Droit des sociétés, L3S5

Introduction
4 points à envisager à titre liminaire :
• Définition de la société (section 1)
• Histoire et évolution du cadre juridique (section 2)
• Fonctions de la société (section 3)
• Formes concurrentes de la société (section 4)

Section 1 – Définition de la société

La définition légale de la société est donnée par l'article 1832 C. civ.

qui dispose que :
« La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui
conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune
des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de
profiter de l'économie qui pourra en résulter. Elle peut être
instituée, dans les cas prévus par la loi, par l'acte de volonté
d'une seule personne.»

Le principe est, qu’à l'origine de toute société, il y a un acte juridique,

le plus souvent un contrat, la possibilité de créer une société d'une seule
personne se présentant comme dérogatoire (« dans les cas prévus par la
loi »).
De ce fait et dès lors que les règles applicables à l'acte juridique
unilatéral sont en principe celles des contrats, les règles générales
régissant la conclusion des contrats vont trouver à s'appliquer et l'on
exigera donc les trois éléments essentiels à la validité de tout contrat
(consentement des parties ; capacité de contracter ; contenu licite et
certain).
Il faudra, en outre, pour que ledit contrat réponde à la qualification de
société, qu'il comporte les trois éléments spécifiques à ce type de
contrat, à savoir :
• des apports réciproques,
• la participation aux résultats (lesquels peuvent consister en une
économie aussi bien qu'en un gain)
• la volonté de s'associer (« affectio societatis »).
Cette approche de la société sous l’angle purement contractuel
correspond à la vision traditionnelle de la société.
➢ La vision contractuelle de la société
Elle va culminer au XIXème siècle.
Cette conception repose sur l'idée que la création d'une société relève
par principe de la rencontre de plusieurs volontés.
C'est le dogme de l'autonomie de la volonté, érigé par les auteurs
classiques, qui se manifeste dans la théorie de la société-contrat.
Il ne peut y avoir de contrat sans volonté de contracter, il ne peut y avoir
de société sans volonté des associés de créer cette société.
Cette vision classique de la société se base sur le fait que la société
présente tous les éléments essentiels du contrat au sens du droit des
obligations tels qu’ils étaient énoncés par l’ancien art. 1108 C. civ :
capacité et consentements des parties, objet déterminé ou déterminable,
cause licite et sérieuse.
Si la société est un contrat, dans ce cas les futurs associés doivent
jouir de la liberté contractuelle.
 Celle-ci doit s'exprimer à plusieurs niveaux :
• choix de la forme sociale,
• rédaction des statuts,
• détermination de l'objet social,
• conditions de prorogation ou de dissolution de la société.
Cependant, l'analyse contractuelle ne permet pas d'appréhender tout le
droit des sociétés et ne tient notamment pas compte de deux évolutions
majeures :
⋆ Evolution du cadre législatif qui est passé de la loi de 1867
largement supplétive à la loi de 1966 largement impérative, sans
compter la faculté reconnue dorénavant par la loi de créer une société
unipersonnelle qui résulte d'un acte unilatéral.

⋆ Evolution de la jurisprudence qui a progressivement reconnue

l’autonomie de l’intérêt de la personne morale (notion d’intérêt social),
notamment au travers de la théorie de l’abus de majorité qui permet de
sanctionner le comportement des majoritaires qui sacrifieraient l’intérêt
de la société et des minoritaires afin de servir exclusivement leur propre
intérêt (théorie consacrée dans l’arrêt Fruehauf rendu par la cour
d’appel de Paris le 22 mai 1965)

Cette thèse contractuelle a donc, à partir de la 2eme moitié du XXe

siècle, été combattue par une autre analyse :

➢ La vision institutionnelle de la société

Elle trouve ses racines dans le Droit public et son système institutionnel
et elle est développée notamment par le doyen Hauriou.
L'institution est un ensemble de règles qui organisent de façon
impérative et durable un groupement de personnes autour d'un
but déterminé.
Dans cette théorie, les droits et intérêts privés sont subordonnés au
but social qu'il s'agit d'atteindre.
Dès lors, dans l’analyse institutionnelle, la société, de par sa
personnalité propre, déborde les personnes qui la composent en tendant
vers un intérêt "supérieur" auquel les volontés particulières se
soumettent.
Cela permet donc de prendre en considération la promotion
jurisprudentielle de la notion d’intérêt social.
En outre, la nature impérative du cadre de l’institution permet
d’expliquer que la liberté contractuelle s'efface derrière l'ordre public
dans un mouvement qui va trouver son apogée dans la loi du 24 juillet
1966.
Ainsi, c'est le législateur qui règle de façon impérative :
• le choix de la forme sociale qui est parfois imposée par la loi
• les formalités de constitution de la société, notamment les
conditions d'attribution de la personnalité morale.
• la rédaction des statuts qui se présentent le plus souvent comme
des modèles impérativement fixés par la loi
• les organes nécessaires au fonctionnement de la société et leurs
pouvoirs tant internes que vis à vis des tiers. Dans cette conception, les
dirigeants ne sont pas les mandataires de la société mais les organes
chargés de mettre en œuvre la volonté commune et ils disposent de
pouvoirs qui dépassent nettement ceux d'un mandataire purement
contractuel.
En somme, l’idée fondant la thèse institutionnelle est que la théorie
contractuelle ne peut pas appréhender à elle seule la capacité de
jouissance et d'exercice de la société personnifiée, son autonomie
patrimoniale ou l'existence de représentants légaux disposant du
pouvoir légal de la société à l'égard des tiers.
La controverse entre les deux thèses est aujourd’hui généralement
considérée comme dépassée par la plupart des auteurs.
Dans toute société se retrouvent aussi bien des règles de type
contractuel que de type institutionnel, les aspects contractuels étant plus
marqués dans les sociétés de personnes et les aspects institutionnels
dans les sociétés de capitaux. De même, les notions de contrat et d'ordre
public ne sont pas nécessairement incompatibles et peuvent coexister
au sein de chaque forme sociétaire.
La doctrine contemporaine se détourne de cette discussion théorique.
Elle considère que la société naît d'un contrat par lequel les fondateurs
concluent un acte de société et qu'elle devient ensuite une institution
dont l'organisation et le fonctionnement sont régis par des règles
auxquelles ses membres ne peuvent échapper.
En outre, toute tentative de classification générale d’une société dans
un cadre purement contractuel ou purement institutionnel se heurte à la
faveur de la jurisprudence pour les pactes d'actionnaires qui participent
à l'assouplissement des règles trop contraignantes.

Section 2 - Histoire et évolution du cadre juridique

§1- Histoire rapide des sociétés

Les formes les plus anciennes de sociétés remontent à l’Antiquité

romaine où il existait des groupements, permettant à plusieurs individus
de s’unir dans une entreprise commune :
 • Exploitation en commun d’un esclave
• Perception en commun des impôts : sorte d’affermage
collectif
2 points communs de ces groupements :
1- Ils ne disposaient pas de la personnalité morale : ils étaient
semblables à l’indivision actuelle de droit civil (815 C. civ.) ou
à la société en participation actuelle qui n’a pas la personnalité
juridique
2- Ils reposaient sur le Jus fraternitatis : littéralement droit de la
fraternité : associés se doivent la même confiance que des
frères. Si cette confiance est trahie, ils disposent d’une action
particulière : actio pro socio.
Le droit romain n’est pas allé très loin dans évolution du droit des
sociétés : commercer était réputé être une activité méprisable et seule
l’agriculture est une activité noble.
Dans les anciennes coutumes du nord de la France, on trouve également
des traces de groupements remplissant les fonctions actuelles des
sociétés coopératives agricoles : achat en commun de matériel agricole
dont l’usage est partagé entre les membres du groupement (institution
notamment connue en droit normand, qui l’avait lui-même empruntée
au droit scandinave).
Au Moyen Âge, malgré le redémarrage du commerce et la naissance
d’un droit commercial international avec les foires médiévales de
Flandres, Champagne et Italie du nord, le concept de société ne se
développe pas véritablement.
Les foires sont organisées autour des corporations (sortes de syndicats
de commerçants) qui reposaient sur l’exercice individuel d’une activité.
Dans un cadre juridique qui ne connaît pas la notion de liberté du
commerce et la liberté de la concurrence, elles entravent le
développement en commun afin de maintenir un équilibre entre les
membres en place.
Les sociétés trouvent cependant à l’époque médiévale un cadre très
particulier propice à leur développement.
En effet, le droit canonique (droit de l’Église) prohibe le prêt à intérêt
car il est contraires à ses préceptes religieux
Dès lors, l’époque connaît le développement de techniques
destinées à contourner cette prohibition. L’une de ces techniques est le
recours à la Commenda ou société en commandite : au lieu de
prêter de l’argent, le capitaliste (commanditaire) forme avec le
marchand (commandité) une société.
Il se trouve donc associé aux bénéfices et peut, grâce aux dividendes,
être progressivement remboursé non seulement du capital investi dans
la société mais surtout percevoir sous cette forme de dividende des
intérêts.

Le véritable décollage des sociétés intervient au 17°s avec la naissance

des premières grandes compagnies. Elles correspondaient à des sociétés
qui avaient pour objet le commerce maritime international avec les
colonies des puissances européennes.
Ce mouvement est en lien avec le développement de la banque
d’affaire à Amsterdam, Venise, Londres qui permet le regroupement
des capitaux et donc la réalisation, d’investissements importants.
Il existe trois illustrations majeures de ce développement :

➢ La Compagnie néerlandaise des Indes orientales

(Vereenigde Oost-Indische Compagnie, ou VOC, littéralement
Compagnie unie des Indes Orientales) est une compagnie de
 commerce créée par les Provinces-Unies (Pays-Bas actuels) en
1602. Elle est restée célèbre pour avoir été l’une des entreprises
capitalistes les plus puissantes qui aient jamais existé, contribuant
fortement à l'histoire des bourses de valeurs.
Sa naissance procède de considérations à la fois politiques, militaires et
commerciales tenant à la rivalité entre les Provinces-Unies et l’Espagne
ou le Portugal à la fin du 16°s, début 17°s. Les Provinces unies veulent
s’emparer des routes et des comptoirs commerciaux que les Espagnols
et les Portugais ont commencé à mettre en place dans les Indes
orientales (Indonésie actuelle).
L’objet de la VOC est d’unir les flottes des 6 principaux ports des
Provinces unies au travers d’une organisation collégiale relativement
complexe qui présente deux traits qui seront ensuite repris comme
modèle d’organisation des sociétés de capitaux :
D’une part, la structure de la VOC est une structure pyramidale :
à la base se trouve une assemblée réunissant les membres détenant des
parts de la compagnie ; à l’étage intermédiaire se trouve une assemblée
de directeurs remplissant des fonctions équivalentes à celles d’un
conseil d’administration ; au sommet se trouve un organe collégial de
gestion chargé d’assurer la direction de l’entreprise (le Conseil des Dix-
sept, de Heeren Zeventien).
D’autre part, la VOC disposait d’un capital considérable (6,5
millions de florins) qui était divisé en actions de 3 000 florins, ces
actions étant cotées en Bourse. Elle distribuait des dividendes
importants, si bien que la valeur des actions boursières connaît une forte
envolée grâce au succès des opérations commerciales réalisées par la
compagnie (commerce des épices jusqu’au milieu du XVIIe, puis du
textile (milieu XVIIe jusqu’à début XVIII°) puis du thé et du café durant
le XVIII°. La VOC commence à décliner à la fin du XVIIe siècle, et
criblée de dettes, elle est finalement dissoute en 1799.
 ➢ La Compagnie britannique des Indes orientales (British East
India Company ou BEIC) est créée en 1600 par une charte lui
conférant pour 20 ans le monopole du commerce dans l'océan
Indien.
Elle devient l'entreprise commerciale la plus puissante de son époque et
acquiert des fonctions militaires et administratives régaliennes dans
l'administration du territoire indien. Heurtée de plein fouet par
l'évolution économique et politique du XIXe siècle, elle décline
progressivement, puis disparaît en 1858 après la révolte des Cipayes.
Du point de vue juridique, la BEIC est organisée comme une
« regulated company ». Elle réunit des actionnaires qui renoncent à agir
seuls pour le même objet. Le capital est réuni pour le montant que
chacun veut verser et tous peuvent reprendre leur part à la fin de chaque
expédition. De ce fait, le capital (joint-stock) n'est pas fixe. C'est une
situation très différente du choix fait par la VOC d'immobiliser un
capital fixe, dont les parts (actions) sont librement négociables en
bourse.

➢ La Compagnie française pour le commerce des Indes

orientales, dite Compagnie des Indes orientales.
Il s’agit d’une compagnie coloniale française créée par Colbert
en 1664 dont l'objet était de négocier dans toutes les Indes et
mers orientales, avec monopole du commerce lointain pour
cinquante ans.
Le choix de la forme juridique est particulier puisque les statuts en font
non pas une société mais une manufacture royale. Le choix de cette
forme s’explique pour des considérations fiscales et financières :
exemption de taxes, monopole du commerce dans l'hémisphère oriental,
garantie sur trésor royal.
Après quelques succès modestes, la Compagnie stagne en raison de sa
taille trop modeste et de la rivalité avec d’autres compagnies. Elle est
profondément affectée par les manœuvres du financier John Law dont
les tentatives de réorganisation des compagnies coloniales françaises
provoquent une panique boursière qui à son tour entraîne une quasi
banqueroute de la compagnie en 1720. Reconstituée sous Louis XVI
sous le nom de « Nouvelle Compagnie des Indes », elle ne parviendra
pas à se rétablir et disparaît à la Révolution dans un des procès les plus
longs de l’histoire.

§2- Sources textuelles du droit des sociétés

Le contexte dans lequel se sont développées les premières sociétés va

influencer la naissance des règles juridiques destinées à les encadrer.
L’ordonnance de 1673 sur le commerce de terre, dite ordonnance
Savary, ne traite que très sommairement de la société et se contente de
formes relativement rudimentaires comme la société en participation et
la société en commandite
Société en commandite simple (SCS) :
La SCS est une société qui regroupe 2 types d’associés :
• le commandité : ayant le statut de commerçant, il est
responsable de manière solidaire et indéfini des dettes de la
société dont il contrôle la direction et la gestion
• le commanditaire : sa responsabilité est limitée au montant
de son apport au capital social de l’entreprise dont il peut
percevoir les dividendes
La réglementation reste tout autant rudimentaire dans l’ordonnance de
1681 rédigée sous la direction de Colbert et qui concerne le commerce
maritime, même si ce texte apporte quelques règles techniques à la
matière.
Ce désintérêt du législateur pour les sociétés se poursuit avec la
législation napoléonienne
➢ Code civil de 1804. Consacre certaines dispositions au contrat
de société. Il s’agit du premier des petits contrats à être exposé
après les 4 grands contrats spéciaux (prêt ; vente ; échange ;
bail).
Titre IX du Livre III du Code civil (Des différentes manières dont on
acquiert la propriété) : articles 1832 à 1873.
➢ Code de commerce de 1807.
D’un côté, il constitue un progrès relatif en ce qu’il consacre des
formes plus modernes de société et principalement les sociétés en
commandite par action et les sociétés anonymes.
Mais, la législation nouvelle entrave le développement de ce type de
sociétés en soumettant leur création à une autorisation administrative.
En outre, le Code de commerce de 1807, qui a bénéficié de beaucoup
moins d’attention que le Code civil, reste très proche dans son contenu
de l’ordonnance de 1673 et donc donne un cadre juridique qui n’est
adapté qu’au commerce de détail, à petite échelle (code de boutiquiers).
Les quelques éléments qu’il contient en matière de droit des sociétés
sont très lacunaires (moins d’une cinquantaine d’articles pour tout le
droit des sociétés).
Ces lacunes ne seront comblées que sous le Second Empire, au moment
où se développe la révolution industrielle et où les acteurs éprouvent le
besoin d’avoir des cadres juridiques permettant d’avoir la sécurité
requise pour le développement de leur activité.
En un peu plus de 10 ans, sont prises plusieurs grandes lois dont
la plus importante est la loi 24 juillet 1867 relative aux sociétés.
Elle constitue le premier cadre d’ampleur des sociétés et réglemente
notamment la SA en supprimant définitivement toute autorisation
préalable.
Au milieu du 20e siècle, ce premier bloc de réglementation est apparu
insatisfaisant pour deux raisons essentielles :
1- Son ancienneté, l’essentiel datant de la 2e moitié du 19°
2- Son émiettement en une multitude de textes épars
Dès le début de la 5e République, il est donc envisagé une réforme
d’ampleur du droit des sociétés qui devait se faire au travers de 3
grandes lois :
• Une sur les sociétés commerciales
• Une sur le droit commun des sociétés et les sociétés civiles
• Une sur les groupes de sociétés
Seules les deux premières ont vu le jour :
➢ La loi sur les sociétés commerciale est la loi du 24 juillet
1966, suivie de son décret d’application du 23 mars 1967
Cette loi importante rénove les formes de sociétés commerciales
mais son bilan est assez mitigé :
Ses innovations véritables sont peu nombreuses et se
limitent à deux éléments :
♠ Acquisition de la personnalité morale des sociétés
commerciales avec l’immatriculation au Registre du
commerce
♠ Création d’un nouveau type de SA à l’allemande
(directoire et conseil de surveillance à la place du
conseil d’administration et PDG)
 A son actif, il faut quand même également placer
l’accroissement de la sécurité juridique :
♠ Sécurité des tiers en ce qu’elle diminue les cas
de nullité des sociétés commerciales et elle
augmente les pouvoirs des représentants sociaux
à l'égard des tiers
♠ Sécurité des associés en renforçant
considérablement leur droit à l’information
(communication des comptes sociaux,
assemblées annuelles) ainsi que les mécanismes
de contrôle de la gestion (commissaires aux
comptes, conseil de surveillance)

A son passif, il faut placer :

1- Accroissement du formalisme : en matière de
convocation et de tenue des assemblées ou des conseils
d’administration + formalisme de publicité dans les
rapports avec les tiers.
2- Rigidité de certaines règles nouvelles, assez fréquemment
assorties de sanction pénales
3- Caractère trop détaillé de la réglementation qui se perd
dans les détails.
 ➢ 2e grande loi contemporaine est la loi du 4 janvier 1978

Cette loi comporte 2 aspects :

♦ 1re aspect : Réglementation du droit commun des sociétés :

l’essentiel a consisté ici à s’inspirer des règles transversales communes aux
sociétés commerciales pour en dégager un tronc commun applicable à toutes les
sociétés, quelle que soit leur nature.

La principale nouveauté réside dans l’obligation d’immatriculer la société au

RCS pour qu’elle puisse acquérir la personnalité civile (depuis la loi NRE du 15
mai 2001, même les sociétés antérieures à 1978 doivent être immatriculées)

♦ 2e aspect : réglementation de la société civile et de la société

en participation :

♠S’agissant de la société en participation, elle a comme

caractéristique de ne pas être immatriculée : elle n’a pas de patrimoine propre et
n’est pas propriétaire des biens apportés ou acquis. Ce sont les associés qui sont
propriétaires ou copropriétaires des biens utilisés par la société

Depuis ces deux grandes lois, le droit des sociétés a été très régulièrement
réformé mais par des textes d’ampleur beaucoup plus modestes qui se contentent
de modifier des règles techniques particulières

D’un point de vue formel aujourd’hui, l’essentiel des règles de droit des sociétés
se trouve partagé entre 2 codes :

➢ Code civil :

Contient réglementation de droit commun : naissance de la personnalité morale,

dissolution société, nullités (article 1832 à 1844-17)

Réglementation propre à la société civile (1845 à 1870-1) et à la société en

participation (1871 à 1873)
 ➢ Code de commerce : afin de donner davantage de lisibilité à la
législation, l’ordonnance du 18 septembre 2000 a procédé à la
promulgation d’un « nouveau » code de commerce, l’ancien étant sur
de nombreux points devenu une coquille vide.

Livre II du « nouveau » Code de commerce est consacré aux sociétés. Reproduit

les dispositions de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales +
sociétés européennes + GIE et GEIE.

Comme l’a souligné la majorité des auteurs, ce code n’est en réalité qu’une
compilation à droit constant de lois existantes, sans qu’elles n’aient été
réorganisées

De nombreuses autres dispositions spéciales n’ont pas été intégrées dans les
codes historiques : c’est le cas notamment du droit boursier qui est aujourd’hui
placé au sein du Code monétaire et financier ou du droit des sociétés de
promotion immobilière qui est intégré au Code de la construction et de
l’habitation.

D’autres textes sont restés en dehors du processus de codification : ex : loi du 31

décembre 1990 sur les sociétés d’exercice libéral

De nombreux auteurs appellent à la création d’un véritable code des personnes

morales ou au moins un code des sociétés
NB : il existe chez la plupart des éditeurs juridiques des codes des sociétés mais
qui ne sont que des codes d’éditeur et non des codes à valeur législatives : ils
rassemblent les textes des divers codes et lois.

Section 3-Fonctions de la société

Le premier motif évident de toute société réside dans l’organisation d’un

partenariat. Cela résulte de la lettre même de 1832 C. civ. qui évoque un
groupement de partenaires qui conviennent de mettre quelque chose en commun
en vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter.

Au-delà de cette évidence, deux motifs principaux inspirent l'adoption de la

forme sociétaire :

1er motif : L’organisation du patrimoine

2ème motif : La recherche des avantages fiscaux et sociaux

§1- 1er motif : l’organisation du patrimoine

La création d'une société ou la mise en société d'une entreprise individuelle

s'impose souvent, en particulier pour satisfaire des besoins juridiques, financiers
et fiscaux.

La constitution d’une société présente à cet égard 3 avantages classiques :

➢ 1re avantage: La société offre une structure d'accueil à

l'entreprise par sa personnalité morale

Il faut garder à l’esprit que le concept d’entreprise est un concept économique et

non pas juridique.

Dit brutalement, le droit ne connaît pas l’entreprise et surtout il ne lui confère

pas la qualité de sujet de droit.
En effet, l'entreprise n'a pas la personnalité morale, elle n'a pas de
patrimoine, elle n'est ni créancière, ni débitrice.

Seules les personnes, physiques ou morales, peuvent avoir un patrimoine. Le

patrimoine est un attribut de la personnalité juridique. Il est le gage des
créanciers.

L’entreprise est donc dépourvue de cette individualité d'ordre juridique

qui lui permet d'être titulaire de droits et d'être tenue par des obligations, c'est à
dire d'avoir un actif et un passif, le premier répondant du second.

C'est pourquoi, l'entreprise se moule dans la structure sociétaire qui lui procure
la capacité juridique qui lui manque.

La société constitue dans cette perspective une technique d'organisation de

l'entreprise, le droit des sociétés devenant le droit de l'entreprise, le droit de la
structure juridique de l'entreprise (thèse de l’Ecole de Poitiers, 1960s).
 ➢ 2ème avantage: La société est une source de financement qui
dépasse largement les possibilités d'un seul individu

La création d'une entreprise ne nécessite pas au départ de gros investissements.

En revanche, son développement passe nécessairement par une augmentation
des sommes engagées et par un recours au crédit bancaire.

Pour les entreprises, commerciales et industrielles, de grande taille, qui

ont besoin de capitaux considérables, la société par actions notamment la SA,
peut émettre des valeurs mobilières en faisant appel public à l'épargne.

Elle peut également inviter les actionnaires et les tiers à souscrire à une
augmentation de capital, ou solliciter les épargnants pour qu'ils lui prêtent de
l'argent dans le cadre d'un emprunt obligataire contre versement d'un intérêt
annuel

Par ailleurs, depuis quelques années, des lois d’inspiration libérale ont visé à
faciliter la création de sociétés sans apport :

La loi no 2003-721 du 1er août 2003 pour l'initiative économique a ainsi

supprimé l'exigence d'un capital minimum pour la SARL et l’EURL, de sorte
qu'aujourd'hui il est possible - du moins en théorie - d'imaginer une société
instituée par une seule personne avec un seul euro.
Mais en pratique les prêteurs demanderont toujours des garanties personnelles
des associés.

➢ 3ème avantage : La société est une technique de limitation des

risques, par la séparation des patrimoines

La création d’une société jouissant de la personnalité morale et, de ce fait, dotée

d’un patrimoine propre, distinct de celui de ses associés, présente comme
principal atout : la protection relative des patrimoines

Dans le cadre d'une entreprise individuelle non sociétaire, l'entrepreneur engage

tous ses biens alors qu’en principe, en société, sa responsabilité est limitée à son
apport.

L’engagement des biens personnels de l’entrepreneur est une conséquence de

l’application des règles de droit civil contenues dans l’article 2284 c.civ.
(ancien art. 2092) qui précise que « quiconque s’est obligé personnellement,
est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et
immobiliers, présents et à venir ».

Ce texte a donné naissance à la théorie du patrimoine : c’est une théorie

doctrinale créée à la fin du 19e sous l’impulsion de deux auteurs, Aubry et Rau,

Selon Aubry et Rau, « le patrimoine est l’ensemble des biens d’une

personne, envisagé comme formant une universalité de droit (…) ».

C’est une universalité de droit, qui comprend tous les biens présents et futurs de
la personne. Il s’agit d’un tout, d’un ensemble de tous les biens et de tous les
rapports de droits qui ont une valeur pécuniaire.

Le patrimoine comprend à la fois un aspect actif, correspondant aux biens que

l’on détient et aux créances que l’on nous doit et un aspect passif, lié aux
obligations dont on est tenu à l’égard d’autrui, aux dettes. Cet ensemble forme
une universalité de droit : l’actif et le passif sont indissolublement liés
puisque le passif répond de l’actif et inversement.

Dans cette analyse, toute personne ne peut avoir qu’un seul patrimoine.

Cela implique que si l’activité de l’entrepreneur vient à connaître des difficultés,

ce sont tous ses biens, personnels comme professionnels, qui pourront être saisis
par ses créanciers, ce qui peut entraîner de graves conséquences (ex : saisie du
logement familial acheté en commun par l’entrepreneur et son conjoint).

Afin de tempérer la rigueur de cette solution, la loi sur l’initiative

économique du 1er août 2003 a décidé de rendre insaisissable la résidence
principale de l’entrepreneur individuel (art. 526-1 et s. C. com.).

Bien qu’étant un progrès, ce système avait comme inconvénient de ne

concerner que la résidence principale, et pas les autres immeubles de
l’entrepreneur.
Ce dispositif a donc été réformé afin de rendre insaisissable d’autres biens
immobiliers n’étant pas affecté à un usage professionnel, notamment la
résidence secondaire, mais pour ces biens, une formalité de déclaration est
impérative.

Par ailleurs, la loi portant statut de l'entrepreneur individuel à

responsabilité limitée (l’EIRL), adoptée le 12 mai 2010 a créé un
dispositif qui s’adresse à tout entrepreneur individuel, qu’il soit commerçant,
artisan ou libéral.
L’EIRL permet la séparation du patrimoine de l’entrepreneur, entre son
patrimoine personnel et son patrimoine professionnel affecté à l’exercice de son
activité professionnelle.

Ce dispositif est une dérogation au principe de l’unicité du patrimoine.

