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STRUCTURE DE L’ENTREPRISE
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Destinataire : Licence 2 professionnelle, Institut des Métiers du Droit. Année 2021-2022
ELEMENTS BIBLIOGRAPHIQUES
COZIAN (Maurice), VIANDIER (Alain) et DEBOISSY (Florence), Droit des sociétés, 28ème
éd., Litec, 2017
GUYON (Yves), droit des affaires, tome 1, droit commercial général et sociétés ; Economica,
12ème éd., 2003, 1059 pages.
GUYON (Yves), droit des affaires Tome 2, Entreprises en difficultés, redressement judiciaire
– faillite ; Economica, 9ème éd., 2003, 484 pages.
MERLE (Phillipe) ; Droit commercial, sociétés commerciales ; Dalloz, 6ème éd. Paris, 1998,
843 pages.
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PIROVANO (Alain), L’ambiguïté des actes de commerce par la forme, D. 1976, p. 246.
SANTOS (Akuété Pedro), YADO TOE (Jean) ; Ohada : Droit commercial général, Juriscope,
Bruyllant, Bruxelles, 2002, 478 pages.
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L’objet de ce cours porte sur cet agent économique qu’est l’entreprise. Quand on emploie le
terme entreprise, on n’est jamais sûr que l’interlocuteur ou le public auquel on s’adresse saisisse
le terme de la même manière. Les aspects de l’entreprise sont tellement nombreux, variés,
complexes et importants que chacun tend à privilégier l’angle de son observation au détriment
de la perception d’ensemble.
Il suffit de changer d’interlocuteur pour mesurer l’ampleur des différences de perception et de
vision ; selon qu’on est patron, employé, syndicaliste, expert-comptable, conseiller juge ou
banquier le discours sur l’entreprise change. Cette diversité rend difficile la possibilité d’avoir
une perception unique de l’Entreprise. En effet, l’entreprise c’est aussi bien le petit garage de
mécanique générale qui n’emploie que les apprentis que la grosse société de télécommunication
qui emploie des centaines de personnes.
La perception qu’on a de l’entreprise est encore obscurcie et déformée par les analyses
philosophiques, les visions idéologiques et les discours politiques. Pour certains, l’entreprise
est un enjeu de lutte, c’est un lieu de cristallisation des conflits. Certes les économistes ont tenté
de la définir, mais ils l’on fait dans la perspective et en fonction de la macroéconomie et non
dans un réel souci d’analyse microéconomique. En outre, certaines définitions souffrent de
préjugés idéologiques de leurs auteurs. Il est vrai que ces définitions sont utiles, mais une vraie
connaissance de l’entreprise exige d’aller beaucoup plus loin.
A ce propos, il est nécessaire de considérer l’entreprise comme le point focal du droit des
affaires, car au sein de la société industrielle et urbaine organisée sur le modèle de l’économie
de marché, l’entreprise joue le rôle de cellule socio-économique. C’est la cellule de base de
l’activité économique ; c’est elle qui permet la création et la circulation des richesses dans nos
sociétés contemporaines.
Mais malgré ou peut-être à cause de cette place, jamais notion n’a été si controversée chez les
juristes.
Les juristes retiennent généralement l’entreprise comme un concept à triple sens :
► d’abord, l’entreprise est une activité. C’est le sens que lui donne le droit commercial lorsqu’il
considère l’entreprise comme un acte de commerce (article 3 AU D C G) et lorsqu’il permet
la conclusion de contrat d’entreprise (article 430 C. O. C. C) ;
► ensuite, l’entreprise est un bien susceptible d’appropriation et de transmission ;
► enfin, l’entreprise est une organisation en ce sens qu’elle combine des moyens de production
et d’exploitation, qu’elle constitue également une rencontre d’intérêts et d’agents économiques.
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Parag 2 : Définition
Le droit du travail définit l’entreprise comme un groupe des travailleurs exerçant une activité
commune au profit d’un employeur sous l’autorité d’un chef. Cette définition peut être
complétée par celle donnée par le droit commercial qui définit l’entreprise comme une entité
économique impliquant la mise en œuvre de moyens humains et matériels de production et de
distribution de richesses reposant sur une organisation préétablie. L’entreprise suppose au
moins l’existence de travailleurs, d’un chef d’entreprise et d’une activité organisée.
A/ Un groupe de travailleurs
Le nombre de travailleurs n’est pas important, la qualification des travailleurs peut être aussi
indifférente, parce qu’une entreprise peut être composée uniquement de cadre ou de travailleurs
non qualifiés. Mais certaines règles de droit ou institutions ne sont obligatoires que lorsque
l’entreprise comporte un nombre déterminé des travailleurs. Ainsi il faut 11 travailleurs pour
un délégué du personnel et lorsque le nombre de travailleurs atteint 20 personnes, il faut que
l’employeur élabore un règlement intérieur.
B/ Un chef d’Entreprise
C’est la personne qui exerce l’autorité sur les travailleurs. Il est souvent le gérant ou le directeur
de la société. On fait cependant la distinction entre l’entrepreneur et l’employeur. Ce dernier
est la personne physique ou morale qui passe le contrat de travail avec les employés.
Lorsqu’il s’agit d’une entreprise personnelle, les fonctions de chef d’entreprise et d’employeur
sont souvent confondues. Dans les entreprises à grande dimension, à côté du chef d’entreprise,
d’autres responsables sont nommés et bénéficient de pouvoir statutaire et règlementaire ou des
pouvoirs par délégation pour exercer l’autorité sur les travailleurs.
C/ L’activité
En principe, il ne peut y avoir d’entreprise sans activité.
L’activité, permet de déterminer la nature de l’entreprise ; lorsque l’entreprise n’est pas
constituée sous une forme commerciale, c’est la nature de l’activité qui permet de déterminer
le caractère civil ou commercial de l’entreprise. L’activité de l’entreprise peut être à but lucratif
ou non, à but social, culturel ou sportif.
La nature juridique de l’entreprise repose tantôt sur les prérogatives qu’accorde à l’entrepreneur
son droit de propriété et son autorité sur les travailleurs. C’est la théorie individuelle qui se
fonde sur la possibilité pour l’entrepreneur d’embaucher ou non, d’exercer le pouvoir
réglementaire et disciplinaire et de se reverser presque exclusivement les profits tirer de
l’entreprise.
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après son dépôt au tribunal. La violation du règlement intérieur expose à des sanctions
disciplinaires. Précisons que le règlement intérieur doit être publié en français et expliqué aux
employés.
C/ Le pouvoir disciplinaire
C’est une conséquence du pouvoir d’administration et direction du chef d’entreprise. Le
règlement intérieur procède souvent à une énumération des faits passibles de sanction
disciplinaire. En principe, le chef d’entreprise détermine de façon autoritaire ces faits. Cette
liberté pour les chefs d’entreprise de déterminer les sanctions applicables est réduite en matière
de licenciement ; les tribunaux se réservent le droit de vérifier la réalité des faits reprochés aux
travailleurs.
Les sanctions pouvant être encourues sont : l’avertissement, le blâme, la réprimande. Certaines
sanctions peuvent aussi toucher le travail du salarié ; il s’agit de la mise à pied, de la mutation
ou du licenciement. La retenue sur salaire ne doit pas être envisagée comme sanction d’une
faute commise par le salarié.
Il n’existe pas en principe une procédure disciplinaire particulière. La sanction est notifiée au
travailleur et à l’inspecteur du travail.
Parag 2 : Les obligations du chef d’entreprise
A/ Les obligations lors de l’ouverture de l’entreprise
Sur le plan du droit commercial et du droit des sociétés, le chef d’entreprise doit procéder à un
certain nombre de publicité, notamment au registre du commerce et du crédit mobilier et dans
les journaux d’annonces légales. Ces opérations sont aussi imposées en cas de cessation
d’activité.
Relativement au droit commercial, toute personne qui se propose d’ouvrir une entreprise
employant des travailleurs doit en faire la déclaration à l’inspection du travail, à la sécurité
sociale et à la direction de la main d’œuvre.
B/ Obligations en cours d’exercice
Elles sont nombreuses ; cependant on peut citer : la publication des comptes, la tenue régulière
des assemblées dans organes délibérants, des cotisations sociales et que l’employeur est obligé
de faire des versements à la Caisse de Sécurité Sociale et aux institutions de prévoyance.
En outre, il doit aviser la Caisse de Sécurité Sociale et l’inspection du travail de tout accident
du travail. Il doit aussi respecter la réglementation des conditions d’hygiène et de sécurité, la
tenue de certains documents comptables. Il doit aussi faire une déclaration du mouvement des
travailleurs et de la situation de la main d’œuvre et de l’emploi vacant.
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parfois la qualité de commerçant (l’entreprise est alors commerciale ), mais pas toujours,
(l’entreprise est alors civile).
C’est pourquoi, on peut distinguer :
► les entreprise individuelles civiles ;
► les entreprise individuelles commerciales ;
► les entreprise sociétaires commerciales ;
► les entreprise individuelles commerciales ;
Nous étudierons l’entreprise individuelle commerciale.
Ce cours n’a pas pour ambition d’examiner l’ensemble du droit commercial. Il se propose
simplement d’étudier quelques aspects généraux de la matière. Ainsi après un chapitre
préliminaire, notre démarche consistera à étudier les acteurs de la vie commerciale (TITRE I)
et l’exercice de l’activité commerciale (TITRE II).
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Le droit civil est le droit des propriétaires terriens, de leurs héritiers et de leurs notaires.
2
V. AUDCG, Art. 5.
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Aussi, on ne doit pas trop s’embarrasser du formalisme du droit civil, d’où l’émergence des
contrats commerciaux par téléphone, télécopie et de plus en plus l’informatisation des
signatures.
Autre manifestation de la rapidité du droit commercial est la brièveté des délais de prescription.
Celles-ci y sont plus courtes qu’en droit civil (5 ans au lieu de 10 ou 30 ans). De même, la mise
en demeure résulte en droit commercial de toute manifestation de volonté réclamant paiement
sans aucune autre forme obligatoire, alors qu’en matière civile, elle se fait par acte extra
judiciaire. Cette rapidité doit s’accompagner de la sécurité des transactions.
Paragraphe 2 : La sécurité des transactions
Les risques que comporte la vie des affaires nécessitent une sécurité particulière pour ceux qui
y participent. La sécurité est nécessaire pour la protection du crédit et des créanciers. Ainsi le
droit commercial est sévère à l’égard du mauvais débiteur. Egalement et contrairement au droit
civil où la solidarité doit être prouvée, elle se présume en matière commerciale. En effet,
lorsqu’il existe plusieurs débiteurs, la solidarité se présume entre eux, ce qui permet au créancier
de poursuivre l’un quelconque des débiteurs pour réclamer la totalité du paiement de sa créance.
Il existe toute une série de sûretés commerciales (le cautionnement, la lettre de garanties, la
réserve de propriété, la propriété cédée à titre de garantie, les nantissements, les gages avec ou
sans dépossession, les privilèges, le warrant). On peut aussi rattacher à la sécurité le
particularisme du contentieux commercial qu’est l’arbitrage.
Le passage de l’échange de proximité (entre ville) à l’échange marchand généralisé (entre pays)
est à la base des règles fondées sur la rapidité et la sécurité et qui constituent le droit commercial,
un droit original. Cette originalité se vérifie lorsque l’on étudie ses sources.
Section 2 : Les sources du droit commercial
Il n’y a pas à revenir ici sur les distinctions à propos de la place respective de la loi, de la
coutume et de la jurisprudence en tant que sources de la règle de droit dès lors que les solutions
adoptées en droit civil sont applicables en droit commercial. L’originalité de ces sources se
remarque par la coexistence à côté des sources de droit émanant des autorités publiques, de
véritables sources privées de droit commercial.
Mais en approfondissant l’analyse, on constate la prépondérance accrue des sources privées qui
concurrencent fortement les sources publiques dans la production des normes et dans les
sources publiques elles-mêmes, on constate un déclin de la loi nationale au profit des lois
internationales.
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Par exemple, la liberté de commerce.
4
Union Economique et Monétaire Ouest Africaine(UEMOA), Organisation pour l’Harmonisation du Droit des
affaires en Afrique(OHADA) ou la Communauté Economique et Monétaire des Etats de l’Afrique
Centrale(CEMAC).
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CJCE, 14.12.1962, Fédération nationale de la boucherie, aff. jtes. 19-22/62, Rec. 943
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directive est directement applicable, même en l’absence d’acte de réception. Ainsi, en cas de
défaut de transposition dans les délais prévus ou de transposition incorrecte, le juge interne peut
appliquer directement à l’encontre de l’Etat défaillant une directive. De même, dans ces
circonstances, l’Etat défaillant ne peut opposer aux particuliers le non accomplissement, par
lui-même, des obligations qu’elle comporte.
Elle n’a en outre pas en principe de portée générale, sauf si elle est adressée à tous les Etats.
Elle se présente alors comme un procédé de législation indirecte.
► La décision : c’est un acte obligatoire en tous ses éléments pour les destinataires qu’elle
désigne. Acte individuel ou collectif, elle n’a pas de portée générale. Lorsqu’elle est adressée à
un particulier (individu, entreprise), elle vise à l’application des règles du traité à un cas
particulier. Elle s’adresse, également, aux Etats membres à l’égard desquels elle ne produit
toutefois pas d’effet direct puisque ces Etats doivent prendre des mesures d’application, comme
pour les directives. Cependant, dans ce cas, les Etats ne conservent que le choix des formes
juridiques de la mise en œuvre dans l’ordre national.
►Les avis et recommandations : à la différence des autres actes, ils n’ont pas d’effet
contraignant ou décisoire. Elles formulent de simples propositions, sans pouvoir exprimer des
prescriptions. A ce titre, ils ne sont pas, au sens complet du terme, des sources de droit.
b) Le traité de l’OHADA
Signé à Port-Louis le 17 Octobre 1993 et révisé au Québec le 17 octobre 2008, c’est un traité
extrêmement important qui intéresse les activités commerciales. Il a pour objectif principal de
favoriser l’harmonisation du droit des affaires dans les Etats signataires par l’élaboration des
règles communes simples et adaptées à la situation de leur économie par la mise en œuvre de
procédures judiciaires appropriées et enfin par l’encouragement au recours à l’arbitrage pour le
règlement des différends contractuels.
La réalisation des objectifs précisés par le traité est assurée par une organisation supranationale
dénommée OHADA comprenant un Conseil des Ministres et une Cour Commune de Justice et
Arbitrage(CCJA).
Le Conseil des Ministres est assisté d’un secrétariat permanent auquel est rattachée une Ecole
Régionale de la Magistrature.
Il ressort des articles 5 à 12 du traité que l’harmonisation du droit des affaires est préparée par
le secrétariat permanent en concertation avec les gouvernements des Etats signataires qui
disposent d’un délai de 90 jours pour faires leurs observations écrites pour les projets d’actes
uniformes qui leur sont soumis. A l’expiration de ce délai, le projet d’acte uniforme
accompagné des observations des gouvernements est transmis par le secrétariat permanent pour
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avis à la CCJA. Cette dernière doit donner son avis dans un délai de 30 jours à compter de la
réception du document. A l’expiration de ce délai, le secrétariat permanent met au point le texte
définitif et inscrit sa discussion à l’ordre du jour du prochain Conseil des Ministres.
Il faut signaler que cette procédure met entre parenthèse les parlements nationaux qui ne sont
même pas représentés au niveau des comités nationaux OHADA, chargés de procéder à
l’analyse des projets d’actes uniformes.
L’adoption des actes uniformes par le Conseil des ministres requiert l’unanimité des
représentants des Etats Parties présents et votants. L’adoption des actes uniformes n’est valable
que si les deux tiers au moins des Etats Parties, sont représentés.
L’internationalisation croissante et la globalisation du droit 6, en général et du droit commercial
en particulier, se font à travers deux techniques. La première technique est l’harmonisation qui
est l’opération consistant à rapprocher les systèmes juridiques d’origine différente en cherchant
à supprimer leurs différences et leurs contradictions de façon à atteindre les objectifs
communautaires recherchés.
La seconde technique est l’unification du droit qui consiste à instaurer dans une matière
juridique donnée une législation unique dans laquelle il n’y a aucune place pour la différence
ou des divergences. C’est un procédé brutal et sévère d’intégration juridique ; elle entame
considérablement la souveraineté des Etats.
Organisation d’intégration juridique, l’OHADA qui est fille de la globalisation 7, utilise un
instrument particulier de législation : l’acte uniforme.
Les actes uniformes sont directement applicables dans les Etats parties. Leur application ne
nécessite aucune intervention législative ou règlementaire nationale. De même, ils sont
obligatoires dans ces Etats et s’imposent contre toute disposition de droit interne, fût-elle
adoptée postérieurement à leur entrée en vigueur. Il en découle que les Actes uniformes sont
supra législatifs. Les Etats parties ont donc consenti à l’OHADA une délégation qui soustrait
aux parlements et aux organes exécutifs nationaux leurs pouvoirs législatifs et réglementaires
dans les domaines concernés.
