DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL

Introduction
Le Droit du Commerce International est une branche du Droit qui a
pour objet l’étude des règles applicables aux opérateurs économiques
internationaux et aux opérations commerciales internationales. Dès
lors, on peut se poser la question de savoir : Quel est le critère de
l’internationalité ? On vise en l’occurrence les transactions
commerciales à travers les frontières d’un pays vers un autre. Quel
qu’en soit l’auteur ou la nationalité de cet auteur, la transaction peut se
faire entre deux nations. Un tel droit est en principe transnational c’est-
à-dire qui n’est pas forcément localisé dans un État. Mais, c’est aussi
un droit essentiel d’ordre contractuel dès lors que la transaction se fait
sur la base de contrat essentiel. Mais souvent c’est des contrats
particuliers en ce qu’ils s’agit d’ensemble de contrats c’est-à-dire des
chaines de contrats, un groupe de contrats. Le DCI est gouverné à
l’international par un ensemble d’institutions qui sont des organisations
ayant en charge d’élaborer des normes. Parmi ces institutions, nous
avons :
- La Commission des Nations Unis pour le Droit du Commerce
International (CNUDCI). C’est l’institution spécialisée de l’ONU en
charge de l’harmonisation du DCI. Son secrétariat général est basé à
vienne en Autriche. C’est une organisation gouvernemental sous
l’égide de laquelle des textes sont élaborés : au moins deux types de
textes. Ainsi, sous son égide, on élabore des conventions internationales
qui seront soumises à la ratification des États membres. Ex : La
convention du 11 Avril 1980 sur la vente internationale de
marchandises (CVIM). Elle élabore aussi un autre type de texte : les
lois types. Ce ne sont pas des conventions internationales, ce sont des
textes adoptés au niveau de l’organisation et qui ont pour vocation à
servir d’exemples aux États pour élaborer leurs lois internes. L’objectif
c’est que si beaucoup d’États s’en inspirent, on pourra arriver à une
harmonisation. En Juillet 1985, la CNUDCI a adopté une loi type sur
l’arbitrage commercial international. Cette loi a permis à l’OHADA
d’élaborer l’acte uniforme sur l’arbitrage commercial.
- La Chambre de Commerce Internationale de Paris (CCI ): c’est une
association internationale. Son siège est à Paris mais elle n’appartient
pas à l’État français. Elle a beaucoup de missions parmi lesquelles la
codification des usages du commerce international. Dans chaque pays
en général la chambre a des représentants qu’on appelle Comités
Nationaux CCI. Les usages codifiés par la CCI sont librement appliqués
par les acteurs du commerce international. Malgré cela, les usages sont
mieux appliqués que les conventions internationales.
Les sources du droit du commerce international
Le DCI émane de différentes sources d’abord des conventions
internationales, des lois types, des usages du commerce international.
Les lois nationales peuvent également être une source du DCI. En effet,
les tribunaux ou même les particuliers peuvent appliquer une loi
national à un contrat commercial international en tant que loi du contrat
(la Lex contractus). Cela peut arriver au moins de deux manières :
-Les contractants peuvent choisir cette loi d’un commun accord
comme loi du contrat. On parle alors de loi d’autonomie.
-La loi nationale peut être appliquée par le biais du mécanisme
des conflits de loi à un contrat international.
La Lex mercatoria est aussi une source du DCI. La cour de cassation
française la définit comme l’ensemble des règles du commerce
international dégagées par la pratique et ayant reçu la sanction des
jurisprudences nationales. La Lex mercatoria c’est un ensemble de
règles non écrites que les acteurs du commerce international
considèrent comme étant un minimum de règles applicables dans leur
pratique. Ex : la force majeur en matière de contrat, la notion de
raisonnable (dans le délai, l’objet, la distance…), le devoir de loyauté
qui s’apparente au principe de bonne foi, l’obligation de s’informer ou
de renseignement. En Droit International Public une notion similaire
existe, on l’appelle le jus cogens. À ces sources s’ajoute la
jurisprudence.

Chapitre 1 : Le contrat commercial international

Le contrat commercial international est particulier en terme de clauses
et de parties au contrat. C’est un contrat, un accord de volonté qui doit
remplir toutes les conditions exigées pour sa validité. Cette validité est
souvent appréciée par rapport au pays où le contrat a été formé. Les
critères traditionnels seront forcément exigés. Ce contrat doit concerner
au moins deux pays du point de vue de son exécution. C’est le critère
de l’internationalité. Concernant les parties au contrat, ce sont des
personnes juridiques, souvent des personnes morales, celles-ci étant
plus crédibles. Le risque étant que les personnes morales sont difficiles
à localisé surtout de nos jours. Ces personnes morales peuvent être de
droit public ou de droit privé. Ainsi, par rapport à ces personnes
morales, la question de la nationalité va se poser et celle relative au
pouvoir de signature.
Le pouvoir de signature : Dans le commerce international, si l’un des
acteurs est une personne morale, il va se poser une question lors de la
signature du contrat : Qui peut signer valablement ? Qui peut engager
valablement l’une des parties ? C’est la vérification des mandats
(pouvoir de signature ). On peut avoir le pouvoir de négocier sans avoir
le pouvoir de signer. C’est le changement de direction qui arrive
souvent dans ces cas.
