II.

Aspects individuels du droit du travail

Cours n°5 : 2.1/ La formation et l’exécution du contrat de travail (3 ème partie)

e/ La clause de non-concurrence

e.1/ Définition
La clause de non-concurrence est la clause par laquelle il est interdit au salarié, à
l'expiration de son contrat de travail soit de créer une entreprise concurrente soit
de passer au service d'une entreprise concurrente.
Distincte de l'obligation de loyauté, à laquelle le salarié se trouve soumis pendant la durée
d'exécution du contrat de travail, la clause de non-concurrence n'a vocation à
s'appliquer qu'après la rupture du contrat.
Elle peut être prévue au moment de la conclusion de celui-ci, ou y être insérée par la suite (il
s’agira alors d’une modification du contrat de travail qui devra avoir été acceptée par ce
dernier : Cass. soc. 1er avril 2020 n° 18-24472).
Un écrit est nécessaire. La clause peut être d'origine contractuelle ou conventionnelle.

Origine conventionnelle Origine contractuelle

Est applicable si la convention la prévoit et En l’absence de dispositions
même en l’absence de stipulations dans le conventionnelles, ne sera valable que si le
contrat de travail, mais à condition que le contrat de travail en stipule une
salarié ait été informé de son existence au
moment de son embauche

e.2/ Conditions de validité :

Une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est :
- indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise,
- limitée dans le temps
- limitée dans l'espace,
- tient compte des spécificités de l'emploi du salarié
- comporte l'obligation pour l'employeur de lui verser une contrepartie financière.
Ces conditions sont cumulatives (Cass. soc. 10 juill. 2002 n° 00-45135).
Voyons ces conditions une par une.

 Intérêts de l’entreprise
Apportant une restriction à la liberté individuelle du salarié, l'obligation de non-
concurrence ne se justifie que si elle est indispensable à la protection des intérêts de
l'entreprise.
Il n'est cependant pas nécessaire que la clause mentionne les risques concurrentiels
encourus (Cass. soc. 15 déc. 2021 n° 20-18144) :

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Cours n°5
 « Vu le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle et l'article L.
1121-1 du code du travail :
5. Une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection
des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient
compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de
verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives.
6. Pour déclarer nulle la clause de non-concurrence et débouter la société de ses
demandes, l'arrêt retient que la clause n'indique pas quels sont les intérêts
légitimes que la société entend protéger et qui justifient l'existence de
l'interdiction de concurrence, faute de définition de l'importance du risque
économique et commercial encouru, et que c'est donc en vain que la société soutient
que l'intéressé avait un contact constant avec la clientèle et la patientèle, qu'il avait
connaissance des fichiers clients et des prescripteurs médicaux, des stratégies
commerciales, des conditions commerciales, des tarifs pratiqués par l'entreprise, des
appels d'offre en cours et des clients privilégiés de l'entreprise dont la perte pouvait avoir
des conséquences préjudiciables.
7. En statuant ainsi, alors que si la clause de non-concurrence doit être
indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, cette
condition n'implique pas que soient mentionnés dans le contrat de travail les
risques concurrentiels encourus, la cour d'appel, qui a ajouté à la loi une condition
qu'elle ne prévoit pas, a violé les principe et texte susvisés. »

Illustrations :
Validité de la clause Clause non valide
- Une clause de non-concurrence peut - En revanche, n'est pas valable
être opposée à un serveur en contact la clause prévue par le contrat de travail
direct avec la clientèle (Cass. soc. 1er d'un laveur de vitres (Cass. soc. 14 mai
mars 1995 n° 93-42754), 1992 n° 89-45300) ou
- ou au chef d'une agence de d'un télévendeur (Cass. soc. 11 juill.
voyages (Cass. soc. 20 juin 1995 n° 93- 2001 n° 99-42915) ou
40287) d'un magasinier sans contact avec la
clientèle (Cass. soc. 19 nov. 1996 n° 94-
19404).

Cette condition s’apprécie donc par rapport à :

- la nature de l’emploi, la qualification et les fonctions exercées par le salarié
- mais également à la nature de l’activité de l’entreprise en cause : la clause de
non-concurrence doit protéger l'entreprise contre un risque tel que la perte d'un
savoir-faire ou le détournement de sa clientèle.
Si cette condition n’est pas remplie => nullité de la clause.

 Limitation dans le temps et l’espace

Pour ne pas faire échec au principe de liberté du travail, l'interdiction de concurrence doit
être limitée dans le temps (durée d'application) et dans l'espace (zone géographique) et
quant à la nature des activités visées.

