L2 Droit civil : droit des obligations

CAS PRATIQUE
INTRODUCTION :

Exemple : associations catholiques ont porté plainte contre Gleeden en demandant

l’annulations des contrats, sa demande a été débouté.

CHAPITRE I : LE DROIT DES OBLIGATIONS :

Droit des obligations : les contrats régissent souvent les relations économiques mais pas
toujours (donations) ≠ droit patrimonial de la famille (pécuniaire...)

SECTION 1 : Les sources du droit des obligations :

§1. Les sources internes

- Code civil : contient encore des articles de 1804.

- Jurisprudence (droit prétorien) : l’inconvénient des textes est qu’ils ne bougent

pas beaucoup, ils n’évoluent pas à part par l’interprétation = la jurisprudence le
fait évoluer (même s’il n’y a pas toujours de solution).

- Lois : codifiée et qui font parties du code civil

- Doctrine : fait évoluer le droit (les dernières réformes + consultations).

- La coutume et usages (droit non écrit) : code civil renvoi lui-même aux usages =
recouru aux usages pour interpréter.
Certains usages montrent qu’il ne faut pas respecter à la lettre.

§2. Les sources internationales

Champs d’application ? A partir de quel moment le contrat est considéré comme

international ?
è Source international = contrat international.
ð Ex : Matériel d’un autre État, livrer dans un autre État… = droit international
privé.
è Droit des contrat français rarement choisi dans les contrats internationaux.

Droit matériel : directement applicable à un contrat de dimension internationale.

 ð Ex : Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de
marchandises
ð La directive sur le Régime des produits défectueux (25 jlt 85), transposée
tardivement par la France en 1998 (loi 19 mai) : elle a été intégrée par notre
système juridique.

Il n’y a pas de droit international des contrats même s’il y a eu des tentatives au niveau
européen : commission et études se sont réunies pour y réfléchir.

è Principes Unidroit :
Ils s’appliquent aux contrats du commerce international (1994, complété en 2004) =
dispositions non contraignantes élaborées par l’institut international pour l’unification du
droit privé.
ð Instrument juridique original (non contraignant) qui consacre de nombreux
principes fondamentaux de notre droit des contrats (liberté contractuelle, bonne
foi, exécution du contrat etc…).

è Principes du droit européen du contrat :

= « Embryon de droit européen des obligations depuis une trentaine d’années ».
Historique :
àFin 1970 = constitution de la commission LANDO (universitaires) : inspirée des principes
UNIDROIT, ces principes du droit européen des contrats ont été publiés dans un Code à la fin
des années 1990.
à 1995 : le Pr. Giuseppe Gandolfi fut à l’origine de la rédaction d’un code européen des
contrats.
- Depuis 1990, les projets sont nombreux.
- en R délictuelle : travaux du European Group on Tort Law ou groupe de Tilburg constitué en
1992 qui ont publié en 2005 les Principles of European tort law.
- Élaboration d’un code civil européen : dir. Pr. Von BAR (suite de commission Lando) = Code
Européen de l’Académie de Pavie.
- Cadre Européen des contrats contenant principes et règles de référence non obligatoires :
en 2008, un Projet a été publié « Principles, définitions and model rules of european private
law, draft common frame of reference » : code optionnel. Idée d’un cadre commun de
référence.
- Cette idée a été relayée par la Commission Européenne sur la base d’un livre vert « relatif
aux actions envisageables en vue de la création d’un droit européen des contrats pour les
consommateurs et les entreprises », 1er juil 2010.

à Est-ce pertinent de réaliser un code européen des contrats ? pas facile car la plupart des
pays souhaitent conserver leurs propres droits des contrats = on reste sur le principe
européen des contrats.

SECTION 2 : L’évolution du droit des obligations :

Le droit doit suivre l’évolution des sociétés.

Des universitaires ont donc réfléchi sur cette évolution. Cela serait un droit jurisprudentiel,
susceptible d’évolution et de revirement.
Des commissions ont eu lieu :
- Projet Catala :
(avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription), du nom du
professeur qui l’a dirigé, sous l’égide de l’association Henri Capitant (2006).
- Projet Terré
Dirigé donc par F. Terré, dans le cadre de l’Académie des sciences morales et politiques,
d’abord portant sur les contrats (2009), puis, sur le régime général des obligations (2013).
Celui-ci est plus marqué par l’influence européenne que le projet Catala.
- Projet de la Chancellerie
Le ministère de la justice a pris en compte ces deux projets afin de proposer un avant-projet
de réforme en 23 oct. 2013, qui fut soumis à discussions. Car la chancellerie a décidé de
remettre ce dossier public.

Cette procédure de consultation est devenue habituel, c’est une nouvelle méthode
généralisée aujourd’hui.

A la suite de cette consultation, il faut une loi d’habilitation car il ne peut pas légiférer.
ð Loi n° 2015-177 du 16 février 2015 habilitant le gouvernement à procéder par
voie d’ordonnance1 à la réforme du droit des contrats, du régime général et de la
preuve des obligations.

Ce qui a donné lieu a Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit
des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.

Mais nous attendons la loi de ratification qui permet de rendre cette ordonnance effective :
ð LOI n° 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février
2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des
obligations (Loi n'appelant pas de décret d'application).

Cette loi de ratification contenait d’abord un article unique. Mais lors de la navette législative
il y a eu des remarques et critique qui montrait les difficultés de compréhension de texte a tel
point que certains ont profité de cette loi pour modifier certains textes.

Dispositions transitoires ? comment ce texte s’applique dans le temps ?

- Ordonnance 10 février 2016
Article 9 :
Les dispositions de la présente ordonnance entreront en vigueur le 1er octobre 2016.
Les contrats conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne.
àToutefois, les dispositions des troisième et quatrième alinéa de l'article 1123 et
celles des articles 1158 et 1183 sont applicables dès l'entrée en vigueur de la présente
ordonnance.
àLorsqu'une instance a été introduite avant l'entrée en vigueur de la présente
ordonnance, l'action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne. Cette loi
s'applique également en appel et en cassation.
 ð Certain texte s’applique même s’ils sont applicables dès l’entrée en vigueur.
Ces 3 textes concernent les actions interrogatoires.

- Loi de ratification 20 avril 2018

Article 16 :
La présente loi entre en vigueur le 1er octobre 2018.
Les articles 1110,1117,1137,1145,1161,1171,1223,1327 et 1343-3 du code civil et les
articles L. 112-5-1 et L. 211-40-1 du code monétaire et financier, dans leur rédaction
résultant de la présente loi, sont applicables aux actes juridiques conclus ou établis à
compter de son entrée en vigueur.
Les modifications apportées par la présente loi aux articles 1112,1143,1165,1216-
3,1217,1221,1304-4,1305-5,1327-1,1328-1,1347-6 et 1352-4 du code civil ont un
caractère interprétatif.
II […]

Modification substantielle (essentielle) ≠ interprétative.

ð Interprétative : l’application de la loi est rétroactive = si je modifie une disposition,
la loi met un nouveau texte pour expliquer l’ancienne en le faisait rétroagir a la loi
qu’il interprète.

Exemple : un litige porte sur un contrat conclu le 1er octobre 2017.

En principe seule l'ordonnance s'applique (entrée en vigueur 1er oct 2016) et non la
loi de ratification (car ne s'applique que pour les contrats conclus à compter du 1er
octobre 2018).
Cependant, le litige porte sur le vice du consentement de la violence.
Or, la loi de ratification considère (dans ses dispositions transitoires) que l'article 1143
portant sur la violence (article que la loi de ratification a donc modifié par rapport à ce
qui était prévu dans l'ordonnance), est interprétatif.
En conséquence, il s'applique à la même date que la disposition qu'il interprète (cet
article réforme ou "réinterprète" les dispositions de l'ordonnance concernant la
violence donc l'article 1143 dans sa rédaction antérieure à la loi de ratification). L'article
1143 issu de l'ordonnance a donc été modifié par la loi de ratification. Mais il s'agit
selon celle-ci d'une disposition interprétative. Elle pourra donc entrer en vigueur au
même moment que la disposition interprétée, soit le jour de l'entrée en vigueur de
l'ordonnance.
En l'espèce, alors même que le contrat a été conclu avant l'entrée en vigueur de la loi
de ratification, l'article 1143 tel que modifié par la loi de ratification pourra s'appliquer.

Concernant cette réforme, l’objectif est le droit des contrats au niveau de son
attractivité et de son accessibilité (jurisprudence codifiée).
Mais aussi au niveau de la protection de la partie faible pour éviter les contrats a
parti plus forte que l’autre (ex : droit de la consommation pour le consommateur).
De plus il y a un objectif de justice contractuelle pour trouver un équilibre dans le
contrat.
Et enfin, l’objectif de la sécurité juridique : la souscription a un contrat qui ne sera
pas annulé = projection dans l’avenir.
ð Le contrat est un acte de prévision qui assure donc la sécurité juridique en
principe.
 CHAPITRE II – LA NOTION D’OBLIGATION

SECTION 1- Définition de l’obligation

- le sens large langage courant de « devoir ».

Il s’agit d’exigences de toutes sortes, morales religieuses, sociales, politiques.

- le sens « financier » : l’obligation c’est « le titre » cad l’instrumentum (diff. negotium),

qui consiste en l’acte écrit qui renferme cette obligation. Idem en droit des affaires :
on distingue les actions et les obligations. Les actions sont des titres détenus par les
associés dans une société, qui peuvent leur procurer des dividendes ainsi qu’un droit
de vote. Il y a un risque de perte et une chance de gain. A la différence des obligations
qui consistent en des titres qui constatent un prêt consenti à la société et producteur
d’intérêts (ex obligations lancées par l’Etat, comme obligations du Trésor, il en est de
même de la SNCF).

- sens juridique
C’est un lien de droit, rapport de droit, rapport obligatoire.

Au sens juridique : (dict. Cornu) « C’est le lien de droit par lequel une ou plusieurs
personnes - le ou les débiteurs - sont tenues d’une prestation (fait ou abstention)
envers une ou plusieurs autres - le ou les créanciers – en vertu soit d’un contrat
(obligation contractuelle), soit d’un quasi-contrat (obligation quasi-contractuelle), soit
d’un délit ou d’un quasi-délit (obligation délictuelle ou quasi délictuelle), soit de la loi
(obligation légale) ».
ð Entre des personnes :
Caractère obligatoire : essentiel pour avoir un élément de preuve mais aussi car le contrat est
la loi des partis (ce que j’inscris dans le contrat m’oblige a lui).
ð Idée de contraindre le cocontractant.
Distinction avec l’obligation civil et obligation naturelle (pas de contrainte).

Caractère personnel : « jus in re » : droit réel (des biens, de propriété), le seul la personne qui
s’engage devient débiteur ou financier (exception mariage).
Ce caractère ne veut pas dire qu’une obligation n’est pas obligatoire : transmission active
(transmission de créance) ou passive (transmission de la dette).
ð L’héritier continue la personne du défunt = si le défunt est débiteur, il paye pour
lui.
Droit personnel (droit de créance) comprend 3 éléments : un créancier, un débiteur et l’objet
de l’obligation.
ð Permet a son titulaire d’exiger une prestation d’une autre personne.

Caractère patrimonial : l’obligation est évaluable en argent. C’est un élément du patrimoine

du débiteur ou créancier = une universalité juridique (enveloppe qui contient des éléments)
contenant l’ensemble des rapports de droit appréciable en argent d’une personne.
ð Tout être vivant dès sa naissance est titulaire d’un patrimoine ≠ biens ou argents.
Droit extrapatrimonial : non évaluable en argent.
SECTION 2 – Classification des obligations :

La classification est essentielle.

I- Classification fondée sur l’objet de l’obligation

a) L’obligation de donner, de faire ou de ne pas faire :

Distinction issue de l’article 1101 du code de 1804 : il définissait le contrat.

La réforme (ordonnance de 2016) ne reprend pas cette définition et donc cette classification
car cette distinction n’était pas satisfaisante et donnait lieu à des controverses doctrinales.

b) Obligation en nature et obligation monétaire :

Distinction du doyen Carbonnier (juriste français, fondateur de réforme) :

Doit-on prendre en compte les fluctuations monétaires ?
Par nature une obligation est insensible par principe aux fluctuations à la différence des
obligations monétaire.
Obligation en nature : construire une maison, réparé une voiture ;
Obligation monétaire : porte sur une somme d’argent (rembourser un prêt, payer un
prix de vente, signer un contrat de bail).
àPrincipe du Nominalisme : 1895 CC Les fluctuations monétaires n’ont pas
d’incidence sur le contrat. Donc les sommes prévues au contrat ne sont pas
réévaluées en PP.
Mais il peut y avoir des dérogations conventionnelles : prévoir des clauses d’indexation
pour tenir compte des fluctuations monétaires (clauses d’indexation par ex)
Dérogations légales : qui tient compte des fluctuations car c’est inscrit dans le contrat :
dette de valeur (valorisme) ≠ nominalisme (art. L. 112-1 CMF) .

II- Classification fondée sur les sources de l’obligation :

Source de l’obligation = ce qui donne naissance a l’obligation, évènement générateur.

Il y a ici une suma divisio qui distingue l’acte juridique et le fait juridique.
ð C’est une classifactaion donné par l’art 1370 du code civil. Elle a été
critiquée en doctrine mais est toujours utilisée aujourd’hui.

Acte juridiqe :
« Art. 1100 : Les obligations naissent d’actes juridiques, de faits juridiques ou de
l’autorité seule de la loi ».
« Elles peuvent naître de l’exécution volontaire ou de la promesse d’exécution d’un
devoir de conscience envers autrui ».

« Art. 1100-1 :-Les actes juridiques sont des manifestations de volonté destinées à
produire des effets de droit. Ils peuvent être conventionnels ou unilatéraux.
« Ils obéissent, en tant que de raison, pour leur validité et leurs effets, aux règles qui
gouvernent les contrats. ».

ð Actes accomplis volontairement = la nature de ces faits de droit sont voulus.

Le contrat n’est qu’une espèce de ce genre, il faut parti des actes juridiques. Sa
particularité est que c’est un accord de volonté.
Exemple :
Acte unilatéral : testament par exemple.

Faits juridiques :
« Art. 1100-2.-Les faits juridiques sont des agissements ou des événements auxquels
la loi attache des effets de droit.
« Les obligations qui naissent d’un fait juridique sont régies, selon le cas, par le sous-
titre relatif à la responsabilité extracontractuelle ou le sous-titre relatif aux autres
sources d’obligations. ».

ð Évènement volontaire ou non. Il produit des effets de droit indépendamment

de la volonté des personnes intéressées. Ce sont des évènements
quelconques auxquels la loi attache des effets de droit indépendamment de
la volonté recherchée.
Exemple : obligation de réparer un dommage ou de compenser un avantage.

Involontaire = délit ou quasi-délit : le fait accompli voulu.

Volontaire = les conséquences non voulues.

III- La distinction obligation civile / obligation naturelle :

Cette distinction a été consacrée par la réforme.

Art 1100 al.2 « Elles peuvent naître de l’exécution volontaire ou de la promesse

d’exécution d’un devoir de conscience envers autrui. »

Obligation civile : Comprend une sanction.

≠
Obligation naturelle : pas susceptible d’exécution forcée, ne comprend pas de sanction. C’est
un terme moral, un devoir de conscience.

Ainsi, l’obligation naturelle signifie que la personne qui exécute une obligation n’y était pas
juridiquement tenue.
Mais la jurisprudence avait quand même réalisé un régime : si l’obligation naturelle est
exécutée naturellement et en connaissance de cause, elle se mue en connaissance civile.
ð Art 1235 : idée de possibilité de transformer l’obligation naturelle en obligation
civile.

Ainsi, elle devient juridique = impossibilité de répétition ou de restitution.

ð Celui qui a exécuté son obligation naturelle ne peut revenir sur sa prestation.
Les juges ont une application souveraine pour transformer l’obligation naturelle en obligation
civile.

Exemple obligation naturelle :

Il y a notamment l’hypothèse du paiement : la personne qui a effectué ce paiement n’était
pas tenue de la payer.
Ex : la dette prescrite (on ne peut plus en demander l’exécution).
+ devoir moral entre frère et sœur.
+devoir moral entre ancien concubins.

La réforme consacre la jurisprudence, il faillait des supports de droit écrit plus intangible ce
qui a été réalisé pour l’obligation naturelle.

IV- La distinction obligation de moyen / obligation de résultat :

Relayée par la jurisprudence.

Exemple : le médecin a l’obligation de moyen de guérir son patient. S’il n’y arrive pas, il ne
sera pas sanctionné.
Or, si le garagiste doit changer nos pneus c’est une obligation de résultat.

TITRE I – LE CONTRAT

SECTION 1 – Les fondements du contrat :

La réforme a utilisé une disposition liminaire.

Contrat = loi des français, on ne souhaite pas que le juge intervienne dans celui-ci. On ne
veut pas qu’il vienne modifier certaines closes.

I- La liberté contractuelle :

« Art. 1102.-Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son

cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées
par la loi.
La liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre
public ».

àOrdre public (droit civil) : on ne peut pas porter atteinte à l’ordre public malgré que le
contrat admette la liberté des conventions.

Il est donc possible de choisir de contracter ou non, de choisir son contractant.

Exemple : choisir son employé.
Le conseil constitutionnel a lui-même énoncé qu’aucune norme de valeur constitutionnelle
garentisse la liberté contractuelle. Mais il également considéré que le législateur ne saurait
porter a l’éco des conventions des contrat légalement conclus une atteinte d’une gravité telle
qu’elle méconnaisse la liberté découlant de l’article 4 de la DDHC.

Certains auteurs considèrent donc que cette décision permet de consacrer la liberté
contractuelle.

L’ordre public est donc la limite a cette liberté.

Mais à partir de quel moment peut-on etre certains que la décision est contraire à l’ordre
public ?
ð Lorsque la disposition ne prévoit pas expressément qu’elle est d’ordre public, elle
est supplétive.

II- Le principe de l’autonomie de la volonté :

Art. 1103 : « Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont
faits ».

L’autonomie de la volonté est l’un des fondements de droit français. C’est par la volonté
que le contrat est formé.
C’est un principe qui procède du principe de liberté : puisque l’homme est libre, il ne
peut s’engager que parce qu’il l’a voulu.
ð A nuancer.

Seulement il a des dérogations a la liberté de contracter.

Exemple : l’assurance, l’expropriation.

De plus, il a des règlementations dans la formation des contrats.

Ex : le bail.

ð Il a trop de contraction forcée = émission du juge et du législateur dans le contrat

(forçage du contrat).

De plus, une autre idée c’est développé : le solidarisme contractuel : le contrat est essentiel a
la vie économique et celui-ci est aussi la somme d’intérêt dit « égoïste » mais aussi dans
intérêt antagonisme.
ð Le contrat a pour ressort la solidarité et la fraternité en sorte que le juge a
naturellement vocation a intervenir pour veiller a ce qu’il atteigne les objectif social
qui lui sont assignés.
Ainsi, il reposerait sur une coopération loyale voir fraternel et donc plus lma conciliation
égoïste.

Cela ressort du droit européen.

Cette autonomie de la volonté implique le principe du consensualisme.

 III- Le principe du consensualisme :

C’est la conséquence du principe de l’autonomie de la volonté car seul la volonté est

nécessaire et fait naitre la contrainte.
Le contrat est l’émanation de volonté.

Art. 1172 : « Les contrats sont par principe consensuels.

Par exception, la validité des contrats solennels est subordonnée à l’observation de
formes déterminées par la loi à défaut de laquelle le contrat est nul, sauf possible
régularisation.
En outre, la loi subordonne la formation de certains contrats à la remise d’une chose ».

à Les contrats sont par principe consensuels : ils peuvent être conclus sous une forme
quelconque dès lors que les volontés sont accordées.
Ainsi, aucune formalité n’est imposée, le contrat est conclu par l’échange des consentements.

Exception : les contrats solennels pour lesquels une forme est prescrite par la loi.
Ex : le contrat de bail doit être écrit, la vente d’immeuble.

+ les contrats réels : ils se forme par la remise d’une chose.

àLorsque ce formalisme est imposé comme validité du contrat = formalisme ad

validitatem : si la forme n’est pas respectée il est annulé et non valable.

àMais il peut être imposé à des fins probatoires (publicité foncière, mode de preuve…)
= formalisme ad probationem : le formalisme n’est pas prescrit à peine de nullité du
contrat.
ð Si la forme n’est pas respectée, il n’est pas annulé mais il manquera des preuves…

L’acte de vente d’immeuble doit etre soumis a l’authenticité mais cela n’est pas un formalisme
ad validitatem mais un formalisme ad probationem.

IV- La bonne foi

Art. 1104 : « Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi.
Cette disposition est d’ordre public. »

ð La bonne foi est d’ordre publique = on ne peut pas y déroger par convention
+ démarche de prévention.

Ainsi, le juge ne peut statuer au-delàs du litige qui lui est soumis, c’est le principe
dispositif. Il ne peut pas faire état d’un argument, d’un texte, d’une conclusion. Il ne
peut pas par lui-même soulever des arguments que les partis n’ont pas soulevé.
Sauf si la disposition et d’ordre public.

La bonne foi est présumée = il faut prouver la mauvaise foi.

Nous allons donc voir 2 stades :
- La conclusion du contrat
- L’exécution du contrat.

Section 2 : La notion de contrat

Contrat : acte juridique volontaire.

Art. 1101 : « Le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes
destinées à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations. »
ð Contrat = le modèle.

Auparavant :
Art 1101 CC : « Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes
s’obligent, envers une ou plusieurs autres à donner, à faire ou à ne pas faire quelque
chose.
Le terme convention a été abandonné, au profit de « accord de volonté ». Il en est de
même de la distinction entre obligation de donner, de faire ou de ne pas faire qui n’est
pas reprise ».

Obligation de faire ou pas, pas reprise par la réforme.

Une convention est une sorte de contrat.

2 éléments pour définir le contrat :

- Accord de volonté (donc bilatéral, au moins 2 pers). C’est là encore que l’on peut
voir la différence avec le fait juridique. Ici les parties veulent l’acte mais aussi les
conséquences de cet acte.

- effet : créer des obligations. Le texte précise ici qu’il s’agit d’un accord de volontés «
destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations ».

Différences :
L’acte juridique unilatéral (à ne pas confondre avec le contrat unilatéral)
L’acte juridique collectif

Différence entre contrat et convention ?

Inviter quelqu’un a manger est un acte de coprésence. En principe, ils ne sont as

générateur d’obligation outre les obligations de conduite ≠ contrat.

Autoriser des personne a cueillir des fleurs chez soi ≠ contrats.

+ contrat honoré par la jurisprudence entre ami : prêter sa voiture a son ami.

II- Distinction avec d’autres notions :

+ acte de cplésence : plus proche du contrat.

En principe ce n’est pas un contrat.
à Contrat ou convention ?

Ex : un médecin donne un conseil a un ami, ce n’est pas générateur d’obligation.

+ convention d’assistances des contrats des services gratuit.

ð Le juge a pu prendre des libertés : le cas du sauvetage.
Si le sauveteur a subi des dommages, la responsabilité est atténuée.
Tout cela, car le mécanisme de responsabilité contractuelle est facilement utilisé.

Convention d’assistance bénévole, contrat de service gratuit

https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/337_5_46992.html

Engagement d’honneur : seule valeur morale, pas d’obligation mais si cet engagement
est reconnu dans certains usages professionnels, il peut etre contraignant.

Section 3 : LA CLASSIFICATION DES CONTRATS

Art. 1105 : Les contrats, qu’ils aient ou non une dénomination propre, sont soumis à
des règles générales, qui sont l’objet du présent sous-titre.
Les règles particulières à certains contrats sont établies dans les dispositions propres
à chacun d’eux.
Les règles générales s’appliquent sous réserve de ces règles particulières.
ð Ils peuvent avoir une nomination propre.

Contrat nommé / contrat innommé

Contrat nommé (nommé par la loi) et contrat innommé (aucune règlementation
particulière).

Contrat synallagmatique / contrat unilatéral :

Synallagmatique : Art. 1106 : Le contrat est synallagmatique lorsque les contractants
s’obligent réciproquement les uns envers les autres.
ð Réciprocité des obligations, obligation l’un envers l’autre.
ð 2 volontés qui se rencontre.

Unilatéral : Il est unilatéral lorsqu’une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou

plusieurs autres sans qu’il y ait d’engagement réciproque de celles-ci.
ð Une seule volonté est engagée, soumise à des obligations.
ð Il ne fait naitre d’obligation qu’a la charge de l’une des partis. Celle-ci n’est
que débitrice, l’autre n’est que créancière.
Ex : la donation (celui qui donne et celui qui reçoit), seul celui qui donne est engagé.
Ex : contrat de dépôt : je conserve un bien pour quelqu’un et le restitue.
Ex : le prêt, l’obligation de restitution.
Ex : la promesse unilatérale = contrat unilatéral.
ð 2 personnes créés un contrat mais seulement une a des obligations.
Contrat à titre gratuit / à titre onéreux :

A titre gratuit : « Art. 1107.-Le contrat est à titre onéreux lorsque chacune des parties
reçoit de l’autre un avantage en contrepartie de celui qu’elle procure.
ð Absence de contrepartie.

A titre onéreux : « Il est à titre gratuit lorsque l’une des parties procure à l’autre un
avantage sans attendre ni recevoir de contrepartie.
ð Il y a une contrepartie.

Contrat commutatif et contrat aléatoire :

Commutatif : Art 1108 : « Le contrat est commutatif lorsque chacune des parties
s’engage à procurer à l’autre un avantage qui est regardé comme l’équivalent de celui
qu’elle reçoit. »

Aléatoire :« Il est aléatoire lorsque les parties acceptent de faire dépendre les effets
du contrat, quant aux avantages et aux pertes qui en résulteront, d’un événement
incertain ».
ð Lorsque la prestation de l’une des partis dépend d’un évènement incertain.
ð Chacun des contractants ont un risque de gains et de perte.
Ex : contrat d’assurance, assurance vie.
+ lorsque qu’on prévoit une vente viagère dans un contrat (permet a une personne qui
a de la valeur mais pas de rente de passer une retraite plus confort).

Contrats consensuels et contrats non consensuels :

Consensuels : Art. 1109.-Le contrat est consensuel lorsqu’il se forme par le seul
échange des consentements quel qu’en soit le mode d’expression.
ð Le consentement doit être exprimé, pas de forme particulière.

à Solennel : Le contrat est solennel lorsque sa validité est subordonnée à des formes
déterminées par la loi.
ð Il requiert l’accomplissement d’une formalité
Ex : obligation de formuler par écrit.

à Réel : « Le contrat est réel lorsque sa formation est subordonnée à la remise d’une
chose »
ð Sa formation est constituée de la remise d’une chose.
Ex : don manuel de main a main = contrat formé.
Ex : le prêt à usage (prêt d’un logement par exemple).
Ex : contrat de dépôt.

Contrat d’adhésion et contrat de gré à gré :

Principe de liberté contractuelle : on le fabrique entre les partis par un consentement

mutuel.
Dans un contrat de gré à gré : Art. 1110 : Le contrat de gré à gré est celui dont les
stipulations sont négociables entre les parties.
ð Les stipulations son négociables, ils échangent des arguments pour trouver
un terrain d’entente.
Le contrat d'adhésion : comporte un ensemble de clauses non négociables,
déterminées à l'avance par l'une des parties.
ð Il est déjà rédigé, les clauses ne sont pas négociables.

