Première partie : La constitution des sociétés

2ème partie : La vie des sociétés

3ème : La disparition des sociétés

CC : 2 interrogations écrites / semestre (surprise) + galop d’essai (1h30) —> 50%

+ éventuellement bonus de participation

Ouvrage droit des sociétés :

- Michel Germain et Véronique Magner (Tome 2 —> sociétés commerciales)
- Paul et Philippe Didier —> « Sociétés commerciales »
- Précis Dalloz, Philippe Merle « Droit des sociétés » —> très bon
- Alain Viandier, Florence De Bouassy, Maurice Cauzian
- Paul Le Cannu, Bruno Dondero, LGDJ —> plus philosophique, plus de recul
- très complexe : Francis Lefevre « Sociétés commerciales »

- « Traité théorique et pratique du droit des sociétés » de Jean Aymard, Terré et Mabilla
—> commentaire de la loi de juillet 1966 (ils étaient les auteurs de la loi).

Loi PACTE du 22 mai 2019

Loi de simplification du droit des sociétés du 19 juillet 2019
—> réduction de l’espérance de vie des lois

Ordonnance attendue en septembre pour mettre le DF à jour vis à vis du droit européen.

Revues en droit des sociétés :

- Revue des sociétés, Ed Dalloz
- « Droit des sociétés », Ed LexisNexis
- Bulletin Julie des sociétés

Code des sociétés Dalloz

Introduction :

§1) Qu’est-ce qu’une société ?

Première approche, celle de la loi :

Article 1832 du CC :

« La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un
contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de
partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter.
Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l'acte de volonté d'une
seule personne.

Les associés s'engagent à contribuer aux pertes ».

La société est donc un contrat.

—> contrat spécial à but intéressé.

La société se veut à but lucratif : elle ose le dire dans sa définition.

—> objectif : réaliser des bénéfices, les partager ou à minima, profiter de cette économie.

Alinéa 2 : avènement de la société unipersonnelle dans les cas prévus par la loi.

A été autorisé 3 fois :

- EURL (qui est en réalité une SARL unipersonnelle)
- SASU
- Société européenne (SA qui peut être unipersonnelle).

Articles 1832 et suivants applicables à toutes les sociétés : civiles et commerciales.

Chaque associé est tenu d’apporter quelque chose en société : peut être en numéraire,
des biens existants en nature (meubles, immeubles, corporels, incorporels) ou en
industrie (une force, capacité de travail).

Apporteur en industrie est un associé comme les autres.

Apports que l’on met en commun pour les besoins de l’exploitation d’une E° commune cf
1832.

E° commune qui poursuit un but intéressé, lucratif : réalisation de bénéfices devant

aboutir au partage de ces bénéfices ou à minima profiter de l’économie.

Contrepartie : obligation de contribuer aux pertes en cas de perte.

Clause contraire serait une clause léonine : réputée non écrite.

Ce contrat est très spécial car va faire apparaitre un nouvel être moral qui obtient une
personnalité juridique dès lors que la société est immatriculée.

C’est cette personne qui exploite cette E° prétendument commune aux associés.

La société n’est pas un contrat aléatoire mais un contrat à risque.

Dès l’instant qu’elle est immatriculée au RCS, la société devient une personne morale,
devient une entité dotée de la personnalité juridique.
Le contrat de société présente cette originalité de donner naissance à une personne.

Si pas d’immatriculation, pas de personnalité juridique mais société créée de fait ou

société en participation.
Société créé de fait est une société qui s’ignore : les associés n’ont même pas
conscience d’avoir créé une société mais à l’examen toutes les conditions sont réunies.

Société en participation : les associés ont parfaitement conscience de la société et

veulent réunir les éléments constitutifs de la société
—> mettent des biens en commun avec la volonté de partager les bénéfices et de
contribuer aux pertes.

Mais ils souhaitent que leur société reste discrète —> société purement contractuelle et
non immatriculée au RCS donc privée de la PJ.

Ils préfèrent la discrétion mais ils devront qd même révéler l’existence de leur société à
l’admin fiscale par exemple.

A compter de son immatriculation, la société devient un sujet de droit nouveau, personne

morale.

Elle est dotée d’un patrimoine qui lui est propre lequel est constitué quasi
exclusivement des apports qui lui ont été consentis par les associés en application de
l’art 1832.

L’art 1832 —> on exploite une entreprise commune, les dirigeants de la société
exploiteront la société dans l’intérêt de cette dernière car ce sont les attributs de tous les
sujets de droit
—> intérêt propre qui est distinct des intérêts de la collectivité des associés.

Intérêt social : notion cardinale du droit des Sociétés.

La CASS et les juridictions du fond ne cessent de rappeler qu’une société doit être gérée
dans son intérêt social, son intérêt propre.
Faute de gestion lorsque dirigeants agissent dans leurs intérêts propres.
Notion importante pour le besoin de la resp éventuelle des dirigeants notamment.

La loi PACTE du 22 mai 2019 est venue le dire expressément :

Art 1833 CC al. 2 nouveau « les sociétés sont gérées dans leur intérêt social en
considération des enjeux sociaux et environnementaux de leur activité ».

Ces enjeux doivent dicter l’action des dirigeants.

Ex : société anonyme et société en commandite par action art L225-35 du Code de
commerce « gérer la société dans son intérêt social et en considération des enjeux
sociaux et environnementaux de son activité ».

Cette personne morale sera amenée à jouer un rôle économique par exploitation de cette
entreprise.
Toutes les sociétés sont dotées d’un objet social —> description statutaire qui se
propose d’exploiter la société devant son existence et sera décrit art 2 : des statuts de la
société
Art1 : Forme de la société en général (société anonyme, SARL…)

La société nait en principe d’un contrat curieux car donne naissance à une personne
morale nouvelle distincte des associés.

Ainsi, la société est moins un contrat qu’une véritable institution car dotée de la
personnalité juridique mais aussi dissolution et liquidation éventuelle de la société assez
fréquemment d’ordre public notamment pour sociétés de personnes : société en
commandite simple, société civile…

Dans la SARL, dans la SA et la société en commandite par action, la « messe est dite »
par la loi et non par la communauté des associés.

On est plus près d’une institution que d’un contrat : juste libre de créer société mais
impossible de modifier les règles de fonctionnement.

Laquelle institution nait toutefois d’un contrat al 1er « la société est instituée par un
contrat ».

Or fondamentalement différence de nature entre I qui est régie par des règles d’OP.

Lorsque la loi le permet, la société peut également être instituée par une manifestation
unilatérale de volonté : société unipersonnelle, à compter de son immatriculation au
RCS sera dotée de la personnalité juridique.

L’alinéa second détruit en qq sorte l’alinéa 1er car la notion de société se trouble : la
notion de contrat n’est pas indispensable à la création d’une société.

L’idée que l’on partage le bénéfice est également trompeuse car dans une société
unipersonnelle on ne partage pas le bénéfice mais le cas échéant on s’en accapare.

Idée selon laquelle chaque associé se trouve obligé de contribuer aux dettes de la
société : l’associé unique contribuera ici seul aux pertes.

Tout est donc troublé avec la société unipersonnelle.

La loi l’a autorisé 3 fois :

- En 1985, l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée : EURL qui est en réalité

une SARL à associé unique donc porte mal son nom : art L223-1 du Code Com soumet
l’EURL au régime juridique de la société à responsabilité limitée.
- En 1999 en permettant à une société par action simplifiée (SAS) d’être unipersonnelle
(née en 1994) qui était auparavant nécessairement pluripersonnelle devant être constituée
de 2 associés a minima.
Succès quasi inattendu car extrêmement réglementée par le législateur car présente bcp
de dangers pour les associés.

PQ ne pas créer une société dont le régime serait simplifé ? cad soumis à qq règles
légales impératives.
Ce sont les associés qui choisissent le mode de gouvernance de la société,

Seulement 5 ans plus tard (1999), à l’occasion de l’adoption d’une loi sur la recherche
scientifique, on se pose la question de savoir s’il ne serait pas opportun, comme pour la
SARL, de permettre la création de la SASU instituée par un acte unilatéral de volonté.

La SASU va concurrencer l’EURL car fondamentalement possède des avantages dont

l’EURL est privée.

En csq les SASU ont un succès considérable en pratique.

Il existe bcp de SASU dans les groupes de sociétés (holding/sociétés mères…).

Dans ce cas, la société détient 100% de capital de la SASU et on peut organiser
librement son fonctionnement interne, déterminer le pouvoir des dirigeants etc…

- Le règlement européen a permis aux SE d’être dirigées par associé unique (loi de
2005).

Société européenne est une forme de société anonyme qui accède à une relative libre
circulation à l’intérieur de l’UE
—> peut transférer son siège social dans un autre Etat membre à la seule condition
de majorité qualifiée à l’assemblée alors que les autres sociétés par action ne peuvent
ambitionner de transférer leur siège social à une unanimité seulement.

Dès l’instant où la société FR a son siège social dans un autre pays : droit applicable du
pays siège + fiscalité d’où la règle de l’unanimité.

Pour l’instant, seules ces 3 sociétés peuvent être instituées unilatéralement par une
simple manifestation de volonté mais peut être que le législateur ira plus loin.

L’article 1832 a des chances de s’allonger encore plus.

Société ne serait-elle pas plutôt une technique juridique d’organisation de la société

sous-jacente ?

Dans 60s, école de Rennes = technique juridique d’organisation de l’E° —> la société
n’est pas qu’un contrat mais sa finalité ultime est un instrument permettant de gérer,
d’organiser, d’exploiter l’E° sous-jacente.
Le droit des sociétés offre des règles de fonctionnement de la société, de répartition des
pouvoirs destinées à protéger les intérêts des associés qui sont de simples I dans la
société.

La société fournit un instrument de technique juridique permettant d’organiser l’E° sous-

jacente, de répartir les pouvoirs pour gérer au quotidien la société en question (société
contrat, société I, société technique juridique).

Chaque fois qu’il s’agit de réformer l’E, on passe AJD par le droit des Sociétés.

Ex : loi sur la croissance et la transformation des E

On modifie toutes une série de dispositions qui figurent dans le CC : pour dire que les E
doivent être gérées en prenant en considération des enjeux sociaux et environnementaux,
on passe par le droit des Sociétés.

Société ≠ entreprise
Entreprise : activité sous-jacente à la société
Société : habit juridique de certaines entreprises

Différence de régimes entre les associés.

Le droit des Sociétés oppose 2 catégories :

1°) Les sociétés à risque limitée :

Les associés sont responsables à concurrence de la valeur de leur apport —> les
sociétés de capitaux : SARL, les associés ne sont responsables qu’à hauteur de leur
apport, les sociétés par action (SA, SCA, SAS).

Art L225-1 : SA, L226-1 : SCA, L227-1 : SAS en principe soumise au SA à l’exception de
certaines dispositions : grande place à la liberté contractuelle, souche commune réduite.

Pas vraiment de resp à concurrence de la valeur de leurs apports mais manière d’exposer
l’obligation de contribuer aux pertes : perte de la valeur apportée mais s’arrête là.

Qu’est-ce qu’une responsabilité limitée à l’apport de la valeur ? manière d’exprimer

l’obligation de contribuer aux pertes.

2°) Les sociétés de personnes, sociétés civiles :

SCS : obligation de contribuer aux pertes + doivent répondre indéfiniment de toutes

les dettes de la société sur leur patrimoine personnel —> resp des associés
indéfinie et solidaire.
Les associés dits commandités (Commandite simple) se retrouvent dans une situation
semblable à ceux de la société en nom collectif et les commanditaires semblable à la
SARL.

Associés en nom collectif : créancier poursuit la société et en cas de non-paiement

n’importe quel associé.

Sociétés civiles : associés resp indéfiniment mais pas solidairement, seulement,

conjointement au prorata des droits qu’ils détiennent de la société.

Plus de 4 M de sociétés :

1°) SARL sont les plus nombreuses : 50% des sociétés immatriculées.
—> régime juridique applicable à ces sociétés assez simple.

Création allemande importée en France en 1927.

2°) Sociétés civiles très nombreuses

—> statut de droit commun, pour ces sociétés civiles mais aussi statuts particuliers pour
sociétés civiles de droit spécial

Beaucoup de sociétés civiles professionnelles notamment pour les professions libérales

—> médecin, avocat, huissier de justice…

Aussi beaucoup de sociétés civiles immobilières.

3°) Sociétés par actions simplifiées (SAS)

—> commence à grignoter doucement sur les SARL

Présentent les avantages de la SA mais régime juridique plus souple —> principe de la
liberté contractuelle

—> ont donc doublé les sociétés anonymes (SA) qui étaient 3ème
—> soumises à un régime juridique contraignant

4°) Sociétés anonymes

—> impression de renouer avec l’idée que ces SA sont faites pour les grands entreprises
—> qu’elles sont faites pour le besoin des MMR et des sociétés cotées

A l’origine, SA conçue pour ça —> pour être une machine financière.

Mais au 20 ème, elle est aussi devenue un mode de structuration de société plus
moyennes.

Puis, on s’est dit progressivement que le « manteau juridique » de la SA était un peu lourd
pour une société moyenne.
Ainsi, depuis une 10aine d’année, reflux / diminution du nombre de SA —> au profit
des SAS.

Les SAS sont quant à elles interdites de cotation —> car son organisation interne est
illisible de l’extérieur (liberté contractuelle).

Avec une SA, les investisseurs savent comment elle fonctionne —> modèle /organisation
donné par la loi.

5°) Les sociétés en nom collectif ne représentent qu’environ 1% des sociétés

immatriculées.

Encore moins de sociétés en commandite simple.

GIE répondant à une logique parasociétaire

Aussi, de plus en plus de sociétés européennes :

- en 2011, 14 sociétés européennes au SS en France
- Aujourd’hui, augmente substantiellement
—> beaucoup de SA se transforment en sociétés européennes.

Certains expliquent cela par une question d’image INT.

Mais surtout car les sociétés européennes accèdent à une meilleure libre circulation
—> possibilité de transférer le SS dans un autre pays avec une simple majorité qualifiée
(et pas unanimité comme pour les autres).

Donc, les SE sont plus mobiles.

§2) 2ème approche de la définition de la société

Article 1832 du CC :
« La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat
d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le
bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter.

Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l'acte de volonté d'une seule
personne.

Les associés s'engagent à contribuer aux pertes ».

En repartant de l’article 1832, on peut identifier tous les éléments constitutifs du contrat
de société :

1°) Les apports que doivent réaliser les associés au profit de la société pour les besoins
de l’activité.
Peuvent être en nature, en numéraire ou lorsque la loi le permet en industrie.
Lorsqu’ils ont en nature ou en numéraire, les apports permettent à la constitution du
capital social de la société pour les besoins de son exploitation.
—> pas les apports en industrie.
Il est le gage irréductible de la société, ce sur quoi les créanciers pourront se payer
(en vrai le gage est plutôt l’actif net = capitaux propres, mais on le verra après).
Au moment de la constitution de la société, ce capital social est seulement la somme des
apports en nature et en numéraire.

Pendant la vie de la société, il pourra être modifié en montant.

2°) La volonté des associés de réaliser des bénéfices ensemble, de s’obliger à les
partager mais aussi de s’obliger à contribuer aux pertes en cas de pertes.

—> si on ne collabore pas aux pertes, on n’est pas associé : clause léonine.

3°) L’affectio societatis (AS) qui est la volonté des associés de collaborer ensemble
et sur un pied d’égalité au succès de l’entreprise commune.
Cet état d’esprit est sous jacent à l’article, c’est la volonté de se comporter comme un
associé, de collaborer avec les autres le cas échéant.
Cet élément ne ressort par directement de l’article.

Pied d’égalité exclue la subordination.

Sera notamment contrôlée par le juge en cas de société créée de fait.

2 idées :

La société serait un groupement de personne en principe instituée par un contrat et

qui suit un but lucratif.

1°) Société serait un groupement de personnes institué par un contrat.

Il est vrai que c’est la règle de principe —> la société suppose la réunion de plusieurs
personnes, mise en commun de ressources pour mener une E° commune.

Groupement de personnes physiques ou morales.

Parmi les PM, notamment sociétés.

Une société peut ainsi être associée d’une autre société et peut même la contrôler.
—> société mère, société filiale

Cette idée se voit opposer 2 grandes séries d’exceptions :

- Alinéa 2 de l’article 1832 —> la loi l’autorisa dans de nombreux cas (cf avant)
- En cours de vie sociale, un associé peut avoir acquis les parts détenues par les autres
associés
—> la société devient alors unipersonnelle par avatar en cours de vie sociale.

En pareille hypothèse, la loi laisse à l’associé devenu irrégulièrement unique, le temps de

régulariser la situation.
—> délai d’1 an pour régulariser la situation.
Article 1844-5 du CC : « Après ce délai d’un an, toute personne intéressée peut
demander la dissolution de la société ».
—> risque de dissolution.

Mais en pratique, tout le monde s’en fiche.

Car en plus, si quelqu’un demande la dissolution, possibilité de régulariser au dernier

moment.

On régularise alors en revendant 1 ou 2 parts pour la forme.

Ou si on veut être vraiment tout seul, on transforme la société en société unipersonnelle.

—> mais dans des cas, même pas besoin —> exemple de la SAS qui peut être
unipersonnelle.

Ainsi, certaines sociétés peuvent être instituées par acte unilatéral de volonté.
D’autres peuvent devenir unipersonnelles « par accident » —> puis régularisation.

Ainsi, l’idée de contrat pour instituer une société est mise à mal.

Certaines sociétés pluripersonnelles empruntent à l’idée de contrat : SNC, SCS, société

civiles, SAS —> avec une forte liberté contractuelle

Moins cette idée de contrat dans la SA et la société en commandite par action où

l’organisation est largement régie par la loi.
—> ne veut pas dire qu’il n’y a pas de place pour la liberté contractuelle (nombreux
pactes) mais celle-ci est largement entachée.

Ouvrage de Monsieur Gaillard : « La société anonyme de demain », 1933.

Article de Messieurs Flores et Maistre consacré à cette approche, Petites affiches,

Journal du 14 mai 1986 : « Brève réflexion sur l’approche institutionnelle de la société »

Article de Claude Champeau : « Le contrat de société existe t’il encore ? »

2°) Société poursuivrait un but lucratif

1er temps : Avant, le but lucratif était pur et dur : réalisation puis partage de
bénéfices.

Puis, 1978 : le législateur a ajouté à la recherche et au partage des bénéficies le but qui
consiste à réaliser simplement des économies.

3ème temps —> loi PACTE du 22 mai 2019 : faculté pour les sociétés d’insérer dans leur
statut une « raison d’être ».

On pensait auparavant que la raison d’être était à l’article 1832 —> la poursuite d’un but
lucratif.
On comprend avec cette loi que cette raison d’être peut être différente du but lucratif.

3 observations :

a) Première définition du but lucratif : la recherche de bénéfices

La société était alors un contrat par lequel les associés mettaient des apports en
commun dans le but de réaliser des bénéfices puis de les partager.

Mais que sont des bénéfices ?

En quoi consistent-ils ?

Cette question détermine le champ d’action des sociétés par rapport au champ d’action
des associations.

La CASS trancha dans l’arrêt « Caisse rurale de Manigod » du 11 mars 1914.

La coopérative de crédit qui prêtait à un taux très bas de 2,60% en empruntant sur les
marchés financiers au taux de 2,5%.
La différence servait à couvrir les frais généraux de fonctionnement de l’organisation.
Les statuts de la caisse rurale stipulaient expressément que l’excédent ne pouvait en
aucun cas être partagé entre les membres de la coopératives.

Les fondateurs refusent de se plier aux exigences des services d’enregistrement qui
demandaient un droit d’apport en disant que leur entreprise n’est pas une société mais
une association.

Les chambres réunies vont donner raison aux fondateurs de la caisse : la Caisse est une
association au motif que si elle permet à ses membres d’emprunter le moins cher, elle ne
poursuit pas pour autant un gain pécuniaire qui ajouterait à la fortune des membres
du groupement.

Le bénéficie est donc un gain pécuniaire et matériel qui ajoute à la fortune des
membres.
Le champs d’activité des sociétés se rétrécie alors, ce qui est un peu critiquable car en
réalité, lorsque l’on a pour but de réaliser des économies, on s’enrichit un peu.
—> idée sous-jacente d’un but lucratif.

Donc loi du 4 janvier 1978 pour modifier l’article 1832.

b) La recherche de bénéfices ou la réalisation de simples économies

Critère ajouté en 1978 à l’alinéa 1 de l’article 1832 du CC.

Si l’arrêt était rendu ajd, la Caisse rurale de Marigaud serait considérée comme une
société car ne poursuit pas un but désintéressé —> permettre à ses membres
d’emprunter à un taux très bas (réalisation d’économies).

Cela étend considérablement le champ des sociétés en acceptant une définition large du
bénéfice.

Le champ d’action des associations est ainsi un but totalement désintéressé.

Il y a des associations qui réalisent des bénéfices.

La loi le permet à condition que ces bénéfices soient réalisés accessoirement à leur
but principal qui doit demeurer un but désintéressé.

Il y a même des associations qui exploitent des grandes entreprises, par ex des cliniques,
des clubs sportifs, des écoles et réalisent des bénéfices accessoirement à leur but
désintéressé.

Il y a aussi des associations qui réalisent de manière habituelle des actes de commerce.
—> mais le droit positif leur dénie le droit de s’immatriculer au RCS (CASS, 1994)
et donc la possibilité d’être commerçant.

—> impossibilité de donner le FdC en location gérance : CASS, 1998.

Bénéfices doivent rester accessoires —> mais parfois distinction entre accessoire et
principal difficile.

Si à l’occasion de l’exploitation de ses activités, l’association dégage un bénéfice, pas

d’état d’âme de l’administration fiscale —> imposée sur sa marge comme si elle était une
société.

En droit fiscal, c’est pragmatique, c’est à dire que dès que des bénéfices sont présents,
ils sont imposables.
Cela ne peut pas suffire en droit des sociétés, le juriste va utiliser 2 critères :

1°) Est ce que l’association recherche la réalisation de bénéfices à titre accessoire ou

principal ?
Si c’est à titre principal, il y aura une disqualification en société.

2°) Le bénéfice réalisé in fine est il oui on non partagé de manière directe ou de manière
indirecte ?
S’il ne permet que de couvrir les charges de fonctionnement c’est une association mais
dès qu’il y a un quelconque partage directe ou non c’est une société.
Le fondement est l’article 1832 al 1er.

Aujourd’hui, le droit positif s’oriente vers une autre position, donnant un rôle plus social
aux sociétés.
c) Loi Pacte

Proposée pour réformer les articles 1833 et 1835 du CC.

Article 1833 :
Antérieurement : « Toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l’intérêt
commun des associés ».

Ajout d’un nouvel alinéa :

« La société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les
enjeux sociaux et environnementaux de son activité ».

—> donne une dimension sociale et environnementale.

La société doit donc être gérée d’abord dans son intérêt social —> on le savait déjà.
—> la CASS s’était efforcée de faire de l’intérêt social une option cardinale du
droit des sociétés.

Désormais, la loi le dit expressément.

Rapport du Président de la République : « l’intérêt social ne se réduit pas à l’intérêt de la

collectivité des associés mais doit être ramené à l’intérêt propre de la société, de son
objet social ».
—> avait déjà été susurré par la CASS et affirmé par la doctrine auparavant.

+ insertion des « enjeux sociaux et environnementaux » —> OB pour les dirigeants de la

société de prendre en considération ces enjeux lorsqu’ils prennent une décision.

Une nouvelle perspective s’ouvre —> inquiète les dirigeants de certaines sociétés.

Si les dirigeants prennent une décision sans prendre en considération ces enjeux,
susceptible d’entraîner sa nullité ?
—> 1844-10 CC : « La nullité de la société ne peut résulter que de la violation des
dispositions des articles 1832, 1832-1, alinéa 1er, et 1833, ou de l'une des causes de
nullité des contrats en général ».

Est-ce que l’alinéa 2 de l’article 1833 est une disposition légale impérative au sens de
l’article 1844-10 du CC ??

En lisant cet alinéa 2, le ton est bien impératif « en prenant ».

—> ainsi, potentiellement, un acte contraire à l’intérêt social ou une décision ne prenant
pas en compte ces enjeux pourrait être annulé au visa de l’article 1844-10 du CC.

Le Nabasque : « peut être dangereux ».

La nullité est dangereuse, surtout quand elle touche un acte venant des dirigeants d’une
société —> car si un acte est nul en haut, tout ce qui en a découlé en dessous est aussi
nul.
—> les « nullités en cascade ».
Donc modification de l’article 1844-10 du CC :

« La nullité de la société ne peut résulter que de la violation des dispositions de l'article

1832 et du premier alinéa des articles 1832-1 et 1833, ou de l'une des causes de nullité
des contrats en général ».

—> on précise que seul l’alinéa 1 de l’article 1833 peut entraîner la nullité.

Cependant, lorsque les associés ne prennent pas en compte ces enjeux ou les prennent
insuffisamment en compte, sont-ils susceptibles d’engager leur responsabilité ?

L225-35 Code de commerce : le CA ou le directoire de la SA doit gérer la société dans

son intérêt social en prenant en compte les enjeux sociaux et environnementaux de son
activité.

—> pas marqué pour les SARL… alors que 1833 s’applique à toutes les associés.

Autre modification de la Loi PACTE : article 1835 du CC

—> objectif du législateur : moderniser l’E°.

Cet article autorise toutes les sociétés à se doter d’une « raison d’être, constituée des
principes dont la société se dote pour le respect desquels elle entend affecter des
moyens dans la réalisation de son activité ».

Selon le rapport du PR, la raison d’être renverrait à un doute existentiel fécond.

—> et donc pas seulement une raison d’avoir.

Raison d’avoir est au texte de l’article 1832 —> faire du bif

Mais si elle s’est dotée d’une raison d’être, c’est pour autre chose : contribuer à
l’amélioration de la société, de l’environnement….

Beaucoup de sociétés s’intéressent aujourd’hui à la raison d’être.

—> beaucoup cherchent à se doter d’une raison d’être —> pourraient ainsi apparaître
plus vertueuses que d’autres sur le marché financier.

Parfois, des raisons d’être peu sérieuses —> Atos : « améliorer le paysage
informationnel ».

Carrefour, répétition de son objet social : « fournir le plus grand monde en nourriture de
qualité ».
—> à voir si peut être embêté si pas de qualité.

Véolia : « ressourcer l’humanité ».

On vit une petite révolution sociétale.

On parle aujourd’hui du réchauffement climatique de manière plus pressante.

Il y a 2/3 ans, il s’agissait de réduire l’empreinte carbonne.

Il y a 4j (Greta), il s’est agi d’afficher un objectif plus ambitieux : une neutralité carbone
totale —> objectif 0 carbone qui ne peut être raisonnablement atteint qu’en 2050.

Objectif que souhaitent appliquer certaines sociétés —> on verra comment cela évolue
avec le temps.

§3) La diversité des sociétés

Le droit français distingue entre plusieurs types de société.

Il y a des distinctions majeures et des distinctions nouvelles.

A) Distinctions majeures

1) Sociétés civiles / Sociétés commerciales

C’est la distinction la plus classique.

Cette distinction se fait indépendamment du nombre.
En principe, les sociétés civiles devraient être marginales car la forme de la société
entrainera la plupart des sociétés dans le camp des sociétés commerciales.
De plus, la prise en compte de l’objet fera basculer la société civile dans le camp des
sociétés commerciales lorsqu’elles poursuivent un objet commercial.

a. Critère de la forme

Le critère de la forme est essentiel avec art 1845 alinéa 2 du code civil : « ont le
caractère civil toutes les sociétés auxquelles la loi n’attribue pas un autre caractère
à raison de leur forme, de leur nature ou de leur objet ».

Art L210-1 du code de commerce vient nous dire que « sont commerciales à raison de
leur forme et quel que soit leur objet : les SNC, SCS, SARL et toutes les sociétés par
actions donc les SA, SCA et SAS ».
Ces sociétés sont réputées commerciales par la forme, quel que soit la nature de
l’objet donc même si l’objet est civil.

Il en résulte que ce critère de la forme a basculé dans le camp des sociétés commerciales
la plupart des sociétés constituées en droit français.
b. Critère de l’objet

Le caractère commercial peut aussi résulter de l’objet de la société, le critère de

l’objet est déterminant pour les sociétés se prétendant être sociétés civiles, les sociétés
crées de fait ou pour les sociétés en participation.
Or à considérer le critère de l’objet poursuivi par la société, l’activité civile est quasi
résiduelle (ex : secteur immobilier, agriculture, au secteur des arts avec la production des
arts), l’exercice des professions libérales).
Dans ces secteurs on peut trouver des sociétés commerciales par la forme.

L’art L210-1 du code de commerce règle un nombre incalculable d’activité :

commission, transport de bien et marchandises, fourniture de bien et service, banque etc,
donc assez fréquemment quand le critère est de la forme n’est pas déterminant, en
observant l’objet on se rendra souvent compte qu’elle a un objet commercial donc
société commerciale.

Il en résulte de l’application de ces deux critères qu’une société commerciale par la

forme le restera toujours quand bien même elle poursuivra un objet de nature civile.
Alors qu’une société de forme civile peut se retrouver disqualifier en société
commerciale dès l’instant qu’elle poursuit nonobstant une activité commerciale.

Le régime juridique des sociétés civiles a été construit en se basant sur le régime des
sociétés commerciales.
Ex : loi du 4 janvier 1978 accorde le bénéfice de la personnalité juridique à compter de
l’immatriculation au RCS.

2) Sociétés de personnes / Sociétés de capitaux

Cette distinction n’est pas faite par la loi mais construite essentiellement par la doctrine.
D’une part les sociétés dans lesquelles la personnalité des sociétés apparait
déterminante (intuitu personae) et les sociétés dans lesquels les capitaux mise en
commun dans les associés semblent plus important que la personne (intuitu pécunier).

A) SOCIÉTÉS DE PERSONNES

Sociétés dans lesquelles la personnalité des associés apparait déterminante (intuitu

personae).
Dans cette catégorie on place normalement les sociétés civiles.
Les sociétés de personnes ont plusieurs caractéristiques :

- Dans la société de personne, la personne de l’associé apparait déterminante, les

apports apparaissent secondaires.
- Dans ces sociétés on remarque que les règles qui gouvernent le fonctionnement et
l’organisation interne de ces sociétés sont très souvent supplétives de volonté, si la
loi pose des règles elle pose parfois des règles impératives mais le plus souvent elles
sont supplétives de volonté.
La loi dispose le plus souvent que dans ces sociétés les décisions doivent être
adoptées à l’unanimité, le plus souvent la règle dans ces sociétés n’est que supplétive
de volonté. Les associés sont souvent autorisés par la loi à l’écarter pour les besoins
d’une décision collective.

- La loi n’a jamais imposé qu’elle soit dotée d’un minimum de capital social comme
ce fut le cas dans les sociétés des capitaux depuis 1804.

La société doit tout de même avoir un capital mais pas de minimum exigé.
Les associés sont libres de mettre en commun ce qu’ils veulent, ils doivent mettre en
commun quelque chose mais ce quelque chose est à eux de décider. Le montant est
librement déterminé par les statuts et par la collectivité des associés.

- Les associés sont indéfiniment responsables des dettes de la société c’est pour cela
qu’il n’est pas nécessaire d’imposer un montant minimum de capital social, les associés
répondent sur leur patrimoine personnel —> contrepartie de l‘absence de minimum
de K social.
Donc responsabilité indéfinie et solidaire si sociétés commerciales mais responsabilité
indéfinie et conjointe seulement si société civile.

- Toutes les sociétés sont appelées à rémunérer les apports qui leur sont consentis
par les associés (proportionnalité par rapport à l’apport de chacun relativement à
l’apport des autres).
Les sociétés de personne vont rémunérer leur apport en attribuant aux associés des
parts d’intérêt représentatifs, des droits sociaux que les associés détiendront dans
la société —> pas des actions, pas des valeurs mobilières, pas des titres négociables.

Ces parts d’intérêt reconnues par la société ne constituent pas des titres négociables,
elles ne peuvent pas être cédées selon les régimes simplifiés admis par le droit
commercial, elles sont simplement cessibles dans les conditions prévues par l’art 1690
du code civil.

Pour céder des parts d’intérêt il faudra sacrifier un certain nb de formalités applicables
pour la cession de créance, la cession des parts d’intérêt ne sera pas parfaite sur la
chose et le prix, conformément au droit commun de la vente.

La cession ne sera opposable aux tiers et tout d’abord à la société elle-même qu’après
l’accomplissement d’un certain nb de formalités, il faudra soit signifier l’acte de
cession par voie d’huissier à la société elle-même soit recueillir l’acceptation de la
société dans un acte authentique.
Avec l’ordonnance 10 février 2016, le législateur a décidé de simplifier les formalités
d’opposabilité des actes de cession de créance, elles sont opposables aux tiers à
compter de la date de l’acte portant cession de créance quand bien même l’acte
n’aura pas date certaine ou quand bien même l’acte serait un acte sous seing privé.
Elle est opposable au débiteur cédé à compter de la notification qui lui est faite de la
cession de créance (art 1323 et 1324 nouveaux du cc).
Cette réforme concerne la simplification des cessions de créance et la simplification du
régime des opposabilités, ne concerne pas la cession des parts d’une société de
personne.

Dans les sociétés de personne, les cessions de parts ont un formalisme lourd et
répond bien à l’idée que la société a un fort intuitu personae.
Les parts ne sont jamais librement cessibles, si un associé veut céder ses parts à un
tiers ou à un autre associé, il doit respecter une des deux formalités mais il doit
soumettre la personne du cessionnaire à l’agrément de la collectivité des associés
car la société est frappée au coin d’un intuitu personae.

