=/ signifie « différent », =/° signifie « différenciation » ou « distinction », // signifie « rapport »

K = capital/ capitaux OP = ordre public IR = impôt sur le revenu

1/3 = tiers ETP = entreprise IS = impôt sur les sociétés
O = obligation PM = personne morale CAP = contribution aux pertes
Not. = notamment « // » signifie « rapport » CAC = commissaire aux comptes
CDC = cession de créances OSEF = peu importe min. = minimum
FDC= fonds de commerce Q° = question Cv= ça veut
OS = objet social OAD = obligation aux dettes TCOM= Tribunal de commerce
ODJ = ordre du jour Com. = Chambre commerciale de la Cour de cassation
L = travail AGE = Assemblée Générale Extraordinaire
BF = bonne foi AGO = Assemblée Générale Ordinaire
R = rémunération CA = conseil d’administration

30/01/2023

Clé : s223L3dr. Interrogation en séance 4, galop d’essai le 1er avril 10h. CCOM + CCIV autorisés.
Introduction
§1 Pourquoi étudier le droit spécial ?
Le droit spécial des sociétés : étude de l’organisation et du fonctionnement des =/ types de sociétés.
Le législateur offre des modèles de sociétés prédéfinis parmi lesquels il est impératif de choisir
quand on envisage de créer une société. Il faut choisir car un article : 1835 du cciv qui fait de la
forme sociale (c'est-à-dire le type de société) une mention obligatoire des statuts. Il n’y a pas de
liberté sur ce point, pas de société innommée. Heureux en termes de prévisibilité, sinon ça obligerait
les tiers qui rencontreraient des sociétés innommées à se renseigner sans avoir aucune certitude
sur l’objet juridique en face d’eux alors que pour ces tiers, connaître la forme sociale c’est déjà
savoir beaucoup : société à risque limitée ou limitée, qui est le représentant légal (peut l’engager),
pluripersonnelle ou non… certes il y a une liberté d’organisation résiduelle en droit des sociétés : tu
peux choisir un type de société et être assez libre dans l’organisation de certains éléments, telle
liberté qui a eu tendance à augmenter avec le temps avec le mouvement de la contractualisation :
on laisse aux associés + de libertés, l’apogée de ce mouvement : création de la SAS, société dite
contractuelle : dans cette société règne une assez grande liberté statutaire offerte aux associés
pour organiser leur société. Donc faut choisir un modèle précis : modèle qui a l’avantage de protéger
les 1/3, pour autant, les associés bénéficient plus ou moins d’une forme de liberté dans
l’organisation. Même si les sociétés se contractualisent : y a des caractéristiques d’OP dans les
formes sociales : ex, la SAS : possible organisation de la direction comme on veut mais une O d’OP
: président. D. BUREAU : altération des types sociétaires mais il demeure des éléments de
distinction entre toutes les sociétés. Faut sonder les intentions : veut-il une société fermée ou non,
cotée en bourse, combien dans le K, quel statut fiscal, être dirigeant salarié ou non ? Parce que tu
étudies le droit social, tu peux conseiller la forme sociale qui correspond le mieux à ses ambitions.

§2 Les sources du droit spécial

Il y a des sources traditionnelles et informelles. Parmi celles traditionnelles : y a des sources internes
et externes, pour sources internes : au 1er chef : la loi et les règlements que l’on trouve dans droit
spécial des sociétés dans le code civil pour la société civile et dans le ccom pour les sociétés
commerciales. Pas utile à savoir : certains types de sociétés sont traitées ailleurs que dans ces
codes : ex des lois non codifiées : sociétés d’exercice libéral (loi 90), SCP (loi 66 en dehors du
1
code), sociétés dans le domaine de la santé : codifié dans le CSP, pour les sociétés cotées : le CMF
contient une partie du droit spécial applicable au droit des sociétés cotées. Dans le ccom : y a
chapitre 10 désormais (art. L.22-10-1 et s.) qui regroupe toutes les dispositions concernant
exclusivement les sociétés cotées. Chapitre créé par une ordonnance en 2020.Autre source :
règlement général AMF (AAI s’occupant de surveiller les marchés).

Dans sources externes : essentiellement le droit dérivé de l’UE. 2 exemples sur l’influence sur le
droit des sociétés : directive 14 juin 2017 relative à certains aspects du droit des sociétés : directive
qui rassemble/ qui a codifié 6 directives prises par le passé en droit des sociétés qui concernent les
SA, les SCA, SARL. Importante directive de 2017 qui en regroupe 6 autres concernent le
fonctionnement, fusion, scission, nullité de ces sociétés. Autre ex : directive 11 juil. 2007 appelée
directive droit des actionnaires, directive concernant les sociétés cotées qui régit les questions de
gouvernance des sociétés cotées, directive qui a été rénovée par une directive du 17 mai 2017 qui
prend sa place et qui a pour objectif de promouvoir l’engagement à long terme des actionnaires.
Directive dont on a entendu parler parce que transposée en partie par la loi pacte.
Sur les points d’influence : y a les traités, jurisprudence CJUE…

Sources informelles : soft law : règles souples dont la juridicité est incertaine puisqu’elles émanent
d’autres autorités que celles qui sont habilitées à légiférer c'est-à-dire d’autorités administratives
comme l’AMF (qui émet autant du droit dur : règlement général et du droit mou : recommandations),
d’organismes privées comme la AFEP MEDEF : organisations patronales qui émettent ensemble
un code de gouvernement d’ETP : code de bonne gouvernance, code privé auxquelles adhèrent
volontairement un grand nombre de grandes sociétés. Codes d’en bas : justiciables eux-mêmes qui
écrivent donc adhésion massive. A la base : ct une forme d’autodiscipline, sociétés qui établissent
entre elles les règles qu’elles veulent se voir appliquer, ont pris importance considérable, sociétés
ont volontairement adhéré, ils sont parfois visés par la loi, ce qui augmente leur juridicité. Exemple
connu : art. L.22-10-10 : prévoit une règle applicable aux sociétés cotées (admises sur les marchés
financiers) prévoit le principe : comply or explain : appliquer ou expliquer. Ce que dit ce texte (L.22-
10-10) : chaque année les sociétés doivent rédiger un rapport sur le gouvernement d’ETP de leurs
sociétés (est-ce que l’administrateur indépendant, est-ce que représentation équilibrée de chaque
sexe dans conseil d’administration). Si une code se réfère expressément volontairement à un code
privé de gouvernement d’ETP : cv dire qu’elle doit soit appliquer, si elle exclut l’application : faut
expliquer pourquoi dans son rapport de gouvernement d’ETP.

PARTIE 1 : LES PRINCIPAUX TYPES SOCIETAIRES

TITRE 1 : les sociétés à parts sociales (SNC, Société civile, SARL)
CHAPITRE 1 : La société en nom collectif
Historiquement une des sociétés les plus anciennes, ancêtre de la PM. Dans cette société dont on
trouve trace dans l’ordonnance sur le commerce de 1673 (code Savary), sauf qu’à l’époque : elle
s’appelle la société générale. Ancêtre de la PM puisqu’on considérait dans ce code Savary que les
apports que faisaient les commerçants regroupés dans cette société= patrimoine distinct du
patrimoine de ses associés. Pourquoi société en nom collectif ? Avant loi 11 janv. 1985, ces sociétés
avaient obligatoirement une raison sociale : le nom de la société qui était composé du nom des
associés, d’où société en NOM collectif. Ils exerçaient sous leur nom collectif. Depuis loi 11 janv.
85 : plus cette O d’appeler la SNC du nom des associés : elles n’ont plus qu’une raison sociale mais
parfois une dénomination sociale. Aujourd'hui : peu de SNC, - de 50 000 sur 4 millions de sociétés
en France. Dans chiffres d’INSEE : - de 3% des créations de sociétés sont des SNC. C’est peu mais
2
c’est autant que les SA. 3 grandes caractéristiques des SNC : risque illimité, société à très fort
intuitus personae (si utilisé comme adjectif : pas de -s), tous les associés d’une SNC sont des
commerçants (quand tu entres dans SNC : tu as de facto statut de commerçant). Pourquoi créer
une SNC dès lors que l’associé prend un risque très important : responsabilité illimitée, indéfinie et
solidaire : associé prend le risque d’engager son patrimoine personnel si la société ne paie pas ses
dettes. Fort risque pour associés d’entrer dans ces sociétés, quel intérêt d’y entrer donc ?

SECTION 1 : Les raisons de la constitution de la société

Le choix de la SNC est parfois un choix contraint, parfois pas un choix : parfois impératif d’exercer
des activités sous forme de SNC : c’est le cas du débit de tabac : depuis un décret du 28 juin 2010
sont obligatoirement exploités sous forme de SNC. Parfois, il est interdit d’avoir recours à la SNC
pour certaines activités, par ex : les activités d’assurance. On ne peut exploiter une ETP
d’assurance sous forme de SNC : interdit parce qu’on pense que ce serait un risque trop fort pour
le patrimoine des associés. De même pour les professionnels libéraux : n’ont pas le droit d’exploiter
sous forme de SNC pour une raison simple : libéraux ne peuvent être commerçants. Il reste toutes
les autres hypothèses de choix libre. 4 raisons :
- Raison négative
On pourrait la décliner à toutes les sociétés à risque illimité (même les sociétés civiles) : dans les
sociétés à risque limité : souvent on demande aux associés fondateurs de garantir sa société. Ex :
tu crées SARL, quand on t’emprunte argent à banque : on répond : oui pour le prêt mais peur de
pas le récupérer : on te demande de te porter caution. On choisit SNC parce qu’il faut relativiser la
différence avec les sociétés à risque limité où tu penses être protégé.
- Raison positive
Fonctionnement de la SNC est simple : 17 articles dans le code traitent de la SNC. SA : + de 200.
Corollaire : grande liberté statutaire dans SNC vu que peu de textes impératifs, liberté grande
d’organisation de la SNC.
- La SNC est une société discrète
Aucune O de déposer et publier les comptes. Intéressant dans des projets que tu veux discret sans
déposer la comptabilité SAUF quand tous les associés de la SNC sont des PM à risque limité. Seule
exception. L.232-21 évite les montages consistant à esquiver les O de publication
- Son régime fiscal peut être intéressant
Comme toutes les sociétés de personnes à risque illimité, la SNC est une société transparente /
translucide : ça signifie que ce n’est pas la société qui paie l’impôt sur les sociétés, mais les associés
qui paient directement l’impôt sur le revenu à proportion de leur part dans les bénéfices mais ils les
paient que les bénéfices soient distribués ou non (transformés ou non c'est-à-dire en restant dans
réserves). Si associés sont des personnes physiques : IR qu’ils paient, si associés sont PM : vont
payer l’IS directement correspondant à tous les bénéfices de la SNC. A l’inverse si la société fait
des pertes, elles sont imputées sur le revenu de l’associé : ça diminue en conséquence le revenu
imposable. Donc instrument de défiscalisation intéressant : soit on gagne et on paie de l’impôt, soit
la société fait des pertes et donc on paie – d’impôts. Ceci a généré des abus à tel point que le
législateur est venu limiter l’avantage en interdisant l’imputation des pertes sur le revenu personnel
des personnes physiques s’ils n’exercent pas leur activité professionnelle dans la société : art. 156-
1, 1° bis du CGI. Autrement dit, cette défiscalisation ne fonctionne pour les personnes physiques
que si elles exercent leur activité professionnelle dans la société. Limitation de l’effet d’aubaine de
la défiscalisation. Toutefois, ça reste un avantage énorme de la SNC dans un contexte : le droit des
groupes parce que des PM qui ne sont pas soumises à cette restriction du CGI peuvent s’en servir
pour créer une filiale dans laquelle ils vont loger une activité déficitaire. SNC : avec plusieurs

3
activités différentes, branche imprimerie qui s’écroule : on la déloge on la met dans une filiale qui
sera déficitaire : elle va faire des pertes et donc cv permettre de faire remonter les pertes dans la
PM mère. Toutes pertes déduites de l’impôt sur les sociétés des sociétés mères. Ce qui intéressant
dans cette opération : pas de % min. En droit fiscal : régime mère / fille de l’intégration fiscale permet
de remonter les dettes d’une fille pour diminuer impôt de la mère mais faut que la mère ait 95% de
la fille : l’intérêt de la SNC : pas cette restriction. Ça revient à la même que le régime d’intégration
fiscale (régime favorable du droit des groupes) sans avoir besoin du 95%. Utilisation courante chez
Lagardère.

Ce principe de transparence fiscale : art 8 du CGI qui la prévoit sachant que ce principe est
applicable dans SNC et sociétés civiles à condition que les sociétés n’aient pas opté pour le régime
fiscal des sociétés de capitaux. Loi dit : transparentes fiscalement sauf si les associés choisissent
de se mettre à l’IS (impôt pour les sociétés de K). C’est une option mais en général quand on crée
SNC : parce que transparente fiscalement.

SECTION 2 : Les conditions de constitution (spéciales à la SNC)

Société pluripersonnelle donc respecter pluralité d’associés : au – 2, pas de forme unipersonnelle
de la SNC. Pas de limite plafond. Pas de K minimum (logique parce que sociétés à risque illimité,
associés n’ont pas à être protégés). Aucune disposition légale concernant la libération des apports.
Donc cv dire que les statuts peuvent aménager règles de libération comme elles l’entendent.
Imaginons statuts imparfaits qui oublient de dire comment libérer apports : problème parce que pas
de règle supplétive dans le code dans le cas d’un silence : on peut penser que s’il n’y a rien de
prévu : principe serait de la libération immédiate mais pas de règle. Les associés doivent avoir la
capacité commerciale, dès que tu signes statuts SNC, tu es considéré comme commerçant, si tu
n’as pas capacité commerciale : tu ne peux valablement conclure contrat de société dont la forme
sociale= SNC. Forme particulière de commercialité par détermination de la loi, ce qui veut dire que
comme la loi décide que tu deviens commerçant : faut que t’ais capacité commerciale DONC
exclusion des majeurs sous tutelle seulement (Ccass a décidé que majeurs sous curatelle peuvent
avoir capacité commerciale : Civ. 1ère, avis 6 déc. 2018).

Mineurs non émancipés ne peuvent non plus être associés d’une SNC car n’ont pas capacité
commerciale. Pour les mineurs émancipés, ils peuvent avoir la capacité commerciale mais le ccom
prévoit qu’ils doivent avoir l’autorisation spéciale du juge des tutelles au moment de l’émancipation
ou si ça n’a pas été fait au moment émancipation : faut une autorisation spéciale du président du
TJ. Prévu à L.121-2 du ccom. On exclut aussi des associés de SNC les fonctionnaires et les
membres de professions libérales réglementées. Enfin, cela exclue aussi du cercle potentiel des
associés de SNC les salariés de la société en question. La jurisprudence est fixée en ce sens depuis
un arrêt Soc. 14 oct. 2015 : la chambre sociale a considéré qu’un commerçant doit exercer de façon
indépendante : ce qui est incompatible avec le lien de subordination : discutable, réception
contrastée dans la doctrine, semble être une jurisprudence fixée. Pour le reste : cf. cours S1.

SECTION 3 : Le fonctionnement
§1 Les associés
A. Les O des associés
Comme tous les associés : O de faire un apport. Il est possible dans une SNC de faire un apport en
industrie à condition qu’il y ait d’autres types d’apports (pas possible 3 associés d’une SNC qui font
tous un apport en industrie) parce que sinon il n’y aurait pas de K social (apport en industrie non

4
capitalisés, n’entrent pas dans le K social). Autre spécificité : pas de procédure d’évaluation des
apports en nature parce que même s’ils sous évaluent ou surévaluent leur apports : seront tout de
même obligés aux dettes. Comme tous les autres associés, ont « obligation » de contribuer aux
pertes. CAP= pas vraiment une O, plutôt un effet, chaque fois que t’es associé dans une société, tu
CAP (définition de la société à art. 1832). C'est-à-dire que si jamais à la liquidation, on ne peut leur
restituer leur apports, ils ne pourront rien dire : conscients qu’ils peuvent perdre leurs apports.
En revanche, ce qui distingue les associés de SNC : ont une O aux dettes sociales : notion
concernant les associés et les 1/3 (créanciers), O qui existe même en cours de vie sociale, cv dire
que les associés sont en quelque sorte des garants de la société, si la société ne paie pas une
dette, les associés pourront être tenus à cette dette. Quel régime de cette OAD ? contenu à art.
L.221-1 al. 1 ccom « les associés en nom collectif ont tous la qualité de commerçants et répondent
indéfiniment et solidairement des dettes sociales, les créanciers de la société ne peuvent poursuivre
le paiement des dettes sociales contre un associé qu’après avoir vainement mis en demeure la
société par acte extrajudiciaire », article à compléter avec R.221-10 ccom : « le créancier ne peut
poursuivre un associé à défaut de paiement ou de constitution de garantie par la société que 8 jours
au moins après mise en demeure de celle-ci », « ce délai peut être prolongé par ordonnance du
président du TCOM statuant en référé ». De ces deux articles : ressortent 3 caractéristiques de
l’OAD, elle est :
- Indéfinie
O indéfinie aux dettes, pas de limite de montant, même si t’as apporté 3€, tu peux être tenu de
payer 30 000.

- Subsidiaire
C'est-à-dire que le créancier doit s’adresser d’abord à la société en la mettant en demeure par acte
extra judiciaire c'est-à-dire par exploit d’huissier qui serait restée vaine (société n’a pas réagi)
pendant 8j à compter de la réception. Créancier ne pourra jamais agir contre l’associé directement.
Une exception prévue par la jurisprudence en cas de procédure collective : quand la société est en
redressement ou en liquidation judiciaire : principe d’interdiction des paiements à partir du moment
où le juge dit qu’une société est en redressement ou liquidation : société ne peut plus payer ses
dettes et créanciers ne peuvent agir contre la société. On gèle la situation. Donc ça ne sert à rien
dans contexte procédure collective d’adresser mise en demeure à une société qui ne peut payer,
Ccass a donc dit : créanciers peuvent se passer de cette formalité de la mise en demeure, ils
peuvent directement déclarer leurs créances à la procédure : cv dire pour le créancier qu’il pourra
ensuite se retourner contre les associés directement : Com. 19 déc. 2006, n°02-21.333.

- Solidaire
Ce qui signifie que le créancier une fois qu’il a mis en demeure de manière infructueuse la société,
peut demander le paiement de toute la créance à un associé sans diviser les poursuites, associé
qui aura payé la totalité de la dette aura une action récursoire ou recours contributif contre ses
coassociés à proportion de leur part de K. Ça résulte du cciv : 1317 al. 2 cciv : « celui qui a payé
au-delà de sa part dispose d’un recours c/ les autres à proportion de leur propre part ». Solidarité
est un handicap pour les associés, ça fait peser sur eux le risque d’insolvabilité d’un des associés
(si pendant recours contributif : un est insolvable : tant pis pour celui qui a tout payé). Toutefois cette
solidarité ne marche que dans l’ordre externe (// associés et créanciers), c'est-à-dire qu’imaginons
: 3 associés avec chacun 33%, créancier te demande paiement pour le tout, tu paies pour le tout
mais tu n’en bénéficies pas dans les // internes : il devra diviser les poursuites à proportion de leur

5
part de K. Cette contribution à la dette (quand tu te retournes contre les autres) ne bénéficie pas de
la solidarité.

L’OAD est impérative, OP dans la SNC, fondateurs ne peuvent statutairement écarter l’OAD.
Toutefois, on trouve en pratique parfois des contrats entre les créanciers et un associé dans
lesquels ils insèrent des clauses de non-recours : créanciers s’engagent envers un des associés à
ne pas exercer de recours contre lui au titre de l’OAD. Aujourd'hui possible de faire ça mais ces
clauses n’ont pas tellement d’intérêt parce que ne sont pas opposables aux autre associés dans le
cadre du recours contributif c'est-à-dire que le créancier n’agira pas contre tel associé, mais quand
tel créancier agira contre un autre associé : ne sera pas opposable. Seul intérêt de ces clauses :
être évité d’être tenu pour le tout.
On peut imaginer qu’un tiers consente une remise de dette à un associé. L’associé est obligé aux
dettes mais un créancier lui consent une remise de dette. Dans ce cas : possible, mais cv dire que
les autres associés seront libérés aussi mais seulement de la part de celui auquel a été consenti
cette remise. Si par ex, on est 3 associés, j’ai 20% : je dois 20% de la dette, créancier me fait une
remise de dette : cv dire que je ne dois rien, dette générale diminuée de 20% : ça profite aussi aux
autres associés. Ce, en application 1315 du cciv : « lorsqu’une exception personnelle à un autre
codébiteur éteint la part de celui-ci, not. en cas de compensation ou de remise de dette, il peut s’en
prévaloir pour la faire déduire du total de la dette ».

B. Les droits des associés

1. Les droits politiques
a. Droit à l’information
Société risquée pour l’associé donc faut que la loi précise bien ce à quoi il a droit comme information.
Art. L.221-8 prévoit deux types d’information quérables (information que peut aller chercher
l’associé, à la différence de l’info portable qui doit lui être apportée) qui peut être demandée au – 2
fois par an et + si les statuts le prévoient. D’abord : les associés non gérants peuvent obtenir
communication des livres (comptables) et docs sociaux. Ensuite, les associés non gérants peuvent
poser des questions écrites deux fois par an sur la gestion au gérant qui doit répondre par écrit (pas
de limitation du nombre de questions). L.221-7 prévoit une information portable qui doit être délivrée
aux associés au – 1 fois / an : le rapport de gestion obligatoirement établi par les gérants chaque
année, l’inventaire, les comptes annuels, le texte des résolutions soumises à l’AG annuel, // du CAC
s’il y en a un (dépend de la taille), si on est dans un groupe : comptes consolidés (comptes de
chaque entité) et // de gestion du groupe : tout ça à envoyer au – 15j avant l’AG annuelle. A défaut
d’être envoyé, sanction lourde : nullité possible de l’AG prévue par le texte. En outre, l’associé peut
demander en référé une mesure d’injonction judiciaire sous astreinte ou la nomination d’un
mandataire ad hoc qui va procéder à la communication des documents. Toutes ces sanctions
prévues à L.238-1.

b. Le droit de participer aux décisions collectives

Renvoie à la q° des pouvoirs des =/ organes (gérants, associés). Réglementé par L.221-6 qui prévoit
principalement 2 choses : les décisions qui excèdent les pouvoirs reconnus au gérant sont prises à
l’unanimité des associés (vu que fort intuitus personae). Toutefois, al. 1 précise que les statuts
peuvent prévoir que certaines décisions sont prises à la majorité qu’ils fixent (majorité simple ou
qualifiée). Cet article pose deux choses : principe du vote par tête dans la SNC parce qu’à partir du
moment où on exige l’unanimité des associés, cv bien dire que tous les associés doivent être
d’accord quel que soit leur pourcentage de K. 4 associés : les 4 doivent être unanimes. Mais, ce

6
principe supporte une clause contraire qui prévoirait une part sociale égale ou moins donc une
majorité par parts. Donc règle de l’unanimité donne un droit de veto aux minoritaires de fait, tout
associé a un droit de veto quel que soit sa part de K. certains types de décisions où faut l’unanimité,
statuts ne peuvent déroger, par ex : révoquer un gérant, augmentation des engagements. Les
statuts peuvent prévoir dans une SNC que les décisions seront prises par voie de consultation écrite
si et seulement si aucun associé ne demande la réunion d’une AG. Facilité offerte à la pratique par
le texte mais suppose que tous les associés soient d’accord (si rien n’est prévu dans les statuts :
faut se réunir). En tout état de cause, les associés doivent se réunir au moins une fois par an
physiquement pour l’approbation des comptes comme cela est indiqué à L.221-7. L’AG qui
approuve les comptes est aussi celle qui distribue les résultats. Possible de prévoir des
consultations écrites dans certaines hypothèses, mais quoi qu’il arrive, une fois par an : AG.

Le ccom n’impose aucune règle de convocation de l’AG concernant la SNC. Faudra dire dans les
statuts qui convoque (gérant, cogérant), dans quel délai. Seule chose qu’on a dans les textes, partie
réglementaire : R.221-2 et R.221-3 : les PV de délibération doivent être signés par tous les présents
et couchés sur un registre spécial paraphés par une autorité judicaire ou un maire, depuis peu :
possible de tenir le tout électroniquement.

2. Les droits financiers

L’associé a droit aux bénéfices s’il y a des sommes distribuées à proportion de sa part de K sauf s’il
y a une clause d’inégalité de traitement à condition que cette clause ne soit pas léonine. Dans SNC
: aucun texte qui exige une mise en réserve. Soit y en a dans statuts soit réserve exceptionnelle
mais pas d’O de constituer réserve légale. Les associés décident en AG s’ils distribuent ou non,
qu’ils distribuent ou non : ils paieront l’impôt puisque la société est transparente fiscalement, sauf
s’ils ont opté pour l’IS.

C. La transmission des parts sociales

1. La transmission entre vifs (d’un associé à un autre, pas de décès)
Possible cession (vente), donation… Mais on se concentre surtout sur les cessions. Quand on
transmet entre vifs : conditions de fond et de forme. Ce qui guide tout le régime de la transmission
: caractère fermé, intuitu personae de la SNC.

03/02/2023

a. Conditions de fond
Y a une procédure légale d’agrément (aussi dans société civile et SARL), peut exister dans sociétés
par actions : statutaire. Procédure légale qu’on peut aménager sur certains aspects dans les statuts.
Procédure à L.221-13 : « les parts sociales ne peuvent être cédées qu’avec le consentement de
tous les associés » : c’est une règle d’OP donc toute clause contraire est réputée non-écrite. Donc
la SNC : société la + fermée qui soit parce que procédure légale d’agrément est très énergique/
forte pour 3 raisons : d’abord : obtenir l’agrément suppose le consentement de tous, tant que tu ne
l’as pas pour vendre tes parts à telle personne : tu ne peux vendre, un associé peut se trouver
prisonnier de son statut d’associé en étant contraint à rester tant qu’il ne trouve pas quelqu'un agréé
par les autres, risque que l’associé reste prisonnier de son titre ; elle s’applique dans tous les cas,
que le cessionnaire soit un 1/3 ou même un associé déjà en place. Ça ne protège pas seulement
contre l’intrusion de tiers mais protection aussi contre la modification de la géographie du K. 3ème
raison : précision jurisprudentielle : la jurisprudence a considéré que lorsque le conjoint commun en
bien d’un associé d’une SNC revendique la qualité d’associé sur le fondement de l’art. 1832 après
7
que son conjoint soit entré dans la société : ce conjoint doit, en application d’une combinaison des
art. 1832-2 du cciv et L.221-13 sur l’agrément, obtenir le consentement de tous les autres. Arrêt qui
montre un peu à l’excès à quel point on a une conception stricte de l’agrément dans une SNC. 1832-
2 : permet au conjoint commun en bien de revendiquer qualité d’associé tout de suite ou plus tard,
s’il le fait plus tard : texte dira qu’il sera soumis aux clauses d’agrément. Ccass considère, en
dénaturant le texte : on peut lui opposer non pas les clauses d’agrément mais également la
procédure légale. Lecture discutable. Concrètement, ça montre combien la Ccass a une conception
stricte de l’agrément alors pourtant que ce n’est pas un tiers (conjoint d’un associé) : arrêt Com. 18
nov. 2020, n°18-21.797, commenté par note critique à RTD com. 2021, p. 155 Arnaud Lecourt
(articulation 1832-2 et l’agrément légal).

QUID quand une cession de parts sociales est réalisée sans agrément ? ex : un des associés vend
ses parts sans demander l’agrément alors qu’il est tenu par ces textes ? Q° posée en jurisprudence
parce que rien dans les textes si un associé cède ses parts sans respecter procédure d’agrément.
Ccass a donné réponse dans Com. 16 mai 2018, n°16-16-498. 1ère fois que la q° lui a été clairement
posée, « le défaut d’agrément unanime des associés à la cession des parts sociales d’une SNC
n’entraîne pas la nullité de la cession, laquelle est seulement inopposable à la société et aux
associés », réponse surprenante, on pensait tous que la sanction : nullité parce que violation d’une
règle d’OP. surprenante sanction inventée par Ccass de l’inopposabilité, cv dire que la cession
réalisée sans demander l’agrément resterait valable inter partes entre vendeur et acheteur, mais
acheteur ne pourrait jamais opposer son statut d’associé ni à la société ni aux autres associés.
Quelle utilité peut en tirer l’acheteur ? d’autant plus discutable que la Ccass retient par ailleurs la
nullité dans le cadre de la violation de la procédure d’agrément dans une SARL de manière
constante alors que l’intuitus personae : moins fort dans SARL que SNC. Position Ccass bizarre,
pas tellement de soubassements théoriques : peut-être : pas de nullité sans texte en droit des
sociétés (1844-10 : sur nullité sociétés et actes et délibérations, OR une cession de parts sociales
n’a rien à voir, hors sujet).

Faut donc en pratique trouver des astuces pour atténuer la rigidité de la SNC. 3 astuces :
- mettre un terme pas très long de la SNC (au lieu de créer société avec durée légale de 99
ans) comme ça si t’es prisonnier de ton titre : ce sera moins long, quoiqu’il arrive au terme si
tu ne veux proroger, tu peux sortir facilement ;
- prévoir dans les statuts sorte de contournement c'est-à-dire que dans statuts : tu prévois une
clause qui permet de céder à telle ou telle personne déterminée, c’est un agrément donné
par avance mais qui implique de prévoir une personne déterminée. Donc pour pas que ce
soit vraiment dérogation à L.221-13, faut être sûr qu’au moment rédaction statuts : tout le
monde d’accord sur cette personne.
- 3ème astuce : convention de croupier : personne qui partage risques et profits de la société
tout en étant extérieure à la société. En gros officiellement : t’es associé mais tu partages les
risques avec telle personne.

b. Conditions de forme
2 séries. D’abord, cession de parts sociales doit faire l’objet d’un écrit L.221-14 ccom mais art. peu
contraignant : il dit seulement que la cession de parts sociales doit être constatée par écrit. Ce n’est
pas une exigence posée ad validatem, pas un contrat formel/solennel mais code exige la
constatation par écrit. C’est une condition de formalité ad probationem c'est-à-dire servent
seulement à se préconstituer preuves (puis même aussi pour rendre la cession opposable). Ensuite,

8
la cession doit faire l’objet de formalités d’opposabilité : pas des conditions de validité si on veut que
cette cession produise ses effets. 2 formalités d’opposabilité à réaliser, d’abord : pour rendre la
cession opposable à la société elle-même, puis aux 1/3.

 Formalités d’opposabilité à l’égard de la société :

Société doit être au courant de la cession, convoquer les bonnes personnes aux AG, verser
dividendes aux bonnes personnes une fois que l’AG annuelle a eu lieu. Pour l’acheteur : important
aussi que la société sache qui il est. Législateur a organisé à L.221-14 qui dispose que la cession
de parts est « rendue opposable à la société dans les formes prévues à l’art. 1690 du cciv », article
1690 : historiquement sur cession de créance et autres droits incorporels : servait à rendre CDC
opposable aux tiers, quand réforme droit des contrats : tout le champ de la CDC se trouve à 1324.
Pour autant, article continuant à régir pour certains transports de biens corporels dont les cessions
de parts sociales qui sont toujours soumises à 1690. Ces formes prévues à 1690 : SOIT signification
par huissier SOIT l’acceptation par acte authentique par le gérant (devant le notaire). Donc pour
rendre cession de parts sociales opposable à la société elle-même : faire intervenir huissier ou
notaire. Pour éviter cette lourdeur de procédure qui coûte cher, pour que ce soit moins lourd, le
législateur a créé un formalisme par équivalent qui consiste à porter la cession à la connaissance
de la société en déposant un original de l’acte de cession (d’où l’exigence de l’écrit) au siège contre
remise d’un récépissé par le gérant. Dans les faits : ça qui est fait. Toujours passer par L.221-14,
1690 puis formalité par équivalent. 3 personnes dans les cessions : acheteur, vendeur, société.

 Formalités d’opposabilité aux 1/3 qui peuvent aussi être intéressés par le fait que t’as
vendu les titres à quelqu'un
Ex : 1/3 sont tes débiteurs, si inopposable : vont faire comme si ct toujours toi l’associé. Il faut deux
étapes : 1ère étape : rendre la cession opposable à la société qui est une étape préalable. Ensuite,
faut accomplir autre formalité : associé cédant doit déposer au greffe du TCOM les statuts de la
société modifiée (statuts seront modifiés), greffe va publier nouveaux statuts au RCS, à partir de la
publication : la cession est opposable aux 1/3. Si ce n’est pas fait, comme tiers : tu peux toujours
faire comme si les associés sont ceux qui sont présents dans les statuts. Cette q° de l’opposabilité
aux 1/3 : très importante dans SNC eu égard à la q° de la ventilation de l’OAD dans le temps. Avec
l’OAD : qu'est-ce qu’il se passe dans le temps ? jusqu’à quand, quelle dette quand il s’en va ?
Quand un associé cède ses parts sociales de SNC, il n’est évidemment plus tenu des dettes
sociales nées après la cession à condition que la cession soit opposable aux 1/3. Important pour
céder de respecter formalités pour être libéré des dettes à venir.

Ensuite, QUID des dettes nées antérieurement à la cession ? pour ces dettes : il y a une facilité très
appréciable pour les créanciers parce que les créanciers pour les dettes nées antérieurement à la
cession peuvent poursuivre au choix le cédant comme le cessionnaire parce que d’une part le
nouvel associé (cessionnaire/ acheteur) a accepté de devenir associé donc il embrasse toutes les
conséquences. D’autre part : logique que le cédant reste tenu des dettes antérieures parce que
quand elles sont nées, il était associé. C’est la solution du double débiteur pour le 1/3, et ce même
si les formalités d’opposabilité ont bien été réalisées, que la cession soit opposable : pas la q°. En
revanche, la q° est réglée différemment entre cédant et cessionnaire parce que le vrai
débiteur/obligé aux dettes c’est l’acheteur : il accepte d’acheter parts, est associé : c’est lui le
cessionnaire qui doit finalement supporter la charge de la dette, ce qui signifie que si le cédant a
réglé la dette, il pourra se retourner contre le cessionnaire par une action récursoire. Raison pour
laquelle quand on négocie une cession de parts sociales, tous ces éléments ont de l’influence, on

9
sait que la vraie personne qui va payer : l’acheteur. En pratique pour empêcher cela dans cessions,
fréquent de rencontrer deux choses : on trouve souvent une prise en compte des dettes dans la
détermination du prix des parts (tu vends me vendre tels parts alors que la société a 2000€ de
dettes), c’est un levier de négociation du prix. 2ème chose : possible que les parties n’en tiennent
pas compte dans détermination du prix mais stipulent contractuellement la manière dont elles
entendent répartir les dettes entre elles.

2. La transmission à cause de mort

Art. L.221-15 prévoit une règle tranchante mais que supplétive à laquelle on peut déroger : « la
société prend fin par le décès de l’un des associés, sous réserve des dispositions du présent article
» donc le décès d’un associé personne physique ou liquidation associé PM (assimilé à décès) sont
des causes de dissolution de plein droit de la SNC. Causes spéciales (à la SNC) de dissolution qui
s’ajoutent à toutes les causes de dissolution vue en droit commun (1844-7). Ça s’explique par
l’intuitus personae fort dans la SNC. MAIS, l’article dit bien sous réserve dispositions du présent
article.

L’article offre d’autres possibilités dans alinéas 2 et. 3. Al. 2 : législateur a prévu qu’on peut stipuler
dans statuts SNC ce que la pratique appelle une clause de continuation (article n’utilise pas ce mot)
qui permet de poursuivre la société en dépits d’un décès avec les associés survivants seuls ou avec
le ou les héritiers. Faire une sous distinction. SI la clause vise les survivants seuls : dans ce cas,
les héritiers auront droit au remboursement de la valeur des parts de l’associé décédé. Ils sont alors
de simples créanciers de la société, pratique parce que si on n’a pas confiance dans ses héritiers
ou héritiers de ses associés : intérêt de mettre ces clauses. Attention faut le prévoir sinon société
dissoute. SI la clause de continuation prévoit continuation avec héritier : alors la société se poursuit
avec l’héritier comme associé mais l’article ajoute « sauf à prévoir que pour devenir associé, l’héritier
devra être agréé par la société » (sauf à prévoir clause d’agrément de l’héritier), si l’héritier n’est
pas agréé : faudra lui rembourser valeur de ses parts.

Autre dérogation à l’al. 3 : on peut aussi dans les statuts prévoir une clause de continuation avec le
conjoint survivant de l’associé ou un seul des héritiers ou un tiers. Mais alors dans ces cas, si un
seul des héritiers : faudra rembourser valeur des parts sociales des autres. VOIR CE QUI EST
PRÉVU DANS LES STATUTS. Mieux d’anticiper en amont, possible clause de continuation en
cours de route : mais faudra modifier les statuts (unanimité nécessaire).

§2 La gérance
A. Qualité de gérant
Voir la qualité de gérant, voir comment on acquiert cette qualité et comment on la perd.

1) Acquisition qualité gérant

Spécificité SNC dans L.221-3 al. 1 : « tous les associés d’une SNC sont gérants, saut stipulation
contraire des statuts qui peuvent désigner un ou plusieurs gérants associés ou non, OU en prévoir
la désignation par un acte ultérieur ». Si statuts ne prévoient rien en matière de gérance, par défaut
: tous associés sont gérants (sont cogérants). Ensuite, un 1/3 non associé peut être gérant même
si ce n’est pas à conseiller dans SNC parce que si non associé : pas d’OAD donc fera moins
attention. Enfin, il peut y avoir un ou plusieurs gérants. On apprend dans al. 2 qu’une PM peut être
désignée comme gérante : dans ce cas, ce sont les dirigeants de la PM qui seront responsables
civilement et pénalement. Article qui ne précise rien sur comment on fait pour nommer un gérant en

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cours de vie sociale (ex : le 1er est révoqué, comment on nomme le nouveau ?), comme le texte ne
dit rien : faut que les statuts le prévoient les modes de nomination d’un futur gérant (majorité,
unanimité…). Article ne dit rien non plus sur durée des fonctions du gérant, par défaut : nommé
pour toute la durée de la société, d’où mettre une durée courte de la société.

2) La perte de qualité de gérant

Le gérant peut démissionner (quand démission, par défaut : tous les autres sont gérants). Décès.
Révocation possible d’un gérant de SNC. Article al. 3 disant que le gérant est révocable dans les
conditions prévues dans les statuts ou par une décision prise à la majorité des associés. Al. 4 : il
est révocable pour justes motifs. Art. L.221-12 al. 4 énonce que si la révocation est décidée pour
justes motifs, elle peut donner lieu à dommages et intérêts. Justes motifs : pas nécessairement une
faute, possible mésentente, notion pas bien définie, jurisprudence casuistique, ce qui n’est pas bien
traité en jurisprudence : la perte de confiance, est-ce que ça peut constituer un juste motif ? Pas
évident. Ce qu’on peut utiliser comme critère, pour que ce soit un juste motif : faut que ce soit
conforme à l’intérêt social, perte de confiance : on peut se dire que si associés n’ont pas confiance
au gérant : on peut dire juste motif parce que contraire à l’intérêt social. Si gérant montre qu’il n’y a
pas de juste motifs : il est quand même révoqué mais peut avoir indemnisation de son préjudice.
En matière de révocation, jurisprudence constructive, a ajouté 2 choses, quand on révoque un
dirigeant : faut respecter principe du contradictoire (laisser s’expliquer sur principe révocation),
éviter révocation abusive qui serait injurieuse ou vexatoire. Dans les deux cas, si violation principe
contradictoire, ou révocation abusive : responsabilité civile de la société à l’égard du dirigeant qui
sera engagée mais on ne revient pas sur sa révocation.

Art. L.221-12 envisage plusieurs hypothèses de révocation : 1ère : si tous les associés sont gérants
ou s’il y a un gérant associé désigné dans les statuts : dans cette hypothèse, la révocation de l’un
de ces associés ou de cet associé exige une décision à l’unanimité des autres associés. Cette
révocation entraîne dissolution de la société SAUF s’il y a une clause contraire dans les statuts ou
SAUF si les associés votent à l’unanimité la continuation. ATTENTION : jurisprudence a une lecture
très stricte du vote à l’unanimité : faut une concomitance entre l’AG qui révoque et celle qui vote la
continuation, la chambre commerciale décide donc que le vote de continuation est privé d’effet si
l’AG se prononce alors que la société est dissoute. On doit tout faire en même temps, et non pas
voter révocation et ensuite 3j après : continuation. Faut voter dans même AG la continuation : arrêt
Com, 26 nov. 2003. Dans le cas de la continuation : le gérant révoqué a un droit de retrait prévu à
l’al. 1 de L.221-12 : signifie qu’il peut se retirer de la société et demander remboursement de ses
droits sociaux.

2ème hypothèse, si un ou plusieurs associés sont gérants non désignés par les statuts. Dans ce
cas, chacun d’eux peut être révoqué dans les conditions prévues par les statuts, ou si rien n’est
prévu : à l’unanimité des associés, alors : pas de dissolution de la société parce qu’ils n’étaient pas
prévus dans les statuts. Il reste des gérants potentiels donc on ne dissout pas la société.
3ème hypothèse : si on envisage la révocation d’un gérant non associé, il sera révoqué dans
conditions prévues dans les statuts, et à défaut, par une décision des associés à la majorité : al. 3.

B. Statut de gérant
Rémunération pas obligatoire. Ccom pas prévue, doit être fixée par les statuts ou AG. Texte muet.
Q° du cumul avec le contrat de travail : quand un gérant est associé, il ne peut jamais être salarié
parce que, la chambre sociale dit que sa qualité de commerçant serait incompatible avec celle de

11
salarié : Soc. 14 oct. 2015, n°14-10.960. Arrêt beaucoup critiqué, discutable. Gérant salarié
pourquoi pas, mais s’il est associé : non.

C. Pouvoirs du gérant
1. Ordre interne
L.221-4 al. 1 dispose que dans les // entre associés et en l’absence de détermination de ses
pouvoirs par les statuts, le gérant peut faire tous actes de gestion dans l’intérêt de la société. Le
gérant peut voir ses pouvoirs modelés par les statuts (clauses limitatives de pouvoirs des dirigeants)
: dans SNC comme ailleurs : sont inopposables aux 1/3, OSEF s’ils sont de BF ou non parce que
ça concerne seulement les // internes. Si les statuts sont muets sur pouvoirs du gérant, le gérant
peut faire tous les actes de gestion dans l’intérêt de la société et donc que ça : donc limitation dans
les pouvoirs de gestion par l’intérêt social. Même si violation intérêt social : acte serait valable mais
engagerait sa responsabilité : fait générateur de responsabilité des dirigeants. L.221-4 al. 2 ajoute
qu’en cas de pluralité de gérants, chaque gérant a séparément le pouvoir d’accomplir des actes de
gestion, c'est-à-dire pas besoin de demander autorisation des autres gérants chaque fois que tu
fais acte de gestion mais chacun des cogérants peut s’opposer à toute opération accomplie par un
autre avant qu’elle ne soit accomplie par un autre : une fois que c’est fait : trop tard (q° d’organisation
interne, faut trouver moyens pour trouver les actes de gestion que veulent faire les autres). Attention
: règle supplétive : faut donc d’abord regarder les statuts s’ils ont prévu une répartition du pouvoir
différente. Ou une manière d’organiser les pouvoirs de manière =/, statuts peuvent durcir. Ainsi :
beaucoup de choses statutairement prévues dans SNC. Société risquée parce que liberté statutaire
forte : danger dans le cas où on n’a pas pensé qqc, après y a toujours parfois des règles supplétives
(problème de la SAS : pas de règles supplétives).

2. Ordre externe
Lire L.221-5 qui énonce 3 choses : le gérant engage la société à l’égard des tiers par les actes qui
entrent dans l’OS, ce qui veut dire a contrario que si le gérant dépasse l’OS, l’acte est nul. Ça
protège les associés tenus indéfiniment aux dettes. Ensuite, les clauses limitatives de pouvoir sont
inopposables aux 1/3, de BF ou non (après ordre interne : responsabilité dirigeant), de même qu’une
clause répartissant de manière =/ les pouvoirs des gérants. Enfin, l’article énonce que l’opposition
(droit de veto) formée par un gérant aux actes d’un autre est sans effet à l’égard des 1/3, à – qu’il
ne soit établi qu’ils en ont eu connaissance. Là encore : si gérant met un veto à acte d’un autre,
autre conclue l’acte, acte reste valable envers les 1/3 sauf s’ils en avaient connaissance (MF
importante ici). Y a une difficulté particulière née dans la jurisprudence : q° des garanties consenties
par la SNC au profit de 1/3, c'est-à-dire la q° posée à la jurisprudence : une SNC peut-elle garantir
les dettes d’un 1/3, c'est-à-dire de son gérant, associé ou un 1/3 ? Q° complexe traitée parallèlement
dans SNC et société civile (cf. société civile, problématique est la même). La jurisprudence a
beaucoup répondu sur prétexte de la société civile mais jurisprudence transposable à SNC.

