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LA SEMAINE DU DROIT L’ENTRETIEN

ENTREPRISES

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« Mais qu’est-ce que l’entreprise ? »

Après le rapport Notat/Senard résultant de la mission « Entreprise et intérêt général »,

lancée en janvier dernier, le projet de loi relatif à la croissance et la transformation des
entreprises dit Pacte est actuellement en discussion au Parlement. Mais qu’est-ce que
l’entreprise ? Cela fait des décennies que les juristes en débattent sans pouvoir trouver
un accord, sans définir son identité, sans s’entendre sur une notion qui pourrait être com-
mune à tous les textes. Le problème est complexe et la solution n’est pas facile. Existe-t-il
une seule notion d’entreprise ou autant de notions que de textes qui s’y réfèrent ?
Dans les deux entretiens qui suivent, deux juristes exposent leur point de vue, d’abord,
Jean Paillusseau, d’une manière générale, ensuite, Jacques Barthélémy, plus spécifique-
ment en droit du travail.
Invitation à la lecture.

Entretien avec JEAN PAILLUSSEAU, professeur
émérite (Rennes I), directeur honoraire du
Centre de droit des affaires, avocat honoraire au
barreau de Paris
La Semaine Juridique, Édition générale :
Comment l’entreprise est-elle apparue
dans le droit français ?
Jean Paillusseau : Comme le montre
Jacques Barthélémy, c’est par le droit du
travail que l’entreprise est entrée dans le
droit français. Pendant une bonne partie du
XXe siècle, l’entreprise s’est identifiée dans
la pensée de nombreux juristes à cette entité
qu’il mettait en lumière.
Pourtant, elle apparaît aussi dans bien
d’autres secteurs du droit.
C’est l’entreprise que les textes européens
ont mise au centre du droit de la concur-
rence (Traité CEE, art. 85 et 86, désormais
Traité UE, art. 101 et 102). Ce droit euro-
péen se diffusera dans les droits nationaux,
dont le droit français, notamment par la
voie des règlements et des directives.
En droit des faillites, où à la suite des tra-
vaux remarquables du doyen Houin qui
affirmait : « … qu’une législation moderne
de la faillite devrait faire place au besoin
économique de permanence de l’entre-
prise » (V. Pour aller plus loin), des ré-
formes successives conduiront à une révo-
lution dans la conception de la faillite et de
l’organisation des procédures. On est passé
alors d’un droit des faillites à un droit des
difficultés des entreprises. Depuis, il n’a
cessé de s’adapter aux transformations des
entreprises et de leur environnement éco-
nomique et social.
En droit monétaire et financier, que ce soit
pour l’information de la caution (C. monét.
fin., art. L. 313-22) ou en droit européen
et en droit français pour la définition, par
exemple, des établissements de crédit.
En droit des sociétés, où elle est parfois
confondue avec la société.
JCP G : Comment l’entreprise a-t-elle été
appréhendée par les juristes ?
J. P. : Au XIXe et au début du XXe siècle,
l’entreprise n’existe pas. Ou elle est souvent
confondue avec le fonds de commerce.
Seuls commencent à en parler au XXe siècle,
dans les années quarante, quelques spécia-
listes du droit du travail, en particulier Paul
Durand. Ils veulent comprendre et expli-
quer les importantes innovations législa-
tives, comme l’institution des comités d’en-
treprises, celle des délégués du personnel,
ou la participation du personnel aux résul-
tats de l’entreprise… Leur conclusion est
que ces innovations ne peuvent s’expliquer
que par l’existence d’une entité sociale :
l’entreprise. Mais comment voient-ils l’en-
treprise ? Elle serait une institution. L’insti-
tution étant une notion et une construction
sociologiques, sans statut juridique. Ce qui
conduit Despax dans sa thèse, à soutenir
qu’il y aurait une dissociation entre l’en-
treprise et la personne de l’entrepreneur
(la société ou la personne physique). Et il
en conclut que cette dissociation devrait
conduire à la reconnaissance d’un nouveau
sujet de droit : l’entreprise, qui prendrait
place à côté du sujet de droit traditionnel,
l’entrepreneur.
Mais, de nombreux commercialistes ne
partagent pas cette vision. Ils considèrent
qu’il suffit de se référer aux qualifications
classiques de propriété et de contrat :
l’entreprise est et n’est qu’un ensemble de
moyens, d’éléments d’actifs, objets de pro-
priété, quant à la relation entre la société
(l’employeur) et chacun de ses salariés,
elle résulte d’un simple contrat de travail.
Cette analyse est encore présente dans des
ouvrages de droit commercial et de droit
des sociétés. On ajoute parfois que, dans
la société anonyme, l’entreprise est la pro-
priété des actionnaires.

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Dans son célèbre ouvrage : Aspects juri-
diques du capitalisme moderne, Ripert
établira un rapport important entre l’en-
treprise et la société. Il explique que l’entre-
prise exploitée en société anonyme est une
communauté hiérarchisée : « … elle a un
chef qui ne représente pas simplement le
capital, mais aussi toutes les forces engagées
dans l’entreprise et qui doit la diriger dans
l’intérêt commun. Alors même que le chef
est désigné par les détenteurs du capital, il
ne représente pas le capital, il représente
l’entreprise ».