Limitation dans le temps :

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Ont été jugées illicites les clauses de non-concurrence :
- illimitées dans le temps (Cass. soc. 9 juill. 1985 n° 83-42423)
- d'une durée excessive (5 ans) eu égard au caractère modeste de l'emploi du salarié
(Cass. soc. 7 mai 1991 n° 87-43470 : pour un laveur de vitre),
- interdisant au salarié toute activité similaire en France métropolitaine pendant 2 ans,
l'obligeant ainsi à s'expatrier (Cass. soc. 28 oct. 1997 n° 94-43792).

Limitation dans l’espace :

La clause de non-concurrence visant un champ d'application géographique étendu n'est pas
en soi illicite.
Elle ne l'est que si elle empêche l'ancien salarié d'exercer une activité conforme à
sa formation, à ses connaissances et à son expérience professionnelle (Cass. soc. 3
juill. 2019 n° 18-16134 ; Cass. soc. 15 déc. 2021 n° 20-18144).
Est ainsi illicite la clause qui est illimitée dans l'espace, comme celle s'étendant au monde
entier (Cass. soc. 8 avril 2021 n° 19-22097).
Est en revanche licite la clause de non-concurrence géographiquement limitée aux territoires
sur lesquels le salarié a exercé son activité, même si leur étendue dépend des choix de
l'employeur en application d'une clause de mobilité (Cass. soc. 26 sept. 2018 n° 17-16020).

 Spécificités de l’emploi
La clause de non-concurrence doit laisser au salarié la possibilité d’exercer une activité
professionnelle conforme à sa formation et ses compétences professionnelles.

 Contrepartie financière
La contrepartie financière doit être prévue par le contrat de travail.
À défaut, celle prévue par la convention collective s'applique si le contrat s'y réfère
expressément (Cass. soc. 21 oct. 2020 n° 19-18387).
La clause de non-concurrence ne comportant pas le versement d'une indemnité (Cass.
soc. 29 janv. 2003 n° 00-44882) ou fixant une contrepartie dérisoire (Cass. soc. 15 nov.
2006 n° 04-46721) est illicite et donc inapplicable.
Le juge ne peut donc pas en fixer le montant dans ce cas (Cass. soc. 16 mai 2012 n° 11-
10760).
De même, la clause de non-concurrence applicable en cas de licenciement ne peut pas
exclure le versement de l'indemnité en cas de faute grave ou lourde (Cass. soc. 28 juin 2006
n° 05-40990 ; Cass. soc. 4 juin 2008 n° 04-40609) :

« Vu le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble l'article

L. 120-2 du code du travail ;
Attendu que pour débouter le salarié, lié par une clause contractuelle de non-concurrence, de
sa demande relative à la contrepartie financière, la cour d'appel retient que le contrat de
travail de M. X... excluait le bénéfice de l'indemnité qu'il instituait au cas où le salarié serait
licencié pour faute grave ;

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 Qu'en statuant ainsi alors que le salarié lié par une clause de non-concurrence devant
bénéficier d'une contrepartie financière, les parties ne pouvaient dissocier les conditions
d'ouverture de l'obligation de non-concurrence de celles de son indemnisation, la cour d'appel
a violé le principe et le texte susvisés ; »

La disposition minorant le montant de la contrepartie selon le mode de rupture ou

son motif est quant à elle réputée non écrite, qu'elle soit d'origine contractuelle (Cass.
soc. 8 avril 2010 n° 08-43056) ou conventionnelle (Cass. soc. 14 avril 2016 n° 14-29679). Le
salarié a droit dans ce cas à l'indemnité la plus élevée.
Les modalités de calcul, la périodicité et la durée de versement de l'indemnité de non-
concurrence sont fixées par le contrat de travail ou, lorsque le contrat s'y réfère
expressément, par la convention collective (Cass. soc. 10 mars 2004 n° 02-40108).
L'indemnité est généralement proportionnelle au salaire de l'intéressé et à la durée de
l'interdiction de concurrence.
Elle doit être calculée en tenant compte du salaire brut (Cass. soc. 13 janv. 1998 n° 95-
41467).
Les éléments de rémunération retenus pour l'assiette de calcul de l'indemnité sont fixés par
la clause.
L'indemnité est versée au salarié au moment de la mise en œuvre de la clause