06/02/2023

CHAPITRE 2 : La société civile

Beaucoup de points communs avec la SNC. Numériquement : entre 35 et 40% des sociétés en
France sont des sociétés civiles. Mais ces sociétés sont de multiples formes, hyperspécialisation
des sociétés civiles : pas facile de pratiquer les sociétés civiles, y a des régimes spécifiques (SCI,
SCP…= pas toutes des liens entre elles). Société qui vit principalement par ses ramifications :
sociétés hyper spéciales qu’on trouve parmi les sociétés civiles (surtout SCI : outil de gestion et de
transmission du patrimoine immobilier, souvent familial. Environ 1 million de SCI en France : 30%
12
création sociétés ; y a aussi les SCCV : sociétés civiles de construction vente : beaucoup dans les
Ventes en l’État futur d’achèvement : VEFA : c’est quand t’achètes un appart sur plan : t’achètes à
ces structures. Y a aussi les SCP : souvent dans les activités de profession libérale. Aussi sociétés
civiles de portefeuille : équivalent de la SCI mais au lieu de gérer de l’immobilier, on gère des titres
financiers. Toutes ces sociétés ont pour point commun d’être soumises au droit des sociétés civiles.
Attention : sociétés civiles spéciales qui obéissent aussi à des lois particulières qu’il faudra
coordonner avec le droit commun des sociétés civiles.
Les sociétés civiles ne sont ni commerciales par la forme ni par l’objet. Elles ont un objet civil (cf.
cours de L2 : agriculture ; immobilier ; enseignement). Articles 1845 à 1870 du cciv.

SECTION 1 : La constitution
Au moins 2 associés, pas de forme unipersonnelle, pas de K min. (il n’y en a jamais eu : société à
risque illimité), pour autant de fait : souvent y a un K social. Associés ne sont pas commerçants, ce
qui a pour conséquence : peuvent être associés d’une société civile des fonctionnaires, mineurs,
majeurs protégés. Par le passé (avant 1978 : loi 4 janv. 78 qui réforme le droit des sociétés dans la
partie cciv : c'est-à-dire droit commun des sociétés et droit des sociétés civiles), les sociétés civiles
avaient une dispense d’immatriculation au RCS, pour autant : avaient quand même personnalité
morale parce que l’art. 1842 date de 78. Cette dispense s’est arrêtée en 78 avec l’insertion de 1842
qui s’applique à toutes les sociétés et qui dispose que les sociétés acquièrent la personnalité morale
par l’immatriculation. Depuis, si sociétés civiles veulent avoir la personnalité morale : doivent
s’immatriculer (toutes les sociétés créées après 78 devaient être immatriculés, pas celles avant 78).

PUIS loi NRE 15 mai 2001 dit que toutes les sociétés civiles constituées avant 1978 devaient
s’immatriculer avant le 1er nov. 2002 (1an et demi aux sociétés civiles pour s’immatriculer pour ne
pas perdre la personnalité morale, ct un peu le bordel entre des sociétés immatriculées, d’autres
non). Le problème de cette réforme : a généré des problèmes arrivant rapidement devant les juges
parce que y avait des sociétés antérieures à 78 qui souvent par méconnaissance ont laissé passer
le délai et pour autant : continuent à fonctionner. Ccass confrontée à ces sociétés. Civ. 3ème, 4 mai
2016 a considéré que ces sociétés n’étaient pas nulles pour autant mais s’étaient transformées en
société en participation à durée indéterminée à compter du 1er nov. 2002, ce qui veut dire que
chaque associé pouvait provoquer la dissolution de cette SEP par application du droit de la SEP
c'est-à-dire 1872-2 du cciv.

SECTION 2 : Le fonctionnement
§1 Les associés
A. Les droits des associés
Droits politiques/financiers sont les mêmes que pour les associés de SNC. On va seulement parler
du droit de retrait (n’existe pas dans SNC). Tel droit prévu à l’art. 1869 al. 1er du cciv : « sans
préjudice des droits des tiers, un associé peut se retirer totalement ou partiellement de la société
dans les conditions prévues par les statuts ou à défaut, après autorisation donnée par une décision
unanime des autres associés, ce retrait peut également être autorisé pour justes motifs par une
décision de justice. Donc droit de retrait est un droit pour l’associé de se retirer de la société, c'est-
à-dire ne cède pas ses titres, ne vend pas, il demande seulement à se retirer de la société. Comme
il se retire : il demande rachat de ses parts. Droit de retrait est un droit propre de l’associé, que lui
peut l’exercer, droit d’OP : statuts ne peuvent jamais l’anéantir. Possible de l’aménager dans les
statuts mais pas de l’anéantir. Ex article : « dans les conditions prévues dans les statuts » : ainsi
aménagement du droit de retrait. Droit de retrait utile dans sociétés civiles pour éviter situation

13
blocage : associé dac avec rien, ne trouve pas d’acheteurs pour ses titres. Droit précieux pour le
minoritaire. Autre avantage : il évite les cas de dissolution pour mésentente paralysante, un associé
exerce droit de retrait et sort de la société avant dissolution.

Comment exercer droit de retrait par l’associé ? 1ère solution : il demande son retrait aux autres
associés qui vont devoir l’autorisation dans les conditions prévues par les statuts. A défaut : faudra
unanimité (parce que sociétés de personnes…).. 2ème solution (autre alternative) : l’associé peut
contourner les associés et demander à un juge son retrait (ex : cas de maladie, mésentente ne
paralysant pas complètement le fonctionnement). S’il obtient retrait par le juge ou les associés,
concrètement, la société ou les associés vont racheter ses parts sociales, lui donner contrepartie.
Si société qui rachète les parts : elle doit annuler les parts et réduire son K d’autant puisque ne peut
être associée d’elle-même. Conséquences du retrait prévues à 1860 al. 2 : associé qui se retire a
droit au remboursement de la valeur de ses droits sociaux fixée à défaut d’accord amiable selon
l’art. 1843-4 : prix fixé par un tiers c'est-à-dire expert indépendant qui fixe lui-même le prix. Si un ou
plusieurs associés rachètent les titres : cette fois pas besoin de diminuer le K, en revanche, ces
associés vont eux-mêmes rembourser / payer la valeur des parts sociales à l’associé retrayant
(associé qui se retire).

Précision jurisprudentielle : tout un contentieux sur la question d’expert 1843-4 : part sociale : bien
à valeur évolutive : quand le 1/3 expert doit se placer pour évaluer parts sociales de manière
convenable : jour où il examine la situation, dans 3 sem. quand t’es payé ? Précision : la valeur des
parts devait être déterminée au jour le plus proche de rachat des parts par la société ou les associés.
Jurisprudence décide que si un tiers intervient (pas la société qui fixe le prix), il commet une erreur
grossière si au lieu de se placer à la date du remboursement, il se place à la valeur au jour où il
établit son rapport : Com. 9 nov. 2022, 20-20.803, effort de projection pour l’expert. Faut se placer
à la date la plus proche du remboursement, sinon erreur grossière. On considère propriétaire de
ses titres jusqu’au remboursement.

A quel moment un associé perd sa qualité d’associé ? est-ce que faut distinguer propriété des parts
et qualité d’associé, est-ce qu’encore convoqué aux AG après retrait prononcé. Jurisprudence
décide que la qualité d’associé n’est pas perdue jusqu’au remboursement des parts sociales : Com
? 17 juin 2008, assez cohérent, pure interprétation de l’art. 1869 qui ne dit rien là-dessus. Dans la
SCP (souvent professions réglementées : avocats, notaires), et dans ces professions : souvent on
peut perdre sa qualité d’associé par un arrêté qui prononce le retrait : très fréquent dans SCP. Dans
ce cas, la perte de la qualité d’associé est réglementaire et donc elle peut être antérieure au
remboursement. Donc dans les SCP : un peu dérogatoire aux sociétés civiles (??). Mais la
jurisprudence a dans ce cas considéré que les associés certes perdaient la qualité d’associé dans
ce cas, mais ils pouvaient continuer à exercer tous les droits qui permettaient de sauvegarder leurs
intérêts patrimoniaux. Ainsi analyse des parts est purement patrimoniale. OR nuance fine : quand
un associé défend ses intérêts patrimoniaux seulement ?

Ex : peut-il agir en nullité d’une décision sociale ? Com. 7 juil. 2021 y répond : « il a toujours le droit,
jusqu’au remboursement de ses parts, d’agir en nullité puisqu’il défend ses intérêts patrimoniaux »
: donc peut toujours agir en nullité non pas en qualité d’associé mais en tant que propriétaire des
parts.

14
Puis pour les SCP : arrêt Civ. 1ère, 8 janv. 2020 a considéré que l’associé retrayant conserve ses
droits patrimoniaux tant qu’il n’a pas obtenir le remboursement intégral de ses parts sociales+ Cour
ajoute que toutefois les associés ont la liberté de conclure des conventions dérogeant à cette règle
pour déterminer par avance leurs relations financières ors du retrait de l’n d’eux eux. Jurisprudence
va au-delà des textes.
Règle à retenir : perte qualité associé se fait dans sociétés civiles au moment remboursement : à
ce moment qu’on évalue parts, seulement dans certaines SCP de professions réglementées que la
q° est traité de manière un peu différente.

B. Les devoirs des associés

Comme dans la SNC, les associés sont obligés indéfiniment aux dettes sociales (c'est-à-dire sans
limite de montant), mais en revanche : =/ visibles à 1857 cciv qui dispose « à l’égard des tiers, les
associés répondent indéfiniment des dettes sociales à proportion de leur part dans le K sociale à la
date de l’exigibilité ou au jour de cessation des paiements ». ici, l’OAD est conjointe, créancier ne
peuvent actionner un associé pour le tout, créanciers peuvent agir contre chacun des associés à
proportion de leur part de K. D’où société moins dangereuse que la SNC. Chaque associé est obligé
à proportion de sa part de K sauf clauses d’inégalités de traitement dans limite des clauses léonines.
Clauses opposables au créancier parce que les statuts sont publiés. 2ème différence : les associés
répondent des dettes à la date de l’exigibilité : différence parce que dans la SNC : les associés sont
obligés aux dettes mêmes nées avant que l’associé ait acheté les titres et que la cession ait été
opposable. Dans SNC : facile de savoir de quand date la dette (date de naissance). Dans société
civile : on regarde qui est associé quand créance exigible : exigibilité : moment où on peut
effectivement demander paiement de la créance. Donc ici : n’est tenu que des dettes exigibles et
non seulement nées au jour de l’opposabilité, dans SNC : on regarde date de naissance, ici : date
d’exigibilité.
3ème différence sur l’appréciation du caractère subsidiaire : OAD est subsidiaire : s’adresser à la
société. Pareil pour la société civile : OAD est subsidiaire : associés tenus que subsidiairement.
SNC : mise en demeure société infructueuse. Société civile : exigence plus lourde, il faut une «
vaine poursuite » : 1858 cciv : « les créanciers ne peuvent poursuivre le paiement des dettes
sociales contre un associé qu’après avoir préalablement et vainement poursuivi la PM. La
jurisprudence est exigeante sur ce que ça signifie : faut avoir poursuivi la société en justice pour
obtenir une décision exécutoire contre la société puis faut tenter de la faire exécuter par une voie
d’exécution et n’y arrivent pas pour enfin pouvoir agir contre les associés : d’où associés un peu
protégés. Seule atténuation : quand a été ouverte une procédure collective contre la société, dans
ce cas : la Ccass juge que le créancier n’a pas à faire tout ça : dans ces cas-là, il suffit pour que le
créancier puisse agir contre les associés de la société civile. Suffit que le créancier prouve qu’une
procédure collective a été ouverte, et qu’il déclare sa créance à la procédure. Décidé depuis un
arrêt de 2007, redit par Com. 2 oct. 2019, n°18-11.854.

C. La transmission des parts sociales

1. La transmission entre vifs
Plupart des règles déjà vues pour la SNC sont applicables à la société comme par ex la q° des
formalités d’opposabilité à la société et aux tiers (art. 1865) sont les mêmes. Au-delà de ces
formalités, il y a dans la q° de la cession des parts sociales : 3 particularités société civile par // à la
SNC concernant la procédure légale d’agrément. 1ère particularité : champ d’application de la
procédure d’agrément. Comme dans la SNC, y a une procédure légale d’agrément vu que société
avec fort intuitus personae mais elle est un peu + souple que dans la SNC. Donc société civile est

15
fermée, mais un tout petit moins que la SNC. Le principe au départ est le même : art. 1861 al. 1 du
cciv prévoit que les parts sociales ne peuvent être cédées qu’avec l’agrément de tous les associés.
La vraie =/ : c’est une règle supplétive car l’al. 2 prévoit que les statuts peuvent faire 3 choses : ils
peuvent convenir d’une majorité nécessaire au lieu de l’unanimité (donc pas besoin du
consentement de tous au moment de la cession mais faut le prévoir). Ils peuvent convenir que le
gérant accorde l’agrément en lieu et place des associés (le gérant seul peut donner l’agrément ou
non : al. 3 dit que c’est valable si c’est prévu dans les statuts). Ils peuvent dispenser d’agrément les
cessions à un associé ou au conjoint d’un associé. Ouverture beaucoup + de la société civile que
la SNC. En outre dans l’art. 1861 al. 2 : on apprend que l’agrément est libre, pas besoin de respecter
l’agrément quand un associé vend à son descendant ou son ascendant n’est pas soumis à la
procédure d’agrément sauf clause contraire. Cv dire concrètement, si tu veux dans une société
civile imposer un agrément aux ascendants/ descendants : faut le prévoir statutairement, sinon de
fait ça ne s’applique pas.

2ème point de divergence : sur l’exigence d’une procédure de rachat. L’associé contrairement à
celui de la SNC ne peut jamais être prisonnier de ses parts sociales. Si l’agrément est refusé dans
la société civile : le cciv prévoit une procédure de rachat pour que l’associé puisse partir quand
même, même sans vendant à celui à qui il veut : procédure prévue à 1862 et 1863 du cciv qui
prévoient qu’en cas de refus d’agrément, les parts sociales sont proposées à chacun des associés
à proportion de leur part de K. Si aucun associé n’est intéressé, il est possible de proposer les parts
à un 1/3 choisi à l’unanimité des autres associés en place OU de faire acquérir les parts par la
société en vue de leur annulation. En cas de désaccord sur le prix de rachat, ce prix sera fixé dans
conditions de l’art. 1843-4 par un tiers estimateur. Le cédant peut à chaque étape renoncer à vendre
c'est-à-dire que s’il n’a pas eu l’agrément : ne peut être obligé de vendre quand même à la société,
aux associés ou un tiers, il a un droit de repentir qu’il peut exercer à tout instant et décider de rester
dans la société. Q° en jurisprudence : jusqu'à quand peut-il exercer son droit de repentir ? ex : je
veux vendre à X, pas d’agrément, je dis : rachetez-moi, associés disent la société va racheter à 10
000, je trouve ça peu, je saisis TJ : je veux qu’un tiers intervienne (1843-4), tiers va faire estimation
et rendre son prix, prix qui s’impose normalement selon cet article, or jusqu’à quand l’associé peut
exercer son droit de repentir. Problème : quel article prévaut sur l’autre ? Jurisprudence a décidé
que l’associé pouvait exercer son droit de repentir même après que le tiers a fixé son prix. Si ça ne
lui plaît toujours pas : peut toujours dire non je ne veux plus vendre. Jurisprudence sympa avec lui.
Interprétation très souple de 1843-4. Tout ce TAF pour rien pour le tiers. Dans contexte rachat des
parts : ça doit se faire dans certain délai, il doit recevoir une offre de rachat dans délai 6 mois, 1863
dit : si dans les 6 mois après demande d’agrément, l’associé n’a eu aucune offre de rachat (par les
associés, la société ou un 1/3) alors le législateur considère que l’agrément est réputé donné au M.
X.

3ème différence avec la SNC : q° de la sanction de la violation de l’agrément légal. La jurisprudence

dans arrêt bizarre dans la SNC avait considéré qu’une cession faite sans respecter procédure
d’agrément n’était pas nulle mais inopposable à la société (alors pourtant que l’agrément est
d’OP…). A ce jour, pas la réponse à : QUID dans une société civile ? Est-ce que c’est pareil ? pas
de texte prévoyant cette sanction. Est-ce que Ccass considèrera que c’est pareil ou rendra plutôt
une solution distincte dans la société civile ? Com. 16 oct. 2019 : seul moment où on aurait pu avoir
une réponse mais on n’a pas eu, cessionnaire demandait nullité pour violation de l’agrément légal.
La Ccass n’a jamais répondu, elle s’est contentée de dire que le cessionnaire ni le cédant ne
peuvent se plaindre de la violation d’une procédure d’agrément : seulement la société peut le faire.

16
Ici, ne l’a pas fait donc on n’a jamais eu la réponse. Dans un cas pratique : dire que la sanction qui
paraît normale : nullité, mais jurisprudence SNC : on peut légitimement demander si ce n’est pas
inopposabilité.

2. La transmission pour cause de décès

Contrairement à la SNC, pas de dissolution de plein droit en cas de mort d’un associé (1870 al.1)
donc caractère intuitus personae moins marqué puisque la société continue avec les héritiers par
principe SAUF clause contraire c'est-à-dire que les statuts peuvent dans la société civile : prévoir
un agrément pour les héritiers (al. 1), prévoir une dissolution (al.2 : donc alignement sur la solution
de principe de la SNC statutairement), prévoir que la société continue sans les héritiers avec les
seuls survivants (al.2).

§2 La gérance
A. La qualité de gérant
Tout ce qui concerne la gérance : cf. art. 1846 cciv : peut y avoir plusieurs gérants personnes
physiques ou PM. Le gérant peut être un associé ou un 1/3. Il est désigné dans les statuts ou dans
un acte annexé, ou alors, en cours de vie sociale alors il est désigné par les associés qui doivent
représenter plus de la moitié du K SAUF clause contraire qui prévoirait donc une majorité plus forte.
La désignation doit être publiée au RCS et la durée du mandat est statutaire. Si rien dans les statuts
: c’est pour la durée de la société qui elle-même est obligatoirement fixée dans les statuts donc pour
la durée de la société. Textes ne prévoient rien sur la rémunération, n’est pas obligatoire. Pour la
révocation : art. 1851 prévoit une révocation pour justes motifs par les associés ou par le juge. 2
différences avec la SNC : la révocation du gérant n’entraîne pas dissolution sauf clause contraire.
Puis depuis loi Swahili du 19 juil. 2019 : précision dans cciv que tout associé peut convoquer ses
coassociés pour nommer un nouveau gérant en cas de vacance de la gérance : poste vacant.
Normalement la seule personne habilitée pour réunir une AG : gérant, donc si y a une vacance :
problème donc on a permis d’éviter d’aller en justice pour désigner mandataire : on permet aux
associés cela.

B. Les pouvoirs des gérants

Aucune spécificité : cf. SNC mais avec les articles 1848 et 1849 du cciv. Bien distinguer ordre
interne/externe.

§3 Les garanties données par la société au profit d’un 1/3

Q° commune avec la SNC. Q° qui se pose seulement par sociétés à risque illimité, parce que dans
sociétés à risque limité : c’est réglé dans les textes. Q° qui se pose : une société à risque illimité
peut-elle garantir les dettes d’un tiers ? est-ce qu’elle peut se porter caution d’un 1/3 ? ou donner
son FDC en nantissement ? Peut-elle hypothéquer un immeuble dont elle est propriétaire ? le
problème : garantir la dette d’un 1/3 (que ce soit par caution, hypothèque, nantissement) : opération
très risquée pour la société. Cv dire si 1/3 ne paie pas la dette : la société qui paie. Risqué pour la
société, aussi pour les associés qui sont obligés aux dettes et pourraient in fine être poursuivis par
les créanciers. Quel intérêt pour société civile ou SNC de garantir la dette d’un 1/3 ? souvent parce
que le 1/3 est un de ses dirigeants ou un de ses associés personne physique ou PM. Ça arrive
souvent dans les SCI en raison d’un montage très répandu consistant pour des personnes à créer
une SCI et une SARL en même temps. Pourquoi faire ça ? dans ce cas-là : la SARL est la société
d’exploitation qui va avoir une activité, la SCI : est propriétaire des biens immobiliers (local…).
Montage très courant.

17
Dans ce montage, la SARL loue le local à la SCI, elles ont donc des intérêts liés : arrive souvent
pour des raisons de fiscalité/protection du local. Dans ce genre de montage : peut être intéressant
pour la SCI de garantir une créance de la SARL parce qu’ont des intérêts liés. SARL va vouloir
emprunter argent à une banque qui va dire je veux bien mettre des fonds à ta disposition mais si tu
ne paies : je veux pouvoir saisir un immeuble de la SCI. SCI garantirait la dette de la SARL pour lui
permettre d’avoir de l’argent. Dans cette hypothèse : intéressant pour les dirigeants de faire garantir
la créance de la SARL par une hypothèque sur l’immeuble. Q° : est-ce que c’est valable : est-ce
que SCI peut garantir la dette de la SARL ? pourquoi la q° se pose aux sociétés à risque illimité ?

Contrairement aux sociétés de capitaux, la loi ne prévoit rien sur l’octroi de garanties et de sûretés
(dans une SA : interdit), dans sociétés à risque illimité : rien dans les textes. 1er réflexe : octroi de
garantie : est-ce que c’est une opération comprise dans l’OS parce que gérant ne peut agir que
dans l’OS ? SOIT c’est prévu dans l’OS (peut arriver not. dans SCI) : dans ce cas a priori cette
garantie paraît valable. SOIT pas du tout prévu dans l’OS : rien dans l’OS permettant de garantir la
dette d’un tiers : là normalement, le dirigeant ne peut garantir dettes d’autrui : garantie devrait être
nulle.

Toutefois, 2 tempéraments donnés par la jurisprudence délivrés dans le même arrêt : Civ. 1ère, 8
nov. 2007 : s’agissait d’une société civile, elle énonce que le cautionnement donné par une société
n’est valable que s’il entre directement dans l’OS (ce qu’on vient de dire) ou 1er tempérament : s’il
existe une communauté d’intérêts entre cette société et la personne cautionnée OU encore 2ème
tempérament : s’il résulte du consentement unanime des associés. Qu'est-ce que la communauté
d’intérêts entre la société qui garantit et la société qui est garantie ? concrètement, cette
communauté d’intérêts existe par ex dans les groupes entre une mère et une fille qui peuvent avoir
des intérêts communs. OU ALORS : possible communauté d’intérêts entre sociétés qui ont les
mêmes associés et mêmes dirigeants OU ENCORE : communauté d’intérêts entre sociétés qui
n’ont pas de lien capitalistique (pas dans un groupe) mais ont des relations commerciales (90% du
CA) établies entre deux sociétés : ont intérêt l’une que l’autre bénéficie d’un prêt d’une banque.
Donc finalement y a communauté d’intérêts quand l’une a l’intérêt d’aider financièrement l’autre.
Appréciation juge du fond pour vérifier s’il y a bien intérêt pour que l’une puisse garantir les dettes
de l’autre).

TOUTEFOIS, la Ccass par-dessus cet arrêt de 2007, a affirmé que dans les 3 cas qu’on vient
d’étudier (1 : garantie prévue dans l’OS ; 2 : communauté d’intérêts entre les deux sociétés ; 3 :
consentement unanime des associés), la Ccass a affirmé qu’en plus d’être dans un de ces trois cas,
faut que la garantie soit conforme à l’intérêt social (de la société qui garantit), sinon elle serait nulle.
Arrêt en ce sens : Com. 23 sept. 2014, n°13-17.347 : dans cet arrêt : octroyer des garanties : une
des possibilités de l’OS, Ccass a dit ça ne suffit pas : faut encore que ce soit conforme à l’intérêt
social, sinon la garantie est nulle. Civ. 1ère a précisé qu’il s’agissait d’une nullité absolue (Civ. 1ère,
18 oct. 2017, n°16-17.184) : discutable : en quoi conformité à l’intérêt social défend un IG (note
Rémy Dalmau). Ça ne fait que rebondir le débat : qu'est-ce que cv dire une garantie conforme à
l’intérêt social : à quel moment elle l’est / ne l’est pas, parce que par définition : garantir quelqu'un=
risquer de perdre qqc donc jamais conforme à l’intérêt social ? A partir de quand garantir une dette
pour une société à risque illimitée est conforme à l’intérêt social ? Faut essayer d’analyser la
jurisprudence. Ce qui compte pour savoir si garantie conforme à l’intérêt social quand on synthétise
la jurisprudence : vérifier que la société tire une contrepartie de l’octroi de cette garantie (prof dit

18
qu’en gros c’est ce qui guide). Ex : la Ccass a considéré que si la garantie donnée par une société
à risque illimitée pour garantir la dette d’une de ses filiales permet la sauvegarde du groupe, alors
elle est conforme à l’intérêt social : Com. 10 févr. 2015, n°14-11.760. 2ème ex : a été jugé conforme
à l’intérêt social une garantie donnée au profit d’un associé de la société pour lui permettre
d’emprunter de l’argent et donc de libérer son apport en numéraire : utile pour le financement de la
société.

2ème indice : les juges considèrent que pour qu’il y ait conformité à l’intérêt social : faut non
seulement que y ait cette contrepartie mais faut aussi que la garantie ne menace pas trop la société
en raison de son assiette (c'est-à-dire de son importance : de la somme totale que la société risque
de perdre). Ex : une SNC qui met en nantissement son unique FDC ou son immeuble principal (ex
: ses usines) : trop risqué parce que cv dire que si la sûreté se réalise (la personne garantie ne peut
payer ses dettes) : société ne peut plus fonctionner ou manque un élément stratégique : menace
l’existence même de la société, la réalisation de l’OS. Même si y a contrepartie, ne faut pas un trop
gros risque. C’est très risqué : dépend de l’appréciation des faits. Jurisprudence pas très
harmonieuse. Ex d’un arrêt bizarre : Civ. 3ème, 9 déc. 2014, n°13-25.219 : le juge a considéré que
le cautionnement donné par la société à risque illimité était contraire à l’intérêt social car il risquait
de conduire à la vente de l’unique bien composant le patrimoine social. Sauf que la Ccass a rajouté
dans son attendu « sans qu’elle ait reçu un quelconque bénéfice en contrepartie » : donc on a
l’impression que ça signifie que la contrepartie est le critère dominant et donc si elle avait existé :
ça aurait marché mais ce n’est pas ce qui ressort de la jurisprudence dominante. Jurisprudence pas
fixée, dans cas pratique : s’arrêt à ce qu’on a compris : 3 cas de figure, une fois c’est ok : faut aussi
conformité à l’intérêt social (définition : c’est deux choses : contrepartie + pas trop de risque), si l’un
des deux pêche : dire que ce n’est pas conforme à l’intérêt social. Problème toujours pas réglé. Vrai
pratique, jurisprudence pas rassurante pour praticiens.

2 éléments. Dans les autres formes sociales, quand les garanties sont permises (not. dans SARL),
personne ne se pose la q° de l’intérêt social : donc pas cohérent de s’en soucier dans sociétés à
risque illimité alors pourtant que c’est du droit commun. Mais rien sur le contentieux des garanties
dans les autres formes sociales sur l’intérêt social. Poison mortel pour la cohérence du droit.
D’autant plus que l’intérêt social n’a aucun rapport avec l’ordre externe, on l’examine dans l’ordre
interne seulement.

2ème poison : y a un risque de confusion pouvant nuire à la cohérence du droit : depuis la loi Pacte,
l’art. 1833 prévoit que la société doit être gérée dans son intérêt social qui prend en compte les
enjeux sociaux et environnementaux. Depuis cette même loi, réforme de l’art. 1844-10 sur les
nullités pour préciser que la violation de l’intérêt social par un dirigeant n’entraîne jamais la nullité
des actes et délibérations. Doctrine (FAUX) a déduit de cette évolution que depuis, cette
jurisprudence est remise en cause par la loi pacte parce qu’on ne peut plus annuler une garantie
contraire à l’intérêt social parce que ce n’est plus une cause de nullité des actes et délibérations :
FAUX parce qu’octroyer une garantie : bien un acte juridique mais pas un acte et délibération au
sens de 1844-10, on est dans l’ordre externe : ça n’a plus rien à voir avec 1844-10 (causes
limitatives de nullité des actes et délibérations sociaux dans l’ordre interne). Donc on ne peut dire
que la loi pacte a annihilé cette jurisprudence sur les garanties. Cas pratique sur garanties : fermer
son code rien dedans : tout dans la jurisprudence. Faire phrase de conclusion en disant : c’est l’état

19
de la jurisprudence, choses pas claires, prévenir le client du risque de déroute par l’appréciation
des juges du fond.

CCL sur sociétés à risque illimité. SCS : régie par L.222-1 et s. du ccom, société particulière qui
mériterait notre intérêt, mais peu utilisée, elle date pourtant du Moyen-Âge dont l’existence
s’explique par des faits historiques : au MA : les nobles et membres du clergé n’avaient pas le droit
d’être commerçants, et de manière générale : prêt à intérêt interdit par le droit canonique. OR les
nobles avaient bien envie de s’enrichir un peu plus, pour contourner l’interdiction de faire du
commerce grâce au contrat de commande : ancêtre de la SCS. Le commanditaire (noble) remettait
des marchandises à un marchand qui lui avait droit de faire commerce (le commandité) qui se
chargeait de les transporter, vendre. Les deux partageaient les pertes et profits. Cv dire que les
commanditaires restaient en apparence en dehors du commerce. Donc cette société réunissait 2
catégories d’associés : commandités ayant qualité de commerçant qui étaient indéfiniment et
solidairement tenus des dettes alors que les commanditaires eux, n’étaient pas commerçants et
n’étaient responsables qu’à hauteur de leurs apports. Donc pendant longtemps : seule forme sociale
permettant responsabilité limitée pour certains associés et illimité pour d’autres : toujours le cas de
la SCS. Elles sont tombées en désuétude à cause de la concurrence des formes sociales à
responsabilité limitée comme les SA milieu 19ème ou SARL au 20ème. Il en reste aujourd'hui 1000
sur 4 millions de sociétés. SCS a une petite utilité pratique dans L.221-15 (article sur la SNC) : cette
disposition dit que quand un associé de SNC décède et que les statuts prévoient la continuation
avec les héritiers mais que l’un des héritiers est un mineur non émancipé, dans ce cas-là, puisque
ce mineur non émancipé ne peut être commerçant donc ne peut être associé de SNC : la loi dit que
la société doit être transformée dans le délai d’un an à compter du décès en société en commandite
simple dont le mineur devient commanditaire, à défaut : la SNC sera dissoute. Concernant le régime
de ces SCS : renvoi assez général au régime de la SNC puisque l’article L.222-2 du ccom énonce
que « les dispositions relatives aux SNC sont applicables aux SCS sous réserve des règles prévues
au présent chapitre ».

10/02/2023
CHAPITRE 3 : La SARL
Grande différence avec les deux autres formes sociales précédentes : à risque limité. Société A
Responsabilité Limitée fait partie d’une catégorie plus large : société à risque limité. SARL est une
société de parts sociales dans laquelle les associés n’ont pas la qualité de commerçants et ne sont
responsables qu’à hauteur de leurs apports, donc fait partie des sociétés à risque limité. Attention
les associés ne sont pas commerçants : pour autant, c’est une société commerciale par la forme.
Elle est régie par le ccom.

La SARL est une société assez peu ancienne puisque la loi qui a édicté son régime : l. du 7 mars
1925 (vieux quand même mais récent par // aux autres). Héritage allemand de la GMBH créée en
1892= ancêtre de notre SARL. Après la 1GM : France récupère Alsace et Lorraine : se retrouve
avec des GMBH sur son territoire. Connus à cette occasion, se sont rendus compte que ct des
instruments utiles. France connaît sa SARL sur modèle allemand, a connu un succès : 1ère société
dans laquelle tous les associés avaient une responsabilité limitée aux apports. La SARL est une
société que l’on dit hybride parce que c’est à moitié une société de personnes et à moitié une société
de capitaux. A les caractéristiques de l’une et l’autre à la fois. Ça provient not. de la réforme de cette
société par la loi du 24 juil. 1966 qui a réformé la SA et au passage aussi la SARL, réforme qui la
rapproche plutôt d’une société de capitaux sur certains aspects. Diminution intuitu personae qui
gouvernait jusque-là la SARL, ex : la loi a considérablement assoupli la procédure d’agrément.
20
Modification pour en faire une société moins fermée. Donc : une société hybride. SARL existe
encore beaucoup aujourd'hui : entre 25 et 30% des sociétés crées aujourd'hui sont encore des
SARL mais le chiffre diminue chaque année : SAS prend une grande ampleur qui est aussi une
société à risque limitée, souplesse qui plaît.
Autre force : réforme de l’ETP individuelle, loi API du 14 févr. 2022 qui crée de droit un patrimoine
d’affectation pour tous les entrepreneurs individuels : on peut imaginer que cette forme pourrait
concurrencer EURL (forme unipersonnelle de la SARL). Reste que y a 1,3 million de SARL en
France sur 4 millions de sociétés en France. Ça reste la forme sociale adaptée aux projets
d’ambition relativement modestes (petites et moyennes ETP, alors que la SA : forme sociale des
grands projets). Il en existe deux formes : pluripersonnelle et unipersonnelle.

SECTION 1 : La SARL pluripersonnelle

§1 La constitution
A. Les conditions relatives à la composition (les associés)
L.223-3 ccom qui dispose que le nombre des associés d’une SARL ne peut être supérieur à 100.
Si la société vient à comprendre + de 100 associés, elle est dissoute au terme d’un délai d’un an à
moins que pendant ce délai, le nombre des associés soit devenu inférieur ou égal à 100 ou que la
société ait fait l’objet d’une transformation. On comprend que dans une SARL, faut au – 2 (seuil) et
max 100 associés (plafond, avec une tolérance pour la SARL dépassant ce nombre : régularisation
possible). Seule société qui est soumise à ce plafond. Les associés sont des personnes physiques
ou PM. Et ils n’ont pas la qualité de commerçants.

B. Les conditions relatives au K

Le K d’une SARL est divisé en parts sociales dont la valeur nominale est fixée par les statuts et le
code précise que, comme toutes les sociétés de parts sociales, les parts ne peuvent pas être
représentées par des titres négociables (L.223-12). Concernant le montant du K : évolution dans
l’histoire de la SARL mais quelle que soit l’évolution : SARL a toujours été l’objet de critiques. Au
départ : SARL avait K min. de 20 000 Francs (environ 3 000 €). Critiques parce que le principal
atout : la responsabilité limitée était rendue illusoire parce que comme le montant de ce K était
relativement bas : banques demandaient des garanties des dirigeants ou des associés. Donc certes
SARL mais illusoire. On a pensé pendant un temps que ça s’expliquait par une capitalisation
insuffisante qui ne rassurait pas les banquiers : l . 1984 passe le min à 50 000 F. Au passage à l’€
en 2001, c’est devenu 7 500€. On penserait qu’en 1984 ça changerait les pratiques des banquiers
et prêteurs des deniers mais pas du tout : ont continué à demander des garanties. Quel que soit le
montant : pas de responsabilité indéfinie, si les dettes soient de 1 million, quel que soit le montant
du K : les banques demandent des garanties.

Plutôt que de faire monter le K social pour qu’il soit un gage suffisant pour les créanciers (ça ne
suffira jamais) : on va plutôt inciter à la création des ETP en supprimant le K min. d’où loi sur
l’initiative économique du 1er août 2003 supprime le K min : faut un K d’une unité monétaire
minimum car il faut toujours un K mais pas de K plancher. Cette loi est illusoire : si création SARL
avec K ridicule : on te prête de l’argent si tu te portes caution personnelle, nantissement, etc…
Aujourd'hui liberté statutaire du montant. Est-ce que vraiment au législateur de fixer un minimum du
K ? réflexions autour de l’utilité du K social dans les années 2000. Risque qui est associé à cette q°
du K : risque de voir un jour la responsabilité engagée des associés si y a une sous-capitalisation
alors que tu prévois un projet ambitieux : est-ce que si la société fait faillite, on ne va pas te le
reprocher ?

21
Sur la composition du K :

1. Les apports en numéraire

Art. L.223-7 prévoit que les parts représentant des parts en numéraire doivent être libérées d’au
moins 1/5ème de leur montant au jour de la constitution. La libération du surplus intervient ensuite
sur décision du gérant dans un délai de 5 ans à compter de l’immatriculation au RCS. Néanmoins :
même si on a 5 ans normalement pour libérer, faut savoir que la société ne pourra jamais augmenter
son K tant qu’il n’y a pas eu libération intégrale du K (même règle pour toutes les sociétés à risque
limité. Augmentation du K faite en violation de cela est menacée de nullité : prévu par le texte (L.223-
7 al. 1).

2. Les apports en nature

Pour leur diversité : cf. cours S1 (apport démembré). Q° principale : celle de la surévaluation : risque
dès qu’il y a évaluation. Peut être faite à l’encontre des coassociés (si ton apport surévalué, tu
baisses la proportion de part sociale de tes associés et tu augmentes la tienne) ou envers des 1/3
(K évalué à 50 000 en fait ne vaut que 30 000). Donc législateur a instauré une procédure : L.223-
9 ccom : « les statuts doivent contenir l’évaluation des apports au vu d’un // annexé aux statuts
établi sous la responsabilité d’un commissaire aux apports désigné (CAC qui prennent le vêtement
de commissaires aux apports au moment de la constitution de la société) ». Le texte dit que ce
commissaire est désigné soit à l’unanimité des associés, soit à défaut : par décision de justice. Les
associés peuvent passer outre et s’abstenir de nommer un commissaire aux apports sous 3
conditions cumulatives :
- vote unanime (tout le monde est d’accord pour ne pas recourir au commissaire),
- faut que la valeur de l’apport en nature soit inférieure à 30 000€ (en tout cas la valeur
estimée),
- que la valeur totale des biens apportés en nature n’excède pas la moitié du K social.

Pourquoi telle dispense du commissaire ? Faciliter la vie des associés et petites sociétés, coût
moindre (commissaire se paie). La règle est compensée par une autre règle contenue à L.223-9 al.
4 : « les associés sont tenus solidairement sur leur propre patrimoine personnel envers les
créanciers de la =/ entre la valeur retenue et la valeur réelle pendant 5 ans à compter de la
constitution ». Ceci ne s’applique que s’ils se sont dispensés d’un commissaire aux apports ou si
ont convoqué un commissaire aux apports mais ne tiennent pas compte de son évaluation. Au
surplus, il y a un délit pénal de majoration frauduleuse d’apport : L.241-3 al.1 ccom : donc sage
d’avoir recours à un commissaire et suivre son évaluation.

3. Les apports en industrie

Possibles dans SARL : L.223-7 al. 2 : « les statuts déterminent les modalités selon lesquelles
peuvent être souscrites des parts sociales en industrie », texte qui n’a pas toujours été rédigé ainsi,
avant la loi NRE du 15 mai 2001 : les apports en industrie étaient interdits dans les SARL parce
qu’avant 2001 : il y avait une exigence de libération immédiate des apports. Comme on obligeait à
libérer de suite : apport en industrie se fait selon une libération successive donc ces apports sont
impossibles. Depuis 2001 : plus de libération immédiate, donc loi NRE autorise les apports en
industrie, puis le législateur a considéré que l’apport en industrie avait pour intérêt que les associés
soient plus actifs dans leurs sociétés : bon pour l’économie. L’apport en industrie n’est pas
capitalisé, donc cv dire qu’on ne sait pas combien de profits/pertes il doit subir si les statuts ne le
disent pas, faut dire à quel % l’apporteur en industrie va percevoir des profits et contribuer aux

22
pertes. Règle supplétive quand même : 1844-1 cciv : sa part est égale à celle de l’associé qui a le
moins apporté (peu appliquée, souvent prévu dans les statuts).

Après y a toutes les conditions formelles (cf. S1).

§2 Le fonctionnement
A. Les associés
Les devoirs sont classiques : libérer leur apport dans le temps imparti, contribuer aux pertes, pas
d’OAD. Pareil pour les droits financiers : rien de particulier par rapport au droit commun, seulement
dans la SARL : y a une exigence de mise en réserve légale. Il faut mettre une partie des bénéfices
en réserve jusqu’à atteinte un certain nombre du % du K (cf. S1).

1. Droits politiques
a. Droit à l’information
Dans la SARL comme la SNC, le droit à l’information a deux aspects : un droit permanent et un droit
périodique à l’information. Permanent parce que l’art. L.223-26 al. 4 prévoit qu’à tout moment,
l’associé peut prendre connaissance au siège social de certains docs sociaux qui sont définis à
R.223-15 (bilans, comptes de résultats, annexes, inventaires, PV des AG des 3 derniers exercices).
Permanent parce que peut à tout moment demander communication de ces documents-là. Une
différence avec la SNC : les docs en question ici sont listés dans partie réglementaire alors que
dans la SNC ne le sont pas, puis ici : le texte précise que le droit de prendre connaissance emporte
celui de prendre copie (pas précisé dans SNC).

Puis droit périodique à l’information concernant les AG annuelles : l’associé a droit à une information
préalable au – 15j avant la tenue de l’AG annuelle (celle qui approuve comptes, distribue
éventuellement les bénéfices). Le texte L.223-26 al. 1 cite les docs à communiquer qui sont le
rapport de gestion (// que le gérant fait annuellement sur sa gestion), // du CAC, ordre du jour de
l’AG et textes des résolutions qui vont être soumises au vote. Important de respecter ce droit à
l’information périodique car le texte prévoit que la violation à ce droit serait sanctionnée par une
nullité facultative : juge peut annuler ou non la délibération sociale prise en violation de ce droit.

Il faut ajouter que tout associé peut poser des questions écrites au gérant avant l’AG annuelle (al.
3). Tout associé peut deux fois par exercice poser des questions écrites au gérant sur « tout fait de
nature à compromettre la continuité de l’exploitation » : c’est le droit d’alerte.

b. Droit de vote
Lire art. L.223-28 al.1 qui dispose que chaque associé a le droit de participer aux décisions et
dispose d’un nombre de voix égal à celui des parts sociales qu’il possède. Al. 4 précise : toute
clause contraire est réputée non-écrite. L’article dit qu’on ne peut créer des parts sociales à vote
double ou multiple. On ne peut non plus priver un associé de son droit de vote. Il a par principe
autant de droit de vote que de parts sociales.

Modalités d’exercice du droit de vote (comment on exerce son droit de vote) : dans SARL : 3 modes
de consultation des associés prévues à L.223-27.
- 1er mode : réunion d’AG qui peut être physique ou si les statuts l’autorisent, par un moyen
de visioconférence ou de télécommunication. Les deux sont possibles : sauf pour l’AG
annuelle qui doit se tenir physiquement. En matière de visioconférence ou

23
 télécommunication : faut un certain nombre de conditions techniques complexes (R.223-20-
1 : l’associé doit pouvoir être identifié par un code pour voter, que la voix puisse être
transmisse telle qu’elle est, que la transmission soit continue et spontanée…

- 2ème mode : consultation écrite : au lieu de réunir les associés : on peut demander cette
consultation par mail ou courrier. Possible à condition que ce soit prévu dans les statuts,
interdit pour l’AG annuelle. Pratique mais exclusion de toute délibération.

- 3ème mode : le consentement unanime des associés exprimé dans un acte qui vaut décision
collective : impossible pour l’AG annuelle, puis fonctionne que si prévu dans les statuts.
Précision : quand une AG est organisée selon le 2ème ou 3ème mode : l’art. L.223-27 al. 4
prévoit qu’un ou plusieurs associés détenant la moitié des parts sociales ou détenant, s’ils
représentent au moins le 10ème des associés/ 10ème des parts sociales : peuvent demander
une réunion des associés physique.

