<<Droit de la concurrence UEMOA>>

(1re partie)
1
1
Cadre normatif et sanction
des pratiques anticoncurrentielles
Ramata FOFANA-OUEDRAOGO
Juge la Cour de Justice de /'UEN{,OA
ramatafoj@yahoo.fr
INTRODUCTION
Parmi les cinq (5) objectifs viss par le Trait de
l'UEMOA, figure en premire place celui de rerifrcer la
comptitivit des activits conomiques et financires des Etats
membres dans le cadre d'un march ouvert et concurrentiel
et d'un environnement juridique rationalis et harmonis; ce
qui devra conduire crer entre les Etats membres un march
commun bas sur la libre circulation des personnes, des biens,
des services, des capitaux et le droit d'tablissement des per-
sonnes exerant une activit indpendante ou salarie, ainsi que
sur un tarif extn"eur commun et une politique commerciale
commune.
Afm d'atteindre efficacement cet objectif ci-dessus cit, il
a t adopt une lgislation communautaire sur la con-
currence compose de Rglements et de Directives.
L'UEMOA recherche dans ce droit de la concurrence,
protger le consommateur, lutter contre l'inflation et
promouvoir la comptitivit internationale.
De ce point de vue, il apparat entre autres que le jeu
normal de la concurrence entre les oprateurs conomi-
ques a un double avantage pour les pays africains : la sa-
tisfact ion optimale des consommateurs et le dynamisme
qu'elle influe l'conomie.
Dans ce cas, la politique de la concurrence protge les
intrts des consommateurs et des producteurs et ceux
de l'conomie. Ainsi, elle assure aux consommateurs un
vaste choix de produits des prix comptitifs et en mme
temps favorise les gains de productivit.
Le cadre normatif et institutionnel auquel nous consacrons
nos dveloppements, comprend le cadre juridique
de la concurrence (1), mais galement le dispositif
institutionnel (Il), ainsi que les sanctions des pratiques
anticoncurrentielles (III).
1. LE CADRE JURIDIQUE
DE LA CONCURRENCE UEMOA
Ce cadre est constitu par les articles du Trait et le code
communautaire de la concurrence.
A. LETRAITE
Le Trait de l'UEMOA indique en son article 76, alina
c, que, pour la mise en place du march commun, l'Union
uvre pour l'institution de rgles communes de concur-
rence applicables aux entreprises publiques et pri ves ainsi
qu'aux aides publiques.
Ces dispositions sont compltes par celles des articles
88 90 portant sur les rgles de concurrence. Plus pr-
l. La 2c Partie. qui autour de la mise en uvre sera traite dans un autre numro
REVUE DE DROIT UNIFORME AfRICAIN 1 ACTUAUff' TRIMESTRIELLE DE DROIT ET DE JURISPRUDENCE fol" 004 2011 1 8
cisment, l'article 88 dudit Trait dispose que sont inter-
dits de plein droit:
a) les accords, associations et pratiques concertes
entre entreprises, ayant pour objet ou pour effet de
restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence
l'intrieur de l'Union ;
b) toutes pratiques d'une ou de plusieurs entreprises,
assimilables un abus de position dominante sur le
march commun ou dans une partie significative de
celui-ci ;
c) les aides publiques susceptibles de fausser la con-
currence en favorisant certaines entreprises ou cer-
taines productions.
L'article 89 ajoute que le Conseil, statuant la majorit
des deux tiers (2/ s) de ses membres et sur proposition de
la Commission, arrte par voie de
rglements, les dispositions utiles
pour faciliter l'application des inter-
dictions nonces l'article 88.
L'article 90 quant lui, poursuit en
indiquant que la Commission est
charge, sous le contrle de la Cour
de Justice, de l'application des r-
gles de concurrence prescrites par
les articles 88 et 89.
A. LE CODE COMMUNAU-
TAIRE DE LA CONCUR-
RENCE>>
L'ensemble des normes drives rglementant la concur-
rence UEMOA regroupes dans un document unique peut
tre qualifi de code communautaire de la concurrence.
l. L'adoption par l'UEMOA d'un code >>
communautaire de la concurrence
Le droit communautaire de la concurrence issu de
l'UEMOA comprend l'heure actuelle trois rglements
et deux directives, qui sont :Le Rglement n 02/2002/
CM/UEMOA relatif aux pratiques anticoncurrentielles
l'intrieur de l'Union conomique et montaire ouest
africaine;
-le Rglement n os/2002/CM/UEMOA relatif aux
procdures applicables aux ententes et aux abus de po-
sition dominante l'intrieur de l'Union conomique et
montaire ouest africaine ;
- le Rglement n 04/2002/CM/UEMOA relatif aux
aides d'tat l'intrieur de l'Union conomique et mon-
taire ouest africaine et aux modalits d'application de
l'article 88 du Trait;
- la directive n 01/2002/CM/UEMOA relative la
transparence des relations financires entre d'une part les
Etats membres et les entreprises publiques, et d'autre part
entre les Etats membres et les organisations internation-
ales ou trangres. Et enfin,
- la directive n O<:l/2002/CM/UEMOA relative la
coopration entre la Commission et les structures nation-
ales de concurrence des tats membres pour l'application
des articles 88, 89 et 90 du Trait de l'UEMOA.
L'entre en vigueur des trois rglements a eu lieu le !er
janvier 2003 tandis que celle des deux directives l'avait t
le !er juillet 2002, tant entendu qu'un dlai de six mois
jusqu'au S 1 dcembre 2002 avait t laiss aux tats mem-
bres pour conformer leur lgislation interne ces deux
directives.
