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Cours de Droit de lentreprise individuelle. Licence 3 Droit priv. 2011-2012.

Facult des Sciences Juridiques et Politiques, Universit Cheikh Anta Diop de Dakar.

INTRODUCTION
Lobjet de ce cours porte sur cet agent conomique quest lentreprise. Quand on
emploie le terme entreprise, on nest jamais sr que linterlocuteur ou le public auquel
on sadresse entend le terme de la mme manire. Les aspects de lentreprise sont
tellement nombreux, varis, complexes et importants que chacun tend privilgier
langle de son observation au dtriment de la perception densemble.
Il suffit de changer dinterlocuteur pour mesurer lampleur des diffrences de
perception et de vision ; selon quon est patron, employ, syndicaliste, expert
comptable, conseiller juge ou banquier le discours sur lentreprise change. Cette
diversit rend difficile la possibilit davoir une perception unique de lentreprise. En
effet, lentreprise cest aussi bien le petit garage de mcanique gnrale qui nemploie
que les apprentis que la grosse socit de tlcommunication qui emploie des centaines
de personnes.
A ce propos, il est ncessaire de considrer lentreprise comme le point focal du droit
des affaires, car au sein de la socit industrielle et urbaine organise sur le modle de
lconomie de march, lentreprise joue le rle de cellule socio-conomique. Cest la
cellule de base de lactivit conomique ; cest elle qui permet la cration et la
circulation des richesses dans nos socits contemporaines.
La notion dentreprise concerne non seulement le droit social, mais aussi le droit
fiscal, le droit administratif et le droit commercial. Quelle que soit la dfinition
retenue, on a tendance insister sur le caractre organis de lentreprise, ce qui lui
donne une certaine nature institutionnelle.
Lentreprise nest pas un sujet de droit ; les sujets de droit sont les personnes
physiques et les personnes morales. En consquence, pour tre sujet de droit, une
entreprise considre comme une structure dorganisation doit tre dote de la
personnalit morale. Or le droit positif (droit en vigueur actuellement) se refuse
accorder un tel attribut lentreprise.
En effet, cest soit la loi, soit le juge qui, au regard de la runion dun certain nombre
de conditions, dcident de lexistence de la personnalit morale pour les groupements.
Il sest lev une discussion pour savoir si la personnalit morale tait une ralit ou
une fiction.

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Si cest une ralit, sa cration ne dpend pas de la loi ; il suffit alors quil y ait un
groupement de personnes, un intrt collectif distinct des intrts des membres qui
composent ce groupement et un organe capable de reprsenter ces intrts.
En revanche, sil sagit dune fiction, seuls entrent en jeu les avantages techniques
reconnus aux sujets de droit, c'est--dire la capacit dagir en justice, de contracter et
dune manire gnrale, cest loi qui cre la personnalit morale.
Les solutions du droit positif ne sont pas tranches en faveur de lune ou lautre thse
(fiction ou ralit). En effet, au vue de la manire dont la loi attribue la personnalit
morale certaines institutions ou organisations, on peut considrer que ce nest pas
lintrt collectif qui sert de base la personnalit morale, mais plutt la volont du
lgislateur.
Labsence de personnalit morale entrane deux consquences :
dabord la capacit juridique appartient lentrepreneur personne physique ou la
personne morale. Donc lentreprise naura pas de patrimoine propre, ne pourra pas agir
entant que telle en justice. En un mot, naura aucun des attributs de la personnalit
morale.
ensuite, lentreprise na pas la capacit dcisionnelle, car le centre autonome de
dcision se situe chez lentrepreneur personne physique ou dans les organes lgaux de
gestion (Directeur Gnral, Conseil dAdministration) qui reprsente lEntreprise.
Par exemple, les salaris de lentreprise sont exclus de cette dcision ; ils nont aucun
droit surveiller le fonctionnement de la structure.
Il y a entreprise partout o il y a activit conomique organise, partout o des
personnes travaillent leurs risques pour fournir dautres des produits ou des
services.
La distinction des personnes physiques et des personnes morales fait apparatre
dabord une distinction entre deux types dentreprise : celles qui sont exploites par
une personne physique (entreprise individuelle) et cette qui sont exploites par une
personne morale ou par une socit (entreprise socitaire), ensuite une distinction qui
recoupe la premire car lentrepreneur a parfois la qualit de commerant (lentreprise
est alors commerciale ), mais pas toujours, (lentreprise est alors civile).
Cest pourquoi, on peut distinguer :

