DROIT DES AFFAIRES -1-

- Moodle : L3S122DR23
- partiel : oral dans la mesure du possible ou écrit avec des questions
- Maurice Cauzian : droit des sociétés Lexis Nexis

Introduction :
Le cours de droit des sociétés est un prolongement dans nos études de droit, il prolonge le cours de
droit des personnes mais aussi de droit des obligations et de droit des contrats spéciaux car la société est un
contrat spécial.

I) Les modes d’exploitation de l’entreprise

La notion d’entreprise n’est pas une notion juridique, c’est une notion économique, vocabulaire
Cornu « l’entreprise est définit comme l’ensemble des moyens humains et matériels concourant sous une
direction économique à la réalisation d’un objectif économique. » : l’entreprise se juridicise de plus en plus
mais reste une notion économique ; Quand on décide de créer une entreprise, il faut choisir entre deux modes
d’exploitation principaux : soit on choisit l’entreprise individuelle qui inclut les micro – entreprises ainsi que
les entrepreneurs individuels qui ne sont pas forcément des commerçants. La deuxième forme c’est
l’entreprise sociétaire : la société ; par exemple un artisan boucher est peut – être un entrepreneur individuel
ou alors peut – être a t – il choisit d’exercer son activité sous la forme d’une SARL. L’une des raisons de
choisir de rester entrepreneur individuel peut être de rester seul maître à bord, on est très indépendant mais le
danger de l’entreprise individuel c’est qu’il expose son patrimoine personnel à un risque financier et ce
risque pris par l’entrepreneur c’est une grande préoccupation du législateur car le 14 février 2022 loi en
faveur de l’activité professionnelle indépendante, cette loi API est la dernière loi en date sur le statut de
l’entrepreneur individuel et qui entraîne un grand bouleversement : traditionnellement l’entrepreneur
individuel engage son patrimoine personnel dans son entreprise, cela veut dire qu’un entrepreneur individuel
quand il a des dettes il met en concurrence ces créanciers personnels et professionnels sur son patrimoine
unique, s’il a des dettes professionnels (par exemple n’a pas payé un fournisseur) ces biens privés sont
menacés, à l’inverse s’il a des dettes personnels (doit rembourser un crédit à la consommation), l’organisme
pourrait s’il n’était pas remboursé saisir ces biens professionnels, car cela s’explique par la théorie de l’unité
du patrimoine d’Aubry et Rau, ce patrimoine sert de gage unique et commun à tous ses créanciers. Ce risque
se traduit aussi dans les textes : articles 2284 et 2285 du Cc ; mais le législateur a pris en compte ce risque
par plusieurs dispositifs : le premier dispositif était la loi du 1er aout 2003 qui a créé un mécanisme
d’insaisissabilité de droit de la résidence principale de l’entrepreneur individuel et également une
insaisissabilité sur déclaration notariée de tout bien bâti ou non bâti non affecté à l’usage professionnel ; le
deuxième dispositif est l’EIRL (entrepreneur individuel à responsabilité limité), créé par une loi du 15 juin
2010 qui était au départ une atteinte à la théorie d’unité du patrimoine car cela lui permettait de créer un
patrimoine d’affectation, d’affecter une partie de son patrimoine à son activité professionnelle, cela lui
permet d’avoir un patrimoine personnel et un patrimoine affecté : pour se déclarer EIRL il fallait faire un
certain nombres de formalités assez important et ça coûtait de l’argent donc c’était assez complexe et ce
statut n’a pas eu le succès escompté, peu d’entrepreneurs individuels ont adopté cette forme parce que la loi
n’était pas très bien faite, problème d’étanchéité entre les 2 patrimoines il est aujourd’hui en voie
d’extinction depuis la loi API avec un décret du 26 avril 2022 qui organise la mise en extinction du régime de
l’EIRL, ce décret aménage la manière dont on va abandonner le statut d’EIRL.
Loi API entrée en vigueur le 15 mai 2022 et annoncée par le PDLR dès septembre 2021 à l’occasion
d’un plan indépendant qui avait un objectif prioritaire qui était de protéger le patrimoine de l’entrepreneur
individuel contre les risques de son activité. Cette loi étend totalement les principes de base de l’EIRL à tous
les entrepreneurs individuels, ce n’est plus par l’effet de la volonté que l’EIRL crée un patrimoine
d’affectation, c’est un effet de droit du statut de l’entrepreneur individuel (plus besoin de déclaration) ; ce
patrimoine professionnel est décrit dans l’article L.526-22 qui nous dit que le patrimoine professionnel est
composé des biens, droits, obligations et sûretés utiles à l’activité indépendante.
L’intérêt majeur de la création d’une société est la protection du patrimoine personnel : quand on
crée une société on crée une personne morale (sauf exceptions car il y a des sociétés sans personnalité
morale), et cette personne morale a un patrimoine distinct des associés de la société, la société a une
personnalité morale à partir de son immatriculation au RCS comme l’indique l’article 1842 du Cc ; si on veut
passer d’entrepreneur individuel à société, on a un apport du fonds de commerce à la société donc il n’est
plus propriétaire mais devient associé de la société qu’il crée donc il a des parts ou des actions dans la société
qu’il vient de créer, le jour où il voudra quitter l’entreprise il vendra ses parts sociales à un tiers.

 Une fois avoir opté pour la forme sociétaire, la question est de savoir quelle forme sociale ? est - ce
que je crée une EURL, une SARL, SA… ? L’entrepreneur individuel peut adopter ou non la forme sociétaire,
en 2021 il y a eu 724 910 entreprises individuelles créées et 270 958 sociétés créées.

II) La nature juridique du sujet du droit des sociétés

Quand on observe les sociétés de manière sociologique on se rend compte qu’elles obéissent à des
réalités très diverses, un plombier peut être à la tête d’une SARL tout comme Yanniccapital Bolloré, toutes
ces sociétés relèvent du droit commun des sociétés ; c’est donc l’étude du droit applicable à une réalité
unique la société, dont les applications sont fort diverses d’un point de vue pratique, le sujet des droits des
sociétés c’est la société ; mais cela cache des questions théoriques. Le terme de société est ambivalent et vise
à la fois l’acte fondateur de la société et la personne morale qui résulte de cet acte fondateur ; cette
ambivalence on l’a retrouve dans les textes à l’article 1832 alinéa 1er du Cc et définit la société « la société
est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise
commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra
en résulter. L’alinéa 2 nous précise que « la société peut être instituée dans les cas prévus par la loi par l’acte
de volonté d’une seule personne ». L’article 1843 du Cc nous dit que les sociétés jouissent de la personnalité
morale à compter de leur immatriculation, donc il y a deux séquences : un acte fondateur avec un contrat de
société à partir duquel la société existe juridiquement et une personne morale qui découle de
l’immatriculation au RCS. Sur ces deux points il existe des débats :

A) La nature juridique de la société

Est - ce que la société est vraiment un contrat ? Quand on réfléchit à la nature juridique de la société
on la perçoit d’abord comme un contrat mais cette analyse est insuffisante et peut être assimilée à une
institution ; donc est - ce un contrat ou une institution ? L’analyse moderne est que raisonner en opposition
est vain.

1) La société comme contrat

L’acte fondateur de la société est un acte juridique ; traditionnellement cet acte juridique était
présenté comme un contrat et seulement comme un contrat au moment de la rédaction du Cc car dès 1804 le
contrat de société est régi par le Cc au milieu des autres contrats spéciaux. Cette analyse contractuelle a été
mise à l’épreuve aussi quand la première société unipersonnelle (à associé unique) a été créée, l’EURL
(entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée) par la loi du 11 juillet 1985 mais aussi SARL avec un
associé unique ; quand on a créé l’EURL il y avait deux raisons : aider les entrepreneurs à protéger leur
patrimoine en créant une société seul et on voulait mettre fin à une pratique qui consistait à créer des sociétés
avec des prêtes – noms (ne servait que à créer une SARL mais n’avait aucune intention de s’associer, associé
fictif), il y a d’autres sociétés de ce type comme la SASU et la société européenne. Donc à partir du moment
où l’on crée ces sociétés unipersonnelles comment peut – on dire que la société est un contrat car on ne peut
pas créer de contrat avec soi – même ; c’est à cette époque qu’a été ajouté l’alinéa 2 de l’article 1832 du Cc.
Pour répondre à cette question on a utilisé parfois une théorie ancienne italienne et allemande qui dit que la
société même pluripersonnel n’est pas exactement un contrat mais un acte unilatéral collectif (ou
conjonctif) ; cela veut dire que la société ce n’est pas un vrai contrat car les associés n’ont pas des intérêts
opposés mais ont des intérêts convergents, ils ont un but identique donc ce n’est pas un contrat, l’avantage de
cette théorie est qu’elle permet de retenir une nature unique d’acte unilatéral que les sociétés soit
unipersonnelles ou pluripersonnelles. Le problème avec cette analyse est qu’il est peut - être un peu
réducteur de considérer que dans un contrat les intérêts sont toujours divergents et donc partant de cette
interrogation des auteurs français ont proposé une conception renouvelée de l’analyse contractuelle de la
société, pour cette doctrine, le contrat de société n’est pas ce qu’on appelle un contrat d’échange (opère un
transfert de valeur entre les parties), le contrat sera commutatif, on distingue dans le code le contrat
commutatif et le contrat aléatoire ; le problème c’est que le contrat de société est ni l’un ni l’autre, il n’est
pas commutatif car n’a pas d’intérêts opposés mais ce n’est pas non plus un contrat aléatoire (si l’un gagne
l’autre perd), le contrat de société est que soit tout le monde gagne soit tout le monde perd. Les
classifications du contrat de cc. Paul Didier a proposé d’ajouter aux classifications usuelles du Cc une
distinction inconnue dans les textes entre les contrats d’échange et le contrats organisation. Les contrats
organisation permettent une mise en commun de prestation pour réaliser un objectif commun, il y a selon lui
contrat organisation quand les parties ont des intérêts identiques et coopèrent entre elles ; et l’archétype du
contrat d’organisation selon lui est le contrat de société. Le problème est que cette nouvelle catégorie de
contrat n’a pas fait son entrée dans le cc lors de la réforme de 2016. On ne sait donc toujours pas où classer
le contrat de société qui reste un contrat d’organisation (mais n’a pas été ajouté au Cc).

2) La société comme institution

 L’analyse contractuelle a été remise en question principalement par l’analyse institutionnelle de la

société, quand on observe ce qu’est une société il y a des éléments de régime qui ne correspondent pas bien à
un contrat ; par exemple comment on prend une décision dans une société ? on l’a prend dans une assemblée
générale et on les prend souvent grâce au principe de la majorité, ce principe de décision est peu compatible
avec un contrat car si on appliquait le régime des contrats à la société il faudrait une unanimité générale or la
règle est le principe majoritaire. Autre raison est qu’à la fin du XIXe lors de la naissance de la théorie de
l’institution, c’est la période d’apparition de grandes sociétés capitalistiques : la société des chemins de fer
par exemple, la société du Canal de Suez, elles avaient pour point commun d’avoir beaucoup d’actionnaires
et on s’est demandé avec l’avènement de ces grands groupes si l’on pouvait encore prétendre que la société
était un contrat entre actionnaires ? La deuxième raison est qu’il y a une loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés
commerciales qui a pour but de réglementer de manière très pointilleuse principalement les SA pour régir les
grandes sociétés capitalistes qui commençaient à naître qui s’éloigne du modèle contractuel dicté par
l’autonomie de la volonté. Explique que la doctrine publiciste ait été à l’origine d’une nouvelle doctrine qui
critique l’analyse contractuelle de la société et le chef de file de cette doctrine est Maurice Hauriou à qui il a
transposé à la société sa théorie de l’institution qu’il avait au départ élaboré au profit de sa conception de
l’État, précisément cette théorie lui servait à expliquer que l’État n’était pas un contrat contrairement à la
théorie de Rousseau et que c’est une institution ; il l’a transposé au contrat de société, la société n’est pas
qu’un contrat, c’est aussi une institution, ça veut dire que les droits et intérêts privés sont subordonnés au but
à atteindre (fonctionnement de l’État ou de la société), ce sont donc des institutions, des ensembles de règles
qui organisent de façon impérative et durable un groupement de personnes autour d'un but déterminé. La
société ne se contente pas de créer des obligations contractuelles à la charge des associés, elle est dotée d’un
intérêt propre appelé l’intérêt social qui implique des règles contraignantes. Cette thèse de l’institution
emporte des conséquences juridiques et idéologiques, juridiques car puisque la société est une institution et
qu’elle n’est pas qu’un contrat elle fonctionne selon un principe majoritaire, la société doit durer et survivre
aux décès des associés, de même que les dirigeants doivent avoir des fonctions fixées par la loi et qui durent
un certain temps. Les conséquences idéologiques sont que si la société est une institution, elle n’est pas la
chose de ces associés, l’intérêt social est différent de la somme des intérêts des associés ; par exemple une
décision d’investir de l’argent de telle manière peut être conforme à l’intérêt social mais pas à celui des
associés. Pour les partisans de cette théorie la société n’est pas un contrat. Mais cette théorie a des défauts car
la notion d’institution a des contours peu définis, et ça n’enlève pas une réalité tangible qui est qu’au départ
l’acte fondateur d’une société est un contrat. La sagesse est de considérer que la société est à la fois un
contrat et à la fois une institution.
On peut aussi dire qu’il y a eu des périodes où la théorie contractuelle est revenu sur le devant de la
scène et d’autres où elle a reculé, ces deux théories sont revalorisées tour à tour, en 1867 par exemple et en
1966 des grandes lois font ressembler les sociétés à des institutions mais quand en 1994 on a créé la SAS on
l’a voulu volontairement très contractuelle. La loi PACTE en 2019 (plan d’action pour la croissance et la
transformation des entreprises) a réformé un point très important du droit des sociétés en ajoutant un alinéa 2
à l’article 1833, l’alinéa 1 dispose que toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l’intérêt
commun (est assez contractuel), la loi a ajouté un alinéa 2 qui dit que la société est gérée dans son intérêt
social en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité, c’est l’arrivée de
la responsabilité sociale des entreprises dans le droit des sociétés. Cette redéfinition fait rebalancer la théorie
du côté de l’institution car indique que la société n'est pas la chose de ces associés. La société est donc à la
fois un contrat dans son acte créateur et à la fois une institution dans son fonctionnement.

B) La nature juridique de la personne morale

Une personne morale naît du contrat de société à partir du jour où l’on immatricule la société au
RCS, jusqu’à l’immatriculation on n’a pas de personne morale (les rapports entre associés sont régis par le
contrat jusqu’à l’immatriculation).
Question très débattue en doctrine : est – ce que la personne morale est une réalité ou une fiction ?
cette question a une conséquence pratique car si la personnalité morale est une fiction juridique cela signifie
que seul le législateur peut attribuer à un groupement la personnalité morale ; la théorie de la réalité se passe
de l’intervention du législateur et aurait pour effet qu’il n’y aurait pas besoin d’intervention légale pour
donner la personnalité morale. Au départ de la théorie de la fiction il y a l’idée que seuls les êtres humains
peuvent être des sujets de droit donc si on donnait la personnalité juridique à un groupement on pouvait le
faire que par voie législative, Savigny disait que pour être une personne juridique il faut être doué de
volonté ; cette théorie implique que si la loi ne le prévoit pas un groupement n’a pas la personnalité morale.
A l’opposé on a la théorie de la réalité qui consiste à dire que les groupements comme les personnes
physiques ont la personnalité morale dès leur naissance mais que tous les groupements ne l’ont pas, pour
l’avoir il faut répondre à certains critères et la Cour de cassation a consacré cette thèse de la réalité dans un
arrêt du 28 janvier 1954 sur des comités d’établissements, la Cour de cassation énonce qu’ils ont bien la

 personnalité morale car ils ont un moyen d’expression collective et qu’ils représentent un intérêt licite, celui
des salariés, cette jurisprudence a été par la suite confirmée pour les comités de groupe des sociétés et plus
récemment en 2005 pour la compagnie des commissaires – priseurs de Paris.
Célèbre échange entre Gaston Jèze partisan de la fiction qui indique qu’il n’a jamais déjeuné avec
une personne morale et Soyez partisan de la réalité énonce qu’il l’a souvent vu payer l’addition. Mais il est
difficile de trancher car la création d’une personne morale suppose souvent un support et qu’il est souvent
attribué par la loi (notamment les règles sur le RCS) donc c’est fictionnel.

=> conclusion
L’acte fondateur d’une société est en principe un contrat entre associés, que l’on peut qualifier
éventuellement si l’on accepte cette qualification doctrinale, qui est un contrat organisation (distinction
contrat échange et organisation : selon Paul Didier). L’acte fondateur de la société est un contrat, plutôt de
type contrat organisation : c’est donc un contrat spécifique. Mais il y a un projet de la chancellerie qui exclut
le contrat des sociétés des contrats spéciaux.
Mais lorsque la loi prévoit qu’une société peut être constitué par un seul associé : société
unipersonnel (EIRL, SASU), l’acte fondateur n’est pas un contrat mais un acte unilatéral. Dans les deux cas,
le fait de constituer une société soumet les associés à une réglementation et cette réglementation donne à la
société des allures d’institutions.
=> on décide de créer une société anonyme à au moins 2 (selon la loi) c’est forcément un contrat qui
nous lie au départ mais à partir du moment où on décide de créer une SA on se trouve soumis à la
réglementation de la SA avec l’obligation d’avoir une somme minimum. Il faudra se soumettre à toutes les
règles écrites pour réglementées les SA : avoir un conseil d’administration par exemple.

Sur le second débat = est ce que la personne morale est une réalité ou une fiction ? On peut dire que
la personne morale en droit français découle de l’immatriculation au RCS comme le prévoit la loi. C’est le
législateur qui subordonne la personne morale à une immatriculation mais cette personnalité morale qui est
certes une fiction découle tout de même d’une forme de réalité puisque ce groupement est muni d’un moyen
d’expression collective qui défend des interêts licites. La réalité est donc nuancée.

III) La diversité des sociétés

On évoque cette diversité car ls sociétés sont des outils au service d’une diversité de buts, et la
diversité apparaît aussi dans la multiplicité des formes sociales.

A) La diversité des buts, des finalités

La société est une technique juridique, un instrument créé par des juristes au service d’une multitude
de finalités. Le but poursuivi quand on créé une société n’est pas toujours le même. Le but de tous en général
est de nature économique : c’est faire du profit. Mais ce n’est pas si simple. ON a trois finalités principales :

1) l’exploitation d’une entreprise

Il y a deux modes principaux d’exploitation d’une entreprise : société et entreprise individuelle. Il y a
4 avantages principaux à faire le choix de société quand on veut exploiter une entreprise
- avantage financier : si la société comprend plusieurs associés (ce qui est le cas dans la plupart
d’entre elles) ils vont unir leurs forces financière en faisant tous (car c’est obligatoire pour devenir associés)
des apports à la société au moment de sa constitution. Les apports peuvent être numéraire (argent), sous
forme de bien (un fond de commerce par ex ou un immeuble etc) ou enfin sous forme d’industrie. Plus on est
nombreux plus on unit nos forces financières. L’apport de tous ses apports forment un capital social. Qui est
un capital social initial qui permet à la société de financer son activité. Ce capital social est donc susceptible
d’évoluer dans le temps ; on peut au cours de la vie de la société (une vie sociale) augmenter le capital
(apport supplémentaire des associés ou un tiers entre dans la société (un investisseur par ex)). Ce capital
social a un potentiel d’évolution. Ce n’est pas possible pour une entreprise individuelle.

- avantage juridique : on créé une personne morale avec un patrimoine propre dans la société ce qui
permet de protéger les biens personnels des associés. C’est un avantage énorme mais qu’il convient de le
relativiser sur 3 points :
1° souvent lorsque l’on créé une société on est obligé de recourir à l’emprunt : la société en
est débitrice et il n’entre pas dans le capital et il faudra le rembourser tous les mois. C’est la société personne
morale qui est débitrice par les associés personnellement. Le problème c’est que le banquier accepte de
prêter cette somme à la société à condition que l’associé majorait ou le gérant figure de garant personnel
avec une caution -ou de faire une hypohtèques. Et si la société est défaillante c’est moins qui vais payer.

 2° L’avantage juridique permet de supprimer les patrimoines mais certains types de société
protègent mal le patrimoine personnel des associés parce que ce sont des sociétés à risque illimité (société
civile et notamment SNC). La personne morale a bien un patrimoine propre dans ces sociétés mais les
associés obligés aux dettes ce qui signifie qu’ils sont des garants de droit de la société. Si la société ne paye
pas ses dettes se sont les associés qui sont débiteurs subsidiaires.
3° l’avantage concurrentiel est réduit par la loi en faveur d’une activité professionnelle
indépendante car elle créé une dissociation de droit pour les entrepreneurs individuels entre leur patrimoine
personnel et leur patrimoine professionnel. Il rapproche un peu société et entrepreneur individuel ce qui
relativise l’avantage juridique.

- assurer la transmission de son entreprise : la société est un mode de transmission très pratique
que ce soit pour la transmission « entre vifs » (personnes vivantes) ou « à cause de mort ». Dans tous les cas
avoir constitué une société facilite la transmission. Pur les vivants : Il est plus simple de sortir des parts ou
des actions d’une société que de céder le fonds de commerce (tout le fonds de commerce etc) que l’on
exploite sous forme individuelle. Et c’est aussi plus avantageux d’un point de vue fiscal. À cause de morts :
son fond de commerce tombe en indécision après son décès : forme de copropriétaire. Or nul n’est tenu de
rester dans l’indivision. N’importe quel des héritiers peut demander le partage de l’indivision : il faudra
vendre le fond de commerce pour lui permettre de sortir de l’indivision donc le décès de l’entrepreneur
individuel entraine généralement le décès de l’entreprise elle même. Sous forme de société quand un associé
décède, ses parts ou actions sont transmises aux héritiers sans que cela n’atteigne la société. Et si un héritier
veut sortir de la société il suffit de vendre ses parts ce qui n’affecte pas non plus la société.

2) l’organisation d’un partenariat

Créer une société avec d’autres ce n’est pas forcément entreprendre avec d’autres : il yademandee
cas où les associés veulent en s’associant à d’autres, valoriser le développement de leur propre entreprise.
Les associés n’exploitent pas réellement en commun mais se contentent de nouer une forme de partenariat
sous la forme d’une société. Cela leur permet de faire des économies d’échelle.
=> ex société civile de moyenS : elles sont constitués entre des professionnels libéraux. Chacun
exploite sa propre entreprise en revanche ils mettent des moyens en commun. Ils mutualisent un local et la
secrétaire, etc ce qui leur permet de faire des économies d’échelles et d’améliorer la visibilité auprès de la
clientèle.
=> Quand ce sont des sociétés ce sont en fait des filières communes créés par deux sociétés
existantes. … Elles peuvent créer une société tierce : société A et société B créent une société C pour essayer
de mutualiser par exemple un service recherche et développement. On utilise donc les sociétés comme
instrument pour organiser un partenariat : le but n’est pas le profit mais les économies.

3) gestion d’un patrimoine

Il existe des sociétés dont le seul but est d’organiser ou de gérer un patrimoine. Elles n’ont aucune
activité de production mais sont juste là pour organiser et gérer un patrimoine qui leur pré-existe et qu’on a
voulu mettre dans une société.
• L’exemple le plus connu c’est la société civile immobilière : SCI, elle est souvent constituer au sein
de la famille mais pas seulement, pour faciliter la gestion et la transmission de biens immobiliers.
Un démembrement de propriété qu’est ce que c’est ? Mes parents ont plusieurs immeubles et ils
créent sur les conseil d’un notaire souvent, d’un avocat parfois juste pour gérer ces immeubles. Ils vont pour
cela créer une SCI à laquelle ils vont apporter (création de société donc apport) ensemble la nue propriété de
leur immeuble : ils restent usufruitiers. La société elle est nu-propriétaire. Garder l’usu fruit leur permet de
percevoir les loyers ou d’habiter les immeubles. La société elle a l’abusus, elle peut vendre, etc. Il y a bien
un transfert de propriété démembré à la société. Quand ils ont apporté la nue propriété à la SCI qu’on t-ils eu
en échange ? Ils ont eu des parts sociales dans la SCI et deviennent donc associés de la SCI. Elle leur permet
donc de dématérialiser l’immeuble en le transformant en partie en parts sociales. Plus tard par donation par
ex ils pourront répartir les parts sociales de la SCI entre leurs trois enfants qui deviendront associés à leur
place. Cette société n’a aucune activité pendant ce temps là, elle ne fait pas de bénéfice : son but est
d’anticiper l’avenir.
Au décès des parents le droit de propriété va se re-constituer : les usu fruitiers décèdent donc toute la
propriété se re-constitue chez les nus propriétaires. Les enfants se trouvent in fine propriétaires de parts
sociales dans la société qui est elle-même propriétaire des immeubles : pendant toute la fin de leur vie les
parents ont profité d’un revenu régulier ou ont pu habiter dans les lieux, et à leur décès la transmission est
facile.
La SCI ce n’est pas qu’au sein de la famille : souvent on utilise la SCI pour séparer l’exploitation
commerciale des immeubles : la SCI détient tous les locaux et de l’autre côté on créé une société

 d’exploitation. Dans les gros projets industriels et commerciaux on fait ça : si l’exploitation du centre
commercial ne fonctionne pas et que la société d’exploitation est en liquidation judiciaire, en séparant les
immeubles avec la SCI on les sauve.
Dans tous ces cas là il n’y a pas d’objectif d’exploitation mais il y a une gestion de patrimoine.

• Un autre exemple de cela sont les sociétés civiles de portefeuille : ce sont des sociétés très
spécifiques. La raison d’être de ces sociétés c’est d’être propriétaire ou de détenir des parts ou actions
d’autres sociétés : elles n’ont aucune activité économique à proprement parlé : ce ne sont pas de sociétés
d’exploitation : ce sont des Holdings : elles détiennent les titres d’autres sociétés et dont le but est d’en tirer
des revenus sans intervenir dans l’activité des sociétés dont elles sont actionnaires. C’est un outil de gestion
et d’optimisation patrimoniale : elles ne fabriquent rien à part de l’argent.

B) La diversité des formes sociales

La multiplicité des formes sociales, conduit à voir deux aspects.

1) la multiplié des critères de classification des sociétés : classement selon des critères
Il faut comprendre que chaque type de société peut être classé selon différents critères dans
plusieurs catégories.

a. Société civile ou société commerciale

Il faut savoir si une société est civile ou commerciale. Le critère de distinction est livré par l’article
1245 du cc, il définit les sociétés civiles par défaut : ont le caractère civil toutes les sociétés auxquelles la loi
n’attribue pas un autre caractère (commercial) à raison de leur forme, de leur nature ou de leur objet. Les
sociétés sont donc civiles quand elles ne sont pas commerciales. Il faut donc repartir à la détermination des
sociétés commerciales. L’article L 210-1 du code de commerce, dispose que le caractère commercial d’une
société est déterminée par sa forme ou par son objet. Il poursuit en son second alinéa en disant que sont
commerciales à raison de leurs formes et quelque soit leurs objets, les sociétés en nom collectif SNC, les
sociétés en commandites simples, les SARL et les sociétés par action. Les sociétés par action, c’est la SA
(société anonyme), la SCA (société en commandite par action) ou la SAS (société par action simplifiée).
Ces sociétés peuvent avoir un objet civil mais restent commerciales par leurs formes : SNC,
SARL, commandites simples et action. Elles ont forcément une nature commerciale. Il faut donc connaitre
la distinction entre acte de commerce et acte civil.
=> ex : une SARL d’expertise comptable a une profession civile (une société qui exploite une
profession libérale : toujours un objet civile, mais si elle est dans la liste alors elle est commerciale par la
forme) mais est une société commerciale par la forme.
Ces sociétés qui sont commerciales par la forme mais qui ont un objet civil ne peuvent pas profiter
du statut des baux commerciaux : l’activité, le statut est civil : ils devront passer par un bail civil pour la
location de locaux par ex : c’est la seule distinction.

Sont commerciales par l’objet cette fois toutes les sociétés qui ne sont pas commerciales par la
forme et qui ont pour objet de réaliser des actes de commerce. Cela signifie que certaines sociétés qui ne
sont à priori pas commerciales par la forme, peuvent quand même avoir un objet (donc une activité)
commercial.
Mais sur ce point il faut distinguer : toutes sociétés ne peut pas exercer une activité commerciale.
• Il y a en effet un première catégorie de société civile qui NE PEUVENT JAMAIS avoir un
objet commercial : elles doivent et auront un objet civil. Les activités civiles en FR ce sont toutes les
professions libérales, toutes les activités agricoles, c’est aussi la construction immobilière, mais aussi les
activités d’enseignement et d’instruction.
- Cette première catégorie de société civile qui ne peut qu’avoir un objet de droit ciivl
regroupe les sociétés de droit commun càd qui sont régies par le cc : la SCI est régie par le droit commun
donc elle doit toujours avoir un objet civil et ne pourra pas être commerciale.
- Il y a également parmi ces sociétés civiles, les sociétés civiles spéciales qui sont des sous
catégories de société civile : SCProfessionnelle, les GAEC groupement agricole d’exploitation en commun,
les GFA groupement foncier agricole ou encore le EARL entreprise agricole à responsabilité limitée. On a
aussi en matière immobilière avec le time share : elles sont régies par la loi spéciale et doivent toujours avoir
un objet civil. L’bjet doit être conforme à la forme : la forme conditionne leur activité : elles ne peuvent pas
exploiter un fond de commerce et si elles le font, elles feront l’objet de mesures fiscales.

En revanche il y a des sociétés et des groupements qui sont pourtant de nature civile et ui peuvent
être commerciale par leur objet : si leur objet est commerciale alors que ce sont des groupements initialement

 civils, alors elles deviennent quand même commerciale par l’objet. Ces sociétés qui sont par nature civile et
pourrait devenir commerciale par leur objet sont : les sociétés de fait, les sociétés en participation, et les
GIE : groupement d’interêt économique. Elles deviennent commerciales par l’objet si jamais elles ont un
objet commercial.

Toutes sociétés qui n’est ni commerciale ni par l’objet ni par la forme est une société civile. Cette
catégorisation entre société civile et commerciale était vraiment très importante car les régimes associés
étaient très différents. Il faut aujourd’hui toujours savoir distinguer mais c’est moins une summa division car
le droit commun des sociétés civiles a été réformé par une loi du 4 janvier 1978 qui a remanié le régime de
ces sociétés en le rapprochant de celui des sociétés commerciales : des différences demeurent mais il y a des
alignement.
=> avant 1978 il n’y avait pas de règle pour les sociétés civiles sur la date d’acquisition de la
personnalité morale. Depuis 1978, les sociétés civiles acquièrent la personnalité morale au jour de
l’immatriculation au RCS. Les régimes se rapprochent donc : les sociétés civiles ressemblent aux sociétés
commerciales que par le passé. Cette loi de 1978 s’est en effet bcp inspirée de la loi de 1966 qui réformait les
sociétés commerciales.
La distinction est cependant toujours essentielle pour maîtriser la matière. Il y a en effet trois enjeux :
- compétence d’attribution en cas de litige entre associés ou entre la société et un de ses associés.
Les sociétés civiles relèvent des tribunaux judiciaires (civils) ; les sociétés commerciales relèvent de la
compétence des tribunaux de commerce art L 721-3 du code de commerce qui dispose que les tribunaux de
commerce connaissent des contestations relatives aux sociétés commerciales. La seule exception concerne le
cas d’un litige comprenant une SEL société d’exercice libéral. Quand on est fasse à une telle société, la
compétence est celle du TJ art 721-5, al1 du code de commerce. Or les SEL sont des sociétés commerciales :
donc c’est une exception : en réalité elles sont conçues pour permettre à des professions libérales de
constituer des sociétés commerciales pour exercer leur activité en commun. Ces sociétés sont un peu des
sociétés d’emprunts : elles empruntent à une forme connue, on créé par exemple une SELARL : société
d’exercice libéral à responsabilité limitée (vérifier), qui empruntent un régime de droit commercial MAIS on
considère que le TJ est plus compétent que le tribunal de commerce.
- la comptabilité : les sociétés civiles ont le droit de se contenter d’une comptabilité de caisse : elles
ont un registre avec les flux entrant et sortant. S’ils font ça ils ont rempli leurs obligations comptables. Dans
les sociétés commerciales il faut respecter une « comptabilité en partie double » :L 123-12 et suivant du code
de co. Elle est plus complexe et oblige à faire des bilans etc : c’est une obligation plus lourde pour les
sociétés commerciales. Mais si les sociétés civiles ont opté pour l’impôt sur les sociétés, elles sont tenues
aussi dans ce cas là d’une comptabilité double en partie lourde. En matière fiscale, les sociétés commerciales
sont à l’Impôt sur les société IS. Mais dans une société commerciale il ya. Une sorte de double imposition
car si la société distribue une partie de ses bénéfices aux associés eux-mêmes vont être imposés : donc a une
sorte de double imposition : avec la société + les associés. En revanche la société à risque illimité, donc
parmi elles les sociétés civiles, elles ne sont pas par principe à l’IS elles sont transparentes ou translucides/
transparentes. La société n’est pas imposée sur ses bénéfices mais ce sont les associés qui payent l’IR sur
tous les bénéfices à proportion de leur part de capital (on ne parle pas des bénéfices distribués). L’impôt créé
l’écran de la personnalité morale de la société : puisque ce n’est pas elle qui supporte l’impôt mais l’associé
directement. Les premières sont donc opaques, mais les sociétés civiles sont transparentes ou translucide. //
Les sociétés civiles font de la comptabilité simple, les sociétés commerciales ont une comptabilité lourde
mais quand une société civile transparente fiscalement décide d’opter volontairement pour l’impôt sur les
sociétés (c’est possible) doit alors se soumettre à une comptabilité lourde.
- enjeux quant au sources : toutes les sociétés sont soumises aux droit commun civil art 1832 et
suivants mais il en va différemment pour le droit spécial : les sociétés civiles en droit spécial ont un régime
de droit commun des sociétés civiles dans le cc, et les sociétés commerciales ont leur régime dans le code de
com. Il y a une petite partie du droit civil applicable à toutes, ensuite on a le droit des sociétés civiles dans le
cc, et ensuite on a des règles de droit spécial pour les sociétés civiles dans le code de commerce de la même
manière que les sociétés commerciales.

b. Société à risque limité et illimité

IL ne faut surtout pas remplacer risque par responsabilité. SARL : c’est société à responsabilité
limité qui est un type de RISQUE illimité : il faut distinguer.
Cette distinction est majeure et elle est fondée sur le critère du risque pris par l’associé : celui qui
contracte initialement avec les co associés. Dans une société à risque limité, les associés ne risquent qu’à
hauteur de leurs apports : ils ne peuvent pas perdre plus qu’ils n’ont apporté. (Après si on gère mal en
pratique on pourra perde bcp plus évidemment mais c’est avec des créanciers etc et une action sur le
fondement de la responsabilité. / Dans ce type de société aussi on peut nous demander de figurer de caution à

 titre personnel de la société.) Quand la société est liquidée cela signifie que l’associé en récupèrera pas son
apport : c’est la manifestation de la contribution aux pertes : il doit contribuer aux pertes. Il ne récupère pas
son apport car il s’en voit dessaisît pour assumer les pertes : c’est une notion très importante. On ne prend le
risque de perdre que l’apport mais on s’engage à potentiellement ne jamais le récupérer.
Pour les sociétés à risque illimité, les associés contribuent également au pertes (puisque c’est pour
toutes sociétés). MAIS en PLUS ils prennent le risque de l’obligation aux dettes. C’est aussi une notion très
importante. Elle n’existe que dans les sociétés à risque illimité, et signifie que si la société ne peut pas payer
ses dettes en cours de vie sociale ou refuse de payer ses dettes, les créanciers peuvent demander aux associés
de payer ces dettes. Les associés des sociétés à risque illimité sont donc tenu indéfiniment aux dettes
sociales (celles de la société). Ils représentent des garants de la société envers les tiers mais ce sont des
garants qui interviennent subsidiairement : c’est si la société ne veut et/ou ne peut pas payer. Cela suppose
donc que le créancier s’adresse d’abord à la société puis ensuite aux associés.
=> ex : Si j’ai 20% d’une société à risque illimité car j’ai mis un apport de 20% au départ (2.OOO
sur 10.000 par ex) et si la société à 10.OOO euros de dettes envers un fournisseur, ce dernier peut se
retourner contre moi puisque je suis obligée à la dette.
Mais à quelle hauteur ? Il faut distinguer selon que la société à risque illimité est civile ou
commerciale. Il y a la société civile et la SNC : la première est civile, la seconde est commerciale. Si c’est
une société commerciale (donc une SNC) l’associé est tenu indéfiniment et solidairement des dettes. Cela
signifie que je n’ai que 20% des parts de la SNC, mais comme je suis tenue solidairement, le fournisseur peut
se tourner vers moi pour l’intégralité de la dette : 100% de la dette. Car c’est solidaire. Je pourrai ensuit
exercer une action récursoire envers le ou les autres associés.
Si c’est une société civile, l’associé est tenu indéfiniment et conjointement des dettes sociales : le
créanciers devra là diviser sa créance entre chaque associé à hauteur de leur parts : je ne paierai que 20%
cette moi si j’en détiens 20%.