2.) Dfinition de la notion de concurrence selon la
lgislation UEMOA
Il ressort des principes gnraux de droit et surtout du
droit de la concurrence, que conformment l'option
librale prise par l'UEMOA, le
concept de concurrence repose sur
le principe de libert laisse cha-
cun des oprateurs conomiques,
la possibilit de produire, de vendre
ce qu'il veut, aux conditions qu'il
choisit. '
Ainsi, un march o le jeu de la con-
currence est libre est un march o
les entreprises, indpendantes les
unes des autres, exerant la mme
activit rivalisent pour attirer les
consommateurs. Autrement dit,
c'est un march o chaque entre-
prise est soumise la pression concurrentielle des autres.
Le revers de la mdaille de cette libert, est que des actes
que vont poser ces entreprises peuvent porter gravement
atteinte la concurrence.
Il en est ainsi des accords horizontaux tels que les cartels,
les abus de position dominante ...
Face l'existence ou la menace permanente des pratiques
portant atteinte la concurrence, il s'est avr ncessaire
d'laborer et de mettre en uvre un corps de rgles les
rprimant, un ensemble de rgles rgulant ou disciplinant
la concurrence, ou, en d'autres termes, un droit de la con-
currence s'inscrivant dans une politique de la concur-
rence.
C. DESCRIPTION DES PRATIQUES
ANTICONCURRENTIELLES
En termes de pratiques ou de comportements viss, le droit
1. Rapport intgral sur l'examen de la politique de la concurrence de l'UEMOA,
du Bnin et du Sngal (CNUCED juillet 2007) et dfinition du dictionnaire de
droit : La concurrence est la situation dans laquelle se trouve une personne ou une
entreprise par rapport une ou plusieurs autres lorsque, tout en faisant des profits,
elle peut rivaliser avec elles en offrant un service ou un produit au moins quivalent
pour un prix au moins gal. Le mot .. concurrence" s'applique aux activits de
production, aux activits commerciales, comme aux services et mme lorsque ces
activits ont un caractre civil.
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communautaire de la concurrence de J'UEMOA s'intresse
exclusivement aux pratiques anticoncurrentielles que sont
les ententes anticoncurrentielles, les abus de position dom-
inante, et les interventions publiques.
1 )- Les ententes anticoncurrentielles
Le Trait de l'UEMOA se limite pour l'essentiel indiquer
en son article 88, alina a, que les accords, les associations
et les pratiques concertes entre entreprises sont interdits
de plein droit, lorsque ceux-ci ont pour objet ou pour ef-
fet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence
l'intrieur de l'Union, et disposer en son article 89 que
le Conseil des ministres arrte par voie de rglement ds
l'entre en vigueur du trait la procdure, les sanctions et
les exceptions applicables cette interdiction.
Les dispositions susmentionnes consistent en ralit
poser le principe d'interdiction des ententes, puisque
l'entente est classiquement dfinie comme un concours de
volont entre entreprises autonomes, tel un accord, une d-
cision d'association, ou une pratique concerte, qui a pour
objet ou pour effet de fausser ou d'entraver le jeu de la con-
currence. Les textes de l'UEMOA admettent l'existence
d'exceptions au principe d' interdiction des ententes.
A l'inverse des ententes prohibes, d'autres ententes
peuvent tre autorises ou exemptes par l'article 89
s, du Trait de l'UEMOA qui laisse au Conseil des min-
istres la possibilit de prvoir des exceptions limites
l'interdiction de principe des ententes afin de tenir compte
de situations spcifiques.
Mais c'est surtout le rglement n 02/2002/CM/UEMOA
qui prcise le contenu de ces dispositions.
L'exemption est une procdure par laquell e la Commission
reconnat explicitement que l'accord considr comme
restrictif peut nanmoins tre autoris compte tenu du
contexte et du caractre ncessaire de l'accord malgr la
restriction qu'il entrane.
2)- Les abus de position dominante
Le Trait de l'UEMOA pose ici galement, de faon trs
succincte le principe d' interdiction des abus de position
dominante.
A cet gard, l'article 88, alina b, dudit Trait dispose que
sont interdits de plein droit toutes pratiques d'une ou de
plusieurs entreprises, assimilables un abus de position
dominante sur le march commun ou dans une partie sig-
nificative de celui-ci.
A premire vue, l'interprtation littrale des dispositions
de l'article 88 b du Trait de l'UEMOA ne permet pas de
poursuivre les abus de position dominante en tant que tels
dans la mesure o il n'est vis ici que les pratiques assimi-
lables aux abus de position dominante.
Toutefois, les dispositions des rglements n 02/2002/
CM/UEMOA et n os/2002/CM/UEMOA viennent
poser clairement l'interdiction des abus de position domi-
nan te et prciser le contenu de celle-ci.
A travers ces dispositions, la lgislation de l'UEMOA sur
le droit de la concurrence met en exergue le fait que pour
qu'il y ait abus de position dominante, il faut d'abord que
l'entreprise en question soit en position dominante, et
qu'ens uite cette en treprise exploite de faon abusive une
telle position.
De nombreux critres sont prvus pour dterminer
l'existence d'une position dominante.
Le critre le plus dterminant pour valuer l'existence
d'une telle position est la part de march qu'occupe une
entreprise sur le march en cause.
Cette part de march se calcule en tenant compte des
ventes ralises par l'entreprise concerne et de celles r-
alises par ses concurrents.
Lorsque la part de march ne suffit pas elle seule pour
tablir l'existence d'une position dominante, les instances
communautaires doivent recourir des critres suppl-
mentaires pour juger de celle-ci, tel :
-le degr d' intgration verticale de l'entreprise,
- la puissance financire de l' entreprise ou du groupe au-
quel elle appartient, l'existence de barrires l'entre.
La seule existence de ces comportements abusifs ne sutlit
pas pour qu'il y ait abus de position dominante prohib par
le droit de la concurrence de l'UEMOA. Encore faut-il, en
second lieu, que de tels comportements aient pour objet
ou pour effet d'entraver de manire significative une con-
currence effective l'intrieur du march commun.