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les entreprises individuelles civiles ;


les entreprise individuelles commerciales ;
les entreprises socitaires civiles ;
les entreprises socitaires commerciales.
Dans le cadre de ce cours, seul lentreprise individuelle commerciale fera lobjet nos
proccupations.
Il existe deux critres alternatifs de la commercialit dune entreprise : lobjet de
lactivit poursuivie, la forme de la socit adopte.
Le premier critre est gnral, mais est en pratique surtout utilis lgard des
personnes physiques. Le second nintresse que les personnes morales.
Cest ltude du critre gnral de la commercialit qui retiendra notre attention
travers lanalyse des rgles du droit commercial gnral applicables lentrepreneur
individuel commerant.
Il nest pas simple de dire ce quest le droit commercial car celui-ci a toujours t et se
trouve encore la recherche de son identit cest un trait caractristique du droit
commercial que sa difficult dtre 1.
Le mot "commerce" dans lexpression droit commercial a un sens juridique qui nest
pas le sens usuel. Pour lhomme de la rue, le commerce entre les hommes veut dire les
rapports entre les hommes (tel homme est de ce commerce agrable). Pour les
conomistes, le commerce comprend seulement la circulation et la distribution des
richesses. Il exclut donc la production et, partant lindustrie. Pour les juristes, ce mot
conserve un sens large englobant aussi bien la production des biens et des services que
la distribution. Ainsi lindustriel au sens juridique du terme est considr comme un
commerant.
Sil faut en dfinitive, prendre une dfinition, contentons-nous en premire approche
de supposer que le droit commercial est celui qui rgit le monde des changes
conomiques exclusion faite des entreprises agricoles, artisanales et des professions
librales.

1
Ch. Atias, Hypothses sur la doctrine en droit commercial, Mlanges Roblot, LGDJ 1984, P.29.

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Ce cours na pas pour ambition dexaminer lensemble du droit commercial. Il se


propose simplement dtudier quelques aspects gnraux de la matire. Ainsi aprs un
chapitre prliminaire, notre dmarche consistera tudier les acteurs de la vie de
lentreprise (TITRE I) et lexercice de la fonction dentrepreneur (TITRE II).

Elments bibliographiques (cherchez toujours ldition la plus rcente)


- Yves Guyon, Droit des affaires, tome 1, d. Economica.
- Franoise Dekeuwer Dfossez, Droit commercial, d. Montchrestien.
- Ronnald Szramkiewicz, Histoire du droit des affaires, prcis Domat, Montchrstien.
- Cl. Champaud, Droit des affaires, Que sais-je ?
- Hilaire, Introduction historique au droit commercial, PUF, coll. Droit
fondamental .
- E. Alfandari, Droit des affaires, d. Litec, 1993.
- Hamel, Lagarde et Jauffret, Trait de droit commercial, tome 1, 1er vol., LGDJ.
- Y. To et A. P. Santos, OHADA. Droit commercial gnral, d. Juriscope, Bruylant,
Bruxelles, 2002.
- Ripert et Roblot, Trait de droit commercial, tome 1, LGDJ.

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Chapitre prliminaire : Gnralits sur le Droit commercial gnral


Section 1 : Lmergence du droit commercial
Le droit commercial est intimement li lapparition et au dveloppement de
civilisations marchandes comme latteste le clbre code dHammourabi (vers 1700
avant J.C.) issu de la civilisation msopotamienne o lensemble de la socit
sadonnait au commerce.
Dans lantiquit, la socit gyptienne tait trop agraire pour crer un droit
commercial. Cependant, lcriture gyptienne dut se simplifier pour pouvoir tre
utilise dans des transactions commerciales. Cest ainsi que vers 1400 avant J.C. des
marchands Syriens, dans le but de faciliter les oprations commerciales, crrent une
criture alphabtique des hiroglyphes. Ce fait historique tmoigne de la ncessit
imprieuse dinstruments pour passer rapidement les transactions et de la tendance de
la vie commerciale influencer la vie civile.
Lchange marchand ayant connu une renaissance entre le 12me et le 16me sicle, des
voyages sorganisaient et il existait entre les villes un perptuel va-et-vient de
commerants (les foires) ; ce qui suscita des besoins juridiques spcifiques : la
rapidit et la scurit.
Paragraphe 1 : La rapidit dans les transactions
Les bonnes affaires se font dans de brefs dlais , cest--dire quen affaires, il faut
aller vite. Or les rgles de droit civil ne peuvent pas satisfaire cette exigence, car cest
un droit lourd et conservateur avec une organisation mticuleuse et tatillonne, non
adapt la circulation des richesses2.
Pour que les transactions soient rapides, il fallait des rgles souples dans une sphre de
libert puisque la libert est llment constitutif de la rapidit. Cest pourquoi aprs
la Rvolution franaise de 1789 deux textes furent adopts en France en raction
contre le systme de corporation :
- Le dcret dAllarde des 2 et 17 mars 1791, proclamant la libert de commerce (qui
est devenu un principe gnral de droit).
- La loi Le Chapelier des 14 et 15 juin 1791, abolissant le systme des corporations.

