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Droit du commerce international

Examen : commentaire d’arrêt ou cas pratique
Introduction
Présentation générale
A. La définition et la nature du droit du commerce international
Le droit du commerce international se définit par son objet (1). Cet
objet a un caractère essentiellement privé à la discipline (2). Elle est
notamment caractérisée par sa dimension internationale qui est source
de difficulté (3).
1- L’objet du droit du commerce international
a) Les opérations du commerce international
Ce que l’on appelle « commerce international » consiste en premier
lieu en des opérations d’échanges de biens par delà les frontières.
C’est ce que l’on appelle l’import et l’export. Cela vise les ventes
internationales de marchandises et les opérations qui leur sont
connexes ou complémentaires. Par exemple, des opérations de
financement, de transport, d’assurance.
Mais il faut aussi tenir compte de la diversification des biens qui font
l’objet de ces opérations d’échanges :
- Au départ, il s’agit de commerce des marchandises (objets mobiliers
corporels). S’y est ajouté le commerce des biens immatériels. Ce
phénomène est lié à l’essor de la propriété intellectuelle sous forme
notamment de brevet, marque ou savoir faire. Ces biens immatériels
sont au centre d’opérations que l’on appelle « les opérations de
transfert de technologie ».
- Deuxièmement, on a vu se développer le commerce des services. Ce
commerce connaît une croissance plus rapide encore que le commerce
des marchandises. Il donne lieu à des formes de contrats particulières.
On les appelle souvent « les contrats de services ». –
Troisièmement, outre les activités d’échanges, la production des biens
s’est internationalisée dès le 19 eme siècle. Elle s’est développée
considérablement à partir du milieu du 20 eme siècle. Le principe est
le suivant : les entreprises, plutôt qu’exporter les marchandises,
décident d’implanter des unités de production dans un pays étranger.
C’est ce que l’on appelle « des opérations d’investissements
internationaux directs ». Ce sont des opérations complexes qui
impliquent généralement l’intervention des Etats d’accueil. On a par
conséquent des formes contractuelles originales. Par exemple, des
accords de join venture : accords de coopération qui résident dans la
création d’une entreprise commune. - Quatrièmement, à partir des
années 1990, on a vu se développer le commerce électronique. Ce
commerce a entrainé une explosion des échanges spécialement
internationaux et il a révélé des prb juridiques nouveaux liés
notamment à la difficulté de localiser les opérations.
Tout ceci forme un pan important du droit du commerce international
considéré à travers les opérations auxquelles il donne lieu. Mais en
second lieu, il y a un autre aspect qui concerne les agents du
commerce international ou les opérateurs.
b) Les agents du commerce international
Il s’agit de personnes privées qui sont en général des sociétés et plus
précisément des sociétés commerciales. Les prb qui se posent à leur
égard sont celui de la nationalité des société et celui de leur
reconnaissance quand elles sont étrangères Mais il y a aussi ce que
l’on appelle les groupes multinationaux, c’est-à-dire les entités
composées de plusieurs sociétés qui ont leur siège dans différents pays
et qui sont contrôlées par une société dominante :la société mère.
A coté de ces opérateurs privés, il y a des opérateurs publics, à savoir
les Etats ou leurs émanations ainsi que des collectivités publiques.
c) Le volet contentieux du commerce international
Le droit du commerce international comporte un volet contentieux. A
ce titre, il y a l’arbitrage commercial international qui est souvent
présenté comme le MODE PRIVILEGIE DE REGLEMENT DES
LITIGES. C’est une sorte de justice privée puisque les arbitres sont
des personnes privées indépendantes.
Ceci étant, les opérateurs ne choisissent pas systématiquement
l’arbitrage. Dans ce cas les litiges relèvent de la justice étatique. La
 difficulté est alors de déterminer l’Etat dont les juridictions sont
compétentes.
2- Le caractère de droit privé
Le droit du commerce international a un caractère de droit privé
puisqu’il vise des opérations qui ont justement cette nature. Mais il
existe une certaine proximité avec le droit public. Une raison est que
les Etats participent eux-mêmes au commerce international.
Autre raison : il existe un encadrement étatique et interétatique qui
joue un rôle décisif sur le développement des activités privées. En
effet, les Etats ne se sont jamais abstenus vis à vis du commerce
international. Par exemple, des droits de douanes : ils protègent les
intérêts nationaux. Dès lors, si l’on veut favoriser le commerce
international, il faut diminuer ces droits de douanes.
Au 20 eme siècle, cette question a fait l’objet de nbreux accords entre
les Etats dans le but précisément de favoriser, développer le commerce
international. Ces accords peuvent être des accords bilatéraux ou biens
multilatéraux : ils donnent naissance au droit international
économiques.
Deux niveaux d’accords :
 REGIONAL :
o Traité de Rome : il a donné naissance à la communauté européenne,
o ALENA : accord de libre échange nord américaine (USA, Canada,
Mexique),
o Mercosur.
 MONDIAL : des négociations ont eu lieu pour créer une organisation
internationale du commerce. Mais ces négociations n’ont pas aboutit
et le seul accord qui a pu être conclu en 1947 est le GATT (General
Agreement on Tarif and Trade) qui a pour objectif d’assurer la
diminution des barrières douanières.
A la même époque, sont conclus les accords de Breton-Woods, qui ont
conduit à la naissance de FMI et de la banque international pour la
reconstruction et le développement.
 Internationalité objective : cela signifie que les parties au contrat sont
établies dans des pays différents ou que tel contrat sera exécuté à
l’étranger.
 Internationalité subjective : internationalité qui tient à la seule volonté
des parties. On trouve cette notion d’internationalité subjective dans le
traité de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles et
dans le règlement européen Rome 1 qui lui a succédé. Cas de figure
envisagé : un contrat est ancré objectivement dans un seul délit mais
peut être internationalisé au moyen d’une clause désignant une loi
étrangère.  Art 3 § SEULE LIMITE : le respect des règles d’ordre
public du pays où le contrat est objectivement localisé.
b) Conception fondée sur une approche économique
Tout un courant doctrinal a critiqué l’approche classique aux motifs
qu’elle ne rend pas compte de la réalité économique à laquelle
correspond un droit spécifique du commerce international. De fait,
dans l’analyse classique, tous les éléments de rattachement sont pris
en compte et leur égalité est présumée. Or, en droit du commerce
international, certains critères n’apparaissent pas pertinents. Par
exemple, la nationalité d’une partie. - Illustration : est-ce-que je passe
un CT international lorsque j’achète une pizza chez un pizzaiolo
italien? Ce courant doctrinal considère que la réglementation des
échanges commerciaux internationaux doit considérer les opérations
qui impliquent plusieurs pays. Par exemple, la vente de marchandises.
Il faut qu’il y ait implication de plusieurs pays.
 Cette conception économique a été consacrée en droit positif,
d’abord par la cour de cassation. La cour de cassation a reconnu en
matière de paiements internationaux le critère du flux et reflux de
valeur par dessus les frontières. Cette première consécration se trouve
dans un arrêt PELISSIER DU BESSET de la cour de cassation rendu
le 17 mai 1927. On l’appelle la jurisprudence MATTER.
 Par la suite, la cour de cassation va poser le principe qu’un contrat
est international s’il affecte les intérêts du commerce international. Ce
sont des décisions rendues en 1930 et 1931 dans des affaires
MARDELET et DAMBRICOURt.
 Ultérieurement, le législateur reprendra cette expression en matière
d’arbitrage commercial international. On la trouve à l’article 1504 du
Code de procédure civil selon lequel « est international l’arbitrage qui
met en cause les intérêts du commerce international ».
 Arrêt de la cour de cassation, 1ère chambre civile, du 26 janvier
2011 : « l’internationalité de l’arbitrage fait appel à une définition
économique, selon laquelle, il suffit que le litige soumis à l’arbitre
porte sur une opération qui ne se dénoue pas économiquement dans un
seul Etat, et ce, indépendamment de la qualité ou de la nationalité des
parties, de la loi applicable au fonds ou à l’arbitrage, ou encore au
siège du tribunal arbitral »
Ce critère économique a été à son tour critiqué pour son caractère flou
ou trop restrictif. Ainsi, quand il s’agit de déterminer la loi applicable
à un contrat, c’est en principe l’internationalité classique qui est visé.
En revanche, quand il s’agit d’appliquer une règle matérielle
spécifique, on utilise plutôt la notion économique d’internationalité.
c) Conception mixte
Certaines conventions internationales retiennent des critères juridiques
sélectionnés en fonction de leur signification économique
Par exemple, la convention de Viennes. Elle considère qu’ « un
contrat est international si les parties sont établies dans des Etats
différents ».
Toutes ces discussions sur l’internationalité permettent de comprendre
pourquoi il existe un droit du commerce international. Ce commerce
existe depuis longtemps ais les opérateurs sont tjr confrontés à des
difficultés particulières. On peut évoquer le risque pour la sécurité des
personnes et des biens. Ce risque existe mais il est pris en charge par
le droit public, à savoir par des règles coutumières concernant la
protection diplomatique ; et par des traités internationaux.
D’autres risques spécifiques sont à prendre en compte. Ils sont liés à
l’environnement hétérogène des relations commerciales : la diversité
des lois et des systèmes judiciaires ; l’instabilité monétaire ou
l’instabilité concernant l’approvisionnement en matières premières
(prix du pétrole) ; les évènements politiques. Par exemple, il y a un
risque en matière d’investissement internationaux : risque que l’Etat
avec qui l’on contracte modifie la fiscalité de telle manière que
l’investisseur soit privé d’une partie du profit qu’il attend de
l’opération.
Les Etats ont besoin de sécurité juridique. Ils ont besoin de connaître
les règles internationales pour s’assurer de leur stabilité. Ces règles
doivent être simples et utiles. Tout cela ce sont les nécessités, les
besoins du commerce international qui sont source d’inspiration des
règles en la matière.