Mais en vérité, la concession de souveraineté faite dans le cadre de l’OHADA est telle, qu’en
lieu et place d’une harmonisation, on est en présence d’une uniformisation des législations, d’où
les Actes uniformes. L’harmonisation est la « réalisation, dans le respect de la pluralité des
6
L. Vogel, « Introduction », in La globalisation du droit des affaires : mythe ou réalité ?, LGDJ, 2001/2,
Collection « Droit Global Law », p. 1 ; J. I. Sayegh et alii, Harmonisation du droit des affaires, Juriscope, Bruylant,
Bruxelles, 2002, p. 1, n° 1.
7
P. S. A. Badji, Réforme du droit des sociétés commerciales OHADA, L’Harmattan-Sénégal, 2016, p. 17.
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droits étatiques, d’une équivalence des règles nationales, ou plus précisément d’une équivalence
des coûts et avantages socio-économiques ou des situations juridiques » 8. Elle consiste donc en
un rapprochement des législations appartenant à des systèmes juridiques différents sur la base
d’un socle de normes communes dont la généralité permet aux Etats concernés d’évoluer dans
un cadre souple. Or, les actes uniformes … unifient les législations. Ils substituent à la diversité
des législations nationales une réglementation unique. L’unification doit être distinguée de
l’uniformisation qui consiste en une « insertion dans des droits nationaux demeurant distincts
la matière concernée et dont la compétence ne subit aucun retranchement, de règles identiques
et non uniques puisqu’elles sont incorporées à chacun de ses droits »9. De ce fait, ces
dispositions conservent chacune leur identité. La différence se situe dans le fait que le droit
uniformisé s’analyse en un droit interne, un droit national puisqu’il fait l’objet d’une réception
par le droit national alors que le droit unique ne prend pas cette qualification, il demeure un
droit communautaire. Ainsi, les règles du droit uniformisé restent distinctes même si elles sont
identiques. Autrement dit, l’uniformisation consiste en une coexistence de règles nationales
identiques.
Dans le cadre de l’OHADA, tel n’est pas le cas. Les actes uniformes ne sont pas reçus en droit
interne. Comme en dispose l’article 10 du Traité, ils sont directement applicables et
obligatoires.
Paragraphe 2 : La concurrence des sources privées
L’espace juridique n’est pas occupé seulement par le droit étatique d’autres ordres viennent
compléter l’ordre étatique et on voit dans le monde des affaires, un milieu favorable à
l’apparition d’un ordre juridique spontané. En dehors des sources privées classiques (coutume
et usage), le droit des affaires connaît d’autres sources relevant de l’ordre juridique privé
contemporain et des nouveaux lieux de régulation de l’économie.
A. Les coutumes, usages et pratiques
Les usages renvoient aux sources professionnelles 10. Nous mettrons cependant l’accent sur les
usages. En effet, nul n’ignore que la règle de droit, vu sa généralité, ne peut pas toujours prévoir
ni suivre les mutations quelques fois rapides de la vie économique. Il va falloir laisser la place
8
Idem, p. 43.
9
A. Jeammaud, op. cit., p. 41
10
Les sources professionnelles dont il est question en l’espèce sont d’une part les usages et d’autre part les avis,
décisions, et rapports des Commissions qui surveillent et orientent la vie économique (Loi n°94-63 du 22 août
1994 sur les prix, la concurrence et le contentieux économique JOS du 27 août1994 instituant la Commission
nationale de la concurrence au Sénégal).
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à des pratiques courantes, constantes et répétées, admises dans le milieu du commerce d’où
l’importance des usages 11.
A la différence de certains auteurs qui estiment qu’en matière commerciale, il n’y aurait que
des usages conventionnels 12, d’autres auteurs ont pris le soin de distinguer entre les usages de
fait ou conventionnels et les usages de droit ou coutume. Un troisième courant juge cette
distinction inutile et artificielle « la distinction entre les usages et la coutume est artificielle et
probablement inutile » 13. Ce sont des normes ayant une origine commune : la pratique d’un
milieu. On distingue deux sortes de pratiques :
►Les usages de fait ou conventionnels
Ce sont des pratiques répétées qui finissent par acquérir un caractère obligatoire. Ils varient
selon les milieux professionnels et ne s’appliquent qui s’il y a acceptation des parties. Ces
usages de fait ou conventionnels reposent sur une présomption de volonté tacite des
cocontractants et ne sont applicables qu’entre professionnels supposés les connaître. Ils ne sont
donc opposables ni aux non-commerçants, ni aux professionnels d’une autre branche d’activité
qui ignorent l’usage en cause. Celui qui invoque un usage conventionnel doit apporter la preuve
de son existence et de son contenu au moyen d’une attestation délivrée par la chambre de
commerce et appelée parère.
►Les usages de droit ou coutume
Ils s’appliquent indépendamment de la volonté des parties, c’est-à-dire que les parties ne
peuvent écarter leur application. Elles n’ont pas à prouver leur existence et leur contenu, car le
juge est sensé les connaître.
Il existe trois différences entre la coutume et l’usage :
▬ alors que la coutume est généralement connue du juge, c’est à celui qui allègue
l’existence d’un usage d’en rapporter la preuve ;
▬ la violation d’une coutume par les juges de fond donne ouverture à cassation alors
que la violation d’un usage conventionnel ne donne pas ouverture à cassation. Ce qui veut dire
que les juges de fond constatent souverainement l’existence d’un usage ;
▬ du point de vue de leur opposabilité, la coutume étant du droit elle est impérative et
les parties ne sauraient y déroger. En revanche, la nature conventionnelle de l’usage fait que
son opposabilité est subordonnée à l’acceptation expresse ou tacite de celui-ci. Les
11
AUDCG, Art. 239.
12
A. Kassis, Théorie générale des usages de commerce, Droit comparé, contrats et arbitrages internationaux, lex
mercatoria, LGDJ, 1984.
13
F. TERRE, Introduction générale au droit, 3e éd, 1996, Dalloz, n° 206.
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professionnels qui contractent dans leur branche d’activité sont censés connaître les usages qui
y sont admis. S’ils veulent écarter l’usage, ils peuvent le faire mais à la condition que ce soit de
façon expresse.
Du point de vue de leur application, on distingue entre les usages internationaux, les usages
généraux et les usages locaux. Les usages internationaux sont observés le plus souvent dans le
cadre de l’arbitrage international..
B. Les autres sources privées
Des personnes privées élaborent des normes de portée internationale qui s’imposent aux
professionnels du milieu : les codes de conduite. Ces codes de conduite traduisent la
consécration à côté de l’ordre public, d’un ordre privé économique contemporain, d’un système
de contrôle par le milieu lui-même, un auto-contrôle.
Certains auteurs ont dénoncé le « pouvoir privé » de créer du droit que détiennent ainsi certains
agents économiques 14.
A côté de ces codes de conduite, on rencontre des lieux de régulation de l’économie. Il s’agit
des organismes à composition mixte : magistrats professionnels et personnalités choisies dans
la société civile qui font des suggestions et prennent des directives qui ne peuvent être ignorées
par les praticiens du droit commercial 15.
A RETENIR
1- Le recours aux usages ;
2- Les types d’usages (de droit et conventionnel) ;
3- La valeur des usages (L’opposabilité, la preuve et le recours en cassation).
Paragraphe 3 : La jurisprudence
Elle peut être définie comme étant l’ensemble des décisions rendues par les juridictions sur une
question de droit déterminée. Certains auteurs ont soutenu que la jurisprudence n’est pas une
source de la règle de droit. Trois arguments ont été mis en avant :
▬ D’abord, le principe de la séparation des pouvoirs s’oppose au pouvoir normatif du
juge. Il y a trois (3) pouvoirs : le pouvoir législatif, exécutif et le pouvoir judiciaire. Le rôle du
pouvoir judiciaire n’est pas de créer une norme mais d’appliquer une norme préalablement
établie.
▬ Ensuite, il est interdit au juge de rendre des arrêts de règlement.
14
V. Kahn, Le rôle de la pratique dans la formation du droit, Travaux Capitant, 1983, P. 237.
15
Nous pensons aux Autorités Administratives Indépendantes telles que le Haut conseil de l’audiovisuel, la
Commission de la concurrence, l’Agence de régulation des télécommunications…
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16
« Si la convention d'arbitrage ne fixe pas de délai, la mission du tribunal arbitral ne peut excéder six (06) mois
à compter du jour où le dernier des arbitres l'a acceptée. Le délai d'arbitrage, légal ou conventionnel, peut être
prorogé, soit par accord des parties, soit à la demande de l'une d'elles ou du tribunal arbitral, par la juridiction
compétente dans l'Etat Partie » : article 12 AUA.
17
« Les délibérations du tribunal arbitral sont secrètes » : article 18 de l’AUA.
18
V. N. Aka, A. Fénéon, et J.-M. Tchakoua, Le nouveau droit de l’arbitrage et de la médiation en Afrique
(OHADA), LGDJ, 2017, pp. 21 et s. R. Nemedeu, « L’arbitrage OHADA, un instrument de paix en matière
d’affaires », Revue malienne des sciences juridiques, politiques et économiques de l’université de Bamako, numéro
spécial, 2016, p. 128 et s.
19
V. J. Kamga, « Réflexions concrètes les aspects judiciaires de l’attractivité économique du système juridique de
l’OHADA », Ohadata, D-12-85, p. 11.
20
V. Article 21 du Traité de l’OHADA et Article 3 de l’acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage de 2017.
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Le compromis est la convention par laquelle deux personnes qui ont un litige décident de le
soumettre à un arbitre 21. Pour que le compromis soit valable, il faut un certain nombre de
conditions :
- Les parties doivent avoir le droit de disposer du droit litigieux ;
- elles doivent avoir la capacité d’ester en justice ;
- l’objet du compromis doit être dans le commerce juridique 22.
La clause compromissoire quant à elle est la clause par laquelle les parties à un contrat
s’engagent à soumettre à des arbitres les litiges pouvant résulter de l’exécution de ce contrat.
Autrefois et en raison des dangers qu’elle présentait, la clause compromissoire n’était valable
que si elle était insérée dans un acte passé entre les commerçants. Mais depuis l’entrée en
vigueur de l’Acte uniforme sur l’arbitrage, la clause compromissoire est valable dans les
opérations contractuelles qu’elles soient civiles ou commerciales.
A la lecture des dispositions de l’article 2 de l’acte uniforme relatif à l’arbitrage et de l’article
21 du Traité, ne peuvent faire l’objet d’arbitrage que les litiges portant sur des droits dont les
parties ont la libre disposition 23. L’on peut citer à titre d’exemple les litiges d’ordres
contractuels. On parle alors d’arbitrage objectif. Soulignons que le litige peut être de nature
civile ou commerciale voire mixte.
S’agissant des parties, toute personne capable peut aller en arbitrage. Il peut s’agir d’une
personne physique ou morale, de droit privé ou public. Les personnes morales de droit public 24
peuvent aujourd’hui compromettre25, « sans pouvoir invoquer leur propre droit pour contester
l'arbitrabilité d'un différend, leur capacité à compromettre ou la validité de la convention
d'arbitrage » 26.
Pour ce qui est de a forme, l’article 3-1, al. 4 de l’AUA dispose : « La convention d'arbitrage
doit être faite par écrit ou par tout autre moyen permettant d'en administrer la preuve,
notamment par la référence faite à un document la stipulant ». A la lecture de cette disposition,
il en résulte que le législateur ne fait pas de l’écrit une condition de validité de la convention
21
V. Art. 3-1 de l’AUA.
22
Les litiges liés à l’état et à la capacité des personnes ne peuvent être soumis à des arbitres.
23
« Un droit est disponible lorsqu’il est sous l’absolue maîtrise de son titulaire, qui peut ainsi l’aliéner, voire y
renoncer » : N. Aka, A. Fénéon, et J.-M. Tchakoua, Le nouveau droit de l’arbitrage et de la médiation en Afrique
(OHADA), op. cit. pp. 35 et s.
24
V. M. Kamto, « La participation des personnes morales africaines de droit publics à l’arbitrage OHADA », in
L’OHADA et les perspectives de l’arbitrage en Afrique, Bruylant, Bruxelles, 2000, p. 129. O. Cuperlier,
« Arbitrage OHADA et personnes publiques », Ohadata, D-13-65.
25
Art. 2 al. 2 de l’AUA.
26
CCJA, arrêt n° 012/2011, du 29 novembre 2011, Ohadata J-13-142.
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27
. N. Aka, A. Fénéon, et J.-M. Tchakoua, Le nouveau droit de l’arbitrage et de la médiation en Afrique (OHADA),
op. cit. pp. 45 et s.
28
V. L. Degos, « La CNUDCI abandonne l’exigence d’écrit pour la convention d’arbitrage », Gaz. Pal. 22-24
avril 2007, Cah. arb. 2007/1, p. 5.
29
V. Art. 11, al. 2 de l’AUA.
30
V. Art. 13, al. 1 de l’AUA : « Lorsqu'un différend faisant l'objet d'une procédure arbitrale en vertu d'une
convention d'arbitrage est porté devant une juridiction étatique, celle-ci doit, si l'une des parties en fait la
demande, se déclarer incompétente ».
31
V. Les principes directeurs du procès civil notamment le principe du contradictoire, du dispositif, de
l’immutabilité du litige.
32
V. Art. 14 de l’AUA.
33
Nul ne peut être jugé sans être entendu. Chaque partie doit être informée des arguments et des moyens de preuve
de son adversaire.
34
C’est la décision rendue par les arbitres.
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Une conception objective en fait le droit des actes de commerce, car la loi définit un certain
nombre d’actes auxquels elle donne un caractère commercial. Une conception subjective du
droit commercial en fait le droit des commerçants. Seules les personnes qui ont cette qualité
sont assujetties à ce droit particulier qu’est le droit commercial.
Nous constatons que le droit commercial de l’OHADA a un champ plus étendu à tel point qu’il
devient plus difficile de dresser la liste de ce qui relève du droit commercial. On assiste à une
commercialisation de la vie publique et de la vie civile.
Paragraphe 1 : La commercialisation de la vie publique
L’Etat, représentant de l’intérêt général n’avait aucune raison d’intervenir dans le domaine de
l’activité économique. Mais aujourd’hui, l’Etat et les collectivités publiques s’insèrent dans les
échanges marchands, ils interviennent dans la vie économique soit en se réservant le monopole
de certains activités, soit comme concurrents du secteur privé. C’est ce qui justifie la soumission
des personnes morales de droit public au droit commercial 35.
Paragraphe 2 : La commercialisation de la vie civile
Il y a toujours eu une division entre le droit civil et le droit commercial, mais le droit privé
contemporain se caractérise par une extension du droit commercial dans le champ du droit civil.
Cette extension est due à l’échec tiré de la définition du droit commercial et des critères de
l’activité commercial.
A. L’échec et l’incertitude des premiers critères
L’article 2 AUDCG définit le commerçant comme celui qui accomplit des actes de commerce
par nature et en fait sa profession. Ceci n’est qu’une reprise de la tradition issue du code de
commerce français. Or dans cette tradition toujours, la nature des actes de commerce dépend
de la qualité de celui qui les effectue 36. Cette définition a été à la base de la fameuse querelle
entre la conception objective et la conception subjective du droit commercial.
Le compromis fut trouvé selon lequel le droit commercial était aussi bien le droit des
commerçants que celui des actes de commerce. Et Alain PIROVANO dira que le droit
commercial s’applique aux activités commerciales en général qu’elles soient ou non le fait des
commerçants 37.
35
V. AUDCG et AUDSC-GIE, Art. 1er.
36
Ce qui fait tourner dans un cercle vicieux et on peut se demander "qui a fait l’œuf ?", c’est-à-dire entre la poule
et l’œuf qui est l’aîné ?
37
V. A. Pirovano, Introduction critique au droit commercial contemporain, R.T.D.com, 1985, P. 219.
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Malgré cela, le problème ne sera pas toujours réglé car on s’interrogera toujours sur la
possibilité de découvrir un critère général de la commerciale.
Pour délimiter le champ d’application du droit commercial trois critères furent proposés, mais
tous se révèleront très tôt incertains. Il s’agit des critères de circulation, de spéculation et
d’entreprise.
B. L’extension du droit commercial aux activités civiles
Par tradition, l’immeuble relève du droit civil. Mais aujourd’hui l’article 3 AUDCG estime que
les opérations immobilières sont des actes de commerce. Même le monde de nature n’y échappe
pas, car l’exploitation des mines, carrières et autres gisements naturels sont aussi des actes de
commerce.