Il ne faut pas faire l’erreur classique de dire que les sociétés à risque illimité n’ont pas de
personnalité morale et de un patrimoine propre. Les sociétés à risque illimité ont bien une personnalité
morale ET un patrimoine propre c’est simplement que les associés sont garants de cette personnalité. On ne
peut pas dire que la personnalité morale ne les protège pas : car effectivement c’est le cas mais en réalité
cette expression sous entend qu’on commet l’erreur donc il faudra bien l’expliciter correctement.
Il y a aussi une différence de régime encore : les associés des sociétés à risque limité ne sont pas très
dangereuses pour les créanciers / alors que la société à risque illimité l’est bcp plus.
=> Dans les sociétés à risque limité il y a une procédure d’évaluation des apports en nature. Si on
apport un bien il faut le faire évaluer par un commissaire aux apports. Cela protège les créanciers car ça leur
évite de saisir des biens sur-évalués. Dans une société à risque illimité dans tous les cas si ce n’est pas
suffisant ils se serviront sur le patrimoine personnel de l’associé qui est indéfiniment lié et qui intervient de
manière subsidiaire.
=> Dans les sociétés à risque illimité il y n’a pas de capital minimum : on peut faire un apport de 1
euros car dans tous les cas si ce n’est pas suffisant le créancier se servira chez l’associé directement. Dans les
sociétés à risque limité en revanche il y a un capital minimal.
Comme le risque n’est pas le même, le régime n’est pas non plus le même.

c. Société de parts sociales et société par action : ou société de personnes et de capitaux

Historiquement c’est un peu vieillissant de parler de société de personnes ou de capitaux car dans les
sociétés de personne (ce sont la société civile et la SNC), l’idée c’est que les associés se regroupent parce
qu’ils se connaissent et se font confiance (c’est vraiment la première caractéristique : ce sont les sociétés qui
se rapprochent le + de la personne) : il y a un fort intuitus personae. (Adjectif intuitu ; nom intuitus). Ces
sociétés de personne sont qualifiés par un régime assez peu contraignant ainsi que par leur fermeture. On n’a
pas envie que du jour au lendemain un associé connu vende ses parts et fasse entrer à sa place un inconnu :
ce sont des sociétés fermées càd que pour vendre les parts de ces sociétés de personne, il faut l’accord
unanime des autres. De la même manière en principe le décès d’un associé entraine la dissolution de cette
société : car la personne est fondamentale donc le régime est orienté vers son maintien.
À l’inverse dans les sociétés de capitaux ce qui compte c’est l’intuitus économique : les actions (et
non plus parts sociales) sont cessibles à n(importe qui sans l’accord des autres : ce n’est pas la personne mais
l’argent qui compte. La mort de l’un n’entraine pas la dissolution.

Mais cette distinction n’est pas aussi tranchée qu’elle en a l’air :

- fiscalité : la distinction entre personne et capitaux est censée avoir un interêt fiscal car les sociétés
de personnes sont censées être transparentes : risque illimité. Et l’inverse, càd capitaux = opaques. Le
problème c’est qu’en droit fiscal on peut opter pour l’autre régime ce qui brouille : les jeunes et petites SA et

 SAS peuvent opter pour la fiscalité transparentes alors qu’elles sont des sociétés de capitaux. À l’inverse les
sociétés de personne peuvent opter pour l’impôt sur le revenu : il y a bcp de dérogations.
- régime : la loi offre de nombreuses possibilité pour ouvrir des sociétés de personnes ou pour
fermer des sociétés de capitaux. Dans ces dernières ont peut ré introduire de l’intuitus personae en mettant
dans les statuts des clauses d’agrément. Cette distinction n’est pas aussi stricte qu’il y paraît.
- il y a une porosité telle de cette distinction qu’il y a des sociétés que l’on n’arrive pas à classer :
telle que la SARL qui est dite mixte, à la fois de personnes et de capitaux. La SARL est de capital d’un point
de vue fiscal. Mais dans la SARL on a une procédure légale d’agrément : quand un associé veut vendre ses
parts il doit obtenir l’agrément à la majorité en assemblée générale : aspect société de personne. On a aussi la
SAS qui est normalement la société type de capitaux mais le régime offre de telles libertés qu’on peut très
bien exiger dans les statuts un agrément à la majorité pour vendre les parts : elle peut donc se retrouver
totalement fermée comme las ociété de personne : selon ce que les associés vont en faire, elle va se retrouver
très ouverte ou très fermée : c’est une page blanche elle est très modulable donc en fait elle est mixte.
=> Donc c’est vieillissant car la distinction n’est pas parfaitement efficace. C’est pour cela qu’on l’a
remplace par une distinction plus objective qui est la différence entre société de parts sociales et d’autres par
actions. Elles sont détenus par les associés et représentent la même chose mais les régimes sont différents.
Dans les SNC, et les SARl, et sociétés civile il y a des parts sociales. Pour toutes les autres ce sont des
actions. Et le régime de vente n’est pas similaire : parts sociales plutôt fermés, actions plutôt ouvertes.

d. Société avec et sans personnalité morale

Par principe avec l’article1842 du cc, les sociétés autre que les sociétés en participation jouissent
de la personnalité morale à compter de leur immatriculation. MAIS cet article est trompeur car il y a d’autres
sociétés qui ne l’ont pas : les sociétés créées de fait. De façon structurelle les participations et de fait n’ont
pas de personnalité morale. Il y a une autre raison conjoncturelle pour laquelle la société n’a pas de
personnalité morale c’est pour la société en formation qui n’est pas encore immatriculée au RSC même si le
contrat est signé et que les statuts sont déposés et signés. Elle existe en tant que contrat mais pas encore en
tant que personne morale.

e. Les sociétés faisant ou non offre d’instrument financier au public

Certaines sociétés sont autorisés par la loi à offrir leurs titres au public : à faire offre de leur titre
au public. Cette notion est définie dans un règlement européen « prospectus » du 14 juin 2007, transposé à
l’article L 411-1 du code monétaire et financier. C’est soit un placement de titre par des intermédiaires
financiers (ce que fait la banque quand elle nous propose d’acheter des actions), soit cela passe par une
communication adressée sous quelque forme que ce soit au public.
=> le crowd founding : financier des projet par des donateurs internet, il y a aussi des plateforme de
priante Equity : on peut acheter des titres. C’est donc de l’offre de titre au public;
En FR il n’y avait que les SA et les sociétés en commandite par action qui pouvaient offrir leur titre.
La situation est plus complexe depuis une ordonnance d’octobre 2019 qui réforme la notion d’offre au public
de titres financiers. Elle réforme la notion en permettant à des conditions strictes à d’autres société d’offrir
leurs titres au public. Mais à des conditions strictes : une SAS peut offrir des titres au public à condition que
ce soit à un cercle restreint d’investisseurs.
C’est plus facile de distinguer société admise sur les marchés côtés / et les sociétés non admises. Les
sociétés cotées sont les SA et commandite par action, toutes les autres ne peuvent pas être cotées en bourse,
càd admise. Donc cette distinction est vraiment meilleure et l’autre est devenue une sorte d’erreur.
Les sociétés cotées sont en effet très surveillées par les marchés financiers. Par ailleurs les sociétés
cotées ont un ensemble de règles qui leurs sont réservés en droit des sociétés : ne s’appliquent pas aux
sociétés non cotées. Notamment une loi sur la mixité de genre dans les conseil d’administration qui ne
s’applique que pour les sociétés non cotées. Tout le régime de ces sociétés côtés était dissimulé, dispersé
partout dans le code, et le législateur a finalement regroupé tous ces articles, qui ne les concernaient qu’elles,
dans un chapitre 10 du code de commerce.

f. Les sociétés pluri personnelles et unipersonnelles

depuis une loi de juillet 1985, il existe les EURL : société à associé unique, qui ont été rejointe par
une loi de juillet 1999 par les SASU société par action simplifiées unipersonnelle; toutes les autres sociétés
continent au moins deux associés (une exception pour la société européenne : 2 types et demi on va dire uni-
personnelle).

À L’ORAL ON VA NOUS DEMANDER DE CLASSER LES TYPES DANS TOUTES LES

DISTINCTION.

 2) la multiplié des types de sociétés

lorsque l’on créé une société on doit obligatoirement les faire respecter un type.
Pour les sociétés civiles il y a société de fait, en participation et société civiles simples.
Pour les sociétés de commerciales c’est beaucoup plus diversifiées :SNC, commandite simple,
SARL? EURL, SA, SA commandite par action, SAS, et SASU.
Il y a aussi des sociétés spéciales dans d’autres code : la société civile professionnelle: loi de
novembre 1966. Les SEL c’est une loi de décembre 1990. La société coopérative c’est une loi de septembre
1947 etc. Il y quasis les sociétés encore plus spécifiques tel que les SCOP.
On va nous voir les formes sociales principales :
- SA à peu près 100.000 en FR : L 225-1 et suivants du code de co. C’est une société à risque
LIMITÉ (autre erreur classique est de dire que la SA et SARL sont à risque illimités : NON c’est limité). Elle
est choisit par des entreprises de taille moyenne et par les très grandes entreprises. Les plus grandes sont des
SA ex celles du CAC40 (indice de performance du marché boursier : avec le classement des 40 plus
performantes). Avant 2007 il fallait être 15, maintenant il faut 2 actionnaire minimum sauf pour les SA
côtées. Il y a un capital social de 37.000 euros au départ. Dans une SA on n’a pas de gérant mais deux modes
de direction possible : à la française ou à l’allemande : au choix, c’est une option. À la française on a un
conseil d’administration collégiale et un président qui peut être directeur général (ça peut aussi être une autre
personne). À l’allemande on a un directoire qui est collégial et un conseil de surveillance aussi plus
collégial : donc tout est plus collégial. La SA est régit pas bcp d’articles, régimes strictement défini donc.
- SARL : c’ets pour les sociétés plus petites car il faut être au moins 2 (si on est seul c’est une
EURL) et pas plus de 100 associés. Depuis le 1er août 2003 il n’y a plus de capital minimum : il faut un
capital mais il peut être d’une unité monétaire. C’est à responsabilité limité. Cela encourage à créer des
sociétés puisqu’on a plus de capital minimum mais en réalité c’est un peu démagogique car avec un capital si
faible on ne peut pas faire fonctionner la société : il faut emprunter ou augmenter le capital, sauf que si on
emprunte à une banque en disant que le capital est à 1 euro, on n’a pas de crédibilité. C’est vrai
juridiquement mais ça n’a pas vraiment de sens juridiquement.
- la SNC : société à risque illimité. Il faut au moins deux associés. Elle est très fermée. Sans capital
minimum : risque illimité donc pas besoin. On a donc l'obligation d’avoir un capital mais sans seuil
minimum.
- Il faut évoquer les sociétés en commandite par action et les sociétés en commandite simple. Elles
sont résiduelles. La SCA est une société de capitaux, par actions alors que SCS est une société de personnes,
de parts sociales. Leur point commun en revanche c’est qu’elles regroupent en leur sein deux catégories
distincts d’associés : les commanditaires et les commandités. Dans la SCA les commandités sont obligés aux
dettes mais les commanditaires ont eux un risque limité. Les commandités ont plus de pouvoir, mais
compensent le risque. Ces SCA ont un capital minimum de 37.000 euros. Pourquoi sont-elles très peu ? Elles
ont eu leur air de gloire sous Napoléon qui a conditionné la création de SA à une organisation
gouvernementale. Pour contourner cela, les entrepreneurs ont créé des SCA. Mais aujourd’hui elles sont
largement supplantées par les SA car elles n’ont plus besoin d’autorisation. La SCS c’est une société de
personne sans capital minimum. Les commanditaires apportent les capitaux mais ils sont passifs, alors que
les commanditaires sont actifs : très utilisés quand les associés veulent créer une société mais qu’ils n’ont pas
les fonds. Elles tombent en désuétude.
- SAS : 68% des sociétés créées en FR : c’est très important. Elle est créé par une loi du 3 janvier
1974 a la demande du MEDEF qui trouvaient que la réglementation de la SA tellement rigide qu’il faisait
fuir les capitaux étrangers : il y avait donc bcp de délocalisation. Cette SAS a pour caractéristique principale
de donner une grande place à la liberté contractuelle : elle doit être organisée par ses associés un peu selon
leur bon vouloir : la direction par ex il faut un président qui représente la société à l’égard des tiers et pour le
reste c’est une liberté à déterminer dans les statuts : je peux créer un organe collégiale qui s’appelle conseil
des clans etc. Pour créer une SAS il fallait soi même être une personnel morale : c’était une société de
société. Aujourd’hui on a gardé ce premier principe mais on en a étendu le champ aux personnes physiques.
Au début il fallait aussi un capital minimum de 37.000 euros mais ce n’est plus obligatoire depuis une loi de
modernisation d’août 2008.
- la société civile de droit commun : art 1645-1870 du cc. C’est une société à risque illimitée,
pluripersonnelle et elle n’est pas le seul type de société civile (puisqu’il ya des sociétés civiles spéciales).

IV) Les sources

A) Les sources internes

1) la loi

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 Classiquement on a la loi et la jurisprudence. Il y a d’abord le droit commun puis droit spécial dans
la loi. Cette division n’est que le reflet de la théorie des sources du droit des sociétés. Historiquement le cc de
1804, et le code de commerce de 1807 étaient très pauvre en matière de droit des sociétés. Dans le cc on
trouvait la définition du droit des sociétés et la réglementation de la société civile. Le code de commerce ne
contenait à l’époque que les articles 18 à 64 pour régir toutes les sociétés. Au cours du XIXème le législateur
observe le phénomène de croissance des sociétés, donc le législateur commence à les réglementer par des
lois sans modifier les codes de manière à ce que le droit des sociétés s’est rapidement trouvé en dehors des
codes. Par exemple loi du juillet 1967 sur les SA, puis mars 1925 sur les SARL étaient des lois disparates,
(exemples. On a aussi une autre loi de juillet 1966 dont le contenu est encore valable aujourd’hui sur les
sociétés commerciales : elle réunit les lois disparates d’avant et contenait 509 articles et a abrogé les textes
d’avant. Mais elle était toujours en dehors des codes. Il a fallu attendre l’ordonnance du 18 septembre 2000
pour avoir une codification à droit constant des sociétés commerciales dans le code de commerce. (Contant :
réordonne sans modifier les textes).
Cette loi de 1966 avait aussi entrainé une réflection sur les sociétés civiles et avait donné lieu à la loi
de 1978 qui avait réformé les sociétés et qui avait été intégrée au cc. Il n’y a pas eu de grosses réformes
mais il y a des modifications permanentes par des lois et ordonnances qui modifient un petit article par
ci par là etc.
aller voir les articles du cc qui sont intégrés dans le code de commerce.

2) la jurisprudence
La J créé des textes et précise les règles : le devoir de loyauté des dirigeants est une création
totalement prétorienne par exemple.

B) les sources européennes

L’article 54 du TFUE, pose le principe fondamentale de la liberté d’établissement des personnes
morales, qui signifie que les sociétés peuvent s’établir librement dans l’Union européenne. Il a une influence
dans deux directions en matière du droit des sociétés : 1/2 : dans un cas on créé des nouveaux types de
sociétés européens dans un autre on ne créé pas de nouvelles sociétés mais on essaie d’harmoniser les règles
qui s’appliquent à ces sociétés.

1) la création de groupement européen

On veut créer de nouveau groupement régis entièrement par la législation européenne. L’exemple
type c’est la société européenne créée par un règlement le 8 octobre 2001. C’est un groupement créé à
l’échelle de l’UE et dont les pays ont pu se saisir : le règlement posait bcp d’options que les pays pouvaient
utiliser/choisir. Donc il y a presque 27 variétés différentes de société européenne : mais évidemment il y a
d’énormes points communs entre elles.
Entre 1970, et 2001 on voulait la créer mais avec une contestation sur la place des salariés : en
Allemagne les salariés ont une place dans la direction, or en France on ne faisait pas cela : donc il y avait un
problème de conception. Le succès de cette société est mitigé en FR : il y en a 24 : LVMH, Dior etc, 2000
dans toutes l’Europe.
Il y aussi le GEIE.

2) l’harmonisation des droits européens entre eux

Le traité de rome prévoit que l’harmonisation du droit des sociétés des États membres est un des
objectifs de l’UE. Sur ce fondement plusieurs directives ont été prises en droit des sociétés que les droits
nationaux ont eu à transposer. Parmi les plus importantes on a « la première directive » (la première en droit
des sociétés d’où son nom), du 09/03/1968 sur le pouvoir des dirigeants, la publicité et les nullités des
sociétés. C’est en raison de cette directive qu’en droit des sociétés on a une conception très stricte des
nullités. Pour protéger les tiers, cette directive limite les causes de nullité des sociétés. Et, modifie le régime
de la nullité, ex :=> la nullité d’une société n’est pas rétroactive par ex; afin qu’il soit le moins attentatoire au
droit des tiers. Il y a eu bcp de directives comme cel par la suite : une sur la constitution de l’ASA en 1976,
une sur les OPA en 2004, une sur les fusions transfrontalières en 2005 etc. Elles ont toutes été transposées en
droit Fr ce qui entraine donc une modification du droit des sociétés Fr : rien d’original en soit.
Par ailleurs la CJUE joue un rôle important dans l’évolution du droit des sociétés. Tout
particulièrement il y a un point à connaître : la question de la liberté d’établissement. La cour de justice de
l’UE a rendu une jurisprudence assez libérale sur la question de la liberté d’établissement. Il faut connaître
l’arrêt CJCE, 09/03/1999, Centros : c’est le début d’une série d’arrêt. Cet arrêt facilite le law shopping : en
effet deux ressortissants danois ont constitué au RU une société alors qu’ils n’avaient pas d’intention de
l’exploiter au RU ; ils l’ont créé afin d’exercer leur activité au Danemarcapital par le biais d’une succursale
anglaise afin d’éviter l’application de la loi danoise relative à la constitution de la SARL qui était très

11

 contraignante. Est ce que le fait d’installer une société au RU pour éviter l’application de la loi danoise est
une fraude de cette loi ? La CJUE répond non : pour elle dans un marché unique il faut respecter la liberté
d’établissement prévu par le traité. La CJUe avance que choisir dans les États membres les règles les moins
contraignantes ne serait constituer en soit un usage abusif des règles d’établissement : on profite seulement
de la faveur d’un droit étranger dans l’UE en évitant son propre droit. C’est une conception très libérale : on
oppose à l’argument de la violation de la loi, celui de la liberté d’établissement.
Elle n’a cessé de se confirmer depuis. Cette jurisprudence créé une forme de law shopping car on
choisit la loi que l’on se voit appliquer : on choisit l’endroit où on va aller en fonction de sa législation. Il
entraine nécessairement une course à l’attractivité, une pression de l’attractivité entre les États afin d’attirer
les entreprises : ce qui explique un nombre d’évolution du droit des sociétés => notamment la création des
SAS. Cela devient un enjeu économique énorme.
Ce qui joue sans doute le plus c’est la fiscal.

PARTIE 1 : LA CONSTITUTION
On reprend une analyse chronologique.
La société est ambivalente : c’est un contrat ET une personne morale. Ce sont deux apostes
essentiels.

TITRE 1 : La formation du contrat de société

Pour aboutir à la formation du contrat de société (conditions de formation etc) il y a en pratique tout
un processus formel. Il y a un processus qui se créé en pratique. Il y a toujours une période de pourparlers :
phase de négociation pendant laquelle les associés fondateurs précisent leur projet, cherchent des associés,
choisissent la forme sociale, autorisation bancaire, logo, avocat pour constituer la société, réfléchissent aux
aides etc. C’est une période qui ne créé par à priori d’obligation à la charge des futurs associés. Elle est non
contraignante càd il y a un principe de liberté de rupture pendant toute cette phase. C’est le principe de
liberté de rupture des pourparlers. Mais ce principe a une limite : l’abus, la mauvaise foi. L’article 1112 du cc
(innovation de 2016) dispose que l’initiative, le déroulement et la rupture des négociations pré-contractuelles
sont libres (principe) MAIS ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi. Si les
pourparlers sont avancés, un des futurs contractants ne peut pas sans motif légitime les reprendre : il y aurait
un abus de son droit de rupture dans le cas inverse.
À mesure que la négociation progresse les futurs associés peuvent avoir envie de se lier un peu plus
sans pour autant être certains de s’engager contractuellement : ils peuvent donc conclure une promesse de
société. Dans la pratique du droit des sociétés on appelle cela un protocole d’accord. C’est un avant contrat
entraînant des obligations (même régime que les promesses).
Enfin les associés passent à la conclusion du contrat de société, qui prend la forme de la signature
des statuts. Les statuts c’est la formalisation écrite du contrat de société : on pourrait donc très bien imaginer
un contrat de société valable qui serait complètement verbal. Néanmoins dans la pratique ils sont leur
formalisation et on est obligé de faire un écrit de fait (et non pas en droit) en préparation de
l’immatriculation. Le contrat de société prend la forme des statuts (on dit les statuts pas le statut). L’article
1835 du cc établit que les statuts doivent être établis par écrit : en réalité cet article n’est associé d’aucune
sanction donc cela reste un contrat consensuel. Il doit y avoir les apports, la forme sociale, l’objet,
l’appellation, le siège social, le capital social, la durée de la société et les modalités de son fonctionnement. Il
peut y en avoir davantage mais toutes cela sont nécessaire, obligatoires.
Les statuts il n’y a pas de modèle impératif : ils peuvent être très différents. Dans la SARL il y a des
statuts type fournis par le L : modèle type de statut. Pour les autres sociétés il n’y a pas de modèle et les
cabinets d’avocat etc utilisent des modèles maison.
Il y a des statuts très complets et d’autres simplifiés. Concernant le complet on va recopier toutes les
dispositions légales qui s’appliquent dans une société. Dans une SA par ex il y a des règles de quorum etc qui
gouvernent les assemblées générales. L’interêt de faire cela c’est que les associés n’ont qu’à lire les statuts
pour comprendre leur fonctionnement. Mais en cas de changement L il faudra changer les statuts or dans une
société c’est une décision lourde et complexe. Concernant les simplifiés : on se contente de renvoyer à un
numéro de manière à ne pas changer en cas de changements L mais c’est moins accessible pour les associés.
Les statuts sont souvent accompagnés par des pactes extra-statutaire que l’on appelle pacte
d’actionnaire, d’associé (termes équivalents). Ce sont des conventions conclues entre associés : soit quelques
uns soit tous; qui ont des objectifs très variés mais qui organisent la vie sociale en dehors des statuts. On peut
imaginer par ex que deux associés signent un pacte pour se mettre d’accord pour voter dans le même sens
dans les assemblées générales : convention de vote. Ex : Tous les associés signent entre un un pacte en disant
que si un vend ses actions il les vendra en préférence à un associé : c’est un pacte de préférence.
Ce sont de purs contrats et n’engagent que ceux qui les concluent (effet relatif) et sont complètement
inopposables à la société car non publiés (à la différence des statuts) : ils sont discrets.

12

 Ce contrat de société doit obéir à des conditions de formation. Quand elles ne sont respectées il y a
des sanctions à la clé :

Chapitre 1 : Les conditions de formation

Il y a deux types de conditions : celles de droit commun des contrats (la société est un contrat), et
celles du droit spécial.

Section 1 : Les conditions générales

Elles sont au cc art 1128. 3 conditions : le consentement, la capacité et le contenu licite et certain. En
droit des sociétés elles sont un peu adaptées.

I) Le consentement
Le droit des contrats envisage l’existence du consentement : il ne doit pas être vicié.

A) Un consentement non vicié en droit des sociétés

Le consentement des associés peut être vicié par une erreur, un dol ou une violence : art 1130 du cc.
Il est très rare de voir un contrat de société vicié au moment de la formation où on évoque une erreur, un dol
ou une violence : mais ça peut être une personne âgée manipulée par ex.
La seule spécificité ce sont les sanctions avec un régime dérogatoire du fait de la directive de tout à
l’heure. Sinon on a les mêmes conditions que le droit des contrats classiques.

B) Un consentement sous angle de la simulation en droit des sociétés

En droit commun : Elle n’est pas sanctionnée par la nullité. La simulation : on simule un acte alors
qu’on en fait un autre. On fait semblant de conclure une vente alors qu’en fait c’est une donation en off.
Cette simulation en droit civil n’est pas sanctionné par la nullité : art 1201 du cc : lorsque les parties ont
conclu un contrat apparent qui dissimule un contrat occulte, ce dernier appelé contre-lettre produit effet entre
les parties. Il n’est pas opposable aux tiers qui peuvent néanmoins s’en prévaloir.
C’est une contre lettre et c’est la contre lettre qui s’applique : entre les parties c’est l’acte secret (le
don par exemple) qui s’applique : on l’appelle contre lettre.
Les tiers pourront en revanche se prévaloir de l’un ou de l’autre : le fisc pourra se prévaloir de l’acte
secret s’il est informé (en demandant les frais associés etc).
En vertu de l’application de la théorie de l’apparence, le droit refuse de faire peser la conséquence de
l’acte secret sur les tiers : l’acte n’est pas annulé mais on ne peut pas l’opposé aux tiers.

En droit des sociétés : il y a plusieurs hypothèses de simulation :

- la simulation sur la nature du contrat : on fait croire à l’existence d’un contrat de société
alors que ce que l’on a voulu ce n’est pas un contrat de société.
- la simulation sur la personne de l’associé : très fréquent à l’époque moins aujourd’hui. C’est un
« prête nom » : un faux associé. C’était très fréquent à l’époque où il n’y avait pas de société unipersonnelle
car quand quelqu’un voulait limiter sa responsabilité il demandait à un proche de s’associer avec lui de
manière fictive simplement pour pouvoir créer une société. Le tiers pourra l’opposer à l’homme de paille.
- la simulation de la société : des sociétés écran, de façade : qui sont des coquilles vides, instrument
de fraude fiscale. On simule l’existence d’une société : c’est souvent de la fraude.
La simulation conduit souvent en droit des sociétés à de la fraude : donc on le fait souvent pour des
motifs illicites. On arrive ainsi parfois à cause de ces simulations, a avoir des sociétés fictives. La J a été
contrainte de trouver des sanctions en cas fictivité des sociétés.

II) La capacité
Les contractants doivent être capables de contracter : ne pas être atteint de minorité ou être un
majeur protégé. Le principe c’est que pour inclure un contrat de société il suffit d’avoir la capacité civile.
Toute les personnes capables au sens du cc peuvent donc être associés : mineur émancipé le peu, un mineur
non émancipé et un majeur incapable le peuvent aussi simplement à conditions (pour les 2 derniers) d’être
représenté (les parts ou actions sont à leurs noms dans le capital social mais ils se font représenter pour
administrer les biens).
Il y a une exception : parfois pou être associé il faut plus que la capacité civile, il faut la capacité
commerciale. Certaines sociétés confèrent à leurs associés le statut de commerçant : SNC (tous les associés
sont commerçants !!), ainsi que les commandités dans les société en commandite (n’importe laquelle) : c’est
important. Dans ces dernières sociétés mineur et majeur incapable représentés ne peuvent pas être associés :
car ils ne peuvent pas détenir la capacité commerciale.

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 Quid des mineurs émancipés ? Ils le peuvent depuis une loi du 15/06/2010 à condition que le juge
des tutelles l’est autorisé au moment de l’émancipation ou que le président du TJ l’autorise postérieurement à
l’émancipation. Art L 121-2 du code de com. Le juge des tutelles le décide au moment où il l’émancipe alors
que le JJ interviendra après l’octroie de l’émancipation.

3 remarques :
- Les époux peuvent constituer une société entre eux : depuis loi du 23/03/1985 = art 1832-1 du cc.
- Les non ressortissants européens doivent avoir un titre de séjour pour être associé d’une société.
S’ils veulent entrer dans une société qui confèrent la qualité de commerçant, il faut un titre de séjour adapté :
respecter toutes les conditions pour exercer du commerce en Fr.
- Les personnes morales ont la capacité d’être associée d’autres sociétés = naissance des groupes de
société.
- Une société civile ne peut pas être associée d’une société dans laquelle les associés sont
commerçants puisqu’elle ne peut avoir la qualité de commerçant.

III) Le contenu licite et certain/ l’objet social

La notion de contenu est assez récente. Elle a un peu modifié nos façon d’appréhender notre manière
de voir le contrat. Cette notion de contenu remplace les notions de causes et d’objet de l’ancien article 1108.
C’est une notion générique. Dans les autres articles du code on retrouve cependant les mêmes exigences.
Art : 1159 du cc un contrat à titre onéreux est nul quand au moment de sa formation, la contre partie
convenue est illusoire ou dérisoire. Cette notion de contre partie s’impose : s’il n’y a pas de contre partie le
contrat est nul (c’était l’ancienne cause). Le problème c’est que dans le contrat de société cela ne veut pas
dire grand chose car le co-contractant de confère pas sa contre partie à l’autre : ce n’est pas un contrat
échange (ce n’est pas le contractant qui génère les bénéfices pour l’autre).

Il y a aussi la notion de l’objet de l’obligation : art 1163 du cc : l’obligation doit être un objet licite,
possible, déterminé ou déterminable. L’objet de l’obligation des associés doit revenir ces caractères. Or
l’objet de l’obligation des associés c’est principalement de libérer l’apport : de payer l’apport qu’il s’est
engagé à avancer au début. Même si c’est difficilement transposable, cette exigence est un peu adaptée aux
contrats de société et on la retrouve à travers la notion d’objet social. Puisque l’objet social doit être licite et
déterminé. C’est l’objet social de la société et non pas l’objet social du contrat de société. L’objet social
c’est l’activité que les associés se proposent d’exercer en commun donc que la société se propose d’exercer.
C’est donc un objet variable d’une société à une autre. Il est fondamental car il permet de savoir si une
société est civile ou commerciale dans certains cas et il doit également exister : s’il disparaît, cela entraine l
dissolution de la société (il doit être présente au cours de la constitution, et au cours du fonctionnement de la
société). Il est possible que l’activité réellement exercer par la société ne corresponde pas tout à fait à l’objet
social prévu dans les statuts. On a l’objet social réel (pratiqué) et l’objet social statuaire (affiché). L’objet
social réel peut être plus restreint que l’objet statutaire ce qui n’est pas une difficulté. En revanche l’objet
social réel ne peut pas drastiquement dépassé l’objet social statutaire : anomalie.

- L’objet social civil : article 1833 du cc : toute société doit avoir un objet licite (conforme à la loi, à
l’op et aux bonnes moeurs).
- L’objet social permet de limiter les pouvoirs des dirigeants d’une société : les représentants légaux.
S’il peut le faire c’est parce que la société a la capacité civile. Mais la personne morale a une capacité civile
qui n’est pas générale, elle ne peut pas faire tout acte juridique quelqu’il soit : elle a une capacité spéciale.
Leur capacité est bornée, limitée par leur objet social décrit dans les statuts. L’article L 210-2 du code de com
nous dit bien que l’objet social doit être déterminé dans les statuts. Selon que l’on détermine un objet social
très large ou très restreint ou donne plus ou moins de pouvoir au représentant. L’objet social doit donc être
déterminé par les statuts. Il ne doit donc jamais être universel selon la J. Une société ne peut pas avoir pour
objet l’accomplissement de toute activité commerciale, industrielle ou financière qu’elle qu’elle soit : ce
n’est pas possible c’est trop universel ! À l’inverse il ne faut pas prévoir des objets sociaux trop restreints car
le risque c’est eu dès que l’on voudra faire une activité un peu annexe, on devra modifié l’objet social (ce qui
revient donc à modifier les statuts). Dans la plupart des cas les statuts vont donc énoncer une activité
principale et ajoutent « et toutes les activités commerciale, industrielles, financière et immobilière qu’elle
qu’elle soit ». Cette deuxième partie de l'objet social c'est ce qu'on appelle une clause parapluie. Dans la
pratique une clause parapluie c'est une clause qui permet comme son nom l'indique d'ouvrir un parapluie le
jour où on voudrait étendre notre objet social, vous aurez de quoi faire pour éteindre votre objet social.
- Depuis la loi du 22/05/2019 les sociétés ont la possibilité d’ajouter une raison d’être dans leurs
statuts. Cette possibilité est inscrite à l’art 1835 du cc. Il dispose que les statuts peuvent préciser une raison
d’être constituée des principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des

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 moyens dans la réalisation de son activité. Les sociétés ne peuvent plus être seulement par la raison d’avoir
(les profits) mais aussi par la raison d’être : les valeurs que la société souhaite défendre. C’est une mesure
incitative qui vise à pousser les sociétés à adopter une démarche éthique en déterminant leurs valeurs.
=> cela a suscité bcp de polémiques. La vrai question c’est à quoi ça sert ? Symbolique ou
juridique ? Nous ne savons pas. Les raisons d’être que l’on trouve aujourd’hui dans les grandes sociétés
françaises ont du mal à se voir associer des conséquences juridiques : Yves Rocher c’est reconnecter les
collectivités à la nature : c’est un peu risible.
=> La question se pose de savoir si, est ce que s’il y a une violation de la raison d’être, le dirigeant
pourra voir sa resp engagée (parce qu’en soit c’est une violation des statuts) ? C’est la question de savoir si le
symbolique sera saisi par le juge et deviendra juridique.
=> par ailleurs avoir une raison d’être pour une société c’est la condition pour avoir un label dit « à
mission » : à partir du moment où une société à ce label, elle est surveillée par un tiers extérieur qui examine
ou non si la société agit conformément à la mission qu’elle s’est fixée. Le risque c’est le name and shame :
préjudice de marque : préjudice de réputation.

Section 2 : Les conditions spéciales

Art 1832 qui défini la société. Ces conditions spéciales de formations se situent à l’article 1832
SAUF une qui est jurisprudentielle.
latin à mettre en italique

I) L’affectio societatis
La def de la société à l’article 1832 nous n’avons pas de rep à ce critère. Elle est doctrinale et date du
XIXème : on peut la traduire comme l’intention de s’associer dans une société. Cette intention de s’associe
on la retrouve en droit des sociétés :
=> ex : si on achète (apport) en commun (pluralité d’associé) des caisses de champagnes (vocation
au résultat): tout est là mais il n’y a pas de société : car il n’y a pas de volonté de s’associer en dehors de
cette achat.
Pour le définir ce n’est pas évident : de façon négative ce n’est pas le consentement au contrat de
société. Ce n’est pas la même chose car le consentement est apprécié au moment de la formation alors que
l’affectio doit se maintenir en plus en cours de vie sociale.
=> ex : 1844-7 cc : défini 8 causes de dissolution d’une société. Parmi elle est évoquée la mésentente
entre associés qui paralyse le fonctionnement de la société. PQ ? C’est l’affectio : elle a totalement disparu.
Par ailleurs l’affectio ce n’est pas la vocation au résultat : il n’y a pas affectio à chaque fois qu’on
veut participer à des profits. Il arrive que des personnes contractent et veuillent ensemble obtenir des profits
sans avoir pour intention de s’associer (salarié ayant une clause d’intéressement aux bénéfices dans son
contrat de travail : n’a pas l’intention de s’associer à son employeur mais ils recherchent tout deux les
bénéfices).
L’affectio est une notion autonome. On a plusieurs arrêts pour cette def positive : cass, 03/06/1986,
c’est l’intention de collaborer de façon effective à l’entreprise commune dans un interêt commun et sur un
pieds d’égalité avec les autres associés en vue de participer aux bénéfices et aux pertes. On peut se dire que
cette def est imparfaite car on exige une collaboration effective de la part des associés : or en pratique ce
n’est pas le cas véritablement. Donc cette définition reste imparfaite.
Il faut donc avoir une approche fonctionnelle (à quoi ça sert) plutôt que conceptuelle de cette notion.
Là on se rend compte que la J utilise l’affectio pour imposer certaines conditions.
=> ex : quand la Cass cherche à démontrer l’existence d’une société créé de fait.
=> ex : utilisée également par les juges pour démontrer la fictivité d’une société.

Son utilité principale c’est de servir de critère pour le juge dans certaines situations. (En réalité
TOUTES les conditions spéciales ont très mal résisté : l’art aurait besoin d’une réformation).

II) La pluralité d’associés

A) Le principe de pluralité
art 1832 : société instituée par 2 ou plusieurs personnes : sans cela elle a été pendant longtemps
considéré comme non valablement formé. La mise en oeuvre de ce principe dépend du type de société. La loi
fixe parfois des minima ou maxima : au moins 2 pour société civile, SARL 100 max, pour les SA c’est la
même chose aussi. Max SARL (art L 223-3) : 100 max.