B. Les méthodes du droit du commerce international

Il existe deux grandes méthodes pour règlementer les rapports privés
internationaux :
1- La méthode conflictuelle
C’est une méthode qui nait de la coexistence de systèmes juridiques
nationaux différents. On part du constat qu’il n’y a pas de législation
mondiale DONC on a différentes lois.
Règle du conflit : l’objet est de désigner la loi applicable. Elle ne
règle pas le problème au fond.
Exemple en droit positif : l’article L 210-3 du C de commerce prévoit
que « les sociétés dont le siège social est situé en France sont soumises
à la loi française ». C’est une règle unilatérale. Elle ne vise QUE la loi
française. Mais elle est comprise comme ayant une portée bilatérale,
c’est-à-dire que toutes les sociétés sont régies par la loi de leur siège
social.
S’agissant des CT internationaux, le règlement européen dit « Rome I
» comporte un ensemble de règles de conflit de loi. Ceci étant, les
spécialistes de droit du commerce international critiquent souvent
cette méthode qui ne serait pas adaptée à la matière. Le raisonnement
serait complexe et la désignation d‘un droit national ne répondrait pas
en tout état de cause aux besoins des opérateurs. De fait, on part de
l’idée qu’une loi nationale est destinée à l’économie interne et n’est
pas appropriée aux rapports internationaux.
La règle de conflit persiste car il est difficile d’adopter des règles
uniformes.
2- L’élaboration de règles matérielles ou substantielles spécifiques.
Ce type de règle règlemente directement les rapports internationaux. Il
existe de nbreuses règles de ce type qui sont de sources diverses. Il
peut s’agit de règles purement nationales.
A partir des années 1970, la cour de cassation a posé le principe de
l’autonomie de la clause compromissoire en matière internationale
(elle prévoit le recours à un arbitre ou un tr arbitral).
Les clauses monétaires ont une fonction équivalente : ils permettent le
réajustement du prix en fonction du cours d’une monnaie étrangère.
Ce genre de clause est nulle et fortement douteuse dans les rapports
internes. Mais en matière internationales ces clauses sont jugées
valable par la jurisprudence.
B. Les sources internationales
Les sources internationales sont plus nombreuses que dans le droit
international privé classique.
On distingue : - Les règles non écrites ou coutumes internationales, -
La jurisprudence internationale, - Les traités internationaux : CE
SONT CEUX QUI COMPTE => les autres on un rôle réduit.
L’apport majeur vient des traités internationaux et multilatéraux. Ces
traités se sont considérablement développés.
Mais a coté des traités qui sont des instruments contraignants, il existe
aussi une autre voie d’harmonisation des règles que l’on appelle la «
soft law » ou harmonisation douce des législations. C’est un procédé
assez différent mais qui se révèlent en pratique assez efficace, parce
que les moyens utilisés sont de grandes qualités en ce sens que l’on
reconnaît une certaine légitimité scientifique aux différents lois types
ou recommandations qui sont élaborés par les différentes
organisations internationales.
Les auteurs des traités prévoient souvent de nos jours des clauses pour
résoudre les conflits de normes : - On a ainsi des clauses de
compatibilité qui permettent d’appliquer un autre traité qui serait
conclu avec un Etat tiers. - Aujourd’hui on utilise aussi des clauses de
déconnexion : destinées à réserver l’application d’un droit régional.
On en trouve dans des conventions de la Haye.
En dehors de ces clauses là, il existe quelques principes généraux
comme la règle de la matière spéciale, ou encore l’adage ex posteriori
qui assure la primauté du texte plus récent.
Quand, par ailleurs, le conflit de norme existe entre des normes de
rangs différents, on recourt alors au principe de la hiérarchie des
normes. C’est ce qui fait qu’un traité international l’emporte sur la loi
interne, même si elle est postérieure.
Différentes organisations :
a) Organisations internationales
1° La conférence de la Haye de droit international privée :
Cette conférence a été crée à la fin du 19ème siècle, sur la suggestion
de l’Italien Mancini. La spécialité de cette conférence, c’est
l’élaboration de règles de conflits uniformes. Et un certains nombres
de conventions intéressent le commerce international. - Convention de
la Haye du 15 juin 1955, sur la loi applicable aux ventes d’objets
mobiliers corporels ; - Convention de la Haye du 14 mars 1978, sur la
loi applicable aux contrats d’intermédiaires ; - Convention sur une loi
applicable à la responsabilité du fait des produits défectueux, du 2
octobre 1973. - Convention relative aux accords d’élection de for en
2005 : cela désigne les clauses attributives de juridictions.
2° L’ONU :
C’est rarement l’ONU elle-même qui est à l’origine des conventions,
mais c’est plutôt des commissions spécialisées de l’ONU, et en
particulier la CNUDCI = la commission des nations unis pour le droit
du commerce international.
On peut citer : - La convention de Vienne de 1980 qui réunit
actuellement plus de 80 ratifications : c’est considérable d’autant plus
que parmi les Etats qui l’on ratifié, il y a des Etats très importants. -
Une convention sur les garanties indépendantes et les lettres de crédit
stand by qui est de 1995. - Plusieurs conventions en matière de
transport maritime de marchandises.
Mais à côté de ces conventions internationales il faut signaler d’autres
procédés auxquels la CNUDCI a recours, principalement ce sont LES
LOIS TYPES qui correspondent à ce que l’on appelle la Soft Law ou
harmonisation douce. Ce sont des sortes de modèles qui sont proposés
au législateur nationaux.
Elle a élaboré des lois types notamment en matières de commerce
électronique, d’arbitrage international etc. C’est un moyen qui permet
aux Etats qui ne sont pas dotés d’une législation moderne d’incorporer
dans leurs législations les modèles proposés par cette commission. On
reconnaît cette qualité, cette légitimité aux lois types.
La loi type n’a pas le caractère contraignant d’un traité international,
c’est une sorte de modèle qui est simplement proposé aux législateurs
nationaux. Donc les législateurs nationaux ont toute liberté pour
adopter ce modèle et l’intégrer dans leur législation, de plus il y a une
certaine souplesse qui permet de « jouer » sur l’étendue de
l’intégration, le champ d’application des règles et leur autorité.
Ce procédé est de plus en plus utilisé par la CNUDCI, il suffit de voir
la liste des lois types qui ont été publiées et qui concernent l’arbitrage
international, les virements internationaux, le commerce électronique,
l’insolvabilité internationale, les marchés publics ou encore la
conciliation commerciale internationale.
Ce système montre son efficacité, par exemple la loi type sur
l’arbitrage international a été adoptée par plus de 70 pays et on compte
même le double 141 pays pour la loi type sur le commerce
électronique. Ce qui peut expliquer ce succès c’est la légitimité
scientifique des lois types.
Il y a aussi des instruments appelés GUIDES LEGISLATIFS qui
accompagnent souvent une loi type et ces guides sont destinés à
procurer une assistance aux législateurs nationaux.
3° L’unidroit, ou l’institue pour l’unification du droit privée :
C’est une organisation intergouvernementale indépendante depuis
1940. Sa vocation est d’uniformiser, unifier le droit et cela passe par
l’édiction de règles matérielles uniformes. C’est généralement fait par
voie de CONVENTION INTERNATIONALE MULTILATERALE.
Par exemple les conventions d’OTAHA sur le crédit bail international,
et sur l’affacturage international, qui ont été conclue en 1988 et qui
sont entrée en vigueur, en France, le 1 mai 1995.
Mais en marge de ces conventions internationales, il y a un autre
ouvrage que l’on doit à UNIDROIT, ce sont les principes relatifs aux
contrats du commerce international. On les appelle les PRINCIPES
D’UNIDROIT
 Sur le continent Africain, il y a l’OHADA (Organisation pour
l’harmonisation du droit des affaires en Afrique) : cette organisation à
été crée par le traité de Port Louis, signé le 17 octobre 1993 par 14
Etats de l’Afrique de l’Ouest, et centrale. L’OHADA est entré en
vigueur en 1995. Il dispose de plusieurs institutions et notamment
d’une Cour commune de justice et d’arbitrage (la CCJA) : elle est
chargée de l’interprétation du traité et des actes uniformes et elle joue
aussi le rôle de juridiction suprême à la place des juridictions
nationales quand l’application d’un acte uniforme est en jeu. Plusieurs
actes uniformes ont été adoptés en matière de société, de droit
commercial général, de procédure collective ou encore de contrats.
De fait, l’OHADA, poursuit le projet de rénover le droit des affaires
en créant un espace juridique propre aux Etats membres. Cette
création se fait au moyen d’actes uniformes qui sont d’applications
directes, un peu comme les règlements au sein de l’Union
Européenne. L’harmonisation des règles résulte d’actes uniformes qui
sont d’application directe.
Il y a également plusieurs conventions internationales, à savoir : - La
convention de Bruxelles de septembre 1968, sur la compétence, la
reconnaissance, et l’exécution des décisions en matière civile et
commerciale. - La convention du 29 février 1968 sur la
reconnaissance mutuelle des sociétés. - La convention de Rome du 19
juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, - Enfin,
une convention qui est relative aux procédures d’insolvabilité.
Sur ces quatre conventions, il y en a trois qui ont par la suite été
transformées en règlement européen : à la suite du traité
d’Amsterdam, dans le domaine des conflits de loi a été donné une
compétence spéciale à l’UE, qui permet la transformation de la nature
juridique des instruments.
C. Les usages du commerce international ou la « lex mercatoria »
Il faut rappeler l’importance des usages en droit interne mais en
matière internationale la pratique qui crée ces usages est encore plus
importante. Les lois étaient généralement libérales, elles sont
permissives.
 Il y a quelques innovations qui sont remarquables. Par exemple, le
crédit documentaire qui est une création de la pratique bancaire
internationale, ou encore les garanties à première demande.
DISTINCTION : - Usages conventionnels que l’on constate dans les
rapports entre les parties et qui n’ont qu’une portée relative ET -
Usages règles OU usage du commerce qui ont une portée bcp plus
générale parce qu’ils sont pratiqués à l’échelle d’une branche
d’activité. On les appelle également usages de branche.
La convention de Viennes se réfère à ces usages-là dans son article 9
et le Code de commerce uniforme aux États-Unis les visent également.
L’importance de ces usage a donné lieu à un courant doctrinal
important. Il affirme l’existence d’une nouvelle lex mercatoria
constituée par les usages et qui s’analyserait comme un droit a
national, un droit spontané élaboré en marge des Etats et de leurs
structures. En France, le chef de fil de ce courant doctrinal est le
professeur Goldman. Cette doctrine a donné lieu à des controverses
sur le contenu de la lex mercatoria et sur sa juridicité.
1- Le contenu de la lex mercatoria
Si on se réfère à la pensée de Goldman, la lex mercatoria comporterait
4 éléments :
 La pratique contractuelle internationale : l’idée c’est que les mêmes
clauses répétées dans les contrats parviennent à accéder au rang
d’usage au sens d’usage-règle. On constate ce qui existe.
 Les contrats-types élaborés par les organisations professionnelles :
c’est une sorte de droit corporatif. On constate que les diverses
branches d’act sont rassemblées en associations syndicales,
organisations etc... et ces organisations proposent à leurs membres des
contrats- types qui sont adoptés, repris par les membres de la
profession. Par exemple, l’association du commerce des grains qui
proposent toute une gamme de CT à ses adhérents ; en matière de
travaux publics.
 Les usages codifiés par des organisations indépendantes : par
exemple, la commission économique pour l’Europe des Nations-Unis
a ainsi codifié les conditions gnr de vente relatives aux biens
d’équipements. On observe le grand succès de cette initiative. Ex
 d’organisation indépendante : La chambre de commerce internationale
(CCI). C’est une association privée ayant son siège a Paris mais qui
rassemble plus de 60 pays par le biais de leurs entreprises, chefs
d’entreprises et groupements professionnels. La CCI se donne entre
autre pour mission de codifier des usages dans certains domaines. Elle
est ainsi à l’origine des INCOTERMS (international commercial
terms). Les INCOTERMS représentent une sorte de recueil des
obligations des parties dans les ventes internationales, du moins sous
certains aspects. Les INCOTERMS sont largement utilisés. On cite
aussi les règles et usances uniformes relatives aux crédits
documentaires. C’est une codification des usages en la matière.`
 L’arbitrage commercial international. Il résulte plus précisément du
pouvoir créateur reconnu aux arbitres. Quasiment tous les textes
reconnaissent ce pouvoir. Ainsi l’article 1511 du CPC prévoit que
l’arbitre tranche le litige conformément aux règles de droit que les
parties ont choisi, à défaut d’un tel choix l’arbitre le fait
conformément aux règles qu’il estime appropriées. De plus, l’arbitre
doit toujours tenir compte des usages du commerce. A partir de là,
l’arbitre va pouvoir élaborer lui-même des principes généraux ou
transnationaux. Il utilise à cet effet la méthode comparative ou les
conventions internationales. Lorsqu’il constate une convergence entre
ces différentes règles, même partielle, l’arbitre peut en déduire
l’existence d’une règle transnationale ou d’un principe général.
Ces principes ou règles STRUCTURENT la lex mercatoria. Par
exemple, on a le principe pacta sunt servanda (= principe de la force
obligatoire du contrat) ; le principe de bonne foi ; le principe de
l’inopposabilité du défaut de pouvoir du négociateur du contrat ; la
présomption de compétence des opérateurs qui a pour effet de rendre
irrecevable l’erreur de fait ou de droit ou encore l’interdiction de se
contredire au détriment d’autrui (régle transnationale de la lex
mercatoria même si elle a une origine qui se trouve dans la common
law). Le rôle de ces règles est d’assurer la sécurité des opérations du
commerce international
L’appartenance de ces principes aux usages au sens large est
controversée. Certains auteurs estiment qu’il faut distinguer les
principes généraux des usages, notamment l’auteur Gaillard.
Aujourd’hui, la discussion a été renouvelée à partir de la publication
des principes d’UNIDROIT relatif aux contrats du commerce
international. Font-ils partis de la lex mercatoria? Les auteurs des
principes paraissent l’admettre. MAIS les auteurs des principes disent
aussi que ces principes sont applicables qd les parties ont désignées les
principes généraux du droit, la lex mercatoria ou toute autre formule
similaire. Leur intention est claire : les principes font partis de la lex
mercatoria ET c’est justement par la référence ds un contrat aux
usages ou à la lex mercatoria que l’on pourra les appliquer.
Première partie : les opérations du commerce international
Les opérations du commerce international sont essentiellement des
contrats. On utilise volontiers le terme plus vague d’« opérations »
afin d’englober certaines techniques juridiques pour lesquelles le
terme de contrat serait réducteur ou inapproprié.
La sécurité est un objectif essentiel pour les opérateurs.
Titre préliminaire. Le particularisme du contrat international
Le contrat constitue l’instrument juridique des échanges économiques.
Il est au coeur du commerce international.
Le contrat international est d’abord un contrat : un accord de volonté
entre deux personnes ou plus destiné à créer des obligations. De plus,
on retrouve en matière internationales les mêmes catégories qu’en
droit interne : des contrats de vente, des CT de transport, des CT
d’entreprise...
C’est en partant de là que le droit international privé ne voit comme
particularité que l’élément d’extranéité du contrat, c’est-à-dire la
possibilité de rattacher le contrat à plusieurs pays, d’où le problème de
la loi applicable Dans cette perspective, l’autonomie de la volonté
occupe une place essentielle en tant que facteur de rattachement.
Il ne faut pas s’arrêter à cette perception. En effet, comme l’a observé
un auteur, Bruno OPPETIT, le contrat international est aussi
substantiellement différent du contrat interne. Il existe déjà des
opérations atypiques, c’est-à-dire des formes d’accord qu’on ne
rencontre QUE dans le commerce international. Par exemple, les
contrats de développement économique liant un Etat avec une société
étrangère. Mais EN OUTRE, le contexte international fait apparaître
des problèmes particuliers liés au risque encouru par les opérateurs. Il
s’agit de l’espace non homogène dans lequel évoluent les opérations.
Les opérateurs du commerce international s’efforcent de sécuriser leur
contrat en insérant diverses clauses pour se prémunir ou pour
surmonter ces risques. Ce particularisme est d’autant plus fort que le
CT international est susceptible de durer dans le temps.
Section 1. La phase des négociations.
La conclusion d’un CT est souvent précédée de pourparlers. Les
pourparlers sont soumis à un principe de liberté, ce qui implique qu’ils
peuvent être librement rompus. MAIS il peut arriver que la rupture
pose un problème de responsabilité. La responsabilité est admise dans
les rapports internationaux lorsqu’une faute caractérisée a été
commise. La responsabilité s’analyse comme une responsabilité
extracontractuelle.
 Règlement Rome 2 sur la loi applicable aux obligations non
contractuelles qui inclue la culpa.
Section 2. Les principales clauses caractéristiques des CT
internationaux.
Ces contrats internationaux présentent souvent une architecture
similaire et des clauses qu'on pourrait qualifier d'usuelles ou
habituelles. Souvent, ces contrats sont précédés d'un préambule qui
présente les parties, leurs activités, et définit aussi le(s) objectif(s) des
contrats, il fait aussi parfois l'historique des relations entre les parties.
Ces éléments ont pour intérêt de permettre le cas échéant une des
interprétations future des obligations contractées.
On peut dire la même chose de certaines clauses concernant
l'interprétation, telles que les clauses d'intégralité ou une clause du
même genre qu'on appelle la clause des quatre coins. Cette dernière
est assez imagée, elle signifie que le contrat ne comporte pas
d'obligation autre que celles qui sont déterminées dans le contrat. La
