Cours de Contrats Spéciaux

Droit des contrats spéciaux
Examen: 1h30 (Code Civil). Généralement 2 questions sur 10. Orthographe
Introduction au droit des contrats spéciaux

§1 : La notion
De manière quotidienne nous passons des contrats, pour nos besoins personnels également
pour nos besoins professionnels. Afin de renforcer la sécurité juridique le législateur a
souhaité encadrer de manière précise la conclusion et l’exécution de ces principaux contrats.
En conséquence, aux règles générales s’appliquant aux contrats viennent s’ajouter des règles
spécifiques pour les plus importants de ces contrats.
S’agissant de cet ensemble de règles applicables à tous (droit des obligations), cet
ensemble de règles à subie une réforme par l’ordonnance du 10 février 2016. Ces règles
figurent dans le Livre III du Code Civil. Ces règles traitent des règles de formation du
contrat (négociation, pourparlers, l’offre et l’acceptation, consentement libre et éclairé, la
capacité des parties, contenu du contrat, sanctions en cas d’inexécution...).
A côté les régimes spécifiques s’appliquent aux plus importants des contrats, des
contrats les plus usuels. Dans le Code Civil s’applique des règles spécifiques au contrat de
vente, de bail, d’entreprise, le mandat… Ces règles particulières tendent aujourd’hui à se
multiplier. Les auteurs dénoncent un processus de spécialisation croissante du droit des
contrats. Car on chercher à appréhender de plus en plus précisément les réalités économiques.
Il convient donc de bien distinguer le droit commun des contrats et le droit spéciaux.
Le droit commun a donc subie une réforme par l’ordonnance du 10 février 2016. Cette
réforme est intitulée « réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve
des obligations ». Cette ordonnance est venue modifier le livre III du Code Civil qui a était
totalement réécrit en trois titres : les sources, le régime général des obligations et sur la preuve
des obligations. Lorsqu’elle a été publiée elle fut accompagnée d’un rapport. Sur ce rapport,
qui sert à expliquer, comprendre l’esprit de la réforme. Parmi les informations les plus
emblématiques le rapport précise que toute règle de la réforme qui n’est pas expressément
qualifié d’ordre public doit être considérée comme une règle supplétive donc large marge de
manœuvre pour les parties.
1) Le processus d’élaboration de la réforme
S’agissant du processus d’élaboration de cette réforme, le législateur a habilité le

gouvernement à modifier le droit des contrats par voie d’ordonnance (Art 34 de la
Constitution : domaine réservé de la loi.) L’article 38 nous dit que le Parlement peut être
autorisé le Gouvernement à prendre des mesures concernant le domaine réservé. La loi
Droit des contrats spéciaux – Birane Ndaw Page 1

d’habilitation est une loi a été publiée le 16 février 2015 était relative à la modernisation et à
la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la Justice et des domaines
des affaires intérieures. Cette loi précise que le Gouvernement est habilité à prendre par
ordonnance des mesures pour modifier la structure et le contenu du Livre III du Code Civil.
Cette loi a était adoptée par la force après de multiples résistances du Sénat. Le Sénat ne
considérait « que la réforme du droit des contrats est une réforme majeure du Code Civil, trop
importante pour être conduit par ordonnance ». Intervention d’une commission mixte et
paritaire. Finalement l’Assemblée Nationale va confirmer l’habilitation et sera voté le 16
février 2015. Le Sénat ne contestait pas la réforme mais l’ordonnance. L’avantage mis en
avant par l’Assemblée Nationale et le Gouvernement est celui de la rapidité et l’inconvénient
mis en avant par le Sénat est que l’on échappe au débat contradictoire. Que de manière
symbolique on ne pouvait modifier le quotidien des français sans que les députés ne soient
entendus. Pascal Denier 2014 « Le Code Civil, la Loi et l’ordonnance »
La loi d’habilitation autorise le Gouvernement a modifié le droit des contrats dans un

délai de 12 mois a compté de la publication soit le 16 février 2016. Du 25 février 2015 à la
fin avril 2015, la chancellerie a rendue public son projet de réforme et dit qu’elle accueille
toutes les critiques concernant ce projet de réforme, c’est la consultation publique du projet de
réforme. Durant ce délai des professionnels du droit mais également des non-juristes
(commerçants, universitaires…) ont fait des observations sur ce projet de réforme. De mai
2015 à juillet 2015, ces observations ont été expertisées par le ministère et la chancellerie.
Une commission d’expert dirigées par Guillaume Meunier ont cherché à intégrer ou pas les
critiques qui se regroupaient lors de la consultation publique. Plus de 300 contributions ont été
expertisées par cette commission. Le projet a été présenté au Conseil d’Etat entre septembre et
décembre et présenté au Conseil des ministres en janvier 2016.
L’article 8 de la loi d’habilitation a prévu que la réforme poursuivait le but de

modernisé, simplifié, amélioré le droit des contrats. Elle prévoit encore « que cette réforme
vise à renforcer l’accessibilité du droit et garantir la sécurité juridique ». Tous ces buts sont
repris dans le rapport du Président de la République. L’idée est de ne pas toucher à la belle
lettre du Code Civil mais de faire rentrer les modifications actuelles de la jurisprudence pour
rendre notre droit des contrats compétitif au niveau européen et international. Si le Code Civil
représentant un modèle pour d’autres législations, certains auteurs contestent qu’il le soit
encore et dénonce son vieillissement. L’idée à travers cette réforme est d’offrir un droit des
contrats rajeunis en cohésion avec la réalité actuelle.
2) Les travaux préexistant à la réforme
La réforme c’est appuyé sur des travaux préexistant, elle s’appuie sur des travaux
académiques et sur l’avant-projet Catala du droit des obligations et du droit de la
prescription1 remis à la chancellerie en 2005 et élaboré à l’initiative de Catala et Viney. Ce
projet de réforme proposait de modifier le droit commun des contrats, la responsabilité
civile, régime général des obligations et prescription. Cet avant-projet ne créait pas une
1
Lors de l’examen bien citer le nom complet de l’avant-projet : Avant-projet de réforme du droit des
obligations et du droit de prescription remis à la chancellerie en 2005 à l’initiative de P. Catala et G. Viney dit
« Avant-projet Catala »

rupture avec le Code Civil mais dans sa continuité. Pierre Catala disait que « c’est un code
d’ajustement » car il conservait les bases de notre Code Civil car il laissait au juge un rôle
modeste dans les relations contractuelles. Ce projet Catala considérait que l’on ne pouvait
modifier le contrat pour imprévision. La notion de cause y était consacrée en reprenant la
notion dualiste de la cause (la cause du contrat et la cause de l’obligation).
Un autre projet de réforme est l’avant-projet Terré. Cette offre de réforme a était
proposait sous l’égide l’Académie morale et politique. Il marquait plus une rupture avec
l’actuel Code Civil. L’idée de cet avant-projet était de rapprocher la terminologie et le
fonctionnement du droit des contrats français des standards européens. L’influence
européenne se retrouvait dans le projet Terré, le rapport autorisait le juge a révisé le contrat
pour imprévision, l’autorisait à modifier le contrat en cas d’abus de faiblesse ou en cas de
clauses abusives. Le pouvoir du juge était largement augmenté afin de favoriser la partie
faible au contrat. Il supprimait aussi la notion de cause.
La réforme c’est aussi appuyé sur des projets de réforme au niveau européen. Les
principes européens des contrats (PEDC) ont étais élaborés par la commission dite
« commission Landö ». Ce recueil recommande d’harmonisé les contrats a été publié en
2009. Il partait du principe que les divergences entre les législations nationales en matières
contractuelles constituaient des obstacles. Et que pour favoriser le marché intérieur il fallait
trouver des principes directeurs, harmoniser ce droit des contrats. Les principes ont été mieux
accueillit que le projet de Code Civil Européen.
La réforme s’inspire des principes unidroit relatifs au commerce international qui ont
été élaboré par l’institut international pour l’unification du droit privé et qui dans les échanges
internationaux peuvent être choisis par les parties ou par un arbitre. Ils peuvent également
constituer une base d’interprétation en cas de litige auprès d’un juge national.
La réforme opérée aujourd’hui constitue un mélange d’un processus de réflexion des

10 dernières années. Il convient donc de ne pas surestimer cette réforme car les fondamentaux
perdure. Les médias ont largement préféré la réforme du travail et sociale à celle des contrats.
3) L’application dans le temps de la réforme
L’application dans le temps de la réforme. L’article 9 prévoit que pour laisser le

temps aux juristes, l’entrée en vigueur de cette ordonnance ne se fera qu’au 1er octobre 2016.
Pour des raisons de sécurité juridique le législateur a fait le choix que cette réforme ne
s’applique qu’aux contrats conclus après le 1er octobre 2016. Il existe des exceptions, elle
s’appliquera aux contrats en cours nés sous la loi ancienne notamment s’agissant des actions
interrogatoire, à la représentation… Le projet de loi de ratification a été enregistré le 6 juillet
2016.
4) Les points essentiels de la réforme
Les points essentiels de cette réforme. Les principes de bonne foi et de liberté
contractuelle inscrit comme des principes généraux. La reconnaissance de la théorie de
l’imprévision à l’article 1196. On tire un trait sur la jurisprudence Canal de Craponne de

1876 qui consacrait la force obligatoire des contrats et l’intangibilité des conventions.
Désormais quand l’exécution du contrat est devenue excessivement onéreuse dû à un
changement de circonstances imprévisible pour une des parties peut donner lieu à une
renégociation entre les parties et à une révision judiciaire voir à une résiliation de la
convention. Néanmoins la liberté contractuelle n’est pas totalement abandonnée car les
parties demeurent libres de neutraliser le mécanisme de l’imprévision par une clause
contractuelle d’acceptation du risque d’imprévision. S’agissant de la suppression de la cause,
c’est une des caractéristiques de la réforme qui pouvait apparaitre comme la spécificité du
droit français a été abandonné pour que le droit français soit plus lisible. On observe qu’elle
demeure dans certaines dispositions comme les clauses abusives entre professionnels mais le
terme n’est plus utilisé. La consécration du contrat d’adhésion à l’article 1171 est aussi une
des caractéristiques de la réforme.
On peut remarquer aussi que des principes jurisprudentiels sont consacrés notamment
concernant les pactes de préférences, cession de contrats, cession de dettes,
représentation. Ces grandes institutions font leur apparition de manière claire et expresse.
Certains auteurs considèrent qu’il s’agit d’une modification à droit constant afin que le droit
soit plus lisible.
L’expression droit des contrats spéciaux est parfois équivoque ainsi certains auteurs
parle de « Principaux contrats usuels » Collin, « Droit spécialisé des contrats » Benabent.
Gross et Bihr parle de « droit spécial des contrats ». Parmi les principaux contrats figure les
contrats bénéficiant à l’origine d’un système particulier. L’ancien article 1107 du Code Civil
précisait « Les contrats, soit qu'ils aient une dénomination propre, soit qu'ils n'en aient pas,
sont soumis à des règles générales » repris aujourd’hui à l’article 1105. Cette expression
« dénomination propre » a réalisé une dichotomie entre les contrats nommés et les contrats
innommés. On fait la distinction par rapport à la qualification légale car le législateur attribue
un nom à certains contrats mais également un régime juridique.
L’article 1105 du Code Civil, son 3ème alinéa prévoit « les règles générales
s’appliquent sous réserve de ses règles particulières ». C’est la consécration de l’adage que les
lois spéciales dérogent aux lois générales. En revanche pour certains contrats cette règle est
aménagée (contrat de bail). Dans le code ces contrats nommés figurent aux articles 1582 et
suivants. Il y a une dizaine de contrats : la vente, le louage, la société, le prêt, le dépôt, la
fiducie…
§2 : Repères historiques
Les principaux contrats que l’on rencontre sont ceux que l’on rencontre en droit
romain. Le droit romain connaissant le prêt, le dépôt, le commodat, la vente, le louage, le
mandat. Mais il établissait une différence entre les contrats qui porte sur une chose (dépôt,
prêt, commodat) et on considérait qu’il n’était valable que lorsqu’il y a eu transfert de la chose
et l’on opposait à ces contrats des contrats formés consensus, par le seul échange des
consentements (vente, louage, mandat).

Dans le Code Civil de nouvelles figures contractuelles sont apparues au cours du
XXème siècle avec un nom et un régime mais en dehors du Code. Par des lois spéciales qui
n’ont pas étaient intégrées dans le corpus du Code Civil le législateur a reconnu la location-
vente, le crédit-bail, le franchisage. Le régime juridique de ces nouveaux contrats nommés est
a recherché dans les lois spéciales et non dans le Code Civil. Parfois même dans la
jurisprudence pour trouver le régime applicable.
§3 : Les caractéristiques de la matière
C’est un droit en mouvement, il y a également une réflexion des débats pour rajeunir
ces figures contractuelles. Les articles sur les vices cachés devraient être modernisés pour
tenir compte de la qualité professionnels ou non du vendeur.
La proposition de règlement européen sur le droit de la vente pour un droit commun

européen de la vente présente le 11 octobre 2011 par la Commission Européenne. Pour faire
en sorte que les règles de la vente soient harmonisées. Cette proposition de règlement a
échoué. Mais le 9 décembre 2015 la Commission a annoncée qu’elle travaillait sur deux
propositions de directives concernant le droit de la consommation. Dans cette proposition de
directive la Commission indique qu’elle voudrait une harmonisation totale des législations
nationales pour les contrats conclus par les consommateurs.
C’est également un droit en renouvellement. Les figures qui étaient connues depuis le
droit romain comme le contrat de louage consacré dans le Code Civil par l’expression louage
d’ouvrage. Ce contrat est connu comme contrat d’entreprise était peu développé en 1804 et
s’est largement développé en matière de transport et construction et aujourd’hui il donne
naissance à des variantes et toujours avec le même régime juridique on va trouver des contrats
de conseil, de gestion, de coopération en matière commerciale.
§4 : Les sources du droit des contrats spéciaux
Il y a également une multiplication des sources.
a) Les sources nationales
Au début du XIXème siècle les sources se trouvaient exclusivement dans le Code Civil.
Sur ces 400 articles du Code Civil, 100 articles traitaient du contrat de vente. Sur ces textes
une jurisprudence s’est développée et d’autres instances sont venues enrichir ce droit des
contrats spéciaux non pas par des décisions de justice mais par des avis ou des
recommandations. En matière de contrat spéciaux qui a du poids est la Commission des
clauses abusives. Si le droit des contrats a fait l’objet d’une réforme le droit de la
consommation a également fait l’objet d’une réforme par l’ordonnance du 14 mars 2016 par
la loi dite « loi Hamon ». La voie empruntée est également celle de l’ordonnance. La loi
d’habilitation est celle du 17 mars 2014 qui dans son article 161 habilite le Gouvernement
dans un délai de 24 mois à droit constant à une nouvelle rédaction du droit de la
consommation. Le but est développé dans le rapport du Président, « l’architecture du Code de
la consommation est devenu peu adapté et peu accessible ». Le but est d’aménagé le code de
la consommation et de l’adapter aux évolutions législatives. Ce Code de la consommation a

donc été réécris par la DGCCRF. La codification à droit constant vise seulement à
rassembler dans un ouvrage unique des textes existant. Il n’y a pas de modification du fond , il
n’y a pas de modification juridique. Il confère à un système juridique une cohérence et une
meilleure lisibilité. *La réforme de droit des contrats est-elle une réforme à droit
constant ? *. L’ordonnance est entrée en vigueur le 1er juillet 2016. Parmi les traits
caractéristiques il y a la définition du consommateur, du professionnel, du non-professionnel,
un nouveau plan 8 livres dans un ordre nouveau.
La Commission des clauses abusives dont le rôle a été accrue et modifié par la réforme
du 14 mars 2016. L’article L822-4 du Code de la Consommation vient définir les missions de
cette commission des clauses abusives. Son rôle est d’analyser les modèles de convention
proposés par les professionnels et de rechercher si ces modèles proposés au consommateur
contiennent des clauses créant un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des
partis. Dorénavant il y a des définitions précises des notions de consommateur,
professionnel ou non-professionnel dans les dispositions liminaire du code de la
consommation préformé. On s’est interrogé en droit français si le consommateur pouvait être
une personne morale qui n’agirait pas dans la sphère de son objet social. Les juridictions
nationales étaient en contradiction avec les instances communautaires (jurisprudence et
directive). Aujourd’hui le Code de la Consommation vient donner une définition légale et
s’est mis en adéquation avec la définition de consommateur au niveau européen et il est
disposé que c’est « toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre
de son activité commerciale, artisanale, libérale ou agricole. ». Le professionnel est
également défini et englobe le professionnel personne moral mais également personne
physique qui agissent à des fins entre dans le cadre de leur activité industrielle, agricole,
libérale, commerciale. L’entrepreneur individuel est une personne physique et il peut agir non
pas pour ses besoins familiaux mais pour ses besoins professionnels, il n’y plus alors
considéré comme un consommateur mais comme un professionnel. C’est important car une
partie du droit de la consommation, clauses abusives, qui ne s’appliquent qu’aux
consommateurs.
Le Code de la consommation évoque et défini la notion de non-professionnel. La

définition est « toute personne morale qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son
activité commerciales, industrielle, agricole, libérale, artisanale ». Une société spécialisé dans
la production de couteaux et qui passe un contrat qui ne relève pas de son activité, dans ce
cas-là le Code de la consommation ne trouve pas application, car la personne morale n’agit
pas dans le cadre de son activité, elle est un non-professionnel.
Ces notions sont incluses dans le Code de la consommation réformé. La commission va

demander la suppression ou la modification des clauses qui créent un déséquilibre
signification au détriment du consommateur ou du non-professionnel. La particularité de cette
commission des clauses abusives est qu’elle rend des avis, elle recommande la suppression
ou la modification, ces avis sont demandés par le juge mais le caractère non contraignant de
ces avis a pu être contesté par certains universitaires et praticiens.