Si pas d’agrément, l’associé cédant sera toujours prisonnier de ses parts jusqu’à ce qu’il
trouve un cessionnaire susceptible d’être agréé par la collectivité des associés—> on ne
quitte pas une société de personnes comme on veut.

- Elle est de nature fiscale, elles sont soumises en principe à un régime de

transparence fiscale et non d’opacité fiscale.

—> càd que le bénéfice réalisé par la société ne sera pas imposé dans la personne de
la société par l’administration fiscale, il sera imposé dans la personne des associés
eux-mêmes comme par transparence
—> et ce au prorata au nb de droit et de parts du capital social qu’ils
détiennent au sein de la société.

Elles ne sont pas soumises à l’impôt sur les sociétés.

Ce sont les associés qui vont payer les impôts.
La perte est imputée sur le revenu des associés de la société, ce qui permet de tasser
l’assiette du revenu imposable.

Sociétés de personne sont chroniquement déficitaires —> société mettent souvent des
années d’arriver à un bénéfice.
Permet ainsi aux associés de tasser l’assiette du revenu imposable en déduisant les
pertes de cette assiette.

—> explique son succès.

B) SOCIÉTÉS DE CAPITAUX

Plusieurs caractéristiques :

1°) Ce sont des sociétés dans lesquelles les capitaux mis en commun par les associés
semblent plus important que la personne (intuitu pécunier).

Il se peut que les actionnaires ne se connaissent pas :

Ripert : « illustration du capitalisme moderne ».

La SA qui a permis l’avènement de ce capitalisme moderne.

Toutefois, la personne de l’actionnaire n’est pas toujours indifférente

—> parfois intuitu personae et clauses dans les statuts ou pactes d’actionnaires qui le
souligne.

Dans les sociétés de capitaux on trouve essentiellement, les sociétés par action : les
SA, SAS et SCA.

2°) Les règles sont pour la plupart impératives —> d’OP dans ces sociétés.
—> la loi s’est occupée de tout
—> vrai particulièrement dans la SA.

Organisation prévue par la loi.

Moins vrai pour les SAS.

—> principe de liberté contractuelle
—> constitue ainsi une exception

Le législateur a tout prévu en particulier dans le SA et les SCA pour protéger les tiers et
les sociétés de tout dérapage.

3°) La responsabilité des associés est limitée à la valeur de leur apport.

Dans ces sociétés de capitaux les associés bénéficient de la règle d’une responsabilité
limitée à la valeur de leur apport, ils ne répondent pas sur leur patrimoine personnel
des dettes de la société.

4°) Dans les sociétés de capitaux, la loi impose en principe qu’elle soit dotée d’un
minimum de capital social fixé au chiffre de 37 000 euros pour la SA et la SCA

Ils doivent à la création et au cours de la vie de la société, toujours avoir ce minimum.

Ce capital social va constituer le gage des créanciers sociaux.

Il y a un capital minimum car responsabilité limitée c’est logique.

Pour la même raison dans la SARL, pendant longtemps —> capital minimum de 7 500€.
Mais loi du 1er août 2003 : les SARL ne sont plus obligées de se doter d’un capital social
minimum.
Librement déterminé dans les statuts comme dans les sociétés de personne —> 1€ par
exemple.

—> vaut également pour l’EURL.

Mais aussi exceptions introduites pour les sociétés de capitaux :

Depuis une loi du 4 aout 2008, ne s’impose plus dans les sociétés par actions simplifié,
le montant du capital social est librement déterminé dans les statuts et on peut
donc théoriquement envisager de construire une SAS avec un capital social d’un
centime d’euros par exemple.

Donc est seulement vrai pour la SA et la SCA.

5°) En rémunération des apports et à proportion des apports effectués par chaque
associé dans la société, ces sociétés n’émettent pas des parts mais des actions

Les associés sont des actionnaires.

Ces actions sont des valeurs mobilières qui sont des titres financiers et plus précisément
des titres négociables.

L228-1 du Code de commerce : « les sociétés par action émettent toute valeur
mobilière.

Les valeurs mobilières sont des titres financiers au sens de l'article L. 211-1 du code
monétaire et financier, qui confèrent des droits identiques par catégorie ».

Ces valeurs mobilières se caractérisent par leur fongibilité

—> les actions émises par une même société et faisant partie d’une même catégorie (ex :
action ordinaire) confèrent exactement les mêmes droits à leur porteur que les autres
actions ordinaires.
—> actions fongibles et substitutables entre elles.

Article L211-1 du Code monétaire et financier :

« II. Les titres financiers sont :

1. Les titres de capital émis par les sociétés par actions ;
—> ici, les actions qui représentent une quote-part du K social.
2. Les titres de créance ;
—> les sociétés par action peuvent également émettre des titres de créance
(contrairement aux sociétés de personne)
Ces titres de créance sont des OB (pas au sens juridique).

3. Les parts ou actions d'organismes de placement collectif ».

Double fonction des actions :

- rémunération des apports
- Représentatifs d’une quote-part du K social

Les titres financiers (de K et de créance) sont « représentés par quelque chose ».

En réalité, représentés par rien —> totalement incorporels.

Raison pour laquelle ne peuvent être cédés que selon le régime de l’article 1690 du Code
civil.

Représentés par quoi ?

Avant, action représentée par un titre papier.

Ces actions pouvaient se transmettre selon le mode simplifié admis par le droit
commercial et non pas par le mode imposé par le code civil.
—> mode simplifié caractérisant la négociabilité d’un titre.

Avant 1980 donc avant la dématérialisation, les actions étaient représentées par un
support papier et incorporé les droits des actionnaires qui y était attaché.
L’action se transmettait par voie de transmission à la main.

Le titre est négociable car il peut se transmettre par la tradition et pas besoin de passer
par les formalités longues et coûteuses de l’ancien article 1690.

Une loi de décembre 1981 a dématérialisé les valeurs mobilières comme les actions.

Elles doivent être détruites dans un laps de temps donné par la loi.

Elles ne sont donc plus représentées par un titre papier mais représentées par une
écriture en compte.

Compte expose au crédit l’ensemble des actions possédées.

Compte tenu soit par la société elle-même, soit par une société de crédit.

L’action ne se transmet pas par transmission mais par virement de compte à compte.
—> les actions sont bien des titres financiers restant négociables.

Car les actions se transmettent toujours selon un mode simplifié : ordre de virement de
compte à compte émis par le cédant à l’établissement teneur de compte, et au profit du
cessionaire.
Titre négociable : titre financier qui se transmet selon un mode simplifié.
—> hier, la tradition
—> aujourd’hui, le virement de compte à compte.

Les sociétés de personne ont interdiction d’émettre des titres financiers.

—> part des sociétés de personne sont des parts cessibles
—> besoin d’accomplir les formalités de l’article 1690

—> actions des sociétés d’action sont des titres négociables

—> car transmises selon un mode simplifié

Seules les sociétés par action peuvent donc être des sociétés cotées.
—> régime applicable à la cession des parts des sociétés de personne
incompatible avec la bourse.

Article L227-2 du Code de commerce :

Les SAS ne peuvent pas voir leurs titres admis à la négociation —> car régime simplifié
peu lisible pour les investisseurs.
—> en raison de la forte liberté contractuelle qui la régit.

Donc seules les SA et les SCA peuvent être cotées.

En principe les actions peuvent être cédées librement car la personne de l’associé
n’a pas d’importance.
—> librement négociables —> pas de clause d’agrément.

Malgré cette règle de principe, si la société n’est pas cotée, la loi (L228-23 du Code de
commerce) permet d’introduire dans les statuts une clause d’agrément d’un
cessionnaire donc frappé au coin d’un certain intuitu personae.

En cas de refus d’agrément, le cédant aura cependant le droit de quitter la société.

6°) Contrairement aux sociétés de personnes, les sociétés par action sont soumises
à l’impôt sur la société.

—> pas de transparence fiscale.

Le régime fiscal d’imposition est opaque, le bénéfice réalisé par la société est imposé à
un taux sur la tête de la société elle-même (taux de 33,3% mais taux réel de 36,66%) et
non par transparence sur la tête des associés.

Lorsque la société par action se met à distribuer une partie de ses bénéfices, on est
immédiatement exposés à un risque de double imposition du même bénéfice.

Bénéfice de 100 imposé de 33,3% en la personne de la société.

Puis distribution de dividendes —> IRPP sur la tête des associés qui se sont enrichis
grâce à ces dividendes.
Il existe en droit fiscal des mécanismes pour réduire le poids de cette double imposition :
l’avoir fiscal
—> supprimé par une loi de 2005 et remplacé par un système d’abattements.

Ripert : « Les sociétés par action sont les instruments du capitalisme moderne ».

C) LE PROBLÈME DE CLASSIFICATION DE LA SARL

Certains auteurs la classe parmi les sociétés de K.

Le Nabasque la range dans les sociétés de personne.

Elle emprunte certains de ses caractères aux sociétés de personnes et d’autres

aux sociétés de capitaux.
Elle emprunte aux sociétés de capitaux :

- Responsabilité des associés limitée à la valeur de l’apport

- Montant de capital social minimum de 7500 euros réputés constitué le gage des
créanciers mais une loi 1e aout 2003 dispose que les SARL déterminent librement
leur capital social.
—> donc ce point commun n’existe plus

- Les règles de fonctionnement sont presque toutes impératives et présentent un

caractère d’ordre public.

Bénéfice du même régime fiscal que les sociétés par action —> opacité fiscale.
—> à l’exception des EURL : EURL soumise à un régime de transparence fiscale sauf si
l’associé unique opte pour le régime de l’impôt sur les sociétés.

Le régime juridique de la SARL est simple mais rigide.

Pour le reste, la SARL est pour l’essentiel une société de personne :

Elle est organisée comme une société de personne :

- collectivité des associés en haut de la pyramide

- rémunèrent les bénéfices par une émission de parts, qu’on appelle des parts
sociales pour les distinguer des parts d’intérêt des sociétés de personnes.

La cession des parts sociales obéit schématiquement aux mêmes règles que la
cession de part d’intérêt.

Ainsi, la SARL n’émet pas, en principe de titres négociables (pas de mode

simplifié).
—> pour cette raison que la SARL est plus proche d’une sociétés de personnes.
D’autant plus qu’elle est sociologiquement une petite société —> la rapproche encore
plus des sociétés de personne.

Même un maximum imposé par la loi : 100.

—> à plus de 100, obligé de se transformer en sociétés par actions.

D’autres distinctions possibles :

—> petites sociétés (non cotées) / grandes sociétés (cotées)

—> société soumise à disposition impérative / sociétés soumises à la liberté contractuelle

§4) L’évolution du droit des sociétés

Loi du 24 juillet 1966.

A) Avant la loi de 1966

Le droit romain, le Moyen-Age connaissaient la société.
—> à l’exception des sociétés par action nées au 17ème siècle.

Révolution industrielle mais également capitalistique —> la France commence à

s’emparer du droit de sociétés pour en régir l’organisation et la constitution.
—> loi du 24 juillet 1867. Si on légifère sur les SA c’est pour accompagner la
révolution industrielle.

Jusqu’en 1966, le législateur intervient seulement ponctuellement :

- La loi du 7 mars 1925 introduira une nouvelle forme de société, la société à

responsabilité limitée, la SARL par empreint au droit allemand.
- Ensuite toujours à petit pas par 2 décrets lois de 1935 et 1937, complétée par loi 16
novembre 1940 —> le tout constituant une sorte d’embryon de législation applicable
aux sociétés civiles et commerciales et principalement aux sociétés commerciales.
- C’est cet embryon que va consolider la loi portant réforme des sociétés
commerciales : la loi du 24 juillet 1966. On vit encore avec cette loi aujourd’hui
malgré son abrogation par une ordonnance de 2000 qui s’est contentée de codifier la
loi de 1966 pour l’introduire aux art L210-1 du code de commerce.
B) La loi du 24 juillet 1966
Cette loi est encore aujourd’hui un monstre juridique, cette loi comportait 509 art pour
règlementer aussi minutieusement que possible les sociétés commerciales.

Cela est dû à des crises financières principalement dans les sociétés de capitaux.
Le législateur décide donc de s’occuper de tout dans les sociétés commerciales (SNC,
SCS, SARL, SA, SCA, SAS).
Le législateur poursuit deux objectifs de protection :

-Protection des intérêts des associés. La loi développe considérablement le droit à

l’info des associés dans les sociétés commerciales et leur donne le moyen de se
défendre et d’agir en responsabilité contre les dirigeants des sociétés qui se
révèlent de plus en plus éloignée des associés.

-Protection des intérêts des tiers qui entrent en relation économique avec la
société :

Pour aboutir à ces protections, le législateur pénalise au sens propre énormément le

droit des sociétés, il crée plus de 110 infractions pénales propres au droit des sociétés
qui le plus souvent pourraient être imputés aux dirigeants donc pénalisation excessive
du droit des sociétés. Ex : obligation de convoquée une AG dans les 6 mois de la
clôture de l’exercice (sanction d’amende ou emprisonnement). On crée un droit pénal
spécial, le droit pénal des sociétés.
Il y a une autre tendance aujourd’hui qui est constant depuis 1966, elle est à la
dépénalisation des droits de sociétés, tend à supprimer des sanctions du droit pénal
des sociétés car on s’est aperçu que les sanctions n’étaient jamais appliquées donc
pénalisation est donc inutile et on se contente de plus en plus d’une responsabilité
civile éventuelle ou de la nullité d’actes.

C) Après la loi de 1966

Epoque de frénésie législative.

Aujourd’hui il y plusieurs centaines de réforme de la loi du 24 juillet 1966 (1,2 ou 3 par
an).

Frénésie qui a commencé au début des années 1980.

Depuis, 2 / 3 lois de réforme par an.

Loi PACTE, Loi de simplification des sociétés, ordonnance portant réforme de l’offre
publique des titres financiers.

—> aucun fil conducteur entre ces lois

—> tendance aux lois de simplification du droit des sociétés —> complexifient en
réalité ce droit

—> également tendance aux lois de modernisation du droit des sociétés —> en réalité,
MAJ du droit FRA sur le droit européen

—> aussi, tendance à la mondialisation —> emprunt à des mécanismes du droit des
sociétés anglais ou américain.

—> à l’inverse, durcissement pour la SA

Partie 1 : La constitution
des sociétés
Conclure un contrat de société c’est établir un contrat de société lequel va être finalisé
par les statuts qui formalisent la création.
Certaines sociétés peuvent s’instituer sans contrat lorsque la loi le permet : les sociétés
créées de fait et les sociétés en participation ou sociétés unipersonnelles.

Constituer une société, c’est donc réaliser un acte constitutif lequel débouche à terme,
via l’immatriculation de la société, sur l’apparition d’une personne nouvelle.

Titre 1 : L’acte de constitution

La règle de principe est qu’une société procède d’un contrat (art 1832).
Exception lorsque la loi le permet : acte unilatérale de volonté (EURL, SASU, SEI)

Sous-titre 1 : le contrat de société

Al 1er de l’article 1832 CC : « la société est instituée par une ou plusieurs personnes
par un contrat… ».

Il en résulte que c’est un contrat comme les autres —> va supposer le consentement des
associés, la capacité que les associés ont de conclure un contrat de société, objet licite,
une cause licite (notion a disparu avec la réforme de 2016) désormais but licite.

Certain nb d’exigences comme dans tous les contrats.

Mais c’est surtout un contrat particulier, contrat de droit spécial dont les éléments
constitutifs sont énumérés à l’alinéa 1er :
- apports qui constitueront le capital social
- vocation des associés aux partages des bénéfices et de contribuer aux pertes
- affectio societatis (volonté de collaborer ensemble au succès de l’entreprise
commune).

Chapitre 1 : La société est un contrat

Il supposera un consentement des associés, que les associés aient pleine capacité à
entrer en contrat avec les autres et un objet et but licite depuis la réforme du droit des
contrats de 2016 qui a supprimé la notion de cause.

Article 1844-10 du CC énonce que « la nullité d’une société ne peut résulter que de
deux circonstances :

1°) La violation de l’article 1832 CC

Avant aussi 1832-1 al 1er CC : disposition qui prohibe anciennement les sociétés entre
époux
—> fut un temps où la loi interdisait la constitution de ces sociétés mais depuis 1985, les
époux peuvent s’associer aussi bien dans une société de capitaux que dans une société
de personne « fausse référence selon le prof)

2°) La violation de l’article 1833 al 1er CC :

La société doit avoir un objet licite et l’illicéité de l’objet entrainera la nullité de la société.

Al 2 de l’article 1833 CC loi PACTE n’est pas nécessairement une cause de la nullité du
contrat de société puisque l’art 1844-10 a lui aussi été modifié qui renvoie à l’alinéa 1er et
non l’alinéa second de l’art 1833.

« Le contrat de société peut également pour l’une des causes de nullité des contrats en
général ».

Section 1 : Le consentement des associés

Le consentement des associés doit exister comme dans tous les contrats : on ne
devient pas associé contre son gré.

Il faut consentir à être associé et le défaut de consentement est extrêmement rarissime.

Mais dans certains cas de figure du droit des sociétés, on pourra devenir associé contre
son gré au résultat des opérations d’absorption comme la fusion/scission qui peuvent
être réalisées avec le consentement d’une majorité qualifiée (requise pour la
modification des statuts).

Cette opération va entrainer la dissolution de la société absorbée, la transmission

intégrale du patrimoine à la société absorbante, parité d’échange de titre : certaines
personnes deviendront associées sans donner leur consentement.
Les minoritaires se trouveront entrainés par la décision de la majorité et n’auront
pas le choix ils devront se soumettre à la loi de la majorité qualifiée.

Certains droits européens connaissent une règle inverse :

Droit italien reconnait un droit de retrait à la minorité : il confère aux associés de
l’absorbé le droit de se retirer de la société s’ils ne souhaitent pas être associé de
l’absorbante et cela oblige l’absorbante à les indemniser de leur part donc fusion
absorption coûte plus cher à l’absorbante en droit italien.

Il peut arriver que le consentement de l’un des associés soit vicié par l’erreur, le dol
ou la violence.
Causes potentielles de nullité de société parce qu’elle est un contrat comme les autres.

A la condition que l’erreur ou le dol aient été déterminants du consentement.

Si une erreur spontanée ou une erreur provoquée (le dol) ont été déterminante du
consentement ou de plusieurs associés, il pourra être sollicité du juge de prononcer la
nullité.

La violence est très rare même si on y assimile ajd l’abus de dépendance économique.

Art 1130 et suivant du code civil pose les causes de nullité du contrat.
L’erreur comme le dol retentiront de manière différente sur la validité du contrat de
société :

- Tout d’abord, aucun vice de consentement n’est cause de nullité dans les sociétés
de capitaux : SARL et société par action.

Art L235-1 CComm : Ni l’erreur ni le dol sont des causes de nullité des sociétés de
capitaux à moins que l’erreur ou le dol tout deux déterminants du consentement de
l’associé ait été partagé par tous les associés.

Mais si ces vices n’ont pas affecté le consentement de tous les associés, l’action ne sera
pas fondée, pas de nature à entrainer la nullité de ces sociétés.

Entorse faite au droit commun des contrats qui se justifie par l’idée que le contrat de
société n’est pas un contrat comme les autres.
Sous la société, il y a une réalité économique.
Or, la nullité de la société devra entrainer une liquidation de la société donc désastre
économique et social (chômage) —> conséquences bien plus dramatiques que la remise
en état des parties en droit commun des contrats.
Dans les sociétés de personne, ce n’est pas la même chose :
L’erreur comme le dol continuent à constituer des causes d’annulation éventuelle d’un
contrat de société, quand bien même ils ont été subis par un seul associé seulement.

Mais le droit des sociétés met tout de même en œuvre des procédures pour éviter que la
nullité soit prononcée par le juge.

La loi a mis entre les mains des associés des instruments (art L235-6 com/ art 1844-12
cc) :
Ils ont la possibilité de mettre en demeure l’associé, qui se dit victime d’erreur ou de dol,
d’agir en nullité de la société ou de régulariser la situation par confirmation de l’acte
(confirmer ex post en connaissance du vice de consentement —> si l’associé régularise la
situation, l’action en nullité ne pourra prospérer car on aura confirmé un acte nul), mais
ceux avant l’expiration d’un délai de 6 mois après la date de mise en demeure.

Les autres associés peuvent se réunir et convenir du projet de racheter ses parts pour
supprimer l’intérêt qu’il aurait de demander la nullité.

Dans ce cas, le juge a le choix entre soit prononcer la nullité malgré le rachat des parts
soit d’ordonner judiciairement le projet de cession qui a été convenu entre les autres
associés mais pour cela il faut que le juge soit saisi d’un projet de rachat.

Pouvoir souverain d’appréciation du juge du fond.

Mais le juge ne reçoit le pouvoir d’éviction que pour autant que la proposition lui aura été
faite par la collectivité des autres associés (« l’associé demandeur en nullité ne peut
participer au vote »).
Etude de JP Storck « la continuation d’une société par l’élimination de l’associé », Revue
des sociétés 1932 page 33.

Hypothèse de la simulation

Le consentement ne peut pas non plus être simulé. Or il arrive que le consentement
des associés soit simulé : en apparence les associés conviennent de créer une société
qu’ils qualifient de contrat de société mais en sous jacent les associés conviennent
autre chose : leur intention réelle est de réaliser une autre opération que celle du
contrat de société.

CA Paris, 14 février 1986 : société simulée entre un employeur et un salarié, le salarié

ne pouvant pas être employé car il était sous le coup d’une clause de non concurrence
contractuelle qui le liant avec son ancien employeur, il leur est venu de constituer une
société à lequel l’apporteur à ramener un numéraire et le salarié l’industrie afin de
contourner la clause. Les associés vont se comporter comme employé et employeur.

Il convient de savoir si sous la simulation, il y a fraude ou non.

-Si la simulation ne constitue ni une fraude à la loi ni aux tiers : théorie de la contre
lettre. C’est la réalité juridique qui prévaudra c’est le contrat de travail qui fera la loi
des parties. Les tiers auront la possibilité soit d’invoquer l’acte réel (théorie de la
contre-lettre) soit d’invoquer l’acte apparent (le contrat de société lui-même).
-Si la simulation constitue une fraude, va être de nature à entrainer la nullité de la
société : but des parties est illicite et contraire à ce que la loi ordonne. Peut
entrainer la nullité de la société peu importe que l’on soit devant une société de
personne ou de capitaux.

Il faut distinguer si elle constitue une fraude aux droits des tiers ou une fraude à la loi :

Fraude aux droits des tiers : constitution de l’action paulienne donc les tiers dont les
droits ont été contourné auront la possibilité de faire déclarer la société
inopposable à eux et se prévaloir de la réalité juridique. Art 1341-2 du code civil.

Fraude à la loi : nullité de la société pour cause de fraude à la loi c’est-à-dire

contournement d’une disposition impérative. Il suffit que la fraude ait été connu
d’un des associés ou un des contractants pour que la fraude à la loi remporte la
nullité de la société ou du contrat. C’est ce qu’a jugé la CCass dans 1e Civ, 7
octobre 1998. Peu importe que la fraude ait été connu par tous les contractants,
peu importe qu’elle ait été partagée par tous les associés, il suffit qu’elle existe
pour entrainer l’inopposabilité aux tiers ou la nullité des sociétés. Ce fut un
revirement car auparavant la CCass exigeait que la fraude ait été partagé par tous
les associés pour entrainer la nullité d’un contrat de société (Com, 28 janvier 1992).

Section 2 : la capacité
Dans le droit commun des contrats, il faut être capable de contracter. L’incapacité d’un
associé ou de plusieurs retentira différemment en droit des sociétés. Distinction à faire
selon qu’il s’agisse d’une société de personne ou de capitaux :

-Si les associés s’associent au sein d’une société de personne, la loi exige qu’ils
aient la capacité de réaliser à titre habituel des actes de commerce càd la
capacité d’endosser le statut de commerçant. S’ils sont resp indéfiniment et
solidairement des dettes de la société, ils sont réputés commerçants. La qualité
d’associé en nom ou associé commandité confère à l’associé la qualité de
commerçant soumis au statut de commerçant, il exige qu’il ait la capacité requise
pour le devenir càd réaliser des titres de commerce à titre habituel. De plus, la
 société de personnes est réservée aux majeurs, il faut être majeur pour être
associé.

-Les sociétés de capitaux sont bcp plus ouvertes puisqu’elles ne confèrent pas la
qualité de commençant. Si les associés s’associent au sein d’une société de
capitaux, toute personne physique ou moral peuvent devenir associé des
sociétés de capitaux. Elles sont ouvertes aux majeurs, aux mineurs émancipés, aux
mineurs non émancipés qui exerceront leurs droits d’associés par l’intermédiaire de
leur représentant légal.

Cette différence de régime marque la supériorité de société de capitaux par rapport

à la société de personne. Dans une société de capitaux, en cas de décès de l’un des
associés, ses héritiers mineurs pourront devenir associés alors que dans une société de
personne, le décès d’un associé sera de nature à entrainer un certain nombre de
difficultés en chaine qui vont aboutir in fine à une question de capacité. Le droit positif
pose en règle de principe que dans une société de personne, le décès d’un associé est
de nature en principe à entrainer la dissolution de la société tellement l’intuitu
personae est fort, sauf clause contraire qu’il y a tout intérêt à insérer dans les statuts de
la société concernée (clause de continuation de la société entre les associés survivants
avec ou sans les héritiers de l’associé décédé). En cas d’agrément des héritiers, il faudra
faire attention à leur âge : quand bien même ils auraient été agrée, ils ne pourront pas
endosser la qualité d’associé si ils sont mineurs et minoritaire en commandité ou nom
collectif. Si on est attaché à la personne du successeur agréé, il faudra parfois
transformer la SNC en SARL, ou si on veut rester dans le camp des SDEP, transformer la
SNC en SCS et solliciter de l’héritier d’endosser la qualité de commanditaire et non
commandité. Seuls les commandités sont réputés commerçants et pas les
commanditaires qui sont une sorte de bailleur de fond et qui ont accepté qu’au
bénéfice d’une resp limitée à la valeur de leur apport d’être associé. La loi interdit aux
associés commanditaires d’être les gérants de société en commandite simple.

Section 3 : l’objet, « le but » (la cause)

Le but poursuivi par les associés. La cause n’existe plus formellement depuis la réforme
de 2016 qui a remplacé le terme par le but.

Objet et cause sont des notions particulières en droit des sociétés.

L’objet social n’est pas l’objet du contrat de société. Le droit des sociétés est
indifférent à l’objet du contrat de société qui est la mise en commun des apports pour
la réalisation ou partage des bénéfices (art 1832 CC). Notion peu pertinente, on se sert
plus de l’objet social lequel renvoie à la description statutaire des activités de la
société. L’objet social doit exister : il n’y a pas de société sans objet. S’il n’y a pas
d’objet, la société est purement et simplement inexistante. L’objet doit etre licite et non
pas contraire à une règle d’OP. Art 1833 al 1er CC le spécifie : sa violation est de nature
à entrainer la nullité pour toutes les sociétés, de K ou de personne en application de
l’art 1844-10 CC « l’objet doit etre licite ».

Quant à la notion de cause, qui était chère au code civil. La cause ou le but ajd a
toujours une résonnance particulière en droit des sociétés par rapport à celle qu’elle
avait en droit commun des contrats.

Cause objective dans un contrat synallagmatique : c’est l’obligation de chacun des

cocontractants à la contrepartie. Contrepartie attendu par chacune des parties.

Cause subjective : est le but ultime poursuivi par l’une des parties ou les deux. En droit
des sociétés, la notion de cause a toujours eu une résonnance de cause subjective, on
ne s’intéresse pas à la notion de cause objective des associés mais au but poursuivi par
les associés de la société.

Le but pourrait être la réalisation des bénéfices ou la réalisation des économies mais le
droit des sociétés est toujours allé plus loin. On recherche le but réellement poursuivi
par la collectivité des associés, qui doit présenter un caractère licite.

La théorie de la cause a subi deux outrages :

1°) Par le droit européen :

La CJUE s’agissant de la cause est venue dire que « la cause même si elle était illicite
elle n’était pas de nature à entrainer la nullité de la société de capitaux » : CJCE, 13
novembre 1990, Marleasing SA.

La CJUE rend sa décision au visa de l’art 11 de la directive européenne du 9 mars 1968

sur les causes de nullités des sociétés de capitaux, devenu aujourd’hui l’art 12 de la
directive européenne consolidée en date du 16 septembre 2009. La CJUE se contente
de lire l’art 11 qui liste les causes de nullité de la société de capitaux, malheureusement
la cause et la cause illicite ne figure pas dans la liste d’où la décision de la CJUE.

Cet article parle seulement des nullités de la société de capitaux donc les juristes
français considèrent que la cause illicite reste une cause de nullité des sociétés de
personnes.

Cet article 11 ne contient pas comme cause de nullité des sociétés de capitaux, la
fraude à la loi.

—> Mais en droit FRA, société pourrait tout de même annulé pour raison frauduleuse.

(Voir cours raph)

Cependant, en droit français distinguer entre la fraude et la cause illicite n’est pas si
simple car dans la plupart des hypothèses, si l’on poursuit un but illicite alors il y a
vraisemblablement une fraude à la loi pouvant entrainer la nullité du contrat de société
(Civ 3, 1998).
L’arrêt de la CJUE a un 2e intérêt concernant l’objet social puisque ce même arrêt dit
que l’illicéité de l’objet s’apprécie au regard de l’objet statutaire de la société tel
que celui-ci est décrit dans les statuts de la société.

2°) Par la réforme du contrat de 2016 :

La notion de cause est chassée du code civil lui-même, la cause disparait formellement
en tout cas.

On n’emploie plus le mot, en réalité la constitution de la cause est récupérée au nouvel

art 1162 du cc lequel vient dire « le contrat ne peut déroger à l’ordre public, ni par
ses stipulations (notion de contenu du contrat qui renvoi à l’objet licite), ni par son
but, que celui-ci ait été connu par toutes les parties ou non ».

La cause porte désormais le manteau de la notion de « but ».

Le but illicite continue à constituer une cause de nullité des contrats en règle générale
mais seulement pour les sociétés de personne et pas pour les sociétés de capitaux.

La fraude constitue une cause de nullité pour les deux types de société par contrat.

Ainsi, il en résulte que la fraude reste une cause de nullité de toutes les sociétés et il n’y a
pas besoin que cette fraude soit commune à tous les associés.

Reste que la notion de cause n’existe plus en droit FRA et européen —> remplacée par la
notion de but.

La notion d’objet social appelle quant à elle à plusieurs observations :

L’objet social renvoie à la description statutaire des activités de la société

—> telle qu’elle a été convenu lors de la constitution de la société par les associés,
Ou telle qu’elle a évolué en cours de vie sociale (possible extension ou restriction à
certaines activités)

Pour modifier objet :

- majorité qualifiée des 2/3 pour sociétés de capitaux
- (unanimité ?) pour société de personnes
- Majorité qualifiée des 3/4 pour SARL

Cet objet peut être librement déterminé par les associés au moment de la constitution de
la société —> liberté contractuelle.

2 réserves à la liberté contractuelles :

1°) Certaines activités sont réservées à certaines sociétés et ne peuvent donc pas
constituer l’objet de toutes les sociétés

—> secteur des activités réglementées

—> exercice de plusieurs PL est en principe réservé à des sociétés dont tous les
associés peuvent à titre personnel exercer la profession, ou parfois la moitié des associés
 —> activité bancaire est également réglementée —> réservée aux établissements
de crédit qui doivent être agréés par l’ACPR (autorité de contrôle prudentiel et de
résolution).

2°) La rédaction de l’objet social n’est pas simple

2 dangers :

- tentation de donner à sa société un objet social universel

—> exemple : « exploiter toute activité de nature civile ou commerciale »

L’objet social ne peut être universel.

Sinon, société réputée inexistante.

L’objet social doit être spécialement défini —> règle de la spécialité statutaire

Signifie que la société n’a pas de capacité pour conclure avec les tiers au-delà de son
objet statutaire.

Donc, ne doit être rédigé ni trop largement, ni trop étroitement.

—> si trop étroit : risque de limiter sa capacité

Rappelé par l’Autorité de bourse en 1978 pour les sociétés cotées : activité doit être
conformé à son objet statutaire

Quand nécessité de changer, la modification de l’objet n’est pas si facile

—> besoin de la majorité des 2/3 dans les SA

Quand on procède à la rédaction d’un objet social, celui-ci contient souvent 2 alinéas :

1er alinéa : objet de la société décrit minutieusement pour éviter de tomber dans un OS
universel (mais intelligemment)

Second alinéa : permettre à la société d’exploiter en cours de vie sociale toute activité se
rattachant directement ou indirectement à l’activité de régime de la société

2ème alinéa qui a sauvé la vie de beaucoup de sociétés et notamment Compagnie

nationale d’exploitation du Canal de Suez
—> s’est vue retirée par le gouvernement égyptien l‘exploitation du Canal de suez.

A ainsi vu disparaitre son objet.

Mais ce second alinéa lui a permis de survivre et de devenir la Compagnie financière de
Suez —> une des plus grandes banques INT

Différence selon qu’on soit en présence d’une société de personne ou d’une société de K
(risque limité).

