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Introduction
C’est une branche du droit qui se propose d’étudier ….
Du PDV de son objet le DC est un droit se caractérisant par l’autonomie de la volonté des parties
malgré l’absence de contrainte
Aujourd’hui on peut le définir comme étant le droit qui étudie les contrats internationaux et est
régulé par des institutions spécialisées que sont :
Elle a élaboré des conventions internationales, des lois types ainsi que des règlements internationaux
II- La CNUCED
Dans ce droit il existe trop d’inégalité car les pays font des échanges selon leur affinité et dans les
années 70 à 80 la CNUCED a connu son apogée avec le NOMIC (Nouvel Ordre Maritime
International).
III- L’OMC
Ancien GATT (1947) elle s’intéresse essentiellement à un certain nombre de domaine notamment
Elle s’occupe de régler les conflits entre les États à travers l’organe de l’ORD (organe de règlement de
conflits ou de différends)
-Les comités nationaux (au Sénégal depuis quelques années il existe un comité national de la CCI
Chambre Commerciale Internationale)
-La fédération internationale des chambres de commerce qui consiste à favoriser des échanges
commerciaux au niveau mondial
Il existe très peu de conventions interactives dans le DCI. Toutes celles qui existent sont en général
supplétives de la volonté.
Ex:
-La convention des Nations Unies sur la vente internationale de marchandises (la CVIM) adoptée le
11 Avril 1980 à Viennes
B- La coutume internationale
Ce sont des pratiques commerciales internationales qui ont subi l’épreuve du temps et qui sont
acceptées par tous si bien que CCI les codifie à travers un comité d’experts. Cette dernière s’occupe
de la facilitation et de l’harmonisation des normes internationales. Les ventes les plus célèbres se
retrouvent dans 2 secteurs fondamentaux
Dans le 1er cas il s’agit des INCOTERMS (pratiques et usages utilisés en DCI) [International
Commercial Terms]
Dans le 2nd cas, il existe plusieurs types de financement du CI. Le plus connu est le crédit bancaire,
plus connu sous le terme d’usances et règles uniformes en matière de crédit bancaire. Mais ces
usages ne sont pas des conventions parce qu’ils ont un caractère contractuel.
La loi nationale a pour vocation de s’appliquer dans l’ordre interne mais il peut y arriver et de façon
exceptionnelle qu’une loi interne puisse s’appliquer à une transaction internationale.
D- La jurisprudence internationale
Il s’agit soit du critère objectif ou encore subjectif (section 1) ainsi que les clauses essentielles
applicable au contrat (section 2).
Le critère d’extranéité a toujours été déterminant pour définir l’internationalité des contrats. Il
repose soit sur la nationalité des parties ou encore sur le territoire. Lorsqu’il repose sur la nationalité
des parties on parle de critère subjectif. C’est pourquoi on dira qu’un contrat est international
lorsque les parties sont de nationalités différentes. Mais aujourd’hui ce critère n’est plus satisfaisant
à cause du critère objectif.
Pour défini l’internationalité des contrats le critère du territoire a été déterminant et cela a été
manifeste dans une affaire qui opposait Sieur Martelet et Dame Pricourt où la jurisprudence avait
retenu entre 1928 et 1930 que le contrat du commerce international serait défini comme celui dans
lequel il existe un flux et reflux de marchandises à travers les frontières.
Il en existe plusieurs dans un contrat international. Il s’agit de la clause relative à la loi applicable,
celle relative aux règlements des litiges, celle relative à la modification ou à la révision du contrat,
celle relative à la monnaie et celle portant sur la langue applicable.
Dans un contrat international, les parties doivent obligatoirement choisir la loi applicable ce qui
permet d’éviter l’amalgame et les difficultés car en matière de règlement des litiges le juge étatique
ou privé pourrait s’appesantir sur celle-ci.
C’est une clause qui doit figurer dans le contrat international faisant partie des dispositions finales. Il
s’agit de la clause par laquelle les parties conviennent dans le contrat de la juridiction à saisir en cas
d’un éventuel conflit ou d’un conflit à naître. A travers cette clause on peut soit désigné une
juridiction étatique ou encore une juridiction privée.
Dans le 1er cas, il s’agit de la clause attributive de compétence juridictionnelle. En DIP on parle de
clause d’élection du for.