Traditionnellement, l’agriculteur n’est pas un commerçant, mais la modernisation des
techniques agricoles appelle l’application du droit commercial à certaines exploitations
d’élevage, aux transformations de produits agricoles…
Section 4 : L’existence et l’essence du droit commercial
Le droit commercial existe-t-il encore ? Deux séries de causes peuvent expliquer la contestation
dont le droit commercial fait l’objet à travers cette question :
- le manque de rupture totale avec le droit civil et l’incertitude des frontières entre les deux
disciplines. En effet, le droit commercial n’est pas autonome par rapport au droit civil car le
droit commercial repose sur le droit des obligations et celui des biens. Et le droit civil se
commercialise à l’envie ;
- la mauvaise adéquation ou l’insuffisance du droit commercial en tant que technique juridique
d’organisation des rapports économiques.
Le droit commercial est dit-on, beaucoup trop étroit pour faire face aux problèmes juridiques.
Trop étroit quant à son domaine d’application dès lors qu’on assiste à une commercialisation
de la vie civile. Trop étroit même quant à la matière régie ; le droit commercial seul est
impuissant à parvenir à l’organisation et la structuration des rapports économiques.
De ces observations, deux notions sont nées : le droit des affaires et le droit économique.
Paragraphe 1 : Le droit économique
Il peut être considéré comme un droit dont le centre de gravité est l’entreprise 38. C’est aussi le
droit de l’intervention de l’Etat dans l’économie 39. Cette conception est étroite parce qu’elle
exclut l’entreprise privée.
38
V. Cl. Champaud, Contribution à la définition du droit économique, D. 1967, chr, 215.
39
V. Jeantet, Aspect du droit économique, Mélanges Hamel, P. 33et s.
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Le droit économique dans sa conception moderne est la nouvelle branche du droit dont l’objet
est l’étude des rapports nés de la concentration et de l’organisation de l’économie par les
pouvoirs publics ou privés 40. Le droit économique est considéré par d’autres auteurs comme
étant le nouveau droit commun des sociétés néo libérales reposant sur la reconnaissance des
pouvoirs ; c’est le droit du pouvoir 41.
Paragraphe 2 : Le droit des affaires
Le droit des affaires est né du souci de regrouper tous les mécanismes d’organisation de la vie
"des affaires" en négligeant les clivages arbitraires entre "affaires" civiles et "affaires"
commerciales. Mais que sont les "affaires" et le "droit des affaires" ?
Les affaires sont « les opérations de toute nature liées à l’exercice d’une activité industrielle,
commerciale ou financière »42. Or ceci correspond exactement à l’étendue du droit commercial.
Pour Yves Guyon, les affaires, sont, non seulement l’argent des autres, mais aussi le travail ou
la peine des autres.
La notion de droit des affaires n’est pas aisée à définir. Et nous dirons à la suite de Elie Alfandari
que le droit des affaires « est une véritable auberge espagnole et chacun y trouvera ce qu’il y
apportera ».
Certes, le droit commercial a un domaine à certains égards irrationnel et le terme utilisé
n’évoque qu’imparfaitement son contenu réel : le droit des affaires peut englober des problèmes
et adopter des solutions qui sont généralement hors du champ du droit commercial. Ainsi, il
accueille les règles pénales, sociales, fiscales, il réalise la synthèse des approches publicistes et
privatistes du droit.
Mais par rapport aux notions plus riches et plus innovantes, le droit commercial a le mérite
d’être tourné vers la pratique et étroitement lié aux commerçants. C’est « la branche du droit
privé qui régit un certain nombre d’activités économiques et de personnes qui s’y livrent » 43.
Le droit commercial est un droit mouvant ; il change parce que le contexte technique et
économique change aussi. Il est efficace économiquement et juridiquement dès lors que la vie
économique est compétition, recherche de synergies et nécessite de façon permanente une
adaptation. Il est enfin ouvert aux influences internationales ; cette dimension internationale a
été mentionnée au niveau des sources (traités, usages internationaux…).
40
V. G. Farjat, Droit économique, PUF.
41
V. dans ce sens, A. Sakho, Les groupes de sociétés (contribution à la définition de la notion de pouvoir en droit
privé), thèse d’Etat en droit privé, Université Cheikh Anta Diop de Dakar, 1993.
42
V.G. Cornu, vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, 4ème éd., 1994.
43
V. F. Dekeuwer-Défossez, Droit commercial, Montchréstien, 4ème éd., 1998.
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44
V. Yves Guyon, Droit des affaires, II, 1, 12ème éd., Economica, 2003, n° 35, p. 35.
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un entrepreneur individuel, personne physique qui, sur simple déclaration prévue dans le
présent acte uniforme, exerce une activité civile, commerciale, artisanale ou agricole ».
Le mot « entreprenant » est un substantif autant qu’un adjectif ; il désigne un professionnel
indépendant dont la qualité la plus marquante est celle d’un acteur dynamique de la vie
économique. Sortant du cadre étroit des activités commerciales. Il est un entrepreneur
individuel, personne physique, qui exerce une activité professionnelle civile, commerciale,
artisanale ou agricole.
Le développement de la para commercialité, la prise de conscience de la lourdeur des textes et
même de l’impossibilité pour certaines personnes de se soumettre à ces textes relatifs à l’activité
commerciale et le besoin de sortir davantage de l’informel une catégorie d’acteurs de la vie
économique expliquent l’érection du statut de l’entreprenant qui est un statut intermédiaire entre
le statut de commerçant et le statut de civil. Comme le disent certains auteurs : « De l’informel
où s’exercent bon nombre d’opérateurs, le droit uniforme cherche à faciliter la structuration
du commerce, même de petite dimension, en s’orientant vers l’amendement de l’Acte uniforme
pour y introduire un nouvel acteur : l’entreprenant » 45.
C’est un statut de faveur, souple mais précaire tel que le démontrent les conditions d’accès
ainsi que les effets qui en découlent.
Paragraphe 1 : Les conditions d’acquisition du statut d’entreprenant
L’entreprenant est une personne qui a expressément opté pour ce statut : la notion
d’entreprenant fait appel à une idée de petit entreprenariat. Toutefois, c’est un statut particulier
qui ne s’applique pas de plein droit à tout petit entrepreneur. Le statut de l’entreprenant n’est
pas un statut contraignant, mais plutôt un statut incitatif. L’acteur économique qui veut
bénéficier des faveurs de ce statut, doit tout simplement en faire la demande au Tribunal
compétent par une simple déclaration de son activité au RCCM. S’il choisit de ne pas le faire il
va demeurer dans le secteur informel, jusqu’aux seuils fixés par l’article 13 de L’AUDIF.
A la lecture des dispositions relatives à l’entreprenant, il apparaît que le législateur fixe des
conditions relatives à la personne (A), et au chiffre d’affaire (B).
A. La condition tenant à la personne
L’entreprenant est un entrepreneur individuel, personne physique : la notion d’entreprenant
suppose ici une personne qui est à ses débuts dans l’exercice d’une activité économique, ou
alors quelqu’un qui a commencé l’activité économique, ou alors quelqu’un qui a commencé
45
Roger Massamba, P.Gérard Pougoué, Attractivité économique du droit OHADA, in Encyclopédie OHADA,
P.380.
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l’activité économique depuis un certain temps, mais qui n’a pas encore eu la chance de
progresser. C’est somme toute, un détaillant ou un petit prestataire dont l’activité n’a pas encore
atteint un certain seuil d’épanouissement.
L’entreprenant, c’est l’acteur économique dont l’activité n’est pas encore scientifiquement
organisée. Il est encore à l’étape rudimentaire. C’est ce qui explique que le législateur exclut de
la notion d’entreprenant, les personnes morales. Celles-ci supposant un minimum
d’organisation, ne sont pas concernées par ce statut.
L’entreprenant, c’est donc un acteur économique qui n’est pas encore organisée ; mieux encore,
qui n’est pas encore connu.
Pour tout dire, c’est jadis celui-là qui était communément appelé « le commerçant informel ».
L’entreprenant n’est pas, forcément, le petit commerçant : bien que le statut de l’entreprenant
soit défini par l’acte uniforme relatif au Droit commercial, l’entreprenariat ne se limite pas à
l’activité commerciale. L’article 30 précité indique l’activité de l’entreprenant peut être de
nature civile, commerciale, artisanale ou agricole. Bref, ce qui est en vue, c’est le critère de
profession.
A RETENIR :
L’on peut retenir les idées suivantes :
Dire de l’entreprenant qu’il est une personne physique signifie que tout
professionnel est concerné. De même, se voient exclues les personnes morales.
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généré par son activité pendant deux exercices successifs n’excède pas les seuils dans l’acte
uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises au titre du
système minimal de trésorerie ». Les seuils de ce système minimal de trésorerie sont définis par
l’art 13, al. 2 de l’AUDIF comme ci-après en tenant compte de la nature de l’activité :
• soixante (60) millions de F CFA ou l'équivalent dans l'unité monétaire ayant
cours légal dans l'Etat partie, pour les entités de négoce ;
• quarante (40) millions de F CFA ou l'équivalent dans l'unité monétaire ayant
cours légal dans l'Etat partie, pour les entités artisanales et assimilées ;
• trente (30) millions de F CFA ou l'équivalent dans l'unité monétaire ayant cours
légal dans l'Etat partie, pour les entités de services.
A RETENIR
Les seuils de ce système minimal de trésorerie sont définis par l’art 13 de l’acte uniforme
relatif au droit comptable et à l’information financière comme ci-après en tenant compte de
la nature de l’activité :
46
AUDCG, Art. 30 in fine.
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Tenu de déclarer son activité au greffe de la juridiction dans le ressort de laquelle il exerce cette
activité 47, il ne peut exercer que dans l’Etat partie dans lequel il s’est déclaré et non dans un
Etat voisin ou dans un autre Etat, qu’il soit ou non partie à l’OHADA. Il ne peut en effet ouvrir
un établissement, à la différence de ce qui est prévu 48 en matière d’immatriculation au RCCM.
B. Limite tenant aux résultats
Lorsque, durant deux années consécutives, le chiffre d’affaires de l’entreprenant excède les
limites ainsi fixées, il est tenu, dès le premier jour de l’année suivante et avant la fin du premier
trimestre de cette année de respecter toutes les charges et obligations applicables à
l’entrepreneur individuel. Dès lors, il perd sa qualité d’entreprenant et ne bénéficie plus de la
législation spéciale applicable à l’entreprenant. C’est un statut précaire qui comporte aussi un
risque de fraude.
De ce qui précède il ressort que le statut de l’entreprenant est une main-tendue au entrepreneur
de très petite taille pour une meilleure professionnalisation de leurs activités. Ceci se confirme
à travers les effets qui se déduisent de ce statut.
Section 2 : Le commerçant, personne physique
L’AUDCG reprend, en la modernisant, la définition classique du commerçant. Il adapte surtout
au contexte socio-économique des Etats membres, les conditions d’accès au commerce, ainsi
que les actes de commerce.
L’élaboration du statut du commerçant est sous tendue par l’objectif de sécurisation des
activités économiques.
Paragraphe 1 : La définition juridique du commerçant
Aux termes de l’article 2 AUDCG « est commerçant celui qui fait de l’accomplissement d’actes
de commerce par nature sa profession ». S’impose alors la nécessité de définir, non pas de
façon générale les actes de commerce, mais plus précisément les actes de commerce par nature ;
tel est l’objet de l’article 3 tandis que les actes de commerce par la forme sont évoqués à l’article
4. Mais ces actes doivent être exercés dans le cadre d’une profession et de manière
indépendante.
A. L’exigence de l’accomplissement d’actes de commerce par nature
L’accès à la profession commerciale est subordonné à l’accomplissement d’actes de commerce
par nature. De fait, l’acte de commerce qui sert à définir le commerçant, requiert aussi une
capacité particulière pour produire des effets juridiques. Mais il ne se distingue pas
47
AUDCG, Art. 62.
48
AUDCG, Art. 44 et 46.
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fondamentalement des actes régis par le droit commun civil. Par exemple, un contrat conclu par
un commerçant sera réputé commercial ou civil, selon qu’il est lié à l’exercice de l’activité
commerciale ou pas. Il importe par conséquent, au-delà de la définition énumérative légale, de
replacer chaque acte du commerçant dans son contexte, afin de déterminer, s’il relève
exclusivement du droit commercial ou du droit civil, ou s’il s’agit d’un acte de nature mixte.
1. Détermination légale des actes de commerce par nature
L’AUDCG consacre ses articles 3 et 4 à la définition et à l’énumération des actes de commerce
par nature, à travers la distinction entre d’une part, les actes de commerce par nature et, d’autre
part, les actes de commerce par la forme.
Aux termes de l’article 3, l’acte de commerce par nature est celui « par lequel une personne
s’entremet dans la circulation des biens qu’elle produit ou achète ou par lequel elle fournit des
prestations de service avec l’intention d’en tirer un profit pécuniaire ». Les activités portant
sur les biens comme sur les services sont ainsi de nature à constituer le fondement de la
profession commerciale. L’entrepreneur de services est un commerçant comme le vendeur de
biens corporels. Cette définition autorise ainsi la reconnaissance du contrat d’entreprise par le
droit OHADA. Quoi qu’il en soit, l’activité commerciale se caractérise, aussi bien dans le
commerce des biens que dans celui des services, par la recherche d’un profit pécuniaire. Dans
les deux cas, c’est bien l’intention d’obtenir des profits et non le fait d’en réaliser qui marque
de son empreinte le statut particulier du commerçant.
a. Critère définitoire de l’acte de commerce par nature
De la définition proposée par le législateur OHADA, il ressort un critère général de l’acte de
commerce par nature qui, appliqué à de nouveaux actes permettrait de qualifier ceux-ci de
commerciaux. Les critères suivants ont été proposés :
► Le critère de la circulation
Le commerce consiste dans la transmission et la distribution des richesses. Selon les auteurs
qui mettent en avant les critères de la circulation49, l’acte de commerce c’est l’acte qui
s’interpose entre l’acte de production et l’acte de consommation 50.. L’avantage de ce critère
c’est la simplicité ; il permet d’exclure de la commercialité l’acte même de production, car il
n’est pas entré dans le commerce. Il permet également d’exclure l’acte de consommation finale
des biens, car cet acte n’est plus dans le commerce.
49
Pour Thaller, Hamel et Lagarde, l’acte de commerce est un acte de circulation.
50
V. Thaller, « Courte étude sur les codes de commerce », Ann. Dr. Com., 1895, p. 177.
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Mais ce critère est dépassé aujourd’hui, car le secteur de l’exploitation des mines est
commercial. Aussi, il existe des actes de commerce qui échappent au droit commercial, dès lors
qu’ils ne sont pas orientés vers le profit. Exemple : la coopérative qui achète des marchandises
pour les revendre au prix coûtant à ses adhérents.
De même, son champ d’application est limité aux intermédiaires 51. Le critère de la circulation
des richesses est donc insuffisant d’où le critère de spéculation.
► Le critère de spéculation
Le critère de spéculation permet de dire que l’acte de commerce, c’est l’acte fait dans le but de
réaliser des bénéfices. Ce qui est pris en compte, c’est l’intention de la personne. Même si ce
critère traduit parfois la réalité, il faut reconnaître qu’il est d’application difficile, car il n’est
pas toujours aisé de rechercher l’intention de la personne. Aussi, certains actes accomplis dans
le but de réaliser les bénéfices ne sont pas des actes de commerce. Ex : la promotion immobilière
entreprise par les sociétés civiles (SCI), les membres des professions libérales.
► Le critère d’entreprise
L’idée d’entreprise a été avancée et selon elle, l’acte de commerce c’est l’acte accompli dans
le cadre d’une entreprise, car un tel acte suppose une répétition et une certaine organisation.
L’entreprise se définit comme une organisation unitaire d’éléments personnels, matériels, et
immatériels, exerçant une activité économique, à titre onéreux, de manière durable,
indépendamment de son statut juridique, public ou privé, et de son mode de financement, et
jouissant d’une autonomie de décision 52.
Ce critère, comme les précédents, n’est pas satisfaisant. En effet, certains actes sont considérés
comme les actes de commerce alors qu’ils ne sont pas accomplis dans le cadre d’une entreprise
Exemple : émission d’une lettre de change. Et inversement, certains actes sont considérés
comme civils alors qu’ils sont accomplis dans le cadre d’une entreprise Exemple : les
entreprises artisanales.
Au total, aucun de ces critères pris isolement n’est satisfaisant pour définir l’acte de commerce
par nature. Chacun d’eux contribue à en expliquer un aspect sans véritablement le caractériser.
Ripert et Roblot faisaient remarquer que « dans la vie civile moderne, la circulation des biens
est devenue active, et l’esprit de spéculation souffle partout. La société tout entière prend
51
V. S. S. Kuaté Tamegue, « Acte de commerce », in Encyclopédie du droit OHADA, P.- G. POUGOUE (dir.),
Lamy 2011, p. 8.