Ce dispositif de l’EIRL a été abrogé par la loi du 14 février 2022 (les EIRL
précédemment créées peuvent continuer à exercer leur activité) et remplacé par
un nouveau statut unique d’entreprise individuelle qui limite la responsabilité
financière de l’entrepreneur aux biens utiles à l’activité professionnelle. Elle
repose donc sur une séparation des patrimoines personnel et professionnel de
l’entrepreneur qui opère de plein droit ( et non sur option de l’entrepreneur
comme dans le régime antérieur de l’EIRL).

En pratique, la séparation des patrimoines établie au travers de l’institution

d’une société n'est pas toujours efficace et cela pour trois raisons.

♠1re raison : le rempart juridique, que constitue une société, sera

différent d'une structure à une autre et bien plus faible dans les sociétés de
personnes. Ainsi, dans une société en nom collectif (SNC), chaque associé est
solidairement et indéfiniment responsable avec la société. En cas de difficultés
financières, si les biens de la société ne suffisent pas à désintéresser les
créanciers, ceux-ci pourront faire saisir les biens d'un ou de plusieurs associés, à
charge pour ces derniers de se faire rembourser en partie par ses coassociés.

♠2e raison : Quel que soit le type de société choisi, le ou les dirigeants
sont garants de la bonne gestion de l'entreprise à l'égard de leurs associés et des
tiers. Si ces derniers sont en mesure de prouver qu'ils ont commis des fautes de
gestion se révélant être à l'origine des difficultés financières de l'entreprise, ils
pourront rechercher leur responsabilité et intenter à leur encontre une action en
comblement de passif ou en faillite personnelle.

♠3e raison : Enfin, dès l'instant où la société demandera un concours

bancaire, il sera probable que la caution de certains dirigeants ou associés sera
exigée.

§ 2- 2ème motif : La recherche des avantages fiscaux et sociaux

En pratique, le choix de créer une société est fréquemment affecté par deux
facteurs

• 1re facteur : le régime social de l'entrepreneur

Ce critère a longtemps été déterminant dans le choix de la structure juridique.

En effet, certains créateurs n'hésitaient pas à constituer des sociétés fictives pour
être rattachés, en tant que dirigeant, au régime général des salariés.

La législation a aujourd'hui largement évolué vers une harmonisation des statuts.

• 2e facteur : Le régime fiscal de l'entrepreneur et de l'entreprise

Les motifs fiscaux influent souvent sur le choix de la forme sociétaire et, plus
généralement, sur les montages en droit des sociétés.

Dans l'entreprise exploitée sous forme de société, le régime fiscal varie suivant
le type de société adopté et selon la structure choisie, les bénéfices de
l'entreprise seront assujettis à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés.

Deux situations sont à distinguer :

♠ La première est la situation des sociétés de personnes, dites
sociétés transparentes soumises à l'IR

Il s'agit pour l’essentiel de sociétés à risque illimité :

• SNC,

• SCS pour la part de bénéfice revenant aux commandités,

• Sociétés civiles,

• Sociétés en participation, sociétés créées de fait...

Elles ont le même statut fiscal que l'entreprise individuelle et les bénéfices
réalisés sont directement imposés entre les mains des associés selon la quote-
part qui doit leur revenir.

♠ La deuxième situation est celle des sociétés de capitaux, dites sociétés

opaques, relevant de l'IS

Sont obligatoirement assujetties à l'impôt sur les sociétés :

• les sociétés anonymes (SA) ;

• les sociétés à responsabilité limitée (SARL) ;

• les sociétés en commandite par actions (SCA) ;

• les sociétés par actions simplifiées (SAS) ;

• les sociétés d'exercice libéral (SEL, SELARL).

La société de capitaux a la qualité de redevable et acquitte elle-même l'impôt sur

les bénéfices qu'elle réalise.

Ces objectifs d’optimisation financière et fiscale peuvent donner lieu à des

dérives et des abus.

La pratique contemporaine des affaires, notamment inspirée par les droits

anglo-saxons, connaît aujourd'hui le développement des SPV :

Special Purpose Vehicle : ce sont des sociétés éphémères

créées pour une seule opération juridique (conclusion d’un contrat, souscription
d’un emprunt, réalisation d’un placement financier). Ces sont des sociétés sans
salariés, avec des dirigeants qui ne sont que des prête-noms et généralement
domiciliés dans des paradis fiscaux. Une fois l’opération réalisée, la société
disparaît. Ces sociétés sont parfois qualifiées de zombies juridiques ne méritant
pas la personnalité morale et, si la volonté frauduleuse est démontrée, elles
seront considérées par les tribunaux comme des sociétés fictives devant être
annulées.

Ex : Panama papers avril 2016

Section 4-Formes concurrentes de la société

La société et l'association (§1)

La société et la fondation (§2)

La société et l'indivision (§3)

La société et la fiducie (§4)

§1- La société et l'association

Le critère de distinction entre la société et l’association est relativement simple :

L'association se différencie fondamentalement de la société en ce
que son but n'est pas de partager les bénéfices entre les membres.

Dit autrement, la société est un groupement à but lucratif (art.

1832) tandis que l’association poursuit un idéal : typiquement le
champ d’activité des associations concerne le domaine religieux,
philosophique, syndical, caritatif, sportif etc….

Cela ne signifie pas pour autant que tout aspect financier soit exclu du domaine
de l’association.
Incontestablement, la loi du 1er juillet 1901 qui régit l’association ne
l'empêche pas, afin de réaliser son objet, de se procurer les ressources
nécessaires par l'exercice d'activités lucratives : organisation de kermesses,
prestations de services, ventes d’articles.

Si l’association peut exercer une activité économique, elle ne peut pas,

contrairement aux sociétés, distribuer l’excédent qu’elle s’est ainsi
procuré : les profits accumulés ne sont pas distribuables entre les membres du
groupement.

Il faut donc bien faire la distinction entre, d'une part l'autorisation de réaliser
des bénéfices, et d'autre part la prohibition de partager des bénéfices.

De ce point de vue, certains auteurs estiment que certaines formes de sociétés

sont en réalité plus proches de l’association que de la société.

C’est le cas de toutes les sociétés coopératives.

Le statut de la coopération a été posé par la loi du 10 septembre 1947

qui a notamment créé la SCOP (société coopérative de production).

Cette forme de société est ouverte aux activités commerciales,

industrielles, artisanales.

D’un point de vue formel, la SCOP est bel et bien une société puisqu’elle peut
prendre la forme :

d'une société anonyme (SA),

d'une société à responsabilité limitée (SARL)

d'une société par actions simplifiée (SAS).

Cependant, contrairement aux sociétés ordinaires qui poursuivent exclusivement

une finalité lucrative, la SCOP a également des finalités sociales et morales.
Le rôle du capital y est secondaire par rapport à l’apport humain et cela se
traduit par 3 caractères originaux :

♠ 1re originalité : Dans la SCOP, les salariés ayant le statut d'associé

sont obligatoirement associés majoritaires de la société. Ils possèdent donc
au minimum 51 % du capital social. Tous les salariés d'une SCOP n'en
sont pas associés, mais ils ont vocation à le devenir.

♠ 2eme originalité : La société coopérative de production (SCOP) a

comme particularité de disposer d'une gouvernance démocratique. Les salariés-
associés d'une SCOP détiennent 66 % des droits de vote au conseil
d’administration selon le principe 1 salarié = 1 vote, qu'importe le montant
du capital social détenu par chacun.

♠ 3e originalité : loi détermine les modalités de répartition des

bénéfices

Les bénéfices d'une société coopérative de production (SCOP) sont

redistribués de 3 manières :
• une part pour tous les salariés qui complète leur rémunération, sous
forme de participation et d’intéressement (entre 45 % et obligatoirement
au moins 25 % du bénéfice).

• une part pour les réserves de l’entreprise ( entre 45 %, et au minimum

15 % des bénéfices). La part attribuée aux réserves de l'entreprise a
vocation à assurer son développement en renforçant ses fonds propres et
en participant à sa pérennité.
• une part pour les salariés-associés sous forme de dividendes (en général
entre 10 % et 15 % et obligatoirement inférieure à la part « salariés » et
la part « réserves »)

Par ailleurs, il est admis qu’une association puisse, pour remplir son objet,
faire appel à une ou plusieurs sociétés.

Ex : Habitat et humanisme : 55 associations de lutte contre le mal

logement qui ont créé une société en commandite par actions, société foncière
d’habitat et humanisme, qui a pour objet la construction, l’acquisition et la
rénovation de logements afin de loger des personnes en situation de précarité.

§2- La société et la fondation

La Fondation a été consacrée par la loi du 23 juillet 1987 sur le
développement du mécénat.

Elle se définit comme l'acte par lequel une ou plusieurs personnes physiques ou
morales décident l'affectation irrévocable de biens, droits ou ressources à
la réalisation d'une œuvre d'intérêt général et à but non lucratif.

La fondation diffère de la société quant à son but.

Elle ne se préoccupe pas de rechercher des bénéfices ou des économies.

Elle se rapproche de l'association sans pour autant s'y assimiler. Il y a en effet

une différence importante entre les deux structures :

• alors que l'association est un contrat et représente un groupement

de personnes, la fondation naît d'une seule volonté, celle du fondateur qui
donne ou lègue des biens affectés à la réalisation d'un objectif déterminé par lui.

Le système juridique des fondations s’est perfectionné pour intégrer aujourd’hui

des fondations parapluies (ex : la Fondation de France) qui abritent plusieurs
fondations, chacune d’entre elles étant dédiée à une cause particulière. La
Fondation parapluie a donc plusieurs patrimoines qui sont soumis à un contrôle
rigoureux.

§ 3- La société et l'indivision

L’indivision est une institution de droit civil régie par les articles 815 à 815-18
c. civ.

L’indivision correspond à l’hypothèse dans laquelle des personnes sont,

ensemble, copropriétaires d’un bien ou d’une masse de biens.

Sa fonction traditionnelle en droit civil est de servir de structure permettant de

régir la situation particulière :

• Soit des héritiers entre le jour de l’ouverture de la succession et celui du

partage de la succession
 • Soit des époux divorcés entre le jour de l’entrée en vigueur du divorce
et celui de la liquidation de leur ancien régime matrimonial

L’indivision se rapproche de la société en ce que les biens indivis ressemblent

aux apports et le partage des bénéfices est commun à l'indivision et à la société.

Mais il y a entre elles deux différences essentielles :

• l'indivision n'a pas de personnalité morale, contrairement à la

société immatriculée. C’est pour cela qu’on la qualifie parfois de groupement de
biens et non de groupement de personne.

En pratique, cela implique qu’en présence d’une société dotée de la personnalité

morale, c’est la société qui est propriétaire des biens. A l’inverse, dans
l’indivision, ce sont les indivisaires eux-mêmes qui demeurent propriétaire des
biens.

• la société est un état voulu, un groupement organisé et stable. A

l’inverse, l’indivision est souvent un état subi et par nature précaire.

Cela se traduit notamment par une différence majeure en matière

d’administration.

L’indivision se caractérisant par une gestion résolument conservatoire, les

décisions relatives aux biens doivent traditionnellement être prises à
l’unanimité.

A l’inverse, la société, ayant pour objet une gestion dynamique, obéit par
principe à la loi de la majorité.

§4- La société et la fiducie

La fiducie a été consacrée par la loi du 19 février 2007 dont les apports ont été
codifiés au sein des articles 2011 et s.du C. civ.
La fiducie est légalement définie comme l'opération par laquelle un ou plusieurs
constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de
biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires
qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but
déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires.
Cette institution est la transposition en droit français d’une institution majeure
des droits anglo-saxons : le Trust.

Le principe est le même : il s’agit d’une opération tripartite dans laquelle les
biens qui sont confiés temporairement au fiduciaire sortent du patrimoine du
constituant, mais n'entrent pas totalement dans celui du fiduciaire, car il
doit les rétrocéder ou retransmettre ultérieurement.

Il en résulte que le patrimoine fiduciaire est un patrimoine d'affectation.

Traditionnellement on distingue deux grandes variétés d'utilisation de la fiducie :

➢ la fiducie-sûreté
➢ la fiducie-gestion

Aujourd’hui, c’est essentiellement, voire exclusivement, la fiducie sûreté qui est

mise en œuvre en pratique.

Selon certaines analyses, la fiducie apparaît comme une véritable concurrente de

la société car elle permet une gestion dynamique des biens et offre une
certaine liberté contractuelle.

En pratique cependant, il semble que le dispositif soit largement sous-employé.

PREMIERE PARTIE LE DROIT COMMUN DES SOCIETES

Titre 1 La constitution des sociétés

Titre 2 Le fonctionnement des sociétés

Titre 3 La disparition des sociétés

Titre 1 La constitution des sociétés

Chapitre 1 Les conditions de fond

Chapitre 2 Les conditions de forme

Chapitre 3 La reprise des engagements

Chapitre 4 La sanction de la violation des conditions de formation
Chapitre 1er - Conditions de fond de constitution des sociétés

Le contrat de société (généralement représenté par les statuts) doit

satisfaire à certaines conditions qui ne diffèrent pas des dispositions
générales à tous les contrats (Section 1).
Le particularisme n'est pas pour autant absent, puisque s'appliquent
également des règles propres à la société, instaurées par les
articles 1832 et suivants du Code civil (Section 2)

Section 1Conditions générales à tout contrat

Comme tout contrat, le contrat de société suppose que soient remplies

les trois conditions énoncées par le Code civil :
▫le consentement à l'acte des parties qui s'obligent, c'est-à-dire les
futurs associés (§1)
▫la capacité juridique des intéressés (§2) ;
▫un contenu licite et déterminé (§ 3)

§ 1 Le consentement des futurs associés

La société étant traditionnellement rattachée à la catégorie des contrats

consensuels qui se forment par le seul accord de volonté des parties, le
consentement, expression de cette volonté, demeure un élément
essentiel de la naissance du groupement. Il doit exister (1°) et être
exempt de vices (2°).

1° Existence du consentement
Le contrat de société n'est valide que si les parties ont la volonté de
s'engager.
Celle-ci se matérialise par la signature des statuts par les associés qui
marque l'échange des consentements.
Néanmoins, le contrat de société se forme rarement de façon
instantanée.
La formation de la société est en pratique toujours précédée d'une
période de gestation plus ou moins longue : c'est un projet qui
germe dans l'esprit de l'un ou de quelques-uns des fondateurs, qui peu
à peu prend corps et se traduit par des pourparlers visant à préciser les
contours et caractéristiques de la future société.
D'où l'importance de savoir à quel moment se forme le contrat de
société.
Les tribunaux distinguent en ce domaine 2 situations :
➢ 1re situation : le projet de société
Il y a projet de société lorsqu'un élément essentiel de la société
n'est pas déterminé.
Tel est le cas :
♦quand il reste d'« importantes questions à régler » (CA Versailles,
5 mars 1992)
♦que les parties envisagent d'affecter à leur entreprise commune des
apports pour l'instant « insuffisamment déterminés » (CA Paris,
21 mars 1989)
♦quand la convention ne comporte aucune précision sur l'objet
social ni sur les apports respectifs à fournir par les futurs associés,
(Cass. req. 15 déc. 1920)
Le principe est alors que le projet, parce que fait défaut un élément
essentiel, est dénué de toute valeur contraignante.
En effet, le projet ne lie pas définitivement les parties ; il se borne à
constater l'éventuelle création d'une société et ne fait donc pas état des
modalités nécessaires à l'établissement d'un contrat de société

➢ 2e situation : la promesse de société

Cette promesse est la convention par laquelle deux ou plusieurs
personnes s'accordent sur la constitution entre elles d'une société
et en déterminent les principaux éléments.
La promesse de société se présente comme un avant-contrat par
rapport au contrat de société
Il y a alors promesse de société lorsque l'accord des intéressés
portant sur :
la forme de la future société, son objet, l'importance et la
nature des apports respectifs de chaque membre, le nom du
gérant, ainsi que la rémunération de l'une des deux personnes
qui devait exercer les fonctions de directeur commercial (CA
Paris, 25 janv. 1985)
Dès lors que la promesse doit contenir tous les éléments constitutifs
du contrat de société, on considère que la promesse synallagmatique
équivaut au contrat lui-même :
Promesse de société vaut alors société (Cozian)

Lorsqu’il s’agit de différencier la promesse du projet, peu importe le

titre donné à l'écrit (protocole d'accord, relevé de conclusions,
promesse de société) dans lequel les parties ont consigné leur accord.
 En effet, la solution dépend de la volonté des parties qui abandonnée
à l'interprétation souveraine des juges du fond(Cass. 1re civ.,
16 févr. 1977)

2° Intégrité du consentement

Par application des règles du Code civil au contrat de société, le

consentement de chaque associé doit pour sa validité être exempt
d'erreur(a), de dol(b) et de violence(c).
En pratique, les vices du consentement sont plus fréquemment
invoqués en matière de cession de parts ou d'augmentation de capital,
qu'à l'occasion de la constitution de la société.
Aussi, la nullité de la société n'est qu'exceptionnellement
encourue et fait souvent place à la mise en jeu de la responsabilité
des coassociés.

a) Erreur

Les articles du Code civil visent respectivement :

• l'erreur sur les qualités essentielles du cocontractant
et
• l'erreur sur les qualités essentielles de la prestation.

➢ Erreur sur les qualités essentielles de la prestation

Cette erreur n'emporte nullité de la convention que si elle porte sur la
substance même de la chose.
Elle revêt différentes modalités en matière de société :
 ♠ L'erreur peut porter sur l'appréciation de la qualité d'un
apport, en particulier lorsque le bien apporté ne permet pas de
réaliser le but poursuivi. Pour autant, l'erreur sur l'estimation
effectuée d'un apport n'est pas prise en compte (C. civ., art. 1136).
♠ L'erreur peut également consister en une erreur sur la nature
du contrat conclu. C'est la situation d'une personne qui pense
conclure un contrat de société, alors que l'autre croit s'engager dans un
contrat de prêt ou un contrat de travail avec participation aux
bénéfices.
♠ Il peut s'agir également d'une erreur sur la forme de la
société : un associé est convaincu d'entrer dans une société de
capitaux, alors qu'en réalité il adhère à une société civile où son
engagement est illimité.
➢ Erreur sur la personne
Cette erreur réside dans la fausse appréciation des qualités
substantielles (moralité, compétence) d'un associé.
L’article 1134 du Code civil exclut l'erreur sur la personne des causes
de nullité, sauf si la considération de cette personne constitue la cause
principale de la convention (contrat intuitu personae) .
Elle ne se conçoit donc que dans les sociétés de personnes, sociétés
en nom collectif, sociétés civiles et sociétés en participation, où
les qualités de compétence ou de solvabilité de certains associés ont
pu inciter les autres à contracter.
Elle est au contraire écartée dans les sociétés à risque limité,
SARL et sociétés de capitaux dans lesquelles la personne des
associés importe peu en principe.

b) Dol
L'article 1137 du Code civil considère comme cause de nullité
d'une convention :
♠ d'une part, des manœuvres ou des mensonges de l'un des
contractants pour obtenir le consentement de l'autre ;
♠ d'autre part, la dissimulation intentionnelle par l'un d'eux,
d'une information dont il sait le caractère déterminant pour l'autre
(réticence dolosive).
Selon la jurisprudence, le dol suppose l'existence de manœuvres
frauduleuses, en particulier d'agissements trompeurs, de
déclarations mensongères, de dissimulations destinées à donner une
vision positive de la situation sociale et, par conséquent, à faire
croire aux chances de succès de la société.
Conformément au droit commun, les manœuvres doivent présenter
deux caractéristiques :
• 1re caractéristique : les manœuvres doivent avoir été
déterminantes du consentement de l'autre partie, de sorte qu'en leur
absence, la victime n'aurait pas contracté.
Le caractère déterminant doit s'apprécier en fonction des
personnes et des circonstances dans lesquelles le consentement a été
donné (appréciation in concreto).
• 2e caractéristique : les manœuvres doivent émaner du
cocontractant de la victime.
Cela implique que l'associé dont le consentement a été vicié par
le dol ne peut l'invoquer qu'à l'égard de ses cocontractants, c'est-
à-dire les autres associés, et non à l'encontre des tiers tels que les
créanciers de la société.
Outre l'annulation du contrat de société, la victime d'un dol peut
mettre en cause la responsabilité extracontractuelle de son auteur
(C. civ., art. 1240) et lui réclamer des dommages-intérêts, sous réserve
de démontrer que le dol se situe bien à l'origine du préjudice invoqué
par elle.

c) Violence

Bien que très peu fréquente dans le droit commun des contrats et en
droit des sociétés, on l'évoque traditionnellement sous la forme de
l'état de nécessité qui peut amener un individu à donner son accord à
un contrat de société afin d'échapper à une menace.
Est également l'auteur d'une violence, la partie qui abuse de l'état de
dépendance, notamment économique, dans lequel se trouve
l'autre afin d'obtenir d'elle un engagement qu'elle n'aurait pas souscrit
en l'absence d'une pareille contrainte et d'en tirer un avantage excessif
(C. civ., art. 1143 ).
§2- Capacité des associés

Avant toute chose, il convient de souligner que les règles énoncées ci-
dessous ne concernent que les personnes physiques ou morales
françaises.
La capacité de l'étranger personne physique dépend de sa loi
nationale et non de la loi française.
Ainsi, pour savoir si une personne de nationalité
allemande peut être membre d'une société régie par le
droit français, c'est à la loi allemande qu'il convient de se
reporter pour déceler les éventuelles incapacités faisant échec à
son acquisition de la qualité d'associé.
En droit interne, le principe est que toute personne qui n'est pas
déclarée incapable par la loi est apte à contracter ; elle bénéficie
donc de la capacité juridique (C. civ., art. 1145).
En revanche, le législateur considère comme incapables les mineurs
non émancipés (a) et les majeurs protégés au sens de l'article 425 du
Code civil(b) (C. civ., art. 1146).

a) Mineurs

Le mineur est d’un point de vue civil frappé d’une incapacité générale
d’exercice : il détient des droits mais ne peut pas les utiliser lui-
même : c’est son représentant légal ou judiciaire qui agit à sa place.
Par ailleurs, le mineur est également frappé en droit commercial d’une
incapacité spéciale de jouissance : les articles 413-8 du Code civil et
L. 121-2 du Code de commerce font défense à tout mineur d'être
commerçant.
En instaurant cette interdiction, le législateur a voulu soustraire les
personnes sans expérience aux risques générés par une telle activité.

L’articulation entre ces deux incapacités produit une double

conséquence :
⋆ 1re conséquence : Incapacité à faire partie d’une société
requérant la qualité de commerçant
Un mineur ne peut faire partie d'une société dont les membres
sont commerçants.
♠ Il ne peut pas appartenir à une société en nom
collectif pour laquelle l'article L. 221-1 du Code de commerce
dispose que les associés ont tous la qualité de commerçant,
 ♠ Il ne peut pas être commandité d'une société en
commandite (simple ou par actions) auquel l'article L. 222-1 de
ce code confère le statut d'associé en nom collectif.

⋆ 2e conséquence : capacité d'être associé non commerçant

L'interdiction faite à un mineur d'être commerçant ne l'empêche pas
d'accéder à certaines formes sociales, celles où la capacité
commerciale n'est pas requise.
Il s'agit essentiellement :
- Des sociétés civiles,
- Des sociétés à responsabilité limitée,
- Des sociétés anonymes,
- Des sociétés par actions simplifiées
- Des sociétés en commandite dans lesquelles le mineur peut
être commanditaire.

b) Majeurs incapables

Les majeurs protégés regroupent :

• les majeurs sous sauvegarde de justice, non déclarés
incapables par la loi, mais protégés par des mesures qui rendent
plus précaires les opérations consenties par eux ;
• les majeurs en curatelle qui sous soumis à une demi-incapacité
et ne peuvent accomplir les actes les plus graves qu’avec
l'assistance du curateur ;
• les majeurs en tutelle qui relèvent d’une incapacité générale et
sont assujettis à un régime de représentation complète à l'instar
du mineur non émancipé.
 ➢ S’agissant du majeur sous sauvegarde de justice :
Selon l'article 435, alinéa 1er du Code civil, ce majeur
conserve l'exercice normal de ses droits.
Il peut donc accéder à une société, peu importe la forme du
groupement, la qualité des associés et la portée de ses
engagements.

➢ S’agissant du majeur sous curatelle

Ce majeur est soumis à une incapacité réduite :
♦ Il peut accomplir seul les actes susceptibles d'être
effectués par le tuteur sans l'autorisation du conseil de
famille (actes conservatoires et d’administration).
♦ En revanche, ce majeur ne peut faire qu'avec l'assistance
du curateur les actes qui requièrent dans le régime de tutelle
l'autorisation du conseil de famille (actes de disposition).
Cela implique qu’il ne peut pas par principe exercer une activité
commerciale, dans la mesure où le majeur en tutelle ne le peut et
qu'aucune habilitation ne peut être donnée au tuteur.

Néanmoins, à l'ouverture de la curatelle ou ultérieurement, une

décision de justice peut énoncer certains actes que l'incapable peut
accomplir seul ou, au contraire, pour lesquels l'assistance du
curateur s'impose(C. civ., art. 471). C'est dire que l'existence d'une
curatelle ne suffit pas pour rendre définitivement compte de la
capacité de la personne qui en fait l'objet. Il faut se prononcer au cas
par cas en fonction de l’ordonnance rendue par le juge du contentieux
de la protection (ancien juge des tutelles).
 ➢ S’agissant du majeur sous tutelle
Le majeur sous tutelle se trouve dans une situation identique à
celle du mineur sous tutelle.
Les règles relatives à la participation du mineur au contrat de
société lui sont transposables.

§3- Objet social

a) notion
b) Fonctions
c) caractères

a) notion

L'objet social est une notion à laquelle font référence de manière

incidente de nombreux textes et notamment les articles 1833 et 1844-
7 du Code civil.
La difficulté provient du fait que l'article 1832 du Code civil qui
définit le contrat de société, ne traite pas de l'objet social.
Dans le silence du législateur, on considère traditionnellement que
l'objet de la société ou objet social est le type d'activité déterminé
par le pacte social et que la société envisage d'exercer, afin de
réaliser les bénéfices ou l'économie escomptés.

L'objet social doit être distingué de 3 notions voisines :

➢ Il se distingue de l'objet du contrat de société
 Celui-ci traduit l'objet de l'obligation de chacun des
associés, à savoir la mise en commun de biens ou d'activités en
vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui
pourra en résulter, autrement dit, les apports et la participation
aux résultats de l'exploitation.
Celui-ci est le même pour toutes les sociétés.

➢ Il se distingue également de l'intérêt social qui est à la fois

l'intérêt des associés et de la personne morale (C. civ.,
art. 1833).

La conformité à l'objet social tient uniquement à la nature

de l'acte, tandis que la conformité à l'intérêt social dépend
de l'utilité de l'acte et de son opportunité vis-à-vis de la
société et de ses membres.

Il en découle qu'un acte peut être profitable à la société,

tout en excédant les limites de l'objet social.

Inversement, un acte quoique conforme à l'objet social

peut nuire à la société.

➢ Il se distingue enfin de l'activité sociale.