Ø Révolution du droit des réformes des contrats : idée de la protection de

la partie faible.

Modifié par Loi n°2018-287 du 20 avril 2018 - art. 2

Contrat cadre / contrat d’application

Art. 1111.-Le contrat cadre est un accord par lequel les parties conviennent des
caractéristiques générales de leurs relations contractuelles futures. Des contrats
d’application en précisent les modalités d’exécution.

Contrat à exécution instantanée et à exécution successive :

Exécution instantanée : Art. 1111-1.-Le contrat à exécution instantanée est celui dont
les obligations peuvent s’exécuter en une prestation unique.
ð Ex : la vente, on paye de suite.

Exécution successive : « Le contrat à exécution successive est celui dont les

obligations d’au moins une partie s’exécutent en plusieurs prestations échelonnées
dans le temps.
ð Ex : le loyer, les abonnement téléphonique (ça dure dans le temps).
ð Ex : vente d’immeuble à construire

+ Contrat intuitu personae : conclus en considération de la personne.

Ex : le contrat de travail.

Selon la définition on applique un contrat juridique différent.

è Tableau de classification.
 TITRE 2 - LES CONDITIONS DE FORMATION DU CONTRAT

Est-ce qu’il y a un contrat ?

Art 1128 : condition de formation du contrat valide.

CHAPITRE I – LES CONDITIONS TENANT AUX PARTIES

Consentement : émanation de la volonté es partis.

SECTION 1 : Le consentement

I- L’existence et l’expression du consentement

a) La période précontractuelle

1) Les négociations précontractuelles

Période analysé car il y a au sein de celle-ci des négociations. La réforme prend en compte
cette période.

Négociations précontractuelles : dans le Code civil, il y a une consécration de cette période.

Modifié par Loi n°2018-287 du 20 avril 2018 - art. 3

(In limine = au début / in fine = a la fin).

Art. 1112 : L'initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles

sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi.
ð Je peux rompre quand je le souhaite.
ð Bonne foi : dépend de l’ordre public.

En cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en

résulte ne peut avoir pour objet de compenser ni la perte des avantages attendus du
contrat non conclu, ni la perte de chance d'obtenir ces avantages.
ð Personne n’est lié.

à Phase précontractuelle.
Discussion sur les dispositions du contrat, le contenu et la portée des engagements etc.
= négociations.
Préparer le contrat futur.
Pas d’obligations à ce stade. Personne n’est lié.

A distinguer de :
Accord de principe : convention par laquelle les parties s’obligent à poursuivre leurs
pourparlers en vue de parvenir à la conclusion d’un contrat définitif.
Possibilité de passer un accord qui encadrent les négociations.

La mauvaise foi est donc considérée comme une faute mais le texte ne l’exprime pas
réellement.
Il y a un Principe de liberté de rupture des pourparlers consacré par art. 1112.
L’article 1112 exige expressément que la bonne foi lors des négociations.
Article 1112 al 2 : La rupture n’est donc sanctionnée que si elle est fautive.
ð La bonne foi est la seul exigée.
Ainsi, la rupture n’est pas fautive mais la faute résulte dans les circonstances de la rupture :
principe abus de droit.

Une fois la faute détectée (elle est laissée à l’appréciation du juge) on se demande alors quel
préjudice ?
ð Ce n’est pas encore un contrat mais seulement des négociations (fait juridique) =
recourir aux règles de la responsabilité civile contractuelle.
On cherche à indemniser un préjudice qui a été subit.
D’où l’intérêt de se constituer partie civile.
Il est donc nécessaire d’avoir un préjudice pour amener l’action en justice.

Indemnisation de la perte de chance ? Arrêt de pp com. 26 nov. 2003 (arrêt manoukian)

Une particularité à souligner : peut-on indemniser la perte de chance de conclure un contrat ?
Si les pourparlers sont rompus, l’une des parties » peut-elle demander une indemnisation pour
son préjudice subi ? celui-ci résiderait alors dans la perte d’une chance de conclure le contrat.
Ce préjudice sera vu en détail au second semestre.
Mais d’ores et déjà, on peut dire qu’ici il ne peut trouver application selon la jurisprudence :
« une faute commise dans l’exercice du droit de rupture unilatérale des pourparlers
précontractuels n’est pas la cause du préjudice consistant dans la perte d’une chance de réaliser
les gains que permettait d’espérer la conclusion du contrat. »
Jurisprudence consacrée à l’alinéa 2 de l’article 1112.
ð On ne peut pas évoquer le fait qu’on espérer des gains avec ce contrat. Le préjudice
couvre plutôt les frais qu’il a admis : les trajets pour négocier le contrat par
exemple. Au-delàs, l’espérance des gains n’est pas admise comme préjudice.

2) Le devoir d’information :

Art. 1112-1 : Celle des parties qui connaît une information dont l’importance est
déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que,
légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son
cocontractant.
ð Le devoir d’info est consacré, il y a un devoir général d’information, il
s’applique à tous les contrats.
ð C’est un outil juridique qui peut être utilisé par un contractant lésé = il doit
être encadré.

« Néanmoins, ce devoir d’information ne porte pas sur l’estimation de la valeur de la

prestation.
« Ont une importance déterminante les informations qui ont un lien direct et nécessaire
avec le contenu du contrat ou la qualité des parties.

+ L’information concernée doit être déterminante du consentement de l’autre. L’article précise

ce que sont « les informations qui ont une importance déterminante ».
ð Celles qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité
des parties.

Cette information doit être donnée si le cocontractant ignore légitimement cette

information ou s’il fait confiance à son cocontractant. Cette idée de lien de confiance semble
large. Il est probable que l’appréciation sera d’autant plus sévère qu’il s’agira d’un
professionnel. Malgré tout, ce n’est pas la dichotomie retenue ce qui laisse place (tel que
jurisprudence actuelle) à un manquement à ce devoir de la part d’un non-professionnel.

« Qui connaît » : et non pas « qui devrait connaître » qui impliquerait un devoir général de se
renseigner pour informer son cocontractant. Ce n’est pas le cas ici.

« Ignorance légitime » :
Qui si le cocontractant ne pouvait découvrir par lui-même le fait en question

Limite : ce devoir ne porte pas sur l’estimation de la valeur de la prestation

Le texte poursuit sur la charge de la preuve.
La sanction du non-respect de ce devoir consiste en des dommages et intérêts cad qu’elle ne
peut engager que la responsabilité extracontractuelle. Mais l’article ajoute que dès lors que le
non-respect de ce devoir provoque un vice du consentement, le contrat peut être annulé.

Ce nouveau texte consacrant le devoir d’information doivent être étudiés avec les dispositions
concernant le dol (réticence dolosive). À garder à l’esprit.

3) Le devoir de confidentialité

= devoir précontractuel.
Le cocontractant qui avait besoin de garder une confidentialité avec le contractant par rapport
a la fabrication… faisait signer un accord de confidentialité.
Aujourd’hui, même sans accord, il a des possibilités de réclamer une indemnité pour ce fait.

Art. 1112-2 : Celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information
confidentielle obtenue à l’occasion des négociations engage sa responsabilité dans
les conditions du droit commun.

Enfin, art. 1112-2 : création d’un devoir précontractuel de confidentialité (issu

également de la jurisprudence)

b) La rencontre des volontés : fondement du contrat

La volonté suppose deux manifestations de volonté : la première est l’offre, la seconde est
l’acceptation.
« Art. 1113.-Le contrat est formé par la rencontre d’une offre et d’une acceptation par
lesquelles les parties manifestent leur volonté de s’engager.

« Cette volonté peut résulter d’une déclaration ou d’un comportement non équivoque
de son auteur.

1) L’offre ou pollicitation :

C’est une proposition complète et ferme de conclure un contrat à des conditions déterminées.

Différences avec :

(Moins qu’une offre)

- invitation à entrer en pourparlers : proposition qui vise seulement à instaurer une

négociation d’où naîtra peut-être un contrat, mais sans que les éléments fondamentaux
en soient encore exactement prévus.

- Appel d’offre : proposition qui porte suggestion d’un contrat déterminé seulement par
son genre et dont l’auteur de l’appel laisse à ses correspondants le soin de préciser
davantage les contours et l’économie. (reste une proposition assez imprécise) (ex
pratique des affaires notamment les marchés d’adjudication ; petites annonces de la
presse avec px à débattre)

(Plus qu’une offre)

- Contrats préparatoires ou avants-contrats : il y a un accord de volontés, contrat

préparatoire, étape avt la conclusion du cont. définitif. (promesse de contrat)
Promesse unilatérale de contrat (de vente) :c’est un contrat unilatéral
Promesse synallagmatique de vente : l’un s’engage à vendre l’autre à acheter :
réciprocité : art.1589 : vaut vente.

Contrat préparatoire : accord de volonté, déjà un contrat qui prépare le contrat définitif.
Ex : promesse unilatérale de contrat de vente.

è Conditions de l’offre :

• Condition de fond :

Elle doit être précise et complète : Assez précise pour que l’acceptation suffise à former le
contrat.
Complète : indication au minimum des éléments essentiels du contrat envisagé.
Ferme : la proposition de contracter doit manifester, de la part de son auteur, la volonté ferme
de conclure le contrat qu’il propose. (volonté d’être lié en cas d’acceptation)

« Art. 1114.-L’offre, faite à personne déterminée ou indéterminée, comprend les

éléments essentiels du contrat envisagé et exprime la volonté de son auteur d’être lié
en cas d’acceptation. A défaut, il y a seulement invitation à entrer en négociation.
 ð Ferme = Volonté d’être lié en cas d’acceptation : lié par le contrat.

Quid des réserves ?

= Restriction apporté par le composant a sa volonté de contracter.
Elle dépend de la destination de l’ordre.

- Si la proposition de contracter faite au public d’un contrat intuitu personae, elle

comporte ipso facto, une réserve tacite d’agrément.
Ex d’une offre d’emploi : il y a un agrément de l’offrant, on peut considérer que ce n’est
pas une offre. (Réserve relative).

- Si la réserve ne permet pas de choisir son cocontractant, mais est objective

(elle s’imposera à tous). Il s’agit d’une offre.
Ex. vente de marchandises en quantité limitée (réserve absolu).

• Conditions de forme :

Mode d’extériorisation de l’offre :

art. 1113 al 2 « Cette volonté peut résulter d’une déclaration ou d’un comportement
non équivoque de son auteur.
ð Elle peut être tacite ou expresse.

Ø Offre expresse : Cela peut être une parole ou un écrit.

Ø Offre tacite : attitude matérielle de laquelle on peut induire la volonté de contracter.

Ce comportement doit être dépourvu d’équivoque. Fréquent pour le commerce.
Ex : le fait d’exposer ses marchandises.
Ex : stationnement taxi.
Ex : le fait pour le locataire de rester dans le milieu.

Q° du destinataire de l’offre : Au public ou a personne déterminée.

è Régime juridique de l’offre :

Attention, il faut rappeler que si ce n’est pas une offre car les conditions ne sont pas remplies,
il ne s’agit que d’une invitation à entrer en pourparlers. Régime : liberté de rupture des
pourparlers.

• la rétractation de l'offre :

« Art. 1115.-Elle peut être librement rétractée tant qu’elle n’est pas parvenue à son
destinataire.
« Art. 1116.-Elle ne peut être rétractée avant l’expiration du délai fixé par son auteur
ou, à défaut, l’issue d’un délai raisonnable.

« La rétractation de l’offre en violation de cette interdiction empêche la conclusion du

contrat.

« Elle engage la responsabilité extracontractuelle de son auteur dans les conditions

du droit commun sans l’obliger à compenser la perte des avantages attendus du
contrat.

Principe : l’offre est librement révocable tant qu’elle n’est pas parvenue à la connaissance de
son destinataire.
Existe-t-il une obligation de maintien dans certains cas ?

Il existe en effet des exceptions :

• Délais légaux : art 1116 ex. crédit à la conso (art. L.311-8 C. conso, crédit immobilier,
franchise L. 330-3 C Com) etc.
ð Délais imposés par le texte, s’il n’est pas respecté il y a une sanction.

• L’offrant a fixé un délai : jpdce sévère à l’origine du texte actuel (1116 al.1). Dans ce
cas, l’offrant a l’obligation de maintenir sa proposition durant tout le temps ainsi prévu2.
Sanction :
Attention ! changement dans la sanction de la révocation fautive.

Jurisprudence antérieure :
La jurisprudence permettait la formation du contrat (puisque la révocation n’était pas valable,
l’acceptation a été efficace et le contrat est formé).
« qu’en statuant ainsi, alors que si une offre d’achat ou de vente peut en principe être rétractée tant qu’elle n’a
pas été acceptée, il en va autrement au cas où celui de qui elle émane s’est engagé à ne pas la retirer avant une
certaine époque… ».

Réforme qui allège la sanction :

L’ordonnance indique que seule la R extracontractuelle de l’offrant sera engagée. Si je n’ai pas
stipulé de délais, l’offre est quand même librement révocable mais il y a un délai raisonnable
dans lequel je ne dois pas rétracter mon offre (alinéa 2 art 1116 et alinéa 3). Donc D et I et non
formation forcée du contrat.

Cette question faisait en effet débat en doctrine. Les projets Terré et Catala faisaient la
distinction selon que l’O était ou non faite à personne déterminée. On le verra, la solution suit
une certaine logique eu égard à la sanction de la révocation de la promesse unilatérale.

• Caducité de l’offre :

Art. 1117 : L'offre est caduque à l'expiration du délai fixé par son auteur ou, à défaut,
à l'issue d'un délai raisonnable.
Elle l'est également en cas d'incapacité ou de décès de son auteur, ou de décès de
son destinataire. »

Caducité : disparition du contrat ou de l’acte pour l’avenir due à la survenance d’un élément
indépendant de la volonté des parties. Sanctionne l’efficacité du contrat (acte initialement
valable)

• Caducité par l’écoulement du temps :

Il faut distinguer
- si un délai est prévu : caducité à l’expiration du délai. Une acceptation ultérieure serait
sans effet.
- en l’absence de délai : l’offre subsiste tant qu’elle n’est pas révoquée3. Mais nous avons
vu qu’il existe la notion de délai raisonnable. Celle-ci permet également d’éviter une
acceptation exagérément tardive4. Les textes prévoient la caducité à l’issue d’un délai
raisonnable : art. 1117 al. 1.

+ Caducité en cas d’incapacité de l’offrant.

• Caducité par décès de l’offrant

Jurisprudence antérieure 5 :
- Si l’offre ne comporte pas de délai : l’offre est caduque en cas de décès de l’offrant6.
- Si l’offre est avec délai : Offre passe aux héritiers de l’offrant (notamment civ 3e 10
déc. 19977)

Réforme :
L’ordonnance ne fait pas de distinction, concernant la caducité en cas de décès, selon qu’il
existe ou non un délai. L’offre est donc caduque en cas de décès. Il en est de même si l’offrant
devient incapable. 1117 al 2

Quid en cas de décès du destinataire de l’offre ?

Dans la mesure où celui-ci n’a pas encore accepté, il n’a fait naître aucun droit de créance au
profit de ses héritiers. L’offre est donc caduque (1re civ., 5 nov. 2008, n°07-16.505). La réforme
a consacré cette solution à l’alinéa 2 de l’article 1117.

2) L’acceptation :

Acceptation : c’est l’expression de l’intention définitive du destinataire de l’offre, de

conclure le contrat aux conditions prévues par l’offrant.
= agrément pur et simple de l’offre
ð Car si je vends l’ordi au prix de 100euro = offre ferme.
Si on propose a 99euros, ce n’est plus une offre pure et simple.
Si le destinataire de l’offre modifie les conditions fixées par l’offrant : il ne s’agit pas d’une
acceptation mais d’une contre-proposition (= offre nouvelle et refus de l’offre originelle).
Le destinataire de l’offre est libre de l’accepter ou de la refuser ou de continuer la négociation
(liberté contractuelle)
ð On entame la négociation.

è Condition de fond :

Art. 1118 : L’acceptation est la manifestation de volonté de son auteur d’être lié dans
les termes de l’offre.

« Tant que l’acceptation n’est pas parvenue à l’offrant, elle peut être librement
rétractée, pourvu que la rétractation parvienne à l’offrant avant l’acceptation.

« L’acceptation non conforme à l’offre est dépourvue d’effet, sauf à constituer une offre
nouvelle.

La principale condition de fond de l’acceptation est qu’elle doit être pure et simple.

Ce qui signifie qu’elle doit être concordante à l’offre.

Il doit y avoir une identité entre O et A.
Elle doit être complète (telle que l’offre), cad porter sur l’ensemble des conditions figurant
dans l’offre.

Être pure et simple signifie surtout qu’elle doit être différente d’une contre-proposition. Ce
n’est pas « oui mais ». En effet, dans ce cas, la relation s’inverse et c’est l’acceptant qui se
trouve en situation de pollicitant. Dans la contre-proposition, l’acceptation est donnée mais
l’acceptant modifie certains éléments de l’offre (ce qui rend celle-ci caduque ne laissant
subsister que cette nouvelle offre, contre-offre ou contre-proposition).
En ce sens, l’acceptation soit être totale

è Condition de forme :

Acceptation expresse : résulte de tout acte ou de tout geste qui, d’après les usages, ne peut
avoir été accompli qu’en vue de faire connaître la volonté de leur auteur.
Ex : une signature sur un document, hocher la tête, lever la main pour les enchères…

Acceptation tacite : suppose un acte d’où l’on peut raisonnablement induire la volonté de
contracter.
Ex : dans les relations commerciales : pas formalisation mais seulement l’exécution du contrat :
expédition de la marchandise commandée par ex.

Question particulière : est-ce que le silence vaut acceptation ?

Principe : le silence ne vaut pas acceptation.
Car il est équivoque et susceptible de plusieurs interprétations.

Le silence est équivoque, kil ne vaut pas acceptation.

Mais exception : silence circonstancié

Il faut distinguer :
Exceptions légales
- Bail : locataire reste dans les lieux loués ap expiration du bail et bailleur ne donne pas
congé : renouvellement par tacite reconduction : 1738 CC

- Prolongation ou modification d’un contrat d’assurance proposée par l’assuré : silence

de assureur pdt 10 j vaut acceptation tacite (C ass art. L.112- 2 al 5 C ass)

Exceptions jurisprudentielles
- Relations d’affaires antérieures entre les parties (l’O a trait à un type de contrat qui est
habituellement conclu entre elles) (éviter qu’une série de contrats identiques ne soit
interrompue) (habitudes personnelles des parties) rapport d’affaires, concernant des
contrats du même genre (identité de contrat)

- Usages : d’après les usages (svt commerciaux), le défaut de réponse est considéré
comme une acceptation (habitudes générales) : fréquents concernant les usages de la
profession.

- Lorsque l’offre est faite dans le seul intérêt du destinataire : jpdce Req. 29 mars 1938.
Dans ce cas, son acceptation est présumée. Le silence vaut acceptation.
Ex. la remise de dette

- Cas également où les parties ont convenu que le silence vaudrait acceptation : 1re civ.,
12 janv. 1988, 86-12.849.

Consécration de la jurisprudence par la réforme

Art. 1120 : Le silence ne vaut pas acceptation, à moins qu’il n’en résulte autrement
de la loi, des usages, des relations d’affaires ou de circonstances particulières.

è Effets de l’acceptation :

Premier effet : conclusion du contrat.

Exception :
Cas dans lesquels, dans un impératif de protection de la partie la plus faible, particulièrement
en droit de la consommation, mais également en droit immobilier, le législateur ou la
convention ne permet pas l’acceptation avant un certain délai (délai de réflexion) ou bien
instaure une faculté de repentir, ou faculté de rétractation.
Contrat

O A

Délai de Réflexion rétractation

Art. 1122 : La loi ou le contrat peuvent prévoir un délai de réflexion, qui est le délai
avant l’expiration duquel le destinataire de l’offre ne peut manifester son acceptation.
Ou un délai de rétractation, qui est le délai avant l’expiration duquel son bénéficiaire
peut rétracter son consentement. » = définitions
 ð Délai ou il ne peut accepter mais doit seulement réfléchir : prise de conscience.
Ex : crédit immobilisé.

≠ délais de rétractation : l’offre est émise, le destinataire de l’offre accepte mais peut se
repentir pendant un temps (reste en suspens).
Ex : démarchage a domicile.
Ex : crédit a la consommation (achat d’une voiture) …

3) La rencontre de l’offre et de l’acceptation : cas particuliers :

è Contrat entre absents :

Définition : l’acceptation définitive est exprimée en l’absence de l’offrant.

ð Pas de rencontre des 2 volontés.

Pour qu’il y ait rencontre des volontés, il faut qu’il y ait coexistence à un moment donné des
deux volontés. Il faut que l’offrant ait connaissance de l’acceptation. Il est cependant fréquent
que les cocontractants ne se trouvent pas au même endroit et se situent dans un temps
différent. Ainsi lorsque la rencontre des volontés a lieu par courrier, mail, téléphone…

La question de savoir à quel moment se situe la rencontre des volontés et donc la formation
du contrat est essentielle, puisqu’elle déterminera le lieu de formation du contrat ainsi que sa
date. De celle-ci particulièrement dépendront le régime de révocation de l’offre, la loi
applicable ; l’existence du contrat et donc de ses effets, et le point de départ de l’action en
nullité (pas toujours mais parfois).
Concernant le lieu, cela permet de régler les questions de compétence des juridictions, de
même que la loi applicable dans une situation internationale.

L’offrant et l’acceptant ne sont pas en présence l’un de l’autre : non coïncidence de l’expression
et de la rencontre des volontés

Doctrine
2 théories suite a cette problématique :
- Coexistence des volontés : c’est le moment où intervient l’acceptation qui est pris en
compte
Elle comprend 2 variantes
Théorie de la Déclaration : expression de la volonté (mais pb preuve) (rédaction lettre)
Théorie de l’Émission : dessaisissement de la déclaration de volonté (expédition lettre)

- Connaissance réciproque des volontés : c le moment où l’offrant connaît

l’acceptation qui est pris en compte.
Elle comprend 2 variantes
Théorie de l’Information : le pollicitant (offrant) doit avoir pris effectivement connaissance de
l’acceptation (lecture de la lettre)
Théorie de la Réception : pollicitant a eu la possibilité de prendre connaissance de
l’acceptation (réception lettre).
 L’on remarque cependant que la théorie de la déclaration ainsi que celle de
l’information sont délicates à appliquer en termes de preuve. Il est donc plus pertinent (et
c’est ce que fait la doctrine) de se concentrer sur les théories de la réception et de
l’émission.

Jurisprudence antérieure

La Jpdce a pu décider qu’il s’agissait d’une question de fait relevant donc du pouvoir
souverain des juges du fond (Req. 29 janv. 1923)

Solution :
Arrêt de pp : Com.7 janv. 1981 : système de l’émission (expédition) et interprétation de la
volonté des parties « faute de stipulation contraire »
Toutefois, un arrêt isolé a appliqué la théorie de la réception dans le cas de l’exercice d’un
droit de préemption en cas d’aliénation d’un bien rural : Cass. 3e civ., 16 juin 2011 (n°09-
72679). Cela peut sembler être une décision en opportunité laissant penser que le principe
demeure celui de l’émission.
Or l’on peut remarquer que la convention de Vienne du 11 av. 1980, de même que les
principes d’Unidroit, ainsi que les pp du droit européen des contrats adoptent la théorie de la
réception.
Le droit positif (la jurisprudence) tendrait donc à retenir la théorie de l’émission.

Réforme

Art. 1121 : Le contrat est conclu dès que l’acceptation parvient à l’offrant. Il est réputé
l’être au lieu où l’acceptation est parvenue.

è Contrats sous forme électronique :

Art. 1125 s. C. civ.

ð Intelligence artificielle.

è Les conditions générales :

« Art. 1119.-Les conditions générales invoquées par une partie n’ont effet à l’égard de
l’autre que si elles ont été portées à la connaissance de celle-ci et si elle les a
acceptées.
« En cas de discordance entre des conditions générales invoquées par l’une et l’autre
des parties, les clauses incompatibles sont sans effet.
« En cas de discordance entre des conditions générales et des conditions
particulières, les secondes l’emportent sur les premières.

Elles doivent faire partie intégrante du consentement du contractant.

ð Elles doivent avoir été connues et acceptées par la partie à laquelle on les oppose.
Pour une question probatoire, elles nécessitent donc la signature de l’acceptant.

c) Les contrats préparatoires :

Aussi appelés avant-contrats.
Ce sont des contrats qui précèdent la conclusion du contrat définitif.

1) La promesse unilatérale de contrat :

« Art. 1124.-La promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie, le promettant,
accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat dont
les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que
le consentement du bénéficiaire.

« La révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter

n’empêche pas la formation du contrat promis.

« Le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en

connaissait l’existence est nul.

Durant la promesse, le bénéficiaire a un droit d’option. S’il décide de consentir au contrat

définitif, on dit qu’il « lève l’option ».

è Conditions de fond :

Condition de droit commun.

• Il s’agit bien d’un contrat : il y a donc eu la rencontre d’une O et d’une A

• Les parties doivent être capables : capacité du promettant et du bénéficiaire : le
promettant (pour cont de vente par ex. ) doit avoir la capacité de vendre et le pouvoir
de disposer du bien. Même si la question a pu faire l’objet de débats doctrinaux, on
considère désormais qu’il s’engage au contrat définitif.
Quant au bénéficiaire, sa capacité est vérifiée au moment de levée d’option.

è Conditions de forme :

En principe il n’y a pas de condition de forme.

- Mais particulièrement pour la PUV (promesse unilatérale de vente), la loi prévoit à l’article
1589-2 du CC l’enregistrement dans les 10 j de la conclusion de la promesse de vente
d’immeuble (à peine de nullité).
- De même, toute promesse ayant pour objet la cession d’un droit réel immobilier d’une durée
supérieure à 18 mois doit être consentie par acte authentique s’agissant d’une personne
physique (art. art. L. 290-1 et s. CCH).

è Indemnité d'immobilisation :

La promesse unilatérale de contrat comporte souvent une indemnité d’immobilisation.

Elle peut être considérée comme le prix du droit d’option acquis par le bénéficiaire. Il s’agit
d’une somme versée lors de la constitution de la promesse par le bénéficiaire.

La difficulté est qu’il s’agit d’une obligation à la charge du bénéficiaire de la promesse.

Donc peut-on considérer, puisqu’une obligation existe, qu’il s’agit d’un contrat
synallagmatique ? (Surtout si la somme est importante).
ð Non, car il ne s’agit pas d’une obligation d’acheter pour le bénéficiaire (si l’on
raisonne sur la PUV).
Toutefois, si l’indemnité correspond à une fraction trop importante du prix de vente (souvent +
de 10 %), la jurisprudence considère qu’il n’y a plus de liberté totale d’option et qu’ainsi la
promesse peut être requalifiée en promesse synallagmatique de vente (par ex. 3e civ., 31 mars
1981).

Sort de cette indemnité :

- si le bénéficiaire lève l’option (il consent au contrat définitif), l’indemnité d’immobilisation
s’impute sur le prix
- si le bénéficiaire ne lève pas l’option, l’indemnité reste acquise au promettant.