La nationalité des personnes morales : Si le contrat de commerce
international fait fi à la nationalité, il est important de savoir malgré tout
la nationalité des parties au contrat. En droit sénégalais, il n’y pas de
texte qui définit la nationalité des sociétés. La loi de 1985 définissait
bien la nationalité des sociétés commerciales. Mais, avec l’AU en 1997
sur les sociétés commerciales, le Sénégal a expressément abrogé la loi
de 1985 sur les sociétés car étant incompatibles avec le nouvelle AU.
En matière international, souvent la nationalité est déterminée à travers
les statuts lorsque la société fixe un lieu pour son siège social. La notion
de siège social peut poser problème. Il peut être statutaire mais, ce lieu
fixé dans les statuts peut ne pas être effectif. C’est pourquoi on préfère
la notion de siège réel. C’est le lieu où se trouve la direction et d’où
partent les décisions majeures engageant la vie de la société
commerciale. Cela permet d’éviter le siège de complaisance qui est très
fréquent.
Les clauses fondamentales dans le contrat commercial
international
Dans un contrat commercial international, au moment des négociations,
il y a des clauses qui doivent nécessairement y figurer pour prévenir les
contentieux ou alors pour faciliter la résolution du contentieux si jamais
il venait à survenir. Parmi ces clauses, nous avons :
- la langue du contrat : Quand c’est dans l’ordre interne, nous avons la
langue officielle. Par contre, dans l’international, il est important de
savoir la langue à utiliser. Si elle n’est pas définie, cela peut poser des
problèmes.
- la Lex contratus (la loi applicable) :Un CCI, par définition, intéresse
plusieurs pays, au moins deux. Dans cette hypothèse, plusieurs lois de
pays différents sont susceptibles de s’appliquer. L’identification de la
loi applicable est principale dans ce cas. C’est la loi d’autonomie qui
devra s’appliquer tant qu’elle ne se heurte pas à l’ordre public du pays
d’exécution. À défaut de détermination de cette loi et en cas de
contentieux, le juge saisi devra déterminer la loi applicable suivant le
mécanisme des conflits de lois.
- La monnaie de paiement : la monnaie de payement des prestations
contractuelles est essentielle dans le contrat surtout quand les pays n’ont
pas la même monnaie. Elle est censée être précisée dans le contrat. Une
monnaie forte est souvent imposée par le créancier(euros, dollars…).
- Les modalités de paiement ( date, lieu et moyens de paiement )
- Les clauses de révision du contrat : (Ce que la volonté commune a
fait, seule elle, peut la défaire). Il y a une interdiction de révision
unilatérale du contrat. La modification doit résulter d’un commun
accord des parties. Il peut arriver que l’une des parties refuse la
modification. C’est pourquoi dans les contrats de longues durées, il est
essentiel d’insérer des clauses contractuelles concernant la modification
du CCI de manière à obliger les contractants à modifier le contrat. Pour
cela, la pratique internationale retient plusieurs possibilités par
exemple : la clause d’échelle mobile, la clause de force majeur, la
clause de hardship.
La clause d’échelle mobile : Pour cette clause d’échelle mobile ou
d’indexation, le coût du marché est souvent indexé à l’un des éléments
essentiels dans l’exécution du contrat à tel enseigne que le coût global
du marché va varier suivant la variation du prix de cet élément ainsi
visé. Dans un contrat de construction, on peut prendre pour référence le
fer, le ciment, l’eau, des éléments essentiels de la construction…
La clause de force majeur : elle se caractérise par trois critères à savoir
l’irrésistibilité, l’extériorité et l’imprévisibilité. Mais, l’appréciation de
la notion peut varier d’un juge à un autre. C’est pourquoi dans le contrat,
les parties seraient bien conseiller de définir le concept pour lever toute
ambigüité. Ainsi, en droit international, il a été jugé que le cas de force
majeur avéré serait de nature à exempter une des parties à l’exécution
de ses obligations.
- La clause de hardShip : définie en 2010 par la cour de cassation, il y
a hardship lorsque l’évolution des circonstances économiques
provoquent un déséquilibre substantiel de l’économie général du
contrat par rapport aux prévisions initiales des parties si bien que
l’exécution des obligations contractuelles devient léonine pour l’une
des parties. Si la clause de hardship est prévue, la partie la plus diligente
mettra en œuvre la clause en invitant son partenaire à une négociation
amiable pour rééquilibrer le contrat. Si elles tombent d’accord, elles
signent un avenant. Mais, l’échec est plus éventuel. C’est pour cela qu’il
est permis à la partie la plus diligente de désigner un tiers (arbitre par
exemple) qui modifiera les termes du contrat en prenant en compte les
circonstances nouvelles. Cette modification s’impose aux parties. Dans
la rédaction de la clause de hardship, les parties doivent être
suffisamment explicites quant à la mise en œuvre de la clause.
- Les clauses de règlement des litiges : Ce sont souvent les dernières
dispositions du contrat. Plusieurs types de clauses sont possibles. Les
parties peuvent convenir de la juridiction compétente en cas de conflit,
c’est ce qu’on appelle la clause attributive de compétence
juridictionnelle. Mais, les parties peuvent convenir également de
prévoir une clause compromissoire. Celle-ci signifie qu’en cas de litige
l’arbitre sera saisi. Cette clause doit être exempt d’ambigüité. Dans ce
domaine, la clause compromissoire est beaucoup plus fréquente si bien
qu’on considère que dans le contrat international la voie principale pour
le réglement des litiges c’est l’arbitrage commercial.