Dans le 2nd cas, il s’agit des modes alternatifs de règlement des litiges que l’on peut désigner par
l’arbitrage la médiation et la conciliation. Ces différentes clauses doivent être acceptées par toutes
les parties au contrat.
Paragraphe 3: La clause relative à la monnaie
Dans la pratique internationale relative au commerce, la monnaie ne s’impose pas parce que les
parties restent libres de choisir leur monnaie de référence sauf exception.
Elle n’est pas une chose automatique. En effet comme en droit interne le contrat international est
soumis au parallélisme des formes. Ici il s’agit de la prohibition de toute révision unilatérale. Dans le
contexte interne, on a souvent recours à la clause d’échelle mobile ou à la clause d’indexation. Ces
clauses permettent d’adapter le contrat aux variations et aux fluctuations économiques. Dans le
contexte international, ce même système est valable et l’une des expressions souvent utilisées est la
clause hard ship. Dans ces clauses, il s’agit de renégocier tout le contrat alors que les clauses
d’indexation ou d’échelle mobile il s’agit de renégocier seulement le prix.
La désignation de la langue contractuelle dans la négociation du contrat international est une clause
fondamentale. Cependant il faut relever que la langue de la négociation au contrat peut ne pas être
la langue du contrat. De même paradoxalement la langue du contrat peut ne pas être la loi du
contrat.
Dans un contrat international, la loi du contrat est toujours rattachée à la loi d’un État. C’est
pourquoi elle est appelé la lex contractus. Cette loi doit être choisie par les parties. Même s’il existe
plusieurs conventions il faut relever qu’à défaut des choix des parties, il faut s’en référer au système
de conflit de loi. C’est à travers ce dernier que le juge va s’en référer pour choisir le droit qui sera
applicable aux parties.
Elles évoluent individuellement dans le CI mais à cause des enjeux et des risques, la crédibilité de ces
personnes est fragile. C’est la raison pour laquelle il est préférable dans le DCI de faire du commerce
par l’intermédiaire des personnes morales.
Elles sont plus crédibles et leur activité commerciale est plus pérenne. Il s’agit des personnes morales
de droit public et privé.
Il s’agit des sociétés commerciales ainsi que tout groupement économique. En effet le statut de la
personne morale de DP c’est à dire son existence juridique est rattaché à un État. Ce qui permettra
de déterminer les modalités de fonctionnement à travers une loi applicable.
Les personnes morales de droit privé posent parfois le problème de détermination de leur
nationalité. Ainsi sur le plan juridique la loi de 1985 relative aux sociétés commerciales laquelle avait
adopté le COCC avait pour résoudre ce problème posé les principes de détermination de la
nationalité. Pour le COCC, il fallait se focaliser sur:
Mais avec l’avènement de l’acte uniforme, ces critères pourraient être contestés. C’est la raison pour
laquelle le COCC a abrogé la loi de 1985. Or aujourd’hui l’acte uniforme ne règle pas la question
relative à la détermination des nationalités des sociétés.
Dans les critères de détermination de la nationalité il existe des critères subsidiaires accessoires ou
secondaires.
Le siège social d’une société ou d’une personne morale de droit privé est déterminant. Cependant ce
dernier peut être statutaire ou encore réel.
Il est considéré comme le domicile pour les personnes morales. C’est pourquoi il est le lieu du
principal établissement de celui-ci. Le siège social statutaire est celui qui est prévu dans les statuts et
pour des raisons d’ordre matériel, il peut ne pas être le siège social réel. Dans certains pays, le siège
social statutaire est choisi en fonction de la flexibilité fiscale. Mais le choix du siège social statutaire
peut être motivé pour des raisons de fraude d’où la nécessité de l’existence d’un siège social réel.
C’est le lieu de l’effectivité décisionnel des organes de direction. C’est le lieu où la société a un lien
effectif et réel avec le pays. Ce critère a permis avec l’abondance jurisprudentielle d’éviter plusieurs
fraudes.
