Droit sanctionnateur :

Le droit processuel a changé. Depuis qu’ Henry Motulsky lui a donné ses lettre
de noblesse, ce droit à subi de profonde mutation. Il n’est plus seulement le droit
comparé des trois grandes procédures (administrative civile et pénale) il s’est
transformé en un droit du procès, en un droit commun à toutes les procédures,
bien au delà ces trois contentieux traditionnels essentiellement sous l’influence
des normes internationales européennes et constitutionnelles. Ces sources
irriguent tous le droit processuel lui confèrent son originalité contemporaine.
Elles donnent au droit processuel une dimension mondiale qui s’insère du
phénomène de la mondialisation du droit.

Le droit processuel est devenu le droit qui garantit l’accès à la justice, le droit à
un juge et à une bonne justice, il est le pivot de la garantie des droits. Ce droit
s’est construit autour d’un modèle celui du procès équitable dont on ne saurait
nier l’universalité et l’utilité, sans nier par la même exigence de garantir les
droits de tous. Ce modèle universel de procès équitable provient essentiellement
de la jurisprudence de la cours européenne de droit de l’homme (CEDH) et la
jurisprudence de la comite des droits de l’homme de l’ONU, de la cour de
justice des communautés européennes, et ce modèle s’exporte non seulement
vers les juridictions nationales dont les apports à la garantie des droits sont ici
intégrés, mais aussi vers les juridictions internationales telles que les tribunaux
pénaux internationaux. Tous ces organes sont plus ou moins juridictionnelles
sont étudiés sous l’angle des garanties d’un procès équitable. Ce modèle
universel s’exporte aussi vers l’arbitrage comme il est convenu d’appeler
maintenant les modes alternatifs de règlement de conflit (les procès sans
procédures) et mêmes vers des procédures sans procès.

Le droit processuel a connu une évolution marquante qui s’est traduit par des
approches successives, par petites touches impressionnistes, en partant des
analyses doctrinales en vigueur à la naissance de ce droit, en portant ensuite
notre regard sur une brève analyse étymologique de l’expression avant de
terminer par une approche plus contemporaine fondée sur l’observation des
grandes mutations du droit du procès, telles que conceptualisées par la doctrine
processualiste la plus moderne et nourrie de l’idée de garantie des droits
fondamentaux.

- Approche historique : c’est l’approche la plus classique, celle qui a

inspiré, au milieu des années soixante, la création, portant l’intitulé de
droit processuel et qui considère ce dernier comme une simple
comparaison des diverses procédures essentiellement administrative civile
et pénale, donc un droit comparé des procédures.
- Approche contemporaine : les mutations du droit du procès à l’époque
contemporaine traduisent et induisent une nouvelle conception du droit
processuel, complètement attrait, par les instruments internationaux de
protection des droits de l’homme, à la garantie des droits fondamentaux
ainsi que l’apparition d’un nouveau modèle de procès qui correspond aux
garanties fondamentales d’une bonne justice. Donc ce qu’a fait apparaitre
un nouveau droit processuel, entendu désormais comme le nouveau droit
commun du procès.

Donc, De nouveaux principes directeurs apparaissent qui transcendent les

contentieux spécifiques et traduisent, dans le droit du procès, l’émergence d’une
démocratie procédurale, dans laquelle l’écoute, la confiance et la proximité
répondent, comme un écho aux principes de dialogue, de loyauté et de célérité
dans le procès.

Il convient d’étudier le caractère sanctionnateur du doit processuel qui le fait

distinguer des droits déterminateurs tout en évoquant la nullité comme sanction.

Il convient donc d’étudier le caractère sanctionnateur de droit processuel (Partie

1) toute en évoquant la nullité comme sanction (partie 2).

Première partie : le caractère sanctionnateur du droit processuel

Il convient d’abord d’évoquer les différents caractères du droit processuel
(section1) ainsi que la distinction entre les droits sanctionnateurs et les droits
déterminateurs ou substantiel (section 2).