2
Le droit civil est le droit des propritaires terriens, de leurs hritiers et de leurs notaires.

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Ainsi libr, le monde du commerce et de lindustrie allait pouvoir entrer dans la voie
de lindustrialisation et dans la construction du systme conomique capitaliste.
Ce souci de rapidit se manifeste aussi travers certaines rgles originales : le droit
civil retient un systme de preuve crite (acte authentique ou sous seing priv) alors
que le principe est celui de la libert de preuve en matire commerciale3.
Aussi, on ne doit pas trop sembarrasser du formalisme du droit civil, do
lmergence des contrats commerciaux par tlphone, tlcopie et de plus en plus
linformatisation des signatures
Autre manifestation de la rapidit du droit commercial est la brivet des dlais les
prescriptions. Celles-ci y sont plus courtes quen droit civil (5 ans au lieu de 10 ou 30
ans). De mme, la mise en demeure rsulte en droit commercial de toute manifestation
de volont rclamant paiement sans aucune autre forme obligatoire.
Cette rapidit doit saccompagner de la scurit des transactions.
Paragraphe 2 : La scurit des transactions
Les risques que comporte la vie des affaires ncessitent une scurit particulire pour
ceux qui y participent. La scurit est ncessaire pour la protection du crdit et des
cranciers. Ainsi le droit commercial est svre lgard du mauvais dbiteur.
Egalement et contrairement au droit civil o la solidarit doit tre prouve, elle se
prsume en matire commerciale. Effet, lorsquil existe plusieurs dbiteurs, la
solidarit se prsume entre eux, ce qui permet au crancier de poursuivre lun
quelconque des dbiteurs pour rclamer la totalit du paiement de sa crance.
Il existe toute une srie de srets commerciales (nantissements ou gages sans
dpossession, warrants). On peut aussi rattacher la scurit le particularisme du
contentieux commercial quest larbitrage.
Le passage de lchange de proximit (entre ville) lchange marchand gnralis
(entre pays) est la base des rgles fondes sur la rapidit et la scurit et qui
constituent le droit commercial, un droit original. Cette originalit se vrifie lorsque
lon tudie ses sources.

3
V. AUDCG, Art. 5.

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Section 2 : Les sources du droit commercial


Il ny a pas revenir ici sur les distinctions propos de la place respective de la loi, de
la coutume et de la jurisprudence entant que sources de la rgle de droit ds lors que
les solutions adoptes en droit civil sont applicables en droit commercial. Loriginalit
de ces sources se remarque par la coexistence ct des sources de droit manant des
autorits publiques, de vritables sources prives de droit commercial.
Mais en approfondissant lanalyse, on constate la prpondrance accrue des sources
prives qui concurrencent fortement les sources publiques dans la production des
normes et dans les sources publiques elles-mmes, on constate un dclin de la loi
nationale au profit des lois internationales.
Paragraphe 1 : Le droit manant des autorits publiques
Ce sont la loi nationale et la loi internationale. Le mot loi a deux significations ; dans
un sens large, ce mot dsigne toute rgle crite dont la violation entrane une sanction
organise par lEtat. On parle aussi dans ce cas de loi au sens matriel. Dans un sens
technique, le mot loi dsigne le texte qui mane de lAssemble Nationale ; on parle
aussi de loi au sens formel. La loi ainsi dfinie soppose aux rglements qui manent
du pouvoir excutif.
Lorsque lon parle de loi en tant que source de doit commercial, on pense la loi au
sens large. La loi ainsi entendue recouvre plusieurs ralits. Elle dsigne dabord la
constitution et les principes fondamentaux du droit. Ces normes suprieures sont, il est
vrai, exceptionnellement appliques au droit commercial, mais il arrive quon fasse
appel elles pour trancher certains litiges mettant en cause les liberts fondamentales4.
A. Le dclin de la loi nationale
En dehors des rgles de droit civil, de nombreux textes sont venus enrichir le droit
commercial national. Il serait fastidieux den dresser la liste ici.
Les textes caractre rglementaire dorigine gouvernementale occupent une place
importante en droit commercial, ce qui justifie la descente dans les abysses (abmes
marin) des sources lgales du droit commercial. Ces textes rglementaires sont des "
infra-sources" du droit, de lgalit discutable, de nature juridique douteuse, mais