B) Les exceptions

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 Une structurelle prévue à l’al 2 : dans les cas prévus par la loi, la société peut être institué par l’acte
d’une seule personne. C’est l’EURL, la SASU et la société européenne uni personnelle.
La deuxième exception est conjoncturelle et répond à un accident : le cas où une société pluri
personnelle devient par accident unipersonnelle : ex : un décès du père associé qui laisse son héritier autre
associé seul. Deux parents associés décèdent et leur seul héritier représente le seule associé.
Si c’est une SAS ou un SARL il n’y a pas de souci, elles se transforment seules. Mais pour les autres
c’est plus compliqué : loi de 2004, le L fait preuve d’une tolérance : on ne va dissoudre la société parce qu’il
n’y a qu’un associé : raison économique. Le L décide que la réunion des parts en une seule main devrait
normalement entrainer l’annulation de la société en vertu de 1832 du cc, mais le L prévoit à l’art 1844-5 du
cc une tolérance. L’associé unique à un an pour régulariser. Si dans le délais il n’a pas réussi à régulariser,
tout intéressé peur demander la dissolution de la société. L’associé unique peut également obtenir 6 mois de
délais supplémentaires. Et même après les 6 mois, l’associé peut régulariser jusqu’au jour où le juge statue.
Le juge annulera, dissoudra le jour où il statue s’il n’y a pas plusieurs associés.
Finalement on a un phénomène de banalisation de la SA : puisqu’on admet qu’elles puissent être
unipersonnelles durant cette phase. Cela a été un des arguments de l’EURL à l’époque + de la théorie de
l’institution.

III) La contribution aux pertes (vocation au résultat) : La mise en commun des apports
La mise en commun d’apport est une autre condition spécifique de formation du contrat de société.
Elle est inscrite de manière vague à l’article 1832 : les associés s’engagent à affecter des biens dans leur
industrie= cette affectation vise l’apport. Ainsi un apport est l’acte par lequel l’associé affecte un bien, de
l’argent ou son industrie à la société en contrepartie de la remise de droits sociaux (= parts sociales et
actions). Quand ils effectuent un apports ils manifestent l’intention de collaborer en commençant par
s’investir financièrement ou par apport d’un bien= quasi représentation de l’affectio societatis.
Une partie de la doctrine y voit un contrat d’apport= contrat par lequel on apporte à la société en
échanges de droits sociaux= contrat entre associés et la société.
MAIS c’est paradoxal car la société naît en partie par cet acte, c’est donc difficile d’imaginer qu’il y
a contrat entre associé et société alors qu’au moment où il fait son apport, la société n’est pas encore créée
(car apport constitue sa formation). Cela reste un acte juridique (et selon certain un contrat).
On s’intéresse à l’acte d’apport dans l’optique de la formation de la société mais cet acte est aussi
possible en cours de vie de la société ce qui consistera en une augmentation du capital social et on parlera
alors de souscription à l’augmentation de capital = le résultat est le même car il apporte un bien etc. Le
capital social n’est donc pas figé.

A) La diversité des apports

Sur ces apports il y a une trilogie classique :
- Numéraire
- En nature
- En industrie

1) Les apports en numéraire

C’est celui qui consiste à apporter une somme d’argent. En théorie, on est censé un jour pouvoir
récupérer cette somme mais cela est très aléatoire en cas de dettes de la société. Ainsi l’associé est une sorte
de créancier extrêmement subsidiaire car il passera après tous les créanciers de la société càd il passera
seulement s’il reste un gain après la dissolution de la société.
Cet apport en numéraire se distingue de l’apport en compte-courant d’associé= ce dernier n’est PAS
UN APPORT et il convient de l’appeler « l’avance en compte courant », c’est en réalité un prêt que fait
l’associé à sa société (contrat de prêt), il peut le faire en plus de son apport. Cette avance n’est pas un apport
et cette somme qui sert à la société de fournir de la trésorerie, n’entre pas dans le capital social. Cette avance
en compte courant peut être alimentée de manière quotidienne par les dividendes versés par la société ou par
la rémunération s’il est dirigeant = cela fait l‘objet d’une prévision contractuelle.
De la même manière, ce ne sont pas des comptes courants au sens du droit bancaire car un compte
courant d’associé ne peut JAMAIS être débiteur : c’est interdit, ainsi l’associé n’est jamais autorisé à
emprunter des sommes à sa société. Mais le lien peut cependant être fait car ces avances en compte courant
sont une exception au monopole bancaire : normalement il n’y a que les banques qui peuvent prêter des
fonds. D’ailleurs pour encadrer strictement cette exception, pendant longtemps, il fallait que les associés
aient plus de 5% du capital social pour le faire MAIS cette limite a disparu avec la loi pacte de 2019.

• Les avantages de ce compte courant :

- Est un contrat qui participe au principe de liberté contractuelle = est donc souple

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 - Mode de financement très pratique pour sociétés

- Facilite le financement externe des sociétés = banque se dit que si associés prêtent, c’est qu’elles le
peuvent aussi donc donne du crédit
- Avantage pour associé car prêt à INTERETS et ce quel que soit les résultats de la société= est alors
sur d’avoir des intérêts sur ses parties de sommes mises ds compte courant
- Sont des sommes disponible pour l’associé car peut à tout moment demander restitution de ses
sommes prêtées, même à contretemps. Une JP constante accepte qu’un associé demande le remboursement
même quand la société est en difficulté. Comme c’est un peu dangereux pour la société, on peut
contractuellement prévoir des moyens pour éviter cela, il est possible de prévoir une clause de préavis par
exemple et une clause de blocage au terme de laquelle l’associé pourra récupérer les sommes qu’au bout de
2ans, à demande. L’associé a alors 2 casquettes : associé et prêteur et ces deux casquettes sont traitées de
manière différenciées, on scinde les deux qualités
=> Cass ; com 27 mai 2021 : « le compte courant d’associé dont le solde est débiteur s’analyse
comme un prêt à durée indéterminée dont le remboursement peut être sollicité à tous moments ; cession des
titres d’un associé n’entraîne pas la cession de sa qualité de prêteur de droit » ; il faut céder son compte
courant par le biais de créance, contractuellement= sinon on reste créancier.

• Lorsqu’on fait un apport en numéraire, il y a 2 phases distinctes :

- Phase de souscription : promesse de faire un apport, engagement pris par l’associé de verser une
somme d’argent au capital social. C’est cette seule promesse qui donne la qualité d’associé. Il n’est alors pas
nécessaire que les sommes soient libérés pour avoir la qualité d’associé.
- Phase de libération : c’est une forme d’exécution du contrat, ou l’exécution de l’engagement de
souscription.

• Quelles sont les règles de libérations car elles varient selon les sociétés est à risque limité ou
illimité ? elles varient car :
- Dans la société à risque illimité, le législateur n’a posé aucun délai de libération, ainsi ce sont les
statuts négociés et rédigés par les associées qui définissent les conditions de la libération : cela pourrait alors
se faire au fur et à mesure que les associés perçoivent des dividendes. Ce sera le problème des associés qui
sont garants de la société quand elle est à risque limité. Le gage des créanciers est aussi le patrimoine des
associés.
- Dans les sociétés à risque limité il y a contrairement aux sociétés illimités, des règles posées par le
législateur qui s’est emparé de la question de la libération :
: La SA et SAS l’article L225-3 du code de com impose que la moitié de l’apport en
numéraire soit libéré au moment de la souscription.
: Dans les SARL, le texte, art L223-7 impose qu’on libère au moment de la souscription 1/5
de l’apport en numéraire souscrit.

=> Dans toutes ces sociétés, le solde (reste de l’apport) doit être versé dans les 5ans à partir de la
souscription SAUF clause contraire qui raccourcirait ce délai (on ne peut jamais donner une tolérance au-
dessus de 5ans) ; ainsi les sociétés de manière générale prévoient des délais plus courts. Ce qui n’a pas été
payé est la dette de non-versée= cette dette est attachée à la personne de l’associé, ainsi s’il cède ses parts ou
actions il reste tenu de la dette (ce n’est pas un accessoire de ses parts et actions sociales).

=> Lors d’un apport en numéraire pendant la constitution de la société, techniquement la société n’a
pas encore la personne morale : on libère donc des sommes mais de manière générale on va donc déposer un
chèque à un notaire en attendant que la société ait la caisse des dépôts etc puis l’argent sera versé à la société
quand elle sera immatriculée et qu’ainsi elle bénéficiera d’un réceptacle pour ces sommes.

=> SANCTIONS : Art 1843-3 al 5 prévoit des sanctions en cas de non versement dans les délais car
l’associé ne respecte pas son engagement. Ainsi l’associé devient débiteur d’intérêts moratoires de droit (du à
cause de retard) SANS DEMANDE : ce n’est pas nécessaire que la société le mette en demeure. Il peut aussi
être condamné par un juge à verser des dommages et interêts compensatoires si le non versement de la
somme a entraîné un préjudice à la société : par ex => rate une affaire car pas assez de fond etc.
Le texte ajoute aussi que lorsqu’il n’a pas été procédé dans le délai légal, aux appels de fonds pour
réaliser la libération intégrale du capital, tout intéressé peut demander au tribunal en référé, soit d’enjoindre
aux dirigeants/ administrateurs gérants dirigeants, de procéder à ces appels de fonds ; soit de désigner un
mandataire chargé de procéder à cette modalité.= cela a été ajouté car dans la plupart des cas, personne ne
demande à ce que les associés libèrent des fonds. PQ ? Souvent ce sont les dirigeants qui ne libèrent pas :
donc les tiers en pâtissent car ils sont eux-mêmes dès lors tenus de demander la libération des fonds. On

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 contourne cela en demandant à un juge de demander la libération des fonds par ces dirigeants représentants
légaux.

=> On ne peut jamais procéder à une augmentation de capital si tous les apports n’ont pas été
intégralement libérés car cela symboliserait alors un besoin de financement.

2) Les apports en nature

Représente l’apport d’un bien autre que de l’argent :
- Il peut s’agir de bien corporel, mobilier ou immobilier
- Ou un bien incorporel/ immatériel : tel qu’un fonds de commerce (est une universalité), est très
fréquent ; un brevet ou une marque et une créance (somme que quelqu’un doit, donc débiteur devient celui
de la société) même si ce sera ensuite une somme d’argent.

a. diversité des formes des apports en nature

Il y a 3 manière d’apporter en nature :

• Apport en pleine propriété :

C’est un apport par lequel l’apporteur transfert la propriété du bien à la société. Il ressemble alors
finalement à une vente car (1) il opère un transfert de propriété et (2) qu’il entraîne le même type de garantie
que les garanties du vendeur cf art 1843-3 Civ « l’apporteur est garant envers la société comme le vendeur
envers son acheteur ». Le vendeur doit une garantie d’éviction (peut pas venir troubler ensuite la jouissance
du bien par l’acheteur) et la garantie pour vices cachés (garantie à l’acheteur contre tous vices pas apparents
au moment de la vente et qui entraîne dysfonctionnement du bien).
Tout comme la vente, cela entraîne aussi le transfert des risques qui suivent la propriété.
TOUTEFOIS l’apport en nature se distingue de la vente sur plusieurs point :
- Parce que l’associé on ne reçoit pas comme contrepartie de l’argent mais des biens sociaux
- Et contrairement à un vendeur, l’associé à une vocation même aléatoire, à reprendre la chose
apportée : il a vocation à la reprendre dans le cas où elle se retrouve en nature au moment de la dissolution
(bien existe toujours sous sa forme initiale)

• Apport en jouissance
Ils sont assez rare dans la pratique. On parle d’apport en jouissance lorsque l’apporteur transfert à la
société non pas un droit réel comme la propriété mais un droit personnel de jouissance sur un bien. Ainsi au
lieu d’apporter un immeuble il apporte le droit d’occuper cet immeuble, le droit de jouir de cet immeuble
(rapporte moins de parts sociales que s’il y avait eu une vente de l’immeuble).
Ce type de bien est assez difficile à évaluer : difficulté d’apprécier de sa valeur.
Cet apport fait penser à un contrat de location, un bail. D’ailleurs le cc en son art 1843-3 al 4 dit que
l’apporteur est garant envers la société comme un bailleur envers son preneur. L’utilisation principale de ces
apports : quand un professionnel libéral met sa clientèle à disposition de la société qu’il constitue avec
d’autres. = car on ne peut pas transférer la pleine propriété d’une clientèle.
L’intérêt de ce type d’apport entraîne un avantage énorme par rapport à la pleine propriété car à la
dissolution : il va forcément récupérer la pleine jouissance de son bien étant donné qu’il n’y aura jamais eu
de transfert de propriété ce qui implique que l’on ne peut pas saisir l'immeuble pour payer les créanciers
sociaux.

• Apport d’un bien démembrés : usufruit ou nue-propriété (nu-propriétaire)

Le droit des sociétés est devenu un instrument de gestion du patrimoine donc très fréquent.
Lorsqu’un associé apporte la nue-propriété d’un bien il conserve l’usus et fructus et transfert abusus à la
société. Cette forme est rencontrée régulièrement car aujourd’hui le droit des sociétés est utilisé comme une
technique d’anticipation successorale. = souvent danss les SCI.
Lorsqu’un associé apporte en revanche un usufruit, la société reçoit alors l’usus et le fructus et
l’apporteur conserve l’abusus càd le droit d’abuser du bien. Cela se rencontre en matière de stratégies
fiscales car on pourrait dès lors permettre à l’apporteur de ne pas payer certains types d’impôts OU à
l’inverse, cela lui permet que les parts sociales soient exonérées.
=> ex : projets de constructions pharaoniques donc utilise cela à des fins de garanties.
Quand un associé apport l’usufruit, comme il est conféré à une personne morale, cet apport ne peut
pas dépasser 30 ans. À l’échéance de ce délais il faudra alors que la nue-propriété se reconstitue. Il ne faut
enfin pas confondre cet apport impliquant un démembrement de propriété du démembrement des parts
sociales elles-mêmes.

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 b. L’évaluation des apports en nature

La question la plus complexe est cette question d’évaluation car ces apports contribuent à la
constitution du captal social ainsi qu’à la détermination du pourcentage accordé aux associés selon leur
apport. Cette problématique est liée à 2 risques :
- Que des associés d’un commun accord sur-évaluent un apport càd affichent un capital social plus
fort
- Risque qu’un associé sur-évalue un bien sans le dire aux autres, en faisant croire aux autres que son
bien vaut tant alors qu’il vaut moins pour avoir plus de droits sociaux dans la société (financiers ou
politique).

Le droit positif regorge de règles d’évaluations d’apports en nature.

• Dans les sociétés à risque illimité ; comme les associés sont indéfiniment tenus des dettes sociales
il n’y a aucune règle sur l’évaluation des apports en nature car il est certain qu’ils feront attention et que les
associés sont protégés.

• Dans les sociétés à risque limité il y a 2 dispositifs :

- Dispositif d’évaluation : Un tiers indépendant qui va être désigné pour évaluer les apports
en nature : c’est un commissaire aux apports (une des attributions des commissaires aux comptes). Il est
désigné par le tribunal de commerce au sein d’une liste de commissaires aux comptes dont dispose le
tribunal. Ce commissaire aux apports fait un rapport d’évaluation en indiquant comment il a évalué les
associés (techniques) et explique pourquoi il retient ou ne retient pas l’évaluation des associés : c’est un
superviseur de l’évaluation. Il engage sa responsabilité dans le cas où il commet une erreur grossière. En
pratique le commissaire au compte peut donner une fourchette à laquelle les associés sont tenus.
Le législateur a cependant prévu des exceptions afin d’éviter des aberrations économique ainsi que
l’encombrement des entrepreneurs : fait d’y avoir recours quand les apports sont moindres.
SARL et SAS art L223-33 pour SARL, le système est le même : les associés peuvent se passer de
l’intervention d’un commissaire aux apports à 3 conditions cumulatives :
o S’ils sont unanimement recours de ne pas y avoir recours
o L’apport en nature ne doit pas dépasser une valeur de 30 000€
o Il faut que la valeur de l’apport en nature ne dépasse pas la moitié du capital social
Pour la SA, les exceptions sont marginales car elles représentent généralement des sociétés de plus
grandes tailles.
- Sanction pénale : le code de commerce prévoit un délit pénal qui s’appelle le délit de
majoration des apports en nature (sanction très dissuasive).

3) Les apports en industrie

industria : habilité à faire quelque chose : c’est ce sens d’industrie : l’apport d’un savoir faire, d’un
talent etc qui peut relancer un apport financier. Cela doit dans ce cas être impérativement prévu par les statuts
comme tout autre type d’apport. Il peut aussi apporter sa force de travail.
=> ex : la personne nez dans une parfumerie / un maitre de chai dans un viticole => savoir faire
particulier qu’ils mettent à disposition d’une société.
Si on est « nez » de formation on peut très bien devenir salarié de la société. Mais on peut aussi
s’associer en faisant un apport en industrie : il doit donc être distingué du contrat de travail car quand on est
rapporteur on n’est pas salarié. Ce qui distingue le contrat de travail de l’apport en industrie c’est que dans le
contrat de travail on a un lien de subordination avec son employeur. L’apporteur en industrie est affecté
d’affectio societatis.
Donc deux critères de distinction : lien de subordination + affectio societatis.
Il y a de la J sur ces questions de qualification. Cass, social, 2005, 0145147, on avait deux sujets de
droit prétendument associés et l’une des personnes été apporteur en industrie de son savoir faire de chauffeur
routier. Puis a moment donné il a préféré être considéré comme employé en avançant que la réalité c’était
qu’il était employé et non pas apporteur et la cour de Cass a accepté de déqualifier l’apport en industrie en
contrat de travail car ses missions et horaires étaient déterminés par son associés ; il était donc dans un état
de subordination total. Donc il ne faut surtout pas de lien de subordination dans un apport.
Historiquement ces apports en industrie ont été longtemps controversés. Car il ne sont pas capitalisés
: dont la valeur n’entre pas dans le capital. Ils ne permettent donc pas d’abonder le gage des créanciers de la
société : pas d’effet de protection des associés par le capital face aux créanciers de la société. On considérait
donc qu’il ne répondait pas de la logique de l’apport. Ils ne sont pas ajoutés dans le montant du capital.
Art 1843-2 al 2 cc : portent sur ce type d’apport : les apports en industrie ne concourent pas à la
formation du capital social mais donnent lieu à l’attribution de part ouvrant droit au partage des bénéfices et

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 de l’actif net, à charge de contribuer aux pertes. : ça ne concoure pas à la constitution du capital mais
l’apporteur en industrie est tout de même associé.
Pendant longtemps ils ont été interdit dans les sociétés à risque limité car n’étant pas capitalisé alors
que dans une telle société les créanciers ne peuvent pas agir contre les associés (pas gage de leur patrimoine
personnel). C’est encore le cas dans une société anonyme : interdit par l’article L 225-3 al 4 du code de com.
Les actions ne peuvent représenter des apports en industrie. C’est aussi interdit ans les sociétés en
commandite par action. En revanche on a eu un assouplissement pour les SARl avec la loi Nouvelles
Régulation Économiques de 2001: elle modifie l’article L 223-7 du code de commerce qui autorise
désormais les apport en industrie dans la SARL. C’est possible aussi dans la SAS : art L 227-1 al 4.
Il y a aussi bcp de société professionnels qui fonctionnent avec des apports en industrie => société à
risque illimité.

Le régime de ces apports est particulier car :

- ils ne concourent pas à la formation du capital
- Ils donnent lieu à l’attribution de part ou d’action qui ouvrent droit au partage des bénéfices à
charge de contribuer aux pertes art 1843-2 cc. Comment on détermine la part de bénéficie qui échoue à
chaque associé ? C’est en prenant la part du capital. Là comment on fait comme il n’abonde pas le capital
social ? On a une règle supplétive volonté : elle est prévue pour la réparation des bénéficies et des pertes
entre l’apporteur en industrie et les autres mais les associés peuvent dans les statuts prévoir une règle
différente. Art 1844-1 al 1er du cc. Dans les faits cette règle supplétive : « la part de l’associé qui n’a apporté
que son industrie est égale à celle de l’associé qui a le moins apporté » : ne s’applique jamais car tout est
statutairement prévu. (Il y a une contribution aux pertes très indirecte = car ce qu’il a mis à disposition de la
société il ne l’a pas fait valoriser ailleurs).
- les droits de l’associé apporteur en industrie sont incessibles : on ne peut pas les vendre. c’est
incorporel donc on parle plutôt de cession que de vente ; cession = vente de bien n’ayant pas de matérialité.
Si l’associé veut quitter la société, il ne peut pas vendre ses titres, mais doit demander l’annulation de ses
parts et demander le rebroussement de leur valeur par la société.

4) Conclusion : l’apport et le mariage

Il faut être marié pour que cette question se pose : l’associé doit être marié. Il y a deux principaux
régimes :
- communauté légale : si on ne passe pas devant le notaire alors on considérera qu’on est marié sous
le régime de la communauté légale : c’était à dire une communauté réduite. Les biens qu’on avait avant de
marier restent des biens propres (toujours à soi) en revanche tout ce que l’on acquiert pendant le mariage
sont des biens en commun. (Il y a cependant des biens qui restent propre même durant le mariage : exemple
du bien qui provient de la succession).
- séparation de bien : tout reste séparé, on doit passer devant le notaire. Ce n’est pas toujours fait au
moment du mariage. Souvent cela se fait en cours de mariage.

Est ce que l’on peut faire un apport d’un bien commun comme on est marié ? Si je suis mariée sous
le régime de la séparation de biens il n’y a pas de problème puisque chacun apporte ses biens propres.
En revanche le problème du bien commun se pose pour la communauté légale. Si les deux époux
décident ensemble et apparaissent dans les statuts de manière commune : alors ils seront tous les deux
associés d’une moitié des apports apportés.

Mais est ce qu’un seul d’entre eux peut apporter un bien commun
=> Oui il est tout à fait possible de le faire sans l’accord de son époux même.
=> SAUF lorsqu’on apporte certains biens que l’on présume être de grande valeur et qui sont listés
par l’article 1424 du cc. Il évoque une liste de biens dans lesquels on trouve le fonds de commerce, les
immeubles, etc. Dans ces cas là il faut une co-gestion : donc un accord des deux. Si ce principe n’est pas
respecté il entraîne la nullité de l’apport.

Si on sort de ce domaine de 1224, un époux peut donc apporter seul un bien commun. Les parts ou
action acquises en retour tombent elles en valeur dans la communauté ; mais qui est associé ? Cela sert à
savoir qui va voter dans les assemblées, à qui la société va concrètement verser les dividendes etc.
Il faut savoir si l’apport a t-il été fait à une société de parts sociales ou à une société de part par
action ?
• société de parts sociales SNC, société civile et SARl : cela déclenche l’article 1832-2 du cc : issue
du droit des sociétés mais elle évoque le régime matrimonial de l’associé. Il prévoit qu’un époux ne peut,
sous la sanction prévu à l’article 1427 (nullité de l’apport), employer des biens communs pour faire un

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 apport à une société ou acquérir des parts non négociables, sans que son conjoint en ait été averti et qu’il en
soit justifié dans l’acte (dans les statuts ici). Le texte précise que ces dispositions ne sont applicables que
dans les sociétés de parts sociales et jusque’à la dissolution de la communauté. La sanction c’est l’annulation
on l’a dit : elle peut être demandée pendant un délais de 2 ans à partir du jour où l’époux en a eu
connaissance. C’est la même sanction que celle de la violation de la cogestion. L’obligation c’est donc
d’avertir l’époux et non pas de demander l’accord, ici. Pourquoi avertir ? Ça sert à ce que l’article 1832-2
prévoit un droit de revendication de la qualité d’associé pour l’époux. L’al 3 prévoit que la qualité d’associée
est en effet également reconnu pour la moitié des parts sociales, au conjoint qui a notifié à la société son
intention d’être personnellement associée. Conjoint veut bien dire époux ici. J’apporte ainsi un bien
commun, je dois avertir mon époux, qui a le droit de revendiquer la qualité d’associé : il notifie à la société
s’il le souhaite son intention de devenir associé. s’il le fait, il obtiendra la moitié des parts sociales : donc al
moitié des votes, etc. L’époux a donc trois solutions :
=> soit il revendique et devient associé pour la moitié des parts
=> soit il renonce à revendiquer = apport de la J ; il peut renoncer à sa qualité d’associé à condition
de le faire part écrit et sans équivoque, Cass, 1993.
=> il garde le silence lorsqu’il est averti de l’apport fait par l’autre : alors il aura le droit de
revendiquer plus tard la qualité d’associé. Il pourra revendiquer jusqu’à la dissolution de la communauté. La
cour de cass a une interprétation particulière de cette notion de dissolution de la communauté : en 1993 elle
l’interprète comme voulant dire : « jusqu’au jour où le divorce est passé en force de chose jugée ». Cet article
est ainsi souvent évoqué à contre temps : les époux ne revendiquent rien pendant 30 ans jusqu’à une situation
conflictuelle : va devenir associé de son époux/ancien époux alors que s’il divorce il y a bcp de chance pour
que la situation ne soit pas facile dans la vie personnelle et donc à fortiori dans la vie sociale => compromet
un peu l’affectio societatis.
En cas de divorce, s’il y a eu revendication avant la liquidation du régime matrimonial, alors il y
aura partage des parts sociales : ils se retrouvent donc tous les deux associés. Si’l n’y avait pas eu de
revendication, il n’y aura pas de partage des parts sociales car la cour de Cass considère dans ces cas là qu’il
y a une distinction entre le « titre » et la « finance ». Elle considère, à cause de l’article 1832-2, que les parts
sociales ne sont tombés dans la communauté qu’en valeur et non pas en nature. On donnera donc une soulte
qui correspondra à la valeur à la moitié des parts sociales.

• société par action : (surtout ne pas se tromper) : dans ces cas là l’article 1832 est hors jeu !!!!
L’époux peut donc apporter seul un point commun (sauf bien de grande valeur car cogestion). Il aura donc
seul la qualité d’associé, il ne la partagera jamais. En revanche les dividendes viendront alimentés la masse
commune ainsi que le produit de vente des actions si elles sont un jour vendues. En cas de divorce cette fois,
on partagera les actions entre les deux époux car on ne distingue pas le titre et la créance.

=> Dans les sociétés par action très ouverte il n’y a aucun moyenne revendiquer alors que dans les
sociétés de parts sociales c’est normalement très fermé sauf qu’il y a bcp de capacité de revendication : ce
n’est pas logique au sens du droit des sociétés. En fait ça s’explique par une loi de 1982 pour mettre en
valeur et mettre à niveau le rôle des épouses dans la société de leur mari : puisque quand il partait, son rôle à
elle n’était pas du tout reconnu et elle se retrouvait sans rien. Mais aujourd’hui c’est peut être un peu
obsolète car dans 90% la qualité d’associé est revendiquée au jour du divorce ce qui créé des complications
importantes dans la vie sociale.

B) La réunion des apports dans la constitution du capital

Les apports sont obligatoires mais que deviennent-ils après avoir été apporté justement ,? (On ne
parle pas de l’apport en industrie là). Ils forment le capital social : cette notion peut être appréhendée de 2
manières : il y a ce qu’il n’est pas et ce qu’il est.
Ce qu’est le capital social c’est une somme d’argent égale à la valeur des sommes en numéraires et
des biens en nature, apportés par les associés (à l’exclusion des apports en industrie). C’est une mention qui
doit figurer dans les statuts et rappelé dans toutes les correspondances avec les tiers => art 1835 du cc.
Historiquement toutes les sociétés à risque limité avaient un niveau de capital minimum.
Aujourd’hui les SA et SCA doivent avoir un capital minimum de 37.000 euros minimum. Il n’a jamais fallu
de capital minimum pour les sociétés à risque illimité.
Ce qu’il n’est pas : il n’est pas l’actif social car il est une dette à très long terme de la société : on
est censé récupérer le capital social à très long terme. C’est une dette de dernier rang : remboursement après
que tous les autres créanciers de la société aient été rebroussées. Donc le capital n’est pas un actif mais c’est
au passif.
Par ailleurs il ne correspond pas aux capitaux propres : càd le montant du capital n’est pas égala au
montant des capitaux propres. Ils sont la plupart du temps supérieur au moment du capital (sauf que jour de

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 la constitution). On ajoute en effet aux capitaux propres les réserves : argent qui n’a pas été distribué aux
associés.

Il a trois fonctions :
- C’est un instrument de financement car les sommes sont mises à la disposition de la société qui
peut financer grâce à elles son activité.
- fonction de répartition : cette répartition des bénéfices et des pertes dépend du capital donc c’est
une clé de répartition : on en a besoin pour savoir à qui donner quoi.
- la capital sociale (tout comme l’actif social) fait partie du gage des créanciers : normalement au
moment de la constitution capital = actif, mais très vite la valeur de l’actif évolue sans que le capital social
soit modifié. Il ne faut pas que la valeur de l’actif baisse trop. Parce qu’au bout d’un moment, si les pertes
engendrées sont telles qu’il y a une perte de plus de la moitié du capital, il y a une obligation de reconstituer
le capital.
IV) La vocation aux résultats
Le contrat de société est un peu un jeu de hasard : on peut gagner bcp mais il faut aussi savoir
perdre. Ces deux aspects sont évoqués par l’art 1832 du cc qui défini la société. Ils sont évoqués dans 2
alinéa différents : al 1 et al 3.

A) Les deux versants de la vocation aux résultats

1) la partition aux bénéfices et aux économies

Il faut partir des textes souvent : la société est instituée en vue de partager les bénéfices ou de
profiter de l’économie qui pourra en résulter (1832). On voit que le but de la société : l’objet légal, c’est
toujours partager les bénéfices ou profiter d’une économie. Comme c’est son but légal il faut respecter la loi,
donc il faut absolument que le partage des bénéfices ou le profit d’une économie soit le but au moment de la
création de la société = si le but n’est pas cela au moment de la constitution de la société alors on ne créé pas
une société = c’est une condition d’existence.
Dans sa version de 1804, l’art 1832 n’évoquait comme but légal que le partage des bénéfices. On
s’est rendu compte de cette insuffisance car il y avait des groupements dont le but est de faire faire des
économies à leurs membres. Cass, 1994, Caisse rurale de Manigo qui a opté pour une interprétation stricte de
la notion de bénéfices. Elle considère que le bénéfice visé par l’art 1832 était nécessairement un gain
pécuniaire ou matériel qui ajoute à la fortune des associés. C’était une lecture exégétique de l’art 1832 et qui
ne permettait pas à ces groupements de devenir des sociétés => c’était un arrêt provocateur pour faire réagir
le L. Puis effectivement une loi du 04 janvier 1978 a modifié l’art 1832 pour faire rentrer dans l’objet légal,
la réalisation d’économies.
Le problème c’est que la frontière avec l’association ou avec les GIE est devenue un peu floue. Sur
les GIE l’article L 251-1 les définissent comme des groupements ayant pour a objet de faciliter ou de
développer l’activité économique de leur membre, d’améliore ou d’accroitre les résultats de cette activité et
dont le but n’est pas de réaliser des bénéfices pour lui même. Or il se trouve qu’il y a des différences
énormes de régime notamment avec les associations etc.
On s’aperçoit que le seul but c’est soit de faire des profits soit de faire des économies. Cet objet légal
donne quand même une allure très capitalistiques aux sociétés or, au moment de la loi pacte, on s’est bcp
interrogé sur cet objet légal = enjeux plus larges de la communautés, considérations environnementales etc.
C’est une autre critique.

2) la contribution aux pertes

Art 1832 al 3 : les associés contribuent aux pertes. Cette contribution est applicable dans toutes les
sociétés. Et s’il ne contribuent pas aux pertes alors il n’y a pas de société : c’est un condition d’existence.
Chaque associé accepte de prendre une partie de dettes proportionnelle à sa part si au moment de la
liquidation, il existe un déficit. L’associé lorsqu’il s’engage dans une société risque de ne jamais récupérer
son apport, ou seulement une partie à la liquidation. Donc la contribution aux pertes est un élément interne
qui ne concerne que les rapports entre associés.
La contribution aux pertes se matérialise à la dissolution de la société ; tant qu’elle n’est pas dissoute
on ne peut pas dire que l’associé a concrètement contribué aux pertes. C’est donc un élément interne qui
prend effet au moment de la dissolution de la société. En réalité on pourrait considérer que, si on a déjà libéré
son apport, on ne s’engage à rien => c’est une discussion.
Tant que la liquidation n’a pas eu lieu on ne peut pas parler de sa contribution effective aux pertes.
Mais on doit bien distinguer cela de l’obligation à la dette.
SI on est dans une société à risque limité, les associés contribuent seulement aux pertes, l’apport est
un plafond de ce que l’associé peut perdre. Dans les sociétés à risque illimitées, le principe de contribution

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 aux pertes existe (ne jamais dire l’inverse surtout !!!!) : l’opposition c’est de dire que dans ces sociétés on
contribue aux pertes ET on est obligé à la dette (alors que dans la société à risque limité il n’y a pas
l’obligation aux dettes). Cela signifie donc que l’associé devra payer les dettes que la société ne paiera pas,
aux créanciers sociaux directement. C’est donc un engament externe cette fois (puisque créanciers sociaux),
elle existe en cours de vie sociale et est régie par le droit spécial et non commun.
=> remarque : L’obligation aux dettes est une sorte de garantie des dettes sociales par les associés.
C’est une garantie qui implique que le créancier doit d’abord mettre en cause le débiteur principal qu’est la
société pour ensuite agir en garantie contre un associé obligé aux dettes.
Il faut connaître une distinction sur les modalités pratiques : les règles varient selon 2 formes de
sociétés à risque illimité :
- devant un SNC : il faut avoir vainement mis en demeure la société de s’exécuter avant de pouvoir
agir contre les associés
- devant un société civile : il faut avoir vainement poursuivi (en justice) la société.
remarque => Un associé qui fait une avance en compte courant, qui demande rebroussement de son
compte courant à la société et la société cumule refuse. Il décide de la mette en demeure mais rien ne se
passe : peut-il demander le rebroussement de son compte courant à ses co-associés ?
La cour de Cassation en 2012 dit non, en se fondant sur l’article 1863 du cc et avance que les
associés ne peuvent se prévaloir de l’obligation aux dettes instituée aux seuls profits des dettes.

B) L’affectation des résultats

1) La décision de répartition des résultats

Les sociétés sont soumises à une comptabilité d’une année et à la fin de cet exercice comptable elles
peuvent dire si elles enregistrent ou non des bénéfices. Ceux qui sont compétents pour décider de ce que l’on
fait des bénéfices ce ne sont pas les dirigeants mais les associés.
• D’abord il y a une première affectation possible : une fois que l’on connait le bénéfice, la première
utilisation possible c’est la mise en réserve : c’est une forme de trésorisation.
- Il existe la réserve légale qui est une réserve imposée par la loi dans les sociétés à risque
limité : dans la SA et dans la SARL, la loi impose que les associés réunis en assemblée générale (c’est un
vote qui décide de l’affectation) mettent en réserve 5% des bénéfices jusqu’à attendre 10% du capital. Cette
réserve légale n’est pas distribuable : on ne pourra pas aller distribuer des dividendes si une année est un peu
difficile : c’et intouchable !!
- Il existe aussi parfois une réserve statutaire : les associés ont prévus dans les statuts une
réserve supplémentaire à ce que prévoit la loi ou une réserve alors qu’il n’y en a pas prévu dans la loi. Ils ne
peuvent seulement pas aller en dessous de la limite légale. Cette réserve est distribuable sur décision de l’AG
à la majorité qualifiée (la même qui décide de modifier les statuts).
- Il peut aussi exister une réserve exceptionnelle càd libre : les associés vont décider
discrétionnairement de mettre en réserve une partie des bénéfice = ils le font toujours en AG et elle sera
distribuable plus tard.

• La distribution sous forme de dividendes : ce sont les bénéfices qu’une AG, par son vote, a décidé
de distribuer (aux associés). Ces dividendes sont considérés par la cour de Cass comme le fruit des parts et
des actions. Ces derniers sont donc frugifères. Les associés votent en AG pour décider ce qu’ils mettent en
réserve s’ils ont le choix et ce qu’ils veulent distribuer aux associés : ils votent donc une somme distribuable.
Après ce vote il faut encore savoir comment se réparti cette somme entre les associés =>

=> Tout cela se calcule après le passage de l’impôt.

2) Le mode de répartition des résultats

La loi prévoit des règles très importantes qui font partie de l’OP sociétaires. Ce qui va être
compliqué c’est les applications pratiques un peu détournées de ces règles : posée problème dans un certain
nombre d’opérations classiques. Règle claire mais application pratique compliquée.
Les règles sont issues d’une articulation des disposions de l’article 1844-1 du cc : on doit l’articuler
car il pose un principe, une exception et une limite à l’exception (qui ne revient pas totalement au principe.
Le principe de répartition proportionnelle des résultats est prévu à l’art 1844-1.
Le problème c’est que ce principe connait des exceptions : al 1 : sauf clause contraire. La réparation
proportionnelle est donc une règle supplétive à laquelle les associés peuvent déroger : ce qui sera
concrètement matérialiser par une clause statutaire. Les statuts peuvent donc contenir une clause d’inégalité
de traitement. Ce sont des clauses par lesquelles on déroge à la répartition proportionnelle.