 Sanctions en l’absence d’une des conditions précitées

=> Si l’une de ces conditions fait défaut, la clause de non-concurrence sera déclarée nulle.
Cette nullité ne peut être invoquée que par le salarié.
L'annulation de la clause ouvre droit, pour le salarié, à la réparation du préjudice subi
apprécié souverainement par les juges du fond (Cass. soc. 25 mai 2016 n° 14-20578).
NB : La nullité de la clause ne fait pas obstacle à l'engagement d'une action
en concurrence déloyale contre le salarié par l'ancien employeur (Cass. soc. 28 janv. 2005 n°
02-47527).

e.3/ Conditions de mise en œuvre de la clause

L'application de la clause de non-concurrence peut être limitée par le contrat de travail à
certains cas de rupture :
Par exemple :
- la démission (Cass. soc. 1er avril 1992 n° 88-41466),
- le licenciement pour faute grave, et a fortiori pour faute lourde CA Versailles 17 juin
2008.
En revanche, la clause formulée sans distinguer les causes pouvant amener le salarié à
cesser ses fonctions doit s'appliquer dans tous les cas où il est mis fin à l'exécution du
contrat.
Elle trouve son point de départ à la date de fin du préavis si celui-ci est exécuté.
Elle s'applique dès le départ effectif du salarié de l'entreprise en cas de dispense
de préavis (Cass. soc. 21 janv. 2015 n° 13-24471).

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Dès lors qu'ils ne sont pas écartés par la clause de non-concurrence, les modes de rupture
suivants donnent lieu à son application et au versement de la contrepartie financière :
- survenance du terme d'un CDD,
- départ en retraite ou en préretraite,
- démission,
- licenciement pour motif personnel ou économique ou sans cause réelle et sérieuse,
- rupture pendant la période d'essai,
- rupture conventionnelle.

NB : En cas de mutation entre deux entreprises non concurrentes du même groupe, la clause de non-
concurrence conclue avec la première ne s'applique pas pendant que le salarié exerce son activité au
sein de la seconde entreprise.
Elle reprend ses effets normaux à compter de la rupture du contrat conclu avec la seconde, sans que
sa durée soit prorogée (Cass. soc. 12 sept. 2018 n° 17-10853).

e.4/ Versement de l’indemnité compensatrice

Élément indispensable à la validité de la clause, l'indemnité compensatrice doit être versée
dans tous les cas d'application de cette clause.
Le salarié en bénéficie au moment de la rupture de son contrat de travail (et non en
cours d'exécution) sans avoir à justifier de l'existence d'un préjudice (Cass. soc. 27 mars
2008 n° 07-40195).
L'indemnité est généralement versée selon une périodicité mensuelle, mais le contrat de
travail ou la convention collective peut prévoir un règlement sous forme de capital (Cass.
soc. 16 déc. 2015) ou trimestrielle.
Rappel : En cas de dispense de préavis, la date d'exigibilité de l'indemnité et la date à
compter de laquelle doit être déterminée la période de référence pour son calcul sont celles
du départ effectif du salarié de l'entreprise (Cass. soc. 21 janv. 2015 n° 13-24471).

NB : En cas de manquement à l'obligation de verser l'indemnité, le salarié est libéré de

l'interdiction de concurrence (Cass. Soc. 3 oct. 1991 n° 89-43375) et l'employeur ne peut
pas exiger la cessation de l'activité concurrente (Cass. soc. 16 juin 2004 n° 02-43187).
Toutefois, le salarié ne peut pas se prévaloir d'un tel manquement s'il s'est engagé dès la
rupture de son contrat ou très peu de temps après avec une société concurrente (Cass. soc.
20 nov. 2013 n° 12-20074).
En cas de non-paiement par l'employeur de la contrepartie financière, le salarié ne peut
prétendre à son paiement que pour la période pendant laquelle il a respecté l'interdiction
de concurrence ; mais il peut obtenir réparation du préjudice résultant du non-respect par
l'employeur de ses obligations (Cass. soc. 25 fév. 2003 n° 00-46263).

Nature de l’indemnité de non-concurrence :

- C’est un salaire (Cass. soc. 26 sept. 2002 n° 00-40461)
- Elle ouvre droit à congés payés (Cass. soc. 23 juin 2010 n° 08-70233)
- Elle peut inclure l'indemnité compensatrice de congés payés à condition que
la clause de non-concurrence le prévoie et soit transparente et compréhensible (Cass.
soc. 15 déc. 2021 n° 20-17406)
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 - Elle est soumise à cotisations (Cass. soc. 2èm civ. 20 sept. 2018 n° 17-23096).

