UNIVERSITE CHEIKH ANTA DIOP DE DAKAR

FACULTE DES SCIENCES JURIDIQUES ET POLITIQUES

COURS DE DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL

Sidy Nar DIAGNE

Docteur en droit privé

1
OBJECTIF PÉDAGOGIQUE GÉNÉRAL DU COURS DE DCI
L’objectif général du cours revêt deux aspects : il vise d’abord à ce que l’étudiant puisse
identifier et comprendre les principales règles juridiques, quelles qu’en soient les
sources, relatives tant aux opérateurs qu’aux opérations du commerce international. Il
vise également à ce qu’il puisse saisir la manière dont ces différentes règles
interagissent lors de la mise en œuvre des diverses modalités qui concrétisent une
stratégie globale d’ouverture de l’entreprise vers les marchés internationaux, à savoir
en fonction soit d’une action vers l’étranger, soit d’une installation à l’étranger.
OBJECTIFS PÉDAGOGIQUES SPÉCIFIQUES DU COURS DE DCI
Au terme de cet enseignement, l’étudiant devrait être en mesure :
• de connaître, dans ses grandes lignes, l’histoire et les tendances actuelles du droit
du commerce international;
• de comprendre sommairement l’organisation juridique globale des échanges
commerciaux internationaux.
• d’identifier les diverses sources du droit du commerce international et leur
imbrication;
• de connaître les solutions qu’apportent les différents systèmes juridiques étatiques
aux problèmes de conflits de lois et de juridictions qui se posent habituellement dans
le cadre des opérations du commerce international, ainsi que le rôle et la place des
différents instruments internationaux de droit matériel ou conflictuel;
• d’identifier les règles juridiques applicables aux opérateurs, surtout privés, du
commerce international, et de saisir le rôle qu’elles jouent dans le cadre de la création
et des recompositions d’un groupe international de sociétés;
• de comprendre les implications juridiques qui découlent des contraintes
particulières (normatives, judiciaires, monétaires, territoriales et fiscales) avec
lesquelles l’entreprise doit composer lorsqu’elle effectue des opérations de commerce
international; en ce sens, saisir les diverses manières dont le droit du commerce
international, par l’utilisation en particulier de ses instruments à caractère contractuel,
permet de résoudre les difficultés que ces contraintes engendrent.

2
PLAN DU COURS
INTRODUCTION

CHAPITRE 1. L’ORIGINALITE DU DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL

Section 1. Les règles applicables au commerce international

Paragraphe 1. La coexistence de règles d’origines diverses

Paragraphe 2. La détermination du droit applicable aux opérations du commerce

international

Section 2. Le règlement des litiges du commerce international

Paragraphe 1. Le recours aux juridictions étatiques

Paragraphe 2. L’arbitrage commercial international

CHAPITRE.2 LES COMPOSANTS DU DROIT DU COMMERCE

INTERNATIONAL

Section 1. Les opérateurs du commerce international

Paragraphe 1. Les opérateurs institutionnels

Paragraphe 2. Les opérateurs non institutionnels

Section 2. Les opérations du commerce international

Paragraphe 1. La vente internationale

Paragraphe 2. Les autres contrats du commerce international

3
 BIBLIOGRAPHIE
Gourion P-A., G. Peynard et N. Soubeyrand, Droit du commerce international, 4e éd,
LGDJ 2008.
Cachard O., Droit du commerce international, LGDJ, 2008.
Deumien F., Le droit spontané, Economica, 2002.
Fontaine M et Filip de Ly. Droit des contrats internationaux : Analyse et rédaction des
clauses, 2e éd, bruyland, 2007.
Fouchard. Ph E. Gaillard, B. Golman, Traité de l’arbitrage commercial international,
Litec 1996, n. 290.
Jacquet J-M., Ph. Delebeccque et S ? Corneloup, Droit du commerce international, 1er
éd. Dalloz, coll. « Précis », 2007, n. 36.
Jolivet. E. « les Incoterms », Etude d’une norme du commerce international, Litec,
2004.
Loussouarm Y., P. Bourel et P de Vareilles-Sommières, Droit international privé, 9e éd,
Dalloz 2007, n. 469 et s.
Code des obligations civiles et commerciales
Code de procédure civile du Sénégal.
Code de la famille du Sénégal
Acte uniforme portant organisation des suretés (AUS)
Acte uniforme sur les Sociétés Commerciales et les Groupements d’Intérêt
Economique (AUSC-GIE)
Acte Uniforme sur Le Droit Commercial Général (AUDCG)

4
 INTRODUCTION
L’économie est mondialisée Certaines entreprises ont un champ d’action mondial Des produits
sont vendus sur les cinq continents La stratégie entrepreneuriale est tournée vers le
développement international Cela est synonyme d’exportations ou d’implantations à l’étranger
Le capital est mobile Les marchés financiers sont globalisés Certaines entreprises délocalisent
leur système productif pour réduire leurs coûts. Dans la même logique le commerce des services
s’internationalise. Ce phénomène est également accentué par l’émergence des NTIC qui
facilitent la conclusion des contrats en un temps record et sans difficultés et le paiement des
obligations par des modes électroniques sécurisés. L’encadrement juridique de cette
mondialisation des échanges est portant né au moyen âge avec les phéniciens, grands
navigateurs, qui ont constitué la première véritable civilisation de commerce international.
Animés par une volonté d’avoir des comptoirs qui leur servent de relais sur les rivages
méditerranéens, ils sont à l’origine de quelques techniques du droit du commerce international
encore utilisées aujourd’hui comme l’avarie commune, technique par laquelle, le capitaine,
pour sauver le navire en péril était obligé de sacrifier une partie de la cargaison.
Les romains ont aussi élaboré une véritable organisation du commerce avec la distinction jus
civil pour les citoyens romains et jus gentium qui pouvait s’appliquer sur les relations
commerciales avec les pérégrins c’est-à-dire les étrangers.
En Afrique, contrairement à l’image stéréotypée d’un continent replié sur lui-même, l’Afrique
médiévale était un espace international inscrit dans l’économie-monde1
Les caravanes marchandes acheminaient l’or du Soudan jusqu’aux villes arabes et, en retour,
approvisionnaient les métropoles ouest-africaines en sel, en barres de fer, en étoffes, en perles
et en manuscrits venus du Nord2. Aussi loin que remontent les sources concernant l’histoire du
continent africain, il est fait mention d’échanges, de la circulation de caravanes marchandes à
travers le continent, du commerce transsaharien entre le Maghreb et l’Afrique noire, tel que
cela a été évoqué auparavant, et du commerce le long du golfe de Guinée, antérieur à l’arrivée
des Portugais3.
Toutefois, les commercialistes situent au moyen âge la naissance d’un corps de règles qualifié
de droit du commerce international. Ce sont des villes comme Venise, Gene, et plus tard
Florence, qui sont à l’origine des premiers tribunaux commerciaux spécialisés, compétents

1
Braudel, 19791 de la Méditerranée du XVI~ siècle.
2
AMSELLE J.-L., GRBGOIRE E. [19881, Politiqua national? et Rkreaiíx marchands transnationaux : les cas du itloli
et du Niger/Noord-Nigetfa, programme (Echanges régionaux, commerce frontalier et sécurité alimentaire en
Afrique de l’Ouest INRA-IRAM-UNB, Club du Sahel-ministère de la Coopération, 73 p
3
Agnès Lambert, Espaces d’échanges, territoires d’État en Afrique de l’Ouest, horizon IRD 1998

5
pour juger également les commerçants étrangers. Ce sont également les juristes de ces villes
qui ont inventé la théorie des conflits de lois sous la forme de la célèbre « théorie des statuts ».
Le droit du commerce international a connu un déclin par sa « nationalisation » de la période
allant de la révolution française à la seconde guerre mondiale.
Justement, c’est après la seconde guerre mondiale que le commerce international renait et le
droit du commerce international reprend sa place.
Commerce de marchandises à l’origine, les services sont aujourd’hui concernés par le
commerce international et le XXIe siècle marque l’avènement de l’immatériel sur le matériel
avec le développement du commerce électronique.
Le droit du commerce international est marqué par l’intervention de l’Etat dans le commerce
international et l’importance des organisations internationales comme l’OMC et des entreprises
multinationales : c’est la mondialisation des échanges. Cette mondialisation est été récemment
illustrée par la crise financière de 2008. C’est pourquoi, malgré l’esprit de liberté du commerce
international, il est indéniable qu’il est de plus en plus encadré.
Pour définir le droit du commerce international, il est traditionnel de recourir aux critères
dégagés par le droit international privé, élaborés pour le contrat international. Il s’agit des
critères économiques et d’un critère juridique. Le premier critère économique est classique
et est issu de la jurisprudence Matter4 qui décide que « pour être international, il faut que le
contrat produise un mouvement de flux et de reflux au–dessus des frontières ». Il faut à tout
pris une frontière c'est à dire 2 pays concernés au moins avec un échange de part et d'autre de
la frontière Le contrat international doit donc produire des conséquences réciproques dans un
pays et dans un autre. Le second critère économique n'a été fixé qu'en 1980 grâce à l'arrêt
TARDIEU: « est international le contrat mettant en jeu les intérêts du commerce
international5 ». Le critère juridique par contre, qualifie d’international le contrat qui se
rattache à des normes juridiques émanant de plusieurs Etats6.
Par une combinaison des critères économiques et juridique, il est possible de définir le droit du
commerce international comme le droit relatif aux relations commerciales comportant un
élément d’extranéité. composite Il allie des sources internes et internationales tant publiques
que privées Il utilise à la fois la technique des règles de conflit et celle des règles matérielles Il
sollicite tant le juge étatique que l’arbitre Il considère comme opérateurs aussi bien des
personnes privées que des personnes publiques C’est en conséquence un droit particulièrement

4
Cass, civ. 17 mai 1927, DP 1928, I, p. 25
5
Cass. civ. 1re, 7 oct. 1980, Tardieu, JCP G, 1980.II.19480, note Gulphe ; Rev. crit. DIP 1981.313, note Mestre (J.)
6
Cass, civ, affaire Hecht, CA Paris, 19 juin 1970 JDI 1971, p. 833.

6
fonctionnel Il ne présente pas le degré de cohérence et d’ordonnancement qui caractérise
d’autres matières la discipline est fondée sur une réunion de normes venant de plusieurs
horizons mais qui ont toutes un même objet les opérations qui mettent en jeu les intérêts du
commerce international
Il a pour objet d’exposer l’ensemble des règles juridiques relatives aux acteurs du commerce
international dont les intérêts sont situés dans différents Etats. Il fournit les règles devant
s’appliquer aux activités économiques internationales. C’est le droit des opérateurs et des
opérations du commerce international. Ce droit comporte une technicité qui résulte de son
originalité. C’est un corps de règles d’origines diverses. C’est pourquoi, dans son étude, il est
intéressant de relever son originalité (chapitre 1) avant de réfléchir sur son objet, ces
composants (chapitre 2).