è Effets de la promesse unilatérale :

- seul le promettant est engagé. La promesse n’emporte pas transfert de propriété

(le bien sort du patrimoine du vendeur pour rejoindre celui de l’acquéreur) (pour une
PUV).
- le bénéficiaire dispose d’un choix de contracter ou non le contrat définitif (il a déjà
contracté s’agissant de la promesse)

Lorsque l’option est levée par le bénéficiaire, le contrat définitif est formé.

Il faut bien distinguer:

- La promesse unilatérale de vente est un contrat entre le promettant et le bénéficiaire.
La levée de l’option permet de constituer le contrat de vente. En dehors de levée de l’option,
le contrat réalisé demeure une promesse mais qui n’a pas pu être suivi de l’effet escompté,
cad le contrat de vente.
La vente est un contrat entre vendeur et acquéreur. Ce contrat de vente peut donc être précédé
d’une promesse unilatérale, soit de vente (le promettant promet de vendre), soit d’achat (le
promettant promet d’acheter).

- La promesse peut être transférée. Le décès du promettant n’emporte pas caducité

“dès lors que le promettant avait définitivement consenti à vendre avant son décès, l’option
pouvait être valablement levée, après son décès, contre ses héritiers tenus de la dette
contractée par leur auteur.

è La violation de la promesse unilatérale

La situation est la suivante :

1/ Promesse
2/ Rétractation
3/ Levée de l’option
 Délai d’option

PUV rétractation
Levée de l’option par le
bénéficiaire

Cette « violation », consiste en une rétractation du promettant durant le délai. Alors que le
bénéficiaire a levé l’option, le promettant ne souhaite plus contracter (contrat définitif).
Le raisonnement va au-delà d’une obligation de maintien de la promesse. Ici, le promettant est
déjà engagé au contrat définitif.

Puisqu’il était déjà engagé, et qu’il s’agit d’un contrat, la question est en réalité de savoir si la
PUV est susceptible d’exécution forcée.

Droit antérieur / jurisprudence :

Sur ce point, on peut noter une évolution de la jurisprudence :

- Jurisprudence dite « Cruz » : Civ.3ème, 15 déc 1993 : l’exécution forcée est écartée,
seule des D et I sont possibles (cad l’exécution par équivalent).
La cour se fonde sur la nature de l’obligation du promettant qu’elle qualifie d’obligation de
faire qui n’est donc pas susceptible d’exécution forcée. Elle considère également que « la
levée de l’option par le bénéficiaire de la promesse postérieurement à la rétractation du
promettant excluait toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir »

- un arrêt a laissé penser à un revirement (3e civ., 8 sept. 2010). Mais la situation était
particulière puisqu’il s’agissait du décès du promettant avant la levée de l’option. La
promesse est transmise à ses héritiers. Il a été considéré qu’il n’était pas nécessaire, alors qu’il
s’agissait d’héritiers mineur (placés sous le régime de l’administration légale sous contrôle
judiciaire), d’obtenir l’autorisation du juge des tutelles. Ici, le promettant avait bien consenti
au contrat définitif et la levée de l’option emporte formation de ce contrat définitif.

- puis retour à la jurisprudence de 1993 avec Civ. 3e, 11 mai 2011

- et 3e civ., 6 sept. 2011, allant dans le sens de l’exécution forcée de la promesse, cad
de la formation du contrat définitif.

Sauf, évidemment, clause d’exécution forcée en nature. Dans ce cas, et puisque les parties
l’ont prévu, il peut y avoir constatation judiciaire de la vente, ( 3e, 27 mars 2008)

Arrêt à retenir : Jurisprudence « Cruz » : Civ.3ème, 15 déc 1993

Cette jurisprudence a pu être critiquée par la doctrine qui considérait que le promettant
avait donné son consentement au contrat définitif. La critique portait également sur
l’incohérence avec la sanction de la rétractation de l’offre durant le délai qui conduisait à la
sanction plus sévère de conclusion forcée du contrat.

Réforme:
L’ordonnance a entendu ces critiques et a rétabli la cohérence. La jurisprudence Cruz
est abandonnée.

Art. 1124 al. 2 et 3 :

« La révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter
n’empêche pas la formation du contrat promis.

« Le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en

connaissait l’existence est nul.

ð Si y’a révocation, le contrat peu quand même être formée

L’exécution forcée est donc possible.
De plus, si le promettant a conclu avec un tiers en violation de la promesse. Ce contrat est nul
dès lors que le tiers en connaissait l’existence (al. 3).
La charge de la preuve de la connaissance par le tiers de l’existence de la promesse incombe au
bénéficiaire.

Actu : N’est pas inconstitutionnelle (contraire au principe de liberté

contractuelle et au droit de propriété) la sanction prévue à l’article 1124, alinéa
2, du code civil permettant l’exécution forcée de la promesse unilatérale de
vente si le promettant révoque sa promesse pendant le temps laissé au
bénéficiaire pour lever l’option.
Civ. 3e, 17 oct. 2019, n° 19-40.028

Actu : Concernant une promesse conclue avant l’entrée en vigueur de la

réforme : « la levée de l’option par le bénéficiaire de la promesse unilatérale
postérieurement à la rétractation du promettant excluant toute rencontre des
volontés réciproques de vendre et d’acquérir, la réalisation forcée de la vente
ne peut être ordonnée »
Cass. 3e civ., 6 déc. 2018, n°17-21170 et 17-21171

Actu : le promettant signataire d'une promesse unilatérale de vente s'oblige

définitivement à vendre dès la conclusion de l'avant-contrat, sans possibilité de
rétractation, sauf stipulation contraire. La cour d’appel a relevé que, dans l'acte
du 1er avril 1999, le promettant avait donné son consentement à la vente sans
restriction et que la levée de l'option par les bénéficiaires était intervenue dans
les délais convenus. Ayant retenu à bon droit que la rétractation du promettant
ne constituait pas une circonstance propre à empêcher la formation de la vente,
elle en a exactement déduit que, les consentements des parties s'étant
rencontrés lors de la levée de l'option par les bénéficiaires, la vente était
parfaite.
Cass. 3e civ., 23 juin 2021, n° 20-17.554
= le promettant s’engage a passer l’acte définit.

2) La promesse synallagmatique de contrat :

Article 1589 : La promesse de vente vaut vente, lorsqu'il y a consentement réciproque

des deux parties sur la chose et sur le prix.

Promesse synallagmatique : accord de volonté par lequel deux personnes

s’engagent réciproquement et définitivement dans les termes d’un contrat dont les
conditions essentielles sont déterminées.

Conditions :
• C’est un contrat : donc rencontre d’une offre et d’une acceptation
• Éléments essentiels (chose et prix)
• Capacité
• Réciprocité des obligations (synallagmatique)
• Pas de condition de forme particulière (enregistrement) : l’article 1589-2 ne
s’applique qu’à la promesse unilatérale de vente et non à la promesse
synallagmatique (3e civ., 12 juill. 1976,). En revanche, le formalisme de l’article
290-1 du Code de la construction et de l’habitation qui prévoit l’authenticité est
applicable à la promesse synallagmatique.

Actu : L’article L. 290-1 du code de la construction et de l’habitation, qui soumet

à peine de nullité la conclusion d’une promesse de vente d’une validité
supérieure à dix-huit mois à la forme de l’acte authentique, édicte une règle
d’intérêt privé. Dès lors, la nullité ne peut être invoquée que par le promettant,
seul protégé par la règle, et non le bénéficiaire.
Civ. 3e, 26 nov. 2020, n° 19-14.601

PP : posé à l’article 1589 CC relativement à la PS de vente « la promesse de vente

vaut vente, lorsqu’il y a un consentement réciproque des deux parties sur la chose et
le prix ».
ð Règle est supplétive ≠ impératif = je peux passer une convention contraire.
ð Réciprocité des obligations.

La promesse synallagmatique équivaut au contrat lui-même.

Puisque la promesse synallagmatique vaut vente, les parties sont liées par la
promesse pendant un certain temps jusqu’à la signature du contrat définitif.
Quelle différence alors avec le contrat définitif ?
Les parties ont pu décider de subordonner le contrat définitif à une condition ou un
terme.
Condition : modalité de l’obligation subordonnant la formation (suspensive) ou la
résolution (résolutoire = la vente est annullée) de celle-ci à la survenance d’un
événement futur et incertain.
Ex : condition suspensive d’obtention du prêt = je subordonne à la réalisation du
contrat.

Terme : modalité d’une obligation subordonnant son exigibilité ou son extinction à

l’arrivée d’un événement futur et certain.
Ex : le décès
Ex : vente a terme (date particulière).

Ces modalités de l’obligation sont des éléments accessoires au contrat qui n’entachent
pas la validité de la promesse.

Ex : clause de réitération authentique de la vente d’un bien immobilier.

ð j’ai signé devant le notaire un contrat synallagmatique : clause de réitération
de son consentement.
L’authenticité n’est pas exigée ad validitatem mais aux fins de publicité foncière. Il faut
distinguer :

- si les parties l’érigent en condition de formation de la vente, cad en élément

constitutif de leur consentement : si absence de réitération : caducité, mais rare en
pratique, Cass. 3e civ., 12 oct. 1994, Defrénois 1995, 738, obs. Mazeaud.

- à l’inverse, réitération non exigée en élément constitutif du consentement.

Mais plus précisément en terme suspensif retardant le transfert de propriété. « viole
l’art. 1583, une décision qui prononce la nullité d‘une vente, faute de réalisation de la
vente par acte authentique avant une date limite, alors que le terme fixé pour la
signature de l’acte authentique n’était pas assorti de la sanction de la caducité de la
promesse de la vente » (3e civ., 18 févr. 2009, bull. civ. III, n°47, 20 déc. 1994, B. III,
n°229).

ð Si on dépasse la date il n’y a pas de caducité car on est toujours d’accord

pour acheter, on fixe une autre datte.

àLa faculté de substitution (changer de cocontractant).

La faculté de substitution consiste, pour le bénéficiaire de la promesse à se substituer
un tiers qui sera donc le contractant définitif.
Ex. concret, acquisition par une personne physique qui souhaite ensuite constituer une
société.

Quid des promesses croisées ?

Une PUV et une PUA. Selon la jurisprudence « l’échange d’une PUA et d’une PUV
réalise une promesse synallagmatique de vente valant vente définitive dès lors que
les 2 promesses réciproques ont le même objet et sont stipulées dans les mêmes
termes » (Com. 22 oct. 2005).
Ces promesses doivent être conclues concomitamment, avoir le même objet et être
stipulées dans les mêmes conditions (3e civ. 26 juin 2002 ; Com 22 oct 2005).

Actu : Une promesse synallagmatique de vente conclue sur un bien

indisponible produit ses pleins effets au jour de la levée de la clause
d’inaliénabilité (interdiction de vendre, donner, a titre gratuit ou onéreux),
intervenue ultérieurement, dès lors que la promesse n’était assortie d’aucune
condition lui faisant encourir la caducité, ni d’aucun délai, et que les parties
n’avaient pas entendu la dénoncer.
Civ. 3e, 30 janv. 2020, n° 18-25.381

Actu : Vente sous condition suspensive de prêt : l'obtention hors délai d'un
prêt inférieur au montant maximal prévu n'entraîne pas la caducité de la
promesse
3e civ., 14 janvier 2021, n° 20-11.224

3) Le pacte de préférence :

Art. 1123 : (def) Le pacte de préférence est le contrat par lequel une partie
s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le
cas où elle déciderait de contracter.
ð C’est un contrat unilatéral.

« Lorsqu’un contrat est conclu avec un tiers en violation d’un pacte de préférence, le
bénéficiaire peut obtenir la réparation du préjudice subi. Lorsque le tiers connaissait
l’existence du pacte et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, ce dernier peut
également agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat
conclu.

« Le tiers peut demander par écrit au bénéficiaire de confirmer dans un délai qu’il fixe
et qui doit être raisonnable, l’existence d’un pacte de préférence et s’il entend s’en
prévaloir.

« L’écrit mentionne qu’à défaut de réponse dans ce délai, le bénéficiaire du pacte ne

pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité du
contrat.

Le promettant : Il s’engage à proposer la conclusion du contrat au bénéficiaire pour le

cas où il déciderait de le conclure ≠ promesse unilatérale, il s’engage seulement a
proposer la conclusion d’un contrat.
Il accorde une priorité au bénéficiaire du pacte.
Il concerne un contrat déterminé.
En principe le pacte engage les ayants cause à titre universel (héritiers) du promettant,
mais les parties peuvent en décider autrement en conférant un caractère personnel à
l’engagement.

Le bénéficiaire : il est titulaire d’un droit de priorité = droit de préemption conventionnel,

de droit de préférence.
 è Conditions

il s’agit d’un contrat, donc les conditions de droit commun du contrat doivent être
remplies.
Concernant le contenu du contrat : il suffit que l’objet soit licite.

L’indication du prix ou d’un délai n’est pas indispensable à la validité du pacte.

- la nature de l’acte projeté suffit. Lorsque le pacte porte sur un bien, seule
l’identification de l’objet suffit. Ce n’est que lorsque le promettant décidera de
contracter qu’il devra déterminer précisément les conditions du contrat, tel que
mentionner le prix.

- concernant le délai : lorsqu’il n’y a pas de limitation dans le temps, on applique

la prescription de droit commun : 5 ans, à compter du jour à partir duquel le vendeur a
fait connaître sa volonté de vendre.
Cette volonté de vendre doit en effet être connue, car ce n’est qu’à partir de ce moment
que le bénéficiaire du pacte a la possibilité d’exercer son droit de préférence.

La capacité : Elle s’apprécie au jour de l’exercice du droit de préférence (et non au jour
de la formation du pacte, car ce n’est pas un acte de disposition)

è Mise en œuvre :

• Le promettant informe le bénéficiaire de sa décision de vendre (si l’on raisonne

sur un contrat de vente) en lui précisant les conditions ;
• Le bénéficiaire peut accepter dans un délai raisonnable. S’il accepte, le contrat
est formé, s’il n’accepte pas, et décline l’offre, le promettant est libéré et peut
contracter avec un tiers.

• Si le bénéficiaire refuse ou reste silencieux jusqu’à l’expiration du délai (prévu

ou raisonnable), en principe le promettant retrouve sa liberté. Mais cette liberté
est encadrée. L’obligation de préférence n’est purgée que si les conditions
proposées au bénéficiaire sont identiques à celles du contrat conclu avec le
tiers (3e civ., 20 févr. 1979).
ð Fait de purger le droit de préférence = de proposer en priorité au
bénéficiaire.

è Violation du pacte de préférence :

Si le promettant contracte avec un tiers (autre que le bénéficiaire) sans respecter

la priorité accordée : quelle peut être la sanction ?

Il peut évidemment y avoir l’allocation de dommages et intérêts.

Mais peut-il y avoir nullité du contrat conclu avec le tiers ?
Ou bien substitution par le bénéficiaire au tiers dans le contrat conclu ?
Jurisprudence : Mixte 26 mai 2006 « le bénéficiaire d’un pacte de préférence est en
droit d’exiger l’annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses
droits et d’obtenir sa substitution à l’acquéreur, à la condition que ce tiers ait eu
connaissance, lorsqu’il a contracté, de l’existence du pacte de préférence et de
l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir ».
Donc 2 conditions qui illustrent la mauvaise foi du tiers :
- connaissance de l’existence du pacte
- connaissance de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir. La preuve doit
être apportée par le bénéficiaire du pacte = double preuve.
àDifficile à montrer.

La substitution est donc issue de la réalisation forcée du contrat.

Mais pose des questions : On considère donc que le promettant s’engage au contrat
définitif ?
Comment se substituer à un contrat qui n’existe plus puisque la nullité a été
prononcée ?
Sur ce point, la rédaction de l’art. 1123 est heureuse puisqu’elle utilise le terme « ou ».
Ordonnance (droit positif)
Art. 1123.- al 2 « Lorsqu’un contrat est conclu avec un tiers en violation d’un
pacte de préférence, le bénéficiaire peut obtenir la réparation du préjudice subi.
Lorsque le tiers connaissait l’existence du pacte et l’intention du bénéficiaire de s’en
prévaloir, ce dernier peut également agir en nullité ou demander au juge de le
substituer au tiers dans le contrat conclu.

Actu : C'est à la date à laquelle il décide de vendre que le souscripteur d'un

pacte de préférence doit en respecter les termes. Il doit donc, si le pacte n'est
pas expiré, proposer l'achat à son bénéficiaire avant de conclure une
promesse unilatérale de vente avec un tiers.
Civ. 3e, 6 déc. 2018, FS-P+B+I, n° 17-23.321

Actu : Il incombe au bénéficiaire d'un droit de préférence et de préemption

qui sollicite l'annulation de la vente et sa substitution dans les droits du tiers
acquéreur de rapporter la double preuve de la connaissance, par celui-ci, de
l'existence du pacte de préférence et de l'intention du bénéficiaire de s'en
prévaloir.
Cass. 3e civ., 4 mars 2021, n° 19-22.971

è Action interrogatoire

Art. 1123.- al 3 et 4 « Le tiers peut demander par écrit au bénéficiaire de confirmer

dans un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable, l’existence d’un pacte de
préférence et s’il entend s’en prévaloir.
« L’écrit mentionne qu’à défaut de réponse dans ce délai, le bénéficiaire du pacte ne
pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité du
contrat.

Enfin, la nouveauté réside dans l’action interrogatoire.

Alors qu’auparavant, la jurisprudence considérait qu’il ne pouvait être reproché au tiers
acquéreur de ne pas avoir pris l’initiative de vérifier les intentions du bénéficiaire.

Conditions de l’action interrogatoire :

- elle doit être faite par écrit
- un délai doit être prévu. Ce délai doit être raisonnable.
- il est demandé au bénéficiaire de confirmer l’existence d’un pacte de
préférence et de se positionner sur celui-ci : il doit dire s’il entend s’en prévaloir.
- l’écrit doit contenir des mentions obligatoires : al. 2.

A l’expiration du délai prévu par l’action interrogatoire :

- en l’absence de réponse, le tiers peut librement contracter sans risque d’action
en nullité ou de substitution.
- si le bénéficiaire se prévaut du pacte de P : le contrat définitif aura lieu avec le
bénéficiaire. Le tiers est évincé.
- si le bénéficiaire refuse : le tiers peut contracter. Il évite ainsi une action en
justice du bénéficiaire.

II- La liberté et l’'intégrité du consentement :

La protection du consentement est une exigence essentielle qui irrigue tout le droit des
obligations. De nombreuses dispositions visent à le protéger de manière indirecte,
telles que les règles relatives aux incapacités, les règles tenant au formalisme ou
encore, la cause, les vices cachés ou autres règles du droit de la consommation (délais
de réflexion et de rétractation notamment, devoir d’information et devoir de conseil),
ou encore, le délit d’abus de faiblesse.

En dehors de ces cas, le consentement est directement protégé par le CC.

L’article 1109 CC énonce que : « Il n'y a point de consentement valable si le
consentement n'a été donné que par erreur ou s'il a été extorqué par violence
ou surpris par dol. »
ð Exigence de l’intégrité du consentement, il doit être éclairé (pas de trouble
mental, erreur, dol) et libre (pas de violence).

Le code civil énonce les vices du consentement.

3 Vices.

a) L’erreur :

« Paragraphe 2

« Les vices du consentement

Art. 1130 : L’erreur, le dol et la violence vicient le consentement lorsqu’ils sont de telle
nature que, sans eux, l’une des parties n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des
conditions substantiellement différentes.
« Leur caractère déterminant s’apprécie eu égard aux personnes et aux circonstances
dans lesquelles le consentement a été donné.

Art. 1131 : Les vices du consentement sont une cause de nullité relative du contrat.

Art. 1144 : Le délai de l’action en nullité ne court, en cas d’erreur ou de dol, que du
jour où ils ont été découverts et, en cas de violence, que du jour où elle a cessé.

ð Sanction commune aux vices = nullité du contrat.

Articles concernant l’erreur :

Erreur = fausse appréciation de la réalité.

Art. 1132 : L’erreur de droit ou de fait, à moins qu’elle ne soit inexcusable, est une
cause de nullité du contrat lorsqu’elle porte sur les qualités essentielles de la prestation
due ou sur celles du cocontractant.

« Art. 1133.-Les qualités essentielles de la prestation sont celles qui ont été
expressément ou tacitement convenues et en considération desquelles les parties ont
contracté.
« L’erreur est une cause de nullité qu’elle porte sur la prestation de l’une ou de l’autre
partie.
« L’acceptation d’un aléa sur une qualité de la prestation exclut l’erreur relative à cette
qualité.

« Art. 1134.-L’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant n’est une cause de
nullité que dans les contrats conclus en considération de la personne.

« Art. 1135.-L’erreur sur un simple motif, étranger aux qualités essentielles de la

prestation due ou du cocontractant, n’est pas une cause de nullité, à moins que les
parties n’en aient fait expressément un élément déterminant de leur consentement.

« Néanmoins l’erreur sur le motif d’une libéralité, en l’absence duquel son auteur
n’aurait pas disposé, est une cause de nullité.

« Art. 1136.-L’erreur sur la valeur par laquelle, sans se tromper sur les qualités
essentielles de la prestation, un contractant fait seulement de celle-ci une appréciation
économique inexacte, n’est pas une cause de nullité.

1) Erreur admise :

Il faut faire la distinction entre deux types d’erreur :

- Erreur-obstacle : la formation du contrat est inconcevable. Il y a un véritable

quiproquo entre les parties. Le terme obstacle parle de lui-même : elle fait
 obstacle à la rencontre des volontés. Les consentements de chacun ne
portaient pas sur la même chose, ils n’ont donc pas pu se rencontrer.
Ex : erreur sur la nature du contrat, sur l’opération juridique concernée : ex : l’un
pensait que c’était une donation et l’autre une vente.
Ex : erreur sur l’identité de la chose qui a fait l’objet du contrat (error in corpore)
(immeuble) (par ex. erreur sur une somme exprimée en euros ou en Franc.
Cette erreur n’est pas visée par les textes, mais relève de l’évidence.

Le consentement n’est pas vicié. Il est absent.

- Erreur, vice du consentement : c’est celle que nous étudierons. Elle peut
porter sur la personne ou sur une qualité essentielle.

è L’erreur sur la qualité essentielle

Art. 1132 : L’erreur de droit ou de fait, à moins qu’elle ne soit inexcusable, est une
cause de nullité du contrat lorsqu’elle porte sur les qualités essentielles de la prestation
due ou sur celles du cocontractant.

Doctrine : distinction traditionnelle

- Conception objective : erreur sur la substance. C’est par exemple la matière dont
la chose est faite, selon le célèbre ex de Pothier (célèbre jurisconsulte français du 18e
s : une personne croyait acheter des chandeliers en argent massif alors qu’il s’agissait
en fait de chandeliers en bronze argenté).

- Conception subjective : erreur sur la qualité substantielle. L’erreur porte sur les
qualités essentielles de la chose : c’est la qualité que les parties ont eu principalement
en vue. La qualité qui a déterminé le consentement de l’une des parties, de telle
sorte que celle-ci ne serait pas engagée si elle avait su que cette qualité n’existait pas.
ð La jurisprudence adoptait la conception subjective : « l’erreur doit être
considérée comme portant sur la substance de la chose lorsqu’elle est de
telle nature que, sans elle, l’une des parties n’aurait pas contracté » (civ 28
janv 1913)

Réforme : L’erreur doit porter sur une qualité essentielle, définie par le Code civil :
Art. 1133 : Les qualités essentielles de la prestation sont celles qui ont été
expressément ou tacitement convenues et en considération desquelles les
parties ont contracté. »

Cette qualité essentielle doit être entrée dans le champ contractuel (elle doit être
connue du cocontractant).
 Ø L’erreur peut être de fait ou de droit (art. 1132) :

L’erreur de droit : Il peut s’agir d’une erreur sur l’existence, la nature d’un droit ou son
étendue. Ce peut être encore le fait de donner son consentement car l’on croit y être
obligé par la loi. Certes, il existe l’adage « nul n’est censé ignorer la loi », mais l’erreur
de droit est admise car elle conduit svt à une erreur sur l’objet du contrat (ex
succession) ou sur le statut juridique de la personne (ex préemption d’un locataire,
contrats de cession de droits successifs)).
En réalité, cette erreur ne sera sanctionnée que si elle porte sur une qualité essentielle.
+ l’erreur de droit est admise lorsqu’elle entraine une erreur sur la substance.

C’est ce que consacre l’ordonnance à l’art. 1132 dont on peut rappeler les termes :

Art. 1132 : L’erreur de droit ou de fait, à moins qu’elle ne soit inexcusable, est une
cause de nullité du contrat lorsqu’elle porte sur les qualités essentielles de la prestation
due ou sur celles du cocontractant. »

Ø L’erreur peut porter sur sa propre prestation

Ø
Art. 1133 alinéa 2 :
« L’erreur est une cause de nullité qu’elle porte sur la prestation de l’une ou de l’autre
partie. »
ð On peut reconnaitre l’erreur de son propre fait.

Arrêt Poussin :
ex. sur l’authenticité d’une œuvre d’art ; la constructibilité d’un terrain etc.

Ø Erreur et aléa

L’arrêt Poussin : Une personne vend un tableau qu’il pense être de l’Ecole de
Carrache, mais plusieurs experts l’attribuent ensuite au peintre Nicolas Poussin. Il
souhaite alors agir en nullité de la vente pour erreur.
Mais le pb est qu’il n’y a pas de certitude dans le fait que l’œuvre soit ou non un
Poussin.
ð Il y a un doute sur l’authenticité de l’œuvre. L’erreur peut-elle exister en
l’absence de réalité certaine ?
La jurisprudence considère que oui. Il n’est pas nécessaire de confronter la croyance
du contractant à une certitude. L’erreur est la différence entre la conviction et la réalité
(même s’il y avait incertitude).
ð Si le vendeur doute mais n’en fait pas état, l’acquéreur se retrouve lésé.

Arrêt Fragonard : œuvre « attribué à Fragonard » :

« les contractants ont accepté un aléa sur l’authenticité de l’œuvre et l’authenticité
devenue certaine ne permet pas au vendeur de se prévaloir de la nullité. L’aléa faisait
donc parti du champ contractuel, excluant ainsi l’erreur.
ð Lorsqu’on dit expressément qu’il y a un doute, l’aléa exclue l’erreur.
Arrêt Fragonard

Aujourd’jui réforme : Art. 1133.-alinéa 3

« L’acceptation d’un aléa sur une qualité de la prestation exclut l’erreur relative à cette
qualité. »
L’aléa chasse l’erreur

Ø Appréciation in concreto au moment de la conclusion du contrat.

Les juges optent pour une appréciation in concreto (au cas par cas ≠ in abstracto en
référence à un homme banal), visant à déterminer quelles étaient pour les parties au
contrat, les qualités qui étaient essentielles pour eux et qui ont déterminé leur
consentement.

ð Les parties auraient elles contracté en l’absence de cette erreur ?

àSi oui, c’est que cette qualité n’était pas déterminante.
àSi non, c’est qu’elle était déterminante.

Même si les qualités essentielles sont définies par les textes, il reste certaines
difficultés. Par ex. Quid de l’erreur sur la rentabilité économique d’une opération ?

è L’erreur sur la personne

Art. 1134 : L’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant n’est une cause de
nullité que dans les contrats conclus en considération de la personne.
ð En principe, l’erreur sur la personne n’est pas une cause de nullité.