L’activité sociale est la mise en œuvre de l'objet social,
c’est-à-dire l'activité réellement exercée par la société.
Il peut y avoir discordance, l'activité de la société
s'opposant à l'objet social, ou tout au moins le dépassant.
Dans cet antagonisme, la jurisprudence accorde la
prééminence à l'activité conduite par la société. C'est au
 regard de l'activité effectivement développée par la société que
s'apprécient les caractères possibles et licites ou non de son
objet.

b) Fonctions

L’objet social remplit en droit des sociétés deux fonctions

importantes.
D’une part il a longtemps permis de déterminer la nature de la
société (1)
et d’autre part
il sert à cerner l’étendue des pouvoirs des dirigeants dans leurs
relations avec les tiers (2).
1- Détermination de la nature de la société
L'objet social a longtemps joué un rôle essentiel comme critère de
distinction entre les sociétés civiles et les sociétés
commerciales :
• étaient civiles les sociétés dont l'objet était civil
• étaient commerciales celles dont l'objet était l'exercice
d'activités commerciales.

La loi du 24 juillet 1966, parachevant une évolution commencée à la

fin du 19e siècle, a cependant sérieusement réduit la portée du critère
de l'objet en généralisant la notion de la commercialité formelle.
En application de l'article L. 210-1 du Code de commerce le caractère
commercial d'une société est déterminé par sa forme ou par son
objet.
Sont commerciales à raison de leur forme, quel que soit
leur objet :
- les SNC (sociétés en nom collectif)
- les SCS (sociétés en commandite simple)
- les SARL (sociétés à responsabilité limitée)
- les sociétés par actions

En pratique, il n'est pas rare qu'une distorsion soit observée entre

l'objet et la forme : ainsi, de nombreuses sociétés commerciales
par la forme ont une activité qui est uniquement civile.
L’enjeu de la qualification se situe sur le terrain de la
compétence juridictionnelle.
La solution de principe privilégiée par la jurisprudence
consiste en ce qui a pu être dénommé le caractère « mécanique » de
la commercialité formelle :
→Si une société a une forme commerciale, même si
elle a un objet civil, ce sont les tribunaux de commerce qui sont
compétents.
Arrêt de principe : Cass. com. 4 nov. 1957, ayant affirmé
que, si la société était une coopérative ayant pour objet la
construction d'HLM pour le compte de ses membres et s'était interdit
toute recherche de bénéfices, elle a néanmoins, comme étant
constituée sous forme de société anonyme, le caractère de
société commerciale, ce qui rendait la juridiction consulaire
compétente pour statuer sur un litige survenu entre ladite société et
l'un de ses membres
Cette solution est cependant parfois écartée par la loi elle-même :
Ainsi, la loi du 31 décembre 1990 relative aux professions
libérales autorise, en vue de leur exercice, la constitution - sous le nom
de sociétés d'exercice libéral – de :
- sociétés à responsabilité limitée (SELARL),
- de sociétés anonymes (SELAFA)
- de sociétés en commandite par actions (SELCA)
Lorsque la question de la juridiction compétente pour connaître du
contentieux intéressant les sociétés d'exercice libéral a été posée à la
Cour de cassation, elle a décidé que les tribunaux civils sont seuls
compétents pour connaître des actions en justice dans lesquelles l'une
des parties est une société constituée conformément à la loi du
31 décembre 1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés des
professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire
ou dont le titre est protégé (Cass. 2e civ. 6 mai 1997 ).

2- Le périmètre des pouvoirs des dirigeants à l’égard des tiers

L'objet social permet de se prononcer sur l'étendue des pouvoirs des

dirigeants sociaux à l'égard des tiers.
Le principe est que la société est automatiquement obligée par
tout acte accompli par eux en conformité à l'objet social.
Lorsque l’acte ne relève pas de cet objet, il faut distinguer selon la
nature de la société :
 ➢ Si on est présence d’une société de personnes (société
civile. –société en nom collectif), alors l’acte dépassant
l’objet social n’engage par la société.

Cette limitation des pouvoirs des dirigeants aux seuls actes

conformes à l’objet social s’explique par l'étendue des
engagements des associés dans les sociétés de ces types.
La prudence commande alors de ne pas définir
démesurément l'objet social, afin de restreindre par là même
les prérogatives des représentants sociaux.

➢ S’il s'agit d'une SARL ou d'une société par actions,

l'objet social ne constitue pas une limite apportée aux
pouvoirs des dirigeants.

Par exception, la société n'est cependant pas tenue, si elle

prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet ou
qu'il ne pouvait l'ignorer, compte tenu des circonstances.
Les textes précisent que la seule publication des statuts ne
suffit pas à constituer cette preuve(C. com., art. L. 223-18)
Le dirigeant répond vis-à-vis de la société de ses
agissements irréguliers.
La nullité de l'acte critiqué ne pouvant pas le plus souvent être
prononcée dans l'intérêt des tiers, sa responsabilité est mise en
cause.

c) Caractères

L’objet social doit présenter trois caractères : être déterminé (1),

possible (2) et licite (3)
Si l’un quelconque de ces trois caractères n’est pas respecté, la
sanction réside dans le prononcé de la nullité de la société.

1- Objet déterminé

L'objet social doit être déterminé dans les statuts (C. civ., art. 1835.
– C. com., art. L. 210-2)

Cette détermination se fait au travers de la description de la future

activité de la société.

Sous réserve du respect de l'ordre public et des bonnes mœurs,

les associés disposent d'une grande liberté dans la détermination de
l'objet statutaire.

Ils doivent toutefois veiller à ce que la détermination de l’objet social

ne soit pas trop vague (d'où l'exclusion d'une formulation vague visant
par exemple « toutes opérations commerciales, industrielles ou
financières » sans autre précision) ni trop étroit
Ex ; de difficultés lorsque l'objet social a été défini de manière étroite :
les avatars de la Compagnie universelle du canal de Suez après 1956
(T. com. Seine, 22 juin 1959).

D'où l'habitude qui s'est répandue de faire figurer après la

définition de l’objet sociale une formule du type : « … et plus
généralement toutes opérations commerciales, industrielles et
financières, mobilières et immobilières pouvant se rattacher,
directement ou indirectement, à l'objet social ci-dessus défini ».

2- Objet possible

La société n'a d'existence effective que dans la mesure où l'objet

statutaire est possible.
Une société dont l'objet n'est pas réalisable dès l'origine, se
trouve entachée de nullité.
Si un objet social possible lors de la constitution, devient impossible
à la suite d'un événement survenu en cours de vie sociale, cet
événement va entrainer la dissolution de plein droit de la société
(article 1844-7, 2° du Code civil “la société prend fin (...) par la
réalisation ou l'extinction de son objet”)
Bien évidemment, les associés, par une modification des statuts,
peuvent choisir un nouvel objet social, avant que le précédent
devienne impossible.
En pratique, une détermination suffisamment large de l'objet
statutaire, dès l'origine ou en cours de vie sociale, empêche presque
toujours son impossibilité ultérieure

3- Objet licite

L'objet social doit être licite (C. civ., art. 1833), c'est-à-dire être
conforme aux lois, aux bonnes mœurs et à l'ordre public.
Cette exigence résulte de l'application au contrat de société de la règle
générale posée par l'article 6 du Code civil.
Toute activité qui serait illicite pour une personne physique l'est
également pour une société.
Est illicite toute activité prohibée par une loi impérative, par
l'ordre public ou les bonnes mœurs.
Tel est le cas d'une société constituée :
- pour l'exploitation d'une maison de tolérance (Cass. req.
16 août 1864, S. 1865.1.23)
- pour la gestion d’une maison de jeux non autorisée (Cass.
req. 24 mars 1913, DP 1916.1.264),
- pour la contrebande (Cass. req. 25 août 1834,
S. 1835.1.673 ; CA Douai, 11 nov. 1907, DP 1908.2.15)
Il est à noter que des activités, bien que licites, ont pu être interdites
sous forme de sociétés.
C'était le cas des professions de notaire ou d'avoué, qui
traditionnellement, devaient être exercées à titre individuel
(aujourd’hui elles peuvent être exercées sous la forme de sociétés
civiles professionnelles ou de sociétés d'exercice libéral).

Parallèlement, certaines activités licites sont interdites sous des

formes particulières de sociétés.
C'est le cas des entreprises d'assurances, de capitalisation et
d'épargne qui ne peuvent fonctionner sous la forme de SARL.
Dans le même ordre d’esprit, certaines activités sont formellement
réservées par la loi à un type particulier de société.
Ex : les sociétés à objet sportif doivent obligatoirement revêtir la
forme de société anonyme.

Section 2 Règles propres au contrat de société

Selon une définition traditionnelle, le premier élément nécessaire dans

le contrat de société reste l'existence effective d'apports (§ 1).
Il faut ensuite que le contrat vise à permettre la participation de
chacun des associés aux résultats de l’activité, donc aux bénéfices
et aux pertes (§ 2).
Enfin, il faut également que soit présente l’intention de s’associer
ou affectio societatis (§ 3)

§1- La mise en commun d’apports

Si les associés n'effectuaient pas d'apport, la société ne répondrait ne

disposerait d'aucun capital social et n'offrirait donc aucune
garantie aux créanciers ainsi privés de tout gage.
Le Code civil a donc imposé aux futurs associés de réaliser des
apports (I) dont l’objet est légalement réglementé (II)

I- Une obligation de tout associé

L'engagement de réaliser un apport doit être pris par chaque associé.

Cette règle était antérieurement explicitement prévue par l’ancien
article 1832 du Code civil mais son énoncé a disparu avec la loi du 3
janvier 1978
Il n’en demeure pas moins qu’elle subsiste, notamment au travers des
dispositions de l'article 1843-3 du Code civil qui énonce
expressément que chaque associé est débiteur envers la société de
tout ce qu'il a promis de lui apporter.
Il faut donc envisager d’abord la nature juridique de l’acte d’apport
(A) avant de se tourner vers les principes généraux qui le régissent
(B).

A- La nature juridique de l’acte d’apport

A titre liminaire, il faut souligner que le droit distingue la promesse
d'apporter un bien à la société et la réalisation effective de cette
promesse.
• La promesse s'appelle la souscription,
• la réalisation de la promesse s’appelle la libération.
L'intérêt de cette distinction tient à l'absence de concomitance
obligatoire entre la souscription et la libération.
Par l'apport, le bien qui en est l’objet quitte le patrimoine de
l'apporteur pour garnir celui de la société.
Par principe, pour les sociétés pourvues de personnalité
morale qui obtiennent le transfert de la propriété du bien, elles
deviennent titulaires de l'ensemble des droits détenus par
l'associé sur ce bien.
Ce transfert n'intervient qu'à compter de
l'immatriculation qui donne naissance à la personne morale et lui
permet d'être titulaire autonome de droits et obligations.
Jusqu'à l'immatriculation, le bien apporté reste dans le
patrimoine de l'apporteur qui doit en assurer la conservation et
supporter les risques de sa disparition (C. civ., art. 1614, al. 1er).
Aussi longtemps que la société n'est pas immatriculée,
l'associé se trouve dans la situation d'un vendeur qui n'a pas
délivré la chose vendue.
Conformément au droit commun des obligations, la promesse suffit
à engager son auteur et, en cas d'inexécution volontaire de son
obligation, le promettant défaillant peut y être contraint par ses
coassociés ou dans les sociétés par actions, par la société elle-
même.
L'apport représente la limite de l'obligation de l'associé envers la
société :
En effet, l'associé ne peut pas être contraint d'accroître son
apport en cours de vie sociale (C. civ., art. 1836).
En conséquence, un associé n'est jamais tenu de souscrire à
une augmentation de capital qui serait décidée, et il ne peut pas
être déchu de son titre d'associé s’il refuse (Cass. com., 7 mars
1989, n° 87-12.882)

B- Les principes généraux régissant les apports

Les apports sont régis par 3 principes essentiels :

►1er principe : la nécessité d’une évaluation des apports
Pour fixer la valeur des parts sociales ou actions dévolues à
l'apporteur, l'objet de l'apport doit pouvoir être évalué pécuniairement.
Dans les SARL et les sociétés par actions, cette évaluation
est soumise à une procédure spéciale qui implique l'intervention d'un
commissaire aux apports.
Elle doit être la plus exacte possible ; une sur-évaluation de
l'apport induirait les créanciers sociaux en erreur sur l'actif social et
accroîtrait indûment les droits sociaux de l'apporteur.
Cette surévaluation peut cependant être corrigée ultérieurement
par une réduction du capital social (Cass. req., 9 févr. 1903)
La sous-évaluation de l'apport présente également des dangers, car
elle peut occasionner un redressement fiscal et entraîner un
complément de perception de droits de mutation.
►2e principe : souplesse des conditions liées à la nature,
l’importance ou la provenance des apports
 ⋆ Il n'est pas nécessaire que les apports soient d'égale
importance :
la disproportion entre la valeur des apports
n'exclut pas, par elle-même, l'existence d'un contrat de
société (Cass. 1re civ., 28 févr. 1973)
⋆ Il n'est pas nécessaire que les apports soient de même
nature :
les apports peuvent avoir pour objet des biens
distincts ; l'apport d'un même associé peut comporter des
éléments de différentes qualités : droit au bail, somme
d'argent, immeuble.
⋆ Est également indifférente l'origine du bien
apporté, qui n'a aucune incidence sur la validité de
l'apport :
le numéraire apporté à la société peut provenir
d'un emprunt, à condition que celui-ci soit réel et non
simulé, et que le prêteur mette réellement les fonds à
la disposition du souscripteur
►3e principe : l’apport doit être réel et sérieux.
À défaut, de remplir ces différentes conditions, l'apport est fictif.
On considère notamment que l’apport est fictif lorsqu’il ne présente
aucune utilité pour la société.

A titre d’illustrations, ont été qualifiés de fictifs :

- apport d'un brevet périmé,

- apport d'une créance sur un débiteur d'ores et

déjà insolvable

Il est à noter que la fictivité des apports ne se confond pas avec

leur surévaluation :
- la fictivité de l’apport peut rendre nulle la société :
Cette sanction est prévue de manière générale par
l’article 1844-10 du Code civil mais elle neutralisée
pour certaines sociétés particulières :
C’est le cas des SARL et des sociétés par actions pour
lesquelles la nullité n’est encourue que si tous les
apports sont fictifs ( C. com., art. L. 235-1, al. 1er)

- la surévaluation de l’apport ne légitime en principe

qu’une correction de la valeur de l’apport et n’entraine pas la
nullité, sauf en cas de dol ou de fraude (T. com. Paris, 24 juin
1974).
La jurisprudence a également précisé que le caractère fictif ou non de
l'apport s'apprécie au moment de la constitution de la société
(Cass. com., 18 juin 1974, n° 73-10.662), c'est-à-dire à la date de
signature des statuts.
En conséquence, la perte de valeur postérieure à l'apport ne
doit pas être prise en considération.
Exemple : n'est pas fictif l'apport d'un brevet régulièrement
pris et qui a fait l'objet d'expériences concluantes avant la
constitution de la société, mais dont l'exploitation n'a pas donné
les résultats escomptés (T. com. Seine, 2 mai 1910)

S’agissant de la forme des apports, le principe est que peut être mis en
société, tout bien ou droit susceptible d'être l'objet d'une obligation, dès
lors que peut lui être conférée une valeur économique.
De manière classique, depuis 1804, le Code civil distingue 3 grandes
catégories d’apports
Les apports en numéraire
Les apports en nature
Les apports en industrie

➢ 1re forme : les apports en numéraire

Selon l'ancien article 1833 du Code civil, l'apporteur pouvait apporter

de l'argent à la société.
Le terme « d’argent » a été remplacé au sein de l' article 1843-3
du Code civil par le terme de “numéraire”
Ce changement de terminologie a été conçu pour permettre
d’apporter, à côté de l'argent liquide, des ressources par les
chèques, compte tenu de l'utilisation fréquente de cette monnaie
scripturale en matière commerciale.

L’apport en numéraire présente classiquement deux avantages :

• Par sa nature, il ne soulève pas de question

d'évaluation.

• Il offre l'intérêt de ne pas être lié à une utilisation

spécifique.

Aussi, constitue-t-il l'apport le plus fréquent.

Juridiquement, il s'analyse en une promesse de paiement au moment

de la souscription et en un paiement au moment de la libération.
L’apport en numéraire doit être distingué des apports en compte
courant :
Dans la pratique, il est fréquent, notamment pour permettre à la
société de répondre à ses besoins passagers de trésorerie, que les
associés, plutôt que de faire des apports complémentaires, lui
consentent des avances ou des prêts.
Ils versent des fonds dans la caisse sociale ou laissent à la
disposition de la société des sommes qu'ils renoncent
provisoirement à percevoir (rémunérations, dividendes...).
Il existe 2 différences majeures entre les apports en compte courant
et les véritables apports :
⋆ 1re différence : l’effet de l’opération

• l'apport en numéraire opère un transfert définitif de

propriété au profit de la société. L’argent devient
inconditionnellement le sien.
 • l'apport en compte courant ne participe pas à la formation
du capital et confère à l'associé un droit de créance à l'égard de
la société. L’argent n’est que prêté à la société.

⋆ 2e différence : la nature et la source de l’opération

• la réalisation d'apports est légalement et systématiquement

obligatoire

• l'exécution d'apports en compte courant résulte de

dispositions statutaires qui peuvent les prévoir à titre facultatif ou
obligatoire.

S’agissant des règles de libération de l'apport en numéraire, elles sont

variables selon les sociétés :

• Parfois elles relèvent de la libre organisation des statuts

(sociétés civiles, en nom collectif, en commandite simple et en
participation)

• Parfois elles relèvent de la loi mais ici encore avec des solutions
diverses :

- Pour les sociétés par actions, la loi impose que le

versement de la moitié au moins de la valeur nominale des actions de
numéraire.

Le reliquat doit être libéré dans le délai maximal de cinq

ans à compter de l'immatriculation de la société au RCS, en une
ou plusieurs fois sur décision du conseil d'administration ou du
directoire

- Pour les SARL la loi exige la libération d'au moins

un cinquième (20 %) de leur montant.

La libération du surplus doit intervenir en une ou plusieurs

fois sur décision du gérant, dans un délai ne pouvant dépasser cinq
 ans à compter de l'immatriculation de la société au Registre du
commerce

➢ 2e forme : les apports en nature

Cet apport consiste en des biens meubles corporels (outillage,

matériel) ou incorporels (fonds de commerce) et des biens
immeubles corporels (bâtiments) ou incorporels (droits autres que
le droit de propriété portant sur une chose immobilière) susceptibles
d'une évaluation pécuniaire et d'une cession.
La variété des biens apportés est presque illimitée.
Parmi les plus fréquents figurent :
- des immeubles,
- des fonds de commerce,
- des créances,
- des marques et brevets d'invention,
- des véhicules automobiles, des navires et aéronefs,

L’article 1843-3, alinéa 3 du Code civil érige en principe la garantie

de l'apporteur envers la société comme un vendeur envers son
acheteur, en cas d'apport d'un bien en nature et en pleine propriété.

Celui qui réalise un apport en nature est donc tenu envers la société de
deux garanties, celle d'éviction et celle des vices cachés :
• La garantie d'éviction a comme rôle de préserver la société de
tout fait ou acte nuisible à la possession paisible du bien apporté (C.
civ., art. 1626). L’apporteur doit garantir la société contre toute
revendication de propriété de la part d’un tiers, notamment lorsqu'un
associé a apporté un bien qui ne lui appartient pas ou plus (T. com.
Lyon, 3 févr. 1949)
• La garantie des vices cachés protège la société contre les défauts
qui rendent le bien impropre à l'usage auquel il était destiné ou
diminuent tellement cet usage que la société ne l'aurait pas accepté ou
n'en aurait donné qu'une moindre rémunération si elle les avait connus
(C. civ., art. 1641). Comme en matière de vente, la garantie des vices
cachés peut être contractuellement écartée. Mais si l’apporteur est de
mauvaise foi (il connaissait le vice de la chose apportée), il ne peut pas
se prévaloir de cette exonération contractuelle. A noter que le vendeur
professionnel est réputé irréfragablement (sans possibilité de rapporter
la preuve contraire) être de mauvaise foi.

Il est à souligner que certains apports en nature sont assujettis à des

règles spécifiques liées à la nature du bien apporté :
C’est le cas notamment pour les fonds de commerce et les
immeubles dont l’apport doit faire l’objet de mesures de
publicité analogues à celles prescrites pour leur vente ou leur
cession.
Ainsi, l’apport d'un immeuble implique un acte passé en la
forme authentique (D. n° 55-22, 4 janv. 1955, art. 4)

➢ 3e forme : les apports en industrie

L'apport en industrie est un apport de services.

Par cet apport l'associé met à la disposition de la société son activité,
ses connaissances professionnelles et techniques, son expérience
des affaires, ainsi que ses relations ou son crédit.
 L’apporteur en industrie doit être distingué du salarié car il
existe entre eux 2 différences importantes :
• D’une part, l’apporteur ne se trouve pas sous la
subordination juridique de la société ou de ses coassociés. Il
possède en tant qu’associé, un droit d'intervention dans les affaires
sociales
• D’autre part, il n'est pas assuré d'une ressource
minimale puisque la rémunération qu'il perçoit est fonction des
résultats sociaux.
L'apport en industrie n'est pas permis dans toutes les sociétés et on
peut établir ici 3 catégories de sociétés :
⋆ 1re catégorie : celles où il est interdit de recourir à l’apport en
industrie.
Cela concerne :
• les sociétés par actions (C. com., art. L. 225-3,
al. 4), sauf dans les sociétés par actions simplifiées

• la société en commandite simple mais

l’interdiction ne vaut que pour les commanditaires
qui ne peuvent faire de tels apports (C. com.,
art. L. 222-1, al. 2).

⋆ 2e catégorie : celles où il est librement permis de recourir à

l’apport en industrie
Cela concerne :
•les sociétés civiles, notamment les sociétés civiles
professionnelles,
• les sociétés en nom collectif
• la plupart des sociétés agricoles (sociétés
d'exploitation agricole (SEA), exploitations agricoles à
 responsabilité limitée (EARL), groupements agricoles
d'exploitation en commun (GAEC).
⋆ 3ecatégorie : celle où il est permis sous condition de recourir
à l’apport en industrie
Cela concerne :
•la SARL où il peut être procédé à de tels apports sous
réserve que les statuts le prévoient.
• la SAS qui obéit depuis la loi du 4 août 2008 à un
régime spécifique permettant d’émettre des actions
inaliénables en rémunération d'apports en industrie

Le régime juridique de l’associé ayant exclusivement fait des apports

en industrie est particulier et connaît 3 spécificités.

⋆ Dans la mesure où il ne constitue pas le gage des

créanciers qui ne pourraient le saisir, l'apport en industrie n'est pas
un élément de composition du capital social (C. civ., art. 1843-2,
al. 2 ).

⋆ Les parts représentatives d'un apport en industrie sont

intransmissibles, cette solution étant justifiée par le caractère intuitu
personae de cet apport.
⋆ Devant la difficulté à évaluer cet apport, la loi a décidé que
la part de l'apporteur en industrie équivaut, sauf clause contraire, à
celle de l'associé qui a le moins apporté (C. civ., art. 1844-1, al. 1er
et 1857, al. 2).

Cette règle n'étant pas d'ordre public, les statuts peuvent y

déroger en fixant de manière précise les droits et la contribution aux
pertes de l'apporteur en industrie.
En contrepartie de ses droits, l'apporteur en industrie supporte deux
obligations spécifiques :

⋆ 1re obligation : elle est prévue par l'article 1843-3 du Code

civil qui prévoit que « l'associé qui s'est obligé à apporter son industrie
à la société lui doit compte de tous les gains qu'il a réalisés par l'activité
faisant l'objet de son apport ».

Il doit ainsi procurer à la société les services promis et lui

reverser tous les gains réalisés par l'activité faisant l'objet de son
apport (Cass. req., 16 juill. 1929)

⋆ 2e obligation : l'associé s'interdit pendant sa durée d'avoir une

activité concurrente de celle qu'il exerce au sein de la société.

Cette obligation de non-concurrence est valable pendant toute la

durée de la société, mais il est statutairement possible de prévoir
une période supérieure.

§ 2-La participation aux résultats de l'exploitation

L’idée d’une participation aux résultats impose d’envisager à la fois la

participation aux bénéfices mais également celle aux pertes

■ La vocation aux bénéfices et aux économies

Selon l'article 1832 du Code civil, l'une des conditions d'existence de la

société réside dans le but poursuivi par les associés de partager le
bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter.
La répartition des bénéfices suppose 2 conditions :
➢ 1re condition : bien évidemment tout d’abord leur existence
 Aucun dividende ne peut être réparti entre les associés, si les
comptes établis à la fin de l'exercice ne font apparaître aucun bénéfice
distribuable.
À défaut, ce dividende serait prélevé sur le capital social, au
détriment des droits des créanciers.
Cette protection des intérêts des créanciers conduit alors la loi à
interdire dans les sociétés commerciales ce qui est dénommé la clause
d'intérêt fixe (article L. 232-15 du Code de commerce). Il s’agit d’une
clause qui prévoit le versement d'un dividende même en l'absence de
bénéfice. Elle est réputée non écrite.
Un partage opéré en pareille circonstance constituerait une
distribution de dividendes fictifs.
Il s’agit d’une infraction pénale faisant encourir aux dirigeants
un emprisonnement de 5 ans et une amende de 375 000 euros (C. com.,
art. L. 241-3, 2°, L. 242-6, 1°, art. L. 243-1).
Quant aux associés ou actionnaires ayant perçu des dividendes
fictifs, ils doivent les restituer à la société afin de reconstituer le gage
des créanciers sociaux.
Dans les sociétés anonymes, le remboursement n'a cependant lieu
que s'il est prouvé que les intéressés avaient connaissance de
l'irrégularité de la distribution au moment de celle-ci, ou qu'ils ne
pouvaient l'ignorer compte tenu des circonstances. Cela signifie qu'en
cas de bonne foi, ils peuvent conserver le dividende fictif.

2° condition : l’existence de modalités de répartition des bénéfices.

En l'absence de disposition impérative, les associés déterminent
librement les modalités de répartition et de versement des bénéfices
 La part des associés dans les bénéfices et les pertes est
pratiquement toujours prévue dans les statuts.
Dans la presque totalité des cas, la part sociale est
proportionnelle à l'apport effectué par chaque associé. C'est
d'ailleurs la solution retenue par la loi dans le silence des statuts (C. civ.,
art. 1844-1, al. 1er.)
Les associés ont cependant toute latitude pour choisir d'autres bases de
répartition des bénéfices.
Il est donc possible de prévoir par exemple dans les statuts un
partage égal des bénéfices et des pertes malgré une inégalité des apports
et inversement, un partage inégal des bénéfices et des pertes, malgré
une égalité des apports.
Cette rupture d'égalité en faveur de certains associés prend le nom
d'avantage particulier et fait l'objet dans les SARL et les sociétés par
actions, d'une procédure d'information des associés.
Pour autant, cette liberté ne saurait aller jusqu’à priver l'un des associés
de toutes parts dans les bénéfices, ou réduire cette part à une portion
insignifiante, ou encore l'exonérer de toute contribution aux pertes (C.
civ., art. 1844-1, al. 2).
L 'article 1844-1, alinéa 2 sanctionne en effet ce que l’on qualifie
de clause léonine :
Cette dénomination vient du latin « leo », le lion et désigne la
stipulation permettant littéralement à un associé de se tailler la part du
lion.
Il existe 4 variantes de la clause léonine :
♠ 1re variante : est léonine la clause qui attribue la totalité
des bénéfices à un associé
 ♠ 2e variante : est léonine la clause qui prive un associé de
tout profit
♠ 3e variante : est également léonine la clause qui exonère
un associé de toute contribution aux pertes
♠ 4e variante : est enfin léonine la clause qui fait peser toute
les pertes sur un associé.

