Licence 3, Semestre 2 : Droit des affaires: le droit commun des sociétés :

Bibliographie :

- Maurice Cozian, Alain Viandier et Florence Deboissy, Lexis Nexis.

- Philippe Merle, Précis Dalloz.
- Paul Le Cannu et Dondero, LGDJ.
- Hypercours Dalloz, Dondero.

Introduction :

Le droit des sociétés c'est l'ensemble des règles applicables aux sociétés. Qu'est ce qu'une société ?

Dans le langage courant le mot société renvoit plutôt à une entité. Mais la société renvoit aussi à une réunion de
personnes.
Lorsqu'on va vers le langage juridique on va retrouver cette dualité puisque la société est en principe une entité distincte
de ses membres du fait qu'elle a acquis la personne morale. Elle devient un sujet de droit distinct des associés qui l'ont fondé.. Très
souvent ces associés sont des personnes physiques, mais ils peuvent être des personnes morales. Mais une société peut très bien
exister sans avoir la personnalité morale. Dès lors que la société est immatriculé elle devient un sujet de droit à part entière.
Fondamentalement, cette société personne morale nait d'un acte juridique, c'est un contrat. Donc il ne peut pas y
avoir de société sans un contrat initial.
Ces éléments on les retrouve dans un texte fondamental, l'article 1832 Civ :

- alinéa 1 : " La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise
commune des biens ou leur industrie en vue d'en partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter".
- alinéa 2 : " Elle peut être instituée dans les cas prévus par la loi par l'acte de volonté d'une seule personne".
- alinéa 3 : " Les associés s'engagent à contribuer aux pertes".

Ce texte nous apprend que la société peut être pluripersonnelle ou unipersonnelle. Historiquement les sociétés étaient
plutôt pluripersonnelle. Le premier argument qui s'opposait à l'unipersonnalité est que la société reposant sur un contrat il fallait au
moins deux personnes. Le deuxième argument était celui de l'unicité du patrimoine. Mais aujourd'hui on peut créer des sociétés
unipersonnelles. La première apparue est l'EURL en 1985. Il existe aussi aujourd'hui les SASU. En revanche une société anonyme
ne peut pas être en l'état actuel unipersonnelle.
Les sociétés sont de formes et de tailles assez variables.

Il y a une disticntion importante à faire entre la société et l'entreprise. L'entreprise n'a pas la personnalité morale.
L'entreprise c'est une notion économique dont on peut donner une définition. C'est un ensemble cohérent de moyens humains et
matériels regroupés, quelle que soit la forme juridique de ce regroupement, en vue de l'exercice d'une activité régulière
participant à la production ou à la circulation des richesses, autrement dit une activité économique. La société quant à elle
est une notion juridique qui implique en principe l'attribution de la personnalité morale au groupement considéré. Donc le droit
des sociétés accorde très peu de place à l'entreprise sauf lorsque cette entreprise se coule dans le moule juridique d'une personne
morale qu'on appelle société. On dit que la société est le vêtement juridique de l'entreprise. Certains disent aussi que la société
est une technique juridique d'organisation de l'entreprise. Dans les faits la société et l'entreprise ne coincident pas. Et une
société peut très bien exister sans exploiter une entreprise. Par exemple ce que l'on appelle les SCI n'ont pas d'activité
économique. Inversement l'entreprise peut exister sans être exploité par une société. Dans ce cas là on va parler d'entreprise
individuelle. Donc dans ce cas là l'entreprise va appartenir à une personne physique, commerçant ou artisan. L'apparition des
sociétés unipersonnelles a estompé la distinction qui opposait l'entreprise sociale (structurée en société ) et l'entreprise
individuelle.
 Autre distinction, ne pas confondre la société avec d'autres types de groupements personnifiés. Par exemple, il ne faut
surtout pas confondre la société et l'association. L'association a la personnalité juridique, comme la société. Ce qui les
différencie c'est que l'association, affirmé par l'article 1er de la loi de 1901, est le groupement constitué dans un but autre que
de partager des bénéfices. La loi de 1901 ne dit pas que l'association ne peut pas faire des bénéfices. La seule chose qu'elle ne
peut pas faire c'est répartir ses bénéfices entre ses membres. Donc les bénéfices de l'association restent dans l'association, c'est
toute la différence avec la société.

Les congrégations religieuses et GIE sont à ne pas confondre avec la société. Les bénéfices que fait le GIE est
impérativement réparti entre ses membres, il ne peut mettre en réserve. C'est ce qu'on pourrait appeller un groupement
collaboratif.

Ce qu'il faut retenir c'est que société et associations peuvent aussi faire des économies, pas seulement des bénéfices.
Jusqu'en 1978 la société ne pouvait être constituée que pour faire des bénéfices, donc quand un groupement était constitué pour
faire des économies c'était une association. Aujourd'hui le problème est réglé, une société peut aussi très bien faire des économies.

Se pose aussi la question de la nature juridique de la société. C'est une vieille question qui continue d'agiter la
doctrine. La société a t elle une nature contractuelle ou institutionnelle ? La société est elle un contrat ou une institution ? Certains
auteurs, notamment Guillaume Vicaire, disent que ce n'est pas vraiment un contrat la société. La société c'est un acte unilatéral.
Lorsqu'il y a un contrat, il y a une opposition d'intérêts. Or dans le contrat de société il n'y a pas opposition d'intérêt, la
manifestation de volontés tend à un même objectif. Vu que l'intérêt n'est pas opposé mais commun, mieux vaut parler d'acte
unilatéral. Ces auteurs disent que cet acte unilatéral peut être de deux sortes : collectif quand plusieurs associés, individuel quand
SASU ou EURL. Mais on va conserver l'appellation de contrat.
La société est elle plutôt un contrat ou une instution ? C'est un vieux débat toujours pas réglé. La conception
contractuelle va être remise en cause par la doctrine à la fin du XIX° siècle. Des raisons d'abord juridiques, certains auteurs disent
que si la société est un contrat, toute les décisions devraient être prises à l'unanimité (article 1137 CCiv) or précisément beaucoup
de textes relatifs aux sociétés disent que les décisions se prennent à la majorité. Or si les décisions se prennent à la majorité ce
n'est donc pas un contrat. Autre argument, si la société est un contrat, le principe doit être celui de la liberté contractuelle. Mais le
législateur va intervenir de plus en plus souvent pour règlementer la société, choix d'une règlementation très minutieuse des
sociétés. Si c'était un contrat il y aurait de la liberté. Autre argument, les critiques disent que lorsque la société est créée, ça part
d'un contrat et ça débouche sur la création d'une personne morale, or lorsqu'il y a personne morale va apparaître l'intérêt social, et
la règle c'est que les décisions doivent être prises dans l'intérêt social (intérêt de la société). Si la société était un contrat l'intérêt
social serait l'intérêt de ceux parties au contrat, donc des associés, or quand on regarde la jurisprudence ce n'est a priori pas le cas.
Donc ces critiques disent que la société en réalité c'est une institution, c'est à dire un être social qui dépasse les volontés
individuelles de ceux qui l'ont initialement créée.
La théorie de l'institution a des vertues explicatives, elle permet d'expliquer certaines choses relativement au
fonctionnement de la personne morale. Le problème de cette théorie institutionnelle c'est que d'une part elle est floue et surtout
elle ne fournit aucun régime juridique. Or le juge quand il a besoin de résoudre une difficulté, la théorie institutionnelle ne lui
fournit aucun fondement, raison pour laquelle il retourne au droit des contrats.
Aujourd'hui on peut dépasser ce clivage contrat/institution. On peut le mettre de côté en combinant les apports de la
théorie de l'acte juridique et les apports de la théorie de la personnalité morale. La société est le fruit d'une construction complexe
avec à la base nécessairement un acte juridique mais de ce contrat va procéder l'attribution de la personnalité juridique.