3)- Les interventions publiques (pratiques im-
putables aux Etats)
Par le terme gnrique d'interventions publiques sont
dsigns deux groupes d'actes des personnes publiques :
les aides publiques et les pratiques anticoncurrentielles
imputables aux tats.
a)- L'incompatibilit de principe des aides pub-
liques avec le march commun.
Aux termes de l'article 88, alina c, du Trait de l'UEMOA,
sont interdites de plein droit les aides publiques suscepti-
bles de fausser la concurrence en favorisant certaines entre-
prises ou certaines productions, sous rserve d'exceptions
limites pouvant tre prvues par le Conseil des ministres
en vertu de l'article 89 du mme trait.
Le trait a proclam l'incompatibilit de la plupart des
aides publiques avec le march commun, puisque rares
sont les aides susceptibles de favoriser toutes les entre-
prises ou toutes les productions.
Poursuivant dans la voie trace par le Trait de l'UEMOA,
le rglement n 04/2002/CM/UEMOA ritre une telle
interdiction tout en apportant plus de prcisions sur son
contenu et sa porte.
Au regard de ce dernier texte, la notion d'aide publique
doit tre entendue de la faon la plus large, aussi bien en
REVUE DE DROIT UNIFORME AFRICAIN ACTUALITE TRIMESTRIELLE DE DROIT ET DE JURISPRUDENCE N' 004 2011 20
ce qui concerne la forme de l'aide que la personne publique
qui fournit l'aide.
Ainsi, il apparat que constitue une aide publique toute
mesure qui entrane un cot direct ou indirect, ou une dim-
inution des recettes pour l'tat, ses dmembrements ou
pour tout organisme public ou priv que l'tat institue ou
dsigne en vue de grer l'aide, et confre ainsi un avantage
sur certaines entreprises ou sur certaines productions.
S'inspirant apparemment du droit communautaire eu-
ropen, le lgislateur de I'UEMOA accepte, travers
l'article 89, alina c, du Trait de Dakar et le rglement
n 04/2002/CM/UEMOA, l'ide de quelques drogations
ce principe d'interdiction de la plupart des aides.
A cet gard, il ressort que dans le cadre de son examen de
l'impact des aides publiques sur le jeu de la concurrence, la
Commission doit tenir compte des besoins des tats mem-
bres en ce qui concerne leur dveloppement conomique
et social, dans la mesure o les changes entre les tats
membres et l'intrt de la Communaut d'atteindre son
objectif d'intgration ne sont pas mis en chec. Ainsi, les
six catgories suivantes d'aides sont considres comme
compatibles avec le march commun, sans qu'un examen
pralable par la Commission ne soit ncessaire:
-les aies caractre social octroyes aux consommateurs
condition qu'elles soient accordes sans dis-
crimination lie l'origine des produits;
- les aides destines remdier aux dommages causs par
les calamits naturelles ou par d'autres vnements ex-
traordinaires ;
-les aides destines promouvoir la ralisation d'un projet
important d'intrt communautaire ou remdier une
perturbation grave de l'conomie d'un tat membre;
- les aides des activits de recherche menes par des en-
treprises ou par des tablissements d'enseignement su-
prieur ou de recherche ayant pass des contrats avec des
entreprises, si l'aide couvre au maximum 7 5% des cots de
la recherche industrielle ou 50% des cots de l'activit de
dveloppement pr concurrentielle;
- les aides visant promouvoir l'adaptation d'installations
existantes de nouvelles prescriptions environnementales
imposes par la lgislation et/ou la rglementation qui se
traduisent pour les entreprises par des contraintes plus
importantes et une charge financire plus lourde, condi-
tion que cette aide soit une mesure ponctuelle, non rcur-
rente, et soit limite 20% du cot de l'adaptation ;
- et, enfin, les aides destines promouvoir la culture et la
conservation du patrimoine, quand elles ne restreignent
pas la concurrence dans une partie significative du march
commun.
De mme, la Commission peut, aprs consultation du
Comit consultatif en matire d'aides, dfinir par voie de
rglement d'excution (conformment au pouvoir qui lui
est accord en vertu de l'article 24 du Trait de l'UEMOA)
d'autres catgories d'aides publiques susceptibles d'tre
autorises de plein droit.
b )- L'interdiction des pratiques anticoncurren-
tielles imputables aux Etats
Le droit communautaire de la concu rrence de l'UEMOA
semble introduire une innovation dans la dfinition clas-
sique des pratiques anticoncurrentielles en qualifiant cer-
taines interventions des personnes publiques de pratiques
anticoncurrentielles imputables aux tats.
L'article 6 du Rglement n 02/2002/CM/UEMOA qui
institue cette catgorie dpasse le cadre trac par l'article
88 du Trait dont les interdictions concernent les en-
tentes, les abus de position dominante et les aides pub-
liques. Cependant, les interventions publiques interdites
dans le texte sont pour la plupart connexes des pratiques
anticoncurrentielles commises par des entreprises prives
ou publiques, soit en les favorisant ou en les validant.
La volont de supprimer toutes les mesures administra-
tives de nature restreindre les changes intracommunau-
taires et le libre jeu de la concurrence est clairement affir-
me travers ces dispositions du rglement n 02/2002/
CM/UEMOA.
Les prescriptions de l'article portent non seulement sur les
pratiques interdites mais galement, sur les drogations
aux principes de l'interdiction et le rgime juridique des
pratiques anticoncurrentielles imputables aux tats mem-
bres.
Il. LE CADRE INSTITUTIONNEL
Le cadre institutionnel est constitu par l'ensemble des
structures tant communautaires que nationales qui con-
courent la conception et la mise en uvre de la lgisla-
tion communautaire de la concurrence.
A. LES ORGANES COMMUNAUTAIRES
Sur le plan communautaire, quatre (4) organes intervien-
nent dans l'laboration et l'application du droit commu-
nautaire de la concurrence, savoir le Conseil des minis-
tres, la Commission, la Cour de justice et, dans une cer-
taine mesure, le Comit consultatif de la concurrence.