52
V. L’annexe n°1 au Règlement n°03/2002/CM/UEMOA relatif aux procédures applicables aux ententes et abus
de position dominante à l’intérieur de l’UEMOA notamment à la note 1.
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l’esprit commercial » 53. Ces auteurs ont alors proposé de revenir à l’idée selon laquelle, l’acte
de commerce par nature est celui qui est fait dans l’exercice du commerce. C’est donc un acte
professionnel.
b. Enumération légale des actes de commerce par nature
La plupart des actes figurant dans la liste légale indicative ont le caractère d’acte de commerce
par nature, c’est-à-dire qu’ils sont réputés comme tels, à raison de leur seul objet, ou du statut
personnel de celui qui les accomplit, et quel que soit le contexte dans lequel ils sont accomplis.
Ils sont divers, mais malgré cette diversité, on peut les regrouper en 3 catégories : l’achat pour
revendre, les services et les activités industrielles.
► L’achat pour revendre
C’est le premier de la liste légale et c’est aussi le prototype des actes de commerce. Il faut
souligner l’importante innovation introduite par l’AUDCG. Sous l’empire de l’ancien code de
commerce français, seul l’achat pour revendre portant sur les meubles était considéré comme
acte de commerce. Avec les nouvelles dispositions, l’achat pour revendre est un acte de
commerce quel que soit l’objet de l’opération. Donc l’achat pour revendre un immeuble est
devenu un acte de commerce 54. L’achat pour revendre implique 3 éléments :
- L’achat : ce terme désigne toute acquisition à titre onéreux. Cela peut être une acquisition
moyennant le paiement d’un prix, donc un échange. Si la vente n’est pas précédée d’un achat,
on ne peut pas parler d’acte de commerce. C’est pourquoi celui qui produit pour vendre
n’accomplit pas l’acte de commerce. Mais quelques difficultés subsistent néanmoins surtout
dans le secteur agricole et celui des œuvres de l’esprit. L’activité agricole est traditionnellement
de nature civile, tout comme l’est aussi la production intellectuelle. Mais il est des cas où c’est
délicat de maintenir ces activités dans le champ civil 55.
- pour revendre : la revente est le but de l’achat. Les achats non suivis de revente ne sont pas
des actes de commerce. Si le commerçant ne parvient pas à écouler son stock, cette mévente
n’a aucune incidence sur la commercialité de l’achat de ce stock. Si, au contraire, une personne
achète un objet puis, pour une raison quelconque, décide de le revendre, l’opération n’est pas
commerciale.
53
G. Ripert et R. Roblot, Traité de Droit commercial, T. 1, 18ème éd. L.G.D.J., par Louis Vogel, n° 337-345.
54
Avec l’AUDCG, l’immeuble a franchi le seuil de la commercialité.
55
V. M. Cozian, Le statut de l’élevage industriel, J.C.P 1971, I, 2381 ; A. Couret, Activités agricoles et activités
commerciales, R.T.D com 1980, P. 277.
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- L’intention de réaliser le bénéfice : celui qui achète pour revendre sans vouloir réaliser des
bénéfices n’accomplit pas les actes de commerce. Ainsi les coopératives ou groupements
d’achats de consommateurs n’ont pas une activité de nature commerciale.
► Les services
Certaines opérations qui étaient visées dans l’article 632 du code de commerce français ne
figurent plus dans la liste dressée par l’article 3 AUDCG. C’est le cas des entreprises de
fourniture, des bureaux d’affaires, les entreprises de spectacle public et les entreprises de vente
à l’encan. Il ne faudrait pas en déduire cependant que ces opérations ont cessé d’être des actes
de commerce. L’adverbe notamment qui est utilisé dans l’article 3 indique que la liste n’est pas
limitative.
Ceci dit, on peut, en essayant de faire le regroupement, dégager deux types de services ayant le
caractère d’acte de commerce. D’une part, les actes ayant pour objet d’offrir à la clientèle
l’usage temporaire d’un bien 56. D’autre part, les actes ayant pour objet l’exécution de certaines
prestations au profit de la clientèle. C’est le cas des :
- opérations financières telles que les opérations de bourse, de banque, de charge et
d’assurance ;
- actes des intermédiaires de commerce (opérations de courtage, de commission d’agence
commerciale) et les opérations d’intermédiaire pour l’achat, la souscription, la vente ou la
location d’immeuble, d’actions ou de parts de société commerciales ou immobilières ;
- prestation de service de caractère matériel tel que les opérations de transport et de
télécommunication.
► Les activités industrielles
L’article 3 AUDCG vise les opérations de manufacture. Il faut entendre par là, les activités
industrielles. De telles activités ont le caractère d’acte de commerce même si elles ont pour
objet l’exploitation des mines, carrières et gisements des ressources naturelles.
2. Les actes de commerce par accessoire
Les actes de commerce par accessoire ou en vertu de la théorie de l’accessoire sont des actes
juridiques dont l’objet n’est pas commercial, mais qui sont accomplis par un commerçant à
l’occasion, ou pour les besoin de son commerce. C’est l’attraction dans le domaine du droit
commercial des actes civils accomplis par le commerçant. Tous les actes accomplis par un
commerçant pour les besoins de son commerce sont considérés comme les actes de commerce
par nature : c’est l’application du principe général selon lequel l’accessoire suit le principal.
56
Par exemple la location de bien meuble.
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Lequel principe a été décrit pat Thaller dans une formule célèbre : « la commercialité part de
l’acte, frappe la personne, puis en vertu d’un choc en retour, elle retombe sur les actes afin
d’en saisir un plus grand nombre ».
Pour l’application de cette théorie, il faut deux conditions; l’auteur de l’acte doit être
commerçant et cet acte doit être en relation avec son commerce.
a. Conditions liées à la qualité de l’auteur de l’acte
Pour qu’un acte civil soit considéré comme un acte de commerce par nature par application de
la théorie de l’accessoire, il faut que celui qui l’accomplit ait la qualité de commerçant.
Autrement dit, il n’est pas nécessaire que toutes les parties à l’acte soient commerçantes, l’acte
pouvant être mixte. Il suffit donc que l’une d’elles soit commerçante pour que l’acte soit
commercial à son égard. Ceci ne pose pas de problèmes pour les personnes physiques puisque
la qualité de commerçant s’apprécie selon les critères du droit commun, c’est-à-dire
accomplissement d’actes de commerce et l’immatriculation au registre du commerce et du
crédit mobilier (RCCM).
Pour les personnes morales et notamment les sociétés commerciales, la situation est un peu
complexe car il faut faire une distinction :
─ il y a des sociétés qui sont commerciales par leur objet, les actes accomplis par de telles
sociétés sont des actes de commerce. En effet, l’activité principale étant commerciale, les actes
accomplis accessoirement à cette activité deviennent les actes de commerce par nature.
─ il y a aussi les sociétés qui sont commerciales pour leur forme ; de telles sociétés peuvent
avoir une activité civile. Exemple : S.A.R.L (forme commerciale) qui a pour objet la location
d’immeuble (objet civil). La question est de savoir est ce qu’il faut faire prévaloir la forme ?
Dans ce cas, les actes accomplis sont des actes de commerce par accessoire ou alors faut-il faire
prévaloir le fond, c’est-à-dire la nature civile ? Dans ce cas les actes accomplis sont des actes
civils 57.
Aux termes de l’Article 3 AUDCG les actes effectués par les sociétés commerciales sont des
actes de commerce par nature58. La loi ne distingue pas selon qu’il s’agit de sociétés à forme
commerciale ou de sociétés à objet commercial. Ce qui veut dire que la forme prime sur le fond.
57
V. W. Jeandidier, L’imparfaite commercialité des sociétés d’objet civil et à forme commerciale, D. 1979, chr.,
p. 7 ; A Dekeuwer, Le problème des rapports entre la forme et l’objet des sociétés, J.C.P. éd. CI, 1977, II, 12392.
58
L’AUDCG prend ainsi position ici dans une vieille controverse doctrinale, en considérant comme acte de
commerce par nature, les actes des sociétés commerciales.
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Ainsi, les conventions passées entre une société anonyme d’expertise comptable sont
considérées comme étant commerciales 59.
b. Conditions relatives au but de l’acte
L’acte civil par nature ne devient acte de commerce par application de la théorie de l’accessoire
que s’il est accompli par un commerçant pour les besoins de son commerce. La question qui se
pose c’est de savoir comment déterminer l’acte accompli pour les besoins de son commerce?
En réponse à cette question, la jurisprudence a établi une présomption. Elle considère en effet
que l’acte accompli par un commerçant est présumé avoir été accompli pour les besoins du
commerce. Cette présomption est simple pour les personnes physiques et elle est irréfragable
lorsqu’il s’agit des personnes morales.
La théorie de l’accessoire peut se combiner avec celle de l’anticipation et jouer en faveur du
futur commerçant. On peut considérer comme acte de commerce par anticipation des actes
conclus par une personne qui n’est pas encore commerçante, mais qui se prépare à le devenir.
Par exemple, l’achat d’un fonds de commerce a pu être considéré par anticipation comme un
acte de commerce accomplit par un futur commerçant pour les besoins de son futur commerce 60.
3. Les actes mixtes
L’acte mixte est celui qui est conclu entre un commerçant et une personne non commerçante.
Il a par conséquent le caractère d’acte de commerce par nature pour le commerçant, mais
demeure un acte civil pour son cocontractant. Ainsi par exemple, la vente au détail est
commerciale pour le vendeur et régie par les dispositions du droit civil pour le consommateur
qui achète. La question fondamentale que soulèvent les actes mixtes est relative à la
détermination de leur régime juridique. La solution jurisprudentielle est fondée sur le principe
de la distributivité.
4. Les actes de commerce par la forme
a. La Lettre de change, le billet à ordre et le warrant
La lettre de change est considérée comme un acte de commerce par la forme pour les
considérations historiques. Cet effet de commerce était un titre permettant de constater un
contrat de change qui n’était pratiqué que par des commerçants.
Selon l’article 4 AUDCG « ont notamment le caractère d’actes de commerce par leur forme,
la lettre de change, le billet à ordre et le warrant ».
59
V. Com. 18 fév. 1975, RTDCom 1975, p. 466, obs. Jauffret et 1976, p. 124, obs. Houin.
60
V. Com. 19 juin 1972, JCP 1973, II, 17356, note Calais-Auloy.
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La lettre de change est le titre par lequel une personne appelée tireur donne un ordre à une autre
personne appelée tiré de payer à une troisième personne appelée bénéficiaire ou à son ordre,
une somme d’argent déterminée à une échéance déterminée.
Le billet à ordre est le titre par lequel une personne appelée souscripteur s’engage à payer à une
échéance déterminée, une somme d’argent déterminée à une personne appelée bénéficiaire.
Le warrant est un dérivé du billet à ordre qui permet de constituer et de transmettre un gage
garantissant l’engagement du souscripteur.
L’article 4 AUDCG ne vise pas le chèque ; on doit déduire de ce silence observé à propos du
chèque que c’est un instrument de paiement qui n’est pas l’acte de commerce par la forme. Le
caractère civil ou commercial du chèque dépend donc de la qualité de celui qui l’a émis.
b. Les sociétés commerciales par la forme
Certaines sociétés sont considérées comme des sociétés commerciales en raison de leur seule
forme indépendamment de leurs activités. C’est ce qui résulte de l’article 6, al. 2 AUDSC-GIE.
B. L’accomplissement d’acte de commerce à titre de profession
Lorsqu’une personne accomplit des actes de commerce isolés, elle n’acquiert pas de ce fait la
qualité de commerçant 61. L’acquisition de cette qualité suppose l’exercice du commerce à titre
professionnel.
La profession peut être définie comme étant l’activité habituellement exercée par une personne
pour se procurer les ressources nécessaires à son existence 62. Il doit s’agir d’une « occupation
sérieuse de nature à produire des bénéfices et à subvenir aux besoins de l’existence » 63 .
Cependant, il existe des habitudes non professionnelles qui ne sont pas du domaine du droit
commercial. Ainsi, la personne qui accomplit des actes de commerce de façon répétée
n’acquiert pas la qualité de commerçant dès lors que l’accomplissement des actes ne lui procure
pas de revenus. Par exemple l’accomplissement d’acte de commerce par la forme ne confère
pas la qualité de commerçant même s’il y a répétition. Il a été jugé par exemple qu’un bailleur
qui tire des lettres de change pour percevoir ses loyers n’a pas la qualité de commerçant. Ce qui
permet à ce bailleur de vivre, ce sont les loyers perçus et non l’émission de lettres de change.
Cet acte n’est qu’un moyen de percevoir les loyers.
61
V. Com. 2 oct 1985, J.C.P. 1985. IV, p. 352.
62
V. Y. Guyon, Droit des affaires, T. 1, Paris, Economica, 12ème éd., n° 74.
63
V. C.A. Paris, 30 avril 1906, Jeannequin c/Vve Creusillat, DP 1907, somm., p. 9.
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L’activité commerciale doit aussi être réelle, et pas seulement formelle. Il ne suffit pas de se
déclarer commerçant ou d’accomplir certaines obligations statutaires des commerçants, telles
que le paiement de la patente, ou l’immatriculation au RCCM 64, pour être considéré comme tel.
L’accomplissement d’acte de commerce doit être fait à titre principal. Cela ne veut pas dire que
la profession commerciale doit être exclusive. On peut en effet exercer à la fois une profession
commerciale et une profession civile, on est alors commerçant parce que l’une des professions
est commerciale 65. C’est ce qu’on appelle la pluri- activité.
Parfois, cette pluri-activité est contraire à la loi. Ainsi, le notaire qui exerce aussi le commerce
de banque se verra appliquer à titre de sanction certaines règles du droit commercial, par
exemple la faillite qui est propre aux commerçants 66. L’exercice simultané de ces deux
professions ne doit pas être confondu avec l’exercice à titre principal d’une profession et
l’accomplissement accessoire d’actes relevant normalement d’une autre profession. Ainsi,
lorsque l’intéressé exerce à titre principal une profession commerciale, il est commerçant même
s’il accomplit accessoirement les actes civils. Ces actes civils deviennent des actes de commerce
par application de la théorie de l’accessoire s’ils ont été accomplis par cette personne pour les
besoins de son commerce.
A contrario lorsque l’intéressé exerce à titre principal un acte civil, il reste un civil même s’il a
accompli accessoirement les actes de commerce 67. Exemple un artisan qui est amené à acheter
les matières premières pour revendre accomplit des actes civils sauf s’il dépasse le besoin de la
profession. C’est encore le cas du médecin, propriétaire d’une clinique, qui fait payer aux
patients internés, des frais d’hébergement et de restauration, ou encore d’un établissement
scolaire avec un internat payant. Ces activités commerciales sont simplement considérées dans
ce cas comme des supports nécessaires à l’activité principale du médecin ou de l’établissement
d’enseignement.
C. L’accomplissement d’acte de commerce de façon indépendante et personnelle
Même si le législateur ne le dit pas expressément on considère toujours que la qualité de
commerçant suppose une certaine indépendance. Celui qui accomplit des actes de commerce
pour le compte d’autrui n’est pas commerçant. C’est pourquoi les auxiliaires des commerçants
64
L’article 59, al. 1 AUDCG fait découler une présomption de la qualité de commerçant de l’immatriculation au
RCCM. Mais cette présomption peut être écartée par la preuve contraire.
65
V. Pousson Petit, Pluri activité et activité mixte en quête de statut, R.T.D. Com 1984, P.15.
66
V Com.2.fév.1970, N. c/ Dame D. 1970, 430 ; JCP, G. 1970, II, 16313, obs. J.A.
67
V. Com. 4 oct. 1994, Cts Navant c/ Epx Celle, D. 1995, p. 456, note V. Barabé-Bouchard ; Com., 30 janv. 1996,
Jollin c/ Proc. gén., JCP, E, 1997.
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qui ne justifient pas de cette indépendance n’ont pas la qualité de commerçant alors que les
intermédiaires indépendants ont la qualité de commerçant.
1. Les auxiliaires non commerçants
Ceux qui accomplissent des actes de commerce pour le compte d’autrui n’ont pas la qualité de
commerçant. Cela s’explique par le fait qu’ils ne sont pas indépendants. C’est le cas des salariés
qui accomplissent des actes de commerce pour leur employeur. Cela permet d’écarter la qualité
de commerçant des gérants succursalistes (gérants de magasins) soit parce qu’ils sont salariés,
soit parce qu’ils sont mandataires de leur entreprise et qu’ils exercent le commerce au nom et
pour le compte de celle-ci sans en courir les risques. C’est aussi le cas des organes sociaux, qui
agissent pour le compte de la société qu’ils représentent. Il en résulte que si la société est bien
commerçante, ceux-ci ne le deviennent pas.