Chapitre 2 : La vente international de marchandises : les Incoterms

Qu’est-ce qu’une vente internationale ?
En droit interne, la vente est souvent très simple mais dans
l’international, la vente est un contrat assez complexe. En effet, il s’agit
de la vente dans laquelle la marchandise est achetée dans un pays vers
un autre pays. Une telle vente va lier deux parties : l’acheteur et le
vendeur mais en plus elle va engendrer d’autres contrats. Ainsi, dans
une vente internationale, il y a un contrat bancaire pour financer la
transaction, un contrat de transport international pour évacuer la
marchandise, un contrat d’assurance, un contrat de manutention, un
contrat de transit… C’est en vérité un groupe de contrats. En droit
international, il existe la Convention sur la Vente Internationale de
Marchandise (CVIM) du 11 Avril 1980. Cette convention a été très peu
ratifiée par les pays africains contrairement aux pays européens. Mais
c’est une convention avec un champ d’application très réduit. D’abord,
parce qu’elle est d’application facultative, ensuite très peu de pays l’ont
ratifié au plan mondial, et elle ne vise pas toutes les ventes de
marchandises, elle ne concerne que les ventes entre professionnels.
Pour toutes ces raisons, les usages du commerce international sont
beaucoup plus appliqués que la convention de Vienne.
Les In Co Terms sont des usages du commerce international régissant
les relations entre vendeur, exportateur et acheteur, importateur. Ils
concernent donc la vente international de marchandises. Ce sont des
termes du commerce international. Par contre, il y a des usages très
voisins de ces Incoterms. On les appelle les Liners terms. Ces Liner
terms sont aussi des usages du commerce international et qui régissent
les relations entre la compagnie maritime et le chargeur (exportateur ou
importateur). Ces usages déterminent les conditions d’embarquement
au départ et de débarquement à l’arrivée. Par conséquent, les Liners
terms concernent le transport international de marchandises par mer. On
dit alors qu’il s’agit des termes, des lignes régulières. Les Incoterms en
tant que usages du commerce international ont été codifiés pour la
première fois par la Chambre de Commerce Internationale de Paris en
1933. Ces Incoterms ont fait l’objet de révisions périodiques régulières
par la CCI. Ainsi, ils ont été successivement révisés en 1967, 1976,
1980, 1990, 2000, 2010, 2020. Jusqu’en 2010, ils étaient composés de
treize (13) termes. Mais depuis 2010 ils ont été réduits à 11 termes. Ils
sont identifiés par un code à 3 lettres (FOB par exemple). Ces révisions
n’ont pas pour objet d’abroger les termes précédents. Ces Incoterms
sont des usages mais quand ils sont intégrés dans un contrat, ils
deviennent des clauses contractuels. Par conséquent, les parties sont
libres de les modifier en y rajoutant des compléments. Ces In Co Terms
peuvent faire l’objet d’un classement. En effet, on peut classer les In Co
Terms de différentes façons. Mais, le critère principal pour les juristes
consiste à distinguer la vente au départ de la vente à l’arrivée. C’est un
critère qui permet d’identifier la frontière des responsabilités entre le
vendeur et l’acheteur.
Dans les ventes au départ, le transfert de risques passe du vendeur à
l’acheteur dans le pays du vendeur avant le départ de l’engin. C’est
pourquoi on parle de vente au départ.
Pour les ventes à l’arrivée, le risque passe du vendeur à l’acheteur une
fois l’expédition arrivée à destination. Il y a plusieurs ventes au départ
et à l’arrivée (il y a des Incoterms au départ et des Incoterms à l’arrivée).
La vente Ex Works : On la traduit par la vente à l’usine. L’usine c’est
le terme consacré mais ça peut être l’entreprise, l’entrepôt, le champ…
Dans ce type de vente, le vendeur va fournir le produit dans la qualité
et la quantité convenues, il va également fournir des documents (le
certificat d’origines et la facture commercial). IL devra aussi procéder
à l’emballage de la marchandise. S’il lui a été notifié que c’est un
produit qui va à l’extérieur, il devra fournir les documents de douanes.
En contrepartie, l’acheteur Ex Works paye le prix Ex Works dans les
conditions prévues. Il appartient à l’acheteur Ex Works d’acheminer la
cargaison vers le moyen de transport principal. L’acheteur devra ensuite
s’occuper de la déclaration en douane à l’export. Il n’est pas exclu que
l’acheteur demande au vendeur de se charger de quelques prestations
supplémentaires.

La vente FAS (Free Alongside Ship ) : Dans cette vente au départ, les
risques vont passer du vendeur à l’acheteur sur le quai d’embarquement.
Dans cette vente, le vendeur sait que la cargaison va passer par la mer.