Elle ne l’est que dans les contrats conclus en considération de la personne selon
l’article 1134 du Code civil.
- il peut s’agir d’une erreur sur l’identité physique ou civile de la personne (rare)
- plus fréquemment, il y a erreur lorsque la personne ne présente pas les
qualités substantielles recherchées.

Concrètement, il s’agit uniquement des contrats conclus intuitu personae (mandat,

bail, contrat de travail, société de pers., contrat médical, etc.)

De même ce sera toujours le cas des contrats à titre gratuit (intention libérale).

L’erreur doit porter sur un élément de la personnalité du contractant qui a été

déterminant du consentement. L’on rejoint ici l’erreur sur une qualité essentielle qui
serait ici propre à la personne. Les juges vérifient en effet que l’erreur porte sur une
qualité essentielle du contractant, qu’elle soit intellectuelle, physique, ou
professionnelle.

L’appréciation se fait in concreto.

Ex : Erreur sur le passé professionnel : soc. 3 juill. 1990, B. V. n°329.
Ou encore sur les compétences etc.
En société, ex d’une erreur sur l’identité du dirigeant ou sur la forme sociale.

2) Les erreurs indifférentes :

 àL’erreur sur la valeur : erreur portant sur l’évaluation de l’objet du contrat :
c’est une appréciation économique erronée. C’est l’exemple du vendeur qui vend son
bien en dessous de sa valeur réelle.
Accorder une telle erreur permettrait la remise en cause de nombreux contrats et
menacerait la sécurité juridique.
L’erreur sur la valeur recouvre ce que l’on appelle la lésion, et fera l’objet de
développements ultérieurs.
Art. 1136 : L’erreur sur la valeur par laquelle, sans se tromper sur les qualités
essentielles de la prestation, un contractant fait seulement de celle-ci une
appréciation économique inexacte, n’est pas une cause de nullité. »

Il faut à cet égard différencier une erreur sur la valeur qui serait la conséquence
d’une erreur sur la qualité essentielle et pourrait ainsi être accueillie.
Mais c’est en réalité l’erreur sur la qualité essentielle qui fonde la nullité (et non pas
l’erreur sur la valeur qui n’en est qu’une conséquence).
L’erreur autonome sur la valeur, consisterait alors plus précisément en « une
appréciation erronée effectuée à partir de données exactes ».

àL’erreur sur les motifs : Il s’agit du motif qui a conduit une personne à
contracter dès lors que ce motif reste extérieur à l’objet du contrat. Dans ce cas
l’erreur n’est pas cause de nullité.
Sauf dans le cas de l’incorporation du motif erroné au contrat : ce motif
déterminant doit porter directement sur l’objet du contrat. Il doit être entré dans le
champ contractuel.

Caas particulier : l’erreur sur le motif d’une libéralité (donation par ex.) qui peut toujours
être une cause de nullité.

Le principe est donc que l’erreur sur les motifs n’entraine pas la nullité du contrat.
Mais il existe deux exceptions :
- lorsque le motif a été un élément déterminant du consentement
- en cas de libéralité

Art. 1135 : L’erreur sur un simple motif, étranger aux qualités essentielles de la
prestation due ou du cocontractant, n’est pas une cause de nullité, à moins que les
parties n’en aient fait expressément un élément déterminant de leur consentement.

« Néanmoins l’erreur sur le motif d’une libéralité, en l’absence duquel son auteur
n’aurait pas disposé, est une cause de nullité.

3) Les caractères de l’erreur :

Il importe de démontrer que l’erreur a été déterminante du consentement (art 1130)

Ensuite, l’erreur doit être excusable. Elle ne l’est pas (cad qu’elle est inexcusable)
lorsqu’elle est trop grossière.
ð L’erreur ne doit pas avoir été fautive : en s’abstenant de prendre les
précautions élémentaires, l’errans a manqué à son devoir de s’informer =
faute de négligence qui serait sanctionnée par un refus d’annulation.
Elle a été reconnue comme inexcusable par ex. si elle pouvait être facilement décelée
et si elle est fautive (faute d’imprudence ou négligence).

L’appréciation du caractère excusable se fait in concreto (en fonction des

circonstances de la cause, de l’âge, de l’expérience, de la profession du demandeur
en nullité. De même la qualité est prise en compte : professionnel/ profane).

L’appréciation se fait par référence à la situation personnelle de celui qui se

prétend victime de l’erreur.

4) Preuve et sanction de l’erreur :

- Preuve : à la charge de la partie qui prétend que son consentement a été vicié.
S’agissant d’un fait juridique, la preuve est possible par tous moyens.

- Sanction : nullité relative du contrat.

ð Elle ne peut être invoquer que par la victime qui a été lésée.

Délai de prescription : 5 ans à partir de la découverte de l’erreur, avec un délai butoir

de 20 ans à partir du jour de la naissance du droit, c'est-à-dire la conclusion du contrat
(article 2232).

b) Le dol :

Dol = erreur provoquée par le contractant.

Modifié par Loi n°2018-287 du 20 avril 2018 - art. 5

Art. 1137 : Le dol est le fait pour un contractant d'obtenir le consentement de l'autre
par des manœuvres ou des mensonges.

Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l'un des contractants

d'une information dont il sait le caractère déterminant pour l'autre partie.

Néanmoins, ne constitue pas un dol le fait pour une partie de ne pas révéler à son
cocontractant son estimation de la valeur de la prestation.

Art. 1138 : Le dol est également constitué s’il émane du représentant, gérant
d’affaires, préposé ou porte-fort du contractant.

« Il l’est encore lorsqu’il émane d’un tiers de connivence.

Art. 1139 : L’erreur qui résulte d’un dol est toujours excusable ; elle est une cause de
nullité alors même qu’elle porterait sur la valeur de la prestation ou sur un simple motif
du contrat. »

Le dol : tromperie ou toute manœuvre employée pour induire une personne en erreur
pour la décider à conclure un contrat.
C’est une erreur provoquée.
Elle provient de l’existence de manœuvres destinées à tromper.
C’est à la fois un délit civil et un vice du consentement.

S’il s’agit d’une erreur provoquée, quel est son intérêt par rapport à l’erreur ?
En terme probatoire, il semble que le dol soit plus aisé à démontrer puisqu’il
s’agit d’apporter la preuve de manœuvres ou de mensonges (alors que l’erreur est
plus « interne »).
Surtout, l’erreur reste en principe limitée aux qualités substantielles alors que
ce n’est pas le cas pour le dol. L’erreur provoquée peut donc porter sur les motifs ou
sur la valeur.
Enfin, l’erreur issue d’un dol est toujours excusable (3e civ., 21 févr. 2001).
Dernier intérêt non négligeable : le dol peut donner lieu à l’allocation de D et I.

Il existe deux éléments constitutifs du dol.

1) Les éléments constitutifs du dol

- élément intentionnel :
C’est l’intention de tromper son cocontractant.
L’élément matériel est réalisé dans le dessein de tromper l’autre. Les actes sont
intentionnellement accomplis en vue de la tromperie. Il peut s’agir d’un mensonge dont
le caractère délibéré manifeste l’intention de tromper.

- Élément matériel :
Il peut s’agir de manœuvres frauduleuses ; mensonge ; machinations ; mise en scène;
tous les artifices qu’une personne met en œuvre pour surprendre le consentement de
son partenaire et l’amener à contracter.
Art. 1137 « Le dol est le fait pour un contractant d'obtenir le consentement de l'autre
par des manœuvres ou des mensonges. »

Qu’en est-il de la situation dans laquelle le commerçant vante de manière exagéré un

produit : s’agit-il d’un dol ?
On peut considérer que cette exagération est dirigée vers un contractant qui en
a conscience.
Il s’agit d’un dolus bonus (un bon dol). Il doit être distingué du dolus malus, qui est le
dol sanctionné dépassant l’exagération habituelle. Les besoins de la vie du commerce,
des échanges peuvent conduire à tolérer le dolus bonus. Mais dès lors qu’il y a fraude
ou un caractère malhonnête : le dol sera retenu.
Cependant, le texte vise le mensonge sans faire de distinction. Tout est alors
entre les mains de l’appréciation souveraine des juges.
Ainsi, les juges du fond ont pu retenir que la simple exagération publicitaire n’est pas
constitutive de dol et « qu’il convient d’apprécier les allégations mensongères selon la
qualité de celui de qui elles émanent et de celui dont elles s’adressent » (cas d’une
vente commerciale dans laquelle les acheteurs étaient eux-mêmes experts en la
matière)

+ Insistance : l’insistance n’est pas en soi constitutive de dol s’il n’existe pas de
d’artifices, de fraude, tromperie ou mensonge. La récurrence des démarches du
cocontractant de même que l’intervention de plusieurs vendeurs ne constituent pas en
soi des manœuvres dolosives.

Les manœuvres ont été définies comme des actes positifs.

Quid du silence ? c’est la question de la réticence dolosive.
Dans quel cas la réticence dolosive est admise et donc sanctionnée ?

Art. 1137 al. 2 : Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l'un des
contractants d'une information dont il sait le caractère déterminant pour l'autre partie. »

Auparavant :
Pendant longtemps, il y avait un refus de la jurisprudence (il revient au contractant de
se renseigner avant de s’engager).
Puis, elle a peu à peu retenu la réticence dolosive. Ce qui signifie qu’elle opte
pour l’existence d’une obligation précontractuelle d’information. Elle l’a retenue dans
plusieurs cas :
- lorsqu'il existe une relation de confiance (l’auteur de la réticence dolosive
aurait abusé de sa confiance, alors que le cocontractant pouvait légitimement faire
confiance à son cocontractant, en raison de la nature du contrat ou de leurs qualités
respectives)
- lorsqu'une seule des parties peut informer l'autre (l’autre partie est dans
l’impossibilité de se renseigner elle-même)
- enfin, elle se fonde sur le devoir de loyauté pour décider que la réticence
dolosive peut être sanctionnée (ex Civ. 3e, 16 mars 2011, n°10-10.503, la réticence
est également constitutive d’un dol lorsque l’information est déterminante du
consentement et que sa dissimulation porte atteinte au devoir général de loyauté du
vendeur).
- A fortiori, lorsque le cocontractant est tenu d’une obligation précontractuelle
d’information, issue des textes, en sa qualité de professionnel. Ex, l’article L. 111-1 du
code de la consommation qui dispose que « tout professionnel vendeur de biens ou
prestataire de services doit, avant la conclusion du contrat, mettre le consommateur
en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service ».

La jurisprudence admet donc la réticence dolosive.

- Elle précise cependant que l’élément intentionnel demeure indispensable :
Cass Com 28 juin 2005 « le manquement à une obligation précontractuelle
d’information, à le supposer établi, ne peut suffire à caractériser le dol par réticence,
si ne s’y ajoute la constatation du caractère intentionnel de ce manquement et d’une
erreur déterminante provoquée par celui-ci »
 - Elle pose néanmoins une limite : elle concerne la réticence dolosive de
l’acheteur concernant la valeur du bien (cas où l’acheteur ne renseigne pas le vendeur
sur la valeur réelle du bien acquis) :

Arrêt dit « Baldus », Civ. 1e, 3 mai 2000, Bull. I n° 131 p. 88 : « aucune obligation
d’information ne pesait sur l’acheteur ».

V. également, 3e civ. 17 janvier 2007 : « l’acquéreur, même professionnel, n’est pas

tenu d’une obligation d’information au profit du vendeur sur la valeur du bien acquis »
(Civ. 3ème, 17 janvier 2007, Bull. III n°5 p.3).

La jurisprudence, le projet Terré et le projet d’ordonnance rattachaient donc la

réticence dolosive au devoir précontractuel d’information.
Jurisprudence : l’arrêt Baldus (Cass. 1re civ., 3 mai 2000) écarte la réticence dolosive
de l’acheteur sur la valeur du bien.

Réforme
Ordonnance du 10 février 2016 :

La distinction entre la réticence dolosive et le devoir d’information semble volontaire

(particulièrement soulignée par le Rapport remis au Président de la République)

La doctrine était divisée.

Données du pb :
- Le devoir précontractuel d’information ne porte pas sur la valeur de la prestation
(art. 1112-1 al. 2) : la jurisprudence Baldus serait consacrée.
- Le dol (et donc la réticence dolosive ?) peut porter sur la valeur de la prestation
(art. 1139). La jurisprudence Baldus serait-elle abandonnée ?
Art. 1139 : L'erreur qui résulte d'un dol est toujours excusable ; elle est une cause de
nullité alors même qu'elle porterait sur la valeur de la prestation ou sur un simple motif
du contrat.
ð Pas de distinction.

Le champ d’application du devoir d’information et le champ d’application du dol

peuvent se recouper, mais ils ne sont pas identiques :

§ Le dol est plus large que le devoir d’information. Celui-ci est restreint aux
informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou
la qualité des parties. Concernant le dol, il suffit de prouver que l’auteur du dol
détenait une information déterminante de son consentement. Surtout, le devoir
d’information ne porte pas sur la valeur de la prestation. Enfin ce devoir
d’information suppose « l’ignorance légitime » du contractant.
§ Réticence dolosive et devoir d’information sont donc découplés de manière
volontaire. Selon certains, les juges auraient pu interpréter cette « ignorance
légitime » comme réintroduisant le caractère excusable qui est pourtant exclu
pour le dol.
 § Le rapport remis au Président est clair sur le souhait de consacrer la
jurisprudence Baldus dans le devoir d’information et de privilégier le caractère
excusable dans le dol en se concentrant sur l’élément intentionnel et donc en
adoptant un dol plus large (conception solidaire du contrat).
§ Précisons enfin que la distinction entre la voie de la réticence dolosive et celle
du devoir d’information emporte des conséquences sur la sanction puisque
seule la première permet de demander la nullité du contrat. C’est ici que
l’élément intentionnel prend toute son importance.
Ces différents arguments sont parvenus au législateur.

Loi de ratification du 20 avril 2018

La dissociation entre le devoir d'information et le dol, opérée par l'ordonnance, prêtait

à doutes et interprétations.
La loi de ratification a tranché : la jurisprudence Baldus est consacrée. La réticence
dolosive ne vicie pas le consentement si elle porte sur la valeur du bien.
Ajout d'un alinéa 3 à l'article 1137 : "Néanmoins, ne constitue pas un dol le fait pour
une partie de ne pas révéler à son cocontractant son estimation de la valeur de la
prestation" (applicable à compter du 1er octobre 2018).

2) Les caractères du dol

À la différence de l’erreur, il n’y a pas de caractère excusable : « Art. 1139.-L’erreur

qui résulte d’un dol est toujours excusable ; elle est une cause de nullité alors même
qu’elle porterait sur la valeur de la prestation ou sur un simple motif du contrat. »

Peu importe que le dol porte sur les motifs du contrat ou sur la valeur de la
prestation (sauf pour la réticence dolosive), cependant il doit être déterminant du
consentement.

àDéterminant du consentement = sans ces manœuvres, le cocontractant n’aurait

pas conclu le contrat ou aurait contracté mais à des conditions différentes.

L’appréciation du caractère déterminant se fait in concreto.

Auparavant, il existait une distinction entre le dol principal et le dol incident.
- dol principal : sans cette erreur la victime n’aurait pas contracté = il entraîne la
nullité du contrat.
- dol incident : sans cette erreur, la victime aurait contracté mais à des conditions
différentes = il est possible de faire un avenant modificatif. La victime demandera des
D et I ce qui correspondra en pratique à une réduction du prix.
Mais cette distinction était difficile à établir car elle relève de la psychologie du
contractant.
Réforme : cette distinction n’est pas consacrée. L’article 1130 traite du dol
principal et du dol incident de la même façon sans faire de distinction. Ils
entrainent tous les deux la nullité du contrat.
Condition particulière au dol : l’auteur du dol
Auparavant :

A l’origine, le dol devait émaner du cocontractant et non d’un tiers (principe).

Mais il existait 3 tempéraments :
- lorsque le dol est issu du représentant d’une partie, il est considéré comme le
dol de la partie contractante.
- lorsque le contractant est complice du dol (il n’a pas agi à titre principal), le dol
est retenu dès lors qu’il en a eu connaissance et en a tiré profit.
- le dol émanant d’un tiers est sanctionné en matière de donation : solution
traditionnelle (ex : Pau 17 déc. 1953).

Réforme
Art. 1138 : Le dol est également constitué s’il émane du représentant, gérant
d’affaires, préposé ou porte-fort du contractant.

« Il l’est encore lorsqu’il émane d’un tiers de connivence.

- La réforme a consacré le dol du représentant, du gérant d’affaires, du

préposé ou du porte-fort du contractant.

- le dol émanant d’un tiers en matière de donation n’est pas compris dans les
nouveaux textes de sorte que l’on peut s’interroger sur sa persistance.

- Surtout, la réforme apporte une nouvelle exception par une nouvelle notion :
le tiers de connivence. Comment définir cette notion ? Par analogie avec la
complicité ? Il s’agirait d’une action concertée entre le cocontractant et le tiers pour
tromper. La jurisprudence pourra en cerner plus précisément les contours.

3) Preuve et sanctions du dol

La charge de la preuve pèse sur celui qui invoque l’existence du dol. Elle peut
être apportée par tous moyens. Toutefois, lorsqu’existe une obligation
précontractuelle d’information, contractuelle ou légale, due par le professionnel, la
jpdce considère que « « celui qui est légalement ou contractuellement tenu d’une
obligation particulière d’information doit rapporter la preuve de l’exécution de cette
obligation » (25 février 1997, Bull. civ. I ; n° 75, D. 1997, p. 319).

Le dol entraine la nullité relative du contrat et éventuellement des dommages et

intérêts. Art. 1131

La prescription est la même qu’en matière d’erreur : 5 ans à partir du « jour où le

titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer
(son droit) » (article 2234). Il s’agira ici de la découverte du dol. À combiner avec le
délai butoir de 20 ans à partir du jour de la naissance du droit, c'est-à-dire la conclusion
du contrat (article 2232). Art 1144.
 c) La violence :

Définition :
Art. 1140 : Il y a violence lorsqu’une partie s’engage sous la pression d’une contrainte
qui lui inspire la crainte d’exposer sa personne, sa fortune ou celles de ses proches à
un mal considérable. »
Certains auteurs parlent de consentement « extorqué ». La sanction de ce vice du
consentement permet d’introduire un aspect moral dans le droit des obligations.

1) L’objet de la violence :

Il peut être d’ordre :

- physique (menace physique, séquestration…)
- moral (pressions, harcèlement, diffamation...)
- pécuniaire (texte : « fortune », aspect financier, pour une entreprise par ex.
dépréciation des produits, perte de clientèle ou encore blocage)

La violence peut viser la personne, sa fortune ou celle de ses proches. Dans ce dernier
cas, il s’agit de violence indirecte. Les proches sont conçus au sens large (plus large
que les seuls conjoint ascendant ou descendant).

àCette crainte doit exister au moment de la conclusion du contrat.

La violence peut-elle être dirigée à l’encontre d’une PM ?

La jurisprudence répond par la positive, la violence se vérifiant alors à travers le
consentement des représentants de la société.

2) Les caractères de la violence

La violence doit être assez grave pour déterminer le consentement. Elle ne doit pas
être légitime.
• Déterminante (appréciation in concreto)
• Illégitime : Si la violence est légitime, elle n’est pas sanctionnée.
Elle est considérée comme légitime dans deux cas :
- La crainte révérencielle légitimée par l’ancien art. 1114 C. civ. L’article 1114
disposait que « la seule crainte révérencielle envers le père, la mère ou un autre
ascendant ne suffit point pour annuler le contrat ». C’est la crainte d’un enfant majeur
de ne pas déplaire à ses parents par ex. Abandonnée par la réforme
- Menace d’exercer une voie de droit : selon la jurisprudence, la menace
d’exercer un droit ou des voies de droit est légitime (ex : intenter des poursuites
judiciaires, mettre en œuvre des voies d’exécution etc.).
C’est le cas de la menace d’intenter un procès par un créancier qui réclame son dû.
La « violence » est légitime car le créancier exerce simplement son droit, sans
commettre de faute. Mais la menace devient illégitime s’il y a abus dans l’usage du
droit.
àJurisprudence : la menace d’exercer une voie de droit est légitime, sauf en cas
d’abus.
Cass. 3e civ., 17 janv. 1984 : l’abus peut être caractérisé si :
- la voie de droit est détournée de son but
- elle est utilisée pour obtenir un avantage sans rapport ou hors de proportion
avec l’engagement primitif

Réforme : consécration de la jurisprudence

Art. 1141 : La menace d’une voie de droit ne constitue pas une violence. Il en va
autrement lorsque la voie de droit est détournée de son but ou lorsqu’elle est invoquée
ou exercée pour obtenir un avantage manifestement excessif. »

Le principe demeure que « la menace d’exercer une voie de droit ne constitue pas une
violence » (art. 1141)
Exceptions :
- lorsque la voie de droit est détournée de son but
- lorsqu’elle est invoquée ou exercée pour obtenir un avantage manifestement
excessif.

3) L’origine de la violence

v Le cocontractant ou un tiers : art. 1142 : « La violence est une cause de nullité

qu'elle ait été exercée par une partie ou par un tiers. »
Il s’agit là d’une différence importante avec le dol.
• Les circonstances : l’état de nécessité et l’état de dépendance.
Notion issue de la jurisprudence
Au départ d’idées doctrinales (Mazeaud et Chabas, Terré et Simler, Aubert et Savaux),
la jurisprudence a d’abord retenu l’état de nécessité concernant un contrat
d’assistance maritime.
Ces évènements peuvent résulter des circonstances économiques. On parle alors de
contrainte économique résultant d’un état de dépendance.

Jurisprudence
C’est ainsi que la jurisprudence considère que « la contrainte économique se rattache
à la violence et non à la lésion » (1re civ., 30 mai 2000)
Mais toute contrainte économique ne peut être considérée comme une violence.
Encore faut-il qu’il y ait une « exploitation délibérée de cette contrainte par le
cocontractant ».
La jurisprudence se précise ensuite (1re civ., 3 avr. 2002) : pour que la violence soit
caractérisée, il faut « une exploitation abusive » de cette situation de dépendance
économique.
Dans l’idée d’une protection de la partie la plus faible, la jurisprudence a également
retenu l’exploitation de l’ignorance.
Ex : Harcèlement peut conduire une personne à contracter.

Réforme : article 1143 du Code civil

« Il y a également violence lorsqu'une partie, abusant de l'état de dépendance
dans lequel se trouve son cocontractant à son égard, obtient de lui un engagement
qu'il n'aurait pas souscrit en l'absence d'une telle contrainte et en tire un avantage
manifestement excessif. »

ð La réforme consacre ainsi une nouvelle forme de violence.

Deux cas de violence : la violence « classique » et « l’abus de l’état de dépendance ».

4) La violence résultant d’un abus de l’état de dépendance :

Cette nouvelle violence consacrée par la réforme fait l’objet de plusieurs conditions :

- caractériser un état de dépendance :

Cette mesure vise la protection du cocontractant vulnérable, particulièrement

fragile. Aussi, cette condition doit s’entendre non seulement d’une dépendance
économique mais aussi d’une dépendance psychologique.

Certains auteurs considèrent même que cette « dépendance » pourra être assimilée
à une faiblesse. Cette vulnérabilité pourrait alors résulter de l’état de santé, d’une
certaine faiblesse psychologique, etc.

La loi de ratification a ajouté : « Il y a également violence lorsqu'une partie, abusant

de l'état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant à son égard ».
ð Permet de considérer que ce cas de violence n’est pas limité à la seule
dépendance économique.
ð Permet de limiter cette violence à l’hypothèse d’un état de dépendance
seulement à l’égard du co-contractant.

Précisons que la loi de ratification a expressément mentionné que cette disposition

était interprétative. Elle rétroagit donc au 1er octobre 2016.

- un abus

Il faut ensuite un abus de cet état de dépendance. Cette condition semble

conforme à la jurisprudence.
Les juges devront tracer le cadre entre ce qui n’est que l’utilisation d’une position de
force acceptable ou bien un abus.

Le Rapport précise qu’ « afin de répondre aux craintes des entreprises et

d’objectiver l’appréciation de cet abus, a été introduit, pour apprécier ce vice, un critère
tenant à l’avantage manifestement excessif ».
Si l’avantage manifestement excessif est présent, permet-il de présumer l’abus ?
Certains auteurs en déduisent que ne subsiste in fine que ce dernier critère objectif
résidant dans l’avantage manifestement excessif.
La démonstration de celui-ci suffirait à démontrer l’abus. Il existe sur ce point une
incertitude en doctrine.
Remarque : dans un cas pratique, il suffit d’énoncer cette condition et d’envisager
ensuite son appréciation. Celle-ci vous enjoint ensuite à étudier la dernière condition :
l’avantage manifestement excessif.

- l’avantage manifestement excessif

Il s’agit de l’effet de cette violence. Le cocontractant auteur de la violence tire

de ce contrat un avantage manifestement excessif. Que le cocontractant en tire profit
ne suffit pas, encore faut-il que celui-ci soit « manifestement excessif »
Ce critère permet de restreindre le recours à ce cas de violence, afin d’en faire
une application mesurée.

- caractère déterminant

Enfin, on peut préciser que le caractère déterminant, condition commune à tous

les vices, est expressément mentionnée par le texte : « obtient de lui un engagement
qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte ». En effet, démontrer que
la violence était déterminante du consentement revient à démontrer qu’il n’aurait pas
contracté s’il n’avait pas été sous l’emprise de cette violence.

L’abus de l’état de dépendance est ainsi encadré. Mais les conditions sont encore
soumises à l’interprétation de la doctrine et il reviendra à la jurisprudence d’en tracer
les contours.

5) Preuve et sanction de la violence :

Preuve : Comme pour le dol, droit commun. La charge de la preuve de la violence

incombe à la victime. Il s’agit d’un fait juridique, elle peut être apportée par tous
moyens.

Sanction :
- Nullité relative (art. 1131 C. civ.) Prescription : 5 ans à partir du jour où la violence a
cessé (art. 1144), avec un délai butoir de 20 ans (art. 2232).

- Éventuellement des dommages-intérêts sur le fondement de la responsabilité

extracontractuelle (art. 1178 al. 4).

III- Un consentement réel : (mis de côté)

Le consentement doit être réel, ce qui signifie qu’il doit être également sincère. Ceci
exclut les hypothèses de simulation.

a) La Simulation

1) la notion de simulation

Les parties dissimulent dans un contrat leur volonté réelle derrière une volonté apparente. Il
y a donc 2 actes :
Il y a un acte ostensible, c’est l’acte apparent, qui est simulé, mensonger (volonté
apparente). Il s’agit généralement d’un écrit.
Et un acte secret, qui correspond à la volonté réelle des parties, que l’on appelle aussi
contre-lettre. Sa preuve est difficile lorsque (comme souvent), il n’est pas constaté par écrit.
Il est concomitant au premier acte.
La simulation peut porter sur
- l’existence du contrat : dans ce cas, le contrat, l’acte ostensible/apparent, est fictif. Par ex
Les parties concluent un contrat de vente mais conviennent que ce contrat n’existe pas et
que le propriétaire demeurera le vendeur.
- la nature de l’acte. On parle alors de déguisement. L’exemple le plus simple est celui de la
donation déguisée. Acte apparent = vente, acte secret = donation.
- les parties à l’acte. La simulation porte sur la personne du cocontractant. : dans ce cas, on
parle d’interposition de personnes. Cette technique est souvent utilisée afin de contourner
un régime d’incapacité. Par ex. le médecin est frappé d’une incapacité de recevoir une
libéralité de son patient (s’il le soigne pour une maladie de laquelle il décède ensuite), alors
le disposant consent la donation à sa femme, en sachant qu’il en profitera. Ou bien, un
majeur en tutelle, ne pouvant contracter seul, l’acte est passé avec son conjoint pour
contourner l’incapacité. L’exemple se retrouve en matière de donation : la donation est faite
au profit de Pierre, alors qu’en fait elle est pour son neveu, incapable de recevoir une
libéralité. L’idée est de contourner l’incapacité.

