives au sjour long (plus de
trois mois. Dans ce cadre il faut distinguer trois catgories de personnes
-

La premire catgorie est celle des salaris et des non-salaris, comprenant galement
les personnes en incapacit de travail et les chmeurs involontaires. Ces personnes
nont pas prouver quelles ont les ressources suffisantes, ainsi quelle dispose dune
assurance maladie ;

La deuxime catgorie est celle comprenant les inactifs. Ceux-ci doivent prouver
quils ont les ressources suffisantes et une assurance maladie ;

La troisime catgorie est celle des tudiants. Ils se voient imposer les mmes
conditions que les inactifs, mais ils nont pas apporter de preuve, ils doivent juste
effectuer une dclaration comme quoi ils ont bien les ressources suffisantes et une
assurance maladie. Les tudiants bnficient dune pleine galit de traitement par
rapport aux tudiants nationaux de lEtat daccueil.

Enfin, larticle 8 de la directive 2004/38 prvoit que le droit de sjour dans lEtat membre
daccueil est li pour les personnes trangres leur enregistrement si elles souhaitent
sjourner plus de 3 mois. Lenregistrement ne peut tre impos pour une priode infrieure
3 mois suivant la date darrive.
Cependant, la dlivrance dune attestation denregistrement ne peut pas tre refuse ds lors
que la personne rentre dans une des catgories prcdemment cites.
4- Le droit de rentrer sur le territoire de lEtat membre dorigine
Cette situation a t rgle ds 1964 puisquune directive prvoyait que lEtat qui avait donn
un document didentit un ressortissant devait le recevoir mme si le document tait prim
ou que la nationalit de ce ressortissant tait conteste (notamment sil avait chang de
nationalit entre temps pour diverses raisons). Le droit est nouveau consacr par la directive
2004/38.

30

Section 3- Les limites la libre circulation des personnes

Les limites pouvant tre apportes la libre circulation des personnes sont les rserves
dordre public, de scurit publique et de sant publique. Ces limites sont donc au nombre de
trois. Ces 3 notions constituent une espce de trilogie dans le trait. On les retrouve pour les
autres liberts, que ce soit la libre circulation des marchandises, la libre circulation des
capitaux et en matire de droit dtablissement et de prestations de services. Nanmoins, afin
dviter que ces limites constituent de vritables entraves ou obstacles la libre circulation, la
CJCE retient une interprtation stricte de ces trois notions, sachant que les Etats membres
essayent de sy rfrer largement. Cela a donn lieu un contentieux important.
1- Les notions affrentes aux diffrentes limites
A- La notion dordre public
1- Lapprhension de la notion
Les notions dordre public et de scurit publique se confondent en France, cest pourquoi
seule la notion dordre public sera examine.
Ces diffrentes notions sont reprises par la directive 2004/38 qui expose les conditions de leur
mise en uvre, sans pour autant systmatiquement les dfinir.
Toutefois, la notion dordre public est encadre, et ceci, depuis un arrt de 1974, larrt Van
Duyn. Madame Van Duyn tait une ressortissante nerlandaise, membre de lEglise de
Scientologie qui tait refuse pour cette raison sur le territoire britannique. Dans cet arrt,
CJCE a prcis que la notion dordre public ne pouvait pas tre dfinie, car elle dpend des
valeurs de chaque Etat membre. Il en est dailleurs de mme pour la notion de scurit
publique. Dans ces conditions, il sagit de rechercher un vritable quilibre entre les
contraintes imposes par le droit communautaire et les exigences des Etats membres en
matire dordre public.
Le principe pos par la CJCE est que la notion dordre public dans le contexte
communautaire doit tre entendue strictement de sorte que sa porte ne saurait tre
dtermine unilatralement par chacun des Etats membres, sans le contrle des institutions
de la Communaut (Van Duyn 1974). Le principe dict est par la CJCE est que les Etats qui
justifient dune raison dordre public sont soumis un contrle notamment de la CJCE.