Dans sociétés à risque illimité, objet social souvent très minutieusement décrit
—> pour limiter la liberté d’action des tiers
Car répondent indéfiniment des dettes de la société.
Différent dans les sociétés de K
—> car responsabilité limitée à la valeur de leur apport
—> mais aussi parce que la règle de responsabilité statutaire ne vaut plus vraiment dans
ces sociétés
Depuis ordonnance de 1969 : les dirigeants de ces sociétés peuvent valablement engager
la société même en dehors de son objet
—> sauf hypothèse où le tiers aurait eu une connaissance très précise de l’objet
social (la publication des statuts ne constituant pas une preuve donc hypothèse très
théorique).

Dans les sociétés de K, il a fallu arbitrer entre l’intérêt des associés et l’intérêt des tiers.
Législateur a observé que les associés étaient déjà protégé par la RL.
Donc a cherché à protéger les tiers en ne les obligeant pas à lire les statuts
—> société sera engagée même si agit en dehors de son objet.

Section 4 : Le régime de la nullité des sociétés

Article 1844-10 du CC.

Le régime de la nullité est tout entier décrit aux articles L235-1 et suivants du code de
commerce.

La nullité opérera sans rétroactivité.

Elle met fin à l’exécution du contrat de société —> la nullité entraine simplement la
dissolution de la société.

Une fois qu’on a prononcé la nullité, qu’on l’a dissoute, on effectue sa liquidation.
—> on paye le passif et le cas échéant, on partage ce qui reste entre les associés.

La société dissoute est une société ratée.

Pour autant, on va être obligée que la société a existé de fait entre les associés tant
qu’elle n’a pas été annulée par le juge.

A ne pas confondre avec les sociétés créées de fait.

Avant, une partie de la doctrine plaidait pour que société soit réputée inexistante en cas
de fraude à la loi ou objet illicite (et donc annulée rétroactivement).
—> conception doctrinale fortement repoussée par la JP.
Arrêt CA de Paris, 1992.

Une société ne peut pas être annulé sans texte.

Pour la nullité de la société elle-même ou des actes qui en cours de vie social qui modifie
l’objet social, il n’y a pas de nullité sans texte.

Il faut que le texte prévoit spécifiquement la nullité pour que la nullité soit encourue.
Pour les sociétés, les causes de nullité sont essentiellement la violation des art 1832 et
1833 du code civil.
Cependant au-delà des dispositions expresses on voit également réservée la loi qui
régit la validité des contrats : l’erreur, le dol, l’incapacité ou l’éventuelle violence.

L’art L235-1 al 2 du code de commerce vient soumettre à un régime différent d’autres

actes, quand les actes en causes ne sont pas de nature à modifier les statuts, la
nullité de ceux-ci ne peut résulter que de la violation d’une disposition IMPERATIVE de
la loi (et non expresse) sur une société commerciale.

Com, 18 mai 2010 : ici la disposition autorisait d’aménager conventionnellement la

désignation des administrateurs, or le non-respect des stipulations contenus dans les
statuts ou dans le règlement intérieur n’est pas sanctionné par la nullité.

L’action en nullité de la société comme des actes de délibération d’ailleurs, se prescrit

par 3 ans courant du jour où la nullité est encourue (art 1844-14 du cc). S’agissant du
vice du consentement 3 ans à compter du jour où le vice a été découvert (art L235-9
du code de commerce).
Le juge a tout fait pour éviter la nullité des sociétés car il a rétréci les causes de nullité
et il a enfermé l’action dans un délai abrégé de 3 ans qui dans certaines situations
pourraient être réduite à 6 mois. La nullité d’une société est trop grave car cela oblige à
liquider son patrimoine donc il est clair que ce n’est pas un contrat comme les autres.
Toutes les nullités en droit des sociétés peuvent être régularisées ou couvertes,
c’est-à-dire que l’acte nul peut toujours être confirmé, qu’ils soient exposés à une nullité
relative ou absolue. Alors qu’en droit commun du contrat seules les nullités relatives sont
susceptibles de confirmation. Les nullités sont toujours régularisables sauf quand la cause
tient à l’illicéité de l’objet social, c’est ce que la doctrine enseigne majoritairement mais la
jurisprudence a jugé que même l’illicéité de l’objet social pouvait être régularisé : CA
Paris, 14 février 2006. Le contrat de société est donc un contrat de type particulier.

Chapitre 2 : La société est un contrat de

type particulier

C’est un contrat de type particulier car il suppose la mise en commun de quelque chose, il
suppose une certaine vocation des associés et oblige à contribuer aux pertes et c’est un
contrat qui suppose aussi un certain affectio societatis.

Section 1 : Les apports

Art 1832 : les apports sont nécessaires pour constituer une société, dans une société
pluripersonnelle ou unipersonnelle.
§1) La nécessité des apports

Tout associé se doit d’apporter quelque chose : du numéraire, son industrie, sa force du
travail, son talent ou un bien existant en nature (meuble, immeuble, incorporel ou
corporel), mais l’apport est nécessaire.

A la vérité s’il n’y avait pas d’apport, alors l’associé qui n’apporterait rien ne risquerait
rien.

Or, l’apport sous-tend l’affectio societatis et la contribution aux pertes.

La somme des apports en nature et en numéraire, au moment de la constitution de

la société, constituera le capital social de départ de la société.
La loi interdit que les apports en industrie puissent être compris dans le capital
social (art 1843-2).

Art 1844-10 al 1 : la nullité de la société peut résulter de la violation de l’art 1832

(nécessité des apports) et l’art 1833 (licéité de l’objet).

Donc l’inexistence des apports entraine la nullité de la société, en principe.

—> défaut d’apport ou fictivité des apports (bien qui ne nous appartient pas, passif du
bien > à l’actif, bien inexistant).

Même si la CJCE avait dit que ficitivité des apports n’était pas cause de nullité dans les
sociétés de K dans l’arrêt Marleasing.
Il n’en demeure pas moins que toujours une cause de nullité en droit FRA.

L’existence des apports s’impose dans toutes les sociétés même les sociétés sans
personnalité juridique (société en participation).

L’exigence est indirectement prévue au texte de l’art 1832, il est nécessaire de doter la
société d’un capital social.
Si les apports sont nécessaires dans toutes les sociétés, ils n’ont pas le même type de
portée dans les différentes sociétés, ils sont plus importants dans les sociétés de
capitaux notamment les sociétés par action car dans ces sociétés (SA et SCA) la loi
oblige de se doter au moment de la constitution de la société d’un capital social
minimal de 37000 euros. Avant la loi 1e aout 2003, le capital minimum de la SARL était
de 7500 euros et avant la loi de 2008, la SAS devait avoir un capital social de 37000
euros, mais maintenant une & et une SAS peuvent se constituer par un capital social
librement déterminé dans les statuts. La nécessité des apports raisonne de manière
particulière dans les sociétés par actions.
Dans les autres sociétés (civile, de personne, en nom collectif, commandite simple), la loi
n’exige pas de capital social minimum, mais exige cependant les apports car cette
exigence est au texte art 1832 du code civil. On ne peut pas constituer une société en
apportant exclusivement des apports en industrie, il faut forcément un apport
numéraire ou un bien car le minimum est toujours d’un euro.
Un apport est un acte juridique, ou un contrat au cas particulier, dont l’objet est de
mettre une valeur, un bien, du numéraire ou un droit à la disposition de la société.
L’apport est rémunéré par l’attribution de droits sociaux à l’associé apporteur dans la
société à proportion de la valeur de son apport. Le particularisme de cet apport c’est à
son mode de rémunération.

A) L’apport est un acte juridique de mise à disposition

d’un bien au profit de la société

Acte juridique qui permet de mettre un bien ou un droit à la disposition de la société.

Valeur de l’apport inscrite à l’actif de la société et reflétée dans le passif dans le compte
capital social.

Bien en pleine propriété, nue propriété, usufruit ou droit de jouissance.

Capital social est le gage irréductible des créanciers de la société.

C’est moins le K social qui constitue le gage des créanciers que l’actif net.

Le gage réel des créanciers sont les K propres de la société et pas vraiment le capital
social.

Actif Passif
Terrain Montant nominal du capital social
Immobilier Compte de réserve
Fonds de commerce Compte de prime (prime d’apport, de
scission)
Créances Subvention
Trésorerie - Pertes
Dépôt compte courant Dettes LT / DMT / DCT

En violet : Capitaux propres

Ce qui importe pour un créancier, c’est le montant de l’actif net saisissable sans risque
de concours.
Actif net : Tout l’actif (brut) - les dettes
Capitaux propres peuvent être inférieurs au KS car KP peuvent être affectés d’un
signe négatif quand il y a des pertes.

Quand K propres deviennent inférieurs à la moitié du K social, la loi oblige dans les
sociétés de K à procéder à la régularisation de la situation.
—> L223-42 : SARL
—> L225-248 du Code de commerce (SA)
—> aussi applicable à SCA et SAS

Le gérant de la SARL ou CA de la SA doivent procéder à la consultation de la collectivité

des associés par une AG dans un délai de 4 mois suivant la date d’approbation des
comptes

Cette AG doit statuer sur une résolution comprenant 2 options :

1°) Voter la dissolution anticipée de la société

2°) Repousser la résolution tendant à la résignation et voter la continuation de la société

La loi dit que la société doit régulariser sa situation au plus tard à la clôture du 2ème
exercice suivant celui de la constatation des pertes
—> environ 2 ans et demi pour régulariser.

Après ce délai, tout intéressé peut poursuivre la dissolution judiciaire de la société.

Différentes techniques pour régulariser la situation :

o1e technique : Réduction du capital motivé par des pertes, plutôt que de
démarcher les créanciers, on peut envisager l’idée de génie de réduire le capital social
donc comptablement la situation est régularisée.
—> opération purement comptable qui consiste à réduire le capital social en imputant
les pertes de ce K social
Mais parfois, le montant des pertes excède le montant du capital social.
Il faut alors :
1°) Augmenter le montant du capital social pour le porter a minima au montant des
pertes
2°) Puis on impute les pertes sur le montant du capital social par le débit du compte de
pertes et le crédit du compte de KS —> capital social égal à 0.
La CASS a validé l’opération mais sous la condition suspensive que soit réalisée une
augmentation du K social pour le porter au dessus de 0 (au moins 37 000€ pour les
SA).
Ainsi, la société sera réputée n’avoir jamais eu son capital 0 en raison de la rétroactivité
de la condition suspensive.
Donc 3 opérations :
1°) Augmentation du K social
2°) On écrase les pertes —> KS à 0
3°) On rehausse le montant du K social pour lui redonner un K social et des K propres
jugés suffisants pour poursuivre son activité
Capital social = gage irréductible de la société ?

Porte l’idée qu’on ne pourrait jamais réduire en cours de vie sociale.

L225-204 et -205 : Une E° peut réduire son capital social sous 2 régimes différents :

1°) Pour cause de perte : on impute les pertes sur le montant de capital social (cf ci-
dessus)

2°) Même en l’absence de perte —> distribution des actifs en cours de vie sociale
—> pour distribuer une partie des actifs entre les associés en cours de vie sociale
(quand ils ont faimx)
Montant de cette distribution se trouve imputé sur le montant du capital social.

La loi ouvre aux créanciers sociaux un droit d’opposition à la réalisation de l’opération

s’ouvrant dans un délai de 20 jours suivant le dépôt du PV au greffe du TC.

Droit d’opposition ex post —> après que l’AG ait décidé cette distribution.

Droit d’opposition par l’assignation de la société devant la juridiction compétente.

Ce droit d’opposition est suspensif de la réalisation de l’opération.

Ce droit d’opposition est un droit à ordonner l’exigibilité immédiate de la créance ou au

moins d’ordonner qu’elle constitue des garanties de manière à préserver les intérêts de
ces créanciers.

Le juge peut rejeter l’opposition s’il estime que cette opération n’est pas de nature à
mettre en danger les intérêts des créanciers.

Le KS n’est donc pas un gage irréductible.

((
o2e technique : Soit demander aux créanciers une remise de dette partielle ou
totale soit proposer que la créance soit incorporée au capital social càd abandon
de la créance et le créancier devient associé de la société, c’est une augmentation du
capital réservé à personne dénommée (art L225-138 du code de commerce).

o3e technique : Solliciter la collectivité des associés en leur demandant de

participer à une augmentation du capital social de façon à réhausser le montant
nominal du capital. )))

B) La rémunération de l’apport

L’apport ressemble beaucoup à une vente —> transfert de propriété.

Mais dans la vente, transfert donnera lieu au versement d’un prix.

Dans l’apport, la société ne va pas payer un prix mais attribuer à l’apporteur un certain
nombre de parts (ou d’actions) afin de rémunérer son apport.
—> en nombre proportionnel à la valeur de son apport

Il n’y a donc pas de prix payé mais une attribution de droits proportionnels à l’apport.

Règle de principe :
Si on apporte 40% du capital social, on reçoit 40% des parts ou actions —> nous
donnera le droit à 40% des bénéfices réalisés et à 40% des votes en AG

Si associé a plus de 50%, devient à lui seul majoritaire en AG —> phénomène du contrôle
(L233-3 du Code de commerce).

Le droit des sociétés va tirer des conséquences de ce fait qu’un associé agissant seul ou
de concert avec d’autres associés contrôle(nt) la société.
—> pour assurer la protection des associés minoritaires.

Ne constitue donc pas un apport le fait pour un société d’apporter un bien à la société et
de recevoir en échange un bien qui appartenait à la société
—> c’est tout simplement un échange.

Le prétendu apporteur n’est ainsi pas rémunéré par des droits dans la société mais par
un bien de la société : simple échange.

Pour qu’il y ait apport, il faut qu’il soit rémunéré exclusivement par une attribution de
droits dans la société sous la forme de parts ou d’actions.

L’apporteur ne bénéficie donc pas du privilège du vendeur —> privilège qui a pour objet
de garantir le versement du prix.
Or, pas de versement de prix dans l’apport.

§2) La diversité des apports

A) L’apport en numéraire
Apport de somme d’argent.

Somme d’argent qui doit être libérée par l’associé apporteur au moment de la
constitution de la société en tout ou en partie.

Etre libéré = mis effectivement à disposition de la société pour l’exploitation de son objet
social.

Apport de somme d’argent avec lequel l’apporteur endosse la qualité d’associé ou

d’actionnaire.
 —> différent d’un apport en compte courant.

Apport en compte courant : prêt d’argent d’un associé à la société en cours de vie
sociale.

L’associé est alors un prêteur et va être rémunéré par un intérêt et cette opération
donnera ainsi lieu à une restitution du prêt majoré des intérêts.

On voit donc bien que cela n’a rien à voir avec un apport en numéraire.

Associé n’a pas le droit au remboursement du capital ni à un taux d’intérêt.

Cet apport doit être ensuite libéré : la somme d’argent doit effectivement être mise à
disposition de la société.

Il ne suffit pas de promettre, il faut libérer la somme d’argent.

A défaut, l’associé manque à ses OB —> peut être tenu judiciairement, éventuellement
sous astreinte de libérer le montant (plus TI légal).
—> sans MED préalable et à compter du jour où il devait libérer son apport.

S’il ne libère pas, il n’aura aucun droit de vote et aucun droit aux bénéfices.

Date de libération contractuellement décidée par les associés dans les sociétés de
personne.
—> logique que le législateur ne fixe rien puisque de toute façon, associés responsables
indéfiniment des dettes de la société.

Cependant, dans les sociétés de K, la loi s’est préoccupée de la date à laquelle l’apport
en numéraire doit être libéré :

1°) Dans les sociétés par action : la loi exige que les apports en numéraire soient libérés
de la moitié de leur montant au moment de la constitution de la société

—> autre moitié pouvant être libérée selon les clauses prévues dans les statuts de
la société et au maxima dans les 5 ans de la constitution de la société.

—> L225-3 alinéa 2

—> sommes libérées remises dans les mains des fondateurs de la société —> dans un
délai de 8 jours : dépôt auprès d’un établissement de crédit ou d’un notaire —> sommes
frappées d’indisponibilité juridique et matérielle jusqu’à l’immatriculation définitive de la
société (qui prend en général 1 mois)

2°) Dans la SARL : la loi exige que les apports en numéraire soient libérés d’1/5 de leur
montant au moment de la constitution de la société

—> autre moitié pouvant être libérée selon les clauses prévues dans les statuts de
la société et au maxima dans les 5 ans de la constitution de la société.
Avant 2003, dans SARL, devait être libéré intégralement.
On voit que le législateur commence à comprendre que le capital social ne constitue pas
un véritable gage.

B) L’apport en nature

La loi prévoit que l’apport en nature d’un bien est possible pour la propriété d’un bien,
pour la nu-propriété d’un bien, pour l’usufruit et en jouissance.

Donc 4 variétés d’apport et chacun de ces types d’apport pose un problème

d’évaluation.

Donc, dans les sociétés de capitaux, on devra effectuer une procédure de vérification
(pas dans les sociétés de personne).

1) La diversité des apports en nature

a) Apports en pleine propriété

Apport va avoir le même effet translatif que la vente.

—> on transfert l’usus, fructus et l’abusus à la société.

Société va en devenir propriétaire à compter de l’immatriculation au RCS.

Transfert de la propriété et transfert des risques qui y sont attachés.

Contrairement à une vente, pas le paiement d’un prix mais attribution de parts ou
d’actions proportionnellement à l’apport.

La société pourra exploiter le bien (usus), en récolter les fruits, le bénéfice (fructus) et la
société pourra aussi en disposer, a le droit de céder le bien en cours de vie sociale
(abusus).

Associé apporteur n’a aucun droit à prétendre que le bien existe encore à la dissolution
de la société.

Mais il se peut qu’il existe encore à la dissolution de la société.

—> alors, l’associé qui l’avait apporté a un droit à le reprendre préférentiellement à
charge d’indemniser les autres associés dans les cas où le bien s’est apprécié en cours
de vie sociale.

Article 1844-9 du CC.

Le transfert de propriété peut être affecté d’un terme —> mais associé prend le risque
que la société en dispose pendant ces 5 ans.
Parfois, le bien apporté est grevé d’un passif —> apport mixte.

Il peut arriver que la société soit tenue d’un certain nombre de charges, de dettes
attachées au bien, mais cela est toujours prévu dans le contrat d’apport.
Cette hypothèse n’est pas rare en pratique.

L’hypothèse est celle où le propriétaire d’un FDC envisage de l’apporter à une société
mais au moment de l’apport il est tenu de certaines dettes en raison de l’exploitation de
son FDC.
Il peut convenir avec la société qu’accessoirement du transfert de la propriété du FDC, la
société fera son affaire personnelle de toutes les dettes attachées au FDC contractées
pour l’exploitation de la FDC, c’est ce qu’on appelle un « apport mixte ».

Ex : apport mixte FDC dont la valeur d’actif est de 5000 euros, mais 2000 euros de dettes
donc la valeur nette de l’apport est de 3000 euros.

Donc la société va rémunérer l’apport à hauteur de sa valeur nette (3000) mais pas à
hauteur de la valeur brute (5000).

Mais l’administration fiscale considère que cet apport est mixte :

—> partiellement rémunéré par l’attribution de droits sociaux à hauteur de la valeur

nette (3000) de l’apport donc considéré par le FISC comme un apport pur et simple
rendant exigible seulement les droits d’apports.

—> En revanche pour la part de passif prise en charge de 2000 euros, ils ne font pas
l’objet d’une attribution de parts donc le FISC considèrera qu’il ne s’agit pas d’un
apport mais d’une vente partielle de l’associé à la société et exigera la perception
des droits de mutation à titre onéreux (exigibles en cas de vente et non en cas
d’apport).
—> droits de mutation de la vente > à ceux de l’apport : FISC opportuniste.

On voit donc bien que cela est un apport mixte.

b) Apport de l’usufruit

On apporte pas la pleine propriété à la société mais seulement l’usufruit —> l’usus et le
fructus.

Donc la société a le droit d’exploiter le bien et d’en récolter les bénéfices.

L’associé apporteur garde ainsi l’abusus.

Valeur de l’usufruit déterminée le plus souvent à dires d’expert.

Apport en usufruit est fréquent.

—> apporteur conserve la nu-propriété.

—> deux époux mariés, le conjoint survivant peut recevoir 1/4 des biens en pleine
propriété ou l’intégralité des biens du défunt en usufruit jusqu’à sa mort.
—> possible d’apporter l’usufruit par la veuve et la nu-propriété par les enfants
pour reconstituer la pleine propriété sur la tête de la société.

Si apport en usufruit —> pour 30 ans seulement.

Surement parce que la société a une vocation ad vitam eternam (durée max de 99 ans
mais peut se proroger indéfiniment) et pour éviter qu’elle profite ad vitam aeternam de
l’usufruit alors que c’est un droit viager.

c) La nue-propriété

Hypothèse rare en droit des sociétés, ni usus, ni fructus, ne sert pas à grand chose.
Différent quand l’apport en NP accompagne l’usufruit (hypothèse familiale par exemple).

d) L’apport en jouissance

Mécanisme → mettre un bien à la disposition de la société

↳ Apporteur conserve la pleine propriété

Ressemble à l’apport en usufruit, mais la différence est que la propriété n’est pas
démembrée.
L’apporteur en jouissance conserve la pleine propriété du bien, le met à disposition de la
société en droit personnel.
Apport en jouissance ressemble à un bail.
C’est à la figure du bail que le législateur emprunte pour fixer le régime de l’apport en
jouissance.

« L’apporteur est garant envers la société comme un bailleur l’est envers son
preneur » (1843-3 alinéa 2)
↳ Tenu d’entretenir le bien comme s’il était bailleur
↳ Jouissance paisible
↳ Garantie d’éviction

Mais ce n’est pas un bail, pas de versement de loyer mais une attribution de droits
sociaux, valeur donnée à la jouissance apportée.

L’apport en jouissance n’est donc pas translatif de propriété sauf dans une hypothèse :
↳ Bien apporté en jouissance est une chose de genre, normalement appelée à être
consumée et renouvelée en cours de vie sociale.
La société va alors pouvoir disposer du bien qui lui est transféré en jouissance → a
charge pour elle de restituer à l’apporteur (1843-3 alinéa 4) pareille qualité,
quantité ,valeur de ce qui avait été apporté en jouissance.

On a recours à cette forme d’apport quand on ne connait pas la valeur exacte de l’apport.

Exemple : marque brevet.

Projections financières ne sont pas certaines, il faut attendre une certaine durée
d’exploitation.
Ensuite on saura la valeur du bien qu’on pourra apporter en pleine propriété.

Problème d’évaluation de l’apport en jouissance.

2) L’évaluation de l’apport en nature

Il faut apprécier la valeur de la pleine propriété, usufruit, NP, jouissance.
↳ Détermine l’importance des droits dont dispose l’associé apporteur

Dans les sociétés de personnes :

Le législateur n’a pas jugé nécessaire l’évaluation dans les sociétés de personne :
- L’évaluation regarde les rapports des associés entre eux
- Concernant la sous évaluation dans le K social, pas grave parce que responsabilité
illimitée

Dans les sociétés de capitaux :

1°) Sous-évaluation :

- Dans les rapports entre associés cela ne regarde qu’eux

- A l’égard des tiers, le risque de sous évaluation n’est pas très grave, augmente leur
gage général

2°) Surévaluation :

- La surévaluation contribue à une certaine facticité du K social, qui figure dans l’actif du
bilan de la société.

➜ C’est pourquoi un commissaire aux apports ou commissaire particulier doit être

désigné.
Obligatoire dans les sociétés de capitaux, exception possible dans les SARL et SAS.

Il est chargé d’apprécier la valeur d’un apport en nature.

En principe désigné judiciairement, sur demande d’un ou plusieurs associés sur voie de
requête.
Rédaction d’un rapport remis au siège 8 jours au moins avant l’AG constitutive.
↳ Formalisme lourd
Loi de simplification du 22 mars 2012 a admis une exception pour la SA & SCA
→ Peuvent désigner elles même le commissaire aux apports à l’unanimité (L.225-8)
↳ Applicable sur renvoi dans la SCA et SAS

Le commissaire aux apports doit être un expert choisi sur la liste des commissaires aux
comptes inscrit une liste de la cour ‘appel correspondant au siège social de la société.
↳ Apprécie sous sa responsabilité la valeur de l’apport en nature.

Mais la valeur c’est vite dit, il ne se prononce pas sur un chiffre mais vérifie seulement
que l’apport n’est pas surévalué.

Dans des opérations de fusion, d’absorption, il y a aussi des opérations d’évaluation.

Les commissaires à la fusion ou à la scission ont des missions beaucoup plus strictes car
doivent déterminer (sous leur responsabilité) la valeur de toutes les sociétés qui
participent l’opération de fusion ou de scission.

Le nombre du commissaire aux apports n’est qu’un rapport, ne lie pas la collectivité des
associés.
↳ Si l’apport lui apparait surévalué, la collectivité des associés restent libres de donner la
valeur qu’ils veulent au bien.

Si c’est le cas, les associés encourent un délit pénal ?

De délit de majoration frauduleuse des apports.

Si le commissaire aux apports est complice, peut être poursuivi aussi.
En ce sens Cass. Crim 22 janvier 1990, Revue des sociétés 1990 p. 456.

Le cas des SARL et SAS :

Dans ces sociétés, le législateur a trouvé qu’il était trop lourd de procéder à la
désignation d’un commissaire aux apports, tant que :
- La valeur de l’apport ne dépasse pas les 30 000 €.
- La valeur globale des apports en natures n’excède pas la moitié du K social.
➜ Conditions cumulatives

Mais contrepartie, sont tenus responsables solidairement de la valeur de leur apport

pour une durée de 5 ans.
La loi du Sapin II 11 décembre 2016 a étendu le régime de la SARL à SAS.

Dispositions L.223-9 et L.227-1

C) Apport en industrie

Industrie signifie travail.

Doit apporter une prestation de travail, comme un salarié pourrait le faire.

Se place dans une relation de subordination juridique.
Salarié rémunéré par un salaire.
Apporteur en industrie devient un associé, à la hauteur de la valeur donnée à son
industrie.
↳ Pas de SJP, pas de salaire.

Apporteur en industrie reçoit des parts d’industrie ou des actions, devient associé égal
avec les autres.
→ L’apport d’un carnet d’adresse fonctionne pour l’apport en industrie.

Le législateur s’est toujours méfié de l’apport en industrie.

—> K social est le gage des créanciers mais l’industrie n’est pas saisissable.

Il faudrait saisir l’apporteur lui même .

Deux conséquences :

- Apports possibles en société de personnes mais n’intègrent pas le K

(responsables indéfiniment et solidairement)

- Dans les sociétés de K, le législateur a réfléchi en deux deux temps :

1°) Ne peut pas rejoindre le K social, puisque la valeur de l’industrie n’est pas saisissable
➜ tout était interdit dans les sociétés de capitaux et par actions.

2°) Ouverture dans les SAS et SARL

Le législateur raisonnait mal.

Certes, l’industrie ne peut pas intégrer le Ksco, mais pas une raison pour l’interdire, on
aurait pu le rémunérer en attribuant or capital des parts sociales, avec un droit de vote,
bénéfices etc … Tout en précisant que l’industrie ne peut pas intégrer le K social.

Motif fallacieux car ce sont les actifs propres qui sont importants.

Raison pour laquelle la loi a libéré l’apport en industrie.

- Pour les SARL
- Pour les SAS

La SAS se nourrit d’avantages accordés à la SARL, alors que de base se nourrissait

seulement de a liberté contractuelle par rapport à la SA.
↳ « Mange à tous les râteliers » → petite pupute

Loi NRE vient désormais autoriser les apports en industrie dans la SARL à la seule
condition que les statuts le prévoient, modalité d’apport + rémunération.

La valeur donnée aux apports en industrie ne représentent pas une quotité du K social.

Ces parts seront incessibles contrairement aux parts sociales normales.

—> Intimement liées à la personne de l’apporteur qui possède l’industrie.

L’apporteur en industrie a les droits d’un associé mais aussi ses devoirs.
Son mode de contribution aux pertes est particulier.
Peu importe la valeur de ses parts puisque celles-ci sont incessibles.
Si la société fait de mauvais résultats, la valeur de ses parts peut décroître mais de toute
façon incessible, contrairement celles des autres associés.

En 2008, LME : apport en industrie devient possible pour les SAS aux mêmes
conditions que pour la SARL.

Apporteur en industrie rémunéré par attributions d’actions qui sont incessibles et non
négociables.

Possible de valoriser l’apport en industrie dans les statuts de la société pour déterminer
la part d’actions en industrie, si cette valorisation n’a pas été effectuée,
1844-1, sans évaluation apport industrie est réputé avoir la plus petite valeur des
apports en nature ou des apports en numéraire.

Relégué au rang du plus petit des associés.

Aujourd’hui l’apport en industrie est en principe possible en droit des sociétés, presque
au profit de toutes les sociétés (sauf SA et SCA) → on se demande pourquoi il y a des
exceptions.

Apports en industries particuliers :

Souvent apport en industrie dans les GAEC viticoles (GIE agricole).

→ tour de main
↳ Il fallait tourner d’un quart le bouchon des bouteilles sans que rien ne bouge, talent
particulier.

→ on peut apporter un nez

→ on peut apporter un talent de designer

§3) Le formalisme de l’apport

Pas de formalisme pour les apports en numéraire.

Pour les apports en nature, il faudra parfois sacrifier un formalisme.

Si un associé apporte une créance en pleine propriété, contre rémunération de l’apport

par des droits sociaux.
Effet translatif, il faut donc sacrifier le formalisme de 1690 abrogé.

Lorsqu’on apportait une créance, il fallait signifier la cession au débiteur cédé, ou

recueillir son acceptation dans un acte authentique en recourant à un officier ministériel
(huissier/notaire).
Formalisme simplifié par la réforme de 2016.

1690 s’applique encore pour les cessions et transports de certains droits incorporels
comme les parts sociales.

Pour les créances, 1323 et 1324

↳ Modifie l’opposabilité, la cession l’apport doit impérativement être constaté par écrit à
peine de nullité.
↳ L’apport est désormais opposable, à la date de l’acte, sans autre formalité
l’opposabilité est plein et entière.
Il faut que le débiteur cédé soit informé par notification.

Ce qui vaut pour la cession de créance vaut pour son apport.

Lorsqu’on apporte un FdC, ressemble à une vente.

↳ formalités de publicité
↳ L.121-1 et suivants

Si on apporte droit de PI, constaté dans un écrit, L.613 code de la PI. Opposabilité du
transfert, on doit inscrire le nom de la société bénéficiaire sur le registre de l’INPI (siège à
Nanterre).

Si on apporte un immeuble en pleine propriété, ressemble économiquement à une vente

→ formalités de la publicité foncière, obligatoires depuis le 5 janvier 1955.
C’est cette inscription qui déterminera l’opposabilité aux tiers.

Si deux époux sont mariés sous le régime de la communauté, art. 832-2, l’époux
apporteur doit informer son conjoint par écrit.

Dès ce moment, le conjoint peut revendiquer sa qualité d’associé pour la moitié des parts
souscrites.

Dans l’EURL, associé pourrait être troublé par son conjoint.

Section 2 : La vocation des associés aux économies,

aux bénéfices et aux pertes

Cette vocation doit exister dans toutes les sociétés, prévu à l’art 1832 du code civil, la
clause chassant cette vocation aux bénéfices serait réputée non-écrite, de même
qu’une clause exonérant un ou plusieurs associés de toute obligation de contribuer une
perte, ou de les priver de bénéfice est réputé non-écrite. Ce sont des clauses léonines. Il
y a une prohibition des clauses léonines mais n’empêche pas de convenir des clauses de
répartition inégalitaires des bénéfices entre associés.

§1) La validité des clauses stipulant une inégalité de

traitement entre les associés
La plupart du temps, les associés contribuent aux bénéfices et aux pertes au prorata du
montant de leur apport —> règle d’égalité relative entre les associés.

1844-1 CC : règle légale mais elle est supplétive de volonté.

Ainsi, possible dans toutes les sociétés d’insérer des clauses d’inégalité de traitement
entre les associés pour convenir que celui étant 40% des parts de l’E° bénéficiera de
60% des bénéfices distribués.

Avec cette clause, on aura consenti à l’associé un avantage particulier.

Par conséquent, en cours de vie sociale ou lors de la constitution de la société, il
conviendra de désigner un commissaire aux avantages particuliers :
- à l’unanimité
- À défaut sur requête, judiciairement

Commissaire devra évaluer l’avantage particulier.

Cet avantage particulier devra en outre au moment de la constitution être approuvé par
l’AG constitutive, le bénéficiaire de l’avantage ne prenant pas part au vote;

Si on souhaite accorder un avantage particulier dans une autre société qu’une société par
actions,
SAS et SARL : émission d’actions de préférence qui confèrent des droits particuliers de
toute nature.

La clause d’inégalité n’est pas interdite.

§2) La prohibition des clauses léonines

Les clauses léonines sont réputées non-écrites

A) La diversité des clauses léonines

1844-1 CC : Est léonine la clause qui :

- attribuerait la totalité des bénéfices à un associé —> les autres associés perdraient leur
vocation aux bénéfices
- Exclurait un associé de sa vocation aux bénéfices
- Exclurait un associé de toute OB de contribuer aux pertes
- Affirmerait la vocation exclusive de l’un des associés de contribuer aux pertes

Des clauses telles quelles sont rarissimes en pratique.

En revanche il existe d’autres clauses qui n’ont pas pour objet d’exonérer un associé des
pertes mais dont l’effet peut produire l’effet de la clause léonine tel que décrit à l’art
1844-1 du code civil :
1°) La clause qui assurerait à un associé un revenu minimum

—> l’exonère indirectement de toute contribution aux pertes puisque lui garantit un
revenu minimum même s’il n’y a pas de bénéfices.