- sur l’objet du contrat. C’est le cas d’un déguisement partiel : par ex. une partie du prix n’est
pas mentionnée dans l’acte et fait l’objet d’une contre-lettre (plus fréquent). L’acte apparent
ostensible prévoit un prix de 100 alors que les parties ont en fait convenu d’un prix de 150.
50 € seront donc payés en dehors de l’acte officiel, le plus souvent, en liquide. C’est le
« dessous de table ».

2) Le régime de la simulation

Où se trouve la volonté réelle des parties ? dans la contre-lettre ou dans l’acte apparent ?
dans la contre-lettre.

Article 1201
Lorsque les parties ont conclu un contrat apparent qui dissimule un contrat occulte, ce dernier,
appelé aussi contre-lettre, produit effet entre les parties. Il n'est pas opposable aux tiers, qui
peuvent néanmoins s'en prévaloir.

Il faut donc distinguer les effets de la simulation entre les parties et vis-à-vis des tiers.
- entre les parties : La simulation n’est pas une cause de nullité. Elle est licite. Elle est neutre.
C’est ainsi qu’entre les parties, la contre-lettre est efficace. Ce qui ne signifie pas pour autant
que la validité est donnée à l’acte secret. C’est simplement qu’elle ne l’annule pas (celui-ci
aurait été nul s’il avait été ostensible). Et ce, du moment que l’acte simulé est régulier. Ex. de
la donation déguisée (qui néanmoins est sanctionnée en droit fiscal).
Ce n’est que si les parties réclament l’application de l’acte secret qu’ils devront en apporter
la preuve.
- À l’égard des tiers : la contre-lettre est inopposable aux tiers. Cependant, celle-ci peut être
opposable aux tiers en cas de mauvaise foi (hypothèse où il a eu connaissance de l’acte
secret).
Le tiers qui souhaite se prévaloir de la contre-lettre peut exercer une action en déclaration
de simulation8.

Le principe était donc que la simulation était licite. Il existe cependant des cas prévus par le
CC dans lesquels la simulation est une cause de nullité.
- l’article 1202 CC énonce que pour certaines cessions (offices ministériels, immeubles, fonds
de commerce), lorsque la simulation a pour but de dissimuler une partie du prix de vente, la
contre-lettre est nulle. Il y a en effet ici une idée de fraude qu’il faut sanctionner et surtout
encourager à dénoncer.
Article 1202
Est nulle toute contre-lettre ayant pour objet une augmentation du prix stipulé dans le traité de
cession d'un office ministériel.

Est également nul tout contrat ayant pour but de dissimuler une partie du prix, lorsqu'elle porte
sur une vente d'immeubles, une cession de fonds de commerce ou de clientèle, une cession d'un
droit à un bail, ou le bénéfice d'une promesse de bail portant sur tout ou partie d'un immeuble et
tout ou partie de la soulte d'un échange ou d'un partage comprenant des biens immeubles, un
fonds de commerce ou une clientèle.

- l’article 911 CC : « Toute libéralité au profit d'une personne physique, frappée d'une
incapacité de recevoir à titre gratuit, est nulle, qu'elle soit déguisée sous la forme d'un
contrat onéreux ou faite sous le nom de personnes interposées, physiques ou morales.
Sont présumés personnes interposées, jusqu'à preuve contraire, les père et mère, les
enfants et descendants, ainsi que l'époux de la personne incapable. »
Sont donc nulles les donations faites par personnes interposées, ou simplement déguisées et
faite à une personne frappée d’incapacité. Dans ce cas, la contre-lettre (la donation) est
nulle, ainsi que l’acte apparent (la vente).
Enfin, si la contre-lettre est illicite, les parties ne peuvent en demander l’exécution en
justice. (ex de l’interposition de personne pour contourner incapacité, la contre-lettre n’est
pas valable en soi)

b) L’insanité d’esprit

La nullité pour insanité d’esprit doit être distinguée de la nullité pour incapacité. En
effet, une mesure de protection n’est pas toujours mise en place. Le CC (art. 414-1)
énonce que pour faire un acte valable, il faut être « sain d’esprit ».
L’insanité d’esprit réside dans le trouble mental. Celui qui l’invoque doit apporter la
preuve de l’existence d’un trouble mental au moment de l’acte (en effet, toute personne
est présumée être saine d’esprit). Quel que soit le trouble mental (et même s’il est
passager, en cas de drogue, alcool ou autre).
Il s’agit d’un fait juridique donc la preuve est libre, par tous moyens.

8
Si conflit entre un tiers qui se prévaut de l’acte apparent et l’autre de l’acte secret, la jurisprudence retient l’acte
apparent.
Il s’agit d’une nullité relative qui ne peut être invoquée que par la personne atteinte du
trouble ou son représentant9.

Enfin, V. le cas particulier de l’art. 464 du Code civil, concernant les actes accomplis
moins de 2 ans avant l’ouverture d’une tutelle.
Le trouble mental devait être notoire ou connu du cocontractant au moment de l’acte.
La personne protégée peut demander l’annulation de l’acte ou la réduction de ses
obligations.

Article 464
Les obligations résultant des actes accomplis par la personne protégée moins de deux ans avant
la publicité du jugement d'ouverture de la mesure de protection peuvent être réduites sur la seule
preuve que son inaptitude à défendre ses intérêts, par suite de l'altération de ses facultés
personnelles, était notoire ou connue du cocontractant à l'époque où les actes ont été passés.
Ces actes peuvent, dans les mêmes conditions, être annulés s'il est justifié d'un préjudice subi
par la personne protégée.
Par dérogation à l'article 2252, l'action doit être introduite dans les cinq ans de la date du
jugement d'ouverture de la mesure.

IV- Cas particuliers de protection légale du consentement

Contrat par voie électronique

« Art. 1127-6.-Hors les cas prévus aux articles 1125 et 1126, la remise d’un écrit
électronique est effective lorsque le destinataire, après avoir pu en prendre
connaissance, en a accusé réception.

« Art. 1174.-Lorsqu’un écrit est exigé pour la validité d’un contrat, il peut être établi et
conservé sous forme électronique dans les conditions prévues aux articles 1366 et
1367 et, lorsqu’un acte authentique est requis, au deuxième alinéa de l’article 1369.

« Lorsqu’est exigée une mention écrite de la main même de celui qui s’oblige, ce
dernier peut l’apposer sous forme électronique si les conditions de cette apposition
sont de nature à garantir qu’elle ne peut être effectuée que par lui-même.

« Art. 1175.-Il est fait exception aux dispositions de l’article précédent pour :

« 1° Les actes sous signature privée relatifs au droit de la famille et des successions ;

« 2° Les actes sous signature privée relatifs à des sûretés personnelles ou réelles, de
nature civile ou commerciale, sauf s’ils sont passés par une personne pour les besoins
de sa profession.

9
cf. art. 1304 concernant le délai : 5 ans ; et pour l’action intentée après le décès, V. art. 414-2 CC, action en
nullité possible pour donations et testaments mais pas pour les actes à titre onéreux sauf si l’acte porte en lui-
même la preuve du trouble mental, si sauvegarde de justice, si action introduite avant le décès pour ouvrir tutelle
ou curatelle
Conditions générales

« Art. 1119.-Les conditions générales invoquées par une partie n’ont effet à l’égard de
l’autre que si elles ont été portées à la connaissance de celle-ci et si elle les a
acceptées.

« En cas de discordance entre des conditions générales invoquées par l’une et l’autre
des parties, les clauses incompatibles sont sans effet.

« En cas de discordance entre des conditions générales et des conditions particulières,

les secondes l’emportent sur les premières.

Section 2 : La capacité et le pouvoir :

I- La capacité

« La capacité

Modifié par Loi n°2018-287 du 20 avril 2018 - art. 6

« Art. 1145.- Toute personne physique peut contracter sauf en cas d'incapacité prévue
par la loi.
La capacité des personnes morales est limitée par les règles applicables à chacune
d'entre elles.

« Art. 1146.-Sont incapables de contracter, dans la mesure définie par la loi :

« 1° Les mineurs non émancipés ;

« 2° Les majeurs protégés au sens de l’article 425.

« Art. 1147.-L’incapacité de contracter est une cause de nullité relative.

« Art. 1148.-Toute personne incapable de contracter peut néanmoins accomplir seule

les actes courants autorisés par la loi ou l’usage, pourvu qu’ils soient conclus à des
conditions normales.

« Art. 1149.-Les actes courants accomplis par le mineur peuvent être annulés pour
simple lésion. Toutefois, la nullité n’est pas encourue lorsque la lésion résulte d’un
événement imprévisible.

« La simple déclaration de majorité faite par le mineur ne fait pas obstacle à

l’annulation.

« Le mineur ne peut se soustraire aux engagements qu’il a pris dans l’exercice de sa

profession.

« Art. 1150.-Les actes accomplis par les majeurs protégés sont régis par les articles
435,465 et 494-9 sans préjudice des articles 1148,1151 et 1352-4.
« Art. 1151.-Le contractant capable peut faire obstacle à l’action en nullité engagée
contre lui en établissant que l’acte était utile à la personne protégée et exempt de
lésion ou qu’il a profité à celle-ci.

« Il peut aussi opposer à l’action en nullité la confirmation de l’acte par son

cocontractant devenu ou redevenu capable.

« Art. 1152.-La prescription de l’action court :

« 1° A l’égard des actes faits par un mineur, du jour de la majorité ou de l’émancipation

;

« 2° A l’égard des actes faits par un majeur protégé, du jour où il en a eu connaissance

alors qu’il était en situation de les refaire valablement ;

« 3° A l’égard des héritiers de la personne en tutelle ou en curatelle ou de la personne

faisant l’objet d’une habilitation familiale, du jour du décès si elle n’a commencé à courir
auparavant.

Ÿ Cf. programme de 1re année.

Ÿ Bref rappel :
Certaines personnes bénéficient de régime de protection. Elles sont incapables ou voient leur capacité
limitée.
On parle de personnes vulnérables ou encore de majeurs protégés.
Ÿ Le mineur : il est frappé d'une incapacité d'exercice en principe. Il est soumis au régime de
l'administration légale, exercée par ceux qui détiennent l'autorité parentale (les parents).
Ÿ Le majeur en tutelle : la tutelle est un régime de protection institué par la loi pour sauvegarder
dans leur personne et leurs biens certains individus incapables de pourvoir eux-mêmes à leurs
intérêts. Le tuteur représente le majeur vulnérable dans les différents actes juridiques.
Ÿ Le majeur en curatelle : il est assisté d'un curateur. La curatelle est un régime de protection
intermédiaire sous lequel peut être placé un majeur lorsque, sans être hors d'état d'agir lui-même,
il a besoin d'être conseillé et contrôlé, dans les actes les plus graves de la vie civile. Le curateur
assiste le majeur.
Ÿ Le majeur sous sauvegarde de justice. Ce régime est le plus léger. Le majeur placé sous ce
régime conserve l’exercice de ses droits mais a besoin d'être protégé dans certains actes de la
vie civile en raison de l'altération de ses facultés personnelles.
Ÿ L'habilitation familiale : Il s'agit d'une mesure créée par la loi du 15 octobre 2015 qui adopte un
fonctionnement plus souple que la tutelle ou la curatelle, avec une procédure moins
contraignante. Elle est prononcée par le juge et peut être spéciale (concernant un acte en
particulier) ou générale.
Ces différentes mesures s'appliquant aux majeurs vulnérables sont prononcées par le juge du tribunal
judiciaire (juge des tutelles). Les conditions communes résident dans l'article 425 du Code civil.
L'individu doit être hors d'état de manifester sa volonté (un certificat médical circonstancié est
nécessaire).

II- Le pouvoir

« La représentation
« Art. 1153.-Le représentant légal, judiciaire ou conventionnel n’est fondé à agir que
dans la limite des pouvoirs qui lui ont été conférés.

« Art. 1154.-Lorsque le représentant agit dans la limite de ses pouvoirs au nom et pour
le compte du représenté, celui-ci est seul tenu de l’engagement ainsi contracté.

« Lorsque le représentant déclare agir pour le compte d’autrui mais contracte en son
propre nom, il est seul engagé à l’égard du cocontractant.

« Art. 1155.-Lorsque le pouvoir du représentant est défini en termes généraux, il ne

couvre que les actes conservatoires et d’administration.

« Lorsque le pouvoir est spécialement déterminé, le représentant ne peut accomplir

que les actes pour lesquels il est habilité et ceux qui en sont l’accessoire.

« Art. 1156.-L’acte accompli par un représentant sans pouvoir ou au-delà de ses

pouvoirs est inopposable au représenté, sauf si le tiers contractant a légitimement cru
en la réalité des pouvoirs du représentant, notamment en raison du comportement ou
des déclarations du représenté.

« Lorsqu’il ignorait que l’acte était accompli par un représentant sans pouvoir ou au-
delà de ses pouvoirs, le tiers contractant peut en invoquer la nullité.

« L’inopposabilité comme la nullité de l’acte ne peuvent plus être invoquées dès lors
que le représenté l’a ratifié.

« Art. 1157..-Lorsque le représentant détourne ses pouvoirs au détriment du

représenté, ce dernier peut invoquer la nullité de l’acte accompli si le tiers avait
connaissance du détournement ou ne pouvait l’ignorer.

« Art. 1158.-Le tiers qui doute de l’étendue du pouvoir du représentant conventionnel

à l’occasion d’un acte qu’il s’apprête à conclure, peut demander par écrit au représenté
de lui confirmer, dans un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable, que le représentant
est habilité à conclure cet acte.

« L’écrit mentionne qu’à défaut de réponse dans ce délai, le représentant est réputé
habilité à conclure cet acte.

« Art. 1159.-L’établissement d’une représentation légale ou judiciaire dessaisit

pendant sa durée le représenté des pouvoirs transférés au représentant.

« La représentation conventionnelle laisse au représenté l’exercice de ses droits.

« Art. 1160.-Les pouvoirs du représentant cessent s’il est atteint d’une incapacité ou
frappé d’une interdiction.

Modifié par Loi n°2018-287 du 20 avril 2018 - art. 6

« Art. 1161.- En matière de représentation des personnes physiques, un représentant
ne peut agir pour le compte de plusieurs parties au contrat en opposition d'intérêts ni
contracter pour son propre compte avec le représenté.
En ces cas, l'acte accompli est nul à moins que la loi ne l'autorise ou que le représenté
ne l'ait autorisé ou ratifié.
 CHAPITRE 2 - LES CONDITIONS TENANT AU CONTENU DU CONTRAT

Section préliminaire : le droit antérieur

Le CC visait tantôt l’objet du contrat (1110, 1128), tantôt l’objet de l’obligation

(1129) + la cause (cela a été supprimé car c’était trop compliqué).
Aujourd’hui, le terme disparait, le mot cause n’existe plus dans code civil a cet endroit mais
les fonctions de celles-ci sont tout de même gardées.
Il s’agit simplement d’une différence de niveau de réflexion.
D’emblée, on peut dire que l’ordonnance exige simplement un « contenu licite et certain », qui
recouvrirait donc ces 2 éléments.
ð Objet : qu’est-ce que les parties ont voulu ?
Cause : pourquoi l’ont-elles voulu ?

I- L’objet (textes anciens)

Plusieurs articles du CC régissaient l’objet : « Tout contrat a pour objet une chose qu'une
partie s'oblige à donner, ou qu'une partie s'oblige à faire ou à ne pas faire. »
ð (Art. 1126 et 1128 mais également 1129 et 1130 CC).

C’est ainsi que la doctrine distingue deux types d’objet :

- L’objet du contrat, c’est l’opération économique envisagée par les parties dans sa
globalité (bail, mandat, vente, Donation, prêt ; etc.)

L’article 1108 CC vise « un objet certain qui forme la matière de l’engagement ».

Certains pensaient donc que le CC parlait de l’objet du contrat, mais il est plus sage de
penser qu’il s’agissait d’une erreur de rédaction puisque les art. 1126 s. visent plutôt l’objet
de l’obligation.
Cette notion est souvent utilisée par certains auteurs pour contrôler la licéité de l’objet,
particulièrement, sa conformité à l’ordre public et aux bonnes mœurs.
Toutefois il est préférable d’envisager l’illicéité du contrat au titre de la cause.

- L’objet de l’obligation, c’est la prestation contractuelle. « Ce qui est dû au

créancier par le débiteur ».
C’est lui qui est visé par les articles 1126 s. CC.
Ex : délivrer une chose, accomplir un acte ; effectuer une réparation ; conserver une chose,
payer un prix ; …

L’objet tel que nous l’étudierons c’est l’objet de l’obligation : cad ce à quoi le contractant
s’est engagé.
Ex. dans un contrat synallagmatique tel que la vente, il y a 2 objets : transférer la propriété
(objet du vendeur) et le paiement du prix (objet de l’acheteur)
ð Il peut s’agir d’une obligation de donner (cad transférer la propriété d’un bien),
obligation de faire (cad accomplir une prestation) ou obligation de ne pas faire
(cad s’abstenir de faire qq chose) : 1126 et s.
 Cette notion signifie aussi parfois plus simplement la chose qui est l’objet de
l’obligation telle que la chose vendue par ex., mais plus globalement, il faut entendre
« prestation ».
En ce sens, l’objet doit remplir certaines conditions : il doit être possible, déterminé et licite.

L’objet existe toujours mais a été rénové.

II- La cause

A) La conception dualiste de la cause

Le code civil traitait de la cause dans l’art. 1108 mais ne la définissait pas : elle était régie par
l’art. 1131 et 1132.
Pas de définition : une des notions les plus controversée du droit des obligations.

2 conceptions possibles

- Théorie classique : conception objective

C’est la raison immédiate, proche : causa proxima ; cause objective ; raison abstraite = but
immédiat dans lequel les parties ont contracté.
Ex : pour vente, c’est pour percevoir le prix et pour l’acheteur c’est d’avoir le bien.
ð On parle de cause efficiente, de cause de l’obligation.
Cette notion classique a été systématisée par Domat

Dans cette conception : Définition de la cause :

- Le but en vue duquel les parties ont contracté (but spécifique : toujours le même pour
un type donné de contrat)
- La contrepartie qu’entend recevoir toute personne qui assume une obligation.

Elle est cependant différente des motifs qui sont individuels, différents d’un contractant à
l’autre.
Ex :
Ø Contrat synallagmatique : L’obligation de chaque partie a pour cause celle de l’autre
(car on attend la contrepartie, le paiement). Les obligations réciproques se servent
mutuellement de cause.
Ø Contrat à titre gratuit : c’est la volonté même de faire un sacrifice sans contrepartie. Ce
que l’on nomme l’animus donandi cad l’intention libérale = intention de donner
immédiatement.

Cette notion a été critiquée par la doctrine et notamment Planiol qui la considérait inutile car
l’absence de cause est surtout une absence d’objet. De même, cause illicite et objet illicite se
recouvrent.

- Théorie moderne : conception subjective

= pourquoi l’une des parties à contracter : souplesse dans l’appréciation du juge.

Cette conception introduit les motifs, les mobiles, les raisons personnelles.
On parle de cause du contrat, de cause de l’opération contractuelle, de cause finale.
Il s’agit ici de raisons lointaines, éloignées : causa remotae.
La cause est subjective.
Ex obtenir le prix pour payer une dette : raisons individuelles (qui diffèrent d’un vendeur à
l’autre)
Ex : vendre sa moto pour acheter une voiture = raison personnelle = subjective, lointaine.
ð Motif qui pousse à contracter.
Ici, c’est la cause du contrat.

Avant la réforme, la jurisprudence adoptait une conception dualiste de la cause. Objective et

subjective.

Elle retenait la conception objective pour fonder l’annulation pour absence de cause : rôle
protection individuelle.
ð Protection de l’un des contractants.

Elle retenait la conception subjective (cause du contrat) pour fonder l’annulation pour cause
illicite ou immorale : rôle de protection de la société.

ð Théorie de la cause = utilisée par la jurisprudence en tant qu’outil d’annulation des

contrats selon lequel il portait atteinte à une des parties.

B) Le régime de la cause

1) L’absence de cause

Une obligation est dépourvue de cause dans un contrat synallagmatique quand :

Ø Elle n’a pas de contrepartie : ex. vente d’une chose qui a péri ; dans les contrats
aléatoires, c’est absence d’aléa.
Ø L’obligation a une contrepartie qui ne présente aucune utilité :
Ex. jurisprudence Chronopost (clause limitative de responsabilité ne peut avoir effet si elle
porte atteinte à l’obligation essentielle du contrat.). Cf. Section II.
ð L’obligation essentielle de Chronopost est la livraison avec rapidité. Si a chaque
fois qu’elle ne répond pas à cela grâce à la clause, elle annule l’obligation = la
clause porte atteinte à l’oblation essentiel du contrat.
à La cour a annulé cette clause : elle se sert de la cause de l’obligation.

Ex. jurisprudence Point club vidéo qui se réfère à la notion d’économie du contrat :
« l’exécution du contrat selon l’économie voulue par les parties était impossible » = nullité
d’un contrat de location de K7 vidéo pour l’exploitation d’un commerce. Il s’agit d’un défaut
d’utilité de l’opération économique.
ð Contrat annulé car dépourvu d’utilité (pas de clientèle).

Ø En cas d’ensemble contractuel, l’appréciation de la cause est particulière. Il s’agit de

plusieurs contrats, qui, ensembles forment une même opération économique. Dans ce
cas, l’absence de contrepartie se vérifie au regard de l’ensemble contractuel, et donc
dans le cadre de l’opération économique appréhendée dans sa globalité. Souvent, ces
contrats se servent mutuellement de cause. (la notion sera détaillée en fin de semestre)
Concernant la preuve, si la cause n’est pas expressément formulée dans le contrat, elle est
présumée exister de sorte que c’est à celui qui se prévaut de l’absence de cause de le
démontrer (par tout moyen).

L’appréciation de l’existence de la cause se fait au moment de la formation du

contrat (car condition de formation du contrat) : cependant, un glissement s’opère de plus en
plus au stade de l’exécution du contrat, en particulier concernant les contrats à exécution
successive.

Concernant la sanction, la jurisprudence a d’abord retenu la nullité absolue (1re civ., 10 févr.
1993), puis a opté pour la nullité relative (3e civ., 29 mars 2006). Possibilité aussi concernant
la clause qu’elle soit réputée non écrite.

2) L’illicéité de la cause

Selon l’ancien art. 1133 « La cause est illicite, quand elle est prohibée par la loi, quand elle
est contraire aux bonnes mœurs ou à l'ordre public. »
ð La jurisprudence se réfère au motif déterminant poursuivi par une partie (immoralité
de la cause du contrat).

Cependant, le risque est de léser le cocontractant de bonne foi qui n’aurait pas été au
courant du but poursuivi par son partenaire.

Ainsi, il avait été exigé que le motif soit « commun » (cad connu de l’autre partie : «
cause commune ») aux deux parties.
Mais cette jurisprudence était problématique car elle incitait à la dissimulation. Dès lors que le
but illicite était caché (donc non connu de l’autre), cela suffisait à échapper à une annulation.
Cependant, il y a eu un revirement : le contrat subissait l’annulation même si l’une des
parties n’avait pas eu connaissance du caractère illicite ou immoral du motif déterminant.
ð Même si une es partie n’est pas au courant du but du contractant, puisque l’illicite
est de l’ordre public, le contrat est annulable.

Illustrations :

- A l’origine, la jurisprudence concernant les libéralités consenties entre concubins

(relation adultérine) était illicite comme contraire aux bonnes mœurs, immorale.
Aujourd’hui une telle donation est valable : 1re civ. 3 févr. 1999, « n’est pas contraire aux
bonnes mœurs, la cause de la libéralité dont l’auteur entend maintenir la relation adultère qu’il
entretient avec le bénéficiaire ».

- Annulation des contrats permettant l’exercice d’une activité illicite : maison tolérance
et jeu (1ère 3 fév 99) ; exercice du métier de devin (1ère 12 jlt 89) ; activité médicale illicite
(1ère, 11 juin 96), contrat portant sur les produits d’un vol ou d’un pot-de-vin (mais n’est pas
illicite le contrat de courtage matrimonial souscrit par une personne déjà mariée).
à Affaire Glidden : site de rencontre extra-conjugal.

La cour de cassation se sert de la nation de cause immorale et illicite pour sanctionner des
contrats qui porte atteinte à l’ordre public.
Preuve de l’illicéité : il y a une présomption d’existence et de licéité : c’est au demandeur en
nullité d’apporter la preuve de l’illicéité.

Sanction : nullité absolue.

La cause, notion controversée, a disparu des textes depuis la réforme. Cependant on peut
dire que ses fonctions demeurent (cf. section relative à l’équilibre du contrat et § relatif à
la licéité)

Section 1 : un « contenu licite et certain » : le droit positif :

I- L’objet modernisé :

A) L’existence de l’objet :

Art. 1163 : L’obligation a pour objet une prestation présente ou future.

« Celle-ci doit être possible et déterminée ou déterminable.

« La prestation est déterminable lorsqu’elle peut être déduite du contrat ou par

référence aux usages ou aux relations antérieures des parties, sans qu’un nouvel
accord des parties soit nécessaire.

L’objet doit exister au moment de la formation du contrat (même s’il disparait après).

« Prestation présente ou future »

- prestation future : les contrats portant sur une prestation future sont valables sauf
dispositions légales contraires.
Ex. VIC, sur plan, vente de récolte à venir.

Problème : que se passe-t-il si la chose future finalement n’existe pas ? On peut considérer que
le contrat a été conclu sous la condition suspensive de la réalisation de la chose. Si la chose
n’est pas réalisée, le contrat est annulé rétroactivement.

- contrat aléatoire : si le contrat porte sur une chose aléatoire, il demeure valable.
L’incertitude, l’aléa est alors l’objet même de l’obligation. Le contractant prend le risque (mais
l’aléa doit exister au moment du contrat)

« Celle-ci doit être possible »

- possibilité de l’objet :
L’exigence de la possibilité de l’objet s’applique particulièrement lorsqu’il est question de
prestation : à l’impossible, nul n’est tenu.

Seule l’impossibilité absolue fait obstacle à la validité du contrat (celle à laquelle se heurterait
n’importe quel débiteur, à la différence de l’impossibilité relative qui ne concerne que le
débiteur).
En outre, la responsabilité contractuelle permet de régler la situation s’agissant d’une prestation
(responsabilité pour inexécution de l’obligation ou mauvaise exécution).

Pour un corps certain : l’impossibilité suppose qu’il n’existe pas.

Ex de la chose qui a péri juste avant la conclusion du contrat.