31

2- Les conditions de fond

La CJCE a donn une dfinition en 1977, dans larrt Bouchereau, de ce que devaient
comprendre les cas dordre public. Ainsi un Etat peut invoquer une raison dordre public ds
lors quil doit faire face un comportement personnel qui constitue une menace relle et
suffisamment grave affectant un intrt fondamental de la scurit . Cette dfinition a t
reprise dans la directive 2004/38.
Ainsi les conditions sont :
- Exigence dun comportement personnel
La directive 2004/38 prvoit larticle 27 2 que les mesures dordre public sont fondes
exclusivement sur le comportement personnel de lindividu concern. Le problme est la
dfinition du comportement personnel. Il faut que la menace lordre public soit
vritablement le fait de lindividu et pas dun groupe. Il faut quon puisse imputer le
comportement lindividu.
Quelques exemples o le comportement personnel na pas t retenu, par la CJCE, comme
une atteinte lordre public:
- Ce fut le cas dans larrt de 1975 Bon Signore : M. Bon Signore est install en
Allemagne, il a un titre de sjour et il est lorigine dun accident en nettoyant
son arme domicile, il a tu la personne qui partageait son appartement. Une
mesure dloignement a t prise son gard estimant que son comportement tait
contraire lordre public. Mais la dcision de lautorit allemande a t prise dans
un souci dexemplarit. CJCE na pas considr partir de l quil sagissait dun
comportement personnel.
- Il nest pas possible galement dinvoquer des condamnations pnales
antrieures. En effet, lexistence de condamnations pnales antrieures ne peut pas
justifier elles seules une mesure dloignement. Cela signifie que lautorit
publique ne peut pas se fonder sur une condamnation. En fait, les autorits doivent
prouver que lindividu prsente toujours un danger pour lordre public, c'est--dire
que la condamnation na pas effac le danger.
- Enfin, il est interdit de prtexter des raisons fin conomique, notamment dans le
but de protger lemploi.
- Exigence dune menace relle, actuelle et suffisamment grave
Cette seconde condition est elle aussi extrmement importante. En loccurrence, selon
larticle 27 2 al.2 de la directive 2004/38, le comportement de la personne concerne doit
reprsenter une menace relle, actuelle et suffisamment grave pour un intrt fondamental

32

de la socit. Cest aux Etats membres de dfinir leurs intrts fondamentaux. Cela
signifie que la menace doit tre prsente au moment de la mesure dloignement et pas
seulement potentiel. Enfin, il faut que la menace constitue un vrai danger, un vritable
trouble lordre public. Le vol dun bonbon ne peut pas constituer en ce sens une menace
suffisamment grave, contrairement des violences urbaines.
B- La notion de sant publique
Sagissant de la notion de sant publique, une directive de 1964 avait pos en annexe une liste
de maladies permettant de juger indsirable les ressortissants des Etats membres. Mais cette
liste est devenue prime, car le texte na jamais t modifi.
Les Etats membres ont profit de labrogation de cette directive, par la directive 2004/38 pour
adopter quelques prcisions sagissant de la sant publique. Ainsi, larticle 29 de la directive
de 2004 contient des indications plus contemporaines. Les restrictions concernent les
maladies potentiellement pidmiques telles quelles sont dfinies par lOMS. Les autres
maladies contagieuses, infectieuses peuvent aussi restreindre la libre circulation pour autant
quelles fassent dans le pays daccueil lobjet de dispositions galement lgard des
ressortissants du pays daccueil. Il sagit dappliquer pleinement le principe de non
discrimination.
2- Lencadrement formel et procdural
Les auteurs de la directive ont considr quil tait plus facile de limiter le pouvoir des Etats
membres sur le plan formel et procdural que sur le fond. C'est pourquoi ils ont impos aux
Etats membres un certain nombre dexigences, de garanties en vue de permettre aux
ressortissants communautaires qui font lobjet dune mesure dloignement ou dun refus de
sjour de se dfendre correctement. Ainsi, la directive 2004/38 prvoit plusieurs droits au
profit du ressortissant migrant.
-

La premire garantie formelle est celle de la notification des lments lorigine de la

mesure dloignement. Ainsi, larticle 30 de la directive 2004/38 impose la
notification des dcisions dloignement. Plus prcisment, cela consiste prvoir que
toute dcision, prise en matire dloignement dun individu, est notifie par crit
lintress dans des conditions qui lui permettent den comprendre le contenu et les
effets.

La deuxime garantie formelle est que les motifs prcis et complets qui sont la base
de la dcision dloignement sont ports la connaissance de lintress moins que

33

des raisons ayant trait la scurit de lEtat soient en cause. La langue utilise doit
tre une langue comprise par lindividu.
-

La troisime garantie formelle est que la notification doit indiquer la juridiction devant
laquelle lintress peut faire un recours et aussi le dlai du recours.