7
CHAPITRE 1. L’ORIGINALITE DU DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL.
L’originalité du droit du commerce international réside dans l’absence d’un droit unique
supranational, à mesure de déterminer toutes les règles encadrant les relations d’affaires
internationales. Le juriste international s’intéressera donc à la détermination des différentes
règles compétentes applicables à l’organisation du commerce international (Section 1) et à
celles permettant la résolution des litiges dans la matière (section 2).
SECTION 1. LA DETERMINATION DES REGLES APPLICABLES AU
COMMERCE INTERNATIONAL
L’étude des règles applicables au commerce international nous conduira à relever l’existence
d’un corps de règles d’origines diverses (Para 1) avant d’envisager la détermination du droit
applicable aux opérations du commerce international (Para 2).
Para. 1. La coexistence de règles d’origines diverses
Les règles applicables au commerce international peuvent provenir de l’Etat (A), des usages
du commerce international (B) et des principes du commerce international (C).
A. Le droit étatique
Bien que la place des droits nationaux s’amenuise ceux-ci jouent encore un rôle non négligeable
dans la régulation du commerce international On ne saurait pour l’heure et encore pour
longtemps évacuer le rôle du droit étatique dans ce domaine Toutefois il n y a pas de code de
droit du commerce international 2 ni même de loi rassemblant les textes en la matière.
L’Etat dans le cadre de ses prérogatives de puissances publiques mais également dans sa volonté
doit veiller à la santé de sa population, à sa sécurité mais également à la stabilité de son
économie. C’est pourquoi, il doit intervenir dans le commerce international pour encadrer les
opérations, protéger sa population et surtout être garant de l’intérêt des opérateurs nationaux
qui sont acteurs dans les relations commerciales internationales. L’Etat doit mettre en œuvre
certaines règles pour encadrer le commerce international :
 le droit de chaque Etat de réglementer les investissements étrangers ;
 le droit de réglementer et de surveiller les activités des sociétés transnationales ;
 Le droit de nationaliser, d'exproprier et de transférer la propriété des biens
étrangers.
Le Sénégal, en partant du COCC au code des douanes, en passant par diverses lois spéciales,
encadre rigoureusement le commerce international. Aujourd’hui, le droit étatique est une source
naturelle du droit du commerce international. En réalité, le contrat international est toujours
assujetti à la loi d’un Etat. Les parties dans un contrat international peuvent en effet choisir de
recourir à l’application d’un droit national comme le droit sénégalais ou le droit chinois. Dans

8
un arrêt resté célèbre, la cour de cassation française déclare que « tout contrat est
nécessairement rattaché à la loi d’un Etat7 ». La convention de Rome du 19 juin 1980 sur la
loi applicable aux obligations contractuelles adopte la même position en invoquant que « la loi
applicable aux obligations contractuelles est généralement la loi d’un pays ». Plusieurs
systèmes juridiques peuvent se déclarer compétents pour régir le contrat international comme
ceux qui entretiennent avec ce dernier certaines attaches : le lieu d’exécution ou de
l’établissement habituel des parties. Dans une telle situation, un choix des parties s’imposera
avec notamment pour avantage la prévisibilité des solutions mais l’utilité car les lois d’un Etat
sont déjà connues. Ce choix facilite l’interprétation de ces lois. En plus de la loi étatique, la
jurisprudence de chaque Etat peut également être source du droit du commerce international
par l’interprétation des lois et des conventions internationales. L’Etat tout en assurant
l’encadrement du commerce international, met en œuvre certains principes dont :
 la souveraineté (l’Etat a le monopole de la réglementation de toute activité
économique dans son espace).
 l'égalité (l’Etat doit assurer l’égalité de tous les opérateurs dans le commerce
international).
 la coopération internationale (l’Etat doit respecter tous ses engagements issus de
la coopération internationale avec le principe d’entre-aide étatique).
 l'interdépendance (l’Etat doit éviter sa capture par un ou plusieurs opérateurs
économiques).
 le respect du droit international (l’Etat doit respecter les règles ratifiées au niveau
international).
A côté du droit étatique, on note un développement des usages du commerce international.
B. Les usages du commerce international
Les usages du commerce international ont connu une rapide croissance en raison de la pratique
contractuelle internationale. Leur développement est en réalité dû aux carences législatives et à
la multiplicité des règles nationales souvent précédées par la pratique ; par exemple, la lettre
de change et la compensation internationale sont nées de la pratique. Aujourd’hui, l’importance
croissante de ces usages a conduit la chambre de commerce internationale de Paris, d’envisager
leur codification. C’est dans ce cadre que l’on peut relever la codification d’un corps de règles
appelé les « International commercial terms » les INCOTERMS ou encore les « règles et

7
Cass. Civ, 21 juin 1950, Messageries maritimes, Rev, crit. DIP 1950 ? P. 609, note H. Batifol.

9
usances uniformes relatives aux crédits documentaires ». Le rôle des usages est reconnu par la
plupart des droits nationaux et aujourd’hui plusieurs textes sont relatifs à leur applicabilité.
Dans le domaine de la vente, la convention de la Haye du 1er juillet 1964 portant loi uniforme
sur la vente internationale des objets mobiliers corporels prévoit en son article 9 : « Les parties
sont liées par les usages auxquels elles se sont référées expressément ou tacitement et par les
habitudes qui se sont établies entre elles ; elles sont également liées par les usages que des
personnes raisonnables de même qualité placées dans leur situation considèrent
normalement comme applicables à leur contrat ». Dans le même domaine, la convention de
Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises prévoit
également dans son article 9 que « Les parties sont liées par les usages auxquels elles ont
consenti et par les habitudes qui se sont établies entre elles. Sauf convention contraire des
parties, celles-ci sont réputées s’être tacitement référées dans le contrat et pour sa formation
à tout usage dont elles avaient connaissance ou auraient dû avoir connaissance et qui, dans
le commerce international, est largement connu et régulièrement observé par les parties à
des contrats de même type dans la branche commerciale considérée ». La Convention définit
le critère de l’extranéité en fonction des lieux de situation des établissements de l’acheteur et
du vendeur. Lorsque les deux établissements se trouvent dans des divers pays, l’élément
d’extranéité est donné ; le contrat de vente commerciale est donc international (cf. Art. 1).

Dans le domaine de l’arbitrage, la loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage international prône
également l’applicabilité des usages du commerce international. En effet, dans son article 28
alinéa 4, elle prévoit que : « dans tous les cas, le tribunal décide conformément aux
stipulations du contrat et tient compte des usages du commerce applicable à la transaction ».
Toutefois, malgré l’apologie faite pour l’applicabilité des usages du commerce international, la
reconnaissance de leur valeur juridique reste controversée. En effet, il est difficile d’admettre
que les usages du commerce international sont des règles de droit. Ils ont à notre avis une valeur
supérieure aux simples stipulations contractuelles. Les principes généraux du droit du
commerce international sont aussi des règles qui s’appliquent dans le commerce international.
C. Les principes généraux du droit du commerce international
Les principes généraux du droit sont connus du droit interne Ils présentent cependant une
spécificité marquée en droit du commerce international La lex mercatoria n’ayant pas atteint le
degré de complétude des ordres juridiques étatiques celle-ci a besoin de principes généraux qui
jouent un rôle de structuration. Les principes généraux sont un élément primordial du droit du
commerce international Mais ils ne sont pas un ensemble figé De tels principes sont tout autant

10
une méthode qu’un contenu. Les principes généraux du droit ou principes transnationaux se
distinguent des règles de droit par leur généralité plus grande Comme l’a écrit un auteur les
principes généraux du droit sont des propositions non écrites dont la généralité permet de
soutenir une large série de solutions positives. Ils peuvent émaner tout d’abord du système
juridique international Ce sont les principes généraux du droit international public. Ils sont
susceptibles de s’appliquer directement dans les contrats conclus entre un État et une personne
privée. À cet égard la Convention CIRDI de 1965 à son article 42 fait expressément référence
aux principes de droit international. Les principes généraux du droit concernent ensuite les
rapports entre entreprises privées Ils composent de manière privilégiée la lex mercatoria. Ces
principes ne sont pas propres à un système juridique en particulier. Ils sont communs à plusieurs
C’est en cela que l’on peut parler de principes transnationaux car ils transcendent le
particularisme d’un système juridique déterminé.
Ce sont des principes dont l’application se fait en dehors du cadre d’une loi nationale et
permettant souvent aux arbitres de fournir une solution satisfaisante aux litiges. Ils peuvent
émaner du système juridique international, de la jurisprudence ou de la doctrine. Toutefois,
c’est à la jurisprudence arbitrale que l’on reconnait un grand rôle créateur. Dans ce cadre nous
pouvons citer les principes suivants :
- Le principe pacta sunt servanda : respect de la parole donnée ou force obligatoire du
contrat ; principe repris par l’article 96 du COCC ;
- Le principe de bonne foi ou la nécessité de mener la négociation contractuelle,
d’interpréter et d’exécuter le contrat de bonne foi ;
- Le principe de l’estoppel8 : interdiction de se contredire au détriment d’autrui.
Aujourd’hui, l’importance des principes du droit du commerce international et des usages pose
le problème de leur existence comme un corps de règles détachées des lois étatiques : c’est la
question de la lex mercatoria. A ce propos, deux courants de pensées s’affrontent. Pour les
« mercatoristes », les lois étatiques étant créées pour les rapports internes, il doit exister un
régime juridique propre aux exigences du commerce international. Ce système admet la lex
mercatoria comme un ordre juridique distinct des droits nationaux. Cette conception est
difficile à admettre à notre avis dans la mesure où tout système juridique repose sur un droit
national.
Pour les « antimercatoristes », la lex mercatoria ne formerait pas un ordre juridique à part
entière. Elle est simplement une conception idéologique vague car il n’existe pas une véritable

8
Cass. Civ, 1er, 6 juill. 2005, Rev, arb, p. 993; RTD com. 2006, p. 309, obs. E. Loquin.

11
société des opérateurs du commerce international. Cette solution est plus louable et est admise
par la cour de cassation française qui définit la lex mercatoria comme l’ensemble des règles du
commerce international dégagées par la pratique et ayant reçu la sanction des jurisprudences
nationales9. Il faut en réalité admettre que les sentences arbitrales qui se référent, à la lex
mercatoria ne peuvent le faire qu’avec l’autorisation des droits des Etats. En effet, l’exéquatur
des sentences arbitrage est toujours accordé par le juge national en application de sa loi étatique.
En définitive, nous pouvons retenir que ce droit spontané adapté aux besoins de la pratique a
une importance considérable en droit du commerce international, surtout dans le contexte actuel
de mondialisation des échanges.
Aux termes de ce paragraphe, il est à souligner que la coexistence de règles d’origines diverses
montre l’importance de la détermination du droit applicable aux opérations du commerce
international.
Para. 2. La détermination du droit applicable aux opérations du commerce
international
En matière internationale la question principale porte souvent sur la détermination de la loi
applicable à une situation juridique. De manière classique on est conduit à appliquer une règle
de conflit aboutissant à la désignation d’une loi nationale Les règles en la matière sont issues
du droit international privé dont le droit du commerce international n est ici qu’une branche
(le droit du commerce international étant alors dans cette perspective une forme de droit
international privé spécial).
La méthode des conflits de lois a encore une importance en matière de commerce international
toutes les fois par exemple où il faut désigner la loi applicable à un contrat à une société à un
délit civil résultant d’une contrefaçon etc.
Dans ce paragraphe, les propos seront limités à la détermination du droit applicable aux contrats
du commerce international dans la mesure où le contrat est la relation la plus importante dans
ce commerce. A défaut d’une règle matérielle internationale propre, il convient de recourir à
l’application d’un droit national et si plusieurs droits nationaux entrent concours, c’est le droit
des conflits de lois qui apporte des solutions à la détermination du droit applicable au contrat
international. Le droit applicable peut-être la loi choisie par les parties (A), la règle matérielle
appliquée par le juge à défaut de choix. L’application de cette règle matérielle passe par la
détermination de la prestation caractéristique du contrat (B) ou de la prise en compte de l’objet
de certains contrats (C).