1. Le Conseil des ministres
Le Conseil des ministres assure un rle directeur c'est
dire une fonction de rglementation en matire de con-
currence.
En effet, l'article 89 du Trait de l'UEMOA dispose que le
Conseil, statuant la majorit des deux tiers (2/ s) de ses
membres et sur proposition de la Commission, arrte ds
l'entre en vigueur du Trait, par voie de rglements, les
dispositions utiles pour faciliter l'application des interdic-
tions nonces l'article 88 du Trait.
De mme, il appartient au Conseil de fixer, selon la mme
REVUE DE DROIT UNIFORME AFRICAIN 1 ACTUALITE TRIMESTRIELLE DE DROIT ET DE JURISPRUDENCE fr 004 2011 21
procdure, les rgles suivre par la Commission dans sa
mission d'application des rgles de concurrence, ainsi que
les amendes et astreintes destines sanctionner les vio-
lations des interdictions nonces, en ce qui concerne en
particulier les ententes, les abus de position dominante et
les aides publiques susceptibles de fausser le jeu de la con-
currence.
Le Conseil peut aussi dicter des rgles prcisant les in-
terdictions susmentionnes ou prvoyant des exceptions
limites ces rgles d'interdiction afin de tenir compte de
situations spcifiques. C'est justement en s'appuyant sur
de telles dispositions que le Conseil des ministres dictera
les trois rglements et les deux directives du 23 mai 2002
sur la concurrence.
2. La Commission de l'UEMOA
La Commission est au centre de la conception et dans
l'application du droit communautaire de la concurrence
dans la mesure o, en tant que gardienne du Trait de
l'Union, elle exerce une triple fonction dans le domaine de
la concurrence :
- une fonction de rglementation ;
- une fonction de dfinition de la politique de la concur-
rence de l'Union ;
- et une fonction de mise en uvre du droit communau-
taire de la concurrence.
L'action de la Commission se manifeste par des dcisions,
des avis ou des recommandations qu'elle adresse aux en-
treprises ou aux tats membres.
La lgislation communautaire de la concurrence prvoit
diffrents types de procdures d'adoption des dcisions
selon leur nature et leurs effets. Outre la procdure gra-
cieuse il y a la procdure contentieuse relative aux cas
d'ententes et d'abus de position dominante.
En ce qui concerne sa composition et son organisation,
on peut noter que la Commission est un organe collgial
compos de huit membres chargs de diriger des dparte-
ments dont l'un est spcialement charg des questions de
concurrence.
Plus prcisment, c' est le Dpartement du March R-
gional, du Commerce, de la Concurrence et de la Coopra-
tion (DMRC), qui est charg, entre autres missions, de
la concurrence et (de) la gestion du code antidumping, et
ce depuis la nouvelle organisation des services intervenue
aprs la nomination des actuels membres par l'Acte addi-
tionnel n0 1/2007/ CCG E/ UEMOA du 20 janvier 2007.
3. La Cour de Justice de l'UEMOA
L'article 90 du Trait dispose que la Cour de Justice con-
trle l'application des rgles dictes par la Commission.
De faon gnrale, la Cour de Justice a une comptence
d'attribution. En ce qui concerne les questions de concur-
rence, la Cour de justice apprcie la lgalit des dcisions
prises par la Commission en matire d'ententes et d'abus
de position dominante, sur recours d'un Etat membre ou
du Conseil, ou de toute personne physique ou morale in-
tresse.
De mme, la Cour de justice statue, avec comptence de
pleine juridiction, sur les recours intents contre les dci-
sions par lesquelles la Commission fixe une amende ou une
astreinte, en ayant la possibilit de modifier ou d'annuler
les dcisions prises, de rduire ou d' augmenter le montant
des amendes et des astreintes ou d'imposer des obligations
particulires.
En outre, relativement la libralisation des monopoles
et entreprises publiques, la Cour de justice peut tre saisie
par la Commission lorsqu'un Etat membre ne se conforme
pas un avis ou une recommandation de cette dernire
proposant des modifications un projet de lgislation na-
tionale susceptible d'affecter la concurrence l'intrieur
de l'Union.
Tous les actes adopts par la Commission l'occasion de
l'instruction d'une aflaire ne peuvent pas fire l'objet d'un
recours.
Un tel recours n'est possible que si l'acte attaqu est sus-
ceptible de produire des effets juridiques et de modifier la
situation juridique ou matrielle des requrants.
Les actes de recours peuvent tre repartis en
deux catgories, savoir, les actes mettant fin une proc-
dure et les actes pris en cours d'instruction.
Les entreprises qui sont destinataires d'une dcision de
la Commission peuvent se pourvoir contre une dcision
d'exemption.
Il en est de mme pour les oprations de concentration
constituant une pratique assimilable un abus de position
dominante.
Le recours est galement ouvert l'encontre d'un certain
n01:nbre d'actes de la Commission qui peuvent intervenir
au cours de l'instruction d'une affaire, ds lors qu'ils sont
susceptibles de produire des effets juridiques.
Le recours est galement possible l'encontre d'une dci-
sion visant demander des renseignements ou procder
une vrification dans les conditions prvues respective-
ment par les articles 18, 19 et 21 du rglement n0S/2002/
CM/UEMOA.
De mme, les dcisions d'organisation de l'audition qui
normalement ne peuvent faire l'objet d'un recours in-
dpendamment de celui contre la dcision finale, le peu-
vent, lorsque l'acte de la Commission entrane une atteinte
injustifie aux droits de la dfense.
Ces droits, comme la protection des secrets des affaires, ne
pouvant tre rpars par l'annulation de la dcision dfini-
tive, peuvent taire l'objet d'un recours immdiat.