La société trouve sa source dans une manifestation de volontés. Cette qualification de contrat résulte de l'article 1832
CCiv. La liberté contractuelle est plus ou moins affirmée en matière de contrat de sociétés. Cela va dépendre de la forme sociale
choisie. Cette liberté est surtout réduite dans les sociétés à risque limité. Ce qui constitue le gage des créanciers c'est le capital,
donc on ne veut pas que les associés fassent n'importe quoi.
La personne morale permet tout simplement au contrat de société non pas d'exister mais de rayonner vers l'extérieur.
L'intérêt de la personne morale c'est d'assurer l'opposabilité du contrat de société aux tiers.

On a une pluralité de sociétés qui ont des noms différents. On s'est essayé à les classer. On trouve des classifications de
sociétés. Par exemple on oppose les sociétés civiles et les sociétés commerciales pour déterminer un régime juridique applicable à
l'une et à l'autre. Les sociétés commerciales sont soumises à des obligations comptables différentes (cf Semestre 1), le régime est
celui de la liberté de la preuve, de la présomption de solidarité passive.
On oppose aussi souvent les sociétés de personnes et de capitaux. A l'état pur cette opposition est celle de deux
conceptions très opposées de la société. Si on prend la société de personnes, l'exemple type est la société en nom collectif (SNC),
comme sa catégorie l'indique elle repose sur la confiance qu'inspire la personne de chaque associé. Partant de là elle présente 4
caréctéristiques principales :
- elle repose sur un contrat intuitu personae
- elle est en principe dissoute en cas de décès ou d'incapacité d'un associé
- les associés ne sont pas titulaires d'actions mais de parts sociales dont la vente est soumise à l'accord des autres
associés.
- chaque associé répond des dettes de la société sur son patrimoine personnel.

Les sociétés de capitaux, l'exemple type c'est la société anonyme (SA). La considération de la personne ne compte pas
ici, ce qui compte c'est l'argent que l'actionnaire accepte de mettre dans l'affaire. Cela s'appelle un apport. L'apport peut être en
numéraire ou en industrie, en jouissance ou en propriété. Ici la société va s'opposer point par point à la précédente. Pas de contrat
intuitu personae, la société continue même en cas de décès d'un actionnaire, l'associé n'est pas titulaire de parts sociales mais
d'actions qui sont librement cessibles, l'actionnaire ne peut en principe perdre que son apport, il n'est pas responsable sur son
patrimoine personnel.

Très souvent selon la forme sociale on va plutôt être confronté à une certaine hybridation, il est très rare d'avoir une
société qui n'est qu'une société de personnes, ou qui n'est qu'une société de capitaux. Ce peut être le fait de la loi soit le fait des
statuts. Le prototype de cette société hybride à mi chemin entre la société de personne et de capitaux c'est la SARL. Les parts ne
sont pas librement cessibles (société de personnes), en revanche il n'y a aucune obligation sur son patrimoine personnel (société de
capitaux).

On retrouve la distinction en droit fiscal car les sociétés de capitaux sont assujetties à l'impôt sur les sociétés (30%), en
revanche les sociétés de personnes sont transparentes car assujetties à l'impôt sur le revenu (IR). Mais il y a des options possibles.
Cette distinction a donc une importance en droit fiscal.

Autre distinction c'est la distinction entre les sociétés à risque limité (sociétés de capitaux) et les sociétés à risque
illimité (sociétés de personnes).

Distinction entre les sociétés personnifiées, qui ont la personnalité morale, et les sociétés non personnifiées qui n'ont
pas la personne morale qui fonctionne uniquement sur le contrat de société : la société en participation et la société créée de fait.

Distinction entre les sociétés unipersonnelles et pluripersonnelles.

Les fonctions des sociétés :

Quel est l'intérêt de se mettre en société ?

Aujourd'hui la société a pour fonction première d'assurer la personnification juridique de l'entreprise, cette idée de
donner un vêtement juridique. Lorsqu'on personnifie juridiquement l'entreprise, la personne morale constitue le support de
l'identité et de l'autonomie qui font défaut à l'entreprise individuelle. On va ici avoir une dissociation entre l'entrepreneur et
l'entreprise personnifiée. Cette dissociation va avoir un triple intérêt.

Premier intérêt c'est la séparation des patrimoines. D'un côté un patrimoine social, patrimoine de la société qui va
supporter seul le risque de l'activité économique, distinct du patrimoine des associés. Un avantage important, fondamental mais
qui ne doit pas être surestimé. D'abord parce que cette séparation ne se trouve que dans les sociétés à risque limité. Autre élément
de relativisation, très souvent alors même qu'on a une société à risque limité, cet avantage va se trouver mis de côté par la
pratique, par les exigences des établissements financiers (on demande la caution personnelles des associés). Ce qui peut remettre
aussi en cause cette séparation c'est lorsque la société va se trouver confronter à une procédure collective, dans certaines
circonstances l'associés peut se retrouver à devoir supporter le passif de la société sur son patrimoine personnel. C'est ici le fait
d'une sanction. Cette séparation des patrimoines a longtemps été l'avantage de la société par rapport aux entreprises individuelles.
Remise en cause de l'intérêt de la dissociation, d'abord en 2003 avec l'introduction de la déclaration d'insaisissabilité qui
permet de mettre à l'abri ses biens immobiliers personnels. Mais aujourd'hui la déclaration d'insaisissabilité ne marche presque
pas. Donc création de l'EIRL en 2006. On isole ses biens professionnels, le gage des créanciers professionnels c'est uniquement
les biens du patrimoine affecté.

Deuxième avantage de la personnafication de l'entreprise réside dans la pérennité de l'entreprise. Lorsqu'on est en
présence d'une entreprise individuelle et que l'entrepreneur individuel vient à décéder l'entreprise tombe en indivision. La société
va elle en principe survivre aux associés. Les biens appartiennent à la société, alors qu'avec l'entrepreneur individuel c'est à lui que
ça a appartient donc en cas de décès il y a une indivision successorale.

Le troisième intérêt c'est que la société va faciliter le transfert de l'entreprise. Lorsqu'on est en présence d'une
entreprise individuelle on va transférer des biens. Ce qui est très lourd en terme de formalités. Or avec une société on va vendre
des actions ou des parts sociales.