caractéristique commune de ces clauses est d'annuler tous les
éléments/documents qui ont pu être échangés antérieurement entre les
parties. C'est finalement le contrat définitif et lui seul qui contient les
engagements des parties.
 En dehors de ces clauses qui aident à l'interprétation du contrat, on va
trouver différentes sortes de clauses dont la présence s’explique de
manière générale par l'idée d'anticiper les problèmes particuliers que
peut rencontrer un contrat international. On retrouve l'idée de risques
qui sont spécifiques aux affaires internationales, on va chercher à
sécuriser au maximum le contrat.
 Premièrement, on trouve les clauses de droit applicable et de
règlement des litiges. Il s'agit de deux clauses différentes mais souvent
réunies dans la pratique. Même si dans la pratique elles sont souvent
réunies, il faut faire la distinction pour les juristes. Le droit applicable
est déterminé par les parties, on leur reconnaît à cet égard une
véritable autonomie. Il existe un large consensus sur cette liberté de
choisir les règles applicables. Ex : On trouve ce principe dans la
convention de Rome du 19 juin 1980 et dans le règlement européen
qui en constitue la suite, dans la convention inter américaine de
Mexico de 1984, dans de nombreux droits nationaux et dans la
jurisprudence arbitrale. Il permet de désigner la loi étatique ou le cas
échéant la convention internationale, les usages ou la lex mercatoria,
comme droit applicable au contrat. A ce sujet, on ajoute une chose : en
mars 2015 ont été publiés des principes de La Haye sur le choix de la
loi applicable aux contrats commerciaux internationaux. Ces
principes, on les doit à la conférence de La Haye de droit international
privé. La conférence de La Haye s'était un peu écartée de ses
habitudes et avait élaboré des principes un peu comme l'avait fait
Unidroit.
⁃ Clause de règlement des litiges : elle a une importance capitale. En
effet, à défaut d'une telle clause, les parties risquent d'être dans une
grande incertitude quant à la juridiction qui pourra être saisie en cas de
litige. Dans cette hypothèse en effet, ce sera toujours une juridiction
étatique sauf si les parties acceptent de signer un compromis
d'arbitrage. À supposer qu'elles ne se tournent pas vers ce compromis,
la question sera de déterminer le pays dont les tribunaux seront
compétents. Or les règles à cet égard sont complexes même si
aujourd'hui il s'agit le plus souvent d'appliquer des dispositions
européennes qui sont celles du règlement Bruxelles I bis. C'est le
dernier règlement en date qui concerne la détermination de la
compétence judiciaire pour les litiges civils et commerciaux. Même si
on arrive à identifier les règles qui permettent de déterminer le tribunal
compétent, souvent ces règles offrent une option, cela est surtout vrai
en matière contractuelle. Et on se trouve confronté au risque de forum
shopping = situation dans laquelle le demandeur bénéficie d'un choix
et il va profiter de ce choix en fonction de la juridiction qui lui paraît
la plus avantageuse pour lui. Lorsque les parties prévoient une clause
de règlement des litiges, elles ont le choix entre deux solutions :
➢la clause compromissoire qui permettra de régler le litige
devant un arbitre ou un tribunal
arbitral.
où le prix sera payé, qu'il peut y avoir des variations économiques ou
monétaires. La pratique a imaginé plusieurs parades contractuelles
comme les clauses monétaires. La jurisprudence s'était montrée
favorable à l'égard de celles-ci car les relations internationales
exposent les opérateurs à des risques particuliers d'où un relâchement
des contraintes internes. Pour les clauses or, assez tôt la Ccass avait
posé un principe de validité même si le droit applicable condamnait de
telles clauses. (Arrêt messageries maritimes, 1950) On peut avoir des
clauses plus sophistiquées comme les clauses multi devises ou
d'option de change où le prix est libellé en plusieurs monnaies pour
permettre aux créanciers de choisir à l'échéance la monnaie de
facturation. Il y a encore d'autres possibilités comme la clause anglaise
qui permet de faire valoir en cours de contrat l'offre concurrente d'un
tiers. C'est un mécanisme qui permet là aussi d'ajuster du prix
contractuel en tenant compte des offres du marché.
-Clauses relatives aux difficultés d'exécution du contrat. Ces clauses
se justifient par l'inscription du contrat dans la durée. Les parties
s'engagent en fonction de certaines circonstances qui existent au
moment de la conclusion mais par la suite, elles peuvent rencontrer
des difficultés d'exécution liées à divers événements comme les crises
économiques ou monétaires, les évolutions technologiques, ou encore
des événements politiques qui peuvent avoir un impact sur la
poursuite des relations économiques. On a là toute sorte d'événements
qui peuvent affecter un contrat en cours d'exécution.
Les opérateurs qui sont des gens prudents et avisés vont chercher à se
prémunir contre de tels événements et ont imaginé certaines clauses
pour y faire face :
 La clause de hardship se définit comme une clause d'adaptation du
contrat. Elle permet la renégociation en cas de changement de
circonstances. Cela évoque la théorie de l’imprévision. L'hypothèse
est qu'un bouleversement économique vient affecter l'équilibre du
contrat. C'est l'objet de la clause d'organiser la renégociation en cas de
changement de circonstances. Le problème est que les droits
nationaux sont très variables à ce sujet. En droit français, la
jurisprudence Canal de Crapone avait rejeté cette théorie. Les choses
semblent évoluer puisque le projet de réforme du DDC envisage de
faire une place à la théorie de l'imprévision donc on va vers l'abandon
de la jurisprudence Canal de Crapone. Cela étant il est toujours utile
de prévoir une clause de hardship pour éviter d'être confronté à la
disparité des droits nationaux. Mais la clause de hardship n'implique
qu'une obligation de moyen. Autrement dit, les parties s'engagent à
renégocier de bonne foi mais aucun résultat n'est garanti si bien que le
problème se pose en cas d'échec de la renégociation. Si on ne parvient
pas à se mettre d'accord qu'advient-il? La pratique a beaucoup évolué
pour trouver des issues. Ex : La chambre de commerce internationale
propose une clause type qui envisage l'intervention d'un tiers auquel
diverses missions peuvent être confiées. C'est effectivement une
solution qui dans la pratique des contrats internationaux apparaît de
plus en plus. Suivant le cas, ce tiers aura à ne donner qu'un simple
avis, dans ce cas c'est plutôt une expertise, les parties seront libres de
suivre l'avis rendu, mais parfois ce tiers peut être investi d'un véritable
pouvoir de décision : à ce moment, il adaptera lui-même le contrat. Si
on regarde les principes d'Unidroit relatifs aux contrats du commerce
international, il y a une particularité : le hardship est élevé au rang de
règles : ce sont les articles 6.2 et suivants. Il y a toute une section
consacrée au hardship et qui révèle la possibilité, si les principes sont
applicables, de faire jouer cette notion même en l'absence de clauses
contractuelles. Du coup, les principes d'Unidroit, après avoir défini ce
qu’est le hardship (donc obligation de renégocier de bonne foi)
envisagent aussi l’intervention du tribunal. Dans les principes du droit,
chaque fois qu’il est question d’un Tb c’est un Tb arbitral. Les
 principes envisagent la saisie du Tb arbitral afin soit d’adapter le
contrat soit y mettre fin. À l'heure actuelle, les opérateurs càd les
entreprises et les arbitres eux-mêmes sont assez réticents sur le point
de voir dans ces règles d'Unidroit le reflet des usages. C’est
effectivement sur ce point là qu’il y a une certaine résistance du fait
que dan le commerce international, si le risque d’un bouleversement
éco doit être envisagé par les parties, elles doivent le faire elles-
mêmes au moyen d’une clause de hardship mais si elles ne le font pas,
la tendance est plutôt de considérer qu’il y a la FO du contrat qui doit
être respectée (pacta sunt servanda) donc ce serait un argument en
faveur de
l’intangibilité du contrat, faire entrer le hardship alors que les parties
n’ont rien prévu à cet égard n’est pas encore tout à fait accepté. Voilà
l’état des choses today.
 L'autre clause est la clause de force majeure. Elle présente aussi
une originalité par rapport
au droit commun, qui considère la force majeure seulement comme
une cause exonératoire de la responsabilité du débiteur. En DCI, les
clauses de force ont une fonction plus complexe. Elles tendent à
sauver le contrat dans toute la mesure du possible. En conséquence, la
clause détermine d'abord les événements considérés comme
générateurs d'une FM. La clause, ensuite, définit les effets qu'elle doit
produire. Le premier de ces effets est la suspension de l'exécution de
la part de la partie qui subit la force majeure. Il peut y avoir lieu
ensuite à une mesure d'expertise. Enfin, si la situation persiste, la
résiliation du contrat peut être décidée. À côté de cela, on va trouver
l'effet classique qui est l'effet exonératoire de responsabilité. Il y a
aussi une idée de collaboration des parties qui est très forte et se
traduit par l'obligation de celui qui se prévaut de la FM de notifier
celle-ci à son cocontractant.
 Clauses relatives aux sanctions en cas d'inexécution. L'inexécution
elle-même peut déjà faire l'objet de certaines clauses qui définissent
l'intensité des obligations du débiteur et il y a à cet égard deux types
de clauses. En France, on a l'habitude de distinguer les obligations de
moyen/de résultat. Mais on va trouver parfois des expressions qui font
référence au droit anglais :
 la clause de « best efforts » : clause par laquelle le débiteur ne
s'engage pas en vue d'un résultat déterminé mais s'engage à faire de
son mieux pour l'atteindre.
 En dessous du niveau de best efforts, il y a la notion de due diligence
qui correspond à celle d'effort raisonnable, l'appréciation est plus
objective que dans les cas des best efforts. L'exigence promise est
celle qui est conforme à la raison pratique, au bon sens.
S'agissant des sanctions en cas d'inexécution, on trouve des clauses
pénales ou inversement, des clauses exonératoires de responsabilité.
La validité de ces clauses dépend de la loi applicable au contrat mais
en général elles sont admises dans les contrats internationaux. Il peut y
avoir en droit comparé des nuances. Ex : En droit anglais, distinction
entre les « liquidated damages clauses » et les « penalties clauses ».
Les premières sont des clauses considérées comme valables comme le
font les clauses pénales classiques : elles déterminent à l'avance le
montant des DI dus en cas d'inexécution. Les secondes sont celles qui
fixent l'indemnisation à un niveau considérable et elles sont
considérées comme n'étant pas valables. On remarque aussi que le
régime des clauses pénales varie en ce sens que le pouvoir de révision
du juge est parfois reconnu mais parfois ne l'est pas. En DF ce pouvoir
de révision existe depuis 1975 (« une clause pénale manifestement
excessive peut être révisée par le juge qui dispose à cet égard d’un
pouvoir modérateur) Mais ce n’est pas le cas dans tous les systèmes
juridiques. Pour les clauses exonératoires aussi, on peut trouver aussi
des différences d'un système à l'autre et à cet égard, les principes
d'Unidroits tout en admettant leur validité, les écartent quand leur
invocation est manifestement inéquitable. Toujours en matière
d'inexécution, il y a aussi les clauses résolutoires, parfois utilisées sous
une forme originale comme les clauses de divorce dans les séparations
internationales d'entreprises avec des formules qui peuvent varier. Ces
différentes clauses sont généralement tributaires du droit applicable au
contrat. Il faut maintenant s'intéresser à cette question qui fait l'objet
du titre 1.
il s'agit bien d'un choix de loi et pas un simple indice de localisation.
Pour reprendre l’expression de J Jacquet, il s’agit de la «
représentation par les parties de leurs propres intérêts ». Donc il faut
 considérer que la loi choisie est la loi qui leur paraît la plus adéquate,
qui correspond le mieux à leurs attentes, et effectivement ce choix
porte directement sur la loi parce que celle-ci comporte des règles
substantielles qui sont considérées comme appropriées. En
conséquence, la notion de localisation n'intervient qu'en l'absence de
choix. Cette analyse permet en quelques sortes de rétablir la place
respective de la volonté et de la loi. Il y a certes une désignation mais
quand la loi a été choisie, les parties ne peuvent pas faire un tri au sein
de cette loi et en particulier, elles ne peuvent pas exclure les règles
impératives. En outre, si la loi vient à être modifiée, le contrat
international sera soumis aux nouvelles dispositions si elles sont
déclarées applicables aux contrats en cours. Il y a donc une hiérarchie
qui est rétablie entre le contrat et la loi.
 La détermination de la loi applicable devant le juge étatique et devant
l'arbitre du commerce international.
La liberté reconnue à l'arbitre ne l'affranchit pas du respect de la
volonté des parties. Comme le juge étatique, il est tenu de respecter le
choix càd la désignation faite dans le contrat. Ce n'est pas de ce point
de vue qu'une différence peut être constatée. En revanche, quand les
parties n'ont pas choisi de loi, le raisonnement n'est pas du tout le
même devant le juge étatique et devant l'arbitre. Le juge étatique est
obligé d'appliquer ses règles de conflits de loi. C'est un principe de
DIP qui veut qu'un juge applique nécessairement les règles de conflit
du for. Ex : Cas d'un juge français, il va automatiquement se référer au
règlement Rome I sur la loi applicable aux obligations contractuelles.
La situation de l'arbitre est toute autre car n'ayant pas de for, il n'est
pas obligé d'appliquer une règle de conflit quelconque. De plus,
plusieurs méthodes sont à sa disposition. On retrouve le libéralisme
des textes évoqués précédemment (l’arbitre tranche le litige
conformément aux règles qu’il estime appropriées) Non seulement il
n’a pas un cadre déterminé mais il a plusieurs méthodes à sa
disposition :  Il peut utiliser la méthode comparative, pour comparer
les règles de conflits des différents pays qui sont en contact avec la
situation,  Il peut aussi déterminer directement les règles matérielles
applicables sans passer par la règle de conflit,  Il peut aussi imiter le
juge étatique en appliquant la règle de conflit du siège de l'arbitrage.
Effectivement, cela revient à faire comme s'il était lui même un juge
étatique, l'arbitre applique la loi du pays dans lequel il siège (il y a
quand même un ancrage quelque part). Mais c’est pour lui une simple
faculté. Il y a toutes sortes de possibilités qui s'ouvrent pour l'arbitre et
qui montrent que la solution donnée au fond ne sera pas forcément la
même que si on avait saisi une juridiction étatique. Cela fait partie des
enjeux substantiels dans le choix entre la clause compromissoire et la
clause attributive de juridiction.
C HAPITRE 1. LES RÈGLES DE CONFLIT DE LOI
APPLICABLES EN MATIERE
DE CONTRAT INTERNATIONAL
Ces règles de conflit sont de source européennes départ, il s’agissait
de la convention de Rome du 17 juin 1980 conclue entre les Etats
membres de la communauté européenne. Il s’agissait d’une
convention internationale (un traité).
A la suite du traité d’Amsterdam de 1997, il y a eu un grand
changement avec la communautarisation de cette convention.
Autrement dit, elle a été transformée en règlement européen. On a
appelé ce règlement « Rome I ». C’est un règlement sur la loi
applicable aux règlementations contractuelles. Ce règlement date du
17 juin 2008. En pratique, le texte est reproduit dans le Code civil. Le
règlement « Rome II » concerne les obligations non contractuelles.
Section 1. Le champ d’application des règles européennes.
§1. Le champ d’application dans l’espace
Ce champ d‘application spatial est très vaste du fait que les règles de
conflit sont universelles selon l’adjectif consacré. C’est ce que dit
l’article 2 : « la loi désignée par le présent règlement s’applique même
si cette loi est celle d’un Etat non contractant ou non membre de l’UE
».
Le Danemark n’est pas lié par le règlement « Rome I », par
conséquent, les juridictions danoises continuent d’appliquer la
convention de Rome de 1980.
Il résulte de cet article 2 que dans les pays comme la France (donc qui
est lié au règlement), ce sont toujours les règles européennes qui
s’appliquent. Elles ont remplacé les solutions posées auparavant par la
jurisprudence.
§2. Le champ d’application dans le temps
Il y a eu une succession de règles de conflit de loi. Il faut donc
déterminer celles qui sont applicables en référence à deux dates : -
Celle d’entrée en vigueur de la convention de Rome = 1 er avril 1991.
- Celle d’entrée en application du règlement Rome I = 17 décembre
2009.
L’événement qu’il s’agit d’apprécier par rapport à ces deux dates,
c’est la conclusion du contrat. Par conséquent, un contrat conclu avant
le 1 er avril 1991 relève toujours des règles de conflit nationales. En
France il s’agit donc de la jurisprudence. Pour les contrats conclus
après cette date, c‘est la convention de Rome qui s’applique. Enfin,
pour les contrats conclus après le 17 décembre 2009, c’est le
règlement Rome I.
La convention de Rome et le système de juridiction antérieur n’ont
PAS disparus.
§3. Le champ d’application matériel
De manière positive, ce champ d’application matériel vise les
obligations contractuelles. Cette notion n’est pas définie MAIS le
préambule du règlement préconise une mise en cohérence avec les
autres règlements européens. Les autres règlements européens, ce sont
le règlement Rome II sur la loi applicable aux obligations non
contractuelles et le règlement Bruxelles I du 22 décembre 2000 sur la
compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions
en matière civile et commerciale.
De cette mise en cohérence des différents règlements, il résulte
premièrement qu’il convient de se référer à la définition de la matière
contractuelle donnée par la CJ en 1992 dans le cadre de la convention
de Bruxelles.
 CJ, 1992, arrêt Jacop Handte : la CJ a dit qu’il s’agissait d’une
engagement librement assumé d’une partie envers l’autre.
Deuxièmement, lorsqu’une responsabilité est encourue dans la phase
précontractuelle, ce n’est pas le règlement Rome I qui s’applique mais
le règlement Rome II.
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b) Les agents du commerce international

