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Chapitre II : L’incidence des clauses contractuelles sur

l’efficacité du contrat de franchise

En vertu du principe de liberté contractuelle, les parties sont libres de déterminer le


contenu obligationnel du contrat. Le contrat de franchise n’échappe pas à ce principe,
les parties peuvent donc librement prévoir certaines obligations à la charge de l’une ou
l’autre. Il faut, toutefois, distinguer deux catégories d’obligations.
La première est constituée d’obligations qualifiées de non volontaires1, imposées2
ou implicites3. Ces obligations ne sont pas expressément voulues par les parties mais,
elles sont inséparables du contrat. L’obligation de transmettre un savoir-faire et de
mettre à la disposition du franchisé des signes distinctifs, relèvent de cette catégorie.
La deuxième catégorie est composée des obligations volontaires4 ou expresses5. Il
s’agit d’obligations librement stipulées par les parties. Dans le cadre du contrat de
franchise, ces obligations sont, toutefois, essentiellement déterminées par le
franchiseur ; le franchisé ayant alors pour seul choix d’accepter ou non le contenu
obligationnel. C’est cette catégorie d’obligations qui sera abordée dans ce chapitre.

Section 1 : Les clauses spécifiques à la protection du savoir-faire


La spécificité du contrat de franchise réside dans la délivrance d’un savoir-faire
secret, identifié et substantiel. Celui-ci est essentiel pour permettre au franchisé de
réitérer la réussite commerciale du franchiseur. Dans ce sens, ce dernier doit garantir la
confidentialité des éléments composants le savoir-faire. Pour cela, les parties peuvent
insérer dans le contrat des clauses diverses afin d’assurer une protection de leur
convention et l’exécution de leurs obligations. Parmis les clauses les plus courantes, il
s’agit de la clause de confidentialité (Paragraphe 1) et de la clause de non-concurrence
(Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : La clause de confidentialité :

1
V. en ce sens, J.-C. SAINT-PAU, « Droit à réparation, Condition de la responsabilité contractuelle », J.-Cl Civil code, fasc. 11-
10, 2013, n° 7 et s.
2
V. en ce sens, Ph. DELEBECQUE, « Clause d’allègement des obligations », J.-Cl. Contrats – Distribution, fasc. 110, 2002, n°
84 et s.
3
V. en ce sens, Principes UNIDROIT, art. 5.1.1 : « Les obligations contractuelles des parties sont expresses ou implicites ».
4
V. a contrario, J.-C. SAINT-PAU, op. cit.
5
V. en ce sens, Ph. DELEBECQUE, op. cit., n° 86.
Le savoir-faire est l’élément le plus important du contrat de franchise, il repose sur
l’expérience technique et la manière de mettre en valeur une certaine habilité dans la
production, l’organisation et la commercialisation.
L’exécution du contrat de franchise conduit le franchisé à avoir connaissance du
savoir-faire du franchiseur. Dans cette circonstance, par souci de protection de ce
savoir, le franchiseur peut mettre contractuellement à la charge du franchisé une
obligation de confidentialité.
La clause de confidentialité, également appelée clause de secret, de non-divulgation
ou de discrétion, « a pour objet d’imposer au partenaire le silence autour des
informations qui lui sont communiquées, telles des informations techniques,
commerciales, financières, voir le silence sur l’existence de négociations ou d’une
relation contractuelle »6. Cette clause peut être rédigée de la manière suivante :
« Le franchisé reconnaît que toute information, de quelque nature et sous
quelque forme que ce soit, concernant ..., notamment sur le plan financier,
technique, industriel, ou commercial, ou sur le plan de ses relations contractuelles
ou extracontractuelles avec tous tiers, obtenue directement ou indirectement dans
le cadre de l’accord, revêtent un caractère de stricte confidentialité. Il s’engage,
tant pour la durée du présent contrat que pendant ... ans après sa cessation, à
conserver un caractère de stricte confidentialité à toute information
confidentielle, et à ne pas divulguer une telle information, en totalité ou en partie
pour quelque motif ou sous quelque forme que ce toi, directement ou
indirectement à tous tiers. Le franchisé devra imposer à son personnel ou ses
intervenants externes qui ont des fonctions proches de la direction ou accès aux
informations confidentielles, le respect par contrat de ces engagements de
confidentialité. »
L’insertion d’une telle clause – bien que n’étant pas nécessaire pour imposer une
obligation de confidentialité au franchisé – présente l’intérêt de permettre au
franchiseur d’aménager la protection des informations qu’il divulgue et d’ériger en
faute la divulgation par le franchisé d’informations confidentielles.7
Le franchiseur peut, déterminer la nature des informations qui ne peuvent faire
l’objet d’une divulgation. Il peut s’agir d’informations relatives aux méthodes
commerciales pour capter la clientèle, aux procédés de fabrication ou encore aux
données financières du réseau. La durée de la protection peut ensuite être prévue. La