L’idée d’indépendance permet de faire la distinction entre les Voyageurs Représentants Placiers
(V.R.P.) qui ne sont pas des commerçants et les autres intermédiaires qui le sont. Les
Voyageurs Représentants Placiers peuvent être définis comme les intermédiaires chargés de
préparer et de conclure des opérations commerciales pour le compte d’un ou plusieurs
commerçants en vertu d’un lien permanent sans s’engager personnellement. Bien qu’en
situation de subordination, ils disposent d’une grande autonomie dans l’organisation de leur
travail. Ils perçoivent une rémunération.
2. Les intermédiaires de commerce
L’AUDCG contient un certain nombre de disposition applicables aux intermédiaires de
commerce définis comme étant ceux qui ont le pouvoir d’agir ou qui entendent agir
habituellement ou professionnellement pour le compte d’une autre personne, commerçante ou
non, afin de conclure avec un tiers un acte juridique à caractère commercial 68.
Trois types d’intermédiaires sont visés par l’AUDCG : les commissionnaires, les agents
commerciaux et les courtiers. Ces intermédiaires sont soumis à deux types de règles : les règles
communes et les règles propres.
a. Les règles communes aux intermédiaires
Elles sont fixées par les articles 169 à 191 AUDCG et concernent les statuts des intermédiaires,
l’étendue de leur pouvoir, la nature et les effets des actes accomplis et la fin de leur mandat.
Les intermédiaires sont tous commerçants ; ils doivent à ce titre remplir les conditions prévues
par les articles. 6 à 12 AUDCG, c’est-à-dire qu’ils doivent avoir la capacité d’exercice, ne
doivent pas être frappés d’interdiction ou de déchéance, ni exercer une profession incompatible.
68
AUDCG, Art. 169.
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69
AUDCG, Art. 180.
70
AUDCG, Art. 181.
71
AUDCG, Art. 183.
72
AUDCG, Art. 185.
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s’il avait été accompli en vertu d’un pouvoir. Le contrat fait naître les obligations à la charge
du représenté et de l’intermédiaire 73.
Le représenté doit rembourser à l’intermédiaire en principal et intérêts, les avances et frais que
celui-ci a engagés pour l’exécution régulière du mandat. Il doit le libérer des obligations
contractées 74.
Les causes de cessation du mandat sont visées par les articles 188 et 189 AUDCG. Elles sont
les suivantes :
- l’accord entre le représenté et l’intermédiaire ;
- l’exécution complète de l’opération pour laquelle le pouvoir a été conféré ;
- la révocation de l’intermédiaire par le représenté ;
- la renonciation par l’intermédiaire de son mandat ;
- le décès de l’une des parties ;
- la survenance d’une incapacité chez l’une des parties ;
- l’ouverture des procédures collectives de redressement judiciaire ou de liquidation des biens
contre l’une des parties.
b. Les règles propres à chaque intermédiaire
► Le commissionnaire
Les règles sont fixées par les articles 192 et 207 AUDCG. Selon l’article 192 AUDCG, le
commissionnaire est un professionnel qui se charge de conclure en son propre nom, mais pour
le compte du commettant, tout acte juridique 75 moyennant une commission.
Le contrat fait naître des obligations à la charge du commissionnaire. Il doit exécuter,
conformément aux directives du commettant, les opérations faisant l’objet du contrat. Il doit
agir loyalement pour le compte du commettant. Il ne peut, notamment, acheter pour son propre
compte, les marchandises qu’il est chargé de vendre, ni vendre ses propres marchandises au
commettant. Il doit donner au commettant tous renseignements utiles relatifs à l’opération. Il
doit sauvegarder les droits et recours contre le transporteur lorsque les marchandises expédiées
pour être vendues se trouvent dans un état manifestement défectueux. Il doit vendre au prix fixé
par le contrat ; s’il vend à un prix inférieur, il est tenu de la différence envers le commettant,
sauf s’il prouve qu’en vendant, il a préservé le commettant d’un dommage, et que les
circonstances ne lui ont pas permis de prendre ses ordres.
73
AUDCG, Art. 184.
74
AUDCG, Art. 186.
75
Il peut s’agir d’une location, d’un prêt, d’une vente ou d’un achat.
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Par ailleurs, le commissionnaire qui achète à plus bas prix, ou qui vend plus cher que ne le
portaient les ordres du commettant, ne peut bénéficier de la différence 76.
Le contrat fait naître également des obligations à la charge du commettant. Celui-ci doit payer
une rémunération ou commission. Cette commission est due lorsque le mandat est exécuté et
ceci quel que soit le résultat de l’opération. Il doit rembourser les frais et débours normaux
exposés par le commissionnaire à condition qu’ils soient nécessaires.
Le droit à la commission est perdue si le commissionnaire a commis des actes de mauvaise foi
envers le commettant, notamment s’il a indiqué à ce dernier un prix supérieur à celui de l’achat
ou inférieur à celui de la vente.
► Les courtiers
Leur statut est fixé par les articles 208 à 215 AUDCG. Selon l’article 208, le courtier est celui
qui fait habituellement profession de mettre en rapport les personnes en vue de faciliter ou de
faire aboutir la conclusion de conventions, opération ou transaction.
Les obligations du courtier sont fixées par les articles 209 à 211. Il doit demeurer indépendant
à l’égard des parties et doit s’abstenir d’intervenir personnellement dans une transaction sans
l’accord des parties. Il doit faire tout ce qui est utile pour permettre la conclusion du contrat, en
donnant aux parties tout renseignement utile à leur consentement libre et éclairé.
Les droits du courtier sont organisés par les articles 212 à 215. Ainsi le courtier a droit à une
rémunération constituée par le pourcentage sur le montant de l’opération. Cette rémunération
est supportée par le donneur d’ordre. Si c’est le vendeur qui est donneur d’ordre, la
rémunération ne peut être supportée même partiellement par l’acheteur. Elle vient en déduction
du prix normal encaissé par le vendeur.
Si c’est l’acquéreur qui est donneur d’ordre, la rémunération lui incombe, en plus du prix payé
au vendeur.
Si les deux parties sont donneuses d’ordre, le pourcentage correspondant à la commission due
au courtier est fixé e réparti entre elles par accord commun avec lui. La rémunération est due
dès que l’indication donnée ou la négociation conduite aboutit à la conclusion du contrat.
Le courtier a droit au remboursement des dépenses effectuées si cela avait été convenu ; le
remboursement est dû dans ce cas même si le contrat n’est pas conclu.
► L’agent commercial
Son statut est fixé par les articles 216 à 233 AUDCG. Selon l’article 216, c’est un mandataire
qui, à titre de profession indépendante, est chargé d’une façon permanente de négocier et
76
AUDCG, Art. 200.
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77
V. C.E. 28 oct. 1960, Martial de Laboulaye, Rec. Lebon, p.570 ; Droit des sociétés, 1961, p.141.
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78
Certaines activités ne s’exercent qu’avec une autorisation administrative. C’est notamment le cas de l’ouverture
des salles de spectacle, des agences de voyages, des débits de boisson, des officines pharmaceutiques et les agences
immobilières.
79
Par exemple, le monopole de la fabrication de poudre du PMU, des timbres-poste ou des cartes téléphoniques.
80
V. AUDCG, Art. 7, al. 2.
81
Dans certains Etats, l’âge de la majorité demeure de 21 ans accomplis.
82
V. Code des personnes et de la famille du Bénin, Art. 120 et 123.
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Son père, sa mère ou son tuteur ne peut pas non plus le faire en son nom, car il n’y a pas de
représentation possible dans l’exercice d’une profession, commerciale de surcroît.
Il est impossible de retenir la qualité de commerçant d’un mineur même si, en fait, il exerce des
actes de commerce par nature et mieux les actes accomplis par lui sont annulables sur sa
demande sans qu’il ait à établir une lésion 83. Cette solution résulte de l’application des règles
du droit commun de la validité des contrats. Si l’acte est annulé, les parties devront, en principe
procéder à des restitutions. Le mineur pourra obtenir restitution de ce qu’il a payé en exécution
du contrat annulé mais ne sera lui-même tenu à restituer que dans la limite de son
enrichissement 84.
Il ne peut non plus être associé dans une société en nom collectif dont tous les associés sont
nécessairement commerçants et répondent solidairement et indéfiniment des dettes sociales. Si
un mineur hérite d’un fonds de commerce, il ne peut pas l’exploiter lui-même ; il doit soit mettre
le fonds en location gérance, soit l’apporter à une société autre qu’une société en nom collectif
ou le vendre. Le parent survivant qui a un droit de jouissance légale sur le fonds de commerce
et les autres biens de son enfant mineur, pourra aussi exploiter à titre personnel le fonds de
commerce en vertu de son droit d’usufruit. Toutefois, cette jouissance légale devra prendre fin
dès l’âge de la majorité du mineur ou par suite de son émancipation.
Cependant si le mineur est émancipé, il peut, selon l’article 7, al. 1 AUDCG, avoir la qualité de
commerçant et effectuer des actes de commerce. L’émancipation est l’acte par lequel le mineur
est affranchi de l’autorité parentale et devient capable, comme un majeur, des actes de la vie
civile 85. Il y a deux types d’émancipation : l’émancipation par le mariage et l’émancipation
volontaire par décision des père et mère ou du conseil de famille.
2. Les majeurs incapables
L’acte uniforme ne contient pas de dispositions relatives aux incapables majeurs et pourtant
cette situation peut se produire, par exemple lorsqu’un commerçant déjà installé subit une
altération de ses facultés mentales.
Le majeur dont les facultés mentales sont altérées, c’est-à-dire qui est dans un état habituel
d’imbécilité, de démence ou de fureur, est incapable et assimilé au mineur, pour sa personne et
ses biens. Cela signifie qu’il doit être représenté d’une façon continue pour tous les actes de la
vie juridique. Il ne peut donc pas être commerçant ni faire des actes de commerce par nature
isolés.
83
Civ. 7 mars 1922, D. 1922, 1, 169.
84
COCC, Art. 92 ; Code civil, Art. 1241 et 1312.
85
V. G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association H. Capitant, PUF, 2000, p ; 327.
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Alors que l’incapacité est la règle chez les mineurs, la capacité l’est chez les majeurs. On
distingue deux types d’incapacités : les incapacités de défiance et les incapacités de protection.
Les incapacités de défiance ont pour but d’empêcher certains majeurs d’agir à titre de sanction.
Ainsi les majeurs condamnés à une peine afflictive et infamante sont soumis au régime de la
tutelle.
Les incapacités de protection qui nous intéressent ont pour but d’assurer la protection de
certaines personnes présumées hors d’état d’exprimer leur volonté en raison de la défaillance
de leur faculté mentale ou corporelle.
Il existe différents régimes d’incapacité applicables aux majeurs.
a. La tutelle
Ce régime s’applique aux majeurs dont les facultés mentales sont durablement altérées par une
maladie, une infirmité ou un affaiblissement dû à l’âge. L’altération doit être telle que
l’intéressé a besoin d’être représenté de manière continue dans les actes de la vie civile. Lorsque
la mise en tutelle est décidée, la personne qui en fait l’objet est représentée par son tuteur qui
est seul habilité à agir en son nom.
Le majeur en tutelle est en principe assujetti au même régime que le mineur. Privé de capacité
civile, il ne peut être commerçant.
Cependant, la cour de cassation française, a jugé que l’incapacité ne faisait pas obstacle à une
action en comblement de passif 86. Cette action est fondée sur la responsabilité civile du
dirigeant et en matière civile, il est prévu que tout acte peut obliger l’auteur du dommage à
réparation ou être pris en compte pour l’exonération partielle ou totale…
b. La curatelle
Ce régime s’applique aux individus qui, sans être hors d’état d’agir eux-mêmes, ont besoins
d’être conseillés ou contrôlés dans les actes de la vie civile. Ce régime s’applique également
aux majeurs qui, en raison de leur prodigalité, de leur intempérance ou de leur oisiveté
s’exposent au risque de tomber dans le besoin ou de compromettre gravement l’exécution de
leurs obligations familiales.
Le majeur en curatelle, pour accomplir les actes les plus importants de la vie civile, doit se faire
assister de son curateur. Alors cet incapable ne peut pas être commerçant.
c. La sauvegarde de justice
Ce régime temporaire est appliqué aux malades internés ou soignés à domicile. Le fait de placer
un individu sous le régime de la protection de justice, laisse présumer l’absence de
86
Civ1ère, 9 nov. 1983, 1er arrêt, D 1984, p. 139, note Derrida.
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consentement, et cette situation est très inadaptée aux exigences du commerce. Ce régime prend
fin soit par la guérison du malade, soit par la transformation en tutelle.
B. Les conditions protégeant l’intérêt général
Il faut protéger l’intérêt général en assainissant les professions commerciales. Deux procédés
sont utilisés pour parvenir à cette fin : les incompatibilités et les interdictions.
1. Les incompatibilités
Elles empêchent d’exercer simultanément deux professions dont on estime que l’une (le
commerce) nuirait à l’autre. L’article 8, al. 2 AUDCG pose le principe selon lequel « il n’y a
pas d’incompatibilité sans texte » et l’article 9 du même texte énumère les professions
incompatibles avec la profession commerciale.
Alors, il est radicalement interdit d’avoir une activité commerciale lorsque l’on a la qualité de
fonctionnaire ou personnel des collectivités publiques et des officiers ministériels et auxiliaires
de justice 87.
Ne peuvent, non plus, être commerçants les membres des professions libérales : Experts
Comptables agréés, Comptables agréés, Commissaires aux comptes et aux apports, Conseil
juridiques, Courtier maritime.
Il apparaît que certaines incompatibilités sont traditionnelles et générales ; elles s’appliquent
aux fonctionnaires et assimilés. D’autres sont particulières à certaines professions
commerciales. Mais l’Etat peut en éditer de nouvelles.
L’article 8 AUDCG prévoit les effets des incompatibilités, mais la sanction du non-respect des
incompatibilités doit être principalement recherchée du côté de la profession non commerciale ;
il s’agit de sanctions disciplinaires 88.
Du point de vue du droit commercial, il appartient à celui qui invoque l’incompatibilité d’en
apporter la preuve. L’existence d’une incompatibilité n’empêche pas celui qui fait des actes de
commerce d’être considéré comme un commerçant de fait, et de se voir appliquer les règles des
procédures collectives 89. Les actes accomplis en violation de l’incompatibilité sont valables.
Les tiers de bonne foi, s’ils le souhaitent, peuvent s’en prévaloir mais la personne qui les a
accomplis ne peut pas s’en prévaloir 90.
87
Avocat, Huissier, Commissaire-priseur, Agent de change, Notaire, Greffier, Administrateurs et Liquidateurs
Judiciaires.
88
L’interdiction d’exercice, la suspension ou la radiation.
89
V. Com, 2 fév. 1970, J.C.P., 1970, II, 16313.
90
V. Civ. 21 oct., 1968, D.1969, p. 91.
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2. Les interdictions
En raison de leur passé douteux, certaines personnes indésirables doivent être écartées du
monde commercial et ses clients protégés : c’est ce que visent les interdictions et déchéances.
Il résulte de l’article 10 AUDCG que l’activité commerciale ne peut être exercée par les
personnes coupables de certains agissements.
Il s’agit tout d’abord des personnes qui ont fait l’objet d’une interdiction générale, définitive ou
temporaire prononcée par une juridiction professionnelle.
Il s’agit également des personnes à l’égard desquelles a été prononcée une condamnation
définitive à une peine privative de liberté pour crime de droit commun ou à une peine d’au
moins 3 mois d’emprisonnement non assortie du sursis pour un délit contre les biens, ou une
infraction en matière économique ou financière.
Au total, les interdictions sont de deux ordres : celles prononcées par une juridiction
professionnelle, c’est-à-dire limitées à la profession 91 et celles prononcées par une juridiction
civile ou répressive, qui sont plus générales. C’est le cas lorsqu’un commerçant, débiteur
défaillant, a commis des fautes graves, telles que l’omission de tenir une comptabilité conforme
à la loi ou l’emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds. Une telle personne ne peut
plus ni être commerçant, ni diriger une société commerciale 92.
L’interdiction découlant d’une condamnation pour crime de droit commun est discutable.
Certes, on peut comprendre qu’une personne ayant fait l’objet d’une condamnation pour une
infraction en relation avec les affaires soit exclue de la profession commerciale 93. Mais on peut
difficilement comprendre qu’une personne condamnée pour une infraction sans rapport avec
les affaires fasse l’objet d’une interdiction de faire le commerce. L’auteur d’un meurtre peut
parfaitement être un excellent commerçant ; lui interdire l’exercice du commerce après
l’exécution de la peine, c’est l’empêcher de reprendre sa place dans la société. A ce propos,
Yves Guyon relève, non sans une dose d’ironie, qu’ « à une époque où la pornographie est
reine, l’auteur d’un viol ou d’un outrage public à la pudeur peut être un excellent commerçant.