La société a également des avantages en terme d'organisation. La société est une technique juridique d'organisation et
d'abord d'organisation de l'entreprise. La société permet de personnifier l'entreprise mais elle va également structurer
juridiquement l'entreprise d'abord en lui donnant une structure de pouvoirs. Dans une société on va retrouver une organisation
du pouvoirs, on va avoir différents acteurs qui n'auront pas les mêmes pouvoirs, les mêmes prérogatives. On aura des organes
sociaux. Par exemple dans une SA, à forme moniste on va avoir un conseil d'administration qui a des pouvoirs particuliers en
application de la loi. Il est là pour fixer des directives, celui qui va gérer la SA au quotidien c'est le directeur général. Parfois il
sera dans le même temps le président du conseil d'administration, auquel cas il sera le PDG. On peut cumuler ou non les statuts.
Dans la SA a structure dualiste il y a un directoire qui dirige sous la forme collégiale, et il sera assorti d'un autre organe, le conseil
de surveillance.
Dans toute société il y a des associés qui détiennent le pouvoir originel car ils ont créé la société. Leur pouvoir s'exprime
dans le cadre de l'assemblée générale des actionnaires ou des associés. Bien souvent dans l'assemblée générale on décide assez
peu de choses. Dans une petite société de personnes, l'AG marche mais dans une grosse société côté en bourse et avec des milliers
d'actionnaires, ils se fichent de la gestion, ils ne vont pas à l'AG, pour eux c'est un placement.

La société apporte également à l'entreprise une structure de financement. C'est tout l'intérêt des sociétés de capiaux,
c'est un peu moins vrai pour les sociétés de personnes. L'entreprise a besoin d'argent pour fonctionner, donc fondamentalement cet
argent elle peut le trouver en interne par les apports initiaux, mais au fil du temps il faudra se tourner vers les actionnaires en
faisant une augmentation de capital (= apport d'argent frais à la société).

Mais la société ne coincide pas nécessairement avec une entreprise, la société n'est pas nécessairement une technique
d'organisation de l'entreprise, elle peut aussi être une technique d'organisation du patrimoine. L'exemple typique c'est la société
civile immobilière qui n'a d'autre objet que de détenir en pleine propriété un immeuble.

La règlementation des sociétés :

Il y a une date charnière, c'est 1966. Avant 1966 on a d'abord les codes Napoléoniens, le code civil. Or le CCiv est très
discret sur la société qu'il règlemente au titre des contrats spéciaux. Et le CCiv se borne a en donner une définition et a poser
quelques règles très générales et expose le droit applicable aux sociétés civiles.
Le Code de commerce, il n'y a pratiquement rien. A l'époque il se borne à énumérer les différents types de sociétés
commerciales.

L'essentiel de la règlementation des sociétés va se trouver dans deux lois non codifiées postérieures aux codes civil et de
commerce, une loi du 24 juillet 1867 relative aux sociétés par action et une loi de 1925 qui créer la SARL.
 Ces textes vont être réformé par une loi du 24 juillet 1966 complété par un décret du 23 mars 1967. C'est une loi
monumentale, 509 articles dans la loi, 309 dans le décret. Ces textes ne sont pas codifiés, ils ne figurent ni dans le CCiv ni dans le
code de commerce.

Cette loi de 1966 a en réalité assez peu innové mais c'est une organisation rationnelle. Et ce qui la caractérise c'est le
dirrigisme. Très clairement la loi de 1966 est dirigiste, elle pose énormément de règles précises venant règlementer différentes
sociétés en laissant peu de place à la liberté contractuelle.

Postérieurement à 1966 on va avoir des interventions ponctuelles du législateur comme la loi de 1985 qui créer
l'EURL, avènement dans notre droit positif de l'entreprise unipersonnelle. En 1994 c'est la création de la société par action
simplifiée (SAS). La SAS repose sur la liberté contractuelle, donc il y a un retour à la liberté contractuelle avec cette forme
sociale. En 2000, on procède à une codification de la loi de 1966. Elle se retrouve dans le code de commerce aujourd'hui.
Postérieurement à 2000, des réformes régulièrment adoptées, plus ou moins importantes. On peut citer une loi du 15 mai 2001
relative aux nouvelles régulations économiques (LRE). On voit se multiplier les lois, on a régulièrement des lois qui arrive en
droit des sociétés.

Ici comme ailleurs le droit de l'UE joue un rôle très important en droit des sociétés.
 Partie I : La naissance de la société :

Par société on entend deux choses : le contrat de société et la personne morale. Toute société suppose un contrat, mais
toute société ne débouche pas nécessairement sur une personne morale.

Chapitre 1er : Le contrat de société :

Tout part d'abord d'une idée, ce que l'on envisage de faire, et pourquoi on souhaite constituer une société.

Section I : Les exigences de fond :

I - Les conditions générales :

Vont ici s'appliquer les conditions générales de validité des contrats.

L'acte juridique de société est tout d'abord soumis aux quatres conditions générales posés par les articles 1108 et
suivants CCiv.

Tout d'abord les associés doivent manifester un consentement libre et éclairé, consentement qui doit en outre être
sincère. Cette exigence de sincérité pose un double problème.
Le premier problème est celui du prête-nom. C'est à dire la personne qui au fond va participer à la constitution d'une
société, va signer les statuts, mais cette personne va en réalité agir pour le compte d'une autre personne. Donc ici le véritable
associé préfère taire son nom. C'est ce qu'on appelle une simulation par interposition de personnes et elle n'est pas répréhensible
en tant que telle.
Le second problème c'est celui de la société fictive. La simulation ne va pas porter sur une personne, mais sur la société
elle même. C'est à dire que la société ne va reposer sur aucun consentement véritable, elle ne va constituer qu'une fausse
apparence en général destiné à maquer l'agissement d'une seule personne qui se dissimule derrière l'écran de la personne morale.
L'idée va être de lever le voile de la personne morale pour chercher la véritable personne qui se cache derrière.

Deuxième exigence, les associés doivent posséder la capacité requise pour contracter valablement. En matière de droit
des sociétés cette exigence peut se trouver renforcée lorsque la qualité d'associé va impliquer la qualité de commerçant. C'est par
exemple le cas dans les sociétés en nom collectif. Donc pour être commerçant il faut avoir une capacité particulière puisque cette
qualité est interdite aux incapables et aux mineurs non émancipés.
En dehors de ces hypothèses, un incapable peut parfaitement être associé d'une société, il faut simplement qu'il
intervienne par l'intermédiaire de son représentant.
Une personne morale peut parfaitement être associé d'une société. C'est valable pour les personnes morales de droit
privé ou public.

La société doit également avoir un objet licite et moral, c'est à dire que l'activité de la société doit être conforme à l'OP
et aux bonnes moeurs. Cette exigence on va l'appliquer à l'objet social, activité que la société entend mener qui se trouve dans les
statuts. Cette exigence s'applique aussi à l'objet social réél, l'activité réelle.

Enfin, la société doit reposer sur une cause licite et morale.