4
Par exemple, la libert de commerce.

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dautorit certaine, ce qui ne fait que corroborer le recul du parlement en tant que lieu
de formation de la norme juridique.
Les exigences de la construction de lAfrique ont amplifi et lgitim le mouvement
de recul de la loi nationale au profit de la loi internationale.
B. La prpondrance de la loi internationale
Le droit commercial ne pouvait ignorer la mondialisation des changes conomiques.
Ainsi sur le plan strictement africain, la ncessaire intgration conomique en vue de
la construction de grands ensembles rgionaux afin de faire face aux difficults de
tous ordres, a command llaboration dun droit africain commun aux pays
appartenant tel ou tel ensemble5.
a. Le trait de lUEMOA
Il a t sign le 10 janvier 1994 entre les diffrents Etats de lUnion Montaire Ouest
Africaine(UMOA) : Guine Bissau, Sngal, Niger, Togo, Mali, Bnin, Burkina Faso,
Cte dIvoire. Le trait se fixe dans son prambule lobjectif de favoriser le
dveloppement conomique et social des Etats membres grce lharmonisation de
leur lgislation, lunification de leur march intrieur et la mise en uvre de politique
sectorielle, commune dans les secteurs essentiels de leur conomie.
Les organes directeurs mis en place par le trait sont la Commission et le Parlement de
lUnion qui est charg de participer au processus dcisionnel de celle-ci.
Le trait a cre deux juridictions : la Cour des Comptes et la Cour de justice. La Cour
des comptes a pour mission dassurer le contrle de lensemble des organes de
lUnion. Alors que la Cour de Justice est charge de veiller au respect du droit quant
linterprtation et lapplication du trait.
Les traits drivs du trait UEMOA sont :
Le rglement : cest la principale source drive du droit communautaire. Larticle
43 UEMOA en donne une dfinition complte et sans ambigut, lui confrant une
nature et une efficacit comparables celle de la loi dans les systmes nationaux. Il

5
Union Economique et Montaire Ouest Africaine(UEMOA), Organisation pour lHarmonisation du Droit des
affaires en Afrique(OHADA) ou la Communaut Economique et Montaire des Etats de lAfrique
Centrale(CEMAC).

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dispose : les rglements ont une porte gnrale. Ils sont obligatoires dans tous leurs
lments et sont directement applicable dans tout Etat membre .
Appel jouer une fonction normative dans le systme du trait, le rglement contient
des prescriptions gnrales et impersonnelles. Le rglement, de caractre
essentiellement normatif, est applicable non des destinataires limits, dsigns et
identifiables, mais des catgories envisages abstraitement et dans leur ensemble 6.
Le rglement a donc un caractre normatif erga omnes.
La directive communautaire : elle repose sur une rpartition des tches et une
collaboration entre les instances communautaires et les autorits nationales. Aux
termes de lart. 43 al. 2, les directives lient tout Etat membre quant aux rsultats
atteindre . La directive fixe donc des rsultats obligatoires pour les Etats, mais leur
laisse une marge de manuvre quant la forme et aux moyens de linstrument de
rception. Les Etats disposent donc dune certaine libert dans le choix de lacte
juridique de transposition de la directive. A ce titre, la directive apparat comme un
instrument de rapprochement, dharmonisation des lgislations la diffrence du
rglement qui uniformise le droit.
La dcision : cest un acte obligatoire en tous ses lments pour les destinataires
quelle dsigne. Acte individuel ou collectif, elle na pas de porte gnrale.
Lorsquelle est adresse un particulier (individu, entreprise), elle vise lapplication
des rgles du trait un cas particulier. Elle sadresse, galement, aux Etats membres
lgard desquels elle ne produit toutefois pas deffet direct puisque ces Etats doivent
prendre des mesures dapplication, comme pour les directives. Cependant, dans ce cas,
les Etats ne conservent que le choix des formes juridiques de la mise en uvre dans
lordre national.
Les avis et recommandations : A la diffrence des autres actes, ils nont pas
deffet contraignant ou dcisoire. Elles formulent de simples propositions, sans
pouvoir exprimer des prescriptions. A ce titre, ils ne sont pas, au sens complet du
terme, des sources de droit.

6 CJCE, 14.12.1962, Fdration nationale de la boucherie, aff. jtes. 19-22/62, Rec. 943.

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b. Le trait de lOHADA
Sign Port-Louis le 17 Octobre 1993 et rvis au Qubec le 17 octobre 2008, cest
un trait extrmement important qui intresse les activits commerciales. Il a pour
objectif principal de favoriser lharmonisation du droit des affaires dans les Etats
signataires par llaboration des rgles communes simples et adaptes la situation de
leur conomie par la mise en uvre de procdures judiciaires appropries et enfin par
lencouragement au recours larbitrage pour le rglement des diffrends contractuels.
La ralisation des objectifs prciss par le trait est assure par une organisation
supranationale dnomme OHADA comprenant un Conseil des Ministres et une Cour
Commune de Justice et Arbitrage(CCJA).
Le Conseil des Ministres est assist dun secrtariat permanent auquel est rattache
une Ecole Rgionale de la Magistrature.
Il ressort des articles 5 12 du trait que lharmonisation du droit des affaires est
prpare par le secrtariat permanent en concertation avec les gouvernements des Etats
signataires qui disposent dun dlai de 90 jours pour faires leurs observations crites
pour les projets dactes uniformes qui leur sont soumis. A lexpiration de ce dlai, le
projet dacte uniforme accompagn des observations des gouvernements est transmis
par le secrtariat permanent pour avis la CCJA. Cette dernire doit donner son avis
dans un dlai de 30 jours compter de la rception du document. A lexpiration de ce
dlai, le secrtariat permanent met au point le texte dfinitif et inscrit sa discussion
lordre du jour du prochain Conseil des Ministres.
Il faut signaler que cette procdure met entre parenthse les parlements nationaux qui
ne sont mme pas reprsents au niveau des comits nationaux OHADA, chargs de
procder lanalyse des projets dactes uniformes.
Ladoption des actes uniformes par le Conseil des ministres requiert lunanimit des
reprsentants des Etats Parties prsents et votants. Ladoption des actes uniformes
nest valable que si les deux tiers au moins des Etats Parties, sont reprsents.
Linternationalisation croissante du droit commercial se fait travers deux techniques.
La premire technique est lharmonisation qui est lopration consistant rapprocher
les systmes juridiques dorigine diffrente en cherchant supprimer leurs diffrences
et leurs contradictions de faon atteindre les objectifs communautaires recherchs.