JCP G : Mais qu’est-ce que l’entreprise ?
J. P. : Pour bien comprendre la notion
d’entreprise, il faut partir de la notion fon-
damentale et universelle d’exercice des acti-
vités économiques. Partout dans le monde
et depuis la nuit des temps, cet exercice est
au cœur de la vie des sociétés.
L’exercice d’une activité économique est
l’exercice d’une activité (ou d’activités) de
production, de transformation, de distribu-
tion de biens et de prestation de services ou
de certaines de ces fonctions. Cette activité
peut être industrielle, commerciale, finan-
cière, libérale, agricole, artisanale... Elle
peut être aussi bien de nature civile que
commerciale. Elle est exercée par une per-
sonne juridique, personne physique ou per-
sonne morale, ou, dans certaines situations,
par plusieurs personnes juridiques (ce qui
peut être le cas dans des groupes de sociétés
par exemple).
L’exercice d’une activité économique se
caractérise par de multiples éléments, dont
principalement : (1) une volonté d’exercer
une activité économique – une volonté
d’entreprendre ; (2) un pouvoir – un centre
de décision ; (3) un personnel, sauf si elle
est exercée par une seule personne ; (4) un
ensemble de moyens ; (5) une organisation
particulière de l’exercice de l’activité qui
constitue son business model. L’exercice de
l’activité économique crée une concentra-
tion d’intérêts dont il est la cause et/ou la
conséquence (associés, dirigeants, salariés,
créanciers, clients…).
Dans une première acception, et de ma-
nière très générale, le terme d’entreprise
est utilisé pour désigner ce seul exercice
de l’activité économique (comme celui de
Business dans le monde anglo-saxon). Il
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est évidemment plus simple de n’employer
qu’un seul terme : « entreprise », que
l’expression : « exercice d’activités éco-
nomiques ». C’est à cette seule entité éco-
nomique que se réfèrent de nombreuses
règles juridiques.
Mais le terme d’entreprise a aussi un autre
sens. L’exercice des activités économiques
crée une entité sociale : celle qui est formée
par les salariés qui réalisent l’activité éco-
nomique. Ils sont au cœur de l’activité. Ils
ont des intérêts personnels et des intérêts
communs. L’entreprise n’est donc pas seu-
lement une entité économique, elle est aussi
une entité sociale. C’est par la reconnais-
sance et la protection de leurs intérêts par
le droit du travail que la notion d’entreprise
est entrée dans le droit français et a pris tant
d’importance.
Dans ces deux sens, l’entreprise est une
entité économique et une entité sociale, elle
n’est pas une entité juridique.
« Pour bien comprendre la notion d’entreprise,
il faut partir de la notion fondamentale
et universelle d’exercice des activités
économiques. Partout dans le monde et depuis
la nuit des temps, cet exercice est au cœur de
la vie des sociétés. » Jean Paillusseau
JCP G : Quels sont les rapports entre l’en-
treprise et la société-personne morale ?
J. P. : Quand une personne morale exerce
une activité économique, l’entreprise
qu’elle crée est parfois classée par une partie
de la doctrine en objet ou en sujet de droit
(un sujet de droit en devenir, selon Des-
pax). C’est la conséquence d’une certaine
conception de la personnalité morale. Dans
la doctrine traditionnelle, une personne
morale est et n’est rien d’autre que la per-
sonnalisation juridique du groupement
constitué par ses membres. Tel est le cas de
la société-personne morale que l’on consi-
dère comme la simple personnalisation du
groupement des associés ; en conséquence,
les règles qui régissent la société sont et ne
sont que l’organisation juridique du grou-
pement des associés. Aussi, en raison de la
division traditionnelle du droit privé entre
les personnes et les biens, l’entreprise ne
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peut être que sa propriété ou un sujet de
droit autonome.
Or, cette analyse ne correspond pas à la
réalité de la société dotée de la personnalité
morale.
La théorie traditionnelle de la personna-
lité morale est, notamment, totalement
contredite par l’institution de la société
unipersonnelle par la loi du 11 juillet 1985.
Elle met en évidence la notion moderne de
société-personne morale. Une seule per-
sonne – une personne physique, ou une
société mère dans un groupe par exemple –
peut, pour diverses raisons, notamment
pour limiter sa responsabilité, ou pour au-
tonomiser juridiquement certaines activités
dans un groupe, instituer une société et
cette société jouit de la personnalité morale
à dater de son immatriculation au registre
du commerce et des sociétés.
Cette société-personne morale, et la per-
sonne qui l’institue, sont deux personnes
juridiques distinctes. Et c’est précisément
pour établir ce cloisonnement patrimonial
qu’elle crée la société. La personne morale
est titulaire de son patrimoine et c’est elle
qui exerce en son nom et sous sa respon-
sabilité l’activité économique. Les parties
prenantes et les tiers d’une manière géné-
rale n’ont comme interlocuteur que cette
société-personne morale.