II - Les conditions spécifiques imposées par l'article 832 CCiv :

1 § : La pluralité d'associés et objet social :

A - Les associés :

Si on reprend l'alinéa 1er de l'article 832 CCiv, en principe une société exige le concours d'au moins deux personnes.
Mais il y a quelques exceptions, notamment pour constituer une société anonyme il faut être au moins 7. L'autre exception c'est les
sociétés unipersonnelles. Dans la SARL on ne peut pas être plus de 100.
Lorsque la société est nécessairement pluripersonnelle, la pluralité doit exister tout au long de l'exécution du contrat de
société. Lorsque la société va comporter un tout petit nombre d'associés, un associé vient à décéder, celui qui reste est son héritier,
dans ce cas là on dit que les parts sociales sont réunies en une seule main. Dans ce cas là la sanction qui devrait être retenue c'est
la nullité. Mais la loi va ici favoriser la régularisation de la société. Par exemple ici l'associé peut céder une partie des parts.

Le droit des sociétés essaie autant que faire se peut de limiter les hypothèses de nullité des sociétés.

B - L'objet social :

L'objet du contrat de société est défini par l'article 832 CCiv. L'objet est soit de partager des bénéfices soit de profiter
des économies. C'est une conception abstraite de l'objet des sociétés.

Mais au delà, l'aobjet social c'est le type d'activité que la société se propose d'exercer en vue de réaliser des bénéfices ou
de faire des économies. Cet objet social doit être déterminé dans les statuts.

Parfois il peut y avoir discordance entre l'objet social statutaire et l'activité réelle, objet social réel/effectif. Pour la
jurisprudence ce qui compte c'est l'objet social réel. On définit souvent des objets sociaux larges pour envisager d'éventuelles
évolutions de la société (permet d'éviter les discordances).

Ne surtout pas confondre l'objet social avec l'intérêt social. Cet intérêt social est un impératif de conduite qui va
s'imposer aux organes de la société. Certains évoque l'image de boussole des organes. Il n'y aucune définition de l'intérêt social
dans la loi.
Il y a trois conceptions de l'intérêt social. Pour certains c'est quelque chose de très large dans lequel on fait rentrer
l'intérêt des associés mais aussi l'intérêt des salariés, l'intérêt des créanciers voir même de l'Etat. Cette conception rejoint la théorie
institutionnelle.
Deuxième conception, toujours un peu en lien avec la théorie institutionnelle, l'intérêt social serait l'intérêt de la société
personne morale.
Troisième conception, l'intérêt social c'est l'intérêt des associés.

L'objet social doit être licite.

L'objet social doit être déterminé. Une société n'a pas vocation à faire n'importe quoi. Il faut déterminer l'objet social
dans les statuts avec une certaine précision. C'est le principe de spécialité. Les praticiens en général font une longue énumération.
L'idée c'est d'être précis mais pas trop non plus. La société doit s'arrêt quand l'objet à été réalisé, quand bien même elle se serait
développée(ex : objet exploitation d'une carrière, si disparition de la carrière, disparition de la société car objet réalisé).

2 § : La mise en commun d'apports :

Là aussi c'est une exigence absolument fondamentale. Affecter des biens ou de l'industrie, c'est ça la mise en commun
d'apports.

Le mot apport revêt deux siginfications différentes en droit des sociétés.

 Première signification le mot apport désigne l'opération d'apport, c'est à dire l'opération par laquelle un associé exécute
son obligation principale envers la société et ses associés.
Deuxième signification, le mot apport désigne l'objet de l'apport qui peut être soit un bien soit une activité.

A - L'exigence d'apport :

Cette nécessité de l'opération d'apport se manifeste à un double titre.

Tout d'abord les apports sont nécessaires à l'existence et à la validité de la société elle même. Sans apport il ne peut pas
y avoir de société. Cela signifie que toute personne souhaitant devenir associé d'une société doit nécessairement lui apporter
quelque chose. Cela ne veut pas dire que l'on doit apporter beaucoup. La somme des apports donne le capital social qui est un
instrument essentiel du fonctionnement de la société.
En l'absence d'apport , la sanction est la nullité de la société. C'est une hypothèse très rare. Ce qui est en revanche plus
fréquent c'est les apports fictifs. On apporte quelque chose qui n'a aucune valeur. L'exemple très simple est celui de l'apport de
créance qui porte sur un débiteur insolvable. On apporte un fonds de commerce qui n'a aucune valeur.
Ne pas confondre cela avec l'apport d'un bien surévalué. Dans ce cas là la seule sanction sera la responsabilité de
l'apporteur. Mais la société continue de fonctionner.

Seconde manifestation de la nécessité de l'apport, ils sont nécessaires à la reconnaissance de la qualité d'associé. Il n'y a
pas d'associés sans apport, du moins à la constitution de la société. Si on n'apporte rien on ne peut être associé de la société.
Il y a deux façons de devenir associé d'une société. Au moment de la constitution on apporte quelque chose, on parle de
souscription de parts, d'actions. L'autre façon c'est de se porter acquéreur en cours de vie sociale de parts sociales ou d'actions.
Dans la seconde hypothèse il s'agit plutôt d'une cession de droit sociaux, mais cela permet d'être associé sans véritable apport.

En échange de son apport, la personne devient associé. Il va recevoir des droits sociaux qu'on qualifie plus
particulièrement d'actions ou de parts sociales. L'opération d'apports repose sur un acte juridique qui présente une triple
caractéristique.
Tout d'abord il s'agit d'un acte à titre onéreux puisque l'apport n'est pas gratuit puisqu'en échange on devient titulaire
d'actions ou de parts sociales.
C'est ensuite un acte aléatoire. La valeur de ces droits sociaux attribués à l'apporteur est susceptible d'être affectés à la
hausse ou à la baisse en cours de vie sociale par les résultats de la société. Si elle fait de très bonnes affaires, la valeur des droits
sociaux augmente, en revanche si elle périclite, les droits sociaux perdent de la valeur.
Enfin, il s'agit d'un acte créateur d'obligations pour l'apporteur puisque l'opération d'apport se déroule en deux temps.
Dans un premier temps il y a la souscription de l'apport. Une personne s'engage à apporter tant. La deuxième étape c'est la
libération de l'apport, c'est l'exécution effective de l'engagement.
L'exigence d'apport n'a pas la même intensité selon le type de société. Dans les sociétés à risque limité l'apport à de
l'importance car le droit de gage des créanciers c'est uniquement le capital social lequel est constitué par les apports. C'est
pourquoi la loi exige souvent un capital social minimum pour les sociétés à risque limité. En revanche dans les sociétés à risque
illimité, le montant de l'apport et du capital social est moins important car le créancier peut se faire payer sur le patrimoine
personnel des associés.

B - Les types d'apports :

Il y a trois types d'apports possibles.

1 - L'apport en numéraire :

L'apport en numéraire a pour objet une somme d'argent. C'est l'hypothèse la plus simple et la plus fréquente.

Il ne faut pas confondre l'apport en numéraire et l'avance en compte courant. L'avance en compte courant c'est un prêt
que l'associé consent à la société. Dans les deux cas il y a bien remise d'une somme d'argent sauf que lorsqu'il y a apport en
numéraire, en échnage on reçoit des droits sociaux, alors que quand on fait une avance en compte courant on est simplement
prêteur.