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 Cette exception est quand même limitée car il ne faut pas que la clause de réparation inégalitaire soit
léonine : léonine = prendre la part du lion, fable dans laquelle le lion créé une société avec d’autres animaux
et récupère tout à la fin parce qu’il s’appelle lion.

Il y a en 4 types décrits par le texte :

- Attribuant la totalité du profit à un associé
- Exonérant de la totalité des pertes
- Excluant totalement un associé du profit
- Mettant à sa charge la totalité des pertes

On cherche donc à éviter qu’un associé se réserve tous les profits ou soit à la charge de toutes les
pertes= on retrouve une forme d’exclusivité dans ces 4 types de clauses léonines qui peut être soit
avantageuse à un associé ou lui être préjudiciable. On considère que cela est incompatible avec l’esprit de
partage fondé sur l’affectio societatis et contraire au caractère aléatoire de l’aventure sociétaire/ aléa social.
En toute logique, la société devrait être annulée elle-même en cas de présence de clause léonine car il
manque une condition essentielle et spéciale à la formation du contrat de société soit la vocations aux
résultats. MAIS le législateur a voulu faire exception à cette nullité car elle aurait alors porté préjudice aux
tiers à la société et préfère une sanction plus douce « réputée non écrite » qui est la sanction la + adaptée= on
revient alors en droit commun de la répartition proportionnelle entre associés.
Finalement, le réputé non écrit permet de punir l’associé léonin par où il a péché en le privant du bénéfices
de la clause tout en l’obligeant à demeurer associé. = veut maintenir la société tout en neutralisant la clause
elle-même.
Cette sanction est la même que les clauses qui décrit un déséquilibre dans le contrat par l’article
1671, soit les clauses abusives en droit commun. Quand la législation sur les clauses abusives a été pensée la
première fois, on avait évoque 2 expressions pour les désigner= clauses léonines et clauses abusives.
Dans la pratique il est très rare que des associés insèrent dans leurs statuts des clauses léonines car
pas forcément dans leur intérêts très peu d’enjeux pratiques. MAIS on ne l’a pas car les associés qui rédigent
les statuts ne le font pas et cette législation a eu un intérêt en réalité dans des applications détournées qui
concernent non pas des clauses dans des statuts mais des montages/ opération sociétaires qui peuvent êtes
suspectes par rapport à cette interdiction des clauses léonines.

3) Les applications, les contentieux sur les clauses léonines

La société est souvent confrontée à des conventions extérieures au contrat de société qui peuvent
avoir indirectement un effet léonin. En pratique, ce sont 3 types d’opérations qui sont visées :

a. Cession massive de droit sociaux étalés dans le temps :

Il arrive qu’un associé qui a le contrôle de sa société et qui veut céder ses titres préfère étaler
l’opération dans le temps en vendant d’abord un premier bloccapital de parts ou d’actions, permettant de
faire rentrer le cessionnaire (acheteur) tout en prévoyant que le solde des titres qui restent à vendre, sera
vendu dans un 2nd temps. L’intérêt de cette cession est que l’acquéreur peut ne pas avoir la liquidité
nécessaire pour rentrer d’un coup, accord des 2 parties avec transmission progressive avec force de passage
de relai pour que le futur titulaire de contrôle apprenne de l’ancien. MAIS les parties ont besoin d’assurer
leurs opérations et particulièrement le cédant qui peut avoir pour crainte de céder la moitié de ses titres et
qu’ensuite la société dégringole et qu’il vende moins chère la 2nde fois, risque de pas pouvoir vendre au
même prix le solde des titres DONC en pratique ils prévoient un promesse unilatérale d’achat du solde des
titres qui est consentie pour rassurer le cédant, à un prix fixe soit pareil que 1er bloccapital de titre OU à prix
plancher : au moins le même prix.
Promesse unilatérale d’achat : avant contrat qui laisse au vendeur une option d’achat à un prix fixe
ou un prix plancher donc si lève option ds délai consenti, le cessionnaire s’engage d’acheter les droits
sociaux au prix fixe ou plancher. Ainsi si un prix fixe est prévu : le même que la 1ère fois et prix plancher : si
elle est plus florissante après ce sera un prix plus élevé.
Cette opération signifie que lorsqu’il y a cession massive étalée ds le temps avec promesse d’achat,
l’associé cédant est en quelque sorte exonéré des pertes car il ne subira pas de dépréciation de ses parts ou de
ses actions. (pour la professeur : la J n’aurait pas du voir le jour car il ne s’agit pas d’une question relative à
la contribution aux pertes car ne se passe pas à la dissolution de la société ! donc pas dans le bon contexte).
Néanmoins on aurait pu imaginer que la cour de Cass dise qu’il ne s’agisse pas de contribution au pertes car
alors perdrait son apport or ici la question se pose seulement de savoir si on s’assurer de ne pas avoir une
dépréciation des titres, est-ce que cela représente la possibilité de pas s’exonérer des pertes ? la Cour de
Cassation se demande s’il y a un effet léonin dans ce montage. Est-ce que la promesse unilatérale à prix
plancher est une clause léonine ou non ? Problème : est la clause de prix, prévoit un prix déterminé qui

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 permet au cédant de en JAMAIS perdre d’argent par rapport à ce qu’il aurait pu perdre en vendant tout tout
de suite.

b. Convention de portage
Est une opération courante, contrat par lequel un personne accepte de détenir les actions ou parts
d’une société pour le compte d’une autre personne et s’engage à les lui revendre ou à les vendre à un tiers à
une date déterminée et un prix convenu dans la convention. Le porteur achète les titres à un associé cédant et
s’engage à les revendre ensuite à un prix fixe ou plancher soit à l’associé qui lui avait vendu par une
rétrocession soit à une tierce personne. On demande donc au porteur d’acquérir les titres pour un temps et les
revendre ensuite à un donneur d’ordre qui les revends à l’associé ou revendre à un tiers.
Pour assurer l’opération, souvent une promesse unilatérale de vente à prix fixe ou plancher est
consenti par le porteur soit au cédant soit à un tiers qui auront la possibilité de lever l’option pour racheter les
droits sociaux. MAIS parfois le porteur veut aussi qu’on lui signe une promesse unilatérale d’achat pour être
sur de ne pas rester proprio, à prix fixe ou plancher : promesses unilatérale CROISEES et non
synallagmatique c’est deux droits d’option qu’on se consent mutuellement.
Dans la plupart des cas, comme ce sont des banques les porteurs, les promesses à prix fixe ne sont
pas établies mais donc quasi toujours un prix assorti d’un intérêt ou d’un supplément car but est de
gagner de l’argent en percevant les dividendes pendant le temps du portage et s’assure d’une plu value à la
sortie. En pratique, ces conventions ont de multiples intérêts, utilisés par exemple pour entrer ds une société
de matière différée le temps de trouver des fonds, veut rentrer discrètement (sauf si c’est de la fraude à une
éventuelle clause d’agrément), associé doit quitter d’un coup la société par besoin de liquidités pour ensuite
les racheter. L’effet de cette convention est que le porteur devient associé et est assurer qu’on lui rachètera
plus cher, donc éviterait de subir les pertes ? cf q° Cour de Cassation

c. Opération de capital investissement/ capital risque

Sont tous les fonds d’investissements qui investissent ds des sociétés par le biais des augmentations
de capital, deviendra donc associé pendant un moment et il sera prévu ds l’opération que la date de sortie de
ces investisseurs : est une alternative au prêt bancaire. Ils apportent de l’argent au capital en acquérant des
droits et dans 2, 3ans 5 ans il revend ses parts. => comme si il mettait de l’argent à la disposition de la société
et ensuite le reprendre avec des intérêts. C’est le cas pour les sociétés en difficulté ou en évolution : but est
de spéculer sur des activités et ressortir avec plus d’argent que ce qui a été mis au départ.
Fond : réunion de sommes d’argent qui appartiennent à des gens et sont investis dans de sociétés
pour ressortir avec des plu values.
Donc est souvent un investisseur, souvent un fond, accepte d’entrer ds une société en souscrivant des
parts ou actions lors d’une augmentation de capital mais à condition que les associés en place s’engagent par
contrat à lui racheter ses parts ou ses actions à un prix fixe ou plancher= prix d’achat majoré d’un intérêt lors
du débouclage/sortie. Il serait donc exonéré des pertes car ne subit pas de dépréciation des titres.

=> Dans ces 3 opérations (A/B/C) c’est toujours le même problème : ces montages sont fondés sur
une promesse unilatérale d’achat à prix fixe ou plancher et se demande si elles sont interdites sur le
fondement de l’art 1844-1 civ : voudrait dire qu’il est exonéré des pertes ? cette question s’est posée en JP,
devient une question de politique juridique :
- Soit dit qu’elles sont léonines car pas normal qu’un associé prenne aucun risque
- Soit trouve moyen de valider pour une raison économique car les porteurs et investisseurs ne
voudront plus contracter et les cession massive différée ne pourraient se faire dans de bonne conditions donc
évolution JP va dans ce sens, souhaite tout valider.

=> La jurisprudence a eu deux tendances successives :

• Tendance très stricte, sévère jusqu’aux années 80, applique principe de clauses léonines de
manière très stricte y compris dans les cessions étalées ds le temps, jurisprudence léonistes où elles
considéraient que puisque la clause de prix a un effet léonin alors elle doit être réputée non écrite COM 10
fevrier 1981, cette JP condamnait toutes les opérations susvisées donc la Cour de Cassation pour des raisons
économique d'opportunité fait évoluer sa J.

• Phase de libéralisation contemporaine faite en plusieurs fois avec plusieurs fondements

différents :
1) Arrêt Bowater COM 20 mai 1986 : cession massive à prix plancher et ch com opère un
revirement car alors elle n’applique plus le critère de l’effet léonin appliqué par le passé. Elle pose un

25

 principe en disant que l’article 1844-1 prohibe seulement les= abandon du critère de l’effet léonin mais
regarde l’objet de la convention.
- La 1ère ch civ elle a résisté cf arrêt 7 avril 1987 levequist : applique le critère de
l’effet pour en déduire que la clause est léonine dans la cession de droit sociaux et PAS DE REVIREMENT
de la 1er CIV depuis car contentieux confié à ch COM et qu’il n’y a pas eu de contentieux ds les société
civiles donc ne sait pas vraiment si les 2 JP se combattent
- COM se prononce ensuite sur les opération de portage et la COM n’a pas pu
seulement transposer la JP BOWATER car elle ne peut pas se fonder sur la même solution puisque l’objet
d’une convention de portage n’est pas d’assurer une transmission de titre à un prix librement convenu car pas
de transmission mais porte justement temporairement les titres. Donc Cour de Cassation doit innover quant
au fondement utilisé : COM 24 mai 1994 : la Cour de Cassation valide l’opération de portage au regard de la
prohibition des clauses léonines mais en se fondant sur la bilatéralité de montage= ce qui valide la
convention est le fait qu’il y avait des promesses croisées et que donc il y avait bien un aléa dans
l’opération= aucune des deux parties n’était assurée de rien perdre. Ainsi si la valeur devient sup au prix fixé,
le donneur d’ordre pourra lever l’option et si valeur devient inférieure c’est le porteur qui lève l’option donc
risque de perte ou chance gain pour les 2 parties permettant de suggérer l’aléa et absence de clause léonine.
Cour de Cassation semble dire que s’il n’y a qu’une promesse a prix plancher, alors pas de validation ?
MAIS on n’en sait rien car pas de JP nouvelle sur le sujet donc faut-il toujours prévoir des promesses
croisées ou va -t-elle être emportée par JP sur le capital investissement.
- Sur la portée de 1994, peut on appliquer cela pour les cession étalées dans le temps,
COM 19 oct 1999 : réitère la solution de BOWATER dans une cession massive= donc JP sur le portage n’a
pas eu d’effet sur JP sur cession massive

2) Sur Opération capital investissement, Cour de Cassation est amené à se prononcer,

situation proche du portage car pas de transmission des droits sociaux envisage donc différent de la cession
massive. MAIS on s’éloigne du portage car la clause unilatérale d’achat a prix plancher est consentie par les
associés en place qui consentent à ce que le capital des investisseurs ne subisse pas de dépréciation, touche
au contrat de société. Donc pas d’objet de transmission et comme ce sont les associés en place, il n’y a en G
dans ces opérations, pas de promesses croisées car investisseur a pour but de faire fructifier ces fond et c’est
tout !! Cour de Cassation rend un arrêt de principe du 16 nov 2004 COM : mêle le critère de l’arrêt
BOWATER avec le critère personnel= elle tient compte de la particularité des investisseurs qui ne sont pas
des associés classiques mais sont bailleurs de fonds (car louent des fonds) donc COM en déduit une
application souple donc comme bailleurs de fonds ils ne peuvent pas être traités comme des associés donc
serait normal d’adapter le principe de prohibition à eux « la promesse d’achat avait pour objet d’assurer
l’équilibre des conventions entre les parties en assurant l’investisseur, simple bailleur de fond du
remboursement de l’investissement auquel il n’aurait pas procédé sans cette condition déterminante », elle en
déduit que « la clause n’avait pour objet que d’assurer moyennant un prix librement convenu la transmission
des droits entre associés et qu’elle était sans incidence sur la participation aux résultats peu important à cet
égard qu’il s’agisse d’un engagement unilatéral de rachat ». = remet en question l’exigence de promesses
croisées. Parle de critère personnel car pcq est un bailleur de fond qu’on ne le traite pas comme un bailleur
classique.
- Question semblait réglée mais : 22 nov 2005 COM : Cour de Cassation aurait pu
dire la même chose que dans l’arrêt de 2004 mais non se sert d’une différence factuelle : prévue que l’option
ne valait que de telle date à telle date, pouvait être levée que dans une « fenêtre de tir » et se fonde sur le
critère temporel pour valider l’opération : comme peut lever option que pendant une certaine période, avant
cette dernière il restait soumis à l’aléa social car avant début délai il restait soumis à la dépréciation : en gros
avant et après est soumis au risque de dépréciation mais demeure que pendant, il ne l’est plus. Forme d’aléa
qui permet de valider l’opération et donc utilise plus la critère personnel qui semblait plus censé.
- com 27 sept 2005 : reprend le critère personnel
- com 3 mars 2009 : reprend tout le déroule de l’arrêt de 2004 donc tend à dire que
l’arrêt de 2005 est un arrêt d’espèce et non de principe et que le fondement du critère temporel n’est pas
adéquat
- Il demeure qu’il vaut mieux prévoir une fenêtre de tir pour être sur de l’absence du
caractère léonin.

=> Est-ce qu’on pourrait dire que les bailleurs de fond ne devraient pas votés si ils ne sont pas des
vrais associés ?? Alors il y aura peut être un jour 2 sortes d’associés avec certains plus passifs qui apportent
juste de l’argent mais votent pas ds les assemblées…

26

 Comme les associés s’engagent à participer aux pertes et profiter au profit, la vocation aux résultat est une
condition qui fonctionne par une répartition proportionnelle qu’on peut moduler par les statuts dans
la limite des clauses léonines.

Chapitre 2 : Les sanctions des conditions de formation

En droit des sociétés il y a un régime très particulier de la nullité. Ainsi annuler une société n’est pas
annuler un contrat de vente, car l’annulation aura bcp plus d’effets et entraîne la disparition de la PM qui est
souvent employeur, contractants etc donc bcp de csq sur les tiers donc le droit de société essaye par tous les
moyens de limiter cette annulation= est très rare car JP et légis essaye de limiter nullité dans les causes et
effets.

I) La limitation des causes de nullité du contrat de société

Causes de nullité sont limitées, « en droit des sociétés il n’y a pas de nullité sans texte ‘prévoyant
expressément cette dernière’ ». Ce principe est traduit à 2 niveaux :
- En droit de l’UE
- En droit interne

En droit de l’UE, ce principe résulte d’une directive, 9 mars 1968 « la 1ère directive » qui avait pour
but de protéger les sociétés et les tiers et qui a comme unique champ d’appli les sociétés à risque limité.
Cette directive a été reprise par une directive du 16 sept 2009 et 14 juin 2017 qui a repris la directive de 68 et
d’autres pour faire un mini code européen des sociétés cf art 11 de 68, art 12 de 2017= énumère
limitativement les causes de nullité des sociétés à risque limité (aucune appli aux SNC OU société civiles),
6:
- Défaut d’acte constitutif
- L’objet illicite
- Absence de mention dans les statuts du nom, apports, montant capital social, objet illicite
- Défaut de capital minimal prévu par la loi
- Incapacité de TOUS les fondateurs
- Défaut de pluralité d’associés

Le droit interne est un peu en décalage car date de la loi du 26 juillet 66 et 24 juillet 78, après la
directive MAIS quand le droit interne a été élaboré, savait ce qu’il y aurait ds la directive donc législateur
français a voulu transposer par avance donc est inspiré par la directive, 2 articles :
- Du droit commun, art 1844-10 AL 1 civ, applicable à toutes sociétés : la nullité ne peut résulter que
de la violation des articles 1832, 1832-1 et 1833 OU de l’une des causes de nullité des contrats En G
- Art L235-1 al 1 com, pour les sociétés commerciales : la nullité d’une société ne peut résulter que
d’une disposition expresse du présent livre (sur le droit des sociétés commerciales) ou des lois qui régissent
la nullité des contrats et AL 2 : en ce qui concerne les sociétés à responsabilité limités SARL et société par
actions, la nullité de la société ne peut résulter ni d’un vice du consentement, ni d’un de l’incapacité à moins
que celle-ci n’atteigne tous les associés fondateurs et la nullité ne peut pas résulter des clauses prohibées par
art 1844-1, léonines.
=> (causes de nullités ne sont pas traitées en TD).

A) Les causes de nullités tirées du droit commun des contrats

Art 1844-10 se réfère aux causes de nullité en G et art L235-1 visent aussi les causes G de nullité soit
vice de consentement, incapacité et illicéité du l’objet social pourrait emporter la nullité du contrat de société
MAIS pas en réalité le cas car art L235-1 prévoit des dérogations pour que le droit FR soit conforme à la
1ère directive soit les sociétés à risque limité. Ainsi, la nullité de la société ne peut résulter ni d’un vice de
consentement ni de l’incapacité à moins qu’elle n’atteigne tous les associés fondateurs où alors il y aura
nullité (société entre enfants ou incapables). MAIS cette limite n’existe pas pour les sociétés à risque
illimités ; société civ et SNC vice de consentement plus incapacité entraîne la nullité.

B) Les causes de nullité tirées du droit spécial du contrat de société

L’article 1844-10 prévoit nullité en cas de la violation de l’art 1832 et 1833 cf société sans apports ou
société unipersonnelle lorsque la loi ne le prévoit pas. En revanche, pour les clauses léonines, il n’y a pas de
nullité car les clauses léonines sont réputées non écrites. Pour l’article 1833, la nullité est prévu lorsque la
société n’a pas d’objet licite. MAIS est-ce que la nullité doit être prononcée quand l’objet statutaire est licite
mais que l’objet réel est illicite ? Décalage entre les deux.
La question a été réglé par la CJCE pour une SARL MARLEARSING du 13 nov 1990 qui retient
une interprétation stricte de la directive de 68 en disant que l’objet social qui doit être licite est seulement

27

 celui statutaire (cf objet licite de la société pour 1ère directive). Arrêt très critiqué et pourtant ch com se rallie
à sa position dans arrêt du 10 nov 2015 en disant que le droit fr doit être interprété à la lumière de la directive
et que la nullité d’une société pour objet social illicite ne vise que l’objet statutaire.

Est-ce que situation différente pour SNC car plus ds champ de la directive ??
L’article L235-1 ajoute que la nullité ne peut résulter que d’une disposition express du livre sur les
sociétés commerciales ; or il n’y en a qu’une dans le code cf art L235-2 qui prévoit que dans les SNC et les
sociétés en commandites simples, l’accomplissement des formalités de publicité de la société est requis à
peine de nullité de la société. Les causes de droit commun et spécial sont limitées en raison de la directive
MAIS la JP a pris des initiatives en dehors des textes et a pris liberté de poser des causes de nullité en
ajoutant 2 cas, faisant que droit positif fr semble non conforme au droit UE sur ce point :
- La J sanctionne par la nullité PARFOIS, les sociétés fictives cf faisceau d’indice qui tend à prouver
que pas d’affectio societatis ; ces sociétés fictives entraînent la nullité alors que fait pas partie des causes de
nullité de la directive donc devrait en principe ne pas s’appliquer pour les sociétés à risques limité OR JP fait
pas la diff et applique aux deux cf COM 22 nov 1999
- La Cour de Cass annule les sociétés constituées pour frauder la loi ou droit des tiers mais dépend
des cas cf COM DEMUTH 28 janv 1992 : si la fraude est partagée par tous les associés elle entraîne la
nullité, pas une cause pour directive mais semble être un principe général de droit pour Cour de Cass.
Les causes demeurent très limitées.

II) Le régime dérogatoire de l’action en nullité du contrat de société par rapport au droit commun

A) Dérogatoire ds ses conditions

Le chemin est parsemé d’embuches du ;

1) Règles de prescription
La prescription classique en matière de nullité des contrats est de 5ans OR la nullité des contrats de
société obéissent à un délai de 3ans prévu par art 1844-14 et L235-9 pour sociétés commerciales, à partir du
jour où la nullité est encourue : formule peu clair pour les tribunaux. La J interprète comment voulant dire le
jour de la découverte de la cause de nullité.
Délai de prescription réduit quand action fondée sur un vice de consentement ou incapacité= délai de
6 mois d’après 1844-12 et L235-6 ; diminuant ainsi la possibilité de demander la nullité.

2) Les cas de régularisation

La loi en droit des sociétés donne la possibilité de corriger l’acte pour faire disparaître la cause de
nullité : forme de purge par laquelle on peut éliminer une cause de nullité et régulariser la société.
Certains cas de régularisations sont propres aux vices de consentement et incapacité cf art 1844-12 et
L235-6 : à condition que le vice ait cessé, les parties peuvent déclarer renoncer à l’action en nullité. Cf
associé mineur au moment de la constitution qui n’est plus mineur au moment du délai de prescription peut
déclarer renoncer à toutes actions en nullité.
Il existe une possibilité pour tout intéressé de mettre en demeure l’incapable ou victime du vice de
consentement de régulariser ou agir en nullité dans délai de 6 mois sous peine de forclusion de son action. =
action interrogatoire.
Il y a d’autres cas de régularisation applicable à tous vices de consentement prévus à art 1844-1 et
L235-3 : toutes irrégularité peuvent êtes couvertes à régulations jusque ce que juge statue au fond SAUF
illicéité de l’objet.

B) Dérogatoire dans ses effets

Il n’y a pas d’effet rétroactif de la nullité en droit des société cf art 1844-15 : donc quand un tribunal
annule une société, tout se passe comme si c’était une dissolution de la société (restitue pas apports aux
associées etc, tous les actes passés ne sont pas remis en cause) car nullité est une cause de dissolution.= rend
les choses + simples et fluides et évite le jeu complexe des restitutions.
Inopposabilité de la nullité au tiers de bonne foi art 1844-16 civ et L235-12 : ni la société ni les
associés ne peuvent se prévaloir de la nullité de la société à l’égard des tiers de bonne foi => ceux qui
ignoraient que la société était irrégulière.
SAUF exception :
- Vice du consentement
- Incapacité

En dehors de ces 2 cas la nullité de la société est inopposable pour les tiers de bonne foi.

28

 TITRE 2 : L’acquisition de la personnalité morale

Chapitre 1 : Les sociétés dénuées de personnalité morale

Nous allons voir 2 types de sociétés qui n’ont pas la personnalité morale car ne sont pas
immatriculées au registre du commerce et des sociétés.
1) Soit parce que les associés ne l’ont pas voulu : société en participation (Société en participation :
SEP : pour la prise de note mais pas au partiel surtout ça n’existe pas). Dans cette Société en participation les
associés ont conscience d’être associés mais n’ont pas voulu que leur société ait la personnalité morale : donc
ils ne l’immatriculent pas au RCS.
2) Soit parce que les associés ignorent qu’ils sont associés : la société créées de fait dans laquelle les
associés n’ont pas conscience d’avoir constitué entre eux une société donc n’ont évidemment pas demandé
l’immatricule.

Section 1 : La société en participation

Parfois on parle d’associés ou de participants les deux marchent. Elle est assez ancienne et est déjà
connu du premier code de 1807. On la connaissait sous le nom « d’association commerciale en
participation ». Elle est dénommée pour la première fois dans la loi du 24/07/1966 « société en
participation ». Mais l’essentiel de son régime et fonctionnement est réglementé par la loi du 04/01/1978. On
trouve ce régime aux articles 1871 et suivants du cc. Elle est régie par le cc : pq ? Parce qu’elle n’est pas
commerciale par la forme donc c’est logique. Mais elle n’est pas pourtant une société civile : elle peut être
civile OU commerciale à raison de son objet. Cette société en participation avant 1978 avait toujours
vocation à rester secrète, occulte : société qui n’était pas révélée aux tiers. L’essence était qu’elle devait
rester secrète : si elle était révélée aux tiers elle perdait sa qualification de société en participation. Cette
révélation pouvant passer par à peu près tout : pas formaliste. Elle n’avait pour essence que pour d’être
occulte. Mais depuis la loi de 1978 ce n’est plus le cas : elle peut être occulte si ignorée des tiers OU
ostensible lorsque son existence est révélée aux tiers (on peut révéler l’existence d’une société à
l’administration fiscale par exemple pour pouvoir bénéficier d’un régime). Cette révélation ne lui fait
aujourd’hui pas perdre sa qualité de SEP. ON peut aussi révéler cette Société en participation à une banque
etc : ce n’est pas limitatif. Cette coexistence entre occulte et ostensible est parfaitement admise et
réglementée par les textes.
Dans les 2 cas elle n’a pas de personnalité morale : donc pas de siège social, pas de personnalité
juridique, elle ne peut pas ester en justice (capacité d’action), elle ne peut pas être l’objet de redressement
judiciaire, ne peut pas avoir de salarié, elle ne peut pas signer de contrat, avoir un compte en banque, être
responsable etc.

I) la constitution de la société en participation

A quoi ça sert etc ? Et ensuite on verra les modalités de création.

A) Les raisons de la création d’un Société en participation

Ces raisons sont diverses.
En terme de temporalité :
- Elle peut être créée pour les besoins d’une opération ponctuelle : exemple type c’est l’édition d’un
film : pour les besoins de ce film des sociétés vont s’associer au sein d’une société en participation : c’est
très fréquent dans le domaine culturel et artistique. (Ponctuelle)
- Parfois on va plutôt chercher à établir une collaboration plus durable entre entreprises.
- On peut aussi chercher à mettre en oeuvre une collaboration internationale : le cas d’Euro tunnel
concernant le tunnel sous la manche entre 2 sociétés : une Fr et une du RU.

En terme de matière :
On les retrouve dans le commerce des vins beaucoup, beaucoup dans la production audiovisuelle,
beaucoup dans les compagnies de transport et de travaux publics (activité nécessitant d’avoir des
équipements lourds et la société en participation peut permettre à 2 sociétés d’acquérir en indivision ces
matériaux lourds et d’en mutualiser l’utilisation au sein du SEP), on rencontre aussi dans le monde du
spectacle vivant, monde du sport (notamment équin), elle permet aussi un but de discrétion (par exemple
pour un manageur de célébrité etc). On les retrouves aussi bcp en matière bancaire et financière : pou des
crédits très important une banque peu considérer qu’elle prend trop de risque seule et s’associe donc au sein
d’une Société en participation à d’autres banques : c’est un syndicat bancaire ou un pool bancaire : il
prend souvent la forme d’une SEP. On a une banque qui est appelée chef de file du pool bancaire qui est le
gérant de la société en participation.

29

 Quelqu’en soit l’utilisation, les avantages que l’on recherche dans la Société en participation
c’est :
- la discrétion
- la souplesse : le régime de la Société en participation laisse une grande liberté aux associés pour
organiser son fonctionnement.

B) Les modalités de la SEP

1) Sur la forme
Elle n’est pas immatriculée au RCS : art 1871 du cc énonce : « les associés peuvent convenir que la
société ne sera point immatriculée. La société est dite société en participation. Elle n’est pas une personne
morale et n’est pas soumise à publicité ». Le même article dispose aussi « la société peut être prouvée par
tout moyen ».
Dans une Société en participation la rédaction des statuts n’est pas impérative. La prudence
recommande cependant un écrit pour limiter le risque de contestation qui pourrait résulter d’une convention
simplement verbale : c’est de la prudence élémentaire.
La société peut être prouvée par tout moyen : si on a des statuts c’est super, si on n’en a pas tous les
autres moyens nous sont ouverts. Le texte ne distingue par ailleurs par la société civile ou commerciale :
donc même si la Société en participation a un objet civile alors la preuve est libre (ce qui est plutôt
dérogatoire).

2) Sur le fond
Au fond la Société en participation a une nature contractuelle. Il n’y a pas d’institution dès lors qu’il
n’y a pas de personnalité morale. Elle est purement contractuelle et doit donc satisfaire le droit commun des
contrats, les conditions spéciales du contrat de société, enfin il faut respecter l’affectio societatis. (Il faut
plusieurs associé, une vocation de résultat et des apports.).

=> Les juges sont très exigeants sur la réunion des éléments constitutifs lorsqu’il s’agit d’identifier
une société en participation et vérifient de façon très très scrupuleuse que ces éléments constitutifs sont
réunis.
Cass, com, 25/05/2017 : défaut d’affectio societatis a permis au juge de rejeter la qualification de
SEP. : « les document produits par monsieur Y, s’ils établissent qu’il a eu la volonté de se rapprocher de
Monsieur X ne prouvent cependant pas qu’il s’est occupé de la gestion de l’entreprise, qu’il s’est activement
impliqué en qualité d’associé etc. » = ce sont les appréciations souveraines de la cour d’absence d’affectio
societatis qui conduit à l’absence d’une SEP.

Dans l’article 1832 : pluralité d’associé, vocation au résultat ainsi que les apports. Dans la SEP il y a
forcément des spécificités en matière d’apports car on ne peut pas apporter quelque chose avec un effet
translatif de propriété ou de jouissance à quelqu’un qui n’a pas de personnalité juridique?
En matière de SEP les apports en industrie sont le plus importants (car ne concourent pas à la
formation du capital social). En revanche les apports numéraires et en nature sont nécessairement fait de
manière particulière car il n’est pas possible de transférer une valeur ou un droit de propriété à une société
qui, ‘n’ayant pas de personnalité juridique, n’a pas de patrimoine : donc on ne peut pas faire des apports
classiques mais ces apports restent conditionnel de l’existence de la SEP.
L’article 1872 du cc règle la question. A l’égard des tiers chaque associé reste propriétaire des biens
qu’il met à la disposition de la société. Les biens restent donc la propriété des associés et sont simplement
affectés à l’activité de la société. Ce n’est pas un apport en jouissance car si on voulait en faire un on
transfèrerait un droit de jouissance à la société qui ne peut pas être titulaire de droit. C’est une sorte
d’affectation (pas juridiquement juste en terme de compréhension) : ces biens sont mis à disposition de la
société mais restent la propriété des associés à l’égard des tiers. Pour le créancier tiers la SEP est transparente
par exemple.
Mais l’article donne aussi des possibilités d’aménagement : les biens restent la propriété des associés
mais prévoient des aménagements. Les associés peuvent convenir d’affecter la gestion des biens mise à
disposition de la société à la personne d’un de ces associés qui est généralement le gérant de la SEP. Dans ces
cas là il devient propriétaire à l’égard des tiers : art 1872 al 4 du cc. L’interêt de cela c’est ue le férnat peut
exploiter ces biens dans ses rapports avec les tiers : il est considéré comme propriétaire des biens.
=> Mais cette conception de propriété des n’existe qu’à l’égard des tiers. A la fin de la vie sociale, le
gérant devra rendre les biens aux associés : donc il n’est pas du tout propriétaire dans leurs relations internes.
Si ce bien est un bien fongible en revanche tel que de l’argent, il y a un vrai transfert de propriété en faveur

30

 du gérant qui devra alors rendre la même quantité d’une chose de même valeur aux parties (somme
équivalente en argent).
=> Les associés peuvent aussi doubler leur société en participation d’une indivision conventionnelle
en mettant en indivision tous les biens mis à disposition de la société : art 1872 al 3 du cc. Indivision
conventionnelle et non légale sur tous les biens : à l’égard des tiers on prévoit une indispositions ur tous les
biens conventionnellement. Parfois on peut aussi créer une SEP pour mieux gérer une indivision
conventionnelle.

II) Le régime de la société en participation

A) Le fonctionnement interne
Entre associé la SEP se caractérise par beaucoup de souplesse. L’article 8171 al 2 du cc énonce que
les associés conviennent librement de l’objet, du fonctionnement et des conditions de la société en
participation. L’article précise que c’est sous réserve de ne pas déroger à une liste de dispositions impératives
données par l’article :
- article 1832
- article 1833
- 1836 al 2 : interdiction d’augmenter les engagements
- 1844 al 1 : droit de participer aux décisions collectives.
- 1844 al 2 : clause léonines
- l 411-1 du code monétaire et financier : elles ne peuvent pas émettre des titres négociables.
Néanmoins, dans le cas où les associés ont gardé le silence sur leur fonctionnement, l’article 1871-1
prévoit que les rapports entre associés sont régis en tant que de raison soit par les dispositions applicables
aux sociétés civiles soit par les dispositions applicables aux SNC si la société a un caractère commercial. On
voit que l’on a un principe puis une règle supplétive : les associés décident librement du fonctionnement et
s’ils ne l’ont pas fait le droit prévoit ces règles selon que la SEP a un objet civil ou commercial ce qui permet
de pallier un vide de régime.
Comme la société n’a pas de personnalité morale, lorsque les associés font des apports ils ne
reçoivent pas de parts sociales tels que l’on les entend classiquement. Ils reçoivent des parts sociales
particulières car elles ne donnent pas de droit contre al société : on ne pourra pas exiger qu’elle verse des
dividendes. Elles donnent au contraire des droits contre les co associés : ce sont des droits de créance entre
associés ou à l’égard du gérant en fonction de l’organisation de la société.
Un arrêt de la cour de Cassation montre que l’on peut céder ces parts sociales particulières mais cela
passe par une cession contractuelle : sous forme de contrat, supposant donc le consentement des co-associés.

B) le fonctionnement externe
Dans les rapports avec les tiers et puisque la société n’a pas de personnalité morale, chaque associé
contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers, à l’exclusion des autres associés de la
société : 1872-1 du cc. C’est la règle de la responsabilité personnelle de l’associé en participation. C’est la
règle de principe. Mais cette règle est écartée dans 3 hypothèses qui permettent aux tiers de rechercher la
responsabilité des autres (au sens d’engagement et non de responsabilité civile) des autres associés de la SEP
: les tiers peuvent élargir leur palette de débiteur. Il pourrait ainsi élargir au point d’agir contre tous les
associés. Ces 3 hypothèses sont sensiblement similaires :
- Les associés agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers. Si deux associés agissent au vue
et au su des tiers comme associés alors le tiers pourra agir en cas de problème contre l’un et l’autre. C’est ici
une question vraiment factuelle : venir à deux un rendez vous, signer à deux un contrat etc. EN agissant de
cette matière ils relèvent l’existence de la SEP qui devient ostensible à l’égard du tiers qui va donc pouvoir
agir contre les 2. Dans ces cas là, chaque associé est tenu à l’égard des tiers des obligations nées des actes
accomplis par l’un des autres associés. Le texte précise : avec solidarité si la société est commerciale, sans
solidarité si la société a un objet civil. C’est cependant au tiers de prouver que les associés ont agit au vu et
au su des tiers comme associés : pour renverser le principe selon lequel un seul associé est contractuellement
responsable. Par ailleurs ce régime n’est prévu que pour les associés qui ont agit au vu et au su des tiers : càd
s’il y a 4 associés mais qu’il n’y en a que 3 qui agissent au vu et au su des tiers, alors les tiers ne pourront
agir qu’à l’égard de ces 3 là. La Jurisprudence se montre aussi exigeante à l’égard de l’engagement de la
responsabilité d’un associé qui n’a pas directement conclu un acte (un des 3) : pourquoi cela ? Observation
de la jurisprudence qui n’admet pas qu’une société en participation soit révélée contre le gré d’un associé.
C’est à dire que la jurisprudence exige un acte volontaire de révélation venant de l’associé lui-même.
Arrêt Cass, 1988, Régine des forges : la cour de Cass pose au sujet de son roman de manière très
clair une exigence de révélation personnelle. Elle l’a presque ajouté au texte : c’est implicite.

31

 - Un associé a « laissé croire à un tiers qu’il entendait s’engager à son égard par une
immixtion ». Sauf que l’immixtion passe par le fait d’agir au vu et au sur des tiers : la professeur pense
sincèrement qu’il n’y a pas de différence avec le premier point. Par ailleurs depuis que la J a ajouté qu’il
fallait une révélation personnelle ça se rapproche encore plus du premier point. Dans tous les cas les effets
sont les mêmes : ça engage la responsabilité des associés distingués.