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La seconde technique est lunification du droit qui consiste instaurer dans une
matire juridique donne une lgislation unique dans laquelle il ny a aucune place
pour la diffrence ou des divergences. Cest un procd brutal et svre dintgration
juridique ; elle entame considrablement la souverainet des Etats.
Organisation dintgration juridique, lOHADA utilise un instrument particulier de
lgislation : lacte uniforme.
Les actes uniformes sont directement applicables dans les Etats parties. Leur
application ne ncessite aucune intervention lgislative ou rglementaire nationale. De
mme, ils sont obligatoires dans ces Etats et simposent contre toute disposition de
droit interne, ft-elle adopte postrieurement leur entre en vigueur. Il en dcoule
que les Actes uniformes sont supra lgislatifs. Les Etats parties ont donc consenti
lOHADA une dlgation qui soustrait aux parlements et aux organes excutifs
nationaux leurs pouvoirs lgislatifs et rglementaires dans les domaines concerns.
Mais en vrit, la concession de souverainet faite dans le cadre de lOHADA est telle,
quen lieu et place dune harmonisation, on est en prsence dune uniformisation des
lgislations do les Actes uniformes. Lharmonisation est la ralisation, dans le
respect de la pluralit des droits tatiques, dune quivalence des rgles nationales, ou
plus prcisment dune quivalence des cots et avantages socio-conomiques ou des
situations juridiques . Elle consiste donc en un rapprochement des lgislations
appartenant des systmes juridiques diffrents sur la base dun socle de normes
communes dont la gnralit permet aux Etats concerns dvoluer dans un cadre
souple. Or, les actes uniformes unifient les lgislations. Ils substituent la diversit
des lgislations nationales une rglementation unique. Lunification doit tre
distingue de luniformisation qui consiste en une insertion dans des droits nationaux
demeurant distincts la matire concerne et dont la comptence ne subit aucun
retranchement, de rgles identiques et non uniques puisquelles sont incorpores
chacun de ses droits 7. De ce fait, ces dispositions conservent chacune leur identit.
La diffrence se situe dans le fait que le droit uniformis sanalyse en un droit interne,
un droit national puisquil fait lobjet dune rception par le droit national alors que le
droit unique ne prend pas cette qualification, il demeure un droit communautaire.
7
A. Jeammaud, op. cit., p. 41.

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Ainsi, les rgles du droit uniformis restent distinctes mme si elles sont identiques.
Autrement dit, luniformisation consiste en une coexistence de rgles nationales
identiques.
Dans le cadre de lOHADA, tel nest pas le cas. Les actes uniformes ne sont pas reus
en droit interne. Comme en dispose larticle 10 du Trait, ils sont directement
applicables et obligatoires.
c. Le trait CEMAC
IL a t sign Ndjamena le 16 mars 1994 entre les Etats de lUnion Economique et
Douanire des Etats de lAfrique Centrale (UDEAC). Ce trait tant particulirement
bref dans son nonc, il faut chercher dans lacte additif et les quatre Conventions qui
le compltent. Il sagit des conventions portant cration de lUnion Montaire de
lAfrique centrale, de lUnion Economique de lAfrique Centrale, de la Cour de Justice
et du parlement communautaire.
A travers ces instruments, les Etats membres de la CEMAC affirment la ncessit de
dvelopper ensemble toutes les ressources humaines et naturelles au service du bien-
tre gnral des peuples. Larticle 1er de ce trait dfinit lobjectif double dune union
conomique et dune union montaire.
Les traits drivs du trait CEMAC sont les rglements, les directives, les dcisions et
les avis et recommandations.
Paragraphe 2 : La concurrence des sources prives
Lespace juridique nest pas occup seulement par le droit tatique dautres ordres
viennent complter lordre tatique et on voit dans le monde des affaires, un milieu
favorable lapparition dun ordre juridique spontan. En dehors des sources prives
classiques (coutume et usage), le droit des affaires connat dautres sources relevant de
lordre juridique priv contemporain et des nouveaux lieux de rgulation de
lconomie.
A. Coutumes, usages et pratiques
Ce sont des normes ayant une origine commune : la pratique dun milieu. On distingue
deux sortes de pratiques :
Les usages de fait ou conventionnels