Il faut distinguer la souscription et la libération par l'apport en numéraire. Par la souscription l'associé s'engage
seulement à apporter une certaine somme d'argent. La libération l'apporteur va exécuter son engagement, il va verser la somme
d'argent. Mais on est associé dès lors qu'on a souscrit.
Selon la forme sociale, le délai pour faire la libération est plus ou moins important.

2 - L'apport en nature :

C'est celui qui a pour objet un bien autre qu'une somme d'argent. Il peut s'agir de biens corporels (ex : terrains,
bâtiments, outillage, matériel, véhicules, ..) ou de biens incorporels (ex : brevet, fonds de commerce, ...).

Les apports en nature vont aussi concourir à la formation du capital social. La difficulté va être dans l'évaluation. En
règle générale, pour la plupart des biens il n'y a pas de valeur objective indiscutable donc fondamentalement c'est aux associés de
s'entendre sur la valeur qu'ils vont décider d'attribuer à différents apports.

Il y a plusieurs types d'apports en nature.

Le plus important c'est l'apport en propriété, c'est le cas le plus fréquent. Cette opération se rapproche d'une vente ce que
souligne l'article 1843-3 CCiv " l'apporteur est garant envers la société comme un vendeur envers son acheteur". La société
devient propriétaire du bien apporté, donc elle peut en faire ce qu'elle veut. Celui qui l'a apporté est dépossédé du bien. C'est aussi
la société qui supportera le risque de la perte du bien.
Pour certaines formes sociales des règles particulières vont s'appliquer. Dans les SA et les SARL au moment de la
constitution il y aura désignation d'un commissaire aux apports qui aura pour objet de déterminer la valeur des apports.
Plus le bien est évalué, plus le capital social est important, d'où la tentation de vouloir surévaluer des biens par rapport
aux créanciers.
Cet apport en propriété c'est celui qui figure en très bonne place dans la panoplie des débiteurs lorsqu'ils ne peuvent
rembourser leur créancier.
Il est fréquent que l'apport en société concerne un fonds de commerce. C'est fréquent aussi lorsqu'un commerçant va se
mettre en société, dans ce cas il appporte son fonds de commerce. Or l'apport en propriété d'un fonds de commerce en propriété
est dangereux pour les autres associés et pour les créanciers de l'apporteur. C'est pour ça que le Code de commerce soumet l'apport
d'un fonds de commerce au même formalisme que la cession d'un fonds de commerce.

Deuxième type d'apport, l'apport en jouissance proche du contrat de bail. Ce que l'on retrouve à nouveau à l'article 1843-
3 CCiv "l'apporteur est garant envers la société comme un bailleur envers son preneur".

On peut aussi faire des apports en usufruit ou en nue propriété.

3 - L'apport en industrie :

L'apport en industrie c'est l'apport qui a pour l'objet d'une activité au service de la société. Ici il faut prendre le terme
d'activité dans un sens large. Ce peut être une activité physique ou intellectuelle. Cela peut être l'apport d'un savoir faire.

Cet apport en industrie est en pratique très rare dans les sociétés commerciales, on le trouve plus fréquemment dans les
sociétés de personnes.

Cet apport en industrie occupe une place à part dans les apports nécessaires à la constitution d'une société car il est à la
fois immatériel (force de travail, intelligence), personnel et extrapatrimonial.
C'est la raison pour laquelle l'apport en industrie est en principe interdit dans les sociétés par actions. Car le capital
social constitue le gage des créanciers, donc il faut qu'on puisse évaluer le capital social est que celui ci soit saisissable par les
créanciers.
 La première spécificité de l'apport en industrie est qu'il ne compte pas pour la détermination du capital sociale, sa
libération se faisant au fur et à mesure de la vie social. Donc il ne peut être saisi par les créanciers et lors des opérations de partage
il ne peut être ni repris ni remboursé.
Deuxième spécificité, la part des bénéfices réservés à l'apporteur en industrie est égale à celle de l'associé qui a le moins
apporté. C'est la règle de principe mais une règle différente peut être prévue dans les statuts.
Troisième spécificité, les droits de l'apporteur en industrie sont incessibles. Mais il peut demander l'annulation et le
remboursement de ses parts s'il souhaite quitter la société.
Enfin, l'associé en industrie doit rendre compte à la société de tous les gains réalisés dans le cadre de l'activité faisant
l'objet de l'apport. L'associé est tenu d'une obligation de non concurrence.

3 § : La vocation au bénéfice et la contribution aux pertes :

Dès lors qu'on fait un apport on devient associé et on reçoit des droits sociaux qui vont être l'équivalent de ce que l'on a
apporté. Donc on prend le capital social et on le divise en un certain nombre de parts aux quelles on attribue une valeur. Ex : 300
parts sociales de 10 € d'un capital social de 3000 € et ensuite on attribue ces 300 parts aux associés. Celui qui a investi 2000 euros
en reçoit 200, ceux qui ont investi 500 en ont 50 chacun. Ces parts sociales vont dans un premier temps dicter le droit de vote, une
part sociale = une voix.
Le montant de l'apport dicte aussi le droit aux bénéfices. Dans l'exemple, si la SARL fait des bénéfices, A qui a apporté
67% du capital a droit à 67% des bénéfices.

L'important c'est de participer. C'est à dire de faire un apport. Pour le reste parfois on peut gagner, et parfois on peut
perdre.

A - La vocation aux bénéfices et aux économies :

La qualification d'uen société peut être retenue soit que l'on entende faire des économies ou des bénéfices. Lorsqu'on
parle de résultat positif se dédouble et s'entend soit de la réalisation de bénéfice ou d'économies. L'important ici ce n'est pas de
penser qu'il n'y a société que si effectivement on fait des bénéfices ou des économies, pour qu'il y ait société il faut qu'il y ait une
éventualité de bénéfice ou d'économie.

Une société fait des bénéfices. Ces bénéfices peuvent être répartis entre les associés, on parle alors de distribution des
bénéfices entre les associés. C'est ce que l'on appelle des dividendes.
La répartition des bénéfices n'est pas inéluctable. Il peut être décidé de mettre ces bénéfices en réserve. Les associés
peuvent toujours décider de mettre les bénéfices en réserve sous condition de respecter la majorité requise lors de la décision en
AG.
Parfois dans certaines société on va avoir une mise en réserve systématique des bénéfices. Ces pratiques peuvent tomber
sous le coup de l'abus de majorité. Lorsqu'il y a comme ça mise en réserve des bénéfices, leur répartition est reportée dans le
temps. Lorsque la société est dissoute, tous les bénéfices qui avaient été mis en réserve sont répartis. On met les bénéfices en
réserve pour accroître le capital social, accroître le concours des établissements de crédit, ...

Cette vocation au bénéfice se traduit également lorsque l'on fait des augmentations de capital. Les associés en place vont
bénéficier d'un droit préférentiel de souscription.

B - La contribution aux pertes :

C'est une règle en matière de droit des sociétés les associés s'engagent à contribuer aux pertes.