CASS, Com, 18 octobre 1994 : clause léonine

2°) La clause de remboursement d’apport à valeur nominale

—> clause qui garantit à l’un ou plusieurs des associés que la valeur de son apport lui
sera remboursé dans l’hypothèse où il se retirait de la société ou si la société était
dissoute

3°) Question de la clause de prix dans une promesse unilatérale d’achat de parts ou
d’actions

Garantie des rachats pour un prix déterminable avec un prix minimum ou un prix
déterminé à l’avance dans une PUA.

Ces clauses peuvent dissimuler des clauses léonines.

L’associé bénéficiaire de la promesse est alors garanti par la promesse unilatérale

d’achat de ne pas devoir contribuer aux pertes puisqu’il lui suffit de lever l’option de
vente pour encaisser le prix prévu même si la valeur réelle de ses parts ou ses
actions auraient chuté en dessous de ce prix.

Dans une promesse unilatérale de vente, ne constituerait évidemment pas une clause
léonine : puisque l’associé n’a aucune garantie de pouvoir vendre ses parts.

Ces clauses sont très fréquentes dans la pratique du droit des sociétés.

Ont posé beaucoup de problèmes à la doctrine et la JP : faut-il voir dans ces clauses une
clause léonine ?

On en trouve :

- Dans les opérations de cession de contrôle : lorsqu’une personne envisage

d’acquérir le contrôle d’une société (plus de 50% des parts ou des actions) —> droit de
vote majoritaire en AG.

Acquéreur du contrôle est intéressé par la détention de cette majorité de parts ou

d’actions.

Le plus souvent, se montre de plus en plus gourmand —> veut progressivement racheter
le tout.

Promettra donc souvent aux associés minoritaires de racheter leur titre dans un délai de 2
à 3 ans.
—> souvent « généreusement » au même prix qu’actions achetées pour prendre le
contrôle.
Or, lors de cession de contrôle, actions plus chères puisqu’on achète aussi le pouvoir.
—> prime de contrôle à laquelle les associés minoritaires n’ont pas droit

Utile mais on est bien en présence d’une PUA —> n’exonère t’il pas les associés
minoritaires de la contribution aux pertes pendant le temps de la promesse ?

- Dans les conventions de portage

Convention par laquelle une personne (le porteur —> le plus souvent une banque)
accepte sur la demande d’un donneur d’ordre de se rendre associé ou actionnaire d’une
société par acquisition ou souscription de parts ou d’actions à charge de rétrocéder les
parts ou actions au terme convenu dans la convention de portage pour un prix déterminé
à une tierce personne, le bénéficiaire de la convention de portage, lequel est souvent le
donneur d’ordre lui-même.

On sollicite un établissement financier pour acheter des parts ou des actions car on n’ a
pas les moyens tout de suite ou pour une autre raison —> mais on ne veut pas rater
l’occasion.
On sollicite alors établissement de crédit pour qu’il achète les parts / actions en son nom
(banque) et pour le compte du bénéficiaire de la convention et de les porter un certain
temps.

Le banquier rétrocèdera les parts / actions au prix d’acquisition augmenté d’une

commission.

—> PUV à terme pour un prix déterminé de la banque

—> Aussi PUA du bénéficiaire de la promesse car banque veut être sure de pouvoir les
vendre

3 problèmes essentiels posés par conventions de portage :

1°) La qualification de la convention :

Porteur rend un service financier (pas d’affectio societatis).

Certains ont voulu voir un contrat de prêt.
Mais juridiquement, ne peut pas être un prêt car sinon c’est l’emprunteur (le bénéficiaire
de la convention de portage) qui deviendrait immédiatement associé.

Or, chambre commerciale : porteur a bien en nom propre la qualité d’associé tant qu’il
porte les titres en son nom

Ainsi, pas un contrat de prêt mais un contrat original.

Contrat d‘achat puis PUV à terme adossée à une PUA à terme.

Apparaissent des promesses unilatérales croisées (d’achat et de vente) portant sur

exactement la même chose et pour exactement le même prix.
Certains ont alors été tentés de parler de promesses synallagmatiques de vente.
—> et notamment la chambre commerciale en 1990.
Puis CASS, Com, 22 novembre 2005 : disqualifie les PU croisées en promesse
synallagmatique d’achat et de vente.

Embêtant car contrairement aux PU croisées, la PSV vaut vente.

—> caducité de la convention de portage : transfert de propriété immédiat.

Ne plait pas à Le Nabasque.

Préfère CA Douai, 15 juin 1992 :

CA Douai montre l’autonomie des promesses unilatérales d’achat et de vente.

—> CA constate qu’il y a des options.

Ainsi, pour que le contrat de vente soit formé (contrairement au contrat synallagmatique),
il faut bien qu’une des parties lève l’option.
Si aucune des 2 parties aux promesses unilatérales croisées ne lève l’option, la vente ne
se fera jamais.

—> autonomie des PU croisées pour la CA Douai puisque les parties ont voulu se laisser
réciproquement la possibilité d’option.

Malheureusement, raisonnement qui n’a pas été celui de la CASS.

En l’état actuel du droit positif, si les 2 promesses portent sur le même objet, ont le même
terme et le même prix : promesse synallagmatique.

Donc parties vont faire les 2 promesses dans des actes différents et vont changer un peu
les termes.

Cependant, si dit 1000 actions dans l’une et 999 actions dans l’autre, ne marche pas —>
fraude.

Le meilleur moyen de contourner la JP est de se faire succéder dans le temps des 2

promesses (PUA jusqu’au 31 décembre 2020 puis PUV du 1er janvier 2021 au 30 mars
2023) —> pas promesse synallagmatique puisque se succède dans le temps.

Dans convention de portage, PUA convenue pour un prix déterminé à l’avance.

Clause léonine ?

Car PUA autonome de la PUV.

Dans un premier temps, CASS ne se pose pas de question et fait tomber ces clauses de
prix déterminé ou de prix plancher sous la qualification de clause léonine.

—> CASS, Com., 10 février 1981.

Fait réagir la doctrine car conventions de portage et clauses de prix en général

nécessaires.

Ainsi, revirement de la CASS :

—> CASS, Com., 15 juin 1982 : tout dépend de si la clause figure dans les statuts de la
société.

—> clause léonine que si elle est insérée dans les statuts mais licite si en dehors
des statuts

Ridicule pour Hervé car clause a le même qu’elle soit ou non dans les statuts.
Et, en pratique ne se met jamais dans les statuts.

Revirement :

—> CASS, Com., 20 mai 1986, Bowater confirmé par un arrêt du 18 janvier 1989

Abandon du critère de l’effet ou de la localisation géographique : critère de l’objet de la

promesse.

Objet : librement négocier une cession de droits sociaux et donc ces clauses de prix dans
les PUA ne sont pas léonines.

« La CA n’avait pas à vérifier si la fixation au jour de la promesse d’un prix minimum

avait pour effet de libérer le cédant de toute contribution aux pertes, dès lors que la
convention litigieuse constituait une cession dont l’objet n’est autre, sauf fraude,
que d’organiser une cession de droits sociaux moyennant un prix librement débattu
entre les 2 parties ».

Par son objet que la promesse échappe à la qualification de clause léonine.

La chambre civile va s’entêter :

—> CASS, Civ. 1, 7 avril 1987 : maintien du critère de l’effet.

Note de Michel Germain qui cherche à concilier la JP des 2 arrêts —> mais en réalité les
JP sont totalement inconciliables.

Donc la chambre sociale et la chambre commerciale ne sont pas d’accord donc la validité
de la clause va dépendre de la compétence de la juridiction :
- Pour la chambre civile : la clause sera léonine et donc nulle.
- Pour la chambre commerciale : la clause ne sera pas léonine.

La règle de principe c’est que pour un acte de cession d’action ou de parts, compétence
civile.
MAIS cette règle supporte de nombreuses exceptions :

- Cession de parts ou d’actions portant sur le contrôle de la société :

—> Chambre commerciale dit que cela équivaut dans l’ordre économique à la cession de
l’E° elle-même puisque transfert de contrôle.
Donc en cas de cession de contrôle, compétence du juge consulaire (chambre
commerciale)
—> Com., 28 novembre 1978
Aussi Com., 3 janvier 1985
Civ 1, 30 mars 2000

- Actes de commerce par accessoire lorsqu’ils sont passés par 2 commerçants et

pour le besoin de leur activité commerciale

—> donc cession de parts entre 2 commerçants personne physique : compétence

commerciale.
Mais aussi quand cession de parts entre 2 sociétés commerciales.
Or associés des grandes sociétés sont souvent des sociétés.
Et sociétés sont quasiment toutes des sociétés commerciales.

Donc, règle de principe quasiment inversé.

—> dans la très large majorité des cas, compétence commerciale.

Evolutions :

—> Chambre civile : Civ. 1, 29 octobre 1990 :

Pas de clause léonine.

Ici, ce n’est pas une clause de prix mais clause de remboursement de l’apport en
numéraire réalisé par un associé dans une société en participation.

Civ 1 juge que cette clause de remboursement de l’apport n’est pas une clause léonine
au motif qu’elle n’a pas pour objet de garantir l’associé du remboursement de son apport
à la dissolution de la société.

2 motifs :

1°) la clause n’obligeait pas la société mais les associés eux-mêmes

—> motif surprenant et d’autant plus que société en participation.

2°) clause n’exonérait pas l’associé de toute contribution aux charges

—> motif encore une fois déroutant : rien à voir entre l’OB de contribuer aux dettes et
l’OB de contribuer aux pertes

OB de contribuer aux dettes intéresse les rapports de la sociétés avec les tiers
OB de contribuer aux pertes intéresse les rapports des associés entre eux.

Il résulte de tout cela que chambre civile s’aligne sur JP de la chambre commerciale

Volonté de la chambre civile de s’aligner sur la JP commerciale.

Progressivement, ajout d’un autre critère de validité par la chambre commerciale,
principalement lorsqu’on est en présence d’une convention de portage
—> critère de l’équilibre global.

Clause de prix est licite quand elle est la contrepartie d’un service rendu par le
bénéficiaire de la promesse d’achat (le porteur dans les conventions de portage).

—> CASS, Com., 19 mai 1992

Mais peu à peu, ce critère va disparaitre dans d’autres arrêts —> Civ 1, 24 mai 1994 puis
Com., 12 mars 1996

On croyait ce critère enterré puis réapparait dans Com., 19 octobre 1999

Doctrine ne sait plus quel est le critère de validité de la clause de prix.

—> Com., 16 novembre 2004 : semble distinguer selon la qualité du bénéficiaire de la

promesse.

On distingue selon qu’il n’est qu’un investisseur (« un bailleur de fonds) et un véritable

associé.
Bailleur de fonds pas imprégné d’un véritable affectio societatis : la clause de prix serait
licite.
Critère de l’objet de Bowater à raison de la qualité du bénéficiaire de la promesse.
CASS reproduit mot pour mot l’attendu Bowater dans cet arrêt.

On sent que l’idée se dégageant de cet arrêt est une distinction en fonction de la qualité
du bénéficiaire —> dis moi qui tu es et je te dirai ton critère.

—> Com., 22 février 2005 : 2 arrêts

1er arrêt publié au bulletin et sur le site de la CASS —> véritable arrêt de principe

PUA contenant une clause de prix déterminé convenu entre 2 associés.

On ne peut pas douter que sont des véritables associés car bénéficiaire avait été
Président quelques années plus tôt du Conseil de surveillance.

CASS sauve la clause de prix au motif que le bénéficiaire de la PUA ne pouvait pas lever
immédiatement son option de vente et ne pouvait plus la lever après un certain délai
—> critère de la fenêtre de tir

Fait dire à plusieurs commentateurs que la chambre commerciale opère un énième

revirement de JP.

Mais faux —> il faut regarder le 2ème arrêt de la CASS

2ème arrêt rendu dans la même formation que lors du 1er arrêt :

Convention de portage.
La chambre commerciale réexhume le critère de l’arrêt Bowater.
Clause de prix pas illicite à raison de l’objet de la convention étrangère au pacte social.
Après l’avoir longtemps suggéré, Chambre commerciale distingue effectivement selon la
qualité du bénéficiaire de la PUA.

- Un bailleur de fonds, un investisseur n’ayant pas véritablement l’affectio societatis —>

associés court-termistes : critère sera parfois celui de l’arrêt Bowater, parfois celui de
l’équilibre des conventions.
—> clause de prix ne tombera dans tous les cas jamais sous la qualification de
clause léonine

- Bénéficiaire est un véritable associé : critère de validité de la clause de prix est plus fin
—> critère de la fenêtre de tir

Dans un arrêt du 27 septembre 2005, en présence d’un simple bailleur de fonds, la

chambre commerciale reproduit l’arrêt Bowater.

A la suite de ces arrêts, la doctrine s’est déchirée sur le sens et l’intelligence de ces
critères.

Comment distinguer la bailleur de fonds du véritable associé ?

Parfois facile, parfois non.

Convention de portage : on sait bien que le porteur n’est que de passage dans la société
—> associé de court terme —> vraisemblablement un bailleur de fonds

Idem quand un fonds d’investissement rachète des parts —> là pour faire la maximum de
plus-value dans un minimum de temps.

Hervé aime bien les critères de la CASS.

Dans un arrêt ultérieur en date du 3 mars 2009, la chambre commerciale fait renaitre le
critère de l’équilibre global des conventions.

La chambre civile s’est peu prononcé sur les clauses léonines depuis 1990.

Arrêts en 2010 et 2012 : n’a pas manifesté d’hostilité à la JP de la chambre commerciale.

Pourvois toujours portés devant la chambre commerciale —> manière d’exhumer

l’indivisibilité de la CASS.
Beaucoup d’arrêts rendus en civil sont portés par le greffe directement devant la chambre
commerciale.

Aujourd’hui, les praticiens n’ont plus peur des clauses de prix.

La clause de prix dans les PUA n’épuise pas la question de la clause léonine.

Par exemple, sont réputées non-écrites les clauses d’intérêt fixe.

Sont également léonines les clauses de rémunération forfaitaire.
Idem clause de remboursement de la valeur de l’apport.
B) La sanction des clauses léonines
1844-1 CC les répute non-écrites.
—> pas de nature à entraîner la nullité de la société elle-même.

Contrat de société continuera de faire la loi des parties.

Dans l’hypothèse où aucun associé ne serait obligé ce contribuer aux pertes, c’est la
preuve qu’on n’est pas en présence d’un contrat de société —> contrat exposé à une
disqualification.

Section 3 : L’affectio societatis

AS qui doit imprégner chaque associé.
Permet de distinguer le véritable associé du bailleur de fonds.

Définition donnée par CA Paris : Volonté des associés de collaborer ensemble et sur
un pied d’égalité au succès de l’entreprise commune.

Arrêt rendu 16 mars 1988 CA de Paris

—> exclusion de tout lien de subordination

AS n’apparait pas littéralement au texte de l’article 1832 du CC.

Mais sous-tend un peu l’ensemble du contrat de société —> pas d’AS si pas d’apports,
si pas de contribution aux bénéfices et aux pertes…
—> notion d’AS sous-jacente

Notion importante du droit des sociétés.

Joue plusieurs rôles.

1°) AS peut déterminer à lui-seul la qualification juridique

—> permet de distinguer entre le contrat de société et d’autres contrats se rapprochant

de la société mais avec des parties dénués d’AS
—> Ex : prêt d’argent dans lequel le prêteur serait associé aux bénéfices tirés de
ce prêt —> prêteur laissera la gestion de l’E° à l’emprunteur —> pas d’affectio societatis

—> Idem pour un contrat de L

L’AS est une notion importante car a une 2ème utilité

2°) Permet de rapprocher certaines situations de la société

On fait basculer grâce à ce critère des situations dans le régime de la société

—> sociétés créées de fait

Exemple : apport en industrie de la femme avec son mari etc —> disqualification en
société créées de fait
CASS a un peu tendance à voir des sociétés créées de fait partout.

Depuis 5/6 ans, retrouve un peu plus de rigueur.

3°) Vertu pédagogique de l’AS

On en parle alors de la constitution des sociétés mais aussi lors de la dissolution des
sociétés.

1844-7 CC : « La société peut être dissoute en cas de mésentente grave entre associés »
—> mésentente grave est une cause de dissolution judiciaire.
Cette mésentente grave est en réalité une perte de l’AS.

En vérité, au-delà de cette mésentente, c’est le dysfonctionnement de la société en

raison de cette mésentente qui entraînera la dissolution de la société.

L’AS explique la prohibition des clauses léonines —> bénéficiaire de la clause léonine a
cherché à s’exonérer de la contribution aux pertes ou au partage des bénéfices —> n’est
donc pas imprégné de l’AS.

CASS distingue entre le véritable associé bénéficiaire de la promesse imprégné de l’AS et

le bailleur de fonds.

Cependant, en pratique, l’AS est de plus en plus de la rigolade pour Hervé :

—> les sociétés cotées : pas d’AS entre tous les associés et la plus grande partie des
associés n’est pas imprégnée de cet AS

—> dans les sociétés de plus petites dimensions : recourent parfois au service d’un
établissement de crédit apportant du numéraire ou d’un fonds d’investissement —> pas
d’AS (rarement au delà de 5 ans, cela est prévu est but est de faire du bif).

—> dans les sociétés unipersonnelles : par définition, pas de volonté de collaborer
ensemble

Notion d’AS s’étiole au fil du temps.

La doctrine essaye d’appréhender la définition de la société de manière plus objective ->

thèse d’Alain Viandier : AS n’est pas véritablement un élément constitutif du contrat de
société
—> repris par François-Xavier Lucas

Les actionnaires ont-ils tous la qualité d’associé ?

—> bon sujet de dissertation
RDBF, 2002 p.76 et suivants

FXL propose de distinguer entre le contrat de société et le contrat d’investissement pour

montrer que certains actionnaires ne sont pas véritablement des associés mais des
bailleurs de fonds
—> cf JP sur les clauses léonines
On voit aujourd’hui que le défaut d’AS n’est pas cause de nullité du contrat de société —
> à moins que aucun des associés n’ait d’AS.
—> situation juridique et contractuelle qui n’est alors pas celle d’une société.

Sous-titre 2 : L’acte unilatéral

Avant, on se contentait d’admettre que la société était un contrat.

Puis apparait en 1985 l’EURL avec la loi du 11 juillet 1985.

EURL est une SARL unipersonnelle.

La SARL doit comporter entre 2 et 100 associés.

Loi de 1985 donne la possibilité de créer une SARL à associé unique : EURL.
—> contrairement à ce que son nom indique, pas une entreprise unipersonnelle mais
SARL unipersonnelle.

Preuve, en 1985, législateur retouche l’article 1832 en ajoutant ce 2ème alinéa —>
consécration de la théorie institutionnelle des sociétés : « Elle peut être instituée, dans les
cas prévus par la loi, par l'acte de volonté d'une seule personne ».

Le législateur retouche article L223-1 du Code de commerce —> évoque 2 hypothèses :

SARL pluri personnelle et SARL unipersonnelle

Régime de l’EURL fixé par les articles L223-1 et suivants du Code de commerce.

—> puis suivie par la SASU et la société européenne

Société européenne : SA qui peut être crée par un acte unilatéral de volonté.

Le champ d’action des sociétés unipersonnelles s’accroit.

Législateur a voulu limiter la responsabilité des entrepreneurs individuels.

L’idée à l’époque était simple, le législateur cherchait l’instrument juridique qui

permettait de limiter la responsabilité des entrepreneurs individuels ne souhaitant
pas s’associer avec d’autres personnes dans une société.

Avant 1985 un EI qui exploitait son entreprise individuellement hors structure sociétaire,
était responsable indéfiniment sur son patrimoine personnel, tout pouvait y passer, y
compris le logement familial, la résidence secondaire etc.

Pour limiter sa responsabilité, il était contrait de s’associer avec un prête nom.

SARL souvent utilisée à l’époque était donc fictive.
Trouver le moyen juridique de permettre une limitation de la responsabilité de l’EI à la
limite des biens qu’il avait affecté à son activité commerciale en préservant les biens non
affectés.

Pour parvenir à ce résultat, le législateur a réfléchi pendant longtemps, deux voies étaient
ouvertes schématiquement :

1°) Introduire une théorie du patrimoine d’affectation en droit français comme en

droit allemand.
—> affecter une partie de son patrimoine à l’activité
Mais en France, théorie de l’unicité du patrimoine.

Cependant, a depuis fait des progrès en droit français :

1°) Loi de 2003 : un entrepreneur individuel peut frapper par acte notarié le logement
familial d’insaisissabilité par les créanciers professionnels

2°) Loi LME de 2008 : possibilité de déclarer insaisissable tout bien foncier bâti ou non
bâti via une déclaration notaire déposée au greffe du TC

3°) Loi 2010 : avènement de l’EIRL —> statut attaché à une personne.
Entrepreneur individuel peut sans acte notarié, par simple déclaration au greffe du TC
faire l’inventaire des biens affectés à l’activité professionnelle —> soustrait les autres
biens au droit de poursuite des créanciers professionnels

Véritable patrimoine d’affectation.

Cependant, l’EIRL n’est qu’un statut et pas une société

—> a du mal à trouver son succès.

2°) Utiliser la personnalité juridique de la société pour parvenir au même résultat

mais à moindre effort intellectuel.

Le législateur a donc choisi cette voie dans un 1er temps en 1985 avec l’EURL.
Puis SASU en 1999.
Et société européenne en 2005.

Chapitre 1 : L’EURL
SARL unipersonnelle.

Section 1 : Le régime de base de l’EURL

EURL étant une SARL unipersonnelle, le régime de base appliqué à l’EURL est celui de la
SARL.

§1) Les sources de l’EURL

Mêmes sources que la SARL.

Régime juridique applicable à la SARL pluri personnelle qui s’applique en principe à

l’EURL.

SARL a été introduite ne 1925 et codifiée aux articles L223-1 et suivants du Code de
commerce

A) La constitution de la SARL

La SARL est en principe une société pluripersonnelle,

—> entre deux ou plusieurs associés, 2 à minima, 100 à maxima.

Si la SARL dépassait ce nombre, elle serait exposée à un risque de dissolution

judiciaire à la demande de tout intéressé si elle n’a pas régularisé sa situation au
bout d’un délai d’un an (art L223-3).

Pour régulariser la situation il suffit soit de transformer la société en une SAS ou SA où il

n’y a pas de nb maximum d’associé soit de tenter de redescendre en dessous du plafond
légal.

Ces associés consentent au profit de la SARL des apports de tout type : numéraire,
nature ou industrie.

Les apports en industrie sont possibles dans une SARL depuis la loi NRE du 15 mai
2001
—> à la condition que les statuts le prévoit et prévoient que la rémunération en parts
d’industrie ouvre un droit aux bénéfices mais non cessibles (art L223-7).

Au-delà, la réunion des apports au moment de la constitution permet de doter le capital

social de la société.

Le montant de ce capital social est librement déterminé dans les statuts de la SARL
depuis la loi du 1er aout 2003 (art L223-2)
—> plus de minimum exigé.

Ces apports sont rémunérés par une attribution en parts sociales au prorata de la valeur
respective des apports réalisés.
—> droit de vote attaché à la part et non à la personne de l’associé.

Elles représenteront le capital social mais ne constituent pas des titres négociables
—> ne peuvent pas être cédées par tradition ou par virement de compte à compte.
La cession de parts est opposable aux tiers que sous condition d’avoir accompli l’une ou
l’autre des formalités prévues à l’art 1690 :

- Acceptation de la cession par la SARL dans un acte authentique (procédure

lourde)

- Signification de la cession à la SARL par voie d’huissier —> procédure également

lourde

Cependant, depuis une loi du 10 juillet 1982, le législateur a autorisé à substituer à une
des formalités, une formalité simplifiée :

—> dépôt d’un exemplaire original de l’acte de cession de part contre une remise de
récépissé de dépôt par le représentant de la SARL (gérant)

Ainsi opposable à la société et pour devenir opposable aux autres tiers, il aura lieu
d’accomplir une formalité supplémentaire :
—> dépôt d’un exemplaire original de l’acte de cession de parts au greffe du TC puis
publication des statuts modifiés au RCS.

Les statuts doivent être modifiés car ils doivent mentionner la répartition des parts donc il
s’agit de substituer le nom de cédant à celui du cessionnaire.

Ainsi, on voit que les formalités sont lourdes.

Pour ce qui est des parts d’industrie, elles sont incessibles par ordre de la loi de toute
façon.

Parts sociales ne sont donc pas des titres négociables mais sont cessibles sous ses
conditions.

De plus, SARL emprunte d’un fort intuitu personae.

Donc, la loi exige une procédure d’agrément quand la cession est destinée à un tiers
étranger à la société.

—> agrément préalable de la personne du cessionnaire et ce par la collectivité des

associés statuant en majorité

La loi fait la distinction selon que les parts sont cédées à des tiers étrangers à la société
ou selon qu’elles sont cédées à un autre associé de la société, à un héritier ou conjoint de
l’associé cédant :

1°) Cession à des tiers étrangers :

La loi oblige à dérouler la procédure d’agrément de la personne du cessionnaire des

parts par la collectivité des associés à la double majorité :
- majorité en nombre des associés
- Majorité en capital (+ de 50% du SARL)

Règle d’ordre public donc même sans être prévu par les statuts, l’agrément est légal
donc pas de dérogation possible, ordonnance du 25 mars 2004.
Déroulement de la procédure d’agrément (L223-14) :

Dans un premier temps, l’associé doit notifier son projet de de cession à la société
et à chaque associé de la SARL.
—> cette notification doit indiquer l’identité du cessionnaire, le nb de parts cédées et le
prix de cession.

Suite à cette notification, s’ouvre un délai de 3 mois pendant lequel la collectivité

d’associé (statuant en double majorité) est invitée à agréer ou à refuser d’agréer la
personne du cessionnaire.

En cas d’agrément, la cession peut intervenir.

—> elle était implicitement assortie d’une condition suspensive tenant à l’agrément du
cessionnaire.

Cependant, si refus d’agrément (double majorité pas obtenue), cela fait obstacle à la
cession.

Suite à un refus d’agrément, la SARL, prise en la personne de son gérant doit notifier
le non agrément qui devra intervenir avant l’expiration du délai de 3 mois.

A compter de cette notification s’ouvre un nouveau délai de 3 mois —> la société doit :

- soit faire racheter les parts sociales du cessionnaire

- Soit faire en sorte que la SARL les rachète elle-même avec l’accord du cédant et devra
dans le mois suivant procéder à l’annulation des parts

Loi a donc estimé que le refus d’agrément ne doit pas laisser le cédant prisonnier de ses
parts.
—> d’où cette OB imposée à la société en cas de refus d’agrément.

Si à l’expiration de ce délai de 3 mois, les parts n’ont pas été rachetées alors l’agrément
est de nouveau réputé donné pour le cessionnaire approché à l’origine.

Le prix de rachat en cas de refus d’agrément est prévu d’accord entre les parties, en cas
de défaut d’accord, ce prix est déterminé par un expert.

Mais l’art L223-14 si le cédant n’est pas d’accord avec le prix donné par l’expert, le
cédant peut renoncer spontanément à son projet de cession.

Si cette procédure d’agrément n’est pas respectée, la cession de parts est frappée
de nullité.
2°) Cession à un autre associé de la SARL, au conjoint du cédant, à ses
descendants ou ascendants :

Dans ce cas, la procédure d’agrément cesse d’être obligatoire, la loi autorise les
associés de la SARL à introduire une clause d’agrément dans ses statuts.

—> donc si les statuts sont muets, la procédure est libre : pas de procédure d’agrément

—> mais si les statuts comportent cette clause d’agrément, alors cette procédure devient
obligatoire en application des statuts (et plus en application de la loi).

Dans ce cas, la procédure d’agrément est la même qui est prévu en cas d’agrément légal
(notification, 3 mois pour agréer ou non, refus d’agrément alors ouverture nouveau délai
de 3 mois pour que la SARL trouve le moyen de faire racheter les parts du cédant).

La petite liberté par rapport à la loi est de jouer sur les deux délais de 3 mois et
éventuellement de décider de les raccourcir dans la clause.

Dans la pratique, les clauses d’agrément sont des clauses de style —> dans la quasi-
totalité des hypothèses, toutes les cessions de parts dans les SARL sont couvertes par
des procédures d’agrément.

On dit que la SARL est dotée d’un K social fermée.

—> tout mouvement du K social est susceptible de faire objet d’une procédure
d’agrément (soit en raison de la loi, soit des statuts).

Pas possible dans la société par actions (voir infra).

B) Le fonctionnement de la SARL

Gérée par un ou plusieurs gérants.

—> peuvent être choisis parmi les associés de la SARL ou parmi des tiers.

Fréquent que les SARL soient gérés par un seul gérant.

—> souvent l’associé majoritaire.

Gérant dispose de pouvoir.

L223-18 alinéa 5—> Le ou les gérants ont « les pouvoirs les plus étendus pour agir en
toute circonstance, au nom de la société ».
—> les gérants ont les mêmes pouvoirs en cas de co-gérance

Le gérant pourra engager la responsabilité de la société à l’égard des tiers au-delà de son
objet social sauf si le tiers avait connaissance de cet objet (et donc de mauvaise foi).

La loi ajoute « sous réserve des pouvoirs que la loi confie à la collectivité des
associés ».

Ainsi, gérant ne doit pas prendre des décisions qui relèvent des pouvoirs des associés
—> principe de spécialisation des organes
—> loi distribue impérativement les pouvoirs entre les organes.
Aucune clause ne pourra dire le contraire.

Le ou les gérants sont nommés par la collectivité des associés statuant à une majorité
ordinaire des parts.
—> plus de 50% ou associé ayant le contrôle + une voix

AG qui a seul le pouvoir de procéder à la nomination du ou des gérants.

Aussi elle qui a seule le pouvoir de procéder à la révocation du ou des gérants.

C’est aussi l’AG qui fixe la rémunération du gérant pour autant que celui-ci veuille bien
percevoir une rémunération.

Le montant de la rémunération n’est pas la volonté seule du gérant malgré ses pouvoirs
étendus.

Le gérant ne peut être révoqué que pour des « justes motifs ».

—> faute par violation de la loi ou des statuts, faute dans la gestion des affaires sociales,
perte de confiance de la collectivité des associés dans la personne du gérant

En cas de révocation sans juste motif, le gérant n’a pas le droit à être réintégré mais
seulement à des DI.

Statut fiscal du gérant :

La loi distingue selon que le gérant est un associé minoritaire ou majoritaire dans le
capital, si le gérant est un associé évidemment.
Le statut social et fiscal dépend de cette distinction.

- Si le gérant est minoritaire en capital, (au plus 50% des parts), le gérant est assimilé
à un salarié de la société tant au regard du droit de la SS que du droit fiscal.
MAIS il n’est pas un salarié.

Bénéficie ainsi du régime général de la SS.

Aussi, régime fiscal des véritables salariés : double abattement forfaitaire.

Déduction de 10% du montant de sa rémunération nette imposable + sous déduction

d’une quotité de 20% à titre d’abattement complémentaire (compensateur de fraude
fiscale).

Au total, la rémunération du gérant sera imposée sur totalité de la rémunération nette

sous déduction forfaitaire de 28% (20% s’appliquant sur 90%).

- Si le gérant est majoritaire en capital, (50% plus une part du capital social), il est
regardé comme un travailleur indépendant.

—> il doit cotiser auprès des caisses indépendantes de la sécurité sociale pour bénéficier
du régime de sécurité sociale des travailleurs indépendants,
—> cotisations légèrement plus élevées pour une protection sociale équivalente.
La loi de finance rectificative de 1997 a aligné le statut fiscal du gérant majoritaire sur
celui du gérant minoritaire de la SARL : double abattement.
Ainsi, même régime fiscal que celui des salariés.
Donc on n’applique plus la distinction, en droit fiscal, mais seulement en droit de la
sécurité sociale.

Tentation pour le gérant majoritaire de cumuler son mandat de gérant avec le

bénéfice d’un véritable contrat de L.
—> lui permettrait d’accéder en sa qualité de salarié au régime général de la SS.

Tentation moins évidente pour le gérant minoritaire mais qui existe aussi —> pour
bénéficier du droit de L (car si est assimilé à un salarié, n’est pas un salarié et ne
bénéficie pas du droit du travail).

Droit positif a dû réagir devant ces tentations.

Dans la SARL, le cumul des fonctions n’est pas réglementé par le législateur.

Chambre sociale de la CASS qui a dû se positionner :

1°) Pour le gérant majoritaire : le cumul des fonctions est interdit

—> car compte tenu de ses fonctions, ne serait pas dans une véritable situation de
subordination juridique dans ses rapports avec lui-même

2°) Pour le gérant minoritaire : il est autorisé à cumuler son mandat social avec un
contrat de travail
—> à condition que les 2 fonctions exercées en cumul soient distinctes et que les
rémunérations soient distinctes

—> pas forcément 2 rémunération puisque fonction de gérant peut être exercée
gratuitement mais a minima versement d’un salaire.

—> peut ainsi accéder au bénéfice du droit du travail : révocation du gérant est
accompagnée de son licenciement donc touchera des indemnités chômage

Cependant, en raison de ces conditions, dans les petites SARL (la grande majorité des
SARL), cumul impossible.
—> car impossible de distinguer les fonctions.

Seulement possible dans les SARL de plus grande dimension.

2)

La collectivité des associés existe dans une SARL pluri-personnelle —> collectivité prend
des décisions collectives ordinaires ou extraordinaires.

Décisions extraordinaires : décisions entrainant une modification des statuts de la

société.
Le reste sont les décisions ordinaires.