En lui interdisant de reprendre ses activités commerciales à l’expiration de sa peine
d’emprisonnement, on complique sa réinsertion sociale, sans profit pour la collectivité »94.
91
Par exemple, assureurs, banquiers ou débitants de boisson…
92
V. AUPC/AP, Art. 203.
93
L’interdiction de la profession peut être prononcée lorsque l’infraction commise a une relation directe avec
l’exercice de cette profession, ou s’il y a de graves craintes que cet exercice ne constitue un danger de rechute pour
le condamné.
94
Y. Guyon, Droit des affaires, t. 1, Droit commercial général et sociétés, Economica, 11ème éd., 2001, p.42.
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La violation des interdictions est sanctionnée par l’inopposabilité des actes accomplis par
l’interdit aux tiers de bonne foi, mais ces actes sont opposables à l’interdit. Ainsi, le commerçant
interdit doit supporter toutes les obligations découlant de la qualité de commerçant, mais il ne
peut se prévaloir des règles commerciales qui lui seraient favorables. La bonne foi se présumant
toujours 95. D’autres sanctions peuvent aussi être prononcées 96.
A RETENIR
1- Les conditions objectives d’acquisition de la qualité de commerçant :
• Accomplissement d’acte de commerce par nature
• A titre de profession ;
2- Les conditions subjectives de la qualité de commerçant :
• La capacité commerciale,
• Le cas des époux,
• Les interdictions et les incompatibilités ;
3- Les sanctions des actes passés en violation d’une incompatibilité ou d’une
interdiction ;
4- La question de la réhabilitation.
95
V. AUDCG, Art. 12.
96
V. Com. 11 mai 1976, J. C. P. 1976, II, 18452, note Rodière.
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97
Ce principe connaît des exceptions, exemple, article 873 Acte Uniforme relatif au droit des sociétés
commerciales et du GIE : « Les membres du groupement d’intérêt économique sont tenus des dettes du groupement
sur leur patrimoine propre. Toutefois, un nouveau membre peut, si le contrat le permet, être exonéré des dettes
nées antérieurement à son entrée dans le groupement. La décision d’exonération doit être publiée. Les membres
du groupement d’intérêt économique sont solidaires du paiement des dettes du groupement, sauf convention
contraire avec le tiers cocontractant. »
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98
Civ. 2ème , 28 janvier 1954, D. 1954, 2, 217, note Levasseur.
99
V. AUDCG, Art. 98 et 872.
100
Article 5 de l’Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique :
« La société commerciale peut être également créée dans les cas prévus par le présent Acte Uniforme, par une
seule personne, dénommée « associée unique », par un acte écrit. »
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101
AUDSC-GIE, Art. 97. relatif au droit des sociétés commerciales et au GIE « A l’exception de la société en
participation, toute société doit être immatriculée au registre du commerce et du crédit mobilier. » AUDSC-GIE,
Art. 854 « La société en participation est celle dans laquelle les associés conviennent qu’elle ne sera pas
immatriculée au registre du commerce et du crédit mobilier et qu’elle n’aura pas la personnalité morale. Elle n’est
pas soumise à publicité. L’existence de la société en participation peut être prouvée par tous moyens. »
102
AUDSC-GIE, Art. 98 : « Toute société jouit de la personnalité juridique à compter de son immatriculation au
registre du commerce et du crédit mobilier, à moins que le présent Acte Uniforme en dispose autrement. »
103
COCC, Art. 818 - Déclaration des associations : « Dès sa constitution, l’association devra être déclarée par
dépôt de ses statuts auprès de l’autorité compétente. Les statuts sont déposés en double exemplaire. Il sera donné
récépissé de ce dépôt aux déclarants. Les modifications survenues dans l’administration de l’association et celles
qui seraient apportées aux statuts seront publiées dans la même forme. »
104
COCC, Art. 819 - Capacité des associations : « L’association dont les statuts ont été régulièrement déposés et
dont la déclaration a été enregistrée possède la personnalité morale ; elle peut recevoir les cotisations de ses
membres et acquérir à titre onéreux, tous les biens, meubles ou immeubles nécessaires à son fonctionnement. Elle
ne peut acquérir à titre gratuit que par libéralité d’un de ses membres ».
105
AUDSC-GIE, Art. 114 « Par exception aux dispositions qui précèdent, les autorités peuvent convenir que la
société ne sera pas immatriculée. La société est dénommée alors « société en participation ». Elle n’a pas la
personnalité juridique.
La société en participation est régie par les dispositions des articles 854 et suivants du présent Acte Uniforme»
AUDSC-GIE, Art.115 « Si, contrairement aux dispositions du présent Acte Uniforme, le contrat de société ou, le
cas échéant, l’acte unilatéral de volonté n’est pas établi par écrit et que, de ce fait, la société ne peut être
immatriculée, la société est dénommée « société créée de fait ». Elle n’a pas la personnalité juridique.
La société créée de fait est régie par les dispositions des articles 864 et suivants du présent Acte Uniforme. »
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Les personnes morales de droit privé poursuivent en principe des buts privés. Elles sont
également variées. En effet, on peut distinguer d’un côté les groupements de personnes, qui
sont constitués de personnes (physiques ou morales) rassemblées en vue de la poursuite d’une
activité définie, et de l’autre côté les fondations. La fondation est une masse de biens affectés à
une œuvre d’intérêt général et qui reçoit de ce fait la personnalité.
La classification la plus simple consiste à distinguer d’une part les personnes morales du secteur
privé (paragraphe 1) et d’autre part les personnes morales du secteur public (paragraphe 2).
Paragraphe 1 : Les personnes morales du secteur privé
Les sociétés commerciales sont les seules personnes morales commerçantes de droit privé. En
effet, les sociétés civiles, les syndicats, les sociétés coopératives et le groupement d’intérêt
économique qui peuvent mener diverses activités économiques n’ont pas pour objet principal
l’exercice du commerce.
Une société est civile lorsque son objet est civil et qu’elle n’est pas commerciale par la forme.
Exemples : la société constituée pour la gestion d’une exploitation agricole, ou la société civile
immobilière. Le syndicat 106 est un groupement rassemblant des personnes exerçant des
professions identiques, similaires ou connexes et ayant pour objet la défense des droits et des
intérêts individuels et collectifs des personnes visées par ses statuts et la société coopérative est
un groupement autonome de personnes volontairement réunies pour satisfaire leurs aspirations
et besoins économiques, sociaux et culturels communs, au moyen d’une entreprise dont la
propriété et la gestion sont collectives et où le pouvoir est exercé démocratiquement et selon
les principes coopératifs 107. Le GIE est un groupement qui peut être créé pour une durée
déterminée par des personnes physiques ou morales. Il peut être constitué sans capital et sans
poursuivre la réalisation de bénéfices et avoir un objet civil. Toutefois il ne jouit de la
personnalité qu’à compter de son inscription au registre du commerce. Les membres sont tenus
des dettes du groupement sur leur patrimoine propre solidairement et indéfiniment. Il peut être
prévu dans le contrat qu’un nouvel associé ne sera pas tenu des dettes existantes.
106
Code du travail sénégalais, Article L.6 : « Les syndicats professionnels ont exclusivement pour objet l’étude et
la défense des intérêts économiques, industriels, commerciaux, agricoles et artisanaux. »
Code du travail sénégalais, Article L.7 : « Les personnes exerçant la même profession, des métiers similaires ou
des professions connexes concourant à l’établissement de produits déterminés, ou la même profession libérale,
peuvent constituer librement un syndicat professionnel. Tout travailleur ou employeur peut adhérer librement à un
syndicat dans le cadre de sa profession. »
107
Acte uniforme relatif au droit des sociétés coopératives, Art. 4, al. 1.
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La société est commerciale 108 par sa forme (société de personnes, société de capitaux ou
SARL), ou par son objet quand elle accomplit des actes de commerce. Les sociétés
commerciales se répartissent en sociétés de capitaux (B), sociétés de personnes (A) et sociétés
mixtes, la S.A.R.L. et la S.U.R.L. (C).
A. Les sociétés de personnes ou par intérêt
Dans les sociétés de personnes, les associés s’unissent en considération de la personne
(l’intuitus personae est déterminant). Il ne peut y avoir cession des parts sociales sans le
consentement de tous les autres associés.
1. La société en nom collectif (S.N.C.)
Dans la société en nom collectif, les membres, appelés associés, sont des commerçants. Ils sont
indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales 109.
Les parts sociales ne peuvent être cédées qu’avec le consentement unanime des associés. Toute
clause contraire est réputée non écrite 110.
2. La société en commandite simple (S.C.S.)
La société en commandite simple est constituée par deux catégories distinctes d’associés qui
sont d’une part les associés commandités et d’autre part les associés commanditaires. Les
commandités sont responsables des dettes sociales sur l’ensemble de leurs biens personnels,
tandis que les commanditaires ou « associés en commandite » ne sont tenus que dans la limite
de leur apport 111.
Ainsi, tout comme les associés des sociétés en nom collectif, les commandités de la société en
commandite simple ont la qualité de commerçant ; leur responsabilité est solidaire et indéfinie.
Point commun des sociétés de personnes, dans la SCS : « Les parts sociales ne peuvent être
cédées qu’avec le consentement de tous les associés » 112.
B. Les sociétés de capitaux ou par actions
Les sociétés de capitaux ont comme points communs que la personne de l’associé est
indifférente ; c’est le capital beaucoup plus que la personne des associés qui importe. Les droits
des associés sont représentés par des actions négociables. L’Acte uniforme ayant supprimé la
108
AUDSC-GIE, Article 4 : « La société commerciale est créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent,
par un contrat, d’affecter à une activité des biens en numéraire ou en nature, dans le but de partager le bénéfice ou
de profiter de l’économie qui pourra en résulter. Les associés s’engagent à contribuer aux pertes dans les conditions
prévues par le présent Acte Uniforme.
La société commerciale doit être créée dans l’intérêt commun des associés. »
109
AUDSC-GIE, Art. 270.
110
AUDSC-GIE, Art. 274.
111
AUDSC-GIE, Art. 293.
112
AUDSC-GIE, Art. 296, al.1.
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société en commandite par actions, les sociétés de capitaux sont constituées par les sociétés
anonymes. La société anonyme peut être unipersonnelle ou être constituée par plusieurs
associés.
Les associés de la société anonyme sont appelés des actionnaires, ils n’ont pas la qualité de
commerçant, leur responsabilité est limitée au montant de leur apport 113.
C. Les sociétés de type hybride
Les sociétés de type hybride sont celles qui ont des caractères communs avec les sociétés de
personnes, mais aussi avec les sociétés de capitaux. Il s’agit des sociétés à responsabilité
limitée, S. A. R. L114 et des sociétés unipersonnelles à responsabilité limitée, S.U.R.L115.
S.A.R.L., S.U.R.L. et S.A., ont pour particularité commune qu’en cas de « faillite » la
responsabilité des associés est limitée au montant de leur apport, sauf si la procédure du
redressement ou de la liquidation judiciaire fait apparaître des fautes de gestion de la part des
dirigeants, auxquels cas ces derniers pourront être tenus des dettes de la société sur leur
patrimoine propre.
Cependant, comme dans les sociétés de personnes, l’intuitu personae continue de jouer un rôle
dans la mesure où, en principe, les parts sociales ne sont pas négociables mais cessibles. En
effet, à défaut de stipulations contraires dans les statuts de la S.A.R.L., la cession de parts
sociales à des tiers ne pourra pas se faire sans l’accord d’un certain nombre d’associés non
cédants 116.
Paragraphe 2 : Les personnes morales commerçantes du secteur public
L’Etat et les personnes morales de droit public ont été amenés à créer et à gérer des exploitations
commerciales. D’abord exceptionnelle, cette situation n’était admise que pour pallier les
insuffisances des investissements privés et permettre à l’Etat de pourvoir au bien-être des
populations, et d’impulser le développement économique. Par la suite, les interventions des
personnes publiques se sont multipliées dans ce qu’il est désormais convenu d’appeler le secteur
public économique. Dans ce secteur public économique, on distingue généralement les sociétés
d’économie mixte dans lesquelles l’Etat ou une autre collectivité publique s’associe aux
capitaux privés, et les sociétés à capitaux publics constituées uniquement par l’Etat et/ou des
collectivités publiques.
113
AUDSC-GIE, Art.385.
114
AUDSC-GIE, Art. 309.
115
AUDSC-GIE, Art. 5, 385, al. 1 et 558 à 561.
116
AUDSC-GIE, Art. 319.
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Aux termes de l’article 1 AUDSC-GIE, les dispositions relatives au droit des sociétés
commerciales s’appliquent à toute société commerciale, y compris celle dans laquelle un Etat
ou une personne morale de droit public est associé, dont le siège social est situé sur le territoire
d’un des Etats membres de l’OHADA.
Un élément perturbateur est cependant introduit par l’article 916 du même AUDSC-GIE selon
lequel ce texte n’abroge pas les dispositions législatives auxquelles sont assujetties les sociétés
soumises à un régime particulier. Ce qui voudrait dire que les sociétés anonymes à capital public
et les sociétés d’économie mixtes soumises à un régime particulier, ne relèveraient pas du
régime de l’Acte uniforme. Cette situation fait planer une grande insécurité juridique sur la
gestion des entreprises concernées, et une incertitude sur le régime des responsabilités des
dirigeants et commissaires aux comptes des sociétés publiques et parapubliques.
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juge a une large marge de manœuvre car tous les modes de preuve sont admis et il n’y a pas
une hiérarchisation des modes de preuve. Ensuite, il y a le système de la légalité de la preuve
qui est appliqué en manière civile. Dans ce système, la loi énumère de façon limitative les
différents modes de preuve 117.
La loi détermine pour chaque cas le mode de preuve admissible ; ainsi pour les actes juridiques
dont le montant de l’obligation dépasse un certain seuil fixé par la loi118, il faut une preuve
écrite à défaut, il faut un serment décisoire ou un aveu judiciaire. Il en serait autrement s’il y a
commencement de preuve par écrit, impossibilité matérielle ou morale de pré constituer ou
produire un écrit.
Dans cette hiérarchie des modes de preuve, il y a d’une part, des preuves parfaites (écrit, serment
décisoire, l’aveu judicaire). Lorsque ces preuves sont administrées, le juge doit s’estimer
convaincu. Il y a d’autre part, les preuves imparfaites et lorsque de telles preuves sont
administrées, le juge apprécie souverainement leur pertinence ou leur concordance.
Toutes ces règles sont écartées en matière commerciale où on constate l’absence de formalité.
En effet, l’article 5, al. 1 AUDCG dispose : « Les actes de commerce se prouvent par tous
moyens même par voie électronique à l’égard des commerçants ». Il résulte de ce texte que la
liberté de preuve ne s’applique que s’il s’agit d’une acte de commerce d’une part et si les parties
ont la qualité de commerçant d’autre part. En d’autres termes, la liberté de la preuve n’existe
que si l’acte est commercial et les parties commerçantes. La preuve contre un commerçant,
n’agissant pas dans le cadre de sa profession commerciale, est soumise aux règles du droit
civil 119.
Cette liberté de preuve se justifie par la rapidité et la répétition des transactions commerciales,
mais aussi par le fait que les commerçants sont assujettis à une comptabilité rigoureuse qui
exclut toute incertitude quant à leurs dettes et créances.
Dès lors, il est inutile de se pré constituer une preuve écrite, même pour des opérations dont les
obligations ont un montant très élevé. Alors que le civil ne peut recouvrir qu’aux cinq modes
de preuve énumérés par la loi, le commerçant lui peut recouvrir aux livres de commerce, télex,
disquettes informatiques, photocopies 120. L’écrit, s’il existe, n’a pas prééminence sur les autres
117
Il s’agit de l’écrit, le témoigne, l’aveu, le serment et les présomptions.
118
D’après le COCC en son article 14, la somme doit être supérieure à 20.000Fcfa et depuis 2005 en France, le
décret pris en application de l’article 1341 Code civil fixe le montant à 1500 euros.
119
V. Civ. 1er 23 mai 1977, RTD. Com 1977, p. 711, obs. Derrupé.
120
V. J.HUET, Aspects juridique de l’EDI (Echange de données Informatiques), D. 1991, chr., p. 181.
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modes de preuve 121. Ainsi, il a été jugé qu’en présence d’un bon de commande écrit portant
mention d’un prix, l’acheteur est admis à prouver que le vendeur lui avait accordé verbalement
une remise sur ce prix 122.
Conformément à la pratique courante, les documents électroniques et les états financiers de
synthèse constituent aujourd’hui des moyens de preuve comme les autres. Ainsi adaptées, toutes
ces règles de preuve sont de nature à accroître la sécurité juridique du commerçant en lui
donnant la possibilité d’utiliser tous les moyens commerciaux et financiers qui sont aujourd’hui
à sa disposition, notamment les moyens électroniques, et ceci sans nuire aux droits des non-
commerçants.