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Ce sont des pratiques rptes qui finissent par acqurir un caractre obligatoire. Ils
varient selon les milieux professionnels et ne sappliquent qui sil y a acceptation des
parties. Ces usages de fait ou conventionnels reposent sur une prsomption de volont
tacite des cocontractants et ne sont applicables quentre professionnels supposs les
connatre. Ils ne sont donc opposables ni aux non-commerants, ni aux professionnels
dune autre branche dactivit qui ignorent lusage en cause. Celui qui invoque un
usage conventionnel doit apporter la preuve de son existence et de son contenu au
moyen dune attestation dlivre par la chambre de commerce et appele parre.
Les usages de droit ou coutume
Ils sappliquent indpendamment de la volont des parties, cest--dire que les parties
ne peuvent carter leur application. Elles nont pas prouver leur existence et leur
contenu, car le juge est sens les connatre.
Il existe trois diffrences entre la coutume et lusage :
alors que la coutume est gnralement connue du juge, cest celui qui
allgue lexistence dun usage den rapporter la preuve ;
la violation dune coutume par les juges de fond donne ouverture cassation
alors que la violation dun usage conventionnel ne donne pas ouverture cassation. Ce
qui veut dire que les juges de fond constatent souverainement lexistence dun usage ;
du point de vue de leur opposabilit, la coutume tant du droit elle est
imprative et les parties ne sauraient y droger. En revanche, la nature conventionnelle
de lusage fait que son opposabilit est subordonne lacceptation expresse ou tacite
de celui-ci. Les professionnels qui contractent dans leur branche dactivit sont censs
connatre les usages qui y sont admis. Sils veulent carter lusage, ils peuvent le faire
mais la condition que ce soit de faon expresse.
B. Les autres sources prives
Des personnes prives laborent des normes de porte internationale qui simposent
aux professionnels du milieu : les codes de conduite. Ces codes de conduite traduisent
la conscration ct de lordre public, dun ordre priv conomique contemporain,
dun systme de contrle par le milieu lui-mme, un auto-contrle.

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Certains auteurs ont dnonc le pouvoir priv de crer du droit que dtiennent ainsi
certains agents conomiques8.
A ct de ces codes de conduite, on rencontre des lieux de rgulation de lconomie. Il
sagit des organismes composition mixte : magistrats professionnels et personnalits
choisies dans la socit civile qui font des suggestions et prennent des directives qui ne
peuvent tre ignores par les praticiens du droit commercial9.
Paragraphe 3 : La jurisprudence
Elle peut tre dfinie comme tant lensemble des dcisions rendues par les
juridictions sur une question de droit dtermine. Certains auteurs ont soutenu que la
jurisprudence nest pas une source de la rgle de droit. Trois arguments ont t mis en
avant :
Dabord, le principe de la sparation des pouvoirs soppose au pouvoir
normatif du juge. Il y a trois (3) pouvoirs : le pouvoir lgislatif, excutif et le pouvoir
judiciaire. Le rle du pouvoir judiciaire nest pas de crer une norme mais dappliquer
une norme pralablement tablie.
Ensuite, il est interdit au juge de rendre des arrts de rglement.
Enfin, le caractre relatif de lautorit de la chose juge est incompatible
avec le caractre gnral de la rgle de droit.
Malgr la force de ces arguments, on est oblig de considrer que le juge a un pouvoir
normatif. En effet, le juge ne peut pas sabriter derrire le silence, labsurdit ou les
lacunes de la loi pour se soustraire lobligation de trancher le conflit qui lui est
soumis. Sil le faisait, il commettrait ce quon appelle un dni de justice. Dans ces
conditions, le juge est amen parfois crer la rgler de droit dans les hypothses o
la loi na rien prvu. Il faut souligner, par ailleurs quil existe une juridiction
suprieure charge dunifier linterprtation de la rgle de droit (Cour de cassation ou
Cour Suprme). Les juridictions infrieures ne sont, certes, pas tenues de suivre
linterprtation de la Haute juridiction, mais dans la pratique, elles suivent cette

8
V. Kahn, Le rle de la pratique dans la formation du droit, Travaux Capitant, 1983, P. 237.
9
Nous pensons aux Autorits Administratives Indpendantes telles que le Haut conseil de laudiovisuel, la
Commission de la concurrence, lAgence de rgulation des tlcommunications