Pour les décisions ordinaires et extraordinaires, les associés sont en principe consultés
en AG.

Cependant, il peut arriver que certains associés prennent certaines décisions hors AG si
une clause dans les statuts le permet
—> exemple : consulter par consultation écrite ou par signature d’un acte sous seing
privé.

Si aucune clause des statuts ne l’autorise, AG obligatoire.

Possible de participer à l’AG à distance (audioconférence ou visioconférence) si prévu

dans le statuts.

a) Décisions ordinaires :

- Approbation des comptes à la clôture de l’exercice

- Affectation du résultat constaté à la clôture de l’exercice
- Nomination et éventuelle révocation du ou des gérants
- Contrôle des conventions réglementées : conventions conclues entre la société et l’un
des gérants ou l’un des associés ou une autre société dont le gérant de la SARL
infiniment responsable, gérant, membre du CA ou DG —> 2 sociétés ayant des
dirigeants communs (3 types)

—> nécessité d’une procédure contrôle pour prévenir les conflits d’intérêt sauf si
convention courante conclue à des conditions normales

3 catégories de convention soumises à une procédure légère de contrôle des

conventions.
C’est une procédure de contrôle du contenu des convenions sauf hypothèse où la
convention est courant et conclue à des conditions normales.

Qu’est-ce qu’une convention courante et à des conditions normales ?

JP : convention conclue de façon habituelle avec d’autres cocontractants et dans le

cadre de son objet social (courant).
Et à des conditions habituellement pratiquées par la SARL avec ses clients,
fournisseurs…. —> cocontractant ne doit avoir aucun avantage particulier du fait de sa
position de gérant de l’autre société par exemple.

Si pas une convention courante conclue à des conditions habituelles :

1°) Dans un premier temps la convention doit être transmise au gérant de la SARL ainsi
qu’au commissaire des comptes (si la SARL en est dotée).
La SARL doit en être dotée à partir du moment, où à la clôture de l’exercice, elle franchit
2 des 3 critères suivants : bilan de 4M d’€ ou 8M € de CA HT ou au moins 50 salariés

Issu d’une modification par la Loi Pacte en date du 22 mai 2019 : 3 critères qui valent
désormais tant pour les sociétés de personnes, que pour les SARL et les sociétés par
action.

2°) Le gérant ou commissaire au compte doit rédiger un rapport spécial sur la convention
règlementé indiquant l’objet le contenu et les modalités de la convention et l’identité du
cocontractant.

3°) La convention qui peut être conclue ex ante doit être soumise à une acceptation ex
post à un vote d’approbation de l’AG ordinaire (auquel le cocontractant ne participe pas),
chargé par la loi d’approuver ex post la convention dite règlementée.

- Soit l’AG ordinaire approuve la convention.

- Soit l’AG désapprouve la convention, dans ce cas la convention continue néanmoins
de produire ses effets mais les conséquences préjudiciables que pourraient avoir la
convention pour la SARL, pourraient être mis à la charge personnelle du cocontractant
de la SARL (par exemple, le gérant).

Lors de toutes ces décisions ordinaires, AG décide à une majorité ordinaire (1 part = 1
voix).

Modalités de calcul de l majorité ordinaire selon que la collectivité des associés statue sur
1ère convocation du gérant et sur 2nde convocation des gérant.

Sur 1ère convention de gérant :

—> besoin de 50% des voix + 1 mais absolue —> sur le nombre total de parts
—> Si 100 parts et 20 absents, quand même besoin de 51

Si quota pas atteint, gérant doit procéder à une 2ème consultation de la collectivité des
associés :
—> toujours une majorité ordinaire mais plus absolue —> relative : calcul sur le nombre
de voix présente
—> si 100 parts et 20 absents, besoin de 41

On trouve pour une fois un peu de souplesse dans le droit applicable à la SARL :
La loi autorise la collectivité des associés à :

- Supprimer la 2ème convocation, ce qui revient indirectement à renforcer les règles de

majorité applicables.

- Rehausser le seuil de majorité ordinaire

—> on s’était interrogé si s’appliquait aux décisions ordinaires —> confirmé par la CASS
le 12 décembre 1977

b) Décisions extraordinaires
Décisions modifiants directement ou indirectement les statuts de la SARL.

Elles devaient en principe être adoptées à une majorité qualifiée (majorité renforcée) —>
majorité des 3/4.
—> et qui se calcule en plus sur la totalité des parts : majorité non seulement
qualifiée mais aussi absolue.

Changement par une loi du 2 août 2005 :

—> Pour les SARL constituées après la date d’entrée en vigueur de la loi (4 août 2005) :
le seuil de majorité s’est abaissé aux 2/3 (+1) et sur le nombre de parts présentes ou
représentées

La loi a par la même occasion offert aux anciennes SARL d’épouser ce nouveau régime
—> mais à la condition de le faire à l’unanimité des voix

—> pour celles constituées avant et n’ayant pas épousé ce régime, toujours 3/4 (+1) sur
le nombre de parts représentatives du K social de la SARL

Pour calcul de la majorité extraordinaire, loi du 19 juillet 2019 a ajouté une règle :

—> pour que la décision soit valablement adopté, au moins 1/4 des parts sociales
doivent être représentées sur 1ère convocation

—> si quorum pas rempli, besoin de procéder à une 2ème convocation, quorum
chutant alors à 1/5 des parts

Vie financière de la SARL :

Très pauvre —> pour se financer, la SARL pourra :

- procéder à des augmentations de K en cours de vie sociale
- ou recourir à l’emprunt

C’st à peu près tout —> presque pas de modalités de financement.

Depuis une ordonnance en date du 24 mars 2002, le législateur a autorisé les SARL à
émettre des OB / titres d’emprunt, de dette, de créances pour le besoin de leur
financement.

Il faut pour cela que la SARL :

- soit dotée d’un commissaire aux comptes

—> depuis loi Pacte, doit répondre aux 2 des 3 conditions

- les comptes des 3 derniers exercices soient régulièrement approuvées (ferme la

possibilité aux SARL nées depuis moins de 3 ans)

- l’émission des OB ne peut pas se faire en les offrant en usant de communication ou

d’intermédiation dans un établissement dé crédit
—> Seules les sociétés par action sont autorisées à offrir au public leurs OB

Toutes ces règles de la SARL sont applicables à l’EURL

§2) La constitution de l’EURL

Une EURL est instituée par un acte unilatéral d’un associé unique qui peut être une
personne physique ou une personne morale.

1°) Si l’associé est une personne physique

- L’EURL relèvera de droit au régime de l’impôt sur le revenu —> transparence fiscale.

Le bénéfice sera imposé dans la personne de l’associé unique au barème fiscal de l’IRPP.
Mais l’EURL peut choisir d’adopter le régime de l’impôt sur les sociétés.

- La constitution de l’EURL est libre —> un contrat n’est pas requis : il suffit d’un acte
unilatéral de volonté.

—> sauf si l’EURL entendait exploiter une activité règlementée pour laquelle la loi impose
une autre forme sociétaire (SA SCA etc).

Pendant très longtemps, une seule et même personne physique ne pouvait être l’associé
unique de plusieurs EURL (ancien art L223-5 com).

Mais cet article a été abrogé par une loi du 11 février 1994 et désormais l’interdiction a
disparu donc une seule et même personne physique peut désormais être l’associé unique
de plusieurs EURL.

2°) Si l’associé unique est une personne morale

- L’EURL relève de droit et impérativement de l’impôt sur les sociétés.

Le bénéfice net imposable réalisé par l’EURL sera imposé dans sa personne, car doté de
la personnalité juridique, au taux de l’impôt sur les sociétés qui est en principe de 33,33%
(taux fixe et non progressif comme l’IRPP).

- L’EURL est ouverte à toutes les personnes morales : une société, mais aussi une
association, un syndicat, un ordre professionnel doté d’une personnalité morale …

Toute personne dotée de la personnalité morale peut être l’associé unique d’une EURL.

- La constitution de l’EURL est plus libre que lorsque l’associé unique est une personne
physique car dès 1985 le législateur a autorisé une seule et même personne morale à être
associé unique de plusieurs EURL, ce qui à l’époque était interdit pour les personnes
physiques.
Le législateur souhaitait que l’EURL soit une forme de société encadrant la création de
société holding (EURL filiale ou sous filiale d’une société mère dont elle est l’associé
unique).
Or en pratique peu de holding sont constitués sous forme d’EURL.

—> La SASU a tué l’EURL

En revanche à l’origine, en 1985, législateur avait interdit qu’une EURL soit l’associé
unique d’une autre EURL pour éviter des cascades d’EURL.
Mais aucune raison scientifique à la choses —> cette interdiction a été abrogée par l’art
38 de l’ordonnance du 31 juillet 2014
—> désormais une seule et même EURL peut être l’associé unique d’autres EURL.

Finalement, diverses interdictions ou limitations posées initialement ont finis par céder
sous la pression de la raison, en 1994 et en 2014 notamment, donc la constitution de
l’EURL s’est vue simplifiée.

L’EURL est constituée par un acte unilatéral donc c’est l’associé unique qui apportera
seul des apports pour doter sa société.
Il peut apporter du numéraire ou des apports en nature.

Comme c’est une SARL, le montant minimal du capital social est librement déterminé
dans les statuts.
L’apport en industrie ne concoure pas au capital social donc il ne sera pas nécessaire
pour constituer le capital social.
L’apport en industrie est autorisé à condition que les statuts le prévoient ainsi que ses
modalités de rémunération et l’interdiction de la cession des parts d’industrie (voir SARL).

S’agissant des apports en nature on applique le régime de la SARL,

—> en principe il n’y a pas lieu de procéder à la désignation d’un commissaire aux
apports, l’associé unique peut prendre seul la décision de ne pas procéder à la
désignation.
L’EURL peut s’en passer tant que la valeur de l’apport en nature ne dépasse ni 30 000
euros, ni le montant de la moitié du capital social.

Si le commissaire aux apports est désigné, il devra vérifier si l’apport n’est pas surévalué,
de manière à protéger les tiers car dans l’EURL l’associé unique a une responsabilité
limitée.
S’il ne désigne pas de commissaire, l’EURL reste responsable envers les tiers pendant 5
ans de la valeur qu’il a donné à l’apport en nature.

L’associé unique devra procéder à la rédaction des statuts de l’EURL, les statuts devront
faire mention d’un certain nombre de clauses imposés par l’art 1835 du code civil (voir
supra) et les statuts devront mentionner comme pour toutes les autres sociétés : la forme
de la société, la durée de la société, la dénomination de la société, description de l’objet
statutaire, siège social, montant du capital social.
§3) Le fonctionnement de l’EURL
A) La gérance de l’EURL
La loi du 11 juillet 1985 a offert deux possibilités de désignation à l’associé unique de
l’EURL :

1°) L’associé unique peut se désigner en qualité de gérant

Tentation pourrait être forte de confondre son patrimoine personnel avec celui de l’EURL
—> s’il usait des biens de l’EURL contrairement à son intérêt social, ce serait un délit
d’abus de biens de la société.

L’abus des biens peut-il être sanctionné dans une EURL alors que c’est une société
unipersonnelle ?

Sociologiquement, la tentation de fraude est grande pour l’associé unique lorsqu’il est
aussi gérant, il est tout seul donc tendance naturellement à utiliser les biens de la
société.
En raison de la personnalité juridique de l’EURL, l’associé unique s’expose à un
délit d’abus des biens.
Logique car on applique le régime de la SARL
—> Crim, juin 1993 : les délits pénaux prévus dans la SARL sont applicables dans
l’EURL.

Seul le ministère public peut poursuivre un associé unique d’une EURL pour abus de droit
sociaux.
Or, le ministère public n’a pas que ça à faire.
N’arrivera que si EURL se retrouve en liquidation judiciaire.

Etant gérant majoritaire, l’associé unique bénéficie du régime social des travailleurs
indépendants.

Il a comme tout gérant, les pouvoirs les plus importants pour agir en toute circonstance
au nom de la société.
—> dans la limite des pouvoirs qui ne sont pas confiés à l’associé

A ainsi 2 casquettes : associé et gérant.

Les décisions qu’il prend en tant qu’associé unique doivent impérativement être
couchées sur un registre spécial : le registre ds décisions de l’associé unique.

Si la décision n’y figure pas, elle est nulle (comme EMMA lol).

2°) L’associé unique peut désigner un tiers non associé en qualité de gérant de son
EURL

Ce gérant tiers aura les mêmes pouvoirs.

L’associé unique aura intérêt à insérer des clauses limitatives des pouvoirs du gérant
—> à condition d’insérer ces clauses dans les statuts

Ces clauses sont totalement valables mais elles sont inopposables aux tiers.

Le tiers peut engager valablement la société dans ses rapports avec les tiers.

Il peut faire confiance en la disposition selon laquelle le gérant a les pouvoirs les plus
étendus.
—> peu importe que le tiers soit de BF ou non

Si le gérant commet une faute par violation des statuts, il sera révoqué pour juste motif
—> pas de règle de majorité évidemment.

Fréquent que le gérant soit un tiers :

- associé qui veut passer la main et commence par nommer gérant un de ses héritiers
- Quand l’associé unique est une PM (SARL, EURL) —> gérant doit être une PP

B) Les décisions de l’associé unique

Dans une SARL il y a un certain formalisme à respecter.

—> par exemple, il faut que le gérant procède à la convocation de la collectivité des
associés qui discutent sur le point de savoir s’il convient de voter pour ou contre.

Dans l’EURL, l’associé unique prendra seul les décisions qui relèvent de la
compétence de la collectivité des associés tant pour les décision extraordinaire et
ordinaires.

Forcément la décision est prise à l’unanimité donc pas lieu d’appliquer les règles de
majorité simple/renforcée dans le régime de l’EURL.
Mais cela n’empêche que les décisions qui relèvent de la collectivité des associés,
doivent être prises par l’associé unique en sa qualité d’associé unique.
L’associé unique est le seul à pouvoir modifier les statuts de l’EURL, mais il devra
inscrire toutes ses décisions dans un registre, à peine de nullité de la décision.
Il ne peut déléguer ses prérogatives au gérant de l’EURL (art L223-31).

Section 2 : Les corrections apportées au régime de

base de la SARL
Elles sont minimes :

1°) Dans une SARL, au gérant qu’il incombe de convoquer la collectivité des associés
pour prendre une décision ordinaire ou extraordinaire
Dans une EURL, si associé unique est aussi le gérant, la loi le dispense d’avoir à se
convoquer lui-même.

2°) Procédure de contrôle des conventions réglementées :

Si convention conclue entre l’EURL et son associé unique, la loi écarte la procédure de
contrôle des convocations règlementée.

L’associé unique doit seulement faire mention de la convention sur le registre des
décisions de l’associé unique.

En revanche, si convention conclue entre EURL et son gérant non-associé, alors on devra
effectuer cette procédure de contrôle des conventions réglementées.
L’associé unique devra approuver ou désapprouver la convention puis faire mention de
cette décision dans le registre.

3°) S’agissant de la cession des parts :

Les parts de l’associé unique sont librement cessibles, même à un tiers étranger de la
société —> pas besoin de dérouler la procédure d’agrément (Article 223-14 alinéa 2 a
contrario)

4°) S’agissant de la dissolution de l’EURL

L’EURL n’encourt pas le risque d’une demande en dissolution judiciaire pour

cause d’unipersonnalité car cette situation n’est jamais irrégulière, donc l’art 1844-5
alinéa 1 est inapplicable à l’EURL.
Lorsqu’une EURL est dissoute, on peut observer que dans certaines situations la
dissolution ne se suivra pas d’une liquidation mais d’une transmission universelle du
patrimoine à l’associé unique c’est le régime de dissolution des sociétés
unipersonnelle prévu à l’art 1844-5, ce régime s’applique à toutes les sociétés
unipersonnelle donc s’applique à l’EURL, à la SASU mais il s’applique également aux
hypothèses de dissolution des sociétés pluripersonnelles qui seraient devenues
unipersonnelles dans le délai d’un an autorisé par la loi.

Règle de principe pour une société pluri personnelle : lorsqu’une société est dissoute,
elle est liquidée.

Pas le cas pour l’EURL.

1844-5 dispose que la dissolution d’une EURL n’oblige pas à procéder à la liquidation
de son patrimoine social mais entraîne la dévolution universelle du patrimoine social à
son associé unique.

Lorsque le patrimoine de la société unipersonnelle était constitué d’un actif net négatif,
l’associé unique pouvait se retrouver en situation de devoir régler la totalité des dettes
de la société au-delà de l’actif, ce qui allait à l’encontre de la règle de responsabilité
limitée.

Ainsi, on s’est demandé si règle d’OP ?

Peut-il choisir entre dévolution et liquidation ?

CA Douai, 14 novembre 1996 : en cas de dissolution de la société unipersonnelle, il y

a TUP, l’associé unique n’a pas le choix, il doit donc répondre aux dettes de la
société si l’actif est inférieur. La règle imposant la TUP est d’ordre public donc non
supplétive de volonté.

Législateur est intervenu partiellement pour réformer l’article 1844-5.

Loi NRE du 15 mai 2001 : est venu maintenir la règle lorsque l’associé unique est une
PM.

Mais lorsque c’est une PP, la dissolution oblige désormais à procéder à la liquidation du
patrimoine social.
—> préserve la responsabilité limitée de l’associé unique PP.

Hervé valide pas : Pourquoi distinguer entre PP et PM ?

Pas des critères pertinents sur le plan scientifique.

Aurait préféré qu’on ouvre une option entre la dissolution-confusion et la dissolution-

liquidation

Exemple fusion/absorption : quand une société absorbante détient une filiale à 100%
du capital social, elle a deux possibilités soit de procéder à une fusion simplifiée soit
d’utiliser l’art 1844-5 et dans ce cas il y aura une TUP consécutivement à la dissolution
d’une société unipersonnelle

—> fusion simplifiée et TUP directement en concurrence.

TUP : une seule décision —> associé unique PM peut prendre tout seul le décision,
recueillera l’entièreté du patrimoine comme s’il avait prise la décision d’absorber la
société dont il était associé unique.

Dans la pratique du droit des sociétés, article 1844-5 très important.

Ce mécanisme s’appelle la dissolution-confusion ou la TUP.

 Chapitre 2 : La SASU

Créée par la loi du 12 juillet 1999 (Loi sur l’innovation et la recherche).

3 janvier 1994 : législateur introduit la SAS

—> succès fulgurant.

SASU emprunte son régime à la SAS.

Régime quelque peu amodié.

Section 1 : Les origines de la SASU

A l’origine, la SAS devait nécessairement être constituée entre 2 ou plusieurs personnes

qui ne pouvait en 1994 être que des sociétés.
—> liberté contractuelle surveillée par le législateur.

Ces PM devaient nécessairement être des sociétés.

Dans un 2ème temps, le législateur a décidé de démocratiser la SAS pour l’ouvrir à toute
personne (autres PM et PP).
—> SAS démocratisée

§1) La SAS en liberté surveillée

En 1994, la SAS est conçue par le législateur comme une société par actions.
—> mais régime simplifié par rapport aux autres sociétés par actions.

Ainsi, SAS était réservé aux sociétés voulant développer un projet en commun.

A) SAS est dès l’origine une société par actions (SPA)

Nouvelle forme de SPA.

Régie par articles L227-1 et suivants du Code de commerce.

Conçue pour contourner les directives européennes s’appliquant à la SA

—> donc nouveau type de SPA et pas société anonyme simplifiée

Emprunte cependant son régime de base à la SA.

Un livre entier du code de commerce régit la société anonyme (art L225-1 et
suivants), c’est le modèle de régime pour les sociétés par action, puis on ouvre un
nouveau chapitre pour la SCA.
Et le législateur dispose au début des art L226-1 et suivants que « le régime juridique
applicable à la SA est applicable à la SCA sous réserve du droit spécial ».
Puis en 1994 on ouvre un nouveau chapitre pour la SAS : art L227-1 et suivants et
d’entrée il dispose que « le régime juridique applicable à la SA est en principe
applicable à la SAS », comme il est applicable à la SCA, « mais à l’exclusion
principalement L225-17 à L225-126 du code de commerce », soit 110 articles.

Comme plusieurs alinéas, près de 300 à 400 règles qui ne s’appliquent pas à la SAS.

Tous ces articles intéressent tout le gouvernement de la SA et les règles relatives à l’A°
—> c’est l’organisation interne de la SA qui ne trouve pas à s’appliquer à la SAS

SAS va ainsi connaitre un succès fulgurant

—> succès alimenté par la démocratisation continue du législateur.

Comme c’est une société par actions, va pouvoir émettre des titres négociables, des
actions selon les modes simplifiés sans qu’il soit nécessaire de sacrifier à l’article 1690
du CC.

Cependant, SAS ne peuvent pas offrir au public les titres financiers qu’elles émettent.
—> Une SAS ne peut pas être cotée.

Car SAS pas nécessairement lisible de l’extérieur.

Une SA, tout le monde sait comment elle fonctionne.

Idem pour la SCA.

Différent pour SAS puisque son organisation est abandonnée à la liberté contractuelle.

Si une SA envisage de se transformer en SAS, il s’agit d’une véritable transformation.

—> changement de forme sociale
—> ainsi, désignation d’un commissaire à la transformation sous réserve des
exceptions (voir infra).
Puis convocation d’une AGE.

Mais dès 1994, le législateur est méfiant à l’égard de la SAS —> peur de la liberté
contractuelle.

Ainsi a exigé que quel que soit la forme de la société qui se transforme en SAS, il faut
l’unanimité des associés de la société qui se transforme, à peine de nullité de la
transformation (L227-3).

L'unanimité c’est le consentement de chacun, pas une règle de majorité renforcée.

Il faut nécessairement l’unanimité du consentement, peu importe qu’il soit représenté ou
pas, peu importe qu’il ait le droit de vote ou non.
Donc en conséquence, si un seul associé n’est pas présent ou représenté alors cela
fait échec à la transformation.
—> difficile voir impossible lorsqu’on a des milliers d’associés.

Par analogie, CASS (Com., 19 décembre 2006) a estimé qu’en conséquence, une SAS
ne pouvait absorber une autre société qu’avec le consentement unanime des
associés de la société absorbée.
—> arrêt de principe important

S’explique —> absorption par une SAS a en réalité les mêmes effets qu’une
transformation —> les associés deviennent associés de la société absorbante —> soumis
à la liberté contractuelle.

(Paul Le Cannu approuve cette décision par analogie).

Mais le prof déplore cet arrêt car le législateur n’arrête pas de mettre des bâtons dans
les roues de la SAS, selon lui il aurait fallu imposer un raisonnement a contrario car la
règle imposée à l’art L227-3 est une règle d’exception.
Or, les règles d’exception sont d’interprétation stricte donc il aurait fallu dire qu’en cas
d’absorption il ne faut pas forcément unanimité.
Au nom de la théorie du contrat, la SAS souffre souvent de la règle de l’unanimité.

Volonté du législateur sous l’impulsion du CNPF (ancien MEDEF) était d’offrir un nouvel
outil sociétaire : une société par actions mais laissant de la place à la liberté contractuelle.

Succès fulgurant.

Nécessité du plusieurs associés mais parfois société détient la SAS à 99% et petite
société qui fait 1%.

Aussi, constitution de sociétés holdings de groupe sous forme de sociétés simplifiées.

SAS de plus en plus utilisée comme mode de structuration d’une filiale détenue à
quasiment 100% par une société mère.

B) La SAS est soumise à un régime simplifié

1) L’émancipation du régime de la SA
Article L227-1 du Code de commerce : « le régime applicable à la SAS est celui de la
SA » à l’exception de plus de 110 articles (L225-17 aux articles L225-126).

Le fait que la SAS ne soit pas soumise de droit à ces dispositifs lui donne des espaces de
liberté contractuelle considérables par rapport à la SA.

Exemple le plus simple :

Loi exigeait un minimum de 7 actionnaires dans la SA.

Comme pas applicable à SAS (dans le bloc des 110 articles), on en déduit qu’une SAS
peut être constitué entre seulement 2 associés.
Avec ordonnance 10 septembre 2015, les SA ne peuvent se constituer qu’avec
deux associés et rester avec deux associés en cours de vie, mais si la SA est une
société cotée alors le chiffre historique de 7 actionnaire minimum s’impose à elle.
(ce qui fait sourire car on n’a jamais vu une SA cotée comportant que 7 actionnaires
normalement c’est des milliers d’actionnaires).

Ce sera que 5 ans plus tard que le législateur autorisera la constitution d’une SAS par
un acte unilatéral d’une personne, soit naissance de la SASU.

2ème exemple :

Ces 110 articles intéressent le gouvernement de l’entreprise, la gouvernance de la SA,

le régime qui se trouve à s’appliquer dans la SA pour les AG et AGE.
Dans ces deux domaines, liberté dont ne bénéficie pas la SA.
La SAS profite de cette liberté dans l’organisation du gouvernement de
l’entreprise, il en résulte que les modalités de la direction, gestion, administration,
du contrôle de la gestion, des décisions collectives (AG ordinaires /
extraordinaires, majorité, quorum) sont laissés à la liberté contractuelle, ce sont
les statuts qui les déterminent LIBREMENT (art L227-5).

Possible de mettre en place un conseil de surveillance, un comité de gouvernance, un

comité des sages… ou ne rien prévoir.

—> ON FAIT CE QU’ON VEUT.

2) L’obligation d’une présidence définie

Législateur a seulement imposé la désignation d’un président.
—> peut être une PP ou une PM.

1°) Ce président est doté par la loi « des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute
circonstance au nom de la société dans les rapports avec les tiers ».
—> idem gérant de la SARL

Clauses limitatives des pouvoirs du président inopposables au tiers : les rassure.

2°) Président aussi investi du pouvoir de représenter légalement la société dans ses
rapports avec les tiers
—> toute clause contraire est réputée non écrite.

CASS, Com, 2 juillet 2002 : la chambre com en a profité pour venir dire que dans une
SAS, seul le président était investi du pouvoir de représentation légale dans les
rapports avec les tiers.
Autrement dit, elle a interprété le mot « UN président » comme adjectif numérique
—> donc la SAS ne peut pas se doté de deux présidents ou de trois, de même,
qu’elle ne peut pas confier à une autre personne que le président ce pouvoir de
représenter légalement la société dans ses rapports avec les tiers.
Seule société qui ne peut se doter que d’un représentant légal
—> alors que normalement liberté contractuelle : c’est absurde
La chambre commerciale est une merde pour Hervé.

Ainsi, pour ménager les égos, obligé d’organiser des présidences tournantes.

Loi a corrigé cette JP le 1er août 2003 : « Les statuts peuvent prévoir les conditions
dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que le Président peuvent exercer les
mêmes pouvoir que le Président lui-même ».

En 2013, chambre commerciale en a déduit ensuite qu’à partir du moment où une

personne portait le titre de DG, c’est qu’il avait nécessairement le pouvoir de représenter
la société à l’égard des tiers
—> et ce, même si pas prévu par les statuts.

3/ La consultation de la collectivité des associé

Les statuts déterminent librement les modes de consultation des associés (en AG, voie écrite,
apposition d’une signature, visio/audio conférence).
↳ Mais aussi la définition de décision collective → décisions ordinaires et extra ordinaires …

Déterminent les règles de quorum et de majorité (absolue, renforcée …).

Même si la détermination de la majorité est libre, la loi a imposé une consultation obligatoire de
la collectivité des associés dans certains cas :
1. Opération ayant un impact sur le montant du capital social (fusion, scission, réduction du K)
2. La dissolution, volontairement par anticipation
3. La transformation de la SAS en autre forme de société
4. L'approbation des comptes
5. L’affectation du résultat
6. La désignation du CAC

La plage de liberté contractuelle est très importante, pour déterminer l’organisation, la direction
mais on doit obligatoirement désigner un président.

On pourrait même donner au comité de direction, au président le pouvoir de déterminer seul les
statuts de la SAS sauf en ce qui dépend de la collectivité des associés.

4/ Les clauses autorisées par la loi spécifiquement pour les SAS

Loi évoque 4 grandes clauses qu’on pourrait insérer dans les statuts dont la validité est contestée
en SA (mais il y en a plus)

a) Clause d’inaliénabilité
Concerne les actions détenues par les associés de la SAS (L.227-13) à la seule condition que la
durée de validité n’excède pas 10 années, au terme duquel les associés peuvent proroger la
clause à condition de le décider (à l’unanimité).

Dans les autres sociétés par action, les auteurs ont discuté de la validité même de ces
clause (notamment SA) → contraire à la libre négociabilité des actions
Finalement la doctrine s’est rangée du coté de la raison → validité

Le DS a raisonné par analogie au droit civil, selon 900-1 (libéralités) : on peut assortir un
bien légué d’une clause d’inaliénabilité à deux conditions :
i. Limitée dans le temps → appliqué au DS
ii. Justifiée par un motif légitime → dans la SAS, pas besoin de mettre en avant de motif
légitime, durée limitée suffit

b) Les clauses d’agrément

La loi autorise les clauses d’agrément (L.227-14)

Toute cession d’action peut être subordonnée à une procédure d’agrément par une clause des
statuts de la SAS

→ en 1994, véritable avancée, puisque dans les SA (L.228-23) la clause d’agrément peut être
insérée seulement pour les cessions d’actions aux tiers étrangers à la société (pas conjoint,
ascendant, descendant, autres associés, sont d’office admis à être associés).

La procédure d’agrément peut être librement déterminée dans les statuts puisque L.227-14 est
une invitation à la liberté contractuelle.

c) Les clauses d’exclusion

L.227-16 et L.227-17→ on peut valablement insérer dans les statuts des clauses d’exclusions
statutaires.

Mais en 1994, on doutait de la validité de ces clauses dans les sociétés par action.

Ces clauses étaient contraires au droit fondamental de l’actionnaire de demeurer dans la société
dont il était associé.

Au fil du temps, les juristes français ont commencé à réfléchir un peu plus sainement et ont
découvert dans le droit européen des sociétés l’insertion valable dans les statuts d’une clause
d’exclusion (Art.36 directive 13 décembre 1976).

L.227-16 → les statuts prévoient librement l’exclusion

Dans le cas d’une rédaction de clause il faut déterminer

1. Les causes de l’exclusion
2. La procédure de l’exclusion, par qui elle est effectuée (conseil des sages, comité
d’observation …) → Il faut que le droit à la défense soit respecté.
3. Le prix de l’exclusion, la cession de ses propres parts (prix à valeur réel, prix à valeur nominal
stipulé
4. La désignation des personnes pouvant racheter les actions (associés tiers même société qui
devra annuler les actions à terme).

Peut on exclure un associé de son propre vote d’exclusion ?

Cass. Com., 23 octobre 2007, Arrêt Entreprise

→ invalidité de la clause supprimant le droit de vote de l’associé exclu
↳ Visa de l’article 1844 → tout associé à le droit de participer aux décisions collectives, donc
droit de vote

Ces clause ne sont pas seulement réputées non écrites

Cass. Com., 9 juillet 2013

→ la clause d’exclusion du vote contaminée est réputée non écrite en son entier

Cass. Com., 6 mai 2014, 13-14960

La réputation non écrite de la clause entraine la nullité de l’exclusion → bah ouais logique

Solutions critiquées par le Nabasque au nom de L.227-16 → contraire à la liberté contractuelle

donnée par la loi à la SAS.

Mais pour contourner la Jurisprudence suffit donc de donner à un organe autre que la collectivité
le pouvoir d’exclusion.
↳ Contestable aussi puisque majoritaire peut exclure minoritaire et pas inversement

d) Clause de rachat forcé

Un peu la même chose → se distingue des clauses de droit commun, spécifique au changement
de contrôle

Précisé qu’une PM (société) peut être tenue de céder ses titres en cas de changement de contrôle
↳ Autorise à exclure l’associé

Pareil en cas de fusion/absorption

La doctrine est venue raisonner sur le fondement des articles L-13/14 etc …
Raisonnement à contrario, si ces 4 clauses restrictives de négociabilité sont licites, les autres ne le
seraient pas donc non ne pourrait pas mettre de clause de stabilisation de l’actionnariat, de
préemption par exemple
↳ Bullshit, la doctrine s’est ensuite ravisée mais il y a eu un flottement après la loi de 1994.

e) La consultation pour l’ajout ou la modification d’une clause

Modification ou ajout de ces clauses nécessitait d’abord l’unanimité (L.227-19)

↳ Sapin II, 6 décembre 2016, clause d’agrément plus soumise à l’unanimité ni pour son adoption
ni pour sa modification.
↳ Loi PACTE, 22 mai 2019 → clauses d’exclusion rejoignent les clauses d’agrément, majorité
mais seulement pour les clauses d’exclusion à venir (survie de la loi ancienne).

Selon Le Nabasque → pourquoi seulement les clauses d’exclusion ? Pourquoi pas les clauses de
rachat forcée, la clause d’inaliénabilité ?
↳ Il aurait mieux valu inclure les 4 clauses à la majorité

5/ La proportionnalité des droits de vote au capital

A relire L.227-1 , qui dit que le droit de la SA est applicable au droit de la SAS à l’exclusion de L.
225-17 à L.227-126, on observe en 1994 que L.225-122/123/125 → 126 ce segment n’est pas
applicable à la SAS.

a) Dans la SA

L.225-122 → une action = un vote

↳ Proportionnalité du capital détenu au droit de vote.