Le Code civil prévoit que ces clauses sont réputées non écrites, cette
sanction n'entraînant pas pour autant la nullité du contrat de
société.
La clause réputée non écrite étant dépourvue d'effet et la société
conservant sa validité, la répartition des bénéfices va s'opérer selon les
modalités supplétives de l'article 1844-1 du Code civil,

D’un point de vue pratique, la distribution des bénéfices suppose une

réunion en assemblée des associés afin de se prononcer sur
l'affectation des bénéfices réalisés.
Cependant, l'existence de bénéfices distribuables n'implique pas qu'il y
ait nécessairement distribution.
En effet, plusieurs solutions s'offrent aux associés :
♠ La première modalité consiste à distribuer intégralement les
bénéfices, comme l'implique l'article 1832 du Code civil qui fait du
partage des bénéfices un des objectifs du contrat de société. Cette
politique qui rémunère le capital et néglige l'autofinancement, peut
conduire à un endettement excessif.
♠ La deuxième option réside dans la mise en réserve des
bénéfices sociaux. Cette stratégie destinée à favoriser
l'autofinancement de tout ou partie des investissements et à prévenir un
avenir difficile, n'est pas toujours bien perçue par les associés
minoritaires qui risquent de se désintéresser des affaires sociales.
♠ La solution intermédiaire consiste à combiner les deux
opérations précédentes.
La détermination de la juste mesure est difficile à mettre en œuvre
car il faut tenir compte du fait que d'autres types de rémunérations
concurrents du versement des dividendes (perception d'intérêts de
comptes courants d'associés, rémunération des dirigeants) ne profitent
qu'au groupe majoritaire et peuvent entraîner des conflits avec les autres
membres de la société.
Enfin, il appartient à l'assemblée générale de fixer les conditions et
délais de paiement des dividendes votés par elle.
La loi impose seulement que la mise en paiement des dividendes
intervienne dans le délai maximal de neuf mois après la clôture de
l'exercice (C. com., art. L. 232-13, al. 1er).

■ La contribution aux pertes

La contribution de chaque associé aux pertes subies par la société a
toujours été considérée comme l'un des caractères nécessaires du
contrat de société.
Il faut distinguer la contribution aux pertes et l’obligation aux dettes
sociales :
➢ La contribution aux pertes ne concerne que les rapports
des associés entre eux ou avec la société.

On dit alors parfois que la contribution aux pertes est une

notion relevant des rapports internes, c’est-à-dire les
rapports entre associés.
 Cette notion n’entre en jeu qu’en fin de vie sociale,
lors de la liquidation de la société :
À la dissolution de la société, après
paiement de tout le passif, il y a perte dès que la situation nette est
inférieure au montant du capital et que, par suite, les associés ne
peuvent reprendre la totalité des valeurs mises par eux dans
la société.
En cours de vie sociale, les pertes constatées sont imputées
sur des réserves disponibles et se traduisent pas une diminution
des capitaux propres, et donc de la valeur des titres détenus par les
associés

➢ l'obligation aux dettes concerne les rapports des associés

avec les tiers.
L’obligation aux dettes, qui pèse sur les associés de certaines
sociétés (notamment les sociétés civiles et les SNC), signifie que les
créanciers de la société peuvent agir contre les associés.
On dit alors que l’obligation aux dettes intéresse les
rapports externes entre associés et créanciers sociaux.
Les pertes annuelles n’ont pas, en principe, à être supportées par les
associés, sauf dans les sociétés de personnes qui ne protègent pas le
patrimoine personnel de leurs associés.

§ 3 L’intention de s’associer

L’intention de s’associer est couramment désignée sous l’appelation d’

affectio societatis.
L'affectio societatis est un élément intentionnel auquel fait
indirectement référence l'article 1833 du Code civil.
Cet article dispose notamment que : « toute société doit […]
être constituée dans l'intérêt commun ».
Selon les tribunaux, l’affectio societatis réside dans une volonté de
collaborer de façon effective à une entreprise dans un intérêt
commun et sur un pied d'égalité avec un ou plusieurs coassociés
pour participer aux bénéfices comme aux pertes (Cass. com. 3 juin
1986)
Cette notion joue un rôle variable selon la nature de la société :
➢ Elle est très présente dans les sociétés où les membres
courent d'importants risques patrimoniaux (sociétés et
groupements de personnes), et dans les petites entreprises où
les associés peu nombreux participent de près à la vie sociale
et où certains d'entre eux ont la maîtrise de l'affaire (SARL et
société anonyme de famille).

➢ À l'opposé, elle n'a presque aucune signification

dans les sociétés par actions de dimensions importantes.
Enfin, elle est réduite à néant dans les sociétés unipersonnelles
(EURL, EARL, SASU).

Chapitre 2 Les conditions de forme

La loi pose diverses règles de forme applicables à l'ensemble des

sociétés, civiles comme commerciales, du fait de leur insertion dans les
dispositions générales applicables aux sociétés figurant aux articles
1832 à 1844-17 du Code civil.
Ces conditions de forme poursuivent trois finalités :
• les unes servent à fixer entre associés la portée des
engagements réciproques et passent par l’exigence d’un écrit (Section
1)
• les autres servent à éclairer les tiers avertis du projet des
associés par un avis de constitution (Section 2)
• les dernières servent à donner naissance à la personne
morale au travers de l’immatriculation (Section 3)

Section 1 L’exigence de statuts écrits

L'article 1835 pose une règle générale valable dans toutes les sociétés
civiles ou commerciales (sauf la société en participation) :
« Les statuts doivent être établis par écrit »
Cet article énumère ensuite les mentions obligatoires :
• apports de chaque associé,
• forme de la société
• objet social
• appellation
• siège
• capital
• modalités de fonctionnement
• durée
La durée de la société, qui doit apparaître dans les statuts, ne
peut excéder quatre-vingt-dix-neuf ans (C. civ., art. 1835)
 La durée de la société peut également dépendre d’un terme
incertain (en fonction de l’objet social ou d’un évènement
extérieur), sans que ce terme puisse avoir pour effet de donner à
la société une durée supérieure à quatre-vingt-dix-neuf ans
La durée posée par les statuts court à compter de
l’immatriculation de la société et non pas à compter de la
signature des statuts
Cette durée est modifiable dans un sens ou dans l’autre :
La durée initialement choisie peut être prorogée grâce à la
procédure applicable aux modifications statutaires. En sens
contraire une modification statutaire peut réduire la durée d’une
société sans être pour autant une décision de dissolution (Cass.
com., 28 nov. 2018, n° 16-29.053)
Le greffier doit rejeter toute demande d'immatriculation considérée
comme irrecevable, en l'absence de statuts ou en présence de statuts
ne contenant pas toutes les mentions exigées.
Si l’exigence d’un écrit n’est pas respectée, le groupement n’est qu’une
société créée de fait.
Privée de personnalité morale parce que non immatriculée, la
société « verbale » n'est pas nulle pour autant.
La sanction du défaut d’écrit réside en effet dans une
action spécifique : l'action en régularisation qui est ouverte à
tout intéressé, comme au ministère public (C. civ., art. 1839)

Ce principe d’un caractère écrit des statuts soulève 2 questions

classiques :
➢ 1re question : forme de l’écrit
En principe, les parties ont le choix entre l'acte sous signature privée
(anciennement dénommé acte sous seing privé) et l'acte authentique.
Toutefois, la forme authentique est obligatoire dans certains cas :
Ainsi l'apport d'un immeuble est assujetti à la publicité
foncière, ce qui nécessite la rédaction d'un acte notarié ou tout au moins
le dépôt de l'acte au rang des minutes d'un notaire.

Lorsque les statuts sont sous seing privé, l'article 7 du décret du

3 juillet 1978 déroge à la règle dite des doubles originaux :
Ce texte exige simplement le dépôt d'un exemplaire au siège
social et pour l'exécution des diverses formalités (enregistrement,
publicité, immatriculation) ;
➢ 2e question : contenu de l’écrit
S’agissant de leur contenu, il est acquis que la rédaction des statuts doit
être conforme aux dispositions d’ordre public applicables à la
société en question
Ainsi, sont prohibées et réputées non écrites, les mentions
contraires aux prescriptions de la loi du 24 juillet 1966 et du décret du
23 mars 1967 ainsi qu’aux dispositions impératives du Code civil (C.
civ., art. 1844-10).

Les futurs associés doivent signer l'acte original des statuts. Leur
signature révèle l'accord donné à la création de la société.
Le contrat de société qui révèle l'échange de consentement entre les
associés, est conclu au jour de la signature des statuts.
 C'est donc à cette date qu'il faut se référer pour se prononcer sur
l'existence des conditions de validité du pacte social et des éléments
constitutifs du contrat de société.

Section 2 L’avis de constitution

Le décret du 3 juillet 1978 prévoit après la signature des statuts

l'insertion d'un avis dans un journal habilité à recevoir les
annonces légales dans le département du siège social.

Cet avis est signé par l'un des fondateurs ou premiers associés ayant
reçu pouvoir spécial.

Cet avis doit comporter des mentions obligatoires qui concernent :

1o la raison ou la dénomination sociale, suivie, s'il y a lieu, de
son sigle ;
2o la forme ;
3o le montant du capital, avec indication du minimum dans le
cas de capital variable ;
4o le siège social ;
5o l'objet social ;
6o la durée (qui ne peut être supérieure à quatre-vingt-dix-neuf
ans) ;
7o le montant des apports en numéraire ;
8o la description sommaire des apports en nature ;
9o l’identification des associés tenus solidairement du
passif;
 10o et 11o l'identification des personnes ayant le pouvoir
d'engager la société envers les tiers ;
12o le greffe du futur tribunal d'immatriculation ;

Il n'est pas imparti de délai pour accomplir cette formalité (pas plus que
pour la demande d'immatriculation et pour les mêmes raisons). L'intérêt
évident de la société est de hâter la formalité, source de la personnalité
morale.
Le rôle de cet avis est essentiellement de prévenir les tiers de la
naissance à venir de la société

Section 3- L’immatriculation

L'immatriculation est indispensable pour les sociétés car, depuis la loi

du 4 janvier 1978, c’est l’inscription au RCS qui confère la personnalité
morale à l'entreprise sociétaire, qu’elle soit civile ou commerciale
C. civ., art. 1842 : les sociétés […] jouissent de la
personnalité morale à compter de leur immatriculation

L'immatriculation fait naître une personne juridique nouvelle.

Sauf stipulation contraire, elle opère le transfert à la société de la

propriété des apports et détermine le moment à partir duquel les
associés peuvent recevoir des parts ou actions.

Cette immatriculation est indispensable même pour les sociétés

constituées avant le 1er juillet 1978 (date d’entrée en vigueur de la
loi du 4 janvier 1978).
 La déclaration à fin d'immatriculation est présentée et signée par
l’un des associés ou fondateurs ayant reçu pouvoir spécial
d’accomplir les formalités.
Aucun délai n'est imparti aux fondateurs ou aux membres des sociétés
qui ont signé l'acte de constitution pour réaliser les formalités
d'inscription au registre du commerce et des sociétés (C. com.,
art. R. 123-32).
Les textes énoncent simplement qu'une pareille immatriculation est
demandée au plus tôt après l'accomplissement des formalités de
constitution et de publicité.
La demande d'immatriculation est établie en trois exemplaires sur les
formules fournies par le greffier :
♠ un des exemplaires est ultérieurement restitué au déposant,
après obtention du numéro d'immatriculation,
♠ un autre sera transmis au registre national (Institut national
de la propriété industrielle)
♠ le dernier est conservé par le greffier.
Les énonciations que doivent porter les demandes d'immatriculation
des sociétés sont énumérées aux articles R. 123-53 et suivants du code
de commerce.
Elles sont relatives notamment :
• à l'activité exercée,
• aux gérants et autres personnes ayant le pouvoir
général d'engager la société envers les tiers (nom,
prénoms, domicile, date et lieu de naissance,
nationalité),
• à la dénomination sociale,
 • au montant du capital,
• au siège social,
• à la durée de la société,
• à la date de l'avis de constitution.
Outre la demande, le requérant remet diverses pièces justificatives
énumérées par les textes.
Avant d'accepter la déclaration, le greffier procède à un contrôle portant
sur la concordance de celle-ci avec les pièces justificatives.

Dans les huit jours de l'immatriculation, le greffier doit faire insérer

un avis de constitution au BODACC (Bulletin officiel des
annonces civiles et commerciales).

Cet avis, effectué aux frais de la société, comporte les principales

mentions portées dans la demande d'immatriculation et indique le
numéro attribué à la société au registre.
Chapitre 3 La reprise des engagements souscrits au nom de la
société en formation

Il est acquis que la société qui n’est pas encore immatriculée n’a
pas la personnalité morale (Cass. com., 21 févr. 2012, n° 10-
27.630)
Ainsi que le prévoit l’article 1842 du Code civil, jusqu'à
l'immatriculation, les rapports entre les associés sont régis par le
contrat de société.
Pour autant, avant que la société soit définitivement constituée et ait
acquis la personnalité morale par l'immatriculation, diverses
opérations peuvent avoir été accomplies pour le compte de la
société en formation :
• acquisition ou prise en location d'un local, de matériel,
• mise sur pied d'un secrétariat,
• frais de publicité etc..

Certaines de ces opérations peuvent même être antérieures à la

signature des statuts.
En l'absence de texte régissant spécifiquement cette situation, les
tribunaux avaient recours à la théorie de la gestion d'affaires.
La gestion est d’affaires est traditionnellement regardée comme étant
un quasi-contrat dont les effets sont proches du mandat et qui est
destinée à régir la situation dans laquelle une personne (le gérant
d’affaires) vient gérer utilement les affaires d’autrui (le maître de
l’affaire) sans avoir de mandat pour le faire de la part du propriétaire
des biens.
 Cette théorie consiste à considérer que, d’un côté, celui qui, sans
y être tenu, gère sciemment et utilement l’affaire d’autrui, à l’insu ou
sans opposition du mâitre de cette affaire est soumis à toutes les
obligations du mandataire et, d’un autre côté, que le maître de l’affaire
doit remplir les engagements utilement contractés dans son intérêt par
le gérant (C. civ., art. 1301 à 1301-2).

Le Code civil, modifié par la loi du 4 janvier 1978, contient

désormais des règles spécifiques qui consistent à distinguer deux
hypothèses :
➢ 1re hypothèse : la société régulièrement immatriculée
reprend les engagements souscrits pendant qu'elle n'était
qu'en formation.
Cette reprise peut être réalisée de 3 manières :
♠ Elle peut d’abord résulter de la seule signature des
statuts si on leur avait annexé un état des divers
actes, avec indication pour chacun d'eux de l'engagement
qui en résulterait pour la société. Dans ce cas, la reprise
sera effective dès l'immatriculation.
♠ Elle peut ensuite résulter, malgré l'absence d'état
annexé, si, dans les statuts ou dans un acte séparé, les
associés avaient donné à l'un ou à plusieurs d'entre eux un
mandat suffisamment précis.
♠ Enfin, si les deux premières procédures n’ont pas
été employées, la reprise peut encore résulter, après
l'immatriculation de la société, d'une délibération prise à
la majorité des associés, sauf clause particulière des
statuts prévoyant une majorité plus forte voire
l'unanimité.
 En cas de reprise, la société est tenue, les personnes ayant agi
en son nom sont déchargées de la dette et la société est censée
avoir conclu l'engagement dès son origine (Cass. 3e civ., 7 avr.
2016, n° 15-10.881).

➢ 2e hypothèse : la société régulièrement immatriculée ne

reprend pas les engagements
Dans ce cas, les personnes qui avaient antérieurement traité au nom
de celle-ci sont seules tenues par les engagements. Ceux-ci ne
lient pas la société.

Chapitre 4 La sanction de la violation des conditions de

formation

Comme tout acte juridique mal formé, le contrat de société peut être
frappé de nullité.
Mais l’application de cette sanction classique fait l’objet d’importants
aménagement en droit des sociétés où
1rement les nullités sont encadrées (Section 1)
et
2ement leurs effets sont tempérés (Section 2).

Section 1 L’encadrement des nullités

Ainsi que le soulignent certains auteurs, le législateur a fait preuve

d’une certaine hostilité à l’égard des nullités pouvant frapper les
sociétés.
Cette hostilité se manifeste de 2 manières :
- d’une part au travers de l’encadrement des causes de nullité (§1)
- d’autre part au travers de l’encadrement de l’action en nullité (§
2)

§ 1 L’encadrement des causes de nullité

Le champ d'application de l'action en nullité de la société est

strictement limité par l'article 1844-10.
Ce texte prévoit que les seuls textes dont la violation entraîne la
nullité de la société sont les articles 1832, et 1833.
De l'article 1832, il résulte que la société doit, à peine de nullité,
comprendre au moins deux associés, chacun d'eux faisant un apport et
contribuant aux pertes et ayant droit à sa part dans le profit commun.
L'article 1833 enfin permet d'annuler la société dont l'objet est
illicite et celle qui n'a pas été constituée dans l'intérêt commun des
associés, c’est-à-dire celle où fait défaut l'affectio societatis.
Il est à noter cependant que l'article 1844-10 fait également un renvoi
aux « causes de nullité des contrats en général », ce qui permet ici aux
nullités de retrouver une occasion de s’appliquer

§ 2 L’encadrement de l’action en nullité

L'hostilité à l'égard des nullités se manifeste procéduralement par 2

éléments principaux:
➢ 1er élément : par l'abréviation du délai de la
prescription :
Les actions en nullité de la société (comme des actes ou
délibérations postérieurs à sa constitution) se prescrivent par
trois ans à compter du jour où la nullité est encourue (C. civ.,
 art. 1844-14 ), au lieu des 5 ans de droit commun (C. civ. art.
2224).

➢ 2e élément : par deux obstacles principaux apportés, en

cours de procédure, au prononcé de la nullité :
• l'action en nullité est éteinte lorsque la
cause de nullité a cessé d'exister le jour où le tribunal statue sur le
fond en première instance.
• le tribunal peut accorder un délai pour
régulariser (art. 1844-13).

Section 2- Effets de la nullité

Les nullités des sociétés dérogent au droit commun des

nullités car, pour ce qui les concerne, la nullité ne rétroagit pas.
En droit commun, selon l’adage « ce qui est nul est de nul effet »
(quod nullum est nullum producit effectum), la société annulée serait
censée n'avoir jamais existé.
En conséquence, elle serait supposée :
- n'avoir reçu aucun apport,
- n'avoir aucun créancier ni débiteur,
- n'avoir pas réalisé de bénéfices. Ces derniers seraient
conservés sans cause par le gérant ou tout détenteur occasionnel.

Ces conséquences sont écartées pour la société qui, nulle en droit,

a cependant fonctionné avant son annulation.
La règle est posée par l'article 1844-15 du Code civil qui prévoit que,
lorsque la nullité de la société est prononcée, elle met fin sans
rétroactivité à l'exécution du contrat.
A l'égard de la personne morale qui a pu prendre naissance,
elle produit les effets d'une dissolution prononcée par justice.
Entre associés, il s'agit simplement de procéder à la
liquidation de la société, comme faisant suite à une dissolution.
Les droits des tiers sont préservés par la règle selon laquelle
ni la société ni les associés ne peuvent se prévaloir d'une nullité
à l'égard des tiers de bonne foi. Les engagements pris devront être
tenus.

Titre 2 Le fonctionnement des sociétés

Le fonctionnement de la société implique la participation de 2

acteurs : d’un côté, les associés (Chapitre 1), de l’autre les dirigeants
(Chapitre 2)

Chapitre 1 Les associés

Sont à envisager successivement

- Le statut des associés (c’est-à-dire leurs droits et obligations
durant le temps de leur participation à la société) : Section 1
- Les hypothèses de sortie des associés de la société : Section 2

Section 1 Le statut des associés

Selon une présentation classique, le statut des associés est composé de

2 éléments essentiels
 -des droits politiques (§ 1)
- des droits et obligations pécuniaires (§ 2)

§1- Les droits politiques

Les droits dits politiques des associés sont ceux qui leur permettent de
participer aux décisions collectives (I) et d’intervenir dans la vie du
groupement (II).

I- Droit de participer aux décisions collectives

Il faut d’abord envisager la forme des décisions collectives (A) avant

d’examiner les droits des associés (B).

A- Forme des décisions collectives

Il existe trois modalités permettant en droit des sociétés de parvenir

à une décision collective :
➢ 1re modalité : modalité de principe : la réunion d’une
AG
En général, les décisions collectives sont prises au travers de la
réunion d’une assemblée.
L'initiative de convoquer l'assemblée relève en principe de la
compétence du dirigeant social.
En cas de pluralité de dirigeants, les statuts doivent préciser s'ils
doivent agir ensemble et indiquer la procédure à suivre.
Dans certaines sociétés commerciales (SARL, SA), un ou plusieurs
associés représentant une certaine fraction des parts sociales
peuvent demander la tenue d'une assemblée.
Tout associé a également la possibilité de solliciter en justice la
désignation d’un mandataire chargé de convoquer l’assemblée et
de fixer son ordre du jour
Le défaut de convocation d'un associé est une cause de nullité des
délibérations.
Afin de garantir que les associés votent de manière éclairée sur les
décisions, la loi pose 3 exigences communes à toutes les sociétés :
♠ la convocation doit comporter l’ordre du jour de
l’assemblée, cette dernière ne pouvant prendre de décision
valide que sur les seules résolution figurant à son ordre du
jour. A titre dérogatoire et exceptionnel, l’assemblée peut
néanmoins prendre des décisions impromptues lorsque
s’applique la théorie dite des incidents de séance :
hypothèse dans laquelle, au cours de la réunion, survient un
fait majeur obligeant à prendre immédiatement une
décision non prévue à l’agenda de la réunion (ex :
démission subite du dirigeant social en cours d’assemblée
alors qu’il n’est pas prévu à l’ordre du jour d’élire des
dirigeants).
♠ la convocation doit être accompagnée de tous les
documents propres à informer les associés sur les points
qui seront examinés par l’assemblée : documents
comptables, rapports divers (du commissaire aux comptes,
du comité d’entreprise, des dirigeants etc..), devis ou
propositions de contrats….
♠ les associés doivent disposer d’un temps de réflexion
suffisant entre l’envoi de la convocation et la tenue de
l’assemblée. Sauf urgence, l’assemblée ne peut par principe
se tenir lorsque moins de 15 à 21 jours se sont écoulés pour
la convocation
2e modalité : la consultation écrite
L’article 1853 du Code civil autorise ce procédé à propos des
sociétés civiles mais elle doit être expressément stipulée par les
statuts.
Elle est également admise pour certaines sociétés commerciales
comme la SNC ou la SARL mais elle ne peut pas concerner
l'approbation annuelle des comptes qui doit toujours se faire en
AG.
En revanche la consultation écrite est prohibée dans la SA.

➢ 3e modalité : l’expression du consentement des associés

dans un acte
L'article 1854 du Code civil prévoit ce mode d'expression des associés
dans la société civile de droit commun.
Pour les sociétés commerciales, la règle est la même que pour la
consultation écrite :
L’expression du consentement des associés dans un acte est possible
pour les SNC ou les SARL, sauf pour la décision d’approbation
des comptes
Elle est interdite pour les sociétés par actions.

B- Droits des associés dans l’expression des décisions

collectives

Le droit essentiel de l’associé est de voter aux assemblées.

Le principe est que tout associé dispose du droit de vote et ne peut
en être privé que dans les cas prévus par la loi.
C’est le cas principalement dans l’hypothèse d’une société en
redressement ou liquidation judiciaire :
L'article L. 653-9, alinéa 1er, du Code de
commerce dépouille du droit de vote les dirigeants frappés de
faillite personnelle ou d'interdiction de diriger.
En l’absence de disposition légale, aucune disposition
statutaire ou conventionnelle ne peut lui enlever ce droit.
L’exercice du droit de vote soulève 2 difficultés pratiques
concernant l’identification du titulaire du droit de vote :
♠ 1re difficulté : parts en indivision
Lorsque certaines parts sociales font l’objet d’une propriété
collective, lequel des copropriétaires de ces parts doit voter ?
Pour régler cette difficulté, l'article 1844, alinéa 2, du Code
civil prévoit que les copropriétaires d'une part sociale indivise
sont représentés par un mandataire unique choisi parmi les
indivisaires ou en dehors d'eux.
En cas de désaccord, le mandataire est désigné, à la requête
de l'indivisaire le plus diligent, par le président du tribunal de
commerce si la société est commerciale ou du tribunal judiciaire
dans les autres cas.

♠2e difficulté : parts faisant l’objet d’un usufruit

L’usufruit est un démembrement de la propriété conduisant à accorder
à une personne, l’usufruitier, l’usage et la jouissance du bien (usus et
fructus) et à une autre personne, le nu-propriétaire, le droit de
disposition du bien (abusus).
La solution retenue par le droit des sociétés consiste à considérer que
le nu-propriétaire qui, a la propriété des parts remises en
rémunération de son apport, se voit reconnaître le titre d'associé et
le droit de vote.
L'usufruitier ne dispose donc pas du droit de participer à
l'assemblée générale. Cependant, l'usufruitier a le droit de voter,
uniquement et exceptionnellement, sur les décisions portant sur
l'affectation des bénéfices car les dividendes sont considérés
comme des fruits civils (des revenus périodiques qui n’altèrent pas la
substance de la chose) relevant du droit de jouissance de l’usufruitier
(Cass. 3e civ., 15 sept. 2016, n° 15-15.172).
L’associé exerce librement son droit de vote mais ce droit n’est
pas sans limites : ce n’est donc pas un droit discrétionnaire car son
usage abusif peut être sanctionné :
Le principe est certes celui selon lequel les décisions de la
majorité régulièrement prises s'imposent à la minorité et à tous les
actionnaires absents.
Mais les tribunaux apportent un correctif au pouvoir de la
majorité au travers de la notion d’abus de majorité.
C’est la situation laquelle les actionnaires majoritaires ont adopté
une décision qui porte atteinte à l'intérêt social et entraîne une
rupture d'égalité entre actionnaires au profit des majoritaires.
La décision abusive est donc celle qui est réalisée au seul
bénéfice de la majorité et au détriment à la fois de la société et
de la minorité.
L’abus de majorité est susceptible de faire l’objet de 3
sanctions :
♦la nullité de la décision prise au cours de l'assemblée
générale
 ♦la mise en jeu de la responsabilité des majoritaires,
génératrice de dommages-intérêts au profit des minoritaires
♦ éventuellement, la dissolution de la société pour
mésentente entre associés.