Enfin, les mesures provisoires, prises dans les cas de prju-
dices graves et irrparables ou d'une atteinte intolrable
l'intrt gnral sont susceptibles de recours.
REVUE DE DROIT UNIFORME AFRICAIN 1 ACTUALITE TRIMESTRIELLE DE DROIT ET DE JURISPRUDENCE N" 004 2011 22
Le recours, n'est pas possible contre les actes qui prsen-
tent un caractre purement prparatoire. (une dcision de
la Commission d'engager la procdure, ou la communica-
tion l'entreprise des griefs retenus contre elle)
Les recours contre les dcisions de la Commission peuvent
tre exercs selon les modalits suivantes :
le recours en annulation;
le recours de plein contentieux ;
le recours en manquement;
les autres saisines.
Le recours en annulation : - en rgle gnrale, le juge
communautaire statue sur des conclusions tendant
l'annulation totale ou, le cas chant, partielle de la d-
cision de la Commission, auxquelles il fait droit ou qu'il
rejette.
Dans le cadre de ce contrle, le juge peut se prononcer sur
la rgularit de la communication des griefs, le droule-
ment rgulier de l'audition, et, plus gnralement, le re-
spect des droits de la dfense, la rgularit de la consulta-
tion du Comit consultatif de la concurrence.
- En ce qui concerne le fond du litige, le contrle juridic-
tionnel consiste s'assurer que la dcision ne repose pas
sur une eneur de droit.
Le recours de plein contentieux : Le juge communau-
taire dispose d'un pouvoir plus tendu lorsqu'une santion
financire a t inflige.
Dans une telle situation, le juge dispose d'un pouvoir de
rformation de la dcision quant au montant de l'amende
ou de l'astreinte, de rduction de leur montant ou de
l'augmentation ou de l'imposition des obligations nou-
velles.
Le recours en manquement : Il se situe dans le domaine
du contrle des pratiques anticoncurrentielles imputables
aux tats membres et des aides publiques.
cet effet, l'article 6, paragraphe 4, du rglement n
02/2002 dispose que si l'tat membre concern ne se
conforme pas une dcision de la Commission, celle-ci
peut saisir la Cour de Justice suivant les articles 5 et 6 du
Protocole additionnel n 1 du Trait.
Il en est de mme pour les aides publiques.
Dans ce cas, lorsqu'un tat membre ne respecte pas les
dcisions prises selon les dispositions du rglement
n04/2002/CM/ UEMOA du 2S mai 2002, la Commission
saisit la Cour de Justice.
Ainsi, le recours en manquement appartient la Commis-
sion. Si elle estime qu'un tat membre ne s'est pas confor-
m aux obligations communautaires, elle adresse cet tat
un avis motiv, aprs l'avoir mis en mesure de prsenter
ses observations.
Au cas o l'tat en cause ne se conformerait pas cet avis
dans le dlai imparti par la Commission, elle peut saisir la
Cour de Justice d'un recours en manquement.
Cette procdure est galement ouverte chaque tat
membre aprs saisine pralable de la Commission.
Autres recours :
* la comptence consultative de la Cour de Justice : La
comptence consultative de la Cour de Justice dcoule de
l'article 27 de l'Acte additionnel nt0/96 portant Statuts
de la Cour de Justice et de l'article 15 du Rglement n
01 196/CM portant rglement de procdures de la Cour
de Justice.
Cette comptence s'exerce sans aucun doute dans le do-
maine de la concurrence o l'occasion a t donne la
Cour de Justice d'interprter les articles 88, 89 et 90 du
Trait de l'UEMOA qui sont relatifs aux rgles de con-
currence.
Dans son Avis n OOS/2000 du 27 juin 2000, la Cour de
Justice, qui il avait t demand de dire le droit sur la
porte des articles 88, 89 et 90 prcits, a retenu que :
* la comptence exclusive de la Cour de Justice :les dispo-
sitions des articles 88, 89, et 90 du Trait consacrent une
comptence exclusive de l'Union ;
les Etats membres ne sont comptents que pour prendre
les dispositions pnales rprimant les pratiques anticon-
currentielles, les infractions aux rgles de transparence du
march et l'organisation de la concurrence. >>
B. LES STRUCTURES NATIONALES DES ETATS
MEMBRES
Aux termes de l'article ter in fine de la directive n
02/2002/CM/UEMOA, il faut entendre par structure
nationale de concurrence toute institution nationale,
comptence gnrale ou sectorielle, intervenant dans le
domaine du contrle de la concurrence >>.
L'environnement institutionnel des tats membres met
en vidence l'existence de quatre catgories de structures
susceptibles de mettre en uvre le droit communautaire
de la concurrence : les autorits administratives, les
autorits indpendantes gnralistes de la concurrence,
les autorits sectorielles de rgulation et les juridictions
administratives, civiles ou commerciales.
1. Les autorits administratives
Loges dans l'administration, les directions nationales de
la concurrence existent dans tous les tats membres de
l'Union. Elles ont en gnral pour mission principale de:
)> surveiller la rglementation des prix ;
)> contrler les stocks;
)> veiller la rgularit des instruments de mesures.
un degr moindre, les directions nationales se chargent
galement de rechercher les dysfonctionnements du
march li aux pratiques anticoncurrenticlles. Dans
ce cas, ces directions nationales mnent des enqutes,
recueillent des informations et produisent des rapports.
2. Cet avis a fait l'objet de critiques conjointes par Messieurs Joseph lssa-Sayegb
et Michel Filiga Sawadogo, Professeurs agrgs de droit (voir site www ohada.
=J.