- Elle est là et existe mais il n’y a pas de jurisprudence sur cette 3ème hypothèse. Elle est
incompréhensible selon la professeur. C’est l’hypothèse dans laquelle le tiers est en mesure de prouver que
l’acte qu’il a conclut avec un associé de la SEP a « tourné au profit » d’un autre associé. Si un associé s’est
enrichi grâce à un acte d’un autre qui n’a pas exécuté toutes ses obligations envers un tiers, alors il est tenu
avec l’autre en raison de son enrichissement injustifié et même s’il n’y a pas de révélation aux tiers. Mais il
faut quand même que le tiers prouver l’existence de la société en participation ET l’enrichissement injustifié
d’un associé : ELLE n’est JAMAIS appliquée.

C) la convention de Croupier
Il existe en droit des sociétés une convention invention de la pratique non réglementée par les textes
qui s’appelle Convention de Croupier. Elle est très ancienne : droit romain. C’est concrètement un associé
d’une société qui conclut une convention avec un tiers afin de partager avec lui les bénéfices et les pertes de
la société sans que le tiers ne rentre dans la société. Le principe c’est que cela ne produit aucun effet pour
l’associé. Le tiers est issue sur la croupe du cheval sur lequel est l’associé : lancé à cheval dans l’aventure
sociale. En vertu de la liberté contractuelle, ils décident de ce qu’ils veulent : on partage les profits et les
risques sans faire entrer le tiers dans la société à travers une convention. C’est valable tant que ce n’est pas
motivé par une fraude. Il arrive qu’au moment d’un contentieux, le Croupier évoque l’existence entre eux
d’une société en participation (entre le tiers et l’associé : le cavalier et son croupier).

Section 2 : la société créée de fait

Elle désigne la situation dans laquelle 2 ou plusieurs personnes se comportement en fait comme des
associés sans avoir conscience de l’être et sans avoir entrepris une quelconque démarche de constitution. Il
faut distingué la société de fait et la société créée de fait.
La société de fait est une société qui a été annulée et qu’il faut liquider : c’est une sorte de société
dégénérée : pendant la période de liquidation c’est une société en voit de disparition : on l’appelle société de
fait. La cour de Cass a tendance à confondre cela.
la société de fait est créée d’associés qui n’ont pas conscience de l’être.

Chapitre 2 : les sociétés destinées à acquérir la personnalité morale

Elles sont révélées à postériori lorsqu’un des associés qui s’ignore ou un tiers en revendiquent
l’existence.
Pourquoi l’un de ces associés le fait ? : il le fait en général pour récupérer une partie des profits.
Dans ces cas là la société est finalement invoquée pour les besoins de sa liquidation. L’exemple type c’est
l’exemple du fonds de commerce ou artisanal dont une personne est propriétaire et qui est exploitée en fait
par il ou elle avec son concubin ou sa concubine. En général au moment où les conjoints se séparent, ils
demandent à ce qu’un juge reconnaissance l’existence d’une société créé de fait avec lui/elle et son
concubin(e) afin de récupérer les profits. La société est reconnue dans le but de la liquider.
Si c’est un tiers qui en invoque l’existence : pourquoi le fait-il ? Il le fait pour élargir le champ des
personnes envers lesquels il peut faire valoir sa créance. Ça élargit son droit de gage : en ayant plusieurs
débiteurs plutôt qu’un.
Dans les deux hypothèses les juges font un travail rétrospectif pour savoir si oui ou non il y a une
société de fait créée : toujours à postériori !! Ils font ce travail soit pour la liquider soit pour permettre à un
tiers d’agir contre une autre personne que celle qui s’est engagée envers lui.
La problématique la plus importante c’est la caractérisation de la société à savoir sa preuve. Le cc ne
donne aucune information sur ces sociétés, qui ne sont évoquées que dans un texte : art 1873 qui concerne la
société en participation (elles sont très liées). Il énonce que : « les dispositions du présent chapitre (sur la
société en participation) sont applicables à la société de fait ».

I) L’existence de la société créée de fait

Elle peut se rencontrer dans des hypothèses assez diverses. On peut principalement évoquer 3
situations.
- la + fréquente : le concubin qui se sépare demande au juge de constater qu’il existait entre lui et son
concubin une société créée de fait qui exploitait un fonds de commerce par exemple. On la découvre pour

32

 immédiatement la liquider. C’est une sorte de substitue au régime matrimonial qui n’existe pas (il n’y a pas
eu de mariage). Les concubins du pacs ne sont pas non plus protégés dans cette matière : il n’y a que les
mariés, mariés sous le régime de la communauté qui est protecteur.
=> parfois les concubins invoquent la création d’une société créée de fait non pas parce
qu’ils ont exploité une entreprise mais parce qu’ils ont acheté un bien à deux et qu’il ny’ a pas d’indivision
entre les deux : considérer qu’il y a une société créée de fait permet éventuellement de répartir les profits
issus du bien entre eux. La cour de Cassation avance cependant qu’il ne suffit pas de prouver qu’il y a une
participation commune au sein du bien immobilier : il faut vraiment prouver tous les éléments de la création
d’une société avec l’affectio societatis particulièrement. C’est une appréciation un peu stricte.

- le cas de groupement momentané d’entreprise : groupements constitués momentanément entre

plusieurs entreprises ou sociétés, le plus souvent en vue d’obtenir un marché public. Elles font un appel
d’offre commun et le jour où il y a un problème, les victimes de ce problème vont tenter d’engager la resp de
toute entreprise participant à ce groupement : les tiers vont demander aux juges de reconnaître l’existence
d’une société créée de fait entre les entreprises membres de ce groupement. On tente une fois de plus
d’élargir le droit de gage, le nombre des débiteurs d’un tiers.

- la 3ème devient un peu historique (on parle de 2,5) : c’est la société devenue de fait. C’est une
création prétorienne que l’on rencontre dans un contexte très particulier : les associés d’une société qui a la
personnalité morale ont oublié, à l’arrivée du terme de la société, de la proroger. Normalement quand une
société arrive à son terme, elle est dissoute. A une époque la jurisprudence considérait que la société était
dissoute et la traitait comme une société créée de fait en considérant qu’elle était devenue de fait. Mais
depuis une loi de 2019 il y a eu une réforme de l’article 1844-6 du cc qui permet de régulariser le défaut de
prorogation. On a beaucoup moins de risque de voir arriver la 3ème hypothèse.

I) La reconnaissance de l’existence d’une société créée de fait

Dans la première situation c’est un « associé » qui demande au juge de constater l’existence de la
création de la société créée de fait. Dans la deuxième situation c’est un tiers créancier qui demande au juge
de constater l’existence de la société. Il faut toujours se demander qui invoque la société créée de fait. Cette
distinction entre la société et les tiers re-jailli sur les modes d’admission de la preuve. C’est la J qui a élaboré
les solutions à ces questions.
1- Quand l’existence est invoquée par un associé, la J exige qu’il rapporte la preuve de tous les
éléments constitutifs d’un contrat de société : 1832 + affectio societatis. Mais la cour civile est assez sévère
puisqu’elle dit bien que ces éléments cumulatifs (1832 et AS) doivent être établis séparément et ne peuvent
se déduire les uns des autres => deux arrêts de la 1ere chambre civile du 20 janvier 2010. Pourquoi cela ?
Car c’est facile pour l’associé : il est interne à la société. La cour de Cassation rcigr un vrai projet commun
d’entreprise qui dépasse la simple vie commune pour rapporter une preuve de l’affectio societatis
particulièrement.
2- Quand l’existence est invoquée par un tiers créancier de la société, la preuve est plus difficile à
rapporter car par définition, il est tiers. La jurisprudence admet donc que le créancier ne rapporte pas la
preuve cumulée et séparée des éléments constitutifs. Elle permet à ce tiers de se servir de la théorie pratique
qu’est la théorie de l’apparence : il peut se contenter d’invoquer l’apparence qui lui a fait croire de bonne foi
à l’existence d’une société créée de fait. Arrêt de principe de cela; Chambre commerciale, 29/03/1994.

II) Le régime
Une fois que l’on a apporté la preuve de l’existence de la société créée de fait, il faut s’attarder sur
son régime. Une fois créée elle n’a souvent pas pour objectif de perdurer. On n’a donc pas nécessairement à
se poser la question du fonctionnement institutionnel de la société : elle ne sert que les interêts d’un associé
qui en cherche la liquidation ou d’un tiers qui en demande le paiement : c’est tout !
En revanche il faut appréhender le fonctionnement vis à vis des autres sociétés et des tiers : on
transpose les dispositions de la société en participation.
1- Entre associés l’effet c’est de déclencher le partage : chacun reprend ses apports => comme ce
sont des apports en industrie c’est difficile de les récupérer donc on partage à travers une liquidation (il
partage la valeur des actifs, les bénéfices ou la plus value du fonds etc).
2- A l’égard des tiers : puisque le tiers prouve l’existence de la société créée de fait, les associés sont
considérés comme étant tous les eux engagés envers le tiers. On tombe dans le régime de la société en
participation révélée.

Il peut être difficile de distinguer les 2 types de sociétés : SEP et sociétés créées de fait, car la J
reconnaît des SEP dans des hypothèses que l’on pourrait qualifier de société créée de fait.

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 => 3ème chambre civile, 14 janvier 2003, : est ce qu’il y a une société créée de fait quand j’achète
un ticket de loto avec un ami ? Pour la Cour de Cass il y a une vraie volonté tacite avec une société en
participation : sauf que la nuance avec le fait de ne pas avoir conscience de sa participation est ténue.
C’est sensiblement similaire SAUF en matière de preuve, la facilité de preuve reconnue aux tiers en
matière de sociétés créées de fait, n’a pas été reconnue en matière de société en participation.

Chapitre 2 : les sociétés destinées à acquérir la personne morale

Section 1 : les sociétés en attente de la personnalité morale, les sociétés en formation

C’est conjoncturel : la société n’a pas encore la personnalité morale car elle n’est pas encore
immatriculée. Le fondement : art 1843 du cc de droit commun et art L 210-6 du code de com qui s’applique
aux sociétés commerciales. Mais ces deux articles disent sensiblement la même chose.
Une société en formation c’est une société en phase entre la conclusion d’un contrat de société
(constitution des statuts déjà mise en oeuvre) et l’immatriculation au RCS. Pendant cette phase les associés
accomplissent des actes préparatoires à leur activité (ouvrir compte en banque, louer local, etc).
=> si on loue un local au nom d’une société en formation et que 6 mois plus tard la société n’est
toujours immatriculée mais le loyer doit être payé, qui doit le payer ?

On parle ici de Société en formation (SEF dans le cours), en attente d’une société morale. Durant
cette phase, il faut distinguer les rapports internes et externes. C’est toujours le raisonnement en DAF interne
(entre associés, au sein de la société ou entre associés dirigeants) ou externes (entre la société et les tiers). Il
faut donc faire cette distinction pour ne s’intéresser finalement qu’aux relations externes, car c’est là que se
trouve le gros du contentieux et du régime.

Relations internes :
Tout de même quelques mots sur les relations internes : lorsque une société est en formation, à défaut
d’immatriculation, les relations internes sont régies au terme de l’article 1842 du Cc « par le contrat de
société et par les principes généraux du droit applicables aux contrats et obligations ». Cet article précise le
régime de la SEF dans ses relations internes. Cette affirmation du Cc n’est pas facile à manier et pose deux
questions. Le fait de dire que dans les rapports internes, la situation st régie par le contrat de société et le
droit des contrats posent plusieurs difficultés :
- On ne sait pas ce que l’article 1842 entend par le « contrat de société ». Est-ce le contrat au sens
juste de l’accord sur les éléments essentiels (l’accord minimal entre associés) ou est-ce qu’il vise plutôt
les statuts ? Dans cette phase, il existe deux séquences ; avant la signature (pourparlers) et après la rédaction
des statuts. Cela pose un premier problème sur ce que l’on entend.
- Si on considère que l’article vise le contrat tel que formalisé par les statuts, alors cela pourrait
engendrer des questions. Ne pas être immatriculé sans avoir rédigé les statuts et un conflit sur la modification
des statuts : comment fait-on dans ce cas-là ? La seule chose sous la main étant l’article 1842. Si on applique
le droit des contrats ; il faudrait l’unanimité pour modifier les statuts. En revanche, avec le contrat de société,
il faudrait alors appliquer le principe majoritaire (qualifiée).
Pour certains, les statuts sont des dispositions qui dérogent au droit des contrats. Ils prévalent sur le
DC. Un contrat spécial qui dérogerait aux règles générales. Pour d’autres, les statuts ne doivent pas
s’appliquer quand certains de leurs dispositions supposent l’acquisition de la personnalité morale. Il peut y
avoir, malgré la théorie, des réels enjeux si une société tarde à se mettre en place.
Néanmoins, ce débat reste théorique mais il y a peu de contentieux. En revanche sur les relations externes, le
régime est plus clair et plus établie, le contentieux est donc florissant.

Relations externes :
Quand la société est en formation, sans personnalité morale, elle n’accède pas à la vie juridique, ne
peut pas prendre d’engagement et donc ne peut pas contracter avec les tiers. Cependant, les associés
fondateurs ont besoin d’accomplir des actes préparatoires à l’exploitation. La société ne peut pas
s’engager mais a besoin de s’engage. Le réflexe est de dire que les fondateurs vont accomplir ces actes mais
on imagine bien qu’ils ne le feront pas à n'importe quelles conditions. Car ils veulent pouvoir faire reprendre
l’acte par la société, ne pas avoir à solliciter de nouveaux co-contractants, ne pas être pénalisés fiscalement
(principes fiscaux rudimentaires – droits de mutation). Le législateur a du régler la question et a crée une
procédure de reprise des actes accomplis au nom d’une société en formation. On trouve cette procédure à
deux endroits : Cc 1843 pour le droit commun des sociétés / L210-6 du Code de commerce pour le droit
commun des sociétés commerciales. Ils sont rédigés dans des termes proches et tous les deux énoncent que
« les personnes qui ont agi au nom d’une SEF avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des
actes accomplis avec solidarité si la société commerciale sans solidarité dans les autres cas ; la société

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 régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits qui sont alors réputés avoir été dès
l’origine contractés par celle-ci. »
On voit dans ces article qu’il y a une modalité de dérogation au principe. Le principe c’est que la ou
les personnes qui accomplissent des actes au nom d’une société en formation sont personnellement tenues
des actes accomplies. Pas très différent de la société en participation. Les fondateurs par principe sont seuls
engagés et responsables du paiement par la suite (payer l’abonnement téléphonique, le bail…). Du point de
vue de leur co-contractant, ils sont les seuls engagés même si eux ont l’impression d’avoir conclu au nom de
la société qu’ils sont en train de formés. Quand ils sont plusieurs, toutes les personnes sont tenues avec
solidarité si la société est commerciale ou, pour les sociétés civiles, on parle d’une solidarité conjointe.
L’exception de ce principe est que, la société peut reprendre, une fois immatriculée, les actes accomplis en
son nom par un ou plusieurs associés. Cette reprise des actes a un effet très fort car ces actes sont réputés
avoir été accomplis dès l’origine par la société. Cela veut dire que l’origine des actes a un caractère
rétroactif. Mais à quelles conditions la société peut reprendre ces actes ?

I) Conditions de la reprise
Le distinguo modalité/condition est important. Les conditions permettent de réunir ce qui doit être
nécessaire pour envisager une reprise.
La procédure de reprise ne peut être mise en œuvre que si 4 conditions sont réunies :
-1) La société doit avoir acquis la personnalité morale, immatriculée.

- 2) Il faut que la société soit bien une société en formation pour qu’on puisse appliquer cette
procédure. Il peut arriver que la phase de formation s’éternise (soit parce que les fondateurs demandent
l’immatriculation tardivement ou bien même jamais). Dans ce cas-là, est-on encore dans une société en
formation ? Si non, on bascule dans un autre régime. Le juge vérifie avant d’appliquer le régime qu’on est
toujours dans une SEF, il peut donc y avoir requalification en société créée de fait. C’est une appréciation
souveraine des juges du fond, le critère principal n’est pas tant la durée que la nature des actes accomplis. Ce
sont soit des actes de constitution, soit des actes d’exploitation. Ce n’est pas toujours simple de savoir. Un
emprunt peut être un acte de constitution mais aussi de développement au sens actif du terme ; 4 emprunts
successifs peuvent ne pas être de même nature. C’est ce que le juge va regarder. Dans un arrêt du 26 mai
2009 (0813891 ?), la Chambre commerciale a requalifié une question d’emprunt, elle a considéré quand
l’absence d’immatriculation, une société créée de fait s’était substituée à une SEF car l’activité développée
avait dépassé l’accomplissement des actes nécessaires à la formation. C’est évidemment une question de
faits.
Deux remarques :
- Ce critère de la nature des actes n’est pas toujours facile à mettre en œuvre. Parfois on ne
sait pas trop si c’est un acte de constitution ou d’exploitation (exemple d’une campagne de communication).
- L’option qu’a pris la Cour de cassation n’est pas toujours évidente, car ne peut-on pas y
voir une société en participation ? Peut-on dire que des associés n’ont pas conscience de le faire et on
qualifie une société créée de fait ? Il existe donc un flou entre ces sociétés sans personnalités morales et les
choix jurisprudentiels ne sont pas toujours évidents.
L’intérêt de tout ceci est le régime : l’intérêt de qualifier en société créée de fait est un intérêt de
régime (révélée au tiers) que les actes vont lier les fondateurs.

- 3) Il faut que les actes que l’on envisage de faire reprendre par la société soient bien des actes ou
engagements au sens des articles cités plus haut. Par acte juridique, on entend les contrats, ou les engagement
unilatéraux de volonté, le fait d’exiger des actes et engagement exclu les faits délictuels. Le principe
d’imputabilité personnelle des délits empêche de faire reprendre ce type de faits. La personnalité sera
recherchée chez le fautif sans le remettre sur la société. Quelques actes procéduraux peuvent être toutefois
accomplis par un associé au nom d’une société en formation, et pour ces quelques cas, il y a quelques arrêts ;
la déclaration de surenchère est un acte procédural, et l’on peut imaginer que cela puisse-t-être pris par la
société. Le principe est que pour les actes de procédure, les acteurs agissent en leur nom hormis pour
quelques actes. L’essentiel du contentieux porte sur des actes procéduraux. Il n’y a pas de reprise des faits
délictueux.

- 4) Condition importante : l’acte doit avoir été souscrit dès l’origine au nom et pour le compte de
la société en formation. Sans cette mention qui doit être écrite sur des actes, si le tiers n’a pas été informé
que le fondateurs agit au nom de la société, cela annule directement la reprise. C’est une condition de fond et
que doit être non-équivoque. La jurisprudence est très stricte à ce sujet. S’il manque le « société en
formation », la sanction est radicale, car l’acte est nul de nullité absolue, car vous dite que vous agissez au

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 nom d’une société qui n’existe pas. Elle veut que le co-contractant soit prévenu de la possibilité d’une
substitution de débiteur sans son accord.

II) Modalités de la reprise

Il existe trois modalités de reprise. Ces modalités de reprises sont dans les textes réglementaires,
deux textes dans des décrets, celui avec le Cc n’est pas codifié mais est pas soucis de commodité dans le
code de commerce (TROUVER CE DECRET DANS LE CODE AVANT LES PARTIELS), c’est un
décret du 3 juillet 1978, article 6 du décret à toujours citer lors de la questions des reprises des actes / dans le
code de commerce, c’est également un texte réglementaire qui lui a été codifié 23 mars 1967; R-210-5.
Ils prévoient les modalités de reprise des actes :
• La première modalité concerne les actes accomplis avant la signature des statuts. Les actes
accomplies par un fondateur antérieurement à la signature des statuts. Ils pourront être repris par la société
automatiquement si les associés listent ces actes dans un document que l’on appelle « l’état des actes »,
document annexé au statut. C’est une annexe que l’on trouve très souvent. Ils sont nommés de manière très
spéciale. On le fait quand les associés sont d’accord pour que la société reprenne les actes ; une liste est
établie des actes accomplis « au nom et pour le compte de la SEF » qui seront repris automatiquement au
jours de l’immatriculation. Tout le monde doit bien sûr être d’accord.

• La deuxième modalité ne concerne que les actes accomplis entre la signature des statuts et
l’immatriculation et cette deuxième est aussi un mode de reprise automatique. Elle se fera si au moment de la
signature des statuts, les associés donnent mandat soit directement dans les statuts soit par un acte séparé
(même ultérieur) de conclure un ou des actes pendant la phase de formation. Trois fondateurs, deux donnent
mandant au 3ème. Si ce mandant a été accompli, alors reprise automatique au jour de l’immatriculation. Il y
a néanmoins une règle prévu par le texte et en outre précisée et appliquée par la jurisprudence, ce doit être un
mandat spécial et qui ne saurait être un mandant général. Il faut qu’on connaisse en amont le type d’acte. Il y
a une once de souplesse apportée par la jurisprudence, « constante » ; Chambre commercial du 14 janvier
2003 / Chambre commercial du 1er juillet 2008, dans lesquels la CC a décidé que la reprise des engagements
contractés au nom d’une SEF peut résulter d’un mandat donné par l’ensemble des associés postérieurement à
ses engagements mais antérieurement à l’immatriculation de la société. La jurisprudence a accepté un
mandat postérieur. Faculté surprenante mais qui s’explique par le droit commun du mandat dans lequel une
règle article 1998 du Cc, qui prévoit la ratification postérieure, c’est-à-dire qu’un mendant peut ratifier a
posteri les actes accomplis par un mandataire.
=> Attention sur cette 2ème modalité, tant que la société n’est pas immatriculée, les mendants sont
tenus des actes accomplis en raison des règles du mandat. Tant qu’on n’est pas immatriculé, le mandat
classique est appliqué.

• Pour tous les autres actes (jamais donné de mandat etc…). La reprise automatique n’est pas
possible mais une reprise volontaire est possible. Ils n’ont pas fait l’objet d’une reprise par un état des actes
ni un mandat ou si les conditions n’étaient pas réunies… Si ils n’ont pas été annexé dans l’état des actes ou
fait l’objet d’un mandat régulier, il faut tout de même pouvoir les reprendre. Les associés peuvent se décider
sur la reprise de certains actes (assemblée générale à majorité simple sauf si les statuts stipulent autre chose
-autre majorité moindre, impossible-). On l’appelle « la reprise balais » cette reprise volontaire. Cette reprise
balais reprend donc les actes qui n’ont pas été repris si les associés le veulent.

=> Ces 3 modalités sont limitatives, il n’y a aucun autre moyen de les reprendre. C’est une
application rigide et « presque aveugle du droit ». Le juge refuse de donner effet à une reprise tacite ou
implicite. C’est une rigidité qui peut être excessive, car la jurisprudence refuse, même si tous les associés
sont d’accord, de reprendre un acte qui n’a pas été pris par une des 3 solutions. Ils peuvent faire par mandat
ce qu’ils ne peuvent pas faire ensemble.
Elles sont donc interprétées strictement. Ceci est critiqué car souvent, le tiers profite de cette
jurisprudence stricte. Pour le tiers, c’est une arme contentieuse. Une réforme du droit des sociétés
impliquerait potentiellement une modification de la jurisprudence ?

III) Effets de la reprise

La reprise produit un effet rétroactif. Il est réputé avoir été accomplis par la société dès son origine.
La personne qui avait accompli l’acte ou la personne et le mendant sont libérées. Les tiers ont un nouveau
contractant, la personne morale, et ne peuvent plus poursuivre en paiement et en exécution le mendataire
etc… C’est la théorie, mais évidemment, les tiers essaient de trouver des parades. Ils peuvent craindre que la
personne morale soit insolvable que le fondateur. Les banques, dans ces cas-là, plutôt que d’attendre une

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 reprise et que cela se passe mal, vont demander à se porter caution personnelle. Cela limite l’effet rétroactif.
La personne qui a accompli l’acte reste obligée en tant que garant.

SECTION 2 : Sociétés ayant acquis la personnalité morale

Article 1842 du Cc qui stipule que les sociétés jouissent de la personnalité morale à compter de leur
immatriculation.

I) Le mode d’acquisition
Il faut obtenir une immatriculation, qui implique d’abord insérer un avis de constitution dans un
journal d’annonce légal (un JAL) dans le département du siège social, lui-même désigné dans les statuts.
Article L-210-4 du Code de commerce qui renvoie à l’article R-210-3. Ce sont des journaux habilités par le
législateur à recevoir ces avis. Le journal, en échange, fourni aux associés un justificatif. Les fondateurs
doivent déposer une demande d’immatriculation. Traditionnellement, il fallait faire une demande au CFE
(Centre de formalité des entreprises) à la Chambre de commerce rattachée au siège social (les statuts,
rapports de commissaires aux comptes, actes de nomination, le justificatif…). Désormais, la procédure,
depuis la loi PACTE, a été simplifiée grâce au guichet unique, qui a été dématérialisé. Les CFE disparaitront
en janvier 2023. C’est un choc de simplification au profit des entrepreneurs (voulu par E. Macron). En
physique ou en ligne, le CFE a un principe de liasse unique, le CFE centralise la liasse et ventile auprès de
tous les organismes concernés (URSAF, impôts, Sécu, INSEE, greffe du tribunal de commerce…). Certains
CFE ont des sites internets et la modernisation était déjà enclenchée, le guichet unique est une solution pour
simplifier à l’échelle nationale. Ensuite, le greffier du tribunal de commerce va opérer un contrôle forme de
la régularité des documents, que les statuts comportent bien les éléments nécessaires etc… Quand le dossier
est complet, il procède à l’immatriculation rapidement. S’il observe une irrégularité, il peut notifier un refus,
qui peut entrainer un recours.
A partir de l’immatriculation, il délivre l’extrait K-BIS, une carte d’IDD de la société qui sera
demandé dans de nombreuses circonstances. Elle comporte un numéro SIREN (Système d’identification du
répertoire des entreprises), délivré par l’INSEE à la société. Le SIRET représente plusieurs établissements
(genre Monop’). Si on veut pouvoir l’opposer aux tiers, il faut encore faire des formalités de publicité, le
greffier du tribunal de commerce insère un avis au BODACC (Bulletin officiel des annonces civiles et
commerciales) qui a une portée nationale. Elle rend la personnalité opposable aux tiers.

A) Les effets de l’acquisition

L’acquisition permet à la société d’être dotée d’attributs mais d’encourir des responsabilités.

1) Sur les attributs de la personne morale

a. Des éléments d’identification

Ces éléments apparaissent dans l’article 1835 du Cc qui exigent que les statuts mentionnent
l’appellation et le siège qui doivent être prévus dans les statuts.
• L’appellation d’une société est soit sa raison sociale, soit sa dénomination sociale. La raison sociale
est composée du nom des associés (que l’on voit beaucoup dans les SCP d’avocats). Historiquement, elle
était obligatoire dans toutes les sociétés de personnes, pour protéger les tiers. Ensuite, cela a été obligatoire
dans les sociétés civiles professionnelles (médecins, avocats…). Une loi du 28 mars 2011 a supprimé
entièrement cette appellation. Quand on utilise une dénomination sociale (le plus grand des cas), cette
dénomination est libre et peut même être assez fantaisiste, à condition de ne pas porter atteinte aux droits des
tiers et à l’ordre public (nom déjà utilisé, nom d’une marque, nom qui pourrait engendrer une confusion…).
Elle sert à identifier la société et doit figurer sur toutes les correspondances de la société et doit toujours être
suivie ou précédée de la forme sociale, soit en toutes lettres, soit avec le sigle. Cette dénomination peut être
modifiée en cours de vie sociale, mais suppose de modifier les statuts et donc de suivre la rigidité statutaire.
Le contentieux sur les noms est rare :
=> Affaire Bordas : les frères Bordas ont créé la « société Bordas » fondée en 1946, et ont donné leur
patronyme à la société. Elle a été rachetée, et un des frères a démissionné de ses fonctions de président du
Conseil d’administration. La société peut-elle toutefois garder son nom comme dénomination sociale, alors
que le frère (quittant) ne le souhaite plus ? Pour les avocats de Bordas, le patronyme est inaliénable et
imprescriptible, la société ne peut donc pas en être propriétaire. La Cour de cassation, dans un arrêt du 12
mars 1985, écarte cet argument en considérant que le patronyme était devenu un signe distinctif de la société
qui s’était détaché de la personne qu’il portait, et qu’il avait donc accédé à la qualité d’objet de propriété. On
appelle ceci la « théorie du détachement ». La société peut donc continuer à utiliser le nom de « Bordas »
malgré le refus du frère. Il ne peut pas non plus créer une autre société à son nom. Sur ce point, la

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 jurisprudence futur a tempéré, en disant qu’une société bis peut être recréée à condition d’y insérer
également son prénom.
=> Affaire Ducas : le chef étoilé Ducas a crée une SARL avec deux autres associés, appelée société
« Alain Ducas diffusion ». Il a prêté son nom à la SARL, mais la SARL a déposé le nom Ducas comme
marque à l’Institut nation de la propriété intellectuelle, et contre son gré. Il a finit par agir en nullité du dépôt
de cette marque. La cour d’appel d’Aix a appliqué la théorie du détachement, et applique la solution de
l’arrêt Bordas. La chambre commercial a rendu une décision différente, du 6 mai 2003 qui refuse d’appliquer
la théorie du détachement en disant qu’Alain Ducas était déjà connu au moment de la création de la SARL (à
l’inverse des Bordas, connus pour leur maison d’édition, Ducas était déjà célèbre). La notoriété antérieure
justifie de déroger à l théorie du détachement.

• Quand on a une personnalité morale, on a un siège. Le siège social est l’équivalent du domicile
d’une personne physique. La société est installée dans un lieu dont elle a la jouissance (propriétaire ou
locataire), mais le Code de commerce à l’article L123-11 alinéa 1 précise qu’une personne morale peut être
autorisée à installer son siège au domicile de son représentant légal, sauf disposition légale contraire
(certaines activités ne peuvent pas être réalisées chez soi).
Lieu privatif, souvent chez le fondateur. Le choix de ce siège est important et a trois effets :
1) Il détermine le lieu où la société doit être assignée en justice. Article 42 et 43 du Code de
procédure civile. Toutefois, il y a deux exceptions :
- Quand, dans un contrat, il y a une clause attributive de compétence/juridiction. On choisit
donc un autre tribunal compétent. Ces clauses ne sont valables qu’entre commerçants, doivent être très
apparentes dans un acte et signées par les deux parties.
- Parfois, une théorie jurisprudentielle « théorie des gares principales » qui permet d’assigner
devant le tribunal devant le ressort du siège social mais devant le tribunal dans le ressort duquel la société a
un établissement et dans lequel l’objet du litige est apparu. Cela s’appelle ainsi car cette jurisprudence est
née de litiges entre gares routières et usagers.

2) Le siège social détermine le lieu où doivent être accomplis les formalités de publicité qui doivent
informer les tiers. C’est toujours le greffe du tribunal de commerce dans lequel se trouve le siège social.

3) Le siège social détermine la loi applicable à la société. On parle de lex societatis (loi applicable à
la société). Quand on a un élément d’extranéité dans un litige de société, il faut savoir quelle droit on
applique. Quelle est donc la lex societatis, on regarde donc le siège social (article 1837 du Cce ainsi que
l’article L210-3 du Code de commerce, énonce que « toute société dont le siège est situé sur le territoire
français est soumis à la loi française »). Il existe bien sûr des conflits négatifs, certains pays n’ont pas la
même vision (impact de la nationalité etc…). En droit français, la loi est applicable seulement si le siège est
en France.
Deux remarques :
=> Il peut y avoir une discordance entre le siège statutaire et le siège réel. Les associés domicilient la
société dans un territoire pour bénéficier d’une fiscalité allégée, et que leur principal établissement et leurs
organes de direction soient ailleurs. Dans cette hypothèse, quand il y a une discordance, il y a une option
pour les tiers, prévue aux articles 1837 et L210-3, qui peuvent se prévaloir de l’un ou de l’autre. Les tiers
peuvent donc faire comme ils veulent.
=> Peut-on déplacer un siège social ? A l’intérieur du territoire français, il n’y a aucun problème, à
condition de modifier les statuts (si les associés sont d’accord à la majorité qualifiée). Mais il y a un
assouplissement, dans les SARL et les SA : le gérant ou le Conseil d’administration, seul, peut le faire, sous
réserve d’accord des associés à la majorité simple. L225-36 pour les SA et L223-18 pour les SARL. En
revanche, si on veut se déplacer de France à l’étranger, cela entraine un changement de loi applicable, et la
démarche est très compliquée. Si on veut déplacer le siège hors UE, le changement de siège social va
entraîner disparition de la personne morale en France et création d’une personne morale nouvelle à l’étranger
(obligation de dissoudre et de recréer). A l’intérieur de l’UE, les choses deviennent de plus en plus simple,
c’est un suivi sujet par l’UE : création des sociétés européennes, qui peuvent transférer leurs sièges dans des
États membres sans perdre sa personnalité morale (L249-2 du Code de commerce). Pour une société qui ne
veut pas de venir une SE, il y a une directive du 18 novembre 2019 qui prévoit désormais une procédure de
« transformation transfrontalière » sans perte de la personnalité morale. La seule condition prévue par la
directive, c’est que l’État de départ et d’arrivée contrôlent avant le transfert.
b. Le patrimoine
C’est un attribut de la personne morale. Une personne morale dispose d’un patrimoine propre : le
patrimoine social qui est distinct du capital social et des patrimoines des associes. Une fois que la société a
son propre patrimoine elle peut etre créancière, débitrice d’obligations, titulaire de droits. Du point de vue

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 des créanciers de la société (les créanciers sociaux) : ceux-ci ont un droit de gage général sur les éléments
actifs du patrimoine de la société. Ils peuvent les saisir pour les faire vendre et se payer de leur créance sur le
prix de vente. En revanche, les créanciers ne peuvent pas en principe se retourner contre les associes sur
leurs patrimoine personnels sauf pour les sociétés à risques illimites dans lesquelles les associes sont
responsables des dettes subsidiairement.

2) Les responsabilités de a personne morale

Une société dote de la personnalité moral endosse deux types de responsabilité : une responsabilité
civile qui l’a conduit parfois à indemniser des préjudices et une responsabilité pénale ce qui est moine
évident. La responsabilité civile : la personne morale est tenue de la responsabilité civile de droit commun
contractuelle (quand liée par un contrat) et extracontractuelle ou délictuelle (hors contrat). Elles sont prévues
par les articles 1240 et 1241 CC. La personne moral endosse aussi une responsabilité pénale qui est plus
récente, introduite en droit français avec le nouveau code pénal entre en vigueur le 1er mars 1994. Avant, on
ne pouvait pas engager la responsabilité pénale d’une personne morale mais seulement de ses dirigeants.
Avec le code, au départ, elle ne pouvait etre engagée que dans les cas prévus par la loi ou par un
règlement cad qu’il fallait des infractions spécialement prévues pour les personnes morales ou étendues à
celles-ci pour qu’elle puisse etre engagée. Cette limite a été levée par la loi Perben 2 du 9 mars 2004 : elle a
supprimer cette restriction à la responsabilité des personnes morale de sortes que depuis l’article L121-2 du
CP prévoit de manière générale que les personnes morales a l’exclusion de l’Etat sont responsables
pénalement ses infractions commises pour leurs compte par leurs organes ou représentants. C’est maintenant
un principe général.
C’est ce qu’on appelle une responsabilité pénale d’emprunt : pour qu’il y ait responsabilité pénale
d’une personne morale, il faut d’abord que l’action soit commise par un organe ou représentant de la
personne morale. Il faut aussi que cet organe ait le pouvoir d’agir pour le compte de la personne morale : ce
sont les salaries qui auraient une délégation de pouvoir, un dirigeant social, un représentant de la personne
morale ou encore des organes de direction qui soit ont un pouvoir de direction attribue par la loi (comme
conseil d’administration) ou par une convention.
Il faut en outre que le comportement reproche ait été fait pour le compte de la personne morale car si
il est sans rapport avec les fonctions.
=> 2 éléments à identifier :
1- C’est qui qui a agi ? Organe ou représentant ? Car si salarie pas de responsabilité
2- agit pour le compte de la société.
On se demande ces dernières années s’il n’y aurait pas un frémissement d’une sorte de responsabilité
qui serait presque directe de la personne morale et non plus d’emprunt. Car dans certains arrêts, la Cas admet
la responsabilité pénale d’une personne morale alors que nul n’a pu prouver une faute de la part d’un
représentant ou d’un organe. La Cour Cas dit dans un arrêt du 20 juin 2006 « cette infraction n’a pu etre
commise que pour le compte de la société par ses organes et représentants » il y a PRESOMPTION de
responsabilité. Il s’agissait d’un ouvrier qui avait fait une chute mortelle dont il ait apparu qu’elle était
pourrie. La société n’avait pas clairement annonce que c’était dangereux. On n’a pas pu trouver c’est qui qui
a fait la faute. Et d’habitude, dans ce cas on ne peut pas engager la responsabilité de la personne morale.
Mais la chambre criminelle considère que le simple fait que l’ouvrier a pu utiliser cette échelle, ça ne
peut etre que la faute de la personne morale. Juridiquement, c’était la première fois qu’on n’apportait pas la
preuve de la faute de la part d’un organe ou d’un représentant.
D’autres arrêts après celui de 2006 ont été plus rigoureux et n’acceptaient pas cela.Un arrêt de la ch.
criminelle du 16 juin 2021 ou la Cas retient la responsabilité pénale d’une personne morale mais en raison de
faits commis par un ensemble de personnes dont des salaries de filiale (qui avaient une délégation de
pouvoir) et par des organes internes comme un comité interne. Ici ce qui est particulier c’est qu’on à pas
identifier la responsabilité d’un organe ou d’un représentant mais d’un groupe. En plus, les filiales n’ont pas
la même personnalité morale que la société mère. C’est pour cela qu’on dit que la Cas est moins rigoureux.
21 Juin 2022 : retient la responsabilité pénale d’une SAS en raison de faits commis par la société qui état
présidente de la SAS (dans une SAS le seul dirigeant est le président qui peut etre une personne morale). Au
lieu d’identifier une personne physique, la cour se contente de dire qu’il y a faute de la société présidente
sans prendre la peine d’identifier qui est exactement la personne qui a fait faute. Il y a une sorte de
disparition du tout « substratum humain » : on n’identifie pas la personne physique qui a commis
l’infraction.
A moins que la Cas revienne en arrière, cet arrêt aura des conséquences car en matière de preuve, la
chambre criminelle est de plus en plus souple et lâche.Il y a donc un élargissement de la responsabilité de la
personne moral entre 1994, 2004 et aujourd’hui avec la disparition du critère d’imputabilité. Article 121-2
« la responsabilité morale des personne moral n’exclut pas celle des personnes physiques auteur ou

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 complice ». Pourquoi ? Il ne s’agit pas juste de réparer un préjudice, il faut que le fautif soit sanctionne. C’est
bien car la personne physique ne peut pas s’en sortir au profit de la personne morale.