L’abus de majorité a son corollaire : l’abus de minorité

Cela correspond à l’hypothèse d’une obstruction systématique et
injustifiée de la part des associés minoritaires empêchant
l’adoption d’une décision indispensable à la survie de la
société.
Comme pour l’abus de majorité, il n’y a abus de minorité que si 2
conditions sont remplies :
1- La position du défendeur est contraire à l’intérêt de la
société en faisant obstacle à une opération essentielle pour
celle-ci

2- Cette position est motivée par la volonté de favoriser ses

propres intérêts aux dépens de ceux des autres
Illustration : opposition systématique d’un associé à une
proposition d'augmentation des fonds propres, alors que tous les
associés avaient refusé la dissolution anticipée de la société, de sorte
que cette augmentation, légalement requise dans les deux ans, était
nécessaire à sa pérennité (CA Paris, 11 avr. 2012, n° 11/12 550).
La sanction de l'abus de minorité ou d’égalité soulève une
difficulté : il ne peut pas y avoir nullité d'une décision qui n'a pas été
prise. En outre, la condamnation à des dommages-intérêts des
minoritaires ou égalitaires récalcitrants constitue une sanction le plus
souvent inadéquate.
La Cour de cassation privilégie donc la solution qui consiste à
désigner un mandataire ad hoc se substituant aux minoritaires
fautifs pour voter en leur nom dans une nouvelle assemblée
conformément à l'intérêt social (Cass. 3e civ., 16 déc. 2009, n° 09-
10.209).
L’associé minoritaire sanctionné n’a donc pas le droit de
participer à l'assemblée à laquelle il est représenté par le mandataire
judiciaire
Le juge ne peut pas fixer le sens du vote du mandataire qu'il
désigne (Cass. com., 4 févr. 2014, n° 12-29.348).

II-Participation de l’associé au fonctionnement de la

société

Les associés ont 3 prérogatives en matière de fonctionnement de la

société. Ils peuvent :
• Poser des questions écrites aux dirigeants (A)
• Engager la responsabilité civile des dirigeants (B)
• Révoquer les dirigeants (C)

A- Questions écrites posées aux dirigeants

Tout associé peut poser à la gérance des questions écrites relatives

à la gestion sociale, une fois par an dans la société civile (C. civ.,
art. 1855), deux fois par an dans les SNC et SCS.
Dans la SARL, les associés qui ont eu connaissance des documents
établis en vue de l'assemblée générale annuelle, jouissent du droit de
poser des questions écrites auxquelles le gérant a l'obligation de
répondre au cours de l'assemblée. Celles-ci doivent se rapporter
à l'ordre du jour. Le refus d’y répondre constitue une cause de
nullité de l'assemblée.
En revanche, dans la SA, le droit de poser des questions peut porter
sur tous les documents adressés ou mis à la disposition des
actionnaires dans la perspective de la tenue des assemblées, mais il
est plus restrictif dans la mesure où il ne peut être exercé qu'après que
les documents et renseignements ont été adressés à l'actionnaire.

En pratique, il est souvent nécessaire de compléter ce droit par le

recours à des formes plus poussées de mise en œuvre du droit à
l’information constituées par des expertises :
♦ Les associés de certaines sociétés commerciales (SA, SARL)
peuvent, s’ils détiennent une fraction minimale de parts sociales,
recourir à une expertise de gestion afin de faire la lumière sur une ou
plusieurs opérations de gestion à propos desquelles ils n’ont pas
obtenu de réponse satisfaisante à leurs questions.
♦ Les associés de toute société peuvent mettre en oeuvre
l’expertise in futurum de l’article 145 du code de procédure civile : il
leur faut justifier d’un motif légitime à établir ou conserver la preuve
de faits pertinents dans la perspective d’un procès futur crédible (ex :
une action en responsabilité contre les dirigeants pour faute de gestion
ou violation des statuts).

Les tribunaux ont précisé que dès lors que les expertises de gestion et
celles in futurum n’ont pas la même finalité (l’une a une finalité
informationnelle et l’autre une finalité contentieuse), elles peuvent être
employées alternativement, successivement ou cumulativement par les
associés.
 B- Droit d’engager la responsabilité des dirigeants

Les associés disposent ici de 2 actions

- L’une pour obtenir la réparation d’un préjudice collectif (1)
- L’autre pour obtenir la réparation d’un préjudice personnel (2)

1) Action sociale en réparation d'un préjudice collectif

S’agissant de l’exercice de l'action en responsabilité, le droit des

sociétés reconnaît l’existence de 2 actions distinctes :

➢ L’action sociale
Elle vise à faire réparer le préjudice subi par la société en la
faisant bénéficier des dommages et intérêts auxquels seront
condamnés les dirigeants.
Cette action sociale peut être exercée de 2 manières :
♦l'action sociale exercée ut universi : l’action
appartenant à la société, elle est normalement exercée par les
dirigeants qui sont ses représentants légaux.
Son usage ne fait pas de difficulté lorsqu’il s’agit pour de
nouveaux dirigeants d’engager la responsabilité de leur
prédécesseur. Mais il est bien évident que ceux-ci ne prendront
pas l'initiative d'engager une telle action s'ils sont en place.
♦l’action sociale exercée ut singuli :
Dans cette hypothèse, un associé porte l’action au nom
de la société contre ses propres représentants.
L'article 1843-5 du Code civil reconnaît aux associés le bénéfice de
l'action sociale contre les gérants de la société, indépendamment d'une
action en réparation d'un préjudice personnel.
Elle a comme finalité de vaincre l’inertie des dirigeants qui,
bien évidemment, ne sont pas portés à rechercher leur propre
responsabilité.
L'action peut être introduite par un associé seul, peu importe la
fraction de capital qu'il détient.
Est réputée non écrite, toute clause des statuts qui subordonne la
mise en œuvre de l'action sociale à l'avis préalable ou à
l'autorisation de l'assemblée ou qui comporte par avance
renonciation à l'exercice de cette action (C. civ., art. 1843-5, al. 2).
De plus, aucune décision de l'assemblée des associés ne peut
avoir pour conséquence d'éteindre une action en responsabilité
contre les gérants, administrateurs, directeur général, ou membres du
directoire, pour la faute commise dans l'exercice de leur mandat (C.
civ., art. 1843-5, al. 3).
Le quitus de gestion n’a donc pas par principe d’effet
exonératoire de responsabilité en matière d’action ut singuli.
Ce type d’action est relativement peu fréquent car l’action
ut singuli cumule trois inconvénients qui dissuadent d’y
recourir :
• Tout d’abord, elle impose à son auteur de
supporter les frais de l’action.
• Ensuite, elle l’expose personnellement à engager sa
responsabilité civile en cas d’action abusive.
• Enfin, et c’est là le principal, le produit de
l’action bénéficie à la personne morale et non à celui
qui a porté la demande.
 2) Action en réparation d'un préjudice personnel

Cette action est intentée par l'associé qui s'estime victime d'un
préjudice personnel, indépendamment de celui éventuellement
supporté par la société.
C'est dire que l'action individuelle peut être entreprise isolément
ou conjointement à l'action sociale, mais en aucun cas être
confondue avec elle.
L’action individuelle en responsabilité dont disposent les associés à
l’encontre des dirigeants sociaux ne peut tendre qu’à la réparation
d’un préjudice personnel distinct de celui causé à la personne
morale, ce préjudice pouvant être moral (Cass. 3e civ., 22 sept. 2009,
n° 08-18.785)
Dans le cadre de cette action individuelle, les dommages et intérêts
sont personnellement alloués aux associés.
L'associé demandeur doit prouver l'existence du préjudice ainsi
que le lien de causalité entre ce préjudice et la faute des
dirigeants.
À défaut d'apporter la preuve d'un préjudice personnel, le préjudice
social ne constitue jamais un préjudice personnel et direct de l'associé,
il n’est donc pas susceptible d'être réparé par l'action personnelle.
 A- Le droit de révoquer les dirigeants

Il existe 2 régimes juridiques distincts en matière de révocation des

dirigeants sociaux : pour certaines sociétés, la révocation doit être
motivée (1) tandis que pour d’autres elle peut intervenir
discrétionnairement (2)

1) Les cas de révocation motivée

L'article 1851, alinéa 1er, du Code civil énonce la révocabilité du

gérant de société civile, sauf stipulation contraire des statuts, par
décision des associés représentant plus de la moitié des parts
sociales.
Le texte précise ensuite que si cette révocation décidée à la majorité
est faite sans juste motif, elle est susceptible de donner lieu à des
dommages et intérêts.
La solution est identique dans l'article L. 223-25, alinéa 1er, du Code
de commerce à propos du gérant de SARL.
Constitue par principe un juste motif le comportement fautif du
gérant préjudiciable à la société : fautes de gestion par négligence
ou imprudence et, a fortiori, infractions pénales commises au
détriment de la société.
Mais la révocation peut néanmoins correspondre à un juste motif
même en l'absence de faute du gérant, pourvu qu'elle ne soit pas
décidée d'une façon arbitraire et réponde à l'intérêt de la société.
Illustrations :
- la révocation du directeur général est justifiée lorsqu'elle est
recommandée par un audit externe (CA Paris, 20 mai 2010,
n° 09/13840)
 - Une divergence de vues entre un dirigeant et des actionnaires
de société anonyme constitue un juste motif de révocation si
elle compromet l'intérêt social.
- Est également un juste motif de révocation la nécessité d'une
réorganisation de la société.
Même en présence d’un juste motif, une indemnisation est susceptible
d’être due au dirigeant révoqué lorsque sa révocation a été réalisée de
manière fautive :
♦ La révocation est abusive si elle porte atteinte à la
réputation et à l'honorabilité du dirigeant révoqué.
♦ Il en est de même si elle est décidée sans que le principe du
contradictoire ait été respecté, c'est-à-dire sans que l'intéressé ait été
préalablement mis en mesure de présenter ses observations, ce qui
suppose qu'il ait eu connaissance des motifs invoqués à l'appui de
sa révocation. Cette solution s’explique par le nécessaire respect
des droits de la défense

2) Les cas de révocation discrétionnaire

Les administrateurs de la société anonyme sont révocables ad

nutum, c'est-à-dire discrétionnairement et à tout moment.
Ad nutum : expression latine signifiant d’un signe de la tête.
La décision de révocation est prise à la majorité simple par
l'assemblée générale ordinaire, sans préavis, sans indemnité et sans
juste motif
Elle peut être votée, même si elle n'est pas inscrite à l'ordre du jour
Ce mode de révocation peut également, si les statuts le prévoient,
concerner le président d’une SAS .
La révocation doit intervenir loyalement.
 Illustration de déloyauté : lorsque la société avance des motifs
différents au moment de la destitution du mandat social et lors de
l’instance judiciaire qui en a été la conséquence ; elle n’a pas respecté
son obligation de loyauté dans l’exercice de ce droit de révocation.

§2- Les droits et obligations pécuniaires

Participation aux bénéfices aux pertes : questions déjà traitées dans les
conditions de constitution
Reste seule alors à envisager l'obligation aux dettes.
L’obligation aux dettes détermine la mesure dans laquelle les
créanciers sociaux peuvent poursuivre un associé en paiement des
sommes qui leur sont dues par la société à laquelle il appartient
L’obligation aux dettes sociales varie selon que la société est à
risque limité (SARL, sociétés par actions) ou illimité (sociétés de
personnes).
➢ Dans la société à risque limité : l'associé n'est
responsable et ne subit la perte que dans la limite de son
apport.

➢ Dans la société à risque illimité : les modalités de

poursuite des associés diffèrent en fonction du type de
société :

♠Dans la SNC, la poursuite personnelle de l'associé

suppose une mise en demeure préalable par acte
extrajudiciaire de la société restée sans effet dans un délai
de 8 jours, sans que les créanciers aient effectivement
poursuivi la société (C. com., art. L. 221-1 et R. 221-10).
♠ Dans la société civile, la responsabilité des associés
étant conjointe et non solidaire, elle ne peut être
 recherchée qu'après que les créanciers aient
préalablement et vainement poursuivi la société (C.
civ., art. 1858).

Section 2 La sortie de la société

L’associé peut sortir de la société par moyens

-soit en cédant ses parts (§ 1)
-soit en se retirant de la société (§2)
-soit en étant exclu de la société (§3)

§ 1- La cession des droits sociaux

La cession des droits sociaux est, en principe, un acte civil.

Cela a 2 conséquences principales :
- Compétence du Tribunal judiciaire en cas de litige
- la preuve de la cession doit être rapportée suivant les règles
du Code civil, c'est-à-dire par principe par écrit
(système de la preuve littérale).
Cette opération revêt toutefois un caractère commercial dans
certaines hypothèses dont 2 sont notables :
• 1re hypothèse : la cession est commerciale lorsqu’elle porte
sur la cession de titres d’une société commerciale.
• 2e hypothèse : la cession est également commerciale lorsqu’en
raison du nombre de parts cédées, elle emporte transfert aux
acquéreurs du contrôle de la société.
Dans ces 2 hypothèses où la cession est commerciale, c’est le
Tribunal de commerce qui est compétent en cas de litige.
Quelle que soit la société, toute cession doit être constatée par écrit (C.
civ., art. 1865).

En ce qui concerne les modalités d'exercice du droit de cession,

elles dépendent de la nature négociable ou non des droits sociaux.
➢ Pour ce qui est de la cession des actions, toutes les actions
de numéraire ou d'apport sont librement négociables après
l'immatriculation de la société au registre du commerce

➢ Pour les droits sociaux non librement négociables, c'est le cas

des parts sociales des sociétés de personnes et de la SARL, ils
présentent la caractéristique d'être liés à la personne de l'associé
en raison de l'intuitu personae qui anime à des degrés divers ces
groupements
Ces parts sociales ne sont donc pas librement
cessibles ou transmissibles :

♠ Dans la société civile, le principe posé par

l'article 1861, alinéa 1er, du Code civil pour réaliser une
cession de parts, est celui de l'agrément de tous les
associés et donc de leur consentement unanime.
Toutefois, la loi n'érige pas ce principe en une règle
impérative, car elle offre aux statuts la possibilité
d'aménager la règle de l'unanimité (C. civ. art. 1861, al. 2).
♠Dans la SARL, les parts sont librement cessibles
entre les associés,
Pareillement, les cessions entre conjoints,
ascendants et descendants, sont en principe libres,
 mais les statuts peuvent limiter les cessions à caractère
familial (C. com., art. L. 223-13).
En revanche, s'agissant de la cession à des tiers étrangers à
la société, elle ne peut intervenir qu'avec le consentement de la
majorité des associés représentant au moins la moitié des
parts sociales (double majorité en nombre et en voix).

Dans les sociétés où l’agrément des autres associés est requis,

l'associé qui envisage de céder ses parts sociales, doit notifier le
projet de cession et la demande d'agrément correspondante à la
société et à chacun des associés, par acte extrajudiciaire ou par
LRAR (C. civ., art. 1861, al. 3)
La décision des associés doit être prise dans le délai de six mois à
compter de la dernière des notifications, sous peine de considérer que
l'agrément est réputé acquis. Les statuts peuvent toutefois prévoir
un délai différent qui ne doit être ni supérieur à un an, ni inférieur à
un mois (C. civ., art. 1864).
Les autres associés bénéficient d’un droit légal d'acquérir les
parts proposées à la vente et, en manifestant leur volonté d'acquérir
les parts mises en vente par l'un d'eux, les associés empêchent la
cession à un tiers, ce qui constitue une manière indirecte de ne pas
l'agréer.
Les associés peuvent également refuser d'agréer le cessionnaire
initial en lui substituant un cessionnaire de leur choix, associé ou
tiers, désigné à l'unanimité ou selon toute autre modalité
prévue dans les statuts.
Le cédant a le droit de renoncer à l'opération et de rester associé. Ce
droit est expressément prévu pour la société civile (C. civ., art. 1862,
al. 3) et, pour la SARL, c’est la jurisprudence qui a conféré un « droit
de repentir » à l'associé cédant.
Il n'est pas tenu de maintenir son offre de cession, à défaut
d'agrément du cessionnaire par la société.

Pour que la cession soit opposable, il faut procéder à une double

formalité :
♦l’opposabilité à la société est subordonnée à la notification
de la cession à celle-ci par exploit d'huissier ou, pour les sociétés
commerciales, par le dépôt de l’original de l’acte de cession au siège
social, contre remise par le gérant d’une attestation de ce dépôt.
♦l’opposabilité aux tiers de la cession des parts sociales se fait
grâce à la publicité au RCS. Cette publicité est réalisée par le dépôt
au greffe du tribunal de commerce de deux originaux de l’acte
sous seing privé constatant la cession ou de deux expéditions si la
cession a fait l’objet d’un acte notarié

§ 2- Le retrait de l’associé

La question de savoir si un associé peut se retirer de la société dépend

de la nature de la société :
➢ Pour les sociétés commerciales, la réponse de principe est
négative :
Le principe de l'intangibilité du capital social s'oppose à
l'octroi d'une faculté de retrait direct aux associés des sociétés
commerciales.
Mais dérogent à ce principe les sociétés à capital variable.
Or, les dispositions de l'article L. 231-1 du Code de
commerce permettent aux sociétés commerciales d'opter par une
stipulation statutaire, pour la variabilité de leur capital.
Dans une telle situation, chaque associé dispose du droit de se
retirer de la société à capital variable, soit totalement en reprenant son
apport, soit partiellement en cédant une ou plusieurs de ses parts
sociales. Cela entraîne une diminution du capital social.
➢ Pour les sociétés civiles :
L'article 1869 offre un droit de retrait à l'associé en prévoyant
qu’un associé peut se retirer totalement ou partiellement de la
société dans les conditions prévues par les statuts ou, à défaut,
après autorisation unanime des autres associés.
Ce retrait peut également être autorisé par le juge pour justes
motifs.

Le retrait s’effectue sous la forme d’une réduction du capital social

réalisée par l’annulation des parts de l’associé qui se retire, mais
sans avoir pour conséquence de l'abaisser en dessous du minimum
fixé par les statuts (C. civ., art. 1869, al. 2)
L’associé retiré a droit au remboursement de la valeur de ses
droits sociaux fixée d’un commun accord ou à défaut par un
expert désigné par les tribunaux.
La jurisprudence considérait traditionnellement que l’expert désigné
par les parties devait respecter les modalités d’évaluation des parts
insérées dans les statuts. En revanche, l’expert désigné par le juge
n’avait pas à tenir compte obligatoirement de ces prévisions
contractuelles. Cette jurisprudence a été condamnée par la loi et
dorénavant, quelle que soit l’origine de la nomination de l’expert, les
prévisions statutaires s’imposent à lui.
Cette valeur des parts est appréciée à la date où s’effectue le transfert
de propriété.
L’associé qui se retire ( dénommé le retrayant) n’a plus qualité pour
participer à une assemblée postérieure à son départ.
Mais il conserve ses droits patrimoniaux tant qu'il n'a pas
obtenu le remboursement intégral de ses parts sociales.

§ 3 L’exclusion de l’associé

L’exclusion de l’associé et, donc sa sortie de la société contre sa

volonté, peut avoir deux origines indiscutables :
La loi (I)
Les statuts (II)
Dans ces deux cas, la légitimité de l’exclusion n’est pas discutée.
En revanche, se pose la question de savoir si le juge peut dans le
silence de la loi et des statuts exclure un associé (III)

I- L’exclusion légale

De manière exceptionnelle, la loi prévoit directement l’exclusion de

l’associé
C’est le cas lorsqu’existe un manquement de l'associé à ses
engagements rendant impossible le maintien de la qualité d’associé.
L’hypothèse est celle de la non-réalisation des apports : la
sanction est constituée par la résolution de la souscription qui
conduit à son exclusion (C. com., art. L. 228-27 et R. 228-24).
Bien plus couramment, l'exclusion est indirecte et dérive d'une
autre sanction qui touche l'associé.
La loi en fournit plusieurs exemples :
- en matière d’entreprises en difficulté, le Code de
commerce dispose que le tribunal peut subordonner
l'adoption du plan de redressement à la cession des
actions ou des parts sociales des dirigeants dont le
maintien dans la société risquerait de compromettre le
rétablissement de la situation.

- De même, le Code de commerce prévoit que le tribunal peut

enjoindre aux dirigeants frappés de faillite personnelle ou
d'interdiction de diriger, de céder leurs actions ou parts
sociales ou ordonner leur cession forcée.

II- Exclusion conventionnelle

Un associé peut être exclu de sa société, mais seulement pour les

causes et selon les modalités fixées par les statuts.
Compte tenu de leur nature contractuelle, les clauses d'exclusion
doivent indiquer impérativement 3 éléments essentiels :
• les motifs d'exclusion tels que l'inexécution de l'obligation
d'apport, la cessation d'activité statutairement imposée à chaque
associé, la perte des qualités requises pour être associé ;
• l’organe habilité à statuer sur l'exclusion ;
• les modalités de la procédure d'exclusion et notamment les
modalités de remboursement des parts sociales dont l'associé exclu ne
pourrait être privé.
L'associé exclu peut demander en justice l'annulation de la sanction
prononcée à son encontre.
Il est à noter que la loi du 3 janvier 1994 relative à la SAS a
expressément introduit la faculté de prévoir dans les statuts dans les
conditions qu’ils déterminent : « qu’un associé peut être tenu de
céder ses actions » (C. com., art. L. 227-16).
Dans ce cas, le rachat des droits de l’associé visé et, en
conséquence, son exclusion sont tout à fait licites dès lors qu’ils
sont prescrits dans les statuts, même en l’absence de tout
manquement de la part de l’associé.
Cette disposition fait actuellement l’objet d’une question prioritaire de
constitutionnalité : la Cour de cassation a en effet considéré qu’elle
posait de sérieuses difficultés de conformité avec le droit au respect de
la propriété dès lors qu’elle permet, par l’intermédiaire des statuts, de
procéder à une expropriation d’utilité privée.
 ➢ La question de l’exclusion judiciaire

D'une façon tout à fait exceptionnelle, il a parfois pu être jugé que

la perte caractérisée de l'affectio societatis par l'un des associés
puisse justifier qu’à la demande des autres, le juge prononce son
exclusion de la société (CA Poitiers, 25 mars 1992).

Cette solution repose sur le pouvoir souverain du juge de choisir, en

matière de responsabilité civile, la sanction la plus appropriée : en
nature ou par équivalent.

Ainsi, une faculté d'exclusion permet de se débarrasser de l'associé

ayant commis des fautes à l’encontre de la société tout
en maintenant la personne morale.

Cette position demeure tout de même minoritaire de nos jours, en

l'absence d'une clause statutaire d'exclusion.

Chapitre 2 Les dirigeants

On entend par « dirigeants » les représentants légaux de la société,

c'est-à-dire toutes les personnes ayant le pouvoir de l'engager à
l'égard des tiers.
Ils prennent des appellations diverses :
- gérants de SARL, SNC, sociétés en commandite simple et
sociétés civiles ;
- directeur général et directeurs généraux délégués de SA à
conseil d’administration ;
- président du directoire et directeurs généraux de SA à
directoire ;
 - président, directeurs généraux et directeurs généraux
délégués de SAS,
- dans les SA, les membres du directoire n'ayant pas la
qualité de directeur général et les membres du conseil
d’administration.
Trois points classiques sont à envisager :
Section 1 le statut des dirigeants
Section 2 Les pouvoirs des dirigeants
Section 3 La responsabilité des dirigeants

Section 1 Le statut des dirigeants

L’étude du statut des dirigeants implique l’examen de 3 points :

- la nomination des dirigeants (§ 1)
- la cessation des fonctions de dirigeant (§ 2)
- la rémunération des dirigeants (§ 3)

§ 1 La nomination des dirigeants

Conditions requises pour être nommé (I)

Modalités de désignation (II)

I- Conditions requises pour être nommé

Plusieurs critères sont utilisés par le droit pour régir l’accès aux
fonctions de dirigeants, avec des combinaisons entre eux en fonction
de la nature de la société.
Bien évidemment, il est interdit d'écarter un candidat au poste de
dirigeant pour des raisons discriminatoires.
➢ Associé ou non :
Quelle que soit la forme de la société, la qualité
d'associé n'est requise que si les statuts l'imposent.

➢ Personne physique ou personne morale :

Cela dépend à la fois du type de société et du poste de

dirigeant.

Peuvent être indifféremment des personnes

physiques ou morales :
• les membres du conseil d’administration de
SA.

• les gérants de sociétés en commandite, de SNC

et de sociétés civiles.

• le président et des autres dirigeants de SAS.

En revanche, doivent obligatoirement être des
personnes physiques :
• le président du conseil d’administration d’une
SA
• le directeur général et les directeurs généraux
délégués d’une SA
• les membres du directoire de SA
• les gérants de SARL
➢ Nationalité :
 Les ressortissants européens, qui souhaitent
devenir dirigeants d'une société commerciale française ne
sont soumis à aucune restriction particulière.
Pour les non-ressortissants de l’UE, il convient de
distinguer selon qu'ils résident ou non en France :
S'ils résident en France, ils doivent détenir un titre de
séjour régulier (carte de séjour temporaire, carte de séjour
pluriannuelle, carte de résident). Pour ceux qui ne résident
pas en France, aucune formalité n'est requise.
➢ Incompatibilités :
Les règles particulières à certaines professions ou à
certains mandats rendent leur exercice incompatible
avec la fonction de dirigeant.
Tel est le cas, par exemple, des avocats, sauf dans
une société directement liée à l’exercice de leur
profession ou à un intérêt familial, des notaires,
des fonctionnaires, des parlementaires.
➢ Interdictions :

Les personnes reconnues coupables d'infractions au droit

des sociétés ou de banqueroute peuvent se voir refuser, à
titre de peine complémentaire, la possibilité de diriger, gérer
ou administrer une société commerciale.

Il en est de même des personnes condamnées pour crime ou

délit de droit commun (vol, escroquerie, par exemple).

➢ Limite d'âge : Dans les SA, le nombre des administrateurs

ayant dépassé l'âge de 70 ans ne peut être supérieur au tiers
 des administrateurs en fonction, sauf clause contraire et
les membres du directoire ne peuvent être âgés de plus de 65
ans, sauf dérogation statutaire.

Aucun texte n'impose de limite d'âge dans les autres sociétés.

➢ Condition de sexe :

Une condition relative au sexe des administrateurs de SA

cotées ou de grande taille a été ajoutée par la loi du
27 janvier 2011.

En application de ce texte, la proportion des

administrateurs de chaque sexe ne peut être
inférieure à 40 %, dans les SA cotées et dans les SA de
grande taille (effectif compris entre 250 et 499 salariés et
réalisant un chiffre d'affaires ou présentant un total de bilan
d'au moins 50 millions d'euros).

Les sanctions prévues en cas de non-respect des règles de

représentation équilibrée hommes-femmes ont été
renforcées par la loi Pacte du 22 mai 2019 : la nullité de la
nomination irrégulière peut en effet désormais entraîner
celle des délibérations auxquelles a participé le membre du
conseil irrégulièrement nommé.

II-Modalités de nomination

Selon la forme de la société envisagée, l'accès aux fonctions de

direction obéit à des modalités variables :
 ➢ Dans les SARL et dans les sociétés civiles, les premiers
gérants sont désignés par les statuts ou par un acte séparé.
Au cours de la vie sociale, ils sont désignés par les associés
représentant plus de la moitié des parts sociales, sauf si
les statuts imposent une majorité plus élevée.

➢ Dans les SNC et les sociétés en commandite simple, la

désignation des gérants, statutaires ou non, a lieu à
l'unanimité, sauf clause contraire des statuts.

➢ Dans les SA ne faisant pas offre au public, les premiers

administrateurs sont désignés dans les statuts.