Il s’agit de personnes privées qui sont en général des sociétés et
plus précisément des sociétés
commerciales. Les prb qui se posent à leur égard sont celui de la
nationalité des société et celui de
leur reconnaissance quand elles sont étrangères
Mais il y a aussi ce que l’on appelle les groupes multinationaux, c’est-
à-dire les entités composées
de plusieurs sociétés qui ont leur siège dans différents pays et qui sont
contrôlées par une société
dominante :la société mère.
A coté de ces opérateurs privés, il y a des opérateurs publics, à savoir
les Etats ou leurs émanations
ainsi que des collectivités publiques.
c) Le volet contentieux du commerce international
Le droit du commerce international comporte un volet contentieux. A
ce titre, il y a l’arbitrage
commercial international qui est souvent présenté comme le
MODE PRIVILEGIE DE
REGLEMENT DES LITIGES. C’est une sorte de justice privée
puisque les arbitres sont des personnes
privées indépendantes.
Ceci étant, les opérateurs ne choisissent pas systématiquement
l’arbitrage. Dans ce cas les litiges
relèvent de la justice étatique. La difficulté est alors de déterminer
l’Etat dont les juridictions sont
compétentes.
2- Le caractère de droit privé
Le droit du commerce international a un caractère de droit privé
puisqu’il vise des opérations qui ont
justement cette nature. Mais il existe une certaine proximité avec le
droit public. Une raison est que les
Etats participent eux-mêmes au commerce international.
Autre raison : il existe un encadrement étatique et interétatique
qui joue un rôle décisif sur le
développement des activités privées.
En effet, les Etats ne se sont jamais abstenus vis à vis du commerce
international. Par exemple, des
droits de douanes : ils protègent les intérêts nationaux.
Dès lors, si l’on veut favoriser le commerce international, il faut
diminuer ces droits de douanes.
Au 20 eme siècle, cette question a fait l’objet de nbreux accords
entre les Etats dans le but
précisément de favoriser, développer le commerce international.
Ces accords peuvent être des accords bilatéraux ou biens multilatéraux
: ils donnent naissance au droit
international économiques.
Deux niveaux d’accords :
- REGIONAL :
- Traité de Rome : il a donné naissance à la communauté européenne,
- ALENA : accord de libre échange nord américaine (USA, Canada,
Mexique),
- Mercosur.
- MONDIAL : des négociations ont eu lieu pour
créer une organisation internationale du
commerce. Mais ces négociations n’ont pas aboutit et le seul accord
qui a pu être conclu en
1947 est le GATT (General Agreement on Tarif and Trade) qui a pour
objectif d’assurer la
diminution des barrières douanières.
A la même époque, sont conclus les accords de Breton-Woods, qui ont
conduit à la naissance de FMI
et de la banque international pour la reconstruction et le
développement.

Le GATT a donné lieu à des négociations à échéance régulière, sous

forme de différents rounds. Et le
dernier round a été l’Uruguay round qui s’est terminé par
la conclusion d’un accord créant
l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC)= un paquet d’accords
sont signés en avril 1994, et
qui constituent un bloc, un ensemble d’accords indivisible :
- l’accord qui institue l’OMC, doté de la personnalité juridique,
- les accords relatifs aux commerces des marchandises,
- l’accord relatif au commerce des services,
- un accord relatif aux aspects des droits de la propriété
intellectuelle relatif au commerce =
ADPIC,
- un mémorandum concernant les règles de procédures régissant
le règlement des différents
- un mécanisme d’examen des procédures commerciales.
 Cet ensemble montre que l’OMC constitue un système multilatéral
développé.
D’un point de vue philosophique, les accords de l’OMC sont marqués
par une adhésion évidente au
libéralisme ou a l’économie de marché.
On remarque le phénomène de mondialisation de l’économie =
augmentation du volume des
échanges, de l’essor des investissements internationaux et de
l’interconnexion des marchés
financiers.
On parle de libéralisme économique et de l’ouverture des marchés.
CEPENDANT, cela ne signifie pas
qu’il y a absence de règles. Même dans le droit de l’OMC, il existe
des principes de base comme le
principe de non discrimination, des règles en matière douanière et de
nombreuses exceptions à la levée
des obstacles portant sur le commerce. Certaines exceptions sont en
faveur des PED, d’autres sont de
portée générale. Par exemple, celles qui visent la protection des
ressources naturelles ou des valeurs
culturelles. De la sorte, le domaine du droit international économique
se développe au delà de la
réglementation du commerce mondial pour se tourner vers des
questions impactées par celui-ci
(environnement, santé, quest° social).
En dépit de ces extensions du droit international économique, les
objectifs poursuivis sont différents
de ceux du droit du commerce international.
Le droit international économique repose sur des bases macros
économiques et il a pour principaux
destinataires les Etats. Ces règles ne sont pas sans influence sur les
relations commerciales proprement
dites mais ces relations commerciales se développent sur un plan
différent. Ce sont des relations qui
rentrent dans la micro économie et elles posent des problèmes
juridiques qui sont très différents. Par
exemple, il s’agit de savoir quelles sont les règles
applicables à un contrat international ; les
techniques de financement d’une importation ; le mode de règlement
des litiges à choisir.
DONC on retrouve cette idée que le droit du commerce international
vise des rapports de droit privé
même si l’intervention des Etats n’est pas très loin.
3- L’internationalité des relations juridiques
Il existe plusieurs conceptions de l’internationalité.
a) Conception classique de l’internationalité
C’est la conception du droit international privé. L’internationalité se
ramène à l’existence d’un élément
d’extranéité. Il suffit qu’un rapport de droit présente un lien
quelconque avec un pays étranger pour
que la situation soit considérée comme internationale : nationalité
d’une personne, domicile, lieu de
conclusion d’un acte, lieu de survenance d’un fait.
Cette conception se trouve dans toute sorte de domaine.
Par exemple, on parlera de mariage
international dès lors que l’un des époux à la nationalité étrangère.
En matière de contrat, l’internationalité présente une subtilité.
Il existe en effet une notion
d’internationalité subjective à côté de celle d’internationalité
objective.
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- Internationalité objective : cela signifie que les parties au

contrat sont établies dans des pays
différents ou que tel contrat sera exécuté à l’étranger.
- Internationalité subjective : internationalité qui tient à la
seule volonté des parties. On trouve
cette notion d’internationalité subjective dans le traité de Rome sur la
loi applicable aux
obligations contractuelles et dans le règlement européen Rome 1 qui
lui a succédé.
Cas de figure envisagé : un contrat est ancré objectivement dans un
seul délit mais peut être
internationalisé au moyen d’une clause désignant une loi étrangère.
 Art 3 §3
SEULE LIMITE : le respect des règles d’ordre public du pays où le
contrat est objectivement
localisé.
b) Conception fondée sur une approche économique
Tout un courant doctrinal a critiqué l’approche classique aux motifs
qu’elle ne rend pas compte de la
réalité économique à laquelle correspond un droit spécifique du
commerce international. De fait, dans
l’analyse classique, tous les éléments de rattachement sont pris en
compte et leur égalité est présumée.
Or, en droit du commerce international, certains critères
n’apparaissent pas pertinents. Par exemple, la
nationalité d’une partie. -
Illustration : est-ce-que je passe un CT international lorsque j’achète
une pizza chez un pizzaiolo
italien ?
Ce courant doctrinal considère que la réglementation des échanges
commerciaux internationaux doit
considérer les opérations qui impliquent plusieurs pays. Par exemple,
la vente de marchandises. Il faut
qu’il y ait implication de plusieurs pays.
 Cette conception économique a été consacrée en droit positif,
d’abord par la cour de cassation. La
cour de cassation a reconnu en matière de paiements internationaux le
critère du flux et reflux de
valeur par dessus les frontières.
Cette première consécration se trouve dans un arrêt PELISSIER DU
BESSET de la cour de cassation
rendu le 17 mai 1927. On l’appelle la jurisprudence MATTER.
 Par la suite, la cour de cassation va poser le principe qu’un contrat
est international s’il affecte
les intérêts du commerce international. Ce sont des décisions rendues
en 1930 et 1931 dans des
affaires MARDELET et DAMBRICOURt.
 Ultérieurement, le législateur reprendra cette expression
en matière d’arbitrage commercial
international. On la trouve à l’article 1504 du Code de procédure civil
selon lequel « est international
l’arbitrage qui met en cause les intérêts du commerce international ».
 Arrêt de la cour de cassation, 1ère chambre civile, du 26 janvier
2011 : « l’internationalité de
l’arbitrage fait appel à une définition économique, selon laquelle, il
suffit que le litige soumis à
l’arbitre porte sur une opération qui ne se dénoue pas
économiquement dans un seul Etat, et ce,
indépendamment de la qualité ou de la nationalité des parties, de la loi
applicable au fonds ou à
l’arbitrage, ou encore au siège du tribunal arbitral »
Ce critère économique a été à son tour critiqué pour son caractère flou
ou trop restrictif.
Ainsi, quand il s’agit de déterminer la loi applicable à un contrat, c’est
en principe l’internationalité
classique qui est visé.
En revanche, quand il s’agit d’appliquer une règle matérielle
spécifique, on utilise plutôt la notion
économique d’internationalité.
c) Conception mixte
Certaines conventions internationales retiennent des critères juridiques
sélectionnés en fonction de leur
signification économique

Par exemple, la convention de Viennes. Elle considère qu’ « un

contrat est international si les
parties sont établies dans des Etats différents ».
Toutes ces discussions sur l’internationalité permettent de comprendre
pourquoi il existe un droit du
commerce international. Ce commerce existe depuis longtemps ais les
opérateurs sont tjr confrontés à
des difficultés particulières. On peut évoquer le risque pour la sécurité
des personnes et des biens. Ce
risque existe mais il est pris en charge par le droit public, à savoir
par des règles coutumières
concernant la protection diplomatique ; et par des traités
internationaux.
D’autres risques spécifiques sont à prendre en compte. Ils sont liés à
l’environnement hétérogène des
relations commerciales : la diversité des lois et des systèmes
judiciaires ; l’instabilité monétaire ou
l’instabilité concernant l’approvisionnement en matières premières
(prix du pétrole) ; les évènements
politiques.
Par exemple, il y a un risque en matière d’investissement
internationaux : risque que l’Etat avec qui
l’on contracte modifie la fiscalité de telle manière que l’investisseur
soit privé d’une partie du profit
qu’il attend de l’opération.
Les Etats ont besoin de sécurité juridique. Ils ont besoin de connaître
les règles internationales pour
s’assurer de leur stabilité. Ces règles doivent être simples et utiles.
Tout cela ce sont les nécessités, les besoins du commerce international
qui sont source d’inspiration
des règles en la matière.