REVUE OE DROIT UNIFORME AFR!CAJN 1 ACTUALITE TRIMESTRIELLE DE DROIT ET DE JURISPRUDENCE N" 004 2011 23
2. Les autorits indpendantes de rgulation
de la concurrence
Les Commissions Nationales de la Concurrence sont
charges de procder l'instruction des rapports
d'enqute que leur transmettent les directions nationales
de concurrence. Elles peuvent, le cas chant, initier des
investigations de leur propre initiative. Certaines d'entre
elles sont dotes de pouvoirs de dcision tandis que
d'autres n'mettent que des avis, charge pour le Ministre
de prendre la dcision qui s'impose.
La Directive n 02/2002/CM/UEMOA du 23 mai
2002 limite dsormais le champ d'intervention des
autorits nationales administratives une mission
gnrale d'enqute et de surveillance du march afin de
rechercher les dysfonctionnements li s aux pratiques
an ticoncu rren ti elles.
cet etfet, selon l'articleS, paragraphe S, de la directive
prcite, les autorits nationales administratives se
chargent de:
)>mener, sur mandat exprs de la Commission, ou de leur
propre initiative, des investigations afin de dceler les dys-
fonctionnements du march;
)>laborer et transmettre priodiquement la Commission
des rapports ou des notes d'information sur la situation
de la concurrence dans les secteurs ayant fait l'objet
d'enqutes ;
)>recevoir et transmettre la Commission, les demandes
d'attestation ngative, les notifications pour exemption et
les plaintes des personnes physiques ou morales ;
)>suivre, en collaboration avec toute autre administration
habilite, l'excution des dcisions qui comportent la
charge des personnes autres que l'tat, une obligation
pcuniaire et en faire un rapport priodique la
Commission ;
)>procder au recensement des aides d'tat et en taire
trimestriellement rapport la Commission ;
)>faire un rapport annuel sur l'tat de la concurrence dans
le pays.
Les nouvelles fonctions des autorits administratives
nationales dfinies par la directive n02/2002/CM/
UEMOA permettent ainsi d'tablir entre elles et la
Commission des rapports de coopration utiles dans
la mise en uvre des rgles communautaires de la
concurrence.
3. Les autorits sectorielles de rgulation
Dans l'espace UEMOA existent des rglementations
spcifiques de la concurrence dans certains domaines
ou secteurs d'activits tant l'chelon de l'organisation
supranationale qu'au niveau de ses Etats membres, ct
de la rglementation gnrale manant de l'UEMOA ou de
ses Etats membres
Sont particulirement concerns par cette rglementation
spcifique les services dits en rseau que sont les postes et
tlcommunications, les mdias et la communication, l'eau
et l'lectricit.
Au niveau des Etats membres, certains secteurs d'activits
jugs stratgiques par les Etats faisaient l'objet de
monopoles d'Etat par le biais d'entreprises publiques,
et partant de fermeture la concurrence. Avec les
rformes conomiques mises en u\'re dans le cadre des
programmes de lib1alisation, s'est dgage une nouvelle
tendance consistant libraliser les secteurs d'activit
concerns, les ouvrir la concurrence en dmantelant
les anciens monopoles et entreprises publics, travers
notamment la restructuration ou la privatisation de ces
dernires : ouverture la concurrence du domaine de la
tlphonie mobile ou GSM. (Global System for Mobile
Communications)
Par exemple, au Burkina Faso, dans un contexte marqu
par la libralisation du secteur, notamment en matire de
tlphonie mobile, et par la rcente privatisation de l'Office
national de tlphone (ONATEL) en 200, existe une au-
torit de rgulation sectorielle dnomme ARTEL. Dans
le secteur des Technologies de l'Information et de la Com-
munication (TIC) on peut noter l'mergence d'organes de
rgulation des domaines de l'informatique, comme la CIL
(Commission de l'Informatique et des Liberts au Burki-
na).
4. Les juridictions administratives, civiles ou
commerciales
Le choix du lgislateur UEMOA de confier la
mission de constatation et de sanction des pratiques
anticoncurrentielles la Commission sous le contrle
de la Cour de Justice n'a pas pour consquence d'carter
totalement le juge national de la mise en uvre du droit
communautaire de la concunence.
Les pouvoirs du juge national dans ce domaine sont prvus
et s'exercent deux niveaux : la constatation des nullits
et les actions en rparation.
- La constatation des nullits
Les pratiques qualifies anticoncurrentielles par application
de l' article 88 du Trait et vises aux articles S, 4, 5 et 6
sont interdites sans qu'aucune dcision pralable ne soit
ncessaire. En consquence, le paragraphe 2 de l'article 2
dclare nuls de plein droit, les accords ou dcisions dont
elles sont l'objet.
Le juge national a, partir de ce moment et compte tenu
de ce que les accords et dcisions portant sur des pratiques
anticoncurrentielles sont nuls de plein droit, le pouvoir de
constater ou de prononcer cette nullit dont le caractre
absolu fait qu'elle peut tre souleve d'oflice.
- Les actions en rparation
Elles sont galement de la comptence du juge national
REVUE DE DROIT UNIFORME AFRICAIN 1 ACTUALITE TRIMESTRIEllE DE DROIT ET DE JURISPRUDENCE N" 004 2011 24
et ont pour fondement l'article 22 du Rglement n
03/2002/CM/UEMOA relatif aux procdures applicables
aux ententes et abus de position dominante l'intrieur
de l'UEMOA qui fixe les montants et les conditions dans
lesquelles les amendes sont infliges aux entreprises.
Le paragraphe 4 de cet article dispose que<< . .. les sanctions
prononces par la Commission sont sans prjudice des
recours devant les juridictions nationales relatifs la
rparation des dommages subis ... ,
La rparation des dommages subis par les victimes suppose,
en gnral, que celles-ci rapportent la preuve d'une t.ute
imputable la personne poursuivie (le problme ne se
pose pas s'il y a une dcision de la Commission retenant
l'existence de pratiques anticoncurrentielles), mais il t.ut
surtout tablir le lien entre cette fute ct le dommage subi
par le demandeur.