Par conséquent, il doit l’emballer de façon convenable. Il va en plus
fournir des documents. Il lui appartient de faire la déclaration en douane
à l’export. Quant à l’acheteur, il va payer le prix FAS. Il va indiquer en
plus le port et le quai d’embarquement et donner le nom du navire qui
doit le transporter (le lieu du transfert du risque). C’est en ce lieu qu’il
sera substitué au vendeur en terme de responsabilité.

La vente FOB (Free On Bord) : C’est aussi une vente au départ. Dans
cette vente le transfert de risques se fait dans un navire à bord.
L’acheteur va payer le prix FOB. Il choisit le transporteur. C’est lui qui
assure la cargaison laquelle voyage à ses risques et périls.

La vente CAF (Coût Assurance et Fret) : La vente CAF est une vente
maritime. C’est également une vente au départ car le transfert des
risques s’opère dès le départ après embarquement comme dans la vente
FOB. C’est une vente au départ(la vente dans laquelle la cargaison
voyage aux risques et périls de l’acheteur) complexe parce que dans
cette vente, il appartient au vendeur de la marchandise de souscrire à
l’assurance faculté. Dans la vente CAF le vendeur fournit la cargaison
dans la qualité et la quantité convenues. Il va fournir également les
documents correspondants, il lui qui appartient de faire la déclaration
en douane à l’export. Il va emballer la cargaison de façon convenable,
il va la transporter jusqu’au port d’embarquement. Il lui appartient de
choisir le navire transporteur (une spécificité de la vente CAF), la
compagnie de transport, le port d’embarquement, il conclut le contrat
de transport international par mer. Par conséquent, il va endosser la
qualité d’expéditeur dans le contrat de transport. Il lui appartient aussi
de faire embarquer la marchandise à bord parce que le transfert des
risques du vendeur à l’acheteur se fait à bord. En plus le vendeur CAF
souscrit à la police d’assurance faculté bien que sa responsabilité
s’arrête avant que le navire ne lève l’encre. L’acheteur CAF comme
dans toutes les ventes internationales, doit payer le prix CAF(le prix
CAF est plus élevé que le prix FOB car le vendeur a plus de charges
dans cette vente), il va prendre en charge la cargaison à bord du navire
avant le départ. Par conséquent c’est lui qui devra supporter les risques
et périls du voyage. Il a aussi la qualité de partie au contrat de transport
parce que c’est lui le destinataire de la marchandise. À l’arrivée c’est
l’acheteur CAF qui s’occupe du débarquement de la cargaison et de son
dédouanement.
Les ventes à l’arrivée : C’est toutes des ventes en D (Delivered). Ex :
La vente DAP (Delivered At Place) : C’est une vente à l’arrivée dans
laquelle la livraison se fait en un lieu précis, un lieu convenu mais la
cargaison est sous douane, elle n’est pas dédouanée. Ce qui veut dire
que jusqu’à cet endroit c’est le vendeur qui est responsable. C’est lui
qui doit exécuter toutes les prestations jusqu’à ce que la marchandise
arrive dans cet endroit. L’inverse, de la vente DAP c’est la vente DPP.
La vente DDP (Delivered Duty Paid) : C’est la vente DAP plus
dédouanement. La vente DDP est la vente la plus achevée c’est-à-dire
c’est la vente dans laquelle le vendeur assume le maximum
d’obligations et l’acheteur le minimum d’obligations. Dans cette vente
DDP le vendeur paie tous les frais de dédouanement à l’arrivée. Il livre
à l’acheteur une marchandise prête à la consommation. La facture DDP
sera plus chère pour l’acheteur.
La nouvelle vente (2020) : C’est la vente DPU (delivered at Place
Unloaded). Dans cette vente, le vendeur livre la marchandise dans le
pays de destination en un endroit précis avant débarquement du moyen
de transport.
La vente bord champs : elle n’est pas un Incoterm sauf que dans la
pratique elle s’apparente à une vente à l’usine. Souvent, elle concerne
les produits agricoles vendus dans les lieux de production. Il faut plutôt
parler de vente Ex Works parce la vente bord champs n’existe pas dans
le langage des Incoterms. Par rapport à ces Incoterms, les pays africains
ont très tôt coordonner leurs politiques économiques pour faire en sorte
que nos pays profitent largement des retombées de notre commerce
extérieur. Ils ont retenu qu’il faut que les importateurs africains achètent
FOB et exportent en CAF. Pour rendre cette règle effective, il a fallut
adopter des textes sur le plan interne. Au Sénégal, c’est un décret de
1978 portant organisation et fonctionnement du conseil sénégalais des
chargeurs qui exige des chargeurs sénégalais d’acheter FOB et de
vendre CAF les obligeant ainsi à choisir une compagnie d’assurance
sénégalaise mais surtout de domicilier l’assurance auprès d’une
compagnie locale, mieux encore en 1983 une loi portant obligation
d’assurer les marchandises et de domicilier l’assurance au Sénégal fut
adoptée le 18 Février. Elle va plus loin en exigeant une obligation
d’assurance faculté pour la marchandise et une obligation d’assurance
faculté du navire, les deux à domicilier au Sénégal. Le dédouanement
des marchandises à l’arrivée exige de fournir un certain de nombre de
documents parmi lesquels l’assurance faculté.