Règles de convocation : L.223-27. L’auteur de la convocation est le gérant. Mais le législateur a

anticipé la question d’une éventuelle carence du gérant en disant que si le gérant ne convoque pas
une Assemblée qu’il doit tenir, la convocation peut être faite par le CAC s’il y en a un et également
par tout associé qui peut demander en référé la désignation d’un mandataire chargé de convoquer
l’assemblée et de fixer l’ordre du jour. Ça arrive aussi pour des cas où le gérant ne convoque pas
parce qu’il sait pertinemment qu’il va être révoqué. Ensuite, en cas de décès ou mise sous tutelle
du gérant, le CAC ou tout associé peut convoquer aux seules fin de révoquer le gérant. Ensuite,
l’auteur de la convocation fixe l’ordre du jour, par exception : un ou plusieurs associés qui
représentent le 20ème au moins (donc 5% des parts sociales) peuvent demander de faire inscrire
des points à l’ODJ ou des projets de résolution (projet sur lequel ils demandent qu’il y ait un vote).
Ordre du jour : fondamental puisqu’aucune question ne peut être étudiée si elle ne figure pas à
l’ODJ, sauf une : révocation du gérant.
Les tribunaux sont vigilants : souvent dans l’ODJ un fourre-tout appelé « questions diverses » : si
juge révèle que la q° importante était au titre des questions diverses : possible annulation.
Convocation 15j avant la consultation par lettre recommandée. Elle peut se faire éventuellement
par mail au moins 20j avant l’AG mais seulement si les associés ont exprimé leur accord sur ce
point. Une chose que les textes n’ont pas prévu dans SARL : q° du lieu de la réunion. Arrêt récent
saisi de cette q° a considéré que le gérant fixe librement le lieu de convocation à défaut de
dispositions textuelles applicables, mais la Com. 31 mars 2021 a précisé dans la limite de l’abus. Y
a une cause de nullité textuelle d’une AG irrégulièrement convoquée.

2 limites à cette action de nullité possible : l’action en nullité fondée sur un vice de convocation n’est
pas recevable quand tous les associés étaient présents ou représentés ; c’est une nullité facultative
donc le juge apprécie si oui ou non il annule pour une irrégularité de convocation. De manière
générale, la jurisprudence exige un grief c'est-à-dire que le demandeur qui exerce l’action en nullité
doit montrer que le vice de convocation lui a causé un préjudice. La Com. l’a rappelé dans Com. 10
nov. 2016, n°14-16.002. Solution équilibrée : juge a un pouvoir d’annulation mais est facultative.

Dans l’AG, un associé peut se faire représenter par un autre (vote par procuration) sauf s’il n’y a
que deux associés. De même, il peut se faire représenter par son conjoint sauf si deux époux sont
seuls associés de cette SARL. Prévu par l’art. L.223-28 du ccom. Les statuts peuvent autoriser une
représentation par un tiers autre que son conjoint avec deux limites :

24
 - 1ère : ça ne peut pas être un mandat permanent (doit être ponctuel),
- 2ème : ça doit conférer au représentant tous les droits (soit tu le mandates complètement
soit pas du tout). Quand c’est une PM associée d’une SARL, elle est toujours représentée
dans les AG par son représentant légal : lui qui va aller voter dans l’AG.

Reste la q° technique du calcul des majorités. C’est une majorité par parts sociales dans SARL : on
a autant de voix qu’on a de parts sociales. L.223-28 : chaque associé a un nombre de voix égale
aux parts qu’il possède : règle de la proportionnalité. A la différence de la SNC : vote par tête, ce
qui ne compte pas : la personnalité, mais le nombre de parts détenues : ça ressemble aux sociétés
de K. dans la SARL : pas d’AG ordinaire et extraordinaire comme dans la SA. Une distinction est
faite à L.223-29 et L.223-30 entre décision modificative des statuts et décision non modificative des
statuts. Selon qu’une délibération modifie les statuts ou non : il n’y a pas les mêmes règles de
majorité. Lorsque la décision soumise au vote n’est pas modificative des statuts (décision ordinaire)
: vise l’approbation des comptes, désignation/révocation du gérant. Il faut distinguer : lors de la 1ère
convocation : les décisions sont adoptées par un ou plusieurs associés qui représentent + de la
moitié des parts sociales (donc majorité absolue : 50% + 1). Si on n’arrive pas à avoir cette majorité
absolue : faut reconvoquer l’AG, décisions seront prises sauf clause contraire à la majorité simple
(c'est-à-dire majorité des votes émis).

Pour les décisions modifiant les statuts (extraordinaires) : il faut distinguer avant et après 2005.
Avant la loi du 2 août 2005 : fallait un vote à la majorité des ¾, puis la loi de 2005 a changé cette
règle pour aligner sur les SA : suffit d’avoir 2/3 des parts sociales des associés présents ou
représentés. Cette loi ne s’applique qu’aux SARL constituées après la loi (après sa publication au
JO) et non celles constituées avant la loi sauf si elles ont opté pour une application du droit
postérieur (L.223-30).Cette même loi de 2005 a ajouté une condition de quorum à connaître : pour
qu’on puisse voter la délibération, faut qu’un certain quorum soit atteint : faut qu’il y ait sur 1ère
convocation : ¼ des parts sociales présentes ou représentées, 1/5ème sur deuxième convocation.

13/02/2023

Cette règle du quorum avait pour objectif de lutter contre l’absentéisme récurrent des associés. Les
statuts peuvent prévoir des règles de quorum/ majorité plus élevées de ce que prévoit le texte mais
ne peuvent exiger unanimité dans une SARL. Les articles L.223-29 et L.223-30 prévoient depuis loi
Swahili (19 juil. 2019) que la violation des règles de quorum et de majorité peut entraîner la nullité
des décisions à la demande de tout intéressé. Dispositions permettant d’annuler les délibérations
sur le fondement L.235-1 (nullité des délibérations dans sociétés commerciales). Ça a permis à une
jurisprudence contestable qui disait en l’absence de dispositions expresses : on ne pouvait annuler
: bris de jurisprudence par la loi Swahili.

Certaines délibérations sociales extraordinaires modifiant les statuts doivent être prises à
l’unanimité des parts sociales, ce qui déroge à L.223-30 : décisions augmentant les engagements
des associés (1836 cciv), les décisions votant un transfert de siège social transfrontalier parce que
ça entraînerait changement de droit applicable, L.223-30 al. 1(transfert de siège qui n’est pas
transfrontalier : seulement une majorité est nécessaire) ; 3ème type de décisions : celles
transformant la SARL en une société plus dangereuse : c'est-à-dire soit société à risque illimité soit
une SAS (on considère qu’à cause de la liberté statutaire de la SAS, société plus risquée pour les
associés.

25
1. Transmission des parts sociales
SARL : pas une société de capitaux, pas tout à fait société de personnes, est vraiment hybride : ça
se voit sur la q° de la transmission des parts sociales.

a. Transmission entre vifs

Sur questions de formalités : L.223-17 renvoie purement et simplement sur les formalités de cession
à L.221-14 (formalités d’opposabilité dans la SNC).
Pour la q° de l’agrément en revanche, choses différentes : point commun entre SARL et autres
sociétés de parts sociales : y a une procédure légale d’agrément aussi. Procédure à L.223-14. Mais
comme c’est une société hybride, l’agrément n’est pas obligatoire dans tous les cas, il est parfois
facultatif c'est-à-dire que les associés peuvent choisir ou non d’imposer un agrément par une clause
d’agrément. Distinguer deux hypothèses.

- La 1ère hypothèse : cession à un tiers dans laquelle l’agrément est obligatoire.

Principe posé à L.223-14 disposant que « les parts sociales ne peuvent être cédées à des tiers
étrangers à la société qu’avec le consentement de la majorité des associés représentant au moins
la moitié des parts sociales à moins que les statuts prévoient une majorité plus forte ». il faut
respecter la procédure décrite dans cet article,

1ère étape : notification du projet de cession c'est-à-dire que l’associé qui veut vendre ses parts doit
notifier son projet de cession à la société et à tous les associés en indiquant l’identité du
cessionnaire prévu, le tout à peine de nullité de la cession. Sévérité jurisprudentielle : si tu oublies
un associé dans la notification : ça peut entraîner nullité cession. Texte ne précise pas qui doit
notifier (paraît logique que ce soit le cédant qui le fasse mais absence de précision). Cv dire qu’on
peut imaginer que le cessionnaire fasse la notification. Peu importe, faut que la notification soit faite.
En revanche, textes réglementaires (R.223-11) : il faut notification par LRAR ou acte extra judiciaire.
Ccass fait une application stricte de cet article, en disant par ex que convoquer à une AG l’ensemble
des associés avec dans l’ordre du jour : octroi de l’agrément : ça ne vaut pas notification (Com. 14
avril 2021, n°19-16.468).

2ème étape : gérant, puisque notifié, représente la PM, à partir du moment où il est notifié, il doit
dans les 8j de la notification convoquer une AG qui va se prononcer sur l’agrément et elle doit le
faire dans un délai de 3 mois max à compter de la notification pour se prononcer sur l’agrément. Si
ce n’est pas fait dans les 3 mois : texte précise que l’agrément sera réputé acquis c'est-à-dire
comme si le vote était positif.

3ème étape : vote de l’AG. Le cédant participe au vote, on ne peut le priver de son droit de vote :
aucun texte ne lui interdit (depuis la jurisprudence château d’Yquem : possible de priver un associé
du droit de vote seulement s’il y a un texte). Vote : faut une double majorité pour que l’agrément soit
donné, c'est-à-dire qu’il faut le consentement de la majorité des associés + faut que ces associés
représentent la moitié des parts sociales (aspect société de parts : majorité en tête, aspect société
de K). Règle partiellement impérative puisque les statuts peuvent augmenter cette double majorité
avec par ex : majorité qualifiée. Ne peuvent pas par contre diminuer en disant on supprime majorité
par tête. Les associés ont une faculté d’aménagement d’une disposition impérative (Com. 18 mai
2010, Larzul) : on comprend que si une clause statutaire prévoit une règle d’agrément dans une
SARL avec une majorité par tête qualifiée (c'est-à-dire 2/3 des têtes, 2/3 des associés) et que cette
règle est violée, cela entraînera nullité délibération en application jurisprudence Larzul parce qu’ici

26
ils auront aménagé une disposition impérative parce que la loi leur permet, et donc violer
l’aménagement revient à violer la disposition impérative elle-même. Larzul : principe : violation
clause statutaire n’entraîne pas nullité acte ou délibération.
Exception : violation clause statutaire peut entraîner nullité acte ou délibération si par cette clause
les associés ont aménagé une règle impérative qui leur laissait cette possibilité. Si on viole la clause,
même si on respecte la loi : quand on viole la clause c’est comme si on violait la loi.

4ème étape, suite du vote : la consultation des associés peut mener à deux situations. SOIT
agrément accordé : cession peut se réaliser (agrément n'est pas une condition de la cession sauf
si c’est contractuellement prévu, le seul fait d’avoir agrément n’entraîne pas formation de la cession
: faut que les parties consentent entre elles). SOIT agrément refusé : cédant ne peut plus vendre
ses titres à la personne à laquelle il voulait vendre, il faut ne pas le laisser prisonnier de ses titres.
L.223-14 instaura cette protection avec une procédure de rachat selon laquelle les associés sont
tenus dans un délai de 3 mois à compter du vote négative soit d(acquérir les parts eux-mêmes, soit
les faire acquérir par un 1/3, soit les faire acquérir par la société qui réduira son K d’autant (puisque
ne peut être associé avec elle-même). Si jamais les associés échouent à faire racheter, on va
considérer dans ce cas que l’agrément est réputé acquis. Dans cette procédure d’agrément, le prix
est fixé soit à l’amiable, soit en cas de contestation : par un 1/3 nommé en l’application de 1843-4
(L.223-14 le dit clairement). Le cédant a un droit de repentir à toutes les étapes : c'est-à-dire peut
décider au final de ne pas vendre (quand on lui refuse l’agrément, quand on lui donne le prix…).
Cette procédure de rachat ne s’applique que quand les parts sociales sont détenues depuis plus 2
an. Pour revendiquer l’application de la procédure de rachat : faut avoir ses parts depuis plus de 2
ans, sauf si on a recueilli ces parts par succession, liquidation de régime matrimonial, ou donation
/ ascendant / descendant.

- 2ème hypothèse : celle de l’agrément facultatif en cas de cession soit à un associé, soit à un
conjoint, un descendant ou un ascendant.
Les articles L.223-16 al. 1 dispose que parts sont librement cessibles entre associés, puis L.223-13
: parts sont librement cessibles à un conjoint, descendant, ascendant. Par définition : pas
d’agrément. MAIS ce sont des règles supplétives, donc si les associés veulent fermer davantage
leur société ou éviter modification géographique du K, alors les associés peuvent prévoir une clause
d’agrément ; Ça doit être prévu, sinon le principe de la liberté supplétive s’applique. Si y a ce type
de clause d’agrément dans statuts : ça enclenche la même procédure que l’agrément légal.
Cependant la majorité peut être réduite par la clause mais non augmentée, cv dire ne peut être +
forte que la double majorité de L.223-14. On ne veut pas être plus sévère avec les associés et leurs
familles qu’avec les 1/3. Dans SARL : agrément obligatoire si vente à un tiers, si vente à famille ou
associés : possible agrément mais il doit être prévu.

b. Transmission à cause de mort

Le décès de l’associé SARL n’entraîne pas dissolution société qui continue en principe avec les
héritiers : L.223-13 énonce que les parts sont librement cessibles par voie de succession. MAIS une
clause d’agrément peut être stipulée en ca de cession (L.223-14). Dans ces cas-là : toute la
procédure d’agrément s’applique, sauf le délai de 2 ans. Ajouter que la liberté contractuelle permet
de prévoit non une clause d(agrément des héritiers mais une clause de continuation. Ex : on peut
prévoir qu’en cas décès d’un associé : société survivra avec les seuls associés vivants. Autre ex :
on peut prévoit une clause de continuation avec par ex 1 seul des héritiers :

27
A. La gérance
Dans la SARL, gérant : organe essentiel, assure fonctionnement quotidien de la société.

1. Acquisition et perte du statut de gérant

Pas de limite d’âge, pas de règles de cumul des mandats. Gérant de la SARL est nécessairement
une personne physique. Il peut être un associé ou un 1/3. Archétype SARL : un gérant associé
majoritaire (ce qu’on trouve le plus souvent). Le ou les premiers gérants sont désignés par les
statuts ou par un acte séparé au moment de la constitution. Par la suite, il est désigné lors d’une
Assemblée générale non modificative des statuts, ce qui veut dire : à la majorité absolue sur 1ère
convocation, majorité simple sur seconde convocation. Un associé majoritaire est certain s’il le
souhaite, de pouvoir s’auto désigner gérant puisqu’aucun texte n’exclue l’associé du vote sur la
gérance. En ce qui concerne la durée du mandat, pas de durée précisée par les textes, règle : est
nommé pour la durée de la société sauf clause contraire (mieux dans une SARL de la prévoit : soit
une durée de société courte ou un mandat).

Sur la perte de cette qualité, plusieurs circonstances possibles :

- arrivée du terme du mandat prévu par les statuts s’il n’y a pas de renouvellement (absence
de reconduction tacite, faut réunir une AG qui revote). La jurisprudence a précisé que si une
SARL ne fait pas ce qu’il faut et ne renouvelle pas gérant à la fin du mandat : alors il devient
gérant de fait (sévère pour lui parce que ça peut le priver de sa rémunération).

- 2ème cause : la démission, ensuite : le décès ou l’incapacité.

- Enfin : la révocation réglementée à L.223-25 disant que la révocation peut être décidée soit
par les associés soit par décision du juge. Concernant révocation par les associés : elle obéit
à quelques conditions, la 1ère posée par le texte : faut un juste motif, en son absence :
n’entraine pas réintégration mais rémunération (pas forcément une faute, doit compromettre
l’intérêt social, une simple perte de confiance n’est pas un juste motif).

Ensuite, la jurisprudence a ajouté deux conditions : que la révocation ne doit pas être abusive en
ce qu’elle doit respecter principe du contradictoire (prévenir, laisser s’exprimer), puis révocation ne
doit pas se faire dans conditions injurieuses ou vexatoires.
Difficile de concilier la théorie des incidents de séance (possible de voter une révocation même si
non prévue à l’AG) avec principe contradictoire : faut prévenir du vote sur la révocation même si
non indiqué à l’ordre du jour. Révocation de l’associé se fait dans mêmes conditions que nomination
: majorité sauf si les statuts prévoient une majorité plus forte (L.223-25 : disposition partiellement
impérative). Donc la révocation par les associés : faut quand même une majorité, donc quand gérant
est majoritaire : ne peut être révoqué. D’où possible révocation judiciaire du gérant. L.223-25 prévoit
qu’elle est possible pour cause légitime que le juge doit trouver à la révocation du gérant : on ne
sait pas très bien ce que c’est mais à synthétiser la jurisprudence : pas éloigné du juste motif.
Application de la même manière par les juges. Les juges semblent assimiler cause légitime au juste
motif

2. La rémunération du gérant
La loi n’a pas prévu de rémunération obligatoire comme pour toutes les sociétés de parts sociales.
Problème du mutisme des textes : questions arrivées devant le juge, not celle de comment on

28
détermine ? a fallu que la jurisprudence se positionne sur cette question, aujourd'hui réglée par un
arrêt de principe : Com. 25 sept. 2012, n°11-22.754 disant que la rémunération ne peut être
déterminée que de 2 façons :

- soit ce sont les statuts qui prévoient une rémunération, cv dire qu’on prévoirait un montant
dans les statuts. Solution avantageuse : tous les associés sont d’accord, inconvénient : très
dur à modifier (même si rémunération indexée…).
- 2ème solution : une décision collective (délibération sociale, AG), la fixe chaque année : en
général ce qui est fait.

Donc l’arrêt dit : faut au moins une décision en AG pour fixer la rémunération du gérant. Chambre
commerciale a accepté qu’un gérant se fixe unilatéralement sa rémunération et que les associés
ratifient a posteriori par un vote : Com. 18 déc. 2019. Le gérant participe au vote sur sa rémunération
parce qu’il n’y a pas de texte qui l’en empêche. Ne peut pas faire n’importe quoi non plus : les
associés pourront dire : abus de majorité (arrêt de 1961). Récemment, dans un arrêt étrange, Ccass
a semblé retenir dans l’hypothèse d’auto rémunération excessive, remettre en cause une
délibération sur la rémunération au motif qu’elle était abusive c'est-à-dire manifestement excessive
et contraire à l’intérêt social. Donc elle a remis en cause une délibération alors qu’elle avait été prise
à l’unanimité, elle va contre l’avis des associés : ingérence du juge surprenante en droit des
sociétés. Ici, la rémunération votée par tous était 13 fois le résultat annuel (ça faisait 82 000€) :
n°18-21.860. Arrêt peu clair sur la sanction : est-ce que c’est une nullité ? pas de cause de nullité
textuelle en vue, logique pourrait être de l’abus, mais arrêt peu clair. Comme la rémunération est
fixée soit dans les statuts, soit par l’AG, on dit qu’elle est fixée par un organe social, et donc est de
nature institutionnelle, n’est pas une rémunération contractuelle. Comme elle n’est pas
conventionnelle : elle n’a pas soumise à la procédure des conventions réglementées.

3. Le cumul des mandats de gérant et d’un contrat de L

A la différence des SA : pas de texte sur la q° du cumul. Donc par principe, on peut cumuler mandat
de gérant avec contrat de L mais jurisprudence a fait œuvre créatrice et pose des conditions en
l’absence de texte : contrat de L doit correspondre à un emploi effectif ; faut que le gérant exerce
des fonctions techniques distinctes de son mandat social (ex : gère sa société, et par ailleurs :
répare ses chaussures, ou gérant + directeur juridique/financier) ; faut un lien de subordination avec
son employeur c'est-à-dire la société parce que c’est elle qui l’emploie : cette 3ème condition exclut
totalement tout contrat de travail pour un gérant majoritaire de SARL puisque le gérant majoritaire
ne peut être dans lien subordination avec la société, donc pour être salarié : faut être gérant
minoritaire. 2 précisions : si le contrat de L est conclu en cours de mandat, il s’agira d’une convention
réglementée (qu’on verra ensuite) soumise à la procédure des conventions réglementées. 2ème
précision : si contrat de L existait avant la nomination comme gérant et que les conditions du cumul
jurisprudentiel ne sont pas remplies : le contrat de L est suspendu jusqu’au terme du mandat : cv
dire qu’il ne sera pas payé au titre de son contrat de L, si révoqué gérant : il récupère son emploi
(donc une suspension du contrat de travail).

4. Les pouvoirs du gérant

a. Ordre interne
L.223-18 al. 4 prévoit que les pouvoirs du gérant sont déterminés par les statuts ou à défaut, par
renvoi à l’art. L.221-4 sur la SNC. Par défaut : gérant peut faire tous les actes de gestion dans
l’intérêt social. Mais les statuts peuvent prévoir des clauses limitatives inopposables aux 1/3,

29
sachant que le gérant engage sa responsabilité s’il viole ces clauses et cette violation pourrait
constituer un juste motif de révocation. Peut y avoir une gestion collective avec des cogérants et
dans ce cas-là : L.221-4 prévoit qu’ils ont les mêmes pouvoirs, sauf clause contraire. Ils ont des
droits de vote avant l’accomplissement des actes.

Q° d’actualité en matière de cogérance : la Ccass a récemment apporté une précision sur les
conditions processuelles de la responsabilité civile quand il y a une pluralité de gérants qui
commettent une faute. Q° se pose : quand on a une pluralité de gérants, que l’un commet une faute
: est-ce qu’obligatoire de mettrez tous les gérants en faute : faut-il agir contre les deux gérants en
même temps pour être recevable ? Com. 25 janvier 2003, n°21-15.772 : la pluralité de gérants ne
fait pas obstacle à ce que leur responsabilité soit engagée, de manière individuelle (à la différence
ce qu’a dit la CA).

b. Ordre externe
Art. L.223-18 prévoit que la société est engagée par les actes du gérant même s’ils ne relèvent pas
de l’OS, sauf MF du tiers c'est-à-dire que le 1/3 connaissait le problème. La jurisprudence a précisé
qu’un tiers peut opposer la violation par le gérant d’une clause limitative de pouvoirs au gérant :
Com. 14 févr. 2018.

C. Les conventions interdites et réglementées

Q° transversale, concerne à la fois associés et gérants. Q° dans laquelle le législateur lutte contre
un risque existant dans toutes les sociétés à risque limité : risque de conflits d’intérêt qui existe dans
certaines conventions : not. les conventions entre la société et son gérant, et celles entre la société
et un de ses associés. Risque de conflit d’intérêt : associé/gérant concluant telle convention va avoir
tendance à se favoriser au détriment de la société. A fallu prendre en compte ce risque car on ne
peut empêcher gérant concession auto d’acheter auto de sa concession ou dirigeant de Franprix
de faire ses courses à Franprix. A fallu trouver un régime équilibré. Le législateur l’a fait avec les
conventions interdites et réglementées.

Q° inter cours : on ne fait remonter que la partie du déficit correspondant au % détenu par la société
mère (dans cas SNC).

1. Les conventions interdites

Législateur essaie de lutter par avance, a interdit conventions avec gérants ou associés qui
présentent un risque majeur pour le patrimoine social : limitativement énumérés par L.223-21 ccom
: emprunts consentis par la société aux gérants et associés personnes physiques ; société ne peut
non plus leur autoriser un découvert par ex sur un compte courant ; elle ne peut pas non plus
garantir des engagements des gérants et associés personnes physiques (ex : nantir un bien
appartenant à la société pour garantir l’emprunt que fait gérant ou associé personne physique).

En outre, la même interdiction s’applique aux mêmes contrats consentis au conjoint, ascendants
descendants des gérants et associés personnes physiques OU encore les mêmes contrats
consentis aux représentants légaux des PM associées. Sanction ferme : nullité contrat, absolue :
pouvant être relevée d’office par un juge. 2 exceptions :
- ces conventions sont valables quand la société est un établissement financier comme une
banque, s’il s’agit d’une convention courante conclue à des conditions normales. Par ex :
gérant d’une banque pourrait avoir une autorisation de découvert sur son compte en banque

30
 pris auprès de sa propre banque (application limitée : peu d’établissement financier sous
forme de SARL).

- 2ème exception : ces conventions sont valables quand l’associé est une PM qui pourra
conclure ce type de conventions avec la société. Telle exception parce que c’est destiné à
faciliter les conventions de trésorerie au sein des groupes de société : fréquent qu’une
société d’un groupe mette ses excédents auprès de la société mère sous forme de prêt,
permettant à la société mère de prêter l’argent aux autres sociétés du groupe.

Avec ces conventions interdites, on ne rencontre pas les difficultés rencontrées par une société en
garantie de la dette d’un tiers parce qu’elles sont par définition interdites dans la SARL. En revanche,
quand les sûretés sont au profit d’un autre tiers qui n’est pas associé ou gérant : là on retombe sur
le même problème que dans les sociétés à risque illimité sauf que : dans les SARL, on ne se
demande pas si ces sûretés sont contraires à l’intérêt social. Divergence entre le traitement de cette
q° dans sociétés à risque illimité et dans la SARL (solution radicalement différente).

2. Les conventions réglementées

Régime à L.223-19 ccom. Le reste des conventions fait l’objet des conventions réglementées

a. Le domaine
Tous les contrats qui ne sont pas interdits au titre du 1. entrent par définition dans le champ de
l’article. Le domaine de ces conventions est délimité ratione materiae (c'est-à-dire quant aux actes)
et ratione personae (c'est-à-dire quant aux personnes).
Pour que la procédure soit applicable ratione materiae (c'est-à-dire quand une convention tombe
dans conventions réglementées) : 2 conditions, dont

- 1 condition positive : faut une convention c'est-à-dire un accord de volonté et non un acte
unilatéral. L’objet de ce contrat peut être la naissance d’une O mais aussi la modification
d’une O (ex : avenant à un contrat), ou extinction d’une O (Ex : résiliation amiable). En tout
cas : faut un acte conventionnel. C’est ce qui fait que la décision d’une AG sur la rémunération
du gérant n’est pas une convention mais une décision d’un organe institutionnel donc c’est
un acte unilatéral, pas de convention au sens du texte.

- 1 condition négative : ne faut pas que la convention soit, dit L.223-30, « une convention
portant sur des opérations courantes et conclue à des conditions normales ». Donc le
dirigeant de Franprix qui va acheter qqc chez Franprix conclue une convention, opération
courante : pas besoin de soumettre cette convention à la procédure des conventions
réglementées, cette convention est dite libre c'est-à-dire que le dirigeant ou l’associé peuvent
les conclure sans passer par la procédure des conventions réglementées. Pareil pour le
gérant du garage qui fait réparer sa voiture : convention courante à condition qu’il paie prix
normal (conditions normales sur le prix, sur les garanties…).

Ensuite, pour que la procédure s’applique ratione personae : il faut regarder la qualité des
contractants : d’un côté y a toujours la SARL. De l’autre : faut qu’il y ait une des personnes visées
à l’article L.223-19 c'est-à-dire (2 alinéas concernés) : al. 1 de l’article qui prévoit l’hypothèse où la
société conclue avec un des associés ou un gérant directement ou par personne interposée (cv dire
que la procédure s’applique même si ce n’est pas directement l’associé ou le gérant qui conclue,

31
mais par ex : une société dans laquelle il a des intérêts : on cherche à débusquer le conflit d’intérêt,
ou alors une personne agissant pour le compte du gérant ou de l’associé comme un mandataire :
ça demande effort d’interprétation des juges du fond). AL. 5 prévoit un autre cas d’ouverture : quand
la société conclue avec une société dont l’associé indéfiniment responsable ou le dirigeant est
simultanément gérant ou associé de la SARL. (Cas pratique souvent dessus). Dans chacune de
ces hypothèses : risque de conflits d’intérêt que le législateur veut contrôler. Pour pouvoir contrôler
: faut respecter une procédure :

b. La procédure
Décrite par L.223-19 : procédure dans la SARL a posteriori, c’est un contrôle a posteriori des
conventions réglementées par l’AG donc cv dire que la convention est conclue, et ensuite, un //
spécial est établi sur la convention par le CAC s’il y en a 1, ou par le gérant s’il n’y a pas de CAC. //
destiné à éclairer les associés sur la portée de la convention, leur permet de mesurer le risque, AG
va ensuite voter pour approuver ou désapprouver la convention. L’art. L.223-19 prévoit que la
personne intéressée ne prend pas part au vote. C’est une procédure d’approbation
(puisqu’intervient après). La présence du CAC est prévue s’il y a 2 des 3 seuils dépassés : D.221-
5 du ccom : 4 millions de bilan, 8 millions de chiffre d’affaires, 50 salariés (depuis loi Pacte). Par
exception, une circonstance particulière dans laquelle : contrôle a priori avec une demande
d’autorisation faite avant la convention. Situation qui concerne le cas où deux éléments cumulatifs
sont réunis c'est-à-dire qu’il n’y a pas de CAC et le gérant qui conclue la convention litigieuse est
non associé : alors faut une autorisation.

c. Les sanctions
Quand la convention n’est pas approuvée : la sanction n’est pas la nullité donc la convention
désapprouvée produit ses effets : ce que dit expressément L.223-19 donc un 1/3 ne pourra jamais
demander la nullité pour cette raison. En revanche, dans l’ordre interne, une action en responsabilité
pourra être menée contre le gérant ou l’associé qui a conclu la convention. On essaie de rétablir
l’équilibre a posteriori par une indemnisation. Puisqu’il s’agit de responsabilité : faudra que la
convention ait entraîne un préjudice social. La prescription de l’action : 3 ans à compter de la
conclusion de la convention. Ça n’empêchera pas d’annuler convention sur un autre fondement
(dol… : alors on retombe sur le droit commun des contrats : prescription 5 ans).

SECTION 2 : La SARL unipersonnelle : l’EURL (Entreprise Unipersonnelle à Responsabilité

Limitée)
A ne pas confondre avec l’EIRL en voie de disparition. EURL est une SARL unipersonnelle. Créée
par loi 11 juil. 85, 1ère société unipersonnelle du paysage français qui a été créée pour donner un
moyen aux entrepreneurs individuels de protéger leur patrimoine grâce à la technique de la
personnalité morale. On voulait leur éviter de recourir à des hommes de paille.

Création EURL : c’est une PM, moyen de protéger patrimoine de l’entrepreneur sans porter atteinte
à la théorie de l’unité du patrimoine d’Aubry et Rau. Il en reste plus grand-chose, entre temps :
création EIRL (atteinte directe à l’unité du patrimoine), puis loi API du 14 févr. 2022 : généralisation
figure EIRL à tous les EI qui profitent de fait d’une séparation entre leur patrimoine pro et personnel.
Aujourd'hui : EURL souffre de plusieurs concurrences : loi API (pas trop l’EIRL), la SASU (qui
dépasse le nombre d’EURL). EURL utilisée par des entrepreneurs personnes physiques qui
peuvent être associés de plusieurs EURL (on scinde donc son patrimoine entre plusieurs
morceaux), utilisation importante de l’EURL dans groupes de société par des personnes morales :

32
elles servent dans ce cadre-là à abriter des filiales détenues à 100% par une Holding. On trouve
des EURL en chaîne/ cascade. Une EURL personne morale peut créer une EURL personne morale
(ct interdit jusque 2014). Le principe en matière de régime : règles de la SARL s’appliquent, sauf
disposition contraire ou incompatibilité des règles prévues pour les sociétés pluripersonnelles avec
la forme unipersonnelle. Droit commun des sociétés doit parfois être adapté à la forme
unipersonnelle.

§1 La constitution
L’EURL peut résulter de 2 situations. D’abord : création ab initio d’une EURL (associé unique créant
au départ une EURL). Art 1832 al. 2 définit la société : « société peut être instituée par l’acte de
volonté d’une seule personne dans les cas prévus par la loi ». 2ème situation : une EURL peut se
créer sur les cendres d’une SARL, cela arrive en cas de réunion de toutes les parts sociales en une
seule personne. Une SARL qui devient unipersonnelle parce qu’un associé exclu, ou décède, ou
vend à l’autre : n’est pas dissoute, pas besoin d’être transformée, elle devient de facto une EURL
(en pratique faudra modifier les statuts). Comme les EURL sont très adaptées à des petits projets,
le législateur a établi des statuts type applicables de plein droit sauf si l’associé unique prévoit
d’autres statuts. Donc pas besoin de statuts, suffit de s’immatriculer : il aura des statuts types.

§2 Le fonctionnement
A. L’associé
Comme il est tout seul : non application de certaines règles. L.223-1 ccom dit bien que l’associé
unique exerce les pouvoirs dévolus à l’Assemblée par les dispositions du présent chapitre (c'est-à-
dire la SARL). Ensuite, L.223-31 adapte le régime de la SARL à l’EURL : d’abord : il écarte les
règles relatives à la tenue de l’AG (convocation, vote…), ce qui veut dire que toutes les décisions,
qu’elles modifient ou non les statuts sont pris par l’associé et répertoriées dans un registre spécial
à peine de nullité. C’est une nullité facultative : c'est-à-dire oui l’associé décide tout seul mais doit
consigner les décisions dans un registre spécial, s’il ne le fait pas : cessionnaire pourrait remettre
en question ce qui a été décidé si ça n’a pas été répertorié. Ex : il a décidé de se rémunérer,
cessionnaire de parts peut invoquer ensuite que c’est nul parce que non répertorié et donc devra
rembourser. Ensuite, le dépôt des comptes se fait par l’associé unique qui est aussi gérant. Ce
dépôt des comptes vaut également approbation des comptes. 3ème chose : les conventions
interdites le sont toujours et les conventions libres aussi. En revanche, pour les conventions
réglementées, le régime diffère selon deux hypothèses : si une convention est conclue avec la
société et le gérant non associé : elle devra être approuvée comme dans la SARL, par l’associé
unique. 2ème hypothèse : si la convention est conclue avec l’associé unique qui est aussi gérant :
on simplifie la procédure : il n’a pas de décisions à prendre, doit seulement noter la décision sur le
registre des décisions (prévu à L.223-19 al. 3). Principal risque : l’abus de biens sociaux important.

27/02/2023
Dépôt des comptes vaut approbation des comptes.
Associé doit faire attention à ce délit pénal qui est un risque pour lui.
Un associé non gérant peut-il être salarié de la société ? si gérant : exclusion de tout lien de
subordination. Si n’est pas gérant : lien de subordination possible entre l’associé non gérant et
société. Mais ce serait oublier que l’associé unique a droit de vie ou mort sur le mandat du gérant :
sans doute raison pour laquelle la chambre sociale refuse ce cumul entre la position d’associé non
gérant de l’EURL et le contrat de travail. Certes s’il est non gérant : gérant est au-dessus donc il y
a un lien de subordination mais comme le gérant a droit de révocation du non gérant :
anéantissement lien subordination. Soc. 16 janv. 2019, 17-12.479 refuse cumul associé non gérant.
33
Sur cession parts sociales dans EURL : associé unique peut céder librement, procédure d’agrément
n’a pas lieu d’être. Écartée par le texte : L.223-14 al. 2 (agrément sur SARL) : procédure d’agrément
s’applique quand société comporte = d’un associé, donc on l’écarte dans l’EURL. Le décès de
l’associé EURL n’emporte pas dissolution de la société qui peut continuer avec un héritier.

B. Gérant de l’EURL
Nécessairement une personne physique comme dans SARL, peut-être l’associé unique ou un tiers.
Souvent quand l’associé unique est une PM : dans ce cas, le gérant doit obligatoirement être une
personne physique donc un 1/3. Gérant EURL révocable pour justes motifs comme le gérant de
SARL, il n’y a rien sur sa rémunération dans textes, donc pareil exactement que dans la SARL. Si
on étend la jurisprudence de la SARL : rémunération devra être institutionnelle (votée par l’AG)
c'est-à-dire associé unique : devra le faire sous forme de décision répertoriée dans registre
décisions. Quant à la question du cumul avec contrat de L : gérant associé unique : pas de lien de
subordination donc cumul interdit, quand il est un 1/3, c’est envisageable à condition de vérifier les
conditions posées dans SARL c'est-à-dire emploi effectif, fonctions distinctes de son mandat et un
lien de subordination.

TITRE 2 : Société par actions

La société anonyme : emblématique des sociétés par actions, est la plus réglementée dans ccom,
paradoxal : y en a très peu : 5 000 chaque année. SA critiquée par rigidité de son régime,
concurrencée de =/ manières : par la SAS (- rigide, grande liberté statutaire). Limite : ne peut être
complètement concurrencée par SAS, parce que SAS ne permet pas à la société d’être cotée, ce
qui oblige parfois SAS à se transformer en SA. Aussi concurrencée par la SCA : bon moyen de
défense anti offre publique d’achat hostile. Enfin, SA concurrencée de + en + par la société
européenne qui répond bien à des projets de développement transnational. Total Energie s’est
transformé en société européenne. Ce sont surtout les sociétés cotées qui ont recours à la SA à tel
point qu’on se demande (doctrine s’interroge) s’il ne faudrait pas limiter la SA aux sociétés cotées.

CHAPITRE 1 : La société anonyme

Ripert parlait de ce merveilleux instrument du capitalisme moderne. Il permettait d’attirer des
capitaux et même des capitaux provenant d’épargnants puisque cette société permettait d’offrir ses
titres au public. Société à risque limité. Commerciale par la forme. Permet une forme d’anonymat
des associés qu’on appelle les actionnaires qui possèdent des titres négociales : actions qui sont
des valeurs mobilières. Quand on parle d’anonymat : relativiser, on parle de société anonyme
historiquement pour opposer la SA à la commandite par actions : dans la SCA il y avait des associés
en nom indéfiniment responsables et des commanditaires qui ne sont pas des associés en nom et
non indéfiniment responsables : on considérait que les commanditaires étaient anonymes comme
les actionnaires de SA. Société anonyme parce que ce qui compte pour le crédit : intuitu pecuniae,
actionnaires anonymes dès lors qu’ils mettent de l’argent dans le capital. Aujourd'hui : =/° entre les
actions nominatives et les actions au porteur. Dans les sociétés cotées les actions sont au porteur
c'est-à-dire que la société ne sait pas exactement qui sont les porteurs. On peut toujours avoir
identité actionnaires mais la personne est peu importante. A une époque : SA ne pouvait se
constituer que s‘il y avait autorisation gouvernementale. Tel contrôle existait jusqu’en 1867, on avait
imposé cette autorisation (alors que ccom date de 1807 donc 60 ans + tard) : on trouvait dangereux
de créer société à risque limité de grande envergure ; on craignait que ces sociétés deviennent +
puissantes que les États : crainte pas totalement infondée. Loi 24 juill. 1867 dans article 21 : à

34
l’avenir : les SA peuvent de constituer sans autorisation. Puis loi 1867 retouchée par loi 24 juill.
1966 qui a depuis 2000 : est codifiée au ccom aux art. L.225-1 et s.
Dans corpus textes de SA : il y a des dispositions communes à toutes les SA, il y a des dispositions
qui diffèrent dans leur application selon la taille de la SA c'est-à-dire certain nombre de dispositions
qui fixent des seuils au-delà ou en-deçà desquels la règle ne s’applique pas. Seuil : nombre salariés,
chiffre d’affaires, bilan… ex : quand on a créé les administrateurs salariés en 2013 : loi qui ne
s’appliquait que dans les grandes SA. Ensuite : y a des dispositions réservées aux SA qui offrent
leurs titres au public. Le tout forme un ensemble difficile à manier, ce qui a été simplifié : les
dispositions applicables aux sociétés cotées ont été isolées dans le code (chapitre 10 du livre II aux
articles L.22-10 et s. du ccom). Chapitre 5 : tout le droit commun de la SA.

SECTION 1 : La constitution
§1 Les conditions de fond
A. Les actionnaires
Ils ne sont pas commerçants, un mineur peut parfaitement être associé ou un majeur incapable. Ils
peuvent être des personnes morales. Quant au nombre : depuis loi 24 juill. 1967 : il fallait au – 7
actionnaires. Sur l’origine de ce chiffre : une inspiration du droit anglais mais certains y voient une
inspiration biblique : 7 actionnaires parce que 7 jours de la semaine. Depuis une ordonnance du 10
sept. 2015 : nombre 7 a disparu dans les SA non cotées : il faut maintenant 2 actionnaires. Tel
changement pour simplifier création, renforcer l’attractivité. Puis tient compte 2 réalités :
sociologique parce qu’on se rend compte qu’il y a beaucoup de petites et moyennes SA où le chiffre
7 est difficile à réunir, ensuite réalité en droit des groupes + économique : la SA était utilisée pour
créer des filiales détenues par une société donc pas confortable pour la société créant cette filiale
de trouver 7 actionnaires. En revanche, dans les sociétés cotées, L.22-10-2 : le chiffre 7 a été
maintenu.

B. Le K
L’article L.224-2 prévoit qu’il faut au minimum 37 000€ pour constituer valablement une SA. Pendant
longtemps on a maintenu une différence avec les sociétés cotées, mais elle a été gommée. Seule
chose : dans certains types de sociétés pour des raisons prudentielles, on impose un K + élevé :
c’est le cas des sociétés d’assurance (activité risquée, on augmente gage des créanciers en
augmentant le K minimum). L’article L.225-3 ccom dispose que les actions ne peuvent représenter
des apports en industrie, ce qui est un moyen de dire : apports en industrie sont interdits dans les
SA.

§2 Les deux modes (formels) de constitution (obéissant à des règles =/)

SA peut être créée avec ou sans offre de titres au public

A. La Constitution sans offre de titres au public : la constitution instantanée

Mode de constitution + simple parce que les associés fondateurs sont les seuls actionnaires et
apportent la totalité du K. Sur les apports en numéraire : dans la SA : doivent être libérés de moitié
à la souscription (L.225-3), faut libérer le reste dans les 5 ans en une ou plusieurs fois sur décision
du conseil d’administration ou du directoire. L’un ou l’autre qui doit faire des appels de fond, doivent
décider des dates auxquelles ils font des appels de fond. Si les dirigeants ne le font pas, tout
intéressé peut demander au Tcom d’enjoindre les dirigeants à le faire ou de désigner un mandataire
pour le faire. En outre, dans la SA, la loi prévoit des sanctions quand l’actionnaire ne libère pas aux
dates prévues par le conseil d’administration. L.228-27 dit que la société peut mettre en demeure

35
l’actionnaire de libérer, s’il ne le fait pas dans le mois qui suit, les actions peuvent être privées de
droit de vote et de droit aux dividendes (L.228-29), et la société peut même aller jusqu’à faire vendre
les actions, ce qui revient à exclure l’associé. L’article L.228-9 prévoit que l’action de numéraire est
nominative jusqu’à son entière libération sous peine de nullité, cv dire que l’action tant que non
libérée doit être au nominatif c'est-à-dire inscrite dans un compte au nom, ne peuvent être des
actions au porteur.

Pour les apports en nature : article L.225-3 al. 3 dispose que les actions d’apport (consécutives à
un apport en nature) sont intégralement libérées dès leur émission. Apports en nature évalués par
un commissaire aux apports imposé à l’art. R.225-13 pour les sociétés non cotées et R.22-10-8
pour les sociétés cotées. Ce commissaire fait un rapport dans lequel il décrit les biens, le mode
d’évaluation et les motifs qui le conduisent à son évaluation. Il n’y a pas de dispense d’évaluation.
Il faut toujours faire évaluer les apports en nature par le commissaire aux apports quelle que soit la
valeur de l’apport.

Autre spécificité de la SA : l’évaluation donnée par le commissaire s’impose aux actionnaires. Dans
SARL : ça ne s’impose pas totalement, si les associés ne suivent pas le commissaire : il y a une
garantie solidaire avec la société. Dans la SA : faut obligatoirement se conformer à l’évaluation du
commissaire. On trouve aussi le délit de majoration prévu à L.242-2, 4) qui condamne à 9 000€
d’amende et 5 ans de prison la majoration frauduleuse. + L.225-101 : dispositif légal ajouté pour
éviter toute tentation de fraude parce qu’à cause de cette évaluation par le commissaire aux apports,
certains actionnaires s’amusaient pour contourner cette législation à conserver leur apport en nature
(et donc ne pas apporter) et à le vendre à la société juste après sa constitution, la société ensuite
intégrait ce bien dans ce K et payait l’actionnaire non pas en argent mais en actions. L.225-101 pour
éviter ceci prévoit que les deux ans de constitution d’une SA, l’actionnaire qui vend un bien qui lui
appartient et dont la valeur est au moins égale à un dixième du K social : faut une évaluation par un
commissaire.