9
Cass Civ, 1er, 22 oct. 1991, D. 1992 ; p. 176.

12
 A. Le principe d’autonomie : le choix des parties
En principe, une grande liberté est accordée aux opérateurs du commerce international. Ils
l’utilisent très souvent pour choisir la loi applicable à leur contrat : c’est la clause d’electio juris.
Cette liberté est reconnue par la convention de Rome et le droit sénégalais qui consacre le
principe d’autonomie dans la détermination du droit applicable au contrat du commerce
international. Le principe d’autonomie est prévu par la Convention de Rome en son article 3.1.
: « Le contrat est régi par la loi choisie par les parties ».

Ce principe d’autonomie ou la liberté de choix, permet aux parties de connaitre à l’avance la

loi applicable à leur relation contractuelle qui peut ne pas avoir aucun lien avec cette dernière.
En effet, les parties ont la possibilité de choisir une loi neutre : exemple un sénégalais domicilié
à Dakar peut conclure un contrat avec un français domicilié à Paris et choisir la loi japonaise.
Aussi, dans cette liberté, les parties peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie
seulement de leur contrat. C’est le système du « dépeçage » ou du « déshabillage » du contrat
qui peut se faire clause par clause ou obligation par obligation. Toutefois, il faut souligner que
l’autonomie de la volonté ne va pas jusqu’à permettre le contrat dit « sans loi ». Dans cette
même dynamique, l’article 3-3 de la convention de Rome apporte une limite à cette liberté en
précisant qu’on ne peut, « lorsque tous les autres éléments de la situation sont localisés au
moment de ce choix dans un seul pays, porter atteinte aux dispositions auxquelles la loi de ce
pays ne permet pas de déroger par contrat ».
En l’absence de choix des parties, il est souvent tenu compte de l’importance de la prestation
caractéristique pour la détermination du droit applicable au contrat.
B. L’importance de la prestation caractéristique
En l’absence de choix exprès de la loi applicable en raison de l’ignorance ou la négligence des
parties ou, parce qu’elles ne pouvaient pas se mettre d’accord, l’article 4.1 de la Convention de
Rome dispose : « Dans la mesure où la loi applicable au contrat n’a pas été choisie (...) le
contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits. »
Interrogeant les dispositions de l’article 4-1 de cette convention, à défaut de choix exprès de la
loi applicable, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus
étroits. Pour l’application de ce principe, il est présumé que le contrat présente les liens les plus
étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la
conclusion du contrat, sa résidence habituelle ou s’il s’agit d’une personne morale, son
administration centrale. Dans le même sens, l’article 4.2 de la même convention dispose : « (...)
il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui

13
doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa
résidence habituelle (...)»
Si le contrat est conclu dans l’exercice de l’activité professionnelle de cette partie, ce pays est
celui où est situé son principal établissement10. Par prestation caractéristique, on peut entendre
celle en contrepartie de laquelle le paiement est dû. Ainsi par exemple, dans les contrats de
vente, de transport, d’assurance, de crédit-bail, ce sont respectivement les prestations du
vendeur, du transporteur, de l’assureur, du crédit bailleur qui sont caractéristiques. Toutefois,
lorsque la prestation caractéristique ne peut être déterminée (échange, contrat de distribution)
ou lorsqu’il résulte de l’ensemble des circonstances que le contrat présente les liens les plus
étroits avec un autre pays que celui du débiteur de la prestation, le juge étatique détermine
directement la loi avec laquelle le contrat présente les liens les plus étroits en évaluant les points
de contacts que le contrat présente avec différents pays. Dans ce cadre, le juge prend en
considération : le lieu de conclusion du contrat, le lieu d’exécution, la monnaie de référence, la
nationalité des parties etc.11 La détermination de la loi applicable peut également résulter de la
prise en considération de l’objet de certains contrats.
C. Les solutions propres à certains contrats.
La convention de Rome prévoit des solutions spéciales pour quatre types de contrats.
 Contrats portant sur des immeubles. Si le contrat a comme objet un droit réel
immobilier, ou un droit d’utilisation d’un immeuble, il est présumé que ce contrat
présente les liens les plus étroits avec le pays où est situé l’immeuble. C’est le cas par
exemple pour les vente, les baux d’immeubles, les hypothèques etc. l’immeuble est en
effet toujours attractif de compétence législative et même de compétence
juridictionnelle (art. 4-3).
 Contrats de transport de marchandises. Dans ces contrats, la prestation caractéristique
du transporteur suffit pour la détermination du droit applicable. Toutefois, si le pays
dans lequel le transporteur a son établissement principal au moment de la conclusion du
contrat est aussi celui dans lequel est situé le lieu de chargement ou déchargement ou

10
Art. 4-1 Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles.
11
Dans un arrêt de la cour de cassation française en date du 23 mars 2005, inédit, la chambre social approuve
la cour d’appel de Paris d’avoir écarté la loi zaïroise au profit de la loi française, au motif les contrats avaient
été conclus entre personnes de nationalité française, qu’ils étaient rédigés en langue française et qu’ils fixaient
le salaire de l’intéressée en franc s français… d’après la cour de cassation, la cour d’appel a pu e déduire que les
contrats concernés présentaient des liens très étroits avec la France d’où l’application de la loi française en
l’espèce.

14
 l’établissement principal de l’expéditeur, il est présumé que le contrat a les liens les plus
étroits avec ce pays (art. 4-4).
 Les contrats conclus par les consommateurs. Ce sont les contrats ayant pour objet la
fournir d’objets mobiliers corporels ou de services à une personne pour un usage
étranger à son activité professionnelle. Dans ces contrats, même si le principe demeure
la liberté de choix, une protection est assurée à la partie présumée la plus faible qui peut
être privée des prérogatives que lui octroient les dispositions impératives de sa loi de
résidence habituelle. C’est pourquoi, cette loi de résidence écartera les dispositions de
la loi choisie si elle protège mieux le consommateur (art.5).
 Les contrats individuels de travail. Dans cette matière, même le principe de la liberté
des parties demeure il ne peut en aucun cas, priver le travailleur de la protection que lui
assurent les dispositions impératives de la loi qui serait applicable à défaut de choix. En
l’absence de choix de la loi applicable, le contrat de travail est en principe soumis à la
loi du pays dans lequel le travailleur accomplit habituellement son travail,
indépendamment de son détachement temporaire (art.6).
Pour finir nos propos sur la détermination du droit applicable, il est impératif de relever
l’incidence des lois de police sur les contrats du commerce international. Franceskakis les
définit comme des lois « dont l’observation est nécessaire pour la sauvegarde de l’organisation
12
politique, sociale ou économique d’un pays ». Que les parties aient ou non choisi la loi
applicable à leur contrat, ce dernier reste soumis à la contrainte des lois de police et il appartient
au juge étatique de se prononcer sur ce caractère pour décider de son application. Pour cette
application, une distinction est toujours effectuée par le juge entre la loi de police du for et la
loi de police étrangère.
 Loi de police du for. Le juge du for a l’obligation d’appliquer sa loi de police à
condition que la situation visée par cette loi soit dans son champs d’application spéciale
tel que déterminé par le législateur ou à défaut par le juge lui-même.
 Loi de police étrangère. Deux situations peuvent se présenter en l’espèce :
- Si la loi de police étrangère appartient à la lex contractus le juge du for sénégalais doit
l’appliquer.
- Si la loi de police étrangère n’appartient pas à la lex contractus, le juge sénégalais n’est
pas tenu de l’appliquer.

12
P. Franceskakis, DIP 1966-1969, p. 144.

15
  En cas de conflit entre la loi de police du for et la loi de police étrangère, le juge du for
compétent applique sa loi de police.
 En cas de conflits entre deux lois de police étrangères, il appartient au juge du for de
se prononcer sur celle à laquelle il donne préférence.
SECTION. 2. LE REGLEMENT DES LITIGES DU COMMERCE INTERNATIONAL
A l’instar du contrat de droit commun, des litiges peuvent aussi survenir dans la relation
commerciale internationale. Le règlement de ces litiges passe généralement par trois voies. Les
parties peuvent faire recours aux juridictions étatiques (paragraphe 1) ou choisir les modes
alternatifs de règlement des conflits, notamment la médiation, la transaction, la conciliation, ou
l’arbitrage. L’arbitrage commercial international (paragraphe 2) a une grande efficacité puisse
que ces sentences sont assimilées aux jugements.
Para. 1. Le recours aux juridictions étatiques : la détermination de la compétence des
juridictions étatiques.
Il est a priori évident que les juridiques étatiques ne sont compétentes que pour résoudre les
litiges purement internes. Mais, comme indiqué dans nos développements précédents, les
parties à un contrat du commerce international, peuvent choisir leurs juges nationaux respectifs
pour régler leurs litiges. Les juridictions étatiques sont donc compétentes pour régler les litiges
commerciaux internationaux. Si plusieurs juridictions nationales sont compétentes, il
appartiendra aux règles des conflits de juridictions d’apporter une solution. Il sera question dans
ce paragraphe, d’envisager la compétence en présence d’une clause attributive de juridiction
(A) et la détermination de la compétence en l’absence d’une telle clause (B).
A. La compétence en présence d’une clause attributive de juridiction
Les clauses qui désignent l’ordre juridictionnel étatique sont très fréquentes dans les contrats
internationaux. En effet, les parties à un contrat du commerce international peuvent attribuer
compétence à une juridiction étatique par la technique de la clause attributive de juridiction.
Pour s’imposer aux parties, la clause attributive de compétence doit être licite mais également
ne doit pas souffrir pour sa validité. Pour la licéité de la clause, il s’agira de se demander si une
clause peut intervenir dans une matière donnée ou si dans un litige précis, elle peut être admise.
Mais, interrogeant le droit international privé sénégalais, une clause attributive de compétente
est licite si : le litige présente un caractère international, qu’elle ne fait pas échec à la
compétence territoriale exclusive d’une juridiction nationale, en application de certaines lois de
police et qu’elle n’intervienne pas dans les litiges relatifs à l’état des personnes.
Pour la validité de la clause, elle est appréciée conformément à la loi choisie par les parties
dans le contrat conformément au droit international privé sénégalais. En la forme, la clause peut
16
être conclue soit par écrit ou verbalement avec une confirmation écrite ; soit par une forme
conforme aux habitudes établies par les parties : le télex par exemple. Dans le commerce
international, elle doit faire l’objet d’une stipulation très apparente dans l’engagement de la
personne à qui elle est opposée en tenant compte de la présence d’usages du commerce
international dans la matière en cause. Au fond, la clause n’est valable qu’à condition de
respecter notamment les règles protectrices des parties faibles (salarié).
Lorsque les conditions de validité sont remplies, elle attribue compétence exclusive au seul
tribunal désigné par les parties.
Comment déterminer la compétence en l’absence d’une clause attributive de juridiction ? Les
lignes suivantes tenteront d’apporter une réponse.
B. La compétence en l’absence d’une clause attributive de juridiction
Lorsqu’un litige est né dans une relation commerciale internationale, une juridiction doit
nécessairement être saisie pour apporter une solution. Cette juridiction est naturellement celle
choisie par les parties en vertu du principe de l’autonomie de volonté. Cependant, en l’absence
d’une clause contractuelle attributive de compétence, des règles d’attribution d’office de
compétence doivent être mises en œuvre pour trancher le litige. Il est mise en œuvre deux
voies de compétence : la compétence ordinaire et la compétence privilégiée.
 La compétence ordinaire. Il s’agira ici d’’une extension des règles de compétence
territoriale interne à la compétence internationale. En d’autres termes, il s’agit de
projeter sur le plan international les règles de compétence territoriale du droit judicaire
interne sénégalais. Cette solution est issue de l’arrêt Scheffel13 dans lequel le juge
français affirme que l’extranéité des parties n’est pas une cause d’incompétence des
juridictions françaises […] la compétence internationale se détermine par extension des
règles de compétence territoriale internes. Au Sénégal, il faut se référer aux dispositions
de l’article 853 du code de la famille pour voir apparaitre la consécration de cet
enseignement. Interprétant également les dispositions de l’article 34 alinéa 1 du code
de procédure civil, il en ressort un principe général qui décide que : « la juridiction
territorialement compétente est, sauf disposition contraire, celle du lieu où demeure le
défendeur. D’après cette règle étendue à l’international, la juridiction sénégalaise
internationalement compétente si le défendeur demeure au Sénégal. C’est la lex fori (loi
du for) qui détermine la conception de domicile retenue. S’agissant des sociétés, c’est
en principe la juridiction compétente est celle où se situe le siège social. La solution de