Section 1 : les caractères de droit processuel :

Droit sanctionnateur :
Il se distingue des droits déterminateurs. Cette opposition a été formulée par
Oudet. En 1846, il publie des essais philosophiques de droit. Le droit
déterministe est la partie du droit objectif qui pose les règles de conduite sociale,
qui définit les droits et obligations de chacun, qui autorise, prescrit ou prohibe
certains comportements. On l'appelle ainsi car il détermine les droits subjectifs,
substantiels dont un sujet peut se prétendre titulaire. IL s'attache à la substance
des droits. Ils sont autonomes c'est à dire qu'ils se définissent en eux-mêmes sur
la matière sur laquelle ils portent sans référence à un autre droit. Le droit
sanctionnateur au contraire est le partie du droit objectif dont le seul objet,
fonction est d'assurer la sanction des règles du droit déterminateur. Il n'est pas
autonome. Il est l'auxiliaire du droit déterminateur dont il règle l'application et
assure la réalisation. La procédure est la servante des autres lois. Elle est moins
espèce particulière de loi que la sanction de toutes les autres.

Droit formaliste :

La procédure est par nature un droit formalise. La justice suppose que l'on y
mette les formes : objet de la procédure, laquelle définie la façon d'agir, les actes
à réaliser pou obtenir une décision du juge. Ces actes doivent être faits dans
l'ordre et dans les délais légaux. Si on ne suit pas ces formes, alors rien ne sort
de la machine judiciaire. Le formalisme désigne les prescriptions dont la loi
exige le respect pour qu'une volonté soit juridiquement responsable. Formalisme
et procédure sont consubstantiel depuis toujours. Il y a trois fondements: magie,
tradition et rationalité. Si cela n'est pas respecté il y a un système de nullité
textuel, comminatoire, subordonnée à l'existence d'un grief. Le point d'équilibre
entre trop d'arbitraire et trop de formalisme est difficile. Il existe souvent un lien
fort entre la forme et le fond. L'inobservation d'une formalité peut amener la
déchéance du droit. La faculté de rétractation dans certains cas de vente à
domicile doit être mentionnée sur la facture, sinon la vente peut être annulée. Le
formalisme a trois avantages : il informe précisément l'individu des actes qui le
concerne, il permet d'atténuer les difficultés liées à l'interprétation de l'acte et il
permet d'exprimer l'importance de certains actes.

Droit impératif :

Est impératif ce à quoi la volonté ne peut déroger. Ce dit d'un texte juridique
dont les dispositions ne peuvent pas être écartées. C'est un concept polysémique.
L'ordre public est la norme impérative dont les individus ne peuvent s'écarter ni
dans leur comportements ni dans leurs conventions. C'est le caractère d'ordre
public de la procédure. La loi doit protéger les sujets même contre leur gré, pour
cette raison, la procédure doit s'appliquer même si tout le monde est d'accord
pour s'en dispenser. La conséquence est que la volonté des particuliers ne saurait
modifier les termes ou écarter la procédure en vigueur. On assiste à un
mouvement de contractualisation de la justice : rôle croissant du contrat (de la
volonté des parties) dans l'exercice de la justice notamment dans la procédure. Il
faut composer avec la volonté des plaideurs si elles ne portent pas atteinte aux
règles essentielles de la justice. Les parties peuvent conclure un accord avant le
procès portant sur la résolution d'un éventuel litige. La procédure à la carte
devient une réalité.

Section 2 : la distinction du droit sanctionnateur des droits substantiels :

Certains droits sont dits substantiels ou matériels en raison de ce qu’ils

définissent, sans référence à d’autres corps de règles, la matière sur laquelle ils
portent. En réalité, les auteurs ont remarqué que parmi les règles de droit,
certaines posent des règles de conduite sociale, définissent les droits et
obligations de chacun ; prescrivent ou prohibent certains comportements. Ils
qualifient ces droits de droits déterminateurs en raison de ce que ceux-ci
déterminent les droits subjectifs substantiels dont un sujet peut se prétendre
titulaire. Exemple : le droit de propriété, le droit de créance etc. Ils sont qualifiés
de droits substantiels parce qu’ils touchent la substance des droits dont ils
définissent les conditions d’existence, d’exercice, de transmission ou
d’extinction. C’est le cas du droit civil, du droit administratif, du droit
commercial et même du droit pénal. Tous ces droits définissent des règles de
conduite, en terme d’action ou d’abstention voire de prohibition comme les
infractions en droit pénal.