Il faut évoquer dans les formes de constitution la procédure des avantages particuliers : ça montre
que dans la SA la procédure d’évaluation que l’on connait pour les apports en nature n’existent pas
que pour les apports en nature mais aussi pour les avantages particuliers. Art. L.225-14 dispose
que « les statuts contiennent l’évaluation des apports en nature, il y est procédé au vu d’un rapport
annexé au statut et établi sous sa responsabilité par un commissaire aux apports » al. 2 : « si des
avantages particuliers sont stipulés, la même procédure est suivie ». il y a l’évaluation des apports
en nature et aussi par la même procédure celle des avantages particuliers. Définition des avantages
fluctuante, doctrine pas facile à suivre. Un avantage particulier : une faveur souvent de nature
pécuniaire attribuée à titre personnel à un associé ou à un 1/3 et qui entraîne une rupture
d’égalité entre actionnaires.
 Qu'est-ce que l’avantage souvent pécuniaire ? par exemple : on peut imaginer qu’un
actionnaire fondateur qui a rendu beaucoup de services au moment de la constitution se voit
attribuer par les statuts un dividende prioritaire (sera toujours payé en premier), ou cumulatif
(reportable sur une autre élection), ou majoré (+ élevé que celui distribué aux autres). Peut
aussi porter sur autre chose que des dividendes, ex : avantage tarifaire sur un service
proposé par la société ou un droit de regard sur des opérations de gestion (non pécuniaire).
Des auteurs disent qu’il faut nécessairement que ce soit pécuniaire, d’autres : ça peut être
autre chose que pécuniaire. Comme il y a un doute : il faut soumettre à la procédure

36
 d’évaluation du commissaire aux apports qui devient commissaire aux avantages
particuliers.

 Avantage à titre personnel à un associé ou à un 1/3 : certains auteurs disent c’est forcément
un associé, d’autres disent : ça peut concerner un 1/3. Dans plupart des hypothèses :
avantages concernent les actionnaires. Il faut, quand ça concerne les actionnaires : que ça
s’infuse d’intuitu personae, pour qu’il y ait avantage particulier : faut un avantage réservé à
une ou des personnes déterminées et non à tous les actionnaires sinon ce n’est plus un
avantage particulier. Ça signifie qu’il faut écarter qualification d’avantage particulier et donc
toute l’application de la procédure quand les avantages sont attachés non pas à des
actionnaires mais des actions. Par ex : si on émet des actions de préférence auxquelles on
attache des avantages, ex : un droit à l’information renforcée, alors on sait que ce droit est
attaché au titre. Si je vends mon action de préférence, je n’ai plus d’avantage : comme c’est
attaché au titre, ce n’est pas un avantage particulier.

 Quand on consent avantage : dérogatoire au principe d’égalité. Ce n’est pas interdit de créer
cette inégalité mais il faut respecter procédure des avantages particuliers identique à celle
d’évaluation des apports en nature. Pas toujours d’évaluation (parce que pas pécuniaire).
Souvent on parle de la vérification des avantages particuliers : on vérifie qu’il est justifié
(pourquoi tel actionnaire a un avantage), sa valeur ou sa consistance.

Procédure des avantages particuliers exige qu’un commissaire aux apports fasse un rapport qui
sera présenté à l’AG constitutive qui devra approuver les avantages particuliers : L.225-8 al. 4 qui
prévoit une sanction de nullité. La société n’est pas constituée s’il n’y a pas une approbation
expresse des avantages particuliers. Quand tout ceci est fait : fondateurs vont signer les statuts, ils
devront insérer les mentions légales prévues au droit commun des sociétés (1835 cciv), devront
ajouter les mentions propres aux SA prévues à l’article R.224-2 c'est-à-dire le nom des actions, la
valeur nominale et le nom des bénéficiaires d’avantages particuliers. Devront aussi nommer dans
les statuts les administrateurs de la SA qui éliront le président. Puis toutes formalités habituelles de
publicité : JAL, dépôt au greffe, inscription au BODACC.

B. La constitution avec offre de titre au public (avant : s’appelait l’offre public à l’épargne)
La constitution est successive et non plus instantanée, c'est-à-dire que les associés fondateurs
souscrivent une partie du K, pour le reste : s’adresse au public en offrant des titres à la souscription.
C’est une forme rare en pratique de constitution de SA car de manière générale, on constitue une
SA petite entre actionnaires, puis seulement après on décide d’ouvrir et offrir des titres au public.
Rare de constituer ab initio une SA avec offre de titre au public, mais possible pour des raisons
financières (ex : pas envie de souscrire l’intégralité du K). Code prévoit la procédure aux articles
L.225-2 et s.

Offre au public de titres financiers est définie à L.411-1 du code monétaire et financier qui définit
très indirectement puisqu’il renvoie à un règlement européen du 14 juin 2017 (règlement prospectus
3). Il y a offre de titre au public quand il y a une communication adressée sous quelque forme et par
quelque moyen que ce soit à des personnes et présentant une information suffisante sur les
conditions de l’offre et sur les titres à offrir de manière à mettre l’investisseur (le public) en mesure
de décider de souscrire ces valeurs mobilières. Ce sont les associés fondateurs d’une SA qui offrent
au public par un vecteur médiatique de communication (soit directement : peut-être par Interner,

37
par un mailing ou courrier dans les boîtes aux lettres en disant : on cherche des souscripteurs pour
notre SA, soit indirectement en recourant au service d’un PSI : prestataire de service
d’investissement). En général, PSI sont des banques qui vont placer des titres auprès de leur client.
Les fondateurs de la SA vont mettre un peu du K et pour le reste : offrent au public. Ce type d’offre
au public génère des risques pour le public qui n’est pas averti : on entre dans le monde des
marchés financiers : comme ça touche le public, il faut absolument l’informer parfaitement donc faut
publier des informations qui sont regroupées au sein d’un document lourd à monter pour les
émetteurs qui s’appelle le prospectus : soumis au visa de l’autorité des marchés financiers. AMF
vérifie si infos complètes, claires, si oui : appose le visa. Certaines offres de titre au public sont
dispensées de prospectus, 2 exceptions en pratique : offre s’adresse à un cercle restreint
d’investisseurs de – de 150 personnes : pas besoin de prospectus. 2ème exception : le prospectus
n’est pas obligatoire quand l’offre s’adresse à des investisseurs qualifiés.
Quand une société directement avec une offre de titre au public : quelques éléments formels à
respecter en plus : déposer le projet de statuts au greffe du TCOM pour qu’il soit consultable par
les 1/3, publier une notice au BALO (bulletin des annonces légales et obligatoires) pour rendre les
caractéristiques principales de la société qu’on va constituer, et enfin publier le prospectus. Une fois
qu’on a fait cela, on peut lancer constitution. Personne intéressée (public) va souscrire aux actions
en signant un bulletin de souscription et en libérant immédiatement au – la moitié du K souscrit.
Ensuite, fondateurs réunissent AG constitutive, constate que le K est souscrit et qui approuve les
statuts, qui nomme les dirigeants et le commissaire aux comptes. AG constitutive est une AGE donc
avec règles de quorum et de majorité.
Reste enfin les dernières publicités légales et la société pourra être immatriculée.

SECTION 2 : Le fonctionnement de la SA
Réglementée de façon très rigide. Depuis loi du 24 juill. 1966, le législateur a une approche très
institutionnelle de la SA. Ça date du régime de Vichy sous lequel : une loi a mis fin au caractère
contractuel de la SA, devenue beaucoup + institutionnelle, réglementée de manière tatillonne,
maintenue avec la loi de 66. SA a beaucoup évolué depuis les 90S sous l’influence américaine des
idées de corporate gouvernance selon lesquelles il faut mieux équilibrer les pouvoirs dans les SA
pour que les actionnaires contrôlent davantage l’action de leurs dirigeants. Ces idées se sont
traduites par un développement important du droit souple avec le code de bonne gouvernance :
code AFEP-MEDEF paru en 2018 pour les SA. Les sociétés cotées sont obligées de se soumettre
à un code de gouvernement d’ETP (en général AFEP-MEDEF est retenu) ou d’expliquer pourquoi
elles ne se soumettent pas : art L. 22-10-10 (comply or explain). Pour les sociétés cotées : aussi
des normes souples qui sont tout aussi denses que les règles du droit dur.

Au cœur de cette législation se posent des questions de répartition des pouvoirs entre les organes.
Les organes sont précisément définis par la loi (une Assemblée, un conseil d’administration,
président éventuellement…). Il y a la direction d’un côté et l’Assemblée des actionnaires de l’autre.
La loi définit les pouvoirs de ces organes de façon stricte. Chaque organe a des pouvoirs propres.
MAIS : toujours des problèmes de frontières, risque d’empiètement de l’un sur l’autre. Un arrêt de
la Ccass : arrêt Motte, 4 juin 1946 de la Ccass : pose un principe de séparation et hiérarchisation
des organes dans la SA. Dans les faits de l’arrêt : l’AG avait confié au président des pouvoirs que
la loi réservait au conseil d’administration. Les juges du fond avaient annulé la délibération de l’AG
au motif que : « la société anonyme est une société dont les organes sont hiérarchisés et dans
laquelle l’administration est exercée par un conseil d’administration ». Donc on ne peut déroger à
la répartition légale des organes. OP sociétaire est importante dans la SA. Arrêt Motte est ancien,

38
mais toujours fondamental pour certains profs. Arrêt qui a une véritable actualité aujourd'hui en
raison d’une q° moderne interrogeant la répartition des pouvoirs : q° des résolutions climatiques
(say on climate). Q° de savoir si des actionnaires peuvent proposer des résolutions climatiques,
c'est-à-dire dire que tel actionnaire veut que les autres actionnaires votent sur la stratégie climatique
de la société, soit la société elle-même fait voter, problème : les actionnaires peuvent mettre des
questions/ résolutions à l’ODJ. A. GAUDEMET s’interroge sur la pertinence de l’arrêt.

§1 Les actionnaires
La typologie des actionnaires est diverse, certains actionnaires fondateurs sont impliqués dans vie
société, d’autres en cours vie sociale, peu intéressés à la marche de la société. En droit français,
on tente d’éviter l’absentéisme, faire participer actionnaires pour qu’ils s’intéressent le + possible à
la marché de leurs sociétés.

A. Droits politiques
1. Droit à l’information
Droit permanent et un droit occasionnel.
 Celui permanent est prévu à L.225-117 qui dit que tout actionnaire a droit à toute époque
d’obtenir communication d’un certain nombre de documents visés à cet article.
En résumé, docs : comptes annuels ou comptes consolidés si on est dans un groupe : sur les 3
derniers exercices, rapports du conseil d’administration du directoire, du conseil de surveillance et
du commissaire aux comptes des 3 dernières années. Les PV et feuilles d’AG des 3 derniers
exercices (année), projets de résolution, la liste des dirigeants, le montant global des rémunérations
certifié par le commissaire aux comptes et les rémunérations des 5 (s’il y a – 150 salariés) ou 10
personnes les mieux rémunérées. Et accès au montant global des dons et parrainages faits par la
société. dans les sociétés cotées, ajout réglementaire à R.210-20 : dit qu’il faut ajouter à cela toute
information de nature à avoir une influence sur le cours de bourse.

 Droit à l’information occasionnel avant les AG : il se dédouble.

D’abord : un droit de consultation des documents listés à L.225-115 (consultables à partir de la
convocation), si la communication est refusée : l’AG pourra être annulée : art. L.225-121. 2ème
volet de ce droit occasionnel : droit de poser des questions écrites. L’article L.225-108 permet à
l’actionnaire dès la convocation à l’AG de poser des questions écrites au dirigeant en // avec l’ODJ
ou avec le rapport de gestion (obligatoire dans les SA) : peuvent le faire dès qu’ils sont convoqués
et jusqu’au 4ème jour ouvré avant l’AG (R. 225-84).

Concrètement : doit envoyer au siège social une lettre recommandé au président du CA ou au

directoire. Le président du conseil ou directoire doivent répondre au cours de l’AG, réponses qui
doivent figurer dans le PV d’AG. Cette réponse depuis la loi Soilihi peut être apportée par un
directeur général ou un directeur général délégué. Attention, un cas où les dirigeants n’ont pas à
répondre : quand la réponse se trouve déjà dans le site internet de la société dans une rubrique
questions / réponses. Obligatoire ce site pour les sociétés cotées. On assiste à un dévoiement de
ce droit de poser des questions écrites, actionnaires : posent des questions jusqu’au dernier
moment, parfois avec un // lointain avec l’ODJ, idée : noyer les dirigeants sous les questions.
L’activisme actionnarial utilisé pour alerter sur ce qui pense être une mauvaise gestion. Des
sanctions sont possibles : la Cour d’appel de Paris a considéré en 2021 qu’il y avait un abus du
droit de poser des questions : harcèlement de la part d’un actionnaire. En toutes hypothèses : y a
aussi un droit de poser des questions orales dans les AG. Actionnaires ont un droit d’alerte. Tous

39
les actionnaires avec au -5% du K un droit d’alerte : peuvent poser des questions deux fois par an
sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation (L.225-232) puis peuvent
demander désignation d’un expert de gestion.

2. Droit de vote
Pendant longtemps : AG de SA étaient considérés comme des chambres d’enregistrement, organes
mous, vote avec leur pied : quand une décision ne plaisait pas : les actionnaires partaient. Les
majoritaires faisaient la loi. Sous l’influence de la corporate governance : actionnaires reviennent
au centre. Comment peuvent-ils faire évoluer les choses alors qu’ultra minoritaires : utilisent tous
les pouvoirs qu’on leur donne : posent questions écrites, interpellent à l’oral, mènent des
campagnes sur les médias et réseaux sociaux. Entre 2021 et 2022, 41%. US : Meta, fonds comme
Elliot, affaire Waters Casino, il y a aussi des particuliers : Carl Ikann : a fait pression sur McDonald
où il a 200 actions, a fini par obtenir que McDonald soit + éthique dans la sélection du porc. Depuis
loi pacte, ce sont surtout enjeux environnement, social et gouvernance qui sont au cœur des
campagnes activistes pour décarboner. En France : Total Energie dans le viseur. Les AG des
sociétés cotées sont devenues le théâtre de grandes stratégies, scrutées dans monde entier. Il y a
des médiatisations des AG. Ces AG sont scrutées : ça impose aux sociétés d’être très vigilantes
dans la manière dont elles conduisent leurs AG et droits de vote : feuille de présence bien signées,
toute irrégularité scrutée, risque de cause de nullité.

a. Attribution et répartition du droit de vote

>> Attribution
1844 cciv interprété par la jurisprudence Château d’Yquem : tout actionnaire a droit vote dans la
SA. Mais le législateur peut dans la SA priver un actionnaire de son droit de vote. 1ère hypothèse
légale : actions de préférence (L.228-11 ccom autorise dans les sociétés non cotées des actions
sans droit de vote dans la limite de la moitié du capital et dans les sociétés cotées : dans la limite
du quart). Ensuite, L.228-29 supprime le droit de vote à titre de sanction quand les actions ne sont
pas libérées sur appel de fonds réglementaire (sur les montants non libérés). 3ème hypothèse de
privation du droit vote : hypothèse de conflits d’intérêt : pour conventions réglementées, on prive la
personne du droit de vote (L.225-40), de la même manière vote sur l’apport en nature ou avantages
particuliers exclut les personnes concernées (hypothèses de privation légale).

>> Répartition
Principe important dans les SA de proportionnalité du vote à la part de K : L.225-122 du ccom : « le
droit de vote attaché aux actions est proportionnel à la quotité de K qu’elle représente et chaque
action donne droit à une voix au moins ». Principe posé dans la SA, mais il y a des exceptions qui
sont de deux types :
- 1èrement : les droits de vote peuvent être plafonnés : ce que prévoit L.225-125.
Cet article dit en substance que les statuts peuvent à limiter le nombre de voix dont peut disposer
un actionnaire à condition que ce plafonnement soit imposé à tous. Ex : on peut dire que personne
ne pourra avoir + de 100 voix, même s’il a 120 actions. Ça protège les petits porteurs qui ne sont
pas écrasés par les autres. Clauses de plafonnement généralement dans les SA de petite taille.

- 2èmement : les droits de vote peuvent être majorés par // à la part de K.

Par principe, une action ne peut pas être assortie de droits de vote multiples. Cependant, le
législateur prévoit la prime à la fidélité c'est-à-dire que quand les actions sont détenues au nominatif
depuis 2 ans, il peut y avoir un doublement des droits de vote. Ceci pour favoriser l’implication,

40
l’engagement à long terme des actionnaires. La règle diffère selon qu’on se trouve dans une société
cotée ou non. Dans une SA non cotée : le principe de proportionnalité s’applique, sauf si les statuts
prévoient la prime à la fidélité donc le droit de vote double.
A l’inverse dans sociétés cotées depuis loi Florange du 29 mars 2014, le droit de vote double est
attribué automatiquement aux actionnaires fidèle s de 2 ans sauf si les statuts l’écartent. Donc
inversion du principe et de l’exception (art. L.225-123 al.3). Loi Florange instaure un automatisme
d’attribution de ces droits de vote double. Loi beaucoup critiquée, certains ont considéré que ça
rendait le K des sociétés cotées – attractif pour les investisseurs étrangers parce que comme l’idée
développée est que les investisseurs étrangers : restent – longtemps, n’auront pas les deux ans,
peut-être repoussant de ne pas avoir le droit de vote double. + critiqué parce que l’État était
actionnaire de beaucoup de sociétés françaises à l’époque, en adoptant cette loi : il se faisait un
cadeau : se retrouvait avec des droits de vote double alors que ce n’était pas prévu dans les statuts.
Après la loi Florange en réaction, beaucoup de sociétés ont tenté d’adopter une clause contraire :
cas de Renault. L’État a tenté des manipulations pour éviter que les résolutions soient adoptées
dans les statuts. État français a recouru à des emprunts de titre pour stopper les résolutions (période
trouble).
Attention, le droit de vote double est attaché à la personne, quand les actions sont cédées, droit de
vote double s’éteint SAUF en cas de transfert d’action par voie de succession ou entre conjoints ou
parents proches. Jusqu’à la loi pacte : principe proportionnalité, possible clause pour la prime à la
fidélité. La loi Pacte va + loin puisqu’elle a supprimé l’O de respecter le principe de proportionnalité
quand une société par actions non cotée émet des actions de préférence. Ce que ça signifie : depuis
loi Pacte, on peut émettre des actions de préférence à droit de vote multiple dans les SA non cotées
(donc droit de vote triple possible). Marge d’après : est-ce qu’on ne pourrait pas aussi dans les
sociétés cotées prévoir des actions de préférence à vote multiple en supprimant la proportionnalité
(rapport du haut comité juridique de la place financière de Paris où il se prononce pour une
libéralisation des droits de vote multiple pour des actions de préférence dans SA cotées).

b. La convocation des assemblées

Qui a le pouvoir de convocation ? il suffit de regarder L.225-103 qui énumère les personnes qui
peuvent convoquer c'est-à-dire le conseil d’administration dans la SA moniste (c'est-à-dire SA à
conseil d’administration) ou le directoire et le conseil de surveillance (compétence partagée dans la
SA dualiste), et aussi le commissaire aux comptes ou alors, un mandataire désigné en justice à la
demande de tout intéressé en cas d’urgence ou à la demande d’actionnaires qui ont + de 5% qui
sont autorisés même sans urgence à désigner mandataire ou enfin une association d’actionnaires
dans les sociétés cotées.
Qui fixe l’ODJ ? AG ne peut délibérer en dehors de l’ODJ sauf (L.225-105 al.3) pour les incidents
de séance c'est-à-dire révocation des dirigeants. Quand on délibère sur une question qui n’est pas
à l’ODJ : L.225-121 al. 4 prévoit une nullité facultative quand une AG délibère sur une question qui
n’est pas à l’ODJ.

06/03/2023
L’ODJ comprend des projets de résolution et des points prévus à l’ODJ qui sont des questions
discutées sans faire l’objet d’un vote. ODJ fixé par l’auteur de la convocation (dirigeants) mais un
ou plusieurs actionnaires qui représentent au moins 5% du K OU une association d’actionnaires
dans les sociétés cotées peuvent déposer eux-mêmes des projets de résolution donc les dirigeants
ne sont pas les seuls maîtres de l’ODJ : q° notamment du say on climate. Pouvoir important pour
les actionnaires de pouvoir mettre à l’ODJ des projets de résolution.

41
Comment convoque-t-on une Assemblée ? Procédure stricte : quand la société n’est pas cotée, la
convocation se fait par lettre ou par mail à condition que les actionnaires aient donné leur accord
pour recevoir la convocation par mail. Les textes disent : R.225-69 : l’auteur de la convocation doit
respecter un délai fixé par décret entre la date de convocation et date de l’Assemblée : délai fixé à
15j par le décret (15j sur 1ère convocation, 10j en cas de seconde convocation si on a été obligé
de faire 2nde convocation parce que le quorum n’était pas atteint dans 1ère convocation). C’est une
procédure stricte puisque l’article L.225-104 prévoit que toute Assemblée irrégulièrement
convoquée peut être annulée, sauf à ce que l’action en nullité soit jugée irrecevable si tous les
actionnaires étaient présents ou représentés lors de l’Assemblée. (s’ils sont venus à l’Assemblée,
par définition : malgré irrégularités : ont été prévues suffisamment à temps pour être là, leur action
: irrecevable).

Quand la société est cotée, les choses se passent différemment : elle doit insérer un avis de réunion
dans un journal d’annonce légale et au BALO (Bulletin des Annonces Légales Obligatoires) 15j
avant la réunion ou 10j sur 2nde convocation : mêmes délais : R.226-67. En outre, les actionnaires
inscrits au nominatif depuis au – 1 mois au jour de l’avis de réunion sont convoqués par courrier par
lettre ordinaire.

a. La participation et les modalités de vote

Principe en matière de participation : seuls les actionnaires ou leurs représentants peuvent
participer à l’AG. Donc : AG n’est pas ouverte au public. Faut pouvoir justifier de sa qualité
d’actionnaire pour participer à l’AG.

Comment on justifie ? Dans les sociétés non cotées : il faut simplement pouvoir justifier de son
inscription dans les registres de la société au jour de l’AG. Pour les sociétés cotées, il faut pouvoir
justifier de sa qualité d’actionnaire 2jours ouvrés avant l’AG soit dans les comptes nominatifs tenus
par la société elle-même (qu’on appelle l’émetteur : elle qui émet titres), soit au moyen d’une
attestation de participation établi par un intermédiaire teneur de comptes : c’est la record date : tout
ça à R.225-85. Actionnaires et leurs représentants : possible que ce soit le représentant d’un
actionnaire incapable. Pour un incapable : représentant légal ou tuteur toujours. Pour une personne
capable, les règles de représentation diffèrent.

En tant que capable, comment on peut se faire représenter dans une AG ? Distinguer
 Dans sociétés non cotées : on ne peut être représenté que par son conjoint, son
partenaire de PACS ou un autre actionnaire (L.225-106)
 Dans sociétés cotées : un actionnaire peut se faire représenter par toute personne de
son choix, y compris un tiers « toute autre personne physique ou morale de son choix
» L.22-10-39 al.2

Cet assouplissement dans les sociétés cotées est l’apport d’une ordonnance du 9 déc. 2010 prise
à la suite de la directive droit des actionnaires du 11 juill. 2007. Le législateur européen a voulu
faciliter la sollicitation de mandats par cette directive + ordonnance (législateur français). En pratique
: un actionnaire ou 1/3 à la société peut solliciter des actionnaires de la SA qu’on lui donne
procuration (sollicitations de mandat) : permet à l’actionnaire en place ou 1/3 de récupérer du
pouvoir pour agir sur les résolutions. Le législateur y a vu un moyen de transformer les AG dans
lesquelles il y avait un fort absentéisme. Technique discutable, on peut trouver l’ordonnance
critiquable parce que ça crée distorsion entre risque et pouvoir. Si tiers votent à la place actionnaires

42
: extérieurs, pas de prise de risque alors qu’ils vont voter : distorsion risque / pouvoir. Puis il y a une
forme d’instrumentalisation des votes. C’est cette évolution qu’a permis le développement des proxi
advisors : agences en conseil de vote dont c’est le métier de solliciter des mandats pour aller voter
à la place des actionnaires et influer sur la politique de gestion / administration de la société.
Ordonnance qui crée un effet d’aubaine pour ces agences. Agences/ toutes les personnes
présentes à l’AG signent une feuille de présence sous surveillance du bureau de l’AG (organe
important, s’occupe de la police de l’AG).

Par exception, certaines personnes assistent quand même aux AG sans être actionnaires mais ils
ne votent pas. S’agit des commissaires aux comptes, 2 représentants du CSE (représentants des
salariés), d’éventuels journalistes invités (journalistes financiers, économique…), huissiers
(aujourd'hui commissaire de justice) qui parfois viennent avec un actionnaire ou un groupe
d’actionnaires pour constater qqc (ex : constater irrégularité).

Concernant les modalités de vote dans l’AG, le + classique : voter physiquement. Mais il y a d’autres
moyens + modernes d’exercer son droit de vote.
 D’abord, les actionnaires peuvent donner des pouvoirs en blanc c'est-à-dire que c’est le
président de l’Assemblée qui exercera les votes dans un sens toujours favorable aux
résolutions soutenues par le conseil d’administration ou le directoire (direction). Sorte de
blanc-seing que donnent les actionnaires à leurs directions. (ça te permet de ne pas venir,
gage de confiance pour la direction). C’est prévu à L.225-106.
 Ensuite, possibilité de voter par correspondance : L.225-107 I. : - démocratique, tu votes sur
seuls projets de résolution à l’ODJ sans entendre le débat. Dans sociétés cotées qui se sont
équipées : possible de voter sur des plateformes de vote électronique qui sont développées
par des legal tech (certain nombre de sociétés du CAC40 y ont recours) : tu n’assistes pas
aux débats à l’Assemblée, au lieu d’envoyer bulletin de vote, tu votes électroniquement. C’est
le vote par correspondance sur plateforme électronique.
 Enfin, il y a le vote à distance : L.225-107 II : les actionnaires participent en visioconférence
ou par d’autres moyens de télécommunication qui permettent l’identification des actionnaires,
le tout : si c’est prévu dans statuts. Pour pouvoir faire de la visio dans les AG avec vote à
distance : faut que les statuts l’aient prévu.

Une ordonnance du 4 mai 2017 a décidé que dans les sociétés non cotées, les statuts peuvent
même prévoir des Assemblées complètement dématérialisées tenues exclusivement par
visioconférence. Une limite prévue par le texte : tout actionnaire ou les actionnaires ensemble qui
détiennent au – 5% peuvent s’opposer à ce mode de réunion pour les AG extraordinaires (AGE).
Crise sanitaire a beaucoup bouleversé les pratiques des AG. Les ordonnances COVID ont
profondément modifié les pratiques, à tel point qu’on s’est demandé s’il ne fallait pas pérenniser les
modalités prévues par les ordonnances COVID.

b. Tenue des assemblées

Il existe plusieurs types d’Assemblées dans les SA :
 AGO qui se réunissent au moins une fois par an pour statuer sur les comptes et la distribution
éventuelle des dividendes, sur les décisions qui ne modifient pas les statuts, pour approuver
les conventions réglementées ou encore pour nommer / révoquer les dirigeants.
 Ensuite : AGE adoptent toutes les résolutions qui modifient les statuts.

43
  3ème type : Assemblées mixtes qui délibèrent dans les conditions d’une AGO sur les
résolutions qui ne modifient pas les statuts et dans les conditions d’une AGE pour les
résolutions qui modifient les statuts : on réunit une seule Assemblée dite mixte, on dissocie
résolutions qui relèvent AGE/AGO, on divise les phases, faudra à chaque fois modifier les
règles de quorum et majorité.
 Dernier type d’Assemblée : les Assemblées spéciales qui sont réunies quand des actions
appartiennent à une catégorie particulière et que l’on envisage de modifier les droits de cette
catégorie d’actions (seulement certains actionnaires parce qu’on envisage de toucher aux
droits auxquels donnent lieu leur actions, ex : actions de préférence). Règles quorum /
majorité diffèrent selon le type d’Assemblée.

Pour les AGO : L.225-98 prévoit un quorum (la représentativité qu’il faut avoir pour pouvoir
délibérer) : 1/5ème du nombre d’actions munies du droit de vote sur 1ère convocation. Si ce n’est
pas le cas, on ne peut tenir l’Assemblée, il y aura 2ème convocation : quorum disparaît. Une fois
qu’on vote : règles de majorité : majorité simple des voix exprimées par les actionnaires présents
ou représentés, sachant que depuis loi Soilihi 19 juill. 2019, l’abstention n’est plus considérée
comme avant comme un vote négatif. On ne tient compte pour le calcul de la majorité que des votes
qui s’expriment : ça facilite prise décision dans les SA.
Dans les AGE : L.225-196 s’applique : quorum = ¼ des actions munies du droit de vote sur 1ère
convocation, 1/5ème sur deuxième convocation. Majorité : 2/3 des voix exprimées c'est-à-dire celui
qui a + de 1/3 a une minorité de blocage, susceptible de bloquer une décision en AGE (attention à
ne pas commettre un abus de minorité).
Pour les mixtes : application règles AGE ou AGO.
Pour les Assemblée spéciales : L.225-99 prévoit un quorum d’un tiers sur première convocation,
1/5ème sur deux convocation avec majorité à 2/3.

A. Droits financiers
Dans la SA : sont importants car y a beaucoup d’actionnaires dans la SA qui n’exercent pas
tellement leur droit de vote, OSEF de la gestion de la société mais sont là pour faire un placement
financier, gagner de l’argent, rester / percevoir des dividendes, ou bien revendre / spéculer. Le
dividende s’emploie au sujet des bénéfices distribués. Société fait un bénéfice (CA – charges, paie
l’impôt : ensuite a une somme de bénéfices), bénéfices peuvent être distribuées, seulement quand
distribuées qu’(on parle de dividende. AGO : elle compétente pour distribuer dividende. Pas de
dividende sans décision de distribution, Ccass dit : tant qu’il n’y a pas de décision de distribution
d’AGO, il n’y a pas de distribution : Com. 13 sept. 2017, n°16-13.674.

Comment on calcule ces dividendes : prévu dans les textes : L.232-11 prévoit que le bénéfice
distribuable est constitué par le bénéfice de l’exercice diminué des pertes antérieures (celles
reportées à nouveau) ainsi que les sommes portées en réserve en application de la loi ou des statuts
ou du vote de l’AG, le TOUT augmenté du report bénéficiaire s’il y en a un. Une fois qu’on a la
somme, l’Assemblée peut décider de la mise en distribution.
En outre, une Assemblée ordinaire peut décider la mise en distribution d’autres choses que les
bénéfices c'est-à-dire mise en distribution de sommes prélevées sur les réserves dont elle a la libre
disposition. Pour savoir ce dont elle a libre disposition : dans SA y a une réserve légale (L.232-2 :
5% des bénéfices à mettre en réserve jusqu’à atteindre 10% du montant du K). Cette réserve légale
ne peut pas être distribuée comme dividende, l’AG n’en a pas la disposition, somme ne pouvant
non plus être utilisée pour amortir le K c'est-à-dire rembourser les apports aux actionnaires. Seule

44
chose à laquelle elle peut servir : à combler des pertes si les autres types de réserves sont
insuffisantes. Puis il peut être prévu dans les tsatuts une réserve statutaire (on met plus dans la
réserve que ce qui est prévu par la loi) : associés ne le font que peu. Réserve statutaire ne peut
être distribuée en dividendes ou utilisée pour amortir le K non plus, elle servira ici aussi en cas de
perte. Pour réserves exceptionnelles (c’est le fonds de prévoyance) : réserves que l’AG vote de
temps en temps : ce fonds est disponible (ex : tu as mis en réserve exceptionnelle en 2017, tu peux
décider en 2022 aux associés) : cette réserve que l’AGO peut distribuer en plus des dividendes.
Quand les bénéfices distribuables sont insuffisants : on peut pour contenter actionnaires : aller
chercher dans réserves exceptionnelles seulement. Pas d’O de distribuer dividendes ou bien
conserver bénéfice en réserve pour l’autofinancement. Il est interdit / impossible de prévoir une
clause dans les statuts interdisant toute distribution de dividendes : contraire à l’objet légale de la
société (1832 cciv : faire profiter actionnaires d’une économie ou avoir profits). Dividendes, si votés
: doivent être versés dans les 9 mois de l’AG. Si les dividendes ne sont jamais réclamés par
l’actionnaire : une disposition dans un code prévoit que l’argent non réclamé va dans les poches de
l’État.

Principe : proportionnalité de la répartition dividendes à proportion des parts de K des actionnaires.

Il y a des dérogations : clause inégalité de traitement (répartition =/ par rapport aux parts de K,
prévue dans les statuts) dans la limite des clauses léonines. MAIS dans la SA, ce qu’il y a de
particulier : les actions de préférence, L.228-11 du ccom permet d’émettre des actions de préférence
avec une préférence (un avantage ou un désavantage à portant sur le dividende). On peut imaginer
avoir réuni des actions de préférence avec un dividende majoré ou minoritaire : préférences
attachées à l’action : propriétaires de l’action pourront vendre avec le dividende majoré : avantage
transmissible propter rem (vendues avec l’action). Autre possibilité : L.232-14 ccom permet
d’octroyer une majoration de dividendes dans la limite de 10% attribué par les statuts à tout
actionnaire inscrit au nominatif depuis au – 2 ans. Taux fixé par AG. Mais : attaché à la personne,
si l’action est cédée, ce droit au dividende majoré disparaît sauf si l’acquéreur est également éligible.
Distinguer les pratiques dans SA cotées et non cotées :
 Dans SA non cotées : pas rare qu’il n’y ait pas de distribution parce qu’il est fréquent qu’on
décide collectivement de réinvestir les bénéfices dans l’activité.
Ou alors : la société (collectivité des actionnaires) peut aussi d’augmenter son K par incorporation
des bénéfices et émettre des nouvelles actions au profit de ses actionnaires en échange. Le
paiement de dividendes : normalement en numéraire mais statuts peuvent prévoir que l’Assemblée
a le choix entre distribuer un numéraire ou payer dividende en actions en augmentant le K. Cette
possibilité est prévue à L.232-18 al. 1 et 3 : « dans les sociétés par actions, les statuts peuvent
prévoir que l’Assemblée… ou en actions ». attention : c’est toujours une option pour l’actionnaire
qui n’est pas obligé d’accepter cela, peut préférer être payé en numéraire. Ça peut être compliqué
pour lui : il sera dilué si les autres acceptent (leur part de K va augmenter) donc incité à accepter
 Dans les sociétés cotées : distribution est un vrai enjeu
Mesure santé dans sociétés cotées au % des dividendes qu’elles versent, montant total des
dividendes versés en hausse de 8.4% par rapport à 2021 dans le monde (alors que 2021 : année
record de versement de dividendes du fait du rebond après la crise COVID). Qui profite de ça ?
sociétés pétro gazières, géants de la tech comme Apple / Microsoft. Donc paysage économique
mondial. Ça alimente la controverse de la taxation des super profits et le partage des valeurs (q°
fiscale).

45
Attention distribution dividendes fictifs (distribution alors qu’ils n’existent pas) : délit pénal : L.242-6-
2 : 5 ans prison, 375 000 € d’amende, responsabilité civile possible des dirigeants et CAC qui
auraient laissé passer cela.

C. Le droit de céder ses actions

Les actions = meubles incorporels qui ont une valeur, d’où l’appellation de valeurs mobilières qui
sont elles-mêmes des titres financiers.

1. Actions négociables
Affirmer que des actions sont négociables : signifie que leur cession/ vente obéit à un régime
dérogatoire au droit commun de la cession de créance, régime simplifié donc – formaliste et régime
plus sécurisé c'est-à-dire que le droit de propriété est mieux protégé par rapport à ce qu’on voit
dans parts sociales. Dans la cession d’actions : négociabilité fait que la cession est – formaliste et
+ protectrice. Moins formaliste car il n’est pas nécessaire de recourir aux formalités de l’article 1690
en matière de cessions d’actions ou la formalité par équivalent (dépôt de la cession au siège). Pour
rendre cession opposable, suffit d’adresser un ordre de virement à la personne qui tient le compte
(la société en général), la société qui tient le compte titre qui vire les actions de compte à compte,
elle inscrit le cessionnaire en compte. Société reçoit un ordre de mouvement, elle inscrit en compte
le cessionnaire à la place du cédant : cette formalité très simple permet de rendre la cession
opposable aux tiers : ce que dit L.211-15 du Code Monétaire et Financier : « les titres financiers se
transmettent par virement de compte à compte ». Dans une SA : chaque actionnaire a un compte
titre qui ressemble à ton compte de dépôt. Tu veux changer : ordre de mouvement : la SA fait le
virement. Au lieu d’avoir de l’argent à créditer, ce sont des actions. Quelques évolutions récentes
grâce à la block chain. On dit que la négociabilité est + protecteur : raison simple : art. L.211-16 du
CMF qui dispose « nul ne peut revendiquer pour quelque cause que ce soit un titre financier dont
la propriété a été acquise de bonne foi par le titulaire du compte titre dans lequel ces titres sont
inscrits ». Ça fait penser à 2276 « en fait de meubles, possession vaut titre » : règle traduite dans
le CMF pour protéger les acquéreurs de titres négociables. Si t’es inscrit en compte de BF : tu es
protégé, on ne peut plus remettre en compte la propriété.

2. Les modalités de la cession des actions

Principe en matière de cession d’actions : libre négociabilité des actions, donc en théorie, un
actionnaire a toujours le droit de céder ses actions à qui il veut parce que la SA est une société de
capitaux donc le principe est celui de la libre négociabilité puisque la personne ne compte pas.
Actionnaire libre de céder ses actions à qui il veut, à condition de trouver un acquéreur parce qu’il
n’y a pas de droit de retrait dans la SA. Mais ce principe est gênant dans les SA non cotées où tu
peux avoir envie de maîtriser l’actionnariat. Pratiques et le législateur ont permis des dérogations
progressives au principe de libre négociabilité : clause d’agrément et clause de préemption.

a. Clause d’agrément statutaire

Dans la SA, pas de procédure d’agrément légal, toutefois il y a quand même des textes dans la SA
sur l’agrément : possible d’aménager le principe de libre négociabilité en prévoyant dans les statuts
une clause d’agrément. Législateur autorise les statuts à mettre dans les statuts une clause
d’agrément. Pas évident : beaucoup de discussions en 1966, certains disaient : incompatible avec
le principe de libre négociabilité. Législateur accepte d’autoriser les associés d’ajouter un peu
d’intuitu personae dans la SA, par contre : c’est interdit dans les SA cotées : c’est incompatible avec
le fonctionnement du marché. Dans les SA non cotées : l.228-23 al. 1 : « dans les sociétés qui ne

46
sont pas admises sur les marchés réglementées, la cession d’actions à quelque titre que ce soit
peut être soumise à l’agrément de la société par une clause des statuts ». pour ne pas trop porter
atteinte au principe de la libre négociabilité, le législateur a limité le champ d’application de ces
clauses d’agrément d’une part et a encadré la procédure d’autre part.
Sur le champ d’application limité : limite quant aux personnes (ratione personae) et aux actes
(ratione materiae).
 Ratione personae : L.228-23 dit qu’il y a 3 situations dans lesquelles on ne peut pas opposer
une clause d’agrément
En cas d’acquisition d’actions pour cause de mort (acquérir actions par héritage ou succession : on
ne peut t’opposer clauses d’agrément) ; 2ème limite : en cas de liquidation du régime matrimonial
c'est-à-dire en cas de divorce : les actions d’un époux sont partagées entre les deux époux divorcés
et on ne peut opposer à l’époux une clause d’agrément ; 3ème limite : cession à un conjoint /
ascendant / descendant : si je vends à l’un des 3 : la société ne peut m’opposer une clause
d’agrément.
 Ratione materiae : Q° qui agite beaucoup la jurisprudence en raison de l’imprécision des
textes, not. L.228-23.
Article disant qu’on peut mettre une clause d’agrément dans les statuts en cas de cession à quelque
titre que ce soit. Cette dernière mention a posé problème : qu'est-ce qu’une cession « à quelque
titre que ce soit » : qu'est-ce que ces cessions où on peut mettre clause d’agrément ? Cession =
transfert de propriété d’une personne à une autre, donc faut entendre cession, donation, échange
ou même l’apport en société. Ex : tu as des actions que tu apportes à une société : transfert propriété
: c’est une forme de cession. Donc potentiellement toutes ces opérations peuvent faire l’objet d’une
clause d’agrément. Tout le monde était d’accord. Mais 2 problèmes :

Dans une 1ère hypothèse : dans le cas de la transmission universelle du patrimoine : on se

demande si cession à quelque titre que ce soit pouvait viser une transmission universelle du
patrimoine au terme d’une fusion ou d’un apport partiel d’actifs. Fusion- absorption : une société en
absorbe une autre, la société absorbée transmet tout son patrimoine à la société absorbante. Dans
fusion absorption : société A) a des actions dans une société B). B) a dans ses statuts une clause
d’agrément s’appliquant à toute cession à quelque titre que ce soit : cv dire que si A) vend ses
actions dans B), elle devra faire agréer son acheteur par l’AG de B) : OK pas de problème. AG de
B) peut refuser C). MAIS exactement les mêmes sociétés : sauf que A) au lieu de vendre à C) se
fait absorbée par C), C) devient alors actionnaire de B) sans demander l’avis de l’AG de B) donc
une fusion absorption permet de contourner une clause d’agrément de B), d’où la q° en
jurisprudence : est-ce que B) peut opposer une clause d’agrément à la fusion pour empêcher C)
d’absorber A). Q° à laquelle la jurisprudence a dû répondre : elle pose un principe dans deux arrêts
Yves Rocher du même jour (Com. 6 mai 2003) dans lesquelles la Ccass énonce : la fusion-
absorption ne figure pas expressément au nombre des actes pour lesquels la clause d’agrément
est interdite donc rien n’interdit d’étendre l’application d’une clause d’agrément à des opérations de
fusion. MAIS, c’est une réponse nuancée parce que pour que l’agrément s’applique à la
transmission universelle de patrimoine (c'est-à-dire fusion), faut que la clause intègre précisément
cette opération dans son champ d’application (arrêt Eurofog, Com. 15 mai 2007) qui énonce que
rien n’interdit d’étendre l’application d’une clause d’agrément à des opérations de fusion par une
mention expresse des statuts. Donc y a un L d’interprétation des juges : si clause d’agrément ne
vise que les cessions, ça n'intègre pas la fusion, mais si elle vise les transmissions universelles du
patrimoine : ça s’applique aussi aux fusions. C’est de l’interprétation jurisprudentielle : vrai problème
en pratique. Si tu considères que la clause est opposable en cas de fusion : cv dire aucune opération

47
de fusion ne pourra être mise en place tant qu’on n’a pas demandé l’agrément. PUIS ça pose un
problème de sanctions : comment le juge peut-il annuler une fusion alors que la société n’existe
plus ? en pratique, ça pose des vraies difficultés.

2nde hypothèse problématique : changement de contrôle d’une société actionnaire d’une autre : A
est une PM actionnaire de B, B a une clause d’agrément dans ses statuts, A est contrôlée par M.
Dupont. Société B a souvent affaire à M. Dupont. Imaginons que Dupont vend toutes ses actions à
Durand, ce qui signifie que d’un coup : A qui est toujours actionnaire de B est d’un coup contrôlé
par Durand et non Dupont. Pour B : ce n’est pas anodin. Techniquement : pas de cession de A dans
B donc B n’a pas pu opposer sa clause d’agrément à l’arrivée de Durand. Clause d’agrément ne
s’applique pas dans cette hypothèse. La jurisprudence l’a dit bientôt dans une célèbre affaire de
pâtes : affaire Barilla, Com. 27 juin 1989. Le principe posé dans cette affaire : clause statutaire
d’agrément d’une SA ne joue pas en cas de changement de contrôle d’une société actionnaire.
MAIS, cet arrêt Barilla pose tout de même une limite : celle de la fraude. Dans l’affaire Barilla : il y
avait une fraude parce que Barilla avait réussi à obtenir une influence dans une société concurrente
(Lustucru) en devenant actionnaire d’une société interposée qui était elle-même actionnaire dans
Lustucru. Barilla n’a pas acheté actions chez Lustucru, mais des actions chez un actionnaire de
Lustucru : elle a acheté le contrôle d’une société, elle-même actionnaire de Lustucru. Limite : celle
de la fraude, si le cessionnaire a voulu éviter l’application de la clause d’agrément en entrant dans
une société actionnaire, alors la cession peut être jugée inopposable à la société (inopposabilité :
sanction de la fraude). Mais il faut montrer la fraude c'est-à-dire un élément matériel (contourner
une règle par une voie légale), puis élément intentionnel (volonté de contourner clause d’agrément).
Ex : montrer que les cessions sont rapprochées dans le temps, but de Barilla : devenir actionnaire
chez son concurrent. Clause d’agrément ne peut s’appliquer dans cette hypothèse-là, mais on peut
quand même prouver fraude.