B. Les méthodes du droit du commerce international

Il existe deux grandes méthodes pour règlementer les rapports privés

internationaux :
1- La méthode conflictuelle
C’est une méthode qui nait de la coexistence de systèmes juridiques
nationaux différents. On part du
constat qu’il n’y a pas de législation mondiale DONC on a différentes
lois.
Règle du conflit : l’objet est de désigner la loi applicable. Elle ne
règle pas le problème au fond.
Exemple en droit positif : l’article L 210-3 du C de commerce prévoit
que « les sociétés dont le siège
social est situé en France sont soumises à la loi française ». C’est une
règle unilatérale. Elle ne vise
QUE la loi française. Mais elle est comprise comme ayant une portée
bilatérale, c’est-à-dire que toutes
les sociétés sont régies par la loi de leur siège social.
S’agissant des CT internationaux, le règlement européen dit « Rome I
» comporte un ensemble de
règles de conflit de loi.
Ceci étant, les spécialistes de droit du commerce international
critiquent souvent cette méthode qui ne
serait pas adaptée à la matière. Le raisonnement serait complexe et la
désignation d‘un droit national
ne répondrait pas en tout état de cause aux besoins des opérateurs. De
fait, on part de l’idée qu’une loi
nationale est destinée à l’économie interne et n’est pas appropriée aux
rapports internationaux.
La règle de conflit persiste car il est difficile d’adopter des règles
uniformes.
2- L’élaboration de règles matérielles ou substantielles spécifiques.
Ce type de règle règlemente directement les rapports internationaux. Il
existe de nbreuses règles de
ce type qui sont de sources diverses. Il peut s’agit de règles purement
nationales.
A partir des années 1970, la cour de cassation a posé le principe de
l’autonomie de la clause
compromissoire en matière internationale (elle prévoit le recours à un
arbitre ou un tr arbitral).

Il peut s’agir de règles matérielles d’origine conventionnelle. Par

exemple : la convention de Viennes
du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandise.
Les sources de la matière
On trouve des sources nationales, internationales MAIS il existe aussi
des sources a nationales qui
résident dans les usages. Leur dvpmt est tel qu’une expression
significative a été forgée à ce sujet :
« LEX MERCATORIA » (loi des marchands)

A. Les sources étatiques

1- La loi
En droit international privé, la source législative est modeste par
rapport à la jurisprudence MAIS qui
fourni tout de même un certain nombre de solutions en droit du
commerce international. Il existe
quelques règles de conflits, notamment en matière de société, ou des
dispositions législatives ou
réglementaires, par exemple, en ce qui concerne l’arbitrage
commercial international.
La loi étatique, peut également contenir des dispositions dictées par
l’ordre public. Il s’agit alors de ce
que l’on appelle des lois de polices (= lois dont l’observation est
nécessaire pour la sauvegarde de
l’organisation politique, économique, ou sociale du pays.).
Exemple : les règles du droit de la
concurrence sont analysées comme des règles de loi de police.
En droit du commerce international, on constate aussi la rareté des
dispositions législatives. En France
il n’y a pas de codification en la matière.
décret du 14 mai 2014 relatif aux investissements étrangers soumis à
autorisation préalable et qui
concerne les entreprises stratégiques ou sensibles. Ce type
d’intervention du législateur révèle bien les
limites fixées au libéralisme des échanges et des investissements :
principe de la libertés des échanges
et investissements.
On peut trouver des mesures d’embargo qui interdisent le commerce à
l’égard de tel ou tel pays ou
encore des mesures de sanctions économiques.
Autre fonction possible de la loi : la loi nationale en tant
que loi applicable aux contrats
internationaux. En effet il est permis aux parties de choisir la loi
applicable à leurs contrats : elles
peuvent donc soumettre celui-ci à une loi étatique quelconque, et de
plus, en l’absence de choix des
parties, les règles de conflits de loi donnent compétence à une loi
nationale en fonction de certains
critères. C’est la notion de lex contractus.
2- La jurisprudence
Historiquement, la jsp a une place importante. Il existe déjà
quelques règles élaborées par la
jurisprudence qui concerne les conflits de loi.
 Jurisprudence : la loi applicable au contrat était la loi canadienne et
justement, cette loi canadienne
invalidait la clause en question. Pour surmonter cet obstacle, la cour
de cassation a posé une véritable
règle matérielle de droit du commerce internationale.
 Arrêt des messageries Mardines, 21 juin 1950 – C’est une
jurisprudence relative à la clause or :
cette clause a été validée par un arrêt célèbre. C’est une clause qui fixe
le prix dans un contrat par
référence à l’or ou au cours de l’or. Et une telle clause n’était pas
considérée comme valable par le
droit national, mais pour écarté cette nullité la cour de cassation n’a
pas hésité à poser un principe de
validité.
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Les clauses monétaires ont une fonction équivalente : ils

permettent le réajustement du prix en
fonction du cours d’une monnaie étrangère. Ce genre de clause est
nulle et fortement douteuse dans les
rapports internes. Mais en matière internationales ces clauses sont
jugées valable par la jurisprudence.
B. Les sources internationales
Les sources internationales sont plus nombreuses que dans le droit
international privé classique.
On distingue :
- Les règles non écrites ou coutumes internationales,
- La jurisprudence internationale,
- Les traités internationaux : CE SONT CEUX QUI COMPTE
=> les autres on un rôle réduit.
L’apport majeur vient des traités internationaux et multilatéraux .
Ces traités se sont considérablement
développés.
Mais a coté des traités qui sont des instruments
contraignants, il existe aussi une autre voie
d’harmonisation des règles que l’on appelle la « soft law » ou
harmonisation douce des législations.
C’est un procédé assez différent mais qui se révèlent en pratique assez
efficace, parce que les moyens
utilisés sont de grandes qualités en ce sens que l’on reconnaît une
certaine légitimité scientifique aux
différents lois types ou recommandations qui sont élaborés
par les différentes organisations
internationales.
Les auteurs des traités prévoient souvent de nos jours des clauses
pour résoudre les conflits de
normes :
- On a ainsi des clauses de compatibilité qui permettent
d’appliquer un autre traité qui serait
conclu avec un Etat tiers.
- Aujourd’hui on utilise aussi des clauses de déconnexion :
destinées à réserver l’application
d’un droit régional. On en trouve dans des conventions de la Haye.
En dehors de ces clauses là, il existe quelques principes généraux
comme la règle de la matière
spéciale, ou encore l’adage ex posteriori qui assure la primauté du
texte plus récent.
Quand, par ailleurs, le conflit de norme existe entre des normes de
rangs différents, on recourt alors au
principe de la hiérarchie des normes. C’est ce qui fait qu’un traité
international l’emporte sur la loi
interne, même si elle est postérieure.
Différentes organisations :
a) Organisations internationales
1° La conférence de la Haye de droit international privée :
Cette conférence a été crée à la fin du 19ème siècle, sur la suggestion
de l’Italien Mancini. La
spécialité de cette conférence, c’est l’élaboration de règles de conflits
uniformes. Et un certains
nombres de conventions intéressent le commerce international.
- Convention de la Haye du 15 juin 1955, sur la loi applicable
aux ventes d’objets mobiliers
corporels ;
- Convention de la Haye du 14 mars 1978, sur la loi applicable
aux contrats d’intermédiaires ;
- Convention sur une loi applicable à la responsabilité du fait
des produits défectueux, du 2
octobre 1973.
- Convention relative aux accords d’élection de for en
2005 : cela désigne les clauses
attributives de juridictions.