Cette commission est composée de magistrats professionnels, des experts en technique
contractuelle, des représentants de consommateur et des représentants de professionnel. Le
contrôle effectué par la commission des clauses abusives s’exerce sur les contrats quel que
soit la forme ou le support de cette convention dès lors des bons de commande, des factures,
des tickets ou billets électroniques, des bons de livraison peuvent être soumis à la commission
des clauses abusives. Lorsque la commission considère que la clause créé un déséquilibre au
détriment du consommateur ou non-professionnel, elle recommande sa suppression, que la
clause soit réputée « non-écrite ». Le réputé non écrit ne vise que la clause litigieuse, c’est
seulement la clause qui doit être supprimée. La commission rend un avis et c’est seulement le
juge qui a saisi la commission qui ensuite dans son jugement intégrer cette sanction. Avis du 6
juin 2013 13-01, avis demandé par le TI d’Orléans, sur une clause d’un contrat de crédit à la
consommation. La clause stipule « je reconnais [soussigné l’emprunteur] reconnait avoir
obtenu les explications nécessaires sur les caractéristiques du crédit qui correspondent à mes
besoins et déclara accepter les termes du présent contrat ». La commission a reconnu que
cette clause présente un caractère abusif car elle était rédigée de manière générale et
abstraite qui permettait en toutes circonstances à l’organisme préteur de se préconstitué la
preuve de son obligation d’information. Alors qu’en matière de contrat de crédit le préteur se
voit soumis à une obligation d’information qui doit être individualisé en fonction des besoins
de l’emprunteur, on appelle cela une obligation de « conseil de conseil », c’est-à-dire
individualisé. Le préteur devait informer l’emprunteur sur les risques du contrat de crédit.
Cette clause créer un déséquilibre au détriment du consommateur.
b) Les sources européennes
La règlementation européenne qu’elle soit issu de la Commission ou de la CEDJ, de la

CJUE s’ajoute à la législation nationale. Deux terrains font l’objet d’une règlementation
européenne développé au niveau européenne il s’agit du droit de la distribution car les
institutions européennes désire veiller sur une scène concurrence du marché européen. Dans
ces chaines homogènes de contrats il y a une règlementation particulière.
Les instances européennes interviennent aussi dans la règlementation de la consommation,

notamment les produits défectueux.
c) Les sources internationales
Pour certains types de contrats, des textes sont adoptés à l’échelle internationale, une fois
ratifiés par l’Etat français, ces textes s’intègrent au droit positif et sont applicables sur le sol
national. La CVIM (Convention de Vienne sur la vente de marchandises) adoptée en 1980
par la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUCI). Elle
s’applique lors qu’il s’agit de vente à caractère international, cette convention qui porte sur
des marchandises ne régit les ventes qui ont un caractère personnel, familial ou domestique,
elle est faite pour les professionnels. C’est cette CVIM qui va s’appliquer d’office, elle régi
de plein droit les ventes internationales mais les parties peuvent en amont avoir écarté
l’application de ce texte dans les dispositions contractuelles. 13 septembre 2011, Chambre
commerciale. La Cour déclare que la CVIM constitue le droit substantiel français, un droit
uniforme sauf si les parties ont fait le choix d’y renoncer.

On pourrait également évoquer la Convention de Genèse de 1983 sur la représentation en
matière de vente internationale de marchandises.
d) L’influence dans les sources de la pratique
On observe à l’échelle nationale et internationale, le rôle croissant des contrats types et

des usages du commerce. Les contrats types sont des standards contractuels reprenant les
principales mentions du contrat voir reprenant les principales conditions du contrat. Ces
contrats types répondent à un besoin de rapidité mais également il présente un risque puisque
les situations sont rarement exactement identiques. En pratique ces modèles se développent et
constitue une source que parfois le législateur a souhaité encadré en imposant lui-même des
modèles de contrat pré rédigé. Dans certains contrats spéciaux le législateur lui-même pour
éviter que des contrats types défectueux ne circulent, il est venu imposer un contrat type à
suivre. Décret du 26 mars 2015 qui définit le contrat type de syndic de copropriété.
Influence qui se mesure dans les usages du commerce, les usages sont une source du
droit. En matière de commerce ils se rencontrent fréquemment. Ils peuvent être à portée
locale, port de Rouen concernant la vente à quai, la marchandise est considérée agrée dès le
chargement du wagon. On va demander un parère, qui est délivré par les chambres de
commerce pour attester des usages. Ces usages peuvent être de portée internationale, les
incoterms reprennent la signification des termes usuels des transactions commerciales. Selon
chaque législation nationale on peut avoir une définition différente de la délivrance, du
transport, de la garantie, de l’assurance. Dès lors les parties à un contrat international peuvent
choisir pour bien se comprendre et se mettre d’abord sur des initiales qui permettront de lever
le doute (DAP : le vendeur prend en charge le transport jusqu’au point de livraison convenu ;
DAT : Le vendeur organise et paye le déchargement de la marchandise au point de
destination, dès lors le transfert des risques est effectif dès lors que la marchandise est
transmise de l’acheteur au terminal convenu).
En matière d’usage à caractère international on trouve la Fédération international des

ingénieurs conseil (FIDIC). Usages professionnels qui concernent des projets de construction
de grande envergure comme la construction d’un pont qui fait intervenir plusieurs
nationalités. Pour se mettre d’accord sur les obligations de chaque partie, la date de transfert
des matériaux… Il existe les contrats FIDIC qui sont dédiés à ces projets de grande
envergure. Ces différents usages en matière de commerce international forment un ensemble
que l’on appelle la lex mercatoria qui est l’ensemble des usages et des pratiques dans le
commerce international. Les arbitres choisis peuvent statuer en amiable composition et ils
peuvent rendre des sentences arbitrales sur le seul fondement des pratiques internationales, la
décision doit être motivée. Article 1496, du Code de Procédure Civile, « l’arbitre tient dans
tous les cas des usages du commerce ».

Partie 1 : La vente, contrat translatif de propriété
La définition du contrat de vente figure à l’article 1582 du Code Civil. Dans cet article
l’alinéa précise que « La vente est une convention par laquelle l’un s’oblige à livrer une chose
et l’autre à la payer ». Dès lors la vente est un contrat par lequel la propriété d’une chose est
transférée du vendeur à l’acheteur en contrepartie d’un prix. Pour qu’il y ait une vente :
- Une chose
- Un prix
- Un transfert de propriété
Ce contrat de vente est appelé par Carbonnier comme le plus usuel des contrats.
Titre Préliminaire : Les caractéristiques du contrat de vente

I- Présentation générale de la vente
a) Evolution de la vente
A l’origine avant la vente, existait l’échange et avant l’échange le don. C’est seulement
avec le développement de la monnaie que la vente s’est développée. La forme primitive était
l’échange, on transférait la propriété d’un bien en échange d’un autre bien. C’est l’apparition
de la monnaie qui a permis à l’échange de s’effacer devant cette nouvelle figure contractuelle.
En droit romain dès l’époque classique, la vente était considérée comme un contrat
consensuel c’est-à-dire formé par le seul échange des consentements. Il suffit que les parties
se mettent d’accord sur la chose et sur le prix pour que la vente soit valablement formée. En
droit romain, l’effet obligatoire de la vente naissant par le seul échange des consentements en
revanche le droit de propriété sur le bien résultait de la remise matérielle de la chose, (la res)
et la remise de la chose (traditio). Initialement on dissociait les deux. Le droit de propriété
n’existait qu’à partir du moment où l’acheteur était en possession de la chose. Au nom du
principe du consensualisme, cette dissociation a été abandonnée au profit de l’affirmation
d’un transfert de propriété solo-consensus ?. Ce transfert de propriété figurait dans l’ancien
article 1038, il se retrouve aujourd’hui à l’article 1196. L’alinéa 1er de ce nouvel article
précise que dans les contrats ayant pour objet l’aliénation de la propriété ou la cession d’un
autre droit le transfert de la propriété s’opère lors de la conclusion du contrat. Dès que les
personnes sont d’accord, le contrat est formé et l’acheteur est réputé également être
propriétaire de la chose. Il devient propriétaire de la vente indépendamment de la possession
matérielle de celle-ci. L’acquéreur en matière de vente est propriétaire dès qu’il donne son
consentement, même s’il n’a pas payé le prix ou s’il n’a pas la possession, l’acquéreur est
quand même propriétaire. Cela comporte des risques. La pratique a mis en place des clauses
de réserve de propriété. Ces clauses retardent la date du transfert de propriété. La clause vient
dire que le transfert interviendra qu’au complet paiement du prix par l’acheteur. L’alinéa 2
de l’article 1196 précise que ce transfert peut être différé par l’accord des parties ou par la loi.

b) Les sources de la vente
Renvoie à l’introduction concernant la vente internationale de marchandises. Les sources

nationales internes spécifiques à certains types de vente. Des règlements spécifiques
s’appliquent aux consommateurs en droit de la consommation mais aussi pour la cession de
fonds de commerce, s’agissant de la vente d’immeubles à construire, code de la Construction
et de l’habitation. Il existe donc plusieurs règles spécifiques à des ventes particulières
c) Les caractères du contrat de vente
- C’est un contrat consensuel (art 1583 Code civil) :
Le consentement à lui seul suffit pour finaliser la vente indépendamment du paiement ou

de la livraison. Néanmoins on observe actuellement une renaissance du formalisme en matière
de vente. Pour certains types de vente le législateur impose pour que le contrat soit valable
formé un certain nombre de mention obligatoire, c’est ce que l’on appelle le formalisme.
Ainsi pour la vente de fonds de commerce, il faut parmi les mentions obligatoires, faire
figurer le nom des partis, les privilèges et nantissement, le nom du précédent propriétaire , le
prix, l’évaluation du fonds de commerce, le chiffre d’affaire des 3 dernières années, les
éléments du bail commercial, date, durée, coordonnées du bailleurs. Lorsque l’une de ces
mentions fait défaut la sanction est la nullité, nullité relative qui n’est pas automatique, le juge
peut demander aux parties de préciser les éléments qui font défaut. Egalement la promesse de
vente en matière de cession de fonds de commerce est assujettie aux mêmes mentions
obligatoires.
Les ventes à crédits, l’emprunteur doit fournir un certain nombre d’éléments dans une
fiche précontractuelle standardisée concernant le type de crédit, la durée du contrat, le taux
annuel effectif global (TAEG), l’existence d’un droit de rétractation.
La vente sur démarchage a été modifiée par la loi Hamon du 17 mars 2014. Cette notion
de démarchage a été remplacé par « vente à distance ou hors établissement ». La loi Hamon
vient préciser que les professionnels doivent fournir au consommateur avec le contrat de vente
un formulaire type de rétractation ainsi qu’une notion standardisée expliquant au
consommateur sont droit de rétractation. La vente d’immeuble à construire qui là nécessite
pour être valable de donner lieu à un acte authentique à peine de nullité. L’objectif est de
renforcer l’information et la sécurité juridique et protégé la partie dite faible au contrat.
- La vente est un contrat synallagmatique
C’est un contrat qui fait naitre à la charge des parties des obligations réciproque.
Définition prévue aujourd’hui à l’article 1106 depuis la réforme. Cet article 1106 précise que
le contrat est synallagmatique lorsque les contractants s’obligent les uns envers les autres. Le
vendeur doit transférer la chose et l’acheteur doit payer le prix.
Les sanctions applicables aux contrats synallagmatiques trouvent applique en matière de

vente. S’appliquera également ici la sanction de la résolution judiciaire, c’est une sanction
qui frappe les contrats synallagmatique et qui vise en l’effacement rétroactif des obligations

nées d’un contrat. Elle sanctionne un problème lié à l’exécution du contrat. La nullité quant à
elle sanctionne la formation du contrat, non un problème d’exécution.
- La vente est un contrat à titre onéreux
Un contrat conclu à titre onéreux n’est pas seulement à contrat avec un prix, c’est un
contrat à titre onéreux. Le caractère onéreux (article 1107 du Code Civil), chacune des parties
recherche un avantage. Formulation reprise du projet Terré. Elle repose sur l’intention des
parties et sur l’élément matériel qui est l’existence ou non d’un avantage. Le contrat de vente
ne peux pas être conclu à titre gratuit au risque d’être requalifié.
- C’est un contrat commutatif
C’est le contrat contraire du contrat aléatoire, le nouvel article 1108 du Code Civil
prévoit que le contrat est commutatif lorsque chacune des parties s’engage de procurer à
l’autre un avantage qui est regardé comme équivalent à celui qu’elle reçoit. Les prestations
des parties sont donc en principe équivalentes. Parfois certains types de ventes peuvent
présenter un caractère aléatoire. C’est le cas de certaines ventes sur chose future. La vente
d’un coup de filet, l’acheteur devra payer le prix indépendamment du nombre de poisson
pêché. La vente d’une récolte sur pied, un exploitant autorise un autre exploitant à mettre ses
bêtes sur ses terres pour qu’elles pâturent. Dans ce cas-là la vente se rapproche d’un contrat
aléatoire car on se sait pas l’étendu et la valeur de chacune des parties.
- C’est un contrat translatif
Cela évoque le transfert de propriété de la chose, ce transfert intervient dès l’échange

des consentements sauf s’il existe une clause de réserve des propriétés. Avant la réforme le
Code Civil prévoyait que ce transfert pouvait avoir lieu sur un droit réel ou sur un droit
personnel. Le droit personnel est appelé plus généralement une créance, il était possible de
transférer la propriété d’une créance appelé cession de créance. Cette cession de créance avant
la réforme était conçue comme une modalité particulière du contrat de vente. Néanmoins la
cession de créance (thèse de la prof) n’avait rien à voir avec la vente car la chose était un
rapport d’obligation. Dorénavant le législateur a pris acte et a reconnu le caractère singulier de
la cession de créance par rapport à la vente et son autonomie et aujourd’hui la cession de
créance et inclue dans le régime général des obligations (RGO). Dès lors la cession de
créances devient un contrat nommé, solennel différent de l’échange et ces formalités ont été
assouplies. Dorénavant 1321 et suivants du Code Civil prévoit que la cession transfert la
créance à la date de l’acte aussi bien entre le cédant et le cessionnaire qu’à l’égard des tiers.
Le débiteur cédé doit être spécialement averti de cette cession de créance pour qu’elle lui soit
opposable mais désormais cette information ce fait par simple notification.
II- Distinction avec d’autres contrats
Si dans un contrat manque le prix, la chose ou un transfert de propriété, la qualification de

vente ne peut pas être retenue.

a) La différence entre la vente et la donation
Il existe des donations d’un genre particulier que l’on appelle donations avec charges.
Dans ces donations il y a l’intention libérale (animus donandi), un élément matériel, l’absence
de prix. A priori la donation est un contrat unilatéral et gratuit. Mais dans le droit des
donations il existe des donations avec charges. Dans ce type de donation, le donateur
disposant impose au donataire l’exécution d’une charge à son profit ou au profit d’un tiers. Je
te donne ma maison à charge pour toi de me nourrir et de me loger. Parfois la charge est
tellement importante que sa valeur est supérieure à la donation (l’émolument) reçue. Dès lors
la donation n’est plus un contrat à titre gratuit mais un contrat conclu à titre onéreux. Est-ce
à dire pour autant que son contrat est une vente ? Pourra-t-on appliqué les vices
cachés ? Non car il n’y a pas eu paiement d’un prix. La donation se rapproche de la vente car
il y a une contrepartie. Elle va changer de régime, va devenir un contrat à titre onéreux mais
pas un contrat de vente.
b) Différence avec le contrat d’apport
Qui sert à l’associé de rentrer dans la société. Une personne transfère la propriété d’un
bien à la société pour devenir associé (art 1832 Code Civil). En contrepartie de cet apport, la
société donne à l’associé des parts sociales ou des actions appelés droits sociaux. Il y a bien
transfert de propriété mais il n’y a pas de prix. C’est un ensemble de droits patrimoniaux et
extra patrimoniaux dans les droits sociaux comme le bénéfice distribution (dividende), le droit
de vote, de désigner les dirigeants…
c) Différence entre la vente et la dation en paiement
Evoqué à l’article 1342-4 du Code Civil. Par la dation en paiement le créancier peut
accepter de recevoir en paiement autre chose que ce qui lui était du. La dation en paiement est
donc un mode extinctif d’une obligation près existante. Ce caractère extinctif différencie la
dation en paiement du contrat de vente. Il y a un transfert de propriété qui porte sur une chose
mais ce n’est pas un contrat de vente car le créancier ne va pas redonner le prix au débiteur.
Le processus éteint la dette préexistante. Il n’y a pas de paiement du prix.
d) Différence de la vente avec les services
La vente peut porter sur une chose mobilière ou immobilière, une chose présente ou future
(un immeuble à construire), sur un corps certain ou une chose de genre, elle peut porter sur un
bien corporel ou incorporel. L’usage veut que lorsque l’on parle d’une vente sur un bien
incorporel ou utilise le terme de cession plutôt que celui de vente, comme la cession de fonds
de commerce. Dans le Code du Tourisme figure l’expression « vente de service ». Le
législateur concernant les contrats conclus avec une agence de voyage a pu mentionner
l’existence de contrat de vente de prestation de service, Article L211-8 du Code du Tourisme.
Il ne peut pas y avoir juridiquement une vente de prestation de service, soit il y a une
prestation de service c’est-à-dire un contrat d’entreprise soit le régime juridique de la vente.
En l’occurrence ici il s’agit d’une prestation de service, il n’y a pas de transfert de propriété
d’une chose.