Cette société-personne morale est juri-
diquement organisée – qu’il s’agisse de
l’organisation de sa structure ou de celle de
son fonctionnement – par les statuts de la
société et par les textes légaux pour exer-
cer l’activité économique décrite dans son
objet. L’associé unique détient des parts ou
actions de la société. Elles lui confèrent le
droit d’exercer le pouvoir dans la société en
qualité de représentant de cette société-per-
sonne morale dans les conditions fixées par
les dispositions statutaires et légales. Il pro-
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fite de l’économie ou perçoit les bénéfices
pouvant résulter de l’exercice de l’activité
économique et, le cas échéant, supporte les
pertes dans les limites de sa responsabilité.
La situation est identique pour les sociétés
pluripersonnelles. Si une société uniper-
sonnelle devient pluripersonnelle à la suite
de cession de parts sociales ou d’actions
par l’associé unique à de nouveaux asso-
ciés ou actionnaires, ces cessions n’ont pas
pour effet de changer la nature de la per-
sonne morale, ni celle de son patrimoine.
Ces nouveaux associés ou actionnaires
sont à l’égard de la personne morale et de
son patrimoine dans la même situation
que celle de l’associé unique avant la ces-
sion. Le raisonnement est le même quand,
à l’inverse, une société pluripersonnelle
devient unipersonnelle à la suite de cession
de parts sociales ou d’actions par des asso-
ciés ou des actionnaires à un seul d’entre
eux. C’est la société qui est la personne
morale, les associés ou actionnaires sont
d’autres personnes juridiques. Ni la socié-
té-personne morale ni son patrimoine ne
changent de nature.
Quel est alors le rapport entre la personne
morale et l’entreprise ? C’est simple : c’est la
société qui exerce l’activité économique (ou
en d’autres termes l’entreprise, entendue
dans son sens le plus commun) et c’est cet
exercice de l’activité économique qui crée
l’entité sociale qui caractérise l’entreprise au
sens du droit du travail quand des salariés
participent à la réalisation de l’activité éco-
nomique. Les droits des salariés sont alors
construits en fonction de l’organisation
juridique de la société-personne morale.
La société est une technique juridique qui
organise l’entreprise et qui la personnalise
quand elle jouit de la personnalité morale.
JCP G : Comment l’entreprise est-elle ap-
préhendée dans les différentes branches
du droit ?
J. P. : L’entreprise est omniprésente dans
différentes branches du droit. Mais com-
ment est-elle appréhendée par des normes
très différentes ? Deux considérations sont
ici essentielles :
- la première est celle de la prise en compte
par ces normes de la réalité économique
et sociale de l’exercice des activités écono-
miques dans ses différentes composantes ;
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- la seconde est l’objet, la finalité et les ob-
jectifs des normes édictées, ou appliquées,
dans telle ou telle branche du droit. Quels
que soient leur objet, leur finalité et leurs
objectifs, elles ne peuvent être conçues
qu’en fonction de la réalité économique
et sociale de l’exercice des activités éco-
nomiques et de ses composantes. Mais, il
est évident que toutes ces composantes ne
seront pas prises en compte pour la concep-
tion de toutes les normes. Seules seront re-
tenues les composantes qui sont pertinentes
pour qu’une norme ait un sens et que ses
objectifs soient réalisables. L’appréhension
des composantes de l’exercice des activités
économiques est fonctionnelle. C’est donc
en fonction de l’objet, de la finalité et des
objectifs de la norme ressortissant à telle ou
telle branche du droit que vont être recher-
chés et appréciés, par exemple, le pouvoir
de décision, l’activité ou les activités, les
intérêts des actionnaires, ceux du personnel
et des parties prenantes.
En droit du travail, par exemple, la finalité
des règles est la protection des travailleurs et
de plus en plus leur promotion (V. ci-après
J. Barthélémy). Dans cette perspective, les
éléments essentiels de l’exercice des activi-
tés économiques sont : (1) l’existence d’une
collectivité de travail ; (2) l’activité écono-
mique exercée (sa nature, son exercice, son
organisation…) et (3) le pouvoir de déci-
sion (et son organisation).
L’approche est très différente en droit de la
concurrence. L’objet de ce droit est de régu-
ler les marchés de telle sorte que le jeu de la
concurrence ne soit pas affecté par des en-
tentes illicites, des abus de position domi-
nante ou des concentrations d’entreprises
créant ou renforçant une position domi-
nante. Ses objectifs sont divers et évolutifs :
l’efficience économique, la protection des
concurrents, celle des consommateurs...
En conséquence, les éléments essentiels
qui sont pris en considération sont : (1) les
marchés ; (2) les entités qui interviennent
sur les marchés et (3) les comportements de
ces entités sur les marchés qui sont suscep-
tibles d’enfreindre les règles de la concur-
rence. Aussi, l’entreprise y est-elle définie
comme toute entité exerçant une activité
économique, indépendamment de son
statut juridique (une ou plusieurs sociétés,
un groupe par exemple) et de son mode de
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financement ; et que constitue une activité
économique toute activité consistant à of-
frir des biens ou des services sur un marché
donné.
C’est également en fonction des objectifs
poursuivis par l’article L. 313-22 du Code
monétaire et financier relatif à l’informa-
tion de la caution que la Cour de cassation
décide que l’exercice d’une activité éco-
nomique libérale constitue une entreprise
(Cass. 1re civ., 23 mars 2004, n° 01-02.755 :
JurisData n° 2004-022960).