L'existence d'une infraction la rglementation ne sutlit
donc pas elle seule tablir une t.ute.
Ill. LES SANCTIONS DES PRATIQUES
ANTICONCURRENTIELLES.
L'article 88 du Trait de I'UEMOA interdit de plein
droit :
- les accords, associations et pratiques concertes entre
entreprises, ayant pour objet ou pou reflet de restreindre ou
fausser le jeu de la concurrence l'intrieur de l'Union ;
-les pratiques d'une ou de plusieurs entreprises assimilables
un abus de position dominante sur le march commun ou
dans une partie significative de celui-ci ;
- les aides publiques susceptibles de
fausser la concurrence en favorisant
certaines entreprises ou certaines
productions.
Il rsulte des dispositions
communautaires que seule la
Commission dispose du pouvoir de
prononcer les sanctions prvues
en cas d'infraction aux normes
rgissant la concurrence l'intrieur
del'UEMOA.
Dans le domaine de la concurrence,
les sanctions sont conues pour tre
dissuasives et partant, rguler les
comportements venir dans le sens d'une plus grande
efficacit conomique. li existe plusieurs sanctions dans le
droit UEMOA de la concurrence.
A. Les sanctions prvues contre les auteurs des
pratiques anticoncurrentielles
Elles sont au nombre de trois (3):
- la sanction frappant les accords et dcisions interdits,
c'est la nullit;
pratiques anticoncurrentielles : ce sont les amendes et les
astre in tes ;
- et les sanctions spcifiquement prononces contre les
Etats pour non respect de dcisions ou d'arrts.
l. La nullit des accords ou dcisions interdits
L'article 2 du Rglement n
relatif aux pratiques anticoncurrentielles l'intrieur
de l'UEMOA qualifie, par application de l'article 88 du
Trait de I'UEMOA, les pratiques vises aux articles 3, 4,
5 et 6 dudit rglement de pratiques anticoncurrentielles
et interdites, sans qu'aucune dcision pralable ne soit
ncessaire.
Il ajoute en consquence que les accords ou dcisions ayant
ces pratiques pour objet, sont dclars nuls de plein droit .
Etant de plein droit, la nullit de l'article 2 du Rglement
n 02/2002/CM/UEMOA peut tre invoque par toute
personne intresse sans avoir justifier d'un grief. Elle
peut tre souleve d'office par Je Juge.
2. Les sanctions infliges aux entreprises
coupables de pratiques anticoncurrentielles
On les retrouve dans le Rglement n 03/2002/CM/
UEMOA du 23 mai 2002 relatif aux procdures applicables
aux ententes et abus de position dominante l'intrieur de
I'UEMOA. Elles sont gnralement pcuniaires.
Celles dont il est question dans le Rglement n 03/2002/
CM/UEMOA sont les amendes et les astreintes.
a) Les amendes
Il rsulte de l'article 22 du
Rglement n 03/2002/CM/
UEMOA que la Commission
peut, par voie de dcision, infliger
aux entreprises et assoe1atrons
d'entreprises des amendes d'un
montant maximum de 500 000
FCFA, lorsque, de manrere
dlibre ou par ngligence :
elles donnent des indications
inexactes ou dnatures
l'occasion d'une demande prsente
en application de l'article 3
(demande d'attestation ngative) ou
d'une notification en application de l'article 7 (dcisions
d'exemption individuelle: obligation de notifier);
- elles fournissent un renseignement inexact en rponse
une demande faite en application de l'article 18,
paragraphe 3 ou 5, ou de l'article 19, ou ne fournissent pas
un renseignement dans le dlai fix dans une dcision prise
en vertu de l'article 18, paragraphe 5 ;
-elles prsentent de faon incomplte, lors des vrifications
effectues au titre de l'article 20 ou de l'article 21, les
- les sanctions infliges aux entreprises coupables de livres ou autres documents professionnels requis, ou ne
REVUE DE DROIT UNIFORME AFRICAIN 1 ACTUAliTE TRIMESTRIELLE DE DROIT ET DE JURISPRUDENCE N" 004 2011 25
se soumettent pas aux vrifications ordonnes par voie de
dcision prise en application de l'article 21, paragraphe s.
L'amende sanctionne ici la violation des rgles de procdure
destines assurer la Commission ou aux structures
nationales charges d'enqutes une information complte
sur les agissements et comportements des entreprises
dans le march.
L'article 22 du Rglement n os/2002/CM/UEMOA
dispose galement que la Commission peut, par voie
de dcision, infliger aux entreprises et associations
d'entreprises des amendes de 500 000 FCFA 100 000 000
de FCFA, ce dernier montant pouvant tre port dix
pour cent (10%) du chiffre d'aflires ralis au cours de
l'exercice social prcdent par chacune des entreprises
ayant particip l'infraction ou dix pour cent (l%) des
actifs de ces entreprises lorsque de propos dlibr ou par
ngligence :
- elles commettent une infraction aux dispositions de
l'article 88 (a), ou de l'article 88 (b) du Trait;
- elles contreviennent une charge impose en vertu
de l'article 7, paragraphe S, alina (a) du Rglement n
os/2002 prcit.
Il y a lieu d'ajouter que la Commission peut, en vertu de
14, sanctionner sous forme d'amende comprise
entre 1 ooo ooo de francs CFA et 5 ooo ooo de francs CFA,
tout" plainte juge abusive car fonde intentionnellement
sur des informations inexactes ou errones.
Elle peut galement inflige une amende pouvant aller
jusqu'au double du montant de l'aide octroye toute
entreprise qui continue de bnficier d'une aide en dpit
d'une dcision de la Commission (article 24.2 du Rglement
n 04/2002/CM/UEMOA ... ).
Le montant de l'amende ne doit pas dpasser 500 000
FCFA dans les cas fixs par l'article
L'article 22 du Rglement n os/2002/CM/UEMOA
dispose en outre que la dtermination du montant de
l'amende se fait en considration de la gravit de l'infraction
et de la dure de celle-ci.