L.225-123 → exception à 122, les statuts d’une SA peuvent attacher un droit de vote double à 3
conditions :
1. Statuts le prévoient
2. Action nominative (dans les comptes de titre de la société)
3. Actions détenues depuis 2 ans au moins par l’actionnaire concerné
➜ Prime de fidélité

L.225-125 → clause de plafonnement des droits de vote, à la condition de respecter la règle de

l’égalité entre les actionnaires, doit s’appliquer à tous les actionnaires.
↳ Exemple : Aucun actionnaire ne peut détenir plus de 6% des droits de vote
On trouve cette clause dans les statuts de Total, Danone et Lafarge
Loi PACTE autorise SA à déroger à ce régime, en émettant des actions de préférence à condition
qu’elle ne soit pas une société cotée, à l’inverse si cotée → L.228-11 = égalité/proportionnalité
des actions.
b) Dans la SAS

Divine surprise en 1994, car dans une SAS on peut créer des actions à droit de vote multiple, pour
certaines décisions collectives par exemple.
Aussi, on peut donner de facto un droit de veto.

En 1994 → révolution de la déconnexion des droits de votes des droits du capital dans la seule
SAS.

La multiplicité des votes peut être donnée dès l’émission, au bout d’un laps de temps à la
survenance d’un évènement (terme suspensif → CA pas dépassé, bénéfices non atteints).

On peut plafonner des droits de vote de certains associés et pas d’autres …

➜ Totale liberté contractuelle

« SAS est une ferrari à carrosserie légère vroum vroum» (message implicite → aller voir le Mans 66
Thomas).

En 1994, seules des sociétés peuvent être associées d’une SAS sous condition qu’elles soient
dotées d’un KS minimum de 220 000 €.

A l’époque SAS réservée aux grandes sociétés, donc le L présume que les sociétés pourront
s’accommoder de la liberté contractuelle.

SAS est un succès, grignote le terrain de la SA et SARL, le L décide de libérer la SAS

§2) La SAS libérée

M. Germain, La SAS libérée JCP éditions entreprises 1999 p.1505 et suivants.
P . Le Cannu → la SAS pour tous BJS 1999 p.841 et suivantes
➜ A lire

A) Loi du 12 juillet 1999

Article L.227-1 → toute personne peut être associée d’une SAS

1. Toute personne morale

Plus seulement les sociétés (GIE, association, Etat, PM de droit public).
↳ Toute personne, donc peu importe son K social, plus de KS minimum pour être associé.

2. Toute Personne Physique

↳ Quand bien même ce serait le seul associé de la SAS → ainsi nait la SASU.

Aucune modification quant à la liberté contractuelle, SASU est le modèle parfait pour les
holdings, sociétés mère qui détient les sociétés filles à 100%.
B) Loi LME du 4 aout 2008
Deuxième libération en empruntant des règles à la SARL → « mange à tous les râteliers »

1. Plus de K social minimum

2. Plus nécessairement tenue de se doter d’un CAC

Seulement si elle dépasse 2 des 3 seuils déterminés → alors que pour toutes les autre SA, c’est
obligatoire.
Mais Loi PACTE de 2019 a aligné le régime de toutes les sociétés par action, un CAC n’est
plus nécessairement obligatoire, il faut franchir deux des trois nouveaux seuils
a. Total de bilan de 4m€
b. Total de CA 8m€
c. Emploi de 50 salariés au moins
➜ Si 2 des 3 seuils dépassés, boite tenue de se doter d’un CAC.

3. La SAS peut recevoir des apports en industrie

A condition qu’une clause des statuts le prévoit, qu’elle fixe les modalités d’exécution de l’apport
sa rémunération par des actions d’industrie qui sont inaliénables incessibles mais confèrent les
mêmes droits que les autres actions.

4. Les associés de la SAS peuvent se priver d’un commissaire aux apports

↳ si l’apport n’excède pas 30 000€ et si la valeur des apports en nature ne dépasse pas la moitié
du KS.

Section 2 : Le régime applicable à la SASU

Une SAS peut désormais naitre d’un manifestation unilatérale de volonté.

Le régime applicable à la SASU est d’abord celui de la SAS.

Elle devait avoir un KS de 37 000€ (plus depuis LME).
Elle devait avoir un CAC (loi PACTE pour toutes les sociétés par action)
↳ deux des trois seuils précités

La SASU étant une SAS elle peut ouvrir son capital social, alors pas de transformation mais
devient une SAS.

→ Régime de la SAS
→ Régime de la SA par défaut sous réserve de sa comptabilité avec le droit spécial, à l’exception
d'un certain nombre de dispositions (cf L.227-1)
→ Régime de la SASU (adaptation du droit de la SAS) → article 3 de la loi du 12 juillet 1999

§1) L’organisation de la SASU

A) L’organisation des pouvoirs dans la SASU
Les pouvoirs se répartissent entre l’associé unique et le dirigeant.

1) L’associé unique

Exerce à lui seul les pouvoirs dévolus à la collectivité des associés

↳ Toute décision de fusion
↳ Scission
↳ opérations sur le K
↳ Dissolution anticipée
↳ Désignation du commissaire aux comptes
↳ Approbation des comptes et affectation du résultat

➜ Il peut aussi étendre ses pouvoirs avec d’autres clauses, courant quand l’associé unique n’est
pas le président.

L’associé unique ne peut pas déléguer ses pouvoirs à une tierce personne.
Ces décisions qui relèvent de sa compétence doivent être inscrites dans le registre des décisions
de l’associé unique de la SASU.
Art. L.227-9 al 3 et dernier (sur la sanction de la nullité).

2) Le dirigeant

SAS doit absolument se doter d’un président qui peut être une PM ou une PP.

Autre avantage de la SASU par rapport à l’EURL car le gérant de l’EURL doit impérativement
être une personne physique

↳ Lorsque c’est une PM, actions exercées par son représentant légal.
→ Est soumis aux mêmes obligations que s’il était vraiment président
↳ Encourt par voie de conséquence les mêmes responsabilités civiles et pénales que s’il était
président à titre personnel.

Si une SA est désignée présidente, c’est le DG qui exercera les fonctions et pouvoirs appartenant
au président de la SASU.

La loi ajoute, art L227-7, il encourt les mêmes responsabilités civiles et pénales que s’il était pr à
titre personnel, par suite il encourt les mêmes responsabilités.

Cet art dispose aussi « sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu’il
représente », elle a seule la qualité de président de la SASU.

La loi ne dit pas que le représentant légal puisse déléguer ses pouvoirs à un autre que lui même,
cette figure du représentant permanent existe dans la SA, mais la loi ne l’a pas prévu pour la
présidence de la SASU.

On admet que le représentant légal de la PM peut déléguer tout ou partie de ses pouvoirs, sous
le régime de la délégation de pouvoirs, à une personne désignée. Il restera responsable lorsqu’il
aura commis une faute de surveillance à l’égard de la personne désignée, mais il sera exonéré de
sa responsabilité pénale, mais la civile persiste pour les fautes de choix dans la personne
déléguée.

(Pas de possibilité de déléguer des pouvoirs à un autre que lui même, s’il existe dans la SA
pas prévu dans la SASU.

La loi ne dit rien mais les tribunaux ont admis que c’est possible par une délégation de pouvoir
qui laisse subsister sa responsabilité civile et personnelle (par une faute de choix ou de
surveillance), mas l’exonérera de sa responsabilité pénale.
Il faut que la personne déléguée ait les moyens nécessaires pour exercer sa fonction de délégué
(autorité, compétence, moyens nécessaires …).

Le président peut être l’associé unique, ce peut être un tiers (ou il augmentera la liste de ses
pouvoirs et réduira ceux du président).)

Le président de la SASU détient les mêmes pouvoirs que ceux de la SAS pluri personnelle :

- Représente légalement la SASU dans ses rapports avec les tiers

—> peut être confié à une ou plusieurs autres personnes, à condition qu’ils soient désignés par le
titre de DG ou DG délégué.

Com, 9 juillet 2013 : le DG ou le DGD (s’il existe) a ce pouvoir de représentation de plein

droit (même si pas prévu par les statuts).

- Le président a les pouvoirs les plus étendus pour agir au nom de la société sous réserve
des pouvoirs confiés par la loi l’AU et de ceux confiés par les statuts à l’AU

3) Liberté d’organisation de la SASU

Possible d’organiser librement la gouvernance de la SASU, conseil d’admin, organe collégial,

etc … → même liberté que dans la SAS.
↳ D’ailleurs, souvent la gouvernance de la SASU est assez complexe, notamment dans les
groupes de société

B) Le régime des conventions règlementées

Art. L.227-10 alinéa 4 « par dérogation au premier alinéa il est seulement fait mention sur le
registre des décisions de l’associé unique des conventions qui interviendraient entre la société, et
son associé unique ou son dirigeant ou une société contrôlant sons associé unique au sens de L.
233-33 »
↳ Article 4 d’une ordonnance du 4 mai 2017 a corrigé l’ancien article qui n’évoquait pas les
conventions avec l’associé unique ou la société qui le contrôle.
➜ Il n’y a donc pas de contrôle dans les SASU
1) Le contrôle des conventions règlementées dans une SAS pluri-
personnelle

Régime calqué sur celui de la SA, sauf le 1er alinéa (autorisation ex ante par le CA ou le conseil
de surveillance → n’existe pas forcément dans la SAS).

Dans une SAS pluri-personnelle, pas forcément un organe collégial, il y a seulement lieu de la
transmettre pour un rapport par le Pr ou le CAC.
Si on ne respecte pas la procédure ou que la convention n’est pas approuvée, pas de nullité de la
convention mais seulement la responsabilité des co-contractants.

Dans une SAS, 3 grandes catégories de conventions relèvent de la procédure de contrôle :

1°) Les conventions intervenues directement ou par personne interposée entre la société et
l’un de ses dirigeants
2°) Les conventions intervenues directement ou par personne interposée entre la société et
son président

3°) Les conventions intervenues directement ou par personne interposée entre la société et
l'un de ses associés dès lors qu’il dispose de plus de 10% des droits de vote

—>et s'il s'agit d'une société actionnaire disposant de plus de 10% des droits de vote, la société
la contrôlant au sens de l'article L. 233-3.

Art. L233 Com pour le contrôle de la société, une personne est réputée contrôler une société :

1°) Lorsqu’elle déteint plus de 50% des droits de vote.

2. Présomption de contrôle lorsque la personne physique ou morale franchit les 40% des
droits de vote, et lorsqu’aucun autre associé ne dispose de plus de quotité.

3. Lorsqu'elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans
les assemblées générales de cette société ;
↳ on peut contrôler en fait les décisions collectives dans une société cotée (car énorme
absentéisme)

4. Lorsqu’elle est associée ou actionnaire de cette société et dispose du pouvoir de nommer

ou de révoquer plus de la moitié des membres des organes d'administration, de direction ou
de surveillance de cette société.
↳ Dépend des pactes d’associés et des pactes d’actionnaires, qui ne sont pas rendus publics,
mais font la loi des parties.

5. Une convention de votre est valable si on a conclu un accord avec d’autre associés qui
voteraient dans le sens qu’on leur a demandé

6. Deux ou plusieurs personnes agissant de concert sont considérées comme en contrôlant

conjointement une autre lorsqu'elles déterminent en fait les décisions prises en assemblée
générale
↳ Mais suppose préalablement l’action de concert

Procédure de contrôle dans la SAS

- PAs de consultation d‘un organe collégial
- Convention transmise au CAC ou président s’il n’en a pas
- Rédaction d’un rapport qui sera présenté à la collectivité des associés
La loi ne dit pas si l’associé qui serait en conflit d’intérêt peut participer au vote.
↳ Il peut participer, car la Cour de Cassation sacralise le droit de vote de l’associé, cf voir le vote
d’exclusion (cf arrêt Entreprise).
On ne peut pas le priver de son droit de vote sauf si la loi le fait ou l’a autorisé.
↳ Par exemple dans une SA il ne peut pas voter selon L.22-38 qui n’est pas applicable dans la
SAS

Si pas approuvée, mise à la charge personnelle des intéressés des conséquences préjudiciables.
Attention exclusion des conventions courantes conclues entre la société avec les mêmes
personnes et à des conditions normales.

2) La procédure de contrôle dans la SASU

Il n’y aura pas lieu de contrôler dans la SASU. Par dérogation, seulement fait mention sur le
registre des décisions des conventions conclues entre son dirigeant et son associé unique.
Ordo 4 mai 2017 → société qui contrôlerait l’associé unique au sens de L.233-3.

Intérêt de la procédure de contrôle lorsque le dirigeant n’est pas l’associé unique.

↳ Possible par une clause des statuts de restaurer la procédure qu’on peut organiser ou
emprunter à la loi, notamment lorsque le dirigeant n’est pas l’associé unique.

C) Les clauses spéciales

Art. L.227-20 code de commerce nous dit que les clauses spéciales ne sont pas applicables dans
une SASU.
Mais, certaines hypothèses ou il pourrait être intéressât d’insérer de temps chaises (lorsque
l’associé est porteur pour le bénéficiaire d’une convention de portage)

§2) La dissolution de la SASU

Une SASU peut être dissoute par la régime des sociétés unipersonelles.
Elle peut être dissoute conventionnellement; judiciairement, imposée par la loi, on ne peut pas
procéder à la liquidation mais à la TUP si PM
Si PP peut procéder à la dissolution de la société.

Titre 2 : La personnalité morale

Chapitre 1 : Les sociétés dotées de la
personnalité juridique
Dès l’immatriculation au RCS pour les sociétés commerciales et civiles depuis la loi de
1998.

La personnalité morale n’est qu’un instrument de technique juridique

—> traduit l’aptitude d’un groupement à être titulaire de droits, d’OB et de pouvoir ester
en justice par la voie de son représentant légal (RL) et les avocats qui l’assisteront.

—> traduit aussi l’idée d’un patrimoine qui lui est propre —> donc distinct du patrimoine
des associés.
Une doctrine a décrit la personnalité juridique des PM comme une technique d’affectation
patrimoniale permettant d’affecter des biens à une société pour les besoins d’une activité
économique.

Section 1 : La technique de la PM
Dans une société de droit évoluée, la personnalité juridique des personnes physiques
semble être la traduction de la personne humaine.

La PM n’a pas cette dimension.

A été calquée sur le modèle de la personnalité juridique —> instrument de technique
juridique pour confier les mêmes prérogatives et charges que celles qu’on reconnait à la
PP.

Par assimilation à la PP, la PM est un sujet de droit

—> elle est donc responsable (civilement et pénalement) des actes commis par ses
organes et ses représentants

§1) La PM est un sujet de droit

Une PM est réputée être titulaire de droits et redevables d’OB envers les tiers et
notamment ses créanciers.

Sujet de droit réel ou sujet de droit fictif ?

Doctrine partagée :

1°) La 1ère en date est l’école de la fiction —> seuls les être humains sont des sujets de
droit.
Les groupement peuvent être traités « comme » des sujets de droit par assimilation mais
à condition que la loi l’autorise.

Ces partisans requéraient une autorisation législative pour confier à une PM le bénéfice
de la personnalité juridique.
2°) Ensuite, d’autres sont convaincus que la PM est un sujet de droit réel.
—> pas besoin d’une autorisation législative, ce qui compte est le degré de
ressemblance des groupements de personne avec les PP.

La question a finalement été posée à la CASS :

Comité d’E° dotée de la PJ ?

Civ 2, 28 janvier 1954 : opte pour la thèse de la réalité des PM

Attendu : « La personnalité civile n’est pas une création de la loi ; elle appartient en
principe à tout groupement pourvu d’une possibilité d’expression collective pour la
défense d’intérêts licites dignes par suite d’être juridiquement reconnus et protégés ».

I) La personnalité civile n’est pas une création de la loi —> abandon et rejet de la théorie
de la fiction

II) elle appartient en principe à tout groupement pourvu d’une possibilité d’expression
collective

III) pour la défense d’intérêts licites dignes par suite d’être juridiquement reconnus et
protégés

Civ 2 nous dit que pour qu’elle soit dotée de la PJ, le groupement doit être dotée d’une
organisation —> dotée d’un organe.
C’est ce qu’évoque les termes « possibilité d’expression collective ».
Nécessité d’un organe pour défendre cette organisation que représente ce groupement
de personnes.
—> un intérêt collectif à défendre —> cet intérêt doit être l’intérêt du groupement lui-
même

Com, 17 janvier 1956 —> chambre commerciale reprend cette solution.

A quoi renvoie l’intérêt social ?

3 thèmes ont opposé la doctrine :

1°) L’intérêt social peut renvoyer à l’intérêt de la COLLECTIVITÉ des associés

—> ne l’empêche pas d’être distinct de l’intérêt de chacun des associés

2°) L’intérêt social peut renvoyer à l’intérêt propre de l’E°

—>décision dans cet intérêt propre peut éventuellement être contraire à l’intérêt de la
collectivité des associés.
Idée soumise par Jean Paillusseau (1967)

3°) L’intérêt social est l’intérêt de la PM elle-même

Le débat agite encore la doctrine.

A aussi agité le législateur à l’occasion de la Loi PACTE.

Nouveaux articles 1833 et 1835 du CC :

1833 alinéa 2 : « La société est gérée dans son intérêt social en prenant en considération
les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ».

—> la société ne doit pas être gérée exclusivement dans l’intérêt de la collectivité des
associés.
Dirigeants de la SA doivent de plus prendre en considération ces enjeux.

« En prenant en considération » : OB de moyen.

Mais ne veut pas dire qu’il ne peut pas prendre des décisions contraires aux enjeux
sociaux et environnementaux —> il doit seulement les prendre en considération.

Article 1835 le répète encore plus fortement : « Les statuts peuvent préciser une raison
d'être, constituée des principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle
entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité.

—> donc pas seulement une raison d’avoir (bénéfices) cf supra

La raison d’être prolonge l’objet social.

Aujourd’hui, cette raison d’être est un tabac dans la pratique du droit des sociétés.

Beaucoup de bullshit sur ces raisons d’être.

—> des raisons d’être aussi peu engagées et engageantes sont déceptives pour les
marchés financiers.
Ces dirigeants commencent à croire que ces raisons d’être seront à terme plus
engageantes et plus importantes que la raison d’avoir.

L’intérêt social n’est plus exclusivement l’intérêt de la collectivité des associés —>
c’est l’associé de la PM elle-même laquelle est aussi au service de la société civile.

Raison d’être sera une notion importante du DS, génératrice de responsabilités

éventuelles selon l’OB de résultat ou de moyen qui déterminera le régime de
responsabilité des dirigeants.
(cf 1835 —-> Le CA prend également en considération la raison d’être lorsqu’elle délibère
et prend des décisions).

Le droit positif a tranché en sens inverse de la CASS et sa théorie de la réalité :

Si les sociétés ne sont pas inscrites en au RCS, elles ne jouissent pas de la PM.

Aujourd’hui, on ne s’intéresse plus beaucoup à la réalité ou à la fictiivtié.

On se contente de dire que les PM sont des sujets de droit dont la personnalité naît avec
l’immatriculation au RCS.
Les sociétés sont alors dotées d’un patrimoine propre et sont responsables des actes
commis en leur nom.
§2) La responsabilité des PM

Les PM engagent leur responsabilités à l’occasion de « leurs actes ».

—> « Leurs actes » : actes réalisés par leurs organes au nom et pour le compte de la PM

A) La responsabilité civile des PM

Faute —> lien de causalité —> préjudice

Sur le terrain contractuel (1146 et suivants) et délictuel (1240 et suivants).

Comment conjuguer sur le plan de la RC la responsabilité de la PM elle-même et la

responsabilité du dirigeant de la société qui a commis la faute ?

Trop facile de se retrancher toujours derrière l’écran que constitue la PM.

CASS a tranché dans les rapports avec les tiers —> pas actions associés vs dirigeants ou
vs sociétés.

Lorsque ces actions en responsabilité sont exercées par des tiers, la chambre
commerciale a proposé un critère de distinction entre la RC de la société et la
responsabilité personnelle du ou des dirigeants :

CASS, 4 octobre 1988, « arrêt Lepoivre » :

S’il commet une faute, le dirigeant agissant pour le compte de la société engagera
en principe la responsabilité de la société
—> sauf si le dirigeant commet une faute séparable de ses fonctions de
dirigeant et incompatible avec les fonctions de dirigeant.

Hervé : « La messe n’est pas dite mais elle est annoncée ».

CASS a emprunté une partie de sa JP au CE qui utilise la notion de « faute détachable du

service ou rattachable.
Ici, faute « séparable » ou non.

En quoi consiste une faute séparable des fonctions du dirigeant ?

CASS ne le dit pas dans cet arrêt.

Doctrine a proposé des critères :

—> Pourrait être un acte contraire à l’interêt de la société

—> Pourrait être la faute commise hors de ses f° de dirigeant —> faute séparable = excès
de pouvoir ou détournement de pouvoir

Chambre commerciale écarte le critère de l’excès de pouvoir ;

CASS, Com., 20 octobre 1998 :

Dirigeant d’une SA qui avait accordé le cautionnement de la société
—> L235-35 a le droit de le faire si autorisé par le CA
—> en l’espèce, n’avait pas été autorisé par le CA

Pour la CASS, cette faute inexcusable constitutive d’un dépassement de pouvoir n’est
pas séparable de ses fonctions.

Dans un second arrêt, la CASS (10 février 2009) va confirmer cette JP en acceptant
d’engager la responsabilité personnelle d’un DG ayant commis une faute séparable alors
qu’il avait agi sans excéder ses pouvoirs.

Arrêt du 20 mai 2003 : est une faute séparable des fonctions du dirigeant la faute
intentionnelle qu’il aurait pu commettre si cette dernière est d’une particulière
gravité.

« Faute intentionnelle d’une particulière gravité » —> degré supérieur à faute grave.

Mais est seulement une définition de la faute séparable.

Rédaction de l’arrêt de 2003 n’empêche pas la CASS de dire ultérieurement qu’un autre
type de faute peut constituer une faute séparable de ses fonctions —> par exemple,
dépassement de pouvoir.

A l’instant t, la faute séparable demeure la faute intentionnelle d’une particulière gravité.

Depuis cet arrêt de 2003, les actions en responsabilité personnelle contre un dirigeant de
société aboutissent beaucoup plus fréquemment qu’entre 1988 et 2003.

Entre 1988 et 2003, 4 à 5 arrêts

Depuis 2003, une douzaine d’arrêts

Com., 28 septembre 2010 :

Toute infraction pénale intentionnelle engage au civil sa responsabilité personnelle
car elle est séparable des fonctions de dirigeant.
—> rejoint CASS, Com., 20 mai 2003.

Alors que le chambre civile refuse de se plier.

Conception qui ne vaut pour l’instant qu’envers les tiers et pas les associés de la société.

B) La responsabilité pénale des sociétés

Débat confine presque à la philosophie
—> on a longtemps douté qu’une PM puisse être responsable pénalement des infractions
commises pour son compte et par ses organes ou ses dirigeants.

Thèse qui prévalait était celle de l’irresponsabilité pénale des PM.

—> posée par CASS, Crim., 8 mars 1883

La PM n’a pas de volonté propre —> comment peut-il y avoir un élément intentionnel ?

La culpabilité ne sied pas à la PM.

—> les PM n’ont par construction aucun sentiment.

De plus, les sanctions susceptibles d’être prononcées au pénal ne correspondent pas à la

PM —> on n’emprisonne pas une PM.

De plus, la fonction préventive (pour éviter l’infraction et la récidive de l’infraction) du droit

pénal ne va pas à la PM.

Mais on peut voir des arguments pour :

—> emprisonnement ne sied pas à la PM mais amende si,

—> aussi confiscation et on peut en inventer d’autres
—> on peut aussi instaurer la peine de mort pour les PM : dissolution judiciaire

Va être fait ultérieurement par le législateur.

On va inverser le principe : la PM va devenir pénalement responsable des infractions

commises pour son compte par les organes et les dirigeants :

1°) Loi du 22 juillet 1992 rentrant en vigueur le 1er mars 1994 portant réforme du Code
pénal —> inverse partiellement le principe : PM pénalement responsable des actes
commis pour leur compte et par leurs représentants « lorsque la loi ou les
règlements le prévoit »
Loi précise que cette responsabilité n’exclut pas celle des personnes ayant agi pour son
compte
—> cumul idéal d’infractions qui peut être applicable à la PM et à la personne ayant agi
pour son compte.

—> régime de responsabilité pénale spéciale

Champs d’application relativement restreint à l’époque en matière d’infractions

concernées.

Mais toutefois, pas si restreint :

—> relativement large en matière de personnes concernées :

- toutes les PM concernées qu’elles appartiennent au secteur privé ou au secteur public

mais à l’exclusion de l’Etat et des collectivités territoriales quand elles agissent dans le
cadre de leurs PPP
—> ex : SNCF pénalement responsable, aussi les CE, les GIE, les partis politiques,
les syndicats….
Toutes ces personnes peuvent être tenus responsables des infractions commises pour
leur compte.
—> mais pas Etat et collectivités territoriales
Sociétés en participation et créées de fait pas concernées par le texte puisque n’ont pas
la PM

Lorsque la loi ne l’a pas prévu, la responsabilité pénale ne peut être que celle des
représentants.
Exemples d’infractions prévues par la loi : faux et usage de faux, blanchiment d’argent,
vol, abus de confiance…
—> majorité des délits prévus par le code pénal
+ certains délits prévus par le CMF : délit d’initié, délit de manipulation des cours de
bourse, délit de banqueroute,
atteintes à l’environnement —> CASS, Crim, 19 mars 2002 relatif au naufrage du navire
Erica

Est exclu de ce champs d’application l’ensemble des infractions pas visées par la loi :
—> distribution de dividendes fictifs entre les associés de la société
—> délit d’abus des biens ou de crédit de la société
—> lorsque une société mère usait des biens d’une filiale dans son intérêt
personnel et contrairement à l’intérêt de la filiale, la société mère ne pouvait pas être
tenue pénalement responsable de ces abus de biens sociaux
—> seuls les dirigeants
Confirmé par une réponse ministériel de 1995.

2°) Loi Perben 2 du 9 mars 2004 rentrée en vigueur le 31 décembre 2005

—> supprime la mention « lorsque la loi ou les règlements le prévoit » (L121-2 du

Code pénal)

La responsabilité pénale des PM n’est plus une responsabilité pénale spéciale mais une
responsabilité de droit commun.

—> alignement du régime de responsabilité pénale de la PM sur celui de la PP lorsque

actes commis :
- pour son compte
- Par ses organes ou ses représentants
Toutes les infractions pénales du droit pénal général et du droit pénal spécial sont
concernées.

Champs d’application élargi et l’article L121-2 du Code pénal en porte la trace.

Les conditions de mise en oeuvre de la responsabilité pénale du PM demeurent

inchangées :
Infraction commise :
- pour le compte
- Par ses organes ou ses représentants

1°) Pour le compte : infraction doit avoir profité à la PM

—> commise dans l’intérêt propre de la PM.
On utilise le critère du profit.
CA Lyon, 3 juin 1998 : pas besoin de pouvoir imputer à la PM une faute qui lui serait
personnelle et liée à un défaut de son organisation interne

Il faut que ces organes ou ces représentants aient eu l’intention de commettre une
infraction, en avoir eu conscience (évidemment pas la PM elle-même).
—> CASS, Crim, 2 décembre 1997

2°) Par ses organes ou ses représentants

—> expression vague : rare en droit pénal

On doit en déduire que sont visés tous les organes : de contrôle, de gestion, de direction
—> CA, AG, directoire, membres du conseil de surveillance

RL —> visent les gérants des sociétés de personne, de la SARL, les directeurs généraux,
le Président du directoire de la SA dualiste, président de la SAS.

Sont visés également ceux qui agissent pour la société en vertu d’une délégation de
pouvoir.

Délégations de pouvoir exonératoires de la responsabilité pénale si :

- délégataire a la compétence, l’autorité pour agir et les moyens nécessaires.

Confirmé par CASS, Crim, 30 mai 2000.

Chambre criminelle est même allé plus loin et a considéré qu’une infraction pénale
commise par le dirigeant de fait de la PM était susceptible d’engager la responsabilité
pénale (RP) de la PM.
—> solution discutable pour Hervé.

Alors que le dirigeant de fait d’une société n’est ni un organe d’une société, ni le RL d’une
société
—> simplement une personne qui s’autorise à diriger en fait une société en lieu et
place des dirigeants de droit.
—> alors qu’il n’a ni les pouvoirs légaux, ni les pouvoirs statutaires.

—> L121-2 alinéa 2 du Code Pénal

CASS, Crim, 30 mai 2000 : cumul idéal d’infractions

CASS, Crim, 26 juin 2001 ???

Amende toujours encourue pour n’importe quelle infraction.

—> amende pénale peut être multipliée par 5 quand prononcée par une PM par rapport à
celle prévue pour PP

Aussi toujours la possibilité de pénalités.

Seulement, lorsque la loi le prévoit, sanction peut être :

- une interdiction temporaire.
- une surveillance judiciaire
- Une exclusion du droit de soumissionner à des marchés publics (temporaire —> - de 5
ans, ou définitive —> peut être une condamnation indirecte à mort)
- Une interdiction pour la société d’offrir au public ses titres financiers

Notion d’offre au public vient d’être modifiée en DF (21 octobre 2019) pour se conformer
au règlement européen Prospectus 3 de 2017

- une interdiction bancaire provisoire ou définitive : interdiction d’émettre des chèques

- Confiscation des moyens utilisés pour commettre l’infraction
- Confiscation des profits résultant de l’infraction
- La fermeture provisoire ou définitive de tel ou tel établissement détenues par la PM
- La dissolution judiciaire de la PM : L131-39
—> sanction la plus grave : résurgence de la peine de mort pour la PM

Après avoir prononcé la dissolution judiciaire de la PM, le juge pénal renverra les
conséquences (liquidation) au juge civil.

Infractions pénales inscrites sur le casier judiciaire de la PM

—> créé par la loi de 1992.

Section 2 : La naissance de la PM

Accomplissement de plusieurs formalités pour immatriculer la société au RCS :

1°) Rédaction des statuts de la société signés par tous les associés
2°) Publication d’un avis préalable de constitution dans un journal d’annonce légale du
département
3°) Remplir un dossier d’immatriculation
4°) Contrôle de la régularité de la constitution (en forme et en fond)
5°) Attribution d’un numéro d’immatriculation à la société
6°) Délivrance d’un récépissé K-bis par le greffe
—> indication de la forme, de l’objet et des RL de la société

PM naît de la simple immatriculation de la société au RCS.

Observation sur la 1ère étape : la rédaction des statuts.

Les statuts forment le pacte social de la société.

Ils formalisent la volonté unilatérale de l’associé uniques dans les sociétés
unipersonnelles.

Déterminent les règles qui présideront à son organisation et son fonctionnement.

Statuts doivent être rédigés par écrit.

—> écrit qui va formaliser les règles de fonctionnement et d’organisation de la société.

Ils doivent comporter les mentions obligatoires.

En règle de principe, les statuts doivent indiquer le détail des apports réalisés au profit de
la société au moment de la constitution de cette dernière ainsi que le montant du K social
de la société.
Ils doivent aussi préciser la forme de la société.

Aussi mention de la dénomination sociale de la société.

Et de l’objet de la société (avant dénomination sociale quand je fiche).
Du siège de la société —> détermine la nationalité de la société.
De la durée de la société —> doit forcément être déterminée
—> à défaut d’indication, réputée avoir été constituée pour 99 ans (règle
supplétive de la loi).

Loi oblige que la durée soit déterminée pour éviter que soit rangée dans les CDI
résiliables unilatéralement.

Et modalités essentielles présidant à l’organisation et au fonctionnement de la société.

Ces mentions n’ont pas à figurer dans les statuts de toutes les sociétés
—> et notamment dans la société par action
- SA : pas besoin de mentionner la répartition des actions ou du détail des apports ou
des modalités de répartition du KS

3 observations :

1°) Loi Pacte en date du 22 mai 2019 a complété cet article 1835 du CC

—> possible de se doter d’une raison d’être

—> toutes les sociétés sont concernées mais ce ne sont pas les SARL et les
sociétés de personne qui sont concernées en fait
—> règle en fait pour les grandes sociétés et pour sociétés dont les titres sont
admis à la négociation sur un marché réglementé

On pensait que ce serait un flop législatif mais est au contraire un tabac.

Une raison d’être noble et contraignante (ex : neutralité carbone) rend une société +
attractive auprès des marchés financiers.

(faire des recherches sur cet article très apprécié par Hervé eheh).

Les marchés ne veulent pas un label mais un slogan —> intelligible et contraignant.

Raison d’être doit-elle être rédigée dans les statuts ?

Dans un premier temps, surtout extra-statutaire.

Mais pas ce qu’indique l’article.

Pour Hervé, raison d’être doit figurer dans les statuts —> plus contraignant : tiers peuvent
se prévaloir des statuts pour tenter d’exercer action en responsabilité

L225-251 Code de commerce : les dirigeants des sociétés sont responsables vis à vis
des tiers des fautes de gestion mais aussi de LA VIOLATION DES STATUTS DONT ILS SE
RENDRAIENT COUPABLES
Donc quand violation d’un statut, faute quasiment pré-prouvée —> pour ça que certains
dirigeants ont inscrit cette raison d’être hors des statuts

Beaucoup de doctrine sur cet article 1835.

2°) Les statuts des sociétés sont plus ou moins intéressants à lire

Intéressant dans les sociétés de personne : sociétés dominées par un régime de liberté
contractuelle —> loi supplétive de volonté

Aussi dans les SAS —> liberté contractuelle

Peu intéressant dans les SA, SCA —> souvent que la répétition de la loi : inutile

Il y a tout de même des domaines de liberté contractuelle : clauses d’inaliénabilité, clause

d’agrément, clause de préemption, clauses de sortie conjointe (de tag along) éventuelles

Clause de sortie conjointe permet aux associés minoritaires d’accompagner la sortie de

l’associé majoritaire aux mêmes conditions et notamment de prix que celles de l’accord
entre le majoritaire et le cessionnaire.