Titre 2 : Le fonctionnement de la société

Chapitre 1 : Les associes

Les associes sont les piliers de la société puisque sans eux, il n y a pas de société. C’est eux qui
désignent les dirigeants donc c’est logique de commencer par eux. Il est difficile de définir un associe mais
on peut dire que c’est des personne propriétaires de parts ou d’action. Ces associes ont des devoirs et des
droits.
Devoirs : Libérer son apport, contribution aux pertes, dans les sociétés a risque illimite : l’obligation
de répondre aux dettes sociales. C’est une liste limitative puisqu’il n y a pas d’autre devoirs d’associes ou
d’actionnaire. Toutefois, il y a aujourd’hui une réflexion législative sur la responsabilisation des associes et
surtout des actionnaires qui fait que l’on s’oriente vers une multiplication de nouveaux devoirs des
actionnaires. Aujourd’hui un actionnaire ou associe n’engage pas sa responsabilité civile lorsqu’il vote une
résolution qui résulte un dommage. C’est une immunité car l’associe est considère un organe et la
responsabilité qu’il pourrait engager est celle des sociétés. L’associe est caché derrière l’écran de la
personnalité morale. Ex : Vote sur continuer d’exploiter des énergies fossile ce qui peut affecter l’écologie.
On impute la responsabilité sur la personne morale mais pas pour l’instant sur les associes qui ont voté cette
décision : c’est ce qu’on veut introduire. Si les juges sanctionnent les actionnaires cela va créer des devoirs
de l’actionnaire et il y a beaucoup de thèses qui défendent ce point de vue.
Les droits de l’associé sont assez divers car l’associe est propriétaire de sa part et son action ce qui
lui donne un droit de propriété donc un droit de percevoir des fruits et aussi un droit de céder sa part ou son
action. Il est aussi le membre d’une société qui à cet égard des droits dans et contre la société. On est en
même temps propriétaire d’un bien et on a des droits DANS les sociétés : on a une sorte de bouquets de
droits car on est à la fois propriétaire est membre d’un groupement.
Il faut distinguer plusieurs types de droits :

I) Les droits politiques de l’associé

Article 1844 « droit de participer aux décisions collectives » cela implique deux droits : le droit à
l’information et le droit de vote ».

A) Le droit à l’information
Tout associé à un droit d’information dans les sociétés ce qui lui permet d’exercer efficacement son
droit de vote mais aussi cela lui permet d’exercer son contrôle sur la gestion des sociétés opère par les
dirigeants ou les organes de direction. Comment il opère un contrôle ? Il a la possibilité d’annuler la nullité
d’un acte ou demande la responsabilité d’un dirigeant. Mais aussi, il y a un droit de révocation car
globalement, les associes ont la possibilité de révoquer un dirigeant qui ne le satisfait plus. Il n y a pas un
texte général qui dit que tout associe à un droit à l’information mais ce droit est induit par différents texte
spéciaux du cc et du code de commerce qui confère des droits à certaines informations au profit des
associes : c’est un droit qui devient général car on le soustrait de plusieurs règles spéciales de sociétés. Il a
fallu que la législateur trouve un équilibre entre informer les associes le mieux possible tout en évitant un
trop d’informations qui pourrait générer des fuites que serait le secret des affaires. Le législateur prévoit dans
toutes les sociétés un droit permanent a l’information et un droit périodique ou occasionnel a l’information.

1) Le droit permanent a l’information

C’est le droit qui peut s’exercer par l’associe à toute période de l’année. C’est un droit spécial donc il
varie selon le type de sociétés car dans les sociétés a risque illimite vu le risque que prennent les associes il
faut une transparence plus que dans les sociétés a risque limites. Dans illimite : peut obtenir communication
est reprendre copies de tous les documents sociaux à tout moment (Article 1855 CC) MAIS dans les limite
on fait plus primer l’intérêt du secret que celle des sociétés. CAD que l’associe peut demander certains
documents sociaux. Ex : SARL Article L223-26 al. 4 qui prévoient que les associes peuvent consulter les
documents principaux sur les trois derniers exercices (3 dernières années).

2) Droit occasionnel a l’information

Il n’existe qu’en amont de l’AG. Quel que soit le type de sociétés, l’associe peut obtenir l’envoi de
documents avant l’AG. Et tout ceci est très règlemente dans les sociétés par action (ex : 15 jours avant l’AG).
Il y a aussi un droit de poser des questions écrites aux dirigeants mais c’est surtout un droit d’avoir une
réponse soit directement soit lors e l’assemble soit par publication sur le site internet.

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 B) Le droit de vote : IMPORTANT

1) L’attribution du droit de vote : Qui a le droit de vote ?

a. Principe de l’attribution
Se résume à « tous les associes rien que les associes ». Le principe c’est que le droit de vote est un
droit fondamental et essentiel de l’associe. C’est un principe prétorien (jurisprudentiel) car il n y a aucun
texte qui dispose clairement que le droit de vote est essentiel a l’associe. Le seul texte qu’on peut utiliser
c’est l’article 1844. Dans l’al.1 « tout associé à le droit de participer aux décisions collectives » il ne dit donc
pas expressément que tout associe a le droit de vote ».
La jurisprudence à interpréter ce texte dans un arrêt fondamental l’arrêt Com. 9 février 1999 Château
d’Yquem : dans cette arrêt il y avait une clause dans les statuts qui dit que l’associe qui hérite les actions, ne
peut pas accéder au droit de vote. La Cas au visa des alinéas 1 et 4 de l’article 1844 du cc, « Attendu que
tout associe a le droit de participer aux décisions collectives et de voter, et les statuts ne peuvent déroger a
ces dispositions ». L’arrêt fait comme si il y a voté dans le texte. Il ne dit pas que participer c’est
nécessairement voter il ajoute ET, il l’ajoute au droit de participer à la prise de décision.
On ajoute, que seul les associes on ce droit de vote et la Cas l’a précisé récemment 3 civ. 8 juillet
2015 : des héritiers d’un associe de SCI avaient participé à l’AG et avaient voté mais n’avaient pas eu
l’agrément des associes en place. Comme ils n’avaient pas été agrées, ils n’avaient pas encore la qualité
d’associe et la Cas considère que la délibération est nulle car l’AG est régulièrement composée en énonçant
« il résulte de l’article 1844 que seul les associes ont le droit de participer aux décisions collectives et de
voter »
Le droit de vote est d’ordre public DONC seul un texte de loi peut priver un associe d’un droit de
vote. On n’en peut pas y déroger par les statuts. Cela résulte d’une interprétation a contrario de l’article 1844
al.4 car cet alinéa prévoit que les statuts peuvent déroger a l’alinéa 2 et a la deuxième phrase du 3e alinéa.
DONC a contrario, les statuts ne peuvent pas déroger à l’alinéa 1.
Il existe des conventions légales qui peuvent déroger au droit de vote :

b. Cas de privation légale du droit de vote :

Il existe plusieurs textes qui prévoient la suppression du droit de vote : parfois des parts sociales ou
des actions sont privées de droit de vote et des fois c’est l’associe lui-même qui est prive. Lie à l’actionnaire
lui-même : Les associes futurs qui achètent récupère le droit de voter.
Hypothèse 1 : Conflit d’intérêts, il y en a divers exemples dans les textes. Il arrive que le législateur
dise que dans tel ou tel cas l’associe ne peut pas voter. Ex 1 : quand il y a un apporte nature, il y a un vote
sur l’évaluation et il y a des textes de droit spécial qui prive l’associe de voter sur l’évaluation de SON bien
en nature. Sans ce texte, on n’aurait pas pu le priver du droit de vote même si il y a conflit d’intérêt. Ex 2 :
Les conventions réglementées : quand un dirigeant contracte avec la société qu’il dirige et doit etre
approuvée par l’AG

Hypothèse 2 : Parfois on supprime le droit de vote a titre de sanction du comportement de l’associe.

Par exemple, à titre de défaut de libération de l’apport dans les délais, le législateur a prévu un texte qu’après
l’avoir mis en demeure, on peut sanctionner en privant de vote. Lie au droit social surtout sociétés par action.
Les sociétés par actions peuvent dans certaines circonstances, émettre des actions dépourvues de droit de
vote. Cette action est émise dépourvue de droit de vote, donc quel que soit le propriétaire de l’action, il
n’aura pas le droit de vote. Ces actions s’appellent des actions de préférence et ont été créé par une
ordonnance du 24 juin 2004 qui a insère un article L228-11al.1 qui permet de créer des actions de préférence.
Cela a été fait sur un modelé américain et ça avait pour but de rendre plus attractif la bourse de Paris.
Il peut être intéressant de faire rentrer des investisseurs qui rapportent de l’argent sans donner un pouvoir de
vote, peut-être que eux même ne veulent pas cela. Cet action dépourvue de droit de vote peut être majore
avec des droits particuliers (droit à l’information plus important, droit au dividende plus important). Si on
vend l’action en préférence, elle reste sans droit de vote. Attention : pas toutes les actions de préférence
concernent le droit de vote, c’est seulement un exemple de celles-ci.

c. Hypothèses de complications
Ce sont des hypothèses dans lesquelles il n’est pas évident de savoir à qui on attribue le droit de
vote. Dans ses hypothèses, intervient beaucoup le droit des biens. On est soit dans l’indivision (problème
entre héritiers) soit dans le démembrement (problème entre nu-propriétaire et usufruitier).

i. Le démembrement des droits sociaux

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 Il y a eu beaucoup d’évolution. Les droit sociaux sont « grevés d’usufruit » CAD qu’elles
appartiennent en nue-propriété a une personne et l’usufruit appartient à une autre. Donc en droit commun, le
nu-propriétaire a l’abusus du bien alors que l’usufruitier a le fructus : le droit d’en user et d’en percevoir les
fruits. Il est très fréquent en matière successorale que des parents restent usufruitiers des parts et d’action set
donnent la nue-propriété a leurs enfants. Ça sert à ce qu’eux gardent un moyen de subsistance et ils payent
moins de droits de donation. En plus, les enfants reçoivent la plein propriété à la mort des parents ce qui fait
que les enfants héritent sans payer de droit de succession car il n y a que reconstitution de droit de propriété.
Ce démembrement compliquer l’attribution du droit de vote simplement parce que se pose la question de
savoir qui est l’associe et qui a le droit de vote entre le nu-propriétaire et l’usufruitier ?
Cette question est traitée par le Cc : article 1844 al.3 et l’article L du code de commerce. L’article du
Cc procède à une répartition « le droit de vote appartient au nu-propriétaire SAUF pour les décisions
concernant l’affectation des bénéfices qui relève de l’usufruitier ». C’est assez logique car la distribution des
bénéfices c’est la distribution des fruits et cela relève du fructus de l’usufruitier.
L’alinéa 4 prévoit que cette règle est supplétive car « les statuts peuvent déroger à l’al.2 et à la deuxième
phrase du 3e alinéa » La deuxième phrase est celle qui attribue la distribution des bénéfices.

Quelle est la marge de manœuvre des associes quand on prévoit une autre disposition ?
Un associe veut indiquer dans les statuts que l’usufruitier seul votera dans les assembles et non pas
les nu-propriétaire (car pour lui ses enfants sont d’un autre domaine). De même pour le cas où l’assoie veut
que seul le nu propriétaire a le droit de vote tout le temps (car il est vieux et ne veut plus voter).

Est-ce qu’on peut faire ça ? Est-ce qu’on peut complètement priver un nu-propriétaire de droit de
vote puisque l’article est supplétif ?
1844 dit que tous les associes peuvent participer (et voter). D’après l’al.4 on peut déroger à l’al.3
mais pas à l’al.1. Donc jusqu’à ou on peut aller pour ne pas porter atteinte à l’al.1. La jurisprudence a eu
cette réflexion dans un arrêt Com. 4 janvier 1994 en disant « si selon l’article 1844 al.4 il peut etre déroge à
l’alinéa 3 qui est relatif au droit de vote et si il est donc possible au statut litigieux de prévoir une dérogation
sur ce point, aucun dérogation n’est prévue concernant le droit du nu-propriétaire de participer aux décisions
collectives ». Cet arrêt à susciter un grande surprise car jusqu’à Château d’Yquem on avait le droit de voter
ET participer aux décisions collectives. Ici, c’est la première fois ou on dit on peut déroger au droit de vote
MAIS PAS au droit de participer aux décisions collectives. L’arrêt du 22 février 2005 dit « les statuts
peuvent déroger a la règle selon laquelle si une part est grevée d’un usufruit le droit de vote appartient au nu-
propriétaire à condition qu’il ne soit pas déroge au droit du nu-propriétaire de participer aux décisions
collectives ». On comprend ici que la Cas distingue le droit de participer aux décisions collectives dont on ne
peut pas priver le nu-propriétaire et le droit de voter dont on peut le priver. C’est quoi participer ? Etre
convoque, partir physiquement… DONC Château distingue les 2 et dit que l’associe a le droit de participer
ET voter. Dickien : on peut priver de voter mais pas de participer. Al.3 modifie par loi SOILIHI du 19 juillet
2019 : « si une part est … »
=> DONC => nu-propriétaire a un droit intangible de participer aux AG mais peut ne pas avoir le
droit à voter si les statuts le prévoient.

Est-ce qu’on peut complétement priver un usufruitier de droit de vote puisque l’article est
supplétif ?
La majorité de la doctrine considérait que l’usufruitier n’est pas un associe donc il ne peut pas voter.
Puisque l’alinéa 4 permettait de déroger à l’alinéa 3 : la doctrine disait qu’on pouvait priver totalement
l’usufruitier de droit de vote.
Toutefois la Cas avait une autre analyse et règle la question autrement. Elle estimait que l’usufruitier
n’est pas associe et dans Com. 21 mars 2004 elle se fonde sur l’article 1678/578 du Cc qui dit que « la
perception des fruits est une prérogative essentielle de l’usufruitier et dit que « la clause confèrent au seul nu-
propriétaire le droit de voter a toutes les assemblées était nulle parce qu’elle ne permettait pas à l’usufruitier
de voter sur l’attribution des bénéfices ».
DONC on peut priver totalement un nu-propriétaire de son droit de vote mais pas pour l’usufruitier si on
applique le droit des biens. (Paradoxe).
Cela pose une question secondaire : d’accord on ne peut pas supprimer le droit de vote de
l’usufruitier pour l’AG annuelle qui parle d’affectation des bénéfices. Mais en dehors de ces AG, l’usufruitier
doit-il être convoqué aux AG qui ne parlent pas d’affectation des bénéfices ?
Un arrêt de la 3e ch. Civile avait dit non car l’usufruitier n’a pas la qualité d’associe et n’a pas à etre
convoque aux décisions collectives qui ne porte pas sur les bénéfices. Dans les faits ça a été très critique car
à la base c’est l’usufruitier qui a fait les apports et qui a constituer les sociétés.

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 Le législateur casse cette jurisprudence et admet dans l’alinéa 3 que les deux doivent participer aux
décisions collectives. Ça veut dire que l’usufruitier et un associe ? Ça parait logique. On pensait la question
réglée.
Mais un arrêt du 16 février 2022 remet du flou sur cette question.

ii. L’indivision des droits sociaux

L’indivision est le partage de propriété sur un bien. Elle peut se faire légalement ou
conventionnellement. Cette situation est très fréquente en cas de décès d’un associé.
Le droit de vote, lui, ne peut pas être divisé. Dans ces cas là, le législateur a aménagé cette situation à
l’article 1844 alinéa 2 du Cc qui dispos que « Les copropriétaires/indivisaires d’une part sociale indivise sont
représentés par un mandataire unique choisi par les indivisaires ou en dehors d’eux. En cas de désaccord le
mandataire sera désigné en justice à la demande du plus diligent. » L’attribution du droit de vote appartient à
tous les indivisaires mais l’exercice du droit de vote se fait par un tiers unique. Les indivisaires peuvent
exercer toutes autres prérogatives liées à la qualité d’associé (ils peuvent exercer des actions attitrées).
Le mandataire prend les dispositions et avis des indivisaires avant de voter mais il n’est pas lié par
leurs avis divergents. L’article 1844 alinéa 2 s’applique aussi aux indivisaires participants aux décisions
collectives même s’ils ne votent pas comme l’a dit Com. 21/01/2014.

B) L’exercice du droit de vote

1) Le principe de liberté
L’associé a d’une certaine manière mandaté un dirigeant pour agir au nom de la société. Le dirigeant
a tous les pouvoirs pour représenter la société. L’une des limites aux pouvoirs du dirigeant est qu’il ne peut
faire seul les actes que la loi réserve aux associés réunis en AG. C’est au sein de ces AG que les associés
exercent leur droit de vote. Ils exercent leur droit de vote dans 2 cadres :

• Les délibérations ordinaires : qui ne modifient pas les statuts. Les décisions sont prises à la
majorité simple (50% + 1). Dans les SAS et SNC, il est possible de choisir librement dans les statuts le seuil
de majorité. Plusieurs hypothèses de rassemblement de l’AG :
- Hypothèses légales : le rassemblement de l’AG est réclament approbation des comptes
annuels et affectation des bénéfices. La loi prévoit aussi la compétence des AGO pour nommer ou révoquer
les dirigeants.
- Hypothèses conventionnelles : les statuts ont prévu que certaines décisions relèvent des
associés alors que ce n’est pas prévu par les textes. Clauses limitatives des pouvoirs des dirigeants.
- Hypothèses où le dirigeant consulte de sa propre initiative l’AGO : avant de prendre
une décision
=> Précision jurisprudentielle cour de CAss, com19/01/2022 : les associés d’une SAS sont libres de
décider une majorité mais en l’espèce, ils avaient prévu que « Les décisions sont prises à la majorité du tiers
des droits de vote des associés présents ou représentés ». Nonobstant les stipulations contraires, la CDC
exige un seuil minimum de majorité simple. Cette solution est fondée en bon sens mais pas en droit français.

• Les délibérations extraordinaires : elles entraînent la modification des statuts. L’article 1836 du
Cc dispose « Les statuts ne peuvent être modifiés à défaut de clause contraire que par accord unanime des
associés. » Cette règle ne s’applique que dans les sociétés à risque illimité. Dans toutes les autres existent des
dispositions spéciales qui dérogent à cet article 1836 en prévoyant que les décisions majoritaires sont prises à
la majorité qualifiée (2/3 des voix). Jusqu’en 2005, dans la SARL, la majorité qualifiée était de 3/4. Elle est
ensuite passée à 2/3. Le législateur a fait une disposition pour les sociétés immatriculées avant 2005 qui
restent gouvernées par la règle des 3/4.

Par principe, l’associé peut exercer son vote en toute liberté. Cette liberté ne peut pas être contrainte.
Une controverse actuelle porte sur l’engagement de la responsabilité de l’associé du fait de son vote.
Aujourd’hui on considère que l’associé vote dans un organe qui exprime la volonté de la personne morale.
En cas de vote qui causerait un préjudice, seule la responsabilité de la personne morale peut être engagée.
Les opposants à la responsabilité des associés du fait de leur vote invoquent le principe de liberté du
droit de vote.

2) Les limites du principe de liberté du droit de vote

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 a. La limite de l’abus du droit de vote

La théorie des abus du droit vote est exclusivement prétorienne qui date des années 1960. Cette
théorie a été édifiée dans le silence de la loi et décline de la théorie de l’abus de droit issue de Ch. Req
03/08/1915 Clément Baillard. Les juges appliquent la théorie de l’abus de droit sur le fondement de l’article
1240 du cc.
On distingue :

• L’abus de majorité :
Dans une démocratie, les décisions se prennent à la majorité et la minorité doit s’incliner. Ce principe est
un gage d’efficacité des décisions sociales. C’est une entorse au droit commun des contrats qui exige un
principe d’unanimité. Les minoritaires bénéficient malgré tout de quelques garanties. A fortiori, les tribunaux
ont ajouté qu’ils pouvaient demander la sanction d’un abus de majorité commis par les majoritaires.
L'abus de majorité est défini dans Cass, chambre de com : 18/04/1961 Schumann : « une décision votée
en AG constitue un abus de majorité quand 1° elle a été prise contrairement à l’intérêt général de la société et
2° dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de ceux de la minorité. » Il
faut toujours vérifier ces deux conditions cumulatives avant de qualifier un abus de majorité.

Conditions :
1) La contrariété à l’intérêt social
La décision est contraire à l’intérêt de la société. Mais la JP retient une appréciation assez particulière de
la contrariété à l’intérêt social. Dans l’arrêt Com. 18/04/1961 Schumann, les associés votaient de manière
systématique une mise en réserve des bénéfices sans distribuer les bénéfices. Les minoritaires ont fini par
agir en soutenant un abus de majorité (concept encore inconnu). La Cour de Cass regarde si la société était
liée avec ces réserves, si ces réserves ont été faites en considération de l’intérêt social. Elle analyse la
contrariété à l’intérêt social au-delà de la seule violation de l’intérêt social. Toutes les mises en réserves
systématiques ne sont pas abusives.

2) La rupture d’égalité entre associé, intentionnelle

Les majoritaires ont pour but de se favoriser au détriment des minoritaires. Cela nécessite un élément
subjectif, une intention, et un élément objectif, qui est la rupture d’égalité. Cela peut être difficile à relever.
=> Ex : dans une mise en réserve systématique, ni les minoritaires, ni le majoritaires touchent les
bénéfices. Cependant, les majoritaires qui ont vocation à rester ont d’autres sources de rémunération fixe,
que n’ont pas les minoritaires.
L'abus de majorité est assimilé à une faute et devrait sanctionner la responsabilité des majoritaires. En
réalité, la sanction est double :

3) La nullité de la délibération litigieuse

Càd l’annulation du juge de la décision. Mais les articles 1844-10 du Cc et L234-1 du code de commerce
prévoient des clauses limitatives des sociétés mais aussi des actes et des délibérations. L’abus de majorité ne
fait pas partie de ces causes limitatives. La nullité de la libération litigieuse prise en abus de majorité est
donc une exception au principe « pas de nullité sans texte ».
Explications qui permettent de légitimer cette sanction : puisque l’article 1844-10 du Cc prévoit comme
cause de nullité la violation de l’intérêt commun des associés, on pourrait considérer qu’abuser de son droit
de vote est une violation de l’intérêt commun. Cette nullité est une forme de réparation en nature.

4) La responsabilité des majoritaires

Elle peut être une responsabilité civile en cas de préjudice persistant si la délibération a été annulée ou
sinon responsabilité en annulation de la délibération
Qui peut agir ? Dans les faits, la plupart du temps, ce sont les minoritaires qui agissent. Com.
21/01/1997 : la société par la voie de son gérant peut agir pour faire constater un abus de majorité pour le
faire sanctionner.

• L’abus de minorité
Par hypothèse, les minoritaires ne peuvent pas entraîner à eux seuls une prise de décision. A priori ils
n’ont donc pas le pouvoir de nuire à l’intérêt social. Cependant, ils peuvent avoir une arme assez redoutable
appelée la « minorité de pouvoir » qui peut bloquer les décisions votées en AG, en votant blanc ou en votant
contre. Cauzian parle de « tyrannie des faibles ».
En Assemblée générale, les décisions sont prises à l’unanimité ou aux deux tiers. Il y a donc une minorité
de blocage dès qu’une personne ou 34% des associés s’opposent à une décision. La minorité de blocage peut

44

 faire échouer une délibération. Cour de cass, chambre de com : 15/07/1992 Six défini l’abus de minorité et
pose 2 conditions pour le caractériser :
1) Contrariété à l’intérêt social par l’empêchement d’une opération essentielle à la survie de la société.
Les minoritaires ont un droit d’opposition mais pour être sanctionnés, ils doivent avoir fait obstruction à
une décision vitale pour la société. Les juges doivent vérifier au fond si la décision était réellement
nécessaire à la survie de la société.

2) Rupture d’égalité entre associés intentionnelle

Les minoritaires ont pour but de se favoriser au détriment des majoritaires.

Dans les faits, les sanctions d’abus de minorité sont rares. Ils sont généralement faits pour des raisons
personnelles. Exemple : Les minoritaires s’opposent à un transfert de siège social nécessaire à la pérennité de
la société. Les minoritaires refusent de voter une prorogation de la société. Le plus fréquemment, les
minoritaires refusent de voter des augmentations de capital qui peuvent être nécessaires à la survie de la
société qui a besoin de fonds.
La sanction de nullité n’existe pas dans l’abus de minorité car il n’y a rien à annuler. LA seule sanction
possible est celle de la responsabilité civile qui ouvre droit à des dommages-intérêts à raison de la faute
découlant de la violation de l’article 1844-10 du Cc. Cette sanction n’est pas très satisfaisante car la décision
essentielle ne sera toujours pas votée.
Dans cour de Cass, com : 14/01/1992 Vitama il est dit qu’hormis l’allocation de dommages-intérêts il
existe d’autres solutions permettant la prise en compte de l’intérêt social. Malgré tout, la CDC ne précise pas
les autres solutions possibles. La théorie du jugement valant acte pourrait-elle s’appliquer /est-ce que le juge
en constatant l’abus de droit peut valider la décision à laquelle s’est opposée la minorité de blocage ? Il a
fallu attendre Cour de Cass com : 15/07/1992 Six pour avoir une réponse. Cet arrêt a refusé que l’abus de
droit par un associé minoritaire soit sanctionné par la validité de la décision irrégulière. Le juge a refusé par
peur de l’immixtion du juge dans les décisions sociales.
Dans cour de Cass, com 09/03/1993 Flandin, la CDC énonce d’abord que le juge ne peut pas se
substituer aux organes sociaux et ensuite que le juge peut malgré tout désigner un mandataire ad hoc chargé
de se substituer aux associés minoritaires et de voter en leur nom dans le sens de l’intérêt social. Cette
solution est un peu hypocrite mais cette sanction d’abus de droit de minorité est toujours positive. /!\ Il est
précisé que le juge ne peut pas donner au mandataire ad hoc, mission de voter en faveur d’une délibération
(indiquer le sens du vote) dans cour de Cass, com 14/02/2014.

• L’abus d’égalité
L'abus d’égalité est une forme d’abus de minorité dans des circonstances où deux groupes de même taille
s’opposent. Chacun peut abuser de son abus d’égalité. Les conditions de sanction de cet abus sont les mêmes
que celles de l’abus de minorité.

b. L’autolimitation par la convention de vote

La validité des conventions de vote a longtemps été discutée. Est-il possible de limiter son droit de
vote par convention ? Les conventions de vote sont des accords passés entre associés portant sur l’exercice
du droit de vote. Elles sont très fréquentes dans la pratique.
Sur la validité de ces conventions, jusqu’en 1966, le législateur les interdisait purement et
simplement. Par la loi du 24 juillet 1966, cette disposition a totalement disparu. La seule chose que l’on
trouve dans les textes désormais est une disposition pénale qui réprime les trafics de vote à l’article L.242-9
3° du code de commerce qui prévoit une sanction pénale lorsqu’un associé se fait payer ou obtient un
avantage pour voter dans un sens. La JP tente aujourd’hui de distinguer les « bonnes » et les « mauvaises »
conventions de vote.

3 conditions de validité se sont dégagées :

- Les conventions doivent être limitées et temporaires : il n’est pas possible d’aliéner ad vis aeternam
sa liberté de vote.
- Les conventions ne doivent pas être contraire à l’ordre public
- Elles ne doivent pas être contraire à l'intérêt social, càd être faite dans l’intérêt purement égoïste
des associés.
La violation d’une convention de vote d’un associé ne rend pas du tout invalide le vote. Il n’y a pas de
sanction à ces conventions non-opposables à la société. Les parties peuvent simplement se voir appliquer une
sanction de responsabilité contractuelle, à moins qu’elles aient prévues une sanction conventionnelle (ex :
clause pénale).

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 Section 2 : Les droits financiers

Le droit aux dividendes s’exerce en cours de vie sociale. Le droit au boni de liquidation s’exerce à la
dissolution de la société

I) Le droit aux dividendes

Le dividende est la part de bénéfice que la société distribue à chaque associé. Pour qu’il y ait une
distribution, 3 conditions doivent être réunies :
- Il faut qu’il y ait une approbation des comptes pour établir le bénéfice
- Il faut un bénéfice distribuable càd le bénéfice de l’exercice en cours, diminué des mises en
réserves et éventuellement augmenté d’un report à nouveau de l’année passée (somme résiduelle qui reste)
- Il faut une décision collective des associés, prise en AG (souvent la même AG que celle de
l’approbation des comptes).

=> La clef de réparation est le principe de proportionnalité, sauf clause d’inégalité de traitement,
valable dans la limite de prohibition des clauses léonines.
=> Les modalités : Les associés sont payés par chèques, dividendes ou virements. Dans les sociétés
par actions, l’associé peut être payé en nouvelles actions (augmentation d’autant du capital avec le capital
distribué).
=> La société doit aussi payer ses associés avant de distribuer les dividendes

II) Le droit au boni de liquidation

(Court c’est normal) Il est très rare d’avoir un boni de liquidation. Il apparaît surtout dans les
dissolutions à l’amiable. Le boni de liquidation est « la somme provenant de la vente de tous les biens de la
société après avoir payé tous les créanciers ». Les associés bénéficieront de ce boni en fonction de la clef de
répartition proportionnelle à leur part de capital ou en fonction de la clause inégalitaire de répartition.

Section 3 : Les droits patrimoniaux

I) Le droit de ne pas voir son engagement augmenté

Ce droit est issu de l’article 1836 du Cc d’ordre public qui dispose qu’« En aucun cas, les
engagements d’un associé ne peuvent être augmentés sans le consentement de celui-ci. » Si on admettait le
contraire, d’une certaine manière seraient créés des cas d’exclusions de fait d’associés.
Ne pas augmenter les engagements signifie qu’il n’est pas possible de voter en AG une augmentation
de capital sans unanimité, il n’est pas possible de transformer la société de risque limité en une société à
risque illimité sans unanimité, etc.
Ce principe n’est utilisé que dans les cas d’engagements financiers. Il est aussi invoqué dans des
hypothèses d’introductions de clauses de non-concurrence en cours de vie sociale.
Confusion avec une possible restriction des droits. Ex : Insertion en cours de vie sociale une clause
d’agrément (décision prise à la majorité). Est-ce une augmentation des engagements ? Est-ce une simple
restriction de droit ? La JP décide au cas par cas, et pour l’agrément, elle considère qu’il s’agit d’une simple
restriction des droits qui ne nécessite pas le consentement de tous les associés.

II) Le droit de demeurer associé

On est obligé d’anticiper sur des questions de droit social. Le droit de demeurer associé peut aussi
être appelé le droit de ne pas être contraint de céder ses droits sociaux contre son gré. Ou alors c’est le droit
de ne pas être exclut contre son gré. C’est la même chose. On voit bien les 2 dimensions des droits sociaux
qui sont de sbiens que l’on ne peut pas être forcé à vendre et qui confère la qualité d’associé dont on ne peut
pas être privé. Ce sont des biens donc on ne peut pas être privé de son droit de propriété et ce sont aussi des
droits dans et contre la société et on ne peut pas nous en priver de nouveau. Pourquoi ce droit existe t-il ?
Parce qu’on a un droit de propriété (pas d’expropriation) et un droit d’associé. Mais pourtant ce qui est
présenté comme un principe est aujourd’hui assorti de tellement d’exception que l’on peut se demander si on
n’a pas un renversement du principe/exception.

A) le principe
• C’est fondé sur les articles 544 et 545 du cc (valeur légale) : c’est l’absolutisme du droit de
propriété et l’interdiction d’être exproprié pour cause d’utilité privé (raisonnement a contrario). La seule
justification à une expropriation c’est l’utilité publique. Exclure un associé n’a rien à voir avec une
quelconque utilité publique donc de manière négative c’est nécessairement en vertu d’une utilité privée.

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 Mais ce droit de propriété a aussi valeur constitutionnelle avec les art 2 et 17 de la DDHC qui
protège. Il a aussi une valeur conventionnelle puisqu’il est protégé par l’article 20 du premier protocole de la
CESDH. Tous ces textes servent de fondement à l’absolutisme du droit de propriété, de rester associé.

• Le deuxième c’est la force obligatoire du contrat. Elle n’empêche pas qu’un contrat soit dissolu par
mutius distendu (1193 cc il faut le consentement des parties). Sans ce consentement mutuel des parties on ne
peut pas le dissoudre : la force obligatoire du contrat de société empêche l’associé de l’exclure contre son
grès.
=> Ce sont deux fondement du droit de demeurer associé.
Ils ont des conséquences :
- Les associés ne peuvent pas exclure un associé contre son gré même si la majorité le souhait.
- Le juge ne peut exclure judiciairement un associé. Cela résulte d’un arrêt à connaitre Cass,com,
12/03/1996, Nollet, qui proclame le principe de l’interdiction de l’exclusion par un juge en dehors des
hypothèses prévues par la loi. Il faut rappeler les faits : il s’agissait d’une mésentente grave entre associés,
l’un deux demandait la dissolution (la mésentente est une cause de dissolution). L’autre associé à l’origine de
la mésentente propose pour éviter la dissolution de racheter les parts sociales du demandeur de la dissolution.
L’interêt aurait été évident : celui de sauver la société (raison économique évidente). Mais la our de class
considère qu’aucune disposition légale ne donne pouvoir au tribunal d’obliger l’associé qui demande la
dissolution de céder ses parts à cette dernière ou aux autres associés qui proposent de la racheter. Une cession
forcée est en effet une exclusion.
Le juge n’a pas le droit lui même de prononcer une exécution forcée quand bien même ce serait
économiquement interessant. Cela rejoint la crainte de l’immixtion judiciaire : il faut une autorisation
expresse d’un texte du juge : en cas d’absence, c’est impossible de retenir sa compétence : grande méfiance.

B) les exceptions
Il y en a plusieurs types :

1) les cas d’exclusion par un juge

Le juge n’a pas le droit d’exclure sans fondement légal : donc ce ne sont que des cas légalement
prévus. C’est le principe de l’arrêt Nollet. On va citer quelques exemples.

a. Article 1844-12 du cc et L 235-6 du code de com

1844-10 c’est la nullité. Ils évoquent tous les deux les mêmes points (cc et com). Ils prévoient qu’en
as d’incapacité d’un associé ou de vice du consentement qui risque d’entrainer la nullité de la société, la
société peut proposer de racheter les droits sociaux de l’incapable ou de la victime du vice. Le juge peut alors
soit prononcer la nullité, soit accepter que la société rachète les droits sociaux ce qui revient à une forme
d’exclusion forcée donc à une exclusion.

b. Loi Macron du 06/08/2015

En matière d’entreprises en difficultés. La loi ajoute un article L 531 19-2 au code de com. Il allègue
que le juge obliger des majoritaires ou des minoritaires qui ont une minorité de blocage, qui refuseraient de
voter une augmentation de capital nécessaire au redressement, à céder leurs titres si
- la société a plus de 150 salariés
- la cessation d’activité créerait un trouble grave à l’économie nationale.
Si une société est en difficulté et qu’un juge considère que pour être redresser que s’il y a une
augmentaient de capital mais que les associés le refusent alors le juge peut les forcer à vendre (procédure
collective) : c’est justifier par la finalité économique de sauver la société (d’éviter la fermeture d’usine etc).
Mais quand elle a été créé ça a engendré une réaction de résistance. C’est une question de point de vue : on a
on a un nouveau droit des sociétés en difficulté (mélange entre droit des sociétés et droit des entreprises en
difficulté par les actions collectives).