Que se passe-t-il lorsqu’il s’agit d’une acte mixte, c’est-à-dire une acte civil pour l’une des
parties et commercial pour l’autre ? Tout dépend de la qualité de celui qui doit prouver. Contre
le débiteur commerçant, le non commerçant peut exciper de tout moyen de preuve 123. En
revanche, le commerçant qui entend prouver à l’encontre d’un débiteur non commerçant doit
le faire selon les règles du droit civil : c’est le principe de la distributivité.
Afin de mieux souligner les différences avec les règles de preuve du droit commun, l’alinéa 2
de l’article 5 ajoute que « tout commencement de preuve par écrit autorise le commerçant à
prouver par tous moyens contre un non-commerçant ». Cette disposition vise à surmonter la
contradiction entre les règles applicables aux commerçants et celles dont bénéficient les non-
commerçants lorsqu’il s’agit de prouver contre un commerçant. On sait que la liberté de preuve
reconnue aux commerçants tend à leur éviter de conserver des moyens de preuve préconstitués
mais la règle, appliquée sans précaution, aurait pour conséquence de dispenser le non-
commerçant de conserver les preuves écrites qu’il détient contre un commerçant (puisque la
preuve à l’égard des commerçants se fait par tout moyen) et d’obliger le commerçant à réunir
et conserver toutes les preuves écrites à l’égard d’un non-commerçant (puisque la preuve contre
un non-commerçant se fait en principe par écrit). Le recours aux commodités du
commencement de preuve par écrit est de nature à surmonter cette irritante difficulté pratique
pour les commerçants et à leur permettre de rapporter plus aisément la preuve à l’égard d’une
partie non commerçante, et ceci dans le respect des pratiques couramment observées
121
CCJA, arrêt n° 053/2005 du 15 décembre 2005 ayant considéré qu’une lettre par laquelle une société
commerciale s’engage à apurer sa dette à l’égard d’une autre société vaut reconnaissance de dette de première à
l’égard de la seconde, et que la Cour d’appel d’Abidjan qu l’avait admis s’était en cela conformé aux dispositions
de l’article 5 de l’Acte uniforme, Rec. de jurisp., CCJA, Arrêt n° 6, juillet-décembre 2005, p. 35.
122
V. Com 3 mai 1984, Bull civ., IV, n° 145.
123
V. Civ. 26 nov. 1974, D1975. IR, 36.
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Notons aussi que la facture a un rôle juridique dans la mesure où elle est essentiellement un
moyen de preuve à la disposition du commerçant qui l’émet. Elément de la comptabilité du
commerçant, la facture a la même valeur probante que les autres modes de preuve.
Cette liberté de preuve telle que évoquée à l’article 5 AUDCG profite aussi à l’entreprenant qui
en sus des facilités fiscales que chaque Etat-membre se doit de lui accorder, bénéficie également
d’une dispense des frais de déclaration de son activité au registre de commerce et de crédit
mobilier 124. Autrement dit l’entreprenant déclare sans frais son activité au RCCM.
Paragraphe 2 : La courte prescription extinctive
Les articles 16 à 29 AUDCG organisent le régime général de la prescription extinctive en
matière commerciale et précisent l’attitude du juge et des parties au regard des effets de la
prescription. Comme pour les obligations nées à l’occasion de l’activité de l’entreprenant, la
prescription applicable à la vente commerciale renvoie à ce régime général et se borne à
quelques dispositions particulières.
A. Définition et domaine régime général de la prescription
La prescription est un mécanisme justifié par l’impératif de sécurité juridique 125. C’est une
technique qui vise à organiser entre autres les rapports juridiques entre les créanciers et les
débiteurs suivant l’encadrement des délais pour agir 126.
La prescription est l’écoulement d’un certain temps permettant d’acquérir ou de perdre un droit.
On parle de prescription acquisitive dans le premier cas et de prescription extinctive dans le
second cas.
La prescription est traitée au regard des règles générales applicables aux opérations et activités
commerciales d’une manière aussi simple et claire qu’il est possible. L’objectif est de guider
les parties et le juge dans l’application de ces règles pour une meilleure sécurité juridique et une
prévisibilité mieux assurée. Ainsi, selon l’article 16, alinéa 1er sauf si elles sont soumises à des
prescriptions plus courtes, les obligations commerciales ou mixtes se prescrivent par cinq
ans 127.
L’alinéa 2 de l’article 16 précise d’emblée le domaine de cette prescription : il ne s’agit que de
la prescription extinctive des obligations, non de la prescription acquisitive, et ces règles ne
124
AUDCG, Art. 62, al. 1.
125
Sur la question de la sécurité juridique voir : B. PACTEAU, « La sécurité juridique, un principe qui nous
manque ? », AJDA 1995 p. 151.
126
V. C. A. W. NDIAYE, Droit des entreprises individuelles, L’Harmattan- Sénégal, 2018, p. 152.
127
Pour l’application de ce délai à la créance de loyer dans le bail commercial, voir notamment, CCJA, Arrêt n°
020/2004 du 17 juin 2004, Rec. Jurisp, CCJA, n° 3 janvier-juin 2004, p.69.
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s’appliquent que si l’obligation dont l’extinction est en cause est elle-même soumise à la loi de
l’OHADA.
● Calcul des délais de prescription : L’article 17 fixe le point de départ du délai de
prescription en disposant que le délai court à compter du jour où le titulaire du droit d’agir a
connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer l’action en justice interruptive de
la prescription, mais l’article 19 expose trois cas dans lesquels le point de départ de la
prescription est retardé.
L’article 17 est aussi l’occasion de comparer le régime de la prescription à celui de la
forclusion : en ce dernier cas, le délai court dès la survenance de l’événement que la loi fixe
comme point de départ de la forclusion.
La prescription se compte par jours et non par heures et elle est acquise lorsque le dernier jour
du terme est accompli 128.
L’article 20 décrit la suspension de la prescription par ses effets : le cours du délai de
prescription est arrêté sans effacer le délai déjà couru. En ceci la suspension se différencie de
l’interruption 129 qui a pour effet d’effacer le délai de prescription acquis et de faire courir un
nouveau délai de même durée que l’ancien.
L’article 21 expose, dans son alinéa 1er, les cas de suspension puis développe, dans les deux
alinéas suivants, le régime applicable, d’une part, à une conciliation ou à une médiation, d’autre
part, à une mesure judiciaire d’instruction.
La prescription peut être interrompue 130 en cas de reconnaissance par le débiteur du droit de
celui contre lequel il prescrivait, en cas de demande en justice, même en référé. Il en est de
même en cas d’incompétence ou d’annulation de l’acte introductif d’instance 131.
Afin d’éclaircir les incertitudes de ce que l’on appelle parfois l’« interversion » de la
prescription, l’article 24 pose pour principe qu’un acte d’exécution forcée interrompt le délai
de prescription comme le délai de forclusion.
En présence de codébiteurs, d’héritiers ou de cautions, l’interpellation faite à l’un des débiteurs
solidaires par une demande en justice ou par un acte d’exécution forcée ou la reconnaissance
par le débiteur du droit de celui contre lequel il prescrivait interrompt le délai contre tous les
autres132.
128
AUDCG, Art. 18.
129
AUDCG, Art. 22.
130
AUDCG, Art. 23.
131
V. Cour d’appel d’Abidjan, ch. civ. et com., Arrêt n° 436 du 15 avril 2005, Aff. B. Y. c/ SIFCA-SA, Ohada J-
06-36 ; Le juris-Ohada, n° 4/2006, p. 43.
132
AUDCG, Art.25.
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● Le juge et les parties face à la prescription: la prescription ne peut pas être relevée d’office
mais, sauf renonciation, elle peut être opposée en tout état de cause et le paiement d’une dette
prescrite ne peut être répété133/ 134.
Lorsqu’une prescription est acquise, le bénéficiaire peut y renoncer de façon expresse ou tacite.
La renonciation est tacite lorsqu’il résulte des circonstances une volonté sans équivoque de ne
pas se prévaloir de la prescription 135. L’article 29, fixe la liberté des parties pour aménager, par
accord commun, le régime de la prescription future ou en cours. Ainsi, elles peuvent réduire ou
allonger la durée de la prescription. Toutefois cette durée ne peut être réduite à moins d’un an
ni étendue à plus de dix ans.
B. Applications du régime général de la prescription
L’AUDCG contient deux applications du régime général de la prescription, l’une à l’égard de
l’entreprenant, l’autre pour la vente commerciale.
● L’entreprenant: il bénéficie au même titre que le commerçant, de la courte prescription; la
tendance du législateur de l’OHADA étant de faire de l’entreprenant un petit commerçant. Cette
tendance se caractérise par le régime de la prescription des obligations de l’entreprenant tel que
prévu par l’article 33 AU. DCG. Ce texte dispose : « les obligations nées à l’occasion de leurs
activités entre entreprenants ou entre entreprenants et non entreprenants se prescrivent par
cinq si elles ne sont pas soumises à des prescriptions plus courtes ».
Ce délai de prescription quinquennale des obligations de l’entreprenant rappelle celui de
l’article 16 applicable au commerçant. En un mot, l’entreprenant et ses cocontractants doivent
déjà commencer par respecter la diligence et la célérité qui caractérise les affaires.
● La vente commerciale : L’application du régime général de la prescription à la vente
commerciale devient aussi aisée : il suffit d’y renvoyer et, pour le reste, il est précisé aux articles
301 et 302 que le délai de prescription en matière de vente commerciale est de deux ans, sauf
dispositions contraires en cette matière, et qu’en cas de garantie contractuelle, le délai de
prescription ne court qu’à l’expiration de la garantie. Pour les autres contrats, il conviendra à
l’avenir de procéder ainsi par renvoi et de préciser les quelques règles d’adaptation.
A RETENIR
133
AUDCG, Art.26.
134
AUDCG, Art.27.
135
AUDCG, Art.28.
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Section 2 : Les prérogatives reconnues aux entrepreneurs pour assurer leur protection
Les commerçants tout comme les entreprenants doivent être protégés contre deux catégories de
personnes : contre les concurrents qui utilisent parfois des méthodes déloyales mais aussi contre
leurs bailleurs.
Paragraphe 1 : La protection contre les concurrents
Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie proclamé par l’article 7 de la loi Le
Chapelier des 2-17 mars 1791, a pour corollaire nécessaire celui de la libre concurrence. Pour
assurer son rôle de régulateur des échanges économiques, la concurrence doit répondre à deux
exigences : elle doit être loyale et elle doit être libre, c’est-à-dire ne pas être entravée par des
comportements anticoncurrentiels.
En effet, il n’est pas tolérable que certains acteurs de la vie des affaires s’éloignent des règles
du jeu et s’approprient par des manœuvres frauduleuses la clientèle de leurs concurrents. C’est
pourquoi, l’entrepreneur est protégé contre le détournement de sa clientèle par une action
particulière appelée action en concurrence déloyale.
L’action en concurrence déloyale n’est pas réservée exclusivement aux commerçants; les
membres de toutes professions peuvent agir en concurrence déloyale. Ainsi l’entreprenant
bénéficie lui aussi de l’action en concurrence déloyale.
La concurrence déloyale est celle qui n’est pas conforme aux usages de la profession et les
atteintes à la loyauté sont diverses, tout comme le sont leurs sanctions.
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136
Aux termes de l’article 2 de l’annexe VIII de l’accord portant révision de l’accord de Bangui du 2 mars 1977
instituant une organisation africaine de la propriété intellectuelle, intitulé « De la protection contre la concurrence
déloyale », la confusion peut porter notamment sur : une marque, enregistrée ou non, un nom commercial, un signe
distinctif, l’aspect extérieur d’un produit, la présentation de produits ou de services, une personne célèbre ou un
personnage de fiction connu.
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son personnel. La pratique déloyale consisterait donc en un risque de confusion d’une part et
d’autre part en une désorganisation sur la base du débauchage 137.
Une autre affaire de concurrence déloyale a eu lieu au Sénégal à la fin des années 1980. Elle a
opposé deux célèbres marques de peinture au Sénégal : la SAPEC et la SAEC. L’affaire portait
sur le risque de confusion qui existait entre les deux marques en raison de leur dénomination.
L’affaire a été portée devant les juridictions et une décision a été rendue par la Cour de cassation
au milieu des années 1990. La haute juridiction a confirmé la décision prise par la Cour d’appel
de Dakar qui avait conclu à l’existence d’une pratique anticoncurrentielle. En effet, selon la
Cour d’appel, SAPEC est responsable de concurrence pour risque de confusion. Ainsi, elle a
condamné SAPEC sous astreinte de 500.000 par jour à ne plus continuer d’exploiter son
commerce sous le sigle SAPEC. Dans cette affaire, SAEC avait demandé au juge d’appel de
constater un risque de confusion entre la marque Vinylatex et Vinylastral commercialisées
respectivement par SAPEC et SAEC ; mais le juge a estimé que la SAPEC a depuis 1985 déposé
sa marque à l’OAPI 138.
En droit français, on peut citer la fameuse affaire champagne dans laquelle la Cour d’appel de
Paris a condamné Yves-Saint-Laurent qui avait baptisé un parfum « champagne 139.
2. Le dommage
Il consiste en une perte de clientèle subie par la victime. Cette perte de clientèle peut prendre
deux formes:
▬ il peut s’agir du transfert pur et simple de clientèle, car la clientèle va passer du fonds de
commerce du commerçant victime de la concurrence déloyale au fonds de commerce de
l’auteur de la concurrence déloyale ;
▬ il peut s’agir d’une perte pure et simple de clientèle. Dans ce cas, la clientèle perdue par la
victime n’est pas récupérée par l’auteur.
3. Le lien de causalité
Il faut que la perte de clientèle soit directement le résultat de la concurrence déloyale. Il n’est
pas toujours facile d’apporter la preuve que le préjudice est le résultat direct de la concurrence
déloyale, car la perte de clientèle peut être liée à l’évolution du marché. C’est pourquoi dans
l’appréciation du préjudice on tient compte du chiffre d’affaire avant la concurrence déloyale
137
CRES, Vers des régimes efficients de la concurrence par le renforcement des capacités dans des pays
sélectionnés d’Afrique de l’Ouest (Projet 7up.4), www.cuts-ccier.org/7up4/.
138
Il était également question dans cette affaire de savoir si la concurrence déloyale s’accommode de l’intention
de nuire ou d’un élément intentionnel. Le juge de Cassation, suivant en cela celui d’appel a répondu par la négative.
139
Paris, 15 décembre 1993, JCP éd E 1994. II. 540, note Pollaud-Dullian.
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AUDCG, Art. 65.
141
AUDCG, Art. 134, al. 2.
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V. AUDCG, Art. 123.
143
V. AUDCG, Art. 124.
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réception effective par le destinataire au moins six mois à l’avance. Le preneur qui a reçu congé
du bailleur, mais qui souhaite son maintien dans les lieux loués, peut exiger le renouvellement
en notifiant au bailleur, dans les mêmes formes, avant la fin du préavis ou du congé, la
contestation du congé. A défaut, il est mis fin au bail 144.
Le bénéfice du statut des baux professionnels est réservé aux locataires commerçants ou
entreprenants inscrits en cette qualité au registre de commerce et de crédit mobilier.
2. L’attitude du bailleur
Le bailleur qui a reçu la demande de renouvellement du bail dans les formes et délais prescrits,
doit faire parvenir sa réponse au preneur au plus tard un mois avant l’expiration du bail, faute
de quoi le contrat sera réputé reconduit pour une nouvelle période. L’article 123, al. 3 AUDCG
fixe à trois ans la durée du nouveau bail, consenti expressément ou reconduit tacitement.
L’article 124 AUDCG, impose une attitude passive au bailleur qui doit se contenter d’attendre
que le preneur formule sa demande de renouvellement d’un bail à durée déterminée et, ensuite
seulement, lui faire parvenir sa réponse dans le délai légal. Le bailleur n’a donc aucune
obligation de donner congé au preneur, et dont le manquement serait sanctionné par
l’inopposabilité de la déchéance du droit au renouvellement du bail à durée déterminée.
Sous l’empire de l’ancienne législation, la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage en a
pourtant décidé autrement, en considérant que la déchéance du droit au renouvellement du bail
prévue par l’article 92 (actuel article 124) ne joue pas en faveur du bailleur qui a omis de donner
congé au locataire dans un bail à durée déterminée, et contre lequel est retenue une tacite
reconduction du bail pour une nouvelle période 145.
Certes, l’arrêt fonde l’obligation de donner congé dans ce cas, sur une clause du contrat, de
même qu’il admet que le bail a été tacitement reconduit pour une période d’un an, contrairement
à la règle de l’article 97 (actuel article 123, al. 3) selon lequel la durée du nouveau bail est de
trois ans. Cette solution ne saurait cependant être justifiée par la seule liberté contractuelle.