En outre, il y a aussi procédure de clause statutaire d’agrément dans les SA très encadrée. La
procédure de l’agrément statutaire est encadrée dans les textes pour la SA : L.228-23 et L.228-24
disent que le cédant quand il y a une clause d’agrément doit notifier au dirigeant de la société son
projet de cession mentionnant l’identité du cessionnaire, son adresse et le nombre d’actions cédées
: notification faite à la société (c'est-à-dire aux dirigeants). Ensuite, les dirigeants qui se sont vus
notifier doivent convoquer l’organe désigné dans la clause statutaire pour agréer le cessionnaire
pressenti. L.228-24 ne définit pas cet organe, ne dit pas qui est compétent pour décider de
l’agrément d’un cessionnaire donc en pratique : soit le directoire, soit le conseil d’administration,
soit l’AG. Liberté statutaire. Donc les dirigeants convoquent l’organe désigné dans les statuts
comme étant compétent pour voter sur l’agrément. Le cédant a droit de vote sur sa demande
d’agrément puisqu’aucun texte ne le prive de ce droit (Château d’Yquem, 1844 cciv : a un droit de
vote).

Enfin, l’article L.228-24 dit que l’organe compétent doit voter dans un délai de 3 mois à compter de
la notification : cet organe agrée ou refuse d’agréer. Il peut répondre de manière expresse (agréer
ou non) ou de manière implicite c'est-à-dire qu’il ne dit rien dans les 3 mois, dans ce cas-là :
l’agrément est considéré comme implicitement donné. S’il refuse d’agréer : il y a une procédure de
rachat pour que l’actionnaire ne reste pas prisonnier de son titre, donc les actionnaires ont trois
mois à partir du refus pour acquérir ou faire acquérir les actions par un tiers ou par la société qui
réduire dans ce cas-là son K. L.228-24 ajoute qu’en cas de contestation sur le prix de rachat : expert
de 1843-4 sera compétent pour fixer le prix. Le cédant peut à toute étape exercer son droit de

48
repentir c'est-à-dire renoncer à céder. La jurisprudence de la Ccass a ajouté que l’agrément doit
être pur et simple c'est-à-dire une société ne peut pas donner un agrément sous condition, on ne
peut dire : on agrée cessionnaire à condition qu’il se restructure, signe pacte d’actionnaire etc…
Soit on agrée, soit on n’agrée pas (Com. 7 janvier 2012). La sanction du non-respect de la procédure
d’agrément : nullité cession (L.228-23 : « toute cession effectuée en violation d’une clause
d’agrément est nulle »), ce qui entraînera restitutions à la suite de l’annulation.

b. Clause de préemption / de préférence

Avant l’ordonnance du 24 juin 2004, dans les SA : on ne pouvait pas mettre de clause d’agrément
entre actionnaires : ct interdit. Ça faisait partie des interdictions. Actionnaires avaient dû trouver une
astuce pour maîtriser la répartition du K. ils pouvaient mettre une clause d’agrément pour les 1/3,
mais ne maitrisaient pas la géographie du K entre eux. Donc comme ils n’avaient pas droit de mettre
des clauses d’agrément entre eux : ils usaient de la figure juridique du pacte de préférence :
mettaient dans statuts ou pactes des clauses de préemption qui sont en fait des pactes de
préférence juridiquement, c'est-à-dire que ce sont des clauses par lesquelles les associés
s’engageaient au cas où ils vendaient à proposer en priorité aux actionnaires en place d’acheter
leurs actions à proportion de leur part dans le K. Clauses qui ne sont pas prévues par la loi : ont
ainsi utilisé le droit civil pour maîtriser la répartition du K, maintenant : utilisation des clauses
d’agrément entre actionnaires. Ces clauses de préemption sont interprétées strictement par les
juges parce que sont une atteinte au principe de libre négociabilité donc si tu veux qu’elles
s’appliquent en cas de donation etc. : faut le prévoir. Ensuite, ces clauses de préemption ont un
gros défaut : leur sanction en cas de violation : la substitution ou la nullité. Pour que ces pactes
aient effet : faut que le bénéficiaire (actionnaires en place) arrive à prouver que le tiers à qui est
vendu les actions connaissait l’existence de la clause et l’intention des bénéficiaires de s’en
prévaloir : preuve lourde à apporter mais moins lourde quand la clause de préemption est dans les
statuts plutôt qu’un pacte d’actionnaire. Quand même : sanction difficile à obtenir. D’où depuis 2004
: on préfère entre actionnaires qu’il y ait clause d’agrément.

3. Les suites de la cession

ATTENTION : TOUT CE QUI VA ETRE DIT VAUT POUR LES CESSIONS D’ACTIONS MAIS
AUSSI CESSION DE PARTS SOCIALES (DONC POUR TOUTES CESSIONS DE DROITS
SOCIAUX)
Le contentieux post acquisition de droits sociaux (il y en a beaucoup), droits sociaux sont des biens
particuliers : donnent des droits dans et contre la société, mais en même temps : ce sont des biens
appropriables. Biens très particuliers aussi parce que la propriété sur tes biens/ actions n’est pas
une propriété des actifs sociaux c'est-à-dire tu n’es pas propriétaire des actifs de la société en raison
d’un principe de la personnalité morale : ça entraine des complications d’applications en droit civil,
quand un actionnaire est déçu de son acquisition : en général déçu de la société elle-même (qui a
moins d’actifs que prévu) : ça a conséquence sur la valeur des actions, or ça touche la société
d’abord. OR l’actionnaire est seulement propriétaire des actions. En outre, les droits sociaux sont
des biens très difficiles à évaluer. Une action peut valoir 1000 aujourd'hui et 500 demain : très dur
de ne pas être déçu de son action. Cette spécificité des droits sociaux explique la densité du
contentieux post acquisition : très fréquent qu’un cessionnaire soit déçu d’avoir acheté ou d’avoir
acheté si cher, arrive même qu’un cédant soit déçu d’avoir vendu à tel prix. Faut voir les voies de
droit qui peuvent être mobilisées par le cessionnaire + cédant pour remettre en cause son
acquisition ou être indemnisé (annuler ou dommages et intérêts).

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13/03/2023

a. Le cédant et le devoir de loyauté du dirigeant social

Une hypothèse dans laquelle c’est le cédant qui est amené à se plaindre de la vente de ses actions.
En général : c’est le cédant qui a le + d’informations sur l’objet de la vente : on parle d’asymétrie
informationnelle dans cessions : toujours un qui en sait plus que l’autre : asymétrie au bénéfice du
vendeur. Donc rarement lui qui se plaint sur les suites de la cession d’action mais il peut arriver
quand même que le cédant (vendeur) se sente flouée lors d’une cession d’actions : ce qui a
déclenché la naissance du devoir du loyauté du dirigeant dans l’arrêt Vilgrain (Com. 25 févr. 1996).

Contexte : le dirigeant s’une société qui possédait une information sur la valeur des actions que
l’associé s’apprêtait à vendre, a tût cette information au vendeur. Dirigeant savait qu’il était possible
de vendre les actions 1000, a laissé le vendre les vendre 500 (et ensuite revendre 1000). Dirigeant
condamné sur un fondement inédit : violation devoir loyauté. Depuis lors qu’on considère que
dirigeant a devoir loyauté envers actionnaire. Contexte de l’arrêt Vilgrain. Intérêt de l’arrêt Vilgrain
pour cession droits sociaux : permet d’imposer une sotte d’O d’information au dirigeant alors que
puisque le dirigeant n’est pas partie à cession droits sociaux, n’a pas d’O d’information (est un 1/3
à la cession). De toute façon, même s’il avait été partie à la cession, en application du cciv : n’aurait
pas eu d’O d’information au sens droit civil puisque l’art. 1112-1 al. 2 du cciv (sur le devoir
précontractuel d’information) dit bien que ce devoir d’information ne porte pas sur l’estimation de la
valeur de la prestation.

En plus : art. 1137 al. 3 : « ne constitue pas un dol le fait pour une partie de ne pas révéler à son
cocontractant son estimation de la valeur de la prestation » donc en application du droit commun :
n’y aurait pas eu d’O d’information à charge du dirigeant. Donc l’arrêt Vilgrain permet de suppléer/
compléter le droit commun. Finalement, ce devoir de loyauté est utile quand le dirigeant n’est pas
partie à l’acte de cession (on ne pourra invoquer le droit des contrats), et aussi quand le dirigeant
est partie à l’acte et garde le silence sur la valeur des droits sociaux. Donc ce devoir de loyauté
supplée le droit des contrats. Un acheteur lambda ne pourrait être condamné, en revanche, s’il
commet manœuvres dolosives : il pourra être sanctionné, cf. 1137 al. 3 : a contrario si l’acheteur
commet des manœuvres dolosives, le dol peut être constitué, même s’il porte sur la valeur.
Hypothèses de la protection du cédant qui se plaint d’avoir vendu à des mauvaises conditions.

b. Les voies de droit à la disposition du cessionnaire déçu

Comment un cessionnaire peut se plaindre ? le cessionnaire de droits sociaux a à sa disposition un
ensemble de mécanismes légaux et contractuels quand il veut remettre en question son acquisition.
Mécanismes dans le droit commun des contrats et dans le droit spécial de la vente : mécanismes
légaux. D’autres sont purement contractuels.

i. Les mécanismes légaux

 Dans droit commun des contrats
Ce qui peut servir au cessionnaire : théorie des vices du consentement. Mais finalement : pas aussi
utile que ça ne l’est dans la plupart des contrats classiques. On écarte la violence (peu d’hypothèses
en matière de cessions de droits sociaux).

Sur l’erreur (difficile à appliquer, pas d’un grand secours) : la chose que l’on vend ici : des actions
/ parts sociales OR quand un cessionnaire est déçu par son acquisition, la source de sa déception
50
porte en général sur les actifs sociaux + que les actions elle-même. Ex : déçu parce que les actions
en baisse, peut-être parce que des dettes sont insoupçonnées, ou un élément d’actif qui perd de la
valeur. EN général, ce qui ne plaît pas touche la société elle-même, seulement indirectement que
les actions perdent de la valeur. Comme il y a écran de la personnalité morale, que tu n’es pas
propriétaire des actifs sociaux, mais tu es propriétaire d’actions : on ne peut pas dire qu’il y a erreur
sur les qualités essentielles des actions : actions permettant de voter, de voter, d’avoir des
dividendes. Donc elles ont leur qualité essentielle. Finalement, la seule erreur que tu subis : c’est
au mieux une erreur sur la valeur de tes actions. C’est l’appréciation économique qui est inexacte
OR erreur sur la valeur est indifférente, n’est pas sanctionnée (art. 1136 cciv). Donc pendant un
temps long : jurisprudence refuse jusque 90S la sanction des erreurs sur les qualités substantielles
(essentielles aujourd'hui) : impossible d’obtenir l’annulation de la cession. Petite ouverture de l’arrêt
Com. 1er oct. 1991, Quille : arrêt qui a accepté de sanctionner une erreur sur les qualités
substantielles des droits sociaux seulement quand la société est dans l’impossibilité de poursuivre
son activité économique et de réaliser son objet social. Porte que très peu ouverte : ça correspond
à des hypothèses caricaturales.
Ex en jurisprudence : société dont l’OS : exploitation d’une carrière, cession de contrôle de cette
société, OR au jour cession : carrière qui est un actif vendue par ailleurs : action fondée sur l’erreur
: Ccass accepte de sanctionner, société ne pouvait réaliser son OS, donc erreur sur qualités
essentielles des titres : en gros on achète des titres mais ça ne sert à rien car la société ne peut
poursuivre son OS. Erreur sur les qualités essentielles : mécanisme peu utile pour cessionnaire
déçu.

QUID du dol ? apparaît plus efficace puisque l’erreur résultant d’un dol est toujours excusable, est
cause de nullité même si elle porte sur la valeur ou un motif (art. 1139). Ceci étant, cv dire que le
cessionnaire doit quand même prouver l’existence de manœuvres dolosives (l’intention, les
manœuvres) : pas évident dans le cadre de la cession d’actions de sorte que le dol est rarement
constitué. En tout cas : assez difficile de prouver l’existence du dol. Autre chose : problème de la
sanction. La jurisprudence en matière de dol, n’est pas toujours très favorable à l’acheteur, SOIT
au nom de la nullité cession (si on prouve dol : il y a nullité, sanction efficace) mais demander nullité
voiture : pas compliqué, en matière cession d‘actions : + compliqué, si 6 mois / 1 an passe : pas
toujours simple d’annuler et que tout le monde rende ce qu’il a eu dans le contrat, peut être que la
société est absorbée entre temps. Donc nullité n’est pas ce que recherchent les parties. On peut
aussi demander réparation (dommages et intérêts) dans le cadre du dol : mais jurisprudence difficile
avec les acheteurs puisque le cessionnaire, quand il choisit de ne pas demander nullité, ne peut
être indemnisé que d’un seul préjudice : celui tiré de la perte d’une chance d’avoir pu contracté à
des conditions plus favorables : arrêt Parsys, Com. 10 juill. 2012. Indemnisation faible, peut rebuter
les cessionnaires. Toutefois : erreur qui ne sert quasiment à rien, le dol peut quand même servir.
Les moyens tirés du droit commun des contrats : pas efficaces pour les acheteurs d’actions.

 Droit spécial de la vente

Assimilation à une vente la cession d’actions. Donc tu peux invoquer les garanties du vendeur :
garantie des vices cachés (GVC), garantie d’éviction.

GVC : 1641 cciv. Ouverte à l’acheteur quand la chose vendue présente des défauts cachés qui la
rendent impropres à l’usage auquel on la destine ou qui en diminue tellement l’usage que l’acheteur
ne l’aurait pas acquise ou n’en aurait donné qu’un moindre prix. Ça permet deux choses : SOIT une
action résolutoire (rendre chose et se faire restituer le prix), SOIT une action estimatoire (on garde

51
la chose, se faire restituer une partie du prix) : est-ce que cette garantie est utile au cessionnaire
d’actions ? NON pour la même raison que pour l’erreur : les titres ne sont pas affectés d’un vice qui
les rend impropres à leur usage : la société a une dette insoupçonnée : ça ne fait pas des actions
qu’elles sont inutilisables. La personnalité morale fait écran entre les actifs de la société et les
associés qui sont titulaires de leurs parts et actions. Pendant longtemps : jurisprudence refuse toute
sanction en application GVC, mais depuis Com. 12 déc. 1995 : la Ccass accepte de sanctionner
sur ce fondement une cession d’actions seulement quand la société est dans l’impossibilité de
réaliser son OS et d’avoir une quelconque activité. Mêmes critères que pour l’erreur. Cession de
parts d’une société qui exploite un hôtel où il manque un escalier de secours : problème parce que
pour mettre l’hôtel en normes : peut être faut détruire un étage, etc.. possibles travaux lourds, Ccass
dit : le fait que l’escalier ne soit pas en normes n’empêche pas la société d’avoir une activité
économique, donc la GVC ne peut être invoquée, arrêt qui doit être interprété à contrario.

Garantie d’éviction consiste pour un vendeur quant à elle à garantir à l’acheteur la jouissance de
la chose vendue : art. 1626 cciv. Si l’acheteur subit une éviction, il peut demander restitution du prix,
cette garantie : souvent invoquée dans les contentieux post cessions dans un contexte particulier
dans lequel le cédant de droits sociaux se réinstalle dans une activité économique similaire à celle
de la société dont il a vendu le contrôle et lui fait concurrence. Le problème est toujours le même :
effectivement ce que fait le cédant n’est pas cool, mais ça n’empêche pas le cessionnaire de jouir
ses titres : jouissance paisible de ses droits sociaux (il vote, reçoit dividendes), mais il y a un
problème point de vue de la société. Toutefois : n’est pas évincé dans sa jouissance paisible de sa
propriété. Même critère que l’arrêt Quille : Ccass l’a fait dans un arrêt Ducros, Com. 21 janv. 1997
(quelqu'un achète le contrôle de la société Ducros, vendeur exploite une activité similaire). A
nouveau, la Ccass juge que la garantie d’éviction entraîne pour le cédant l’interdiction de se rétablir
dans une activité identique : « si ce rétablissement est de nature à empêcher le cessionnaire
d’actions de réaliser l’OS de la société ». Le nœud du problème : la personnalité morale qui fait
écran. Écran entre le titulaire de droits sociaux et les actifs sociaux. Ccass prive totalement du droit
d’invoquer une éviction partielle.

Mécanismes pas adaptés aux cessions. Arrêt récent : Com. 10 nov. 2021, n°21-11.975 nous disant
que l’interdiction pour le vendeur de se rétablir en raison de la garantie d’éviction doit être
proportionnée aux intérêts légitimes à protéger. Ici : le cédant s’était réinstallé + de 3 ans après la
cession. Ccass applique un contrôle de proportionnalité de façon inédite en disant que la garantie
d’éviction porte atteinte à la liberté du commerce à condition seulement que ce soit proportionné à
l’intérêt protégé c'est-à-dire intérêt légitime de l’acheteur. Arrêt semblant dire que même quand la
garantie d’éviction est ouverte (c'est-à-dire que l’OS ne peut plus être réalisé), faut encore que le
juge opère un contrôle de proportionnalité : ce qui diminue encore + l’intérêt de cette garantie pour
le cessionnaire. Ce qui est étrange dans cet arrêt : on connaît le contrôle de proportionnalité en
termes de clauses de non concurrence : mais c’est contractuel. OR ici c’est étonnant parce que
c’est un mécanisme légal.

Q° : est-ce qu’on peut se servir de la garantie légale de conformité du code de consommation

(L.227-1 et s.) ? pas possible parce que ce n’est pas de la vente de meubles corporels et ensuite :
ce ne sont pas des contrats conclus entre un vendeur professionnel et un acheteur consommateur.
Sur l’O de délivrance conforme en droit commun (corolaire de l’O de délivrance dans la vente : 1604
cciv), si on ne délivre pas qqc de conforme à ce qu’on a promis de vendre : ça entraîne une sanction
de responsabilité contractuelle fondée sur l’art. 1231-1 du cciv. Cette O de délivrance conforme est

52
de + en + invoquée dans cession droits sociaux, les parties s’en servent (cessionnaires en tout cas)
en essayant de démontrer que dans leurs contrats de cession, il y a eu des déclarations de faites,
cessionnaires essaient d’invoquer la non-conformité de ce qui a été vendu en se servant des
déclarations. Ainsi, les mécanismes légaux ne sont pas d’un grand secours pour les cessionnaires
déçus du fait de l’écran de la personnalité morale.

ii. Les mécanismes contractuels

Garanties qu’on a pris l’habitude de stipuler dans les cessions de contrôle de droits sociaux : on les
appelle des GAP (garantie d’actif et de passif) : terme générique. Ces garanties contractuelles ne
viennent pas déroger au droit commun des contrats c'est-à-dire qu’elles sont complémentaires avec
les moyens légaux de protection. Pas parce qu’on a stipulé une garantie contractuelle que le
cessionnaire ne pourra pas invoquer un dol, une GVC. La Ccass l’a dit dans un arrêt du 3 févr. 2015
: « les garanties contractuelles relatives à la consistance de l’actif ou du passif social s’ajoutent aux
dispositions légales et ne privent pas l’acquéreur de droits sociaux qui soutient que son
consentement a été vicié du droit de demander l’annulation de l’acte sur ce fondement ». Ce qui
veut dire qu’en pratique, ce que font les cessionnaires déçus, quand ils veulent assigner leurs
vendeurs / élever un contentieux : essaient d’invoquer un dol, à titre subsidiaire : la GVC, à titre
infiniment subsidiaire : demandent à mettre en œuvre leurs clauses de garantie. Donc ils essaient
d’utiliser tous les mécanismes : possible d’invoquer des moyens contractuels et légaux, mais
n’obtiennent pas d’indemnisation double.

Qu'est-ce que ces garanties contractuelles ? garanties qui permettent au cessionnaire de les
mettre en œuvre en cas d’apparition soit d’une augmentation d’un post de passif, soit d’une
diminution d’un poste d’actif de la société dont il a acquis les droits sociaux. Pour mettre en œuvre
ces garanties, il faut un événement qui aurait une cause antérieure à la cession mais qui n’est connu
qu’après la cession. Par ex : la société dont le contrôle a été cédé reçoit un redressement fiscal
pour une cause antérieure à la cession, redressement n’est connu qu’après la cession. OU reçoit
une condamnation en justice, OU une demande d’indemnisation d’un client, OU action en justice
d’un client. Ou bien l’immeuble qui abrite le siège social. Ces garanties lato sensu sont des garanties
d’actif et de passif. La doctrine et un peu la jurisprudence a été amenée à ventiler ces garanties en
deux types. Les premières : les conventions de révision de prix aussi appelées des garanties de
valeur. Ces conventions de révision de prix permettent de réviser le prix en cas d’apparition d’un
passif ou d’une diminution d’actifs. Le 2ème type : conventions de garanties d’actif ou de passif
stricto sensu ou garantie de reconstitution : par ces clauses, le cédant s’engage à indemniser la
société ou le cessionnaire si un événement dont la cause est antérieure à la cession vient
augmenter un poste de passif ou diminuer un poste d’actif. Deux types de conventions de garantie
qui ont la même cause de déclenchement : dans les 2 types / cas : sont mises en œuvre quand un
événement dont la clause est antérieure après la cession, apparaît ensuite, ce qui change
l’économie du contrat.

Dans 1ER CAS : but de réviser le prix (action sur le prix). Dans 2ème type : but d’indemniser la
société ou le cessionnaire (action purement indemnisation). Même clause de déclenchement mais
pas le même mécanisme.

=/° doctrinale, la jurisprudence a produit des effets. Contentieux d’interprétation de ces clauses
compliquées. Quels effets à ces distinctions ? (3)

53
  Sur la détermination du bénéficiaire de la garantie
Quand on a une garantie de révision de prix, le bénéficiaire naturel de cette garantie : celui qui a
payé le prix donc le cessionnaire. Donc quand on met en œuvre une convention de révision de prix,
celui qui bénéficie de la révision, c’est le cessionnaire. En revanche pour la GAP stricto sensu : +
compliqué, a une nature indemnitaire, il s’agit de compenser la diminution d’actif ou l’augmentation
du passif et qui subit telle mouvement ? la société. Donc normalement, c’est la société qui devrait
bénéficier de la garantie et indirectement : l’acheteur en profiterait. SAUF QU’en droit des contrats,
principe cardinal de l’effet relatif des contrats OR la société n’est pas partie à la cession de droits
sociaux. Si on applique le principe de l’effet relatif :c’est le cessionnaire qui doit être bénéficiaire de
la garantie. Ce qui signifie que si les parties veulent restaurer la logique (c'est-à-dire que la société
bénéficie de la garantie), elles doivent le stipuler au terme de la stipulation pour autrui. Q° qui s’est
posée en jurisprudence : QUID si les parties ne l’ont pas prévu explicitement ? est-ce qu’on peut
considérer qu’il y a une stipulation pour autrui dans toutes les garanties d’actif et de passif stricto
sensu ? la Ccass le refuse (COM. 8 mars 2017 : à défaut de précision, le titulaire de la garantie est
le cessionnaire). Si l’objectif est de réviser le prix :
Vrai que quand c’est des clauses de révision de prix bénéficie au cessionnaire. Si GAP stricto sensu
: regarder s’il y a stipulation pour autrui (alors c’est la société qui en bénéficie), sinon : c’est le
cessionnaire.

 L’étendue de la garantie
Dans le cas où une garantie est une révision du prix, le montant maximal garanti c’est le prix, on ne
peut aller au-delà, sinon c’est une sorte de prix négatif remettant en cause la validité de la cession.
En revanche, si c’est une clause de GAP stricto sensu (garantie de reconstitution) : alors il n’y a pas
ce plafond, l’indemnisation pourrait être supérieure au prix payé. Toutefois, ça reste du contractuel
: quoi qu’ik arrive, les parties définissent des modalités d’indemnisation. Ex : dans toutes les
garanties d’actif et de passif, on trouve des clauses de déclenchement ou des clauses de minimis
(pour tout événement entraînant une hausse du passif inférieure à 5000€ : on ne s’en préoccupe
pas). On trouve aussi des clauses de franchise : jusqu’à 20 000€ de passif apparu, c’est le
cessionnaire qui assume. On trouve aussi des clauses de plafonnement : je vous indemnise dans
limite de tel montant.

 3ème enjeu : celui de la transmission de la garantie

Q° transmission parce que les GAP lato sensu ont toujours une durée. Tu garanties pendant 3 ans
seulement. Mais c’est long 3 ans : on peut imaginer que l’acheteur veuille revendre dans les 3 ans
: il y aura une sous cession. La garantie qui a été souscrite au départ est toujours en œuvre, q° :
est-elle transmissible quand on revend ses droits sociaux ? est-ce que les nouveaux propriétaires
peuvent invoquer la garantie à leur profit ? 2ème q° corrélative : est-ce que le cessionnaire initial
qui revend est privé du droit de mettre en œuvre la garantie parce qu’il n’est plus propriétaire des
titres ? à essayer de suivre la Ccass, il semblerait (jurisprudence complexe) que si c’est une révision
de prix : le cessionnaire reste bénéficiaire même s’il n’est plus titulaire des actions donc pas de
transmission au sous cessionnaire. Si c’est une garantie de reconstitution à l’inverse : GAP stricto
sensu : alors la garantie est attachée à la titularité des droits sociaux donc elle ne peut plus être
invoquée par le cessionnaire qui a revendu, ce qui veut dire qu’il faut penser à mettre une clause
expresse dans la 1ère cession pour interdire/ éviter la transmission lors de la sous cession (clause
disant que cette garantie ne serait pas cédée avec les actions). Ces garanties contractuelles sont
usuelles, sont créées pour combler les insuffisances du droit légal (de la loi), avec le recul : on peut
dire aujourd'hui qu’elles suscitent tellement de contentieux ces garanties (interprétation, mise en

54
œuvre) que finalement : pas vraiment évident qu’elles soient utiles pour les cessionnaires déçus
donc les parties doivent tenter d’invoquer les garanties contractuelles et légales

-Location d’action existe depuis une loi du 2 août 2005 (L.239-1 et s. du ccom) : possible de louer
actions de SA ou des parts de SARL à certaines conditions. Pour pouvoir le faire dans une SA : les
textes exigent qu’il y ait une clause statutaire pour le permettre, textes exigent aussi qu’il s’agit d’une
action nominative non cotée. Dans ce cas on a un bailleur qui demeure propriétaire des actions,
locataire qui jouit des actions : proche du démembrement. C’est une possibilité ouverte par les
textes.
-De la même manière, un actionnaire peut aussi nantir ses actions, plus précisément, il ne nantit
pas ses actions mais un compte titre sur lequel figurent ces actions. Nantir c'est-à-dire les mettre
en gage : c’est une sûreté. Concrètement : il affecte son compte titre en garantie du remboursement
d’une dette : pas forcément la sienne, peut être celle d’un autre. Compte titre est une universalité
de fait c'est-à-dire que les titres qui viennent s’ajouter ou se substituer dans le compte titre sont
compris dans l’assiette du gage. S’il y a échange de titre : ça se passe dans l’assiette du gage. De
la même manière, les dividendes versées au titre des actions sont compris dans l’assiette du gage.
Régime complexe : L.211-10 et s. du CMF. Aujourd'hui : depuis 2017 : il y a la block chain,
maintenant, les sociétés peuvent se servir de la block chain en matière de transfert de propriété des
titres. Gros défi pour le nantissement de comptes titres : plus de comptes titres, il y a transfert direct
par la block chain des titres eux-mêmes.

SECTION 2 : Les organes de direction

La direction dans la SA regroupe un certain nombre d’acteurs : les organes de direction sachant
que tous les acteurs ne dirigent pas à proprement parler. Ex : un conseil de surveillance surveille la
gestion faite par le directoire : ne sont pas des dirigeants, ne donnent pas d’ordres opérationnels.
Historiquement, la loi du 24 juill. 1867 avait prévu la nomination d’administrateurs par l’assemblée
générale, mais la loi était muette sur l’existence d’un conseil d’administration. C’est la pratique qui
a pris l’habitude de se réunir entre administrateurs dans un conseil et de nommer un président,
président qui était SOIT l’administrateur délégué, soit ct un 1/3 qu’on nommait directeur général.
Cette pratique a été consacré par le législateur par une loi du 16 novembre 1940 qui consacre
l’existence de deux organes : le conseil d’administration et le PDG (président-directeur général).
Mais n’a pas pris la peine de délimiter les pouvoirs des deux organes.

Après cette loi, une loi du 24 juill. 1966 constitue aujourd'hui le livre 2 du ccom qui a apporté deux
choses : d’abord : consécration de la forme moniste de direction de la SA c'est-à-dire qu’il y a un
conseil d’administration et un président de ce conseil d’administration qui dans cette loi de 1966
perd le nom de PDG, on parle d’un président du CA. Néanmoins, dans la pratique : tout le monde
a continué à utiliser. 2ème apport de cette loi : elle crée une nouvelle forme de gouvernance à
l’allemande : c'est-à-dire forme dualiste dans laquelle on trouve 2 organes collégiaux : un directoire
et un conseil de surveillance. Cette dichotomie forme moniste / dualiste : on la retrouve dans le
ccom. 1ère sous-section : du CA et de la direction générale. 2ème sous-section « du directoire et
conseil de surveillance forme dualiste.

Ensuite, la loi NRE du 15 mai 2001 a raffiné les choses puisqu’elle a permis dans les SA monistes
de dissocier deux fonctions : celles de président du CA, celles de directeur général. Objectif de cette
loi : permettre au CA de contrôler le DG parce que quand le président du CA dirigeait la société, il
était difficilement contrôlable par le CA puisqu’il le dirige en même temps donc on se dit : plus

55
vertueux de dissocier les fonctions (un DG surveillé par le CA lui-même dirigé par un président) ; ça
permet un peu plus d’indépendance. Ainsi : 3 formes possibles : SA moniste avec présidence du
conseil et direction associées (CA + PDG), 2ème formule : SA moniste avec présidence du conseil
et direction dissociée (on a un CA présidé par un président ET un DG) : + vertueux mais seulement
35% des sociétés du CAC40 ; 3ème modèle : SA dualiste dans laquelle le directoire dirige, assure
la gestion quotidienne, conseil de surveillance surveille : contrôle la gestion : - de 10% des sociétés
du CAC 40 (not. le cas du groupe M6 ou la société Vivendi).

§1 La SA à conseil d’administration (moniste)

A. Le conseil d’administration
1. La composition (combien, qui, comment)
Combien ? Le CA = organe collégial composé de 3 à 18 membres : précisé à L.225-17. Mais à
l’intérieur de cette fourchette, les statuts fixent librement soit un nombre exact d’administrateur (pas
intelligent, parce que si quelqu'un démissionne : tu risques d’être en difficulté), préférable de dire :
que le CA doit avoir entre 10 et 15 membres. Dans la pratique dans les grosses sociétés : entre 12
et 18.

Qui peut être administrateur ? beaucoup de conditions posées au fil des textes. 1er texte à
regarder : L.225-17 al. 2 disposant que le CA est composé en recherchant une représentation
équilibrée des F et des H. Le problème qui se pose en général : pas assez de femmes. Cet alinéa
a été ajouté par la loi Coppé Zimmerman du 27 janvier 2011. Il y a un plafond de verre c'est-à-dire
qu’à compétence égale : plus difficile pour les F d’accéder à des postes de direction. Avant cette loi
de 2011 : q° qu’on se posait : est-ce que le législateur doit intervenir ? pour certains : ne sert à rien
d’avoir des F au CA, pour d’autres : les F ont besoin de quota pour réussir (problématique), pour
d’autres : nécessaire pour une féminisation des conseils. Dans les sociétés non cotées : L.225-17
sorte de vœu pieux : il faut rechercher une représentation équilibrée : pas de sanction attachée.
Pas de quotas dans sociétés non cotées : sont de petite taille, difficile d’avoir un quota à parité.
Dans les sociétés cotées en revanche et dans les sociétés non cotées de grande taille (c'est-à-dire
+ 250 salariés et un bilan ou un chiffre d’affaires de + 50 millions) : la loi est plus intrusive / coercitive.
En effet, les articles L.225-18-1 du com et L.22-10-3 pour les sociétés cotées imposent que la
proportion d’administrateurs de chaque sexe ne puisse pas être inférieur à 40%. Ça pose un
problème : Q° des intersexes. La loi avait prévu une application progressive pour permettre une
forme d’acculturation : 40% qui n’arrivent pas du jour au lendemain, il y avait des paliers progressifs.
Depuis 2017 : le seuil de 40% est applicable. La sanction en cas de non-respect est efficace : toute
nomination intervenue en violation, alors la nomination est nulle (L.225-18-1) et les administrateurs
ne peuvent plus être payés (L.225-45), efficacité encore accrue avec la loi pacte. Avant la loi pacte
: la nullité d’une nomination n’entraînait pas celle des délibérations auxquelles avait participé
l’administrateur nommé en violation du quotas. La loi Pacte a supprimé cette précision. Donc cv dire
que depuis cette loi, si on annule une nomination pour non-respect du quota : menace toutes les
délibérations prises avec l’administrateur irrégulièrement nommé. Risque d’annulation en cascade.
L’évolution sur la féminisation s’est faite à marche forcée, bilan mitigé : beaucoup + de femmes
dans les conseils d’administration, quotas respectés.

MAIS de l’autre côté : quand on regarde dans le détail, « les vieux réflexes ont la dent dure », les
sociétés se placent dans les interstices de la loi. Certaines sociétés ont préféré baisser le nombre
d’administrateur pour éviter de nommer des F. Les F sont dans les CA d’aujourd'hui, mais sont très

56
rarement présidentes du CA ou PDG. Peu de femmes aux postes clés de dirigeants exécutifs. En
plus, la parité n’a pas infusé dans les comités exécutifs. CA = seul organe légal, mais dans le
fonctionnement quotidien de grosses SA, ce CA a des comités (comités d’audit, de rémunération…).
Dans les comités stratégiques types comités de rémunération : peu de parités.

Pour répondre à ce problème : une loi du 24 déc. 2021 Rixain visant à accélérer l’égalité
économique et professionnelle, a énoncé que pour les sociétés de + 1000 salariés. La proportion
de personne de chaque sexe au sein des cadres dirigeants d’une part, et des instances dirigeants
d’autre part ne peut être inférieur à 30%. C’est une disposition du code du L : ne concerne pas que
le droit des sociétés : L.1142-11 du code du L. Ce chiffre doit être atteint au 1er mars 2026. La
proportion passe à 40% au 1er mars 2029. Ça a agité les spécialistes du droit des sociétés, le texte
ne définit pas les instances dirigeantes : d’après les motifs de la loi : c’est justement pour viser
toutes les instances dirigeantes (donc les comités qui sont des émanations du CA). But : élargir les
parités au-delà du seul CA. Lacunes de cette féminisation, dans le cas d’une SAS : ça ne s’applique
plus.

2ème article intéressant : L.225-19 qui pose des règles en matière de limites d’âge dans les CA
puisque les statuts peuvent fixer une limite d’âge mais s’ils ne le font pas, règle supplétive posée :
le nombre des administrateurs ayant dépassé 70 ans ne peut être supérieur au tiers des
administrateurs (mais les statuts peuvent prévoit autre chose sans limite). Si une personne atteint
la limite d’âge et qu’on dépasse le 1/3 ou la limite d’âge statutaire : il est réputé démissionnaire
d’office. SOIT on en nomme un : sa désignation est nulle, par ailleurs si quelqu'un déjà en place
dépasse 70 ans : réputé démissionnaire d’office. Ce texte est là pour éviter la gérontocratie mais
est un peu mou. Mais on est rassuré avec un article sur les pouvoirs du président du CA : L.225-51
: président du CA doit veiller à ce que les administrateurs soient en mesure d’exercer leurs fonctions,
donc pas une règle sévère en matière de limite d’âge : mais sorte de contrôle opéré.

Ensuite : L.225-20 apprend qu’une PM peut être administratrice à condition qu’elle désigne un
représentant permanent personne physique qui sera soumis aux mêmes conditions et
responsabilités que s’il était administrateur en son nom propre, sachant qu’il sera responsable, s’il
l’est : solidairement avec la personne morale.

Puis L.225-21 évoque la q° du cumul des mandats. Un administrateur= quelqu'un qui a entre 8 et
15 conseils par an, pas un travail à plein temps : donc pourrait cumuler un certain nombre de
mandats sérieusement. MAIS le législateur a considéré qu’au-delà d’un certain nombre de mandats
: la mission ne pourrait être correctement établie, possibles problèmes de concentration /
indépendance des administrateurs (toujours les mêmes administrateurs des grosses sociétés) : le
législateur a fixé des limites. Textes incompréhensibles : L.225-21, L.225-77 fixent les règles en
matière de cumul. En gros : la limite est fixée à 5 mandats de membres de CA ou conseil de
surveillance dans des SA qui ont leur siège en France. Mais ça ne concerne que les personnes
physiques, ensuite cette limitation ne concerne pas les mandats exercés dans les filiales ou les
sociétés sœurs (c'est-à-dire contrôlées par une même mère). Dans les sociétés sœurs : on compte
1 mandat même si on est membre de 5 sociétés sœurs. Sanction en cas de cumul : la personne en
infraction doit se démettre de l’un des mandats dans les 3 mois de sa nomination, si elle ne le fait
pas : est réputée démise et doit restituer ses rémunérations. MAIS les délibérations auxquelles elle
a pris part ne sont pas nulles (L.225-21).

57
Ensuite, L.225-25 pose une règle assez libre : dit que les statuts peuvent imposer que chaque
administrateur soit propriétaire d’un nombre d’actions de la société qu’ils déterminent. Disposition
disant qu’on peut être administrateur en étant actionnaire ou non. Pendant longtemps, on a pensé
qu’on pouvait être bon administrateur que si on est actionnaire. SAUF qu’avec le développement
des théories du gouvernement d’ETP (règles de bonne gouvernance depuis les 80S) véhiculent
l’idée qu’on est bon administrateur, même complètement indépendant des aspects financiers. Les
codes de gouvernement d’ETP ont créé la notion d’administrateur indépendant. Depuis 2008 (loi
LME 4 août 2008) : L.225-25 : statuts peuvent imposer d’être actionnaire pour être administrateur
mais pas obligé.

Les codes de gouvernement d’ETP qui s’appliquent aux sociétés cotées qui s’y réfèrent sont +
exigeants que les textes cités avec les sociétés cotées, not. ils recommandent la nomination
d’administrateurs indépendants : sont administrateurs 1/3 de la société, voire ne sont pas
actionnaires, ou actionnaires minoritaires. Codes disant qu’il faut au moins un 1/3. Pareil : codes
sont plus sévères pour la parité que la loi.

Comment ?
 Comment on devient administrateur ?
On peut le devenir à la constitution société ou en cours de vie sociale. A la constitution : soit on est
désigné dans les statuts, soit la SA est constituée avec offre de titres au public, dans ce cas : l’AG
constitutive qui nomme les administrateurs. On l’est pour maximum 6 ans, mais la durée peut être
différente dans les statuts. Pour les sociétés cotées : code AFEP MEDEF conseille 4 ans. Cette
limite de 6 ans ne sert à rien en pratique : rééligible de façon illimitée. En cours de vie sociale, il y a
deux procédures de nomination : procédure normale (élection : L225-18 : administrateurs sont élus
par l’AGO), ensuite : procédure exceptionnelle : cooptation des membres du conseil d’administration
: provisoire parce que ce sera ratifié par l’AG, enfermé dans des limites posées à L.225-24 : possible
qu’en cas de vacance de siège, en raison d’un décès ou d’une démission. Toutes ces personnes
désignées administrateurs sont soumis à des formalités de publicité au RCS. On ne peut opposer
la nomination au 1/3 qu’à compter de sa publication.

 Comment on cesse d’être administrateur ?

Fin de mandat peut résulter d’une démission qui est libre, SOIT décès, SOIT arrivée du terme prévu,
SOIT par destitution par la loi, SOIT par révocation régie par l’art. L.225-18 : peuvent être révoqués
à tout moment par l’AGO. Sont révocables ad nutum, sans indemnités, sans motifs ni préavis. Ça
fonctionne avec la théorie des incidents de séance, révocation ad nutum n’a pas à être à l’ODJ,
c’est de l’OP : L.225-105. Comme c’est de l’OP, une convention qui aurait pour effet de dissuader
de révoquer un administrateur serait nulle. Com. 26 avril 2017, n°15-12.888 : pacte d’actionnaires
prévoyant de se répartir les postes du CA entre deux familles. Un administrateur est révoqué, il
invoque le pacte, on lui répond : ce pacte porte atteinte au principe de libre révocabilité des
actionnaires, donc nul. Tout pacte qui dissuade les actionnaires de révoquer : pas possible de s’en
prévaloir.
Golden parachute, si on prévoit que l’administrateur quand il partira : faudra payer une grosse
somme : tellement cher que personne ne veut le révoquer. Dès qu’une convention dissuade : nul.
Pas de révocation abusive, injurieuse et vexatoire, faut lui faire connaître les motifs sinon on pourra
invoquer la violation du principe du contradictoire.

14/03/2023

58
2. Le statut
a. La rémunération
Les =/ rémunérations pouvant être perçues par un administrateur :

 Rémunération régulière
N’est pas obligatoire, rien dans les textes n’oblige de rémunérer les administrateurs, dans les petites
SA : souvent les administrateurs exercent leurs fonctions à titre gratuit. Ceci étant : L.225-45 dit que
l’AG peut décider d’octroyer une enveloppe globale que le conseil d’administration répartit ensuite
à sa guise entre ses membres. Avant la loi pacte, on parlait au sujet de cette rémunération régulière
facultative de jeton de présence. Terme supprimé par loi Pacte qui utilise maintenant une expression
plus neutre : rémunération de leur activité. Pourquoi on parlait de jeton de présence ? Cette
rémunération régulière est parfois indexée sur l’assiduité au CA, quand les administrateurs venaient
au CA il y a longtemps : mettaient jeton dans une boîte. Cette somme globale répartie entre
administrateurs par le CA n’est pas forcément égalitaire, peut tenir compte de l’assiduité aux
séances
 2ème type de rémunération : rémunérations exceptionnelles qui complètent éventuellement
la rémunération (R) régulière :
R versée en considération de missions particulière exercée par un administrateur (ex : participe à
une opération complexe de restructuration). Ces R sont encadrées : L.225-46 dit qu’il faut qu’elles
correspondent vraiment à une mission effective, ensuite : ces R sont à la procédure des conventions
réglementées.
 3ème type de R possible pour les administrateurs : salaires en cas de cumul avec un contrat
de L.
L’article L.225-44 : administrateur ne peuvent recevoir aucune autre R de la société, toute clause
contraire : réputée non-écrite. Possible dans certaines circonstances d’attribuer des bons de
souscription d’actions aux administrateurs : un peu dérogatoire. Le législateur a imposé concernant
la R des administrateurs des exigences de transparence. Dans les sociétés non cotées : une règle
de transparence minimaliste rompant avec la discrétion sur la R des administrateurs : en vertu
L.225-115 4) : règle de transparence : tout actionnaire a le droit d’obtenir communication du montant
global des R versées aux 5 ou 10 personnes les mieux rémunérées. Dans les sociétés où il y a -
250 salariés : c’est 5. + de 250 salariés : c’est 10. Souvent les personnes les mieux rémunérées
sont les administrateurs : mais c’est très minimaliste.
En revanche, dans sociétés cotées : exigence de transparence accrue puisque la R de chaque
administrateur et plus largement de tout mandataire social (président du conseil d’administration,
directeur général…) doit être indiquée dans un // sur le gouvernement d’ETP. Exigence de faire ce
rapport instituée par la loi Sapin II de 2016, particulièrement par l’ordonnance du 12 juill. 2017.
Exigence se trouvant à L.22-10-8 du ccom. Ce // sur le gouvernement d’ETP doit s’expliquer sur la
mixité dans les CA et d’autres points, sur la R : // devant comporter la R totale et les avantages de
toute nature versés durant un exercice à tout mandataire social. Pour éviter que des personnes
malignes essaient de se faire rémunérée par la société mère / filiale : toute R perçue par une société
mère ou filiale devrait être également mentionné dans le //.

b. Le cumul entre le mandat d’administrateur et le contrat de L

Q° : est-ce qu’un administrateur peut cumuler un contrat de L avec son mandat d’administrateur ?
le droit positif a dû trouver un équilibre entre plusieurs injonctions contradictoire : d’un côté : on peut
se dire que c’est bien pour des salariés, not. des cadres de pouvoir viser une évolution de carrière,
espérer devenir administrateur sans perdre de protection sociale. Autre injonction : on sait que les

59
administrateurs ont un rôle de surveillance du directeur général, OR s’ils sont salariés : vont
forcément être subordonnés au DG. Donc on les placerait dans une situation compliquée : à la fois
censés contrôler une personne et lui seraient inféodés. Autre argument contre le cumul : est-ce
qu’on peut toujours dire qu’un administrateur est librement révocable quand le révoqué risque de
rompre son contrat de L et verser des indemnités (risque existe qu’à partir du moment où on
révoque, on veuille aussi contrat de L, risque qu’on ne le fasse pas pour ne pas avoir à lui verser
des indemnités). Le droit positif tient compte de ces réalités avec un système dual qu’on trouve
codifié à L.225-22 du ccom posant 2 principes : le salarié en fonction peut devenir administrateur,
autre principe : l’administrateur ne peut pas devenir salarié.