2° L’ONU :
C’est rarement l’ONU elle-même qui est à l’origine des
conventions, mais c’est plutôt des
commissions spécialisées de l’ONU, et en particulier la CNUDCI = la
commission des nations unis
pour le droit du commerce international.
On peut citer :
- La convention de Vienne de 1980 qui réunit actuellement plus
de 80 ratifications : c’est
considérable d’autant plus que parmi les Etats qui l’on ratifié, il y a
des Etats très importants.
- Une convention sur les garanties indépendantes et les lettres de
crédit stand by qui est de
1995.
- Plusieurs conventions en matière de transport maritime de
marchandises.
Mais à côté de ces conventions internationales il faut signaler d’autres
procédés auxquels la CNUDCI
a recours, principalement ce sont LES LOIS TYPES qui
correspondent à ce que l’on appelle la Soft
Law ou harmonisation douce. Ce sont des sortes de modèles qui sont
proposés au législateur
nationaux.
Elle a élaboré des lois types notamment en matières de
commerce électronique, d’arbitrage
international etc. C’est un moyen qui permet aux Etats qui ne sont pas
dotés d’une législation moderne
d’incorporer dans leurs législations les modèles proposés par cette
commission. On reconnaît cette
qualité, cette légitimité aux lois types.
La loi type n’a pas le caractère contraignant d’un traité international,
c’est une sorte de modèle qui est
simplement proposé aux législateurs nationaux. Donc les législateurs
nationaux ont toute liberté pour
adopter ce modèle et l’intégrer dans leur législation, de plus il y a une
certaine souplesse qui permet de
« jouer » sur l’étendue de l’intégration, le champ d’application des
règles et leur autorité.
Ce procédé est de plus en plus utilisé par la CNUDCI, il suffit de voir
la liste des lois types qui ont été
publiées et qui concernent l’arbitrage international, les
virements internationaux, le commerce
électronique, l’insolvabilité internationale, les marchés publics ou
encore la conciliation commerciale
internationale.
Ce système montre son efficacité, par exemple la loi type sur
l’arbitrage international a été adoptée par
plus de 70 pays et on compte même le double 141 pays pour la loi
type sur le commerce électronique.
Ce qui peut expliquer ce succès c’est la légitimité scientifique des lois
types.
Il y a aussi des instruments appelés GUIDES LEGISLATIFS qui
accompagnent souvent une loi
type et ces guides sont destinés à procurer une assistance aux
législateurs nationaux.
3° L’unidroit, ou l’institue pour l’unification du droit privée :
C’est une organisation intergouvernementale indépendante depuis
1940. Sa vocation est d’uniformiser,
unifier le droit et cela passe par l’édiction de règles matérielles
uniformes. C’est généralement fait par
voie de CONVENTION INTERNATIONALE MULTILATERALE.
Par exemple les conventions
d’OTAHA sur le crédit bail international, et sur l’affacturage
international, qui ont été conclue en 1988
et qui sont entrée en vigueur, en France, le 1 mai 1995.
Mais en marge de ces conventions internationales, il y a un autre
ouvrage que l’on doit à UNIDROIT,
ce sont les principes relatifs aux contrats du commerce international.
On les appelle les PRINCIPES
D’UNIDROIT
On est en présence d’un outil juridique d’un type particulier car les
principes ne constituent pas un
traité ou une convention internationale, ils ne sont pas proposés à la
signature et la ratification des
Etats. Ils ne sont donc pas d’avantage une loi type, ils sont
essentiellement proposés aux opérateurs du
commerce international. De fait, selon le préambule, les principes
s’appliquent en fonction de la
volonté des parties.
Question : ces principes ne doivent-ils pas être rattachés à la lex
mercatoria ?
4° Les organisations internationales spécialisées qui produisent des
conventions dans des domaines qui
sont de leurs spécialités :
L’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle administre de
nombreux traités relatifs à la
propriété intellectuelle. Elle s’est investi dans les problèmes
juridiques lités à l’internet : exemple des
litiges concernant les noms de domaines.
L’organisation maritime internationale, l’organisation du transport
aérien.
Enfin, à coté des organisations spécialisés et généraliste, il
y aussi les organisations
régionales :
b) Organisations régionales :
Elles œuvrent en faveur de l’harmonisation et l’unification du droit. Il
y a par exemple l’union
nordique qui regroupe les pays scandinaves : très anciennes
collaboration juridique.
Le droit de l’UE joue un rôle considérable quantitativement mais aussi
qualitativement en
raison de sa primauté et de son applicabilité directe dans les EM. Le
rôle du droit de l’UE passe
par le droit primaire c’est à dire les grandes libertés de circulation et le
droit de la concurrence qui sont
posés dans les traités. Il est bien évident que toutes ces dispositions
constituent un cadre général dans
lequel s’exercent les activités commerciales intra-européennes mais
aussi les relations avec des Etats
tiers (théorie des effets).
Il y a également le DROIT DERIVE qui résulte des directives et des
règlements européens, ce droit
règlemente diverses activités économiques, harmonise le droit des
sociétés et depuis peu envahit le
DIP.
A cet égard il faut citer les instruments qui sont les règlements qui ont
unifié dans l’Union les règles de
conflit de lois en matière d’obligations contractuelles et non
contractuelles, ce sont les règlements
ROME I et ROME II, BRUXELLES I remplacé récemment par
BRUXELLES I BIS qui concerne lui
les conflits de juridictions c’est-à-dire la compétence judiciaire et la
reconnaissance et l’exécution des
jugements en matière civile et commerciale.
Il y a un règlement européen qui régit les procédures d’insolvabilité
adopté le 29 Mai 2000 vient d’être
remplacé par un nouveau en date du 25 Mai 2015 qui s’appliquera aux
procédures d’insolvabilité
ouvertes à compter du 26 Juin 2017.
Au niveau européen, il y a une dualité entre le conseil de l’Europe, et
l’UE. Le rôle du conseil de
l’Europe n’est pas très important bien qu’il y ait certaines conventions
à son actif par exemple en
matière de responsabilité des fabricants ou d’établissement des PP et
PM, MAIS c’est en fait l’UE qui
joue un rôle important.
c) Autres organisations
- On trouve notamment l’organisation des Etats Américain :
convention de Mexico du 17 mars
1994, sur la loi applicable aux contrats internationaux.
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- Sur le continent Africain, il y a l’OHADA (Organisation pour
l’harmonisation du droit des
affaires en Afrique) : cette organisation à été crée par le traité de Port
Louis, signé le 17 octobre
1993 par 14 Etats de l’Afrique de l’Ouest, et centrale. L’OHADA est
entré en vigueur en 1995.
Il dispose de plusieurs institutions et notamment d’une Cour commune
de justice et d’arbitrage
(la CCJA) : elle est chargée de l’interprétation du traité et des actes
uniformes et elle joue aussi
le rôle de juridiction suprême à la place des juridictions nationales
quand l’application d’un
acte uniforme est en jeu. Plusieurs actes uniformes ont été adoptés en
matière de société, de
droit commercial général, de procédure collective ou encore de
contrats.
De fait, l’OHADA, poursuit le projet de rénover le droit des affaires
en créant un espace
juridique propre aux Etats membres. Cette création se fait au moyen
d’actes uniformes qui
sont d’applications directes, un peu comme les règlements au sein de
l’Union Européenne.
L’harmonisation des règles résulte d’actes uniformes qui sont
d’application directe.
Il y a également plusieurs conventions internationales, à savoir :
- La convention de Bruxelles de septembre 1968, sur
la compétence, la
reconnaissance, et l’exécution des décisions en matière civile et
commerciale.
- La convention du 29 février 1968 sur la reconnaissance
mutuelle des sociétés.
- La convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi
applicable aux obligations
contractuelles,
- Enfin, une convention qui est relative aux procédures
d’insolvabilité.
Sur ces quatre conventions, il y en a trois qui ont par la suite été
transformées en règlement européen :
à la suite du traité d’Amsterdam, dans le domaine des conflits de loi a
été donné une compétence
spéciale à l’UE, qui permet la transformation de la nature juridique
des instruments.
C. Les usages du commerce international ou la « lex mercatoria
»
Il faut rappeler l’importance des usages en droit interne mais en
matière internationale la pratique qui
crée ces usages est encore plus importante.
Les lois étaient généralement libérales, elles sont permissives.
Il y a quelques innovations qui sont remarquables.
Par exemple, le crédit documentaire qui est une création de la pratique
bancaire internationale, ou
encore les garanties à première demande.
DISTINCTION :
- Usages conventionnels que l’on constate dans les rapports
entre les parties et qui n’ont qu’une
portée relative ET
- Usages règles OU usage du commerce qui ont une portée bcp
plus générale parce qu’ils sont
pratiqués à l’échelle d’une branche d’activité. On les appelle
également usages de branche.
La convention de Viennes se réfère à ces usages-là dans son article 9
et le Code de commerce
uniforme aux États-Unis les visent également.
L’importance de ces usage a donné lieu à un courant doctrinal
important. Il affirme l’existence d’une
nouvelle lex mercatoria constituée par les usages et qui s’analyserait
comme un droit a national, un
droit spontané élaboré en marge des Etats et de leurs structures. En
France, le chef de fil de ce courant
doctrinal est le professeur Goldman.
Cette doctrine a donné lieu à des controverses sur le contenu de la lex
mercatoria et sur sa juridicité.
1- Le contenu de la lex mercatoria
Si on se réfère à la pensée de Goldman, la lex mercatoria comporterait
4 éléments :
- La pratique contractuelle internationale : l’idée c’est que les
mêmes clauses répétées dans les
contrats parviennent à accéder au rang d’usage au sens d’usage-règle.
On constate ce qui
existe.
- Les contrats-types élaborés par les organisations
professionnelles : c’est une sorte de droit
corporatif. On constate que les diverses branches d’act sont
rassemblées en associations
syndicales, organisations etc… et ces organisations proposent à leurs
membres des contrats-
types qui sont adoptés, repris par les membres de la profession.
Par exemple, l’association du commerce des grains qui proposent
toute une gamme de CT à
ses adhérents ; en matière de travaux publics.
- Les usages codifiés par des organisations
indépendantes : par exemple, la commission
économique pour l’Europe des Nations-Unis a ainsi codifié les
conditions gnr de vente
relatives aux biens d’équipements. On observe le grand succès de cette
initiative.
Ex d’organisation indépendante : La chambre de commerce
internationale (CCI). C’est une
association privée ayant son siège a Paris mais qui rassemble plus de
60 pays par le biais de
leurs entreprises, chefs d’entreprises et groupements professionnels.
La CCI se donne entre autre pour mission de codifier des usages dans
certains domaines.
Elle est ainsi à l’origine des INCOTERMS (international
commercial terms). Les
INCOTERMS représentent une sorte de recueil des obligations des
parties dans les ventes
internationales, du moins sous certains aspects. Les INCOTERMS
sont largement utilisés.
On cite aussi les règles et usances uniformes relatives aux crédits
documentaires. C’est une
codification des usages en la matière.`
- L’arbitrage commercial international. Il résulte plus
précisément du pouvoir créateur reconnu
aux arbitres. Quasiment tous les textes reconnaissent ce pouvoir.
Ainsi l’article 1511 du CPC prévoit que l’arbitre tranche le litige
conformément aux règles de
droit que les parties ont choisi, à défaut d’un tel choix l’arbitre le fait
conformément aux règles
qu’il estime appropriées.
De plus, l’arbitre doit toujours tenir compte des usages du commerce.
A partir de là, l’arbitre va pouvoir élaborer lui-même des
principes généraux ou
transnationaux. Il utilise à cet effet la méthode comparative ou les
conventions internationales.
Lorsqu’il constate une convergence entre ces différentes règles, même
partielle, l’arbitre peut
en déduire l’existence d’une règle transnationale ou d’un principe
général.
Ces principes ou règles STRUCTURENT la lex mercatoria.
Par exemple, on a le principe pacta sunt servanda (= principe de la
force obligatoire du contrat) ; le
principe de bonne foi ; le principe de l’inopposabilité du défaut de
pouvoir du négociateur du contrat ;
la présomption de compétence des opérateurs qui a pour effet de
rendre irrecevable l’erreur de fait ou
de droit ou encore l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui
(régle transnationale de la lex
mercatoria même si elle a une origine qui se trouve dans la common
law).
Le rôle de ces règles est d’assurer la sécurité des opérations du
commerce international
L’appartenance de ces principes aux usages au sens large est
controversée. Certains auteurs estiment
qu’il faut distinguer les principes généraux des usages, notamment
l’auteur Gaillard.
Aujourd’hui, la discussion a été renouvelée à partir de la publication
des principes d’UNIDROIT
relatif aux contrats du commerce international. Font-ils partis de la
lex mercatoria ? Les auteurs des
principes paraissent l’admettre. MAIS les auteurs des principes disent
aussi que ces principes sont
applicables qd les parties ont désignées les principes généraux du
droit, la lex mercatoria ou toute
autre formule similaire.
Leur intention est claire : les principes font partis de la lex mercatoria
ET c’est justement par la
référence ds un contrat aux usages ou à la lex mercatoria que l’on
pourra les appliquer.

Cette affirmation a été discutée en raison de l’origine savante des

principes et en raison du contenu des
règles dont certaines ne correspondent pas aux usages du commerce
international.
Les principes d’unidroit semblent connaître un succès dans la
pratique. Ils sont certes rarement
désignés ou choisis par les parties en tant que tel MAIS on remarque
que les arbitres s’y réfèrent
volontiers.
Les principes peuvent s’appliquer de manière complémentaire ou
subsidiaire.
Il apparait que la lex mercatoria représente un système juridique
ouvert capable d’absorber des normes
extérieures. Ce serait une méthode de sélection des règles puisées
parmi celles qui sont les plus
aptes à satisfaire les besoins du commerce international.
2- La juridicité de la lex mercatoria.
Débat doctrinal à cet égard. Il oppose d’un côté les tenants du
pluralisme juridique qui se rattachent au
positivisme sociologique aux partisans du monisme juridique qui eux
se rattachent au positivisme au
sens étroit, autrement dit au positivisme juridique. Le positivisme
juridique est l’idée que c’est l’Etat
qui est toujours à l’origine de la création juridique. L’idée de la lex
mercata est ici rejetée.
Point de vue de la jurisprudence : La cour de cassation a eu l’occasion
de se prononcer à deux reprises
sur la juridicité de la lex mercatoria. Elle s’y est montrée favorable :
 Arrêt Fougerolles du 9/12/1981 : le juge estime que les arbitres
faisant application des principes
généraux des obligations généralement applicables dans le commerce
international ne méconnaissaient
pas leur obligation de statuer en droit.
 Arrêt Valenciana 22/10/1991 : l’arbitre dans le silence du contrat
avait décidé que le droit applicable
résidait dans les usages du commerce international autrement
dénommés lex mercatoria. La cour de
cassation juge qu’ « en se référant à l’ensemble des règles du
commerce international dégagées
par la pratique et ayant reçues la sanction des jurisprudences
nationales, l’arbitre a statué en
droit ainsi qu’il en avait l’obligation conformément à l’acte de mission
».
Question posée à la cour de cassation : en appliquant de telles normes,
est-ce-que l’arbitre a satisfait à
son obligation de statuer en droit ?
Argument : en appliquant des règles aussi floues et qui n’ont pas
d’origine étatique, l’arbitre n’a pas
pu statuer en droit.
La cour de cassation a REJETE cet argument.
 La lex mercatoria, c’est du droit.
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Première partie : les opérations du commerce international

Les opérations du commerce international sont essentiellement des
contrats. On utilise volontiers le
terme plus vague d’« opérations » afin d’englober certaines techniques
juridiques pour lesquelles le
terme de contrat serait réducteur ou inapproprié.
La sécurité est un objectif essentiel pour les opérateurs.
Titre préliminaire. Le particularisme du contrat international
Le contrat constitue l’instrument juridique des échanges économiques.
Il est au coeur du commerce
international.
Le contrat international est d’abord un contrat : un accord de volonté
entre deux personnes ou plus
destiné à créer des obligations.
De plus, on retrouve en matière internationales les mêmes catégories
qu’en droit interne : des contrats
de vente, des CT de transport, des CT d’entreprise…
C’est en partant de là que le droit international privé ne voit comme
particularité que l’élément
d’extranéité du contrat, c’est-à-dire la possibilité de rattacher le
contrat à plusieurs pays, d’où le
problème de la loi applicable
Dans cette perspective, l’autonomie de la volonté occupe une place
essentielle en tant que facteur de
rattachement.
Il ne faut pas s’arrêter à cette perception. En effet, comme l’a observé
un auteur, Bruno OPPETIT, le
contrat international est aussi substantiellement différent du
contrat interne. Il existe déjà des
opérations atypiques, c’est-à-dire des formes d’accord qu’on ne
rencontre QUE dans le commerce
international.
Par exemple, les contrats de développement économique liant un Etat
avec une société étrangère.
Mais EN OUTRE, le contexte international fait apparaître des
problèmes particuliers liés au risque
encouru par les opérateurs. Il s’agit de l’espace non homogène dans
lequel évoluent les opérations.
Les opérateurs du commerce international s’efforcent de sécuriser
leur contrat en insérant diverses
clauses pour se prémunir ou pour surmonter ces risques. Ce
particularisme est d’autant plus fort que le
CT international est susceptible de durer dans le temps.
Section 1. La phase des négociations.
La conclusion d’un CT est souvent précédée de pourparlers. Les
pourparlers sont soumis à un principe
de liberté, ce qui implique qu’ils peuvent être librement rompus.
MAIS il peut arriver que la rupture
pose un problème de responsabilité. La responsabilité est admise dans
les rapports internationaux
lorsqu’une faute caractérisée a été commise. La responsabilité
s’analyse comme une responsabilité
extracontractuelle.
 Règlement Rome 2 sur la loi applicable aux obligations non
contractuelles qui inclue la culpa.
Section 2. Les principales clauses caractéristiques des CT
internationaux.