Les garanties procdurales sont celles du droit au recours. Ainsi, larticle 31 de la directive
n2004/38 prcise que les personnes concernes ont accs aux voies de recours juridictionnels
et le cas chant administratifs dans lEtat membre daccueil pour attaquer une dcision prise
leur encontre. Cependant, les recours juridiques nont pas tre suspensifs, seule la
demande en rfr a un effet suspensif. Les Etats membres peuvent accorder des garanties
supplmentaires et permettre leffet suspensif des principaux recours.
Enfin, il y a un dlai minimum respecter pour lloignement de lindividu. Cette exigence
est impose en vertu de la directive 2004/38 larticle 30 3 sauf en cas durgence dment
justifie, ce dlai ne peut tre infrieur 1 mois compter de la date de notification .
3- Le respect des principes gnraux de proportionnalit et de non-discrimination
CJCE a russi imposer dans le cadre de toutes les liberts de circulation les principes de
non-discrimination et de proportionnalit.
Ces deux principes ne sont pas appliqus en vertu dune hirarchie, ils vont parfois se
combiner.
- Le principe de non-discrimination
Le principe de non discrimination a t invoqu trs tt dans larrt Van Duyn de 1974 (C41/74). Mme Van Duyn invoque une mesure discriminatoire, car la situation tait diffrente
pour les nationaux. CJCE a pris position en faisant appel un principe gnral du droit
international public selon lequel un Etat ne peut pas loigner ses nationaux, ce qui justifie que
le Royaume-Uni na pas pu respecter le principe de non-discrimination du droit
communautaire. CJCE a admis que des discriminations pouvaient avoir lieu entre nationaux et
trangers compte tenu de lexigence de droit international public.
De mme, dans un arrt de 1982, Mesdames Adoui et Cornouailles (C-115/81), Mme Adoui,
franaise, faisait lobjet dune mesure dexpulsion en Belgique au motif que son activit tait
rprhensible (activit de prostitution) Elle dcide de contester la mesure devant les tribunaux
belges au motif quelles ont t expulses pour concurrence dloyale par rapport aux
prostitues belges. La question qui se posait tait de savoir si les autorits locales avaient
enfreint le principe de non-discrimination? Les ressortissantes belges ne faisaient lobjet
daucune poursuite pnale ni mesures administratives tant quelles se contentaient de lactivit

34

uniquement de prostitution (il ne fallait pas quelle exerce une activit accessoire comme le
proxntisme). CJCE va mettre en vidence ce point en considrant quil est certes possible
doprer des diffrences de traitements sagissant des sanctions applicables, mais on ne peut
pas admettre des diffrences de traitements sagissant des incriminations, des comportements
rprhensibles. CJCE a donc considr que les autorits belges ont enfreint le principe de nondiscrimination du droit communautaire
- Le principe de proportionnalit
Le principe de proportionnalit exige que les sanctions ne soient pas disproportionnes par
rapport au comportement, mais aussi que les sanctions qui sont tablies lencontre des
migrants ne soient pas disproportionnes par rapport aux objectifs que la lgislation vise
atteindre. CJCE a mis en lumire cette exigence de proportionnalit dans Watson de 1976. Il
sagissait dune ressortissante britannique place au pair en Italie. Mlle Watson est loigne
du territoire italien au motif quelle na pas fait les dmarches administratives (dclaration
dentre et de sjour) dans les 3 jours de son arrive. CJCE rpond que le systme italien
porte atteinte au principe de proportionnalit. Cet arrt de principe va conduire le lgislateur
communautaire faire rfrence au principe de proportionnalit dans la directive n2004/38
larticle 27 2.
En conclusion, les mesures dloignement sont particulirement encadres afin de protger le
principe de la libre circulation des personnes.