Les mêmes observations peuvent être
faites dans d’autres branches du droit. Il
ne peut donc y avoir une notion unique
de l’entreprise, c’est une notion purement
fonctionnelle. Ce qui est commun à toutes
les approches, c’est qu’elles prennent leurs
éléments fondamentaux dans la notion
d’exercice des activités économiques et ses
composantes.
JCP G : Les droits des salariés sont-ils
construits en fonction de l’organisation
juridique de la société-personne morale ?
J. P. : C’est la société-personne morale qui
exerce l’activité économique, il en résulte
que la société est l’organisation juridique
de l’exercice des activités et donc de l’en-
treprise (dans le premier sens du terme),
et c’est cette activité économique qui crée
l’entité sociale qu’est l’entreprise (dans le
second sens du terme). Aussi est-ce par rap-
port à la société-personne morale et à son
organisation (notamment celle du pouvoir
de décision, de ses activités…) que vont
être conçus et organisés certains droits du
personnel, que ce soit par le droit des so-
ciétés ou par le droit du travail, comme la
participation des salariés au conseil d’admi-
nistration, l’information et la consultation
du Comité social et économique (CSE),
l’intéressement et la participation, l’alerte
économique…
Mais, si l’exercice de ses activités excède
les limites de sa personnalité morale, ou
qu’il est dépendant du pouvoir d’une ou
d’autres personnes morales, le droit du
travail en tient compte pour organiser en
conséquence les droits des salariés. Ce qui
est le cas, par exemple, dans les groupes
de sociétés (institution des comités de
groupe) ou dans les unités économiques
et sociales (institution d’un CSE). Peut-on

en conclure que le champ de l’entreprise
comprend ces extensions ? Cela dépend
des situations. Mais ce qui est important,
déterminant, c’est de relever l’existence de
certains des éléments essentiels de l’exercice
des activités économiques pour en tirer des
conséquences juridiques.
JCP G : Comment l’entreprise a-t-elle été
organisée à partir du modèle de l’entre-
prise industrielle ?
J. P. : L’entreprise industrielle a été le mo-
dèle à partir duquel a été conçu et orga-
nisé le droit du travail (V. ci-après J. Bar-
thélémy). Ce modèle a eu aussi beaucoup
d’importance en droit des sociétés puisqu’il
a conduit à la création et à l’organisation de
la société en commandite par actions, de la
société anonyme, des valeurs mobilières et
au développement de l’ensemble de l’orga-
nisation boursière.
La vague anglo-saxonne de la corporate go-
vernance et de la shareholder value dans la
seconde partie du XXe siècle a conduit à voir
le rapport entre l’entreprise et la société de
manière très différente, certains ont même
considéré que l’entreprise appartenait à ses
actionnaires.
Aujourd’hui, les révolutions industrielles
qui se succèdent à un rythme toujours
plus rapide, la mondialisation, la digitali-
sation, la prise de conscience de la respon-
sabilité sociale et sociétale des entreprises
conduisent à envisager de manière très
différente les rapports entre les sociétés et
les entreprises. C’est le sens du projet de loi
Pacte.
JCP G : Quels rapports entre l’entreprise
et les parties prenantes ?
J. P. : L’exercice des activités économiques
crée une concentration d’intérêts très di-
vers (les parties prenantes). Ces intérêts ne
résultent pas de l’existence d’une « entre-
prise », mais de l’exercice même des activi-
tés économiques, sauf à considérer que par
« entreprise » on désigne – on identifie – cet
exercice des activités. Dès lors, ces intérêts
sont liés à la personne juridique – personne
physique ou personne morale – qui exerce
l’activité économique ou, le cas échéant, de
sociétés appartenant à un même groupe.
Ces intérêts sont pris en compte par le
droit de plusieurs manières : les relations
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Pour aller plus loin
- M. Despax, L’entreprise et le droit : LGDJ, 1956.
- P. Durand, La notion juridique d’entreprise, Les Journées de l’Association Henri
Capitant : Dalloz, 1947 ; Aux frontières du contrat et de l’institution in Traité de
droit du travail.
- J. Barthélémy : Actionnaires, salariés : quelle entreprise ? : CDRH, n° 145, juill.
2008 ; L’intérêt de l’entreprise : aparté n° 146, sept. 2008 ; Turbulences entre
droits des sociétés et du travail : JCP S 1987, doctr. 3311.
- N. Catala, ss dir. Camerlynck, Traité de droit du travail : Dalloz, 1980.
- G. Cette et J. Barthélémy, Travailler au XXIe siècle : Odile Jacob, 2016.
- R. Houin, Permanence de l’entreprise à travers la faillite, Liber amicorum, Baron
Louis Fredericq : Gent, 1965, p. 609 et s. ; In Aspects économiques de la faillite
et du règlement judiciaire, Rapport de l’Inspection générale des finances : Sirey,
coll. Bibl. dr. com., t. 20, 1969, p. 135 et s.