Ces contrats internationaux présentent souvent une architecture

similaire et des clauses qu'on pourrait
qualifier d'usuelles ou habituelles. Souvent, ces contrats sont précédés
d'un préambule qui présente
les parties, leurs activités, et définit aussi le(s) objectif(s) des contrats,
il fait aussi parfois l'historique
des relations entre les parties. Ces éléments ont pour intérêt de
permettre le cas échéant une des
interprétations future des obligations contractées.
On peut dire la même chose de certaines clauses concernant
l'interprétation, telles que les
clauses d'intégralité ou une clause du même genre qu'on appelle la
clause des quatre coins. Cette
dernière est assez imagée, elle signifie que le contrat ne comporte pas
d'obligation autre que celles qui
sont déterminées dans le contrat.
La caractéristique commune de ces clauses est d'annuler tous les
éléments/documents qui ont pu être
échangés antérieurement entre les parties. C'est finalement le contrat
définitif et lui seul qui contient
les engagements des parties.
En dehors de ces clauses qui aident à l'interprétation du contrat, on va
trouver différentes
sortes de clauses dont la présence s’explique de manière générale par
l'idée d'anticiper les problèmes
particuliers que peut rencontrer un contrat international. On retrouve
l'idée de risques qui sont
spécifiques aux affaires internationales, on va chercher à sécuriser au
maximum le contrat.
- Premièrement, on trouve les clauses de droit applicable et de
règlement des litiges. Il s'agit de
deux clauses différentes mais souvent réunies dans la pratique. Même
si dans la pratique elles sont
souvent réunies, il faut faire la distinction pour les juristes. Le droit
applicable est déterminé par les
parties, on leur reconnaît à cet égard une véritable autonomie. Il existe
un large consensus sur cette
liberté de choisir les règles applicables.
Ex : On trouve ce principe dans la convention de Rome du 19 juin
1980 et dans le règlement
européen qui en constitue la suite, dans la convention inter américaine
de Mexico de 1984,
dans de nombreux droits nationaux et dans la jurisprudence arbitrale.
Il permet de désigner la loi étatique ou le cas échéant la convention
internationale, les usages
ou la lex mercatoria, comme droit applicable au contrat. A ce sujet, on
ajoute une chose : en
mars 2015 ont été publiés des principes de La Haye sur le choix de la
loi applicable aux
contrats commerciaux internationaux. Ces principes, on les doit à la
conférence de La Haye de
droit international privé. La conférence de La Haye s'était un peu
écartée de ses habitudes et
avait élaboré des principes un peu comme l'avait fait Unidroit.
⁃ Clause de règlement des litiges : elle a une importance capitale.
En effet, à défaut d'une telle
clause, les parties risquent d'être dans une grande incertitude quant à la
juridiction qui pourra
être saisie en cas de litige. Dans cette hypothèse en effet, ce sera
toujours une juridiction
étatique sauf si les parties acceptent de signer un compromis
d'arbitrage. À supposer qu'elles
ne se tournent pas vers ce compromis, la question sera de
déterminer le pays dont les
tribunaux seront compétents. Or les règles à cet égard sont complexes
même si aujourd'hui il
s'agit le plus souvent d'appliquer des dispositions européennes qui sont
celles du règlement
Bruxelles I bis. C'est le dernier règlement en date qui
concerne la détermination de la
compétence judiciaire pour les litiges civils et commerciaux. Même si
on arrive à identifier les
règles qui permettent de déterminer le tribunal compétent, souvent ces
règles offrent une
option, cela est surtout vrai en matière contractuelle. Et on se trouve
confronté au risque de
forum shopping = situation dans laquelle le demandeur bénéficie d'un
choix et il va profiter de
ce choix en fonction de la juridiction qui lui paraît la plus avantageuse
pour lui.
Lorsque les parties prévoient une clause de règlement des litiges, elles
ont le choix entre deux
solutions :
➢ la clause compromissoire qui permettra de régler le litige devant
un arbitre ou un tribunal
arbitral.

➢ La clause attributive de juridiction appelée aussi clause d'élection

de for qui désigne l'état
dont les tribunaux seront compétents ou tel tribunal qui sera
spécialement compétent ce qui
veut dire qu'au plan des clauses attributives, on peut avoir plus ou
moins de précisions.
Enjeux qui s'attachent au choix de l'un ou l'autre, ces enjeux sont
multiples, il y a des enjeux
procéduraux et substantiels qui concernent la détermination du droit
applicable :
Avantages de l'arbitrage : souplesse, discrétion, conformité aux
attentes des parties.
Inconvénients :
 Onéreux.
 La sentence arbitrale a une moindre efficacité juridique
puisqu'elle émane d'un juge privé donc
elle n'a pas de force exécutoire. La sentence a, certes,
force obligatoire comme tout
engagement contractuel, mais pas force exécutoire. À défaut
d'exécution spontanée de la
sentence, son bénéficiaire est obligé de saisir la justice étatique d'une
demande d'exequatur.
C'est ce passage obligé par la justice étatique qui permettra de revêtir
la sentence de la formule
exécutoire et de pratiquer ensuite des mesures d'exécution forcée.
 La constitution du tribunal arbitral (mais cet inconvénient
trouve facilement des solutions) du
fait qu'il appartient aux parties de désigner leurs arbitres. Et donc il se
peut qu'une des parties
ne désigne pas son arbitre et cela bloque la constitution du tribunal et
on peut avoir des
difficultés à engager la procédure.
Le remède est que d'abord en matière d'arbitrage institutionnel càd
dans le cadre d'un centre
d'arbitrage, les organes de celui-ci procèdent en pareil cas à la
désignation des arbitres et par
ailleurs, en as d'arbitrage ad hoc, il est possible de saisir le juge
étatique en qualité de juge
d'appui pour procéder à la constitution du tribunal arbitral. Solution
qui figure dans CPCiv et
qui a montré toute son utilité : cela évite de se confronter à une partie
de mauvaise foi qui
traîne des pieds.
En dehors de ces enjeux, il faut faire ressortir les différences de
régime de ces deux types de
clauses. Leurs régimes juridiques sont assez proches mais il existe
aussi quelques différences.
Pour commencer, ce sont des clauses qui sont valables dans les
contrats internationaux. Mais
le principe de validité est plus fort s'agissant de la clause
compromissoire. On retrouve à cet égard
la jurisprudence qui a affirmé le principe de validité de la clause sans
référence à une loi étatique
quelconque et qui a assuré son efficacité au moyen de diverses règles
matérielles : Ccass est très
favorable à la clause compromissoire en particulier quand elle dit qu'il
y a en cette matière un principe
de validité sans référence à un droit étatique quelconque.
Quand il s'agit de la clause attributive de juridiction, elle est certes
considérée comme valable
pour la Ccass (17 Décembre 1985, compagnie de Signaux), et de nos
jours les règles européennes càd
celles du règlement Bruxelles I du 22 décembre 2000 et du règlement
Bruxelles I bis qui l'a remplacé
qui est applicable depuis le 10 janvier 2015. Là où la situation est
moins favorable pour la clause
attributive est que dans le règlement Bruxelles I bis il est prévu que la
validité au fond de la clause
dépend de la loi applicable càd celle de l'état du juge désigné.
Une autre différence notable à la lumière de la jurisprudence récente :
différence qui concerne
la transmission de la clause. La CCass admet la transmission de la
clause compromissoire dans les
chaînes de contrats, c'est la jurisprudence Alcatel de 2007. Cela va
dans le sens du rayonnement de la
clause compromissoire.
En revanche, pour les clauses attributives, la CJ a refusé
une telle transmission sauf
consentement effectif du tiers sous acquéreur. Arrêt CJ du 7 février
2013 affaire Refcomp.
- Deuxièmement, les clauses relatives au prix. Ce sont des clauses qui
cherchent à surmonter les
variations de prix ou le risque de change. Par hypothèse, ne concerne
pas les contrats instantanés mais
les contrats à exécution successive. C'est dans ces cas là, entre la
conclusion du contrat et le moment
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où le prix sera payé, qu'il peut y avoir des variations économiques ou

monétaires.
La pratique a imaginé plusieurs parades contractuelles
comme les clauses monétaires. La
jurisprudence s'était montrée favorable à l'égard de celles-ci car les
relations internationales exposent
les opérateurs à des risques particuliers d'où un relâchement des
contraintes internes. Pour les clauses
or, assez tôt la Ccass avait posé un principe de validité même si le
droit applicable condamnait de
telles clauses. (Arrêt messageries maritimes, 1950)
On peut avoir des clauses plus sophistiquées comme les clauses multi
devises ou d'option de change
où le prix est libellé en plusieurs monnaies pour permettre aux
créanciers de choisir à l'échéance la
monnaie de facturation. Il y a encore d'autres possibilités comme la
clause anglaise qui permet de faire
valoir en cours de contrat l'offre concurrente d'un tiers. C'est un
mécanisme qui permet là aussi
d'ajuster du prix contractuel en tenant compte des offres du marché.
-Clauses relatives aux difficultés d'exécution du contrat. Ces clauses
se justifient par l'inscription
du contrat dans la durée. Les parties s'engagent en fonction de
certaines circonstances qui existent au
moment de la conclusion mais par la suite, elles peuvent rencontrer
des difficultés d'exécution liées à
divers événements comme les crises économiques ou monétaires, les
évolutions technologiques, ou
encore des événements politiques qui peuvent avoir un
impact sur la poursuite des relations
économiques. On a là toute sorte d'événements qui peuvent affecter un
contrat en cours d'exécution.
Les opérateurs qui sont des gens prudents et avisés vont chercher à se
prémunir contre de tels
événements et ont imaginé certaines clauses pour y faire face :
 La clause de hardship se définit comme une clause d'adaptation
du contrat. Elle permet la
renégociation en cas de changement de circonstances. Cela évoque la
théorie de l’imprévision.
L'hypothèse est qu'un bouleversement économique vient affecter
l'équilibre du contrat. C'est
l'objet de la clause d'organiser la renégociation en cas de changement
de circonstances. Le
problème est que les droits nationaux sont très variables à ce sujet. En
droit français, la
jurisprudence Canal de Crapone avait rejeté cette théorie. Les
choses semblent évoluer
puisque le projet de réforme du DDC envisage de faire une place à la
théorie de l'imprévision
donc on va vers l'abandon de la jurisprudence Canal de Crapone. Cela
étant il est toujours utile
de prévoir une clause de hardship pour éviter d'être
confronté à la disparité des droits
nationaux. Mais la clause de hardship n'implique qu'une obligation de
moyen. Autrement dit,
les parties s'engagent à renégocier de bonne foi mais aucun résultat
n'est garanti si bien que le
problème se pose en cas d'échec de la renégociation. Si on ne parvient
pas à se mettre d'accord
qu'advient-il ? La pratique a beaucoup évolué pour trouver des issues.
Ex : La chambre de commerce internationale propose une
clause type qui envisage
l'intervention d'un tiers auquel diverses missions peuvent être
confiées. C'est effectivement
une solution qui dans la pratique des contrats internationaux apparaît
de plus en plus. Suivant
le cas, ce tiers aura à ne donner qu'un simple avis, dans ce cas c'est
plutôt une expertise, les
parties seront libres de suivre l'avis rendu, mais parfois ce tiers peut
être investi d'un véritable
pouvoir de décision : à ce moment, il adaptera lui-même le contrat.
Si on regarde les principes d'Unidroit relatifs aux contrats du
commerce international, il y a
une particularité : le hardship est élevé au rang de règles : ce sont les
articles 6.2.1 et suivants.
Il y a toute une section consacrée au hardship et qui révèle la
possibilité, si les principes sont
applicables, de faire jouer cette notion même en l'absence de clauses
contractuelles. Du coup,
les principes d'Unidroit, après avoir défini ce qu’est le hardship (donc
obligation de renégocier
de bonne foi) envisagent aussi l’intervention du tribunal. Dans les
principes du droit, chaque
fois qu’il est question d’un Tb c’est un Tb arbitral. Les principes
envisagent la saisie du Tb
arbitral afin soit d’adapter le contrat soit y mettre fin. À l'heure
actuelle, les opérateurs càd les
entreprises et les arbitres eux-mêmes sont assez réticents sur le point
de voir dans ces règles
d'Unidroit le reflet des usages. C’est effectivement sur ce point là qu’il
y a une certaine
résistance du fait que dan le commerce international, si le risque d’un
bouleversement éco doit
être envisagé par les parties, elles doivent le faire elles-mêmes au
moyen d’une clause de
hardship mais si elles ne le font pas, la tendance est plutôt de
considérer qu’il y a la FO du
contrat qui doit être respectée (pacta sunt servanda) donc ce serait un
argument en faveur de