Ce problème avait été soulevé par le traité de Yaoundé qui mettait plusieurs pays en cause. Dans ce
traité les statuts prévoyaient que le siège de Air Afrique serait en Côte d’Ivoire or pour permettre la
visibilité de chaque actionnaire, il avait été prévu que chaque Etat aurait un siège de air Afrique dans
son territoire. Mais avec le contexte de l’OHADA en cas de faillite la procédure judiciaire devait être
déclenchée dans L’Etat du siège social. Ce texte fait mention de la possibilité d’ouverture de la
procédure principale non seulement au siège social mais encore de la possibilité de l’ouverture de la
procédure secondaire dans les autres États. Dans cette affaire, la procédure principale avait alors été
initiée en Côte d’Ivoire et certains pays avaient aussi accepté d’ouvrir une procédure secondaire et
cela conformément à l’acte uniforme.
Dans cette affaire, le problème reposait sur le juge sénégalais qui avait aussi décidé d’ouvrir la
procédure principale et non secondaire mais la décision a été en faveur du juge ivoirien parce que le
siège social réel d’air Afrique était effectivement à Abidjan parce que c’était le lieu du principal
établissement et de prise de décision donc par conséquent les autres états n’avaient que des
succursales.
Dans la pratique en réalité il ne devait pas y avoir de litiges ou de contentieux parce que les
différents avions air Afrique étaient immatriculés en CI donc c’était compréhensible que le juge
ivoirien soit compétent en l’espèce.
Il existe d’autres critères qui peuvent nous aider à la détermination de la nationalité d’une société ou
d’une personne morale. Il s’agit de la nationalité, du contrôle et du lieu d’exercice des activités.
En réalité, si les actionnaires ou associés ont la même nationalité la société aura la nationalité de ses
actionnaires ou de ses associés. Mais il faut souligner que ce n’est qu’un critère accessoire parce qu’il
peut être balayé par un autre critère.
Lorsqu’on est actionnaire majoritaire dans une société cela sous-entend qu’on a le contrôle et par
conséquent le privilège décisionnel mais ce critère pourrait ne pas être crédible à cause du
C’est un critère objectif qui permet d’établir un rapprochement entre la société et les associés ou
actionnaires. Mais dans certaines situations ce critère pourrait être revu à cause de l’existence de
critères déterminants.
Le problème de piratage des données informatiques ne permet pas une sécurité dans les
transactions commerciales dans la mesure où on peut acheter à l’étranger avec des personnes ayant
une fausse identité dans la mesure où on est sur de notre propre identité et non de l’identité
d’autrui.
Elle est relative à celui de l’accessibilité de ces derniers. En effet les échanges électroniques
entraînent la transmission des droits parce qu’il consiste à transférer les droits à la faveur d’un ordre
donné par le titulaire du droit sur le document. Pour le document papier cela suppose un titre c’est à
dire un document qui sert de support au droit et c’est dans ce sens que l’on paie les transactions soit
par lettre de change, par billet à ordre ou encore par chèque.
La question du lieu du contrat entraîne aussi celle du droit applicable. Ces problèmes sont inhérents
au DCI et conduisent jusqu’aujourd’hui à plusieurs litiges. Pour régler ces problèmes il est nécessaire
de se référer au principe du DIP en matière de compétence juridictionnelle.
Traditionnellement il était impensable et inconcevable de faire des échanges par voie électronique
c’est à dire de conclure des contrats par ces moyens-là. Hors aujourd’hui avec l’avènement des
réseaux sociaux, les problèmes qui existent nécessitent plusieurs solutions.
C’est une loi qui est proposée par la CNUDCI qui avait consacré en 1996 des contrats électroniques
par une loi type n’étant pas applicable aux États. Les NU n’ont donné qu’une simple indication pour
préciser ce qui doit être dit ou être fait. Dans cette loi la solution retenue concernant la valeur
probante des données informatique est « l’équivalence fonctionnelle entre le document papier et le
document électronique » Cette loi a mis en place tout un dispositif pour condamner toute
discrimination qu’il pourrait y avoir entre les 2 types de documents. Mais lors de la conclusion des
contrats le problème souvent constaté est l’envoie des originaux papiers dans la mise en œuvre des
contrats électroniques afin de donner force obligatoire au contrat.