Cette contribution aux pertes ne concerne que les rapports entre associés, elle ne concerne pas les créanciers. Eux c'est
l'obligation aux pertes qui va les concerner.
Cette contribution aux pertes va prendre tout son sens en principe au moment de la liquidation de la société, de sa
disparition.
En cours de vie sociale, temps que al société fonctionne, le traitement des pertes est simplement comptable. Là où ça va
s'aggraver c'est lorsqu'on met un terme à la société de manière volontaire ou non. Le mandataire liquidateur va intervenir en
général, toujours selon le même processus. Ce mandataire commence par désintéresser les créanciers sociaux. Il les paie avec
l'actif de la société, l'actif social. Si cet actif social est suffisant, aucun problème, si il reste quelque chose on le réparti entre les
associés en fonction de ce qu'ils avaient apporté au début.
C'est plus problématique lorsque l'actif social ne suffit pas à désintéresser les créanciers sociaux. Dans ce genre de
situation les associés vont perdre leur mise de départ. On retrouve la distinction entre les sociétés à risque limité, et les sociétés ç
risque illimité. Dans les sociétés à risque limité, la contribution aux pertes s'arrêt là. En revanche dans une société à risque illimité
la contribution va s'étendre plus loin puisque les créanciers vont pouvoir se désintéresser sur le patrimoine des associés.

Normalement en cours de vie sociale, en principe on ne peut pas demander aux associés de participer aux pertes. Pour
qu'il en aille différemment il faut soit que les associés y consentent soit que la loi l'impose.
La loi ne prévoit qu'une seule hypothèse de contribution anticipée aux pertes. La loi impose aux associés de renflouer la
société alors même qu'elle n'est pas en état de dissolution lorsque celle ci a perdu plus de la moitié de son capital social.
Les statuts peuvent également aprfaitement stipulé une contribution aux pertes en cours de vie sociale. On a assez
fréquemment dans certaines sociétés des statuts qui vont stipuler que la contribution aux pertes se fera à la clôture de chaque
exercice. Cette stipulation est très fréquente dans les sociétés qui ne sont pas constituée pour faire des bénéfices mais pour faire
des économies. Dans ce cas là on va imposer à chaque associé le paiement de "cotisation annuelle". L'exemple le plus typique
c'est ce qu'on appelle les sociétés civiles de moyens fréquemment constituée entre des professions libérales. Par hypothèse cette
société ne tire pas de bénéfice de son activité, donc chaque mois on va faire appel à une cotisation des différents associés. Les
associés ont consentis à cette contribution par la signature même du pacte statutaire. Rien n'interdit d'introduire la stipulation en
cours de vie sociale, mais dans ce cas là il faudra le consentement de tous les associés à l'unanimité parce qu'en faisant ça on
accroît leurs engagements/obligations.

C - L'interdiction des clauses léonines :

En principe la part des associés dans les bénéfices et dans la perte est proportionnelle à leur apport. Mais rien n'interdit
dans les statuts de stipuler différemment donc ils peuvent prévoir un partage inégal des bénéfices et des pertes malgré des apports
égaux. Et inversement prévoir un partage égal des bénéfices malgré des appots différents.

Ce qui compte fondamentalement c'est que subsiste nonobstant les stipulations statutaires toujours un espoir de profit et
un risque : contribuer aux pertes.

Une stipulation statutaire qui attriburait à un associé la totalité du profit, c'est à dire la part du lion, est illicite. C'est ce
que l'on appelle les clauses léonines. La société est constituée dans l'intérêt commun des associés, donc on ne peut pas sacrifier
l'intérêt d'un associé au profit d'un autre.
Sont également des clauses léonines les clauses qui excluent totalement un associé du profit.
Est aussi une clause léonine la clause qui exclu totalement un associé de la contribution aux pertes.
Idem pour la clause qui mettrait la totalité des pertes à la charge d'un associé.

Ces clauses sont la négation même de la volonté de collaborer en commun sur un pied d'égalité.

L'article 1844-1 CCiv les répute non écrites. Elles ne produisent aucun effet. Cela signifie aussi que la nullité de la
clause n'atteindra pas le contrat de société, donc la société ne sera pas affectée.

En va t il également ainsi lorsque la clause léonine a été déterminante de la constitution de la société ? Le code de
commerce apporte une réponse à l'article L235-1 en précisant que le contrat de société n'est pas nul pour autant. Le problème c'est
que cet article concerne les SARL et les sociétés par actions. Donc on a résolu qu'une partie de la question, quid des sociétés de
personnes ? La réponse est négative car si on prononce la nullité du contrat de société on puni tout le monde, or le seul ici qu'il
faut punir c'est le bénéficiaire de la clause léonine. On répute la clause non écrite pour priver celui qui en était bénéficiaire de son
bénéfice. Mais il est hors de question de punir ceux qui ont contracté avec la société.

La question de la prohibition des clauses léonines s'est posée en droit des sociétés dans deux cas.
D'abord à propos en matière de cession massive de droits sociaux. C'est lorsqu'un tiers souhaite prendre le contrôle d'une
société. Pour cela il va acheter la majorité des droits sociaux. En règle générale le cessionnaire n'achète pas tout d'un coup. C'est à
dire que la cession va être étalée dans le temps. Dans ce cas là, le cessionnaire va conclure une promesse d'achat pour les actions
qu'il n'a pas acquises immédiatement. Mais pour convaincre le cédant on va stipuler un prix plancher dans la promesse d'achat. Le
cessionnaire s'engage à racheter les actions à un prix prédéfini. Pendant longtemps la CCass a considéré qu'il y avait là une clause
léonine parce qu'elle considérait que le cédant était exonéré de toute perte. On avait ici une lecture un peu curieuse de la CCass.
Elle a abandonné cette jurisprudence en 1986 dans l'arrêt Bowater, et repris dans un arrêt de 1999. L'objet de la
convention est d'assurer un équilibre entre cédant et cessionnaire, il n'y a aucun rapport avec l'interdiction de stipulation de clause
léonine. Fallait pas oublié que lorsqu'on stipule un prix plancher, certe le cédant peut être tout à fait gagnant, mais le cédant peut
aussi être perdant si la société a favorablement évoluée entre temps.

La chambre civile n'est pas en diapason avec la chambre commerciale, elle continue de penser qu'il peut y avoir clause
léonine dans ce type de situation.

Cette prohibition eds clauses léonines a pu jouer un rôle ici. Mais l'interdiction de ces clauses a joué un rôle aussi dans
le portage d'actions. C'est une opération contractuelle qui consiste en ce qu'un porteur accepte à la demande d'un donneur d'ordre
de se rendre actionnaire d'une société. Dans le contrat est stipulé qu'au terme d'un certain délai les actions seront transférées du
porteur au donneur d'ordres. On va stipuler un prix fixé à l'avance. On exclu ici le porteur de toute contribution aux pertes. A
nouveau la CCass a considéré que là non plus la stipulation ne portait pas atteinte à l'interdiction des clauses léonines.

4 § : L'affectio societatis :

On peut traduire par l'intention de s'associer. Pour qu'il y ait véritablement contrat de société il faut qu'il y ait chez
chaque associé cette intention de s'associer.