En revanche, le droit est dit sanctionnateur ou non substantiel lorsque son objet
et sa fonction consistent à assurer la sanction des droits déterminateurs. Le droit
sanctionnateur n’a donc pas d’existence propre. Il est l’accessoire du droit
déterminateur ou substantiel dont il assure l’effectivité ou la jouissance. Le droit
sanctionnateur règle l’application du droit déterminateur (à ce titre, on l’appelle
aussi droit régulateur). Il en assure aussi la réalisation (à ce titre, on l’appelle
également droit réalisateur). Jura supra jura, les droits sanctionnateurs sont les
droits sur les droits. Le droit judiciaire privé, la procédure administrative et la
procédure pénale, font partie des droits sanctionnateurs ou non substantiels. Leur
existence dépend, bien entendu, de droit substantiel qu’est le droit civil, pris au
sens large. « Servantes des autres lois », les droits non substantiels ne peuvent
être compris ni appliqués dans l’ignorance de « ces autres lois ». Au demeurant,
le législateur fixe, de plus en plus, avec les règles substantielles, déterminatrices,
les règles de procédure, sanctionnatrices.

Deuxième partie : la nullité comme sanction de droit processuel :

Il convient donc d’évoquer le régime juridique de la nullité (section1) qui ne
constitue donc pas l’unique sanction de l’inobservation des règles de forme qu’il
faut bien la distinguer avec les notions voisines (section 2).

Section 1 : le régime juridique de la nullité :

" Une théorie des nullités ", estimait MOTULSKY, " doit concilier deux idées :
assurer la sanction des formalités prévues par la loi, mais aussi ne pas entraver la
marche du procès...par un formalisme pointilleux ". L’évolution du droit
processuel relativement aux nullités de procédure oscille entre ces deux
impératifs : à l’extrême, il y a eu ce système qui voulait que toute irrégularité
entraîne, même dans le silence des textes, une nullité que le juge pourra
seulement constater, sans aucun pouvoir d’appréciation. A l’inverse s’opposait
ce système qui voulait que seules les nullités prévues par des textes devaient être
encourues, le juge disposant alors du plus grand pouvoir d’appréciation de la
gravité du vice et du préjudice qu’il engendre. Il fallait donc en principe
distinguer les formalités substantielles et les formalités accessoires en ce qui
concerne l’application de la maxime ‘‘pas de nullité sans texte’’, d’une part, et
d’autre part, les nullités de fond et de forme pour le jeu de la maxime ‘‘pas de
nullité sans grief’’.

Il y’a lieu aussi d’ajouter, une autre distinction fondamentale qui s’établit
entre la nullité des actes pour vice de forme et pour irrégularité de fond. Puisque,
les nullités de fond peuvent être sanctionnées même sans texte et même sans
grief, et peuvent être invoquées en tout état de cause; les nullités de forme
substantielles ou d’ordre public peuvent soulevées sans texte mais pas sans grief,
les nullités de forme qui ne sont ni substantielles, ni d’ordre public, obéissent au
double principe " pas de nullité sans texte " et " pas de nullité sans grief " ; le
grief apparaissant comme le préjudice que l’irrégularité cause à l’adversaire et
que celui-ci a la charge de prouver.

La nullité des actes de procédure peut être invoquée au fur et à mesure de

leur accomplissement ; mais elle est couverte si celui qui l'invoque a,
postérieurement à l'acte critiqué, fait valoir des défenses au fond ou opposé une
fin de non-recevoir sans soulever la nullité. Tous les moyens de nullité contre
des actes de procédure déjà faits doivent être invoqués simultanément à peine
d'irrecevabilité de ceux qui ne l'auraient pas été.

Aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité
n'en est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d'inobservation d'une
formalité substantielle ou d'ordre public. La nullité ne peut être prononcée qu'à
charge pour l'adversaire qui l'invoque de prouver le grief que lui cause
l'irrégularité, même lorsqu'il s'agit d'une formalité substantielle ou d'ordre
public.

De même, l’exception de nullité constitue dans la procédure civile un moyen

de défense qui peut être invoqué par le défendeur qui se contente de discuter la
violation des formalités prévues par la loi pour l’exercice d’une action en justice
sans ouvrir le débat sur le fond en évoquant les exceptions, qui doivent sous
peine d’irrecevabilité être présentées in limine litis et simultanément, toute fois
avec la preuve d’avoir subi un préjudice, l’exigence du griefs trouve son
fondement dans l’article 49 du CPC, cette condition est soumise au pouvoir
d’appréciation de la juridiction du fond. Ainsi, cette exception a pour
conséquence si elle est accueillie que de mettre un terme provisoirement au
litige, c’est pour cette raison qu’elle est qualifie de dilatoires.

Alors que dans la procédure pénale, la doctrine distingue entre trois sortes de
nullités. Ces dernières sont respectivement la nullité textuelle, substantielle et
formelle. La nullité textuelle concerne les règles d’ordre public dans leurs
violations est sanctionnée automatiquement de nullité et qui sont expressément
prévue par le code. Par exemple les informations qui doivent être fournie par le
juge d’instruction au suspect lors de l’interrogatoire de première comparution.
Alors que la nullité substantielle concerne les règles de procédure qui ne sont
pas énumérées par la loi. La jurisprudence considère comme étant règle
substantielle toute règle dans la violation est susceptible de porter atteinte aux
droits de la défense. La nullité formelle est celle qui consiste à considéré comme
nul toute acte irrégulièrement accomplie. Cette nullité automatique n’a pas été
adoptée par le législateur marocain.

Section 2 : distinction de la nullité des notions voisines :

Strictement, la nullité est l’une des sanctions de l’inobservation des formes

exigées par la loi pour la validité des actes de procédure. C’est la « sanction de
l’irrégularité commise dans la rédaction ou dans la signification d’un acte de
procédure ». Elle ne constitue donc pas l’unique sanction de l’inobservation des
règles de forme et il faut bien la distinguer d’avec les notions voisines. En droit
commun processuel, on distingue la nullité d’avec l’inexistence, la forclusion,
ainsi que les formalités sanctionnées d’amende.

L’inexistence est la sanction qui frappe l’acte si irrégulier qu’on ne saurait le

qualifier d’acte juridique. A vrai dire, il est une sanction plus profonde encore
que la nullité. Qui dit nullité dit cause d’annulation possible, donc
d’anéantissement de quelque acte ou de quelque élément d’acte qui existe tant
qu’il n’a pas été anéanti, annulé, même rétroactivement.

Alors que La forclusion est la déchéance de la faculté d’agir, à la suite de

l’écoulement du délai prévu par la loi pour accomplir une formalité, poser un
acte juridique, exercer une voie de recours. La forclusion entraine notamment
l'impossibilité d'agir en justice lorsque le demandeur n'a pas agi dans les délais :
on dit alors qu'elle éteint l'action en justice. Toutefois, par exception, la loi
prévoit des cas de relevé de forclusion, notamment en matière de créances
impayées.

Certaines inobservations dans la forme des actes de procédure sont frappées de

sanctions pécuniaires que sont les amendes. C’est le cas par exemple de
l’enquête dans le cadre des mesures d’instructions qui permet au juge d’entendre
les témoins et les parties au juge puisque la présence des témoins convoqués est
obligatoire et leur défaillance est sanctionnée si elle n’est pas motivée de
paiement d’une amende.