6
B. FAGES et M. DESOLNEUX (dir), « Les clauses de confidentialité et d’information », Lamy Droit du contrat 2015, Etude
339, spéc. n° 339-9.
7
E. GASTINEL, « Les effets juridiques de la cessation des relations contractuelles – Obligation de non-concurrence et de
confidentialité », in La cessation des relations contractuelles d’affaires, actes du colloque de l’Institut de Droit des Affaires
d’Aix-en-Provence, PUAM, 1997, p. 211
clause de confidentialité peut, en effet, s’appliquer pendant l’exécution du contrat de
franchise mais également continuer à produire ses effets après l’extinction du celui-ci.
La violation de la clause de confidentialité peut entrainer l’application de sanctions.
Le non-respect de l’obligation peut conduire d’une part, à mettre en œuvre la clause
pénale prévue contractuellement par les parties et d’autre part, à la résiliation du
contrat de franchise. Dans cette perspective, la Cour d’appel a ainsi reconnu, dans un
arrêt daté du 19 octobre 20108, que la violation de la clause de confidentialité par le
franchisé, qui avait illicitement détourné le savoir-faire et la clientèle au profit d’une
autre société, permettait au franchiseur de rompre unilatéralement le contrat de
franchise et de revendiquer l’application de la clause pénal prévue à cet effet.

Donc il s’avère que la clause de confidentialité est utile au franchiseur qui souhaite
renforcer l’obligation de confidentialité du franchisé et ainsi la protection de son
savoir-faire.

Paragraphe 2 : La clause de non-concurrence :


La clause de non-concurrence représente une partie extrêmement délicate du contrat
de franchise. Elle n’est pas spécifique au contrat de franchise, on la retrouve dans
plusieurs contrats opérant un transfert de clientèle: exemple : vente de fonds de
commerce, location-gérance, etc.…
Par ailleurs, Cette clause a une double finalité. Elle implique, en effet, non
seulement, une obligation de discrétion mais également l’interdiction de concurrencer
le franchiseur par l’utilisation des informations acquises dans le cadre de son activité.
Le mécanisme de cette clause en fait ainsi un instrument efficace de protection du
savoir-faire et valable au regard du droit interne.
Communément mise à la charge du franchisé, la clause de non-concurrence peut
être rédigée de la manière suivante :
« Pendant toute la durée du présent contrat, le franchisé s’interdit de créer,
s’affilier, contracter, participer ou s’intéresser, directement ou indirectement, par
lui-même ou par une personne interposée, en société ou autrement, à
l’exploitation de toute activité concurrente de celle du réseau …, et plus
généralement à tout réseau ou groupement concurrent, sauf accord préalable,
exprès et écrit du franchiseur. »
Quant à la durée de cette clause, elle s’aligne sur celle du contrat de franchise. Dès
lors, la disparition anticipée du contrat de franchise entraine celle de la clause.

8
CA Rennes, 19 oct. 2010, RG n° 09/5428, JurisData n° 2010-031184 : Contrats, conc. consom. 2012, comm. n° 68.
Inversement, la nullité de la stipulation contractuelle n’emporte pas celle du contrat de
franchise.9
Cette clause n’est valable que si elle protège un intérêt légitime. Celui-ci réside
dans le souci de protéger la clientèle, des pouvoirs dont dispose l’un des contractants.
De même, elle ne vise que le secteur d’activité de l’établissement objet de la franchise.
Limitation dans le temps et l’espace.