Parfois la qualification est difficile à trouver. Je commande à un ébéniste la réalisation
d’un meuble avec la particularité que c’est le client qui fournit les plans et les indications et
l’ébéniste les matériaux. Le législateur et le juge indique qu’il est possible de faire une
application distributive des règles applicables, c’est-à-dire appliquer les règles de la vente à
la fourniture de matériaux et applique les règles du contrat d’entreprise à la seul prestation
de travail. Ces régimes diffère notamment en matière de prix, les règles de transfert de
propriété et des risques obéissent à des régimes différents et la garantie des vices cachés obéie
la encore à des règles différentes en matière de vente et de contrat d’entreprise. Ces difficultés
de qualification se retrouve aussi dans les « meubles à constructive » Loi du 3 janvier et juillet
1967.
e) Entre la vente et le bail
Ces contrats de location de longue durée appelé aussi leasing, se différencie des contrats
de ventes par l’absence de transfert de propriété. Même lorsque ces contrats de locations sont
conclus pour une longue durée, le bénéficiaire n’a pas la qualité de propriétaire. Le
problème a pu se poser entre bail et vente concernant les concessions de carrières. Par la
concession de carrière est transféré à une personne le droit d’exploiter cette carrière. Il y a
droit d’exploiter le sol et droit d’extraire les matériaux du terrain moyennant le paiement
d’une redevance. A priori ce contrat de concession ressemble à un bail. Le concessionnaire
paie un loyer et en contrepartie exploite une carrière. 3ème Chambre Civile 30 mai 1969, elle
exclue la qualification de bail, il est concevable quand __ sans en consommer la substance.
Progressivement le locataire épuise le sol, les produits transférés au concessionnaire ont
vocations à être supprimé par l’action du locataire. Il ne s’agit donc pas d’un contrat de bail.
Dès lors il a fallu trouver une autre qualification, on considère que le contrat est un contrat de
vente de meuble par anticipation. Parfois il n’est pas possible de trouver un autre régime
juridique applicable et notamment la qualification de vente de meuble par anticipation, la
doctrine a critiqué, mais il faut simplement reconnaitre le caractère sui generis de la
convention, c’est-à-dire qu’il est innommé. Son régime est celui du droit commun des
contrats.
f) Distinction entre la vente et le prêt
Le prêt est le contrat par lequel un préteur remet une chose à un emprunteur qui s’engage à
lui restituer après l’avoir utilisé pendant un certain temps. A priori le caractère distinctif entre
la vente et le prêt est le transfert de propriété. L’emprunteur ne devient pas le propriétaire
de la chose, il s’engage même à la restitué après l’avoir utilisé. Mais il existe des prêts
translatifs de propriété, notamment lorsque le prêt porte sur une chose consomptible, et qui
emporte comme conséquences un transfert de propriété. Dans le prêt d’argent, la chose objet
de ce contrat de prêt, l’article 1892 dit que puisque la chose prêtée a été consommée par son
usage, celui-ci ne doit restituer qu’une chose équivalente de même espèce de et de même
qualité. On vient bien que ce n’est pas la chose remise par le préteur qui est restituée mais une
chose équivalente. Le critère distinctif entre vente et prêt ne tient donc plus au transfert de
propriété.

g) Distinction entre contrat de vente et de mandat
La vente est une opération translative de propriété, alors que le mandat est un mécanisme de
représentation en vue de l’accomplissement d’actes juridiques art 1984. Néanmoins en droit
des affaires les différences peuvent s’estomper lorsque l’on est en présence d’un commerçant
distributeur de produits. La question est de savoir si le commerçant achète puis revend pour
son propre compte, si s’agira alors d’une vente, chaine de contrat de vente (chaine homogène
de contrat de vente). Le commerçant peut également être mandaté par le vendeur pour vendre
ses produits à des tiers. Dans ce cas il s’agit d’un contrat de mandat. Dès lors le commerçant
agit-il pour son propre compte, en son nom (franchisé, concessionnaire) ou agit-il pour le
compte d’autrui et prendra la qualification d’agent commercial ? Le critère décisif est le
transfert de propriété. Le commerçant est-il devenu à un moment propriétaire des produits
fournis.
Il faut rechercher dans des indices et notamment dans l’obligation pour le commerçant de
rendre des comptes à son fournisseur. Lorsque le contrat prévoit une obligation de rendre
compte, alors il s’agit d’une caractéristique des contrats de représentation et donc de la
marque caractéristique du contrat de mandat.
Le contrat de dépôt-vente, un commerçant reçoit des marchandises d’un fournisseur, il est

chargé de vendre ces marchandises et de restituer le reste (kiosque à journaux). Un contrat de
vente, un contrat de dépôt, un contrat de mandat, un contrat sui generis pourrait convenir. La
qualification est essentielle. Si le fournisseur est propriétaire de la marchandise, c’est lui qui
supporte les risques de la chose, et donc les risques des invendus. Dans le dépôt, le
fournisseur confit à titre de dépôt les marchandises à un commerçant chargé de les vendre en
tant que représentant du fournisseur. Ici on voit bien que la qualification de vente est
impossible. Le prix de vente de la marchandise à la clientèle serait fixé par le fournisseur et le
mandataire percevra une rémunération forfaitaire ou proportionnelle. A l’issue d’une certaine
période, si la marchandise n’a pas été vendue, le commerçant restitue au fournisseur la
marchandise restante. C’est le fournisseur qui supportera le risque des invendus. C’est bien un
contrat de dépôt et de mandat.
Dans l’hypothèse inverse le fournisseur vend au commerçant qui lui vend à la clientèle. Il
s’agit alors d’une chaine homogène de contrats de ventes. Le commerçant est donc devenu de
la marchandise, c’est donc qui lui supporte les risques, c’est donc lui fixe le prix de vente de
cette marchandise à la clientèle.
Cette qualification a des répercussions pratiques importes. En pratique il peut y avoir des
clauses qui quand bien même prendrais place dans un contrat de vente, de restituer les
invendus au fournisseur initial. Ces clauses contractuelles viennent brouiller la qualification
initiale du contrat donnée par les parties. Cette opération de qualification est l’apanage des
juges du fond. Même si la convention est qualifiée de vente par les parties, les juges peuvent
requalifier la convention si elle se rapproche plus d’un autre contrat.

Titre 1er : Les éléments du contrat de vente
L’article 1583 du Code Civil, énumère les trois conditions qui doivent être réunies afin que
soit conclu un contrat de vente, une chose, un prix et un transfert de propriété. Il faut le
consentement des parties pour que soit conclue la vente. L’article 1583, nous dit que la vente
appartient aux contrats consensuels
Sous-titre 1 : Le consentement, rencontre de l’offre et de l’acceptation

L’article 1113 nouveau du Code Civil, reprend ces exigences, le contrat est formé par la
rencontre d’une offre et d’une acceptation par lesquelles les parties manifestent leur envie de
s’engager. En principe le consentement prévoit un transfert instantané et définitif. Dès que
l’offre a rencontré l’acceptation, la vente est formée. Dans certaines hypothèses le législateur
a cherché à protéger le consentement donné par le consommateur. Certains contrats doivent
avoir des mentions obligatoires pour informer au mieux et au plus le consommateur. Le
législateur a même prévu une période de refroidissement, pendant laquelle il pourra réfléchir
et se rétracter, ce sont des délais de rétractation ou de réflexion.
- Les délais de rétractation
Les délais de rétractations, a été prévu par une loi de 1972 résultant d’une vente de
démarchage à domicile. Le consommateur avait pu se laisser influencer et qu’il était
raisonnable de lui laisser un certain temps pour revenir sur l’engagement donné. Ces délais se
sont développés depuis 1972 et notamment la loi Hamon du 17 mars 2014, est revenue sur ces
contrats de vente résultant d’un démarchage à domicile. Il vient supprimer la notion de
démarchage, par celle de contrat hors établissement. Le législateur a ainsi scindé celle de
démarchage et celle de vente à distance. On retrouve ces contrats de vente hors établissement
aux articles L221-6 du Code de la Consommation.
Ainsi l’article L221-18 prévoit que l’acheteur à domicile ou ayant souscrit sur internet dans
les ventes de biens ayant un caractère personnel ou familiale, cet acheteur peut se rétracter
dans les 14 jours suivants la conclusion. Les articles L221-6 et suivants, indique que le
consommateur peut se rétracter par formulaire papier, en ligne, que si il n’est pas informé de
son droit de rétractation par le vendeur, le délai est prononcé d’un an. Si la contrepartie a été
versée elle devra être remboursée à l’acquéreur.
S’il exerce son droit de rétractation, le contrat n’est alors pas formé. Ce n’est pas une nullité
qui va s’appliquer mais une caducité L221-27.
Dans le Code de construction et de l’habitation (CCH) L271-1. Cette disposition prévoit que
pour tout acte ayant pour objet l’acquisition ou la construction d’immeuble ou d’habitation,
l’acheteur non professionnel, dispose d’un délai de rétractation autonome de 10 jours. Ce
texte ne s’applique qu’à l’acquéreur non professionnel. Dès lors une société civile et
immobilière ne saurait l’invoqué. Ce délai s’applique pour les immeubles neufs ou anciens
mais qu’il ne porte pas sur les terrains à bâtir.

Parmi les délais de rétractation, l’article L311-12 en matière de crédit immobilier est de 14
jours après l’acceptation de l’offre de crédit.
La rétraction dans tous les cas ne saurait faire le profit d’une indemnisation au profit du
vendeur notamment du fait de l’usage du bien dans l’intervalle entre l’acceptation et l’usage
de la faculté de rétractation. Aucun frais ne saurait être facturé au consommateur hormis ceux
de renvois de la chose. 15 avril 2010 Cour Européenne
- Le délai de réflexion
Le législateur a souhaité instauré un délai de réflexion obligatoire. Ce qui signifie que donner
le consentement avant la fin de ce délai est inefficace. Ainsi l’article L313-19 du Code de la
Consommation relatif à la protection des emprunteurs dans le domaine immobilier ne rend
définitif le contrat de prêt que 30 jours après la réception de l’offre par l’emprunteur (+ 10 de
je sais pas quoi à vérifier). Ce mécanisme s’applique également aux locations ventes. Dans le
même sens l’article L271-1 al 1 du CCH offre à l’acquéreur non professionnel un délai de
réflexion de 10 jours, au cours duquel l’acte authentique ne peut être signé.
Chapitre 1 : Les avant-contrats

Souvent la conclusion d’un contrat de vente et précédé d’actes préparatoires. Certains de ces
actes préparatoires relèvent des pourparlers, c’est-à-dire des négociations précontractuelles,
d’autres de ces actes préparatoires relèvent des avant-contrats. On est donc dans la période
dans la période antérieure à la formation du contrat. Pendant cette période plusieurs types
d’opérations peuvent être conclus avec une terminologie diverse, on pourra parler de
promesse de contrat, d’accord de principes, de lettres d’intentions, de contrat préparatoire.
L’essentiel de ces actes a longtemps relevé d’un régime jurisprudentiel incertain et instable.
L’ordonnance du 10 février 2016 est venue légiférer sur cette partie nommée période des
négociations. Le chapitre II de la réforme est consacré à la formation du contrat et ce chapitre
contient de nombreuses innovations, relatives à la conclusion du contrat avec des dispositions
concernant les pourparlers, les négociations, la rencontre des consentements. Avant il n’y
avait aucun texte dans le Code concernant cette période précontractuelle.
Le législateur a finalement consacré les solutions jurisprudentielles acquises. Il est venu

consacrer la liberté de mener les négociations de bonne foi 26 novembre 2003 arrêt
Manoukian. Possibilité pour le bénéficiaire d’un pacte de préférence, de demande l’annulation
du contrat passer avec un tiers et le promettant ou possibilité de demander la substitution dans
les liens de ce contrat Arrêt chambre mixte 26 mai 2006. Le législateur a clarifié certaines
règles comme celle de maintien de l’offre en retirant toute efficacité à la rétractation du
promettant lorsque cette rétractation intervient dans le délai laissé au bénéficiaire de la
promesse pour opter, c’est l’opposé de la solution Consorts Cruz 1993.2
2
Bien connaitre les arrêts Manoukian et Consorts Cruz

Section 1 : Les ventes à l’agréage
Dans la vente à l’agréage, le consentement de l’acquéreur est soumis à une modalité.
L’acquéreur dispose de la faculté d’accepter ou de refuser la marchandise suivant son
appréciation, suivant son agréage. Les ventes à l’agréage sont toujours des ventes mobilières
et elles comprennent deux sortes de ventes : les ventes à la dégustation et les ventes à l’essai.
Ces ventes vont être soumises à l’agréage à la condition que l’acquéreur donne son
acceptation sur la marchandise
§1 : Les ventes à la dégustation
Article 1587 du Code Civil3, Il s’agit d’une vente de chose que l’on ne veut acheter qu’après
les avoir gouté. L’article 1587 ne dispose pas que toutes les ventes de vin, d’huile et autres
produits alimentaires sont des ventes à l’agréage. Pour qu’une vente soit à l’agréage, il faut
que l’acheteur se soit réservé la faculté de gouter la chose. L’agrément de l’acquéreur est
ensuite discrétionnaire, tant qu’il n’a pas gouté, l’acquéreur dispose d’une option. Il s’agit
d’une promesse unilatérale de vente. La vente de ce fait qu’après l’agréage. Si la chose
vendue est agréé la vente est parfaite, l’acheteur ne peut alors plus se rétracter, si la chose ne
lui plait pas le contrat n’est pas conclu et le bénéficiaire ne pourra pas exiger que le vendeur
lui propose d’autres marchandises. 21 novembre 2006, après avoir gouté et accepté le vin qui
était en cuve, l’acquéreur avait finalement refusé la livraison au motif que les bouteilles
présentées un dépôt de tartre. La cour estime que l’accord sur la chose et sur le prix valait
vente peu importe que le vin est était commandé en vrac ou en bouteilles.
§2 : Les ventes à l’essai
Dans une vente à l’essai on se fie aux qualités objectives de la chose, qui ne pourront être
vérifiée qu’après un essai. L’acheteur a la faculté d’essayer la chose. Il faut que l’acquéreur
ait stipulé expressément qu’il souhaitait réaliser un essai afin de déterminer son consentement.
Si l’essai est satisfaisant, l’acquéreur doit accepter la marchandise. L’essai a un caractère
objectif, il n’est pas soumis au pouvoir discrétionnaire de l’acquéreur. L’acquéreur ne pourra
donc refuser la chose que si elle ne répond pas aux qualités promises indépendamment de son
gout. Tant que l’essai n’a pas été accompli de manière satisfaisante c’est le vendeur qui est
propriétaire de la chose et qui en supporte les risques quand bien même la chose a été remise
pour l’essai. L’article 1588, qualifie la vente à l’essai, de vente sous conditions suspensives.
La naissance du contrat est subordonnée à un évènement futur et incertain.
Section 2 : Les promesses de ventes et d’achats
Ces promesses se sont développées au 20 ème siècle. Ce qui explique qu’il n’y en avait pas de
traces en 1804. Ces promesses sont issues de la pratique. Aujourd’hui elles paraissent
indispensables et il n’est pas de cession de fonds commerce, de cession de droits sociaux, de
vente immobilière qui fasse l’économie de ce type de promesse. Depuis l’arrêt Consort Cruz
15 décembre 1993, ces promesses suscitaient beaucoup de difficultés et divisaient largement
3
«A l'égard du vin, de l'huile, et des autres choses que l'on est dans l'usage de goûter avant d'en faire l'achat, il
n'y a point de vente tant que l'acheteur ne les a pas goûtées et agréées».

la doctrine. Désormais leur régime est fixé légalement aux articles 1124 et suivants du Code
civil.
Les raisons qui poussent les parties à réaliser une promesse sont variées. Dans certains cas
l’une des parties souhaite réserver sa décision et bénéficier d’un délai d’option qui lui
permettra d’acheter ou de vendre, ou de ne pas acheter, de ne pas vendre. Les éléments
essentiels du contrat sont convenus, c’est seulement le consentement de l’une des parties
qui fait défaut. On parlera alors de promesse unilatérale avec un promettant et un
bénéficiaire qui jouit d’un délai d’option.
Dans d’autres cas aussi bien le vendeur que l’acheteur sont prêts à conclure le contrat, il n’y a
pas d’options pour autant le contrat définit ne peut intervenir car il manque un élément
essentiel comme une autorisation administrative, l’accord d’un prêt bancaire… Dans ce cas-là
on ne parlera pas de promesse unilatérale de contrat mais de promesse synallagmatique de
contrat. En matière de vente elles sont abrégées en PUV et PSV.
Au moment de la promesse, le bénéficiaire peut déposer entre les mains du propriétaire ou

d’un tiers une somme d’argent, cette somme à un régime juridique variable :
Cette somme d’argent peut constituer des arrhes, confèrent à chacun des parties une faculté
de dédie : faculté pour l’une des parties de séduire. C’est-à-dire se désengager d’un contrat
valablement conclu. Cette faculté de dédire et les arrhes, article 1590 Code Civil, si la
promesse de vente a été faite avec des arrhes. Malgré la force obligatoire dans une promesse
de contrat, moyennant le paiement d’une indemnité. Cette faculté de dédie qui trouve forme
dans les arrhes se distingue de la clause pénale. Après le versement d'arrhes, il est possible
d'annuler la commande : que ce soit l'acheteur ou le vendeur, aucun ne peut être contraint à
exécuter le contrat. En revanche, les sommes versées en avance sont perdues, sauf
dispositions contraires explicitement prévues au contrat. Si le vendeur ne livre pas ou
n'exécute pas la prestation sur laquelle il s'est engagé, il peut être condamné à rembourser au
consommateur le double des arrhes versées.
La clause pénale vient sanctionner une faute durant l’exécution du contrat. Une clause pénale
insérée dans un contrat prévoit que si l’une des parties n’exécute pas ses obligations, une
somme sera versée à la victime de cette rupture. Le dédie ne concerne pas l’exécution du
contrat, il ne manque pas à son obligation. Cette clause pénale est traité à l’article 1231-5
Code Civil. En matière de clauses pénales, le législateur prévoit que le juge peut d’office
modérer ou augmenter la peine convenue par les parties si l’une ou l’autre avait mal ou non
exécuté le contrat. Dès lors les arrhes versés, analysé donc dédie, le juge ne peut pas venir
modifier le montant de ces arrhes sur le fondement 1231-5.
Contrairement aux arrhes, l’acompte est un paiement partiel et anticipé du prix de vente. Il
n’ouvre donc pas droit à une faculté de repentir. Le code de la consommation prévoit que
dans les relations entre professionnel et consommateur, la loi présume que dans les ventes de
bien meuble dont le prix est supérieur à 500€ et dont la livraison n’est pas immédiate, les
sommes versées d’avances sont des arrhes et non des acomptes. L214-1 Code Consommation.