La solution qui repose sur ce système repose sur l’existence d’une clé unique et d’un code
confidentiel où la confidentialité des informations une fois utilisée avec ces instruments sont détruits
et le code ne sera utilisé que par les seuls partenaires. Ce système de codage a beaucoup été utilisé
dans les échanges entre l’Europe et les USA. Mais ce système ne peut pas remplacer le problème de
la négociabilité des documents. Aujourd’hui il faut noter que jusqu’à ce jour aucune solution
convenable n’a été retenue concernant le piratage ce qui fait que le problème relatif à l’identification
de l’origine des messages n’est pas encore maîtrisé car le véritable problème se trouve au niveau de
la preuve. Dans la législation française une réforme apportée par la CNUDCI avait été adapté dans le
sens de la non-discrimination
Dans le contexte de l’UEMOA une institution chargée de la cybercriminalité au SN a été créée par
une loi de 2003 relatif aux instruments de paiement qui a pris en compte des données informatiques
en considérant que le paiement pourrait être effectué par la voie électronique et par conséquent
avoir la même valeur que le paiement traditionnel. Dans le cas du DCI une réforme relative aux
INCOTERMS en 2009 relatif aux règles et usances uniformes en matière de document informatique
en 98 avait été prise en compte et chacun de ces documents avaient pour objectif l’adaptation ou la
prise en compte des contrats internationaux ce qui fait que désormais les INCOTERMS règles et
usances ont la même valeur que les documents papiers
-soit les parties renvoient devant les juridictions étatiques à travers une clause attributive de
compétence juridictionnelle
-soit les parties choisissent le mode privé de règlement de litiges et dans ce sens on parle de mode
alternatif de règlement de conflits.
Il existe plusieurs mode de règlement de litige c'est-à-dire qu’en cas de contentieux ou de litige on
peut soumettre ce litige soit à l'arbitrage à la médiation ou à la conciliation commerciale. L'arbitrage
est le mode privilégié de règlement de conflit en droit des affaires dans ce mode les arbitres sont
investis d'un pouvoir juridictionnel c'est à dire qu'ils doivent trancher comme des juges étatiques
alors que dans la médiation et la conciliation le médiateur ou le conciliateur n'ont pas le pouvoir de
trancher un litige. Ils sont considérés comme de simple facilitateur à la prise de bonne décision par
les parties par le rapprochement des parties. Il faut noter que dans la médiation le médiateur joue un
rôle passif alors que le conciliateur joue un rôle actif
Paragraphe 1 : L'arbitrage
-L'arbitrage ad hoc : C’est un arbitrage rendu en dehors de toute centre d'arbitrage. En réalité les
centres d'arbitrage se trouvent dans les chambres de commerce. Le centre est indépendant de la
chambre de commerce. Il peut aussi arriver que ces centres d'arbitrage existent ou soient en dehors
de la chambre de commerce exemple : la CCJA qui est le centre d'arbitrage de l'ohada
-L'arbitrage institutionnel : c'est un arbitrage qui est rendu dans un centre d'arbitrage lorsque la
procédure est organisée dans le centre. En réalité se ne sont pas les centres qui rendent la décision
mais les arbitres indépendants
Au Sénégal, c'est le code de procédure civil qui traitait de la question avant 98. Une autre loi a été
introduite dans le COCC avec le nouvel article 826. Cette loi a fait l'objet d'un décret d'application du
5 juin 1998 et dont l'applicabilité était difficile avec le droit communautaire du 11 mars 99 sur
l'arbitrage
b) Le droit communautaire
-Du règlement d'arbitrage de la CCJA qui vient compléter les dispositions du traité en matière
d'arbitrage. Ce règlement ne s'applique que devant la CCJA mais il faut noter que tous les centres
d'arbitrage sont toujours dotés d'un règlement pour préciser le mode de fonctionnement du centre.
A ce titre il existe deux règlements de procédure : le règlement de la cour commune de justice et le
règlement de la cour d'arbitrage. Il faut noter que concernant l'acte uniforme sur l'arbitrage il existe
certaines dispositions contradictoires par rapport au traité dans les articles 21 et suivant du code.
C- L'arbitalité du litige
1- Conditions relatives au litige
Pour qu'un litige soit arbitrable il doit s'agir d'un différend ou d'un contentieux arbitrable
(disponibilité des droits). Cela sous entend que le contentieux doit être d'ordre privé d'abord et
spécifiquement d'ordre commercial ainsi à contrario même si les contrats peuvent être soumis à
l'arbitrage tous les contrats ne sont pas arbitrables.