B) La détermination de l’objet

Art. 1164 : Dans les contrats cadre, il peut être convenu que le prix sera fixé
unilatéralement par l'une des parties, à charge pour elle d'en motiver le montant en
cas de contestation.
En cas d'abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d'une demande tendant
à obtenir des dommages et intérêts et le cas échéant la résolution du contrat.

art. 1165: Dans les contrats de prestation de service, à défaut d'accord des parties
avant leur exécution, le prix peut être fixé par le créancier, à charge pour lui d'en
motiver le montant en cas de contestation.
En cas d'abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d'une demande tendant
à obtenir des dommages et intérêts et, le cas échéant, la résolution du contrat.
Modifié par LOI n°2018-287 du 20 avril 2018 - art. 7

Conformément aux dispositions du I de l'article 16 de la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018, les modifications apportées
par ladite loi aux dispositions de l'article 1165 ont un caractère interprétatif.

« Art. 1166.-Lorsque la qualité de la prestation n’est pas déterminée ou déterminable

en vertu du contrat, le débiteur doit offrir une prestation de qualité conforme aux
attentes légitimes des parties en considération de sa nature, des usages et du montant
de la contrepartie.

1) Principe

L’objet doit être déterminé ou au moins déterminable.

« Art. 1163.-L’obligation a pour objet une prestation présente ou future.

« Celle-ci doit être possible et déterminée ou déterminable.

« La prestation est déterminable lorsqu’elle peut être déduite du contrat ou par référence aux
usages ou aux relations antérieures des parties, sans qu’un nouvel accord des parties soit
nécessaire.

ð L’objet doit donc être clairement identifié.

S’il n’est pas déterminé, il doit au moins être déterminable d’après les indications prévues au
contrat (il s’agit d’éviter que l’une des parties ne le détermine seule), en fonction d’éléments
qui ne dépendent pas de la volonté de l’une ou de l’autre partie.
+ Le prix doit être objectivement déterminable.

La déterminabilité de la prestation est largement ouverte par le dernier alinéa de l’article

1163. Il peut être fait référence aux usages et aux relations antérieures pour déduire l’étendue
de la prestation. L’essentiel étant qu’est exclu un nouvel accord pour la déterminer.
Par exemple : la vente de tous les biens entreposés dans tel garde meuble. Mais non pour
l’engagement de « donner une récompense ».

Une distinction doit être effectuée selon que l’obligation porte sur un corps certain
(table, maison …) ou sur une chose de genre (somme d’argent).

- lorsque l’obligation porte sur un corps certain. C’est-à-dire une chose individualisée
qui n’est pas interchangeable. Il n’y a pas de difficulté dans la détermination.
Ex : je ne vends pas un immeuble, mais tel immeuble, identifié.

- une chose de genre est une chose fongible (ex : la monnaie) qui s’oppose au corps
certain. Une telle chose est donc considérée comme équivalente à une autre dès lors qu’elles
appartiennent au même genre. C’est-à-dire si elle est de même qualité et quantité. Les choses
fongibles peuvent se mesurer, se peser, se compter.
Elles peuvent être corporelles telles que du blé ou d’autre denrées, ou incorporelles telles que
des sommes d’argent.
Ici, la validité du contrat dépend de la détermination de la chose = l’objet du contrat est
déterminé lorsque la chose de genre est pointée et individualisée.
ð Le transfert de propriété (par exemple en cas de vente) ne s’opère qu’à partir du
moment où la chose de genre est individualisée par exemple lorsque le riz est mis
en sac. La détermination résulte de la mesure ou de la pesée de la chose. Il faut
donc expressément viser la nature de l’objet et sa quantité.
Elle peut être déterminée que lorsqu’elle a été pesée ou comptée.

En résumé :
La détermination doit être le fruit d’un accord entre les deux parties.
La déterminabilité ne doit pas être uniquement le fait de l’une des parties, en principe.
Le prix doit etre déterminé ou déterminable.
En ce sens, on peut dire que le prix ne peut être fixé unilatéralement.
ð Dit autrement, la fixation du prix doit être bilatérale et avoir lieu au moment de la
conclusion du contrat.

Cependant il existe deux cas particuliers. Il s’agit du prix et de la qualité de la prestation.

Ce sont des sortes de tempéraments.

2) Tempéraments :

è La qualité de la prestation

Lorsque la qualité de la prestation n’est ni déterminée, ni déterminable, l’article 1166 règle

situation en se référant à une prestation de qualité « conforme aux attentes légitimes des parties
en considération de sa nature, des usages et du montant de la contrepartie ».
« Art. 1166.-Lorsque la qualité de la prestation n’est pas déterminée ou déterminable en vertu du contrat,
le débiteur doit offrir une prestation de qualité conforme aux attentes légitimes des parties en considération
de sa nature, des usages et du montant de la contrepartie.

Cette disposition est d’inspiration européenne.

- il ne s’agit pas d’une prestation monétaire. Il doit s’agir d’un service ou de la livraison
d’une chose.
- lorsque l’objet ne peut être déterminé par déduction des stipulations contractuelles, il
faut donc se référer aux attentes légitimes des parties telles qu’indiquées dans le texte.
=> attentes légitimes des parties = source d’interprétation.
Que recouvre la notion d’attentes légitimes ? Il s’agit d’une notion connue du droit européen
de la consommation qui considère qu’il s’agit d’un objectif général de conformité de la
prestation du débiteur.

è Quid du prix ?

Doit-il être déterminé dans le contrat au moment de sa conclusion ? Ou bien est-il possible de
fixer unilatéralement le prix ensuite ?
 Auparavant

Ø Le problème = sur les contrats dans lesquels la prestation s’étale dans le temps. Dans ce
cas, la jurisprudence a pu admettre la déterminabilité du prix mais sous deux
conditions :

-être assez précis pour ne pas donner lieu à un nouvel accord des parties
- être extérieur aux parties (ne pas dépendre de la volonté de l’une ou l’autre) : se référer à
un indice.
Cette déterminabilité du prix devait être appréciée au moment de la formation du contrat.
Dans cette situation, il ne s’agit pas d’une fixation unilatérale du prix par l’un des contractants.

Ø Certains textes spéciaux exigent que le prix soit déterminé lors de la conclusion :
ainsi de la vente 1591, bail 1709, rente viagère 1968, prêt à intérêt 1907 ; contrat de
louage d’ouvrage 1710 ; vente d’immeuble à construire, contrat d’assurance etc.

Ø Toutefois, malgré ces textes, la jurisprudence a pu décider que la détermination du

prix n’est pas une condition de validité du contrat.

Ø Il faut distinguer :

- le contrat d’entreprise : art 1710 : contrat par lequel l’une des parties s’engage à faire
quelque chose pour l’autre, moyennant un prix convenu entre elles ».
ð On parle aujourd’hui de contrat de prestation de service.
La fixation unilatérale du prix après la conclusion du contrat était possible pour la jurisprudence
qui a même étendu cette solution à toutes les obligations de faire.

Concernant les pouvoirs du juge : si le prix n’est pas fixé dans le contrat, il a la possibilité de
le fixer.
S’il advient que le prix est disproportionné à la valeur de la prestation : il a la possibilité de le
modifier, donc de la réviser.
ð On essaie d’éviter que le juge intervienne dans les contrats.
- le contrat de vente : il y a eu une évolution jurisprudentielle.
Art. 1591 exige un prix de vente déterminé.

La chambre commerciale de la Cour de cassation a d’abord sanctionné les contrats dont

le prix n’était pas déterminé sur le fondement de l’art. 1129 ancien. Autrement dit, le prix devait
être déterminé dès lors qu’il s’agissait d’une obligation de donner.

La difficulté portait particulièrement sur les contrats cadres : il s’agit par ex. de contrats dans
lesquels, sur une longue durée, par ex. 10 ans, l’un s’engage à s’approvisionner chez l’autre
d’une quantité particulière de biens.
Était-il raisonnable de fixer un prix déterminé alors qu’il peut y avoir des variations en 10 ans ?
ð La chambre civile était moins sévère que la chambre commerciale dès lors qu’il
existait un tarif de référence (jurisprudence Alcatel). Ledit tarif était alors fixé
unilatéralement par le fournisseur.

À la suite de ces divergences la Cour de cassation s’est réunie en assemblée plénière :

Ass. Plén. 4 arrêts 1er déc. 1995.

Elle énonce 2 principes :

- l’art. 1129 ancien : n’est pas applicable à la détermination du prix
ð Le prix ne doit pas remplir la condition de détermination au moment de la
conclusion du contrat.

- « lorsqu’une convention prévoit la conclusion de contrats ultérieurs, l’indétermination

du prix de ces contrats dans la convention initiale n’affecte pas, sauf dispositions légales
particulières, la validité de celle-ci, l’abus dans la fixation du prix ne donnant lieu qu’à
résiliation ou indemnité »
L’assemblée plénière va plus loin que la jurisprudence Alcatel et ne fait plus de différence selon
qu’il existait ou non une référence aux tarifs d’une partie. Elle a subi les critiques de la doctrine.
Cette jurisprudence conçue pour le contrat-cadre a ensuite été étendue aux contrats de
distribution et aux contrats de prêt (contrats à exécution successive). Un arrêt du 12 mai 2004
de la première chambre civile a même considéré qu’elle s’appliquait « en toute matière ». Sauf
texte spécial comme l’art. 1591 C. civ.
Il en résulte que la fixation unilatérale du prix est possible si la détermination du prix n’est pas
imposée par un texte spécial.

Réforme

L’article 1163 n’a pas codifié le premier aspect de la solution de la Cass du 1er déc. 1995 (l’art.
1129 anc. n’est pas applicable à la détermination du prix).
Qu’en penser ? La solution perdure-t-elle ou non ?
àLa doctrine diverge sur ce point :
Certains se fondent sur le caractère général de l’article 1163 ne permettant pas d’en exclure le
prix.

Cependant, on constate la codification de la jurisprudence (1er déc 95) sur la détermination

unilatérale du prix concernant les contrats cadre. Il en est de même concernant les contrats de
prestation de service.
Dans les contrats cadres : 1164
Dans les contrats de prestation de service : 1165.
On peut dire que les articles 1164 et 1165 ont encadré, circonscrit, la fixation unilatérale du
prix à ces deux hypothèses.

Ø On en déduit que le principe demeure que le prix doit être déterminé car il a un
caractère général.
Ø Mais qu’il existe deux exceptions : pour les contrats cadres (art 1164) et les contrats de
prestation de service (art 1165).

Exception :
àContrats de prestation de service (art 1165):

Article 1165
Dans les contrats de prestation de service, à défaut d'accord des parties avant leur exécution, le
prix peut être fixé par le créancier, à charge pour lui d'en motiver le montant en cas de
contestation.

En cas d'abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d'une demande tendant à obtenir des
dommages et intérêts et, le cas échéant, la résolution du contrat.
Conformément aux dispositions du I de l'article 16 de la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018, les
modifications apportées par ladite loi aux dispositions de l'article 1165 ont un caractère interprétatif.

Ils relèvent normalement des contrats spéciaux. Ici la réforme les traite dans le droit commun.
La conception est traditionnelle : la fixation du prix n’est pas une condition de formation du
contrat d’entreprise. Le texte permet au prestataire de service (le « créancier » du prix) de fixer
unilatéralement le prix postérieurement à l’exécution de la prestation ou en cours d’exécution
(et non plus obligatoirement au moment de la conclusion du contrat).

Le texte a ajouté des précisions :

- celui qui fixe le prix doit en justifier le montant en cas de contestation. Cette obligation
de motivation est nouvelle.
- en cas d’abus, le juge peut accorder des dommages et intérêts. La loi de ratification
a ajouté également la sanction possible de résolution du contrat (qui n’existait pas dans
l’ordonnance, sorte de maladresse rédactionnelle). On peut néanmoins s’interroger sur les
pouvoirs du juge tels qu’admis par la jurisprudence. Il juge peut-il réviser le prix ? Puisqu’elle
n’est pas consacrée par le texte et que l’intervention du juge doit demeurer l’exception, il est
prudent de l’écarter.

àContrats cadres

Article 1164 : Dans les contrats cadre, il peut être convenu que le prix sera fixé unilatéralement
par l'une des parties, à charge pour elle d'en motiver le montant en cas de contestation.
En cas d'abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d'une demande tendant à obtenir des
dommages et intérêts et le cas échéant la résolution du contrat.

- il peut être convenu de cette fixation unilatérale. Les parties se mettent d’accord au
départ pour que le prix soit fixé par l’une des parties. On retrouve l’idée de référence à un tarif
fixé par le fournisseur.
- il existe également cette obligation de motivation du montant du prix (en cas de
contestation, mais il est évidemment préférable d’anticiper…)
- même limite en cas d’abus : l’une des parties peut demander au juge des dommages et intérêts
ou la résolution du contrat.
 II- La licéité du contenu du contrat :

Article 1162 : Le contrat ne peut déroger à l'ordre public ni par ses stipulations, ni par
son but, que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties.

L’ancien article 1128 du Code civil énonçait qu’« il n’y a que les choses qui sont dans le
commerce qui puissent être l’objet des conventions ». Ce texte n’a pas été repris dans
l’ordonnance en tant qu’article autonome.
Désormais la licéité n’est comprise que dans la licéité du contenu du contrat. Il existe désormais
un texte qui permet de regrouper aussi bien la licéité de l’objet que la licéité de la cause.

Art 1162 : « ni par ses stipulations, ni par son but ».

Ø « Ni par ses stipulations » permet de renvoyer à la licéité de l’objet.

En principe toute chose est dans le commerce, il faut donc voir celles qui y échappent

Sont hors commerce :

- Les res communis, qui n’appartiennent à personne et dont l’usage est commun à tous
(714 CC), la lumière, l’eau de la mer etc.
- Les choses dangereuses : substances toxiques, ou armes à feu, dont la commercialité est
limitée.
- Marchandises contrefaites
- Les biens du domaine public
- Biens frappés d’une clause d’inaliénabilité
- Fichiers non déclarés à la CNIL
- Enfin, les choses expressément délivrées à une personne, qui en est seule titulaire :
autorisation délivrée par l’autorité publique, titre d’officier public et ministériel,
diplômes, etc…
- La personne humaine (art. 16-5 CC): toute convention portant atteinte à l’intégrité
physique est interdite (sauf si justifiée par un intérêt légitime (ex à des fins
thérapeutiques) ou par l’intérêt général (ex. vaccination), sauf cession à titre gratuit, (ex
dons de sang, prélèvement d’organe en cas de greffe) etc). Il en est de même des
éléments du corps humain, même issus de cadavres (jurisprudence exposition Our
body : le contrat d’assurance garantissant l’exposition est illicite, le principe d’ordre
public est le suivant : le respect dû au corps humain ne cesse pas avec la mort : art. 16-
1 CC)
GPA, convention de mère porteuse ? Non admise en France mais la jurisprudence récente admet
de retranscrire sur les actes d’état civil les effets d’une telle convention réalisée à l’étranger.
Cependant, la loi relative à la bioéthique du 3 août 2021 limite la transcription au seul parent
biologique, le parent d’intention devant se tourner vers la procédure de l’adoption.

- La clientèle
En matière commerciale, la clientèle constitue un élément essentiel du fonds de commerce à
forte valeur patrimoniale. La cession d’une telle clientèle avec le fonds de commerce ne pose
pas de difficulté.
Il en est différemment concernant la clientèle civile, cad celle issue de l’exercice de professions
libérales (d’abord médecin, puis avocat, architectes, vétérinaire etc). En raison du lien de
confiance de la relation personnelle que le professionnel entretient avec son client. Elles étaient
hors commerce. Mais la jurisprudence a d’abord admis la patrimonialité du droit de présentation
du successeur à la clientèle.
Surtout, arrêt de principe, important, consacrant l’existence d’un « fonds libéral », ce qui
permet d’effectuer sur celui-ci des opérations dans le commerce juridique : 1re civ., 7 novembre
2000 = licéité de la cession d’une clientèle médicale. Mais attention : « à la condition que soit
sauvegardée la liberté de choix du patient »

La sanction de l’illicéité est la nullité absolue.

Ø « Ni par son but »

Permet de renvoyer à l’illicéité du but du contrat.
Le terme « but » n’est pas défini, mais on peut penser qu’il s’agit de l’objectif poursuivi et donc
des mobiles.
C’est ici l’utilisation de la cause subjective du contrat. C’est-à-dire les mobiles qui ont poussé
la personne à contracter. Il s’agit du motif déterminant. (cf pour des illustrations section
préliminaire, §2, B, 2. Illicéité de la cause)
Il y a résurgence de la cause à cet endroit, de l’une de ses fonctions.

La jurisprudence est ici consacrée par le texte de l’art. 1162. Il n’est pas nécessaire que ce
motif illicite ait été connu de toutes les parties.
On considère en effet que l’ordre public est atteint même si seulement l’une des parties poursuit
ce but illicite.
Pb = toutes les parties pourront donc demander la nullité. Même celle qui poursuivait le but
illicite ? Quelques ajustements seront bienvenus par la jurisprudence.

Sanction : toujours nullité absolue

Section 2 : l’équilibre du contrat :

I- La lésion :

Art. 1168 : Dans les contrats synallagmatiques, le défaut d’équivalence des

prestations n’est pas une cause de nullité du contrat, à moins que la loi n’en dispose
autrement. »

Définition : la lésion est le préjudice résultant, pour l’une des parties au contrat, d’un
défaut d’équivalence entre l’avantage qu’elle obtient et le sacrifice qu’elle consent.
Dans les contrats synallagmatiques : la lésion est le préjudice résultant d’une inégalité
de valeur entre les prestations réciproques des parties.
Il s’agit d’un déséquilibre économique objectif, mathématique, entre la valeur réelle et
celle retenue dans le contrat, au moment de sa conclusion.

Remarque : A différencier de l’imprévision. Celle-ci correspond à la rupture de l’équilibre

survenant en cours de contrat par suite d’une variation des circonstances économiques.

PRINCIPE :
Il est dominé par la liberté contractuelle : la lésion n’affecte pas la validité du contrat.
Elle n’est pas une cause de rescision pour lésion (« rescision » = nullité).
Ce principe était prévu à l’article 1118 ancien du Code civil. Il est repris par la réforme :
« Art. 1168.-Dans les contrats synallagmatiques, le défaut d’équivalence des
prestations n’est pas une cause de nullité du contrat, à moins que la loi n’en dispose
autrement.
La lésion ne s’applique qu’aux contrats commutatifs. Les contrats aléatoires en sont
exclus : l’aléa chasse la lésion.
L’article 1168 prévoit lui-même le cas d’exceptions légales.

EXCEPTIONS :

• Loi :

A l’égard de certaines personnes :

- Le mineur
Article 1149 : « Les actes courants accomplis par le mineur peuvent être annulés pour
simple lésion. Toutefois, la nullité n'est pas encourue lorsque la lésion résulte d'un
événement imprévisible.
La simple déclaration de majorité faite par le mineur ne fait pas obstacle à l'annulation.
Le mineur ne peut se soustraire aux engagements qu'il a pris dans l'exercice de sa
profession ».
- Les majeurs sous sauvegarde de justice (art. 435 CC) ; majeurs placés sous
tutelle ou curatelle (art. 465 CC). La rescision concerne les actes que la personne
protégée pouvait faire sans assistance ou sans représentation.
Article 1150 : « Les actes accomplis par les majeurs protégés sont régis par les articles
435,465 et 494-9 sans préjudice des articles 1148,1151 et 1352-4 ».

Dans certains contrats :

- le partage donne lieu à une action en complément de part (art 889 et s. CC)
- la vente d’immeuble rescindable pour lésion des 7/12ème subie par le vendeur (art
1674 CC) : (conditions de procédure : délai préfix de 2 ans ; expertise nécessaire). Seul le
vendeur peut s’en prévaloir.
- le contrat de travail (rémunération minimale)
- la vente d’engrais et de semences (lésion de + du quart au détriment de l’acheteur)
- le contrat d’assistance maritime
- le prêt à intérêt (intérêt réductible si + du 1/3 de taux courant)
- la vente de lots de copropriété (prix proportionnellement réductible si la superficie est
inférieure de + d’1/20e à celle mentionnée dans l’acte)
- la cession du droit d’exploitation d’une œuvre littéraire (lésion de + 7/12e)
- la répartition des charges dans le règlement de copropriété
- les baux ruraux
- le contrat de société (associé déchargé de tout risque et recevant tout le profit)
- les sociétés d’attribution d’appartements

• Jurisprudence

Son interprétation est restrictive car elle est liée par les textes. Elle avait cependant
étendu le domaine de la lésion afin de réduire le salaire d’un mandataire ou encore les
honoraires des professions libérales (ex : avocat ; agent d’affaire ; agent immobilier;
généalogiste ; expert comptable ; conseil en gestion)
« Il appartient aux tribunaux de réduire le salaire convenu lorsqu’il est hors de proportion
avec le service rendu ».
Le déséquilibre était apprécié au moment de la conclusion du contrat.
Cette jurisprudence n’étant pas consacrée par la réforme, quid de sa persistance ?

PREUVE

C’est au contractant qui se prévaut de la lésion d’apporter la preuve de celle-ci. La lésion

étant un fait juridique, il peut l’établir par tout moyen.

SANCTION

- Nullité relative. Le terme « rescision » a été abandonné par la réforme

- Révision des conditions pécuniaires possible (réduction du prix ou de l’intérêt,
majoration...)

II- La recherche de la justice contractuelle :

La recherche de la justice contractuelle est l’innovation de la réforme. Elle se déploie à travers

trois textes qui visent à contrôler un déséquilibre du contrat.

a) La contrepartie illusoire ou dérisoire

Art. 1169 : « Un contrat à titre onéreux est nul lorsque, au moment de sa formation, la
contrepartie convenue au profit de celui qui s’engage est illusoire ou dérisoire ».

C’est une codification d’une solution jurisprudentielle.

C’est la résurgence de la cause de l’obligation. On retrouve la notion d’économie du

contrat, notamment à travers la jurisprudence point club vidéo qui trouve consécration;

Champ d’application du texte :

Le texte vise les contrats à titre onéreux.
Il est évident que sont exclus de cet article les contrats à titre gratuit (l’absence de
contrepartie étant une condition même de leur existence).
Mais la disposition n’est pas seulement limitée aux contrats synallagmatique (donc il peut
s’agir de contrat unilatéral ou commutatif ou aléatoire, pour ces derniers c’est l’absence d’aléa
qui sera sanctionné).
 Le texte précise que le caractère illusoire ou dérisoire de la contrepartie s’apprécie au
moment de la formation du contrat.
La contrepartie est insignifiante à tel point qu’elle en devient inexistante. Ou bien elle n’est
pas réelle, ni sérieuse.

La nullité semble ici, eu égard à la rédaction du texte, s’appliquer à l’ensemble du contrat

(sans se limiter à une seule clause). La nullité est relative car il s’agit d’une protection des
intérêts du cocontractant (et non de l’intérêt général).

Toutefois cette disposition ne doit pas être confondue avec la lésion. Ce n’est pas
véritablement l’équivalence des prestations qui est mesurée ici. C’est plus franc : le déséquilibre
doit être tel qu’il vient à priver le contrat d’intérêt.
« L’engagement est sans justification » (projet Catala).
C’est l’idée d’économie du contrat qui prévaut ici, cette utilité économique.

Il faut faire ici une analyse d’ensemble du contrat, par l’examen de la contrepartie. A la
différence de l’article suivant …

b) La clause contredisant l'obligation essentielle

Art. 1170 : « Toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur
est réputée non écrite ».

A la différence de l’article précédent, il s’agit ici d’analyser une clause et d’examiner ses
conséquences sur le contrat.

C’est la consécration de la jurisprudence Chronopost (22 oct. 96). Même si la formulation

n’est pas la même que celle de la jurisprudence « clause qui contredit la portée de l’engagement
pris ».

L’arrêt Chronopost porte sur une clause limitative de responsabilité (que nous verrons à la
fin du semestre). Il a été suivi de l’arrêt dit Faurecia qui concerne une clause limitative de
réparation : Com. 29 juin 2010, n°09-11.841 : « seule est réputée non écrite la clause limitative
de réparation qui contredit la portée de l’obligation essentielle souscrite par le débiteur).
 Cette jurisprudence est désormais étendue à « toute clause » depuis la réforme. Elle ne
concerne plus seulement les clauses exclusives ou limitatives de responsabilité ou de réparation.
L’article 1170 englobe toute clause qui restreint ou empêche un contractant de se prévaloir
d’une prérogative contractuelle.
Le texte pose deux conditions qui ne se confondent pas : il faut une clause qui porte sur
l’obligation essentielle et que cette clause contredise la portée de l’engagement.

L’obligation essentielle permet l’existence du contrat. Sans elle, le contrat n’aurait plus
aucun intérêt.
C’est, pour Pothier, « l’obligation sans laquelle le contrat ne peut subsister. Faute de celle-
ci, il n’y a point du tout de contrat, ou c’est une autre espèce de contrat. »
Concernant l’arrêt Chronopost : il ne s’agissait pas seulement d’une l’obligation de livraison,
mais de célérité et de fiabilité.
Le juge doit donc rechercher quels sont les effets de cette clause sur la substance (cad
l’essence, l’intérêt) du contrat. C’est là encore l’intérêt économique du contrat qui prévaut.

La sanction est ici singulière : réputée non écrite. La clause est supprimée sans remettre en
cause le reste du contrat. Le contrat est maintenu.
Mais est-il possible de maintenir le contrat alors qu’était en cause une obligation essentielle ?
Oui puisque la clause litigieuse étant supprimée, elle ne prive plus de sa substance l’obligation
essentielle et elle permet alors de resituer le contrat dans le giron du droit commun : donc de
pouvoir engager la responsabilité contractuelle.
Cette sanction du « réputé non écrit » a également ceci de particulier que le juge ne fait que
la reconnaître, la constater et qu’elle n’est donc pas soumise à prescription.

En pratique, pour éviter un contentieux sur ce fondement, il faut toujours conseiller de

justifier globalement dans le contrat un apparent déséquilibre (par ex en compensant par
d’autres clauses), la jurisprudence n’étant pas pour l’heure clairement établie sur
l’interprétation de ce texte.

c) Le déséquilibre significatif dans les contrats d’adhésion

Ou clause abusive de droit commun

Art. 1171 : Dans un contrat d'adhésion, toute clause non négociable, déterminée à
l'avance par l'une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et
obligations des parties au contrat est réputée non écrite.
L'appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l'objet principal du contrat ni
sur l'adéquation du prix à la prestation.

Concrètement, il s’agit d’un dispositif de lutte contre les clauses abusives issu à l’origine du
droit de la consommation et du droit de la concurrence qui est inséré dans le droit commun.
Il y a une recherche ici de l’équilibre du contrat, de la justice contractuelle.
Postulat : le contrat se conçoit en termes de rapport de force inégalitaire et non plus de
contractants sur un pieds d’égalité.

Ø Champ d’application
Au stade du projet, il était question d’ouvrir ces dispositions à tout contrat (donc par ex vente
immobilière ou bail d’habitation, entre particuliers)
L’ordonnance s’est au contraire employée (incitée par les acteurs du monde économique) à
restreindre et cantonner ce texte aux contrats d’adhésion.

Pourquoi avoir cantonné cette règle aux contrats d’adhésion ? Seuls ces types de contrats sont
propices à un rapport de force avec une nécessaire protection de la partie faible.

Il y avait également une crainte pour la sécurité juridique : le risque que les transactions puissent
être remises en cause sur ce fondement. Le contrat serait alors fragilisé. Le rapport énonce que
cette limitation a été intégrée « afin de répondre aux inquiétudes des représentants du monde
économique, craignant une atteinte à la sécurité des transactions entre partenaires
commerciaux et à l’attractivité du droit français ».