En droit commun c’est la règle inverse qui s’applique, ces sommes sont présumées être des
acomptes, il s’agit d’une présomption simple.
L’indemnité d’immobilisation, lorsque l’on a affaire à une promesse unilatérale, le

bénéficiaire dispose d’une option. S’il verse une somme d’argent, cette somme d’argent est
soit un acompte sur le prix, soit une indemnité d’immobilisation si la vente ne se réalise pas.
Cette indemnité vise à ce que le promettant soit indemnisé pour garder le bien pendant toutes
la durée de l’option. Il ne peut pas disposer de son bien pendant toute la durée de l’option
pendant que le bénéficiaire se décide. S’il s’agit d’une indemnité d’immobilisation, elle ne
s’analyse pas comme une clause pénale et échappe donc à la révision judiciaire de l’article
1231-5 al 2. Dans le cadre d’une promesse synallagmatique l’acquéreur a donné son
consentement, la somme d’argent qui est versée s’analyse comme une clause pénale pour le
cas où il se déroberait de la vente. Dans le cadre d’une promesse synallagmatique de vente, le
juge peut diminuer le montant de cette clause parce qu’elle lui apparait trop excessive.
§1 : Promesses unilatérale
Une seule des parties a donné son consentement. La promesse unilatérale est la plus courante
que la promesse unilatérale d’achat.
A) La promesse unilatérale de vente
Elle confère au bénéficiaire une option pendant un certain temps. Le promettant est
définitivement engagé mais le bénéficiaire peut librement lever l’option. L’option est de soit
acquérir soit de renoncer à la vente. La définition de cette promesse figure à l’article 1124 al
1er du Code Civil. Dans cette disposition le législateur prévoit « que la promesse unilatérale
est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit
d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés et pour la
formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire ». Ce qui singularise la
promesse unilatérale est ce droit d’option. Dans un arrêt de la 3ème chambre civile 23 janvier
1991, la convention par laquelle le bénéficiaire s’engage à acquérir dès que le promettant aura
remplis un certain nombre d’obligation n’est pas une promesse unilatérale, est donc
synallagmatique. S’il n’y a pas d’option il n’y a pas de promesse unilatérale.
Lorsque le bénéficiaire de la promesse lève l’option alors la promesse se transforme en

vente. Cependant le transfert de propriété de la chose peut être retardé, jusqu’au paiement du
prix ou jusqu’à la signature de l’acte authentique de vente. Conformément à son engagement,
le promettant s’interdit de vendre à autrui tant que l’option n’a pas été exercée. Pendant cette
période, il immobilise le bien. C’est cette immobilisation que l’indemnité vient compenser.
Elle peut être payée dès la conclusion de la promesse. Sans cette indemnité d’immobilisation
le promettant s’exposerait à une perte sèche si le bénéficiaire ne lève pas l’option. Quand bien
même le montant de cette indemnisation est élevé, elle ne transforme pas le caractère
unilatéral de la promesse. Une indemnité d’immobilisation ne transforme pas la promesse
unilatérale en vente. Cette indemnité d’immobilisation n’est pas le prix de la chose. Elle vient
compenser le fait que pendant la durée de l’option le promettant conserve la chose et s’interdit
d’en disposer.

A l’incertitude de l’option il existe une condition suspensive comme l’obtention d’un prêt
permettant de financer l’acquisition immobilière. La condition suspensive fait dépendre d’un
évènement futur et incertain et n’a rien à voir avec la condition résolutoire qui annule
rétroactivement l’existence de l’obligation.
1) Deux moments se succèdent celui du contrat de promesse et celui de la levée de

l’option
Le contrat de promesse
On est dans la période qui prépare la conclusion d’un contrat définitif. Mais on se met
d’accord par contrat de promesse sur les modalités du contrat définitif. La promesse
unilatérale de vente est un contrat formé par la rencontre de l’offre du promettant et de
l’acceptation du bénéficiaire. Il ne faut pas confondre l’acceptation du bénéficiaire au contrat
de promesse et sa levée d’option.
La promesse de vente est formée par la rencontre de l’offre du promettant et de l’acceptation

du bénéficiaire. Il ne faut pas confondre l’acception de la PUV et l’acceptation de la levée
d’option.
a) Les obligations du promettant
A la différence d’un pollicitant, le promettant ne peut pas rétracter sa promesse pendant la

durée pour laquelle elle a été convenu. Le promettant s’engage définitivement à vendre, la
simple levée d’option par le bénéficiaire suffira ainsi à former le contrat de vente. La
formation de la promesse s’opère en deux temps.
Lors de la promesse, elle est parfaite à l’égard du promettant et l’engage. Lors de la levée
d’option elle engage le bénéficiaire.
 Quid des promesses post mortem ? Est-ce que lorsque le bénéficiaire lèvera l’option le
contrat sera-t-il formé?
La promesse post mortem est valablement formée car le promettant a consenti à la vente au
moment de la signature de la promesse. 30 mai 1985 1ère Chambre Civile. A la différence de
simples négociations, le promettant s’est obligé à la vente même si après la promesse il
devient incapable, il est soumis à une procédure collective ou s’il décède. Il est engagé dans la
vente. 30 novembre 1971 1ère chambre civile, Concernant une maladie mentale survenu
pendant la levée d’option, au moment où il a donné son consentement il était sain. De même à
l’égard de l’héritier du promettant, le promettant avait consentit à la vente au moment de la
promesse.
Pour être efficace la promesse doit comporter les éléments essentiels de la vente à venir. La
promesse doit comporter des précisions sur la chose et le prix.
Avant la réforme du droit des contrats, la cour avait pu remettre en cause le caractère
obligatoire de la promesse unilatérale de contrat. Elle avait admis que le promettant puisse
valablement rétracter son engagement avant la levée de l’option. 3ème chambre civile Consort

Cruz 1993. En l’espèce la propriétaire d’un immeuble, une promesse de vente aux consort
Cruz le 22 mai 1987. Cette promesse était stipulée valable jusqu’au 1 er septembre. Les
bénéficiaires pouvaient lever l’option jusqu’au 1 er septembre 1987. La promettant notifie aux
bénéficiaires qu’elle ne souhaite plus vendre quelques jours après. Malgré la notification de
cette rétractation le bénéficiaire lève l’option en juin 1987. La Cour d’appel de Paris déboute
les consorts Cruz au motif que la promesse de vente s’analyse comme une obligation de faire
hors toute obligation de faire se résout en dommage-intérêts en cas d’inexécution de la part
du débiteur. L’exécution forcée de la promesse est impossible. Le contrat de vente ne peut
être formé. La Cour de cassation rejette le pourvoi en reprenant la solution de la Cour
d’appel. La Cour indique que la levée de l’option postérieure à la rétractation de la
promettante excluait la promesse de vente. La promesse de vente dépendais de la volonté
exclusive du promettant.
Le législateur est venu légiférer 1124 al 2 Code Civil qui prend le contrepied de cette
décision. Le législateur vient briser une jurisprudence contestée. « La révocation de la
promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la
réalisation du contrat promis ». D’autres décisions que Consorts Cruz existait aussi
notamment en 1970. A la suite de l’arrêt Consort Cruz d’autres arrêts avaient été commentés.
b) Les droits du bénéficiaire
Tant que le bénéficiaire n’a pas levé l’option, la vente n’est pas formée. Ce qui signifie qu’il
n’a aucun droit immobilier, de propriété sur la chose. Il dispose d’un droit personnel. Ce droit
d’option est une créance dont dispose le bénéficiaire à l’encontre du promettant. Cette nature
est de nature particulière, le bénéficiaire peut transformer unilatéralement son droit personnel
en un droit réel de propriété. Il peut à lui seul transformer son droit personnel en droit réel,
dès lors Najiar dans sa thèse du droit potestatif confère la nature de droit potestatif à cette
créance. Il y a l’idée de pouvoir. Il dépend de la volonté unilatérale d’une seule des parties.
c) L’opposabilité de ce droit
Tant que l’option n’est pas levée le droit du bénéficiaire n’est pas un réel, ainsi relève des
règles de la relativité contractuelle et non des règles de la publicité foncière. Le nouvel article
1124 alinéas 3 du Code Civil prévoit désormais que le contrat en violation de la promesse
unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul. Les juges ne peuvent plus se
contenter d’octroyer des dommages et intérêts, il peut invoquer la nullité du contrat en
prouvant que le tiers était de mauvaise foi. La cour entérine une jurisprudence de la Cour
Cassation de 1975.
d) La durée de la promesse
S’agissant de la durée de la promesse, celle-ci est forcément temporaire. Dans un arrêt de

1982, la chambre civile a rappelé que si l’option était levée après le délai, le bénéficiaire
n’était en droit d’exiger la réalisation de la vente. On dit que la promesse est devenue

caduque. En pratique il arrive que bien que l’option soit relevée postérieurement au délai, le
promettant accepte de conclure la vente dès leur rencontre de volonté et la vente est formée.
Il arrive que la durée de l’option ne soit pas déterminée. La jurisprudence prévoit alors
que c’est l’expiration d’un délai raisonnable que le promettant peut mettre en demeure le
bénéficiaire de lever l’option ou non et après cette mise en demeure c’est à nouveau un délai
raisonnable laissé au tiers pour exerce son droit d’option.
Dans tous les cas l’article 2224 Code Civil s’applique, point de départ de la prescription
extinctive. Tant que le promettant n’a pas mis en demeure le bénéficiaire pour opter, ce
bénéficiaire dispose d’un délai qui expire au plus tard 5 ans après la promesse. Ce délai de 5
ans est l’application du droit commun et la prescription extinctive.
e) La forme de la promesse de vente,
La forme comme la vente elle-même est un contrat consensuel pour former la promesse. En
pratique le plus souvent cette promesse de vente est établie par acte authentique puisque le
législateur dans un certain nombre de cas cherche à protéger les consommateurs à l’instar de
l’article L 290-1 du CCH, lorsque la promesse de vente porte sur un immeuble appartenant à
une personne physique, et que l’option a été consentie pour une durée supérieure à 18 mois, à
peine de nullité, elle doit être consentie par acte authentique.
Article 1589-2 du Code Civil, prévoit « est nul et de nul effet la promesse unilatéral de
vente__ dans les 10 jours de son acceptation afin de lutter de lutter contre la dissimulation
d’une partie du prix de vente ». On s’éloigne donc du caractère consensuel de la promesse et
devient ainsi un acte solennel.
f) Une cession de l’option conférée par la promesse
L’option confère un avantage au bénéficiaire, la jurisprudence admet que le bénéficiaire

qui bénéficie de cet avantage peut céder cette option à un tiers qui n’était pas partie au contrat
initial. Cela signifie que le cessionnaire va recueillir l’option du bénéficiaire sauf clause
d’incessibilité dans le contrat de promesse.
On s’est interrogé sur la nature de cette opération qui s’analyse par la cession de contrat.
C’est-à-dire que cette opération permet une substitution dans la qualité de partie au contrat.
En pratique s’il existe une indemnité d’immobilisation, c’est le cessionnaire qui va devoir le
rembourser en plus du prix de cession payé, 17 avril 1984.
La Cour de Cassation nous dit que cette opération n’est pas une cession de créance, il qu’il
n’y a pas à respecter l’article 1321 et 1322 du Code Civil, 3ème chambre civile 12 avril 2012.
Cella s’apparente plus à une cession de contrat que de créance. La réforme de 2016 a
consacré l’article 1216 à la cession reconventionnelle de contrat « un contractant, le cédant,
peut céder la qualité de partie au contrat à un tiers, le cessionnaire, avec l’accord de con
cocontractant le cédé ». L’alinéa 2 s’intéresse aux modalités en prévoyant que cet accord peut
être donné par avance. Dans la promesse initiale il pouvait être prévu une clause autorisant la

cession de contrat et que le promettant donnait son accord à la cession. Dans tous les cas la
cession de contrat doit être constatée par écrit à peine de nullité.
Dans un arrêt du 28 juin 2006, la Cour de Cassation énonce clairement que cette faculté de
substitution dans la qualité de bénéficiaire de la promesse est sans effets sur le caractère
unilatéral ou synallagmatique de la promesse.
2) La levée de l’option
Choix entre lever l’option et de ne pas acquérir. S’il garde le silence pendant tout le délai
de l’option on considère qu’il a refusé d’acquérir le bien car la levée d’option suppose une
manifestation positive de volonté. L’option doit être levée pendant le délai, passé ce délai elle
devient caduque.
La formation de ce contrat de vente ne rétroagie pas au jour de la promesse. Le bénéficiaire au

jour de la promesse n’avais pas consentit à acquérir. Cette levée d’option est un acte unilatéral
du bénéficiaire et en principe prévoit les formes précises que doit respecter cette levée
d’option. Levée d’option par lettre recommandée avec accusé de réception. La levée d’option
forme définitivement la vente mais le transfert de propriété peut être retardé par une clause de
réserve de propriété. Il peut également être retardé parce que le contrat avait été subordonné à
la création d’un acte authentique ou au complet paiement du prix.
Après avoir levé l’option le promettant est obligé de respecter ses obligations notamment pèse
sur l’acquéreur une obligation de délivrance. Le promettant assujettit à cette obligation devra
signer l’acte authentique de vente qui est nécessaire en matière immobilière. De même le
promettant sera obligé de signer l’ordre de mouvement (le virement), s’il s’agit d’une vente
d’action. Le bénéficiaire pourra contraindre en justice le promettant à signer de tels actes. Les
tribunaux peuvent condamner le promettant sous astreinte à procéder à ces signatures. Ils
peuvent même décider que face au refus du promettant, le jugement vaudra acte de vente et
pourra être publié. Cette deuxième solution n’est pas la préférence des juges.
Le bénéficiaire peut renoncer au projet d’acquisition est exercer son option en faveur du refus.
Dès lors même si ce n’est pas obligatoire dans une promesse obligatoire de vente, le
bénéficiaire devra verser une indemnité d’immobilisation ou abandonné l’indemnité
d’immobilisation versé lors de la promesse.
Ce n’est ni un dédie ni une clause pénale. Ce qui signifie que les juges ne peuvent s’appuyer
sur 231-5 al 2, qui permet au juge d’office d’augmenter au de diminuer le montant des clauses
pénales.
Le bénéficiaire pourra se faire rembourser l’indemnité d’immobilisation versé ou refusé de

payer cette indemnité lorsque son refus de levé l’option est justifié par un motif légitime : un
vice cassé de la chose, un défaut de conformité. L’article L271-2 du CCH interdit la
perception d’une indemnité d’indemnisation avant l’expiration d’un délai de 7 jours pendant
lequel l’acquéreur non professionnel peut librement se rétracter.