13
Cass, civ. 30 oct. 1964, GA. n°37

17
 l’article 34 du code de procédure civile s’applique comme en droit interne sénégalais à
toutes les actions personnelles relatives au commerce international et aux actions réelles
mobilières. L’article 34 alinéa 5 du même code retient par dérogation à la règle déjà
énoncée à l’alinéa 1 qu’en matière immobilière, la juridiction du lieu où est situé
l’immeuble est seule compétente.
Outre la compétence de principe de l’article 34, la combinaison des articles (34 et 35) du CPC
apporte des affinements et permet :
- En matière contractuelle au demandeur de saisir en plus de la juridiction de principe, le
tribunal « du lieu de livraison effective de la chose ou du lieu de l’exécution de la
prestation de service ». Ainsi, pour que le demandeur résidant à l’étranger puisse saisir
une juridiction sénégalaise, il faut que, soit le défendeur ait sa résidence au Sénégal,
soit le lieu de livraison de la chose ou de l’exécution de la prestation de service se trouve
au Sénégal.
- En matière délictuelle au demandeur de saisir en plus de la juridiction de principe, le
tribunal du lieu du fait dommageable ou celui dans le ressort duquel le dommage a été
subi.
- En matière commerciale, la juridiction du domicile du défendeur, ou dans le ressort
duquel la promesse a été faite et la marchandise livrée ou encore dans le ressort duquel
le paiement devrait être exécuté.
 La compétence privilégiée. Il s’agira ici de la prise en compte de la nationalité
sénégalaise des parties. A cet effet, l’article 853 du CF prévoit une compétence
privilégiée fondée sur la nationalité sénégalaise des parties. Le texte retient que « les
tribunaux sénégalais sont compétents pour connaitre de toute action dans laquelle, le
demandeur ou le défendeur a la nationalité sénégalaise au jour de l’introduction de
l’instance… ». Cet article permet à un demandeur de nationalité sénégalaise d’attraire
son cocontractant étranger devant une juridiction sénégalaise. Il permet également à tout
demandeur étranger d’assigner un défendeur sénégalais devant une juridiction
sénégalaise. Toutefois, une renonciation à ce principe est possible en présence d’une
clause attributive de juridiction à un tribunal étranger ou en présence d’une clause
compromissoire. En effet, l’article 853 a un caractère facultatif et la renonciation peut
être expresse ou tacite.
Lorsqu’une juridiction étrangère est saisie sur un litige d’un contrat international, sa décision
produira naturellement des effets au Sénégal.

18
 C. Les effets au Sénégal des jugements étrangers
Un jugement étranger ne peut avoir au Sénégal immédiatement la même valeur qu’un jugement
sénégalais. Il existe une procédure spéciale qui a pour objet de rendre exécutoire dans un pays
donné un jugement rendu dans un autre : c’est l’exequatur.
Les règles relatives à l’effet des jugements étrangers ont pour objet de définir les conditions
auxquelles un jugement étranger peut avoir force probante, autorité de la chose jugée et force
exécutoire. La question de l’effet des jugements étrangers est d’approche délicate. A côté de
l’exigence du respect de ses droits acquis, celui qui a obtenu un jugement à son profit peut se
heurter au refus de reconnaissance par un Etat étranger en raison de l’omniprésence des
considérations de souveraineté. A ce propos, le droit sénégalais adopte une démarche nuancée.
Si certains jugements, pour leurs reconnaissances nécessitent une procédure d’exéquatur,
d’autres sont reconnus sans que cette procédure ne soit nécessaire (article 789 CPC).
Traditionnellement, le juge français vérifiait cinq conditions pour accorder l’exéquatur14.
Aujourd’hui ces conditions sont ramenées à trois depuis l‘arrêt « Avianca » de février 200715 :
 L’absence de contrariété à l’ordre public ;
 L’absence de violation des droits du défendeur défaillant ;
 L’absence d’inconciliabilité avec une autre décision.
Le code de procédure civil au Sénégal retient toujours cinq conditions pour accorder l’exéquatur
(article 787 CPC):
1. Le jugement émane d’une autorité judiciaire compétente selon les lois du pays où il a
été rendu ;
2. La décision a fait application de la loi applicable au litige en vertu des règles de conflits
de lois admises au Sénégal ;
3. La décision est d’après la loi de l’Etat où elle a été rendue, passée en force de chose
jugée et susceptible d’exécution ;
4. Les parties ont été régulièrement citées, représentées ou déclarées défaillantes ;
5. La décision ne contient rien de contraire à l’ordre public du Sénégal et n’est pas contraire
à une décision judicaire sénégalaise possédant à son égard l’autorité de la chose jugée.

14
Cass civ. 7 janvier 1964 GA n° 41.
15
Arrêt n° 222 du 20 février 2007 Cour de cassation - Première chambre civile1 Revue critique de droit
international privé 2007 p. 420.

19
Toutefois, il faut préciser que l’exéquatur est refusé lorsque la règle sénégalaise de compétence
internationale directe attribue compétence exclusive aux juridictions sénégalaises. En effet, une
décision sera inefficace si la compétence sénégalaise est exclusive de toute compétence
étrangère.
Para. 2. L’arbitrage commercial international
Dans le commerce international, l’arbitrage a une place considérable et connait un
développement important. Ce mécanisme est principalement utilisé dans le cadre de
transactions commerciales internationales car il est souvent plus facile d’exécuter des sentences
d’arbitrage dans un pays étranger signataire de la Convention de New York pour la
reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères (1958), que les jugements des
tribunaux.
Le règlement des différends constitue un élément important de la gestion des risques en matière
de commerce international. La réduction des obstacles expose les petites et moyennes
entreprises (PME) à de nouveaux marchés et à la concurrence internationale, ainsi qu’à de
nouveaux partenaires, pays, cultures et pratiques commerciales.
Les opportunités à l’international génèrent de nouveaux risques. Les relations d’affaires à
l’échelle internationale donnent lieu à des litiges. Par rapport à des différends qui opposent des
entités localisées dans un même pays, les litiges commerciaux internationaux rencontrent des
problèmes supplémentaires, notamment la diversité des juridictions, des systèmes et traductions
juridiques ainsi que des procédures, et nécessitent souvent le recours à plusieurs langues.
Son recours fréquent s’explique par la liberté accordée aux parties et par les nombreux
avantages qu’il offre à ces dernières : rapidité, souplesse de la procédure, confidentialité etc.…
L’arbitrage international est celui qui met en cause les intérêts du commerce international. Il
est déterminé en fonction de la réalité économique du processus à l’occasion duquel il est mis
en œuvre. En réalité, pour que l’arbitrage soit international, il suffit que l’opération économique
réalise à travers les frontières un transfert de biens ou de services, de capitaux, de technologies
et de personnel.
Il sera question dans ce paragraphe de mettre en relief les questions de la nature et des types
d’arbitrage (A), de l’arbitrabilité du litige (B) et enfin du déroulement de l’arbitrage (C).
A. La nature et les types d’arbitrages
Etant un mode privé de résolution des litiges, l’arbitrage est fondé sur la convention des parties.
Le droit sénégalais de l’arbitrage international (droit OHADA) est dominé par une grande
liberté laissée aux parties et par une grande souplesse. Cette liberté et cette souplesse lui donnent
un caractère hybride. L’arbitrage est mi-juridiction dans la mesure où la sentence arbitrale

20
s’impose aux parties et mette fin au litige. Il est également mi-contractuel qu’il ne peut être mis
en œuvre que par les plaideurs eux-mêmes qui décident également du type d’arbitrage. Les
parties ont le choix entre :
- L’arbitrage ad hoc. On appelle arbitrage ad hoc, l’arbitrage rendu en dehors de
tout centre d’arbitrage. Il est entièrement organisé par les parties sans aucune aide
d’une structure extérieure. En général, les centres d’arbitrage sont logés dans les
chambres de commerce, mais en principe, le centre est indépendant de la chambre
de commerce , il peut arriver que les centres d’arbitrages soient en dehors des chambres
de commerce ; par exemple, le centre d’arbitrage de l’OHADA à Abidjan (CCJA).
- L’arbitrage institutionnel. Cette dernière est dit institutionnelle lorsqu’il est rendu
dans un centre d’arbitrage, lorsque la procédure est organisée dans le centre d’arbitrage.
Les parties peuvent choisir une institution d’arbitrage qui peut être national,
communautaire ou international. Parmi ces institutions, les plus importantes sont : la
chambre de commerce internationale (CCI) et sa cour internationale d’arbitrage, le
centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements
(CIRDI), la Commission d’arbitrage maritime de Tokyo gère la fonction d’arbitrage du
Japan Shipping Exchange dans les domaines de l’expédition, de la construction navale,
de la souscription d’assurances maritimes, de la négociation, du courtage maritime, la
Cour commune de justice et d’arbitrage institué par le traité de l’OHADA et le centre
d’arbitrage de l’organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI).
B. L’arbitrabilité du litige
Il sera question en l’espèce de savoir si un litige peut être tranché par la voie d’arbitrage et ne
doit pas relever des juridictions étatiques. En droit sénégalais, même si les parties ont un espace
de liberté dans la procédure d’arbitrage, il n’existe pas d’arbitrabilité générale des conflits. En
principe, dans ce droit, le caractère arbitral d’un litige dépend de la matière considérée. On ne
peut compromettre que sur les droits dont on a la libre disposition. En d’autres termes, un litige
est arbitrable que si le droit sur lequel il porte est disponible16. La disponibilité du droit dépend
de ce que son titulaire peut en faire. Autrement dit, un droit est disponible lorsqu’il est sous la
maîtrise absolue de son titulaire, qui peut tout faire à son propos notamment l’aliéner ou même
y renoncer17. Selon Pierre MEYER, « Dans tous les cas où nous sommes titulaire d’un droit

16
Art. 2 Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage.
17
Pierre MEYER, OHADA Droit de l’arbitrage, BRUYLANT BRUXELLES, 2002, page 100 n°163.