Si on revient à l'article 832 CCiv, nul part il n'est fait mention de cet affectio societatis. Nul part il n'y ait fait mention
dans les autres codes. Pourtant notre jurisprudence n'hésite pas à se référer à l'affectio societatis soit pour qualifier une société soit
lorsqu'il y a un blocage car les associés n'arrivent plus à s'entendre.

Personne n'arrive vraiment à s'entendre sur ce que peut être l'affectio societatis. C'est difficile de lui donner un contenu
précis parce que tout associé doit avoir cet affectio societatis. Or la première difficulté c'est que l'affectio societatis n'est pas
exactement le même entre la petite SARL et la société côtée au CAC40 et qui contient des centaines d'actionnaires.

Le plus petit dénominateur commun de l'affectio societatis c'est la volonté des associés de collaborer ensembles sur un
pied d'égalité au succès de l'entreprise commune.

Cet affectio societatis, si on suit la jurisprudence, doit exister non seulement au moment de la création de la société mais
aussi tout au long de la vie sociale.
Si on se place au stade de la création, la notion d'affectio societatis va jouer un rôle en pratique pour qualifier un contrat
dont on n'est pas sûr qu'il est un contrat de société. Il existe des sociétés créées de fait, elles fonctionnent sans personnalité morale,
mais elles restent des sociétés. Or souvent la société de fait ne provient d'aucun acte, d'aucun contrat, c'est une société née de la
pratique. Exemple : 2 concubins, l'un à un fonds de commerce et l'autre y collabore. N'y a t il pas une société créée de fait entre
eux ? Le juge va s'attacher à savoir s'il y a eu de la part du concubin affectio societatis.

L'affectio societatis peut jouer un rôle en cours de vie sociale notamment pour démasquer les sociétés fictives. Les prête
nom n'ont aucun affectio societatis. Le seul qui agit c'est le maître de l'affaire. Donc le juge dira que faute d'affectio societatis
entre les différents associés, la société est fictive et il prononcera sa nullité.

Enfin il joue un rôle quand il y a mésentente entre associés et qu'elle paralyse le fonctionnement de la société, le juge
constatant la disparition de l'affectio societatis prononcera la dissolution de la société.

Pour certains auteurs, on pourrait faire l'économie de l'affectio societatis. Si l'affectio societatis correspond à la volonté
de participer au pacte social, il s'identifie alors au consentement de chacune des parties au contrat de société. Donc dans cette
hypothèse on se fiche des mobiles, donc ces auteurs disent qu'il ne sert à rien, ce qui importe c'est le consentement au contrat.
Si on reprend la qualification pour savoir s'il y a contrat de société, ce qui importe de vérifier c'est la réalité du
consentement : y a t il véritablement eu la volonté de consentir à la société ?
Pour ce qui est du fonctionnement là aussi ce qui importe c'est l'intégrité du consentement : n'était ce pas un
consentement de pure forme (cas du prête nom) ?
Enfin, pour ce qui est de la paralysie de la société, ce n'est plus un problème de consentement, mais ce qui est paralysé
c'est l'exécution du contrat de société, raison pour laquelle al société doit être dissoute. Tout est mis en relation avec le contrat de
société. On retrouve l'opposition entre la théorie institutionnelle et la théorie contractuelle.

Section 2 : Les exigences de forme :

La société n'accède à la vie juridique que grâce à son immatriculation au RCS, c'est à partir de là qu'elle acquiert la
personnalité juridique.
Le formalisme est exceptionnel ici mais justifié car il faut permettre aux associés de connaître leurs droits, de savoir à
quoi ils s'engagent et de bien réfléchir à ce qu'ils font. S'engager dans une société à risque illimité se réfléchit. Cela se traduit
notamment par l'exigence que les statuts soient rédigés par écrit.

1 § : Le formalisme antérieur à la signature des statuts :

Un contrat de société ne se forme pas par un trait de temps. Un contrat de société se réfléchit. Cela signifie que très
souvent la signature va être précédée de pourparlers.
Ces pourparlers on peut les finaliser par différents types d'accords. C'est tout à fait possible de conclure une promesse de
société qui sera soumis au droit commun de la négociation des contrats.
Lorsqu'on a une promesse synallagmatique de société, cette promesse ne vaut pas société alors même qu'elle est
synallagmatique. Donc elle ne met à la charge des parties qu'une simple obligation de faire dont l'inexécution se sanctionne par
des dommages et intérêts, non pas par une exécution forcée.

Une fois que ces étapes ont été franchies, on se dirige vers la signature des statuts. L'article 1835 CCiv : les statuts sont
obligatoirement rédigés par écrit. Si on n'a pas d'écrit on va être en présence d'une société créée de fait.
Dans les statuts il y a certaines mentions obligatoires prévues par l'article 1835 CCiv pour toutes les sociétés et à l'article
L210-2 du code de commerce pour les sociétés commerciales. Parmi les mentions obligatoires : la forme sociale (c'est elle qui
dicte le régime juridique), la durée de la société (toute société à une durée qui ne peut être supérieure à 99 ans), l'appellation, son
siège social, l'objet social, le montant du capital social, les modalités de fonctionnement de la société, ... Une action en
régularisation est offerte à tout intéressé s'il manque une mention. L'idée est toujours là même : éviter la nullité.
Les satuts peuvent être des actes sous seing privés ou des actes authentique. Dans certains cas le recours à un acte
notarié peut être obligatoire, mais exceptionnel.

Quand on rédige des statuts faut il être précis ou bien au contraire très vague et se contenter de l'obligatoire ? Il est
recommandé de s'en tenir à des statuts simplifiés pour eviter que lorsqu'on souhaite les modifier de devoir passer par un
formalisme très lourd. L'idée est de s'en tenir aux règles indispensables.
 En dehors des statuts les associés peuvent passer des actes juridiques de nature variable. Par exemple ce qui est assez
fréquent c'est la signature de pacte extra statutaire qui n'engagent que ceux qui l'ont signé. Ensuite ce pacte extra statutaire a une
valeur infra statutaire, s'il entre en contradiction avec les statuts on va privilégier ces derniers. Parfois un règlement intérieur peut
aussi être prévu, il a aussi une valeur infrastatutaire.

L'engagement des associés de créer la société se manifeste par la signature des statuts.

La société en tant que contrat existe à compter de la signature des statuts. Mais elle n'existe pas encore en tant que
personne morale. Il peut se passer un certain temps entre la signature des statuts et l'immatriculation au RCS qui marque la
naissance de la société en tant que personne morale. Pendant ce temps les rapports entre associés vont être régis d'une part par le
contrat de société et par les principes généraux applicables aux contrats et obligations. On appelle cette période la période de
formation de la société.

On peut très bien constituer une société sous condition qu'elle soit suspensive ou résolutoire car c'est un contrat.

2 § : Le formalisme postérieur à la signature des statuts :

Une fois les statuts signés il convient de procéder à certaines formalités.