Section 2 : Les clauses relatives à la mise en œuvre du contrat de


franchise
Si des clauses spécifiques permettent la protection du savoir-faire et ainsi assurent
tant au franchisé et au franchiseur une garantie efficace, d’autres, quant à elles
permettent de mettre en œuvre le contrat de manière à ce qu’il réponde aux intérêts de
chacune des parties. Il s’agit des clauses relatives à la distribution des produits
(Paragraphe 1) et celle qui encadre la renégociation du contrat (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Les clauses relatives à la distribution des produits :


Au regard de la concurrence qui peut exister entre les différents opérateurs
économiques, et notamment entre les franchisés d’une même enseigne, le franchiseur
doit nécessairement organiser son réseau de façon à permettre à ses franchisés de
réitérer avec succès sa réussite commerciale. Pour ce faire, il peut leur conférer
contractuellement des exclusivités. Il s’agit principalement de l’exclusivité territoriale
et de l’exclusivité d’approvisionnement.
En ce qui concerne l’exclusivité territoriale, le franchiseur, n’est pas tenu de
concéder à son franchisé une zone géographique définie. Il peut, en effet, permettre à
d’autres, que ce dernier, de distribuer ses produits et ou services. Cette faculté a,
cependant, pour inconvénient de limiter le monopole que peut détenir le franchisé sur
une zone de chalandise, support de sa réussite commerciale. Il est alors fréquent – bien
que ne relevant pas de l’essence du contrat de franchise10 – qu’une clause d’exclusivité
territoriale soit stipulée, voir même imposée afin d’assurer la réussite commerciale du
franchisé11.
La clause d’exclusivité territoriale apparait donc comme un véritable révélateur
d’efficacité pour le franchisé à condition qu’elle soit délimitée contractuellement et
que son respect soit garanti par le franchiseur.

9
V. sur ce point, N. DISSAUX, « Clause de non-concurrence », J.-Cl Commercial, fasc. 256, 2014, n° 20.
10
V. en ce sens, D. FERRIER, « L’exclusivité territoriale n’est pas toujours un élément essentiel du contrat de franchise »
Cass. com. 19 nov. 2002, D. 2003, p. 2427.
11
V. en ce sens, D. FERRIER, « L’absence de clause d’exclusivité dans un contrat de franchise n’entraîne pas à elle seule son
annulation », D. 1990, p. 369.
La clause d’exclusivité territoriale stipulée au profit du franchisé est définie comme
celle « par laquelle le débiteur (franchiseur) s’engage, sur un territoire défini, à ne pas
fournir certaines prestations à son profit ou au profit de tiers venant concurrencer le
créancier de la clause (franchisé) »12.
Par ce mécanisme, le franchiseur, peut donc concéder à son franchisé une zone
géographique au sein de laquelle il sera le seul professionnel à réitérer la réussite
commerciale visée par le contrat.
De surcroît, une exclusivité territoriale ne peut être octroyée au franchisé que si elle
est contractuellement délimitée. A défaut, en effet, le franchisé sera dans
l’impossibilité de s’en prévaloir13. Cette exigence de validité est renforcée par l’idée
selon laquelle l’exclusivité doit être prévue dès la phase précontractuelle dans le
document d’information délivré au franchisé, et rappelée dans le projet de contrat.
En tant que stipulation contractuelle, le manquement du franchiseur à son
obligation d’exclusivité territoriale, entraine l’engagement de sa responsabilité
contractuelle14. Dans ce cas, un tel manquement peut obliger le franchiseur à réparer le
préjudice causé au franchisé qui consiste en la perte de sa clientèle 15 mais, encore faut-
il que, comme tout préjudice, celui-ci soit prouvé16. Il peut également entrainer la
résiliation du contrat de franchise aux torts exclusifs du franchiseur.17
Quant à l’exclusivité d’approvisionnement, tout comme l’exclusivité territoriale,
l’exclusivité d’approvisionnement n’est pas essentielle à la validité du contrat de
franchise, à ce titre, elle est considérée comme une « obligation complémentaire » 18
L’exclusivité d’approvisionnement repose sur l’obligation qui est faite au franchisé
de s’approvisionner exclusivement auprès du franchiseur ou d’un tiers agréé qui,
corrélativement s’engage à lui fournir les marchandises ainsi que le matériel nécessaire
à son activité19. Cette obligation est principalement une obligation de ne pas faire,
c’est-à-dire, que le franchisé s’engage à ne pas acquérir d’autres produits que ceux
distribuer par le franchiseur, qui peuvent être ou non concurrents.