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Chapitre 3 LES LIBERTES PROFESSIONNELLES

Les liberts professionnelles sappuient sur la libre circulation des personnes sans
laquelle elle ne pourrait pas tre mise en uvre. Ces liberts professionnelles sont au nombre
de trois, il y a tout dabord celle qui concerne les travailleurs (section I), puis la libert
dtablissement (section II) et enfin la libre prestation de services (section III). Il faut ajouter
ltude de chacune de ces liberts, le problme spcifique de la qualification professionnelle
qui est transversale en ce quil sapplique chacune de ces liberts (section IV)

Section I La libert professionnelle des travailleurs

Le but nest pas ici de revenir sur la libre circulation des travailleurs, au sens de libert
de mouvement et dinstallation, mais denvisager le contenu de la libert professionnelle des
travailleurs, c'est--dire une fois quils sont entrs dans sur le territoire de lEtat membre
daccueil. Il faut donc voir le contenu de cette libert, avant denvisager les limites figurant
larticle 39, paragraphe 4 du Trait instituant la Communaut europenne (ci-aprs TCE).
1- Le contenu de la libert professionnelle des travailleurs
Le contenu de la libert professionnelle des travailleurs est li la reconnaissance de
droits conomiques et sociaux leur permettant davoir accs la profession et dexercer cette
profession sur la base dun traitement identique aux ressortissants nationaux (terminologie
juridique exacte : traitement national). Il sagit donc dappliquer le principe du traitement
national. Le fondement de cette exigence est larticle 392.
Cette obligation figurant cet article simpose non seulement lEtat et aux collectivits
territoriales, mais galement aux particuliers, et notamment aux entreprises. Ainsi, dans le
cadre dun litige tout travailleur migrant, victime dune discrimination, peut demander au juge
national, lapplication de cet article face une entreprise (CJCE, Angonese, 2000 : en
loccurrence dans cette affaire, il tait exig des candidats un concours davoir un diplme
de bilinguisme dlivr uniquement par ladministration locale, ce qui interdisait de prsenter
tout autre diplme obtenu dans un autre Etat membre. Cela tait discriminatoire).
A- Laccs lemploi
Est appliqu le principe du traitement national, c'est--dire que le travailleur issu dun
autre Etat membre doit bnficier de la mme priorit que le ressortissant de lEtat daccueil.

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Trs gnralement, il est interdit de rserver certains emplois des nationaux. La CJCE
a en ce sens jug quune disposition nationale est considre comme indirectement
discriminatoire ds lors quelle est susceptible par sa nature daffecter davantage le
travailleur migrant que le travailleur national et quelle risque par consquent de dfavoriser
plus particulirement les premiers. Il nest pas ncessaire, cet gard, de constater que les
dispositions en cause affectent, en pratique, une proportion substantiellement plus importante
de travailleurs migrants. Il suffit de constater que cette disposition est susceptible de produire
un tel effet .
En consquence, peu importe que la disposition nationale soit discriminatoire ou
indistinctement applicable, ce qui compte cest quelle est un effet ngatif, mme
potentiellement lgard des travailleurs migrants. Il est possible de faire un parallle avec
lapprhension des MEE, ce qui est pris en compte, cest leffet.
Ainsi, il nest pas possible de prvoir des procdures de recrutement spcifique pour les
ressortissants communautaires selon le rglement n1612/68. De mme, il nest pas
envisageable de prvoir des quotas par emploi accessible, ou encore soumettre les
ressortissants communautaires des critres mdicaux spcifiques et donc discriminatoires.
De mme, il ne peut y avoir aucune exigence par rapport lobligation davoir une
rsidence dans lEtat daccueil. Il ne peut pas y avoir galement lexigence que la mme
activit ait t accomplie antrieurement sur le territoire de lEtat daccueil.
En revanche, il peut y avoir une exigence linguistique, c'est--dire que la langue
nationale soit matrise, la condition que ce soit ncessaire lemploi occup. Il faut donc
que cette exigence soit proportionne.
Plus largement, pour quune mesure qui affecte les travailleurs migrants puisse tre
considre comme lgale, il faut quelle repose sur des considrations objectives,
indpendantes de la nationalit des travailleurs concerns. Enfin, elle doit tre proportionne
lobjectif lgitimement poursuivi par le national.
B- Lexercice de lactivit conomique
Dans le cadre de lexercice de lemploi, les mmes exigences de traitement national
sappliquent. Ainsi, la rmunration, les rgles de licenciement ou encore de reclassement
sappliquent aux ressortissants communautaires.
Les conventions collectives doivent tre appliques galement. Dans le cas o le contrat
de travail dpend du droit dun autre Etat. Par exemple, un franais va travailler en Grce,
mais le contrat de travail est sign conformment aux lois franaises. Le droit international