En effet, si le législateur a laissé la détermination de la durée du bail à la discrétion des parties
qui peuvent alors conclure un contrat à durée déterminée ou indéterminée, cette liberté
144
V. AUDCG, Art. 125.
145
CCJA, Arrêt n° 014/2002 du 18 avril 2002, (Aff. Halaoui Issam c/ CIDE Sarl), jurisprudence OHADA de la
CCJA-Abidjan, Centre de Documentation et de Recherches Juridiques et Judiciaires, ERSUMA, juin 2002.
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n’autorise pas les parties à déroger, par leur contrat, aux règles relatives à l’exercice du droit au
renouvellement du bail 146/ 147.
C. Le contentieux du droit au renouvellement du bail
Le rejet de la demande de renouvellement du bail à durée déterminée, et la contestation du
congé dans le bail à durée indéterminée, sont parfois source de difficultés juridiques. Le
traitement de ces difficultés relève de la compétence de la juridiction statuant à bref délai dans
le ressort de laquelle sont situés les locaux donnés à bail 148. Ainsi, par exemple, le bailleur peut
subordonner le renouvellement du contrat à une augmentation de loyer.
En application du principe de droit commun de la force obligatoire des conventions, la révision
du loyer devra se faire conformément aux stipulations contractuelles. Dans le silence du contrat,
les dispositions supplétives de l’article 116 de l’Acte uniforme prévoient une révision lors de
chaque renouvellement. Et, en cas de désaccord entre les parties sur le niveau du réajustement
à opérer, la juridiction compétente saisie, tranchera en tenant compte de la situation des locaux,
la superficie occupée, l’état de vétusté, le prix des loyers commerciaux couramment pratiqués
dans le voisinage par les locaux similaires 149/ 150.
Une autre difficulté est relative au refus du bailleur de renouveler le contrat. En effet, le bailleur
peut, de façon justifiée, refuser le renouvellement En cas de refus non justifiée, le bailleur est
tenu de payer une indemnité d’éviction. A défaut d’accord des parties sur le montant de
l’indemnité, celle-ci est fixée par le tribunal en tenant compte du montant du chiffre d’affaires,
des investissements réalisés par le preneur et de la situation géographique du local151. Il existe
des hypothèses dans lesquelles le bailleur peut refuser le renouvellement sans avoir à payer une
indemnité :
▬ s’il justifie d’un motif légitime à l’encontre du locataire. Exemple : inexécution par le
locataire d’une obligation substantielle du bail ou la cessation de l’exploitation de l’activité 152 ;
146
D’ailleurs, l’article 123, al. 2 ne dit pas autre chose lorsqu’il dispose : « Aucune stipulation du contrat ne peut
faire échec au droit au renouvellement ».
147
CCJA, Arrêt n°005/2006 du 30 mars 2006 (Aff. Sté Ponty Sarl c/ Sté Ponty immobilière SA), Rec. Jurisp.
CCJA, n° 7, janv. 2006, p. 24 ; TPI de Bafoussam, jugt., n° 101 du 22 septembre 2006, Aff. Mission catholique
du sacré cœur c/ Texaco, Ohadata J-07-68.
148
Cour d’appel du Centre (Cameroun), arrêt n°124/De du 19 mars 2004, Groupe SOCOPAC-FOMUP c/SCI des
frères réunis, Ohadata J-04-207.
149
AUDCG, Art. 117.
150
Cour d’appel de Ouagadougou, ch. civ. et com., arrêt n° 84 du 16 juillet 2004, Burkina & Shell c/ Ouédraogo
Sibiri, Ohadata J-05-228.
151
V. AUDCG, Art. 126.
152
V. AUDCG, Art. 127-1.
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▬ s’il envisage de démolir l’immeuble comprenant les locaux loués et de le reconstruire. Il est
tenu cependant de verser l’indemnité si les nouveaux locaux ont une destination différente de
celle des locaux objets du bail initial ou s’il n’est pas offert au preneur un bail dans les nouveaux
locaux 153.
Le bailleur est dispensé du versement de l’indemnité d’éviction lorsqu’il reprend les locaux
d’habitation accessoires des locaux principaux pour y loger lui-même ou y loger les membres
de sa famille. Même s’il n’a pas droit à une indemnité d’éviction, le preneur pourra obtenir
remboursement des coûts des aménagements et construction qu’il a réalisés dans les locaux
avec l’autorisation du bailleur. Le montant est fixé d’accord parties, à défaut, il est fixé par le
tribunal à la demande du preneur 154.
A RETENIR
Les droits destinés à protéger les commerçants :
153
AUDCG, Art. 127-2.
154
AUDCG, Art. 131.
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155
AUDCIF, Art. 20.
156
AUDCG, Art. 14.
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événements, opérations et situations de l'exercice pour donner une image fidèle du patrimoine,
de la situation financière et du résultat de l'entité.» 157. Mais cette obligation ne comporte pas
les mêmes exigences ; le législateur tient compte de la taille des entreprises pour mettre en place
deux systèmes comptables. Il s’agit du système normal de comptabilité 158 pour les entités de
grande taille et du système minimal de trésorerie 159 pour les entités de petite taille.
Contrairement au commerçant, les obligations comptables de l’entreprenant sont plus allégées.
Ces obligations sont définies en un chapitre aux articles 31 et 32 AUDCG. Aux termes de
l’article 31 AUDCG, l’entreprenant est tenu d’établir, dans le cadre de son activité, au jour le
jour, un livre mentionnant chronologiquement l’origine et le montant de ses ressources en
distinguant les règlements en espèces des autres modes de règlement d’une part, la destination
et le montant de ses emplois d’autre part. Ledit livre doit être conservé pendant cinq ans au
moins. L’article 32 AUDCG prévoit qu’en outre, l’entreprenant qui exerce des activités de
vente de marchandises, d’objets, de fournitures et de denrées ou de fourniture de logement doit
tenir un registre, récapitulé par année, présentant le détail des achats et précisant leur mode de
règlement et les références des pièces justificatives, lesquelles doivent être conservées.
En somme, il s’agit d’une comptabilité de trésorerie de type recettes dépenses dégageant le
résultat de l’exercice. Dès lors, de très petites entreprises dont les moyens matériels ne
permettent guère la tenue d’une comptabilité fiable et qui naguère, étaient contraintes de
demeurer dans l’informel trouvent ainsi une chance d’améliorer leur gestion comptable.
Sa qualité professionnelle ne le dispense que de ces obligations comptables et d’immatriculation
et il doit respecter les règles d’exercice propres à son activité d’agriculteur, d’artisan, de
commerçant ou de professionnel libéral. S’il exerce une activité commerciale, il peut être
titulaire d’un fonds de commerce mais il doit alors l’exploiter directement et ne peut le donner
en location-gérance. Il ne peut davantage prendre un fonds en location-gérance 160.
Paragraphe 3 : L’utilisation des livres en justice
A. La valeur des livres de commerce en tant que mode de preuve
Selon l’article 5 AUDCG, les livres de commerce régulièrement tenus peuvent être admis par
le juge pour constituer une preuve entre commerçants ou entre entreprenants. Il faut cependant
un certain nombre de conditions. Il faut d’une part, que les livres soient régulièrement tenus. Il
s’ensuit qu’un livre tenu en violation des règles ne peut servir de preuve. Il faut d’autre part,
157
AUDCIF, Art. 8, al. 2
158
AUDCIF, Art. 11.
159
AUDCIF, Art. 28.
160
AUDCG, Art. 138.
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que le litige à propos duquel le commerçant prétend se servir de ce livre l’oppose à un autre
commerçant ou entreprenant.
Que se passe-t-il lorsqu’il s’agit d’une contestation opposant un commerçant ou entreprenant à
un non commerçant ou entreprenant ? Il ne fait pas de doute que le commerçant ou
l’entreprenant ne peut pas utiliser ses livres contre un non commerçant ou entreprenant. En
revanche, la jurisprudence a toujours admis la possibilité pour les civils d’opposer au
commerçant les livres que celui-ci a tenus.
B. Les techniques d’utilisation des livres en justice
Il y a deux techniques d’utilisation possibles. D’une part, la représentation qui consiste à
extraire du livre ce qui intéresse le litige. Ainsi, le commerçant ne sera pas tenu de communiquer
l’ensemble de ses livres à son adversaire qui pourrait connaître ses secrets. D’autre part, la
communication qui consiste à communiquer l’ensemble des livres à l’adversaire, lequel pourra
les consulter dans toutes les parties. Dans le souci de préserver les secrets des affaires, l’article
5, al.5 AUDCG ne consacre que la technique de la représentation.
Section 2 : L’inscription au registre du commerce et du crédit mobilier
Celle-ci est parfois présentée, eu égard à son importance particulière, comme une condition
d’accès à la profession commerciale. Cela n’est pas vrai, car il s’agit d’une véritable obligation
qui pèse sur les personnes physiques commerçantes.
Selon l’article 44, al. 1 AUDCG « toute personne physique dont l’immatriculation est requise
par la loi doit, dans le premier mois de l’exercice de son activité, demander au greffe de la
juridiction compétente ou à l’organe compétent dans l’Etat Partie, dans le ressort de laquelle
son activité se déroule, son immatriculation au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier ».
Il apparaît que l’immatriculation est beaucoup plus qu’une formalité légale ou une simple
condition d’accès à l’activité commerciale. Elle doit s’analyser en une véritable obligation
incombant à tout commerçant dès son entrée en activité.
Si le commerçant est tenu de s’immatriculer, selon les articles 34, 39 et 62 AUDCG,
l’entreprenant quant à lui doit déclarer son activité au registre du commerce.
Organisé par les articles 34 à 81 AUDCG, le Registre du Commerce et du Crédit Mobilier
(R.C.C.M) est une institution fondamentale dont le but est de pallier les difficultés d’avoir des
renseignements précis sur les commerçants ou les entreprenants. Le registre de commerce est
important car c’est un instrument d’information pour les pouvoirs publics qui ont besoin de
renseignement et de statistiques pour diriger l’économie.
C’est aussi un instrument d’information pour les tiers, il est nécessaire en effet que le tiers
appelé à faire crédit à des commerçants ou entreprenants puisse obtenir rapidement les
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B. Le fichier national
Il est tenu dans chaque Etat partie un fichier national. Le fichier national est quant à lui tenu par
l’organe désigné par chaque Etat partie, sous la surveillance du ministère de la Justice 161. Il
centralise les renseignements consignés dans chaque Registre du Commerce et du Crédit
Mobilier 162.
C. Le fichier régional
Il est tenu au greffe de la C.C.J.A. Ce fichier centralise les renseignements contenus dans chaque
fichier national.
Paragraphe 2 : Le fonctionnement du R.C.C.M.
A. L’opération initiale
1. Les personnes assujetties
L’AUDCG étend à plusieurs types de personnes la possibilité de faire des demandes
d’immatriculation. Au-delà des catégories classiques que sont les personnes physiques
commerçantes et les sociétés commerciales, le texte mentionne également les sociétés civiles
par leur forme et commerciales par leur objet, le groupement d’intérêt économique, les
succursales au sens de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du
groupement d’intérêt économique (AUDSC-GIE), toute personne physique exerçant une
activité professionnelle ou tout groupement doté de la personnalité juridique que la loi soumet
à l’immatriculation au RCCM, les établissements publics ayant une activité économique et
bénéficiant d’une autonomie juridique et financière 163. L’introduction des derniers cités est la
preuve d’une réelle volonté de transparence, y compris pour les opérateurs du secteur public.
Le but recherché est que toutes les entités soient répertoriées.
Les personnes physiques ont l’obligation d’introduire une requête dans le premier mois de
l’exploitation.
La demande d’immatriculation doit être introduite dans le mois de la constitution du
groupement commercial.
Sont enfin concernés les entreprenants qui sont tenus de déclarer leur activité au greffe de la
juridiction compétente ou à l’organe compétent dans l’Etat partie, dans le ressort duquel ils
exercent.
161
AUDCG, Art. 74.
162
AUDCG, Art. 36.
163
AUDCG, Art. 35.
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164
AUDCG, Art.86 et s.
165
AUDCG, Art. 97 et s.
166
AUDCG, Art.49.
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167
AUDCG, Art. 50.
168
AUDCG, Art. 66.
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Les articles 66 et 69 l’AUDCG organisent le contentieux entre le greffier et les assujettis, mais
aussi entre les tiers et le greffier.
L’organisation du contentieux permet de rendre effectifs les droits résultant des missions, et
notamment celui d’avoir, dès le dépôt, le numéro d’immatriculation et de déclaration d’activité
ainsi que, pour les tiers, leur droit à obtenir l’information détenue par le RCCM. Dans la logique
de permettre l’accès des tiers aux informations détenues par le greffe, l’AUDCG donne le droit
à ces derniers de saisir la juridiction compétente ou l’autorité compétente dans l’Etat partie,
statuant à bref délai, en cas de manquement à une formalité prescrite par l’AUDCG 169. Les tiers
deviennent ainsi des acteurs importants dans l’exactitude et l’actualisation des informations
répertoriées.
L’intérêt de tous étant que l’information fournie soit exacte, les articles 66 et 68 prévoient que
tout requérant peut saisir la juridiction compétente pour obliger l’assujetti à accomplir les
formalités mises à sa charge.
De même, lorsque certaines décisions de justice devraient être transcrites d’office et qu’il y a
carence, l’article 43 AUDCG permet à toute personne intéressée d’en demander la transcription
au RCCM.
Enfin, toute personne qui entend se prévaloir d’une décision de justice dont la transcription doit
être faite d’office doit établir que cette dernière a été faite à charge pour elle d’en demander la
transcription au RCCM compétent.
B. Les opérations ultérieures
L’inscription initiale doit être constamment mise à jour. C’est pourquoi le commerçant doit
demander une inscription modificative chaque fois qu’il y a un changement de sa situation. Il
doit également demander sa radiation lorsqu’il cesse ses activités.
1. Les inscriptions modificatives
Une immatriculation secondaire doit être requise dans le délai d’un mois à compter du début de
l’exploitation si l’assujettie exploite des établissements commerciaux secondaires ou des
succursales dans le ressort d’autres juridictions 170.
De la même manière, les éléments qui jalonnent la vie du commerçant doivent être constatés
par la rectification ou le complément des énonciations portées sur le registre de commerce. Il
en est ainsi des modifications concernant l’état civil, le régime matrimonial ou la capacité de
l’assujetti.
169
AUDCG, Art. 68.
170
AUDCG, Art. 53.
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171
AUDCG, Art.52 et 53 in fine.
172
AUDCG, Art. 65, al. 3 et 4.
173
AUDCG, Art.65, al. 5 et 6.
174
AUDCG, Art. 57.
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175
AUDCG, Art. 65, al.1 et 2.
176
AUDCG, Art. 59, al. 3.
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Lorsqu’il s’agit d’une personne morale, le défaut d’immatriculation au RCCM ne lui permet
pas d’acquérir la personnalité juridique. Cependant, elle ne peut invoquer ce défaut
d’immatriculation pour se soustraire aux responsabilités et obligations inhérentes à cette
qualité 177.
C. Les effets du défaut d’accomplissement des formalités ultérieures
1. La mention des faits ou actes intéressant le commerçant
Pour les inscriptions postérieures, l’AUDCG ne se préoccupe des effets que sous l’angle de leur
non accomplissement. C’est ainsi que le fait ou l’acte qui aurait dû être mentionné et qui ne
l’aurait pas été ne peut pas être opposé par le commerçant, aux tiers et à l’administration, sauf
s’il prouve que ceux-ci en ont eu connaissance par d’autres moyens 178.
Le défaut de mention n’empêche pas cependant les tiers et l’Administration de se prévaloir de
l’acte ou du fait non mentionné contre l’assujetti. Il faut souligner là aussi la possibilité pour le
tribunal de reconnaître à l’intéressé l’inscription des mentions complémentaires ou
rectificatives omises.
2. La radiation
Le commerçant qui cesse ses activités doit se faire radier du R.C.CM. Le défaut de radiation
emporte une présomption irréfragable de commercialité. Dès lors, le tiers est fondé à considérer
que le commerçant qui cesse ses activités, mais qui omet de se faire radier conserve la qualité
de commerçant avec la possibilité d’être déclaré en cessation des paiements.
Cette personne retirée mais non radiée est donc dans l’impossibilité d’apporter par d’autres
moyens la preuve de la perte da sa qualité de commerçant et ne peut pas bénéficier des droits
de commerçant. Le greffe ou l’organe compétent dans l’Etat partie peut procéder à la radiation
après décision de la juridiction compétente ou de l’autorité compétente dans l’Etat partie,
statuant à bref délai, saisie à sa requête ou à celle de tout intéressé 179.
A RETENIR
Les obligations :
177
AUDCG, Art. 60.
178
AUDCG, Art. 61.
179
AUDCG, Art. 55, al. 3 et 58, al. 5.
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