! La gravit de l'infraction
Le Rglement n os/2002/CM/UEMOA est muet en ce
qui concerne les conditions d'apprciation de la gravit
de l'infraction ou des pratiques anticoncurrentielles. Le
respect du principe de la proportionnalit au niveau du
prononc de la sanction oblige pourtant la Commission
procder en fonction du degr de gravit des pratiques
anticoncurrentielles, de manire motiver les sanctions
infliges aux auteurs de ces pratiques.
Dans ces lignes directrices de 1998, la Commission
Europenne a dfini trois catgories de pratiques
anticoncurrentielles, en fonction du trouble caus au
fonctionnement du march, ce sont:
- Les infractions peu graves, composes principalement
des restrictions verticales dont !'eflet sur l'conomie reste
1 imit ;
- Les infractions graves, principalement constitues des
restrictions horizontales, des restrictions verticales les
plus graves et des abus de position dominante;
- Les infiactions trs graves telles que les cartels de
prix, les ententes de rpartition du march, les pratiques
de cloisonnement et les abus caractriss de position
dominante.
En tout tat de cause, pour la plupart des autorits
europennes de concurrence, une pratique est d'autant
plus grave qu'elle est injustifiable, et que son caractre
secret ou cach en dmontre l'objectif anticoncurrentiel
et la volont manifeste des entreprises de porter atteinte
la concurrence.
! La dure de l'infraction :
La dure des pratiques anticoncurrentielles est un lment
qui majore arithmtiquement le dommage l'conomie.
De ce point de vue, il apparat comme un lment de fait
qui peut intervenir dans la motivation de la gravit de
l'infraction.
Mais de par le choix dclin dans l'article 22 prcit, il
constitue un lment de droit qui doit tre apprci de
manire autonome, quoique cette apprciation, se faisant
cumulativement avec la gravit de l'inflaction .
Ainsi, les pratiques ayant un caractre ponctuel ou fortuit
doivent tre opposes celles qui sont mise en uvre
sur une priode longue ou de faon suivie et rpte, car
la probabilit que leur auteur ait pu ignorer leur eflet
anticoncurrentiel est de fait rduite.
b.) Les astreintes
Selon la dfinition donne par la Cour de Cassation
Franaise dans son arrt du 17 fvrier 197 5 (Cl V- 3, 17
fev. 1976: Bull Ci v. Ill, N 1 1 o), l'astreinte est une mesure
destine vaincre la rsistance oppose l'excution d'une
condamnation .
C'est donc un moyen de pression consistant dans la
condamnation des dbiteurs payer une somme d'argent
dont le montant augmente selon une priodicit fixe
par la dcision (gnralement tant par jour de retard)
jusqu' l'excution des obligations mises la charge de ce
dernier.
L'astreinte constitue la deuxime catgorie de sanctions
pcuniaires prvues par le Rglement n 03/2002/CM/
UEMOA relatif aux procdures applicables aux ententes
et abus de position dominante l'int1ieur de I'UEMOA.
L'article 23 de ce rglement indique que la Commission
peut, pa voie de dcision, infliger aux entreprises et
associations d'entreprises des astreintes compter de la
date qu'elle fixe dans sa dcision, pour les contraindre :
- mettre fin une infraction aux dispositions des articles
REWE 0E DROIT UNIFORME AFRICAIN 1 ACTUALITE TRIMES rRIELLE DE DROIT ET DE JURISPRUDENCE N" 004 2011 2 6
88 (a) ou (b) du Trait conformment une dcision prise
en application de l'article 4 du Rglement;
- mettre fin toute action interdite en vertu de l'article 7
paragrapheS, alina (d) du Rglement;
- fournir de manire complte et exacte un renseignement
qu'elle a demand par voie de dcision prise en application
de l'article 18, paragraphe 5 ;
- se soumettre une vrification qu'elle a ordonne par voie
de dcision prise en application de l'article 21, paragraphe
s.
A noter que, outre la modicit de ces sommes ( relativiser
compte tenu de ce qu'elle peut tre prononce de manire
concomitante une amende), l'astreinte n'est pas
dfinitive.
3. Les sanctions infliges aux Etats membres
pour cause de pratiques anticoncurrentielles
En vertu de l'articl e 5 du Rglement n 04/2002/CM/
UEMOA relatif aux aides d'Etat l'intrieur de l'UEMOA
et aux modalits d'application de l'article 88 (c) du Trait
tout projet d'octroi d'une aide nouvelle est notifie la
Commission par l'Etat membre concern.
L'aide en question n'est mise excution que si la
Commission a pris ou est rpute avoir pris une dcision
l'autorisant en , ertu des articles 7.6 et 10.6 dudit
Rglement.
Si donc la Commission constate, aprs un examen
prliminaire que la mesure notifie suscite des doutes
quant sa qualit d'aide et/ou sa compatibilit avec le
march commun, elle dcide d'ouvrir la p1ocdure formelle
d'examen qui, la clture peut, notamment, donner lieu
aux conclusions suivantes :
- la Commission assortit sa dcision positive de conditions
lui permettant de reconnatre la comptabilit avec le
March Commun et d'obligations lui permettant de
contrler le respect de sa dcision conditionnelle ;
- la Commission dcide que l'aide ne peut tre m i ~
excution aprs constat de son incompatibilit au March
. Commun: c'est la dcision ngative.
En outre, en matire d'aides illgales, la Commission
peut notifier l'Etat membre concern une injonction
de suspendre ou de rcuprer provisoirement toute aide
verse illgalement.
Dans toutes les situations o la procdure aboutit
une dcision ngative concernant une aide illgale, la
Commission dcide que l'Etat membre concern prend
toutes les mesures ncessaires pour rcuprer l'aide auprs
de son bnficiaire. e
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