Chapitre 3 : le financement du commerce international : le crédit

documentaire

Le crédit documentaire est un des moyens de financement des

transactions commerciales internationales. Un moyen sûr, efficace,
sécurisé…
Les transactions commerciales internationales se font avec beaucoup de
risques. Il y a différents types de risques. On parle de risques
commerciales, de risques de fabrication, de risques politiques qu’on
appelle aussi risques pays liés à des situations de tensions entre États,
de risques clients : des partenaires qui ne sont pas fiables, de risques
juridiques, de risques naturels c’est-à-dire des risques liés aux
catastrophes naturelles, de risques de transport de produits. Pour tous
ces risques, il y a des institutions de notation des risques c’est-à-dire
des institutions d’évaluation des pays par degré de fiabilité. Certains
pays comme le nôtre mettent en place des institutions d’État permettant
de garantir ces risques. Il en est ainsi de La Compagnie Française
d’Assurance pour le Commerce Extérieur (COFACE), de l’Agence
Sénégalaise d’Assurance pour le Commerce Extérieur ( ASACE ) qui a
existé de 1981 à 1998. Il s’agissait d’une société d’État. En 1998, elle a
été privatisée pour devenir la Société Nationale d’Assurance du Crédit
et du Cautionnement (SONAC). Cette SONAC est une société nationale
avec une participation minoritaire de l’État de 25% du capital et de la
SONAM avec 75%. Elle a mis en place des mécanismes de crédit
d’assurance à l’export. Cela veut dire que tout acteur commercial
sénégalais qui fait des transactions commerciales internationales, peut
se faire couvrir par la SONAC pour faire face aux risques de non-
paiement à l’export. Ce risque est couvert de deux manières : ça peut
être un risque commercial. Si c’est un risque commercial, la SONAC
peut couvrir à hauteur de 90% de la créance. Lorsque c’est un risque
politique, la SONAC peut couvrir jusqu’à 75% de la créance. Ceci est
une manière de minimiser les risques des transactions internationales.
Mais ce mécanisme ne concerne que les opérations d’export. Par contre,
les importations ne sont pas couvertes. C’est pourquoi dans
l’international, des mécanismes juridiques ont été mis en place pour
couvrir aussi bien l’import que l’export. Parmi ces mécanismes, il y a
justement le crédit documentaire. C’est l’un des plus utilisés parce qu’il
rassure aussi bien l’importateur que l’exportateur. C’est un mécanisme
qui passe par le système bancaire. Ce sont donc des usages bancaires
internationaux. Nous allons partir d’une transaction internationale.
C’est un schéma à deux personnes. Le vendeur et l’acheteur qui vont
négocier le contrat de base et chacun prendra des engagements. Si le
contrat est conclu se sera souvent sur la base d’un Incoterm. Pour éviter
le risque de non-paiement, le vendeur va exiger de l’acheteur
d’effectuer le paiement par virement bancaire en lui fournissant un
crédit documentaire. Mais, l’acheteur avant de conclure le contrat devra
négocier avec sa banque. Il y aura alors des chaines de contrats qui
partent du contrat de base c’est-à-dire celui liant le vendeur et
l’acheteur. L’acheteur va demander à sa banque d’ouvrir pour lui un
crédit documentaire. Si la banque accepte, il devient client de la banque
dans le cadre d’un contrat bancaire. L’acheteur devient donc le donneur
d’ordre. La banque qui accepte va prendre le nom de banque émettrice
ou de banque apéritrice. Mais dans l’engagement pris dans le contrat de
base, le vendeur va exiger le paiement par une banque de son choix, de
son pays. La banque émettrice va envoyer un courrier au vendeur. Le
document est une lettre de crédit ou accréditif c’est un document par
lequel la banque va s’engager à payer pour son client à la condition que
le vendeur lui envoie les documents qu’elle va lister. Parmi ces
documents, il y a des factures, la liste de colisage c’est-à-dire la liste
des biens vendus, mais il y a surtout le document de transport par lequel
les marchandises seront acheminées vers le pays de l’acheteur. Ce
document est souvent un connaissement. C’est un document qui
constate le transport de marchandises par mer. Si la banque reçoit ces
documents, cet engagement de la banque consacre l’émission du crédit
documentaire. Pendant longtemps les usages bancaires avaient donné à
cet engagement bancaire deux forces différentes : dans certains cas, la
banque pouvait rétracter son engagement pour différentes raisons. Dans
le deuxième cas la banque ne pouvait pas se rétracter quelle qu’en soit
la raison. Dans le premier cas, on parle de crédit documentaire
révocable et dans le second, de crédit documentaire irrévocable. Dans
le contrat de base, les vendeurs exigeaient des acheteurs de leur fournir
seulement des crédits documentaires irrévocables. C’est la raison pour
laquelle la pratique de l’engagement bancaire révocable a disparu. On
s’est rendu compte que les engagements bancaires irrévocables était
devenus la règle. Dans le contrat de base, le vendeur exige souvent qu’il
soit payé par une banque de son pays. Par conséquent, la banque
émettrice va procéder au paiement par l’intermédiaire d’une banque du
pays du vendeur. Cette deuxième banque s’appellera banque
confirmatrice ou banque correspondante parce qu’elle sert de relais à la
première. C’est justement cette deuxième banque qui in fine va payer
le vendeur. En tant que banque confirmatrice, elle souscrit un
engagement qui a la même force juridique que celui de la première.