En cours de vie sociale, ils sont nommés par l'assemblée

générale ordinaire. En cas de vacances de siège entre deux
assemblées, lorsqu'elles sont dues à un décès ou à une
démission, le conseil d’administration peut procéder, par lui-
même, à titre provisoire, à la nomination de nouveaux
administrateurs. On parle ici de cooptation.

➢ Dans les SAS, la désignation des dirigeants, y compris du

président s’effectue dans les conditions prévues par les
statuts.
Pour toutes les sociétés, la nomination des dirigeants, de même que la
cessation de leurs fonctions, est soumise aux formalités de publicité
suivantes :
• publication dans un journal d'annonces légales ;
• inscription au RCS ;
• insertion au BODACC
Les nominations ou cessations de fonctions des dirigeants ne sont
opposables aux tiers qu'après l'accomplissement régulier des
formalités de publicité, à moins que la société ne fasse la preuve que
les tiers en avaient personnellement connaissance

§ 2 La cessation des fonctions de dirigeant

Sans difficultés, les fonctions de dirigeant cessent :

- par l'arrivée du terme fixé à l'exercice de leur mandat, étant
précisé qu’il est impossible pour le dirigeant dont le mandat
est arrivé à terme de se prévaloir d'un renouvellement de ses
fonctions par tacite reconduction ;

- en cas de décès ;

- d'atteinte de la limite d'âge lorsqu’elle est prévue par la

loi ;

- d'incapacité dans les sociétés qui requièrent la capacité

d’être commerçant ;

- d'interdiction de gérer.

Deux hypothèses méritent d’être développées :

- celle de la démission (I)
- celle de la révocation (II)

I- La démission

La démission d'un dirigeant est toujours possible.

Elle est un acte unilatéral discrétionnaire, ne nécessitant ni
justification ni acceptation de la part de la société.
Elle ne peut donner lieu à rétractation de la part de son auteur,
lequel conserve toutefois la possibilité d'en contester la validité en
établissant que sa volonté n'a pas été libre et éclairée
La démission doit avoir été donnée librement.
Les tribunaux condamnent la pratique consistant à la donner à
l'avance dans une lettre de démission en blanc, c'est-à-dire sans
indication de date. Ce procédé, qui se rencontre notamment dans
certaines filiales françaises de sociétés étrangères, est assimilé par la
jurisprudence à une révocation (Cass. com., 5 janv. 1973).
Les statuts peuvent stipuler le respect d'un délai de préavis, dont
la méconnaissance peut seulement ouvrir droit à des dommages-
intérêts, sauf pour le dirigeant démissionnaire à établir qu'il était dans
l'impossibilité de continuer le mandat
Sous réserve que soit démontré le préjudice subi par la société, une
démission intervenant à contretemps, dans des conditions
intempestives ou dans l'intention de nuire à la société engage la
responsabilité de son auteur
La démission est opposable à la société dès qu'elle a été donnée ;
En revanche, à l'égard des tiers, elle n'est opposable qu'après
accomplissement des formalités de publicité.

II- La révocation

L’hypothèse de la révocation par les associés a déjà été traitée.

Il faut simplement ici souligner l’existence d’une faculté de
révocation judiciaire
La révocation judiciaire, prononcée par le tribunal pour « cause
légitime », est expressément prévue dans :
- les SARL,
- les sociétés en commandite par actions
- les sociétés civiles
Bien que non prévue par les textes, elle peut également être prononcée
à la demande d'un associé de SNC ou de société en commandite
simple.
En revanche, à défaut d'avoir été prévue dans les statuts, elle ne peut
être demandée dans les SAS.
Selon la jurisprudence, il n'y a pas lieu de distinguer entre « juste
motif » et « cause légitime », les deux notions étant équivalentes.

§ 3 La rémunération des dirigeants

Les fonctions de dirigeant sont généralement rémunérées, mais rien

n'interdit qu'elles soient gratuites.
Les modalités de la fixation sont déterminées soit par les statuts soit
par une décision collective des associés pour ce qui concerne les
gérants de :
• SARL,
• SNC
• sociétés en commandite simple
 • sociétés civiles

La réglementation est beaucoup plus détaillée pour les SA en

raison de la taille de ces entités :
Dans les SA à conseil d’administration, la
rémunération des administrateurs prend en effet la forme d'une somme
globale, fixée annuellement par l'assemblée générale, que le conseil
d’administration répartit librement entre ses membres.
On parlait antérieurement à la loi Pacte du 22 mai 2019 de « jetons de
présence ».
Le conseil d’administration peut également allouer à ses membres des
rémunérations exceptionnelles, en contrepartie de l'exécution de
mandats ou missions particuliers.
Par ailleurs, dans les SA à conseil d’administration, le président du
conseil d’administration reçoit, en sa qualité d'administrateur, une
part dans la rémunération globale versée aux administrateurs en
rémunération de leurs fonctions.
Cette somme spécifique perçue par le président du conseil
d’administration peut donc être complétée par une rémunération
spéciale fixée par le conseil d’administration. Le président peut
aussi bénéficier d'avantages en nature, de stock-options ou
d'attribution gratuite d'actions.
Du point de vue du régime fiscal, les rémunérations versées aux
dirigeants de SA, de SAS, de sociétés en commandite par
actions et de SARL et aux gérants non associés de SNC sont
soumises au régime des traitements et salaires.
Du point de vue du régime social, les dirigeants de SA et de SAS
sont affiliés au régime général de la Sécurité sociale. Il en est de
même des gérants minoritaires de SARL et des gérants non
associés de SNC.
Les gérants majoritaires de SARL, les gérants associés de SNC
et les gérants commandités relèvent, quant à eux, du régime des
travailleurs indépendants.

Section 2 Les pouvoirs des dirigeants

Il faut distinguer les pouvoirs dans les sociétés à risque limité (§1) et
dans celles à risque illimité (§2)
§1- Les pouvoirs dans les sociétés à risque limité : sociétés par
actions et SARL

Selon une distinction classique, il convient de différencier les pouvoirs

dans l’ordre interne et dans l’ordre externe :

➢ Pouvoirs dans l'ordre interne

Vis-à-vis des associés, les dirigeants ont tous pouvoirs pour

accomplir les actes de gestion que commande l'intérêt de la société.

Ils doivent agir dans le cadre de l'objet social défini par les statuts
et respecter les pouvoirs reconnus par la loi à d'autres organes tels
l'assemblée des associés ou le conseil d’administration.
La violation des limitations statutaires constitue de la part des
dirigeants une faute qui peut justifier leur révocation et permettre, le
cas échéant, d'engager leur responsabilité civile.
➢ Pouvoirs dans l'ordre externe

Dans les rapports avec les tiers, les dirigeants sont investis des
pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom
de la société.
Les clauses statutaires restrictives de leurs pouvoirs sont
inopposables aux tiers, peu importe que ceux-ci en aient eu ou non
connaissance.

En outre, la société est engagée même par les actes qui ne

relèvent pas de l'objet social, à moins qu'elle ne prouve que le
tiers savait que l'acte dépassait cet objet, étant exclu que la seule
publication des statuts suffise à constituer cette preuve
§2- Pouvoirs dans les sociétés à risque illimité : SNC, sociétés
en commandite simple et sociétés civiles

➢ Pouvoirs dans l'ordre interne

Comme dans les sociétés à risque limité, les gérants effectuent tous
actes de gestion dans l'intérêt de la société, sous réserve des actes
relevant de la compétence exclusive d'un autre organe social.
Les statuts peuvent restreindre leurs pouvoirs. Ces limitations sont
valables dans les rapports entre associés mais sont inopposables
aux tiers.
➢ Pouvoirs dans l'ordre externe

Dans les rapports avec les tiers, les gérants n'engagent la société
que par les actes entrant dans l'objet social.

En cas de pluralité de gérants, chacun engage la société par tout

acte entrant dans l'objet social.
L'opposition formée par un gérant aux actes d'un autre gérant est sans
effet à l'égard des tiers, à moins qu'il ne soit établi qu'ils en ont eu
connaissance

Section 3 La responsabilité des dirigeants

La responsabilité civile (§1)
La responsabilité pénale (§2)

§1- Responsabilité civile

➢ Responsabilité envers la société ou les associés

Les dirigeants sont civilement responsables des dommages qu’ils ont
causés par leurs actes à la société ou aux associés.

La responsabilité civile des dirigeants peut notamment être engagée en

cas:

• d'infraction aux dispositions législatives ou réglementaires

(par ex. : refus de communication de documents sociaux à un
associé, distribution de dividendes fictifs) ;

• de violation des statuts (par ex. : décision prise par le

dirigeant seul, alors que les statuts exigent l'autorisation
préalable des associés) ;

• de faute de gestion. Le critère de la faute de gestion, qui

peut aller de la simple imprudence ou négligence aux
manœuvres frauduleuses caractérisées, est à rechercher dans la
notion d'intérêt social.

S’agissant de l’exercice de l'action en responsabilité, le droit des

sociétés reconnaît l’existence de 2 actions distinctes :
▪ L’action sociale
Elle vise à faire réparer le préjudice subi par la société en la
faisant bénéficier des dommages et intérêts auxquels seront
condamnés les dirigeants.
Cette action sociale peut être exercée de 2 manières :
♦l'action sociale exercée ut universi : elle est
normalement exercée par les dirigeants.
 ♦l’action sociale exercée ut singuli :

▪ L’action individuelle :

Elle est exercée par les associés en réparation d’un

préjudice personnel et distinct de celui subi par la société.
Il faut donc que l’associé démontre qu’il a été touché
différemment des autres par les manquements des dirigeants.
Dans ce cas, les dommages et intérêts vont dans le patrimoine
de l’associé.

Dans les SARL et les sociétés par actions, quelle que soit l'action
exercée contre le dirigeant, action sociale ou individuelle, le délai de
prescription est de 3 ans à compter du fait dommageable ou de sa
révélation s'il a été dissimulé.

➢ Responsabilité à l'égard des tiers

À l'égard des tiers, la responsabilité des dirigeants ne peut être

engagée que s'ils ont commis une faute séparable de leurs
fonctions.

La faute séparable est définie par la Cour de cassation comme la faute

intentionnelle d'une particulière gravité incompatible avec
l'exercice normal des fonctions sociales.
La faute pénale intentionnelle constitue toujours une faute
séparable des fonctions.
À défaut d'établir l'existence d'une faute séparable, les tiers ne
peuvent obtenir réparation de leur préjudice qu'en agissant en
responsabilité contre la société.
Celle-ci peut se retourner contre ses anciens dirigeants dès lors
qu'elle peut leur reprocher une faute de gestion. Dans ce cas, la
démonstration d'une faute séparable n'est pas nécessaire.

§ 2 Responsabilité pénale

Les dirigeants encourent également une responsabilité pénale.

Dans les SARL et les sociétés par actions, il existe des délits
spécifiques susceptibles d'être commis par les dirigeants
personnellement. Il en est ainsi, par exemple, du délit d'abus de
biens sociaux.

Dans les autres sociétés, les dirigeants ne sont responsables que dans
les conditions de droit commun. Ils peuvent être condamnés
notamment dans les cas suivants : abus de confiance, escroquerie, faux
et usage de faux, etc.

Les dirigeants sont également responsables des infractions

commises en leur qualité de chef d'entreprise. Ils répondent de ce
chef des infractions telles celles relatives à la législation du travail
ou de l'environnement.

Titre 3 La disparition des sociétés

Tout au long de leur vie, les sociétés sont confrontées à des situations
de croissance, de développement et de crise.
Ces événements vont conduire à procéder à des restructurations de
toutes sortes, qu’elles revêtent un caractère interne telles que la
transformation de la société (Chapitre 1) ou, présentent un aspect
externe telles que les fusions et scissions (Chapitre 2).
Par ailleurs, une société peut se trouver confronter à la dissolution qui
met fin à son existence (Chapitre 3)

Chapitre 1 La transformation
La transformation d'une société est l'opération qui consiste à changer
sa forme juridique, en maintenant inchangée sa personnalité
morale.
Elle implique une modification des statuts, sans entraîner la
création d'un être moral nouveau (C. civ., art. 1844-3)
Section 1: conditions
Section 2 : Effets

Section 1 Conditions de la transformation

§ 1 Contexte de la transformation
§ 2 Modalités de la transformation

§ 1 Contexte de la transformation

La transformation peut avoir 2 caractères : elle peut être soit

volontaire, soit forcée
➢ Transformation volontaire :
Cette conversion peut être décidée par les associés qui souhaitent, par
exemple, disposer d'un régime fiscal plus favorable ou d'une
structure sociétaire mieux adaptée à l'activité sociale ou à la taille
de l'entreprise.
Ainsi :
• la forme de SNC familiale sera abandonnée au profit de celle
de SARL,
• celle de la SA, trop rigide, sera abandonnée en faveur de celle
de la SAS plus souple
• ou encore la SARL dont l'activité se développe sera
transformée en société anonyme.
 ➢ Transformation forcée :
La transformation peut être imposée par la loi aux associés, en tant
que condition de survie de la société.
Il existe 3 hypothèses principales de transformation forcée :
♠ 1re hypothèse : la SNC dans laquelle les parts d'un associé
décédé sont transmises à un héritier mineur.
Ce dernier ne pouvant être associé en nom collectif, car ne
pouvant obtenir la qualité de commerçant, la société doit, dans le
délai d'un an, se transformer en société en commandite dans
laquelle l’héritier mineur aura la qualité de commanditaire
responsable des dettes sociales à concurrence du montant de l'apport
en société réalisé par son auteur et recueilli dans le patrimoine
successoral (C. com., art. L. 221-15).
♠ 2e hypothèse : la SA dont le capital social tomberait en
dessous du minimum légal de 37 000 euros, si cette réduction n'est
pas suivie dans le délai d'un an d'une augmentation relevant le capital
réel au seuil légal (C. com., art. L. 224-2).
♠ 3e hypothèse : la situation d'une SARL dont le nombre
d’associés serait supérieur à 100 (C. com., art. L. 223-3).

§ 2 Modalités de la transformation

S’agissant des conditions de fond, les principes généraux se ramènent

à deux exigences
➢ 1re exigence : la société doit bien évidemment remplir les
conditions exigées pour la validité de la société sous sa
forme nouvelle (montant du capital social, nombre
d'associés)
 ➢ 2e exigence : la décision de transformation doit être prise par
la collectivité des associés réunis en assemblée générale
extraordinaire qui a seule en principe compétence pour
transformer la société.
A cet égard, la transformation de la société obéit aux règles prescrites
par la loi et les statuts pour la modification du pacte social.
Ses modalités varient donc selon la forme de la société :
Ainsi :
• Pour la SNC, la loi (art. L. 221-6 du Code de commerce)
prescrit l'unanimité mais ce texte admet la possibilité d'une
clause contraire.
• Pour la SARL, la loi (art. L. 223-30, alinéa 2, C. com.)
impose une majorité d’au moins les trois-quarts des parts
sociales.
• Pour les SA, la loi se contente (article L. 225-96,
alinéa 3, C. com.) d’une majorité des deux-tiers des voix
dont disposent les actionnaires présents ou représentés.

La décision de transformation doit désigner les organes de

direction, de gestion et éventuellement de contrôle de la nouvelle
forme de société.
À l'instar de toute modification statutaire, cette décision doit faire
l’objet de mesures de publicité.
L'inobservation des formalités de publicité n'entraîne pas par
principe la nullité de la transformation.
Sauf pour les SNC et les sociétés en commandite simple,
l'accomplissement des formalités de publicité est requis à peine de
nullité (art. L. 235-2 du Code de commerce) où les droits des
créanciers sont susceptibles d’être directement affectés par le
changement de forme sociale.

Section 2 Les effets de la transformation

A l’égard de la société (§ 1), des dirigeants (§ 2), des associés (§ 3)

des tiers (§ 4)

§ 1 À l'égard de la société

A l’égard de la société, le principe est qu’il n'y a pas création d'un

être moral nouveau (C. civ., art. 1844-3), ni dissolution de la
société, mais simple modification des statuts.
En l'absence de novation, la transformation n'engendre aucune
interruption dans les opérations de la société.
Illustration : une SA titulaire d’une créance, bien que déjà
transformée en SARL, peut valablement déposer une requête par
laquelle elle demande l’autorisation de pratiquer une saisie
conservatoire au préjudice de ses débiteurs (Cass. 2e civ., 8 juill.
2004, n° 02-15.623

§ 2 À l'égard des organes sociaux

La décision de transformation met fin automatiquement aux

fonctions des dirigeants sociaux.
En conséquence, les éventuelles délégations de pouvoirs qu'ils
avaient signées, deviennent caduques.
Les membres des organes d'administration ou de surveillance ne
peuvent donc prétendre que la transformation équivaut à une
révocation leur ouvrant droit éventuellement à des dommages et
intérêts.
 La seule solution consiste pour eux à démontrer que la
transformation est une fraude qui a eu pour seul objet de porter
atteinte à leurs droits, notamment celui de le priver des garanties
attachées à son mandat antérieur (CA Paris, 22 sept. 2015,
n° 14/12205)

§ 3 À l'égard des associés

Dès la date de transformation, les associés bénéficient de nouveaux

droits sociaux qui, par le jeu de la subrogation réelle, prennent la
place des droits anciens.
Ces droits sont dans le patrimoine des associés, soumis au même
régime que les droits anciens qu'ils remplacent.

§ 4 À l'égard des tiers

La transformation ne peut nuire aux tiers en ce qu’ils conservent

les droits et garanties résultant de la situation antérieure, compte
tenu de la permanence de l'être moral.
La situation des créanciers antérieurs à la transformation n'est donc
pas affectée par l'opération :
Les créanciers privilégiés conservent les sûretés, notamment les
cautionnements consentis par les dirigeants sociaux, dont ils
bénéficiaient avant la transformation, sauf clause contraire de l'acte
constitutif de ces sûretés.
Chapitre 2 Fusions et scissions de sociétés

Section 1 Notions et modalités

Section 2 Effets

Section 1 Notions et mise en oeuvre

§ 1 Notions / § 2 Mise en oeuvre

§ 1 Notions

➢ Fusion
La fusion est l'opération par laquelle deux ou plusieurs sociétés se
réunissent pour n'en former qu'une seule (C. civ., art. 1844-4, al. 1er ).
Il en existe deux variantes :
• Fusion création : elle aboutit à la création d'une société
nouvelle par plusieurs sociétés existantes.
Elle implique la disparition des sociétés fusionnées et
l'apport de leurs patrimoines respectifs à une société créée pour la
circonstance.
• Fusion absorption ou fusion-annexion: une société, souvent la
plus prospère, absorbe une ou plusieurs autres sociétés.
En pratique, ces opérations sont fréquemment longues et complexes,
impliquant un processus d’échange mutuel d’informations sous la
forme de « data rooms » ( lieux virtuels d’échange de pièces et
documents juridiques, financiers et comptables permettant aux
spécialistes (avocats, comptables) de chacune des parties d’expertiser
la situation des autres sociétés participant à l’opération).
➢ Scission
Il y a scission lorsque le patrimoine d'une société est partagé en
plusieurs fractions simultanément transmises à plusieurs sociétés
existantes ou nouvelles (C. civ., art. 1844-4, al. 2).
Quand l'opération a lieu au profit de sociétés existantes, la
société scindée disparaît sans liquidation et fait apport de son
patrimoine à deux ou plusieurs sociétés déjà nées.
La différence de forme entre les sociétés participantes n'empêche pas
la réalisation d'une fusion ou d'une scission (C. civ., art. 1844-4, al. 3)

§ 2Mise en œuvre des fusions et scissions

Le principe réside dans la nécessité d’une décision des associés,

réunis en AGE, de réaliser la fusion ou la scission
L’article 1844-4, alinéa 4, du Code civil prévoit que la décision de
procéder à la fusion ou à la scission en faveur de sociétés existantes
doit être prise dans les conditions requises pour la modification
des statuts.
Les modalités de prose de décision varient donc selon la forme de la
société :
• Pour les sociétés civiles et les SNC, la décision doit être prise à
l’unanimité, sauf modalités différentes prévues dans les statuts et
permettant de prendre la décision à une majorité généralement
qualifiée
• Pour les SA, la décision doit être prise à la majorité des 2/3 des
parts sociales présentes ou représentées à l’assemblée
• Pour les SAS, ce sont exclusivement les statuts qui déterminent
les modalités de prise de décision.
Lorsque la fusion aboutit à la création d'une ou de plusieurs sociétés
nouvelles, celles-ci peuvent être constituées sans autres apports que
ceux des sociétés qui fusionnent.
La société absorbée ou scindée étant dissoute, il faut se conformer aux
règles de publicité qui accompagnent toute dissolution.
La société absorbante ou celles bénéficiaires de l'apport de la société
scindée doivent effectuer les publicités relatives à l'augmentation du
capital.

Section 2 Effets

➢ Effets des fusions et scissions sur le patrimoine de la

société absorbée ou scindée
À la suite des opérations, la société absorbée ou scindée est
dissoute (C. civ., art. 1844-4)
Par la volonté de la loi, les fusions et scissions entraînent la
transmission universelle de plein droit du patrimoine de la
société absorbée ou scindée au profit d'une ou plusieurs sociétés
existantes ou nouvelles qui le recueillent en tout ou partie.
Cette transmission intéresse non seulement l'actif, mais aussi le
passif des sociétés absorbées ou scindées qui est ainsi dévolu à la
société absorbante ou aux sociétés constituées pour la circonstance.
Cette transmission concerne également l’acquisition par la société
absorbante de la qualité de partie aux instances antérieurement
engagées par la société absorbée qui peut donc se prévaloir des
condamnations prononcées au profit de celle-ci (Cass. com., 21 oct.
2008).
Enfin, la fusion-absorption, parce qu'elle entraîne la transmission
universelle du patrimoine de l'absorbée dans celui de l'absorbante, elle
permet en principe à la société absorbante d’agir contre les débiteurs
de la société absorbée.

➢ Effets des fusions et scissions sur l'organisation sociale

Lorsque la fusion ou la scission se réalise au profit de sociétés

nouvelles créées pour la circonstance, la composition des organes
sociaux est déterminée par les statuts de la société nouvellement
constituée.
S’agissant des organes de la société absorbée, celle-ci ayant
disparu du simple fait de l'opération, ses organes ont également
disparu.
S’agissant de la société absorbante, ses organes étaient déjà en
place avant l’opération et ne sont pas en principe affectés par elle
Néanmoins, celle-ci a reçu des apports de la société absorbée et a
dû rémunérer par l'émission de parts ou d’actions nouvelles, les
associés de la société absorbée.
Ces événements sont susceptibles d'influer sur la composition
des organes sociaux de la société absorbante.

➢ Effets des fusions et scissions envers les créanciers

En cas de fusion, la société absorbante devient débitrice des créanciers
de la société absorbée en lieu et place de celle-ci, sans que cette
substitution emporte novation à leur égard (C. com., art. L. 236-14,
al. 1er).
En cas de fusion et de scission, il est possible également, pour les
sociétés commerciales, de stipuler que les créanciers pourront
demander le remboursement immédiat de leur créance (C. com., art. L.
236-14, al. 5).

Chapitre 3 La dissolution de la société

Section 1 causes de dissolution

Section 2 conséquences de la dissolution

Section 1 Causes de dissolution

L’article 1844-7 du Code civil prévoit de très nombreuses causes de

dissolution de la société.
Il est traditionnel de regrouper ces causes diverses en 3 grandes
catégories
Les causes de dissolution de plein droit ( §1)
Les causes de dissolution provoquée (§2)
Les causes de dissolution forcée (§ 3)

§ 1 Dissolution de plein droit

On parle de dissolution de plein droit lorsque la survenance d’un

événement entraîne automatiquement la dissolution de la société.
Le Code civil prévoit 3 causes de dissolution de plein droit :
- Expiration de la durée de la société (A)
- Réalisation ou extinction de l’objet social (B)
- Mise en œuvre de dispositions statutaires (C)

A- Expiration de la durée de la société

À l'arrivée du terme fixé par les statuts, dans la limite de 99 ans (C.
civ., art. 1838), la société est dissoute (C. civ., art. 1844-7, 1°).
Le point de départ de cette durée est la date d’immatriculation de
la société au RCS et la dissolution de la société survient
automatiquement à l’arrivée du terme.
Ce principe ne s’applique cependant que sous réserve d’une
prorogation effectuée conformément à l’article 1844-6 du Code
civil.
Un an au moins avant l'arrivée du terme, les associés
doivent être consultés sur le point de savoir s'ils entendent que la
société soit prorogée.
À défaut de consultation à l'initiative du gérant, tout associé peut
demander au président du tribunal, statuant sur requête, la désignation
d'un mandataire de justice chargé de provoquer la consultation
(C. civ., art. 1844 ).

La prorogation est décidée à l'unanimité des associés ou, si les

statuts le prévoient, à la majorité prévue pour la modification de
ceux-ci.
En l'absence de toute prorogation expresse ou tacite de sa durée, une
société dissoute par l'arrivée de son terme doit être représentée par un
liquidateur.
Si les associés poursuivent l'activité, sans avoir procédé à la
prorogation dans les conditions légales, il faut alors considérer que
l'on se trouve en présence d'une société en participation (dépourvue de
la personnalité morale).
B- La réalisation ou l’extinction de l'objet social
Cette cause est énoncée par l’article 1844-7, 2° du Code civil qui
réunit en un même concept deux phénomènes (la réalisation et
l’extinction) qui produisent le même effet.

➢ Réalisation de l’objet :

Il y a réalisation de l'objet lorsque l'opération pour laquelle

la société a été constituée, est définitivement achevée.
Elle ne se conçoit donc qu’en présence d’une société créée pour une
opération unique ou une série d’opérations précises.

➢ Extinction de l’objet :
Il y a extinction de l'objet, lorsque l'activité pour
laquelle la société a été constituée est devenue impossible.
Cette impossibilité peut résulter d’un cas de force
majeure (événement imprévisible, irrésistible et extérieur) ou
d’un fait du prince (mesure prise par les pouvoirs publics
venant contrarier l’exécution d’un contrat ou d’une opération
juridique).
 Ainsi, la cessation définitive de l’exploitation d’un fonds
de commerce alimentaire par une société, seule activité
admise par la clause définissant son objet social, entraînant
l’extinction de cet objet, implique la dissolution de cette
société (Cass. com. 30 mars 2016).

C-La mise en œuvre de dispositions statutaires

Aux termes de l'article 1844-7, 8°, du Code civil, la société peut

également prendre fin pour toute cause prévue par les statuts.
➢ Les statuts peuvent en particulier stipuler que la société sera
dissoute par la survenance de tel ou tel événement affectant
la société:
• accumulation de résultats déficitaires,
• perte d’un élément de l’actif,
• retrait d’une autorisation administrative etc..

➢ Il est également possible de prévoir une dissolution

consécutive à la survenance d’un événement concernant un
dirigeant social ou un associé :
• modification de la situation juridique ou financière de l'un des
associés
• révocation ou démission d’un gérant ;
• incapacité d’un associé ou d’un dirigeant
• condamnation pénale
• faillite personnelle
• décès d’un associé.
 Si l’associé est une personne morale, la dissolution peut
également être liée à sa transformation, sa fusion ou même, à un
changement de majorité.