- J. Paillusseau, Entreprise et société – Quels rapports ? Quelle réforme ? :
D. 2018, p. 1395.
- J. Paillusseau, Comment les activités économiques révolutionnent le droit
et les théories juridiques – Révolution dans les approches et raisonnements
juridiques : D. 2017, p. 1004.
- J. Paillusseau, L’entreprise, société, actionnaires, salariés : quels rapports ? :
D. 1999, p. 157.
- G. Ripert, Aspects juridiques du capitalisme moderne : LGDJ, 1951, 2e éd.,
p. 277.
- M. Viénot, Rapport du comité sur le gouvernement d’entreprise, juill. 1999 :
http://www.ecgi.org/codes/documents/vienot2_fr.pdf)
contractuelles établies entre la personne JCP G : Qu’est-ce que l’intérêt de l’entre-
juridique et les titulaires d’intérêts ; la pro- prise ?
tection légale particulière qui peut concer- J. P. : Le projet de loi Pacte énonce « La
ner certains de ces intérêts (le droit de la société est gérée dans son intérêt social… ».
consommation, par exemple) ; et plus gé- Mais qu’est-ce que l’intérêt social ? Il
néralement, la RSE. dépend en grande partie de la nature de
C’est la raison pour laquelle le projet de loi l’activité exercée par la société, de son objet
Pacte relie ces intérêts à la société et à son social. Quand elle exerce une activité éco-
intérêt social en modifiant l’article 1833 du nomique, qu’elle crée une entreprise, l’inté-
Code civil : « La société est gérée dans son rêt social est l’intérêt de l’entreprise.
intérêt social, en prenant en considération Cet intérêt a été défini dans le rapport Vié-
les enjeux sociaux et environnementaux de not (V. Pour aller plus loin) comme étant
son activité ». celui de la personne morale : « L’intérêt so-
Cependant, si la société-personne morale cial peut ainsi se définir comme l’intérêt su-
exerce aussi ses activités en totalité ou en périeur de la personne morale elle-même,
partie sous le couvert d’autres entités juri- c’est-à-dire de l’entreprise considérée
diques, ou influence fortement leur com- comme un agent économique autonome,
portement, le droit peut en tenir compte poursuivant des fins propres, distinctes
pour organiser les droits des parties pre- notamment de celles de ses actionnaires, de
nantes de ces entités et leur permettre d’en- ses salariés, de ses créanciers dont le fisc, de
gager la responsabilité de cette société-per- ses fournisseurs et de ses clients, mais qui
sonne morale. Toutefois, c’est avec une très correspondent à leur intérêt général com-
grande précaution que l’on porte atteinte mun, qui est d’assurer la prospérité et la
au principe fondamental du droit français continuité de l’entreprise ».
de l’autonomie de la personnalité morale. Pour la commission Notat/Senard, la socié-
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té a un intérêt propre « comme boussole,
c’est-à-dire la continuité d’exploitation, la
pérennité grâce à l’investissement, à la créa-
tion collective et à l’innovation ».
L’intérêt social – intérêt de l’entreprise – est
le dénominateur commun de la protection
de l’ensemble des intérêts des parties pre-
nantes. N’est-ce pas quand la continuité de
l’exploitation est menacée que l’on estime
que l’entreprise est en difficulté ?
JCP G : En quoi l’approche organisation-
nelle permet-elle de mieux comprendre
l’entreprise et de résoudre ses problèmes ?
J. P. : L’approche organisationnelle c’est
comme la prose de M. Jourdain.
Que font par exemple les parlementaires
lorsqu’ils conçoivent, construisent, rédigent
et adoptent un texte législatif ? Ils suivent
une démarche organisationnelle. L’adop-
tion de la société unipersonnelle par la loi
du 11 juillet 1985 en est un bon exemple (V.
Pour aller plus loin). À l’époque, de nom-
breux auteurs étaient contre l’adoption
de la société unipersonnelle qu’ils consi-
déraient comme un non-sens ; ils s’oppo-
saient à toute réforme de l’article 1832 du
Code civil. Aujourd’hui, plus de la moitié
des sociétés créées en 2017 sont des sociétés
unipersonnelles (INSEE). Qui en conteste
l’existence ?
Le droit, science d’organisation, c’est l’anti-
thèse d’un droit technocratique.
Entretien avec JACQUES BARTHÉLÉMY, avocat
honoraire, Cabinet Barthélémy, conseil en droit
social, ancien professeur associé, Faculté de
droit de Montpellier
La Semaine Juridique, Édition générale :
Comment l’entreprise est-elle apparue
dans le droit français ?
Jacques Barthélémy : Par souci de clarté,
il faut distinguer la référence à l’entreprise
dans la loi - elle est très récente - et la sensi-
bilisation de la doctrine, plus ancienne. En
droit social, elle est liée aux modes hiérar-
chiques d’organisation du travail des activi-
tés industrielles ; du reste on parlait initiale-
ment de législation industrielle.
La fonction protectrice génétique du droit
du travail induit que sa relation contrac-
tuelle de travail ne soit pas étroitement liée
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à celle de l’employeur conçu comme le diri-
geant d’une société ou exploitant en nom
personnel, d’autant que la libre circulation
des travailleurs implique son transfert (en
fait son maintien) dans un ensemble éco-
nomique coordonné… ce qui oblige à s’in-
téresser à la définition de l’entreprise.