21
auquel nous pouvons renoncer ou d’un droit que nous pouvons aliéner, un tel droit est
disponible, et peut donc faire l’objet d’un arbitrage ».
Le législateur OHADA n’a pas défini de façon expresse le champ de la libre disposition des
droits mais il est des droits totalement et définitivement disponibles, des droits partiellement ou
temporairement disponibles et des droits indisponibles du fait de leur éventualité. Cette
disponibilité consiste :
 D’abord pour les droits totalement et définitivement disponibles, il s’agit, des droits
acquis dont le titulaire a, la parfaite maîtrise au point de pouvoir y renoncer ou de
l’aliéner quand il souhaite;
 Ensuite pour les droits partiellement ou temporairement disponibles, ces droits,
naturellement indisponible deviennent disponibles dans certains de leurs effets.
Les droits du salarié dans le cadre de son contrat de travail sont indisponibles, et la clause
d’arbitrage serait nulle. En revanche, une fois le contrat de travail rompu, les droits deviennent
disponibles, donc la compromission est possible.
Enfin il y’a une indisponibilité du droit revêtant un caractère éventuel. Dans ce cas, tant que le
droit est éventuel, le recourir à l’arbitrage est prohibé. Mais dès l’acquisition du droit en
question, l’arbitrage peut être envisagé mais seulement par le biais d’un compromis et non
d’une clause compromissoire
Une lecture à contrario révèle alors l’exclusion de l’arbitrage lorsque les droits concernés ne
sont pas disponibles (état et capacité des personnes, droit de la famille). L’arbitrabilité est
destinée à protéger l’une des parties ou à éviter que ne soit méconnu le caractère impératif des
règles applicables. L’arbitrage porte généralement sur des litiges commerciaux comme :
litiges concernant la vente de matières premières et de marchandises : Les contrats
régissant la vente de marchandises peuvent donner lieu à des litiges portant, entre autres,
sur la qualité, le prix et le règlement, le transport et les délais ainsi que les conditions de
livraison.
litiges en matière de construction, d’ingénierie et d’infrastructure : L’exécution des
contrats de construction et d’ingénierie à l’échelle internationale, concernant, par
exemple de barrages, de ponts, d’autoroutes et d’aéroports, s’étend souvent sur plusieurs
années et implique d’importantes sommes d’argent. plusieurs différends surviennent au
cours des différentes phases.
 La non-conformité des travaux aux conditions du contrat ;
 Le non-respect des délais d’exécution stipulés au contrat ;

22
  Les sous-traitants ne respectent pas les stipulations contractuelles convenues
entre le maître d’œuvre et le propriétaire. Etc.
litiges liés à la propriété intellectuelle : Les contrats commerciaux internationaux
s’accompagnent souvent de droits de propriété intellectuelle (PI) tels que les licences de
brevets, les marques de commerce, l’assistance technique, le transfert de technologies
et/ou le savoir-faire. Divers types de litiges liés à la PI peuvent survenir ;
litiges maritimes : Dans la mesure où le transport international de marchandises
s’effectue principalement par voie maritime, les contrats maritimes jouent un rôle
important dans transactions commerciales internationales. Des différends peuvent
naitre et concerner Les exportateurs et aux importateurs.
litiges impliquant des établissements bancaires : Lorsque les parties réalisent un
paiement par le biais d’une lettre de crédit, des litiges sont susceptibles de survenir
concernant la conformité des documents avec les stipulations contractuelles et/ou les
Règles et usances uniformes relatives aux crédits documentaires.
C. Le déroulement de l’arbitrage
Le déroulement de l’arbitrage passe par la détermination de la convention d’arbitrage, la phase
de procédure, le dénouement et la détermination des voies de recours ouvertes contre la
sentence arbitrale.
1. La convention d’arbitrage
La convention d’arbitrage traduit la volonté et l’engagement des parties de faire trancher un
litige par un tribunal arbitral. C’est donc le droit commun des contrats qui s’applique avec
quelques particularités qui tiennent d’une part, aux matières pouvant faire l’objet d’arbitrage,
et d’autre part, la capacité de compromettre. En droit OHADA, l’expression « convention
d’arbitrage » recouvre deux types d’accords : le « compromis d’arbitrage » et la « clause
compromissoire». En effet, aux termes de l’article 3-1 acte uniforme relatif au droit de
l’arbitrage : « La convention d'arbitrage prend la forme d'une clause compromissoire ou d'un
compromis…
La convention d'arbitrage doit être faite par écrit ou par tout autre moyen permettant d'en
administrer la preuve, notamment par la référence faite à un document la stipulant».
Le compromis est la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes décident de
soumettre un litige déjà né et concernant des droits dont elles ont la libre disposition à l’arbitrage

23
d’un tiers.18. Le compromis doit être exprès conformément à l’article 3 AUA. Il peut s’agir d’un
écrit ou d’un simple acte19.
Le compromis est donc, par hypothèse, conclu après la naissance du litige et en considération
de celui-ci
La clause compromissoire est une clause insérée dans un contrat, le plus souvent commercial
et privé, par laquelle les parties s’engagent à recourir à l’arbitrage pour les différends qui
surgiraient entre elles relativement à ce contrat20. Cette définition laisse entendre que la clause
doit être prévue avant la naissance du litige. Une telle clause doit aussi être expresse et non
équivoque. C’est pourquoi l’AUA dispose que la convention doit être faite par écrit ou par tout
moyen permettant d’en administrer la preuve21.
La clause compromissoire a plusieurs fonctions parmi lesquelles on peut citer :
 Une fonction prévisionnelle faisant d’elle un outil d’aide à la décision ;
 Elle produit des effets obligatoires à l’égard des parties ;
 Elle permet d’écarter le recours aux tribunaux étatiques dans le règlement d’un différend
une fois la clause convenue ;
 Elle donne pouvoir aux arbitres de juger au même titre que les juges étatiques.
La clause compromissoire joue très souvent un rôle préventif. Elle est de nature à dissuader les
cocontractants en cours d’exécution, de ne pas respecter ses termes. Elle incite par sa seule
existence, la recherche de solutions amiables aux difficultés qu’ils peuvent rencontrez au cours
de l’exécution du contrat
La convention d’arbitrage est autonome ce qui signifierait que la nullité du contrat initial
n’affecte en aucune manière la validité de la clause. L’article 4 de l’AUA confirme cette
autonomie22en attestant de l’indépendance de la convention par rapport au contrat principal
même lors que la clause compromissoire est contenue dans le contrat.
Il faut tout de même signaler que la distinction entre compromis et clause compromissoire
s’efface de plus en plus dans l’arbitrage international. En effet, dans le commerce international,
la clause compromissoire est très fréquente. La convention d’arbitrage doit être faite par écrit,

18
Voir lexique des termes juridiques, 23e édition, Dalloz 2015-2016, page 225.
19
Comme un échange épistolaire ou encore un échange de courriers entre les parties.
20
Définition tirée du lexique des termes juridiques, 23 e édition, Dalloz 2015-2016, page 185 et 186.
21
Article 3 AUA
22
Article 4 AUA alinéa 1 et 2 « la convention d’arbitrage est indépendante du contrat principal.
Sa validité n’est pas affectée par la nullité de ce contrat et elle est appréciée d’après la commune volonté des
parties, sans référence nécessaire à un droit étatique. »

24
ou par tout autre moyen permettant d’en administrer la preuve, notamment par la référence à
un document la stipulant. Elle est indépendante du contrat principal et est appréciée d’après la
commune intention des parties, sans faire référence à un droit étatique.
2. Le déroulement de la procédure d’arbitrage
La procédure d’arbitrage s’effectue en principe conformément à la volonté des parties et à
défaut de prévision, il appartient aux arbitres de régler la procédure par référence à un règlement
d’arbitrage ou par application d’une loi étatique déterminée. Cette procédure passe par la
désignation des arbitres, l’acceptation de leurs missions par ces derniers et le déroulement de
l’instance. Des principes fondamentaux s’appliquent également à toute procédure d’arbitrage.
Il s’agit du principe de la contradiction, du respect des droits de la défense etc. en effet, comme
devant le juge, chaque partie doit avoir la possibilité de faire valoir ses droits. Lorsque l’arbitre
est unique, il délibère seul et en toute indépendance et en cas de pluralité d’arbitres, la décision
doit nécessairement être précédée d’un délibéré qui est secret.
L’indépendance et l’impartialité de l’arbitre implique l’obligation d’information qui lui
incombe, notamment par la signature d’une déclaration d’indépendance à l’égard des parties.
Sur la base d’une convention d’arbitrage, l’arbitre tranche un litige et sa décision engage les
parties. Sous cet angle, l’arbitrage est perçu comme un mode juridictionnel de règlement des
litiges entre les deux prétentions antagonistes.
3. Le dénouement de la procédure
A l’issue de la procédure, l’arbitre rend une décision qui prend la forme d’une sentence. La
décision arbitrale met fin au litige et s’impose aux parties. Elle a autorité de la chose jugée dès
son prononcé, relativement à la contestation tranchée et dessaisie l’arbitre. Elle est rendue dans
les procédures et selon les formes reconnues par les parties. Pour son exécution, elle doit être
reconnue par le droit étatique saisi par une des parties au litige. La reconnaissance désigne en
effet sa prise en compte comme un titre exécutoire par un droit étatique. Deux conditions sont
en principe exigées pour cette reconnaissance :
 La preuve de l’existence de la sentence arbitrale par celui qui s’en prévaut.
 L’absence de contrariété manifeste à l’ordre public international.
Au Sénégal cette reconnaissance est l’œuvre du tribunal de grande instance (ancien TR).
Une sentence définitive règle tous les litiges soumis à la décision du tribunal d’arbitrage Elle a
un effet de la chose jugée entre les parties. En d’autres termes, elle est contraignante et
exécutoire. Dans la mesure où une procédure d’appel portant sur la substance de la sentence
est généralement exclue des procédures d’arbitrage.

25
Si la partie perdante ne respecte volontairement pas les termes de la sentence d’arbitrage, la
partie gagnante devra solliciter l’exécution de la sentence devant un tribunal compétent. La
plupart des sentences sont volontairement respectées. Cependant, dans une minorité de cas, la
partie gagnante devra engager une action en justice pour demander un jugement exécutoire
(exequatur) de sorte que la sentence puisse être exécutée de la même manière que le jugement
d’un tribunal.
L’exécution internationale des sentences d’arbitrage fait l’objet de diverses conventions
internationales et se révèle généralement plus aisée que l’exécution internationale des
jugements des tribunaux. La plus importante est la Convention pour la reconnaissance et
l’exécution des sentences arbitrales étrangères, adoptée par les Nations Unies à New York en
1958.
La Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et
ressortissants d’autres États23 (Washington, 1965). Cette convention, plus connue sous le nom
de convention du CIRDI, instaure le Centre international pour le règlement des différends
relatifs aux investissements, une institution de la Banque mondiale, afin de faciliter le règlement
des différends relatifs aux investissements.
Le Traité sur l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (Port-Louis,
1993).
Dans les pays signataires de la Convention de New York, les tribunaux doivent exécuter les
sentences d’arbitrage étrangères conformément aux critères énoncés dans les Articles IV et V
de la Convention.
L’Article IV de la Convention de New York 24stipule qu’une partie sollicitant l’exécution doit
fournir l’original dûment authentifié de la sentence ou une copie de cet original réunissant les
conditions requises pour son authenticité ; ainsi que l’original de la convention d’arbitrage ou
une copie réunissant les conditions requises pour son authenticité.
En vertu de la Convention de New York, les tribunaux ne sont pas autorisés à examiner le fond
d’une sentence. Dès lors que les documents nécessaires ont été fournis, un tribunal doit accorder
la reconnaissance et l’exécution.
4. Les voies de recours
En l’espèce il faut distinguer deux types de recours : le recours contre la sentence arbitrale
rendue au Sénégal et le recours contre la décision sénégalaise statuant sur la reconnaissance ou
l’exécution d’une sentence arbitrale internationale. La sentence arbitrale rendue au Sénégal

23
14 octobre 1966
24
Convention de New York pour la reconnaissance des sentences arbitrales étrangères du 10 juin 1958

26
n’est pas susceptible d’opposition, d’appel, ni de pourvoi en cassation conformément aux
dispositions de l’article 25 de l’acte uniforme relatif à l’arbitrage. Elle peut faire l’objet d’un
recours en annulation25, la révision ou la tierce opposition. Le recours en annulation est porté
devant la juridiction compétente dans l’Etat partie. Au Sénégal c’est devant la cour d’appel dans
le ressort de laquelle la sentence a été rendue.
La décision refusant la reconnaissance et l’exécution d’une sentence arbitrale internationale est
susceptible d’appel.
L’étude de l’originalité du droit du commerce international, nous a permis de constater la
complexité de la discipline à travers la détermination des règles applicables et du règlement des
litiges nés des opérations du commerce international.
Le chapitre suivant qui revient sur les composants du droit du commerce international aidera à
une connaissance intelligible de la réglementation sur les opérateurs et les opérations de ce
commerce mondial.