l’intangibilité du contrat, faire entrer le hardship alors que les parties

n’ont rien prévu à cet
égard n’est pas encore tout à fait accepté. Voilà l’état des choses
today.
 L'autre clause est la clause de force majeure. Elle présente
aussi une originalité par rapport
au droit commun, qui considère la force majeure seulement comme
une cause exonératoire de
la responsabilité du débiteur. En DCI, les clauses de force ont une
fonction plus complexe.
Elles tendent à sauver le contrat dans toute la mesure du possible. En
conséquence, la clause
détermine d'abord les événements considérés comme
générateurs d'une FM. La clause,
ensuite, définit les effets qu'elle doit produire.
Le premier de ces effets est la suspension de l'exécution de la part de
la partie qui subit la
force majeure. Il peut y avoir lieu ensuite à une mesure d'expertise.
Enfin, si la situation
persiste, la résiliation du contrat peut être décidée. À côté de cela, on
va trouver l'effet
classique qui est l'effet exonératoire de responsabilité. Il y a aussi une
idée de collaboration
des parties qui est très forte et se traduit par l'obligation de celui qui se
prévaut de la FM de
notifier celle-ci à son cocontractant.
-Clauses relatives aux sanctions en cas d'inexécution. L'inexécution
elle-même peut déjà faire
l'objet de certaines clauses qui définissent l'intensité des obligations du
débiteur et il y a à cet égard
deux types de clauses. En France, on a l'habitude de distinguer les
obligations de moyen/de résultat.
Mais on va trouver parfois des expressions qui font référence au droit
anglais :
• la clause de « best efforts » : clause par laquelle le débiteur ne
s'engage pas en vue d'un résultat
déterminé mais s'engage à faire de son mieux pour l'atteindre.
• En dessous du niveau de best efforts, il y a la notion de due
diligence qui correspond à celle
d'effort raisonnable, l'appréciation est plus objective que dans
les cas des best efforts.
L'exigence promise est celle qui est conforme à la raison pratique, au
bon sens.
S'agissant des sanctions en cas d'inexécution, on trouve des clauses
pénales ou inversement,
des clauses exonératoires de responsabilité. La validité de ces clauses
dépend de la loi applicable au
contrat mais en général elles sont admises dans les contrats
internationaux. Il peut y avoir en droit
comparé des nuances.
Ex : En droit anglais, distinction entre les « liquidated damages
clauses » et les « penalties clauses ».
Les premières sont des clauses considérées comme valables
comme le font les clauses pénales
classiques : elles déterminent à l'avance le montant des DI dus en cas
d'inexécution. Les secondes sont
celles qui fixent l'indemnisation à un niveau considérable et elles sont
considérées comme n'étant pas
valables. On remarque aussi que le régime des clauses pénales varie
en ce sens que le pouvoir de
révision du juge est parfois reconnu mais parfois ne l'est pas. En DF ce
pouvoir de révision existe
depuis 1975 (« une clause pénale manifestement excessive peut être
révisée par le juge qui dispose à
cet égard d’un pouvoir modérateur) Mais ce n’est pas le cas dans tous
les systèmes juridiques. Pour les
clauses exonératoires aussi, on peut trouver aussi des différences d'un
système à l'autre et à cet égard,
les principes d'Unidroits tout en admettant leur validité, les
écartent quand leur invocation est
manifestement inéquitable.
Toujours en matière d'inexécution, il y a aussi les clauses résolutoires,
parfois utilisées sous une forme
originale comme les clauses de divorce dans les séparations
internationales d'entreprises avec des
formules qui peuvent varier.
Ces différentes clauses sont généralement tributaires du droit
applicable au contrat. Il faut
maintenant s'intéresser à cette question qui fait l'objet du titre 1.

Titre 1 : La détermination du droit applicable au contrat

international
Cette question du droit applicable renvoie d'abord à la notion de
conflit de loi. Il s'agit de
déterminer la loi qui régira le contrat international. Pour résoudre ce
problème, on va très souvent
recourir aux règles européennes càd à celles du règlement dit Rome I
sur la loi applicable aux
obligations contractuelles. Mais pour certains contrats, il
existe une réglementation matérielle
uniforme. Cette réglementation est issue souvent de traités et donc le
raisonnement sera différent parce
qu'il s'agira d'abord de vérifier les conditions d'application du traité.
Ex : Vente internationale de marchandises est réglementée par la
convention de Vienne du 11 avril
1980. Cet exemple est incontournable.
Points préliminaires :
• La loi d'autonomie :
Cette expression évoque la philosophie de l'autonomie de la
volonté. Cette philosophie
implique que la volonté est capable de créer sa propre loi. Cette
philosophie inspire le principe de la
liberté contractuelle et celui de la FO du contrat. En matière
internationale, l'autonomie de la volonté
signifie que les parties peuvent choisir la loi applicable à leur
opération. Mais cette solution n'a été
dégagée qu'au XVIè par Charles du Moulin, grand jurisconsulte de
l'époque. Avant le XVIè, il n'y
avait pas ce principe. Les contrats relevaient de la loi du lieu de leur
conclusion aussi bien quant à la
forme que sur le fond. Il ne faut donc pas penser que la loi
d’autonomie relève de principes présents
dans notre droit depuis des centaines et des centaines d’années.
Aujourd'hui la loi d'autonomie régit le contrat mais en ce qui concerne
la forme, la règle
« locus » a été maintenue et la Ccass lui a reconnu un caractère
facultatif ce qui veut dire que les
parties peuvent se référer non seulement à la loi locale donc
celle du lieu de conclusion mais
également à la loi applicable au fond ou à la loi nationale commune
des parties. C'est ce que la Ccass
avait admis dans l'arrêt Chaplin le 28 mai 1963.
Au XIXè, l'autonomie de la volonté a connu une expansion
considérable avec la théorie de
l'incorporation. Un arrêt a illustré cette théorie : Arrêt du 5
décembre 2010 American trading
company. Dans cet arrêt, la Ccass affirme que la loi applicable au
contrat est celle que les parties ont
adoptée. Cette formulation semble placer la volonté des parties au
dessus de la loi, c'est ça la théorie
de l'incorporation. Il en résulte par voie de conséquence que les parties
pourraient sélectionner les
règles applicables et éliminer notamment les règles jugées gênantes
même si elles sont impératives. À
l'extrême limite, on pourrait aussi concevoir un contrat sans loi
(contrat qui n'existerait qu'en lui même
et qui comporterait seulement les obligations qu'il énonce). Mais la
Ccass a fermement condamné le
contrat sans loi : c'est l'arrêt des messageries maritimes du 21 juin
1950 qui énonce « tout contrat
international est nécessairement rattaché à la loi d'un État ».
La doctrine de son côté a combattu les excès du subjectivisme. Et par
une sorte de mouvement
de balancier, certains auteurs se sont ralliés à une conception très
objective du rattachement en matière
de contrats en particulier Henri Batiffol. Ce dernier est partisan de la
localisation du contrat ce qui veut
dire que même quand les parties désignent la loi applicable, elles ne
font que localiser l'opération. La
clause de droit applicable ne représenterait qu'un indice parmi d'autres
pour permettre au juge de
rechercher la loi applicable au contrat. C'est une conception qui a eu
son succès, quelques décisions
ont adhéré à la pensée de Batiffol.
A l'heure actuelle, les auteurs essaient d'avoir un point de vue médian
vis à vis de ces théories
(l’une objectiviste et l'autre subjectiviste). On admet que quand les
parties choisissent la loi applicable,
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il s'agit bien d'un choix de loi et pas un simple indice de localisation.

Pour reprendre l’expression de
J.M Jacquet, il s’agit de la « représentation par les parties de leurs
propres intérêts ». Donc il faut
considérer que la loi choisie est la loi qui leur paraît la plus adéquate,
qui correspond le mieux à leurs
attentes, et effectivement ce choix porte directement sur la loi parce
que celle-ci comporte des règles
substantielles qui sont considérées comme appropriées. En
conséquence, la notion de localisation
n'intervient qu'en l'absence de choix. Cette analyse permet en quelques
sortes de rétablir la place
respective de la volonté et de la loi. Il y a certes une désignation mais
quand la loi a été choisie, les
parties ne peuvent pas faire un tri au sein de cette loi et en particulier,
elles ne peuvent pas exclure les
règles impératives. En outre, si la loi vient à être modifiée, le contrat
international sera soumis aux
nouvelles dispositions si elles sont déclarées applicables aux contrats
en cours. Il y a donc une
hiérarchie qui est rétablie entre le contrat et la loi.
• La détermination de la loi applicable devant le juge étatique et
devant l'arbitre du commerce
international.
La liberté reconnue à l'arbitre ne l'affranchit pas du respect de la
volonté des parties. Comme
le juge étatique, il est tenu de respecter le choix càd la désignation
faite dans le contrat. Ce n'est pas de
ce point de vue qu'une différence peut être constatée. En revanche,
quand les parties n'ont pas choisi
de loi, le raisonnement n'est pas du tout le même devant le juge
étatique et devant l'arbitre. Le juge
étatique est obligé d'appliquer ses règles de conflits de loi. C'est un
principe de DIP qui veut qu'un juge
applique nécessairement les règles de conflit du for.
Ex : Cas d'un juge français, il va automatiquement se
référer au règlement Rome I sur la loi
applicable aux obligations contractuelles.
La situation de l'arbitre est toute autre car n'ayant pas de for, il n'est
pas obligé d'appliquer une
règle de conflit quelconque. De plus, plusieurs méthodes sont
à sa disposition. On retrouve le
libéralisme des textes évoqués précédemment (l’arbitre tranche le
litige conformément aux règles qu’il
estime appropriées) Non seulement il n’a pas un cadre déterminé mais
il a plusieurs méthodes à sa
disposition :
 Il peut utiliser la méthode comparative, pour comparer les
règles de conflits des différents
pays qui sont en contact avec la situation,
 Il peut aussi déterminer directement les règles matérielles
applicables sans passer par la règle
de conflit,
 Il peut aussi imiter le juge étatique en appliquant la règle de
conflit du siège de l'arbitrage.
Effectivement, cela revient à faire comme s'il était lui même
un juge étatique, l'arbitre
applique la loi du pays dans lequel il siège (il y a quand même un
ancrage quelque part). Mais
c’est pour lui une simple faculté. Il y a toutes sortes de possibilités qui
s'ouvrent pour l'arbitre
et qui montrent que la solution donnée au fond ne sera pas forcément
la même que si on avait
saisi une juridiction étatique. Cela fait partie des enjeux substantiels
dans le choix entre la
clause compromissoire et la clause attributive de juridiction.
CHAPITRE 1. LES RÈGLES DE CONFLIT DE LOI
APPLICABLES EN MATIERE
DE CONTRAT INTERNATIONAL
Ces règles de conflit sont de source européennes.au départ, il
s’agissait de la convention de Rome du
17 juin 1980 conclue entre les Etats membres de la communauté
européenne. Il s’agissait d’une
convention internationale (un traité).

A la suite du traité d’Amsterdam de 1997, il y a eu un grand

changement avec la communautarisation
de cette convention. Autrement dit, elle a été transformée en
règlement européen. On a appelé ce
règlement « Rome I ». C’est un règlement sur la loi applicable aux
règlementations contractuelles. Ce
règlement date du 17 juin 2008. En pratique, le texte est reproduit
dans le Code civil.
Le règlement « Rome II » concerne les obligations non contractuelles.
Section 1. Le champ d’application des règles européennes.
§1. Le champ d’application dans l’espace
Ce champ d‘application spatial est très vaste du fait que les règles de
conflit sont universelles selon
l’adjectif consacré. C’est ce que dit l’article 2 : « la loi désignée par le
présent règlement s’applique
même si cette loi est celle d’un Etat non contractant ou non membre
de l’UE ».
Le Danemark n’est pas lié par le règlement « Rome I », par
conséquent, les juridictions danoises
continuent d’appliquer la convention de Rome de 1980.
Il résulte de cet article 2 que dans les pays comme la France (donc qui
est lié au règlement), ce sont
toujours les règles européennes qui s’appliquent. Elles ont remplacé
les solutions posées auparavant
par la jurisprudence.
§2. Le champ d’application dans le temps
Il y a eu une succession de règles de conflit de loi. Il faut donc
déterminer celles qui sont applicables
en référence à deux dates :
- Celle d’entrée en vigueur de la convention de Rome = 1 er
avril 1991.
- Celle d’entrée en application du règlement Rome I = 17
décembre 2009.
L’événement qu’il s’agit d’apprécier par rapport à ces deux dates,
c’est la conclusion du contrat. Par
conséquent, un contrat conclu avant le 1 er avril 1991 relève toujours
des règles de conflit nationales.
En France il s’agit donc de la jurisprudence.
Pour les contrats conclus après cette date, c‘est la convention de Rome
qui s’applique.
Enfin, pour les contrats conclus après le 17 décembre 2009, c’est le
règlement Rome I.
La convention de Rome et le système de juridiction antérieur n’ont
PAS disparus.
§3. Le champ d’application matériel
De manière positive, ce champ d’application matériel vise les
obligations contractuelles. Cette notion
n’est pas définie MAIS le préambule du règlement préconise une mise
en cohérence avec les autres
règlements européens.
Les autres règlements européens, ce sont le règlement Rome II sur la
loi applicable aux obligations
non contractuelles et le règlement Bruxelles I du 22 décembre 2000
sur la compétence judiciaire, la
reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et
commerciale.
De cette mise en cohérence des différents règlements, il résulte
premièrement qu’il convient de se
référer à la définition de la matière contractuelle donnée par la CJ en
1992 dans le cadre de la
convention de Bruxelles.
 CJ, 1992, arrêt Jacop Handte : la CJ a dit qu’il s’agissait d’une
engagement librement assumé d’une
partie envers l’autre.
Deuxièmement, lorsqu’une responsabilité est encourue dans la phase
précontractuelle, ce n’est pas le
règlement Rome I qui s’applique mais le règlement Rome II.