 Sur le premier principe

Salarié peut devenir administrateur à 2 conditions : condition de quotas : le nombre des
administrateurs qui ont un contrat de L (cumulent mandat social avec un contrat de L) ne peut
dépasser le 1/3 des administrateurs en fonction. On voit que le CA puisse jouer son rôle de contrôle
du directeur général. 2nde condition : le contrat de L doit correspondre à un emploi effectif c'est-à-
dire qu’il doit y avoir des fonctions techniques distinctes (qui n’ont rien à voir avec le mandat social
lui-même), et un lien de subordination. Par ex : ne pourra être président du CA car sinon : il y a une
perte du lien de subordination. Si conditions non remplies : la désignation comme administrateur
est annulée. MAIS ça ne remet pas en q° la validité des décisions du CA qui ont été prises avant
l’annulation d’après le texte. Mais pour des raisons de commodité : la jurisprudence (chambre
sociale) retient parfois une simple suspension du contrat de travail au lieu d’annuler la désignation
pour permettre à l’administrateur d’exercer ses fonctions.

 Sur le 2ème principe (administrateur devenant salarié, il n’y a pas la même idée de promotion
sociale)
Le ccom ne dit pas clairement que l’administrateur ne peut devenir salarié, mais ça résulte d’une
lecture de deux articles, l’un a contrario, l’autre : interprétation classique. Ces deux articles sont
L.225-22 (salarié peut devenir administrateur, a contrario, la jurisprudence en déduit : administrateur
ne peut devenir salarié). Pourquoi telle déduction a contrario ? jurisprudence s’appuie aussi sur
L.225-44 énonçant que les administrateurs ne peuvent percevoir d’autres R que celles perçues par
l’administrateur. On en a déduit que l’administrateur ne peut devenir salarié. Sanction : annulation
du contrat de L conclu à tort par un administrateur, exigence de restitution des salaires puisqu’il
s’agit d’une annulation rétroactive. Ce principe est assorti d’une exception depuis loi 22 mars 2012
codifiée à L.225-21-1 émettant une exception pour les PME. Ce qui veut dire qu’un administrateur
peut devenir salarié quand la société est une PME au sens du droit européen (société ne dépassant
pas 250 salariés et 50 millions de chiffre d’affaire ou 40 millions de bilan) et à condition qu’il ait bien
un emploi effectif. Souplesse.

3. Le statut du président du conseil d’administration (CA)

Peut-être président ou président et directeur général (PDG). Là on évoque seulement le président
du CA. Il est élu par le conseil parmi ses membres : président est donc toujours un administrateur.
L.225-48 fixe une limite d’âge de 65 ans qui est supplétive (les statuts peuvent adopter une autre
limite d’âge). Sur sa révocation : est ad nutum. Il y a un double mécanisme de révocation pour un
président : peut être révoqué de son mandat de président par le conseil qui l’a élu, mais il peut aussi
être révoqué de son mandat d’administrateur par l’AGO.
Sur sa rémunération : distinguer R dans une SA non cotée et SA cotée.

60
  Dans les SA non cotées
Le président reçoit une rémunération annuelle comme tout administrateur, ensuite reçoit une R
spéciale déterminée par le CA en application de L.225-47. Résolution du CA, doit être votée par le
CA, il s’agit de la R du président du CA. Illégal de faire voter une R seulement par un comité de R,
il faut une délibération / décision du CA constatée par un PV : Com. 31 mars 2021 (19-12.045) a
précisé qu’il n’y avait pas de ratification a posteriori.

Présidents du CA peuvent recevoir d’autres avantages (souvent sous le feu des médias) :
parachutes dorés (ou golden parachute ou indemnité de départ). Révocation possible du président
sur incident de séance : parachutes qui leur permettent d’atterrir. La jurisprudence ne les invalide
pas par principe. Néanmoins, elle ne les annule pas lorsque le montant du parachute doré est de
nature à dissuader les actionnaires de révoquer le président du CA parce que le principe de libre
révocabilité est d’OP. donc si un juge se rend compte qu’une indemnité de départ est de nature à
dissuader de révoquer le président : ça peut entraîner la nullité. Ex : COM. 26 mai 2004 annulait
une indemnité de départ égale à la moitié du bénéfice annuel de la société, la Ccass a considéré
que ct une indemnité dissuasive d'exercer une révocation dc annulable. c'est forcément de
l'appréciation factuelle, au regard du montant par rapport au chiffre d'affaires etc... le problème de
ce critère : avantage les grosses sociétés plutôt que d’autres, parce que dans certaines sociétés ce
ne sera jamais dissuasif. Parfois 10 millions pour certaines sociétés : ce n’est rien. Difficile de trouver
des indemnités abusives dans les grosses SA. Loi prévoit que l’indemnité de départ est soumise à
la procédure des conventions réglementées quand elle est négociée en cours de mandat : la
jurisprudence considère que c’est une R contractuelle qu’on peut négocier et non une R
institutionnelle. (ce n'est en effet pas posé par le CA en application d’un texte). La pratique a
contourné ces interdictions en attribuant des golden elause ( ?) : quand le président arrive donc non
soumis à la procédure des conventions réglementées.

2ème R du conseil d’administration : retraites chapeau ou complément de retraite : engagements

société par l’intermédiaire d’une société d’assurance à laquelle cotise la société d’allouer une rente
pour qu’il ait une pension de retraite convenue d’avance. La jurisprudence a rendu un arrêt célèbre
Lebon, COM. 3 mars 1987 décidant que les retraites chapeau sont un complément de R, donc pas
soumis à la procédure des conventions réglementées (discutable) parce que pas de convention à
proprement parler A CONDITION que 3 conditions soient réunies :
- 1ère condition : pension doit être justifiée par des services particuliers rendus à la société
par le président, donc c’est nécessairement octroyé après qu’il ait fait ses preuves et non
avant.
- 2ème condition : la pension doit être proportionnée à l’investissement du président pour éviter
des montants excessifs
- 3ème condition : Elle ne doit pas faire peser une charge excessive sur la société.
Donc cv dire que les tribunaux (contentieux très factuel) doivent vérifier ces conditions, à défaut
d’une de ces conditions : faudra respecter la procédure des conventions réglementées.

 Dans les SA cotées (q° de la R excessive surtout un problème dans ces sociétés)
Au départ, on comptait sur la seule transparence : en exigeant de publier : ça dissuadera les excès.
En fait cette O de transparence / publication n’a pas fonctionné : pas assez dissuasive, a presque
entraîné un nivèlement vers le haut. Ex : chez telle société : tel administrateur est mieux payé etc…

61
L’État a voulu être exemplaire : un décret du 26 juill. 2012 a plafonné à 450 000 € annuels la R des
dirigeants dans les sociétés dans lesquelles l’État détient une majorité : c’est très ciblé. Manière de
montrer l’exemple : difficile de l’imposer aux sociétés privées.
Parallèlement, c’est la soft law via le code Afep Medef qui a institué un embryon de say on pay (qui
précède dans l’histoire le say on climate). Idée : faire voter les actionnaires voter sur le montant de
la R du président du CA. Code Afep Medef a commencé à prévoir cela, comme il y avait beaucoup
de scandales dans la presse : la perspective que le droit dur se saisisse de la question : effrayante,
donc faudrait que nous-mêmes on s’auto discipline pour que les R ne soient pas excessives. On
conseille aux sociétés cotées ce say on pay. Problème : ce n’est pas une O pour les sociétés cotées
(devaient soit l’appliquer, soit expliquer pourquoi elles ne l’appliquaient pas : complain or explain).
Puis le vote des actionnaires n’était que consultatif dans le code AFEP MEDEF. Peu de
conséquence, faudrait que le droit dur s’occupe de la q°.

Ex : affaire Renault en 2016 qui avait conformément à ce que prévoit le code AFEP MEDEF fait
voter la R par les actionnaires de Carlos Ghosn. Le conseil d’administration fixe la R à 7,2 millions
d’€. les actionnaires à 54% se prononcent contre la R. malgré ce vote contre, le CA passe outre et
attribue la R à Carlos Ghosn. Ça a signé la mort de la soft law en la matière.

Nouveau dispositif + ambitieux de droit dur institué par la loi Sapin II du 9 déc. 2016. Loi modifiée
par la loi pacte une première fois, puis par une ordonnance du 27 nov. 2019. Ordonnance qui
transpose la directive du 17 mai 2017 qui est la directive sur l’engagement de long terme des
actionnaires qui institue l’O pour toutes les sociétés cotées de mettre en œuvre un mécanisme de
say on pay. En application de toutes ces réformes, il y a en droit positif désormais un double vote
contraignant : un vote ex ante (avant), et deux votes ex post (après). L’article L.22-10-8 II prévoit le
vote ex ante : on l’appelle ainsi parce que le CA doit préparer et proposer une résolution à l’AG sur
la politique de R des dirigeants pour l’année à venir (comment calculer R…). Si l’AG vote contre
cette politique générale, on reste alors sur ce qui se passait avant : on reste au statu quo ante, on
reste sur la politique antérieure votée l’année d’avant. Une politique révisée sera soumise à la
prochaine Assemblée. Si à l’inverse, l’AG vote pour et accepte la politique générale : la politique de
R est publiée sur le site internet de la société (O d’avoir un site pour les sociétés cotées), ensuite :
toute R attribuée sans respecter cette politique serait nulle. Dérogation du texte : « sauf
circonstances exceptionnelles » : reste à voir ce que ce sera. On peut imaginer qu’en crise sanitaire
: dirigeants ont + travaillé donc circonstances exceptionnelles ?

Ensuite, L.22-10-34 I et II prévoient deux votes ex post : l’AG doit se prononcer l’année suivante sur
les R versées ou dues au titre de l’exercice qui vient d’être clôturé sur la base de la politique de R
votée ex ante. Pourquoi deux votes ? le petit I 1) de l’article prévoit un vote sur une résolution
globale portant sur toutes les R versées et attribuées (vote global). Si l’AG rejette, les R sont
suspendues, faudra proposer une politique de R révisée, s’il y a un nouveau refus de l’AG : alors la
R est supprimée.
2ème vote ex post prévu au II 2) : 2nd vote portant sur des résolutions individuelles par dirigeant
exécutif (vote d’une R pour le dirigeant, une pour le président, une pour les délégués) : là, il faut
que l’AG vote oui, sinon : on ne peut attribuer la R variable ou exceptionnelle de ces dirigeants.
Depuis l’ordonnance du 27 nov. 2019, il faut indiquer à l’AG quand elle va voter, le ratio entre le
ratio d’équité (c'est-à-dire ratio entre la R du dirigeant et le salaire moyen ou médian dans la société
: nouveau). Ce dispositif paraît très impressionnant : certes lourd et complexe, mais l’efficacité de
tout ce dispositif ne dépend que des actionnaires eux-mêmes. Faudrait que les actionnaires

62
prennent leur responsabilité et soient à la hauteur du service. Pas certain qu’il y ait un vote négatif.
Dans 99% des cas : votes positifs (aussi parce que les dirigeants sont l’émanation de la majorité).

4. Le fonctionnement du conseil
Le CA est un conseil donc application d’un principe délibératif : un administrateur tient son pouvoir
de sa seule participation au conseil. Organe délibératif donc faut le convoquer, et qu’il prenne des
résolutions.

Règles de convocation : cf. L.225-36 prévoit que les statuts prévoient les règles relatives à la
convocation et aux délibérations du CA. Donc le rythme des délibérations peut être prévu dans les
statuts. Qui convoque et fixe l’ODJ ? le président conseil, faut que ce soit un délai raisonnable pour
pouvoir se rendre au conseil. L.225-36 prévoit que si le conseil n’est pas réuni depuis + 2 mois : 1/3
des membres qui se groupent peuvent demander au président de le convoquer sur un ODJ
déterminé. Même prérogative est réservée au directeur général.

Qui convoque-t-on dans ce conseil ? les administrateurs, deux délégués du CSE qui ont une voie
consultative et non délibérative. On consulte donc les représentants des salariés, on convoque les
commissaires aux comptes quand il en existe : pas obligé de convoquer le directeur général s’il y a
présidence dissociée mais il n’a pas de pouvoir délibératif non plus.

Règles de quorum et majorité : L.225-37 al. 1 et 2 : Quorum : la moitié au moins des membres
présents, règle d’OP car toute clause contraire est réputée non-écrite. Pour la majorité : faut majorité
des administrateurs présents ou représentés sauf exigence + forte dans les statuts. Un
administrateur ne peut avoir qu’une seule procuration, sauf disposition contraire des statuts, la voix
du président est prépondérante en cas de partage.

20/03/2023
Les modalités de consultation : le règlement intérieur du CA peut autoriser le recours à la
visioconférence aux conseils, sauf lorsque le conseil réuni concernant les comptes et sauf clause
statutaire contraire (L.225-37). Une clause contraire peut s’opposer à ce que des réunions du CA
se fassent en visioconférence, de la même manière, une clause statutaire peut prévoir un droit
d’opposition à ce type de modalités OU encore cette clause statutaire peut aussi limiter le nombre
de décisions qui peuvent être prises par ce biais. Depuis loi Soilihi de 2019, il est possible si une
clause statutaire le prévoit, de recourir à la consultation écrite pour certaines décisions.

Sur l’information : le président du CA doit communiquer à chaque administrateur tous les docs et
informations nécessaires à l’accomplissement de sa mission. Principe à L.225-35 qui prévoit une
nullité des décisions en cas de violation. Les membres du CA sont tenus à une O de discrétion par
// aux informations confidentielles qu’ils obtiennent lors des conseils ou en amont (L.225-37). Cette
O de discrétion a fait l’objet d’une affaire SCOR Covéa qui a donné lieu à un // du haut comité
juridique de Paris sur ce point. Pourquoi tel rapport : à cause de cette affaire qui a été jugée en
2020 par le TCOM de Paris. Depuis : SCOR et Covéa ont signé une transaction : T. Derrèze PDG
d’une mutuelle (Covéa) qui a été condamnée à verser à SCOR (société de réassurance) 500 000€
à titre personnelle, et 19 millions solidairement avec Codéa, il était administrateur représentant de
Cobéa dans le CA de SCOR, était soupçonné d’avoir utilisé des informations obtenues dans cadre
de l’exercice de son mandat d’administrateur pour éviter que Score se rapproche d’une autre société
et donc pour que Cobéa fasse une OPA (offre publique d’achat) à SCOR.
Rien de neuf dans les textes, O d’information date de 1966.
63
5. Les pouvoirs du conseil d’administration
Loi 1867 sur les sociétés commerciales : historiquement, les administrateurs n’avaient pas de
pouvoirs propres, considérés comme mandataires de sorte que leurs pouvoirs étaient ceux prévus
par les statuts. On considérait que les pouvoirs des administrateurs étaient délégués par les
associés (vision contractuelle de la société). Depuis loi 1940, le conseil a des pouvoirs propres.
Depuis arrêt Motte (4 juin. 1946), la jurisprudence reconnaît des pouvoirs propres au CA dans un
ensemble d’organes hiérarchisés. Loi 1966 ensuite puis loi NRE du 15 mai 2001 ont défini dans les
textes précisément les pouvoirs du CA qui a aujourd'hui des attributions générales et des attributions
particulières.

a. Attributions générales
Nomenclature de Philippe Merle qui les distingue en =/ types de pouvoirs :
CA aurait d’abord un pouvoir d’orientation : mot utilisé par les textes (not. L.225-35 disposant que
le CA détermine les orientations de l’activité de la société et veille à leur mise en œuvre). Il revient
donc au CA de déterminer les orientations stratégiques de la SA qui seront mises en œuvre
précisément par le directeur général. Ainsi, le CA n’administre pas au sens propre, mais il orienta
la stratégie de la SA. A côté de ce pouvoir :
Pouvoir d’évocation (L.225-35 al.2) « sous réserve des pouvoirs attribués aux Assemblées
d’actionnaires, et dans la limite de l’OS, le conseil se saisit de toute question intéressant la bonne
marche de la société et règle par ses délibérations les affaires qui la concerne ». Formulation
ambiguë : pourrait laisser entendre que le CA peut intervenir dans la gestion quotidienne de la
société. OR ce serait en contradiction avec al. 1 (fixation grandes orientations). Puis création risque
chevauchement avec les pouvoirs du DG. Tout le monde soulève cette difficulté mais problème non
réglé. Risque : remettre en cause délibération CA en disant : ajoué rôle d’un DG, a empiété sur ses
pouvoirs.
3ème type de pouvoir : pouvoir de surveillance (L.225-35 al. 3) : le CA procède aux contrôles et
vérifications qu’il juge opportuns. Ce rôle donné de façon expresse le rappelle du contrôle de
surveillance dans la SA dualiste. Tous ces pouvoirs ne sont pas limites, limite du pouvoir du CA :
principe hiérarchisation dd organes issues de Motte (présidant CA ne peut empiéter sur les pouvoirs
propres réservés à l’AG, comme la modification des statuts).

Petite exception dans les textes de la SA : CA peut dans un cas seulement modifier les statuts :
seulement quand il s’agit de mettre les statuts en conformité avec des dispositions légales.
2ème limite : OS. CA ne peut agir que dans la limite de l’OS, sachant que la société serait déjà
engagée envers les tiers de BF
3ème limite : faut respecter clauses limitatives de pouvoir. Autre limite récemment modifiée : L.335-
35 disant que le CA détermine les orientations de l’activité conformément à son intérêt social en
considérant les enjeux sociaux et environnement, depuis loi 2 mars 2022 : culturels et sportifs de
son activité. Loi visant à démocratiser le sport en France. (Il semblerait que on peut prendre en
compte comme intérêt social ces nouveaux enjeux, mais ça n’a pas de sens littéralement, faudrait
réécrire)

b. Attributions particulières
CA est investi par la loi d’attributions + précises. Principal : nommer révocation, fixer rémunération
président CA, DG et s’il y en a des directeurs généraux délégués (DGD).

64
Ensuite : convocation AG et fixer ODJ. Établir les comptes annuels, réaliser des // à destination de
l’AG. Parmi ces // que le CA doit rédiger pour les présenter à l’AG : 2 // connus : // sur le
gouvernement d’ETP dans les sociétés cotées (L.22-10-8), // de gestion présenté à l’AG annuelle,
rendu obligatoire par l’art. L.232-1 II du ccom pour toutes les sociétés commerciales. Ce // de gestion
expose la situation de la société pendant un exercice, son évolution prévisible et les évènements
importants. Il y a des dispenses pour l’établissement de ce //. Des sociétés ne sont pas tenues de
rédiger ce // de gestion.
Sont dispensées, quelle que soit leur forme : les petites ETP telles que définies à L.123-16 du
ccom : celles qui ne dépassent pas 2 des 3 seuils (c'est-à-dire bilan de 4 millions, Chiffre d’affaires
de 8 millions et 50 salariés). pour les autres : faut le faire. C’est une des missions du CA.

Ce // de gestion dans les sociétés cotées ou dans les grandes sociétés : très volumineux, législateur
ne cesse d’accroitre les O, les choses à mettre dans ce //, not. avec la déclaration de performance
extra financière prévue à L.225-102-1 donnant une très longue liste de ce qu’il faut mettre de ce
rapport. Ce reporting extra financier, quand on regarde la liste des choses à reporter : conséquences
sur le changement économique de l’activité, lutte contre gaspillage, respect du bien-être animal,
conditions de L des salariés, moyens de lutte contre discriminations, mesures prises pour les
travailleurs handicapés. Loi 2022 démocratisant le sport ajoute qu’il faut aussi ajouter les actions
visant à promouvoir l’activité physique et sportive. Documents longs : durs à élaborer

Le CA a le pouvoir de donner des autorisations : les autorisations de caution, aval et garanties

données par la société. 2ème type : autorisation de conventions réglementées.

i. Les autorisations de caution, aval et garanties

Le CA a le pouvoir de donner des autorisations du 1er type : q° régie à L.225-35 al. 4 et L.225-28
(article réglementaire correspondant). On apprend que le DG d’une SA ne peut pas contracter seul
une sûreté personnelle ou une sûreté réelle au nom de la société en garantie de la dette d’un tiers.
Il lui faut pour ce faire une autorisation préalable du conseil d’administration. Attention au domaine
: garantie de dettes aux 1/3. Ex : si SA contracte emprunt dans une banque, banque veut en
échange un nantissement/ compte titre : DG peut signer sans autorisation : garantie de la dette de
la société elle-même. Ce qui pose problème : qd la société par l’intermédiaire du DG garantit la
dette d’un 1/3. L’autorisation n’existe pas quand l’activité de la SA = exploiter des établissements
bancaires ou financiers, garantir dettes de tiers = son métier.

Pourquoi imposer telle autorisation ? Ce type d’activité est risqué financièrement pour la société
donc on ne veut pas que le DG le fasse sans surveillance, on préfère autorisation du CA. L.225-35
al.4 vise les cautions aval garanties. La jurisprudence a retenu une interprétation large de cette
formule en y intégrant toutes les suretés réelles ou personnelles. Dès qu’il y a une sureté pour autrui
: DG doit obtenir autorisation. Plus concrètement, comment ça fonctionne ? le texte prévoit un
système facultatif, texte disant que le CA peut donner une fois par an et donc pour un an maximum
une autorisation dans la limite d’un montant qu’il fixe (un plafond donc). Il peut fixer deux sortes de
plafond : un plafond par garantie (DG pourra donner des garanties dans limites tel montant) et un
plafond global (donner 1 million pour toutes les garanties). Limite de 2 plafonds alternatifs ou
cumulatifs. Il peut aussi ne rien prévoir du tout et demander à ce qu’il y ait autorisation à chaque
(lourd, paralysie du fonctionnement), donc en général : donne une autorisation pour une année avec
autorisation. Quand une garantie dépasse un des deux plafonds, le DG doit demander une
autorisation particulière. Loi Sohili 2019 a modifié L.235 al. 4 pour le cas où la SA garantit les

65
engagements d’une de ses filiales, parce que dans ce cas-là : texte disant que la société mère (SA)
peut donner une autorisation globale annuelle sans limitation de montant.

Sanctions du dispositif ? Distinguer =/ situations

1) L’absence d’autorisation (c'est-à-dire le DG n’a pas du tout demandé l’autorisation qu’il aurait
dû demander)
Textes ne prévoyant pas de sanctions, a fallu que la jurisprudence la définisse, elle considère la
garantie non nulle mais inopposable à la société. Arrêt de principe : Com. 8 déc. 1998. + récent :
Com. 31 mars 2021, n°19-13.974 dans lequel la Ccass a écarté dans cette hypothèse précise la
théorie du mandat apparent. Théorie du droit commun (1166 cciv). Arrêt disant qu’une SA ne peut
pas être tenue par une sûreté consentie par son DG en garantie de la dette d’un tiers sans
autorisation y compris sur le fondement du mandat apparent. Donc sanction en cas de sûreté
donnée en l’absence d’autorisation entraîne l’inopposabilité. La responsabilité personnelle du
dirigeant (DG) pourra être déclenchée en interne. En revanche : ne pourra engager sa
responsabilité à l’égard des 1/3. Il ne peut le faire. La responsabilité dirigeant considère qu’il faut
faute détachable pour engager sa responsabilité. La jurisprudence n’admet pas la faute détachable
dans ce cas : pas protectrice des tiers.

2) Le dépassement (DG conclut au-dessus des plafonds)

Il faut sous distinguer en 2 hypothèses.
1ère hypothèse : le montant global est dépassé par une garantie. Le 1/3 ne peut pas savoir quelles
autres garanties ont été attribuées, l’art. R.225-28 al. 5 prévoit que ce dépassement ne peut pas
être opposé aux tiers qui n’en avaient pas connaissance. Le DG pourra voir sa responsabilité en
interne.
2ème hypothèse : quand le montant prévu par garantie est dépassé. On fait comme s’il n’y avait
pas eu d’autorisation c'est-à-dire la garantie est inopposable à la société : L.225-28 al.5. On ne
protège pas le 1/3 parce qu’on considère que le 1/3 a pu se renseigner sur le montant plafond.
Conséquence concrète de ces =/ de sanctions, les 1/3 se faisant consentir ces garanties doivent
toujours demander la délibération du conseil d’administration qui autorise les garanties. Sanction
dure pour le créancier, donc pour en tenir compte : ferait mieux de demander délibération du CA.
Important pour lui parce que sinon : non seulement ne peut opposer garantie, ni ne pourra engager
la responsabilité du dirigeant : considéré comme faute non détachable (arrêt Com. 8 nov. 2017
Faute de dépassement de DG : pas une faute détachable de base, mais cet arrêt a été interprété
comme faisant une petite ouverture parce que la Ccass énonce que la faute du DG ne peut pas être
tenue pour détachable faute pour le créancier de démontrer qu’elle est intentionnelle). Ouverture
parce que la jurisprudence précédente disait que ce n’était pas une faute détachable parce qu’il ne
se plaçait pas en dehors de ses fonctions en concluant une garantie (arrêt SATI 2003). Semblerait
qu’on pourrait considérer comme une faute détachable quand elle est intentionnelle.

ii. Les autorisations des conventions passées entre la société et ses dirigeants ou
actionnaires significatifs
Lutter contre des conflits d’intérêt, 3 types de conventions : interdites, réglementées, libres. A
chacun de ces types de conventions correspond un article du code.

 Conventions interdites : L.225-43 qui interdit certaines conventions réputées dangereuses à

peine de nullité du contrat. Nullité inopposable aux tiers de BF en application de L.235-12.

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Ces conventions interdites quant au domaine ratione materiae : sont les emprunts auprès de la
société, les découverts consentis par la société ou encore les garanties d’un engagement personnel
par la société.
Domaine ratione personae (les personnes visées par l’interdiction) : L.225-43 définit les personnes
visées. TOUJOURS SE POSER LES QUESTIONS DES DEUX DOMAINES RATIONE MATERIAE
/ PERSONAE. Déjà : administrateurs personnes physiques (tous les membres du CA personnes
physiques), et président du CA. Les PM ne sont pas concernées parce que on a voulu permettre
des conventions intragroupes. On n’a pas voulu que soit nul un emprunt fait par une PM à la SA au
seul motif que cette PM est un administrateur. MAIS ils devront quand même respecter la procédure
des conventions réglementées. Sont visés ensuite le DG ou les DGD (peut y en avoir jusqu’à 5 dans
une société). Sont visés aussi les représentants permanents des PM administrateurs (membres du
CA). Aussi les conjoints ascendants descendants d’une des personnes déjà désignées et enfin 1
1/3 personne interposée entre ces personnes citées et la société. Donc ne sont pas visés les
actionnaires de la SA.
Toujours se poser la question des sanctions !!!!

 Conventions réglementées : régime à L.225-38 et s. Conventions ni interdites ni libres.

Actes visés : ceux de nature contractuelle, non des actes unilatéraux ou institutionnels (quand c’est
rémunération fixe : institutionnel, golden parachute : contractuel) ! Ratione personae : article visant
3 catégories de personnes :
- al. 1 : conventions conclues directement ou indirectement entre la SA d’une part et d’autre part un
dirigeant ou un actionnaire qui a plus de 10% des droits de vote (et non des titres), ce qu’on appelle
un actionnaire significatif) ou encore si cet actionnaire qui a + de 10% est une PM, la société
contrôlant cette personne morale au sens de l’art. L.233-3 (qui définit la notion de contrôle). Toutes
ces personnes : si elles passent un contrat avec la société : doivent être soumis à la procédure des
conventions réglementées.
- 2ème catégorie concernée : al. 2 vise les conventions entre la SA et une des personnes qu’on a
cité à l’al. 1 quand elles sont indirectement intéressées à la convention c'est-à-dire en substance,
quand elle peut en retirer un avantage d’une de ces conventions.
- 3ème catégorie à l’al. 3 vise les conventions entre la SA et une autre ETP lorsque l’un des
dirigeants de la SA est aussi propriétaire de l’ETP en q°, associé indéfiniment responsable ou
dirigeant de l’ETP (peut être une ETP individuelle ou une PM).

Il faut respecter la procédure fixée à L.225-40 et s. décrite en 5 étapes :

1er acte : la personne concernée (celle potentiellement dans domaine ratione personae avec
laquelle il y a conflit d’intérêt) doit informer le conseil d’administration dès qu’elle a connaissance
du projet de convention : information complète indiquant les modalités complètes du projet de
convention. Information AVANT de contracter.

2ème acte : le CA se réunit : il donne ou non une autorisation préalable, sachant que l’intéressé s’il
est administrateur, ne prend pas part au vote. Le CA se réunit et autorise la ccl de cette convention.
Depuis l’ordonnance du 31 juill. 2014, le CA doit motiver son autorisation en justifiant de l’intérêt de
la convention pour la société, et not. en précisant les conditions financières (art. L.225-38). Dans
les sociétés cotées, en plus de motiver l’autorisation, il faut publier l’existence de la convention
réglementée sur le site internet au + tard le jour de la conclusion du contrat (spécifique aux sociétés
cotées). S’il ne donne pas l’autorisation : la convention ne peut pas être conclue.

67
3ème étape : le président du CA informe le CAC des conventions autorisées et conclues dans le
mois qui suit la conclusion.

4ème étape : le CAC établit un rapport spécial pour informer les actionnaires avant l’AGO. S’il n’y
a pas de CAC : c’est le président du CA qui le fait.

5ème étape : on arrive devant l’AG annuelle (ordinaire) qui approuve le rapport spécial sur les
conventions réglementées, l’intéressé ne peut prendre part au vote : L.225-40 al. 4 le prévoit. Ses
actions ne sont pas prises en compte pour le calcul de la majorité (pas la même chose qui est prévu
pour le quorum).

Précision : depuis 2014 : L.225-40-1 prévoit depuis une ordonnance de 2014 que l’AGO doit
réexaminer les conventions autorisées et conclues au cours d’exercices antérieurs dont l’exécution
s’est poursuivie durant le dernier exercice. Attention : ça ne permet pas de retirer l’autorisation (donc
ça ne sert à rien, sert seulement à éveiller les consciences sur le fait de devoir résilier le contrat).

(Il ne s’agissait pas d’une O pour les sociétés cotées.)

SANCTIONS : distinguer 2 situations.

1ère situation : une convention conclue sans demander l’autorisation du CA : elle encourt une nullité
facultative prévue par le texte à L.225-42 (ces conventions PEUVENT être annulées si elles ont eu
des conséquences dommageables pour la société) : nullité destinée à protéger la société, qu’elle
qui peut la demander, et non le cocontractant. Cette nullité peut être couverte par une AGO qui
voterait pour couvrir la nullité sur un // du CAC expliquant pourquoi il n’a pas été autorisé. Nullité
facultative qui est en fait nullité relative.

2ème hypothèse : convention conclue alors qu’elle avait été autorisée par le CA mais désapprouvée
par l’AGO : dur d’annuler, convention autorisée par le CA donc L.225-41 al. 1 prévoit que cette
convention produit effet à l’égard des tiers sauf en cas de fraude c'est-à-dire qu’elle aurait été
conclue dans le seul but d’écarter la procédure des conventions réglementées.

Donc la seule sanction possible = responsabilité de l’intéressé et éventuellement des membres du

CA qui n’auraient pas dû l’autoriser. Responsabilité donc il faut un préjudice puisque les
conséquences préjudiciables peuvent être imputables à l’intéressé ou aux membres du CA.
Sur la q° de la prescription : toutes ces conventions parfois passées sans autorisation passent
inaperçu, on les découvre longtemps après le j de leur conclusion. Vrai enjeu de prescription. La
jurisprudence a fait œuvre créatrice en interprétant les textes. Ce que dit L.225-42 en matière de
prescription de l’action en nullité d’une convention réglementée qui n’aurait pas été autorisée : 3
ans. Compliquée est la q° du point de départ. L.225-42 dit que c’est la date de ccl du contrat sauf si
la convention a été dissimulée, auquel cas le point de départ est reporté au jour de la révélation. Ce
texte a été interprété par la jurisprudence qui donne une précision dans Com. 8 févr. 2011, n°10-
11.896. Arrêt confirmé par Com. 5 janvier 2006. Ce que disent ces arrêts : pour reporter le point de
départ du délai de prescription au jour de la révélation, il faut montrer qu’il y a eu une volonté de
dissimulation et non une simple négligence. Quand la loi utilise le mot dissimulation : ça présuppose
une intention. Faut donc prouver l’intention de dissimuler : pas facile. 2ème chose qu’apportent ces
arrêts : la révélation s’apprécie par // à la personne qui exerce l’action donc in concreto (OSEF que
ça a été publié.

68
  Conventions libres : L.225-39 2 types.
1ères : conventions courantes conclues à des conditions normales.
2ème type : date de l’ordonnance du 31 juill. 2014 : sont libres les conventions conclues entre 2
sociétés c'est-à-dire entre la société et une filiale détenue directement (SA actionnaire unique de la
filiale) ou indirectement à 100% (SA actionnaire majoritaire d’une société (+ 50%) qui elle-même
détient à 100% la filiale) OU a pratiquement 100% c'est-à-dire 100% - le nombre d’actions requis
pour respecter le condition de pluralité d’associés ou actionnaires de la filiale. Ainsi validation
d’actionnaires de complaisance / hommes de paille juste pour avoir la pluralité d’actionnaires. Idée
du dispositif : pas de minoritaires à protéger dans cette situation.

B. La direction générale
Direction générale assurée par un DG (directeur général) éventuellement assisté dans ses fonctions
par des DG délégués (DGD)

1. Le DG
Le DG est un dirigeant exécutif qui est chef d’ETP au quotidien. Il est élu par le conseil
d’administration dans ou en dehors du cercle des administrateurs. Il est une personne physique qui
a 65 ans maximum sauf statuts contraires. L.225-56 précise qu’il est investi des pouvoirs les +
étendus pour agir au nom de la société c'est-à-dire qu’il représente la société à l’égard des 1/3. Les
limites de son pouvoir : OS, intérêt social, pouvoirs des autres organes etc… Sa rémunération est
votée par le CA et en cas de société cotée (ou même non cotée) est soumis au say on pay. S’il veut
cumuler son poste avec un contrat de travail, on lui applique le régime des administrateurs s’il est
administrateur. S’il n’est pas administrateur, il peut cumuler à deux conditions, avoir un emploi
effectif distinct de sa fonction de DG, et ensuite : si le contrat de travail est postérieur : respecter la
procédure des conventions réglementées. Concernant la révocation : révocable pour justes motifs
(L.225-55) sauf s’il est en même temps président du CA, alors c’est le mode de révocation du
président du CA : il est révocable ad nutum. Normal de faire prévaloir cela : principe libre révocabilité
des administrateurs.

2. Le ou les DGD
Ils sont facultatifs : il n’y en a pas toujours dans les SA. Ce DGD est désigné par le CA sur
proposition du DG. Une limite fixée par la loi à 5 personnes (pas + de DGD quelle que soit la taille
de la société). Ont le même statut que les DG (même chose pour els questions de rémunération),
quant à leurs pouvoirs : sont déterminés dans leur intérêt c'est-à-dire qu’ils ont les attributions que
leur donne le CA (art. L.225-56 II) qui prévoit que le CA détermine l’étendue et la durée des pouvoirs
conférés aux DGD. Dans l’ordre externe en revanche, ils ont les mêmes pouvoirs que le DG. Ils
engagent la société par leurs actes, représentent la société à l’égard des 1/3 tout comme des DG.
Le découpage interne des missions qui est fait n’est pas opposable aux 1/3. Seul fait d’avoir le statut
de DG attribue les mêmes pouvoirs en externe, par contre s’ils dépassent leurs pouvoirs : ils
engagent leur responsabilité en interne mais ça ne remet pas en cause les actes qu’ils ont conclu.
Il faut qu’elle puisse s’y fier. Certains sont des directeurs que de nom : directeurs techniques
(directeurs juridiques, directeur RH) : ne représentent pas la société sauf mandat spécial (ex : le
DRH peut recruter).

§2 La SA à conseil de surveillance et directoire (SA dualiste)

Formule de SA non prévue à l’origine par les promoteurs du projet de la loi de 1966. Arrivé en cours
de route dans les discussions du fait de l’amendement René Capitant-Ledouarec qui par un

69
amendement lors des discussions de la loi de 66 ont proposé de faire profiter le droit français d’une
structure connue en droit allemand. L’objectif était double : s’agissait de séparer la direction exercée
de façon collégiale du contrôle de cette direction. Autre objectif : jamais atteint en France : réconcilier
le K et le L comme le faisait le droit allemand parce qu’en droit allemand : le conseil de surveillance
est peuplé d’une moitié de salariés. Pas prévu dans le conseil de surveillance en France mais c’est
ce vers quoi Capitant et Ledouarec voulaient aller. – de 20% des sociétés adoptant ce système.
Modèle américain moniste très suivi par les modèles du CAC40.

A. Le directoire
Équivalent du DG puisque c’est lui qui dirige la société au quotidien. L.225-58 : le directoire
comprend entre 2 et 5 membres, ou entre 2 et 7 membres selon que la société est cotée ou non
cotée. Il faut viser une représentation équilibrée des F et des H. dans les SA avec un capital inférieur
à 150 000 €. On peut remplacer le directoire par un DG unique. Les membres du directoire sont des
personnes physiques, pas forcément actionnaires, sont désignés par le conseil de surveillance, pas
de cooptation possible. Âge maximal de 65 ans sauf clause statutaire contraire.
L.225-62 : durée des fonctions : fourchette entre 2 et 6 ans et à défaut de clause le prévoyant, c’est
4, sachant qu’ils sont rééligibles et L.225-61 : révocables pour justes motifs par l’AG. Le DG de la
SA moniste : révocable que par le membres du CA. OR membres du directoires : peuvent être
révoqués par les membres de l’AG, et si les statuts le prévoient : par le conseil de surveillance.
Permet de protéger le directoire, pas de parallélisme des formes. Il y a un président dans le
directoire : pas de rôle prépondérant, il est révocable ad nutum par le conseil de surveillance sachant
que s’il est révoqué par le conseil de surveillance, il perd sa qualité de président mais reste membre
du directoire.
Ensuite : L.225-67 : règle de cumul de mandat : il est interdit d’avoir deux mandats de membres du
directoire dans 2 sociétés françaises. Pour le reste : on applique les mêmes règles de cumul que
celles déjà vues. En revanche, il peut cumuler avec un contrat de travail dans les deux sens, toujours
s’il y a un emploi effectif et en respectant la procédure des conventions réglementées si on va du
sens membre du directoire à un contrat de travail. Concernant le fonctionnement de cet organe
collégial : rien sur les textes dans le quorum, règles de majorité, régularité de la réunion donc L.225-
64 al. 4 renvoie aux statuts sur ces questions.
Pouvoirs du directoire : pouvoir de direction avec les mêmes limites : respect OS, clauses limitatives,
assemblée… Directoire établit les // de gestion et de gouvernement d’ETP comme le ferait un CA.
En revanche, le pouvoir de représentation de la société n’appartient qu’aux présidents du directoire,
sauf si les statuts prévoient le contraire c'est-à-dire que les autres membres puissent engager la
société : L.225-66.

B. Le conseil de surveillance (ressemblent beaucoup au CA)

Les statuts déterminent le nombre qui doit être entre 3 et 18, conditions d’accès qui sont les mêmes
que pour le CA : une PM peut être membre, pas forcément des actionnaires, et sauf clause contraire
: pas plus du 1/3 doivent dépasser les 70 ans. Mêmes exigences de parité que dans le CA. Loi
Copé Zimmerman s’applique aussi, de même que les règles de cumul.
Membres nommés par l’AG comme les membres du CA. Par exception : par cooptation, pareil que
le conseil. Article L.225-75 et L.225-78.
On nomme un président de la même manière. En ce qui concerne la rémunération : cf. ce qu’on a
vu pour les administrateurs (jetons de présence, rémunération exceptionnelle, say on pay…).
Durée du mandat de 6 ans sauf clause contraire et révocation se fait ad nutum : L.225-75. Sur le
cumul avec le contrat de travail : petite différence, pas d’interdiction de cumul : possible de cumuler

70
quel que soit le sens, mais il ne faut pas qu’il y ait + du 1/3 du conseil de surveillance qui cumule
son mandat avec contrat de travail. Faut un emploi effectif et respecter la procédure des conventions
réglementées.

Autre =/ sur les pouvoirs du conseil de surveillance qui sont très =/ du conseil d’administration. Sa
seule fonction : contrôler et surveiller de manière permanente la gestion de la société : L.225-68.
Comment contrôler / surveiller ? il fait des vérifications, demande des documents, reçoit un rapport
trimestriel du directoire mais a une seule fonction de contrôle, c'est-à-dire qu’il n’a aucun pouvoir de
gestion contrairement au CA. C’est ce qui explique que les membres du conseil de surveillance ne
sont pas des dirigeants de droit de la société. Donc ne sont pas soumis à une responsabilité en cas
de mauvaise gestion, sauf . ils peuvent engager leur responsabilité s’ils sont qualifiés de dirigeant
de fait. Donc ça suppose qu’ils soient immiscés dans la gestion alors que ce n’est pas leur travail.
Par ailleurs, concernant leurs pouvoirs, ils autorisent des cautions, aval et garanties ainsi que des
conventions réglementées (L.225-68).

SOUS SECTION 3 : LES SALARIÉS (problème de plan)

Prise en considération des salariés dans la SA, de + en + partie prenantes dans la SA.
Préoccupation du législateur par petites touches. Depuis le général de Gaule : toujours eu des
délégués du comité d’ETP : toujours eu 2 délégués du CSE dans les conseils d’administration ou
de conseils de surveillance. L.2312-72 fait participer ces 2 délégués, mais ils n’ont qu’un avis
consultatif.
2ème élément : Loi ESS (économie sociale et solidaire) du 31 juillet 2014, loi Hamon qui institue un
droit d’information au bénéfice des salariés en cas de cession des ETP qui les emploie. Ça ne
concerne pas que la SA. Dès qu’il y a cession (fonds de commerce, ou cession de contrôle) : faut
informer les salariés avant la cession, l’idée étant de leur permettre éventuellement de se porter
acquéreur de leur propre ETP. Dispositif à respecter absolument.

27/03/2023
Idée loi ESS : inciter les salariés à se poser la q° de l’intérêt pour eux de racheter l’ETP (c'est-à-dire
l’unité de Y) dans laquelle ils travaillent. Pas de grands résultats en pratique, les salariés n’achètent
pas plus qu’avant l’unité de Y dans laquelle ils travaillent, surtout une règle qui ennuie les
professionnels de la cession d’ETP parce qu’il faut toujours penser 2 mois avant la cession à purger
ce droit d’information. Au début : loi prévoyait nullité cession, sanction modifiée par loi Macron=
désormais, amende civile – sévère.

3ème exemple du souci du législateur de se préoccuper des salariés : l’actionnariat salarié s’est
beaucoup développé grâce à un ensemble de dispositifs, par exemple on a créé des plans de stock-
options (options souscription d’action) et attributions gratuites d’actions. Tout ceci a contribué à
augmenter actionnariat salarié (+ en + de salariés devenant actionnaires de leur ETP).
Ex : salariés de Bouygues détiennent 20% des actions de la société.

Loi NRE a aménagé un régime d’augmentation de K réservé aux salariés : art. L.225-129-6. Loi
Macron 6 août 2015 a renforcé les mesures en matière d’épargne salariale (on permet aux salariés
d’épargner par diverses moyens d’acquérir des titres dans leurs sociétés).

Dispositifs intéressants en termes de cogestion : idée : cogestion consistant à dire qu’il faut associer
les salariés à la direction de leurs sociétés pour les motiver et améliorer résultats de la société, que
l’ETP soit dirigé par à la fois des dirigeants dont c’est le métier, ainsi que les salariés. On n’y est
71
pas en France. Mais le droit français ne fait que se rapprocher du modèle allemand (on en reste
très loin). Un dispositif contraignant : s’est fait en 2 temps :

 D’abord loi 17 janv. 2022 de modernisation sociale (L.225-23) a introduit des salariés
administrateurs avec voix délibérative dans les sociétés cotées et dans les grandes sociétés
si les salariés détiennent + de 3% du K, alors les sociétés ont O de nommer des salariés
administrateurs : seront nommés parmi les salariés actionnaires de l’AG.
 2ème étape : loi 14 juin 2013 prévoit qu’un ou deux administrateurs représentent les salariés
même s’il n’y a pas de salarié actionnaire : oblige les grandes sociétés ou sociétés cotées à
mettre un administrateur salarié.