Le contrat d’adhésion est une catégorie que l’on doit à Saleilles.

L’enjeu sera celui de la qualification de ces contrats d’adhésion qui sera lourde de
conséquences.

À l’origine, au stade de l’ordonnance (avant la loi de ratification), la définition étant la

suivante : « le contrat d’adhésion est celui dont les conditions générales, soustraites à la
négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties. »
Il était donc fait référence aux conditions générales. Mais cette définition a rapidement posé
des difficultés pratiques. La conception des contrats d’adhésion se référait à l’origine en effet à
des contrats de masse, lorsque l’une des parties ne pouvait que refuser ou accepter d’un bloc le
contrat. Qu’en était-il des contrats dans lesquels seulement une partie du contrat est négociée
(conditions particulières) alors que l’autre ne l’est pas (conditions générales) ? Quid également
des contrats standardisés, des modèles et des contrats-types ? Peuvent-ils être qualifiés de
contrat d’adhésion ?

Deuxième restriction depuis la loi de ratification : la définition du contrat d’adhésion a été

modifiée.
Rappelons la définition du contrat d’adhésion et contrat de gré à gré :

Modifié par Loi n°2018-287 du 20 avril 2018 - art. 2

« Art. 1110.- Le contrat de gré à gré est celui dont les stipulations sont négociables
entre les parties.
Le contrat d'adhésion est celui qui comporte un ensemble de clauses non négociables,
déterminées à l'avance par l'une des parties. »

Les dispositions de ce texte sont donc seulement applicables aux clauses non négociables et
déterminées à l’avance par l’une des parties.
Pb :
Cela étant, de telles dispositions protectrices, protégeant l’une des parties contre des clauses qui
seraient qualifiées d’abusive, existent déjà dans des textes spéciaux. Le cumul avec les textes
du code du commerce ou du code de la consommation est-il possible ?
On trouve en particulier l’article L. 132-1 C. conso et l’article L. 442-6 I, 2° C. com.

On peut se référer à l’article 1105 du Code civil, alinéa 3 appliquant l’adage specialia
generalibus derogant : « Les règles générales s'appliquent sous réserve de ces règles
particulières. » De même, il faut relever que le rapport de même que les travaux préparatoires
énoncent que ce texte ne s’applique qu’aux hypothèses ne relevant pas des textes spéciaux.
Que reste-t-il donc dans le champ d’application de l’article 1171 ? En effet, les contrats dans
lesquelles les clauses sont soustraites à la négociation se rencontrent bien plus souvent en droit
de la consommation ou en droit commercial. Cependant, il reste certains contrats.
- contrats conclus par des professions libérales
- contrats conclus entre professionnels mais qui ne réalisent pas une activité de production, de
distribution ou de service (ex. les baux commerciaux, 3e civ., 15 févr. 2018, n°17-11329)
- contrats conclus entre professionnels mais qui ne sont pas qualifiés de partenaires
commerciaux (ex. contrat de fourniture et de maintenance d’un photocopieur, CA Paris, 16
mars 2018, n°16/041114)
Concernant les contrats entre particuliers, il ne sera pas fréquent de rencontrer un contrat dans
lequel certaines clauses sont non négociables. On s’interroge à cet égard au sujet des modèles
de contrat.
Sur ces diverses questions, ce sera la jurisprudence qui devra donner son interprétation du
champ d’application de cet article. La question sera importante dans les années à venir. Elle
dépendra de l’interprétation que la jurisprudence fera de la notion de contrat d’adhésion pour
fixer le périmètre des clauses abusives de droit commun.

Ø Notion de clause créant un déséquilibre significatif

L’article 1171 vise toute clause qui crée un déséquilibre significatif. La loi de ratification a
ajouté la mention « non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties », soit « toute
clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties », rappelant ainsi la
définition du contrat d’adhésion.
Le déséquilibre significatif : cette notion est floue, mais elle reste un critère d’appréciation :
c’est un standard juridique. Le déséquilibre doit être suffisamment important (« significatif »).
Comment apprécier l’existence d’un déséquilibre significatif ? L’appréciation de ce
déséquilibre doit être objective (cad ne pas résulter du comportement de l’un des contractants).
Ce déséquilibre doit porter sur les droits et obligations des parties.
Seule limite imposée au juge : ce n’est pas le déséquilibre en valeur qui est apprécié.
Alinéa 2 : « L'appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l'objet principal du
contrat ni sur l'adéquation du prix à la prestation. »

De même, l’essentiel du contrat ne doit pas être touché, puisqu’il s’agit du cœur du contrat (il
faut se tourner dans ce cas vers d’autres fondements impliquant des sanctions plus lourdes).
C’est encore la jurisprudence qui fixera le curseur du déséquilibre significatif
 Ø Sanction

Si la clause est considérée comme abusive en ce qu’elle crée un déséquilibre significatif entre
les droits et obligations des parties, elle est réputée non écrite. Le contrat survit, seule la clause
est annulée.
 CHAPITRE 3 : LES SANCTIONS DES CONDITIONS DE FORMATION DU
CONTRAT

Section préliminaire : NULLITÉS : NOTION

Article 1178
Un contrat qui ne remplit pas les conditions requises pour sa validité est nul. La nullité
doit être prononcée par le juge, à moins que les parties ne la constatent d'un commun
accord.
Le contrat annulé est censé n'avoir jamais existé.
Les prestations exécutées donnent lieu à restitution dans les conditions prévues aux
articles 1352 à 1352-9.
Indépendamment de l'annulation du contrat, la partie lésée peut demander réparation
du dommage subi dans les conditions du droit commun de la responsabilité
extracontractuelle.

La nullité est la sanction des conditions de formation du contrat. Si l’une des conditions n’est
pas remplie, c’est la validité du contrat qui est en jeu. Le contrat est donc annulable. La nullité
est encourue. Le juge pourra prononcer la nullité du contrat.
La nullité provoque l’anéantissement rétroactif du contrat. Celui-ci est censé n’avoir jamais
existé. En conséquence, des restitutions devront s’opérer s’il y a lieu. De même, la nullité peut
aussi s’accompagner de dommages et intérêts dès lors que la responsabilité civile
extracontractuelle pourra être engagée (faute résultant d’un dol ou de la violence par ex
entrainant un préjudice).

En résumé : Nullité :
Fonction : sanction des conditions de formation du contrat
Effet : anéantissement rétroactif du contrat.

Il convient avant tout de distinguer la nullité des autres sanctions.

§1. Distinction avec les autres notions

• La résolution : elle sera étudiée concernant la phase d’exécution du contrat. L’effet

est le même : un anéantissement rétroactif du contrat. Mais le fondement (la fonction)
est différent : elle ne sanctionne le contrat qu’au titre des fautes commises lors de
l’exécution du contrat et non au moment de sa formation. Elle sanctionne l’inexécution
ou la mauvaise exécution par l’une des parties d’un contrat qui est valable.

• L’inopposabilité : la fonction est la même que la nullité. Elle sanctionne la formation

du contrat. Cependant, elle diffère dans ses effets : le contrat est sans effet seulement à
l’égard des tiers. Il reste obligatoire entre les parties. La nullité s’applique quant à elle,
erga omnes (à l’égard de tous). L’opposabilité sanctionne une règle de formation qui
vise la protection des tiers (ex. défaut de publicité d’un acte).
 • La caducité : elle est définie par les textes ci-dessous. Le contrat est valablement
formé mais un perd l’un de ses éléments essentiels. Le contrat perd son efficacité. Les
nouveaux textes ne précisent pas ce qu’il en est de la rétroactivité de la sanction. On sait
seulement que « la caducité met fin au contrat » (art. 1187). Cela laisserait penser que
la disparition du contrat ne vaut que pour l’avenir. Cependant, l’alinéa 2 ouvre la voie à
des restitutions ce qui laisserait penser à une possible rétroactivité. On peut interpréter
ces textes comme la disparition du contrat pour l’avenir avec une possibilité de
restitutions.

Article 1186
Un contrat valablement formé devient caduc si l'un de ses éléments essentiels disparaît.
Lorsque l'exécution de plusieurs contrats est nécessaire à la réalisation d'une même opération et que
l'un d'eux disparaît, sont caducs les contrats dont l'exécution est rendue impossible par cette disparition
et ceux pour lesquels l'exécution du contrat disparu était une condition déterminante du consentement
d'une partie.
La caducité n'intervient toutefois que si le contractant contre lequel elle est invoquée connaissait
l'existence de l'opération d'ensemble lorsqu'il a donné son consentement.

Article 1187
La caducité met fin au contrat.
Elle peut donner lieu à restitution dans les conditions prévues aux articles 1352 à 1352-9.

§2. Distinction nullité relative / nullité absolue

Auparavant, le Code civil ne formulait pas expressément les deux sortes de nullité, dont la
distinction était doctrinale.
La théorie classique (XIXe siècle) se fondait sur une conception anthropomorphique du contrat
qui serait considéré comme un être vivant composé d’organes. Il y aurait ainsi des éléments
essentiels permettant l’existence du contrat (organe essentiel : absence de consentement,
d’objet ou de cause), pour lesquels la nullité serait absolus car considérés comme des « maladies
inguérissables ». A côté, il y aurait des maladies moins graves, en ce qu’elles sont guérissables,
du type vices du consentement, qui n’encourraient que la nullité relative. Le critère est celui de
la gravité du vice affectant la constitution de l’acte.
La théorie moderne (XXe siècle), est issue de critiques de la théorie classique, conçue comme
arbitraire. Est alors retenu un critère téléologique, fondé sur l’intérêt protégé (distinction
proposée par E. Japiot en 1909). Si la règle vise à protéger les intérêts de l’une des parties au
contrat, la nullité est relative. Si elle vise à protéger l’intérêt général, la nullité est absolue. Cette
théorie fut soutenue par les projets Terré et Catala.

Cette distinction est celle qui a été retenue clairement par la réforme.

Pour autant, certaines interrogations demeurent : existe-t-il une frontière entre ces deux
nullités ? Si la protection vise un intérêt privé, celle-ci est-elle exclusive de la protection de
l’intérêt général ? Qu’est-ce d’ailleurs que l’intérêt général ? Recouvre-t-il la notion d’ordre
public ? Quid des droits fondamentaux ? La vision semble pour certains manichéenne et il
existe des incertitudes.

Article 1179
La nullité est absolue lorsque la règle violée a pour objet la sauvegarde de l'intérêt
général.
Elle est relative lorsque la règle violée a pour seul objet la sauvegarde d'un intérêt
privé.

Article 1180
La nullité absolue peut être demandée par toute personne justifiant d'un intérêt, ainsi
que par le ministère public.

Elle ne peut être couverte par la confirmation du contrat.

Article 1181
La nullité relative ne peut être demandée que par la partie que la loi entend protéger.

Elle peut être couverte par la confirmation.

Si l'action en nullité relative a plusieurs titulaires, la renonciation de l'un n'empêche pas

les autres d'agir.

SECTION 1/ L’ACTION EN NULLITÉ

I- Le fondement

Les règles de formation du contrat peuvent prévoir elles-mêmes la sanction de la nullité. La

nullité est textuelle en ce qu’elle est expressément prévue par le législateur.
En l’absence de texte, l’adage « pas de nullité sans texte » ne s’applique pas en matière
contractuelle. Le juge peut prononcer la nullité en déduisant cette sanction de l’atteinte portée
aux règles de formation du contrat. La nullité est alors virtuelle.
La nullité peut être obligatoire ou facultative. Elle est obligatoire lorsqu’elle est de droit. Cad
que le juge doit la prononcer s’il constate que les conditions sont réunies. La nullité est
facultative lorsque le juge dispose d’un pouvoir discrétionnaire de prononcer ou de ne pas
prononcer la nullité alors que les conditions sont réunies (de telles nullités sont prévues par la
loi). La nullité est par principe obligatoire.
Cette distinction ne recouvre pas la distinction nullité relative/nullité absolue.

II- Les titulaires

Rappelons avant tout le droit commun en matière de procédure, concernant la recevabilité des
actions en justice (art. 31 C. proc. Civ.) Pour agir en justice, il faut avoir un intérêt à agir.
Il faut distinguer selon que la nullité est relative ou absolue.
Nullité relative :
L’article 1181 est clair : La nullité relative ne peut être demandée que par la partie que la loi
entend protéger.
Nullité absolue :
L’article 1180 est également sans ambiguïté : La nullité absolue peut être demandée par toute
personne justifiant d'un intérêt, ainsi que par le ministère public.
Cependant, toute personne souhaitant agir devra avoir un intérêt à agir en annulation du
contrat.
 III- La prescription

La prescription a pour effet d’éteindre l’action en nullité. Elle opère erga omnes.

Article 1185
L'exception de nullité ne se prescrit pas si elle se rapporte à un contrat qui n'a reçu
aucune exécution.

L’action en nullité peut s’exercer de deux façons :

- par voie d’action. Le demandeur intente directement une action en nullité du contrat devant
le juge. Il prend l’initiative de l’action en nullité.
- par voie d’exception. Dans ce cas, la nullité est invoquée en tant que moyen de défense. L’une
des parties (créancier) demande en justice au débiteur d’exécuter son contrat. Le débiteur peut
répondre en demandant (sorte de demande reconventionnelle en nullité), en invoquant la nullité
du contrat. La nullité est invoquée par voie d’exception.
Il faut donc distinguer selon que la nullité est invoquée par voie d’action ou par voie
d’exception.
Par voie d’action.
C’est le principe. Il faut préciser qu’avant la réforme de la prescription, le délai était différent
selon que la nullité était relative ou absolue. La nullité relative se prescrivait par 5 ans alors que
la nullité absolue par 30 ans. Depuis la réforme du 17 juin 2008 (loi n°2008-561), le délai a été
unifié. La prescription extinctive de droit commun est de 5 ans et elle est applicable que la
nullité soit relative ou absolue (art. 2224 du Code civil).
Concernant le point de départ de l’action en nullité, il se situe en principe au jour de la
conclusion du contrat. Cependant, il a déjà été vu que concernant les vices du consentement, le
délai commence à courir à compter du moment où le vice a été connu. De même, la violence
aménage le point de départ à compter de la cessation de la violence (art. 1144 C. civ.)
De façon générale, le législateur tient compte de l’impossibilité d’agir du titulaire de l’action
en nullité. L’article 2224 énonce que « La prescription ne court pas ou est suspendue contre
celui qui est dans l'impossibilité d'agir par suite d'un empêchement résultant de la loi, de la
convention ou de la force majeure. » Cependant, il existe une limite : le report du point de
départ du délai ne peut avoir pour effet de porter le délai au-delà de 20 ans après la naissance
du droit (date de conclusion du contrat). Ce délai butoir est prévu à l’article 2232 du Code
civil : « Le report du point de départ, la suspension ou l'interruption de la prescription ne peut
avoir pour effet de porter le délai de la prescription extinctive au-delà de vingt ans à compter
du jour de la naissance du droit. »

21/ 09 /2000 21 /09 /2017

Contrat découverte vice + 5 ans = 2022 mais délai butoir de 20 ans à

compter de la conclusion du contrat donc 21/ 09 /2000 + 20 = 2020. Aujourd’hui, le 12 /10/
21, l’action est prescrite.

Par voie d’exception

« Ce qui est temporaire par voie d’action en justice est perpétuel par voie d’exception (de moyen
de défense) »10. En conséquence, la nullité invoquée par voie d’exception ne s’éteint pas,
l’action étant perpétuelle. Cette règle se retrouve à l’article 1185 du Code civil :
« L'exception de nullité ne se prescrit pas si elle se rapporte à un contrat qui n'a reçu aucune
exécution. »
L’action en nullité par voie d’exception est donc perpétuelle, à la condition que le contrat n’ait
reçu aucune exécution. Il ne doit pas y avoir eu de commencement d’exécution11. Il s’agit d’une
consécration de la jurisprudence12.

IV- La nullité conventionnelle

Article 1178
Un contrat qui ne remplit pas les conditions requises pour sa validité est nul. La nullité
doit être prononcée par le juge, à moins que les parties ne la constatent d'un commun
accord.

En principe, la nullité doit résulter d’une décision judiciaire. Cependant, la réforme a introduit
une forme de nullité conventionnelle à l’art. 1178. Les parties peuvent donc constater la nullité
d’un commun accord. On peut s’interroger sur la portée pratique de cette nouvelle disposition13.
En effet, nous verrons qu’en principe, dès lors que les parties sont d’accord, elles peuvent
toujours défaire ce qu’elles ont fait, c’est le mutuus dissensus. L’intérêt résiderait alors
certainement dans la rétroactivité.

SECTION 2 : LA CONFIRMATION

Article 1182
« La confirmation est l'acte par lequel celui qui pourrait se prévaloir de la nullité y
renonce. Cet acte mentionne l'objet de l'obligation et le vice affectant le contrat.
La confirmation ne peut intervenir qu'après la conclusion du contrat.
L'exécution volontaire du contrat, en connaissance de la cause de nullité, vaut
confirmation. En cas de violence, la confirmation ne peut intervenir qu'après que la
violence a cessé.
La confirmation emporte renonciation aux moyens et exceptions qui pouvaient être
opposés, sans préjudice néanmoins des droits des tiers. »

La confirmation est la renonciation à l’action en nullité. La renonciation confirme le contrat qui

aurait pu être annulé.
L’article 1182 définit la confirmation comme « est l'acte par lequel celui qui pourrait se
prévaloir de la nullité y renonce. »
La confirmation laisse subsister l’irrégularité du contrat. Elle n’agit que sur la sanction. En cela,
elle se distingue de la régularisation et de la réfection du contrat.
La régularisation : elle consiste à réparer le vice (l’irrégularité) affectant l’acte. L’acte
devient alors valable à l’égard de tous de manière rétroactive.
La réfection14 du contrat : il s’agit d’un nouveau contrat passé par les parties ne contenant pas
la cause de nullité du précédent. Il est destiné à se substituer au contrat initial irrégulier.

10
Qua temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad axcipiendum.
11
1ère civ. 4 mai 2012
12
1ère civ. 1er déc. 1998
13
On sait aussi que la nullité est souvent invoquée en cas de litige…
14
A différencier de la réfaction du contrat qui consiste en une diminution du prix.
De même, la ratification doit être distinguée de la confirmation. Elle consiste en l’acte par
lequel une personne approuve l’acte accompli pour elle. Elle se retrouve dans certains cas précis
(dépassement de pouvoir du mandataire, gestion d’affaire, etc.)

I- Domaine

La confirmation ne trouve application qu’en cas de nullité relative.

Les actes entachés de nullité absolue ne sont pas susceptibles de confirmation. L’idée de
protection de l’intérêt général s’y oppose.

II- Conditions de fond

- la confirmation doit émaner de la personne titulaire de l’action en nullité.

- cette personne doit connaître le vice affectant l’acte (à défaut, la renonciation est nulle pour
absence de consentement)
- l’auteur de la confirmation doit avoir l’intention de renoncer à invoquer la nullité pour
réparer le vice. Le principe en matière de renonciation s’applique : la renonciation ne se
présume pas. En conséquence, l’intention doit être non équivoque.
- la confirmation doit intervenir après la conclusion du contrat, ce qu’impose expressément
l’alinéa 2 de l’art. 1182.

III- Conditions de forme

La confirmation peut être expresse ou tacite.

Confirmation expresse :
Si elle est écrite, elle doit mentionner le contrat nul, l’objet de l’obligation, le vice affectant le
contrat et l’intention d’y renoncer (art. 1182 al. 1). Ces exigences sont requises ad probationem.

Confirmation tacite :
Elle est prévue par l’alinéa 3 de l’art. 1182 : « L'exécution volontaire du contrat, en
connaissance de la cause de nullité, vaut confirmation. » On considère qu’une exécution
partielle suffit. « en connaissance de cause » permet de s’assurer que l’auteur de la
confirmation avait connaissance du vice et qu’il a donc l’intention de renoncer à agir en nullité.
Cette exigence permet de démontrer que l’intention est non équivoque.

Précisons qu’en cas de violence, l’art. 1182 al. 3 prévoit que la confirmation tacite suppose que
la violence ait cessé. De même, en cas de minorité, la confirmation ne peut intervenir que lors
de la majorité.

IV- Effets

La confirmation emporte extinction de l’action en nullité. Le contrat peut donc être exécuté.
Il est considéré comme valable dès l’origine (dans le cas où l’auteur de la confirmation est le
seul titulaire de l’action en nullité).
La confirmation est irrévocable.
Précision importante : la confirmation n’a d’effet qu’à l’égard de son auteur. Les actions en
nullité appartenant aux tiers ne sont pas affectées (par ex. si l’action en nullité a plusieurs
titulaires). L’alinéa 4 de l’art. 1182 énonce en effet que « La confirmation emporte renonciation
aux moyens et exceptions qui pouvaient être opposés, sans préjudice néanmoins des droits des
tiers ».

V- Action interrogatoire

« Article 1183
Une partie peut demander par écrit à celle qui pourrait se prévaloir de la nullité soit de
confirmer le contrat soit d'agir en nullité dans un délai de six mois à peine de forclusion.
La cause de la nullité doit avoir cessé.
L'écrit mentionne expressément qu'à défaut d'action en nullité exercée avant
l'expiration du délai de six mois, le contrat sera réputé confirmé. »

En présence d’un contrat vicié, la situation est incertaine durant le délai de prescription de
l’action en nullité. Il serait alors utile de s’assurer que le titulaire de l’action en nullité ne viendra
pas, de manière opportune, annuler l’opération.
L’article 1183 prévoit une nouvelle action interrogatoire. C’est là encore une innovation de la
réforme. Il s’agit d’une reprise des idées issues du projet Catala. La ligne directrice est la
prévention et la sécurisation des transactions. À l’image de l’action interrogatoire relative au
pacte de préférence, le texte impose certaines conditions.
- la cause de nullité doit avoir cessé pour exercer cette interpellation interrogatoire. La
disposition est importante concernant les vices, en particulier la violence (mais est moins
pertinente pour les autres causes de nullité).
- l’interrogation est réalisée par écrit : la partie interpellée doit se positionner. Soit elle confirme
le contrat, soit elle agit en nullité.
- cet écrit mentionne qu’à défaut d’action en nullité exercée avant l’expiration d’un délai de 6
mois, le contrat est réputé confirmé (mention obligatoire).

Ainsi, en l’absence de réponse du titulaire de l’action en nullité au-delà du délai de 6 mois,

celui-ci ne pourra plus agir en nullité puisque le contrat est réputé confirmé. Le contrat peut
donc être exécuté sans risque d’être annulé sur ce fondement.

SECTION 3 : LES EFFETS DE LA NULLITÉ

Article 1178
Un contrat qui ne remplit pas les conditions requises pour sa validité est nul. La nullité
doit être prononcée par le juge, à moins que les parties ne la constatent d'un commun
accord.
Le contrat annulé est censé n'avoir jamais existé.
Les prestations exécutées donnent lieu à restitution dans les conditions prévues aux
articles 1352 à 1352-9.
Indépendamment de l'annulation du contrat, la partie lésée peut demander réparation
du dommage subi dans les conditions du droit commun de la responsabilité
extracontractuelle.

Que la nullité soit relative ou absolue, les effets sont les mêmes : anéantissement rétroactif
du contrat.
 I- L’étendue de la nullité

Article 1184
Lorsque la cause de nullité n'affecte qu'une ou plusieurs clauses du contrat, elle
n'emporte nullité de l'acte tout entier que si cette ou ces clauses ont constitué un
élément déterminant de l'engagement des parties ou de l'une d'elles.
Le contrat est maintenu lorsque la loi répute la clause non écrite, ou lorsque les fins
de la règle méconnue exigent son maintien.

La nullité peut être totale ou partielle. La nullité partielle réside dans une clause « réputée
non écrite ». La cause de nullité n’intéresse qu’une clause du contrat et non l’ensemble de
l’acte. Elle n’affecte donc que ladite clause qui est réputée non écrite alors que l’acte subsiste.
Le contrat est maintenu.
L’article 1184 prévoit que lorsque la cause de nullité n’affecte qu’une clause du contrat, elle ne
peut emporter nullité de l’acte entier que lorsque la clause a constitué un élément déterminant
de l’engagement des parties.

II- La rétroactivité

La nullité emporte anéantissement rétroactif. Le contrat étant censé n’avoir jamais existé, les
parties doivent être placées dans la situation dans laquelle elles étaient au jour de la conclusion
du contrat. Ceci implique donc des restitutions s’il y a lieu. Les textes sont nombreux sur cette
question. Depuis l’ordonnance, il existe un chapitre entier dans le Code civil consacré aux
restitutions.
On retiendra seulement certains points :
En principe, la restitution a lieu en nature. Concernant un prix, le principe étant le
nominalisme monétaire, la restitution porte sur la même somme que celle qui a été reçue. Si
la restitution en nature est impossible (le bien a disparu ou a été consommé), elle se fera en
valeur.
Le problème concernant les restitutions portera sur une prestation. Comment restituer le travail
d’un ouvrier ou l’occupation d’un immeuble ?
La restitution semble en effet impossible pour de tels contrats à exécution successive (type
contrat de travail également). Dans ces situations la restitution s’opèrera par équivalent, sous
forme d’une indemnité compensatrice. Cela permet d’éviter d’un enrichissement injustifié de
l’une des parties par rapport à l’autre.

Il faut également noter que la bonne foi ou la mauvaise foi du débiteur a une incidence sur les
restitutions :
- en application d’une règle issue du droit des biens, selon laquelle les fruits sont acquis par le
possesseur de bonne foi, la rétroactivité est écartée concernant lesdits fruits. Par exemple, si
l’acquéreur ignorait que le contrat était affecté d’une cause de nullité, il est possesseur de bonne
foi et peut garder les fruits (par ex, les revenus générées par un immeuble acquis puis mis en
location ou encore les intérêts concernant une somme d’argent).
- en cas de détérioration ou de dégradation, l’article 1352-1 prévoit que celui qui restitue la
chose en répond, sauf s’il est de bonne foi.
La difficulté de la prise en compte de la bonne foi réside dans l’introduction d’une appréciation
subjective au sein d’un mécanisme objectif qu’est celui des restitutions.
Enfin, rappelons que la nullité peut laisser subsister un préjudice qui pourra donc être réparé en
application des règles de la responsabilité civile extracontractuelle (le contrat n’ayant jamais
existé). L’action en responsabilité peut être engagée de façon indépendante, alors même que la
nullité n’a pas été demandée.
Article 1352
La restitution d'une chose autre que d'une somme d'argent a lieu en nature ou, lorsque cela est
impossible, en valeur, estimée au jour de la restitution.
Article 1352-1
Créé par Ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 - art. 3
Celui qui restitue la chose répond des dégradations et détériorations qui en ont diminué la valeur, à
moins qu'il ne soit de bonne foi et que celles-ci ne soient pas dues à sa faute.

Article 1352-2
Celui qui l'ayant reçue de bonne foi a vendu la chose ne doit restituer que le prix de la vente.
S'il l'a reçue de mauvaise foi, il en doit la valeur au jour de la restitution lorsqu'elle est supérieure au
prix.

Article 1352-3
La restitution inclut les fruits et la valeur de la jouissance que la chose a procurée.
La valeur de la jouissance est évaluée par le juge au jour où il se prononce.
Sauf stipulation contraire, la restitution des fruits, s'ils ne se retrouvent pas en nature, a lieu selon une
valeur estimée à la date du remboursement, suivant l'état de la chose au jour du paiement de
l'obligation.