Premièrement il faut enregistrer l'acte de société, c'est une formalité fiscale. Ensuite, il faut publier un avis de
constitution de la société dans un journal d'annonces légales du siège social. Cet avis contient les principales énonciations des
statuts susceptibles d'intéresser les 1/3. Ensuite il faut déposer les statuts au greffe en deux exemplaires. Tout ça sera annexé au
dossier de la société en vue de son immatriculation au RCS.
Il existe en France un CFE, centre de formalité des entreprises, qui aide ceux qui créent des sociétés.

Section III : Les sanctions des irrégularités de constitution :

La société est fondamentalement un contrat mais c'est surtout un contrat complexe qui implique la réunion de plusieurs
éléments constitutifs. Donc la sanction normale d'un acte irrégulier c'est son annulation avec un effet rétroactif. Donc on devrait
appliquer au contrat de société ces règles là. Mais ce n'est pas le cas ici parce que bien souvent la société qui peut reposer sur un
contrat de société irrégulier peut parfaitement fonctionner car ce n'est pas suelement un contrat, c'est aussi une personne morale. Si
on annule contrat de société on tue aussi la personne morale. Se serait préjudiciable aussi notamment à tous les tiers de bonne foi.

Le législateur n'étant pas très favorable à la nullité du contrat de société a réduit autant que faire se peut cette issue.

1 § : Les causes de nullité :

Deux textes de référence très importants : l'article L235-1 du Code de commerce qui ne concerne que les sociétés
commerciales : "la nullité d'une société ne peut résulter que d'une disposition expresse du présent livre ou des lois qui régissent la
nullité des contrats". L'autre texte c'est l'article 1844-10 CCiv qui lui concerne l'ensemble des sociétés : "la nullité de la société
ne peut résulter que de la violation des dispositions des articles 1832, 1832-1 al1er et 1833, ou de l'une des causes de nullité des
contrats en général".

L'article L235-1 du code de commerce énonce deux possibilités pour la nullité du contrat de société : soit des
dispositions expresse du code de commerce soit les causes classiques du droit des contrats. Le seul cas spécifique est prévu à
l'article L235-2 prévoit la nullité de la société lorsqu'on accompli pas les formalités de publicité des sociétés en nom collectif et
des sociétés en commandite simple. Donc si on veut vraiment des causes de nullité des sociétés on va plutôt se tourner vers le
droit commun des contrats.
 L'article 1844-10 CCiv dispose que toute clause statutaire contraire à une disposition impérative du présent titre dont la
violation n'est pas sanctionné par la nullité de la société est réputée non écrite. On enlève du contrat la clause qui est illicite mais
le contrat subsiste pour le reste.

S'agissant du régime général des contrats il y a certains manquements qui conduisent à la nullité du contrat de sociétés.
Par exemple l'incapacité ou les vices du consentement. L'incapacité et les vices du consentement n'entraînent la nullité du contrat
de société s'agissant des sociétés par actions et des SARL à la condition que l'incapacité ou les vices du consentement concernent
tous les associés. Sinon pourquoi punir tout le monde si l'incapacité ou le vice du consentement ne concerne qu'un associé ?
Autre possibilité de nullité du contrat de société tiré du droit commun c'est la cause illicite. La CCass semble tout à fait
favorable à prononcer la nullité du contrat de société lorsqu'il y a cause illicite.

La CJCE a rendu un arrêt important le 13 novembre 1990, l'arrêt Marleasing. Cet arrêt met en application une directive
importante, la première directive communautaire en droit des sociétés du 9 mars 1968. Elle comporte un article 11 qui dit que la
législation des Etats membres peut organiser le régime de nullité des sociétés que dans les conditions suivantes. Un 2° décrit les
cas dans lesquels la nullité peut être prononcée : défaut d'acte constitutif, le caractère illicite ou contraire à l'OP de l'objet de la
société, l'incapacité de tous les associés fondateurs, ... 6 cas de nullité des sociétés. Et en dehors de ces cas, les sociétés ne sont
soumises à aucune autre cause de nullité.
Les Etats membres peuvent seulement éliminer des cas de nullité prévus par la directive, en revanche ils ne peuvent pas
en rajouter. Notamment dans l'arrêt Marleasing, la nullité de la société était recherché sur le fondement de la cause illicite. La
CJCE a dit que la cause illicite n'était pas prévu par la directive de 1968, donc on ne pouvait pas prononcer la nullité d'une société
sur le fondement de la cause illicite car elle n'était pas une cause de nullité prévue par la directive.
La CCass n'a pas entendu l'arrêt de la CJCE.

La nullité du contrat de société sur le fondement du droit commun des contrats va en principe renvoyer à deux
hypothèses principales mais qui génèrent que très très peu de contentieux.
Première hypothèse, c'est la nullité fondée sur la fictivité de la société. Ici au fond c'est considérer que la société dont on
cherche à faire prononcer la nullité ne correspond pas à une réalité, c'est un simulacre de société manipulé par une seule personne
qu'on appelle le maître de l'affaire. Donc formellement on a plusieurs associés. On va constater qu'au delà de l'aspect formelle, ces
personnes qui ont prêté leur signature ne sont que des hommes de paille. Ce qui facilite ce type de montage c'est quand on exige
un minimum d'associés, ex la SA qui nécessite 7 associés au moins. La CCass a résolu le problème en 1992, elle a simplement dit
qu'une société fictive n'était pas une société inexistante mais une société nulle.
Le juge va raisonner sur la technique du faisceau d'indices pour savoir s'il y a fictivité ou non.

La chambre sociale de la cour de cassation considère que quand il y a une triple identité entre intérêt, activité et
administration entre la société mère et l'une de ses filiales, alors la société mère est considérée comme coemployeur de la filiale à
l'égard des salariés de la filiales. Or le seul moyen d'arriver à cela c'est de passer par la notion de fictivité.

L'utilité de recourir à la fictivité s'est amoindrie avec les sociétés unipersonnelles puisqu'il n'est plus utile de créer de
"faux" associés.

Dans certains cas la CCass en présence d'une fictivité de société ne prononce pas la nullité mais l'inoposabilité de la
société aux créanciers.

Un autre exemple de nullité c'est la fraude avec à nouveau ici ce problème de l'arrêt Marleasing, lorsqu'on lit la directive
de 1968, la fraude n'est pas une cause de nullité. Donc si on s'en tient à la jurisprudence de la CJCE on n'est pas sensé prononcer la
nullité d'une société frauduleuse. Mais la CCass n'en tient pas compte et prononce la nullité des sociétés frauduleuses. Là encore il
arrive parfois qu'on retienne l'inoposabilité.

La nullité fondée sur l'article 1844-10 vise trois articles. L'article 1832-1 ne doit pas être retenu, c'est une erreur.
L'article 1832 permet de sanctionner au titre de la nullité l'unicité d'associés lorsqu'elle se produit dans une société
pluripersonnelle. Il permet aussi de sanctionner par la nullité l'absence ou la fictivité des apports et enfin l'impossibilité de
partager les résultats sociaux. Enfin l'article 1833 frappe de nullité la société dont l'objet est illicite.

2 § : L'action en nullité :

Chapitre 2 : La personne morale :

Partie II : Le fonctionnement de la société :