Contrairement au dispositif de 2002 : salariés actionnaires étaient nommés par l’AG, là ceux qu’on
fait entrer au conseil sont élus par leurs pairs, peu importe qu’il n’y ait pas +3%. Loi PACTE a
renforcé ce dispositif puisqu’elle a imposé deux administrateurs salariés à partir de 8
administrateurs, alors qu’avant la loi PACTE : ct 12. Les intérêts des salariés avec ces dispositifs
sont davantage pris en compte. En outre : un dispositif facultatif : L.225-27 prévoit que les
actionnaires peuvent prévoir une clause statutaire exigeant la désignation d’administrateurs
salariés, dans n’importe quel type de SA, plus d’exigence de seuil/taille. Dans ce cas, le dispositif
contraignant ne s’applique pas forcément puisque statutairement ont fait exactement la même
chose. Ne pas rentrer en détail dans ces dispositifs

CHAPITRE 2 : La Société par Actions Simplifiée

2022 : 2 créations de sociétés sur 3 sont des SAS avec une proportion importante de SAS
Unipersonnelle. Environ 70% donc. Ce n’était que la moitié des créations en 2014. A la création de
la SAS (1994), il y avait un double besoin exprimé par les praticiens. Ce double besoin :

1er besoin : disposer d’une structure adaptée à la coopération entre entreprises porté par le CNPF
devenu le MEDEF (Mouvement des ETP de France : syndicat patronal) qui avait rendu un // faisant
part du besoin des grandes ETP d’un véhicule pour développer des coopérations. Avec ce qu’on
avait à l’époque : il n’était pas possible par ex de prévoir statutairement que deux sociétés en créent
une entre elles et que dans cette société créée entre elle, les décisions de gestion seraient prises
à l’unanimité par un organe collégial. Donc ce que faisaient les sociétés : joint-ventures qui sont des
contrats. Donc le faisaient par contrat sans créer de structure juridique ad hoc : contrat pas aussi
confortable qu’une structure sociale. Medef disait qu’il leur fallait cette structure souple, si le
législateur ne le faisait pas : risquait de se voir exposer à des fuites : filiales à l’étranger là où le droit
est plus souple.

2ème besoin : contourner la rigidité excessive de la SA qui contient de nombreuses règles

impératives qui empêchent d’aménager le fonctionnement dans les statuts. A force de ne pas
pouvoir aménager les choses dans les statuts : praticiens développent les pactes extra statutaires
qui sont certes plus libres mais, ces pactes : la sanction de leur inexécution n’est pas toujours
efficace (souvent des dommages et intérêts) : ne permettent pas de s’assurer de la bonne exécution
du pacte. Le législateur a donné raison à ces mouvements en instituant SAS par une loi du 3 janv.
1994. A partir de là : régime de la SAS a été intégré dans loi 1966, puis dans le ccom (L.227-1 et
s.) 20 articles. Le principe directeur de la loi de 1994 et du régime de la SAS : souplesse, liberté
statutaire. Idée : laisser aux associés comme ils l’avaient demandé une grande marge de manœuvre
dans l’organisation dans la seule limite de l’OP. De l’OP dans la SAS il y en a, mais peu. SAS :

72
expression liberté contractuelle dans la société, alors que la SA : conception institutionnelle. Pour
en arriver à la SAS actuelle, pour qu’elle devienne ce qu’elle est aujourd'hui (société de tous les
projets : qu’il soit petit, ou non : SAS sera adaptée), il s’est passé =/ étapes.

1ère étape : loi 3 janv. 1994 qui à l’époque prévoyait que cette société ne pouvait être adoptée que
par des associés PM, plus précisément par des sociétés. Ct une société de sociétés. Exigence d’un
K minimum de 250 000 F à l’époque et les sociétés membres devaient en plus avoir un K d’1 million
500 000 F. Donc ct pour des grands projets. Législateur n’a fait que répondre à l’appel donné. Il
voulait seulement limiter que la liberté statutaire offerte par la SAS soit instrumentalisée contre des
associés faibles, type : des personnes physiques.
Devant le succès : tournant avec une loi du 12 juill. 1999 sur l’innovation et la recherche car à
compter de cette loi : les personnes physiques ont pu constituer une SAS. En outre, cette loi a aussi
permis les SASU.
Ensuite, la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 a supprimé l’exigence de K
minimum donc ça la rend encore + attractive. Ensuite, elle autorise les apports en industrie dans la
SAS (inédit dans une société de capitaux) et a également rendu facultative la désignation d’un CAC
dans les SAS de petite taille (depuis réformé).

Son régime : 20 aine de textes. L.227-1 fait un renvoi partiel au régime de la SA. Pourquoi la SA ?
comme la SA, la SAS est une société par actions, commerciale par la forme. Ses associés (loi parle
d’associés alors qu’on devrait parler d’actionnaires) ne supportent les pertes qu’à concurrence de
leur apport. Il y a un renvoi au régime de la SA mais il est limité parce qu’il ne s’applique que dans
la mesure où les règles de la SA « sont compatibles avec les dispositions particulières prévues par
le présent chapitre ». 2nde limite : le renvoi est limité parce que l’article L.227-1 écarte expressément
un grand nombre de dispositions du régime de la SA. Ces articles exclus du renvoi : articles sur le
montant du K minimum (L.224-2). Puis tous les articles sur la direction et les AG de la SA (100 aine
d’articles exclus).

Donc finalement, soit on applique les règles applicables de la SA, soit on applique les statuts
négociés entre les associés, donc c’est pour ça qu’on parle du société par actions SIMPLIFIÉE. La
souplesse qui en résulte explique son succès puisque cette société a un grand pouvoir d’adaptation
au projet : correspond aussi bien aux petits projets que ceux de grande envergure, et quel que soit
le domaine dans lequel on se trouve. Ceci étant, ce succès s’explique par la possibilité qu’offre la
SAS de se soustraire à un ensemble de règles contraignantes comme les règles sur les
rémunérations des dirigeants mais aussi règles de parité, règles de limite d’âge qui n’existent pas
non plus. Donc parfois : sert d’instrument de contournement de législations très contraignantes puis
en raison de considérations fiscales et sociales, not. en terme de statut social et fiscal des dirigeants.
Concurrence féroce les autres formes sociales : concurrence la SA. SA devient dédiée aux grands
projets. Concurrence aussi les SARL et les EURL puisque le régime de la SAS ou de la SASU s’est
beaucoup rapproché avec le temps de celui des SARL. Néanmoins, tout n’est pas rose avec la SAS
: contentieux très abondant est né dans ces formes sociales. Mécanisme parce que sociétés qu’on
crée le plus ? Pas seulement : la raison est aussi que la liberté statutaire que cette société offre est
aussi très dangereuse. Donc faut toujours avoir à l’esprit deux questions : jusqu’où peut aller la
liberté statutaire et quelles en sont les conséquences ? conséquences importantes car le gros
problème du régime actuel de la SAS est qu’il n’y a pas de dispositions supplétives. Dès lors qu’il y
a liberté statutaire : la loi ne prévoit pas de dispositions supplétives donc si les statuts sont mal
rédigés et que rien n’est prévu : on se trouve dans un vide, juge devra se raccrocher à ce qu’il peut

73
pour créer un régime : création d’insécurité juridique pour les associés. Ex : rien ne dit dans SAS
comment révoquer dirigeant : OK liberté statutaire. Problème : s’ils oublient de prévoir le mode de
révocation : appliquer quoi ? on n’en sait rien. Pas de droit supplétif : on n’a pas de règles. Juge va
peut-être se rattacher au droit des contrats (mandat ?). Insécurité totale, situation inconfortable des
juges pour décider ce qu’ils font. En pratique : c’est le danger de la SAS.

SECTION 1 : La constitution
§1 La constitution ab initio
Règles de constitution de la SAS sont simples : toutes à L.227-1.
- Toute personne physique ou morale peut être associée.
- 2 associés pour créer SAS mais si yen a qu’un : pas un problème, la SAS sera transformée
automatiquement en SASU. Il n’y a plus de K minimum.
- Les apports peuvent être effectués en numéraire, nature ou en industrie.
Concernant les apports en numéraire : ils doivent être libérés pour moitié à la souscription et le
reste dans les 5 ans sur appel de fonds du dirigeant, comme dans la SA.

Concernant les apports en nature, la même dispense d’évaluation existe que dans la SARL
depuis la loi Sapin II c'est-à-dire que si la valeur de l’apport est inférieure à 30 000€ et que la somme
des apports en nature n’excède pas la moitié du K : les associés peuvent à l’unanimité décider de
ne pas faire évaluer. Mais si on décide de ne pas évaluer par un commissaire : ça entraine une
solidarité pendant 5 ans à l’égard des tiers de la valeur affichée, de même si le fonds évalué ne suit
pas l’évaluation du commissaire aux apports. Alignement du régime de la SAS sur celui de la SARL.

Concernant les apports en industrie : sont autorisés alors que normalement pas le cas dans les
sociétés par actions (loi 4 août 2008). Mais, L.227-1 al. 4 : seulement contre des actions
inaliénables. Entorse légale à négociabilité des actions. Apporteur en industrie ne pourra pas les
vendre.

En échange de ces apports : les actions obtiennent des actions qui peuvent être ordinaires ou des
actions de préférence (obéissant au même régime que la SA). Traditionnellement, la SAS ne pouvait
pas faire offre de titres au public donc si elle voulait le faire : fallait adopter le régime de la SA.
Principe maintenu en partie à L.227-2 al. 1 qui dispose : la SAS ne peut procéder à une offre au
public de titres financiers ou à l’admission aux négociations sur un marché réglementé de ces
actions. Mais, désormais : il y a des exceptions à cette impossibilité prévues dans le même article
L.227-2 précisé par L.227-2-1. 2 exceptions listées par ces textes.
- D’abord, depuis ordonnance 22 janv. 2009, la SAS peut offrir ses titres à des investisseurs
qualifiés ou à un cercle restreint d’investisseurs. Investisseurs qualifiés : banques,
assurances, fonds d’investissement. Peuvent se voir offrir des titres publiquement. En outre,
elle peut aussi offrir des titres au public à un cercle restreint : c'est-à-dire qu’il faut qu’elle
désigne un cercle/ catégorie d’investisseurs qui soit – de 150. Dans ces deux hypothèses :
la SAS peut offrir des titres au public.
- 2ème exception date d’une ordonnance du 30 mai 2014 qui est une ordonnance sur le
crowdfunding (ou financement participatif, ou financement par la foule). C’est le fait de
pouvoir financer des projets par une plateforme internet par le public. Origine du
crowdfunding : le don, le soutien artistique.
Un des premiers appels à soutien artistique sur une plateforme : le chanteur Grégoire a réussi à
financer la sortie de son album sur une plateforme Internet. Crowdfunding ensuite devenu plus

74
solidaire : servait à financer des micros crédits. Ensuite, les entrepreneurs y ont vu une aubaine
pour lever les capitaux dans un but de constituer des sociétés ou remonter le K des sociétés
existantes. Grand intérêt de faire un appel à la levée de fonds : tu touches le public sans avoir à
passer par la machine de l’AMF, prospectus etc… le législateur a dû intervenir pour réglementer.
On pouvait risquer de faire concurrence à toute la réglementation du CMF et du contrôle des
marchés financiers : donc a fallu réglementer la pratique avec cette ordonnance de 2014. On trouve
aujourd'hui dans le CMF (L.411-2-1 bis) disant que la levée de fonds est possible par le biais d’une
plateforme internet mais en établissant un régime / des conditions : une entité doit gérer la
plateforme et s’assure que les particuliers soient correctement informés par le porteur de projet.
Cette entité s’appelle une CIP : conseiller en investissement participatif. Le montant maximal dans
la levée de fonds : par le biais d’une plateforme internet : 8 millions d’€.
La SAS peut lever des fonds / augmenter son K par le biais du crowdfunding MAIS les articles
L.727-2 et L.727-2-1 posent une règle : si la SAS offre ses titres par ce biais, certaines dispositions
du régime de la SA qui ne s’appliquent pas normalement à la SAS doivent s’appliquer pour protéger
les actionnaires. Cela vise particulièrement les articles L.285-96 à L.285-98 sur les AGO et les AGE.
Donc cv dire que quand la SAS offre des titres au public par ce biais : elle perd en souplesse parce
que on lui applique des règles de la SAS qui normalement sont exclues. (sur l’offre de titres au
public : vaut au moment de la constitution mais aussi en cas d’augmentation de K).

§2 La constitution par transformation

Importance particulière ici parce que quand une SAS se crée par transformation d’une autre forme
sociale en SAS, l’art. L.227-3 impose une décision à l’unanimité des associés ou des actionnaires
de la société de départ. Transformation SARL en SA : 2/3 des voix car modificative des statuts par
contre… pourquoi unanimité requise ? la SAS est une société dont la liberté statutaire est
potentiellement + dangereuse juridiquement. Donc la loi exige une unanimité. Dangereux parce que
les associés sont moins protégés dans SAS que d’autres formes sociales, not. les minoritaires qui
n’ont pas la main sur les modifications statutaires : sont dans une situation – confortable. La pratique
a tenté de contourner cette exigence d’unanimité en utilisant une technique de restructuration : la
fusion absorption. En gros : ils créent une SAS ab initio mais cette SAS vient absorber la SA qu’on
voulait transformer, ce qui entraîne une transmission universelle de patrimoine, ce qui fait que la
SARL/SA devenait une SAS sans le consentement de tous les associés puisque la décision de
fusion requiert seulement la majorité qualifiée. Certains juges du fond avaient accueilli
favorablement cette pratique en retenant une interprétation stricte du texte de l’art. L.227-3. Disaient
que la fusion n’est pas transformation donc on n’applique pas l’unanimité. Dans fusion : être moral
disparaît, à différence de la transformation.
MAIS, la Ccass a mis fin à cette jurisprudence des juges du fond en optant pour une autre
interprétation de l’art. L.227-3 en utilisant un raisonnement par analogie c'est-à-dire dans un arrêt
Com. 19 déc. 2006, elle dit que si la décision de transformation d’une société en SAS doit être prise
à l’unanimité, il doit en être de même en cas de fusion absorption par une SAS d’une société. Donc
se fonde sur l’esprit du texte pour étendre le champ d’application de l’unanimité. Jurisprudence
créatrice de droit, discutable : pas forcément évident.

SECTION 2 : Le fonctionnement de la SAS

§1 Les associés
Rien de spécifique sur les droits financiers : cf. SEMESTRE 1. Ce qui est spécifique : (A ; B ; C)

A. Droit de vote

75
Il ne peut pas être supprimé, il peut être multiple.

1. Le droit de vote ne peut être supprimé sans autorisation légale (cf. semestre 1)
Dans l’arrêt Arts et ETP, Com. 23 oct. 2007 (fondamental pour la SAS) où la Ccass énonce que
dans une SAS, il est impossible de prévoir une clause d’exclusion qui prive l’associé de son droit
de vote. Arrêt disant que le droit de vote= droit fondamental dont on ne peut priver l’associé sans
autorisation du législateur. Ce n’est qu’une application du droit commun : a vocation à s’appliquer à
toutes les formes sociales.

2. Le droit de vote peut être multiple

Une des spécificités de la SAS. Droit de vote plural. Dans la SAS, on admet qu’une action peut
valoir 2/3/4/10 voix, à moins que ce soit prévu dans les statuts. On le sait quand on le regarde les
textes car L.227-1 al.3 qui exclut certaines règles de la SA, quand l’article fait ces exclusions, il
exclut expressément l’application des articles L.225-103 à L.225-126. OR, dans cette fourchette : il
y a une disposition (L.225-122) qui prévoit un principe de proportionnalité du droit de vote (1 action
= 1 voix). Principe s’appliquant dans la SA. Or ce principe est exclu dans la SAS. Il ne s’applique
pas dans la SAS donc puisque ce principe ne s’applique pas : on peut émettre des actions à droit
de vote multiple. Donc est possible d’octroyer par les statuts un droit de vote multiple à un ou des
associés de la SAS qui détiennent des actions ordinaires. En outre, la SAS (comme la SA) peut
émettre des actions de préférence à droit de vote multiple. C’est valable sauf dans les sociétés
cotées (dans la SA). Depuis la loi PACTE : toutes les sociétés non cotées peuvent émettre des
actions de préférence à droit de vote multiple. Par contre dans la SA : les actions ordinaires ne
peuvent être à droit de vote multiple.
Quand c’est des actions ordinaires à droit de vote multiple (possible que dans les SAS° : c’est un
avantage attribué à titre personnel, donc si on vend ses actions, on ne vend pas son action à droit
de vote multiple. ALORS que les actions de préférence à droit de vote multiple : là c’est attaché au
titre. Si je vends mon action de préférence, je vends avec son droit de vote multiple.
Fondement légal : L.228-11. Cet article sur les actions de préférence ne prévoit l’application du
principe de proportionnalité que dans les sociétés cotées (ce qui change avec la loi PACTE). En
tout cas : SAS la seule à émettre des actions ordinaires à droit de vote multiple.

B. Les modalités d’adoption des délibérations sociales

Comment on adopte les décisions d’associés dans les SAS vu que tout le régime de la SA est écarté
? Rappel sur la nullité des décisions sociales (revirement par rapport au 1er semestre).

1. Les modalités d’adoption des délibérations sociales

Textes : L.227-9 (important !!). Il énonce un principe de liberté et des exceptions. Principe : « les
statuts déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les
formes et conditions qu’ils prévoient ». Ce que signifie cet article : aux associés de décider dans les
statuts quel type de décision doit être pris par la collectivité des associés (sous-entendu et non par
les dirigeants). Les associés usent de leur liberté pour dire quels types de décisions sont prises par
la collectivité des associés, et donc le reste : par les dirigeants. Donc quand on crée statuts de SAS,
faut lister les types de décisions relevant de la collectivité c'est-à-dire d’une AG des associés. Les
décisions qui ne sont pas sur cette liste relèveront d’autres organes : donc de la direction. Ensuite,
il faut fixer les modalités de convocation de l’Assemblée (qui en est l’auteur, comment on convoque
: lettre recommandée, mail), qui fixe l’ODJ, fixer modalités de consultation : réunir une Assemblée
physique/ consultation par écrit ou visioconférence. Toutes ces questions ) régler dans les statuts.

76
De même les modalités de vote : vote par tête, action, vote multiple ? Enfin, faudra prévoir aussi les
modalités d’adoption des décisions : quorum/ majorité. Il faut prévoir tout ça dans les statuts pour
bénéficier de cette liberté. Faut donc lister les décisions et prévoir toutes les modalités.
Concernant les modalités de majorité : un arrêt Com. 19 janv. 2022 a posé une q° intéressante à la
Ccass puisqu’une SAS avait dans ses statuts fixé les modalités de prise de décision, avaient écrit
dans les statuts : que certaines décisions seraient prises à la majorité du 1/3 des voix. Ça pose
problème. Est-ce qu’on a le droit de prévoir qqc d’aussi bizarre ? on peut imaginer que ça peut être
possible si d’autres associés s’en fichent ou sont divergents. Associés ont utilisé leur liberté pour
inscrire ça. La Ccass répond avec bon sens que « les résolutions d’une SAS ne peuvent être
adoptées par un nombre de voix inférieures à la majorité simple des voix exprimées ». Arrêt très
motivé, il explique que la majorité du tiers revient à faire en sorte que tant les associés favorables
que les associés défavorables peuvent remplir la condition de seuil. Finalement on tire de cet arrêt
que : même si le principe de majorité n’est écrit dans aucun texte du droit des sociétés. Ccass a été
obligée de bien motiver son arrêt.

Les exceptions au principe de liberté : L.227-9 al.2 les pose. Il dit qu’il y a certain type de décisions
que le législateur a trouvé trop importantes : il faudra les prendre collectivement, même si elles ne
sont pas dans la liste. Faudra une AG pour prendre ces décisions-là : opérations sur le K
(augmentation, réduction de K), les fusions/ scissions et la dissolution, désignation du CAC,
approbation des comptes et affectation des bénéfices. Ces décisions doivent être obligatoirement
prises de manière collective mais le texte ne dit pas comment. Faudra là encore pour ces
décisions-là que les statuts prévoient les formes et modalités d’adoption des décisions. On ne
connaît pas le quorum/ majorité etc. pour tout le reste (modification statuts, désignation/ révocation
des dirigeants…) ce sont les statuts qui prévoient si oui ou non il faut une décision collective.

2. Les nullités des décisions sociales

Étudiée au S1 en droit commun des sociétés. L.235-1 concerne les nullités des actes et
délibérations, distingue d’un côté la nullité des actes et délibérations modificatives de statuts qui
exige la violation d’une disposition expresse ou des lois qui régissent la nullité des contrats. On a
ensuite dans L.235-1 un alinéa sur la nullité des actes et délibérations qui ne modifient pas les
statuts qui ne peut résulter que de la violation d’une disposition impérative ou des lois régissant les
contrats. L.235-1 ne peut pas être étudié sans le complément jurisprudentiel apporté par l’arrêt
Larzul (Com. 18 mai 2010) : arrêt posant la q° suivante : est-ce que violation disposition statutaire
entraîne la nullité d’un acte ou délibération ? L’arrêt Larzul dit NON. Ce n’est pas une cause de
nullité des actes et délibérations. MAIS il émet une exception : il peut y avoir nullité en cas de
violation d’une disposition statutaire qui utiliserait une faculté offerte par la loi d’aménager une
disposition impérative.

Ça ne suppose que l’utilisation d’une faculté d’aménagement d’une disposition IMPÉRATIVE. Le

problème : comme dans la SAS il y a très peu de dispositions impératives et que les statuts décident
un peu de tout, il est très compliqué de sanctionner la violation d’une disposition statutaire.
Exemple : si des statuts de SAS disent que certaines décisions doivent être prises en Assemblée
physique, OR une décision est prise par consultation écrite en violation des statuts. Dans ce cas, il
y a bien violation des statuts et les associés ont utilisé la liberté offerte par l’art. L.227-9 (liberté de
décider comment sont prises les décisions).
Le problème : L.227-9 n’est pas une disposition impérative qui offre une faculté d’aménagement.
C’est une disposition qui donne une totale liberté aux rédacteurs des statuts. Comme tout est ainsi

77
dans la SAS : on ne peut jamais sanctionner une violation des statuts ou très rarement. Donc pour
la SAS, la jurisprudence Larzul est pénalisante : elle diminue la sécurité juridique des associés. Tout
ce qui est mis dans les statuts : on ne pourra jamais obtenir la nullité.
Arrêt Larzul mal perçu du point de vue de la SAS. Certains auteurs avaient tenté de dire que comme
c’est une SAS faut raisonner différemment et ne pas appliquer Larzul. Donc faudrait dire que dans
la SAS : toute violation des statuts entraîne la nullité des délibérations (ce que proposent les
auteurs). Chambre commerciale réaffirme la jurisprudence Larzul par un arrêt du 26 avril 2017 n°14-
13.554 dans la SAS.
Revirement : Com. 15 mars 2023, 21-18.324. Arrêt Larzul II (concerne la société Larzul à nouveau).
Ce que dit cet arrêt : l’organisation et le fonctionnement de la SAS relève essentiellement des statuts
et que les limitations apportées par l’arrêt Larzul à la possibilité de sanctionner par la nullité la
méconnaissance des dispositions statutaires conduisent à ce que la violation des règles de
fonctionnement ne puisse jamais être sanctionnée. Motivation enrichie, Ccass dit ensuite : ces
considérations conduisent la Cour à juger désormais que l’alinéa 4 de L.227-9 doit être vu comme
visant les décisions prises en violation des clauses statutaires stipulées en application du 1er alinéa
et permettant lorsque cette violation est de nature à influer sur le résultat du processus de décision
à tout intéressé d’en poursuivre l’annulation. A priori : toutes conditions quorum/ majorité / modalités
de vote prévues par les statuts pourront donner lieu à une annulation des délibérations qui ne les
respecteront pas. Ça concerne seulement la SAS. Larzul reste valable pour les autres formes
sociales. Mais la Ccass semble dire que pour obtenir nullité : faudrait obtenir sorte de grief : faudra
que ça ait eu une influence sur le résultat du processus de décision. Sorte de garde-fou que met la
Ccass.
Ex : au lieu du vote de l’AG physique, il y a eu un vote par voie de consultation écrite mais le résultat
est le même : pas de grief donc pas de nullité. Doute sur la portée de cet arrêt.

C. La cession d’actions
Sur les conventions de garantie de passif, toute l’application du droit commun / droit de la vente
peut être transposée dans n’importe quelle forme sociale, y compris la SAS. Mais un ensemble de
dispositifs à connaître dans la SAS permettant aux associés de contrôler l’actionnariat c'est-à-dire
contrôler la composition du cercle des associés. Ce lot de dispositions est assorti d’une sanction
forte. C’est lié à la cession d’actions car ce lot de dispositions permet de mettre des clauses dans
des statuts qui aboutissent à plusieurs résultats. Parfois la cession est interdite grâce à des clauses
d’inaliénabilité (1), parfois la cession est source d’agrément avec des clauses d’agrément (2),
parfois la cession est forcée avec des clauses d’exclusion (3).

1) La cession interdite : les clauses d’inaliénabilité

La clause d’inaliénabilité interdit à un propriétaire d’actions de les aliéner pendant un certain temps.
Clause statutaire. Obstacle à ces clauses : l’absolutisme du droit de propriété car ces clauses sont
contraires à ce droit absolu. La question dépasse largement le droit des sociétés. La stipulation de
ce type de clauses a été autorisé dans les actes à titre gratuit comme les dons ou legs par le cciv
(article 900-1) et aussi dans les actes à titre onéreux par la jurisprudence, not. dans un arrêt de
principe Civ 1ère, 31 oct. 2007, qui prévoit 2 conditions : que ces clauses soient limitées dans le
temps et justifiées par l’intérêt légitime. Donc dans actes à titre gratuit ou onéreux (donc dans des
cessions de droits sociaux) : on peut mettre ces clauses sous ces deux conditions.

En revanche, dans les statuts (ni un acte à titre gratuit ni onéreux) : la question est différente, c’est
un contrat de société. On ne peut appliquer la jurisprudence de 2007 pour les dispositions

78
statutaires. En droit des sociétés : on ne peut mettre des clauses d’inaliénabilité SAUF dans la SAS.
C’est possible dans cette société en vertu de la loi : L.227-13 du ccom énonce que les statuts
peuvent prévoir l’inaliénabilité des actions pour une durée n’excédant pas 10 ans. Permet de
maîtriser l’actionnariat. 2 éléments de régime :

- L.227-19 d’abord impose que ces types de clauses soient adoptées à l’unanimité en cours
de vie sociale. On porte atteinte au droit de propriété de l’associé, donc normal qu’on impose
l’unanimité, parce que qui dit unanimité, dit consentement de l’associé. Il consent que cette
clause qui l’empêche de disposer de son bien soit intégrée dans les statuts.

- 2ème élément : la sanction à L.227-15. Article disant : toute cession effectuée en violation
des clauses statutaires est nulle. Attention cet article est ambigu car il parle de cession sans
dire cession de quoi. OR, L.227-15 doit être simplement lu à la lumière de ce qui l’entoure
c'est-à-dire L.227-13, L.227-14 et L.227-16.
On comprend ainsi que ça vise les cessions d’actions qui seraient effectuées en violation des
clauses de maîtrise du K c'est-à-dire clause d’inaliénabilité, clause d’agrément, clause d’exclusion,
et même éventuellement en dehors des textes : clause de préemption. Sa place dans le texte permet
de retenir cette interprétation. Attention : clause ne visant que les cessions d’actions intervenues en
violation d’une clause d’inaliénabilité, d’agrément, d’exclusion. Sanction forte ici : nullité, à la
différence de Larzul, ici elle est prévue par le législateur.

2) La cession soumise à agrément : la clause d’agrément

L.227-14 prévoit la possibilité d’inclure une clause d’agrément dans les statuts d’une SAS, « les
statuts peuvent soumettre toute cession d’actions à l’agrément préalable de la société » : société
par actions, pas d’agrément légal, mais peut être prévu statutairement, clause qui doit être
aménagée librement par les statuts qui vont fixer l’organe compétent pour donner l’agrément, les
modalités d’attribution de l’agrément, la procédure de rachat si on en veut une etc… Les statuts
doivent être suffisamment précis.
2 points de régime :
- D’abord, l’adoption ou modification clause d’agrément dans la SAS en cours de vie sociale
se fait à la majorité prévue par les statuts (L.227-19). Avant 2017 : fallait l’unanimité.
- Ensuite, L.227-15 : la cession effectuée en violation de la clause d’agrément est nulle.

En revanche, il y a une question complexe qui s’est posée en jurisprudence sur cet agrément dans
la SAS : que fait-on si les associés n’ont pas prévu dans les statuts de procédure de rachat, en cas
de refus d’agrément ? L.228-24 prévoit la procédure de rachat et s’applique aux sociétés de
capitaux (pas un article sur la SA, mais s’applique à la SA). Est-ce qu’on applique L.228-24 aux
SAS ? pas de réponse parce que la Ccass a refusé de transmettre une QPC sur L.228-24 au CC.
La q° s’était posée dans une SAS de savoir si L.228-24 était conforme à la Constitution (une partie
voulait appliquer la procédure de rachat de L.228-24), la Ccass n’a pas transmis au CC, s’est
contentée de dire dans un arrêt Com. 8 mars 2018, qu’il ne résulte d’aucune jurisprudence de la
Ccass que L.228-24 s’applique en cas de non-respect de clause d’agrément prévu dans les statuts
d’une SAS. Ça signifie, pour la Ccass, on ne peut se poser la question de la constitutionnalité de
l’article dans une SAS parce qu’on n’est pas sûr qu’il s’y applique. Ça ne veut pas dire pour autant
que la Ccass l’exclue pour autant, elle dit seulement qu’en tant que Ccass : elle n’a jamais dit que
l’article s’appliquait. Depuis on n’a pas de réponse : on ne sait pas si L.228-24 et toute la procédure
de rachat s’appliquerait si les associés de SAS ne la prévoient pas. C’est une incertitude de droit

79
positif. Pourquoi l’appliquer ? Parce que c’est dans un passage sur les sociétés par actions.
Pourquoi ne pas l’appliquer ? on pourrait se dire que L.227-14 déroge à tout le reste sur l’agrément,
y compris L.228-24.

03/04/2023

3) La cession forcée : la clause d’exclusion

La loi autorise les clauses de cession forcée (appelée clauses d’exclusion) à l’art. L.227-16 disant
que dans les conditions qu’ils déterminent : les statuts peuvent prévoir qu’un associé peut être tenu
de céder ses actions. Problème : c’est dans les conditions qu’ils déterminent donc conditions
d’exclusion doivent être prévues dans les statuts : organe compétent, motif d’exclusion ou prévoir
une exclusion pour justes motifs, prévoir les modalités de fixation du prix… Les statuts doivent être
complets pour que le mécanisme soit efficace.

L.227-19 permet depuis loi Soihili d’insérer ou de modifier cette clause d’exclusion dans la SAS à
la majorité prévue par les statuts c'est-à-dire plus forcément à l’unanimité. Le CC a rendu une
décision le 9 déc. 2022 en considérant que cela n’entraînait pas de privation ni d’atteinte
disproportionnée au droit de propriété (cf. S1). Reste seulement une question en suspens : est-ce
qu’on peut se contenter d’une clause prévoyant une clause pour justes motifs dans une SAS ? ou
est-ce que faut prévoir un motif précis : pas de réponse dans une SAS mais Com. 9 nov. 2022 qui
semble admettre la clause d’exclusion pour justes motifs donc sans préciser vraiment le motif dans
une société à K variable.

Q° qu’on se pose aujourd'hui : est-ce que cette solution est transposable à la SAS ? pour la prof :
pourrait être transposée parce que le texte sur lequel elle est fondée ressemble beaucoup à L.227-
16 mais pas de certitude. Mieux d’indiquer les motifs d’exclusion dans la clause : + prudent.
Arrêt Com. 23 oct. 2007, Arts et ETP : arrêt selon lequel on ne peut supprimer le droit de vote de
l’associé à l’exclure sous peine de violer le droit fondamental de vote (arrêt Château d’Yquem et
1844-1 du cciv).

Une technique pour éviter que l’associé dont on envisage l’exclusion, vote : suffit de prévoir qu’un
autre organe procèdera à l’exclusion que l’AG. Arrêt Arts et ETP doit être toujours vu avec un arrêt
du 9 juill. 2013 qui a prévu la sanction : c'est-à-dire clause est réputée non-écrite dans son entièreté
si elle prive un associé de son droit de vote c'est-à-dire toute la clause fait l’objet d’une suppression.
Raison pour laquelle la loi Soihili a supprimé l’exigence d’unanimité parce qu’il y avait un ensemble
de sociétés qui n’arrivaient pas à exclure.

§2 La direction
Dans la SAS : océan de liberté avec au milieu : un îlot d’OP. L.227-5 « les statuts fixent les conditions
dans lesquelles la société est dirigée ». L’îlot d’OP : L.227-6 al. 1 qui dispose que la société est «
représentée à l’égard des tiers par un président désigné dans les conditions prévues par les statuts,
le président est investi des pouvoirs les + étendus pour agir en toute circonstance au nom de la
société dans la limite de l’objet social » : seule exigence d’OP dans la SAS : désigner un président
investi d’un pouvoir de représentation : protection des tiers parce que sinon : ils ne savent jamais à
qui ils ont à faire. Permet d’avoir la certitude qu’ils ont en face d’eux quelqu'un qui a le pouvoir
d’engager la société.

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Autre organe facultatif prévu à L.227-6 al.3 : statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles
une ou plusieurs personnes autres que le président portant le titre de directeur général ou de
directeur général délégué peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier par le présent article.

Au-delà de cet organe facultatif, pour le reste de la direction : tout est concevable. On peut imaginer
des formes de direction simples avec un président ou élaborée : président secondé par d’autres
dirigeants, des organes, des comités, ou nomination d’un conseil d’administration, directoire, conseil
de surveillance etc…

Toutefois, puisque les statuts déterminent librement les conditions de direction de la SAS : il faut
vraiment que tout organe de direction prévu soit expressément inscrit dans les statuts, principe
essentiel dégagé par la Ccass : Com. 25 janv. 2017 (important) au visa des articles L.227-1 et
L.227-5. « Attendu principal : il résulte de la combinaison de ces textes que seuls les statuts de la
SAS fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée » Arrêt voulant dire que la liberté ne
va pas jusqu’à se contenter d’une simple situation de fait. Dans cette espèce : SA s’est transformée
en SAS, avait conservé son mode de fonctionnement (son conseil d’administration) sans le dire
expressément dans les statuts : situation de fait que personne ne contestait. La Ccass considère
que ce n’est pas valable : seuls les statuts peuvent déterminer la manière dont la SAS est dirigée :
réaffirmé dans Com. 20 nov. 2019. Conseil d’administration n’a plus aucune efficacité / poids
juridique. Cv dire : ne pas s’amuser à décrire les organes de direction dans des pactes
extrastatutaires : ça ne fonctionne pas, faut que ce soit prévu dans les statuts.

A. Le statut des dirigeants

L.227-6 impose un président avec pouvoir de représentation : ne précise rien sur le statut précis de
ce président. Comme il n’y a aucun renvoi aux règles de la SA concernant la direction, on comprend
qu’il faut que le statut soit prévu dans les statuts, faut tout prévoir : conditions nomination du
président, modes de révocation, sa rémunération, la durée de son mandat, éventuelles limites
d’âge. Il en est de même des DG et des DGD.

Aucune disposition supplétive dans la SAS qui permette de connaitre ce statut. Donc faut tout
prévoir statutairement. Exemple de la révocation du président : comment doit-elle intervenir au
regard des textes ? Si les statuts ne prévoient pas les conditions: on se pose la q° de comment le
révoquer (ad nutum ou pour justes motifs) : juge saisi d’une telle question serait en peine de
répondre puisqu’il n’y a pas de texte :
> il pourrait appliquer le droit commun du mandat en considérant que le président est mandataire
des associés : donc révocation ad nutum (article 2004 cciv) mais la chambre commerciale refuse
de considérer les dirigeants sociaux comme des mandataires.
> 2ème solution : raisonner par analogie avec le mandat : dire que c’est un peu comme le mandat.
> Ou alors : raisonner par / : au droit des contrats en disant que si les statuts (contrat) ne disent rien
: cv dire qu’il est librement révocable : interprétation discutable.

Chambre commerciale a tranché la question dans un arrêt du 9 mars 2022 en optant pour la
révocation ad nutum en disant : puisque rien n’est prévu dans les statuts, alors c’est qu’il est
révocable ad nutum. Raisonnement qui ne convainc pas trop la prof. SAS pas très prévisible, faut
toujours attendre la solution de la Ccass : il y a un aléa judiciaire. Statuts doivent être assez
complets. Dans un cas pratique : essayer de raisonner en disant au client pas de droit supplétif, on

81
ne sait pas la solution adoptée par le juge mais il pourrait adopter telle ou telle solution (renvoyer
au droit commun des contrats, faire des suppositions).

B. Les pouvoirs des dirigeants

Ils ont un pouvoir de direction sur lesquels il n’y a pas de texte dans la SAS : implique de définir
dans les statuts qui décide quoi (droit de veto des dirigeants ou des actionnaires, ou des exigences
particulières pour certaines décisions suffisamment graves). En revanche, le président et d’autres
ont aussi un pouvoir de représentation à l’égard des tiers dont L.227-6 fait mention.

Qui a pouvoir de représentation au sens de la loi ? Est-il possible de déléguer ce pouvoir ?

Sur la 1ère q° : évolution : le président depuis l’origine a le pouvoir de représentation : a toujours

eu ce pouvoir, règle d’OP. Au départ, la Ccass, not. par un arrêt remarqué du 2 juill. 2002 avait
refusé que soit investi statutairement un autre dirigeant du pouvoir de représentation : limite fixée
par la jurisprudence à la liberté statutaire. Les praticiens ennuyés par une telle restriction, surtout
dans les SAS assez importantes car en pratique : pas évident qu’une seule personne ait un pouvoir
de représentation : une personne devant s’occuper de tout. Ainsi : demande de la pratique de
faciliter les choses sur ce point. Législateur en a tenu compte avec loi sécurité financière de 2003
qui modifie L.227-6 pour ouvrir les choses en matière de représentation : article disant que le pouvoir
de représentation peut être confié à un DG ou à un DGD et ce, à deux conditions :
- Faut une clause statutaire prévoyant l’existence de ce DG ou DGD
Besoin de prévoir son existence parce que la jurisprudence a considéré qu’il n’est pas nécessaire
de préciser expressément dans les statuts que ce DG ou DGD ont un pouvoir de représentation :
Com. 9 juill. 2013. Dès qu’ils ont une existence statutaire : ces personnes ont un pouvoir de
représentation. Pour décider cela dans le silence des textes (not. de L.227-6) : Ccass se fonde sur
la 1ère directive de 1968, aujourd'hui la directive du 14 mai 2017 qui protège les tiers dans les
sociétés à risque limité. Idée : faut que les tiers puissent se fier à ce qu’ils voient, donc quand on
leur dit que quelqu'un est DG : il faut pouvoir s’y fier. Suffit qu’une clause statutaire dise que telle
personne est DG.
- Faut publication de la désignation du DG ou DGD au RCS (inclus dans tous ls papiers
officiels). Donc publication au RCS : nécessaire pour que les 1/3 en ait connaissance.

Donc qui a pouvoir de représentation ? président et DG/ DGD (s’ils sont là) et s’ils sont
statutairement prévus !!

Sur la 2ème question : Est-ce que les organes de direction prévus par les textes (président, DG ou
DGD) peuvent déléguer leurs pouvoirs de représentation à d’autres personnes et not. à des
directeurs que l’on appelle directeurs techniques ? comme par exemple : un directeur juridique,
financier, DRH…
Ex : est-ce qu’un DRH peut licencier, conclure contrat de travail ? Ces délégations sont nécessaires
dans la pratique. Évident que le DRH ait besoin d’une telle délégation pour licencier etc. Mais en
raison des textes de la SAS qui attribuent le pouvoir de représentation, certains auteurs disaient
qu’ils n’étaient pas possible d’accorder ce pouvoir en marge de la loi. Ça a donné lieu à un
contentieux lourd (not. pour les licenciements), des salariés licenciés contestaient leur licenciement
en se fondant sur le défaut de pouvoir du DRH. Ccass, Ch. Mixte, 19 nov. 2010 a tranché ce débat,
décision Whirpool indique que L.227-6 n’exclut pas la possibilité pour les représentants légaux de
déléguer le pouvoir d’effectuer des actes déterminés tels que celui d’engager ou de licencier des

82
salariés. Il n’y a pas de besoin de publier cette délégation dans les statuts puisque c’est une
délégation fonctionnelle (ce qui a été déduit de l’arrêt)
Ne pas confondre les pouvoirs de représentation et les délégations fonctionnelles.

Il y a des limites aux pouvoirs des dirigeants puisque le président/ DG / DGD sont investis des
pouvoirs les + étendus pour engager la société à l’égard des tiers, mais limites : doivent agir dans
cadre de l’objet social même si L.227-6 prévoit que le dépassement de l’OS est inopposable aux
tiers de bonne foi donc la SAS est engagée même par des actes dépassant l’OS sauf si le tiers
savait que l’acte dépassait l’OS. Peut y avoir des clauses limitatives de pouvoirs dans les statuts :
inopposables aux tiers, qu’ils soient de bonne ou de mauvaise foi.
Dans ces deux hypothèses (dépassement OS, violation clause limitative de pouvoir) : dirigeants
susceptibles d’engager leur responsabilité interne puisque L.227-8 dispose que les règles fixant la
responsabilité des membres du conseil d’administration et du directoire des SA sont également
applicables aux dirigeants et au président de la SAS.

C. Les conflits d’intérêt

Il existe comme dans la SA ou SARL une procédure concernant les conventions réglementées.
Cette procédure est prévue à L.227-10.

Le champ d’application de ces conventions : est applicable aux conventions conclues

directement ou par personne interposée entre d’une part, la société, et d’autre part : le président ou
un dirigeant ou un actionnaire qui a une fraction de droit de vote supérieure à 10% ou si l’actionnaire
possédant + de 10% est une PM, la société qui la contrôle au sens de l’article L.233-3 du ccom
(définissant le contrôle).
Attention : L.227-11 précise que cette procédure n‘est pas applicable aux conventions courantes
conclues à des conditions normales : exclusion du champ d’application de la procédure de L.227-
10.

Procédure de L.227-10 : courte, a posteriori car une fois la convention conclue, le commissaire
aux comptes ou à défaut le président rédige un rapport, puis les associés votent sur la base de ce
rapport et l’intéressé participe au vote parce qu’il n’y a pas de prévision légale contraire. Convention
de toute façon est conclue, ensuite, soit les associés l’approuvent ou non.

Sanction est faible : si les associés ne sont pas consultés ou s’ils désapprouvent la convention,
elle produit quand même effet. Seule chose: L.227-10 al. 3 dans ce cas-là, la personne intéressée
en supporte les conséquences dommageables pour la société. On pourrait statutairement muscler
cette procédure soit en élargissant son champ d’application, soit en compliquant la procédure
soumettant à une autorisation en amont, on peut tout imaginer puisqu’il s’agit d’une SAS).
Il faut appliquer le même régime que la SA pour les conventions interdites puisque L.227-12 renvoie
précisément à L.225-43 de la SA sur les conventions interdites, donc on peut transposer les
solutions, en cas de translation ; ça entraînera une nullité de la convention.

CHAPITRE 3 : Les valeurs mobilières (le financement des sociétés par actions)
Chapitre commun à SA et SAS. S’agit de traiter des titres que possèdent les actionnaires dans les
sociétés par actions. Le financement de la société par actions se fait de cette manière c'est-à-dire
que les sociétés émettent des titres qui sont souscrits par des personnes qui apportent des fonds

83
et qui obtiennent donc en contrepartie des valeurs mobilières et ce, que ce soit à la constitution ou
en cours de vie sociale.

SECTION 1 : La notion
Pour situer les valeurs mobilières dans le droit des biens : envisager des emboitements.

La grande boîte : catégorie d’instruments financiers qui sont définis à l’art. L.211-1 du CMF comme
: soit des contrats financiers (catégorie à laisser de côté pour nous) soit des titres financiers.