C’est ces deux engagements bancaires qu’on appelle crédit
documentaire irrévocable et confirmé. En termes juridiques, le vendeur
bénéficie ainsi d’une bonne sécurité juridique pour le paiement de ce
qui lui est dû. En effet, sur la base de fictions juridiques, il bénéficie de
plusieurs engagements contractuels qui lui permettront de poursuivre
les banques sur une base contractuelle. En effet, le vendeur a trois
recours fondé chacun sur un contrat. Le premier est contre l’acheteur en
vertu du contrat de base. Il peut également poursuivre la banque
apéritrice sur une base contractuelle parce que l’engagement de la
banque apéritrice fait naitre sur sa tête un engagement personnel et
direct au profit du vendeur. Du fait de cet engagement, la banque
apéritrice ne peut pas invoquer le fait que le compte du client est
débiteur pour ne pas payer car étant un codébiteur solidaire. La banque
apéritrice a accordé un crédit à son client. Mais ce crédit est particulier,
on l’appelle crédit par signature. Le vendeur bénéficie d’une action
contre la banque confirmatrice. La banque correspondante en
confirmant l’engagement de la première banque devient ainsi débitrice
du vendeur parce que son engagement fait naitre sur sa tête un
engagement direct et personnel. Elle devient à ce titre codébiteur
solidaire. La banque confirmatrice, poursuivie, ne peut pas soulever
l’argument selon lequel n’ayant pas reçu de fonds de la part de la
première banque, elle ne peut pas payer. L’effectivité du paiement est
conditionnée par l’envoie par le vendeur des documents. C’est pour
cette raison qu’on dit que le mécanisme est une vente documentaire
parce que les banques ne s’intéressent et ne se fient qu’aux documents.
C’est pourquoi dans ce système, il y a beaucoup de fraudes possibles
avec l’utilisation de faux documents. Mais l’exigence des documents
n’est pas suffisante, la banque doit vérifier que les documents reçus sont
conformes à ceux qui avaient été prévus dans la lettre de crédit. À ce
niveau la banque sera en face de trois situations possibles : les
documents sont conformes, dans ce cas la banque est obligée de
procéder au paiement. On dira que la banque va lever les documents.
Avant de payer, la banque va débiter le compte de son client d’un
montant égal au capital prêté majoré du taux d’intérêt et des frais.
Ensuite elle va procéder au virement du capital, mais avant cela, la
banque va faire appel au client et lui fait constater que les documents
sont conformes et lui fait signer soit une lettre de change, soit un billet
à ordre, souvent c’est un billet à ordre. La banque va en effet s’installer
dans le droit cambiaire, un droit spécifique, contraignant qui ne permet
pas au juge d’accorder au client de délais de paiement. C’est seulement
après cela qu’elle va faire le virement. Toutefois, il peut se faire que ces
documents soient des faux, qu’ils ne sont pas conformes. Dans cette
hypothèse, la banque a intérêt à ne pas payer si elle paie, elle engage sa
responsabilité parce qu’elle aura failli à son obligation de diligence et
de vigilance.
Les documents peuvent ne pas être conformes mais la non-conformité
est insignifiante. Il en est ainsi par exemple d’une adresse qui n’est pas
conforme. Dans ce cas, elle peut payer sous réserve de rectification. Si
la fraude est établie avant paiement, la banque ne doit pas payer. À ce
niveau se pose un problème de preuve. Ce système ainsi décrit, résulte
des usages bancaires internationaux, ces usages sont codifiés par la
chambre de commerce internationale de Paris exactement comme les
Incoterms. Mais ces usages ne s’appellent pas des Incoterms mais plutôt
Règles et Usances Uniformes (RUU). Ils sont révisés de façon
périodique comme pour les Incoterms et ne sont pas soumis à
ratification. La dernière version des RUU remonte de 2007.

Chapitre 4 : Le règlement des litiges dans le commerce

international
En droit commercial international, aucune juridiction ne s’impose aux
parties contrairement en droit interne. Dans ce domaine la voie
juridictionnelle est possible mais il est beaucoup plus fréquent de
recourir aux modes alternatifs de règlement des litiges dont notamment
la médiation, la conciliation, l’arbitrage…L’arbitrage c’est la justice
des commerçant. Dans le domaine international, l’arbitrage est devenu
le mode principal de règlement des litiges. Par rapport à cet arbitrage il
y a deux voies : l’arbitrage ad hoc et l’arbitrage institutionnel.
L’arbitrage est institutionnel lorsqu’il est organisé dans le cadre d’un
centre d’arbitrage. Il est ad hoc lorsqu’il est organisé en dehors d’un
centre d’arbitrage. En Afrique avec l’avènement de l’OHADA et la
promotion de l’arbitrage, il y a plusieurs centres d’arbitrage. En général,
chaque pays s’est doté d’un centre d’arbitrage pour connaitre des litiges
commerciales. Ce pluralisme d’institutions incite les parties à délaisser
l’arbitrage ad hoc. Parmi ces centres le plus sollicité dans l’espace
OHADA est le centre de la CCJA. Au Sénégal on a le CAMC (Centre
d’Arbitrage de Médiation et de Conciliation). Ce centre d’arbitrage est
logé à la chambre de commerce mais il est indépendant de la chambre
de commerce. C’est que traditionnellement les centres d’arbitrage sont
logés dans les chambres de commerces parce que c’est la justice des
commerçants. Il est indépendant à tout point de vue. À Abidjan, on a la
CACI Chambre d’Arbitrage de Côte d’Ivoire qui aussi est logé dans la
chambre de commerce d’Abidjan si bien qu’en Abidjan on a deux
chambres de commerces. L’une à la CCJA et la CACI. La promotion
de l’arbitrage participe à un bon environnement des affaires. Il n’y a pas
de hiérarchie entre les centres logés dans les États et celui de la CCJA.