e.5/ Renonciation à l’application de la clause

L'employeur ne peut renoncer unilatéralement à la clause de non-concurrence que si cette
faculté est prévue par le contrat de travail ou, à défaut, par la convention
collective à laquelle ce dernier se réfère (Cass. soc. 22 fév. 2006 n° 04-45406).
A défaut, l'accord du salarié est nécessaire (Cass. soc. 28 nov. 2001 n° 99-46032).
Effet de la renonciation :
- Elle libère l'employeur de l'obligation de verser au salarié l'indemnité compensatrice
prévue par la clause.
- En contrepartie, le salarié peut s'engager auprès d'une entreprise concurrente.
Sur la forme :
L'employeur doit respecter strictement les modalités de renonciation fixées par le contrat de
travail ou la convention collective (Cass. soc. 21 oct. 2020 n° 19-18399).
De plus, la renonciation doit être explicite et non équivoque (Cass. soc. 30 mai 1990 n°
87-40485) et notifiée individuellement au salarié (Cass. soc. 21 oct. 2009 n° 08-40828).
L'employeur ne respectant pas les formalités de renonciation à la clause n'est pas délié de
ses obligations et doit verser l'indemnité compensatrice (Cass. soc. 13 oct. 1988 n° 85-
43261).
NB :
La renonciation dans la lettre de licenciement est valable, dès lors que le contrat de travail
n'impose pas à l'employeur d'y renoncer par une lettre distincte (Cass. soc. 7 mars 2012 n°
10-17712).
Mais si le licenciement est jugé nul, la lettre de licenciement est dépourvue d'effets et
l'employeur peut être condamné à verser l'indemnité compensatrice au salarié (Cass. soc. 3
fév. 2010 n° 08-45105).
L'employeur doit respecter le délai fixé par le contrat de travail ou la convention
collective qui peut prévoir que la renonciation doit intervenir au plus tard au moment de la
rupture du contrat ou dans un certain délai à compter de celle-ci.
La date de la rupture du contrat correspond à :
- la date d'envoi ou de la remise en main propre de la lettre de démission (Cass. soc.
15 mars 2006 n° 03-43102),
- de licenciement (Cass. soc. 19 juill. 2000 n° 98-42290),
- de rupture de la période d'essai (Cass. soc. 14 oct. 2009 n0 08-44052),
- la date de rupture fixée dans la convention de rupture conventionnelle (Cass. soc. 29
janv. 2014 n° 12-22116),
- la date du jugement prononçant la résiliation judiciaire du contrat (Cass. soc. 6 mai
2009 n° 07-44692)
- ou celle à laquelle l'employeur a connaissance de la rupture en cas de prise d'acte
(Cass. soc. 13 juin 2007).
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Dans le silence du contrat de travail ou de la convention collective, la
renonciation doit intervenir au moment de la rupture du contrat (Cass. soc. 13 juill.
2010 n° 09-41626).
Focus dispense de préavis ou d’activité et rupture conventionnelle :
Même en présence de dispositions ou stipulations contraires, la renonciation doit intervenir,
en cas de rupture conventionnelle, au plus tard à la date de rupture fixée par la convention
(Cass. soc. 26 janv. 2022 n° 20-15755) et au plus tard à la date du départ effectif du salarié
de l'entreprise en cas de dispense de préavis (Cass. soc. 13 mars 2013 n° 11-21150) ou
d'adhésion du salarié à un contrat de sécurisation professionnelle (Cass. soc. 2 mars 2017 n°
15-15405).
L'employeur qui renonce à la clause hors délai reste tenu au paiement de
l'indemnité de non-concurrence (Cass. soc. 19 juill. 2000 n° 98-42290), du moins pour
la période pendant laquelle le salarié a respecté la clause (Cass. soc. 13 sept. 2005 n° 02-
46795).
Sauf stipulation contraire, l'employeur ne peut pas renoncer unilatéralement à
la clause pendant l'exécution du contrat (Cass. soc. 11 mars 2015 n° 13-22257).
En tout état de cause est nulle la clause autorisant l'employeur à notifier la renonciation à
tout moment, avant ou pendant la période d'interdiction de concurrence qu'elle prévoit
(Cass. soc. 2 déc. 2015 n° 14-19029).

e.6/ Non-respect de la clause et agissements concurrentiels

L'ancien salarié ne respecte pas son obligation de non-concurrence, s'il exerce une activité
sans respecter les limites fixées par la clause.
Postuler à un emploi similaire ne caractérise pas la violation de la clause (Cass. soc. 12 mai
2004 n° 02-40490).
Celle-ci suppose, postérieurement à la rupture du contrat (Cass. soc. 22 sept. 1993 n° 92-
40416), l'accomplissement d'actes de concurrence, par exemple la sollicitation de
clientèle sans nécessairement réaliser une vente ou fournir un service.
La preuve de la violation de la clause est à la charge de l'employeur (Cass. soc. 13 mai 2003
n° 01-41646).