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interprtation pour ne pas voir leurs dcisions censures. Ds lors, la jurisprudence est
une source de droit mme si cest une source indirecte.
Au-del de ce problme gnral, il y a une spcificit de la jurisprudence commerciale.
Cela tient au fait que la plupart des dcisions en la matire ne sont pas rendues par les
autorits publiques, mais par des particuliers quon appelle des arbitres. Larbitrage est
trs dvelopp en matire commerciale parce quil prsente deux avantages : la
rapidit et la discrtion.
Larbitrage prsente une particularit par rapport la justice tatique. Cette
particularit tient au fait que les arbitres tirent leur pouvoir de la volont des parties. Il
faut en effet une convention darbitrage qui peut prendre deux formes : le compromis
et la clause compromissoire.
Le compromis est la convention par laquelle deux personnes qui ont un litige dcident
de le soumettre un arbitre. Pour que le compromis soit valable, il faut un certain
nombre de conditions :
- Les parties doivent avoir le droit de disposer du droit litigieux ;
- elles doivent avoir la capacit dester en justice ;
- lobjet du compromis doit tre dans le commerce juridique10.
La clause compromissoire quant elle est la clause par laquelle les parties un
contrat sengagent soumettre des arbitres les litiges pouvant rsulter de lexcution
de ce contrat. Autrefois et en raison des dangers quelle prsentait, la clause
compromissoire ntait valable que si elle tait insre dans un acte pass entre les
commerants. Mais depuis lentre en vigueur de lActe uniforme sur larbitrage, la
clause compromissoire est valable dans les oprations contractuelles quelles soient
civiles ou commerciales.
Sil y a une convention darbitrage valable, les juridictions tatiques sont
incomptentes. Mais cette incomptence est relative puisque le juge saisi ne pourra se
dclarer incomptent que si le dfendeur soulve une exception dincomptence in
limine litis, cest--dire avant la conclusion au fond. Si le dfendeur commence par
opposer une dfense au fond, il ne pourra plus soulever lexception dincomptence.

10
Les litiges lis ltat et la capacit des personnes ne peuvent tre soumis des arbitres.

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Lorsque les arbitres sont saisis, ils doivent respecter les rgles de procdure, sauf si les
parties en ont dcid autrement. Ils doivent aussi trancher le litige en appliquant les
rgles de droit. Mais les parties peuvent les autoriser statuer en quit ; on dit dans ce
cas quils ont statu en amiables compositeurs.
La sentence arbitrale11 est dote de lautorit de la chose juge, mais elle na pas force
excutoire ; elle ne peut pas faire lobjet dune excution force, cest ce qui constitue
sa faiblesse. Toutefois, la partie qui a gagn peut obtenir du prsident du tribunal de
grande instance lordonnance dexequatur qui permet de procder lexcution force.
Section 3 : Le champ dapplication du droit commercial
Pendant longtemps, dterminer le domaine du droit commercial a fait lobjet de
controverse ; on sest demand si le droit commercial est le droit des commerants ou
celui des oprations commerciales.
Une conception objective en fait le droit des actes de commerce, car la loi dfinit un
certain nombre dactes auxquels elle donne un caractre commercial. Une conception
subjective du droit commercial en fait le droit des commerants. Seules les personnes
qui ont cette qualit sont assujetties ce droit particulier quest le droit commercial.
Nous constatons que le droit commercial de lOHADA a un champ plus tendu tel
point quil devient plus difficile de dresser la liste de ce qui relve du droit
commercial. On assiste une commercialisation de la vie publique et de la vie civile.
Paragraphe 1 : La commercialisation de la vie publique
LEtat, reprsentant de lintrt gnral navait aucune raison dintervenir dans le
domaine de lactivit conomique. Mais aujourdhui, lEtat et les collectivits
publiques sinsrent dans les changes marchands, ils interviennent dans la vie
conomique soit en se rservant le monopole de certains activits, soit comme
concurrents du secteur priv. Cest ce qui justifie la soumission des personnes morales
de droit public au droit commercial12.
Paragraphe 2 : La commercialisation de la vie civile
Il y a toujours eu une division entre le droit civil et le droit commercial, mais le droit
priv contemporain se caractrise par une extension du droit commercial dans le
11
Cest la dcision rendue par les arbitres.
12
V. AUDCG et AUDSC-GIE, Art. 1er.

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champ du droit civil. Cette extension est due lchec tir de la dfinition du droit
commercial et des critres de lactivit commercial.
A. Lchec et lincertitude des premiers critres
Larticle 2 AUDCG dfinit le commerant comme celui qui accomplit des actes de
commerce par nature et en fait sa profession. Ceci nest quune reprise de la tradition
issue du code de commerce franais. Or dans cette tradition toujours, la nature des
actes de commerce dpend de la qualit de celui qui les effectue13. Cette dfinition a
t la base de la fameuse querelle entre la conception objective et la conception
subjective du droit commercial.
Le compromis fut trouv selon lequel le droit commercial tait aussi bien le droit des
commerants que celui des actes de commerce. Et Alain PIROVANO dira que le droit
commercial sapplique aux activits commerciales en gnral quelles soient ou non le
fait des commerants14.
Malgr cela, le problme ne sera pas toujours rgl car on sinterrogera toujours sur la
possibilit de dcouvrir un critre gnral de la commerciale.
Pour dlimiter le champ dapplication du droit commercial trois critres furent
proposs, mais tous se rvleront trs tt incertains. Il sagit des critres de circulation,
de spculation et dentreprise.
B. Lextension du droit commercial aux activits civiles
Par tradition, limmeuble relve du droit civil. Mais aujourdhui larticle 3 AUDCG
estime que les oprations immobilires sont des actes de commerce. Mme le monde
de nature ny chappe pas, car lexploitation des mines, carrires et autres gisements
naturels sont aussi des actes de commerce.
Traditionnellement, lagriculteur nest pas un commerant, mais la modernisation des
techniques agricoles appelle lapplication du droit commercial certaines exploitations
dlevage, aux transformations de produits agricoles