En matière d’arbitrage la saisine est libre. Ainsi, on peut directement
saisir la CCJA même pour la première fois. La saisine de la CCJA n’est
pas un monopôle d’un litige communautaire.
Au plan international, il y a des centres d’arbitrages très célèbres et
crédibles comme le Centre d’Arbitrage de la Chambre de Commerce
Internationale de Paris. C’est l’une des plus célèbres dans le monde
francophone. Nous avons aussi le CIRDI Centre International pour le
Règlement des Différends en matière d’Investissement. Ce centre
comme son nom l’indique est spécialisé à trancher les litiges en matière
d’investissement parce qu’on s’est rendu compte que les investisseurs
rencontres des problèmes dans les pays dans lesquels ils investissent. Il
y a également la Chambre d’Arbitrage Maritime de Paris (CAMP). Ce
centre est spécialisé sur les questions maritimes.
Les textes applicables : concernant les textes, ils n’indiquent que la
procédure à observer dans le cadre d’un arbitrage. Il y en a plusieurs
dont le Traité de Port Luis qui contient des dispositions sur l’arbitrage
commercial. Toutefois, ces dispositions sur l’arbitrage figurant dans le
Traité ne concernent que l’arbitrage au niveau de la CCJA. En effet, ces
dispositions ne s’appliquent pas quand il s’agit de l’arbitrage dans les
États membres. L’arbitrage dans les États membres est régi par l’acte
uniforme relatif à l’arbitrage du 23 Décembre 2017 qui a abrogé et
remplacé l’acte uniforme du 11 Avril 1999. Toutefois, chaque centre
d’arbitrage tel qu’il soit est toujours doté d’un règlement de procédure
d’arbitrage. La CCJA a un règlement de procédure adopté en conseil
des ministres le 23 Décembre 2017. Les règlements des centres
d’arbitrage nationaux sont adoptés par le centre lui-même parce qu’un
centre d’arbitrage est une institution dotée d’organes. Par exemple au
centre de Dakar, l’organe suprême c’est le conseil d’orientation de
l’arbitrage qui joue le rôle de conseil d’administration, en dessous nous
avons le comité de gestion, le président du comité et le secrétaire
permanent. Le conseil d’orientation va adopté un règlement de
procédure de l’arbitrage du centre. Ce règlement de procédure vient en
complément de l’AU. Par contre au niveau de la CCJA c’est le Traité
et le règlement adopté en conseil des ministres qui s’appliquent.
La convention d’arbitrage : c’est le contrat par lequel les parties
acceptent de saisir des arbitres pour trancher leur litige. C’est alors un
contrat, un accord libre qui va produire des effets. Il n’y a jamais
d’arbitrage sans convention d’arbitrage valable. En effet, les arbitres
sont liés par la convention qui va déclencher la procédure. Il ne peut
donc pas y avoir d’arbitrage sous la contrainte, l’arbitrage n’est pas
forcé. Il y a deux types de conventions d’arbitrage. La convention
conclue avant la naissance du litige : la clause compromissoire et celle
conclue après la naissance du litige : le compromis d’arbitrage. On
appelle clause compromissoire l’accord par lequel les parties à un
contrat commercial conviennent de saisir des arbitres pour trancher un
litige éventuel. Elle est toujours insérée dans le contrat, c’est une
disposition du contrat. Mais elle peut également être établie dans un
acte séparé. En revanche, le compromis d’arbitrage c’est l’accord par
lequel les parties acceptent de soumettre le litige déjà né à des arbitres.
Qui peut signer une convention d’arbitrage ? Toute personne
majeure. Mais il s’est posée la question de savoir : Est-ce que l’État
peut conclure une convention d’arbitrage ? Cela a été pendant
longtemps contesté parce qu’on considérait que l’État a un juge naturel:
les juridictions étatiques. Mais cette position a été battue en brèche
parce que l’État étant un acteur commercial, peut compromettre dans le
cadre de ces activités commerciales. Cette position a été expressément
codifiée par l’AU de l’OHADA. En principe, tous les litiges d’ordre
commercial sont arbitrables.
Le déroulement de la procédure d’arbitrage : il s’agit de mettre en
œuvre la convention d’arbitrage. Quand c’est un arbitrage institutionnel
l’une des parties va saisir le centre désigné par le biais d’une demande
arbitrale. Le centre va enregistrer cette demande et l’envoyer à l’autre
partie pour l’inviter à répondre à l’arbitrage. Ensuite chacune des parties
va désigner un arbitre sous le couvert du centre d’arbitrage. Les deux
ainsi désignés vont désigner un troisième arbitre qu’on appelle le tiers
arbitre qui sera automatiquement le président du tribunal arbitral.