Le contrat de travail est de ce fait proche
d’une institution. En outre, le droit du
travail est aussi celui des droits collectifs
fondés sur une consistance juridique de
la collectivité de travail… de l’entreprise !
L’émergence du droit disciplinaire ne pou-
vait qu’exiger aussi l’investigation sur la
notion d’entreprise. À lui seul, le droit des
sociétés ne peut justifier le pouvoir de sanc-
tionner le travailleur. C’est par référence
aux objectifs de l’entreprise et aux moyens
permettant leur expression que les fautes du
travailleur ne se résolvent pas par des dom-
mages et intérêts, voire par la rupture de la
relation contractuelle.
De ce qui précède, il ressort que le droit du
travail a joué un rôle premier et détermi-
nant dans la reconnaissance (juridique) de
l’entreprise.
JCP G : Comment l’entreprise a-t-elle été
appréhendée par les juristes ?
J. B. : Le droit du travail ne peut se référer
au (seul) droit des sociétés pour définir les
droits des travailleurs. L’employeur est, en
droit du travail, distinct du mandataire de
la société, peu important qu’il s’agisse de la
même personne physique. Nicole Catala a
consacré un ouvrage à l’entreprise dans la
collection dirigée par Camerlynck intitu-
lée Traité de droit du travail (V. Pour aller
plus loin). Elle y développe une réflexion
sur l’impact de la conception institution-
nelle ou de l’approche contractualiste (de
l’entreprise) sur l’intérêt de l’entreprise,
donc sur le détournement de pouvoir (de
l’employeur), seule limite de fond au pou-
voir du dirigeant, celui qu’il tire de l’organi-
sation de la société… composée des déten-
teurs du capital.
Le concept d’unité économique et sociale
(UES) est la véritable définition de l’entre-
prise en droit social. L’unité économique
– fondée sur l’existence de dirigeants com-
muns et d’activités identiques, complé-
mentaires ou concourant à un même objet
consolidé – sous-entendu quel que soit le
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découpage issu du droit des sociétés – et
l’unité sociale conduisant à une définition
fonctionnelle en liaison avec la finalité du
droit du travail identifiée par des condi-
tions de travail similaires et coordonnées,
donc à partir d’une direction de fait com-
mune. Ainsi est conférée une certaine
consistance juridique à la collectivité de
travail, bien que le concept d’UES soit né
pour écarter la fraude à la loi dans la mise
en place des institutions représentatives
du personnel (qui contribuent à structurer
cette collectivité).
On voit, par ce qui précède, l’impor-
tance de l’existence d’institutions repré-
sentatives du personnel, principalement
du comité social et économique (CSE),
l’institution désormais unique qui peut
d’autant plus aisément devenir le « conseil
d’administration » de la collectivité du
personnel que par accord collectif on peut
lui donner, en plus, la faculté de négocier
les accords collectifs.
La participation contribue aussi à identifier
juridiquement l’entreprise en droit social
mais, par souci d’efficacité, il est indis-
pensable que la participation financière
ne soit pas considérée comme un produit
d’épargne (ce dont atteste le blocage pen-
dant 5 ans) mais comme un « dividende de
l’apport en industrie ».
JCP G : Mais qu’est-ce que l’entreprise ?
J. B. : L’entreprise ne peut qu’être d’abord
une entité à finalité économique. Pourtant
- et bien que l’objet de la société, qui ras-
semble des détenteurs du capital affecté à
un objet particulier d’activité – dangereux
de confondre entreprise et société. Cette
remarque préliminaire est d’autant plus
importante qu’au-delà de l’approche éco-
nomique et de l’approche juridique, l’entité
se nourrit aussi d’une vision sociologique.
La finalité du droit du travail – la protec-
tion et, de plus en plus, la promotion des
travailleurs – fait que sans nier la primauté
de l’unité économique pour caractériser
l’entreprise, doit être prise en compte, en
plus, l’unité sociale, c’est-à-dire l’existence
d’une collectivité de travail dont les intérêts
doivent être aussi déclinés, indépendam-
ment de ceux individuels de chaque travail-
leur. La définition de l’entreprise y repose
donc sur le concept d’unité économique

et sociale (UES), les deux aspects étant
totalement indissociables. Le transfert du
contrat de travail (C. trav., art. L 1224-1 ;
art. L. 122-12 ancien) en cas de transforma-
tion de l’entreprise apparaît alors comme
consacrant une définition de l’entreprise
dans le temps, l’UES en étant la définition
dans l’espace.
JCP G : Quels sont les rapports entre l’en-
treprise et la société-personne morale ?
J. B. : En droit du travail, c’est avec l’em-
ployeur que le salarié contracte. Ce peut
être une personne physique mais, le plus
souvent, c’est une personne morale, repré-
sentée alors par son mandataire social. Par
voie de conséquence, la question des rap-
ports entre l’entreprise et la société intéresse
beaucoup plus le droit commercial, celui
des sociétés spécialement, que le droit du
travail. Il en résulte notamment que, dans
le bilan de la société, les salariés sont consi-
dérés comme des tiers, ce qui, du reste,
disqualifie le recours, pourtant habituel, à
l’expression « bilan de l’entreprise ».