Mais clauses doivent être bien rédigées :

—> il faut penser au mécanisme de la promesse de portefort
—>dans le cas où il céderait ses titres, l’associé majoritaire se porte fort du rachat
des titres des associé minoritaires

En cas de refus du cessionnaire, … compléter

1204 du CC

Aussi possibilité d’une clause de sortie forcée (drag along) —> stipulation qu’en cas de
cession du bloc majoritaire détenu par les associés majoritaires, les associé minoritaires
auront l’OB de céder leurs actions si le cessionnaire l’entend ainsi.
—> promesse unilatérale de vente

Aussi possible d’insérer des clauses de stabilisation de l’actionnariat (stand steel

agreement).
—> clauses entre des actionnaires qui se sont répartis le KS stipulant que cette
répartition doit demeurer durant la vie de la société.
—> très complexes

Si on s’est engagé à rester 15%, on s’engage à ne pas vendre nos titres

—> sous la clause de stabilisation, il y a une clause d’inaliénabilité :
—> pas plus de 10 ans dans une SAS
—> durée limitée + motif légitime dans une SA

—> on s’oblige aussi à ne pas acheter

—> on s’oblige aussi à souscrire à toute augmentation du K : or objet d’une OB doit être
déterminé ou déterminable à peine de nullité.
On a donc intérêt à caper cette clause de stabilisation : « dans la limite de toute
augmentation de K ».

3°) Reprise des engagements : notion importante du droit des sociétés

Avant que la société ne soit immatriculée, il est courant que les associés fondateurs
accomplissent un ou plusieurs actes juridiques pour le compte de la société en
formation —> avec l’idée que ces contrats seront repris à son compte par la société
une fois qu’elle sera immatriculée.
Mais on n’est pas sur que la société soit immatriculée.
C’est la théorie de la reprise des engagements liées à la constitution de la société.
-Certains actes constituent le préalable de la constitution de la société : acquisition
d’un bien immobilier pour le siège de la société, conclusion de conventions pour le
financement de la société avec des établissement de crédit, louer un local,
abonnement au gaz, électricité, eau, internet etc.
-D’autres actes constituent le commencement de l’activité de la société :
embaucher des salariés, contrats avec les fournisseurs, contrats avec les clients,
ouvrir des comptes bancaires etc.
Ces actes sont formés par le ou les associés fondateurs pour le compte de la société, à
charge pour la collectivité des associés de les reprendre.

Protection des tiers :

Art 1843 CC : « Les personnes qui ont agi au nom d'une société en formation avant
l'immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec
solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas ».

Règle légitime mais sévère pour les personnes ayant agi.

Protection de l’intérêt des cocontractants.

Droit des sociétés offre 3 techniques distinctes permettant à une société de reprendre
des engagements pris par son compte.
—> détaillées par l’article 6 d’un décret du 3 juillet 1978

1ère catégorie d’actes : actes conclus avant même la signature des statuts :

Ces actes sont automatiquement repris par la société à la seule condition qu’ils aient été
annexé aux statuts de la société

2ème catégorie : actes conclus entre la date de signature des statuts et la date
d’immatriculation de la société au RCS :

Ils sont automatiquement repris le jour de l’immatriculation si le ou les associés

qui les ont conclus pour le compte de la société avaient reçu un mandat spécial et
expresse de les conclure, mandat devant être donné à l’unanimité de la collectivité
des associés

Com 21 juillet 1987 (note de Paul Le Cannu) : le mandat doit porter spécialement sur le
pouvoir de conclure tel ou tel acte déterminé et non telle catégorie d’acte déterminé.
Les actes visés doivent être précis.

3ème catégorie : technique de la « reprise-balai » (Yves Guyon) :

Cette technique permet de sécuriser la position des associés.

Quelle que soit la date de conclusion des actes, après l’immatriculation de la société, il
est toujours loisible aux associés, lors de l’assemblée générale constitutive de la société
de reprendre acte par acte les engagements pris avant son l’immatriculation.

Cette reprise se fait à la majorité, non plus à l’unanimité, on rentre dans une logique
sociétaire et on quitte la logique contractuelle.
Cette reprise doit viser chaque engagement nommément et doit être expressément votée
par les associés.
Il n’y a pas de reprise implicite des engagements conclus pour le compte de la société
dans la phase constitutive.
—> elle ne saurait résulter de son exécution par la société après son immatriculation

Com, 20 janvier 1987 : même si la société exécute l’acte litigieux, il n’y a pas de
reprise implicite, il faut impérativement que la collectivité des associés ait pris la
décision de reprendre les actes.
C’est un arrêt important car revirement.
Antérieurement, la chambre commerciale donnait effet à la reprise tacite, mais désormais
il faut que la reprise soit expresse

Si ces actes sont repris, cette reprise entrainera novation des actes conclus par
changement de débiteur.
—> la société se substitue à l’associé fondateur : ne requiert en aucun cas le
consentement du cocontractant de la société.

Cette reprise ne saurait valoir pour les délits ou quasi délits.

—> Pour les actes de concurrence déloyale réalisé par un associé fondateur pour le
compte de la société, l’associé reste tenu responsable : CA Paris, 24 février 1977

La reprise ne concerne que les actes juridiques à condition qu’ils aient été bien
conclus pour le compte de la société en formation.
La reprise ne concerne pas les actes juridiques réalisé pour le compte et dans
l’intérêt de l’associé qui avait contracté avec le tiers concerné.
La formule « fait pour le compte de la société » devra figurer dans l’acte juridique
litigieux.
Il ne faut jamais écrire à la fin de l’acte en question, qu’il est fait PAR la société, il faut
dire qu’il est fait POUR LE COMPTE d’une société en formation par Monsieur X.
Si l’acte juridique est réputé réalisé par la société prise en son représentant légal
alors nullité de l’acte juridique en question.
—> Civ 3, 28 octobre 1992
Section 3 : Les attributs de la PM
§1) Les attributs de la PM au moment de sa
constitution
A) La dénomination sociale
La dénomination sociale doit impérativement être désignée dans les statuts sur
ordre de l’art 1835 et rappelé par L210-2 pour les sociétés commerciales.

Cette dénomination sociale ne doit pas être contraire à l’ordre public.

Elle est librement déterminée par les associés.

—> il faut éviter de donner une dénomination qui serait empruntée ou imitée d’une autre
dénomination sociale déjà adoptée par une autre société

Sinon action en concurrence déloyale ou interdiction pure et simple d’utiliser une

dénomination sociale qui appartiendrait à titre de marque à une autre société.

Il faut distinguer si la dénomination a été déposé à titre de marque ou non :

1°) Si la dénomination sociale n’a pas été déposée à titre de marque à l’INPI :

L’interdiction de l’emprunt ou de l’imitation d’une dénomination sociale déjà utilisée

subsiste. La société qui emprunte ou imite sa dénomination à une autre s’expose à une
action en resp civile pour concurrence déloyale. Ce qui suppose que les deux
sociétés concernées soit effectivement en situation de concurrence sur un segment
de marché donné. Si tel est le cas, l’emprunt ou l’imitation est de nature, selon la
CCass, à générer un risque de confusion dans l’esprit du public entre les deux
sociétés concernées, ce qui présuppose que les sociétés soient en situation de
concurrence sur un segment de marché donné.
C’est le critère de responsabilité civile pour concurrence déloyale : Com, 22 avril 1980.

Ex : Attention cela peut être compliqué à terme car il se peut que deux sociétés ne soient
pas objectivement en situation de concurrence effective.
C’est le cas du restaurant la tour d’argent, et tous les parisiens ne confondraient pas avec
ce restaurant et un petite brasserie à bastille qui a le même nom.
Cependant pour les touristes qui se voient recommandé ce restaurant, ils peuvent faire
l’erreur donc ici l’action en resp civile pour concurrence civile peut être exercer car risque
de confusion dans l’esprit donc la dénomination de la tour d’argent a été abandonnée par
toutes ces petites brasserie.

2°) Si la dénomination sociale a été déposée à titre de marque protégée à l’INPI :

Ex : Coca-Cola, Sony
Ce dépôt créé un droit privatif à l’usage de la marque, opposable erga omnes.
—> et ce peu importe que puisse entrainer confusion ou non

C’est à dire qu’aucune autre société ne pourra plus utiliser cette dénomination sociale
préalablement déposée par une société à l’INPI, à l’échelle nationale/ européenne/
mondiale selon la dimension de la protection.

Confirmé par Com, 30 octobre 1973.

Ce droit privatif interdit à toute autre société d’utiliser cela pour leur dénomination sociale,
peu importe qu’il y ait un risque de confusion dans l’esprit du public, peu importe
que les sociétés soient en concurrence sur un segment de marché, peu importe la
bonne ou mauvaise foi du contrefacteur.

A part cela, liberté donnée aux associés de choisir une dénomination sociale comme ils
l’entendent.
—> dénomination sociale peut être originale : Engie, Véolia

La dénomination sociale a suscité un contentieux récurrent lorsque la dénomination

emprunte au nom patronimique d’une personne physique. Ex : Renaud dénomination
emprunté au nom de M. Renaud/ Citroën emprunté au nom patronimique d’André Citroën.
Lorsque la dénomination sociale emprunte au nom patronimique d’un fondateur de la société en
question, la question se pose au jour où l’associé se retire de la société ou décède, cet associé
a-t-il le droit d’enjoindre à la société de retirer à la dénomination sociale son nom patronimique ?

La réponse de principe est simple : l’associé personne physique qui a prêté son nom à la
société à titre de dénomination sociale, n’a en principe aucun droit d’imposer à la société de
le retirer à sa dénomination sociale sauf convention contraire conclue entre la société et
l’associé concerné, dès l’instant que ce nom patronimique est devenu un des signes
distinctifs de la société dans ses rapports avec ses tiers malgré l’inaliénabilité du nom
patronimique des personnes physiques.
Tout le contentieux tourne autour du fait de savoir si ce nom patronimique est devenu un signe
distinctif de la société avec ses rapports avec ses tiers.

Ce principe est prévu dans Com, 12 mars 1985, Bordas ou Com, 16 juin 1987, Affaire
Maison Neuve.

B) Le siège social
Toutes les sociétés doivent avoir un siège social indiqué dans les statuts.

En principe, le siège social désigne le lieu du principal établissement de la société.

—> le lieu de son centre de décisions : là où siègent les organes de direction, de gestion,
de surveillance…
—> siège administratif de la société

Siège peut comporter 1 personne (EURL) comme 5 000 salariés.

Il en résulte que le SS d’une société ne correspond pas nécessairement au lieu
d’exploitation de son activité.

Si l’indication du SS statutaire se révèle être fictive, le tiers aura une option.

S’il désire assigner la société, il pourra choisir le tribunal :
- du lieu de son SS statutaire
- du lieu de son SS réel

Il faut mieux être assigné qu’assigner.

Car l’assigné connait souvent le Président du TC de son ressort

Donc, cette fictivité peut avoir une importance sur ce point.

C) La nationalité de la société
Le critère de la nationalité de la société renvoie à 2 questions :
- loi applicable à la société
- Jouissance des droits
—> lorsque la loi nationale réserve l’exercice de certaines prérogatives à ses
ressortissants nationaux ou assimilés (UE)

En droit français comme dans certains autres droits, la nationalité d’une société lui est
attribuée en considération de son siège social.

L210-3 du Code de commerce : « Les sociétés dont le siège social est situé en territoire
français sont soumises à la loi française ».

Mais en DF, siège réel ou siège statutaire qui détermine cette nationalité ?

Article L210-3 semble privilégier le siège statutaire (contrairement à ce que pense une
partie de la doctrine).
Pour Hervé, siège statutaire.
—> conforme au droit européen : CJCE Centros, 9 mars 1999 mentionne le siège social
statutaire

Remarquable pour Hervé et avant-gardiste.

—> oblige tous les Etats membres à accorder une préférence au SS statutaire lorsqu’il
s’agit de déterminer la nationalité.

Pays latins retiennent tout le temps le critère du SS pour déterminer la nationalité.

Pays anglo-saxons utilisent le critère de l’incorporation (GBR, USA mais aussi PB et DAN)
—> lieu de l’immatriculation

La nationalité d’une société n’a pas la même portée que pour une PP.
—> pas de droit positifs ou de droits civils

Elle ne détermine que l’application de la loi à la société et la jouissance des droits.

1) La loi applicable
La loi applicable à une société est celle de sa nationalité, celle de son siège social
statutaire.
—> sauf hypothèse où son SS est fictif : dans ce cas, SS réel

Si une société a son siège social en France alors elle a la nationalité française et la loi
française lui est appliquée.
—> CASS, 17 décembre 1972

Parfois, JP s’est écarté du critère du SS dans des circonstances exceptionnelles —> JP

de l’état de guerre.
—> a écarté le critère du SS au profit de la notion de contrôle de la société.
—> nationalité des associés qui contrôlaient la société
—> CASS, Com., 19 juillet 1954

Il est rare que le législateur écarte le critère du siège social, c’est la règle de principe
et ne supporte pas beaucoup d’exception.

2) La jouissance des droits

Dans quelle mesure une société en fonction de son siège aurait le droit de jouir de
prérogatives réservées aux ressortissants FRA ou de l’UE ?

Tous les droits nationaux réservent la jouissance de certains droits aux PP ou PM de la

nationalité déterminée.
—> droit au renouvellement du bail, exploitation d’activités réglementées comme la
défense nationale ou la P° d’énergie.

Ex : en droit français : le renouvellement du bail commercial, mais elle doit offrir la

jouissance de ces droits à toutes les sociétés des Etats membres européens.
En effet il y a un principe de non-discrimination de nationalité entre les Etats
membres de l’UE. Pour le droit de renouvellement du droit au bail commercial : Civ 1e,
10 février 1972 arrêt principe.

Ici c’est encore en règle de principe le critère du siège social qui va s’appliquer pour
déterminer la nationalité.
MAIS pour ce qui est de la jouissance des droits, le législateur l’écarte souvent au
profit d’un autre
Pour déterminer la nationalité de la société, il est fréquent que la loi elle-même écarte le
critère du SS pour appliquer le critère du contrôle (L233-3 ou L233-16 quand la loi le
prévoit expressément —> encore un peu plus large).

Parfois, critère de la détention de la majorité du KS ou de la majorité des droits de vote.

§2) Le changement des attributs de la PM en cours
de vie sociale
Les société peuvent changer de dénomination, siège et de nationalité en cours de vie
sociale.
La société devra procéder à une modification des statuts aux conditions de majorité
requise en fonction de la forme de la société :

- unanimité dans les sociétés de personne (souvent, supplétif de volonté —> peuvent
l’écarter)

- Décision extraordinaire dans les SARL (majorité des 3/4 et absolue dans les anciennes,
2/3 et relative + quorum dans les nouvelles)

- SA et SCA : majorité relative des 2/3

Dans les SAS : liberté contractuelle —> cette décision en relève pas impérativement de la
collectivité des associés.
Ainsi, peuvent prévoir les modalités qu’ils souhaitent en matière de modification du SS en
cours de vie sociale.

A partir du moment où la société change un de ses attributs, elle doit procéder à

l'accomplissement de formalités de publicité qui sont les même qu’au moment de la
constitution de la société : déposer un exemplaire du PV de l’AG + accomplir les
modalités de publicité au Journal des annonces légale et au Bulletin des annonces
légales obligatoires.

2 exceptions sur les modalités de changement de SS :

1°) Dans les SARL, SA et SCA : la loi autorise que le SS peut être déplacé dans un autre
endroit de la France sur simple décision des organes de direction et ou d’A° (gérant, CA
ou Conseil de directoire).

—> seule condition que déplacement sur le sol FRA et que la modification soit ratifiée par
l’AG ordinaire qui suit.

—> L225-36 (SA et SCA) ou L223-18 (SARL)

2°) Concernant le déplacement du SS dans un autre Etat :

—> L225-97 (SA, SCA) : le transfert du SS dans un autre Etat requiert le consentement
unanime de tous les associés sauf si le pays d'accueil a conclu avec la France une
convention spéciale permettant d'acquérir sa nationalité et de transférer le siège social
sur son territoire, et conservant à la société sa personnalité juridique.

Ces conventions entre plusieurs Etats n’existent pas aujourd’hui.

Juste une convention franco-éthiopienne une fois.

A part cela, unanimité requise.

Règle de l’unanimité logique pour Hervé.

Car si on transfère le SS, on modifie la nationalité et donc la loi applicable à la société.

—> donc normal que requiert l’unanimité de TOUS les associés.

C’est vrai quelque soit le pays d’accueil —>membre de l’UE ou non.

Or, quasi impossible d’obtenir l’unanimité de tous les associés.

Pourtant, Traité de Rome a instauré la libre circulation des personnes et ce qui vaut pour
les PP devrait valoir pour les PM
—> mais NON.

Juridiquement, un tel transfert dans un autre pays de l’UE s’analyse comme une
transformation de la société en une autre forme.

CJUE ne cesse de répéter qu’à partir du moment où ces 2 conditions sont remplies
(accord de l’Etat d’accueil + unanimité), l’Etat d’accueil n’a pas la possibilité de refuser
l’immatriculation d'une scoiété étrangère.
—> CJUE, 12 juillet 2012

En principe, le changement de nationalité doit être expliqué comme une cessation

d’entreprise qui entraine l’exigibilité immédiate des éléments d’actifs de la société
(plus-values latentes), sauf si l’associé qui transférerait son siège social préserverait
son principal établissement d’origine dans le pays d’origine, dans ce cas la
transformation ne s’accompagne pas d’une délocalisation de la société. Dans cette
hypothèse, le droit fiscal considère que le régime de la cessation d’entreprise ne trouve
pas à s’appliquer lorsque le transfert du siège social à l’étranger ne s’accompagnant pas
d’une délocalisation de l’exploitation tout en maintenant les contrats de travail en France

Le projet de la 14e directive de l’UE prévoyant de permettre aux sociétés de l’UE de

transférer leur siège social dans d’autres pays membres de l’UE, ne s’est pas
accompli et est resté lettre morte, il n’est toujours pas adopté et le sera probablement
jamais, à cause de l’opposition d’un certain nombre d’états membres de l’UE notamment
l’Allemagne.

Chapitre 2 : Les sociétés dénuées de la PM

Maurice Cozian : « Une société créée de fait est une société qui s’ignore ».

Pour les sociétés en participation, les associés ont eu conscience de vouloir entrer en
société mais ils l’ont voulu discrète.

Section 1 : Les sociétés créées de fait

JP abondante.

1°) Société créée de fait entre concubins ou entre époux mariés

—> un est propriétaire d’un FdC, l’autre ne l’est pas mais contribue au succès de son
exploitation.
Puis se séparent et un dit à l’autre que c’est SON FdC et que l’autre n’a le droit à rien.
L’autre concubin peut avoir l’idée de plaider qu’une société créée de fait a existé par mise
en commun d’apports dans l’optique d’exploiter une E° commune et avec un affectio
societatis.

Idem quand époux mariés puis divorce.

Avec ces exemples, on voit que les sociétés créées de fait naissent pour mourir.
—> on va la plaider pour la liquider.

Il peut y avoir manifestation unilatérale de volonté « de BF » pour dissoudre la société afin

de liquider à chaque fois immédiatement et donner à l’associé non-reconnu sa part du
boni de liquidation.

JP constante : pas de remboursement des apports en industrie.

2°) Société créée de fait dans le domaine de la collaboration entre entreprises où

plusieurs entreprises soumises ensemble à un marché spécifique

Certaines auront l’intérêt d’essayer de prouver que ce groupe d’entreprise formait une
société.
Dans le cas où une des sociétés est insolvable.
Ici, il ne s’agira pas de démontrer une société de fait pour la liquider mais pour satisfaire
les intérêts du créancier
—> car les associés d’une société créée de fait sont responsable indéfiniment.

—> accroit ainsi le droit de gage d’une société et fait naitre une responsabilité indéfinie si
une société avait une dette à son égard
—> si cette société démontrée est commerciale alors solidarité et si elle est civile
alors conjointe.

Il faudra démonter tous les éléments de la société quand dénoncée de l’intérieur.

Plus difficile quand c’est un tiers qui invoque son existence.

—> Il suffira ainsi dé démontrer l’apparence globale d’une société créée de fait
—> CASS, 1994

JP contestable

Section 2 : La société en participation

Elle a été voulue par les associés.

Dans la quasi-totalité des hypothèses, elle a été voulue par les associés de la société.

La quasi-totalité des SEP sont constatées par un acte juridique, un contrat, un écrit,
lequel formera les statuts de la SEP.
Seulement 2 dispositions —> 1872 et 1872-1

Société régie par la liberté contractuelle —> presque encore plus grande que pour la
SAS.

Pour le reste, sera soumise au :

- régime de base de la SNC si objet commercial
- Régime de base de la société civile si objet civil

2 difficultés seulement :

1°) Les apports : doivent être réalisés au profit de la SEP

Comment réaliser des apports à une société pas dotée de la PM ?

On ne peut pas lui transmettre un droit privatif sur quelque bien que ce soit.
Mais il faut bien mettre quelque chose en commun.

On met ces apports à disposition du gérant de la SEP lequel devra

conventionnellement gérer ces biens dans l’intérêt social.

Des praticiens parlent de « convention innommée de mise à disposition de certains

biens ».

Autre mécanisme : conventions d’indivision —> biens sont réputés indivis entre tous les
associés au pro rata de la valeur des apports que chacun fait.
C’est la règle de principe (1872) en matière d’apport en numéraire —> on peut l’exporter
à tous les types de biens apportés.

Sauf dans les rapports fiscaux, la société est ignorée des tiers.
Lorsque les gérants agissent pour la société, ils ne doivent pas révéler l’existence de la
société et donc conclure des actes en leur nom personnel, pour leur compte,
prétendument dans leur intérêt.

La révélation aux tiers de la société par le gérant n’emporterait aucune conséquence sans
avoir été acceptée par les membres de la société.
—> aucun effet

Le gérant peut payer et suite demander remboursement aux autres membres.

Sinon appel de fonds du gérant aux autres membres.

La révélation de la société par les associés eux-mêmes permet d’engager la

responsabilité des associés, solidairement si civile, conjointement si civile.

Partie 2 : La vie des sociétés

Titre 1 : L’organisation des
groupements sociétaires
Toutes les sociétés sans exception à part les sociétés unipersonnelles et encore,
s’organisent autour de pôles essentiels :
-La collectivité des associés qui est prédominante dans l’organisation sociétaire ce
qui est logique car ce sont les associés qui sont soumis à la responsabilité et une perte
éventuelle. Cette collectivité des associés est réputée donner mandat à l’un d’entre eux
ou à un tiers lorsque la loi le permet de gérer les affaires de la société : les dirigeants
qui ont les pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstances.
-La direction et le contrôle

Chapitre 1 : La collectivité des associés

Organe souverain : choisit les dirigeants, l’étendue de leurs pouvoirs, prend les décisions
importantes (modification des statuts, approbation des comptes, affectation du
résultat…)

Tous les associés disposent de prérogatives :

1°) Prérogatives à caractère politique / gouvernemental : droit de vote sacralisé par la
CASS
—> EN aucun, une clause des statuts ne peut priver un associé de son droit de vote, de
son droit de participer aux décisions collectives.

Mais dans certaines sociétés, la distance s’accroit entre la collectivité des associés et les
dirigeants
—> le droit positif a donc démultiplié d’autres droits au profit des associés : droit
d’information
—> de s’informer et d’être informé de manière périodique sur la gestion de la
société par les dirigeants

2°) Prérogatives à caractère patrimonial :

- droit de céder leurs parts / actions
- Droit au partage des bénéfices

Section 1 : Les prérogatives à caractère extra-

patrimonial des associés

Tous les associés ont la possibilité d’intervenir dans les affaires sociales.
—> pour l’essentiel sous forme de l’exercice d’un droit de vote.
A coté de ce droit de vote, tous les associés disposent de manière variable du droit de
s’informer sur les affaires sociales ou de l’être spontanément à l’occasion des AG.

§1) Le droit de vote de l’associé

Prérogative essentielle pour tous les associés dans toutes les sociétés.

1844 : « Tout associé a le droit de participer aux décisions collectives ».

Pendant longtemps, on n’a jamais douté que ce droit de participer aux décisions
collectives se réduisait forcément au droit de vote.

Vrai dans la plupart des cas.

Mais on a vu que dans certaines configurations (De Gaste), la chambre commerciale a
pris le soin de distinguer.

A) L’attribution du droit de vote

Cela ne soulève aucune difficulté particulière, en principe, sauf exception où la loi retire
à l’associé son droit de vote ponctuellement ou durablement, la loi attribue, sauf
exceptions, le droit de vote à l’associé
—> celui que la société reconnait comme étant propriétaire des parts ou des
actions revendiquées par l’associé votant.

On a beau compliquer le raisonnement mais en réalité c’est simple :

droit de vote = associé, associé = propriétaire des parts ou actions dans la société
concernée.

Dans les sociétés par action, cette propriété est attestée par une inscription en
comptes au nom de l’actionnaire dans les comptes de la société qui pose une
présomption quasi-irréfragable de propriété de l’action.

La règle de principe est que les droits de vote qu’on reconnait à l’associé sont en
principe proportionnels à la quotité de capital social qu’il détient, c’est la logique
du droit des sociétés, ce qui traduit l’expression 1 action/part = 1 droit de vote, sauf
exception.

Au-delà de cette équation simple, on peut rencontrer des situations plus complexes, où
ce droit de propriété se trouve démembré entre un nue propriétaire et un usufruitier dans
la société, autre situation où les parts/actions se trouve en indivision entre plusieurs
coindivisaires.

1) Le droit de vote et le démembrement de la propriété

Situation fréquente en droit de sociétés
—> si au décès d’un conjoint, le conjoint survivant opte pour l’usufruit de tous les biens
du conjoint décédé
Il est fréquent en cours de vie sociale de donner des biens partagés entre plusieurs de
ses enfants.
Il a fallu régler la répartition des droits de vote entre usufruitier et nu-propriétaire.

Loi l’a fait de manière différente en droit commun et pour les sociétés par actions.

Pour toutes les sociétés, sauf société par action —> 1844 alinéa 3 CC :
- le droit de vote appartient en principe au nu-propriétaire
- Sauf pour les décisions concernant l’affectation du résultat —> droit de vote à
l’usufruitier

Règle logique Pour HLN.

—>le nue propriétaire a beau être nue (propriété réduite à l’abusus), il reste propriétaire
de la part
Et l’usufruit a le droit au fruit, droit au dividende et c’est pourquoi il a le droit de voter
l’affectation du résultat,

Règle qui n’est pas d’OP —> alinéa 4 « sauf clause contraire dans les statuts »

Pour SA et SCA article L225-110 alinéa 1er :

- droit de vote appartient au nu-propriétaire dans les AGE —> AGE est compétente pour
opérer une modification des statuts
- Droit de vote appartient à l’usufruitier dans les AG

Encore une fois, règle légale mais supplétive de volonté.

—> possible d’insérer une clause dans les statuts distribuant de manière différente le
droit de vote : liberté contractuelle.

La loi ne règle pas la question de savoir par rapport à la liberté statutaire :

Est-t-il possible de retirer tout droit de vote au nue propriétaire et inversement
possible de retirer tout droit de vote à l’usufruitier ?

a) Situation du nu-propriétaire

Com, 4 janvier 1994, « de Gaste » (important) :

Clause qui confiait la totalité des droits de vote à l’usufruitier et aucun au nu-propriétaire.
Question de la validité de la clause est posée à la CASS.

CASS prononce la nullité de la clause dans un motif ambigüe : « le nu-propriétaire a en

sa qualité d’associé le droit de participer aux décisions collectives ».

CASS reconnait ici que le nu-propriétaire a la qualité d’associé (JP constante) —> puis
application littérale de 1844.
Doctrine se partage en 2 courants suite à cet arrêt :

—> 1 partie estime que ce droit de participer aux décisions collectives est le droit de vote

On n’avait jamais hésité à interpréter de cette manière l’article 1844 auparavant.

Mais serait bizarre —> car il suffirait pour contourner la JP de priver le nu-propriétaire de
tous les droits de vote sauf un petit droit de vote inutile sur un truc qui sert à r.

De plus, il aurait été plus clair de dire que le nu-propriétaire avait en sa qualité d’associé
le droit de conserver certains droits de vote.

—> 1 autre partie de la doctrine estime que le droit de participer aux décisions collectives
doit être subtilement distingué du droit de vote

Article L228-35-3 du Code de commerce relatif à des actions à dividende propriétaire

sans droits de vote.
—> action qui confère un droit prioritaire sur l’affectation des bénéfices et en contrepartie,
ne confère pas de droit de vote.

Le porteur de ces ADPSDV a « tous les droits attachés aux actions à l’exception du
droit de participer aux décisions collectives et du droit de vote ».
—> loi distingue elle-même le droit de voter et le droit de participer aux décisions
collectives.

Pourrait donc signifier que l’attendu de la chambre commerciale aurait lui aussi voulu
distinguer.

Président de la chambre commerciale de la CASS (Pierre Bézard) commente cet arrêt

dans une revue juridique et affirme que la chambre commerciale a voulu dire que :
le nu propriétaire en sa qualité d’associé a le droit de participer aux décisions
collectives, ce dernier distingué du droit de vote.

2ème mouvance avait raison.

Donc clause a été annulée non pas en raison de l’absence de droit de vote mais parce
qu’il n’avait même pas le droit de participer aux décisions collectives.

Comme dirait Pierre DC : « L’important, c’est de participer ».

Droit de participer aux décisions collectives : droit d’être convoqué aux AG, droit de
recevoir l’information, droit de participer activement aux délibérations, droit de participer
aux débats, droit de contredire l’usufruitier, droit d’intervenir, de poser des questions….

Solution confirmée par un arrêt du 25 février 2005 : le nu-propriétaire a en sa qualité

d’associé le droit de participer aux décisions collectives.

Solution conforme à l’article 1844 du CC.

Certains auteurs en ont déduit après avoir compris la portée de l’arrêt De Gaste, que le
droit fondamental de l’associé serait le droit de participer et pas le droit de vote, ainsi
qu’il est indiqué à l’art 1844 al 1.

Le prof n’a jamais suivi cette interprétation de la doctrine, pour lui le droit fondamental
de l’associé c’est le droit de vote sauf l’exception du démembrement de la
propriété où c’est vrai que le droit de vote est distingué par le droit de participer.
Mais hors cette hypothèse de démembrement, le droit fondamental de l’associé
exprimé par l’art 1844 al 1 reste le droit de vote —> pas seulement le droit de
participer aux décisions collectives.

Distinction seulement en cas de démembrement.

Serait nulle toute clause supprimant à un associé son droit de vote hors cas de
démembrement.

Chemin que va emprunter la CASS (Hervé heureux) :

CASS, « Château d’Yquem », 1999 :

SCA avec une clause statutaire à propos du régime des conventions réglementées.
—> clause disant qu’en cas de convention conclue entre la société et le gérant de la
société, le gérant était privé. de son droit de vote (prévu par la loi) mais aussi tous ses
ascendants et descendants.

Chambre commerciale annule la clause au motif qu’on ne saurait priver un

associé de son droit fondamental de vote sauf hypothèse où la loi le fait ou aurait
autorisé les statuts à le faire.

Droit de vote est un droit fondamental de l’associé.

La CCass renoue avec l’importance qu’elle accorde au droit de vote, malgré l’exception
que constitue l’hypothèse du démembrement de la propriété, le droit de vote reste le
droit fondamental de l’associé, sauf qu’il se réduit à un droit de participer en cas
de démembrement.

Prof insiste sur le fait que PAS DE REVIREMENT DE JP —< seulement distinction faite
entre 2 catégories de situations juridiques :
- hypothèse de démembrement : JP De Gaste
- Hors cette hypothèse, le droit fondamental de l’associé demeure le droit de vote.

Doctrine aujourd’hui unanimement convaincue.

Puis CASS, Com., Arts et E°, 23 octobre 2007 :

Clause d’exclusion empêchant l’associé exclu de voter sur sa propre exclusion réputée
non écrite.
CASS, Com., 9 juillet 2013 : précise que la clause d’exclusion toute entière est réputée
non écrite et par conséquence nullité de l’exclusion elle-même

Sacralisation du droit de vote de l’associé.

—> a fortiori que pour la SAS, normalement forte liberté contractuelle

Droit de vote : droit fondamental de l’associé qui se réduit à un droit de participer aux
décisions collectives en cas de démembrement

b) La situation de l’usufruitier

Peut-on priver un usufruitier de tout droit de vote ?

CASS, Com., 31 mars 2004 : NON

Rend cette décision au visa de l’article 578 du CC qui n’a rien à voir avec le droit des
sociétés.

Article 578 du CC dispose qu’en cas de démembrement de la propriété d’un bien,

l’usufruitier a droit au fruit.
CASS : Si usufruitier a droit aux fruits, il doit impérativement conserver le droit de
voter l’affectation du résultat.

Car si ce droit de vote appartenait au nu-propriétaire, ce droit aux fruits deviendrait quasi
potestatif car le nu-propriétaire a tout intérêt à affecter le résultat aux réserves car
l’usufruitier n’a aucun droit aux comptes de réserves.

Solution curieuse —> incohérent pour Hervé au regard de 1844.

1844 alinéa 4 : liberté contractuelle.