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priv le permet. Dans cette hypothse, les dispositions impratives lies la protection du
travailleur dans lEtat daccueil seront obligatoirement applicables. Toujours dans le cadre de
lexemple, les dispositions impratives du droit grec sappliqueront au ressortissant franais
bien que le contrat soit de droit franais. Entrent dans ce cadre les dispositions en matire de
salaire minimum, de couverture sociale, des rgles de scurit, de dure du travail
hebdomadaire.
Paralllement, le ressortissant communautaire a le droit de saffilier un syndicat, de
voter aux lections professionnelles et mme dtre lu.
C- Les droits sociaux
Le travailleur migrant bnficie de droits sociaux lgal de ceux dont bnficie le
travailleur national, conformment larticle 392 du Trait CE qui prcise que doit tre aboli
toute discrimination, fonde sur la nationalit, entre les travailleurs des tats membres, en ce qui
concerne l'emploi, la rmunration et les autres conditions de travail .

Cela commence par le droit une vie familiale normale ce qui justifie le droit au
regroupement familial. Figurent galement parmi les droits, le droit au logement, c'est--dire
que le travailleur bnficie des mmes droits et des mmes avantages que les travailleurs
nationaux, que ce soit au niveau des allocations familiales, des prts plus avantageux.
Sont intgrs galement les droits lducation, c'est--dire que les enfants du
travailleur migrant doivent tre admis dans les cours denseignement dans les mmes
conditions que les ressortissants nationaux.
Enfin, les avantages fiscaux doivent tre aussi tendus aux travailleurs communautaires,
tout comme les allocations familiales, handicapes, familles nombreuses.
Il est possible de prendre un exemple pour rendre plus concret ces droits sociaux. Dans le
cadre de son arrt du 4 juin 2009, Athanasios Vatsouras et Josif Koupatantze, (C-22/08 et
23/08) la CJCE a rappel lobligation de non-discrimination lgard des travailleurs.
A lorigine de ce contentieux se trouvent deux ressortissants grecs venus chercher du travail
en Allemagne. Les deux ressortissants ont travaill quelques semaines, puis nont plus eu
dactivit. Ils ont alors demand bnficier de prestations en faveur des demandeurs
demploi conformment aux dispositions allemandes. Ils ont depuis retrouv une activit.
Cependant, cette prestation, dabord accorde, leur a t retire, au motif quils ne
remplissaient pas les conditions fixes par les rgles allemandes. La Cour a d revenir sur la
notion de travailleur, car les deux personnes concernes avaient exerc une activit salarie de

38

moins dun mois. La Cour reprend alors la jurisprudence Lawrie Blum (66/85, 3 juillet 1986)
prcisant nouveau que le niveau de rmunration, mme infrieur au niveau dexistence
pour bnficier des prestations sociales nempchait pas davoir la qualit de travailleur. Elle
revient galement sur la dure du travail. Si elle laisse le juge national dcider en lespce,
elle prcise quil doit prendre en considration le caractre rel et effectif de la relation de
travail. Ceci peut tre le cas mme avec un contrat de trs courte dure. En fait, la condition
nest pas ralise si lactivit est purement marginale et accessoire.
Ensuite, la Cour admet quune prestation sociale ne puisse pas tre verse tous les
ressortissants communautaires. Cependant, il faut galement que soit respect lgalit de
traitement impos par larticle 392 du trait CE. Cette articulation est assure pour la Cour si
la prestation est verse toutes les personnes qui ont un lien rel avec le march du travail,
c'est--dire celles qui cherchent vritablement un emploi. En effet, dans ces circonstances, les
ressortissants sont assimils aux travailleurs et doivent bnficier de lgalit de traitement.

Cependant, certains droits sociaux sont applicables aux citoyens indpendamment du