Mais les rapports entre entreprise et société
intéressent, au-delà de cette vision prio-
ritairement économique, aussi le droit du
travail au travers de la représentation du
personnel dans les instances statutaires de
la société. La dissociation de l’entreprise et
de la société produit des effets dans le droit
des relations de travail dès lors que la col-
lectivité du personnel est partie à l’entre-
prise, peu important que son intervention
se limite à seulement donner un avis par ses
délégués. On voit là toute l’importance de
la distinction dans le droit espagnol entre
l’hacienda (entreprise somme de biens) et
l’empresa (entreprise activité). C’est cette
seconde qui, au travers des droits et obli-
gations des salariés, consacre l’idée d’entre-
prise-institution (chère à Paul Durand).
JCP G : Comment l’entreprise est-elle ap-
préhendée dans les différentes branches
du droit ?
J. B. : Dans le droit du travail, l’entreprise
s’est imposée à partir de trois idées forces :
- la collectivité de travail, même si ce n’est
pas une personne morale, existe ; elle dis-
pose au demeurant de droits spécifiques qui
s’exercent notamment par l’intermédiaire
d’institutions représentatives du personnel
LA SEMAINE JURIDIQUE - ÉDITION GÉNÉRALE - N° 48 - 26 NOVEMBRE 2018 - © LEXISNEXIS SA
LA SEMAINE DU DROIT L’ENTRETIEN
élues, aujourd’hui le CSE pouvant se voir
confier le pouvoir de négocier, mais aussi
par les organisations syndicales d’autant
plus depuis 1968 au travers du délégué syn-
dical et de la section syndicale. Il n’est pas
inutile de souligner que le CSE est une per-
sonne morale ;
- c’est par référence à l’entreprise que
s’exercent les droits collectifs du personnel,
notamment dans l’intérêt de celle-ci. La
société est, à cet égard, plus un cocontrac-
tant, particulièrement s’agissant du droit
de négociation collective. D’où la mise sur
orbite de l’intérêt de l’entreprise prenant en
compte celui de la collectivité du personnel ;
- la relation individuelle de travail (entre
l’employeur et le travailleur) est certes
caractérisée par un contrat. Très vite a été
écartée l’idée de louage de services parce
que l’objet en est l’activité d’un Homme qui
dispose de droits naturels (cf. les stoïciens et
Sénèque), aujourd’hui constitutionnalisés
dans les démocraties (États de droit).
« Ce sont les organisations hiérarchiques
induites de la taylorisation du travail qui ont
fait naître des situations de dépendance
du travailleur rendant inévitable un arsenal
protecteur adapté. » Jacques Barthélémy
JCP G : Les droits des salariés sont-ils
construits en fonction de l’organisation
juridique de la société-personne morale ?
J. B. : Les droits individuels et surtout col-
lectifs du personnel exigent que l’identi-
fication du détenteur du pouvoir dans la
personne morale soit aisée. La publicité
et plus largement l’information jouent un
rôle décisif à cet effet. Dans les sociétés de
capitaux classiques (SARL - SA – SA à di-
rectoire), l’identification est de ce fait assez
facile. C’est beaucoup plus délicat dans une
SAS (contrat entre une ou des personnes
physiques ou morales) dans lequel le pour-
centage de détention du capital est d’une
importance moindre.
Les institutions représentatives élues du per-
sonnel et les organisations syndicales de sala-
riés disposent de prérogatives, au nom de la
collectivité de travail, dans les ordres écono-
mique, juridique, social, professionnel (em-
1232
ploi notamment) qui, par la consultation et
(ou) la négociation peuvent influencer les
positions de la personne morale employeur.
L’accord collectif de travail est la source d’ex-
cellence pour y parvenir, la convention d’en-
treprise en premier lieu. Il n’est pas inutile
de souligner que, pour la concrétisation des
droits collectifs du personnel, sont consa-
crés, en aval de l’entreprise, l’établissement
et, en amont, le groupe.
JCP G : Comment l’entreprise a-t-elle été
organisée à partir du modèle de l’entre-
prise industrielle ?
J. B. : Pour le travailliste, cette question est
essentielle car l’usine a été le modèle fort
pour fabriquer la législation industrielle,
ancêtre du Code du travail. Ce sont les
organisations hiérarchiques induites de la
taylorisation du travail qui ont fait naître
des situations de dépendance du travailleur
rendant inévitable un arsenal protecteur
adapté. Ce sont aussi ces modes d’organi-
sations qui ont suscité la définition du sala-
rié à partir de la seule subordination juri-
dique. Remarque essentielle dans la mesure
où la dépendance économique vicie aussi
l’équilibre des pouvoirs entre les parties
au contrat et justifie donc aussi un arsenal
protecteur.
Gilbert Cette et moi-même avons imaginé
dans notre ouvrage Travailler au XXIe siècle
(V. Pour aller plus loin) qu’un droit de
l’activité professionnelle dépassant celui du
travail sera bâti sur un socle de droits fon-
damentaux résultant de trois piliers, celui
d’une protection sociale universelle (tiens,
tiens !), de relations individuelles sécuri-
sées par le caractère substantiel des règles
de conduite de la négociation du contrat,
des relations collectives organisées par le
recours prééminent au contrat collectif. La
notion d’entreprise en sera inévitablement
affectée.