12
C. GRIMALDI, S. MERESSE et O. ZAKHAROVA-RENAUD, Droit de la franchise, Litec, 2001, n° 231.
13
CA Paris, 28 juin 1996, JurisData n° 1996-022019 : En l’espèce, la violation de la clause d’exclusivité territoriale, figurant
dans le projet de contrat, ne peut être retenue puisque la détermination de cette dernière ne figurait pas dans une annexe.
14
Cass. com., 14 mars 2006, n° 03-14.639 , JurisData n° 2006-032686 : Bull. civ. IV, n° 65 ; D. 2006, p. 931, Comm. com.
électr. 2006, comm. 98, B. CHABERT ; Contr. conc. consom. 2006, p. 26, note M. MALAURIE-VIGNAL ; RJ com. 2006, p. 322,
note S. LEBRETON-DERRIEN ; JCP E 2006, p. 1012, note P. REVERDY ; JCP G 2006, I, 153, note J. GHESTIN ; RTD civ. 2006, p.
553, note J. MESTRE, RDC 2006, p. 786, note M. BEHAR-TOUCHAIS ; D. 2006, p. 1901, note H. KENFACK ; D. 2007, p. 1911,
note D. FERRIER.
15
CA Paris, 26 nov. 2003, RG n° 2002/13263, JurisData n° 2003-232132. – Cass. com., 27 juin 1995, n° 93-17.807.
16
CA Riom, 9 mars 2005, RG n° 03/02932, JurisData n° 2005-275108 .
17
V. Supra n° 544 et s.
18
N. DISSAUX, « Franchise », Rép. com. Dalloz, 2014, n° 101 et s.
19
V. par exemple, CA Paris, 25 sept. 1998, RG n° 1997/01279, JurisData n ° 1998-024245.
Insérée dans le contrat de franchise, l’exclusivité d’approvisionnement mise à la
charge du franchisé est, généralement l’objet d’une clause rédigée de la manière
suivante :
« Le franchisé s’engage à acquérir l’ensemble des produits permettant
d’exploiter le concept X auprès des fournisseurs référencés et/ou du franchiseur
selon les procédures mises en place par ce dernier. Cette obligation est justifiée
par la nécessité de préserver l’intérêt du réseau, au niveau de la constance dans la
qualité des produits du concept, des délais de livraison, de la disponibilité des
produits, de la garantie accordée sur ceux-ci. »

Paragraphe 2 : La clause de renégociation :

Comme tout contrat, le contrat de franchise est soumis au principe d’intangibilité


des contrats qui interdit de revenir sur les stipulations contractuelles convenues par les
parties en dehors de tout accord et, sur celui de la force obligatoire du contrat. Toute
idée de révision du contrat au cours de son exécution est donc rejetée sauf à ce que les
parties aient convenu contractuellement d’une clause de renégociation 20.
Le contrat de franchise ne peut donc faire l’objet d’une renégociation pendant son
exécution à moins que les parties insèrent dans leur contrat une clause à cet effet. La
mise en œuvre d’une telle clause permet alors, par ses effets, d’assurer l’efficacité du
contrat entre les parties.
La clause de renégociation, aussi appelée « clause d’adaptation », de « sauvegarde
» ou de « hardship » est la stipulation contractuelle qui « permet à l’une des parties
d’exiger de l’autre la renégociation de leur accord à exécution successive lorsque
l’équilibre économique qui existait lors de sa conclusion a disparu par suite d’un
bouleversement des circonstances » Elle est apparue dans les contrats internationaux
mais tend à se développer en droit interne21.
Une telle clause permet ainsi au franchiseur et au franchisé de modifier les termes
du contrat si, un changement intervient postérieurement à la formation du contrat. Le
contrat de franchise est, en effet, un « pari sur l’avenir »22, où des évènements
extérieurs peuvent survenir et remettre en cause l’économie du contrat.
La renégociation du contrat permet donc de revenir à l’équilibre initial voulu par les
parties et ainsi de leur assurer la bonne exécution du contrat de franchise. La clause de

20
J. GHESTIN, Ch. JAMIN et M. BILLIAU, Traité de droit civil, les effets du contrat, LGDJ, 3e éd., 2001, n° 316.
21
V. sur ce point, F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 11e éd., 2013, n° 474.
22
R. FABRE, « Les clauses d’adaptation dans les contrats », RTD civ. 1983, p. 1, n° 3.
renégociation a donc bien comme finalité de protéger les intérêts des cocontractants et
ainsi de préserver l’efficacité du contrat de franchise.