CHAPITRE. 2. LES COMPOSANTS DU DROIT DU COMMERCE

INTERNATIONAL
Ici nous allons voir les opérateurs (section 1) et les opérations du commerce international
(section 2).
SECTION 1. LES OPERATEURS DU COMMERCE INTERNATIONAL
Le commerce international est l’œuvre de plusieurs acteurs qui y interviennent à différents
niveaux. Certaines fixent les règles alors que d’autres y agissent pour des intérêts privés. Les
uns sont des opérateurs institutionnels (section 1) alors que les autres sont des opérateurs non
institutionnels (section 2).
Para. 1. Les opérateurs institutionnels
Ils ont un rôle très important dans le commerce international. Il s’agit des organisations
internationales (A) et de l’Etat (B).
A. Les organisations internationales
Une des principales organisations internationales est aujourd’hui l’organisation mondiale du
commerce. Il y a également des organisations à vocation universelle et en Afrique une
organisation à vocation régionale.
 Les organisations à vocation universelle.

25
Voir article 26 acte uniforme relatif à l’arbitrage pour les cas d’ouverture de recours en annulation d’une
sentence arbitrale.

27
Dotée d’une personnalité juridique, l’OMC qui a succédé au GATT (accord général sur les
tarifs douaniers et le commerce entrée en vigueur le 1er janvier 1948) est une véritable
organisation internationale et fonctionnelle depuis le 1er janvier 1995. Il s'agit d'une
organisation apparentée aux Nations Unies qui a succédé au GATT suite aux négociations du
cycle (Round) d'Uruguay (1986-1994).
Toutes les décisions sont prises par les gouvernements membres et les règles sont issues des
négociations.
 Elle constitue un système juridique institutionnel devant administrer les accords
commerciaux de l'OMC et au sein de laquelle se poursuivent les négociations
commerciales.
 Elle assure le suivi des politiques commerciales nationales, apporte une assistance
technique et assure une formation pour les pays en développement.
 Elle coopère avec d'autres organisations internationales et règle les différends
commerciaux
 Elle se compose de la conférence ministérielle, organe plénier et de décision suprême.
 Elle se réunit au moins une fois tous les 2 ans.
 Elle doit définir la politique générale de l'organisation et prendre toutes les décisions
relatives aux accords commerciaux multilatéraux.
Le Conseil Général est l'organe permanent et est composé de délégation des Etats. Il exerce
les compétences de la Conférence ministérielle lorsque celle-ci n'est pas réunie et est l'organe
de décision suprême en ce qui concerne les affaires courantes. Il se réunit régulièrement
normalement à Genève.
Elle intervient généralement dans l’encadrement du commerce de marchandise, du commerce
de services. L’OMC s’intéresse essentiellement à un certain nombre de domaines notamment
le trafic de marchandises à travers :
- l’accord général sur les tarifs douanier et le commerce qui est une survivance du GATT,
- l’accord général sur le commerce des services appelé ACGS,
- l’accord sur les droits de propriété intellectuelle touchant le commerce (ADPIC). Elle propose
également des mécanismes de règlement des différends liés au commerce international.
A côté de l’OMC, la conférence des nations unies sur le commerce et le développement
(CNUCED) a pour objectif d’établir un régime général de commerce international intégrant
les intérêts des pays en développement. C’est l’organe central du système des nations unies
pour le traitement intégré des problèmes de développement et les questions étroitement liées

28
concernant le commerce, le financement, la technologie, l’investissement ou le développement
durable.
Aujourd’hui, c’est la commission des nations unies pour le droit du commerce international
(CNUDCI 17 décembre 1966) qui est le principal organe international intervenant dans le
domaine du commerce international. La CNUDCI a pour mandat l'harmonisation du droit du
commerce international.
Elle intervient dans tous les domaines et adopte des conventions, des lois-types et des guides-
juridiques. Ses textes sont des compromis entre les systèmes juridiques et sont des succès.
Elle est donc devenue un organe juridique à participation réellement universelle spécialisé dans
la réforme de ce droit depuis plus d'une trentaine d'année.
Son activité juridique est considérable. Des conventions, des lois modèles et des guides
juridiques ont été adoptés dans des domaines multiples comme la vente internationale de
marchandises avec la Convention de Vienne 1980 entrée en vigueur le 1.1.98 , la Convention
sur la prescription en matière de vente internationale de marchandises New-York de 1974, le
Guide juridique de la CNUDCI sur les opérations internationales d'échanges compensés, la
Convention des Nations-Unies sur le transport international de marchandises par mer de 1978
ou les Règles de Hambourg) . Dans le domaine de l'arbitrage commercial international et la
conciliation on a le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI 1976 Règlement de conciliation 1980,
loi type CNUDCI 1985 sur l'arbitrage commercial international, la loi type CNUDCI sur la
conciliation commerciale internationale 2002. Dans le secteur des paiements internationaux
nous avons la Convention de New-York sur les lettres de change internationales et les billets à
ordre 1988 ; la loi-type CNUDCI sur les virements internationaux de 1992. On a également la
Convention sur les garanties indépendantes et les lettres de Crédit stand-by New-York de 1995,
la Convention des Nations-Unies sur la cession des créances dans le commerce international de
2001). Dans le domaine du commerce électronique, on peut citer la Loi-type de 1996, la Loi-
type sur les signatures électroniques 2001. Aussi dans le secteur de la passation de marchés
publics et le développement des infrastructures on a Loi-type de 1994, le Guide législatif sur
les projets d'infrastructure à financement privé de 2001 et la Convention des Nations Unies sur
les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens du 17 janvier 2005.
Elle a pour objectif l’unification progressive des règles matérielles du droit du commerce
international. Elle a participé à l’élaboration de nombreux textes juridiques dont le texte star est
la convention des nations unies sur les contrats de ventes internationale de marchandises dites
convention de Vienne du 10 avril 1980. Cette commission a également élaboré :

29
  la convention de New York du 14 juin 1974 sur la prescription en matière de vente
internationale de marchandises ;
 la convention des Nations unies sur le transport international de marchandises par mer
de 1978 (règles de Hambourg) entrée en vigueur en 1992 ;
 la loi type sur l’arbitrage commercial international de 1985 ;
 la loi type sur le commerce électronique de 1996 ;
 la loi type sur les signatures électroniques de 2001.
L’institut international pour l’unification du droit privé (Unidroit) participe également à
l’élaboration de règles encadrant certaines opérations du commerce international. Il est à
l’origine des conventions d’Ottawa sur l’affacturage international et sur le crédit-bail
international de 1988, des principes relatifs aux contrats du commerce international en 1994.
Dans le commerce international, la chambre de commerce internationale de Paris joue aussi un
rôle fondamental dans le domaine du commerce international. Elle exerce trois fonctions en la
matière :
- une fonction consultative
- une fonction normative avec l’élaboration de règles matérielles du commerce
international (ex : les INCOTERMS).
- Une fonction quasi-judiciaire avec la cour internationale d’arbitrage logée en son sein.
 L’organisation à vocation régionale.
En Afrique, l’OHADA est l’organe fondamental qui intervient dans l’encadrement des
opérations commerciales entre les Etats signataires. Son objectif est d’harmoniser le droit des
affaires des Etats membres et d’assurer un règlement efficace des litiges nés de l’application
des actes uniformes. Pour atteindre cet objectif, elle a institué une cour commune de justice et
d’arbitrage.
B. L’Etat dans la sphère du commerce international.
Indiscutablement la sphère du droit public des affaires se déploie aujourd'hui dans un espace
mondialisé, où les rapports entre les opérateurs se nouent en des termes qui différent
radicalement de ceux qui posèrent les premiers linéaments de la matière au début du XXe siècle.
Cela est en réalité lié aux tendances de fond qui touchent le monde contemporain. C'est donc
dans un contexte profondément modifié par la globalisation, que les relations d'échanges
internationaux et les litiges auxquels elles peuvent donner lieu s'envisagent désormais. On
assiste ainsi, depuis déjà plusieurs décennies, à l’émergence d’un véritable droit public
international des affaires. A cet endroit, le cas des marchés publics et des partenariats public-

30
privé internationaux est particulièrement révélateur des mutations profondes qui taraudent la
matière au niveau international. En effet, l'internationalisation des échanges économiques
s'inscrit dans une réalité qui modifie en profondeur l'organisation des acteurs économiques et
opère une vaste mutation des modalités d'intervention de la puissance publique; elle se fait
maintenant dans un champ économique à l'échelle supra-nationale. La libéralisation des
échanges internationaux a inexorablement facilité l'accès aux marchés publics nationaux pour
des entreprises étrangères. Pour ces dernières, la compétition économique et la croissance
passent, de plus en plus, par la conquête de nouveaux marchés qui se conçoivent dorénavant
au-delà des frontières de leur pays d'origine. Dans le même temps, les États et leurs
démembrements savent que la réalisation et la mise en service d'une infrastructure de grande
ampleur suscitent l'attrait d'entreprises étrangères. Aujourd'hui, on ne compte plus les contrats
passés entre entreprises privées et personnes publiques dans une dimension d'extranéité. De la
sorte, le secteur public des affaires à dimension internationale est lui aussi devenu, depuis
quelques temps, un phénomène de grande envergure, tant au regard de sa fréquence qui ne cesse
de croître, que par l'importance des marchés concernés.
L’intervention de l’Etat dans le commerce international se fait soit directement, soit par
l’intermédiaire de ses démembrements.
Avec la mondialisation des échanges, les activités des Etats dans le commerce international
n’ont cessé d’augmenter. Dans la sphère du commerce international, l’Etat peut prendre des
engagements dans un contrat conclu avec des partenaires privés. Dans ces engagements, il y a
lieu de s’interroger sur le sort du contrat ; peut-il être stable ou équilibré alors que l’Etat à la
puissance publique ! L’Etat peut également participer dans une procédure de règlement des
litiges contre des partenaires privés. Les difficultés les plus importantes avec les Etats sont
relatives aux immunités de juridiction et d’exécution qui trouvent leur base en droit
international public. L’immunité de juridiction permet de soustraire les Etats et leurs
démembrements à la compétence des tribunaux d’un Etat étranger alors que l’immunité
d’exécution met les Etat à l’abri de toutes mesures d’exécution sur les biens qu’il possède à
l’étranger. Il faut simplement relever que ces immunités ne sont pas absolues.
Para. 2. Les opérateurs non institutionnels
Les personnes physiques, les entreprises individuelles et surtout les sociétés sont les principaux
opérateurs du commerce international. La situation des personnes physiques en tant qu’acteurs
du commerce international, ne présentant pas assez de spécificités, l’étude portera sur les
sociétés participant aux opérations du commerce international. A côté des sociétés
indépendantes dites sociétés isolées (A) il y a des sociétés faisant partie d’un groupe (B).