Qui peut être arbitre ? Toute personne peut être arbitre pourvu qu’il ait
les compétences. Au Sénégal, même les magistrats peuvent être
arbitres. Pour aider le choix des arbitres, chaque centre d’arbitrage a
une liste d’arbitres agrées. Mais cette liste est purement indicative, les
parties ne sont pas tenues de choisir un arbitre inscrit sur la liste. La
désignation des arbitres peut faire l’objet de contestation notamment
quand l’arbitre est suspecté de partialité. La contestation est tranchée
par le centre lui-même. En effet l’une des règles d’or c’est que l’arbitre
doit être indépendant et impartial. Sous ce rapport l’arbitre emprunte
les règles applicables au magistrat : indépendance et impartialité. Pour
toutes ces raisons, les arbitres peuvent être récusés par les parties. Un
arbitre récusé va être remplacer suivant la même procédure. Le tribunal
arbitral est généralement composé de trois arbitres. Cependant, Il est
possible que le tribunal soit constitué par un arbitre unique qui va être
désigné d’un commun accord des parties. L’arbitrage étant confidentiel,
lorsque c’est un arbitre unique qui n’a pas toutes les compétences
requises, il aura des difficultés à conduire la procédure. C’est pourquoi
il est préférable que le tribunal soit constitué de trois arbitres. Une fois
le tribunal constitué, il va siéger. La procédure va se décliner en
plusieurs audiences. La première audience en général consistera à
rédiger un acte de mission. Au centre de Dakar on l’appelle procès-
verbal de la conférence préparatoire et à la CCI on l’appelle un acte de
mission. L’acte de mission signé par les parties et les arbitres constitue
le tableau de bord c’est-à-dire les termes de référence de leur affaire.
Ainsi, doit y figurer les noms et adresses des parties, des arbitres, le
rappel des faits… En effet, il est interdit aux arbitres de statuer ultra
petita ou infra petita. Il doit y figurer le délai imparti au tribunal pour
trancher. Le délai fixé est susceptible d’être prorogé mais d’un commun
accord sous le couvert du centre d’arbitrage en cas d’arbitrage
institutionnel et les arbitres ont l’obligation de respecter le principe du
contradictoire. L’arbitrage est souple car les arbitres peuvent se
déplacer. Cette souplesse est un avantage de l’arbitrage d’autant que
l’arbitre n’a pas l’impérium. On appelle la décision des arbitres
sentence arbitrale. Cette sentence est rédigée librement mais ce qui est
obligatoire c’est qu’il ait des motifs et des dispositifs. Mais souvent
quand il s’agit d’un magistrat, il rédige la sentence comme il rédigerait
un jugement ou un arrêt. Dans la sentence les arbitres vont liquidés les
frais de la procédure. Dans l’arbitrage institutionnel il y a trois types de
frais : les frais administratifs, les frais de procédure et les honoraires des
arbitres. Les frais administratifs et les honoraires sont indexés au
montant du litige à trancher. Il y a plusieurs catégories de sentences
arbitrales : la sentence d’accord partie, la sentence est dite d’accord
partie lorsqu’en cours de procédure les parties trouvent un règlement
amiable. Ce règlement va être soumis aux arbitres qui vont
l’homologuer dans le cadre d’une sentence d’accord partie. La sentence
provisoire qui a pour objet de prendre des mesure provisoires en
attendant de trancher le fond du litige. La sentence est partielle
lorsqu’elle tranche une partie du litige alors que la sentence est
définitive lorsqu’elle répond à toutes les questions et met fin au litige.
L’exécution de la sentence arbitrale : la sentence une fois rendue est
revêtue de l’autorité de la chose jugée et peut être exécutée
volontairement. Mais il peut arriver que la sentence soit contestée.
Ainsi, si une partie souhaite l’exécution forcée de la sentence, elle devra
en demander l’exéquatur qui est donné par le juge compétent. Au
Sénégal c’est le président du tribunal du commerce ou le juge qu’il va
déléguer pour cela. Le juge de l’exéquatur ne statue pas sur le fond, il
s’en tient seulement à vérifier que les arbitres ont respecté la procédure.
Quand il s’agit d’une sentence CCJA seule la cour de justice de la CCJA
peut exéquaturer. Quand c’est une sentence rendue en dehors de la
CCJA, l’exéquatur est donné par le juge du lieu d’exécution.
L’exéquatur des sentences rendues en dehors de la CCJA est apprécié
conformément à l’AU. Par contre, l’exéquatur des sentences rendues
sous l’égide de la CCJA est apprécié conformément au Traité de
l’OHADA. Lorsque la sentence a été rendue en dehors de l’OHADA,
elle est exéquaturée chez nous en application de la convention de New
York du 10 Juin 1958 sur la reconnaissance et l’exécution des sentences
arbitrales étrangères. Les sentences arbitrales sont susceptibles de voies
de recours. Mais contrairement à la voie juridictionnelle, l’AU sur
l’arbitrage interdit les voies de recours ordinaires pas d’appel pas de
pourvoi en cassation. Seules les voies de recours extraordinaires sont
acceptées le recours en annulation, la tierce opposition et le recours en
révision.