Qui va donc seulement dans un sens pour la CASS

De plus, on sait que le nue propriétaire a la qualité d’associé, et on est à peu près
convaincu aujourd’hui même si doctrine divisée, que l’usufruitier n’est pas associé.

Donc on pourrait supprimer tout droit de vote au nu-propriétaire alors qu’on sait
qu’il est associé mais on ne peut pas supprimer tout droit de vote à l’usufruitier
alors qu’on n’est pas sûr qu’il soit associé.

—> Très paradoxal.

L’usufruitier a t’il la qualité d’associé ?

Pour Hervé, clair que non car l’usufruitier est un jouisseur.

Il jouit de parts ou d’actions qui continuent à appartenir au nu-propriétaire.
Semble avoir été jugé par une série d’arrêts :

Civ 3, 29 novembre 2006 : usufruitier a perdu la qualité d’associé en cédant la nu-

propriété de ses parts

CJUE, 22 octobre 2008 : idem

Civ 1, 22 juin 2016 : usufruitier n’a aucun droit sur les réserves accumulées par la
société

S’éloigne de la JP de la chambre commerciale :

Com, 27 mai 2015 : en cas de distribution de réserves, l’usufruitier a le droit à un quasi-
usufruit sur les réserves distribuées

Civ 3, 15 septembre 2016 : lorsque l’usufruitier n’a pas de droit de vote, il n’a pas à
être convoqué aux AG
—> à lire en considération de l’arrêt De Gaste —> même pas le droit de participer aux
décisions collectives

Messe semble dite pour la CASS : usufruitier n’a pas la qualité d’associé.

Loi du 19 juillet 2019 (entrée en vigueur le 21 juillet) est venue réformer l’article 1844 :

1844 alinéa 1 : en cas de démembrement de la propriété, le nu-propriétaire et

l’usufruitier ont le droit de participer aux décisions collectives.
—> donc usufruitier a aussi le droit d’être convoqué quand il n’a pas le droit de vote.

2) Droit de vote et indivision

Les actions peuvent être indivises entre plusieurs actionnaires.

Par exemple, les actionnaires peuvent convenir d’un régime d’indivision conventionnelle.
Mais le plus souvent, hypothèse légale ou successorale, post communautaire.

Post communautaire, successoral → propriétaires indivis attendant le partage du bien

commun.

A chaque fois qu'on est en présence d’une indivision, question s’est posée de savoir à
qui on devait reconnaitre la qualité d’associé ou d’actionnaire.

Première question a attiré l’attention de la doctrine : En cas d’indivision, qui

endosse la qualité d’actionnaire ?

L’indivision n’a pas la PM donc pas possible de la rendre associée.

Chaque actionnaire est associé à hauteur de la quote-part indivise qu’il détient.

CASS, Civ 1, 6 février 1980 :
Chaque membre de l’indivision est un associé donc :
- a le droit d’être convoqué
- A le droit de participer aux décisions collectives

Confirmé par ➜ Cass. Com. 21 janvier 2014

Question : qui va exercer le droit de vote en pareille hypothèse, puisque chacun

détient une quote part de chaque action et que le vote est lui même indivisible ?

Solution : les co-indivisaires doivent désigner un mandataire à l’unanimité (1844 alinéa 2,

L.225-110) qui peut être choisi parmi les membres de l’indivision comme à l’extérieur.
↳ sinon désigné par voix de justice à la demande du co-indivisiaire le plus diligent.

CASS, Com, 10 juillet 2012 :

—> Dans le cas où le juge désigne le mandataire, celui-ci peut être un des membres de
l’indivision

Plus de détails en TD :
Cas pratique :

1°) Distinguer droit individuel / droit collectif

—> si droit individuel : indivisaire peut agir seul (action ut singuli)

2°) Si droit collectif : regarder la désignation du mandataire —> acte d’A° ou de

disposition pour regarder si majorité des 2/3 ou unanimité (815 et suivants du CC)

3°) Noter que si opposant, opposant peut agir en justice pour désigner un autre
mandataire

B) Les caractères du droit de vote

Les caractères du droit de vote en principe :

1°) Proportionnel à la quote part détenue par chaque associé → 1 action = 1 voix
↳ Règle de la proportionnalité

2°) Le droit de vote est irréductible (intangible, quasiment sacralisé par la CASS)

3°) Le droit de vote est hors du commerce, incessible en lui même pour lui même
(sauf si vente de la part ou action qui lui est attachée)

1) La proportionnalité

A) PRINCIPE

En DS le droit de vote est en principe attaché à la part ou à l’action.

↳ Plus on a de parts, plus on a d’actions, plus on a de votes.
SARL → L.223-28
SPA → L.225-122

Cette règle de proportionnalité consacre donc une règle d’égalité.

Mais égalité relative : si un associé actionnaire est plus gros en K, il est plus gros en
droit de vote → phénomène du contrôle.

Contrôle majoritaire relatif → seuil de 50%

Contrôle majoritaire absolu → seuil des 2/3 dans les SA, SCA, nouvelle SARL ou 3/4 dans
les anciennes SARL

Le droit de vote pourrait en principe être attaché à l’homme, un vote

indépendamment de la quotité qu’il détient :

- Dans les groupements moins capitalistes

Dans les associations par exemple ou encore dans les sociétés coopératives, dans les
groupements para-sociétaires (GIE)
↳ Mais les statuts du GIE pourraient l’écarter pour rejoindre la règle des sociétés
commerciales

- Dans les sociétés de personne

→ statuts déterminent librement les droits de vote, droit de vote attaché à la part ou à la
personne (L.221-6 alinéa 1er, applicable à la SNC et par renvoi SCS).

- Dans la SAS
En principe règles de la SA viennent s’appliquer, mais L.225-122 exclu par L.227-1
↳ Donc, ils peuvent choisir si les votes sont attachés à la personne ou à la quotité
de capital.
Selon Le Nabasque, on pourra parfaitement attacher des droits de vote à la personne
dans les SAS.

B) LES EXCEPTIONS

1°) Dans la SAS

Liberté contractuelle —> L225-122 ne s’applique pas

➜ Donc les statuts pourraient très bien attacher des droits de vote multiple à des
actions, sur tout ou partie du K
↳ Un associé minoritaire en K peut donc avoir la majorité concernant des décisions qui
doivent être prises par la majorité des associés.
↳ Tout est possible, l’éviction des articles permet donc une grande liberté

2°) Dans la SA / SCA

On peut attribuer à un actionnaire moins ou plus de droits de vote qu’il n’en a en terme
de capital
—> on peut donc écarter la règle de proportionnalité.

Comment fait-on ?

En créant des actions de préférence.

Depuis l’ordonnance du 24 juin 2004, toutes les sociétés par action peuvent créer
des actions de préférence (prefered shares).

Ces actions de préférence (L228-11) peuvent attacher des droits particuliers de toute
nature
—> pécuniaire ou extra-pécuniaire

i) Les actions dénuées de droit de vote

Ces actions particulières peuvent être crées à l’émission, sans droit de vote.

Dans la limite d’un plafond de :

- 50% du K si la société n’est pas cotée

- 25% du K si la société est cotée.

Les actions de préférence peuvent être donc dénuées du droit de vote.

↳ Finalement même si on détient une majorité du K on peut être privé du droit de vote.

ii) Les clauses de plafonnement du droit de vote

L.225-125 → clauses de plafonnement du droit de vote

On peut parfaitement introduire dans les statuts d’une SA des clauses de plafonnement
du droit de vote, et ce quelque soit la quotité de K détenue à condition que :
- figure dans les statuts
- respecte la règle de l’égalité —> clause impersonnelle

Peut être rédigée selon plusieurs manières, en pourcentage ou K :

« Ne pourra pas utiliser plus de 1000 droits de vote »
« Ne pourra pas utiliser plus de 10% des droits de vote en AG, AGE »
↳ Permet de limiter le pouvoir d’un ou plusieurs actionnaires et redorer le blason des
actionnaires minoritaires.

On retrouve parfois ces clauses de plafonnement dans les SA et même dans les SA
cotées.
Par exemple chez Danone et Lafarge, mais les clauses ont disparu, les marchés
financiers ne l’aiment pas beaucoup.
Et pour autant chez Total SA, article 18 clause de plafonnement.

iii) Les actions à droit de vote multiple

On peut aussi à l’inverse conférer à un actionnaire plus de droit de vote qu’il ne

détient de capital à l’intérieur de la société
—> Dans la SAS par exemple ou on peut créer des actions à droit de vote multiple,
comme on l’a vu auparavant.

Dans les SA,

L.225-123 : une clause des statuts pourrait conférer à certaines actions un droit de vote
double à condition que :

1°) Clause des statuts l’a expressément prévu

2°) Actions éligibles soient des actions nominatives

→ Inscrites au nom de l’actionnaire dans les comptes de titre par la société elle même ou
le mandataire.
→ Pas d’action au porteur.
Quand les comptes sont tenus par la société elle même → Titres nominatifs purs
Quand tenu par un mandataire → titres nominatif administrés
➜ Dans tous les cas il faut que les titres soient nominatifs, pusr ou administrés

3°) Action soit inscrite au nom de l’actionnaire depuis au moins deux ans
→ Sorte de prime de fidélité au profit de l’actionnaire inscrit en nominatif depuis au moins
deux ans.

➜ Pas pour les associés court termistes

Ces trois conditions doivent être satisfaites

➜ Concernant le délai on peut stipuler une durée supérieure à deux ans afin de bénéficier
de la multiplicité des droits de vote.

Loi Florange, 29 mars 2014 est venue renverser la règle dans les SA cotées, afin de
préserver les SA françaises d’offre public d’achat ou d’échange provenant des sociétés
étrangères.

Le droit de vote double est devenu de droit, sans clause statutaire tant que les
actions sont nominatives détenues depuis deux ans par l’actionnaire concerné.
Même si une clause des statuts ne l’a pas prévu, l’actionnaire fidèle obtiendra de droit de
vote double.

Donc dans une société cotée, pour renouer avec la règle de principe, il faut inclure
une clause dans les statuts qui neutralise le mécanisme du droit de vote double
automatique.
↳ Puisqu’il s’agit d’insérer la clause, il faut disposer d’une majorité qualifiée des 2/3

Carlos Ghosn voulait neutraliser le mécanisme du droit de vote double, mais l’Etat, gros
actionnaire ne voulait pas.
A emprunté 14 millions de titres non déclarés à la société pour faire obstacle à l’adoption
de la clause contraire et faire un blocage de minorité.
Le mécanisme du droit de vote double a donc continué à jouer.
Dans les SA, les actions de préférence font pire que les droits de vote double.
Cette dernière exceptions est due à la loi PACTE (22 mai 2019), qui est venue modifier L.
228-11 alinéa 1er du code de commerce.

Les actions de préférence pouvaient être dénuées du droit de vote, mais devaient être
émises dans le respect des articles L.225-122 à -125.
On pouvait donc créer des actions sans droit de vote (dans la limite du K 50%/25%) mais
pas des actions à droit de vote multiple.

Loi PACTE renverse la proposition avec L.228-11

Dans les sociétés cotées, les actions de préférence sont émises dans le respect des
articles L.225-122 à L.225-125.
↳ Donc dans les société non cotées les actions de préférence peuvent être émises
sans avoir à respecter les dispositions précédentes.

C’est une révolution, le DS s’écroule sous nos yeux, plus de règle d’égalité, actions de
préférence sans droit de vote, à droit de vote multiple, à droite de vote double, avec
clause de plafonnement
↳ Règle de l’égalité totalement obsolète
↳ Dans les SA, non cotées du moins, le plus gros peut être le plus petit et inversement.

La SA emprunte une grande partie de sa souplesse à la SAS.

→ La réforme est extrêmement importante.
L’article L.228-11 nous dit que les actions de préférence peuvent être émises en franchise
des TROIS articles , L.225-122, L.225-123, L.225-125.

On peut donc attacher par exemple le bénéfice d’un droit de vote double immédiatement,
sans condition particulière.
Ou au contraire on peut mettre des termes en fonction des bénéfices, des résultats …

Maintenant dans ces SA non cotées, on peut insérer des clause de plafonnement
discriminantes, qui viendront plafonner les actions ordinaires mais pas préférence ou
inversement.

➜ On peut contourner la règle historique de l’égalité donnée par L.225-125 du code de

commerce.

Le droit français des sociétés est en train de s’américaniser dans les sociétés par
action notamment (super sujet de dissert, très méchant donc « il ne le fera » pas mais
pour autant inintéressant).

2) Une prérogative irréductible de l’associé

Prérogatives normalement irréductibles dont on ne saurait priver l’associé sauf
lorsque la loi l’autorise ou l’ordonne.
La loi le fait de plus en plus avec le plafonnement par exemple.
Cass. Com. protège et sacralise le droit de vote au visa de 1844
➜ Sacralisation jurisprudentielle du droit de vote hors les cas où la loi en aurait disposé
autrement.

→ Cass. Com. Château d’Yquem, 9 février 1999

→ Cass. Com. Arts et Entreprises, 23 octobre 2007

→ Confirmé par Cass. Com. 9 juillet 2013

↳ La clause affectée de ce vice est réputée non écrite pour le tout, en son entier.

Solution tempérée par la suite

Cass. com. 24 octobre 2018 :

→ Non publié au bulletin (n°17-26.402)

↳ clause d’exclusion insérée dans les statuts d’une société civile de moyen.

Loi applicable à ce type de société autorise expressément l’insertion de clauses de ce

type dans les statuts.
Tout associé pouvait être exclu à l’unanimité des voix des autres associés que
celles de l’associé exclu.
Associé sur la sellette la suspecte d’invalidité.
→ Selon lui, prive l’associé de son droit de vote.
➜ Cass. Com. valide la clause litigieuse, l’associé pourra être exclu sans voter sur
sa propre exclusion.

La chambre commerciale commence par raisonner à la surface de l’eau, et c’est un pb

pour Le Nabasque :

1°) L’associé conserve son droit de vote est convoqué, il peut participer au vote, s’il
vote contre il peut être exclu nonobstant par la décision unanime des autres
associés.
➜ Raisonnement de la Cour de Cassation

2°) Deuxième niveau, selon Le Nabasque.

Son vote ne compte pas, il n’est même pas décompté pour les besoins du calcul de la
majorité. Donc pour Le Nabasque c’est contestable.

3°) Troisième niveau de réflexion.

Des minoritaire pourraient désormais exclure un majoritaire.
Ce qui parait encore plus choquant pour Hervé, c’était inconcevable avant.
L’arrêt aurait du être publié, Hervé vener.

➜ La loi donc peut prévoir ou autoriser une clause des statuts à retirer son droit de vote à
un associé.
Il y a des hypothèses où la loi autorise à retirer ou retire d’elle-même le droit de vote
à certains associés, dans les sociétés par action :

1°) La loi a autorisé dans la société par action l’émission d’action de préférence assorti de
droits particuliers de toute nature peuvent être privé de droit de vote, la loi autorise à
émettre des actions de préférences sans droit de vote sous certaines conditions.

2°) La loi retire le droit de vote de l’associé pour prévenir un conflit d’intérêt, pour
éviter que par son vote il ne cherche à s’avantager personnellement au détriment de
l’intérêt de la collectivité des associés ou de l’intérêt social.

oPar exemple dans le droit applicable aux conventions règlementées dans la SA où la loi
retire à l’associé contractant son droit de vote sur la résolution ex post de
l’approbation de la convention après qu’elle ait été autorisée par le conseil
administration (L225-40).

oAutre exemple, lorsque l’actionnaire d’une société par action envisage d’apporter en
cours de vie sociale un bien en nature, il ne pourra pas participer au vote
concernant l’approbation au vote de son bien en nature, lorsqu’il est déjà actionnaire
car nécessairement conflit d’intérêt : art L225-10 et art L225-147 (augmentation de
capital par l’apporteur de bien nouveau).

3°) Il arrive aussi que la loi retire son droit de vote non plus pour prévenir la situation d’un
conflit d’intérêt mais à titre de sanction de l’actionnaire concerné.

Par exemple : dans les sociétés par action lorsque l’actionnaire n’a pas libéré son apport
alors qu’il aurait dû le faire par ordre de la loi ou décision de la société, à titre de sanction
de la non libération de l’apport, l’associé apporteur est privé de son droit de vote jusqu’à
la complète libération de son apport (art L228-27).

Aussi cas des participations réciproques (L233-29) et participation d’autocontrôle

(L233-31).

Participation réciproque :

Une société A qui détient plus de 10% d’une société B et les 2 sociétés sont des sociétés
par action.

L233-29 interdit en principe la société B de détenir des actions de la société A.

Mais il se peut que la société B souscrive des actions de la société A —> participation
réciproque.

Loi enjoint alors les 2 sociétés de régulariser la situation avant l’expiration d’un délai d’1
an.
Les sociétés peuvent alors s’entendre sur le point de laquelle devra céder sa participation
dans l’autre société.
Si pas d’accord avant l’expiration du délai d’un an, loi enjoint la société qui a la plus faible
participation à la céder dans le délai d’un an.
Tant qu’elle ne l’a pas cédée, elle est privée du droit de vote dans les AG de l’autre
société.

Participation d’auto-contrôle :

3 sociétés A, B et C.

La société A est une société par actions.

Elle contrôle la société B au sens de l’article L233-3.
Et la société B contrôle la société C au sens de l’article L233-3
(Peu importe la forme de B et C).
Et la société C détient une participation de par exemple de 4% dans la société A.

Loi vient dire que cette situation n’est pas irrégulière.

Mais 4% de la société C privés du droit de vote tant que la participation d’auto-
contrôle existe.
—> il y a participation d’auto-contrôle peu importe la part que C détient : même 4%.

Si le droit de vote est exercé en dépit de la loi, la décision prise est irrégulière et encourt
la nullité.

Donc, pour toutes ces décisions, la loi autorise ou même oblige à priver du droit de
vote.

Situation du NP de parts ou d’actions singulière :

Peut être privé de tout droit de vote en application de la jurisprudence de la CCass, sauf
droit résiduel de participer aux décisions collectives.

3) Une prérogative incessible

Le droit de vote n’est pas dans le commerce
—> impossible de le céder indépendamment de la part ou de l’action à laquelle il est
attaché.

Loi punit pénalement le « trafic de droit de vote ».

On ne peut pas non plus renoncer à l’exercice de son droit de vote pour une durée
indéterminée , ni s’engager à voter dans le sens qui lui serait indiqué par un autre associé
ou par un tiers
—> règle de prohibition des conventions de vote en droit des sociétés.

Cependant, la JP et la CASS valide certaines conventions de vote à partir du moment où

elles sont spéciales et n’apparaissent pas contraires à l’intérêt social de la société :

- caractère spécial : conventions limitées dans le temps et dans leur objet

—> associé qui s’engage à voter dans le sens d’un associé sur certaines dispositions et
pour la tenue d’une AG : spécial

- pas contraire à l’IS de la société concerné

Dans la convention de portage, il est évident que le porteur qui porte les actions pour le
bénéficiaire s’engagera dans la convention à voter dans le sens que le bénéficiaire lui
dictera
—> pourtant convention de portage ne présente aucun caractère spécial
—> on confrontera seulement la convention de portage à l’IS de la société
—> on appliquera seulement ce dernier critère

Articles d’Alain Viandier : « Observations sur les conventions de vote », JCP 15405

B) L’exercice du droit de vote

1) Le lieu d’exercice du droit de vote

a) La règle de principe

Le droit de vote est en principe exercé en AG par l’associé lui-même qui participera lui-
même physiquement à l’AG.

Il peut également confier l’exercice de son droit de vote à un représentant un mandataire

—> ce mandat doit alors être spécial

Mandat ne peut être donné à n’importe qui mais peut être donné à :
- un autre associé
- Son conjoint
- Personne avec qui il aurait conclu un pacte civil de solidarité (PACS)

Mandat doit être conclu pour 1 AG et non pas pour toutes les AG sur 3 ans —> il y aurait
alors convention de vote.

b) Les tempéraments apportés à la règle de principe

Dans les sociétés par action :

—-> SA et SCA pour l’essentiel
—> SAS : on peut faire ce qu’on veut

Loi du 3 janvier 1983 et décret d’application de 1987 ont autorisé associés de la SA et de

la SCA à voter par correspondance dans les AG.
SA et SCA doivent adresser dans la convocation aux AG des formulaires de vote de
correspondance permettant aux associés de voter par correspondance
—> même sans clause

Possible aussi dans SAS si clause le prévoit.

Dans sociétés par action, actionnaires peuvent aussi voter par procuration :

La procuration peut être donnée à :

- un autre actionnaire
- Le conjoint de l’actionnaire ou son partenaire avec lequel il est pacsé

Mais peut également retourner la formule de procuration au SS en blanc.

—> permet alors aux dirigeants de la société et aux RL de la société d’utiliser ces
pouvoirs en blanc dans un sens favorable à l’adoption de la résolution.

Cela est extrêmement important :

Car les pouvoirs en blanc retournés au SS peuvent être exercés par les dirigeants de la
société
—> DANS UN SENS FAVORABLE à l’adoption de la résolution présentée par le CA
dans la SA ou le ou les gérants dans la SCA

Les sociétés cotées connaissent très précisément le taux d’absentéisme de leurs

actionnaires —> entre 30 et 50%.

Et dans ces 30 ou 50%, dirigeants de la société savent qu’ils peuvent compter sur un
retour de 8% de pouvoirs en blanc
—> leur fait 8% de plus pour pouvoir voter en faveur de la résolution

Instrument loin d’être négligeable pour assurer la stabilisation du contrôle, des pouvoirs.

Dans 99% des cas, le CA soutiendra l’adoption des résolutions qu’il a lui-même présenté
à l’AG.
Mais il se peut qu’un incident de dernière minute le conduise à retourner sa veste.
—> les pouvoirs en blanc pourraient alors être exercés conte l’adoption de la résolution.

Est arrivé récemment dans l’AG de Renault

—> au dernier moment, le CA a incité l’AG à désapprouver la convention de rémunération
de l’ancien PDG.

Dans les autres cas, pouvoirs en blanc seront exercés en faveur de la résolution.

Dans les sociétés cotées, loi donne à tout actionnaire le pouvoir de donner procuration à
toute personne de son choix (depuis ordonnance de 2010).
—> peu importe que soit son conjoint ou soit un autre actionnaire.

Peut donner lieu à des batailles de pouvoir, batailles de procuration —> « proxy fights ».

Entités dont c’est l’objet, le métier de récolter auprès des actionnaires des procurations
pour voter dans un sens avant la tenue d’une AG.

On appelle cela « l’activisme actionnarial ».

Beaucoup de fonds d’investissement s’y prêtent.

Ainsi, dans une société cotée, ce n’est pas parce qu’on est un absolu minoritaire qu’on le
restera
—> en raison de ce possible recueillement des procurations

Loi prévoit spécialement dans la société cotée, puisque le champs est plus large, que le
mandataire doit informer le mandant qu’il votera dans son intérêt personnel (dans le cas
où le mandataire pourrait avoir intérêt à voter dans un sens qui lui est favorable à titre
personnel et qui pourrait être contraire aux intérêts du mandant).

A défaut d’information, le vote exprimé devra être annulé ex post après la tenue de l’AG

Dans les sociétés par action (peu importe qu’elle soit cotée ou non), si une clause le
prévoit, les actionnaires peuvent participer aux AG par procédé de visioconférence ou
télécommunication sécurisée.

La loi vient d’autoriser si une clause le permet et à condition que cette société ne soit pas
cotée, de tenir ses AG exclusivement par visioconférence.
Avant il fallait que l’AG se tienne a minima physiquement mais ce n’est plus le cas depuis
ordonnance 4 mai 2017.

Pour les SARL et société de personne, si une clause le prévoit, possible de :

- voter par correspondance
- Voter par écrit
- Voter par acte sous seing privé

Dans la SAS (L227-9), les statuts déterminent librement les modes de convocation et de
consultation des associés ce la SAS
—> et ce, dès l’origine

2) L’abus du droit de vote

Le droit de vote est une prérogative discrétionnaire, prérogative que l’associé exerce
librement selon ses convictions et son intérêt propre.

Au fil du temps, la JP a exhumé 2 constructions :

- abus de majorité
- Abus de minorité

a) L’abus de majorité

Loi de la majorité vaut pour la tenue de toute AG, même en période de perturbation.
—> loi sacrée en droit des sociétés
Cependant, droit des sociétés a évoqué l’hypothèse de l’abus de majorité.

Dans le cas où la majorité pouvait abuser de sa majorité lorsqu’elle adopte une

disposition contraire à l’intérêt de la société et dans l’unique dessein de s’avantager
personnellement au détriment de la minorité.

Abus de majorité requiert donc la réunion de 2 éléments constitutifs :

1°) Contraire à l’intérêt de la société —> manifestement contraire

2°) Dans l’unique dessein de s’avantager personnellement au détriment de la

minorité.
—> rupture d’égalité ente les associés
La résolution doit donc préjudicier aux intérêt de la minorité alors qu’elle sert ceux de la
majorité.

Si réunion des 2 éléments constitutifs :

- nullité de la résolution abusive
- le cas échéant, DI éventuels qui pourront être alloués aux associés minoritaires et / ou
à la société elle-même

Construction apparue avec CASS, Com., 18 avril 1961, « Schuman Picard ».

Il s’agissait d’une résolution qui consistait à attribuer systématiquement les bénéfices

d’une société à un compte de réserve sans jamais les distribuer aux actionnaires.

—> JP constante depuis.

Arrêt qui a fait beaucoup parlé, CASS, Com., 22 avril 1976 :

A fait beaucoup parlé de lui car ambigu.

On s’est demandé si CASS ne conditionnait l’abus de majorité qu’à la contrariété avec

l’intérêt de la société
— >mais mauvaise lecture —> toujours 2 éléments.

JP constante depuis.

CASS, Com, 21 janvier 1997 :

Révèle le champ d’application extrêmement large de l’abus de majorité : peut être

caractérisé sans délibération
—> dans le cas d’une convention conclue par un dirigeant de la société

Peut ainsi toucher la décision d’une assemblée ordinaire, extraordinaire et même à

l’occasion d’une décision qui ne relève pas d’une délibération
—> abus de majorité peut se greffer partout où la majorité prend une décision
Affectation systématique des bénéfices à un compte de réserve n’est pas en soit
contraire à l’intérêt social et n’avantage pas en soit les associés majoritaires.

Ce n’est pas le juge qui va dire que telle décision lui apparait contraire à l’intérêt de la
société.

Le juge va se poser d’autres questions :

Va se dire dans un 1er temps qu’il n’y a pas de rupture d’égalité avec l’affectation
systématique des bénéfices.

Pusi va regarder la position des majoritaires et minoritaires.

Et va observer par exemple que les majoritaires exercent des fonctions de direction
contrairement aux associés minoritaires qui sont exclus de ces fonctions de direction.

Puis va regarder ce que la société a fait de toutes ces réserves : thésaurisées ou investies
?

Juge observe que bénéfices thésaurisées —> constate qu’associés votent affectation
systématique pour augmenter leur rémunération.

Votent donc attribution systématique pour s’avantager

—> au détriment des minoritaires puisque pas de dividendes et action incessible (comme
pas de dividendes).

Il faudra donc bien à chaque fois stigmatiser où se niche éventuellement la rupture

d’égalité ou la contrariété manifeste avec l’intérêt de la société.

Ne pas voir des abus de majorité partout.

En corollaire de cet abus de majorité, la JP a exhumé l’abus de la minorité.

b) L’abus de minorité

A peu près les mêmes éléments que pour l’abus de majorité.

Minorité qui a fait abusivement obstacle à une résolution requérant une majorité qualifiée.

2 éléments :

1°) Le fait de s’opposer à l’adoption d’une résolution indispensable à la sauvegarde

de la société

2°) Dans un intérêt purement égoïste, sans prendre en compte l’intérêt social, mais
ce n’est pas vraiment l’égoïsme de la minorité qui va être stigmatisé.
Il est logique qu’elle soit égoïste, c’est son droit car elle n’exerce pas le pouvoir en AG
mais c’est plutôt l’excès de l’égoïsme (selon Michel Germain)
—> égoïsme qui est plus fort que nature car normalement il aurait dû se décliner devant
l’intérêt de la société d’adopter cette résolution.

Le problème de l’abus de minorité va se poser lorsque la résolution requiert une

majorité renforcée.

Les minoritaires peuvent ainsi disposer d’une minorité de blocage.

Lorsqu’on y réfléchit, un abus de minorité peut également se greffer sur une

résolution qui doit être adoptée à une majorité ordinaire lorsque deux groupes se
trouvent opposés aux armes égales.
—> un groupe ou associé disposait de 50% du droit de vote et un autre disposant de
l’autre 50%.
Situation juridique absolument à éviter en droit de société car il suffit que les blocs ne
s’entendent plus pour que le fonctionnement de la société se voit neutralisé.

La CCass a accepté de greffer à cette situation ce qu’on appelle un abus d’égalité

dérivé de l’égalité de minorité lorsque les deux groupes s’opposent à égalité au sein
d’une AG : Com, 8 juillet 1997 (M. Lepoutre) et Com, 16 juin 1998.

L’abus de minorité pourra être dénoncé par la majorité ou par la société.

La grande difficulté de l’abus de minorité était de découvrir la sanction qui serait

appliquée lorsque tous les éléments de l’abus de minorité ont été caractérisés et
stigmatisés par le juge.

Puisqu’il n’y a pas de résolution, pas de nullité —> quelle sanction ?

Dans un premier temps :

Les tribunaux se sont résolus à allouer simplement des DI aux associés majoritaires
qui ont soufferts des comportements de la minorité ainsi qu’à la société.
—> CA Lyon, 20 décembre 1984.

Cependant, une des conditions de l’abus de minorité est que la résolution était
indispensable à la préservation de la vie sociale
—> les DI ne sont alors naturellement pas de nature à réparer intégralement les
dommages subis, surtout si la société s’est trouvée dissoute ou à dû déposer le bilan.

S’est aussi posé la question de savoir si d’autres sanctions pouvaient être allouées soit
à la majorité soit à la société elle-même.
Certains juges du fond se sont crus autoriser à appliquer le droit des biens en imaginant
une sanction originale : le jugement valant acte (jugement valant vente, jugement valant
adoption de la résolution).

Le juge pourrait ordonner judiciairement la résolution empêchée abusivement,

notamment le TC Point-à-pitre, 9 janvier 1987 (note M. Yves Guillon) et la CA Pau, 21
janvier 1991.
Approbation d’une partie de la doctrine et rejet de la part d’une autre part de la doctrine.

Com, 14 janvier 1992, Vitama (revue droit des société mars 1992 note Le Nabasque) :

La Com a cassé un arrêt de la CA qui avait dit que seul des DI pouvaient réparer le
préjudice subi en conséquence d’un abus de minorité, et dit en attendu que hormis
l’allocation de Di il existe d’autres solutions permettant la prise en compte de
l’intérêt social.

D’autres solutions mais quelles autres solutions ?

Dans l’arrêt Vitama, la chambre commerciale n’en dit pas plus, elle n’en sait rien sinon
elles les auraient énoncées.

Certains auteurs avancent que la sanction serait l’adoption de la résolution.

D’autres que cela pourrait être la désignation d’un mandataire de justice désigné par le
tribunal qui serait judiciairement autorisé à voter en lieu et place de la minorité pour
adopter la résolution.

La chambre commerciale va faire son choix, un an plus tard dans un autre grand arrêt :

Com, 9 mars 1993, Flandin (revue droit des société n95 avec note) :

CASS vient clairement condamner la sanction du jugement valant acte.

CASS opte finalement pour la sanction de la désignation d’un mandataire de justice.

Elle précise qu’il pourra être désigné par le juge à voter en lieu et place de la minorité
dans le sens que requiert l’intérêt social en préservant au mieux les intérêts des
associés minoritaires.

La sanction dite du mandataire de justice accompagne donc la sanction possible de

l’allocation de DI à la majorité ou à la société.

A l’époque M. Le Nabasque avait critiqué cet arrêt en le taxant d’arrêt hypocrite par
rapport à la sanction jugement valant acte car c’est une sanction qui parait exorbitante
mais la désignation du mandataire de justice pareillement, c’est juste plus soft en
apparence car si le mandataire est désigné par un juge c’est que le tribunal a
préalablement caractérisé l’abus de minoritaire donc c’est par excès d’égoïsme que la
minorité s’y était opposé donc il semblerait que le mandataire n’avait pas d’autres choix
que de voter en faveur de la résolution car elle était nécessaire à l’intérêt social et qu’elle
n’avait simplement pas été adopté dans l’intérêt personnel de la minorité.

Cependant M. Le Nabasque a changé d’avis et en termes sociologique juridique, la

solution adoptée par la chambre commerciale était plus intelligente qu’il n’y apparait car
dans la quasi-totalité des cas le mandataire de justice ne reçoit pas pour unique
mission de voter la résolution mais il reçoit en outre une sorte de mission d’amiable
composition.

Il est décidé de rapprocher des associés minoritaires des associés majoritaires.

Mandataire ne va pas débarquer directement dans l’AG.

Il va se retrouver avec les associés autour d’une table en disant que la minorité devrait
faire un effort pour adopter la résolution en tendant de faire adopter une résolution de
moyen terme.

Assez fréquemment, cette mission n’est pas une mission d’amiable composition mais il
parvient à ce que chacun mette de l’eau dans son vin et la majorité va proposer une
résolution un peu différente et la minorité acceptera de ne pas s’y opposer.

Au bout du bout, la désignation du mandataire de justice est une solution plus douce et
plus intelligente que le jugement valant acte.