31
 A. Les sociétés isolées
Elles agissent essentiellement par l’intermédiaire des contrats. L’étude de ces sociétés pose le
problème surtout de la loi applicable à leurs activités. En principe, toute société est soumise à
la loi d’un Etat. Au Sénégal, l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du
GIE permet de déterminer la lex societatis ou la loi applicable aux sociétés commerciales.
L’article 1er de cet acte uniforme précise que « Toute société commerciales ; y compris celle
dans laquelle un Etat ou une personne de droit public est associé, dont le siège social est situé
sur le territoire de l’un des Etats parties au traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires
en Afrique est soumise aux dispositions du présent acte uniforme ». En application de cette
disposition, la lex societatis est toujours l’acte uniforme si la société a son siège social dans un
Etat membre. Il faut souligner qu’après la remise en cause de la nationalité comme critère de
rattachement, le siège social demeure le seul et principal critère permettant d’effectuer la
détermination de la loi applicable à une société commerciale indépendante. (cf cours droit des
sociétés commerciales OHADA).
B. Les sociétés faisant partie d’un groupe
Le groupe international de sociétés est un phénomène déjà ancien Que l on parle de sociétés
multinationales de groupe international transnational multinational ou encore supranational la
réalité est identique Il s’agit de sociétés juridiquement distinctes mais liées entre elles par des
rapports de domination et ou de coopération au point de former une entité relativement
identifiable. Les sociétés du groupe sont liées par des rapports de dépendance et de domination
ou d’interdépendance et de coopération.
Les groupes de sociétés, généralement décrits comme des entités composées de «plusieurs
entreprises ou sociétés juridiquement indépendantes mais économiquement unies», sont
devenus, depuis de nombreuses années, des acteurs incontournables du paysage économique.
Face aux importants enjeux concurrentiels et en raison de l’ouverture progressive du marché,
de nombreuses sociétés se sont, en effet, vues contraintes de s’organiser sous forme de groupe
afin d’atteindre, ensemble, une taille critique apte à assurer la pérennité de leurs activités.
Cette technique de concentration permet à plusieurs sociétés, de dimensions variable et aux
activités complémentaires, de poursuivre une destinée économique commune. Les groupes de
sociétés pèsent d’un poids économique immense dans le commerce international en tant que
remarquable technique de concentration commerciale industrielle technologique et financière
Cependant il n’existe pas pour l’heure dans l’ordre international de statut juridique unifié ou
harmonisé du groupe international de sociétés 1 Le groupe repose généralement sur une société
mère à laquelle sont liées des filiales ou des sociétés dans lesquelles la première dispose de

32
participations et qui elles-mêmes peuvent constituer des filiales ou prendre des participations
Les filiales peuvent avoir ou non des liens en capital entre elles voire détenir des participations
dans la société mère Dans tous les cas la notion de contrôle par une détention du capital ou du
pouvoir de vote ou de décision voire par des phénomènes de dépendance contractuelle d’une
société par une autre société est sous-jacente à l’idée de groupe.
L’étude sur les sociétés faisant en groupe pose soulève la question de la loi applicable aux
membres du groupe. En principe, chacune des sociétés membres est régie par la loi de sa
constitution. En réalité, le fonctionnement de chaque société membre du groupe relève de la lex
societatis de la société concernée. Au-delà de la perception du groupe dans ses relations avec
l’extérieur, la cohésion existante entre les différentes sociétés a également de nombreuses
répercussions au niveau de l’organisation de la gestion interne de celui-ci. Les différentes
sociétés étant parties intégrantes d’une même collectivité8, ces dernières sont, en effet,
influencées par les directives de la société de tête qui, en raison de sa hiérarchie et de ses
pouvoirs, dispose de la vision la plus complète du groupe. Procédant du souci de préserver cette
collectivité, cette société, couramment qualifiée de «société mère», bénéficie d’un pouvoir
d’injonction sur ses filiales qui leur impose de privilégier, bien souvent, la satisfaction des
besoins du groupe au détriment des intérêts purement individuels. L’importance accordée aux
groupes dans la pratique contraste, toutefois, avec l’absence d’organisation d’un régime
juridique complet et cohérent. Sous réserve de quelques mesures spécifiques, le droit des
sociétés ne reconnaît, en effet, pas le caractère unitaire des groupes. Dès lors, chaque société
est traitée de façon individuelle sur la base de sa propre personnalité juridique, sans
considération de son appartenance à un ensemble plus vaste. Les groupes de sociétés ne
disposent donc pas, à l’inverse des sociétés qui le composent, d’une personnalité juridique
propre, leur conférant la qualité de sujet de droit titulaire de droits et d’obligations.

SECTION 2. LES OPERATIONS DU COMMERCE INTERNATIONAL

Le commerce international se réalise grâce à une myriade d’opérations fort diverses et le plus
souvent particulièrement complexes On répétera que le droit du commerce international n’est
pas le décalque du droit interne. Une vente internationale n’est pas assimilable à une vente
interne. Il existe même des opérations qui ne se rencontrent que dans le domaine du commerce
international par exemple le crédit documentaire. Il y a derrière les opérations du commerce
international une spécificité liée à la matière. Les opérations du commerce international sont
diverses et variées. L’étude portera sur la vente internationale qui est l’opération la plus

33
importante (paragraphe 1) et sur d’autres contrats que l’on peut également rencontrer dans le
commerce international (paragraphe 2).
Para. Préliminaire. Les clauses courantes dans les contrats commerciaux internationaux
Un contrat international est comme tout contrat le produit de la volonté des parties Sous réserve
de l’ordre public les parties sont libres d’insérer les clauses qu’elles souhaitent. Le contenu du
contrat varie donc au gré de la volonté des parties et de la nature de l’opération. On observe
cependant une certaine forme de standardisation des contrats internationaux Des clauses sont
usuellement stipulées. La pratique qui répète de telles clauses et qui utilise ainsi un véritable
savoir-faire est à l’origine d’une harmonisation des contrats internationaux. La pratique par son
dynamisme et sa faculté imaginative donne ainsi naissance à une forme de droit matériel des
contrats internationaux. Plus généralement on peut considérer la pratique contractuelle comme
une véritable source du droit du commerce international ce qui confirme l’une des hypothèses
fondatrices de la lex mercatoria.
Dans le commerce international, les acteurs, outre les clauses de juridiction compétente, clause
d’electio juris, clause compromissoires, peuvent insérer dans les contrats commerciaux
internationaux, d’autres clauses pour s’assurer de l’efficacité, de la rapidité et de la sécurité
dans leurs relations commerciales. On peut en citer notamment :
 Les clauses de confidentialités
Ces clauses encore appelées clauses de secret, de discrétion ou de non divulgation ont pour
objet de protéger un secret qui a été dévoilé à un partenaire potentiel ou réel. Elles sont très
souvent insérer dans les contrats dans lesquels le secret est un élément de réussite : exemple :
contrat de recherche, de savoir-faire, d’assistance technique etc…
En général, la clause de confidentialité qui concerne toute les phases contractuelle (période
précontractuelle, contractuelle et postcontractuelle) prévoit :
- L’objet de l’obligation confidentielle : (les informations devant être considérés
confidentielles).
- Les personnes astreintes à l’obligation
- La durée de l’obligation
- Les sanctions en cas de non-respect de l’obligation
 Les clauses de best efforts, reasonable care, due diligence
Souvent présente dans les contrats de distribution, elle concerne l’obligation du distributeur
d’assurer la promotion de la vente de ses produits. Par cette clause, une partie s’engage
à « fournir ses meilleurs efforts pour » ou « à apporter des soins raisonnables à l’exécution
de ». Cette clause renvoie à la notion du bon père de famille.

34
  Les clauses limitatives ou exonératoire de responsabilité
Ces clauses prennent une importance capitale dans le commerce international en raison de
l’accroissement des hypothèses de responsabilité dans les différents droits internes. Toutefois,
seules les clauses simplement limitatives de responsabilités sont admises dans le commerce
international à l’exclusion des clauses d’exonération totale ou clauses d’irresponsabilité
difficilement admises par les différents droits.
 Les clauses de force majeure et de hardship
Les opérations du commerce international étant généralement très risquées les parties prévoient
souvent la possibilité de survenance d’événements bouleversant l’économie initiale du contrat
C’est l’objet de la clause dite de hardship ou de réadaptation véritable création de la pratique
répondant aux besoins propres du commerce international. C’est une stipulation aux termes de
laquelle les parties pourront demander un réaménagement du contrat qui les lie si un
changement intervenu dans les données initiales au regard desquelles elles s’étaient engagées
vient à modifier l’équilibre de ce contrat au point de faire subir à l’une d’elles une rigueur
hardship injuste. Si un tel événement survient la clause oblige les parties à renégocier de bonne
foi leur contrat afin de l’adapter aux changements de circonstances. La clause peut aussi
permettre à défaut d’accord des parties l’intervention du juge plus sûrement de l’arbitre pour
qu’il fixe les nouvelles conditions du contrat. La clause de hardship a une importance
primordiale dans le commerce international.
Les clauses de force majeure et hardship prennent en compte la survenance d’événements
imprévus. Elles sont codifiées dans les principes relatifs aux contrats du commerce
international. La distinction suivante a été faite :
- La clause de force majeure est relative à un cas d’inexécution du contrat. Elle intervient
lorsque les événements empêchent totalement l’exécution du contrat.
- La clause de hardship intervient dans un contexte d’exécution plus onéreuse du contrat.
L’objectif de cette clause est la renégociation de certaines dispositions du contrat en cas
de survenance d’événements qui, sans rendre impossible l’exécution du contrat, en
modifie l’équilibre économique en faveur d’une partie. Elle est surtout utile dans le cas
où la loi applicable ne prévoit pas d’imprévision.
 Les clauses relatives aux obligations survivant au contrat et les clauses de survie
du contrat.
Les clauses relatives aux obligations survivant au contrat s’appliquent en cas de cessation du
contrat (elles ont pour objet d’une part, la liquidation du passé contractuel ex : clause de
stock, clause de restitution de documents et de matériels, clause de traitement des

35
commandes en cours, d’autre part la prolongation des obligations contractuelles ex :
clause de non concurrence, clause de non rétablissement, clause de confidentialité etc...)
Alors que les clauses de survie du contrat essayent de prolonger dans le temps les
relations contractuelles devant s’achever (elles ont pour objet d’une part la prorogation du
contrat visant à ressusciter le contrat expiré d’autre part sa reconduction visant la
conclusion d’un nouveau contrat).
Para. 1. La vente internationale : principal contrat du commerce international.
Malgré l’importance des services, la vente demeure encore l’opération la plus courante dans le
commerce international surtout avec le développement de l’électronique. Nous verrons le droit
matériel de la vente international (A) avant de mettre l’accent sur le droit conflictuel (B).
A. Le droit matériel de la vente international
Plusieurs conventions ont été adoptées dans le domaine de la vente internationale de
marchandises notamment : la convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente international
de marchandises, complétée par les Incoterms.
La convention de Vienne est la norme la plus importante dans l’encadrement de la vente
international. Elle est répartie en quatre parties dont les plus importantes sont : la deuxième
partie sur la formation du contrat de vente international et la troisième sur les effets du contrat
(obligations du vendeur, de l’acheteur et obligations communes). Comme en droit sénégalais,
la formation du contrat de vente international est régie par le principe du consensualisme.
D’après l’article 11 de la convention de Vienne, « le contrat de vente n’a pas à être conclu ni
constaté par écrit et n’est pas soumis à aucune condition de forme. Il peut être prouvé par tous
moyens, y compris par témoins ». Cette liberté est adaptée aux besoins de rapidité et de
simplicité du commerce international. Concernant les effets de la vente, l’art. 30 et suivant de
la convention de Vienne prévoit une obligation principale pour le vendeur : celle de livrer les
marchandises conformes et libres de tout droit et prétention des tiers.
A côté de la convention de Vienne, les incoterms déterminent aussi les obligations
caractéristiques des contrats de vente. En pratique les parties à un contrat international se
référant aux incoterms qui sont aujourd’hui au nombre de 13 et regroupés en quatre groupes :
 Groupe E. ici le vendeur doit mettre les marchandises à la disposition de l’acheteur
dans ses propres locaux. Dès ce moment, les risques sont à la charge de l’acheteur. C’est
la vente dans laquelle le vendeur assume le minimum d’obligations et l’acheteur
le maximum d’obligations. Dans ce type de vente, le vendeur fournie la
marchandise tel que convenu en terme de quantité et de qualité. Il va la livrer à

36
 l’acheteur immédiatement dans ses entrepôts ou dans ses usines. Le vendeur devra
fournir des documents permettant de procéder à la déclaration en douanes à l’export.
Quant à l’acheteur, il va payer le prix convenu et va enlever la marchandise depuis
l’usine. Il appartiendra à l’acheteur de s’occuper de toutes les formalités nécessaires à
l’exportation de la marchandise vers son pays. Il ne comprend qu’un seul terme EXW, Ex works
(«vente à l’usine »).
 Groupe F (free). Dans ce groupe, le vendeur n’assume ni les frais, ni les risques du
transport du principal. Il comprend des termes comme :
- La vente FOB (Free On Board) ou Franco à Bord
Celle-ci est une vente au départ “simple“. Dans cette vente, le vendeur fourni la marchandise,
la livre dans le port en principe à bord du navire, lieu de transfert des risques. Cela veut
dire que le vendeur sait que la marchandise voyage par la mer, donc il doit l’emballer de
façon convenable de sorte à ce que la marchandise puisse résister à l’expédition. Le vendeur va
s’occuper des formalités à l’expédition.
L’acheteur FOB paye le prix FOB, assume les risques dès que la marchandise est à bord du
navire. Il doit également assurer la cargaison pour le voyage (assurance faculté) et choisir le
transporteur. Il a l’obligation d’indiquer au vendeur le port d’embarquement, le quai
d’embarquement et le navire transporteur.