Modifié par Loi n°2018-287 du 20 avril 2018 - art. 13

Article 1352-4
Les restitutions dues par un mineur non émancipé ou par un majeur protégé sont réduites à hauteur du
profit qu'il a retiré de l'acte annulé.
Conformément aux dispositions du I de l'article 16 de la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018, les
modifications apportées par ladite loi aux dispositions de l'article 1352-4 ont un caractère interprétatif.

Article 1352-5
Pour fixer le montant des restitutions, il est tenu compte à celui qui doit restituer des dépenses
nécessaires à la conservation de la chose et de celles qui en ont augmenté la valeur, dans la limite de
la plus-value estimée au jour de la restitution.

Article 1352-6
La restitution d'une somme d'argent inclut les intérêts au taux légal et les taxes acquittées entre les
mains de celui qui l'a reçue.

Article 1352-7
Celui qui a reçu de mauvaise foi doit les intérêts, les fruits qu'il a perçus ou la valeur de la jouissance à
compter du paiement. Celui qui a reçu de bonne foi ne les doit qu'à compter du jour de la demande.

Article 1352-8
La restitution d'une prestation de service a lieu en valeur. Celle-ci est appréciée à la date à laquelle elle
a été fournie.
 Titre 3 : l’exécution du contrat :

Chapitre 1 : les effets du contrat :

Le contrat étant valablement formé, il faut à présent s’intéresser à ses effets.

Rappelons que le contrat est un accord de volonté destiné à créer des obligations. Ces
obligations engagent les parties. Le contrat produit également des effets vis-à-vis des tiers.

Section 1 : effets entre les parties :

I- La force obligatoire :

Art 1193
Les contrats ne peuvent être modifiés ou révoqués que du consentement mutuel des
parties, ou pour les causes que la loi autorise.

Auparavant : « Les conventions légalement formées tiennent de lieu de loi à ceux qui les ont
faites » article 1134 anc CC.

Le contrat a donc force obligatoire = oblige les parties qui y sont engagées.
Ainsi, le débiteur est tenu d’exécuter son obligation. S’il ne le fait pas, il pourra y être contraint
(V. infra, les sanctions de l’inexécution du contrat et en particulier l’exécution forcée). En
principe, le cocontractant ne peut pas revenir sur son engagement.
Il faut se souvenir que la force obligatoire est en lien avec l’autonomie de la volonté (et la liberté
contractuelle). Les parties se lient par contrat et s’obligent par le contrat qu’elles ont voulu,
qu’elles ont créé et qu’elles ont conçu clause par clause.

II- L’interprétation du contrat :

Le Code civil prévoit un certain nombre de textes visant à guider le juge dans l’interprétation
du contrat. Le contrat étant la loi des parties, le juge ne doit pas en principe s’immiscer dans
celui-ci. Cependant, dans certains cas, le juge devra interpréter le contrat ou certaines clauses
qui sont obscures, contradictoires, équivoques ou ambiguës. L’interprétation ne doit donc avoir
lieu que si elle est nécessaire. Sinon, le risque est celui de la dénaturation. L’article 1192
consacre ce principe.
Auparavant, le Code civil contenait 9 articles en ce sens, qualifiés de « guide-âne » selon
Carbonnier. La réforme passe de 9 à 5 articles.

Le principe est celui de la recherche de la volonté des parties : « la commune intention des
parties » (art. 1188)

Art 1188
Le contrat s'interprète d'après la commune intention des parties plutôt qu'en s'arrêtant
au sens littéral de ses termes.
Lorsque cette intention ne peut être décelée, le contrat s'interprète selon le sens que
lui donnerait une personne raisonnable placée dans la même situation.
L’ancien article 1162 prévoyait l’interprétation des clauses dans un sens plus favorable au
consommateur. Le nouvel article 1190 comprend les contrats d’adhésion.

Art 1190
Dans le doute, le contrat de gré à gré s'interprète contre le créancier et en faveur du
débiteur, et le contrat d'adhésion contre celui qui l'a proposé.

Art 1192
On ne peut interpréter les clauses claires et précises à peine de dénaturation.

Art 1194
Les contrats obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les
suites que leur donnent l'équité, l'usage ou la loi.
ð Reprend intention de l’ancien art 1135.

àInterprétation = question de fait qui relève des juges du fond.

La Cour de cassation a seulement pour rôle d’unifier la jurisprudence sur ce point. Cependant
son rôle s’est accru.

Ancien art. 1135 : les juges ont pu interpréter le contrat jusqu’à découvrir l’existence de
nouvelles obligations qui n’étaient pas prévues initialement par les parties.

Reprenons l’article 1194 :

- renvoi aux usages : Ces usages existent par exemple dans le cadre de certains types
de contrat (ex contrat de publicité) ou dans le cadre d’une profession. L’existence de l’usage
relève de l’appréciation souveraine des juges du fond.
Cependant, les juges doivent constater que les parties ont bien adhéré à cet usage, qu’elles ont
entendu expressément l’adopter. Évidemment, un usage ne peut prévaloir sur une règle d’ordre
public (Com. 18 mars 1997), il est supplétif et ne s’applique qu’en cas de silence de la
convention.

- renvoi à l’équité : il s’agit de se référer à l’appréciation du juge qui effectuera une pesée
des intérêts. Cette disposition a été le fondement du pouvoir créateur du juge dans le
contrat. Sur le fondement de l’art. 1135 ancien, la Cass. a dégagé des obligations prétoriennes :

Ø Obligation de sécurité :
Naissance : arrêt du 21 nov. 1911. Il existe dans le contrat de transport une obligation de sécurité
qui est donc contractuelle, qui consiste pour le transporteur en l’obligation de conduire le
voyageur sain et sauf à destination. Cette jurisprudence a ensuite été étendue aux bagages
transportés (1re civ., 9 juill. 2015).
Cette obligation concerne l’exécution du contrat de transport : elle existe à partir du moment
où le voyageur commence à monter dans le véhicule, jusqu’au moment où il achève d’en
descendre.
Cette obligation de sécurité a été ensuite étendue au contrat entre l’exploitant de télésiège de
remontée mécanique et l’usager. L’extension s’est poursuivie, avec l’exploitation de toboggan,
de manèges forains (auto-tamponneuses, balançoires etc.) ou encore les pistes de luge.
La question de la qualification entre obligation de moyen et de résultat a toute sa place. Nous
reviendrons sur cette qualification et ses effets lorsque sera abordée la responsabilité
contractuelle.
Cette obligation prétorienne de sécurité a également une place importante en droit du travail.
L’employeur est tenu, en vertu du contrat de travail le liant à son salarié, d’une obligation de
sécurité de résultat qui rend l’employeur responsable de plein droit (il n’est pas nécessaire,
s’agissant d’une obligation de résultat, de prouver une faute puisqu’il suffit que le résultat n’ait
pas été atteint). Exemples d’applications : maladies professionnelles, accidents du travail,
harcèlement, etc.
L’extension est telle que l’obligation de sécurité se trouve également concernant des contrats
liés à l’hébergement ou à l’accueil du public.

Ø Obligation de conseil
La jurisprudence a utilisé l’article 1135 ancien pour créer une obligation de conseil. On rappelle
qu’un devoir d’information a été consacré au cours des négociations précontractuelles (art.
1112-1 CC). Avant même cette consécration, la jurisprudence a dégagé une obligation
d’information et de conseil pesant sur l’assureur et les banques. Cette obligation implique un
devoir de mise en garde.
Une obligation d’information existe également pour le médecin sur les risques de l’intervention.
Mais le fondement est désormais légal (loi du 4 mars 2002, art. L. 1111-2 CSP).
Le devoir d’information se retrouve aussi concernant les agences de voyage (ex : informer des
conditions d’utilisation précises du billet parmi lesquelles figurent les formalités d’entrée sur le
territoire de l’Etat de destination, 1re civ., 7 févr. 2006, comp. 24 nov. 1998).
Précisons enfin que d’autres professionnels tels que les rédacteurs d’actes sont soumis à un tel
devoir de conseil.

III- Le contrat dans le temps :

a) La durée du contrat :

L’article 1193 est clair :

Les contrats ne peuvent être modifiés ou révoqués que du consentement mutuel des
parties, ou pour les causes que la loi autorise.

Une partie ne peut révoquer unilatéralement son engagement. Il s’agit d’un corollaire de la force
obligatoire du contrat.
Ce que la volonté a fait, la volonté peut le défaire = Mutuus dissensus

La révocation peut donc avoir lieu par le consentement mutuel des parties.
Les parties peuvent se réserver le droit de mettre fin au contrat, par ex. dans un contrat de bail
ou un contrat d’assurance. Les textes spéciaux prévoient ces possibilités.

De même, une clause de dédit est possible. Cette clause permet de se délier du contrat en
payant à l’autre une indemnité fixée à l’avance. Il en est ainsi par ex. des arrhes. Elles permettent
à l’acheteur de ne pas donner suite au contrat en abandonnant les arrhes. Fréquent dans les
contrats de réservation (ex. pour des hébergement touristiques).
Les parties peuvent également prévoir une condition résolutoire (vu précédemment).
En principe : les parties ne peuvent mettre fin unilatéralement à leur engagement.

Cependant, l’art. 1210 énonce :

Les engagements perpétuels sont prohibés.
Chaque contractant peut y mettre fin dans les conditions prévues pour le contrat à
durée indéterminée.

Ces règles doivent en effet s’accorder avec un autre principe du droit des contrats :
- la prohibition des engagements perpétuels.
La loi prévoit donc une faculté de résiliation unilatérale applicable aux contrats à durée
indéterminée. Certains textes spéciaux l’exigeaient déjà (ex contrat de travail ou bail). Mais
cette faculté est généralisée dès lors qu’il s’agit d’un CDI.
Cette faculté n’a de sens que concernant les contrats s’étalant dans le temps, soit, les contrats à
exécution successive.
Il faut donc faire une distinction selon que le contrat est à durée déterminée ou à durée
indéterminée.

Ø Le contrat à durée indéterminée

On l’a dit, le principe est donc celui d’une faculté de résiliation unilatérale. L’article 1211
pose cependant certaines conditions. Il faut respecter un délai de préavis qui, s’il n’est pas
contractuellement prévu, doit être raisonnable15. Est donc exclue la résiliation brutale16. La
jurisprudence a précisé que « la faculté de résiliation unilatérale ne constitue pas une
prérogative discrétionnaire, l’auteur de la rupture qui n’avertit pas son cocontractant quelques
temps à l’avance, afin de lui permettre de retrouver un nouveau partenaire, rompt
abusivement »17. Pour autant, pour résilier, il n’est pas nécessaire de justifier d’un motif
légitime (sauf textes spéciaux), seul l’abus étant sanctionné.

Art 1211
Lorsque le contrat est conclu pour une durée indéterminée, chaque partie peut y
mettre fin à tout moment, sous réserve de respecter le délai de préavis
contractuellement prévu ou, à défaut, un délai raisonnable.

Il faut préciser que contrairement à la résolution (que nous verrons plus loin), la résiliation
n’opère que pour l’avenir (pas d’effet rétroactif).

Ø Le contrat à durée déterminée

Il s’agit d’un contrat limité dans le temps, c’est-à-dire qu’il est affecté d’un terme extinctif. Une
durée est prévue. Dans ce cas, le contrat doit être exécuté jusqu’à son terme :
art 1212
Lorsque le contrat est conclu pour une durée déterminée, chaque partie doit l'exécuter
jusqu'à son terme.
Nul ne peut exiger le renouvellement du contrat.

En conséquence, la faculté de résiliation unilatérale est exceptionnelle. Elle est prévue par le
législateur pour certains contrats qui reposent sur une confiance personnelle entre les parties
(mandat, dépôt, bail etc.). Cependant, il existe un tempérament jurisprudentiel. La gravité du
comportement d’une partie au contrat peut justifier que l’autre partie y mette fin de façon
unilatérale à ses risques et périls (cf. résiliation unilatérale lors de l’inexécution du contrat, 1re
civ., 13 oct. 1998 ; 20 févr. 2001 ; Com. 10 févr. 2009).
15
Consécration de la jurisprudence 1re civ., 16 mai 2006.
16
Ex. de mauvaise foi : en particulier dans la jurisprudence sur les contrat de concession, le concédant faisant
croire au concessionnaire que le contrat serait poursuivi pour l’inciter à procéder à des investissements.
17
Com. 8 avr. 1986, Com 19 nov. 1985.
Enfin, il faut envisager les cas dans lesquels les parties souhaitent poursuivre le contrat dont le
terme est échu.
• La prorogation
Elle résulte de l’accord des parties avant le terme du contrat.

Art 1213
Le contrat peut être prorogé si les contractants en manifestent la volonté avant son
expiration. La prorogation ne peut porter atteinte aux droits des tiers.

• Le renouvellement
Il résulte de la loi ou de l’accord des parties. Il donne naissance à un nouveau contrat d’un
contenu identique mais à durée indéterminée (attention à l’application de la loi dans le temps !)

Art 1214
Le contrat à durée déterminée peut être renouvelé par l'effet de la loi ou par l'accord
des parties.
Le renouvellement donne naissance à un nouveau contrat dont le contenu est
identique au précédent mais dont la durée est indéterminée.

• La tacite reconduction
Les effets sont les mêmes que ceux du renouvellement.

Art 1215
Lorsqu'à l'expiration du terme d'un contrat conclu à durée déterminée, les contractants
continuent d'en exécuter les obligations, il y a tacite reconduction. Celle-ci produit les
mêmes effets que le renouvellement du contrat.

b) L’imprévision :

Ce que l’on nomme l’imprévision en droit des contrats repose sur la situation suivante :

Par hypothèse il s’agit de contrats dont l’exécution s’étale dans le temps.

Apparaît au cours de l’exécution du contrat, un changement de circonstances économiques,
sociales, monétaire ou technologiques. Ce changement provoque un déséquilibre dans le
contrat. Il remet en cause l’équilibre initial des prestations.

Ce déséquilibre apparaît au stade de l’exécution du contrat.

L’une des parties se trouve alors dans une situation défavorable. Le principe de la force
obligatoire s’opposerait alors à une révision du contrat, lequel est intangible en ce qu’il
constitue la loi des parties.

v Jurisprudence
 Ce principe d’intangibilité du contrat résulte du célèbre arrêt « Canal de Craponne » du 6
mars 187618. Cet arrêt a refusé la révision du contrat par le juge pour imprévision en vertu de
la force obligatoire : « dans aucun cas, il n’appartient aux tribunaux, quelque équitable que
puisse leur paraître leur décision, de prendre en considération le temps et circonstances pour
modifier les conventions des parties et substituer des clauses nouvelles à celles qui ont été
librement acceptées par les contractants ».
Cependant, le Conseil d’état avait quant à lui appliqué la théorie de l’imprévision afin de
gérer le bouleversement de l’équilibre des conventions conclues pour une longue durée (sous
la forme d’une indemnité destinée à compenser les charges supplémentaires apparaissant en
cours d’exécution) : arrêt Gaz de Bordeaux 1916.
La jurisprudence a ensuite évolué en laissant apparaître quelques espoirs. Il en est ainsi
de l’arrêt dit « Huard » rendu par la Chambre commerciale le 3 novembre 1992, ou encore un
arrêt du 24 novembre 1998 où est admise l’existence d’une obligation de renégocier le contrat
dans certaines circonstances ouvrant au juge la possibilité d’en sanctionner les manquements.
Les prémices de la rupture se retrouvent également sur le fondement de la bonne foi, en
droit social. Soc. 25 févr. 1992 : « l’employeur, tenu d’exécuter de bonne foi le contrat de
travail, a le devoir d’assurer l’adaptation des salariés à l’évolution de leurs emplois ».
La jurisprudence s’est également fondée sur l’économie du contrat : arrêt « Soffimat » du
29 juin 2010.
Rappelons que l’article 1112 impose une obligation générale de négocier de bonne foi.
Cependant, ces arrêts apparaissent isolés et le principe demeurait le refus de la révision
pour imprévision : par ex arrêt Com 7 janvier 2014 (n°12-17154 ) selon lequel « le principe de
la force obligatoire du contrat s’oppose à l’obligation qui pourrait être mise à la charge d’une
partie, en l’absence de clause en ce sens, de renégocier un contrat en cours d’exécution ».
Le débat doctrinal était dense sur cette question. La jurisprudence incertaine.

v Pratique
La pratique a dû trouver des solutions par l’insertion dans les contrats de clauses de
révision ou de renégociation, que l’on nomme clause de sauvegarde ou clause de hardship. Il
s’agit d’une clause portant obligation de renégocier lors de la survenance d’un évènement
imprévisible qui bouleverse l’équilibre des prestations.
Il en est de même des clauses d’indexation consistant à tenir compte de la variation du
prix par référence à un produit ou un service.
Ou encore, la clause d’échelle mobile, en matière de révision de loyers dans le bail
commercial.
Quant à la clause rebus sic stantibus, c’est une clause par laquelle le consentement est
subordonné à la persistance de l’état de fait qui existait au jour de la conclusion du contrat.
Enfin, la clause de force majeure permet une renégociation du contrat pour l’adapter à cet
évènement.
Concernant ces diverses clauses, il faut être vigilant à la « police des clauses » existant
depuis la réforme. En effet, une clause par laquelle l’une des parties accepte par avance
d’assumer le risque d’imprévision serait susceptible d’être annulée au titre du déséquilibre
significatif si elle se trouve dans un contrat d’adhésion.

v Réforme

18
Le propriétaire du canal recevait une redevance pour l’entretien du canal. Mais avec le temps (plusieurs
siècles), la redevance est devenue dérisoire en raison de la dépréciation monétaire et par rapport aux frais
engagés pour l’entretien.
 La réforme semble a priori apporter une solution, en légiférant sur cette question à
l’article 1195.
art 1195
Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend
l'exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en
assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son
cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.
En cas de refus ou d'échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la
résolution du contrat, à la date et aux conditions qu'elles déterminent, ou demander
d'un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d'accord dans un
délai raisonnable, le juge peut, à la demande d'une partie, réviser le contrat ou y mettre
fin, à la date et aux conditions qu'il fixe.
Cependant, cet article est lui-même source de critiques et de débats en doctrine.
Peut-on dire qu’il consacre la révision pour imprévision ?
Il faut l’analyser en détail.
L’article 1195 donne d’abord un cadre et énonce ensuite plusieurs étapes par des dispositions
graduelles.
Ø Le cadre : il faut
- un changement de circonstances imprévisibles lors de la conclusion du contrat
- ce changement rend l’exécution du contrat excessivement onéreuse pour l’une des
parties qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque.

Ø Les étapes (à caractère subsidiaire):

1. La partie lésée peut demander la renégociation du contrat à son cocontractant. Cette
renégociation n’a pas d’effet suspensif sur ses obligations.
Si le cocontractant accepte : il suffit de faire un avenant et le contrat se poursuit ainsi.
2. En cas de refus ou d’échec de la renégociation
- les parties peuvent convenir de la résolution du contrat
- les parties peuvent demander d’un commun accord au juge de procéder à son
adaptation.
3. A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut à la demande d’une partie
- réviser le contrat
- ou y mettre fin

Plusieurs observations peuvent être effectuées.

On voit que la possibilité de révision par le juge n’intervient qu’en phase ultime, à titre
subsidiaire, seulement si les autres étapes n’ont pas donné satisfaction.
La première étape concernant la demande de renégociation n’est autre chose que la mise en
œuvre de la liberté contractuelle. Il est évident qu’en pratique, face à une telle situation, la partie
lésée contactera son cocontractant pour trouver une solution. La question s’est alors posée en
doctrine de savoir s’il s’agissait là d’une simple faculté de demander cette négociation ou d’une
obligation, sans laquelle il serait impossible de passer à l’étape suivante. La réponse se trouve
dans la lettre du texte par l’utiliser du verbe « pouvoir » : « elle peut demander la
renégociation ». S’il ne s’agit que d’une faculté, serait-il alors possible de saisir le juge sans
avoir au préalable tenté cette voie amiable ? Dans ce cas la révision ne serait pas subsidiaire…
D’ailleurs, si le cocontractant lésé se heurte à un mur, l’autre partie étant fermée à toute
communication, il ne peut que passer directement à la 3e phase…
 Concernant la deuxième étape : les parties peuvent convenir de la résolution. Cette disposition
semble inutile car l’on sait que dans tous les cas, si les parties sont d’accord, elles peuvent
mettre un terme à leur contrat : c’est le mutuus dissensus.
Ensuite, elles peuvent demander au juge d’adapter le contrat. Ici, il s’agirait d’une hypothèse
d’accord dans le désaccord. Les parties n’auraient pas trouvé de terrain d’entente lors de la
renégociation (ou n’auraient pas renégocié), mais se mettent d’accord pour soumettre le litige
à un tiers impartial, en la personne du juge. L’hypothèse sera-t-elle fréquente ? on peut en
douter.
On s’interroge ensuite sur les pouvoirs du juge : détient-il l’option entre la résolution ou la
révision ?
La jurisprudence doit encore interpréter ce texte pour dessiner les contours de l’imprévision en
droit français des contrats et nous apporter quelques certitudes.
Ce que nous pouvons dire d’ores et déjà c’est que :
- le cœur de l’art. 1195 réside dans son déclenchement. Il faut caractériser ce « changement de
circonstances imprévisibles ».
- les clauses type clauses de hardship conservent leur pertinence. Il sera utile que ces clauses
détaillent les cas d’imprévision. Le nouveau texte favorise la prévisibilité et l’anticipation par
les cocontractants des cas d’imprévision et de la conduite à tenir dans ce cas. Les parties
préfèreront toujours se prémunir contre une intervention du juge et régler par avance ces
situations.

IV- L'effet translatif

La réforme a inséré une sous-section 2 qui remplace une section qui était consacrée à
l’obligation de donner.

Selon l’art. 1196, le transfert s’opère lors de la conclusion du contrat.

C’est le principe : le transfert de propriété solo consensu (par le seul effet du

consentement). Plus précisément, il s’agit depuis la réforme d’un transfert solo contractu, cad
à la date de conclusion du contrat. Il permet de prendre en compte les contrats soumis à une
condition de forme ad validitatem.

Mais ce transfert de propriété peut être différé (al. 2). Ce qui est en pratique très fréquent.
Il en est ainsi par ex. des choses de genre (lorsqu’elles sont individualisées), en cas de clause
de réserve de propriété (transfert de propriété seulement lorsque le prix est intégralement payé),
clause de réitération authentique, vente à terme, etc.

L’alinéa 3 de l’art. 1196 porte sur le transfert des risques.

Le transfert de propriété emporte transfert des risques de la chose.

C’est le principe res perit domino (la charge des risques pèse sur le propriétaire). Nous y
reviendrons.

art 1196
Dans les contrats ayant pour objet l'aliénation de la propriété ou la cession d'un autre droit, le
transfert s'opère lors de la conclusion du contrat.
Ce transfert peut être différé par la volonté des parties, la nature des choses ou par l'effet de
la loi.
Le transfert de propriété emporte transfert des risques de la chose. Toutefois le débiteur de
l'obligation de délivrer en retrouve la charge à compter de sa mise en demeure, conformément
à l'article 1344-2 et sous réserve des règles prévues à l'article 1351-1.

Article 1197
L'obligation de délivrer la chose emporte obligation de la conserver jusqu'à la délivrance, en y
apportant tous les soins d'une personne raisonnable.

art 1198
Lorsque deux acquéreurs successifs d'un même meuble corporel tiennent leur droit d'une
même personne, celui qui a pris possession de ce meuble en premier est préféré, même si son
droit est postérieur, à condition qu'il soit de bonne foi.
Lorsque deux acquéreurs successifs de droits portant sur un même immeuble tiennent leur
droit d'une même personne, celui qui a, le premier, publié son titre d'acquisition passé en la
forme authentique au fichier immobilier est préféré, même si son droit est postérieur, à
condition qu'il soit de bonne foi.

Une hypothèse particulière à envisager : article 1198

C’est l’hypothèse du conflit de propriété. Il y a deux acquéreurs qui se succèdent

concernant un même bien19.

Conflit entre deux acquéreurs successifs d’un meuble

Article 1198 alinéa 1

Le second est entré en possession du bien en premier. Il doit être préféré même si son droit
est postérieur. Il s’agit d’une application d’une règle du droit des biens : art. 2276, c’est l’effet
acquisitif de la possession. On considère que le second acquéreur n’est pas devenu
propriétaire grâce au contrat puisque le vendeur n’a plus de droit de propriété à lui transférer
(il l’a déjà transféré au premier), mais grâce à la possession. Il doit cependant être de bonne
foi pour en bénéficier.

Conflit entre deux acquéreurs successifs d’un immeuble.

Article 1198 alinéa 2

Concernant l’alinéa 1er (meuble), c’était la possession qui prévalait. Concernant un

immeuble, c’est la publicité foncière qui joue un rôle important. Celui qui fait publier son acte
en premier est préféré.

19
Quid de la nullité de vente de la chose d’autrui ? Il s’agit de l’article 1599 du CC dont la nullité est relative
donc seul l’acquéreur peut l’invoquer (donc le second) et non le vendeur ni le premier acquéreur.
 « Lorsque deux acquéreurs successifs de droits portant sur un même immeuble tiennent
leur droit d'une même personne, celui qui a, le premier, publié son titre d'acquisition passé en
la forme authentique au fichier immobilier est préféré, même si son droit est postérieur, à
condition qu'il soit de bonne foi. »

Ø Evolution de la jurisprudence :

- Arrêt Vallet, 3e civ., 22 mars 1968 : si l’acquéreur avait eu connaissance d’une première
vente non publiée, il ne pouvait se prévaloir de cette règle. Il fallait donc prouver la mauvaise
foi du tiers qui se caractérisait par la connaissance de la 1re vente.

- Arrêt 1re civ., 12 janv. 2011 (+ 1re civ., 20 déc. 2012) : appréciation objective : l’absence
de publication entrainait l’inopposabilité de la vente, même si le second acquéreur avait
connaissance de la première vente. C’est la primauté de la publicité foncière (même si le 2nd
acquéreur était de mauvaise foi).

Ø Réforme

L’article 1198 met un terme à cette jurisprudence en imposant la bonne foi du 2nd
acquéreur (donc seulement dans le cas où il n’a pas eu connaissance de la 1re vente).

Section 2 : les effets à l’égard des tiers :

Voir fin du cours.

 Chapitre 2 : L’inexécution du contrat :

Hypothèse ou une des parties n’exécute pas son obligation ou exécute mal.

Article 1217
La partie envers laquelle l'engagement n'a pas été exécuté, ou l'a été imparfaitement,
peut :
- refuser d'exécuter ou suspendre l'exécution de sa propre obligation ;
- poursuivre l'exécution forcée en nature de l'obligation ;
- obtenir une réduction du prix ;
- provoquer la résolution du contrat ;
- demander réparation des conséquences de l'inexécution.

Les sanctions qui ne sont pas incompatibles peuvent être cumulées ; des dommages
et intérêts peuvent toujours s'y ajouter.

Conformément aux dispositions du I de l'article 16 de la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018, les

modifications apportées par ladite loi aux dispositions de l'article 1217 ont un caractère interprétatif.

Section 1 : le sort du contrat :

I- L’impossibilité d’exécution : la théorie des risques :