L’article L290-2 prévoit que lorsqu’elle résulte d’une promesse consentie par une personne
physique sur un immeuble pour une durée de 18 mois, le montant de l’indemnité
d’immobilisation ne peut être inférieur à 5% du prix et doit être consigné chez le notaire.
On peut se demander si l’indemnité d’immobilisation ne transformer pas la promesse

unilatéral de vente en promesse synallagmatique de vente. Chambre Commerciale 24 avril
1972 : 1ère chambre civile 1er décembre 2010 énoncent que la promesse demeure unilatérale en
dépit de l’indemnité d’immobilisation quand bien même l’indemnité de cette immobilisation
est presque égal au prix de vente. Si l’indemnité d’immobilisation elle peut contraindre le
bénéficiaire d’exercer l’option.
Le cas des conditions suspensives : dans l’intérêt du bénéficiaire la promesse unilatérale de

vente peut comporter une condition suspensive comme l’obtention d’un prêt. Dès lors, si cette
condition se réalise, la promesse s’exécutera mais son bénéficiaire peut toujours renoncer à
l’obtenir, si elle défaille la promesse devient caduque. Le promettant est libéré et peut vendre
son bien à un tiers. En matière immobilière les articles nouveaux L313-25 et L313-26 du
Code de la Consommation prévoient que lorsqu’un consommateur entend recourir à un prêt
s’il lève l’option, la promesse doit être conclue sous la condition suspensive de l’obtention du
prêt, quand bien même le vendeur n’est pas un vendeur professionnel. L’acquéreur ne peut
s’engager sans conditions, que s’il stipule par une mention manuscription de sa main qu’il
n’entend pas recourir à un emprunt.
B) La promesse unilatérale d’achat (PUA)
Le promettant donne son accord à l’achat alors que le vendeur dispose d’un droit de vendre ou
de ne pas vendre. La PUA est moins courante mais elle trouve application en droit des
affaires, il n’est pas rare que soit stipulé une promesse de rachat de stock ou d’invendu par le
fournisseur et il n’est pas rare que des actionnaires conclus une promesse de rachat
d’actions notamment avec la question des rachats à prix plancher. L’hypothèse est qu’un
associé acquière des actions en se faisant consentir par un autre associé une promesse de
rachat de ces titres à prix plancher. Tout associé d’une société doit pouvoir contribuer aux
bénéfices et aux pertes. L’article 1844 (clauses léonine), toute clause par laquelle un associé
ne prend pas de risque, totalité du bénéfice ou exempté des dettes, la clause est éradiqué. ??
La perception d’un dividende minimum chaque année est considérée comme une clause
léonine. Cela tue l’aléa social, il faut que chaque associé soit soumis à cet aléa social. Ce
mécanisme risque d’être considéré comme léonine au regarde de l’article 1844-1. L’arrêt
Bowater ?.
La promesse unilatéral d’achat constitue pour le bénéficiaire constitue une protection contre la
perte de valeur de ces titres. Bien souvent ce n’est qu’en raison de cette promesse unilatérale
d’achat que le bénéficiaire a décidé d’entrer dans la société, c’est le motif déterminant de son
entrée de la société. Cet associé contribue aux pertes conformément à l’article 1832 du Code
Civil ? Ne s’agit-il pas d’une clause léonine excluant tout associé des risques, réputée non
écrite. Ce type de convention s’est multiplié notamment via les conventions de portage, c’est
un contrat par lequel un donneur d’ordre demande à un porteur (une banque) de porter de
actions pour son compte généralement avec l’obligation pour le porteur de respecter les

instructions du donneur d’ordre (droit de vote). Les avantages de cette convention est la
discrétion, cela permet à une personne d’acquérir des titres sans le faire savoir et permet en
pratique une opération de prêt, c’est-à-dire plutôt que de prêter les sommes nécessaires à
l’achat des titres, la banque achète elle-même les actions et les détient en garantie et les
restitues à l’emprunteur en fonction de ses remboursements.
Chambre des requêtes 9 avril 1941, c’était prononcer contre la validité de ces promesses
consenties entre associés en considérant qu’il s’agissait de contrat léonine. Est intervenu
l’arrêt Bowater du 24 mai 1986, la Cour de Cassation vient faire échapper ces promesses de
rachat d’achat à la prohibition des clauses léonine. Cette clause ne trouve pas sa source dans
le contrat de société mais dans un pacte extrastatutaire, hors l’article 1844-1 sur les clauses
léonines s’intéresse aux clauses dans le contrat de société. Dans un arrêt suivant du 7 avril
1987, la cour refuse de s’aligner sur la position de la chambre commerciale, qu’il faut prendre
en compte l’effet de l’opération, dès lors que la PUA a pour effet de garantir à l’associé des
pertes elle tombe sous l’article 1844-1. Pour la 1 ère chambre civile, peu importe qu’elle figure
dans les statuts ou non, ce qui compte est la conséquence et non l’origine de cette cause. Un
autre arrêt de la chambre commerciale du 16 novembre 2004, a à nouveau fait échapper
l’opération aux sanctions de l’article 1844-1 en s’appuyant sur une nouvelle argumentation.
Explique que la promesse est valable car elle ne concerne pas tous les associés mais
seulement les bailleurs de fonds (les investisseurs). La chambre commerciale fait une
distinction dans la catégorie des associés. Aujourd’hui c’est le terme générique pour la
personne détenteur d’actions.
En droit des sociétés on ne fait pas de distinction entre la motivation des associés. Certain
pour développer leur activité, pour gérer un patrimoine immobilier, pour faire des
investissements. Dans cet arrêt la Cour semble admettre un autre type d’associé. Dans
chambre commerciale du 22 février 2005, valide la promesse en retenant le caractère
temporaire de la PUA, que le bénéficiaire ne pouvait lever l’option qu’à l’expiration d’un
certain délai et pendant un temps limité. Que l’associé restait en dehors de cette période
soumis au risque de dépréciation de ces actions. Cela s’apprécie au cas par cas du montage.
La promesse d’achat obéit au même régime juridique que la promesse de vente.
C) Promesses croisées
On appelle promesses croisées dans lesquels les parties conclues à la fois une PUA et PUV
pour le même bien. La chambre commerciale dans un arrêt du 22 novembre 2005 a affirmé
que l’échange d’une PUA et PUV réalise une promesse synallagmatique de vente (PSV),
valant vente définitif dès lors que les promesses réciproques ont le même objet et sont
stipulées dans les mêmes termes. La plus part des commentateurs se sont montrés hostiles à
cette décision car elle méconnaissait la volonté des parties qui en l’occurrence avait fait et
PUA puis une PUV et non un PS, d’autres part certains soulignent d’un délai de levé avait été
stipulé ce qui démontrait que les parties voulait différer le moment de la vente jusqu’au
moment où l’une d’elle exercera l’option. Si aucune des deux de lève l’option dans le délai
convenu, les promesses sont ainsi caduques. Si l’une d’elle seulement lève l’option l’autre est
engagée même si elle a renoncé à sa propre promesse. Un arrêt de la cambre commerciale du

14 janvier 2014, est revenu sur cette décision de 2005 en affirmant qu’une PUA et PUV ne
constituaient une vente parfaite.
§2 : Promesse synallagmatique
Dans la PU il y a une option, dans la promesse synallagmatique il n’y a pas d’option.

L’acheteur et le vendeur s’engage dans la vente. La PSV en matière immobilière est connu
sous le nom de compromis. L’article 1589 énonce que la PSV vaut vente lorsqu’il y a
consentement réciproque des parties sur la chose et sur le prix. Dès lors pour les parties
conclues une PSV et non une vente directement ? En pratique les parties usent la PSV car la
conclusion définitive de la vente n’est pas possible ou car la vente ne doit pas produire
immédiatement ses effets.
Dans ces conditions les parties ont recours à la PSV ou à une vente sous conditions
suspensives de l’évènement futur qui la rendra définitive. En droit civil, cette condition doit
impérativement réunir deux caractères. La condition est un évènement futur et un évènement
incertain. Il ne pourra donc y avoir vente conditionnelle que si l’on est en présence d’un
évènement futur et incertain. C’est un évènement qui échappe à la volonté des parties. Si
l’évènement prévu comme condition dans le contrat est l’exercice d’un acte de volonté (le
paiement d’un prix, la réitération de la promesse par acte authentique l’acte) l’acte n’est pas
condition car payer le prix dépend des parties, ce n’est pas incertain. Ce n’est pas une vente
conditionnelle mais une vente à terme. La condition est un évènement futur et incertain qui
échappe aux parties, le terme est un évènement futur mais certain.
A) Les ventes conditionnelles
La promesse synallagmatique de vente constitue une vente conditionnelle lorsque les

consentements sont définitifs, ils se sont engagés à acheter et à vendre. Mais la formation de
la vente ne dépend plus d’eux mais d’un tiers ou d’un évènement étranger. La condition peut
donc trouver sa source dans la loi, c’est le législateur qui prévoit cette condition ou dans une
convention.
1) Les dispositions légales
Le législateur subordonne certaines ventes à une autorisation administrative ou à une

condition suspensive, c’est le cas lorsque la vente ne pourra intervenir qu’après agrément,
permis, visa, licence octroyé par l’administration. La portée de ce formalisme est variable.
Parfois ce formalisme est nécessaire pour que la vente produise ses effets mais le contrat est
obligatoire dès sa conclusion. Chambre Commerciale 15 février 1994, CSP (code santé
publique), tout pharmacien qui veut exploiter une officine doit en faire une déclaration à la
préfecture. La Cour de Cassation a jugé que l’omission dans l’acte de cession dans l’acte de
vente d’une officine de pharmacie d’une condition suspensive n’entraine pas la nullité d’un tel
acte. Ce formalisme est préalable à l’exploitation de l’officine et non à la cession de l’officine.
Dès lors le contrat de vente est bien valable, simplement en pratique l’acquéreur ne pourra
exercer tant qu’il n’a pas fait cette déclaration.

A l’opposé dans certains cas le formalisme s’oppose à la formation du contrat. C’est la
formation même de la vente qui dépend de l’autorisation. Tant que l’autorisation n’a pas été
obtenue la vente n’est pas formée. 1 ère chambre civile 7 décembre 2004, La cession d’un
office ministériel est soumis à l’agrément de la chancellerie parce que l’officier ministériel ne
pourra exercer son activité que par délégation de l’Etat. Si cet agrément de la chancellerie
n’est pas donné, la vente n’est pas formée. L’article L313-26 du Code de la Conso, cet article
prévoit pour protéger le consommateur la condition suspensive d’obtention d’un crédit à la
PSV d’immeuble comme dans les PUA. En vertu de l’article 1304-3 Code Civil, si
l’acquéreur n’a pas fait le nécessaire dans le délai impartit la condition est réputée accomplie.
Chambre Civile 19 mai 1999, les juges du fond ont pu déduire du manquement à sollicité un
prêt que la débitrice avait empêché la réalisation de la condition suspensive. Parfois la
condition suspensive est prévue par le législateur même.
Les parties peuvent faire d’un élément qui n’est pas essentiel une condition suspendant la
formation de la vente. En clair dans leur PSV, elle prévoit leur condition. Il faut que la
condition ne dépende pas de leur volonté. Les parties prévoient dans leur PSV que la vente
sera conclue sous conditions d’obtention administrative les autorisant à agrandir leur parcelle.
La condition choisie ne vient pas du législateur. Lorsque l’évènement se réalise, la vente
produit alors ses effets (obligation du paiement du prix, droit de mutation et transfert de
propriété). A l’inverse si l’évènement ou la condition prévue ne se réalise pas dans le délai
convenu, la PSV devient caduque sauf si l’inaccomplissement de la condition est imputable à
l’une des parties ou si les parties conviennent d’une prorogation pour que la condition se
réalise.
B) Les ventes à terme
Il n’est pas rare dans le domaine immobilier que les parties à un compromis de vente que la
vente ne sera définitive que par régularisation par acte authentique ou par le complet paiement
du prix par l’acquéreur. L’élément choisi n’est plus une condition mais un terme suspensif. Si
l’une des parties se dérobe à son obligation en ne payant pas le prix ou en refusant de signer
l’acte authentique, le cocontractant a le choix, soit poursuivre l’exécution forcée de la vente
ou un jugement valant vente. Soit être demandé à être dégagé à être dégagé de ses propres
obligations et demander la résolution du contrat avec dommages et intérêts.
Section 3 : Le pacte de préférence
Il appartient à la catégorie des avant-contrats. On les retrouve en matière d’immeuble mais

également en matière de cession de fonds de commerce ou de cession d’actions, d’œuvres de
l’esprit. Avant l’ordonnance du 10 février 2016, les pactes de préférences n’étaient pas
réglementé par le Code Civil mais exclusivement jurisprudentiel. L’ordonnance est venue
combler cette lacune aux articles 1123 et suivants. C’est l’alinéa 1 de cet article qui vient
donner une définition à ce pacte de préférence. Le pacte de préférence est le contrat est le
contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter
avec lui pour le cas où il se déciderait de contracter. En pratique ce pacte de préférence on
l’appelle préemption. La préférence est accordée par les parties de manière convention.
Chambre Commerciale 3 octobre 2006, a Cour de cassation rappelle que peu importe la

qualification, le juge est libre de qualifier et de ne pas tenir compte de dénominations
inexactes.
Le pacte de préférence est un contrat conclu entre le propriétaire d’un bien et un bénéficiaire.
Comme dans une PUV, le droit du bénéficiaire est un simple droit de créance contre le
promettant, il ne s’agit pas d’un droit réel sur un bien. On peut donc le qualifier de droit
potestatif. Ainsi le bénéficiaire n’acquerra la propriété que si la propriété accepte de vendre et
que si le bénéficiaire décide d’accepter.
Il est souvent associé à d’autres contrats, on le retrouve fréquemment dans le contrat de bail
au profit du locataire, le bailleur s’engage à vendre le bien en priorité au locataire. On le
retrouve également en cas d’apport en société. En matière de société ce pacte de préférence
est fréquemment présent dans des pactes extrastatutaires, c’est une convention entre associés
en dehors des statuts également appelé pactes d’actionnaires.
§1 : La nature juridique
Très souvent raccroché à la PUV, car dans les deux cas ce sont des contrats unilatéraux où
seul le propriétaire s’engage, la chose doit être déterminée et le droit du bénéficiaire est
transmissible est cessible. A la différence de ce qu’elle décide pour la PUV, la Cour de
Cassation dans un arrêt du 4 janvier 1995 soumet la cession de la qualité de bénéficiaire du
pacte de préférence aux modalités de la cession de créances, article 1323 et 1324 Code Civil.
Le promettant dans l’hypothèse d’un pacte de préférence ne s’est pas engagé à vendre. Il
s’engage juste à adresser son offre en priorité à une partie déterminée, à un bénéficiaire
déterminé. C’est pourquoi pour la validité de la promesse, ni le prix ni le délai de la
préférence n’ont à être déterminé.
Le pacte de préférence porte sur une simple éventualité, il faut que le promettant s’engage à
vendre et permet au bénéficiaire d’avoir une option potestative.
§ 2 : Le régime juridique
A) Les rapports entre le promettant et le bénéficiaire
Le promettant doit proposer en priorité sa chose au bénéficiaire. Si le bénéficiaire du pacte de

préférence ne se déclare pas intéressé. Il ne s’est pas engagé à acheter, alors le promettant
reprends sa liberté et peut proposer son bien à un tiers et ce qu’en bien même le bénéficiaire
viendrait faire état d’un repentir tardif, 29 janvier 2003, Chambre Civile. En l’espèce le
bénéficiaire avait refusé d’acquérir le bien à un prix déterminé, le promettant a vendu le bien à
un tiers et le bénéficiaire s’est manifesté.
En revanche si le bénéficiaire se déclare intéressé selon les modalités convenues, c’est à lui
que le propriétaire devra vendre. Quid si le promettant consent des conditions plus favorables
à un tiers ? La jurisprudence considère que le bénéficiaire pourra engager sa responsabilité et
pourra réclamer les mêmes conditions avantageuses proposées au tiers.

Si le promettant ne respecte pas le pacte de préférence, il peut être condamné à l’exécution
forcée en nature sauf si cette exécution est impossible ou s’il existe une disproportion
manifeste entre son cout pour le débiteur et son intérêt pour le créancier, article 1221 du Code
Civil.
Le pacte de préférence oblige le promettant à offrir au bénéficiaire de préférence s’il vend

dans le cadre d’un contrat de vente. Si le contrat en cause n’est pas une vente mais une
opération voisine (donation, dation en paiement), le pacte ne joue pas. Le bénéficiaire ne
pourra pas demander à être substituer au tiers car le contrat envisagé n’est pas un contrat de
vente. Chambre commerciale 15 décembre 2009.
B) Le rapport entre le bénéficiaire et le tiers acquéreur
Lorsque le pacte a été violé et que le promettant a vendu à autrui en méconnaissance du pacte
de préférence, l’article 123 al 1 du code civil, prévoit que le bénéficiaire peut soit faire
annuler la vente soit demander à être substituer au tiers dans le contrat conclu. Cette
substitution ne peut intervenir que sous certaines conditions. Il faut une mauvaise foi
commune du promettant et du tiers, et rapporter la preuve que le tiers connaissait l’intention
du bénéficiaire de se prévaloir du pacte de préférence. C’est la consécration de la
jurisprudence de la Chambre Mixte du 26 mai 2006. Ces deux conditions sont cumulatives.
En pratique la preuve de cette connaissance n’est pas simple à obtenir.
Le pacte de préférence créer un droit dont l’opposabilité au tiers relève de l’effet relatif des
contrats, article 1999. Le bénéficiaire ne peut pas opposer directement son droit au tiers mais
seulement par le biais de la faute. En cas de fraude, la vente sera dans tous les cas annulé « la
fraude corrompt tout ».
Pour la sécurité contractuelle la tiers qui soupçonne l’existence d’un pacte de préférence peut
interroger le bénéficiaire connu ou supposé par écrit parce que le législateur appel une
« action interrogatoire ». Si le bénéficiaire ne répond pas il part son droit de préférence.
Chapitre 2 : Les formes du contrat de vente

La vente est un contrat consensuel formé dès l’échange des consentements de l’acquéreur et
du vendeur, fondement de ce principe l’article 1583 Code Civil. La propriété est acquise dès
l’accord sur la chose et le prix. Cette règle protège les individus, elle obéit aux impératifs de
rapidité, d’économie mais la société peut avoir intégré à exiger une extériorisation de ce
consentement. Ce principe du consensualisme revêt de nombreuses limites et que le
formalisme de la vente se développe. Ce formalisme trouve son origine soit dans la pratique
en droit des affaires la vente de marchandises et toujours subornée à l’écrit papier ou
électronique. Ce formalise trouve encore son formalisme dans la loi elle-même, le législateur
peut imposer un écrit sous seing-privé ou par acte authentique. La volonté du législateur est
de protéger certaines catégories de personnes, le vendeur ou l’acquéreur, des tiers. Il
s’exprime aussi par le souci de contrôler la vente, l’Etat cherche ainsi a imposé une
autorisation administration ou le paiement de droits de mutation en matière fiscale.