statut de travailleur. Ainsi dans larrt de la CJCE du 23 avril 2009, Uwe Rffler, C-544/07,
elle a sanctionn une restriction la libre circulation des personnes sur le fondement de
larticle 18 du Trait. Paralllement, la Cour confirme que le droit de la libre circulation des
personnes sapplique galement aux personnes retraites. En lespce, un ressortissant
allemand a pris sa retraite en Pologne. Au regard des dispositions polonaises, il a demand
ce que soient dduites de ses impts sur le revenu les cotisations obligatoires quil versait
auprs de lassurance maladie allemande. Les autorits polonaises lui ont refus ce droit alors
quune telle demande peut aboutir pour les cotisations verses dans le cadre du rgime social
polonais.
La CJCE rappelle dans un premier temps quune personne qui est retraite et qui sinstalle
dans un autre membre, dans lequel elle nexerce pas dactivit salarie, ne peut pas relever de
larticle 39 du Trait CE, mais relve de larticle 18 et bnfice alors en tant que citoyen
europen de la libert de circulation, dont le droit de sjour. Cette prcision devait tre
apporte, car le juge national avait vis dans ses questions prjudicielles larticle 39 du Trait
CE.
Dans un second temps, la Cour considre que la libert de circulation repose sur lapplication
dun mme traitement juridique, c'est--dire que dans une mme situation, les mmes rgles
doivent sappliquer aux ressortissants nationaux et communautaires. Dans le cas contraire, la
39

Cour estime que la libert de circulation est affecte. En effet, en cas de traitement moins
favorable, les ressortissants communautaires sont dissuads de faire usage de leurs droits.
Ainsi, la lgislation polonaise, en tablissant un traitement moins favorable lgard des
ressortissants communautaires, constitue un obstacle la libre circulation des personnes. Elle
est donc contraire aux dispositions de larticle 18 du Trait CE. Toutefois, la Cour, dans un
troisime temps, cherche savoir si cette diffrence du traitement fiscal peut tre justifie. La
Cour cherche alors sil existe des considrations objectives indpendantes de la nationalit des
personnes, mais la Pologne nayant soulev aucune justification, cette possibilit est
rapidement carte par la Cour.

2- Les restrictions la libert professionnelle des travailleurs

Bien videmment sont applicables les limites propres lordre public, la scurit
publique et la sant publique, dautant plus que ces dispositions sont expressment prvues
larticle 39, paragraphe 3 du TCE, visant exclusivement les travailleurs.
A cela sajoute exclusivement pour les travailleurs la restriction lie aux emplois dans
ladministration publique. En effet, les rgles relatives la libre circulation des travailleurs ne
sont pas applicables aux emplois dans ladministration publique conformment larticle 39,
paragraphe 4 du TCE. Il ne sagit pas dune drogation conditionnelle, mais bien dune
vritable exception.
Au regard de limportance de cette restriction, il est essentiel de vrifier si lemploi en
cause rentre bien dans la qualification demploi de ladministration publique. La difficult est
que le trait ne dfinit pas la notion dadministration publique. Il revient donc aux Etats de
dfinir cette notion sous le contrle de la CJCE.
Cependant, la position des Etats membres tait extrmement variable, la notion
dadministration publique tant loin dtre commune, dailleurs, la France utilise les termes de
fonction publique et non dadministration publique.
La CJCE est donc intervenue pour dfinir cette notion dans larrt Commission contre
Belgique de 1980. CJCE a considr que la notion dadministration publique tait une notion
communautaire qui pouvait faire exception aux rgles de liberts du trait. Elle doit donc tre
entendue strictement. CJCE considre que la notion demploi dans ladministration publique
dsigne des emplois qui comportent une participation directe ou indirecte, lexercice de la
puissance publique et aux fonctions qui ont pour objet la sauvegarde des intrts gnraux de
lEtat ou des autres autorits ou collectivits publiques .

40

Le et marque bien quil y a deux conditions cumulatives, ce qui restreint fortement

le champ de la notion dadministration publique. Ainsi, tous les emplois de la fonction
publique en France ne sont pas assimils la notion communautaire demploi de
ladministration publique. Il en est ainsi des enseignants, mais aussi des infirmires. En
revanche relvent des emplois de ladministration publique, les policiers, les magistrats ou
encore les diplomates.
La CJCE a ajout depuis quelques annes une autre condition. Pour que lemploi soit
qualifi demploi de ladministration publique, il ne faut pas que la participation lexercice
de la puissance publique et la sauvegarde des intrts de lEtat soit sporadique, ou rarement
mise en uvre. Il en est ainsi des capitaines de navires qui ont des pouvoirs de police, mais
qui les exercent trs rarement (CJCE, Anker, 2003). Ds lors, il nest pas possible dinterdire
laccs cette profession des ressortissants communautaires de nationalit autre que le pays
daccueil.

Section 2- La libert dtablissement

(LA SUITE DANS LA SECONDE PARTIE DU COURS)

41