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1232
JCP G : Quels rapports entre l’entreprise
et les parties prenantes ?
J. B. : C’est au sein de l’entreprise – et non de
la société – que sont mises en place les insti-
tutions représentatives du personnel, élues et
syndicales. Le droit de l’UES en atteste. Si les
conditions (unité économique et unité so-
ciale) sont réunies, il y a obligation de mettre
en place le CSE à ce niveau ; ce n’est donc pas
une simple faculté car on est sur le terrain de
l’ordre public. Dès lors on peut soutenir que
les rapports de la collectivité de travail avec
l’entreprise priment sur ceux avec la société
qui s’exercent de manière plus formelle par
des obligations particulières, émanant du
droit des sociétés notamment.
Malgré la spécificité du contrat de travail liée à
son objet, c’est à partir de la société personne
morale que se forgent les relations indivi-
duelles, d’autant que la Cour de cassation
répugne à exporter ici le concept d’UES, sans
doute pour éviter de déplacer le débat sur celui
de la reconnaissance d’une personne morale à
la collectivité de travail. Ceci étant, le main-
tien du contrat nonobstant les vicissitudes
(juridiques) de l’entreprise invite à soutenir
qu’existent aussi des rapports entre le salarié
et l’entreprise. L’esprit de L. 122-12, 2ème ali-
néa du Code du travail (devenu C. trav., art.
L. 1224-1) peut alors être appelé en rescousse
pour soutenir la relation de chaque salarié
avec l’entreprise, d’autant plus depuis l’adop-
tion, par la Cour de cassation, de sa définition
actuelle de la subordination juridique (des
travaux et missions confiées par le donneur
d’ordre qui peut contrôler et sanctionner).
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JCP G : Qu’est-ce que l’intérêt de l’entre-
prise ?
J. B. : La notion d’intérêt de l’entreprise est
au cœur des réflexions des juristes de droit
social, dès lors qu’elle permet de transcen-
der les intérêts catégoriels. Au travers de cet
intérêt supérieur, peuvent plus aisément, en
théorie, se concilier des intérêts catégoriels.
D’un point de vue sociologique, c’est un
moyen de faire admettre qu’opposer l’inté-
rêt des salariés et celui de l’entreprise n’a
aucun sens, contrairement à l’opposition
entre société et travailleur. Mais il faut faire
jouer pleinement leur rôle aux institutions
en charge des intérêts catégoriels. Est alors
critiquable de seulement dérouler adminis-
trativement, en les considérant comme une
somme de contraintes, les règles de fonc-
tionnement des institutions représentatives
du personnel, élues ou syndicales.
Pour que l’intérêt de l’entreprise ait du sens, il
est souhaitable que les collectivités qui com-
posent l’unité économique aient une réelle
consistance juridique. La société est une per-
sonne morale mais la collectivité de travail
n’en est pas une : d’où l’importance de la per-
sonnalité morale du CSE qui indirectement
renforce la consistance de la collectivité des
travailleurs. Enfin si l’intérêt de l’entreprise a
du sens, il conditionne le comportement du
dirigeant… qui trouve la source de son pou-
voir dans la société. Le détournement de pou-
voir est assurément la réponse, mais encore
faut-il qu’on puisse le concrétiser au-delà du
comportement matérialisant une fraude à la
loi, voire un abus de droit.
© LEXISNEXIS SA - LA SEMAINE JURIDIQUE - ÉDITION GÉNÉRALE - N° 48 - 26 NOVEMBRE 2018
JCP G : En quoi l’approche organisa-
tionnelle permet-elle de mieux com-
prendre l’entreprise et de résoudre ses
problèmes ?
J. B. : Tout d’abord, l’approche organi-
sationnelle du droit repose sur l’idée que
l’entreprise est à la fois objet et sujet de
droit. De ce fait, elle permet des stratégies
qui, fondées sur des techniques juridiques,
rendent possible la conception de projets ;
la décliner débouche sur des moyens pour
y parvenir, sans qu’on soit tenu de faire ap-
pel à une vision théorique de l’entreprise.
L’approche organisationnelle du droit
social se concrétise ensuite par la mise en
place de normes adaptées à un contexte
donné et au vu d’un objectif prédéterminé.
Les droits collectifs des travailleurs étant
intimement liés au mode d’organisation
du travail, ces instruments sont aisément
mobilisables à cet effet, spécialement par
l’accord collectif.
L’approche organisationnelle, c’est enfin,
parce que la règle de droit est alors appré-
hendée non comme une fin en soi mais
comme un moyen au service d’une finalité
en rapport avec l’intérêt de l’entreprise,
la gestion préventive (prévisionnelle ?)
des risques, donc leur évaluation en ce
qui concerne tant leur nature que leur ni-
veau. De ce fait, peuvent être mis en place
non seulement des moyens d’éviter leur
concrétisation, mais aussi le traitement
amiable des litiges qu’ils sont susceptibles
de provoquer.
Propos recueillis par Hélène Béranger