e.7/ Les sanctions

Le salarié qui ne respecte pas, même temporairement l'obligation contractuelle de non-

concurrence, perd le droit à l'indemnité compensatrice, y compris pour l'avenir
(Cass. soc. 5 mai 2021 n° 20-10092).
Il doit rembourser les sommes perçues à ce titre (Cass. soc. 9 avril 2008 n° 06-46523), sauf
celles correspondant à la période antérieure à la date à laquelle il a manqué à son obligation
(Cass. soc. 18 fév. 2003 n° 01-40194).
Le salarié peut par ailleurs être condamné à réparer le préjudice subi par son ancien
employeur et se voir interdire par le juge, éventuellement sous astreinte, et même en référé
(Cass. soc. 10 déc. 1996 n° 94-43015), de poursuivre son activité, sauf si la clause n'était
plus applicable au moment où l'employeur l'a sommé de cesser ses activités.

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En revanche, le juge des référés ne peut pas ordonner la résiliation du contrat de travail
conclu avec le nouvel employeur (Cass. soc. 13 mai 2003 n° 01-17452).
NB : L'employeur peut se garantir contre le non-respect de la clause de non-concurrence au
moyen d'une clause pénale l'assurant d'une indemnisation forfaitaire sans qu'il ait à
justifier d'un préjudice. En vertu de l'article 1231-5 du Code civil, le juge peut alors en
moduler le montant s'il l'estime manifestement excessif ou dérisoire.
Enfin, la responsabilité du nouvel employeur est automatiquement engagée s'il embauche un
salarié qu'il sait lié par une clause de non-concurrence, peu important le faible degré
de concurrence existant entre les ancien et nouvel employeurs et sans qu'il soit nécessaire
d'établir à son encontre l'existence de manœuvres déloyales (Cass. com. 1 er juin 2022 n° 21-
11921).
Il peut donc être condamné à verser des dommages-intérêts à l'ancien employeur.
Il appartient à ce dernier d'apporter la preuve que l'embauche a été faite en connaissance de
cause (Cass. com. 18 déc. 2001 n°00-10978).
Dans le cadre d'un litige opposant deux sociétés
commerciales, la juridiction commerciale est compétente pour statuer sur la validité et
sur la violation de la clause de non-concurrence du salarié de l'une d'elles qui recherche la
responsabilité de l'autre pour complicité de violation de cette clause (Cass. com. 14 mai
2013).

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 f/ La clause de dédit formation
Par la clause de dédit-formation, l'employeur assure et finance une formation au
salarié, lequel, en contrepartie, s'engage à demeurer à son service pendant une
certaine durée.
À défaut, il peut lui être demandé le remboursement de la somme correspondant à ladite
formation.
Pour être licite, la clause de dédit-formation doit être écrite.
Sont précisés la date et la durée de la formation, sa nature, son coût réel pour l'employeur
ainsi que le montant et les modalités du remboursement par le salarié.
En outre, la clause doit, :
- d'une part, constituer la contrepartie d'un engagement pris par l'employeur
d'assurer une formation dont le coût réel est supérieur à celui des dépenses
normalement engagées en vertu de la loi ou de la convention collective ;

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 - d'autre part, prévoir une indemnité de dédit qui soit proportionnée au coût
réel de la formation. En revanche, sous peine de nullité, elle ne peut pas priver le
salarié de la faculté de démissionner (Cass. soc. 23 oct. 2013 n° 11-16032).
La clause de dédit-formation, dont la mise en œuvre s'opère lorsque le salarié met un terme
à son contrat de travail, a vocation à jouer particulièrement en cas de démission.
Elle ne trouvera pas application en cas de licenciement pour faute grave (Cass. soc. 10 mai
2012 n° 11-10571) ou de licenciement pour motif économique.

Conditions de validité

Durée de la clause ne doit

Clause écrite avant le
pas être excessive et le
début de la formation sur
montant doit être Ne doit pas empêcher le
les éléments essentiels
proportionné aux salarié de démissionner
(date, nature, durée, coût
dépenses de formation
réel pour l'employeur...)
engagées

Modalités d’application

Doir correspondre à
possibilité de prévoir
applicable en cas de des dépenses
un remboursement
rupture imputable précises et ne pas
dégressif des frais de
au salarié comporter de durée
formation
excessive

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Cours n°5
 Ce qu’il faut retenir

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