13
Ce qui fait tourner dans un cercle vicieux et on peut se demander "qui a fait luf ?", cest--dire entre la
poule et luf qui est lan ?
14
V. A. Pirovano, Introduction critique au droit commercial contemporain, R.T.D.com, 1985, P. 219.

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Section 4 : Lexistence et lessence du droit commercial


Le droit commercial existe-t-il encore ? Deux sries de causes peuvent expliquer la
contestation dont le droit commercial fait lobjet travers cette question :
- le manque de rupture totale avec le droit civil et lincertitude des frontires entre les
deux disciplines. En effet, le droit commercial nest pas autonome par rapport au droit
civil car le droit commercial repose sur le droit des obligations et celui des biens. Et le
droit civil se commercialise lenvie ;
- la mauvaise adquation ou linsuffisance du droit commercial en tant que technique
juridique dorganisation des rapports conomiques.
Le droit commercial est dit-on, beaucoup trop troit pour faire face aux problmes
juridiques. Trop troit quant son domaine dapplication ds lors quon assiste une
commercialisation de la vie civile. Trop troit mme quant la matire rgie ; le droit
commercial seul est impuissant parvenir lorganisation et la structuration des
rapports conomiques.
De ces observations, deux notions sont nes : le droit des affaires et le droit
conomique.
Paragraphe 1 : Le droit conomique
Il peut tre considr comme un droit dont le centre de gravit est lentreprise15. Cest
aussi le droit de lintervention de lEtat dans lconomie16. Cette conception est troite
parce quelle exclut lentreprise prive.
Le droit conomique dans sa conception moderne est la nouvelle branche du droit dont
lobjet est ltude des rapports ns de la concentration et de lorganisation de
lconomie par les pouvoirs publics ou privs17. Le droit conomique est considr par
dautres auteurs comme tant le nouveau droit commun des socits no librales
reposant sur la reconnaissance des pouvoirs ; cest le droit du pouvoir18.

15
V. Cl. Champaud, Contribution la dfinition du droit conomique, D. 1967, chr, 215.
16
V. Jeantet, Aspect du droit conomique, Mlanges Hamel, P. 33et s.
17
V. G. Farjat, Droit conomique, PUF.
18
V. dans ce sens, A. Sakho, Les groupes de socits (contribution la dfinition de la notion de pouvoir en
droit priv), thse dEtat en droit priv, Universit Cheikh Anta Diop de Dakar, 1993.

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Paragraphe 2 : Le droit des affaires


Le droit des affaires est n du souci de regrouper tous les mcanismes dorganisation
de la vie "des affaires" en ngligeant les clivages arbitraires entre "affaires" civiles et
"affaires" commerciales. Mais que sont les "affaires" et le "droit des affaires" ?
Les affaires sont les oprations de toute nature lies lexercice dune activit
industrielle, commerciale ou financire 19. Or ceci correspond exactement ltendue
du droit commercial. Pour Yves Guyon, les affaires, sont, non seulement largent des
autres, mais aussi le travail ou la peine des autres.
La notion de droit des affaires nest pas aise dfinir. Et nous dirons la suite de Elie
Alfandari que le droit des affaires est une vritable auberge espagnole et chacun y
trouvera ce quil y apportera .
Certes, le droit commercial a un domaine certains gards irrationnel et le terme
utilis nvoque quimparfaitement son contenu rel : le droit des affaires peut
englober des problmes et adopter des solutions qui sont gnralement hors du champ
du droit commercial. Ainsi, il accueille les rgles pnales, sociales, fiscales, il ralise
la synthse des approches publicistes et privatistes du droit.
Mais par rapport aux notions plus riches et plus innovantes, le droit commercial a le
mrite dtre tourn vers la pratique et troitement li aux commerants. Cest la
branche du droit priv qui rgit un certain nombre dactivits conomiques et de
personnes qui sy livrent 20.
Le droit commercial est un droit mouvant ; il change parce que le contexte technique
et conomique change aussi. Il est efficace conomiquement et juridiquement ds lors
que la vie conomique est comptition, recherche de synergies et ncessite de faon
permanente une adaptation. Il est enfin ouvert aux influences internationales ; cette
dimension internationale a t mentionne au niveau des sources (traits, usages
internationaux).

19
V.G. Cornu, vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, 4me d., 1994.
20
V. F. Dekeuwer-Dfossez, Droit commercial, Montchrstien, 4me d., 1998.

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