§ 2- La dissolution provoquée : la décision des associés

Les associés peuvent à tout moment prendre la décision de

dissoudre de la société
C’est l’expression d’un parallélisme par rapport à la formation de la
société :
Lorsque disparaît la volonté de s'associer qui a participé à la
création de la société, celle-ci ne peut plus continuer d'exister.
La liberté contractuelle commande alors que les associés
puissent à tout moment prononcer la dissolution anticipée de la société
(C. civ., art. 1844-7, 4°).
Il suffit d'une décision prise à la majorité requise pour la
modification des statuts et qui varie selon chaque type de société.

La dissolution par volonté unilatérale n’existe à l’heure actuelle que

dans deux hypothèses :
• les sociétés unipersonnelles (EURL/ SASU) : l’associé
unique d’une société dispose de la faculté de dissoudre à tout moment
celle-ci par simple déclaration au greffe du tribunal de commerce, en
vue de la mention de la dissolution au RCS (D. n° 78-704, 3 juill.
1978, art. 8, al. 1er).
• la société en participation (C. civ., art. 1872-2, al. 1er) : la
dissolution d’une société en participation peut résulter à tout moment
d’une notification adressée par l’un des associés à tous les autres,
pourvu que cette notification soit de bonne foi et non faite à
contretemps.
§ 3.- Les hypothèses de dissolution forcée

Les hypothèses de dissolution forcée concernent 5 situations :

Dissolution judiciaire pour justes motifs (A)
Réunion de tous les droits sociaux dans une même main (B)
Annulation du contrat de société (C)
Liquidation judiciaire (D)
Dissolution judiciaire à titre de sanction pénale (E)

A- Dissolution judiciaire pour justes motifs

Dans cette première hypothèse, la cause de dissolution réside dans les

« justes motifs » allégués par un associé.
Selon la jurisprudence, ce sont des événements qui, rendant
impossible la vie sociale, ne permettent plus à la société de
poursuivre son activité.
La preuve de l’existence des justes motifs pèse sur le demandeur à
l'action en dissolution.
En pratique, les hypothèses les plus courantes de justes motifs sont
celles visées par l'article 1844-7, 5°, du Code civil : l’inexécution par
un des associés de ses obligations et la mésentente entre associés

➢ Inexécution de ses obligations par un associé :

Il s’agit ici d'une application de l'article 1218 du Code civil
sur la résolution des contrats pour inexécution.
 Néanmoins, la jurisprudence interprété strictement ce texte
et considère que l’inexécution de ses obligations par un associé
ne permet, en application de l’article 1844-7, 5° du Code civil, le
prononcé judiciaire de la dissolution anticipée de la société pour
juste motif, qu’à la condition qu’elle en paralyse le
fonctionnement (Cass. com., 3 mai 2018).

➢ Mésentente entre associés :

Ce motif est beaucoup plus souvent allégué devant les tribunaux.
Il correspond à la disparition de l’affectio societatis, cette
disparition étant un élément ne suffisant cependant pas à lui seul à
constituer la cause de dissolution d’une société (alors que l’application
de la théorie de la caducité (perte en cours d’exécution d’un élément
de validité d’un contrat) du droit commun des contrats devrait en
principe suffire à entraîner la fin du lien conventionnel).
En effet, comme pour l’inexécution des obligations par un associé, les
tribunaux exigent en outre que la dissolution ne peut être prononcée
que s'ils constatent une paralysie du fonctionnement de la société
Il ne suffit donc pas de démontrer au juge que l’on ne s’entend
plus. Il faut encore lui prouver que cela a des répercussions
dommageables pour la société.
Très couramment, avant de prononcer la dissolution de la société pour
cause de mésentente, les tribunaux tentent de sauver la personne
morale en lui désignant un administrateur provisoire : il s’agit d’un
mandataire de justice qui va se substituer aux dirigeants sociaux et
qui reçoit deux missions :
D’une part, assurer la gestion courante de la société à titre
intérimaire
 D’autre part, tenter de concilier les parties en conflit afin que la
société puisse retrouver un fonctionnement normal.
La paralysie du fonctionnement des organes sociaux est
souverainement appréciée par les juges du fond (Cass. com.
26 nov. 1968).
Quelle que soit la nature du juste motif invoqué, le droit d'agir en
dissolution appartient à tout associé qui se prévaut d'un intérêt
légitime, sous réserve qu'il ne soit pas l'auteur du trouble
social.
Ce droit d’agir en dissolution constitue une prérogative d'ordre
public et ne peut donc pas être soumis à une restriction statutaire.
Saisie de la question de savoir si l'action en dissolution
pouvait être évitée par l'exclusion de l'associé à l'origine de
l'action en justice, la Cour de cassation a répondu par la
négative.
Elle a en effet affirmé qu'aucune disposition légale ne
donne pouvoir à la juridiction saisie d'obliger l'associé qui
demande la dissolution de la société à céder ses parts à cette
dernière et aux associés qui offrent de les racheter (Com.
12 mars 1996)

La demande de dissolution d’une société impose de mettre celle-ci

en cause, car aucune partie ne peut être jugée sans avoir été entendue
ou appelée.
Par conséquent, l’action doit être engagée devant le tribunal du
siège social, le tribunal de commerce si la société est commerciale, le
tribunal judiciaire dans les autres cas.
 B- Réunion de tous les droits sociaux dans une même main

En dehors des EURL et SASU, toute société doit comprendre

plusieurs associés.
Par conséquent, la réunion de toutes les parts ou actions entre les
mains d'un seul associé devrait entraîner sa dissolution de plein
droit.
Si le principe est validé par la loi, le Code civil y apporte cependant
une atténuation :
La dissolution n'est pas immédiate.
L'associé unique dispose d'un an pour régulariser la situation.
À défaut de régularisation dans le délai d’un an, tout intéressé
peut judiciairement agir en dissolution de la société (C. civ.,
art. 1844-5, al. 1er).
La demande de dissolution n’est recevable que si son auteur
démontre un intérêt à agir et établit l’expiration du délai de
régularisation d’un an.
La dissolution entraîne la transmission universelle du patrimoine
de la société à l'associé unique et il n'y a pas lieu de procéder à la
liquidation de celle-ci.

C-Annulation du contrat de société

Le jugement qui prononce la nullité d’une société met fin à

l’exécution du contrat.
Étant donné l'absence d'effet rétroactif, la nullité opère comme une
dissolution prononcée en justice de la personne morale (C. civ.,
art. 1844-7).

D- Liquidation judiciaire

Le jugement ordonnant la liquidation judiciaire d'une société

entraîne automatiquement la dissolution de celle-ci (C. civ.,
art. 1844-7, 7°).
Il en va de même du jugement qui ordonne la cession totale des
actifs de la société.
En revanche, lorsque c'est un associé qui est mis personnellement
en liquidation, le principe est celui de l'exclusion par rachat des
droits sociaux, la dissolution de la société n'étant qu'un subsidiaire,
subordonnée à sa prévision dans les statuts ou à une décision prise à
l'unanimité par les autres associés (C. civ., art. 1860)
Il est à souligner que le jugement de redressement judiciaire décidant
la poursuite de l'activité sociale n'entraîne pas la disparition de la
société. La survie de la société se justifie notamment en présence d’un
plan de continuation.

E- Dissolution judiciaire à titre de sanction pénale

Une société peut être dissoute au titre de sanction pénale de

certaines infractions commises par elle (notamment infractions à visée
terroriste, celles relevant de la criminalité organisée ou celles
attentatoires à la dignité de la personne humaine).
Il en est ainsi lorsqu'elle a été créée ou détournée de son objet
pour commettre les faits incriminés (C. pén., art. 131-39, 1°).
La dissolution est prononcée par la juridiction répressive qui
renvoie au tribunal de commerce ou au tribunal judiciaire compétent
pour statuer sur la liquidation (C. pén., art. 131-45).

Section 2 Les conséquences de la dissolution

La décision de dissolution doit être publiée (§1). Elle entraîne la

liquidation de la société (§ 2) qui va se prolonger sur le partage (§ 3).

§ 1 Publicité de la dissolution

Quelle que soit sa cause, la dissolution de la société n’est opposable

aux tiers que si elle a fait l’objet de mesures de publicité prescrites par
l’article 1844-8 C. civ..
Ce texte exige que soient réalisées les formalités suivantes :
- insertion d’un avis dans un journal d'annonces légales,
- dépôt au greffe du tribunal des actes ou procès-verbaux
décidant la dissolution et inscription modificative au registre du
commerce et des sociétés qui doit effectuée dans le délai d'un
mois à compter de la décision de dissolution.
- insertion d’un avis au BODACC.

§ 2 La liquidation

La liquidation se définit comme l'ensemble des opérations

consécutives à la dissolution ayant pour but de préparer et de
faciliter le partage.
 Liquider la société implique la réalisation de 4 opérations
essentielles :
- terminer les opérations en cours,
- recouvrer les créances,
- éteindre le passif
- transformer l'actif en numéraire pour permettre l'apurement
des comptes entre associés.

Ainsi que l’indique, l'article 1844-8 C. civ., la dissolution de la

société entraîne sa liquidation.
Il est cependant deux exceptions à ce principe, c’est-à-dire deux
hypothèses où la dissolution n'est pas suivie de liquidation, parce qu'il
n'est pas question de partager l'actif entre les associés :
• 1re exception : la fusion et la scission de sociétés. Cela
concerne les situations où la société dissoute soit est absorbée par une
société préexistante, soit voit son patrimoine scindé entre plusieurs
sociétés préexistantes.
• 2e exception : la réunion de toutes les parts sociales entre
les mains d'une personne morale seul associé, cet événement
entraînant transfert du patrimoine à l'associé unique (C. civ., art. 1844-
5)
3 éléments à envisager :
L’intervention du liquidateur (A)
La condition de la société en liquidation (B)
La clôture de la liquidation (C)
 A. – L’intervention du liquidateur

Nomination et cessation des fonctions (1)

Attributions (2)

1- Nomination et cessation des fonctions

En règle générale, le liquidateur est nommé par les associés selon

les conditions prévues par les statuts (C. com., art. L. 237-1).
La loi du 4 janvier 1978 et le décret du 3 juillet 1978 laissent une
très grande liberté aux rédacteurs des statuts pour le mode de
désignation du ou des liquidateurs.
De même qu'il peut y avoir pluralité de dirigeants, il peut y avoir
pluralité de liquidateurs.
Le liquidateur peut indifféremment être un associé ou un tiers
extérieur à la société.
Il peut exercer ses fonctions à titre bénévole ou moyennant
rémunération.
Dans l’hypothèse où les statuts ne prévoient pas les modalités de
désignation du liquidateur, on applique par analogie les modalités
statutaires de désignation des dirigeants (C. civ., art. 1846 ).
Si les associés n'ont pas ou n'ont pas pu désigner un liquidateur,
celui-ci sera nommé par décision de justice. Il est également
nommé judiciairement dans le cas de dissolution par décision de
justice (C. civ., art. 1844-8, al. 2).
Les conditions de la révocation sont symétriques de celles de la
nomination.
La nomination et révocation ne sont opposables aux tiers qu'après
accomplissement de formalités de publicité :
• l'acte de nomination est publié dans le délai d'un mois dans un
journal d'annonces légales du département du siège social et
doit comporter certaines mentions obligatoires déterminées par
décret.
Le montant de la rémunération du liquidateur est fixé soit par les
associés, soit par le tribunal qui l'a désigné.
Il peut être proportionnel au montant de l'actif net réalisé.

2- Les attributions du liquidateur

Le principe est que la nomination du liquidateur fait perdre aux

organes sociaux leurs pouvoirs de gestion et de représentation.
Celui-ci devient le seul représentant de la société

Le liquidateur a pour mission de liquider, ce qui implique le pouvoir

de procéder, dans ce cadre, à toute aliénation ou à tout acte de
disposition nécessaire.

Il doit continuer les affaires en cours et même continuer

temporairement l'exploitation, dans la mesure où cette continuation est
nécessaire pour permettre une vente avantageuse de l'actif (Civ. 1re,
16 févr. 1966).
Lui sont interdites, en revanche 2 types d’opérations :
• les opérations entièrement nouvelles.

• À moins de pouvoirs expressément accordés par l'acte de

désignation ou les statuts, ou par une décision postérieure des
associés ou de justice, le liquidateur ne peut en principe, ni
emprunter, ni hypothéquer les immeubles sociaux.

Le liquidateur paie les créanciers sociaux au fur et à mesure qu'ils

se présentent
Les créanciers sociaux sont préférés aux créanciers personnels des
associés et, à plus forte raison, aux associés.
Si donc ces derniers avaient reçu une partie de l'actif social avant
le règlement intégral du passif, ils seraient tenus de rapporter ce
qu'ils auraient perçu indûment.
La responsabilité du liquidateur est celle d'un mandataire ; il
répond donc envers les associés de ses fautes, et s’il est rémunéré, de
ses fautes même très légères.

Comme le gérant, le liquidateur doit rendre compte aux associés de

l'exécution de son mandat :
• Dans les six mois de sa nomination, le liquidateur doit
convoquer l'assemblée des associés et lui présenter un rapport sur
la situation active ou passive de la société, sur la manière dont il
entend procéder aux opérations de liquidation et le délai nécessaire
pour achever ces opérations.
• À défaut de prévision dans l'acte de nomination, il doit rendre
des comptes au moins une fois par an. Le liquidateur présente alors
un rapport décrivant les diligences effectuées pendant l'année
écoulée.
• Les comptes définitifs doivent être approuvés avant la
décision de clôture de la liquidation.

B- La condition de la société en liquidation

En principe, la décision de dissolution devrait éteindre de manière

radicale la personnalité morale de la société.
L'article 1844-8 consacre cependant, par une fiction juridique, le
principe de survie de la personnalité morale pendant la durée et
pour les besoins de la liquidation:
 « La personnalité morale de la société subsiste pour les
besoins de la liquidation jusqu'à la publication de la clôture de
celle-ci »

Cette survie se manifeste sous plusieurs aspects :

- les créanciers sociaux conservent leur droit de préférence
sur le patrimoine social par rapport aux associés. (Cass. civ. 2 déc.
1885)
- la société en liquidation va conserver les prérogatives
attachées à sa personnalité, c'est-à-dire son nom, son domicile,
son patrimoine.
- elle va également conserver un représentant légal, le
liquidateur, substitué au dirigeant.
- elle va pouvoir continuer à agir en justice en demande et en
défense.
Quant à la durée de la liquidation, elle se prolonge jusqu'à
la publication de la clôture (C. civ., art. 1844-8, al. 3).
Le dernier alinéa de l'article 1844-8 du Code civil précise
toutefois que si la clôture de la liquidation n'est pas intervenue dans
un délai de trois ans à compter de la dissolution, tout intéressé
peut saisir le tribunal, qui fait procéder à la liquidation ou, si celle-ci
a été commencée, à son achèvement.
C-La clôture de la liquidation

Les associés sont convoqués par le liquidateur pour procéder à la

clôture de la liquidation qui passe par la réalisation de 2 opérations :

• Approbation des comptes définitifs de la liquidation

• Octroi du quitus au liquidateur. Le quitus est l’acte juridique
par lequel un représenté constate la bonne exécution de sa mission par
son représentant. Une fois donné, le quitus interdit au représenté de
rechercher la responsabilité de son mandataire. Le quitus n’a d’effet
exonératoire de responsabilité qu’à condition qu’il ait été donné en
toute connaissance de cause par l’assemblée.
À défaut de convocation, ou à défaut d'approbation, tout intéressé peut
saisir le tribunal.

Pour produire effet, en particulier pour mettre fin à la personnalité

morale, la clôture de la liquidation doit faire l’objet de certaines
formalités :
• Un avis de clôture, symétrique de l'avis de dissolution, signé
du liquidateur est publié dans un journal d'annonces légales.
• Par ailleurs, les comptes définitifs et la décision des
associés sont déposés au greffe du tribunal de commerce
en annexe au registre du commerce et des sociétés.
Le liquidateur dispose d'un mois à compter de la publication de la
clôture des opérations de liquidation pour demander la radiation
de la société au registre du commerce et des sociétés, sur
justification de l'accomplissement du dépôt et de l'insertion de la
clôture de la liquidation (C. com., art. R. 123-75).
La publicité finale au BODACC incombe au greffier.
L'avis de radiation contient les mentions suivantes : les références de
l'immatriculation, la dénomination sociale, la forme et, le cas échéant,
le statut légal particulier, l'adresse du siège.
§ 3.- Le partage

Dès la clôture de la liquidation, la personnalité morale de la société

ayant disparu, les biens qui lui appartenaient deviennent la
propriété indivise des anciens associés.
L’opération de partage consiste alors à répartir entre les anciens
associés ce qui reste du patrimoine de la personne morale
L'article 1844-9 du Code civil régit la notion de partage et pose 4
principes essentiels :
➢ 1er principe : possibilité de maintien dans l’indivision
Selon l'article 1844-9, alinéa 4, tous les associés ou
seulement certains d'entre eux peuvent demeurer dans
l'indivision pour tout ou partie des biens sociaux.
Cette faculté est rarement mise en œuvre car l’indivision,
régie par les articles 815 et suivants du Code civil, impose par
principe que toute décision relative aux biens indivis soit prise à
l’unanimité, ce qui entraine un risque réel de blocage du
processus décisionnel.
➢ 2e principe : reprise des apports
La loi prévoit qu’à défaut d'une attribution conventionnelle, tout
bien apporté qui se retrouve en nature dans la masse partagée est
attribué, sur sa demande et à charge de soulte s'il y a lieu, à l'associé
qui en avait fait l'apport.
➢ 3e principe : modalité de répartition du boni de
liquidation
Ce texte prévoit ensuite, qu'après paiement des dettes et
remboursement du capital social, le partage de l'actif est effectué
entre les associés dans les mêmes proportions que leur
participation aux bénéfices.
Ce qui reste à distribuer après remboursement du capital constitue le
boni, c'est-à-dire un bénéfice. L'apporteur en industrie reçoit une part
égale à celle de l'associé qui a réalisé l'apport en numéraire ou en
nature le plus modique.
La règle légale de répartition du boni est supplétive et donc les parties
peuvent, soit dans les statuts, soit par convention, substituer à la règle
légale une base de répartition différente.
➢ 4e principe : mise en œuvre des règles du partage
successoral
L'alinéa 2 de l'article 1844-9 indique ensuite que, dans le silence des
statuts, les règles concernant le partage des successions, y compris
l'attribution préférentielle, s'appliquent aux partages des sociétés.
En conséquence, si les statuts n'ont pas prévu les modalités de
partage, il convient de respecter les règles du partage successoral.
Cela implique notamment que les associés peuvent demander à
bénéficier de l'attribution préférentielle légale sur les actifs
subsistants.
Ce droit s'exerce dans les conditions prévues par les articles 831 et
suivants du code civil.
La demande d'attribution peut porter notamment sur une exploitation
agricole, sur une entreprise commerciale, industrielle ou artisanale ou
libérale, ainsi que sur des parts sociales si l'actif à partager comporte
de tels biens
Seconde Partie Droit spécial des principales sociétés
commerciales

Titre 1 La Société à responsabilité limitée

Malgré une montée en puissance de la SAS dans le paysage sociétaire

français, la SARL reste la forme sociale la plus répandue, en
particulier dans les PME.
Ce succès s'explique par les nombreux avantages qu'elle présente, les
plus connus étant la simplicité et la limitation de responsabilité.
Il s’agit d’une forme sociale inspirée d’un modèle allemand appliqué
en Alsace Lorraine entre 1870 et 1918 et qui, ayant donné satisfaction,
a été transposé en droit commercial français dans l’entre deux
guerrres.
La SARL est régie par les articles L. 223-1 à L. 223-43 et R. 223-1 à
R. 223-36 du Code de commerce.
Chapitre 1 La constitution de la SARL
Chapitre 2 Le fonctionnement de la SARL
Chapitre 3 Le cas particulier de l’EURL

Chapitre 1 –La constitution de la SARL pluripersonnelle

Section 1 Conditions de fond

Section 2 Conditions de forme
Section 1- Conditions de fond

Seuls seront ici mentionnées les spécificités, au demeurant peu

nombreuses, de la SARL par rapport au droit commun auquel elle
obéit pour l’essentiel.
 ➢ S’agissant de l’objet social
La SARL est une société commerciale par la forme quel que soit
son objet.
Comme pour toute autre société, son activité doit être possible et
licite.

Il est à noter que certaines activités ne peuvent être exercées sous

forme de SARL. C'est le cas des sociétés d'assurance, de capitalisation
et d'épargne.

D’autres activités sont soumises à une réglementation particulière,

imposant notamment une qualification professionnelle des dirigeants
et parfois des associés.
C'est le cas, par exemple, des sociétés d'experts comptables
et des sociétés d'architecture.

➢ S’agissant des associés

La SARL est l'une des rares sociétés à pouvoir se constituer avec un
associé unique et la seule à comporter un plafond quant au nombre de
ses associés.
Ce plafond initialement fixé à 50 a été porté à 100 par l'ordonnance du
25 mars 2004.
En cas de dépassement de ce chiffre, la société est dissoute au terme
d'un délai d'un an, à moins que, pendant ce délai, le nombre de ses
associés ne soit redevenu inférieur ou égal à 100 ou qu'elle ait été
transformée en société d'une autre forme.

La qualité de commerçant n'est pas exigée pour être associé de

SARL.

Il en résulte qu'un mineur, même non émancipé, peut

valablement entrer dans une telle société.
 ➢ S’agissant du capital et des apports

Le capital social de la SARL est librement fixé par les statuts.

Il est divisé en parts sociales égales dont la valeur est librement
déterminée.

Il est possible d'insérer dans les statuts d'une SARL une clause de
variabilité du capital.
Le capital social peut être constitué par :
- des apports en numéraire,
- des apports en nature
- depuis la loi NRE du 15 mai 2001, des apports en industrie.
La libération des apports en numéraire est, depuis cette même loi,
d'1/5e lors de la souscription, le surplus devant être libéré à la
demande du gérant dans un délai de 5 ans.
Les apports en nature sont soumis à l'obligation de libération intégrale
et immédiate et doivent faire l'objet d'une évaluation par un
commissaire aux apports.
Cependant, les associés peuvent décider, à l'unanimité, de ne pas
recourir à un commissaire aux apports si aucun apport en nature n'a
une valeur supérieure à 30 000 euros.

Section 2- Les conditions de forme

Les statuts de la SARL doivent être établis par écrit, sous signature
privée ou notarié.

Les statuts doivent être signés par tous les associés en personne ou
par mandataire justifiant d'un pouvoir spécial.
Outre les mentions habituellement exigées (forme, objet,
dénomination, siège, durée, etc.), les statuts doivent indiquer :
- la répartition des parts sociales entre les associés,
- l'évaluation des apports en nature
- leur libération et le dépôt des fonds des apports en
numéraire

Aux statuts, sont annexés, le cas échéant, un rapport du commissaire

aux apports et un état des actes accomplis au nom de la société en
formation.

Une fois les statuts signés, il doit être procédé aux formalités de
publicité.

Chapitre 2 Fonctionnement de la SARL pluripersonnelle

Il n’y a pas de spécificités notables de la SARL s’agissant des droits
pécuniaires des associés, hormis les règles relatives aux droits sur les
parts sociales (déjà abordées en droit commun des sociétés).
S’agissant des droits politiques, les associés bénéficient en matière de
droit à l’information de 4 prérogatives importantes :
• Les associés de SARL ont le droit à toute époque de
l'année de prendre connaissance, au siège social, des
principaux documents sociaux concernant les 3 derniers
exercices.

• Outre ce droit à l'information permanente, les associés

disposent d'un droit à l'information préalable à la tenue de
l'assemblée annuelle d'approbation des comptes, ainsi qu'à la
tenue des autres assemblées.
 • En plus de ce droit à l'information permanente et occasionnelle,
les associés ont la possibilité de poser des questions écrites au
gérant, préalablement à la tenue de toute assemblée annuelle
d'approbation des comptes.
• Ils ont aussi le droit de poser, deux fois par exercice, des
questions écrites au gérant sur tout fait de nature à
compromettre la continuité de l'exploitation ou, lorsqu'ils
représentent au moins un dixième du capital social, de demander
la désignation d'un expert de gestion. Ce mandataire de justice est
chargé de faire la lumière sur une ou plusieurs opérations de gestion
et, en cas de révélation de manquements commis par le gérant, son
rapport pourra être exploité par l’assemblée générale en vue d’une
sanction des dirigeants.

S’agissant de l’autre principale prérogative politique, à savoir le droit

de vote, le principe est que chaque associé dispose d'un nombre de
voix égal à celui des parts sociales qu'il possède.
Les clauses contraires étant réputées non écrites, il n'est
pas possible aux statuts de conférer un droit de vote plural à
certaines parts.

Nonobstant toute clause contraire, un associé peut se faire

représenter par un autre associé ou par son conjoint.

Il peut également se faire représenter par une autre personne,

mais seulement si les statuts le permettent.

En principe, les décisions sont prises en assemblée.

La tenue d'une assemblée est même parfois obligatoire,
notamment pour l'approbation annuelle des comptes.
Hormis les quelques cas où la loi impose la tenue d’une AG, les
statuts peuvent stipuler que toutes les décisions ou certaines d'entre
elles seront prises par consultation écrite.

Depuis la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008, les

statuts peuvent prévoir la participation à distance des associés aux
assemblées.

Par ailleurs, depuis le 1er avril 2018, les associés détenant au moins
5 % des parts sociales ont la possibilité de faire inscrire à l'ordre du
jour de l'assemblée des points ou projets de résolution qui sont portés
à la connaissance des autres associés.

Section 2 Les gérants

La SARL peut avoir un ou plusieurs gérants, mais il doit s'agir

obligatoirement d'une personne physique.

Le ou les gérants peuvent être choisis parmi les associés ou en

dehors de ceux-ci.
Ils ne doivent pas être frappés d'incompatibilité ou d'interdiction, mais
la capacité commerciale n'est pas exigée.

Aucune limite d'âge n'est prévue par les textes. Mais les statuts
peuvent en instituer une.
Les gérants sont désignés dans les statuts ou par une décision
d’assemblée postérieure par un ou plusieurs associés
représentant plus de la 1/2 des parts sociales.
Si cette majorité n'est pas atteinte, les associés sont consultés
une seconde fois.
 Dans ce cas, la décision est prise à la majorité des votes
émis, quel que soit le nombre de votants, sauf stipulation
contraire des statuts
La désignation fait l'objet de mesures de publicité, en particulier au
RCS.

Le gérant de SARL peut être révoqué par décision des associés ou

par décision de justice.
La décision de révocation par les associés est prise à la majorité
absolue sur première convocation et à la majorité simple sur
seconde convocation, à moins que les statuts ne prévoient une
majorité plus forte.
Si la révocation est décidée sans juste motif, elle peut donner
lieu à dommages-intérêts.
C'est à la société de rapporter la preuve d'un juste motif de
révocation de son gérant pour échapper à une indemnisation.
Rappel : le juste motif peut consister en une faute, notamment
de gestion, ou, en l'absence de toute faute, en une circonstance ou une
attitude de nature à compromettre l'intérêt social ou le bon
fonctionnement de la société.
La révocation judiciaire vise à permettre d'éviter une situation
d'irrévocabilité du gérant majoritaire ou égalitaire.
Elle est prononcée par le tribunal de commerce, pour cause
légitime, à la demande de tout associé.
Rappel : la cause légitime de révocation judiciaire doit être
entendue comme le juste motif de révocation par les associés.
 Le Code de commerce ne contient aucune disposition relative à la
rémunération du gérant de SARL.
Celle-ci est donc librement fixée par les associés dans les statuts
ou, plus généralement, en assemblée. La rémunération du gérant
comprend généralement une somme fixe et un intéressement lié le
plus souvent aux bénéfices.