Les titres financiers sont des instruments qui servent à faire circuler un droit né d’un contrat
(contrat de société parfois pour les actions, contrat de prêt pour les obligations). Si je vends mon
action, je vends mon droit d’associé, donc je vends un contrat. A l’intérieur de la boîte titres
financiers : il y a 3 types de titres financiers définis à L.211-1.
- D’abord, les parts ou actions d’organismes de placement collectif. Organismes en
l’occurrence : ceux dont le métier est de placer des capitaux auprès du public.
- 2ème type de titres financiers : titres de K : s’agit principalement des actions qui donnent des
droits dans la société et qui font courir un risque à l’actionnaire : celui de ne jamais récupérer
leur apport. Ça permet à la société de se financer (autrement qu’en allant à la banque ou en
augmentant son K et émettre des actions).
- Enfin, il y a les titres de créance : s’agit principalement des O. les O sont des emprunts faits
par la société au porteur de l’O. quand la société émet des O et propose de les acheter :
c’est un moyen pour toi de prêter de l’argent à la société. Pendant tout le temps où tu
possèdes l’O, tu auras un intérêt fixe. O = emprunt, quand tu as une O = tu es prêteur, tu
n'as pas de droits de vote dans les Assemblée, tu n’es pas dans l’assemblée des
actionnaires, tu as un taux d’intérêt fixe.
Un jour : possible remboursement, c’est un prêt titrisé : tu souscris une O (titre) qui va circuler, ce
titre incarne un contrat de prêt. Titres ne donnant qu’un droit politique réduit car les obligataires
(porteurs de l’O) ne sont pas présents à l’AG mais siègent dans une Assemblée spéciale de porteurs
d’O : sont consultés, voteront pour les décisions susceptibles de modifier leurs droits. Donc un droit
politique réduit mais droit politique quand même. Ces obligataires ont droit à se faire rembourser du
prêt au terme de l’emprunt à la valeur nominale du titre (remboursé ce qu’ils ont prêté), puis sont
également certain d’obtenir des intérêts, donc quand une société émet des O, on dit qu’elle se
finance par la dette et plus par le K (comme une société qui émet des actions).
Pour les O : la société est obligée de rembourser ses O alors que pour les actions : différent, n’a
pas d’O de rembourser des actions Le financement par la dette : c’est comme un prêt auprès d’une
banque.

L’ensemble de ces titres financiers ont des caractéristiques communes qu’il faut connaître :
- Font l’objet d’une émission par un émetteur qui est la société en application d’un contrat entre
l’émetteur (la société) et le souscripteur (personne qui souscrit, achète des O)
- 2ème point commun : ces titres financiers sont dématérialisés
La loi de finances du 30 déc. 1981 est une loi fondamentale en droit des titres, on l’appelle
maintenant la loi de dématérialisation.
Avant cette loi : les titres financiers étaient divisés en 2 catégories : il y a les titres au porteur et les
titres nominatifs. Les titres au porteur étaient des titres papiers représentés par un papier, ce qui
signifie que le titre est incarné dans le papier, si bien qu’on disait que si on perdait le papier : on
perdait le droit. L’avantage de cette incarnation du titre dans le papier : à cette époque-là, les titres

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au porteur étaient des biens corporels : avantage car on leur appliquait les règles de la possession
(et not. 2276 cciv c'est-à-dire « en fait de meubles, possession vaut titre »). Ça voulait dire que si
on avait une chaîne de propriété et que l’un des maillons de la chaine venait à être menacé : ça ne
remettait rien en cause puisqu’il y avait protection de la possession. Ces titres papier : pratique, on
conférait la possession papier la même force que n’importe quel bien corporel, on évite ainsi les
nullités en cascade.
S’agissant des titres nominatifs : étaient représentée par une inscription des titres au nom de leur
titulaire sur un registre papier tenu par la société. Nominatif car la société a les noms de ses
actionnaires. Ces titres nominatifs n’étaient pas corporels car non incarnés dans un papier et là :
application du principe nemo plus juris : les titulaires de compte pouvaient subir des remises en
cause de leur droit. Donc – de protection

La loi de finances est importante : elle impose la tenue des titres papiers mais par une inscription
au nom du propriétaire dans un compte titre que cette inscription soit faite dans un registre papier
ou informatique.

1981, F. Mitterrand : avait pour but, outre la modernisation, de permettre l’identification des
personnes de manière sure, que personne n’échappe à l’impôt. Depuis une ordonnance du 8 déc.
2017., il y a une nouvelle modalité qui a pris place : L.228-1 al. 5 prévoit que l’inscription en compte
qui date de cette dématérialisation permet que l’inscription en compte soit réalisée par un dispositif
d’enregistrement électronique partagé (blockchain). Les sociétés ne s’en saisissent pas toutes, en
tout cas : possibilité ouverte par le texte.
Sur =/° titres au porteur et titres nominatifs : =/° maintenue mais ne veut plus dire la même chose ;
aujourd'hui, titres au porteur sont les titres qui faisaient l’objet d’une inscription en compte auprès
d’un intermédiaire financier comme une banque qui a lui-même un compte ouvert auprès d’un
dépositaire central (comme Euro Clear). C’est l’intermédiaire qui tient le compte du propriétaire et
qui procès aux =/ virements, Il en résulte que l’identité du porteur est ignorée da société. C’est le
système de la plupart des sociétés commerciales. Caricatural, beaucoup de moyens, encore +
depuis la loi Pacte de 2019 qui ont été accordés pour l’identifier.
A l’inverse, les titres nominatifs sont des actions inscrites dans un compte titre, tenu par l’émetteur
directement ou par un mandataire qu’elle désigne. Il y a les titres au nominatif pur (titulaire du
compte gère lui-même ses comptes) et le titre au nominatif administré quand il y a un mandataire
qui gère les comptes.

Autres caractéristiques communes : font l’objet d’une émission, sont dématérialisés, négociables
(L.211-14 le dit expressément que les titres financiers sont négociables c'est-à-dire se transmettent
selon modes simplifiés et sécurisés du droit commercial). Ils se transmettent par virement de compte
à compte. Transfert de propriété a lieu au jour du virement de compte à compte. Aussi ce virement
qui rend la cession opposable aux 1/3. Est-ce que pour autant, on applique nemo plus juris ici ?
L.211-16 CMF prévoit pour les titres financiers un équivalent à l’article 2276 en remplaçant la
possession par l’inscription en comptes, donc quand on a une chaine de transmission et qu’un
maillon est vicié : ça ne fait pas tout tomber car l’inscrit en compte de bonne foi est protégé comme
le serait un possesseur grâce à l.221-6.

Dernière caractéristique : titres financiers sont fongibles (L.228-1 al.2) : il définit les valeurs
mobilières comme des titres financiers donnant des droits identiques par catégorie (par émission).
Actions fongibles entre elles, action A est la même que l’action B dès lors que c’est la même cession.

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Si la cession a lieu en mai 2021 puis mai 2023 : ce sont deux catégories différentes. Cette fongibilité
permet une liquidité : ces titres peuvent être cédés rapidement. Personne ne peut altérer son titre,
ils sont identiques par catégorie

SECTION 2 : La typologie des valeurs mobilières

3 principaux types : titres de K, titres de créance, valeur immobilières composées qui sont des types
hybrides.

§1 Les titres de K
Ce sont des actions donc attribués en échange d’un apport en K. Longtemps : seulement des
actions classiques mais pratique y a vu une limite et a admis la création d’actions avec une
spécificité. Législateur a créé ponctuellement des titres avec spécificités.
Ex : action à dividende prioritaire avec droit de vote depuis la loi du 16 juill. 1979 : il y avait un
dividende minimum mais pas de droit de vote. On récupérait le dividende prioritaire que si le
dividende n’était pas distribué.

Titres spéciaux créés par le législateur, de manière disparate, donnant un ensemble fouillis jusqu’à
ce que le législateur procède à une réforme influencée par le droit américain prévoyant des actions
de préférence : ordonnance 24 juin 2004. La demande venant de la pratique : pouvoir créer des
actions sans droit de vote parce que ça permettait d’aider les sociétés à se financer sans perdre du
pouvoir politique. Réclamaient des actions sans droits de vote mais une spécificité en contrepartie.
Ct la demande : mais ce n’est pas ce qu’a créé le législateur.

Pour répondre à cette demande qui ne pouvait être satisfaite par le dispositifs spécifiques créés
avant : faut créer une nouvelle catégorie d’actions : fait par l’ordonnance de 2004 qui crée les actions
de préférence. 2 effets de l’ordonnance :
>> suppression de l’ordre juridique les titres spéciaux pour l’avenir, ce qui fait que ce sont
aujourd'hui des titres en voie de disparition (L.228-29-8 et s.).
>> 2ème chose : ordonnance remplace tous ces titres spéciaux par une nouvelle catégorie d’actions
(actions de préférence) de sorte qu’aujourd'hui on a 2 catégories d’actions : actions ordinaires et de
préférence.

Par principe, les actions ordinaires donnent des droits égaux aux actionnaires. Si par exception, les
statuts donnent un avantage à un actionnaire, cet avantage (faudra respecter procédure avantages
particuliers) est attaché à la personne et ne circule pas avec l’action ordinaire. A l’inverse, les actions
de préférence sont émises avec une « préférence » qui se transfert propter rem, c'est-à-dire qui est
attachée au bien. Donc une société par actions émet toujours des actions ordinaires, elle peut
émettre des actions de préférence.

Il faut se reporter aux articles L.228-11 et s. du ccom. L.228-11 disant qu’à la constitution ou en
cours d’existence, il peut être créé des actions de préférence avec ou sans droit de vote assorties
de droits particuliers de toute nature à titre temporaire ou permanent. « droits particuliers de toute
nature » c’est la fameuse préférence, expression engendrant une certaine liberté, selon
l’imagination des émetteurs : on peut faire ce qu’on veut, la préférence peut être de différente nature.
D’abord cette préférence peut être positive ou négative (ajout ou retrait d’un droit, ex : avec –
d’obligation d’information).

86
Ensuite, la préférence peut être définitive ou temporaire (pendant toute la vie du titre ou à certain
moment).
Ensuite, cette préférence peut s’exercer dans la société ou dans la mère ou dans la fille.
Préférence pouvant être financière (droit à dividende majoré, minoré, actions traçantes en indexant
les revenus / dividendes sur les performances d’une branche de la société). La préférence peut être
politique : droit à l’information renforcée, minoré, droit de veto sur certaines décisions, droit de vote
double, plural etc… cette liberté n’est pas sans limite dans la détermination de la préférence :
d’abord, l’art. L.228-11 évoque lui-même des limites.

>>En premier lieu, il prévoit que les actions de préférence sans droit de vote ne peuvent constituer
+ de la moitié du K dans les sociétés non cotées et ne peuvent constituer + du quart dans les
sociétés cotées. On limite l’atteinte légale au droit de vote.
>>En second lieu, L.228-11 renvoie pour les SA cotées au principe de proportionnalité c'est-à-dire
L.225-122 à L.225-125 (siège du principe de proportionnalité) : ça signifie que dans les sociétés
cotées : il ne peut y avoir d’actions de préférence à droit de vote double ou plural sauf la prime à la
fidélité (titres au nominatif depuis au – 2 ans). En revanche, la loi Pacte a supprimé cette exigence
dans les sociétés non cotées qui peuvent désormais émettre des actions de préférence à droit de
vote multiple que ce soit dans les SA ou dans les SAS.
En outre, le droit commun des sociétés contient des limites à l’ingénierie sur les actions de
préférence : ce sont toutes les règles d’OP, ex : on ne peut créer ou émettre des actions de
préférence privées de dividendes en raison de l’interdiction des clauses léonines (règle d’OP serait
violée ici). On réunit les porteurs d’actions de préférence dans des Assemblée spéciales, avant les
AG qui auraient pour but de modifier les conditions de la préférence.
Désormais : y a des actions ordinaires, des actions de préférence utiles pour ajuster le rôle de
chacun dans les sociétés (ex : si on a des opérateurs d’investissement : utile de les faire entrer sans
trop leur donner de droits politiques).

§2 Les titres de créances (ex : les O qui cristallisent un contrat de prêt)

Sont des titres négociables d’après le CMF qui confèrent les mêmes droits de créance pour une
même valeur nominale (L.213-5 du CMF). Ces O peuvent être émises par les sociétés pour se
financer (ressemblent au prêt). Conditions pour le faire :
- que le K soit entièrement libéré (L.228-39), puis
- que ce soit décidé par le conseil d’administration ou le directoire dans une SA, sauf si les
statuts donnent ce pouvoir aux Assemblées d’actionnaires.
- les porteurs d’obligations ont droit au remboursement à un terme fixé depuis le départ et à
un intérêt qu’on appelle le coupon.
Ces O circulent : on peut les vendre… Transmission par virement de compte à compte. C’est un
moyen de faire circuler ce contrat de prêt au moyen d’un titre. Porteurs d’O ne sont pas dans les
AG, sont réunies dans une Assemblée spéciale qu’on appelle la masse des obligataires. Cette
masse a la personnalité morale, est représentée par un représentant de la masse, peut même agir
en justice, obligataires peuvent agir par le biais du représentant de la masse contre une décision
sociale. Cette masse est consultée chaque fois qu’une décision risque de peser sur le droit des
obligataires.

§3 Les titres hybrides

Ce ne sont ni des titres de K, ni des titres de créances mais une sorte de composition entre les 2
avec un titre primaire et un titre secondaire rattaché au premier, d’où leur nom de valeur mobilière

87
composée ou encore on dit : valeur mobilière donnant accès au K ou donnant accès à un titre de
créances (les VMDAC). Ces titres sont des titres incitatifs, on t’incite à souscrire un titre dans la
perspective de le faire évoluer. En gros : te permet de te mettre dans une position d’observation
avant de passer aux choses sérieuses. En pratique : grande liberté d’avoir ces titres. On trouve en
pratique les OCA : obligations convertibles en actions. Si je suis une société qui a besoin de se
financer : je peux émettre des actions en augmentation mon K ou bien en empruntant de l’argent,
je préfèrerai émettre des actions mais situation intermédiaire dans la société : on a fait des
investissements récents, cv bientôt payer, on veut que les gens nous fassent confiance. On émet
des O assorties d’un droit de conversion en actions que les titulaires pourront exercer chaque an
entre le 1er et 30 mars. Émission des actions pendant 5 ans, au bout de 5 ans : je rembourse les
obligataires. Ça permet au porteur de souscrire titres qu’ils peuvent convertir à des moments précis
en actions. Pour la société : permet de faire un titre suffisamment attractif et sans risque.
Ensuite, les ORA : O Remboursables en Actions, à l’échéance : le porteur d’O est remboursé, mais
s’il le souhaite, s’il exerce son droit : il peut choisir non pas d’être remboursé en argent mais en
actions. On trouve encore les OCAD : O Convertible ou Échangeables en Actions Nouvelles ou
Existantes, on trouve aussi des OBSA (Obligations à bon de souscription d’actions). Ce sont des O
avec un droit qui te permet de souscrire des actions prioritairement qui est inclus dans ton O.
OBSO : O à bon de souscription d’obligation.
Ce sont des valeurs mobilières composées : à moitié titre de K, à moitié des titres de créances.
Liberté grande, limite importante à L.228-91 qui énonce que les titres de K ne peuvent pas être
convertibles ou transformés en titres de créance. Donc ça ne marche que dans un sens, sinon ça
ferait échapper son porteur à son O de contribuer aux pertes et de subir les pertes sociales, ainsi
pas possible de prévoir une ACO (une action convertible en O). Ces titres hybrides sont réunis dans
des masses, ce qui les protège contre certaines opérations prises à leur détriment.

17/04/2023

PARTIE 2 : LES OPÉRATIONS SOCIÉTAIRES

CHAPITRE 1 : Les opérations sur K
Le K social correspond à la valeur de la somme des apports en numéraire et en nature. Apports en
nature sont évalués, apports en industrie non capitalisés. Si on divise ce montant du K par le nombre
d’actions qu’on a, on obtient la valeur nominale des parts ou actions qui n’est autre que leur valeur
d’émission. On va étudier les opérations qui peuvent être réalisées pour augmenter ou diminuer ce
montant du K social, plus précisément dans le cadre de la société anonyme. Pourquoi que la SA ?
c’est dans la SA que le régime est le + élaboré, le régime des autres formes sociales est forcément
+ simple. Dans SARL : L.223-7 et L.223-32 du ccom.

SECTION 1 : Les augmentations de K

Pourquoi des actionnaires procèdent à ce type d’opérations ?
 1ère cause : besoin de financement pour lequel la société ne veut pas ou ne peut pas faire un
emprunt bancaire ou obligataire. Pour répondre à ce besoin, la société vote une
augmentation de K en numéraire puisqu’elle a besoin d’argent avec apport c'est-à-dire qu’il
y aura une augmentation par le biais d’un apport en numéraire.

 2ème cause : la société peut avoir besoin de renforcer sa situation financière, par ex, pour des
raisons de crédibilité c'est-à-dire veut afficher un K plus élevé mais n’a pas forcément besoin
de faire entrer de l’argent frais, seulement d’afficher un K plus élevé. Dans ce cas-là,

88
 l’opération qui convient est une augmentation de K qu’on appelle sans apport c'est-à-dire
que la société incorpore des sommes qui sont actuellement déjà dans la société dans des
réserves, ou alors ce sont des bénéfices de l’année en cours par ex, et elle augmente son K
grâce à cette incorporation, de l’argent déjà dans la société mais dans d’autres postes que
la société incorpore dans son K. Simple jeu d’écriture comptable qui entraîne augmentation
de K (et distribution droits sociaux).

 3ème besoin : société a besoin d’un bien particulier (brevet, marque) donc elle sollicite un
apport en nature qui va entraîner cette augmentation de K.

§1 Augmentation de K avec apport (O avec apport)

Techniquement, peut se faire de 2 manières : soit par une augmentation du nombre d’actions, soit
on augmente la valeur nominale des actions existantes. Dans les faits : 1ère solution + fréquente
parce que si tu augmentes le nominal, forcément, ut obliges tous les associés en place à souscrire.
Donc c’est une augmentation de leurs engagements. Donc pour décider augmentation de K par
changement de nominal : faudrait respecter 1836 cciv (unanimité) : compliqué à obtenir qu’une
augmentation de K classique votée en AGE. Dans les faits, pour cette raison : les augmentations
de K le sont par émission d’actions nouvelles.
Ensuite, l’augmentation de K peut être souscrite par les associés eux-mêmes, ou certains d’entre
eux, ou des tiers. En toute hypothèse, c’est une opération importante soumise à une procédure
stricte et encadrée par des moyens de protection des actionnaires en place.

A. Les règles de procédure

1ère règle qui est un préalable à ne jamais oublier quand on envisage une augmentation de K. Pour
une augmentation de K en numéraire, l’entier K doit être libéré. Si la société cherche à augmenter
son K, idée : qu’elle commence par récupérer ce que les actionnaires déjà en place lui doivent.
Nullité prévue par le texte L.225-131 : « le K doit être intégralement libéré avant toute émission
d’actions nouvelles à libérer en numéraire ».

Ensuite, faut une résolution en AGE : logique parce que l’augmentation de K entraîne une
modification des statuts puisque le montant du K fait partie des mentions obligatoires des statuts :
L.225-129 qui pose une règle de compétence de principe à peine de nullité de l’AGE. Nullité : on le
sait en lisant L.225-149-3 al. 2 prévoyant sanction nullité.

Attention pour alléger cette procédure lourde, il existe un système légal de délégation qui est à
deux vitesses puisque l’AGE peut d’abord consentir une délégation de pouvoirs au conseil
d’administration ou au directoire (dirigeants) qui ont 5 ans pour réaliser l’augmentation votée par
l’AGE. Donc dans ce système de délégation de pouvoirs : AGE décide l’augmentation de K mais le
conseil d’administration ou le directoire en fixe les modalités pratiques, c'est-à-dire réalisent
techniquement l’augmentation de K. ceci : pour éviter que l’AGE se prononce sur tout. 2ème levier
de vitesse : AGE peut aller plus loin et consentir une délégation de compétence aux mêmes organes
pour décider de l’augmentation de K.
Cette délégation a une durée maximale (pas + de 26 mois). AGE dit à ses dirigeants : à partir de
maintenant, dans les 26 mois, si vous jugez utiles, vous déciderez augmentation de K. Délégation
compétences vaut aussi délégation pouvoirs. TOUT ça à L.225-129 et L.225-129-1 pour assouplir
les procédures d’augmentation de K.

89
B. La protection des actionnaires en place
Pourquoi tel besoin ? ces opérations créent un risque pour les actionnaires en place parce que sont
de nature à diluer les actionnaires en place, augmentations de K ont un effet dilutif. Dilution double
: - politique et – financière.

 Sur la dilution politique : une fois qu’une augmentation de K est réalisée, les actionnaires en
place peuvent potentiellement avoir – de droits de vote qu’avant. Perte en puissance de vote.
Cette dilution politique a en plus des conséquences financières possibles, si on vend 51%
des actions d’une société dont on est propriétaire : on ne va pas les vendre au même prix
ramené à l’action que si t’en vends 49. De la même manière, si tu vends 34% des actions :
pas le même prix ramené à l’action que si tu vends 31%. 34 : minorité de blocage, 51 :
majorité. Il y a des effets de seuil dans les cessions de titre, ce qui fait que certains titres sont
assortis de prime.
Ex : vendre le contrôle d’une société : tu vends avec une prime de contrôle : tu ne vends pas
seulement des actions avec une valeur mais un pouvoir qui se monnaie. Donc quand t’es dilué et
que tu passes de 34 à 31% : perte de puissance de vote et actions perdant mécaniquement de la
valeur.

 Dilution financière : si on fait entrer des tiers dans l’augmentation de K, les actionnaires
Vont devoir partager les K propres avec les personnes qui l’ont souscrit c'est-à-dire les 1/3. Les
sommes mises en réserve appartiennent aux associés puisque quand une société met des sommes
en réserve : peut très bien un jour les distribuer. De même que les réserves à la dissolution sont
partagées entre associés à proportion de leur K. MAIS les réserves ne sont pas du tout visibles
dans K social et valeur nominale des titres, donc si on fait entrer des actionnaires tiers en cours de
route : on émet des parts à la valeur nominale et non à la valeur réelle des actions qui comprend
non seulement valeur nominale mais aussi part de réserve, donc ça crée une dilution financière.

Ça vaut aussi pour les plus-values latentes : dans un bilan, les actifs n’apparaissent pas à une
valeur actualisée. Possible immeuble dans le bilan à 1 million € mais en réalité il en vaut le double.
Plus-value n’entre pas dans valeur du K. Donc les personnes payant leurs actions à valeur nominale
vont profiter de la plus-value latente : risque dilution politique et financière (on perd une partie de ce
qu’on avait droit avant sur les réserves et plus-values latentes). Pour prévenir ces risques, 2
mécanismes à connaître en augmentation de K, un prévu par la loi, l’autre non mais présent en
pratique.

1. Le droit préférentiel de souscription

Ou D P S. pour éviter dilution, la droit accorde un D P S c'est-à-dire un droit de priorité pour souscrire
les actions émises dans le cadre de l’augmentation de K. Ce droit est prévu à L.225-132 al.1 qui
prévoit un D P S proportionnel à la part de K. donc si tu as 35% des actions avant l’augmentation,
tu auras droit de souscrire en priorité, 35% des nouvelles actions émises. Ce qui veut dire que
l’actionnaire qui exerce son D P S : encore faut-il avoir de l’argent pour souscrire des parts
nouvelles, s’il exerce : est assuré de ne pas souffrit de dilution. Ce D P S : loi dit que les associés
ont un délai minimal de 5 jours pour l’exercer.
Ensuite, AGE ou conseil d’administration/directoire en cas de délégation qui décident du délai pour
se décider. A l’issue de ce délai, les associés ont plusieurs solutions : renoncent à leur D P S, donc
acceptent dilution. 2ème solution : ils cèdent leur D P S soit à un autre actionnaire soit des tiers. Prix
qui va compenser la perte de valeur visée à la dissolution. SOIT ENCORE : ils exercent ce D P S.

90
Quand ils exercent ce droit préférentiel, deux hypothèses sont possibles : tous les actionnaires
souscrivent à l’augmentation de K et exercent leur D P S. ils souscrivent dans ce cas à titre
irréductible c'est-à-dire souscrivent en application de leur D P S (chacun pour leur pourcentage).
2ème hypothèse : certains actionnaires ne souscrivent pas et dans ce cas, si l’AGE l’a décidé (ou
directoire, ou administration) en amont, les actionnaires peuvent souscrire le surplus non souscrit
par les autres : c’est souscrit à titre irréductible.

SECOND TOUR : augmentation de K peut être réalisée. Les articles sur le second tour : L.225-133.
Après ; on peut imaginer que toute augmentation de K soit souscrite, mais pas toujours le cas, on
n’arrive pas à une souprictipn au total du montant fixé en amont par l’AG. Dans ce cas, L.225-134
prévoit 2 sorties :
 le conseil d’administration ou le directoire peuvent décider le montant de l’augmentation de
K au moment de souscription. Réalisé à condition d’atteindre au maj ¾ de l’augmentation
votée en AGE.
 2ème solution : le conseil d’administration ou directoire peuvent décider soit de distribuer les
actions restantes en les proposant à des catégories comme salariés ou par exemple les
actionnaires les + anciens, ou alors peuvent trouver aussi de placer ces actions auprès de
tiers.
L.225-134 offre ces solutions. Quand on n’arrive pas à atteinte le montant des ¾ = opération de K
tombe à l’eau. Sur le D P S : il est d’ordre public mais la loi permet de l’écarter dans deux cas
fréquents :
> 1er est L.225-135 qui dispose que l’Assemblée qui autorise l’augmentation de K peut supprimer
le D P S au bénéfice soit d’une catégorie de personnes répondant à certaines caractéristiques par
ex les salariés de l’ETP de la société, SOIT à destination d’une personne déterminée (ex : fond
d’investissement) c'est-à-dire que l’AG vote l’augmentation de K en disant que c’est une
augmentation de K réservée. Donc faut faire sauter le D P S. Fréquent et utile parce que y a des
hypothèses dans lesquelles la société a besoin d’argent donc va réserver l’augmentation de K et
sécuriser par un fonds d’investissement avec une réservation de l’augmentation de K.

Cette suppression de D P S doit apparaître clairement dans l’ordre du jour de l’Assemblée, il faut
écrire « vote d’augmentation de K réservé ET vote sur suppression » : Com. 25 sept. 2012 est très
stricte : sur le fond : dans l’ODJ : écrit vote sur l’augmentation de K réservé et non vote sur la
suppression, minoritaires ont dit que la suppression du D P S n’était pas prévue dans l’ODJ, les
majoritaires disaient en écrivant « réservé » ça impliquait qu’il y ait suppression. Mais la Ccass
n’admet pas ce raisonnement, il faut que ce soit mentionné dans l’ODJ de manière claire, séparée
et expresse.

> 2ème hypothèse de suppression du D P S : on avait émis avant l’augmentation de K des actions
de préférence sans D P S (L.228-11).

2. La prime d’émission
Parfois complémentaire au D P S légal. Le but de la prime d’émission :: non pas lutter contre dilution
dans le K mais dans les réserves et les plus-values latentes d’actif. Si on met prime d’émission,
c’est que la société a des réserves et peut enregistrer des plus-values latentes de leur actif, alors
prime d’émission. On lutte contre dilution financière et non politique. Mécanisme non prévu par la
loi, seulement évoqué dans la loi à L.225-128 qui dispose que les titres nouveaux sont émis (dans

91
les augmentations de K) SOIT à leur montant nominal SOIT à ce montant majoré d’une prime
d’émission. Donc présenté comme une faculté.

Prime d’émission est une somme qui va être acquittée par les entrants (personnes souscrivant à
l’augmentation de K) en plus de la valeur nominale des actions souscrites. C’est une forme de droit
d’entrée, sorte de supplément d’apport destiné à compenser l’avantage octroyé aux souscripteurs
qui payent les actions à la valeur nominale tout en obtenant un droit sur les réserves et les plus-
values latentes d’actif.

Exemple : une SA avec un K de 1 000 000 d’€ pour 10 000 actions (avant l’augmentation de K).
Valeur nominale des actions est de 100€. Il y a 10 actionnaires avec chacun 10%. Chaque
actionnaire a 1 000 actions. Donc valeur nominale est 100. Si tu augmentes K : faut émettre des
actions à valeur nominale de 100€. La SA a 2 000 000€ en réserves. Ce qui veut dire que la valeur
réelle des actions de chaque actionnaire est 300 € : 100 de nominal, et 200 € (des réserves), donc
valeur réelle d’une action en incluant les réserves : 300 €. Si société augmente son K d’1 000 000€
et le porte à 2 000 000 €.

Elle réserve cette augmentation de K à un tiers, ce qui fait que les actionnaires en place n’auront
pas d’actions nouvelles, cv dire qu’imaginons qu’il n’y ait pas de primes d’émission : chaque
actionnaire n’aura plus 10 % mais 5%. Comme le K après augmentation est de 2 millions : chaque
actionnaire a 5% donc 100 000 € de valeur nominale qui n’a pas changé. QUID de la valeur réelle
? les réserves n’ont pas bougé après l’augmentation de K mais n’ont plus que 5% des réserves vu
qu’ils sont dilués pour l’équivalent de 100 000 € chacun, finalement, leurs actions après ne valent
plus que 200 € (c'est-à-dire K social + réserves / nombre total d’action : 2 = 2 millions / 20 000).

D’où la nécessité de prévoir une prime d’émission, ce qui veut dire que le nouvel actionnaire qui
souscrit l’augmentation d’1 million, on lui demande de verser son million en K mais d’ajouter aussi
une prime d’émission, la formule pour la calculer : valeur réelle de l’action avant augmentation –
valeur nominale c'est-à-dire 300 – 100 = 200. Donc le souscription va payer 100 par actions + 200
de prime d’émission. Donc ici va payer 1 million d’augmentation de K + 2 million primes d’émission
: aura acquitté son droit d’entrée et les actionnaires en place ne souffrent pas de l’émission
financièrement (mais politiquement dilués).

Prime décidée en même temps que l’augmentation de K, prime devant être libérée immédiatement
après la souscription, est inscrite sur un compte pour mettre les primes d’émission. Une fois sur ce
compte : prime ayant la même valeur que les réserves, somme appartenant aux associés, est
disponible, possible de redistribuer, réaffecter au K etc…

Précision : la prime d’émission, s’il y en a une prévue dans l’augmentation de K, s’applique aussi
aux actionnaires en place qui doive aussi la payer. Donc ne s’applique pas que pour les tiers mais
n’importe quel personne souscrivant l’augmentation de K, fut-il déjà associé. Sur le montant de cette
prime : principe de liberté dans calcul prime d’émission. Une prime d’émission peut être bien plus
importante que la valeur nominale.
Arrêt Château Giscours de Com. 22 mai 2001 qui a validé une prime d’émission 59 fois supérieure
à la valeur nominale. On peut fixer avec grande liberté, à condition que cela corresponde à la
situation réelle de la société, faut une justification à la prime d’émission. S’il n’y en a aucune (peu

92
de réserves, peur de perspectives) : on peut considérer alors en application fraus omnia corrumpit
que stipulation prime trop élevée non justifiée par des éléments objectifs est constitutive d’une
fraude aux droits des minoritaires : on arrive à le prouver quand on montre qu’on a mis prime très
élevée pour dissuader les minoritaires de souscrire. Une technique des majoritaires pour diluer
encore plus les minoritaires. Fraude dur à prouver : élément intentionnel.

Minoritaires peuvent aussi invoquer l’abus de majorité au moment du vote, mais instrument dur à
manier dans ce cadre parce que dans l’abus de majorité : 2 conditions (contrariété à l’intérêt social
et une rupture d’égalité) : deux conditions pas faciles à réunir pour sanctionner une augmentation
de K avec une prime d’émission excessive parce que : ça pourrait paraître conforme à l’intérêt social
de mettre une prime élevée (fait entrer de l’argent dans les caisses) donc cv dire qu’il faut qu’on
arrive à montrer que l’opération n’a pas été faite dans l’intérêt social (interprétation souple de la
Ccass, pas dans l’intérêt de la société mais de quelqu'un d’autre). Sur la rupture d’égalité : pas
évident non plus parce que tout le monde va devoir payer cette prime d’émission, pas de rupture
d’égalité minoritaires / majoritaires, sauf si les majoritaires se réservent l’augmentation de K (alors
y a abus). En revanche, abus de majorité = instrument utile dans le cas où une AGE vote une
augmentation de K avec une prime d’émission trop faible parce que là : nuisance à la société et en
plus : désavantage les actionnaires qui auraient par ex renoncé à leur D P S pour une augmentation
de K réservé.

CCL : 2 précisions. Déjà : Au-delà de l’augmentation de K en numéraire que l’on vient de voir,
possible augmentation de K avec apport en nature. Si on fait cela, il faut un commissaire aux apports
(faire évaluer le bien…), un vote en AGE, il y aura aussi une prime d’émission si besoin qu’on
appelle ici une prime d’apport. En revanche, ce qui change, dans augmentation de K avec apport
en nature : pas de D P S (on veut que le propriétaire du bien l’apporte donc pas de D P S).

Ensuite, il est possible d’apporter comme bien en nature une créance de somme d’argent. Si
j’apporte créance à la société en augmentation de K : est-ce qu’augmentation de K en numéraire ?
NON, c’est un apport en nature. Ex : une créance de compte courant envers ma société, je peux
l’apporter à ma société, qui va s’étendre par confusion parce que la société me doit de l’argent. Bien
un apport en nature donc à faire évaluer par un commissaire aux apports. Pour éviter cette
complexité de recourir au commissaire, dans le cas de l’apport d’une créance en compte courant,
en pratique : on lance une augmentation de K en numéraire réservée au titulaire du compte courant
et ce dernier doit verser une somme en numéraire : ne le fait pas, il paie par compensation. Il dit :
prenez sur mon compte courant, donc ça se fait par compensation. 2 techniques différentes : dans
1 cas, augmentation de K par apport en nature, dans l’autre : par apport en numéraire.
L.225-128 prévoit cette possibilité : dit que les actions émises lors d’une augmentation de K peuvent
être libérées en numéraire y compris par compensation avec des créances liquides et exigibles sur
la société (ce que sont les comptes courants).

§2 Augmentation de K sans apport (O sans apport)

S’agit d’un type particulier d’augmentation de K puisque cette fois : aucun apport nouveau. On fait
juste une augmentation de K par incorporation. Qu'est-ce qu’on incorpore ? 3 choses possibles :
des réserves, des bénéfices de l’année en cours, ou des primes d’émission d’augmentation
antérieure. Les réserves et primes d’émission : sommes inscrites au sein des K propres comme le
K social, simplement on réaménage comptablement l’intérieur des K propres, on prend des sommes
en réserve ou sur les comptes d’émission pour mettre dans K par ex. Bénéfices qu’on peut décider

93
d’affecter au montant du K au lieu de distribuer. Dans ces cas, augmentation de K = simple opération
comptable, la société ne s’enrichit pas mais il y a des sommes qui changent de statut. Donc le K
est augmenté, donc on émet de nouvelles actions, ce qui fait que les réserves ou les sommes prises
sur les comptes primes d’émission ne pourront plus être distribués aux actionnaires car sont passés
dans K, ne sont plus disponibles : principe d’intangibilité, donc si tu souhaites redistribuer : faut
modifier le K : réduire le K, remettre les sommes en réserve etc.. (opération complexe).

Simple opération de comptabilité dans cette hypothèse : augmentation de K n’entraîne pas d’effet
dilutif donc pas de D P S (inutile). Simplement, on distribue des actions nouvelles aux actionnaires
en place à proportion de leur part de K. le législateur a tenu compte du fait que ct une opération –
risquée pour les actionnaires en place donc a allégé la procédure de manière tordue puisque L.225-
130 prévoit que l’AGE statue sur ce type d’opérations (augmentation de K sans apport) dans les
conditions de quorum et majorité de l’AGO. En général, quand on vote ce type d’augmentation de
K par incorporation : parce qu’un banquier en a fait une condition pour obtenir un prêt ou alors c’est
avant une opération de restructuration : je veux que vous m’absorbiez ou vous absorber mais il faut
réaménager le K.

SECTION 2 : Les réductions de K

Ne pas confondre réduction de K et amortissement du K social. Amortissement est un
remboursement anticipé du montant des apports sans réduction de K c'est-à-dire qu’on prélève sur
les bénéfices ou les réserves pour rembourser une partie ou tout des apports des associés. Cette
opération qui est permise (L.225-198 et s.) n’a aucun impact sur le montant du K qui ne bouge pas
en cas d’amortissement. Seule chose : les actions correspondant à ces apports deviennent des
actions en jouissance c'est-à-dire que les actionnaires conservent leurs droits politiques et
financiers mais perdent le droit d’être remboursé du nominal à la dissolution. A l’inverse, la réduction
de K implique une variation à la baisse du montant du K social qui intervient dans deux situations :
soit parce que la société fait des pertes (+ fréquent), soit sans que la société fasse des pertes.

§1 La réduction de K motivée par des pertes

Pertes comptables trouvées dans le négatif dans le bilan, ont pour effet de diminuer le montant des
K propres. Quand des pertes sont enregistrées, on les impute sur les réserves. On fait disparaître
les pertes comptables en piochant dans l’épargne de la société / son bas de laine c'est-à-dire les
réserves. S’il n’y a pas assez de réserves pour imputer toutes les pertes : les pertes vont conduire
à ce que les K propres deviennent inférieurs au montant du K social, ce qui veut dire qu’elles
entament la substance du K. les K propres deviennent inférieurs au montant du K : ce qui est une
anomalie. Pour réagir face à cette anomalie, faut concorder K propres et K social, donc faut réduire
le K social. Le problème de cette situation : les K propres peuvent devenir inférieurs à la moitié du
K social : situation envisagée par les textes : L.225-248 impose de suivre une procédure.

1er temps de la procédure : on consulte l’AG pour choisir entre la dissolution et le redressement de
la situation, c'est-à-dire que quand les docs comptables présentés à l’AGO annuelle font apparaître
une perte de + moitié du K, le conseil d’administration ou directoire doit, dans les 4 mois qui suivent,
convoquer une AGE qui peut soit dissoudre la société (associés vont contribuer aux pertes), soit,
ils ont un espoir de redressement, dans ce cas : ils doivent reconstituer les K propres au plus tard
à la clôture du second exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est
intervenue.

94
Reconstituer les K propres : soit réaliser des bénéfices extraordinaires, soit procéder à une
augmentation de K. S’ils n’arrivent pas à reconstituer les K propres, la société doit réduire son K
pour un montant égal à celui des pertes qui n’ont pas pu être imputés sur les réserves.

Cette décision de réduire le capital relève de l’AGE (L.225-204) qui statue après un rapport du
conseil d’administration et du commissaire aux comptes. A l’occasion de cette réduction de K, les
actionnaires doivent être traités égalitairement : on doit réduire soit le montant nominal de toutes
les actions, soit le nombre d’actions en circulation (chaque actionnaire va rendre une partie de ses
actions).

Quand on fait cette réduction de K : K ne doit pas tomber en-dessous de 37 000 € pour une SA.
Donc faut voir si c’est faisable (réduire le K en restant dans les 37 000). S’ils n’ont pas réalisé cette
opération dans le délai (un peu + de 2 ans), les associés peuvent demander la dissolution en justice
sachant que le juge (L.225-248) peut accorder un nouveau délai de 6 mois pour régulariser. De
plus, l’article prévoit que si c’est régularisé au jour où il statue : c’est bon. Essentiel : situation
régularisée au moment où le juge statue. Système actuellement en vigueur mais récente loi du 9
mars 2023 DDAUE (d’adaptation au droit de l’UE) : Loi disant : si avant l’échéance (c'est-à-dire
avant la clôture du 2ème exercice) les K propres n’ont pas été reconstitués à concurrence d’une
valeur au – égale à la moitié du K social alors que le K est supérieur à un seuil fixé par décret en
fonction du montant du bilan, la société est tenue au + tard à la clôture du deuxième exercice suivant
cette échéance (au plus tard à clôture 4ème exercice suivant lequel qui a constaté les pertes) de
réduire son K social pour le ramener à une valeur inférieure ou égale à ce seuil. Le but : permettre
à la société de reconstituer une partie de leur K propres pour éviter des dissolutions. Idée de cette
loi qui ne simplifie pas les choses mais assouplit : permettre de la régularisation.
Plupart des réductions de K se justifient par les pertes.

§2 La réduction non motivée par des pertes

Société prospère, réduit son K alors qu’il n’y a pas de pertes pour restituer une partie de leur apport
à ses actionnaires. Opération rare. Risque pour les créanciers sociaux. Donc la loi leur donne un
droit d’opposition devant le TCOM s’ils s’estiment lésés : L.225-205. De même, s’il y a des porteurs
de valeurs mobilières composées, ce type d’opération est interdit. Apart cela, ça entraîne une
modification des statuts donc compétence de l’AGE. Faut respecter principe d’égalité entre
actionnaires c'est-à-dire que sauf accord unanime des associés, l’opération profite à tous les
actionnaires.

SECTION 3 : L’opération de coup d’accordéon

Appellation imagée d’une opération consistant à réduire puis réaugmenter le K de façon proche
dans le temps. En pratique, 2 hypothèses de son utilité : 1ère est qu’une société veut faire entrer
au K un tiers (nouvel actionnaire, ex : un fonds d’investissement, souvent le cas), veut augmenter
son K mais ce fonds exige que la société efface ses pertes avant de procéder à l’augmentation de
K. 2ème hypothèse : capitaux propres devenus inférieurs à la moitié du K, on réduit le K mais on
arrive en dessous des 37 000€ qui est le K minimum. Dans ce cas : faut coup d’accordéon c'est-à-
dire réaugmenter de suite pour passer au-dessus du seuil légal : ce que dit L.224-2 qui dispose : «
la réduction du K à un montant inférieur à 37 000€ ne peut être décidé que sous la condition
suspensive d’une augmentation de K destinée à amener celui-ci à un montant au moins égal à 37
000€ ».

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Comment ça fonctionne ? Dans premier temps : réduction de K en imputant les pertes sur le
montant du K social et dans un second temps : on augmente le K par émission d’actions nouvelles.
Le problème de ce coup d’accordéon : peut arriver si beaucoup de pertes, que la réduction amène
le K à 0, ce qui pose la q° de la validité de cette opération pour 2 raisons : déjà : est-ce qu’on peut
laisser une société avec un K social à 0 pendant un moment. 2ème problème : si on ramène le K à
0, on exclut les actionnaires en place pendant un moment. Si les actionnaires ne souscrivent pas à
l’augmentation de K, ils perdent leurs titres, sont exclus/ expropriés, parfois contre leur gré, parce
que parfois n’ont pas voté pour la réduction du K et n’ont pas de liquidités pour souscrire à
l’augmentation concomitante. Dans silence des textes, jurisprudence s’est prononcée sur la validité
de cette opération : validé dans un arrêt USINOR, Com. 17 mai 1994 (important) mais ce qui était
particulier dans cet arrêt : il y avait un maintien du D P S. tous les actionnaires avaient un D P S.
Donc après USINOR, on se demande si ça aurait été valable avec suppression de D P S, parce
que là ce qui fait qu’ils ne sont pas expropriés : c’est le D P S.

Com l’a validé dans un arrêt L’Amy, 18 juin 2002 : suppression de D P S et la Ccass accepte quand
même la validité de l’opération. Si on cumule ces deux arrêts : on voit 2 conditions cumulatives
pour que le coup d’accordéon soit valable, conditions prétoriennes ;

 1ère condition : réduction de K ne peut se faire que sous la condition suspensive d’accomplir
une augmentation de K permettant de parvenir à un montant au moins égal au K minimum
(L.224-2 ccom) mais la jurisprudence rappelle souvent cette exigence. Si pas d’augmentation
: pas de réduction non plus.

 2nde condition : faut que l’opération soit nécessaire à la pérennité/survie de la société : si ce

n’est pas le cas, cv dire que l’opération a été faite pour éliminer les minoritaires, alors peut
être remise en cause sur le fondement de la fraude ou de l’abus de majorité.

Des minoritaires ont tenté de contester en disant qu’il y avait expropriation : disaient qu’il faudrait
alors un vote à l’unanimité car atteinte au droit de propriété. Ccass refuse l’argument en disant : ce
n’est pas une expropriation mais seulement une CAP anticipée pour la Ccass : associés n’ont pas
voulu dissoudre mais continuer, faut prendre acte que ça entraîne pour eux une perte qui peut être
définitive. 2ème argument que les minoritaires ont essayé de faire valoir : 1836 cciv : réduction à 0
nous oblige à souscrire des actions si augmentation de K sinon on disparait : augmentation des
engagements donc faudrait l’unanimité : la Ccass a refusé aussi cet argument : rien ne les oblige à
souscrire à l’augmentation de K, donc là encore : pas d’augmentation de leurs engagements, eux
qui décident de souscrire, s’ils ne le font pas : ils contribuent aux pertes. Ainsi : jurisprudence
libérale. Beaucoup de contentieux sur les coups d’accordéon : q° de savoir si on porte atteinte aux
droits des créanciers, sur les pactes d’actionnaires…

CHAPITRE 2 : Les opérations de restructuration

Ce qu’est fusion, scission, apport partiel d’actifs.
Cf. le cours envoyé par la Professeure CAFFIN-MOI.

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