C’est dans ces origines que l’on va pouvoir révéler la sanction consécutive à l’irrespect de ce
formalisme. Nous allons voir trois formes de vente où le formalisme s’est développé
Section 1 : Les ventes commerciales
La plus part des ventes commerciales écarte le principe du consensualisme. Le principe est
que le consentement verbal ne suffit pas et que seule la signature du contrat lui confère un
caractère définitif. Les lois récentes cherchent encore à protéger l’acquéreur en développant le
formalisme informatif ayant pour objet de renseigner au maximum l’acquéreur afin de veiller
à ce qu’il donne un consentement intègre. L’exemple le plus frappant est la cession de fonds
de commerce.
§1 : La cession de fonds de commerce
Lorsque la chose est incorporelle l’usage veut que l’on parle de cession plutôt que de vente. Il
ne convient pas de penser que toute cession est une vente. Mais le terme de cession ne vaut
pas toujours vente. Ainsi la cession de contrat ne se comprend en rien comme une vente de
contrat, c’est simplement la transmission de partie contractante.
Le commerçant pour exercer son activité utilise des biens meubles, des marchandises, du
matériel, de l’outillage, et des biens immeubles. Le commerçant n’est pas forcément le
propriétaire de l’immeuble. Il peut avoir reçu cet immeuble par succession, en avoir fait
l’acquisition par crédit-bail. En pratique on note que l’acquisition par le commerçant des murs
d’un immeuble n’est pas une opération intéressante car il va mobiliser des fonds pour acquérir
un bien qui ne va pas accroitre la valeur de son fonds de commerce. Dès lors le commerçant
loue l’immeuble dans lequel il exploite son activité. Dès lors il conclut un contrat de bail
commercial. A la différence du bail d’habitation il est particulièrement protecteur du
commerçant, lequel jouie sur l’immeuble d’un droit au renouvellement ou propriété
commerciale (il n’est pas propriétaire mais le droit est très fort et protecteur alors on parle de
propriété commerciale).
A) La définition du fonds de commerce
C’est l’ensemble des biens meubles corporels et incorporels qui appartiennent au commerçant
et lui permette d’exercer son activité. Parmi ces éléments figure impérativement la clientèle.
Le commerçant est propriétaire de son fonds de commerce et de l’ensemble de ces biens
meubles corporels ou incorporel mais n’est pas forcément propriétaire de l’immeuble.
Il y a nécessairement la clientèle, elle doit être réelle, certaine et personnelle. Cela signifie que
la clientèle lorsqu’elle seulement potentielle ou virtuelle ne suffit pas à révéler l’existence
d’un fonds de commerce. A l’ouverture du fonds la clientèle n’existe pas, il faut attendre un
certain délai pour avoir une clientèle qui se distingue de l’achalandage. Il faut attendre un
certain chiffre d’affaire pour pouvoir procéder à une cession de fonds de commerce. S’il n’y a
pas de clientèle, le commerçant pourra céder séparément les attributs, il ne pourra pas recourir
à la cession de fonds de commerce. Arrêt 3ème chambre civile 15 septembre 2010, une
boutique située rue de la grotte à Lourdes, L’arrêt temporaire pour cause de maladie de

l’activité du commerçant, n’implique pas en elle-même la disparition de la clientèle (fidélité
de la clientèle, et lieu stratégique).
Pour qu’une cession de fonds de commerce puisse intervenir il faut donc une clientèle réelle
et certaine mais aussi personnelle. La reconnaissance d’une clientèle propre est difficile dans
les commerces intégrés ou satellite. Car ces commerces sont intégrés dans un ensemble plus
vaste, Centre commercial, gare, hôtel… La question est de savoir si ces exploitants ont une
clientèle propre, personnelle et s’ils peuvent être déclarés propriétaire d’un fonds de
commerce. La position de la jurisprudence à évoluer. Dans un arrêt de principe 24 avril 1970
Assemblée plénière, Affaire de l’hippodrome, une buvette dans un hippodrome n’avait pas de
clientèle propre, elle n’avait pas de clientèle distincte de celle de l’hippodrome. L’exploitant
n’a pas pu bénéficier du droit au renouvellement du bail commercial. Les horaires de la
buvette était les mêmes que ceux de l’hippodrome. 3ème chambre civile 19 mars 2003,
l’exploitant d’un bar restaurant à proximité de remonter mécanique bénéficiait d’une clientèle
propre. La clientèle de ce restaurant était étalement constituée par des randonneurs, des
promeneurs, donc une clientèle distincte de celle de l’exploitant des remontées mécaniques.
La question a pu se poser sur les réseaux de distributions commerciales, les franchisés, les
concessionnaires disposent-ils d’une clientèle propre ou bénéficient-il de la clientèle du
franchiseur. 3ème chambre civile 27 mars 202 Trevisan, si une clientèle est au plan national
attaché au franchiseur, elle n’est que pour les moyens mis en place par le franchisé, elle est
donc propriétaire de son fonds de commerce.
Figure aussi comme bien incorporel, l’appellation (depuis Bordas 12 mars 1985 Chambre
Commerciale le nom commercial n’est pas indisponible). Le nom est cessible avec le fonds
de commerce. Figure également l’enseigne qui est le signe extérieur qui désigne le commerce.
Mais aussi le droit au bail lorsque le propriétaire du fonds de commerce loue l’immeuble dans
lequel il exploite son fonds. Ce bail commercial fixe la clientèle, c’est pourquoi le législateur
accorde des prérogatives importantes au preneur de ce bail commercial. Figure également des
droits de propriété industrielles, des brevets, des dessins et modèles. Dans une réponse
ministérielle du 7 janvier 2014, le gouvernement a pu déclarer que le droit de terrasse n’était
pas un élément incorporel constitutif du fonds de commerce. Il ne peut lorsqu’il cède son
fonds de commerce inclure ce droit de terrasse, le principe est celui de l’imprescriptibilité et
indisponibilité du domaine public.
Il y a aussi des éléments corporels comme l’outillage, du matériel, des stocks qui sont destinés
à être vendus. Le nantissement de fonds de commerce, c’est-à-dire lorsque le commerçant va
apporter son fonds de commerce, ce nantissement ne pourra porter sur les marchandises
destinées à être vendues. Le fonds de commerce n’est pas un patrimoine, il n’est constitué que
d’actif, il n’y a pas de dettes. Les contrats conclus pour l’exploitation du fonds de commerce
ne sont pas des éléments du fonds de commerce. Le fonds de commerce n’est pas une
universalité de droit mais une universalité de fait. L’universalité de droit est le patrimoine
attaché à un sujet de droit, dès lors c’est l’universalité de fait qui s’impose, un ensemble de
biens réunis par un objectif commun traité comme un bien unique susceptible d’opérations
juridiques. En raison de cette nature on va pouvoir passer des contrats sur cette somme
d’éléments corporels et incorporels comme la location gérance, le nantissement du fonds de

commerce et la cession de fonds de commerce. Le fonds de commerce est un bien mobilier
qui à la singularité d’être incorporel soit une universalité de fait.
B) La transmission du fonds de commerce
La vente du fonds de commerce, est un acte de commerce par nature, cette opération exige un
encadrement plus lourd que dans le cadre d’une vente civile ordinaire précisément en raison
de la consistance de ce fonds de commerce. C’est une loi du 29 juin 1935, qui a été codifié
aux articles L141-1 et suivants du Code de Commerce, modifié par la loi de 2012, qui régit le
régime juridique de cette vente : La protection du vendeur du fonds mais également la
protection de l’acquéreur du fonds ainsi que la protection des créanciers du vendeur du fonds.
1) Les conditions de fonds
N’échappe pas aux conditions de formation du contrat de 1128 du Code Civil. Certains points
pressentent néanmoins une particularité. La capacité est nécessairement commerciale, les
parties au contrat de cession de fonds de commerce doivent avoir la qualité de commerçant et
la capacité commerciale. Le mineur non-émancipé ne peut pas procédé à la vente d’un fonds
de commerce lui appartenant, devra être autorisé par le juge des tutelles art 389-5 Code Civil.
Lorsque le fonds de commerce appartient à la communauté (époux de la communauté légal),
il ne peut être vendu qu’à l’accord des deux époux sous peine de nullité. Si le fonds de
commerce appartient à l’un des époux, le consentement des époux n’est pas requis.
S’agissant de l’objet, le contrat porte sur l’existence d’un fonds de commerce et de l’existence
d’une clientèle. S’agissant du prix, il est librement fixé par les parties sous réserve d’être
déterminé ou déterminable. Puisque le prix de vente, donne droit à l’administration fiscale à
des droits de mutation, le législateur a prévu des mesures visant précisément à préserver les
intérêts de l’administration fiscale et des créanciers. Les créanciers du vendeur du fonds de
commerce ont la faculté de faire une surenchère. Lorsque le prix de vente leur apparait
comme insuffisant, ces créanciers peuvent demander au Tribunal de Commerce, la mise aux
enchères publiques de ce fonds. Le créancier qui exerce cette faculté se porte enchérisseur lui-
même pour le prix du fonds augmenté du 6ème de la valeur des éléments incorporels.
L’opération est risquée pour lui, car à la suite de la mise en enchère publique il n’y a pas
d’enchère supérieure, c’est ce créancier c’est lui-même qui est déclaré adjudicateur du fonds
et doit en payer le prix. L’administration fiscale peut redresser le prix s’il apparait
anormalement bas. L’article 1202 alinéa 2 du Code Civil, prévoit que pour éviter toute
dissimulation du prix, l’acquéreur qui aura versé un complément de prix en vertu d’une
contre-lettre occulte peut en demander l’annulation et obtenir du vendeur la restitution de la
fraction dissimulée du prix. A côté du prix global, le contrat de cession de fonds de
commerce, le contrat doit spécifier le prix des éléments incorporels, des marchandises.
2) Les conditions de forme
La loi du 2 aout 2005, a instauré au profit des communes un droit de préemption sur le fonds
de commerce. Et la loi du 18 juin 2014, est venue améliorer ce droit de préemption
communal. Ce droit porte sur des fonds artisanaux. La loi nouvelle apporte des précisions que

le cédant doit préciser à la commune. Avant il devait simplement préciser le prix du fonds de
commerce et les conditions de cette cession dans une déclaration préalable peu formelle.
Désormais le législateur indique que le cédant doit préciser l’activité du cessionnaire
pressentit, le nombre de salariés du cédant, la nature de leurs contrats de travail, s’il comporte
ou non un bail commercial et le chiffre d’affaire de l’exploitation. La vente doit ensuite être
constatée par écrit, soit par un acte authentique, soit par acte sous seing-privé, cette vente
comprend un certain nombre de mentions obligatoires qui sont le nom du précédant vendeur,
la date et la nature de l’acte de cession antérieur, le prix de cession antérieure, les privilèges et
les nantissements grevant le fonds de commerce (le gage de stocks de marchandises), le
chiffre d’affaires des 3 années précédant la vente, informations sur le bail (montant, nom du
bailleur).
Ces mentions sont sanctionnées par une nullité, qui est une nullité relative mais facultative,
elle est soumise à l’appréciation arbitraire du tribunal de commerce. L’action en nullité de la
cession de fonds de commerce doit être exercée par l’acquéreur dans un délai de un an L141-1
Code Commerce. Néanmoins il dispose d’un délai de 5 ans pour agir sur le fondement du dol
s’il estime avoir été trompé par le cédant sur l’un des éléments constitutif du fonds de
commerce.
L’acte de cession intéresse les tiers, donc va faire l’objet de publicité afin de protéger les
créanciers du vendeur. Ces mesures de publicités sont prévues à l’article 141-12 Code
Commerce. Ces mesures de publicité ne sont pas des conditions de validité de la vente mais
d’opposabilité de la vente aux tiers. Les délais ont changés depuis la loi du 6 aout 2015, il est
prévu que cette cession doit faire une publication au BODACC dans les 15 jours de la
signature de l’acte. C’est cette publication au BODACC qui fait courir le délai d’opposition
offert aux créanciers. Les créanciers du vendeur de fonds de commerce peuvent faire
opposition au paiement du prix, ils peuvent s’opposer à la vente pour obtenir le paiement de
leur créance. Ce droit est prévu à l’article L141-14. Cette opposition au paiement du prix peut
être présenté pour tous les créanciers, qu’ils soient ou non munis d’une sureté. Ce droit
d’exerce par acte extrajudiciaire dans les 10 jours de la publication au BODACC. Le créancier
du vendeur qui n’a pas fait opposition dans le délai impartit perd le droit de contester le
montant et le paiement du prix au vendeur et ainsi le droit de faire surenchère. Cette
opposition est juridiquement analysée comme une mesure conservatoire. Dans son opposition
le créancier doit faire valoir le montant et les causes de sa créance, c’est-à-dire ce pourquoi il
s’oppose au paiement du prix. Le droit d’opposition rend le prix temporairement indisponible
et empêche son versement par l’acquéreur. S’il estime que ce droit est infondé, le vendeur
peut obtenir en référés du président du TGI la main levée de l’opposition. Si l’opposition
aboutie, le prix est alors distribué entre les créanciers opposant par ordre de préférence.
§2 : La protection des consommateurs
Afin que le consentement soit le plus intègre, le législateur impose au vendeur lorsqu’il est
professionnel une obligation de renseignement. La preuve de cette exécution d’enseignement
incombe au professionnel. La règle a été affirmée par la loi Hamont du 17 mars 2014 et se
retrouve dans l’article 221-7 du Code Conso. Outre des sanctions pénales, la loi prévoit

également une sanction civile, la nullité relative, lorsque le formalisme ayant pour objet
l’information du consommateur n’a pas été respecté. L’information essentielle porte sur le
prix. Cette information est minutieuse lorsque le prix fait l’objet de rabais par exemple en cas
de vente jumelée où deux produits sont vendus en un seul lot. Il doit être indiqué au
consommateur qu’il peut acheter un seul des produits mais cette règle est rarement appliquée.
D’autres informations doivent être portées à la connaissance du consommateur. Ces

dispositions s’appliquent pour tous les contrats même compris sur internet ou sur démarchage
hors établissement. La forme selon laquelle ces informations sont délivrées varie selon les
modalités de la vente en question. Ces informations peuvent être de plusieurs catégories, dans
les ventes civiles il va s’agir de mentions obligatoires dans l’acte l’article L312-12 du Code de
la Conso, en matière de crédit mobilier, le législateur prévoit un certain nombre de mentions
informatives obligatoires du consommateur emprunteur pour que le consommateur connaisse
l’économie du crédit qu’il sollicite et mesure son inter dépendance avec le contrat principal.
Lorsque l’on lit l’article L312-12, « le préteur fourni à l’emprunteur les informations lui
permettant de déterminé si le contrat de crédit est adapté à ses besoins et à sa situation
financière, le préteur attire l’attention de l’emprunteur sur les caractéristiques essentielles du
crédit proposés et les conséquences en cas de défaut de paiement».
L’information peut aussi résulter dans la reproduction dans l’acte de certaines dispositions
légales. Soit des mentions informatives obligatoires, soit des reproductions de dispositions
légales dans l’acte. Pour le contrat de vente d’immeuble à construire, le CCH oblige à
reproduire dans l’acte les dispositions des articles R261-28 à R261-31. En recopiant ces
articles dans le contrat de vente on considère que l’on va informer l’acquéreur sur les risques.
Afin que les consommateurs comprennent les dispositions. La sanction qui frappe la
méconnaissance de ces dispositions n’est pas toujours la même, en matière d’immeuble à
construire le CCH prévoit une nullité de plein droit. Le Code de la consommation prévoit lui
la faculté pour le consommateur pour se rétracter dans un délai plus long et parfois s’agissant
des crédits mobiliers, le législateur ne dit pas qu’elle est la sanction du défaut de ces sanctions
obligatoires.
Possibilité à une inscription également sur le produit. L’information du consommateur peut

résulter d’une inscription sur les emballages L112-1 Code Conso s’agissant des produits
alimentaires préemballés, tout vendeur doit par voie d’affichage informer le consommateur
sur l’exécution du service et du prix. L’information peut également prendre la forme d’une
remise de document. Afin l’article L313-6 du Code de la consommation prévoit qu’en matière
de crédit mobilier ou immobilier l’éventuel emprunteur doit remettre un document sur l’offre
du contrat de crédit et ses conditions pour que le consommateur puisse faire jouer la
concurrence.
Le législateur peut recourir à des contrats types, R311-5 du Code de la Conso qui impose ici
des modèles types d’offres de crédits exposant ce que doit faire un emprunteur. Le détail du
législateur va jusqu’à indiquer la taille de police de ce contrat type. Ainsi R311-5, le contrat
de crédit ne peut être inférieur au corps de 8.