La principale question qui s’est posée a été de savoir si, lorsqu'il est
associé, le gérant pouvait participer au vote de sa
rémunération.
La réponse suppose de déterminer si la décision de rémunération
du gérant est ou non une convention réglementée au sens de l'article
L. 223-19 du Code de commerce :
• si on l'admet, le gérant est exclu du vote.
• si l'on considère, à l'inverse, que la fixation de sa
rémunération n'est pas une convention, il peut prendre part au
vote.
Après des controverses, c'est cette dernière solution
que la Cour de cassation a retenue (Cass. com., 4 mai 2010,
n° 09-13.205).

S’agissant des pouvoirs des gérants, il faut distinguer (rappel)

♦ Dans les rapports avec les tiers, le gérant est investi des
pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de
la société.
Les clauses statutaires limitant les pouvoirs du gérant sont
inopposables aux tiers.
En outre, la société est engagée même par les actes du gérant qui
ne relèvent pas de l'objet social, à moins qu'elle ne prouve que le
tiers savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer
compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des
statuts suffise à constituer cette preuve.

♦ Dans les rapports entre associés, les pouvoirs du gérant sont

déterminés par les statuts. Il s’expose donc à des sanctions s’il
accomplit des qui ne relèvent pas de l'objet social.

Chapitre 3 L'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée

(EURL)

Section 1 la constitution
Section 2 le fonctionnement
Section 3 la dissolution

Section 1 Constitution

L'EURL peut être constituée ab initio par une seule personne. Elle
peut également résulter de la réunion de toutes les parts d'une SARL
en une même main
§1 conditions de fond
§ 2 conditions de forme

§ 1- Conditions de fond

L'associé unique peut être une personne physique ou une

personne morale.
L'associé unique, personne physique, n'étant pas commerçant, un
mineur, même non émancipé, peut être associé unique d'une EURL.
Cependant, pour accomplir les actes d'administration ou de disposition
nécessaires à la création de la société, le mineur non émancipé doit
obtenir l'autorisation de son ou de ses administrateurs légaux.
Les règles relatives au capital social des SARL s'appliquent. Il en est
de même de celles relatives aux apports

§ 2- Conditions de forme

Les statuts de l'EURL doivent être établis par écrit et contenir les
mentions exigées de toute société commerciale.
Le passage de la forme unipersonnelle à la forme
pluripersonnelle ou inversement, exige une modification des
statuts, sauf si la société est dotée de statuts polyvalents.
Les formalités de constitution de l'EURL sont celles de la SARL, à
savoir :
• insertion dans un journal d'annonces légales ;
• dépôt au greffe du tribunal de commerce et immatriculation au
registre du commerce et des sociétés ;
• insertion au BODACC à l'initiative du greffier.
Section 2 Le fonctionnement de l'EURL

La gérance (§ 1)
L’associé unique (§2)

§ 1 La gérance

La gérance peut être assurée soit par l'associé unique, soit par un
tiers.
Lorsque l'associé unique est une personne morale, la gérance doit
obligatoirement être exercée par un tiers, puisque seule une
personne physique peut exercer cette fonction
Le gérant est désigné soit par les statuts, soit par une décision
ultérieure.
Rien ne s'oppose à la désignation de plusieurs gérants.
Le gérant non associé est révocable par l'associé unique, avec
dommages et intérêts si cette révocation est décidée sans juste motif.
Les fonctions de gérant peuvent être rémunérées ou gratuites.
Le gérant est investi à l'égard des tiers des pouvoirs les plus étendus
pour agir en toute circonstance au nom de la société.

§ 2 L’associé unique

L'associé unique exerce, en cette qualité, les attributions normalement

conférées à la collectivité des associés.
Les règles relatives à la convocation et à la tenue des
assemblées sont logiquement écartées, mais les décisions de l'associé
unique, qui se substituent à celles des assemblées, doivent comme ces
dernières être répertoriées dans un registre spécial.
Lorsque l'associé unique est seul gérant de la société, le dépôt
au registre du commerce et des sociétés, dans un délai de 6 mois après
la clôture de l'exercice, de l'inventaire et des comptes annuels, dûment
signés, vaut approbation des comptes.

Section 3 La dissolution

Les causes de dissolution communes à toutes les sociétés, à

l'exception de celles qui se réfèrent à une pluralité d'associés (comme,
par exemple, la mésentente), sont applicables à l'EURL.
Sauf clause contraire des statuts, le décès de l'associé unique ne met
pas fin à la société.
S’agissant des effets de la dissolution, il convient de distinguer
selon que l'associé unique est une personne physique ou une personne
morale :
♦ Si l'associé unique est une personne physique, il doit
procéder à la liquidation de sa société.
♦ Si l’associé unique est une personne morale, la
dissolution entraîne de plein droit la transmission universelle
du patrimoine de la société à l'associé unique, sans qu'il y ait
lieu à liquidation.

Titre 2 La société par actions simplifiée

L’origine de la SAS se trouve dans les observations de la doctrine et

de la pratique soulignant l’absence en droit des sociétés d’une forme
sociétaire adaptée aux entreprises de taille moyenne et présentant une
flexibilité suffisante pour s’adapter aux spécificités de chaque
entreprise.
Sur la base de ce constat, la loi du 3 janvier 1994 a créé la société
par actions simplifiée.
La société par actions simplifiée ou SAS est une société par actions,
au même titre que la société anonyme.
Le régime juridique de la SAS consiste à aligner le droit qui lui est
applicable sur celui de la société anonyme mais en gelant un
grand nombre de dispositions.
 Une partie considérable de la réglementation de la société
anonyme est en effet écarté en ce qu'elle concerne
l'organisation des pouvoirs, c'est-à-dire la direction et
l'administration de la société et le pouvoir délibératif des
associés réunis en assemblée générale.
Mais reste cependant applicable, sauf disposition
expresse contraire, tout le reste du droit commun de la
société anonyme.
Tout ce qui est écarté du régime de la SA doit alors être comblé dans
la SAS par les statuts.
La rédaction des statuts est donc une tâche particulièrement
importante, dans la mesure où ce sont les statuts qui fixent l'essentiel
du droit applicable aux SAS. Il faudra veiller à ce que les statuts
traitent de toutes les questions qui ne relèvent pas du droit des sociétés
anonymes
Elle se caractérise par la très grande liberté laissée aux associés
dans l'organisation et le fonctionnement de la société.
Elle est, en outre, marquée par un fort intuitu personae, qui se
manifeste notamment par la possibilité de prévoir dans les statuts des
clauses d'agrément, d'inaliénabilité et d'exclusion
Après des débuts laborieux, l'adoption de la forme de SAS connaît un
réel succès pratique car une nouvelle dynamique lui a été donnée par
la loi du 4 août 2008 de modernisation de l'économie (loi
LME).

Chapitre 1 Création de la SAS

La SAS est ouverte à toute personne physique ou morale, sans

condition particulière.
De la même manière que la SARL, la SAS peut être instituée par un
associé unique, personne physique ou morale.
On parle alors de SAS unipersonnelle ou, plus communément,
de SASU.
La SASU peut également résulter, en cours de vie sociale, de la
réunion en une seule main de toutes les actions d'une SAS.
Aucune limitation du nombre maximum d'associés n'est imposée
à la SAS.
Depuis la loi du 4 août 2008 de modernisation de l'économie (loi
LME) le capital social est librement fixé par les statuts
(antérieurement à cette loi, le capital social requis à la constitution de
la SAS était de 37 000 € minimum).
Les apports à une SAS peuvent être faits en numéraire, en nature et en
industrie (initialement interdits dans la SAS, les apports en
industrie y ont été expressément autorisés par la loi de
modernisation de l'économie de 2008).
L'intervention d'un commissaire aux apports chargé d'établir un
rapport sur l'évaluation des apports en nature est facultative si aucun
apport en nature n'a une valeur supérieure à 30 000 €.

Chapitre 2 Les porteurs de parts dans la SAS

Section 1 les droits des associés

Section 2 les clauses affectant les parts

Section 1 Droits des associés

Il n'existe pas dans la SAS de dispositions similaires à celles qui, dans

la SA, organisent l'information due aux actionnaires à l'occasion de la
réunion des assemblées ou instituent une prérogative d'information
permanente au bénéfice des actionnaires.
Ce sont donc les statuts qui déterminent le contenu et les
modalités de l'information des associés préalablement à l'exercice
de leur pouvoir décisionnel.
Les statuts aménagent également librement le droit de vote des
associés.
Les règles du Code de commerce imposant la proportionnalité des
droits de vote à la quotité du capital détenu, sont inapplicables à la
SAS.
En conséquence, les actions à droit de vote multiple sont
possibles.
Comme dans la SA et dans la limite des clauses léonines, les statuts de
SAS peuvent aménager le droit aux dividendes des associés, en
prévoyant une répartition inégalitaire des bénéfices.

Les associés exercent un contrôle direct sur la direction de la SAS

lorsqu'ils statuent sur les comptes de l'exercice écoulé.
L'approbation des comptes suppose une décision collective des
associés dans la SAS et une décision de l'associé unique dans la
SASU, sauf lorsque ce dernier, personne physique, assume
personnellement la présidence de la société.
Dans ce cas, en effet, depuis la loi du 4 août 2008 de
modernisation de l'économie, le dépôt au registre du commerce
et des sociétés de l'inventaire et des comptes annuels dûment
signés vaut approbation des comptes
De manière générale, il revient aux statuts de fixer les formes et
les conditions dans lesquelles sont prises les décisions collectives,
Selon les stipulations des statuts, ces décisions peuvent résulter :
•d'une assemblée,
• d'une consultation écrite
• de la signature d'un acte unanime.
Si des assemblées sont prévues, les statuts déterminent notamment la
personne à laquelle incombe l'initiative de convoquer les associés, les
conditions de forme et les délais de la convocation
Il relève également des statuts de déterminer les conditions de quorum
et/ou de majorité requises à l'adoption des décisions collectives
Il appartient également aux statuts de fixer la fréquence des
consultations et les modalités de l'information préalable des
associés.
Enfin, ce sont encore les statuts qui déterminent quelles sont les
décisions qui doivent être prises collectivement par les associés.
Dans le cas d'une SASU, les décisions relevant des décisions
collectives, que ce soit en vertu des statuts ou de la loi, sont prises
par l'associé unique sous forme de décisions unilatérales et
répertoriées dans un registre.

Section 2 Le régime des actions

➢ Les statuts de SAS peuvent comporter une clause

d'agrément qui, par dérogation au droit commun, peut jouer
dans toute cession d'actions donc y compris notamment
lorsque la cession est consentie au conjoint, à un
ascendant ou à un descendant.
Les statuts doivent indiquer les opérations soumises à agrément,
l'organe compétent pour statuer sur l'agrément, la procédure à
appliquer en cas de refus d'agrément
La clause d'agrément peut être adoptée ou modifiée par une décision
collective des associés prise dans les conditions et formes prévues par
les statuts.
Toute cession effectuée en violation de cette clause est nulle.

➢ Les statuts peuvent également stipuler une inaliénabilité des

actions pour une durée n'excédant pas dix ans.
Aucun motif légitime n'est exigé contrairement au droit commun.
La date faisant courir le délai de dix ans doit être précisée dans les
statuts. Une prorogation est possible avec l'accord unanime des
associés.
L'inaliénabilité n'a pas à être générale et peut ne viser que les actions
de certains associés ou ne valoir qu'à l'égard de certaines cessions.
La clause d'inaliénabilité ne peut être adoptée ou modifiée qu'à
l'unanimité des associés.
En outre, toute cession effectuée en violation de cette clause est nulle.

➢ Enfin, les statuts peuvent aussi prévoir l'exclusion d'un associé.

Il leur appartient d'en déterminer les motifs, qui ne sont pas
nécessairement la commission d’une faute .
Parmi ceux-ci, la loi prévoit expressément la modification du
contrôle d'un associé ou son remplacement à la suite d'une fusion,
scission ou dissolution
Rappel : la validité de la disposition permettant l’insertion de telles
clauses d’exclusion sans faute de la part de l’associé fait actuellement
l’objet d’une QPC.
 Page |1

Chapitre 3 L’organisation de la SAS

Section 1 la direction
Section 2 le commissaire aux comptes

Section 1 La direction

➢ S’agissant de la nomination des dirigeants, le principe

légal est celui de la présence obligatoire d'un président
chargé de représenter la société à l'égard des tiers.
Mais, dès lors que cette exigence est respectée, les statuts fixent
librement les conditions dans lesquelles la société est dirigée
Ils peuvent ainsi choisir de confier la direction à une seule
personne, physique ou morale ou à un ou plusieurs organes
collégiaux :
• conseil d’administration,
• directoire,
• conseil de surveillance,
• comité de direction
Dans le cas où les statuts décident de nommer un dirigeant unique,
celui-ci cumule la fonction de direction et celle de représentation
de la SAS en qualité de président.
En revanche, seuls les statuts sont à même d'instituer un organe
de direction, à l'exclusion donc de tout acte extrastatutaire, tel qu'un
pacte d'actionnaires ou un règlement intérieur
 Page |2

Les statuts déterminent également :

• les conditions de nomination et de révocation des
dirigeants,
• leur nombre,
• la durée de leur mandat,
• leur rémunération
• leurs pouvoirs.

➢ S’agissant des pouvoirs des dirigeants, le principe, en

application des règles ordinaires des sociétés à risque
limité, est qu’en sa qualité de représentant légal de la société,
le président est investi des pouvoirs les plus étendus pour
la représenter à l'égard des tiers
Rappel : pour les sociétés de capitaux, dans les rapports avec les tiers,
la société est engagée même par les actes du dirigeant qui ne
relèvent pas de l'objet social, sauf si le tiers avait connaissance de ce
dépassement. La seule publication des statuts est insuffisante à
constituer cette preuve
Néanmoins, une clause statutaire peut désigner une personne
autre que le président, portant le titre de directeur général ou de
directeur général délégué, pour exercer le pouvoir de représentation
confié par la loi à ce dernier.
Pour être opposable aux tiers, cette clause doit avoir été publiée par un
dépôt des statuts mis à jour au greffe du tribunal de commerce.
Les clauses statutaires limitatives du pouvoir de représentation des
directeurs généraux ou directeurs généraux délégués sont inopposables
aux tiers
 Page |3

Dans les rapports internes, il est fréquent que les statuts limitent les
pouvoirs du président. Ces clauses sont valides et le président
qui excède ses pouvoirs statutaires s’expose à des sanctions
(révocation et / ou engagement de sa responsabilité civile).

Section 2 Le commissaire aux comptes

La SAS est tenue de désigner un commissaire aux comptes si elle

dépasse à la clôture d'un exercice social de deux des trois seuils
suivants :
• 4 millions d'euros pour le total du bilan ;
• 8 millions d'euros pour le chiffre d'affaires hors taxe
• 50 pour le nombre moyen de salariés permanents employés au
cours de l'exercice

En l'absence de dépassement de seuils, les associés peuvent toujours

nommer un ou plusieurs commissaires aux comptes ou en
demander la désignation en justice, s'ils représentent au moins le
dixième du capital, ou encore en faire la demande motivée auprès de la
société, s'ils représentent au moins le tiers du capital.

Titre 3 La société anonyme

La société anonyme (SA) est une forme relativement ancienne de

société puisqu’elle se développe dans la 2e moitié du XIXe siècle
(révolution industrielle) sur le modèle des sociétés par action anglaises.
 Page |4

Même si elle n’est pas réservée aux seules grandes entreprises, la SA

conserve son rôle de structure la mieux adaptée aux sociétés dont les
titres font l'objet d'offres au public.
Chapitre 1 Constitution
Chapitre 2 Administration et direction

Chapitre 1 Constitution

La constitution de la SA se réalise selon les règles du droit commun des

sociétés, auxquelles viennent toutefois s'ajouter quelques spécificités
liées à cette forme particulière de société.
Avant l'ordonnance du 10 septembre 2015, le nombre des
actionnaires ne pouvait être inférieur à 7.
Depuis cette ordonnance, il est de 2, sauf en ce qui concerne les SA
cotées dont les actions sont admises aux négociations sur un marché
réglementé pour lesquelles le nombre minimal d'actionnaires reste
fixé à 7.
Il ne comporte pas de maximum.
N'ayant pas la qualité de commerçant, les actionnaires ne sont soumis à
aucune exigence particulière de capacité.
S'agissant du capital social, celui-ci doit être, par principe, au
minimum de 37 000 €.
Quant aux apports, la SA ne peut recevoir que des apports en numéraire
et en nature, les apports en industrie lui étant, en effet, strictement
interdits.
Si les apports en nature doivent être intégralement libérés lors de
leur souscription, la libération des apports en numéraire peut être
 Page |5

progressive : au minimum la moitié lors de la souscription, le solde

devant être libéré dans les 5 ans à compter de l'immatriculation à la
demande du conseil d’administration ou du directoire.
La procédure de constitution des SA ne faisant pas offre au public suit
les conditions de forme et de publicité imposées par le droit commun
des sociétés

Chapitre 2 Administration et direction

2 formes de SA :
SA de type classique avec conseil d’administration, dit à la
française (Section 1)
SA de type nouveau avec directoire et conseil de surveillance, dite
à l’allemande (Section 2)

Section 1 SA de type classique

Conseil d’administration (§1)

Direction générale (§2)

§ 1 Conseil d’administration

Composition et statut (I)

Fonctionnement et pouvoirs (II)
Responsabilité des membres (III)
 Page |6

I- Composition et statut

Le conseil d’administration doit comprendre trois membres au moins

et dix-huit au plus.
Rappel : en cas de décès, de démission ou de révocation d’un
administrateur, et si l’assemblée n'a pas pu le remplacer, le conseil peut
nommer un administrateur par cooptation à titre provisoire.
Pour les sociétés cotées, le conseil doit également comporter un ou
plusieurs administrateurs nommés parmi les salariés
actionnaires, dès lors que le personnel détient plus de 3 % du capital
de la société.
Ces administrateurs ne sont pas pris en compte pour le calcul
du nombre minimal ou maximal des administrateurs
Depuis la loi du 27 janvier 2011, toutes les SA cotées ou de grande
taille doivent composer leur conseil d’administration en recherchant
une représentation équilibrée des femmes et des hommes.
Depuis la loi du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, il n'est
plus nécessaire, pour être administrateur, d'être actionnaire.
L’administrateur peut être une personne physique ou morale. Dans
ce dernier cas, la personne morale doit nommer un représentant
permanent, personne physique.
La nomination des premiers administrateurs est décidée par les
actionnaires dans les statuts et celle des suivants par l'assemblée
générale.
Pris séparément, les administrateurs ne disposent d'aucune
prérogative propre. Ils sont, en revanche, tenus d'obligations liées
à leur fonction (assistance aux conseils, devoir de diligence, obligation
de discrétion, etc.).
 Page |7

Rappel : les administrateurs peuvent percevoir en rémunération de

leur activité une somme fixe annuelle, auparavant appelée « des
jetons de présence », déterminée par l'assemblée générale et des
rémunérations exceptionnelles pour des missions particulières.
Les administrateurs sont révocables ad nutum, c'est-à-dire sans
préavis, sans indemnité et sans juste motif.
La décision de révocation relève de la compétence de l'assemblée
générale. Ils ont droit à des dommages-intérêts en cas de révocation
abusive.

II- Fonctionnement et pouvoirs

Le conseil d’administration est convoqué, autant de fois que

nécessaire, à l'initiative de son président.
Toutefois, si aucune réunion n'a eu lieu depuis plus de deux mois,
le tiers des membres du conseil d’administration peut demander
au président de convoquer celui-ci, sur un ordre du jour
déterminé. Les modalités et les délais de la convocation sont précisés
par les statuts.
Le conseil ne délibère valablement que si la moitié au moins de ses
membres sont présents (quorum) ; toute clause contraire est
réputée non écrite.

Le conseil d’administration est investi de pouvoirs généraux et de

pouvoirs particuliers :
⋆ Dans le cadre de ses pouvoirs généraux, il détermine les
orientations de l'activité de la société et veille à leur mise en
œuvre. Il peut à ce titre se saisir de toute question intéressant
 Page |8

la bonne marche de la société et régler par ses délibérations les

affaires qui la concernent.
En outre, il procède aux vérifications et contrôles qu'il
juge opportuns.
⋆ Le conseil d’administration dispose également de pouvoirs
particuliers, tels que par exemple :
• la nomination et la révocation du président, du directeur
général et des directeurs généraux délégués,
• la convocation de l'assemblée générale et la fixation de son
ordre du jour,
• l'établissement des comptes sociaux et du rapport de
gestion,
• l'élaboration du rapport sur le gouvernement d'entreprise,
• l'autorisation de certaines conventions ou de certains
engagements (cautions, avals et garanties).

§ 2- Direction générale

La direction générale de la SA peut être assurée :

• soit par le président du conseil d’administration,
• soit par une autre personne physique portant le titre de directeur
général et qui peut être assistée de directeurs généraux délégués.
Le choix entre ces deux modalités d'exercice de la direction générale
est exercé par le conseil d’administration dans les conditions fixées
par les statuts.
 Page |9

➢ S’agissant du directeur général, il doit être nommé par le

conseil d’administration.

Il ne peut y avoir qu'un seul directeur général, lequel ne peut être

qu'une personne physique n'ayant pas atteint la limite d'âge prévue
par les statuts ou, dans le silence de ceux-ci, l'âge de soixante-cinq
ans.

Le directeur général peut être choisi en dehors du conseil

d’administration.

Sauf dérogation prévue par la loi, nul ne peut exercer simultanément

plus d'un mandat de directeur général de SA ayant son siège sur
le territoire français

Le directeur général est révocable à tout moment par le conseil

d’administration.

Sa rémunération est déterminée par le conseil d’administration.

Le directeur général assume, sous sa responsabilité, la direction

générale de la société et représente la société dans ses rapports
avec les tiers.

Il est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes
circonstances au nom de la société.

Dans les rapports avec les tiers, la société est engagée même par les
actes du directeur général qui ne relèvent pas de l'objet social, à
moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet
ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu
que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve.

Les statuts peuvent restreindre les pouvoirs du directeur général,

mais ces restrictions sont inopposables aux tiers.

➢ S’agissant des directeurs généraux délégués

 P a g e | 10

Le directeur général délégué est désigné par le conseil

d’administration sur proposition du directeur général.

Les statuts déterminent le nombre de directeurs généraux délégués,

dans un maximum de cinq.

Contrairement au directeur général, le directeur général délégué ne

subit aucune limitation quant au nombre de mandats qu'il est
susceptible d'exercer.

Les directeurs généraux délégués sont chargés d'assister le directeur

général.

En accord avec ce dernier, le conseil d’administration détermine

l'étendue et la durée des pouvoirs qu'il leur confère.

À l'égard des tiers, les directeurs généraux délégués disposent des

mêmes pouvoirs que le directeur général.

Section 2 SA de type nouveau

Elle est composée d’un directoire (§1) et d’un conseil de surveillance

(§2).

§ 1 Directoire

➢ S’agissant de la composition et du statut, le nombre des

membres du directoire, qui est fixé par les statuts ou, à défaut,
par le conseil de surveillance, doit comprendre au plus cinq
membres dans le cas général et sept lorsque la société est
admise aux négociations sur un marché réglementé.

Un seul membre suffit lorsque le capital de la société est inférieur

à 150. 000 €. Ce membre, qui prend la dénomination de directeur
général unique, exerce les fonctions dévolues au directoire.
 P a g e | 11

À peine de nullité de la nomination, les membres du directoire ou le

directeur général unique sont des personnes physiques.

Ils peuvent ne pas être actionnaires.

Les règles de représentation équilibrée hommes-femmes édictées

pour les administrateurs s’appliquent également à la composition du
directoire.

Aucun membre du conseil de surveillance ne peut faire partie du

directoire.

La limite d'âge des membres du directoire ou du directeur général

unique est fixée par les statuts. À défaut, la loi fixe le seuil de départ
à 65 ans.

Les membres du directoire sont nommés par le conseil de

surveillance qui confère à l'un d'eux la qualité de président.

Les statuts fixent la durée du mandat du directoire dans des limites

comprises entre deux et six ans. À défaut de disposition
statutaire, la durée est de quatre ans.

C'est au conseil de surveillance qu'il revient de fixer la rémunération

des membres du directoire

Les membres du directoire sont révoqués par l'assemblée générale

ou, si les statuts le prévoient, par le conseil de surveillance.

Si la révocation est décidée sans juste motif, elle peut donner lieu à
dommages-intérêts

➢ En matière de fonctionnement et attributions, la loi laisse

aux statuts le soin de préciser dans quelles conditions le
directoire délibère et prend ses décisions.

Le directoire est investi de la direction générale de la société.

 P a g e | 12

Les clauses statutaires limitatives de pouvoirs sont inopposables aux

tiers.

Le pouvoir de direction est reconnu au directoire dans son

ensemble, en tant qu'organe collégial, ce qui n'interdit pas au
directoire de décider en son sein une répartition des tâches, avec
l'autorisation du conseil de surveillance.

La représentation de la société est dévolue au président du

directoire ou, le cas échéant, au directeur général unique.

Il est toutefois possible aux statuts de stipuler que le pouvoir de

représentation sera attribué à un ou plusieurs autres membres
du directoire, qui portent alors le titre de directeurs généraux.

Les dispositions statutaires limitant le pouvoir de représentation de la

société sont inopposables aux tiers.

§ 2 Le Conseil de surveillance

Le statut juridique des membres du conseil de surveillance est, pour

l'essentiel, calqué sur celui des administrateurs.

De même, dans le fonctionnement du conseil de surveillance, les

règles relatives à la convocation et aux délibérations sont, pour
l'essentiel, les mêmes que celles qui valent pour le conseil
d’administration.

C'est donc, en définitive, par ses attributions que le conseil de

surveillance se distingue du conseil d'administration

En effet, alors que le conseil d'administration est investi d'un

pouvoir général d'administration, le conseil de surveillance a
seulement pour mission, à titre principal, de contrôler et de surveiller
la gestion de la société.

À cet effet, il dispose d'un pouvoir d'investigation permanent et

bénéficie d'une information périodique.
 P a g e | 13

C’est ce qui explique que, dans la mesure où ils ne sont pas des
dirigeants de droit, ses membres ne peuvent ni être rendus
responsables du passif social, ni être soumis à la faillite
personnelle et autres mesures d'interdiction, sauf s'ils se
comportent comme des dirigeants de fait

Outre cette mission générale de contrôle, le conseil de surveillance

est investi par la loi d'attributions particulières qui le font participer
plus activement au fonctionnement de la société :

• nomination du directoire et de son président,

• convocation des assemblées d'actionnaires,

• autorisation des conventions réglementées, des cautions, avals et

garanties donnés par la société