2) les cas d’exclusion par un organe social

On entend les associés et les organes dirigeants. Pour qu’un organe social puisse exclure un associé
il faut soit que la loi le permette soit que les statuts le permettent.

a. L’exclusion légale
Dans certains cas la loi permet à un organe d’exclure un associé.
• art L 228-27 du code de com : il est applicable à toutes les sociétés commerciales et permet au
dirigeant de procéder à la vente forcée des actions d’un associé lorsque celui ci n’a pas libéré son apport

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 après une mise en demeure d’un mois restée sans réponse. C’est un cas légal d’exclusion : c’est le dirigeant
qui représente la société qui procède à la vente des actions de l’associé qui refuse de libérer son apport.

• le squeeze out : c’est le nom donné aux mécanismes en pratique. Ce n’est pas dans le code. On
l’appairait plutôt de « retrait obligatoire ». C’est une possibilité ouverte part l’article L 433-4 grand 2 petit 1
du code monétaire et financier qui prévoit que quand des actionnaires ont moins de 10% des actions d’une
société cible d’une OPA ils peuvent être contraints de les céder contre son gré. C’est très spécifique. Quand
on est ultra minoritaire d’une société cible d’une OPA on peut nous contraindre à les céder en cas de refus.
On est passé de 5 à 10% pour être qualifié d’ultra minoritaire.

b. L’exclusion statutaire
On quitte l’exclusion légale pour arriver sur l’exclusion statutaire : au terme d’une clause
d’exclusion. On va quand même parler de la loi car il est des lois où la cas autorise à mettre en oeuvre une
clause d’exclusion statutaire dans un contrat (ce n’est pas la loi qui exclut directement : c’est sur le
fondement d’une clause des statuts mais il peut arriver que le fait d’insérer cette clause d’exclusion soit
prévue par la loi).

Est ce que des statuts peuvent contenir une clause d’exclusion qui permet d’exclure un associé contre
son gré ?

• Première hypothèse : la loi le prévoit

Il y a deux exemples emblématiques.

- L’article L 227-16 du code de com qui concerne la SAS. Les statuts peuvent prévoir qu’un associé
pourra être tenu de céder ses actions dans les conditions qu’ils déterminent.
- On a le pendant de ce texte à l’article L 229-12 concernant la société européenne. Ce sont les deux
cas où on a une loi qui autorise à mette dans les statuts une clause d’exclusion.
Ce qui est intéressant c’est le « dans les conditions qu’ils déterminent ». CE sont les statuts qui le
déterminent donc il y a une grande liberté sur la mise en place du régime. Cela signifie qu’il n’y a rien dans
le texte sur l’auteur de l’exclusion. Ce n’est pas limité à l’AG. Donc à partir du moment où c’est bien un
organe social, la clause est valide. On ne nous dit pas si l’exclusion doit être faite à la majorité absolue ou
simple. Donc on a une assez grande liberté.
La seule chose qui existe c’est l’article L 227-18 sur la SAS sur l’indemnisation de l’exclut. Si les
statuts ne précisent pas dans la clause comment calculer le prix de session et que les parties ne parviennent
pas à s’entendre (soit les statuts prévoient, ensuite les parties s’entendent, finalement si jamais elles ne
s’entendent pas : raisonnement en trois temps) : ce prix est fixé dans les conditions prévues à l’article 1843-4
du cc. Il prévoit l’intervention d’un expert (pas un expert judiciaire mais un tiers estimateur : ça change la
donne car l’expert ne lie pas le juge alors que le tiers de l’article 1843-44 s’impose au juge et aux parties :
c’est assez particulier). Il est nommé par le président du tribunal de com pour la SAS (mais ça pourrait être le
président du tribunal judiciaire pour une société civile). La chose qui est légalement prévue c’est le prix.

Le problème c’est que sur la fixation du prix, si les statues prévoient un mode de détermination du
prix alors c’est ce prix qui s’applique. Le risque c’est que les statuts prévoient un prix bas, lésionnaire. On
pourrait se dire que ce ne s’est pas grave car les statuts sont adoptés par tous, tout le monde y a adhéré. Mais
en ce moment il y a une évolution sur la SAS qui montre que ce raisonnement à ses limites. L’éboutions
actuelle est une évolution en deux actes pour l’instant (attente de l’acte 3) :
1- loi du 19/07/2018 qui modifie un article L 227-19 du code de com qui requérait avant cette loi,
une unanimité des associés pour insérer en cours de vie sociale dans les statuts une clause d’exclusion ou
pour modifier une clause d’exclusion. Tout était cohérent avant cette loi de 2019 : la seule chose qui fait
qu’on accepte cette atteinte au droit de propriété c’est qu’on se dit quand ils y ont consenti : au début, en y
adhérant et en cours de vie sociale car il faut l’unanimité : un associé avait toujours accepté cette exclusion.
Mais d’un coup le législateur a décidé qu’il n’y avait plus besoin de modifier ou insérer une clause
d’exclusion en cours de route : les clauses peuvent être modifiées ou insérées dans le conditions prévues par
les statuts. SI les statuts prévoient une majorité simple ou absolue alors c’est possible. La conséquence
directe de cette loi c’est que si je suis minoritaire et j’adhère à la société en 2021 dans laquelle il n’y a pas de
clause. En 2021 on vote une clause d’exclusion à majorité et non pas unanimité or moi je suis contre mais en
tant que minoritaire je ne peux rien faire : la clause est prise et un an après je suis exclut : l’atteinte au droit
de propriété ne suppose même plus le consentement de celui à qui on porte atteinte. Cela porte une atteinte
déraisonnable au droit de propriété conventionnellement et constitutionnellement protégé. Cela évite aussi
des situations de blocage en // (vision libérale ≠ de minoritaire).

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 La seule justification apportée dans les débats préparatoires ce serait de faire pareil pour la classe
d’exclusion que ce que l’on fait pour la cause d’agrément : la professeur considère que l’analogie ne vaut
pas.

2- La cour de Cass a transmis une QPC en 2002. La QPC va plus loin puisqu’elle transmet deux
questions : 1°la constitutionnalité de l’article L 227 16 (ne parle pas d’exclusion mais de cessions forcée) 2°
la constitutionnalité de L 227 19 => elle va au bout du raisonnement car le 227 16 met fin au mécanisme
constitutionnel.
La professeur pense que le CC va considérer qu’il y a une atteinte disproportionnée au droit de
propriété pour l’article 227 19 car il n’y a pas de consentement et le garanti d’indemnisation ne prévoit
même pas à l’associé de bénéficier d’un juste prix de compensation (les statuts peuvent prévoir une
compensation très mineure).

• Deuxième hypothèse :
La loi ne prévoit rien : pour toutes les autres formes sociales. Peut on mettre des clauses statutaires
d’exclusion dans les autres formes sociales ?
CONTRE : Il y a avait des arguments contre,
- le droit de propriété : on n’a pas de base textuelle qui autorise à porter atteinte au droit de propriété
- fort obligatoire du contrat

POUR : On disait que c’était un mode de protéger contre une dissolution, de protéger la société
contre un évènement, interêt économique etc.

La jurisprudence a tranché et elle a progressivement admise la validité dans toutes les formes
sociales des clauses d’exclusion : elle l’a fait en plusieurs étapes :
- Cass, com, 1994, Midi libre : il admettait le principe des clauses d’exclusion de manière implicite
- Cass, com, 2005, qui concerne une SNC et qui admet explicitement cette fois en vertu de la liberté
contractuelle une clause d’exclusion dans les statuts => c’est l’arrêt de principe : il est possible et licite de
prévoir dans les statuts d’une société que le redressement judiciaire de l’un des associés lui fera perdre cette
qualité. Les clauses d’exclusion sont valables même lorsqu’il n’y a pas de texte qui les prévoit. C’est utilisé
depuis par toutes les formes sociales d’exclusion.
SI le CC s’attaque à l’article 227 16 alors toutes les clauses d’exclusion dans toutes les formes
sociales seront remises en question : la pratique elle-même sera entièrement inconstitutionnelle (mais la prof
pense que cela n’arrivera pas).
En revanche, ces clauses d’exclusion dans toutes les formes sociales doivent être adoptées à
l’unanimité : on ne peut prévoir des clauses d’exclusion su’à l’unanimité dans toutes les formes sociales car
la J considère que modifier ou introduire une clause en cours de route est une augmentation des
engagements. C’est d’ailleurs discuté par des professeurs qui considèrent que c’est une diminution des
droits : on pourrait alors prévoir qu’elles soient adoptées en majorité. Aujourd’hui à l’heure actuelle c’est le
principe d’unanimité qui prévaut : c’est le droit positif.
Elles sont donc présentes mêmes sans texte dans toutes les formes sociales. La J a élaboré
progressivement un régime de ces clauses d’exclusion.

Le régime :
• conditions de validité :
1) Concernant les motifs de l’exclusion : quand on regarde l’arrêt du 08/03/2005 on oit que
la cour de Cass admet que le redressement judiciaire est un motif licite d’exclusion des associés. On a donc
induit de cette arrêt qu’il fallait, pour qu’une clause soit valable d’exclusion qu’elle détermine des motifs. Et
que ceux ci soit conforme à l’ordre public et à l’interêt social.
Cela voudrait dire que dans la clause d’exclusion de manière générale les motifs devraient être
décrits dans la clause (associé qui perd sa qualité de dirigeant etc). La professeur ne trouve pas le fondement
précis de cela : elle n’a pas trouvé d’arrêts. La com a rendu un arrêt qui accroît ce doute Cass, com
09/11/2022 : cet arrêt semble accepter une clause statutaire qui prévoit que l’associé puisse être exclut pour
un juste motif sans que celui ci soit déterminé dans la clause. Donc soit c’est un arrêt qui ne s’explique que
parce que c’est une société à capital variable (solution cantonnée à ces sociétés) soit pourrait-on se passer des
motifs dans la clause statutaire d’exclusion ? On ne sait pas encore.
Il faut aussi des motifs conformes à l’ordre public et à l’interêt social : on ne peut pas exclure un
associé dès qu’il vote dans le sens contraire à la majorité (contraire au droit de vote, à la liberté du droit de
vote). Il faut aussi que cela reste conforme à l’interêt social : le motif ne soit pas émis dans l’interêt égoïste
des associés majoritaires.

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 2) Il faut déterminer l’organe compétent pour exclure dans la clause. Cela peut être l’AG, un
organe de direction, un conseil d’administration peu importe : mais il doit être précisé. Parfois les clauses
d’exclusion se passent de cette dénomination car il arrive qu’elles soient automatiques : càd elles ne
nécessitent pas l’intervention d’un organe => ex : le licenciement est suffisamment automatique pour
entrainer l’exclusion, donc on n’aura pas d’organes qui se prononcera. Un arrêt de la Cass, com, 2015 a dit
qu’il s’agissait une clause d’éviction automatique et non pas d’exclusion : donc il n’aurait pas besoin de
respecter le principe du contradictoire.

3) Il faut maintenir le droit de vote de l’exclut sur sa propre exclusion. On ne peut pas
supprimer son droit de vote sur le principe même de son exclusion. On dit cela maintenant car il y a eu une
évolution jurisprudentielle fondamentale sur cette question. Quand l’organe qui exclut est l’AG (seule
hypothèse dans laquelle la question se pose), la question s’est posée de savoir si on pouvait prévoir dans la
clause d’exclusion (pour une raison évidente de risque de conflit d’interêt) que l’associé que l’on envisage
d’exclure ne vote pas sur sa propre exclusion. La chambre com a rendu deux arrêts en duo :
a. Cass, com, 2007, Art et entreprise : il concerne une SAS mais a une portée bien plus large. La
solution s’appliquera dans toutes les formes sociales. Il dit que l’associé ne peut pas être exclut du droit de
vote sur sa propre exclusion quand l’AG est compétente pour voter. Et ce parce que le droit de vote est un
droit fondamental de l’associé dont on ne peut le priver sans un texte qui le prévoit (on l’a déjà vu).
b. Puis Cass, Com, 2013 : deux arrêts du même jour qui règlent la question de la sanction : si une
clause d’exclusion exclut l’associé du droit de vote, quelle est la sanction ? Il y a deux solutions : elle est
nulle, réputée non écrite : mais soit on répute non écrite toute la clause soit la mention qui exclut l’associé de
son droit de vote. Elle a finalement tout fait sauter en considérant que la clause d’exclusion qui prive le droit
de vote de l’associé à exclure est réputée non écrite de sorte que la décision prise en vertu de cette clause est
nulle. Toute la procédure d’exclusion est nulle. La clause entière est privée de tout effet. C’est un arrêt sur la
SAS mais on l’applique à toutes les formes sociales.
Il a fallut donc refaire ces clauses à l’unanimité qui étaient toutes réputées annulées : unanimité pour
toutes les formes sociales comme on était avant 2019.

Tous ces arrêts là sont rendus sur la SAS, or on est très stricte sur le droit de vote. Il suffirait en
réalité de changer l’organe qui vote : puisque l’unanimité ne s’applique que pour les AG. Les sociétés à
l’époque ont tenté de faire voter l’exclut, c’est à dire de ne pas appliquer leur clause. Est ce que le fait de ne
pas avoir appliquer cette restriction rend la procédure valable ? Non, Cass, 2014, le fait que l’associé exclut,
en dépit de la clause qui le privait de son droit de vote, ait voté est sans incidence sur la décision de nullité de
la clause d’exclusion.

• conditions de régularité de mise en oeuvre :

1) Il faut indemniser l’exclût càd lui payer la valeur de ses droits sociaux. L’arrêt de 2005 le
disait très bien. A partir de là deux solutions pour toute forme sociale : soit la clause prévoit un prix
déterminé ou déterminable et il s’applique / soit la clause ne prévoit rien et cela déclenche l’application de
l’article 1843-4 : détermination par un tiers nommé par le président du tribunal compétent. Même si là
encore les statuts pourraient prévoir un prix beaucoup trop simple qui s’imposerait : ce qui n’est pas
protecteur de l’exclut.

2) Le respect du contradictoire : ça a été ajouté par la J qui dit qu’il faut que l’organe qui a le
pouvoir d’exclure respecte le principe du contradictoire et plus généralement celui des droits de la défense.
L’exclut futur doit donc être convoqué en amont pour préparer son discours. Si la clause est automatique
alors il semblerait depuis l’arrêt de 2015 qu’il n’y ait pas besoin du respect de ce principe.

3) L’exclusion ne doit pas être injurieuse ou vexatoire. C’est la même chose que pour les
dirigeants : on a une limite : celle de l’abus de droit. On ne peut pas le révoquer de manière abusive : pas de
jet de tomate, de déchirer la chemise etc.

III) Le droit de céder ses droits sociaux

C’est un mélange entre droit des contrats, de société et bcp de pratique.
Les parts et actions sont des biens particuliers qui sont objet de propriété : ils ont une valeur, ce sont
une richesse et donc dont l’associé peut disposer : les nantir, les vendre etc. Parmi tous les droits il y a le
droit de céder ses parts et ses actions : on parle de cession de droits sociaux. Elle est très fréquente :
quotidienne en fait : que ce soit pour les sociétés cotées ou non cotées.

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 Avant la loi de dématérialisation de 1981 on considérait qu’on céder des biens corporels car les parts
ou les actions étaient des titres papiers. Il faut apprécier le régime maintenant :

A) le régime de la cession de parts sociales

On peut les vendre mais en respectant un certain nombre de modalité sur le modèle de la cession de
créance. Pour les parts sociales, le transfert de propriété a lieu dès l’échange des consentement (principe mais
il y a des clauses de réserves de propriété). Il faut aussi ajouter une règle d’opposabilité : c’est inter partes :
entre parties. Pour rendre la cession de parts sociales opposable à la société, cette cession doit lui être
signifiée. Enfin, il faut que cette cession de parts sociales soit publiées aux RCS pour être opposable aux
tiers. Comme c’est une société de parts sociale (plus intuite personae), l’entrée du’n nouvel associé est
subordonné au respect d’une procédure légale d’agrément.
ex : L 221-13 qui prévoit cette procédure d’agrément dans la SNC.
L’associé notifie son projet de cession avec le prix et le nom du cessionnaire à la société. Ensuite la
société réunie une assemblée générale pour voter sur l’agrément. Si l’AG vote oui la cession pourra avoir
lieu, si elle vote non cela déclenche un mécanisme protecteur pour le cédant = càd une procédure de rachat.
Dans les 3 mois, les parts doivent être rachetées soit pas la société, soit pas un associé soit par un tiers : on
trouve cette procédure dans toutes les sociétés.

B) Le régime de la cession d’actions

Les actions ne sont pas cessible mais négociables. Les règles d’opposabilité sont différentes. La règle
de transfert de propriété n’est pas la même : transfert de rporpiété par virement de compte à compte. La
société vire les actions du compte du vendeur au compte de l’acheteur. C’est ce virement de compte à compte
qui entraine le transfert de propriété. Il rend le virement opposable à la société et aux tiers.
Ces sociétés sont des sociétés par actions, il n’y a donc pas de procédure légale d’agrément dans les
sociétés par action. Mais les associés peuvent créer une procédure statutaire d’agrément : une clause
d’agrément. C’est un moyen de réintroduire un peu d’intuite personae : et comme c’est très utilisé donc on a
une confusion en procédure entres société par action ouverte et société en personnes fermées. On a aussi par
la suite une procédure de rachat. La cession de droit sociaux est assimilée à une vente donc s’appliquent
toutes les règles du droit d el avenue :
- il faut un prix déterminé ou déterminable
- on applique les vices de consentements
- on applique aussi les garanties du vendeur contre l’éviction et la garantie des vices cachés.
Les parties ajoutent également dans leur cession des garanties contractuelles dites garanties d’actifs
et de passifs : lors de la cession de droit sociaux on a un acte de cession et en parallèle on a la GAP : qui sont
des clauses contractuelle qui se déclenchent quand le cessionnaire (acheteur) découvre après la cession un
passif ou un actif antérieur à la cession. E
Elle change le pouvoir dans la société. Il y a différentes étapes :
- la Due diligence
- le Mémorandum off understanding : prépare la cession
- le SPA chair purchase agreement : c’est le contrat de cession en lui-même qui est signé le jour du
signing.
- Mais on attend le jour du closing : c’est la dernière étape : c’est le jour où concrètement toutes les
parties sont là avec leurs avocats et on organise le virement de compte à compte au moment où on est sur que
les fonds sont bien présents.

Chapitre 2 : Les dirigeants

Dans une société il faut nécessairement des dirigeants :
- pour administrer la société
- pour la représenter

Section 1 : le statut des dirigeants

I) La qualification des dirigeants

Que sont les dirigeants ? Dans la pratique on les appelle « mandataires sociaux » : est ce que ce sont
vraiment des mandataires ou est ce qu’ils sont autre chose ? Cela rejoint la distinction entre l’analyse
contractuelle ou institutionnelle de la société.
Au 19ème et 20ème, les dirigeants étaient considérés comme des mandatés des associés : ils étaient
mandatés par eux pour l’administrer et la représenter. Cette conception traditionnelle contractuelle a laissé
des traces dans les textes puisque la loi utilise parfois le terme de mandat : ex art L 225-21 com : article dans

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 le droit de la SA qui réglemente le cumul des mandats. Cette conception traditionnelle est remise en case
pour deux raisons principales :
- quand on regarde ce qu’est un mandat en droit civil, c’est un contrat qui permet l’accomplissement
d’acte juridiques au nom et pour le compte d’autrui. Or la mission des dirigeants dépasse la qualification
d’actes juridiques : il peut décider de licencier une partie des salariés et ce n’est pas un acte juridique.
- les pouvoirs des dirigeants sont essentiellement déterminés pas la loi et non pas par les associés
eux-mêmes. Cela dépasse également le simple mandat contractuel donné par les associés : il a donc été
délaissé au fur et à mesure.
La cour de Cass a confirmé cette abandon de la thèse contractuelle dans un arrêt Cass, com 2019, par
lequel al cour de cass énonce que le dirigeant social détient un pouvoir de représentation de la société
d’origine légale et ajoute que les dispositions spécifiques du code civil sur le mandat n’ont pas vocation à
s’appliquer dans les rapports entre la société et son dirigeant. La théorie du mandat apparent n’est pas du tout
utilisé en droit des sociétés. On a versé dans une analyse institutionnelle et de la société et de la mission du
dirigeant.
Alors s’ils ne sont pas des mandataires que sont-ils ? La doctrine majoritaire considère que des
dirigeants sont des organes sociaux. Ce changement de perspective emporte une conséquence sur l’analyse
des pouvoirs des dirigeants : or on sait bien aujourd’hui que les dirigeants n’agissent plus dans l’interêt seul
des associés mais représentent l’interêt social. Cela a été confirmé par la loi PACE : la société doit être gérée
dans son interêt social en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux.

II) La grande diversité des dirigeants

Le terme de dirigeant est un terme générique qui suppose ensuite de faire des distinctions selon les
formes sociales. Et selon qu’il s’agit de dirigeants de droit ou de fait. On va croiser ces deux types de
distinction.

A) Les dirigeants de droit

Ce sont tous les dirigeants dont l’existence provient de la loi. Dans les sociétés de personnes et dans
les SARL il y a un seul type de dirigeant : ce sont des gérants ou les co gérants éventuellement qui gèrent la
société dans l’ordre interne et la représentent dans l’ordre extern à l’égard des tiers. Dans la SAS, le seul
organe prévu par la loi c’est le président. C’est la seule règle d’OP de la SAS : art L 227 6. On peut aussi
trouver des directeurs généraux ou des directeurs généraux délégués : c’est une possibilité offerte. Les seuls
personnes dans une SAS seront le président ou les directeurs généraux qui auront bénéficié d’une délégation.
Mais il y a une liberté totale dans l’aménagement des SAS à travers les statuts : mais ils n’auront pas le
pouvoir de représentation.
Concernant la SA : situation la + sophistiquée. Un choix : soit on créé un droit à l’Allemande soit à
la Française.
- française : c’est à la moniste : il n’y a qu’un seul organe de direction c’est le conseil
d’administration composé de 3 à 18 administrateurs. Avec une exigence de mixité depuis 2011 : 40% de
femme. Il s’occupe de la stratégie, il nomme à sa tête un président qui gère les débats et les séances. En
parallèle il y a un directeur général : il est aussi président ou alors on dissocie ces deux personnes. Le
directeur général, président ou non, est celui qui engage la société à l’égard des tiers.
- allemande : c’est dualiste : deux organes collégiaux : un directoire (équivalent du directeur G) et un
conseil de surveillance (organe de contrôle ressemblant au CA).
Quand on dira le dirigeant on parlera de tous ces acteurs là : conseil, président, directoire, directeur
etc.

B) les dirigeants de fait

On ne peut pas se contenter de l’aspect légal : on doit réglementer l’aspect factuel pour éviter d’avoir
des contournements. Un dirigeant de fait est une personne qui n’est pas dirigeant au sens de la loi mais qui
agit en fait comme un dirigeant. Cela peut être un fond d’investissement, une banque, l’Etat, un associé
majoritaire, etc. Souvent pour des raisons économiques, il la dirigent en off. Cette notion apparaît à l’article
L 245-16 en matière de resp pénale de SA : il soumis les dirigeants de fait des sociétés commerciales à la
même resp pénale que les dirigeants de SA. Il étend la resp pénale des dirigeants commerciaux aux
dirigeants de fait. On retrouve aussi cette mention à l’article L 651-2 : qui permet en cas de liquidation
d’engager la resp des dirigeants pour insuffisance d’actifs s’ils ont commis des fautes de gestion qui ont
contribué à l’insuffisance d’actifs.
Cette responsabilité est très souvent mise en oeuvre. Mais la loi Sapin considère que l’on ne peut pas
l’engager si c’était une simple faute de négligence.
Ce qui est difficile dans ce contentieux c’est de prouver une vraie immixtion. Mais la cour de CAss
donne quand même une sorte de définition en considérant que le dirigeant de fait est celui qui accomplit une

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 activité positive directe de direction de manière indépendante (une banque autorisée à faire fonctionner les
comptes par ex). Vise aussi les personnes morales.
C’est un statut complètement négatif : ça ne peut qu’engager notre responsabilité. On ne peut pas
exiger de rémunération : c’est un statut pénalisant, négatif. Pour que l’on puisse engager la responsabilité
pénale ou pour insuffisance d’actif d’un dirigeant il faut que ce soit prévu par un texte.

Section 2 : les pouvoirs des dirigeants sociaux

Ils sont définis pour chaque société par des textes de droit spécial mais toujours assez identique :
- L 221-4 ou L 225-56 pour les dirigeants de SA (pour le 56) (l’autre jsp) : les rédigeants effectuent
tous les actes de gestion dans l’interêt de la société : exigence d’efficacité. Mais les pouvoirs ne sont pas sans
limite.

I) Les limitations de pouvoir dans l’ordre interne

A) les limites légales

Tout ce qui est dans la loi et qui bloque ou limite le pouvoir des dirigeants.
- les dirigeants doivent respecter les prérogatives accordées par la loi à d’autres organes comme
l’AG. La réapparition légale des pouvoirs a été jugée impérative par l’arrêt Cass, 1946, Motte, qui dit qu’il
n’appartient pas à l’AG d’empiéter sur les prérogatives du conseil en matière d’administration (dont on a
déduit : ) et inversement. Modifier les statuts, affecter les bénéfices, ce sont des prérogatives des associés.
Cela relève de la responsabilité du dirigeant.
- Les dirigeants doivent agir dans la limite de l’objet social : les personnes morales n’ont une
capacité d’agir que dans le cadre de l’objet social puisque les personnes morales n’ont une capacité d’agir
que dans la limite de l’ordre social. Dans l’ordre interne si le dirigeant dépasse ou viole l’objet social, il
engage sa responsabilité si cela créé des préjudices envers les associés ou la société.
- Les dirigeants doivent gérer la société dans son interêt social : selon la loi PAC. C’était plus ou
moins dit avant mais aujourd’hui c’est gravé dans le marbre : il n’y a plus besoin de chercher dans les textes
spéciaux. La société ou les associés peuvent engager sa responsabilité si ils méprisent l’interêt social, s’ils le
violent et commettent une faute qui engendre un préjudice pour les associés ou la société.
Ces limites légales existent en tout type de circonstances dans tout type de société mais elles ne sont
pas les seules limites :

B) Les limites statutaires

Les statuts peuvent prévoir des clauses limitatives de pouvoir des dirigeants. Ces clauses soumettent
certains types d’actes ou certains actes d’un certain enjeu à l’avis ou à l’autorisation de l’AG ou d’un comité
quelconque. Un dirigeant ne peut pas passer un acte dont l’enjeu est supérieur à X euros par exemple sans
avoir l’avis de l’AG.
Ces clauses sont très fréquentes dans les statuts. Puisqu’on est dans l’ordre interne, il faut s’avoir ce
qu’entraine la violation de ces clauses limitatives de pouvoir : si cela se fait il engage sa responsabilité
envers les associés dans le cas où un préjudice découle de la violation.

La conséquence concrète est que le tiers qui envisage de conclure un acte avec une société ARL
ferait mieux de vérifier que l’acte entre dans l’objet social. Pour cela, le moyen simple est que le tiers
demande la communication des statuts. Dans les sociétés à risque illimité, les dirigeants engagent la société
à l’égard des tiers même par les actes accomplis en dépassement de l’objet social, à moins que la société ne
prouve que le tiers savait que l’acte dépassait l’objet social.
JP a apporté une précision : « le seul fait que les statuts soient publiés ne suffit pas à constituer le
tiers de mauvaise foi », Cass. Com., 13 novembre 2007.
La différence de solution avec les sociétés à risque limité s’explique car les associés cette fois ne
méritant pas tant de protection que les sociétés à risque illimité, car on ne les oblige pas aux dettes, donc le
législateur a décidé de protéger les tiers. Conséquences du dépassement de l’objet social varient en fonction
du type de société.

II) La limite tenant à l’intérêt social

La question qui se pose est celle du sort des actes conclus par les dirigeants en violation de l’intérêt
social avec des tiers. C’est un acte qui pourrait avoir un impact négatif sur l’intérêt de la société. Est-ce que
cela a des conséquences externes ? Est-ce que la société pourrait dire qu’elle n’exécute pas l’acte car il a été
pris en violation de l’intérêt social ?

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 Problème : l’article 1833 CC qui définit l’intérêt social a bien prévu que la société doit être gérée
dans son intérêt social, mais cet article n’a pas été immédiatement assorti d’une sanction. Ce texte semble
dire que la violation de l’intérêt social n’est pas sanctionné, il ne prévoit pas de sanction.
Par ailleurs, l’article 1844-10 CC sur les nullités dispose que « la nullité des actes ou des
délibérations des organes de la société ne peut résulter que de la violation d’une dispo impérative du présent
titre à l’exception du dernier alinéa de l’article 1833 ». Cet article est interprété par la majorité de la doctrine
comme ne visant que les actes internes à la société. Donc, il ne s’applique pas aux actes externes, càd, aux
actes passés avec des tiers. En ce qui concerne les actes externes, on en revient au point de départ, puisque
1844-10 n’est pas applicable.

A) La limite tenant à l’objet social

Pour savoir si on peut l’annuler, il faut faire une distinction entre les sociétés à risque limité et celles
à risque illimité :

1) Les sociétés à risque limité

Elles sont dans le champ de la directive du 9 mars 1968 qui prévoit les causes de nullité des sociétés,
mais aussi des actes passés au nom de la société. Le droit français est interprété à la lumière de cette
directive, et en faisant cela, la chambre commerciale, dans deux arrêts (12 mai 2015 et 16 octobre 2019), elle
a énoncé que la contrariété à l’intérêt social ne constitue pas par elle-même une cause de nullité des
engagements souscrits par le gérant d’une SARL à l’égard des tiers. La Cour de cassation a interprété
1844-10 à la lumière de la directive. Certains auteurs militent pour appliquer le droit commun des contrats,
notamment à l’article 1057 du CC sur la représentation, et qui énonce que « lorsque le représentant détourne
ses pouvoirs au détriment du représenté, ce dernier peut invoquer la nullité de l’acte accompli si le tiers avait
connaissance du détournement de pouvoir ».
=> Problème : conflit de normes, et cela reviendrait à dire que le droit commun des contrats
l’emporte sur le droit spécial de la société qui interprète au regard de la directive.

2) Les sociétés à risque illimité

Elles sont en dehors du champ de la directive. Les textes sur les pouvoirs du dirigeant ne disent rien
sur l’intérêt social. La question s’est posée en pratique sur les sûretés consenties par les sociétés à risque
illimité au profit d’un tiers. Le fait de consentir une sûreté peut parfaitement entrer dans l’objet social. Mais,
elle peut aussi violer l’intérêt social. La Cour de cassation a considéré que la sûreté, même si elle entre dans
l’objet social, est néanmoins nulle dès lors qu’elle est contraire à l’intérêt social en ce qu’elle compromet
l’existence même de la société : Cass. Com., 23 septembre 2014. Il semble que dans les sociétés à risque
illimité, la société peut opposer au tiers la nullité d’un acte contraire à l’intérêt social si l’existence de la
société est menacée, et même si cet acte entre dans l’objet social. Cela crée une divergence entre les sociétés
à risque limité et à risque illimité.
=> Critique des auteurs : on pourrait très bien interpréter différemment 1844-10 en disant qu’il
s’applique aussi aux actes externes, et il pourrait aussi bien s’appliquer aux société à risque limité et les
autres à risque illimité. La JP n’est pas d’une grande clarté, et rend des solutions un peu extrêmes.

B) La limite tenant à l’intérêt social

Pas vu en cours :
Dire à un tiers, ordre externe, que l’acte n’est pas valable car violant l’intérêt social : c’est plus
complexe. Connaître le sort des actes conclus par le dirigeant en violation de l’intérêt social avec des tiers.
Un acte qui violerait l’intérêt social : acte d’un dirigeant complètement disproportionné. L’acte qui est
valable en lui-même, étant contraire à l’intérêt social, la société peut-elle l’opposer au tiers ? L’article 1833
qui définit l’intérêt social a bien prévu que la société doit être gérée dans son intérêt social. Le texte semble
dire que la violation de l’intérêt social n’est pas sanctionnée. Or, article 1844-10 qui dispose que la nullité
des actes et délibérations ne peut résulter que de la violation d’une disposition impérative du présent titre, à
l’exception du dernier alinéa de l’article 1833. Cet article 1844-10 dans ce qu’il dit là, est interprété par la
majorité de la doctrine comme ne visant que les actes internes à la société. Il ne s’applique pas aux actes
externes : passés avec des tiers, on en revient au point de départ.
=> Dans les sociétés à risque limité : dans le champ de la directive du 14 juin 2017 qui codifie la
directive du 9 mars 1968, la « première directive ».
Cette directive, article 9 prévoit les causes de nullité des sociétés mais aussi des actes passés au nom
de la société. Le droit français est interprété à la lumière de cette directive. La chambre commerciale alors,
dans deux arrêts : 12 mai 2015 et 16 octobre 2019, énonce dans une SARL que la contrariété à l’intérêt
social ne constitue pas par elle-même une cause de nullité des engagements souscrit par le gérant à l’égard
des tiers. La Cour de cassation a interprété l’article 1844-10 à la lumière de la directive. Le dirigeant viole

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 l’intérêt social, mais l’acte qu’il a passé avec le tiers va rester valable. Si l’acte engendre un préjudice pour
l’associé, les associés pourront engager sa responsabilité civile.
=> Dans les sociétés à risque illimité : on est hors champ de la directive. Or les textes sont
silencieux sur l’intérêt social violé en externe par le dirigeant. La question s’est posée en pratique dans tout
un contentieux sur les sûretés consenties par les sociétés civiles au profit d’un tiers. Une société civile se
porte caution d’une autre société (= tiers) : si c’est conforme à l’objet social mais contraire à l’intérêt
social ? La Cour de cassation a considéré que même si la sûreté entre dans l’objet social, est nulle dès lors
qu’elle est contraire à l’intérêt social en ce qu’elle compromet l’existence même de la société => chambre
commerciale – 23 septembre 2014. Il semble que dans cette typologie de société, la société peut opposer au
tiers la nullité d’un acte contraire à l’intérêt social si l’existence de la société est menacée, et même si cet
acte entre dans l’objet social. Cette jurisprudence profite du fait de ne pas être dans le champ de la directive
pour étendre les causes de nullité.

C) La limite de la clause limitative de pouvoir

Les statuts peuvent en prévoir, et dan l’ordre interne, la violation de ces clauses peut entraîner la
responsabilité du dirigeant. Quel est l’effet de ces clauses dans l’ordre externe ? Dans l’ordre externe, ces
clauses sont TOUJOURS inopposables aux tiers en vertu des textes (L. 221-5, L. 222-2, L. 223-18, L.
225-56). La société ne peut pas demander la nullité ou refuser l’exécution d’un acte du fait que le dirigeant
aurait violé une clause limitative de pouvoir. C’est une règle de protection des tiers.
JP conduite à répondre à deux questions en marge des textes :
- 1) Est-ce que la connaissance de l’existence de la clause par le tiers change quelque chose ?
- Si le tiers apprend l’existence de la clause, peut-il invoquer sa violation par le dirigeant pour
faire tomber l’acte ?

1) Sur la première, la Cour de cassation reste ferme : la clause n’est pas opposable au tiers, même
de mauvaise foi. Sur la deuxième question, alors que les clauses concernent l’ordre interne, la Cour de
cassation l’a admis parfois dans certaines hypothèses assez précises :
- Dans le domaine processuel quand un dirigeant avait assigné au nom de la société alors que la
clause limitative ne lui permettait pas de le faire. La Cour a admis ici que le tiers pouvait invoquer la
violation de la clause. Cela était fondé sur un article du CPC.
- Dans des hypothèses de licenciement prononcé par un dirigeant en violation de la clause limitative
de pouvoir.
- Par un arrêt de la 3ème civ du 14 juin 2018, la Cour de cassation l’avait accepté de manière plus
général en disant que les tiers à un groupement foncier agricole pouvaient se prévaloir des statuts pour
invoquer le dépassement du pouvoir commis par le gérant du GFA. => JP critiquée, car cela n’est pas très
conforme au texte, et elle n’est pas très sûre, car dans un arrêt plus récent en matière contractuelle, la Cour de
cassation dit que la nullité d’une convention pour absence de consentement qui vise à protéger l’intérêt de la
partie dont le consentement n’a pas été donné est une nullité relative, de sorte que seule la société, et non le
contractant, peut l’invoquer.
La Cour de cassation a autorisé les associés dans leurs statuts à interdire aux tiers de se prévaloir des
clauses limitatives. Pour éviter le flou de la JP, les praticiens inscrivent dans les statuts que la clause
limitative de pouvoir ne pourra pas être invoquée par les tiers : Cass. Com., 13 novembre 2013.