Ces ventes civiles sont fortement encadrées pour informer et veiller à la qualité du
consentement du consommateur.
Section 2 : Les ventes civiles
Lorsque les ventes s’adressent à des incapables ou des majeurs protégés, la vente ne pourra
avoir lieu que si elle est autorisée par le conseil de famille ou par le juge.
L’inaccomplissement de cette formalité permet au mineur de demander la nullité de la vente.
Le nouvel article 1151 du Code Civil, prévoit que le contractant capable peut faire obstacle à
l’action en nullité engagée par le mineur en établissant que l’acte litigieux était utile à la
personne protégée ou qu’il a profité à celle-ci.
Section 3 : les ventes aux enchères
Dans une vente aux enchères l’objet est offert au public et on considère que l’acquéreur est
celui qui paye le prix le plus élevé. Evolution notamment avec une loi du 10 juillet 2000 qui
est venu supprimer pour les ventes volontaires de meubles, le monopole exercé par les
commissaires-priseurs, application de la liberté de prestation de service. Le régime de ces
ventes aux enchères, mobilières comme immobilières figurent aux articles L320-2 Commerce.
S’agissant des ventes sur saisies, article 2201 Civil qui les traitent.
Au 21ème se sont développés les ventes aux enchères dites inversées. Dans ces enchères
inversées souvent exercées sur internet. L’acquéreur fait un appel et il confère le bien à celui
qui a fait l’enchère la plus basse. Article L442-10 Commerce. Des sanctions pénales sont
prévues à L443-2. Une entreprise met en concurrence plusieurs vendeurs ou prestataires de
service pour conclure un contrat et ne retiendra que le moins-disant en fonction de critère
établis. Il conviendrait aussi d’utiliser l’appellation achat aux enchères et non vente aux
enchères. La loi du 2 aout 2005, prenant en compte les débordements constatés est venue
encadrer ces enchères inversées pour améliorer leur transparence, avant pendant et après le
déroulement.
§1 : La vente aux enchères
Il s’agit de vente aux enchères, la volonté est d’obtenir le prix le plus long. Ces ventes sont
soit organisées par un officier ministériel, soit par une société commerciale agrée, soit par une
juridiction. On distingue les ventes aux enchères volontaires des ventes aux enchères forcées.
On parle aussi de vente aux enchères sous autorité de justice.
Dans la vente aux enchères volontaires le consentement du propriétaire existe, dans les ventes
forcées le consentement du propriétaire de la chose fait défaut et ces ventes forcées sont
nécessairement réalisées par un commissaire-priseur judiciaire. Le métier à évoluer, leur
monopole ne s’applique que pour les ventes aux enchères sous autorité de justice comme
l’adjudication d’un meuble saisi, la vente d’immeuble ou de fonds de commerce appartenant à
un incapable, appartenant à une entreprise en liquidation judiciaire, la vente d’immeuble en
cas de désaccord entre les indivisaires. Le propriétaire de la chose n’a pas donné son
consentement, il est suppléé par l’initiative de l’un de ses créanciers. Ces ventes forcées aux
enchères, ont un régime légèrement différent notamment la garantie des vices-cachés ne

s’applique pas comme la rescision pour lésion mais l’obligation de délivrance et contre
l’éviction sont maintenus.
§2 : Le déroulement
Un bien vendu aux enchères est proposé aux éventuels acquéreurs par une publicité. Elle
indique les conditions de la vente ainsi que les lieux et moments pour porter enchère. L’offre
revêt un particularisme certain. La personne qui émet une enchère accepte cette offre mais
c’est seulement celle qui formule l’enchère la plus élevée qui en devient adjudicataire.
L’article L330-2 prévoit que l’acceptation résulte de la dernière enchère. Le prix est payable
comptant et faute de paiement par l’adjudicataire, l’article R221-38, prévoit que le bien est
revendu sur réitération des enchères. L’adjudicataire accepte d’acheter aux conditions de la
publicité. Le cahier des conditions de vente et le catalogue de vente aux enchères revêt une
importance contractuelle déterminante.
Ces enchères sont organisées par un opérateur de vente spécialisé qui est un mandataire du
vendeur. C’est ce professionnel qui seul pourra prononcer l’adjudication. Le mandataire ne
peut se porter adjudicataire du bien. Il faut que ce mandat prenne la forme d’un écrit. La loi
du 20 juillet 2011, a libéralisé les enchères car les règles antérieures introduisaient des
différences selon la nature des marchandises. Désormais L321-1 autorise de manière générale
la vente aux enchères de biens mobiliers. Ainsi aussi bien des biens mobiliers neuf ou
d’occasion que des biens au détail, par lot ou en gros, peuvent faire l’objet d’une vente aux
enchères. L321-11 précise que dans ces ventes aux enchères de biens mobiliers le vendeur
peut émettre un prix de réserve, c’est-à-dire un prix en dessous duquel l’objet mis aux
enchères ne pourra être adjugé.
Pour les ventes immobilières, la vente peut être forcée ou volontaire. Cette vente aux enchères
fait suite à une procédure collective, à un désaccord entre héritiers. La vente aux enchères
d’un bien immobilier indivis est appelé licitation. Si l’adjudicataire refuse finalement de payer
le bien est remis aux enchères et on dit qu’il y a folle enchère du bien immobilier.
Par l’adjudication la vente produit ses effets, l’article 2208 alinéa 1 prévoit que le propriétaire
vendeur malgré lui est tenu de la délivrance et de la garantie d’éviction. L’article 1649 Civil,
en revanche prévoit qu’il ne serait être tenu de la garantie des vices-cachés.

Sous-Titre 2 : La chose
Cette chose doit présenter plusieurs caractères, elle doit exister, elle doit appartenir au
vendeur, elle doit être dans le commerce juridique c’est-à-dire aliénable et déterminable. Ces
choses peuvent être dématérialisées.
Chapitre 1 : Une chose déterminée
La chose n’est valable conformément à 1583 du Code civil que si la chose est déterminée.
Cette exigence découle du droit commun des contrats. Article 1163 prévoit une obligation
présente ou future, déterminée ou déterminable. L’exigence de détermination est prévue par
l’article 1163 alinéa 2. L’alinéa 3 vient nous dire ce qu’est une prestation détermination. Il
précise que la prestation est déterminable lorsqu’elle peut être déduite du contrat ou par
référence aux usages ou aux relations antérieures des parties sans qu’un nouvel accord des
parties soit nécessaire.
§1 : La vente de corps certains
Si la chose est un corps certains, c’est une chose individualisée, insusceptible d’être
remplacée par une chose. Un immeuble porte une adresse qui le différencie de tout autre
immeuble. L’individualisation marque le caractère déterminé.
§2 : La vente de choses de genre
Il s’agit de la vente d’une chose définie par l’espèce à laquelle elle appartient. On parle de
chose fongible, de chose interchangeable. La détermination de la chose soulève alors des
difficultés. La détermination de la chose peut alors se faire de plusieurs manières. L’article
1586 du Code Civil prévoit que la chose vendue doit alors être individualisée soit par
l’indication du lieu où elle se trouve soit par une liste soit par tout autre procédé. On parle
alors de vente en bloc. L’article 1585 prévoit quelles peuvent être individualisées en les
pesant, en les comptants, en les mesurant, on parle alors de vente à la mesure. Ces mesures
permettent de déterminer la chose. Ces mesures opèrent le transfert de propriété des risques,
le transfert est possible que lorsque la chose sera déterminée. C’est au moment où l’on
procède à ces mesures qu’il y aura transfert de propriété. Les parties peuvent en décider
autrement et fixer conventionnellement une autre répartition financière des risques. Cette
individualisation des choses de genre vendues en bloc ou à la mesure doivent être faites de
manière contradictoire par le vendeur et par l’acheteur.
Beaucoup de litiges sur des contestations sur ces pesées, c’est pourquoi la Convention de
Vienne a laissé tomber l’individualisation et considère qu’il faut lier le transfert des risques à
la livraison de la chose plutôt qu’à son individualisation. L’idée est pragmatique, la charge
des risques doit être la contrepartie matérielle de la chose.
Chapitre 2 : Une chose aliénable

Le principe est celui de la libre circulation des biens. L’article 1598 formule que tous ce qui
est dans le commerce peut être vendu lorsque des lois particulières n’en ont pas prohibé
l’aliénation. Le principe est donc celui de la libre circulation des biens et l’exception
l’inaliénabilité. Cette inaliénabilité est une exception à la règle formulée par 1598 et découlera
soit de la loi, on parle d’inaliénabilité légale soit de convention, c’est-à-dire des parties elles-
mêmes. On parle alors d’inaliénabilité conventionnelle.
Section 1 : Les cas d’inaliénabilité légale
Le législateur interdit la vente de certains biens pour protéger l’intérêt général ou certains
intérêts particuliers
§1 : Inaliénabilité pour protéger l’intérêt général
Le corps humain est l’archétype de la chose hors du commerce. De plus n’est pas une chose,
ce qui justifie la nullité des conventions des mères porteuses par exemple.
D’autres biens échappent au commerce comme les armes sauf autorisation, les stupéfiants, les
marchandises contrefaites, les animaux atteints de maladies contagieuses, les produits nocifs.
25 juin 2013 Chambre Commerciale, inaliénabilité des fichiers de clientèle, tout fichier
contenant des informations doit être déclaré à la CNIL, la vente d’un tel fichier qui n’a pas été
déclaré n’entre pas dans le commerce et revêt un caractère illicite.
1) Les clientèles civiles
La question a soulevé des difficultés pour les clientèles civiles. S’agissant des clientèles
commerciales, la question de leur inaliénabilité n’a pas suscité de difficulté car les clientèles
commerciales sont l’élément central du fonds de commerce et elle peut faire l’objet d’une
cession avec le fonds. La question a été plus complexe s’agissant des clientèles civiles et
notamment des patientèles de médecins. La jurisprudence a admis des contrats de
présentations au repreneur.
Les difficultés de la cessibilité des clientèles civiles ont longtemps &été contournées par des
stratégies contractuelles c’est-à-dire que la jurisprudence admettait la validité des conventions
par lesquels les médecins s’engageaient à présenter leur successeur à leur clientèle combiné
avec une obligation de non réinstallation dans un périmètre voisin. Un arrêt du 7 juin 1995,
dans cet arrêt la Cour de Cassation déclare le droit pour un médecin de présenter son confrère
à sa clientèle constitue un droit patrimoniale qui peut faire l’objet d’une convention en droit
privé. En pratique ce contrat de présentation couplé avec cette obligation de non concurrence
avait le même effet qu’un contrat de cession de la clientèle ciblée. Les tribunaux exerçaient un
contrôle rigoureux et sévère et dès lors que le contrat mentionnait le terme de « cession », les
conventions étaient infailliblement annulées 3 juillet 1996. Les juges considéraient qu’une
clientèle civile était attachée aux qualités personnelles du professionnel et que le rôle
prépondérant de l’intuitu personae excluait l’aliénabilité.

A l’occasion d’un arrêt de principe du 7 novembre 20004 admet la cessibilité des clientèles
civiles. Dans cet arrêt il était effectivement question d’une clientèle médicale. Si la cession de
la clientèle médicale à l’occasion de la cession à l’occasion de la cession d’un fond libéral
d’exercice n’est pas illégale c’est à la condition que soit sauvegardée la liberté de choix du
patient. Le fond libéral est donc dans le commerce juridique, c’est donc une chose
appropriable et aliénable à la condition que cette intuitu personae soit ménagé et que la liberté
du client demeure.
Dans un arrêt de la 1ère chambre civile du 10 avril 2013 concernant la clientèle d’expert-
comptable. Elle a admis que le cédant pouvait par une clause particulière garantir la non-
défection de la clientèle sans porter atteinte à la liberté de choix du client. Cette décision est
critiquée car elle s’inscrivait en l’opposition du 14 novembre 2012 de la 1ère chambre civile
qui sanctionnait la clause par laquelle s’engageait à payer un intéressement au titre des
honoraires.
4 février 2015, il s’agissait de la patientèle d’une infirmière, l’infirmière en l’espèce s’était

interdit de se réinstaller dans la même commune que le cessionnaire et a ouvert un cabinet
dans un commune voisine. En l’espèce des enquêtes menées par un détective, il s’est avéré
que cette infirmière rendait visite à des patients de la 1 ère commune. La Cour d’appel avait
condamné l’infirmière, l’esprit de la clause de non-installation interdisait aussi qu’elle fasse
des incursions telles que celles relevées ici par l’enquête privée. Au visa de l’article 1134 du
Code Civil et R4312-8 du Code de santé publique selon lequel l’infirmière doit respecter le
droit du patient de s’adresser au professionnel de son choix. La 1 ère chambre civile casse la
décision des juges en précisant que les clauses non réinstallations conclues entre professionnel
de santés sont d’interprétation stricts, et ne peuvent être étendue au-delà de leur prévision.
L’arrêt se fonde sur deux libertés différentes, la liberté de la patientèle de choisir son médecin
et la liberté du débiteur ici l’infirmière d’exercer librement son métier. La clause interdisait
l’installation dans la commune non la visite dans cette commune d’origine. Le patient est une
personne, et s’il préfère de continuer de fréquenter le cédant, nulle convention ne saurait lui
ôter ce droit.
2) L’autorisation administration
Elle constitue un frein à l’activité économique mais le législateur continu de mettre en place
des systèmes contrôlant l’exercice de certaines professions en les subordonnants à l’obtention
d’une licence administrative Licence de débit de boisson ou licence pour les entreprises de
spectacle. L’autorisation vise à limiter le nombre de ces professions et instaure un numérus
clausus de ces professions.
Ce système a pu être contesté notamment à l’occasion d’un ouvrage de 1950 intitulé « les
métamorphoses économiques et sociales » de Savatier. Cela pose la question de la cessibilité
des autorisations administratives. Ici une distinction est à établir, selon que l’autorisation est
personnelle ou réelle, c’est-à-dire soit l’autorisation est attachée à la personne de l’exploitant,
soit attaché à la chose et donc elle pourra se transmettre avec la chose.
4
Arrêt à connaitre !!!

Ces autorisations personnelles, sont accordées à une personne ne raison de ces qualités, de ces
diplômes : Licence relative à une agence de voyage, de spectacle. Dès lors ces licences
personnelles n’appartiennent pas au fonds de commerce et ne sont pas cessible, du moins elles
ne pourront pas être cédées sans l’accord de l’administration.
Les autorisations réelles, données à un fonds déterminée, constitue en général un élément

essentiel de ce fonds et sont transférés de plein droit avec lui, Licence de débit de boisson
L2332 du Code de Santé publique. De même les autorisations relevant du droit de l’urbanisme
sont des autorisations réelles et donc transmissibles avec le bien. Ce qui justifie que la cession
d’un terrain entraine automatiquement la cession du permis de construire. Il n’est pas délivré
en raison des qualités personnelles du propriétaire mais en raison des caractéristiques du
terrain.
A contrario s’agissant du droit de terrasse, même si lié au fonds de commerce n’est pas
cessible avec le fonds de commerce.
§2 : Les autres motifs d’inaliénabilité
L’inaliénabilité légale consacrée par la loi, pour la protection des intérêts particuliers, il en va
ainsi de la prohibition des pactes sur succession future. Parmi les choses aliénables, le nom de
famille attaché au fonds est cessible.
Section 2 : Les cas d’inaliénabilité conventionnelle
Les parties elles-mêmes peuvent prévoir que certaines choses ne seront pas cessibles.
L’inaliénabilité conventionnelle, n’est autorisée que si deux conditions sont réunies, un arrêt
de la Chambre des requêtes 19 mars 1877 pose que ces clauses d’inaliénabilité doivent être
limité dans le temps et justifié par un intérêt sérieux. Ces conditions ont été reprises à l’article
900-1 du Code Civil. Ce genre de clause se retrouve surtout sur les libéralités. Ces clauses
sont strictement encadrées par ces deux conditions.
La sanction de l’acte accompli en violation de la clause d’inaliénabilité est la nullité relative,

laquelle ne pourra être demandée que par la personne que l’inaliénabilité est en état de
protéger. Ainsi l’action peut être dirigée contre le sous acquéreur du bien, qui a acquis le bien
en violation de cette clause d’inaliénabilité. Si ce tiers acquéreur est de mauvaise foi, en ayant
connaissance de cette clause, il doit alors restituer le bien. En revanche s’il est de bonne foi,
alors s’il s’agit d’un bien mobilier il pourra invoquer l’apparence de propriété du vendeur et
faire jouer la théorie de l’apparence pour se prévaloir d’une possession légitime. S’il s’agit
d’un bien immobilier l’acquéreur devra dans tous les cas restituer l’immeuble puisque la
clause d’inaliénabilité aura fait l’objet d’une publicité et cette publicité rend opposable aux

tiers la clause dès lors il ne pourra plus invoquer sa méconnaissance. Lors que l’intérêt est
sérieux et légitime, et a disparu, ou lorsqu’un intérêt plus important exige la main levée de
cette clause d’inaliénabilité, le juge appréciant souverainement les intérêts en cause pourra
prononcer cette main levée totale ou partielle. Si besoin de ressources, il peut saisir le juge
pour obtenir une main levée totale.
Chapitre 3 : Une chose appropriée

L’article 1599 Civil, prévoit que la vente de la chose d’autrui est nulle. Il y a des cas plus
subtils ou la qualité de propriétaire n’est pas toujours apparente ou la propriété du bien relève
d’une indivision. Cette règle qui parait évidente n’existait pas en droit romain puisque la vente
de la chose d’autrui était possible. Le vendeur promettait alors à transmettre la possession
paisible de la chose. La propriété confère les pouvoirs alors que la possession est une situation
de fait traduit par une détention matérielle de la chose.
Les rédacteurs du Code Civil consacrent le transfert instantané de la propriété ont considéré
que la vente de la chose d’autrui n’était pas conciliable avec ce principe. C’est sur le
fondement du transfert instantané de la propriété que l’on justifie ce principe. En principe on
observe qu’il existe de nombreux cas où il n’y a pas de transfert instantané de la propriété
comme les contrats commerciaux où les parties conviennent du transfert de propriété.
Section 1 : Le domaine de la vente de la chose d’autrui
Il y aura juridiquement vente de la chose d’autrui lorsque l’acheteur sera exposé à être évincé
par le véritable propriétaire via une action en revendication de son titre de propriété. Deux
conditions doivent être réunies :
- Le vendeur ne doit pas avoir le titre de propriétaire

- La vente doit produire un transfert immédiat de la propriété
C’est seulement si ces deux conditions sont réunies, que le véritable propriétaire de la chose
pourra exercer son action en revendication.
§1 : Le défaut de propriété du vendeur
Deux cas sont ici à envisager, le vendeur ne sera pas le propriétaire lorsqu’il aura vendu la
même chose à deux acquéreurs successifs soit le vendeur avait seulement un droit indivis sur
la chose voir une propriété seulement apparente.
a) Le conflit entre acquéreurs successifs
Lorsque le vendeur vend le même bien à deux acheteurs, l’emporte celui qui l’a acquis en
premier. La règle trouve son fondement dans un arrêt du 17 juillet 1930. S’il y a conflit entre
deux acquéreurs successifs, c’est à date de leur contrat successif qu’il faut se référer pour le
résultat.