Toute personne y compris vous peut soumettre leur litige à l'arbitrage (article 21 du traité). Par
l'expression toute personne nous comprenons aisément qu'il s'agit de personnes physiques ou
morales y compris l'état et ces démembrements. Cette disposition vient clore le débat sur l'exclusion
de l'état à aller en arbitrage.
Pour qu'un litige soit arbitrable il faut que les parties aient convenues librement et d'un commun
accord à compromettre. Dans ce cas les parties ont deux possibilités :
Cette clause doit être explicite et non équivoque mais il peut arriver que les parties ne l'est pas prévu
dans le contrat initial si bien qu'ils pourraient le prévoir dans un avenant au contrat initial. La
manière de formuler la clause peut être différent d'un contrat à un autre. L'essentiel est que
l'existence de la clause puisse être prouvé de façon non équivoque. En tout état de cause il faut que
les parties expriment la volonté d'aller en arbitrage. Il arrive souvent que cet accord provienne d’un
échange par mail ce qui fera la preuve de cet accord. Il faut noter que la clause compromissoire est
un accord autonome ce qui sous-entend que si le contrat est nul cette nullité n'influence pas la
validité de la clause.
Exemple : L’affaire express navigation contre l'état du Sénégal dans une sentence rendue le 12 août
1983
-Elle entraîne la mise en place des tribunaux arbitraux. Dans ce contexte qui peut réellement être
arbitre ?. En principe les parties choisissent librement les arbitres. Chaque partie choisit un arbitre et
les deux arbitres choisis désignent un 3eme arbitre qui sera le président du tribunal.
Mais il peut arriver aussi que les parties aient convenues que le tribunal ne sera composé que d’un
seul arbitre. Dans ce cas les parties doivent s’entendre sur la nomination de cet arbitre unique. En
général les textes conviennent que le tribunal arbitral doit être composé d’un nombre impair
d’arbitre (1 à 3).
Qui peut être arbitre ? Toute personne peut être arbitre mais la règle est que les arbitres sont en
général spécialisés dans un domaine précis. Ils sont en général choisis selon leur spécialité c’est-à-
dire qu’il maîtrise le sujet. Le plus important est le choix fait par les parties. Dans l’arbitrage
institutionnel chaque centre d’arbitrage à une liste d’arbitres qu’il a déjà agréé. Les parties devront
choisir sur cette liste. Ce qui est conseillé c’est qu’il y ait au moins un juriste pour veiller à ce que la
sentence soit rédigée de façon convenable. Dans le choix des arbitres il peut arriver qu’il y ait des
difficultés comme par exemple: une personne refuse un arbitre proposé par son adversaire ou alors
le refus d’une partie de nommer un arbitre. Cette situation se règle selon que l’on est dans
l’arbitrage ad hoc ou institutionnel. Dans l’arbitrage ad hoc toutes les difficultés doivent être
soumises au juge étatique de première instance appelé « juge d’instance » qui est celui qui va
soutenir l’arbitrage pour trouver une solution.
-Lorsque l’arbitrage est institutionnel toutes les difficultés sont soumises à un organe du centre
d’arbitrage à Dakar « le comité de gestion ».
Le lieu du déroulement de la procédure doit avoir des exigences en termes de référence ou encore
une feuille de route. En réalité comme au tribunal étatique le tribunal arbitral convoque les parties.
Ce tribunal sera chargé de consigner dans un acte par écrit les questions à débattre entre les parties,
la précision de l’identité complète des parties, les solutions proposées et surtout les problèmes à
débattre devant le tribunal. La langue précisée pendant le contentieux doit être utilisé ainsi que la loi
applicable.
NB: Mais il peut y arriver que les parties demandent que le procès soit tranché à l’amiable
compositeur. Le pouvoir conféré aux arbitres permet à ces derniers de trancher le litige en toute
impartialité même sans l’autorisation des parties. C’est pourquoi ils devront respecter le droit de La
Défense, le principe du contradictoire et traiter les parties en toute égalité. Ce tribunal peut
commettre des experts mais dans la procédure doit être flexible.