III) La responsabilité des dirigeants sociaux

Les dirigeants sociaux supportent trois types de responsabilité :
- Responsabilité pénale.
- Responsabilité fiscale.
- Responsabilité civile (seule celle-ci sera traitée). La responsabilité civile est la plus recherchée pour
les dirigeants sociaux. C’est la seule responsabilité que les associés minoritaires peuvent déclencher. Ce n’est
pas une responsabilité civile classique au sens de l’article 1240 CC, elle est issue du droit des sociétés. Là
encore, il faut diviser selon qu’on se situe dans l’ordre inter, ou dans l’ordre externe. Les régimes ne sont pas
du tout identiques.

A) La responsabilité civile dans l’ordre interne

1) Le fait générateur
C’est le fait qui engage la responsabilité. ce fait générateur, qu’il faut trouver, est défini de manière
assez large par les textes du droit des sociétés, qui listent les différents faits générateurs légaux. Ils sont au
nombre de trois :
- L’infraction aux lois et règlements.

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 - La violation des statuts.

- La faute de gestion.
La JP en a ajouté un, aujourd’hui le plus utilisé, en marge des textes, montrant sa force créatrice de
droits : - la violation du devoir de loyauté.
Elle a créé un devoir de loyauté des dirigeants sociaux, dont elle a fondé la sanction sur l’article
1240 cc : Cass. Com., 27 février 1996, Vilegrain.Cass.

=> Com., 27 février 1996, Vilegrain : Un actionnaire de SA avait donné mandat au président du
conseil d’administration de lui chercher un acquéreur pour ses titres. Le président du conseil d’administration
en trouve un, et finalement, fait acheter les titres. Mais trois jours plus tard, le président et l’acquéreur qu’il
avait trouvé revendent les titres 4 fois plus cher. La question se pose de la responsabilité de ce président,
mais aucun moyen légalement de l’engager. La Cour de cassation a du trouver quelque chose, et s’est fondée
sur un devoir de loyauté qu’elle a créé à cette occasion. Elle admettait ainsi pour la première fois qu’un
dirigeant est tenu d’un devoir de loyauté envers les associés, et qu’un manquement à ce devoir est un fait
générateur de responsabilité.

=> Cass. Com., 24 février 1998, Kopcio : la Cour de cassation élargit la liste des personnes
susceptibles d’agir sur ce fondement : ce ne sont plus seulement les associés, mais la société elle-même. Un
gérant de SARL s’était arrangé pour délier des salariés de leur obligation de concurrence dans le seul but de
les embaucher dans une autre société qu’il venait de créer. La société a cherché à engager sa responsabilité.
La CA a rejeté l’action de la société, car il n’y avait pas de fait générateur. La cour de cassation a cassé
l’arrêt d’appel au motif que le dirigeant d’une société est tenu d’un devoir de loyauté à l’égard de la société
elle-même.

=> DONC, il y a un devoir de loyauté du dirigeant à l’égard des associés, et à l’égard de la société,
ce qui est une forme de non concurrence envers sa propre société. ATTENTION, ce devoir de loyauté ne
pèse à l’heure actuelle que sur les dirigeants, et non les associés, même majoritaires, même les principaux.
C’est un devoir qui ne leur a jamais été étendu.

JP sur la captation des opportunités d’affaire est une évolution de ce devoir de loyauté des dirigeants.
Elle découle principalement de deux arrêts :
- Cass. Com., 15 novembre 2011.
- Cass. Com., 18 décembre 2012.
L’idée de ces arrêts est que le dirigeant ne doit pas capter à son profit personnel des opportunités
d’affaires qui s’offrent à la société, et ce, en vertu de son devoir de loyauté. Cette JP est un prolongement.

2) L’exercice de l’action en responsabilité contre le dirigeant

Quel que soit le fait générateur, légale ou violation du devoir de loyauté, il faut distinguer deux types
d’actions.
- Si l’action est exercée au nom de la société, on parle d’action sociale, càd action de la société en
responsabilité du dirigeant.
- Si l’action est exercée au nom de l’associé parce que c’est lui qui subit un préjudice personnel,
alors on parle d’action individuelle.

a. L’action sociale
C’est l’action qui vise à réparer un préjudice social lié ici à une faute du dirigeant. A l’intérieur de
cette action sociale, il faut encore faire une distinction selon la personne qui agit :
- Si c’est le dirigeant qui agit en réparation du préjudice social, il s’agit d’une action ut universi.
Mais en matière de responsabilité des dirigeants, ils sont peu enclins à exercer la responsabilité contre eux-
mêmes. En général, c’est qu’il y a un nouveau dirigeant, ou alors qu’il y en avait plusieurs, et c’est les autres
qui le font.
- Si ce sont les associés qui agissent en réparation du préjudicie social, on parle d’action sociale ut
singuli. Action prévue par 1843-5 CC.
=> Problème : ces actions ut singuli aboutissent à une responsabilité du dirigeant, qui va payer des
DI qui vont aller dans les caisses sociales. Mais en revanche, à l’heure actuelle, le poids du prix de l’action
en justice est à la charge des associés qui agissent.

b. L’action individuelle
Il arrive que le dirigeant cause un préjudice à un associé ou un actionnaire, qui veut obtenir
réparation, donc il exerce une action individuelle. Cette action est rendue difficile par la JP, car elle exige

56

 pour que l’associé puisse agir en réparation que son préjudice soit personnel, càd, distinct du préjudice
social. Il faut que le préjudice de l’associé ne soit pas le simple corollaire ou le simple reflet du préjudice
social.
Finalement, les situations dans lesquelles les juges acceptent l’action individuelle sont résiduelles,
rares, lorsque par exemple un associé est victime de discrimination par le dirigeant, lorsque le dirigeant vide
le compte bancaire d’un associé : Cass. Com., 27 mai 2021.
Quand il n’y a pas de préjudice personnel, l’action est irrecevable.

B) La responsabilité civile dans l’ordre externe

Le régime est un peu différent. Les textes ne font aucune distinction entre la responsabilité dans
l’ordre interne et dans l’ordre externe. Ils énoncent dans les deux cas que les dirigeants sont responsables,
mais ne font pas mention d’une différence dans l’ordre interne ou externe, donc les régimes devraient être
différents. Pourtant, la JP fait une distinction en considérant que la responsabilité civile du dirigeant ne peut
être recherchée par un tiers qu’à raison d’un acte séparable ou détachable de leurs fonctions. D’une certaine
manière, c’est une faveur pour les dirigeants, qui sont protégés par l’écran de la personnalité morale, qui est
le débiteur naturel en cas de préjudice subi du fait d’une faute d’un de ses organes, et ce, sauf faute
détachable.
=> Forme de compromis réalisé par la JP entre une irresponsabilité totale des dirigeants, et une
responsabilité systématique du dirigeant.Toutefois, le problèmes est qu’il faut savoir ce qu’est un acte
détachable. Pendant longtemps, la JP ne l’a pas défini, et surtout, ne le retenait jamais. Irresponsabilité quasi-
totale des dirigeants.
Cass. Com., 20 mai 2003, Sati : définit la faute détachable ; « il y a faute détachable, en particulier
lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute d’une particulière gravité incompatible avec
l’exercice des fonctions sociales ». Aujourd’hui, il faut démontrer les trois éléments. Les chambres civiles
ont suivi cette décision.

Question en suspens : une faute pénale du dirigeant est-elle toujours par principe une faute
détachable ? La réponse n’est pas si simple : il y a des fautes pénales qui ont des conséquences très fortes,
mais dont on n’aperçoit pas aussi rapidement les graves conséquences. Le contentieux récurent concerne les
assurances obligatoires.
Cass. Com., 28 septembre 2010 : Le gérant d’une SARL qui commet une faute constitutive d’une
infraction pénale intentionnelle détachable comme telle de ses fonctions sociales engage sa responsabilité
civile à l’égard des tiers. Une faute pénale intentionnelle est toujours un acte détachable. La troisième
chambre civile suit la chambre commerciale et suit la même chose, mais la chambre criminelle diverge sur ce
point des autres chambres. Elle a un rôle à jouer en matière de responsabilité civile des dirigeants puisqu’il
arrive que les parties se constituent parties civiles. Elle est dans une indifférence totale par rapport à la notion
de faute détachable : elle considère par exemple en cas de défaut d’assurance que les juges n’ont pas à
rechercher, pour engager la responsabilité du dirigeant, qu’il y a une faute détachable. Il est responsable
physiquement en cas de faute pénale intentionnelle ou non, car elle n’applique pas le théorie de l’acte
détachable : Cass. Crim., 5 avril 2018.

• Remarques :
- Tout ce qui vient d’être dit n’est vrai que quand la société a la personnalité morale. Si elle ne l’a
pas, il n’y a plus d’écran entre les dirigeants et les tiers. Toute faute commise par le gérant d’une société en
participation constitue une faute personnelle de nature à engager sa responsabilité à l’égard des tiers, peu
important qu’elle soit ou non détachable de l’exercice du mandat qui lui a été donné : Cass. Com., 4 février
2014.
- Les actions des tiers, quand ils agissent sur le fondement de la responsabilité du dirigeant se
concluent sur des DI. Si la demande du tiers n’aboutit pas, il peut agir contre la société. Dans cette
hypothèse, la société subit un préjudice en raison de la faute d’un dirigeant puisqu’elle paye des DI. Donc
elle peut elle-même se retourner en interne contre le dirigeant pour obtenir réparation du préjudice subi. Et
là, on ira plus chercher si la faute est détachable.

IV) La révocation des dirigeants

La question de la nomination des dirigeants est une question de droit spécial. En revanche, la fin des
fonctions des dirigeants est une question de droit commun. Un dirigeant perd ses fonctions de plusieurs
manières :
- Arrivée du terme.
- La démission => elle doit être publiée au RCS.

57

 - La révocation judiciaire est possible, mais le juge regardera s’il y a une cause légitime. Sinon, elle
sera faite par la même personne que celle qui nomme le dirigeant.

Deux types de révocations qui correspondent à deux types de dirigeants sociaux :

- Certains dirigeants sont révocables ad nutum. Ce sont des dirigeants qui sont sur un siège
éjectable tout le temps, car ils peuvent être révoqués à toute AG parce qu’un ou plusieurs associés demandent
à ce que celui-ci soit révoqué sans que cela soit prévu à l’ordre du jour. Ce sont les présidents de conseil
d’administration de la SA, ainsi que les administrateurs, les membres du conseil de surveillance.
- D’autres dirigeants sont révocables pour « juste motif » : il s’agit des DG dans les SA, les
gérants dans les SARL ou SNC dans les sociétés civiles. Cela signifie qu’ils peuvent être révoqués à
condition qu’il y ait un juste motif. Si le DG est en même temps président, c’est la fonction de président qui
l’emporte, donc il est révocable ad nutum.
=> Pas de règle pour les dirigeants de SAS, ils sont révocables sous les conditions prévues dans les
statuts.

Il y a quelque chose de commun à tous : la JP a ajouté quelque chose, qu’il ne faut pas que la
révocation soit abusive. Elle sanctionne l’abus du droit de révocation. Ce sont les révocations faites dans des
conditions injurieuses ou vexatoires qui portent une atteinte injustifiée à la réputation ou à l’honneur du
dirigeant. La JP a ajouté qu’est une révocation abusive une révocation qui ne permet pas au dirigeant de
s’exprimer devant l’organe qui le révoque. La JP impose une sorte de principe du contradictoire lors de la
révocation. Cass. Com., 23 octobre 2019 : le dirigeant révocable ad nutum n’a pas à être informé de quand
on va le révoquer, mais il doit être en mesure de s’exprimer devant l’organe délibérant.
=> Cette révocabilité ad nutum est en train de céder du terrain en raison des droits fondamentaux.

Chapitre 3 : Les interventions extérieurs

Plusieurs personnes peuvent exercer une forme de contrôle ou d’action sur une société en y étant
extérieur :
- Le juge.
- Les mandataires de justice.
- Le commissaire aux comptes.

Section 1 : Le juge
Le juge s’immisce assez peu dans la vie sociale, car il y a une réticence de principe à cette
immixtion. Toutefois, il arrive qu’il soit saisi de questions sur la régularité d’actes ou délibérations des
organes de la société. Donc il doit étudier la validité de ces actes et délibérations.
Question très compliquée car il y a l’influence de la directive d’abord, et plus on annule les actes et
délibérations, plus il y a des risques que cela crée des nullités en cascade. Il existe un principe : les cas de
nullité sont limitatifs. Puis ensuite, le régime est très restrictif.

I) Les causes de nullité des délibérations sociales

Le juge a un rôle de contrôle de la régularité des actes mais ça ne concerne que la validité interne : la
question de la validité des actes en interne de la société. Cela vise les actes des dirigeants dans l’ordre
internes et les délibérations de l’assemblée générale etc.
En matière de cause, il arrive qu’une délibération (un vote d’une résolution) ou acte d’un dirigeant
soit remis en cause par quelqu’un qui en demande la nullité ; c’est déstabilisant pour la société car si la
délibération est annulée ça risque d’avoir des effets en cascade : des problèmes de nullité en cascade : donc
effets négatifs sur la société ET les tiers. Le législateur français va donc limiter les causes possibles
d’annulation des actes et des délibérations tout comme il l’avait fait à la suite de la première directive pour
limiter les causes de nullité des sociétés. Ces causes de nullité d’actes sont limités car les textes les listent de
manière limitatives. Ces deux articles doivent être combinés pour avoir une vision complète :
- article de droit commun : art 1844-10 du cc : Causes de nullité dans le code civil : la nullité des
actes et délibérations des organes de la société ne peut résulter que de la violation d’une disposition
impérative du présent titre (titre 9 du cc sur le contrat de société), à l’exception du dernier alinéa de l’article
1833, ou de l’une des causes de nullité des contrats en général. Le code depuis la loi PACTE exclut
l’article 1833 dernier aliéna des causes de nullité : celui sur l’interêt social. Le législateur veut éviter que l’on
puisse remettre en cause un acte ou une délibération sur le simple fondement d’une violation de l’intérêt
social car c’est un interêt symbolique.

- article L 235-1 al 1 et 2 du code de com : Pour le code de com : il dit la même chose sans dire la
même chose. Il distingue les choses selon que les actes dont on envisage la nullité modifient ou non les

58

 statuts. Al 1 : la nullité d’une société ou d’un acte modifiant les statuts ne peut résulter que d’une disposition
expresse du présent livre (livre 2 sur les sociétés commerciales), ou des lois qui régissent la nullité des
contrats. Al 2 : la nullité d’actes ou délibérations autres que ceux prévus à l’aliéna précédent (ceux qui ne
modifient pas les statuts donc) ne peut résulter que de la violation d’une disposition impérative du présent
livre, à l’exception de la première phrase du premier alinéa de l’article L 225-35 et de la troisième phase du
premier alinéa : article L 223-64, ou des lois qui régissent les contrats. On rajoute encore avec la loi OACTE
l’exclusion de la violation de l’interêt social. Ici : c’est la violation d’une disposition impérative du livre 2
ou des lois qui régissent le contrat.
Donc les causes sont les mêmes qu’en droit commun. Mais il faut aller plus loin pour comprendre.

A) La nullité des actes et délibérations qui modifient les statuts

ce sont les actes les plus importants dans la vie d’une société donc le législateur est très strict quand
il liste les causes de nullité de ces actes. Si on vote en AG une modification de l’objet social, cette
délibération ne pourra être annulée que s’il y a une des causes de cette liste. Les causes de nullité sont très
restrictives : 3 cas :

1) la violation d’une disposition expresse du livre 2 du code de com : art L 235-1 : pour
la société commerciale
Dans le livre 2 il y a donc de dispositions qui prévoient expressément que leur violation entraine la
nullité. La nullité peut donc être prononcée dans ces cas là car disposition expresse prévoyant la nullité; L
225-104 : il prévoit les conditions de convocation des assemblées générales et précise que toute assemblée
irrégulièrement convoquée peut être annulée. Pareil, L 223-43 code de com : si on transforme une SARL en
SNC il faut le voter à l’unanimité à peine de nullité.

2) la violation des lois qui régissent les contrats

Cela vise les vagues de nullité des contrats de l’article 1128 : incapacité, objet illicite, vice de
consentement et l’article L 235-1 y ajoute la fraude.

3) la violation des dispositions impératives du titre 9 du code civil sur le contrat de

société
L 235-1 ne déroge pas sur ce point donc ça s’applique à toutes les sociétés. Ce sont les dispositions
d’ordre public auxquelles il n’est pas possible e déroger mais qui ne prévoient pas forcément expressément la
nullité : « toute clause contraire est réputée non inscrite ». 1834 et 1836 code de com : articles exemples.
La jurisprudence nous aide pour égrener au fur et à mesure pour savoir quelles sont les dispositions
impératives ou pas.
Pour la nullité de sactes et délibérations qui modifient les statuts il n’y a que ces 3 hypothèse s: si on
n’y répond pas, alors l’illégalité n’entrainera pas l’annulation de l’acte. On engagera peut être la
responsabilité du dirigeant mais pas la nullité : le L veut diminuer tant que possible les causes de nullité.

B) La nullité des actes et délibérations ne modifiant pas les statuts

Par exemple l’attribution des dividendes, l’approbation des comptes etc. Est ce que l’acte dont on me
demande s’il est nul modifie les statuts ? Si oui => alors ce que l’on a vu plus haut.
Si non : Les causes de nullité sont limitatives mais moins restrictives. Il y en a deux identiques :
- violation d’une disposition impérative du titre 9 du cc ;
- ainsi que la violation des lois qui régissent les contrats (article 1128 et la fraude).
- PUIS une 3ème est ajoutée : Article 235-1 code de com : violation d’une disposition impérative du
livre 2 du code de commerce. Ce n’est pas expresse mais impérative. On n’exige pas la violation expresse
mais on se contente de la violation d’une disposition impérative du livre 2 avec toujours la même difficulté :
il est assez difficile de déterminer quelles sont les dispositions impératives du livre 2, il est d’ailleurs bcp
plus dense que le livre 9 ce qui peut multiplier les difficultés. On compte donc un peu encore sur la J.

Cette dernière hypothèse pose deux difficultés importantes :

- en J, on s’est posé la question de la violation des dispositions réglementaires. Car l’article concerné
visait la loi. Il semble que pour que cette violation d’une disposition réglementaire devienne une cause de
nullité, cette disposition doive faire corps avec un texte légal impératif. Par exemple : art R 223-20 ; les AG
doivent être convoquée 15 jours avant la réunion sous la forme d’une lettre recommandée. Donc disposition
réglementaire qui complète la loi. La J considère que violer cette formalité de la lettre recommandée revient
à violer l’article L 223-27 sur la convocation aux assemblées.
- la question de la violation des statuts. Elle faisait l’objet d’un vide législatif : est pcq qu’une
délibération ou un acte qui viole une cause statutaire peut être annulé ? Si on interprète les articles

59

 strictement ils ne font jamais mention d’une éventuelle violation des statuts. Donc la violation des statuts
n’est pas par principe une cause de nullité des actes et délibération (une cause de responsabilité oui). Mais la
doctrine ont cherché des moyens de contourner cela : proposition de rattacher la violation des statuts à la
violation des lois qui régissent les contrats, en posant que les statuts étaient l’expression du contrat de société
donc ils ont force obligatoire et les violer c’est violer in fine le contrat : un peu tiré par les cheveux car quand
le code vise les lois qui régissent les contrats il parle vraiment de l’article 1128 qui ne vise pas du tout ne cas
présent. Ça n’a pas été reçu. La chambre commerciale a consacré un principe et une exception Cass, 2010,
Larzul (à connaître). Par cet arrêt il a été énoncé qu’il résulte de l’article L 235-1 al 2 ; que la nullité des acte
sou délibérations ne peut résulter que de la violation d’une disposition impérative du livre 2, ou des lois qui
régissent les contrats, sous réserve des cas dans lesquels il a été fait usage de la faculté ouverte par une
disposition impérative d’aménager conventionnellement la règle posée par celle-ci, le non respect des
stipulations contenues dans les statuts ou le règlement intérieur, n’est pas sanctionné par la nullité.
Le principe c’est que la violation des siptulatins (les statuts) n’est pas sanctionné par la nullité :
il ne faut pas oublier le principe ici rappelé.
En revanche, par exception, la nullité peut être prononcée en cas de violation d’une cause statuaire si
en rédigeant la clause violée des statuts, les associés ont fait usage de la faculté ouverte par une disposition
impérative d’aménager la règle posée par celle-ci. Ces dispositions impératives aménageables qu’est ce que
c’est ? Cela paraît contre-intuitif donc la Cour de cass l’a expliqué : c’est une norme qui pose un principe
obligatoire mais dont les modalités peuvent être aménagés.
Exemple de l’exception : Cass, com, 2015, => très connu car le premier à expliquer l’arrêt Larzum.
Question de l’article L 223-14 qui est une disposition aménageable : les parts sociales ne peuvent céder à des
tiers qu’avec le consentement de la majorité des associés, représentant au moins la moitié des parts sociales à
moins que les statuts prévoient une majorité plus forte. C’est le mécanises d’agrément dans la SARL. On
nous donne les conditions pour que les pats sociales soient céder à moins que les statuts prévoient une
majorité plus forte. Dans l’arrêt ils prévoyaient une majorité plus forte et ils avaient été violé : donc on
respecte la loi MAIS on viole les statuts. Donc normalement pas de nullité. Mais la cour de Cass considère
que si : annulation, car la clause statutaire était impérative => on ne peut pas prévoir moins que la majorité,
mais on ne peut que prévoir plus fort. Donc si on viole les statuts indirectement on viole la loi, donc une
disposition impérative du livre 2 ce qui peut entraîner la nullité.
On doit vérifier que l’acte modifie les statuts, ensuite de se demander si la violation des statuts
entraine une violation des dispositions impérative (1) et si elle est aménageable (2) et si elle est aménageable
alors il pourra y avoir nullité.
Art L 225-17 : nombre d’administrateurs dans une SA prévoit qu'il est composé de 3 membres au
moins et que le statuts fixent un nombre maximal de 18 => c’est une disposition impérative aménageable par
les statuts.
La Cour de Cass refuse de considérer comme dispositions aménageables les dispositions qui
abandonnent totalement une question aux statuts. La disposition n’est pas impérative. Ex : L 227-5 com
du code de com sur la SAS qui dispose que les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est
dirigée. On a toujours un président (L 227-6 com) mais pour le reste on fait ce que l’on veut dans les statuts
=> ce n’est pas une disposition aménageable, pas impérative. Cela fragilise beaucoup les SAS car il y a bcp
de dispositions dans le code de com qui abandonne les conditions entièrement aux statuts : on n’a donc
aucun moyen pour annuler les actes qui violeraient ces statuts.
Le juge peut ajouter parfois des cas de nullité en large des textes sans y être autorisé :
notamment la nullité de la délibération cas d’abus de majorité qui ne repose sur aucun fondement
légal. Soit on dit que le juge créé un droit de nullité en dehors des textes, soit on considère que c’est une
nullité qui représenterait en réalité une forme de responsabilité. Les deux sont possibles.

II) Le régime de nullité des délibérations sociales

la nullité est rétroactive mais ses effet sont limités : la société ne peut pas s’en prévaloir à ‘l’égard de
tiers de bonne foi : art 1844-16 du cc. On ne veut pas que la société profite d’un désordre interne pour faire
annuler un acte avec un tiers. Par exemple : un dirigeant est nommé de manière irrégulière. On va annuler les
délibérations qu’il l’a prise. Mais la société ne peut pas refuser d’exécuter un contrat avec un tiers de bonne
foi pour ce motif. Il y a donc une inopposabilité aux tiers de ces causes de nullité sauf exception vice du
consentement et incapacité : car on protège la personne à travers cela, mais ça n’arrive jamais.

La prescription de cette nullité des actes et délibérations est de trois ans à côté du jour où la nullité
est encourue. Sauf certaines exceptions minimes.

Section 2 : Les mandataires de justice

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 Le juge désigne dans ces cas là des mandataires de justice : l’expert de gestion et l’administrateur
provisoire.

I) l’expert de gestions
Cela existe dans un certain nombre de société alors que c’est créé initialement dans la SA sous le
nom d’expert de minorité. Il a été re-qualifié expert de gestion et étendu à d’autres formes sociales par une
loi de 1984.

A) les conditions de la désignation

1) Qui peut la demander ?

Il y a aujourd’hui 2 procédures :
- une qui s’applique dans les sociétés par action : SA, société en commandite par action et SAS.
- et un régime spécial pour les SARL.

Dans les SA et assimilés (commandite par action et SAS) c’est l’article L 225-231 qui réglemente la
situation et prévoit que les personnes autorisés à demander au juge al désignation d’un expert de gestion sont
d’abord un ou plusieurs actionnaires qui ont au moins séparément ou ensemble 5% du capital social. Ils
doivent aussi avoir au préalable posé une question écrite aux dirigeants (conseils d’admin° ou directoire) sur
une opération de gestion qu’ils entendent critiquer. Les dirigeants ont un moins pour répondre et s’ils ne sont
pas satisfaisant ils peuvent demander au juge des référés de désigner un expert de gestion qui devra faire un
rapport sur les opérations litigieuses. Donc moyen de gestion aux actionnaires minoritaires mais pas extra
minoritaires ( car 5%). Ce qui est critiqué c’est le délais d’un mois : car souvent la question se pose
concernant des questions pénales, or les actionnaires doivent s’adresser d’abord au dirigeant qui peut prendre
un mois pour répondre et dissimuler la malhonnêteté.
Le ministère public peut demander la désignation également. De la même manière que le CSE et
l’AMF si la société est cotée.

Pour les SARL : article L 223-37 du code de com. Le CSE peut demander et le ministère public. Pas
les actionnaires évidement. Les associés pour demander l’expertise de gestion doivent avoir 10% du capital
seul ou ensemble (1ère différence) et ils n’ont pas à passer par le dirigeant (2ème) : ils peuvent passer
directement par le juge des référés sans s’adresser aux dirigeants.

2) Pour quelle type d’opération ?

Pour une opération de gestion déterminée : on ne peut pas demander un expert de gestion qu
observera toute la gestion mais on peut le solliciter pour une ou plusieurs opérations de gestion qui doit être
déterminée (1) et relever d’un dirigeant.

On a deux conceptions de cette opération de gestion :

- stricte : organique : l’acte de gestion est forcément un acte du dirigeant
- souple : toute opération qui entre dans l’objet social quel que soit l’auteur (AG ou dirigeant) est un
acte de gestion
La J refuse la conception souple. Il n’est pas nécessaire à avoir recours à des actes de gestion pour
l’AG car les associés votent et contrôlent donc leurs actes par ce vote. Cela se discute.

B) la définition de la mission
Quelle est la mission de l’expert de gestion ? Cela dépend de la décision qui le nomme donc ses
pouvoirs sont définis par le juge qui le nomme.
Cet expert de gestion est un expert judiciaire au sens du cc qui doit respecter le contradictoire. Il va
investiguer sur l’acte de gestion et va donc ensuit présenter un rapport de gestion à tous : demandeur à
l’expertise, AMF si la société est côté, expert des comptes, dirigeant pour le respect du contradictoire. Ce
rapport sera annexé à celui du commissaire au compte soumis à al prochaine AG. Cela peut donner des armes
aux associés pour mettre en oeuvre la responsabilité du dirigeant.

Un problème c’est l’articulation entre l’expertise de gestion et l’expertise in fururom : art 145 du
CPC. Il y a une sorte de rivalité car l’expertise in furutrom est bcp plus large et peut être demandé par tout
intéressé dans détention de capital : donc sorte de rivalité, des associés qui ne rempliraient pas les conditions,
pourraient décider d’agir sur ce fondement plut^to que sur celui du code de com. Mais est ce que c’est
possible ? Certains considéraient que ce n’était pas possible car l’expertise de gestion est un texte plus
spécial : le spécial déroge au général donc on ne peut pas. D’autres considéraient que c’était bon en vertu

61

 d’un principe de subsidiarité en faveur de l’expertise in futurom. Cass, 2018 nous dit finalement qu’une
mesure d’instruction ordonnée sur le fondement de l’article 145 du CPC ne revêt aucun caractère subsidiaire
par rapport à l’expertise de gestion. Donc le spécial déroge au général mais ce n’est pas très clair.

II) L’administrateur provisoire

Sa désignation est une mesure très grave, nécessairement exceptionnelle. L’administrateur provisoire
n’est pas seulement là pur contrôler une activité de gestion mais se substitue aux dirigeants en place dessaisis
de leur pouvoir de gestion, c’est une immixtion très forte du juge dans les sociétés. Elle porte atteinte aux
pouvoir des associés qui désignent le dirigeant et aux pouvoirs des dirigeants dessaisis.

A) Les conditions strictes de désignation

C’est une matière très contentieuse. L’administration provisoire c’est une institue totalement
prétorienne. Il n’y a aucun texte alors que c’est une mesure très grave. Sur cette question la J est très
constante : elle énonce toujours le même problème, mais la difficulté c’est son exécution. Le principe c’est
« la désignation d’un administrateur provisoire est une mesure exceptionnelle qui suppose rapportée la
preuve de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société et menaçant celle-ci d’un
péril imminent. Ce sont deux conditions cumulatives !!.
Les contextes usuels ce sont des situations de blocages : souvent dans les sociétés égalitaires (par ex
2 familles se partagent tout à égalité), c’est aussi toutes les hypothèses de décès brutal des dirigeants, le cas
des incarcérations. Il ne suffit pas d’une mésentente mais il faut un blocage total. Il faut que ce ne soit pas
irrémédiable : car si la situation n’est que la dissolution ça ne sert à rien. Il faut aussi que ce soit soluble par
les moyens légaux.

B) La procédure
La désignation peut être demandée par la société elle-même si un autre dirigeant le demande, par un
associé, par un groupe d’associé MAIS JAMAIS par un créancier NI par des représentants des salariés. Car
c’est une mesure interne qui ne concerne que les acteurs de la société. Cette demande est portée devant le
tribunal de commerce en référé (1872 CPC). ET quand le juge y fait droit c’est mentionné au RCS pour
prévenir les tiers. Le coût des honoraires pèse sur la société car dans 99% ce sont des AJI : administrateur
judiciaire, mais là ils interviennent dans le cas d’une société in bonis.
Dans les autres cas, ils ont la possibilité de nommer une personne physique différente pour remplacer
les dirigeants, mais la plupart du temps ils ne prennent pas ce juge et nomme l’administrateur provisoire.

C) la mission des administrateurs provisoires

Elle est définie par le juge qui doit le faire de manière très précise : licencier des salariés, vendre des
actifs etc; c’est défini très précisément mais il y a des cas où la mission n’est pas désignée précisément. Dans
les cas où il n’y a pas de définition c’est très compliqué. Le principe c’est qu’ils doivent gérer les affaires
courantes. Ils peuvent donc exécuter des actes conservatoires ou des actes d’administration mais pas des
actes de disposition. On ne veut pas qu’il prenne des décisions trop grave sans l’accord du juge. C’es très
cohérent depuis l’article 1155 du cc avec al réforme du contrat qui dit que lorsque les pouvoirs du
représentant sont définis en termes généraux ne couvrent que les actes conservatoires et d’admin. Ils ont
généralement du mal à définir et connaitre ce qu’ils peuvent faire.

Section 3 : Le commissaire aux comptes

Il exerce une forme de contrôle sur elle. Même s’il prend la place d’un organe social il est presque
indépendant. En raison du coût qu’il représente il y a des sociétés qui en sont exempter. Quand c’est une
petite société il facture moins d’heures que dans une grande société mais ça reste élevé. La loi PACTE
restreint le type et nombre de société qui doit en avoir ce qui a été contesté par les commissaires aux comptes
car il y a une perte pour la promotion. Le droit antérieur était très complexe sur les seuils à partir du quel il
fallait un commissaire aux comtes; la Loi PACTE considère maintenant que toutes les sociétés commerciales
doivent avoir un commissaire dès lors que 2 des 3 seuils fixés par décret sont déposés : ? . C’est un total de
bilan de 4 millions d’euro, un chiffre d’affaire hors taxe de 8 millions et d’avoir 50 salariés. Ces seuils
correspondent à ce qui est défini en droit européen comme une petite entreprise (directive 2013). Certaines
petites entreprises peuvent cependant faire le choix d’avoir un commissaire au compte, ce n’est simplement
pas une obligation légale.
Il existe d’autres seuils pour les groupes de sociétés car on a voulu éviter que des sociétés se
segmentent en plusieurs petites sociétés dans un groupe pour échapper le commissaire aux comptes. Il y a
aussi une différence entre grands groupes et petits groupes.
Il y a beaucoup de société qui ont 49 salariés : pour échapper au CSE, aussi et à plein de choses.

62

 Le statue des commissaires au compte est codifié aux articles L 820-1 et suivant. Profession très
libérale avec un concours d’entrée.
Le commissaire au compte est nommé dans les statuts au départ à la constitution puis en cours de vie
sociale il est nommé par l’assemblée générale. Il est évoqué dans les statuts et désigné par l’AG. C’est un
mandat de 6 ans renouvelables sauf dans les sociétés cotées où on exige une cotation. Sa mission est double :
- il contrôle les comptes d’abord (il travaille avec le comptable ou expert comptable mais n’est pas
l’expert comptable ni comptable !!)
- Et il certifie des comptes : c’est un gage de sincérité
Il a un droit d’investigation et il fait tous les ans un rapport annule présenté à l’AG. Soit il certifie
sans réserve, soit il certifie avec réserve et explique pourquoi, soit il refuse de certifier ce qui est
problématique car il y a alors un gros problème (rare). Il a l’obligation déontologique de révéler tout fait
délictueux le cas échéants. Il a aussi un devoir d’alerte en alertant les dirigeants de tout fait de nature à
comprendre la continuité de l’exploitation. Ceux sont des devoirs donc en cas de manquement engage sa
responsabilité civile et professionnelle voire pénale : c’est une resp assez lourde qui peut expliquer le coût
des honoraires.

Troisième partie : l’évolution des sociétés

On aurait pu traiter aussi des restructurations.

Chapitre 1 : La transformation
La transformation c’est l’opération par laquelle une société change de forme sociale. On le fait en
général pour s’adapter à son évolution, parce qu’on veut être côté en bourse et qu’il faut donc être une SA.
Parfois c’est imposé par la loi : art 223-3 coM. Cela peut aussi être une transformation du type de société :
une SARL peut par exemple se transformer en SA ou SAS dans le but d’insérer une clause d’exclusion sans
unanimité. La règle principale c’est que la société se poursuit sous sa nouvelle forme.

Section 1 : les conditions de la transformation

Dans toutes les sociétés il y a deux conditions qui doivent toujours être respectée :
• la modification des statuts donc il faut un vote en AG. Le plus souvent le droit spécial exige une
majorité qualifiée.
Mais certaines transformation entraînent une augmentation des engagements et dans ce cas
là : art 1836 cc, il faudra une unanimité. Sont concernées les transformation des sociétés à risque limité en
société à risque illimité. Mais il faut ajouter aussi les transformations de n’importe quel type de société en
SAS. Comme la SAS est très contractuelle il est plus prudent d’exiger l’unanimité. L 227-3 CPC.

• pour transforme rune société il faut vérifier qu’elle satisfait tous les caractères de la forme sociale
de destination : SAS en SA doit avoir 37.000 euros de capital.
=> Quand une société qui n’a pas de commissaire aux comptes se transforme en société par action, il
faut un commissaire à la transformation.

Conditions de formes ensuite. Elles sont destinées à faire connaitre la transformation aux tiers :
- publication/ insertion dans un journal d’annonce légal
- déposer au greffe du tribunal de com un PV de délibération d’AG qui décide de la transformation et
des statuts modifiés
- inscription modificative au RCS
- une inscription au BODACC.

Section 2 : Les effets de la transformation

Prévus aux articles 1843 du CC et L 210-6 du code de com. La transformation d’une société
n’entraîne pas la création d’une personne morale nouvelle. La personne morale se poursuit : principe de
continuité de la personne morale (son siège, sa personne morale, ses droits, ses obligations etc) ; tout en étant
tenu au nouveau régime de la forme sociale de destination. Les dirigeants sont ainsi forcément démis de leurs
fonctions car on change leur mode d’élection donc ils devront être réélus.
Les associés perdent leurs droits sociaux de l’ancienne forme et gagnent les droits sociaux de la
nouvelle forme : mécanisme de subrogation réelle. Quand une société à risque illimité se transforme à risque
limité, les associés bénéficient pour l’avenir de la responsabilité limité. A l’inverse, ils sont tenus des dettes
seulement pour l’avenir. L’idée c’est de ne rien changer pour les créanciers.

EXAMEN :
-

63
























 - complémentaire oral écrit : 13 janvier à Vaugirard ; questions de cours, pas de code. Réponse
structurée.

Sur
PARTIE 3 : LES ÉVOLUTIONS DE LA SOCIÉTÉ

15h-17h

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64