- La Vente FAS (Free Along Side-Ship) ou Franco le long du navire

Dans cette vente, le vendeur va transférer les risques à l’acheteur au port d’embarquement, sur
le quai d’embarquement, c'est-à-dire avant l’embarquement des marchandises. La plupart
des contentieux interviennent au moment de la mise à bord de la marchandise, au moment de
l’embarquement. Cela veut dire que la mise à bord est importante : qui va s’occuper de
l’embarquement et qui va payer la manutention à bord ?
 Groupe C (coût ou port. Ici le vendeur n’assume pas les risques du transport principal
mais supporte les frais du transport principal. Ce groupe comprend :
La vente CAF (Coût Assurance Frète) :
Il s’agit d’une vente au départ. Elle est dite « complexe » car elle a toutes les apparences
d’une vente à l’arrivé. Dans cette vente, le vendeur CAF fournit la marchandise et procède à
son embarquement comme dans la FOB mais en plus de cela, le vendeur CAF choisit l’armateur
transporteur et doit souscrire une police d’assurance faculté.
L’acheteur CAF paye le prix CAF et va attendre sa marchandise qui est transportée à ses risques
et périls. Du point de vue des politiques économiques, le Sénégal a adopté des règles afin que

37
notre économie profite des retombés du trafic international généré par notre commerce
extérieur. C’est pourquoi en février 1983, il adopta une loi de police sur l’assurance obligatoire
et faculté et des corps obligatoire de navire en exigeant que ces assurances soient domiciliées
au Sénégal.
 Groupe D (Delivered). Contrairement au groupe E, ici le vendeur assume des
obligations maximums. Le groupe comprend :
- la vente Ex Ship (DES) le vendeur Ex Ship fournie la marchandise, choisie l’armateur
transporteur, souscrit à la police d’assurance faculté et livre la marchandise dans le pays
de destination mais à bord du navire, il appartiendra à l’acheteur de payer le prix Ex
Ship, de prendre en charge la marchandise à l’intérieur du navire et procède au
débarquement de la marchandise.
- la vente DEQ (Delivery Ex Quay), le vendeur DEQ va faire tout ce qu’a fait le vendeur
Ex Ship mais en plus il lui appartient de débarquer la marchandise. La raison est
que le transfert des risques du vendeur à l’acheteur Ex Quay se fait sur le quai après
débarquement.
- La vente DDP (Delivered Duty Paid), est la vente dans laquelle le vendeur a tout fait. Il
va remettre à l’acheteur DDP une marchandise prête à la consommation. C’est la vente
dans laquelle l’acheteur assume le moins d’obligation possible, il ne fait que payer, il
est livré chez lui (la vente DDP est symétrique à la vente Ex Works).

B. Le droit « conflictuel » de la vente international

Le droit conflictuel de la vente internationale est issu de deux conventions de la Haye.
La convention sur la loi applicable aux ventes à caractère international d’objets mobiliers
corporels du 15 juin 1955 est en principe le droit commun des conflits de lois pour les contrats
internationaux de vente. Dans la détermination de la loi applicable, elle fait une distinction entre
le choix effectué par les parties et l’absence d’un tel choix. En présence du choix des parties, la
convention décide en son article 2 al 2 que « le choix doit faire l’objet d’une clause expresse ou
résulter indubitablement des dispositions du contrat ».
En l’absence de choix des parties, la convention prévoit en son article 3 al 1 que le contrat est
régi par la loi de l’Etat sur le territoire duquel le vendeur est établi au moment où il reçoit la
commande. Toutefois, la vente est régie par la loi de l’Etat sur le territoire duquel est établi
l’acheteur « si c’est dans ce pays que la commande a été reçue soit par le vendeur, soit par son
représentant, agent ou commis voyageur » (article 3 al 2).

38
La convention de la Haye sur la loi applicable aux contrats de vente international de
marchandises du 22 décembre 1906 opère quant à elle une distinction sur la loi applicable à la
forme du contrat et celle applicable au fond.
- Loi applicable à la forme : si les parties se trouvent sur le territoire du même Etat, le
contrat de vente est valable en la forme s’il satisfait aux conditions soit de la loi qui le
régit au fond selon la convention, soit de la loi de l’Etat dans lequel il a été conclu. Si
les parties se trouvent sur le territoire d’Etats différents, la vente est valable en la forme
si elle satisfait aux conditions de la loi qui le régit au fond selon la convention ou la loi
de l’un de ces Etats.
- Loi applicable au fond : le principe en l’espèce demeure le principe d’autonomie ou la
liberté pour les parties de choisir la loi applicable. A défaut de choix, la loi applicable
est celle de l’établissement du vendeur au moment de la conclusion du contrat.
A côté de la vente d’autres contrats du commerce international sont non négligeables.
Para. 2. Les autres contrats du commerce international
De nombreux contrats du commerce international peuvent être envisagés mais nous nous
limiterons aux contrats de financement et de garantie (A) et aux contrats de transfert de
techniques (B).
A. Les contrats de financement et de garantie
Ici, il s’agira d’évoquer les contrats relatifs au paiement international qui font intervenir les
banques et les garanties utilisées dans le commerce international. En principe, la monnaie est
déterminée par la loi du lieu de paiement ; au Sénégal par exemple en application de la règle du
cours légal, seule le franc CFA a une valeur libératoire. Il en est autrement quant à la monnaie
de compte. Il faut ici se reporter à la loi du contrat pour savoir la monnaie de référence des
parties. Le droit du paiement international emprunte au droit interne les instruments de paiement
que sont : la lettre de change, le chèque, les virements interbancaire etc. Parmi les contrats de
financement et de crédit on peut retenir pour l’essentiel :
 Le crédit documentaire qui, issu de la pratique commerciale international, joue une
double fonction :
- C’est un moyen de paiement facilitant l’exécution d’une vente international.
- C’est un moyen de « garantie » car le banquier ne se dessaisit de fonds que contre remise
de certains documents.
Dans sa réglementation, le crédit documentaire est soumis pour l’essentiel aux « règles et
usances uniformes relatives au crédit documentaire » entrées en vigueur dans leur dernière

39
version, le 1er juillet 2007. Le crédit documentaire est une opération qui fait intervenir au moins
trois personnes et généralement quatre :
 Le bénéficiaire du crédit documentaire : c’est le vendeur exportateur qui recherche
une garantie de paiement de la marchandise livrée.
 Le donneur d’ordre ou (ordonnateur) : c’est l’acheteur importateur qui doit payer le
prix des marchandises si le contrat est bien exécuté.
 La banque de l’acheteur importateur (banque émettrice) : c’est la banque qui, située
dans le pays de l’acheteur, reçoit l’ordre de ce dernier d’ouvrir un crédit documentaire
dans les conditions précisées par une demande d’ouverture d’un tel crédit. Elle émet une
lettre de crédit appelée accréditif, et destinée au bénéficiaire du crédit documentaire, le
vendeur.
 La banque du vendeur exportateur qui est située dans le pays du vendeur et intervient
dès le stade de la notification de l’accréditif pour faciliter le virement de compte à
compte.
 La garantie à première demande ou garantie autonome : issue de la pratique
commerciale internationale, elle est un engagement souscrit par une banque, qui promet
de payer le contractant de son client sur simple demande de sa part, sans pouvoir
invoquer les moyens tirés du contrat de base. Elle est définit en droit interne par l’article
39 alinéa 1er de l’acte uniforme portant organisation des suretés adopté le 15 décembre
2010 : « La garantie autonome est l'engagement par lequel le garant s’oblige, en
considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur instructions de
ce donneur d’ordre, à payer une somme déterminée au bénéficiaire, soit sur première
demande de la part de ce dernier, soit selon des modalités convenues… ».
Le trait essentiel de cette garantie est l’inopposabilité des exceptions tirées du contrat de
base.
 Le crédit-bail international : est international un contrat de crédit-bail lorsque le crédit
bailleur et le crédit preneur ont leur établissement dans des Etats différents selon la
convention d’Unidroit d’Ottawa du 28 avril 1988 sur le crédit-bail international. C’est
l’opération par laquelle une banque (crédit bailleur) acquiert la propriété d’un bien qu’il
loue à son client utilisateur (crédit preneur) pour une période qui correspond à la durée
d’amortissement26.

26
C.A.W. NDIAYE : le développement du crédit-bail au Sénégal ; thèse de doctorat UCAD 2013.

40
Le crédit bailleur doit assurer la garantie de la jouissance paisible de la chose à son client. Il
dispose d’un droit réel sur les biens loués et d’un droit à paiement d’un loyer comme tout
bailleur. Il assure à l’égard du crédit-preneur toutes les obligations traditionnelles d’un locataire,
notamment le paiement d’un loyer.
Le crédit preneur choisit le matériel objet du crédit-bail et approuve les termes du contrat de
fourniture conclu entre le crédit bailleur et le fournisseur.
B. Les contrats de transfert de techniques
Il s’agit essentiellement du contrat de communication de savoir-faire et du contrat d’assistance
technique.
 Le contrat de communication de savoir-faire permet la mise à disposition de
connaissances nécessaires à la fabrication par exemple d’un produit.
L’obligation essentielle de ce contrat réside dans la transmission d’un savoir-faire, qui passe
par plusieurs modalités :
 Le fournisseur peut accueillir dans ses usines le personnel du bénéficiaire pour des
visites techniques au cours desquels ils prendront connaissance du savoir-faire. Le
fournisseur peut également envoyer dans le pays du bénéficiaire des personnes
chargées de leur transmettre le savoir-faire.
 Le fournisseur peut, en plus des séances pratiques, assister le bénéficiaire pour
optimiser les connaissances. Le contrat de communication de savoir-faire se caractérise
par le secret et comporte de nombreuses clauses : la clause de confidentialité, la clause
relative au sort des améliorations apportées au savoir-faire, la clause de durée, la clause
de garantie des résultats et la clause relative à l’état des connaissances à communiquer.
 Le contrat d’assistance technique est le contrat par lequel, une entreprise
« l’assistant » s’engage envers un client « l’assisté » à lui apporté une aide dans la
réalisation de ses travaux.

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