Cette règle est contraire à la sécurité des affaires, et on observe qu’elle est souvent écartée.
Cette règle de l’antériorité chronologique de l’acte est donc parfois écartée au profit de la
règle de la publicité foncière lorsqu’il s’agit d’un immeuble. Sera ici propriétaire celui qui
aura réalisé les formalités de publicité en premier. La chronologie sera également écartée
lorsqu’il s’agit de bien meubles corporels au profit des principes directeurs de la possession.
Le nouvel article 1198 alinéa 1, prévoit que lorsque deux acquéreurs successifs d’un même
meuble corporel tiennent leur droit d’une même personne, celui qui a pris possession en
premier est préféré même si son droit est postérieur à condition qu’il soit de bonne foi.
b) La vente de biens indivis
La vente d’une chose indivise appelle des distinctions. Ces distinctions tiennent à la nature de
l’indivision. Plusieurs hypothèses peuvent se présenter. Dans un premier cas il peut s’agir
d’une vente d’une part dans une masse indivise, la vente d’une part dans une indivision
successorale. Il peut s’agit d’une vente d’une part dans un bien indivis. Il peut encore s’agir
de la vente d’un bien indivis. Dans tous les cas, l’article L815-14 du Code Civil, oblige
l’indivisaire qui vend à un tiers tous ou partie de ces biens dans les biens indivis à notifier au
co-indivisaire son projet afin qu’il use de son droit de préemption. Le législateur prévoit que
les co-indivisaires puissent acheter en priorité afin de s’opposer à l’entrée d’un tiers dans
l’indivision. Cette notification est requise à peine de nullité, articlé 815-16 Code Civil.
La vente d’une part dans une masse indivis : C’est une cession d’universalité. Si les co-
indivisaires n’exercent pas leurs droits de préemption, le cessionnaire de cette part acquière
alors tous les droits et toutes les obligations du cédant dans l’indivision. Indivision
successorale, A B C sont dans la succession. A décide de céder à D, à condition que B et C
n’est pas exercé leur droit de préemption.
La vente d’une part dans un bien indivis déterminé : L’indivisaire cède sa part dans un
bien déterminé, la part qu’il détient dans un immeuble en situation d’indivision. Cette vente
est valable, 21 juin 1995 à eut l’occasion de rappeler que la vente d’un immeuble indivis fait
par un seul est valable pour la portion indivise qui lui appartient. Cette vente revêt un
caractère aléatoire, parce que son résultat va dépendre du partage de l’indivision. Si le bien est
mis dans le lot du vendeur, la vente est valable pour le tout, mais si le bien est mis dans le lot
d’un autre indivisaire alors la vente est caduque. Il existe une incertitude sur le partage de
l’indivision ce qui explique que cette opération soit rarement choisie par les co-indivisaires.
La vente d’un bien indivis : Un bien indivis ne pourra être vendu par un seul indivisaire,
cette vente nécessite le consentement des co-indivisaires é défaut de consentement unanime
on pourra recourir à l’autorisation judiciaire. Dans tous les cas la vente d’un bien indivis par
un seul des co-indivisaires est inopposable aux tiers, elle est nulle pour défaut de
consentement.
c) La vente par le propriétaire apparent
C’est la théorie de l’héritier d’un arrêt de 26 janvier 1897. Dès que l’erreur est invincible ainsi
que la bonne foi des tiers, les aliénations consentis par l’héritier apparent échappent à toute

action en résolution dirigée par l’héritier. Application de la théorie de l’apparence. Le vendeur
n’est pas propriétaire mais aux yeux des tiers il détient cette qualité. Pour pouvoir s’appliquer
deux conditions sont cumulatives :
- Prouver la bonne foi de l’acquéreur

- S’agir d’une erreur commune, tout le monde doit partager cette croyance
Cette théorie de l’apparence s’impose sur le fondement de la sécurité des affaires.
§2 : Le transfert de propriété immédiat
L’article 1599, la vente de la chose d’autrui est nulle. Pour que ce principe il faut prouver que
le vendeur n’avait pas la qualité et que la vente produisait un effet immédiat. L’acheteur peut
alors se plaindre d’être exposé à la revendication du véritable propriétaire. Il peut être
juridiquement intéressant de faire des contrats ne transférant pas immédiatement la propriété,
en prévoyant une vente à terme, en prévoyant une vente sous conditions suspensive par le
vendeur ou de prévoir une vente avec une clause de propriété pour faire échapper le contrat de
vente au risque de l’article 1599 et de la nullité pour absence de propriété. L’article 1599 ne
pourra pas s’appliquer dès lors.
Section 2 : Le régime de la vente de la chose d’autrui
La vente de la chose d’autrui est nulle. Elle peut donner lieu à des dommages et intérêts
lorsque l’acquéreur a ignoré que la chose fut à autrui. L’acquéreur pourra ainsi invoquer la
nullité pour vente de la chose d’autrui de deux manières :
- Soit par voie d’action. S’il a déjà payé le prix il en demande la restitution.
- Par voie d’exception en réponse à une action en justice diligentée par le vendeur lui
demandant de payer le prix.
La différence, est la prescription, la voie d’action est de 5 ans, la voie d’exception c’est
perpétuel que le contrat n’est pas commencé à être exécuté. Le vendeur ne pourra jamais être
à l’origine de cette action en nullité. En application de l’adage « qui doit garantie ne peut
évincer », le vendeur ne peut légitimement invoquer cette nullité pour défaut de propriété de
la chose vendue. Le véritable propriétaire de la chose ne devra pas non plus emprunter la voie
de la nullité mais la voie de l’action en revendication. Cette action du véritable propriétaire de
la chose est prévue à l’article 2276 du Code Civil. Il prévoit que cette action peut être exercée
dans un délai de 3 ans à compter du jour où il a perdu cette chose. Il s’agit d’une nullité
relative, cette nullité peut faire l’objet d’une confirmation De même cette nullité va entrainer
le jeu des restitutions et en la matière l’article 1352-3 Code Civil, prévoit que cette restitution
inclue les fruits et la valeur de la jouissance que la chose a procurée. L’article 1352-3 s’inscrit
donc à l’opposer de la jurisprudence jusqu’à alors en vigueur selon laquelle se limitait à la
contreprestation reçue. La restitution inclue la valeur de la jouissance et les fruits procurés.
Chapitre 4 : une chose existante

Repris par l’article 1601 du Code Civil. Il prévoit que si au moment de la vente la chose
vendue est périe en totalité, la vente serait nulle. Si une partie de la chose seulement est périe
il est au choix de l’acquéreur d’abandonné la vente ou de demander à la partie concernait de
déterminer le prix par ventilation.
Section 1 : L’hypothèse de la perte de la chose
Les pertes de 1601 sont claires, la chose ayant existait mais ayant périe au moment de la
conclusion de la vente. L’article 1601 est à distinguer de l’hypothèse de perte fortuite
intervenant postérieurement à la vente et qui relève non pas de 1601 mais de la théorie des
risques. L’article est composé de deux alinéas. Si la perte est totale la sanction est la nullité.
La jurisprudence assimile à la perte totale de la chose l’impossibilité de l’utilisée. L’arrêt de
principe est celui de la chambre des requêtes du 5 février 1906 sur les betteraves 5, qui au jour
de la vente étaient pourries. Il avait pourtant était stipulé dans le contrat que les objets seraient
vendues dans l’état où il se trouvait. La Cour de Cassation considère que la chose devait être
considérée comme totalement périe en tant que denrée alimentaire.
L’alinéa 2, si la perte est partielle, l’acheteur à une option, soit abandonner la vente soit
maintenir la vente avec une diminution du prix on parle alors de réfraction du contrat. Dans
les ventes commerciales l’option disparait le plus souvent, puisse que les usages, voir le
tribunal peuvent obliger l’acquéreur à accepter une réfraction du contrat.
Section 2 : La chose future
Si la chose doit en principe exister au moment de la vente, rien n’interdit qu’elle puisse exister
plus tard. L’ancien article 1130 prévoyait que les choses futures peuvent être l’objet d’une
obligation, repris au nouvel article 1153. Ces contrats sont présents en pratique. Vente d’un
immeuble à construire, d’une chose à fabriquer, la vente d’une récolte future. La fréquence
de ce type de convention ne doit pas dissimuler les dangers que cela fait courir aux parties. Si
les choses corporelles et incorporelles peuvent être vendues avec ce caractère futur. Encore
faut qu’il que ces choses soient déterminées et selon la volonté des parties il y aura soit
contrat commutatif, soit contrat aléatoire.
§1 : Les principes généraux
L’existence de la chose future n’est jamais acquise à l’avance. Il appartient donc aux parties
dans leurs conventions de considérer cet évènement avenir soit comme un évènement certain
soit comme un évènement seulement éventuel.
Dans le premier cas lorsque les parties considèrent que cet évènement est certain, la vente est
subordonnée à l’existence de la chose. La vente d’une chose à fabriquer.
Dans le deuxième cas les parties considèrent comme cet évènement éventuel, c’est l’espoir de
son existence. Ce qui justifie que le prix de cette espérance doit être payé même si la chose
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A connaitre !!!

n’existe jamais. L’exemple classique ici celui du droit romain d’un vente de coup de filet. Le
pécheur même s’il ne prend pas de poisson pourra réclamer le prix du cout de filet à
l’acquéreur.
§2 : Le cas particulier des ventes d’immeubles à construire
Un bâtiment peut être vendu même s’il n’existe qu’à l’état de plan, c’est la vente sur plan. Le
vendeur s’oblige à édifier une construction, dans un délai déterminé mais encore à en
transférer la propriété, également à délivrer cette chose et à en garantir l’achèvement. Ce
contrat de vente d’immeuble à construire est un contrat complexe mêlant à la fois le régime
juridique des contrats de ventes et des contrats d’entreprises.
Selon la manière du transfert de propriété le législateur concernant les ventes d’immeubles à

construire à prévu plusieurs modalités, plusieurs régimes juridiques entre lesquels les parties
devront choisir. Il peut s’agir d’une vente à terme soit une VEFA (vente en l’état futur
d’achèvement) ou d’une vente à rénover.
A) La vente à terme
Dans la vente à terme le transfert de propriété à lieu lorsque l’immeuble a été achevé. Ce
qu’un acte authentique doit précisément constater. L’article 1601-2 du Code Civil précise que
le transfert de propriété produit ses effets rétroactivement au jour de la vente. La rétroactivité
s’inscrit en contradiction avec le droit commun, seule la condition produisait un effet
rétroactif. Cette règle a pour raison d’être d’empêcher le vendeur de grever l’immeuble de
droits réels (hypothèque par exemple) entre le jour de la vente et le jour où l’immeuble est
achevé.
Avant la livraison de l’immeuble, l’acquéreur peut verser des dépôts de garantie au fur et à
mesure de l’avancement des travaux. L’article L261-12 CCH, prévoit que ces sommes sont
insaisissables, insaisissables et indisponibles.
B) La VEFA
Elle est plus pratiquée que la vente à terme. Le vendeur transfère immédiatement à
l’acquéreur ses droits sur le sol et sur les constructions existantes. Les constructions à venir
deviennent la propriété de l’acquéreur au fur et à mesure de l’exécution. Le transfert des
risques ne s’opèrera qu’une fois l’opération immobilière terminée. Jusqu’à ce que l’ouvrage
soit terminé il est maitre de l’ouvrage. Il assure la direction des travaux, 1601 Code Civil. Le
transfert est immédiat, réciproquement l’acheteur échelonne ces paiements au fur et à mesure
de l’avancement des travaux et à l’achèvement, il devra payer le solde restant et prendre
possession du bien.

L’acquéreur ne jouira pas de la garantie des vices cachés du droit de la vente mais de la
garantie qui pèse sur les architectes et les entrepreneurs garantie décanales pour les grands
ouvrages et de deux ans pour les menus ouvrages.
C) La vente d’immeuble à rénover
Introduit par un décret du 16 décembre 2008, l’acheteur charge ici le vendeur de rénover
l’immeuble pour son compte, il agit comme un mandataire de l’acheteur. L’article R262-1 du
CCH, prévoit que le prix est ventilé entre l’existence de la vente et les travaux réalisés par le
vendeur.
Ces ventes font naitre des garanties légales mais également sont des créateurs de garanties
conventionnelles qui viennent s’ajouter comme défaut d’isolation phonique, des diagnostiques
immobiliers.
Sous-titre 3 : Le prix
C’est une somme d’argent que l’acquéreur doit payer au vendeur en contrepartie de
l’aliénation de la chose transmise, « pas de prix pas de vente ». Le prix est donc un élément
déterminant pour la qualification du contrat de vente. Dans un contrat d’apport il y a bien
transfert de propriété d’une chose mais contre la remise de droits sociaux donc pas de vente.
De même l’échange permet bien le transfert de propriété d’une chose mais contre l’aliénation
d’une autre chose.
Le prix doit satisfaire à des exigences spécifiques tenant à son existence et à son caractère
sérieux et juste
Chapitre 1 : Un prix existant

L’existence d’un prix suppose sa détermination ainsi que sa réalité et la sanction
Section 1 : Un prix déterminé ou déterminable
Il doit y a voir un accord des parties sur le prix conformément au droit commun, cet accord est
visé par une disposition spécifique du contrat de vente, art 1591 Code Civil, selon lequel le
prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties. Le montant du prix doit être
déterminé au moment de la formation du contrat et indiqué dans l’acte de vente à défaut la
vente est nulle voire inexistante. Une lecture rigide, littérale de 1591 implique que dans tous
les contrats de vente il faut un chiffre sur lesquels se sont entendues les parties. Le juge à
défaut d’accord entre les parties sur le prix ne pourra se substituer à elles. On considère que le
prix doit être négocié par chacune des parties. On tend à protéger les parties et le législateur a
pu intervenir pour éviter que l’une des parties fixe seul le prix et l’impose arbitrairement à
l’autre. La suspicion postérieurement à la vente a disparue mais quelques principes
demeurent. Ainsi la jurisprudence a eu l’occasion de rappeler que le juge ne peut intervenir

sur le prix pour le fixer, le majoré, le diminuer, arrêt 3ème chambre civil 26 septembre 2007 . Il
est jugé que l’article 1591 que ce prix soit déterminable par les parties.
Si le prix n’a pas été précisé dans l’acte de vente les parties doivent avoir convenue un
procédé de détermination. Et ce sans qu’un nouvel accord de leur part soit nécessaire et sans
que l’une des parties soit jugée à la merci de l’autre. 7 avril 2009 chambre commerciale, la
Cour affirme que s’il résulte de 1591 que le prix doit être déterminé et désigné par les parties,
ces dispositions n’imposent pas que l’acte porte lui-même indication du prix mais seulement
que ce prix soit déterminable tel est le cas lorsqu’il est lié à la survenance d’un évènement
futur ne dépendent pas de la seule volonté des parties ni de l’accord ultérieur.
On peut comprendre que ce prix peut être déterminable par une clause du contrat. Dès lors il
n’est plus nécessairement qu’il soit impérativement fixé dans l’acte de vente. La vente sera
donc valable dès l’instant que le prix pourra être déterminé avec des éléments précis et
objectifs L’idée est de rendre le prix indépendant de la volonté d’une seule partie.
L’ordonnance de 2016 a modifié ces principes.
Arrêt assemblée plénière de 1995, le droit de la vente et l’article 1591 Code Civil se
distingue donc désormais du droit commun fixé par cette jurisprudence 4 arrêt en date du 1 er
décembre 1995. Ces arrêts ne sont pas applicables à la vente et dorénavant il n’est pas permis
aux parties de conclure un contrat en abandonnant la fraction du prix aux pouvoirs d’une seule
partie. Cette jurisprudence a été insérée dans le code civil aux articles 1165 et 1164. L’article
1165 concerne les contrats de prestations de services, prévoit à défaut d’accord entre les
parties avant leur exécution, le prix peut être fixé par le créancier à charge pour celui d’en
justifier le montant en cas de contestation. En cas d’abus le juge peut être saisi. Ainsi le prix
peut être fixé ultérieurement à la conclusion du contrat. Elle est encore prévue pour les
contrats cadres article 1164 (ce sont des contrats permettant organiser les relations
contractuelles futures des contractants). Ils sont conclus pour une durée de 5 10 15 ou 20 ans.
Il est en effet difficile de configurer un prix pour autant d’années. Il peut être convenu que le
prix sera fixé unilatéralement par l’une des parties à charge pour elle d’en justifier le montant
en cas de contestation. C’est l’insertion du prix énoncé dans un arrêt de l’assemblée plénière.
L’article 1164 poursuit qu’en qu’à abus le juge peut être saisi d’une demande tendant à
obtenir des dommages et intérêts et la résolution du contrat.
Ainsi le prix peut être fixé unilatéralement par l’une des parties dans certains contrats. Mais
cette fixation n’est autorisée qu’à titre d’exception. Cette consécration permet de clarifier la
portée des principes dans les arrêts de l’assemblée plénière du 1er décembre 19956.
Avant 1995, la question de la détermination et de la fixation unilatérale du prix a posé

difficultés, la jurisprudence a très longtemps refusé de laisser une seule partie déterminer le
prix, 27 avril 1971 Chambre Commercial. Le fondement de ce refus était l’ancien article
1129, il prévoyait que l’obligation est pour objet une chose au moins déterminée quant à son
espèce. Dans un arrêt de la chambre commerciale 1978, la Cour de Cassation a même pris
pour fondement 1591, relatif à la vente, pour sanctionner un contrat cadre dont le prix pouvait
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A connaitre

être déterminé par une seule des parties. Un contrat cadre n’est pas une vente, c’est un contrat
qui organise les relations contractuelles futures, il ne s’agit donc pas d’une vente au sens des
articles 1582 et suivants. En pratique la Cour de Cassation annulait ces contrats cadres qui ne
prévoyait pas un mode de fixation de prix indépendant de la volonté des parties. Cette
position posait problème pour tous les contrats de longue durée, dans lesquels il n’était pas
possible dès la conclusion du contrat de prévoir le prix. Ce phénomène avait atteint deux
secteurs d’activité, jurisprudence des contrats de pompistes ou de contrats de bières. Les
contrats conclus avec les compagnies pétrolières étaient souvent des contrats cadres pour une
longue durée de même que les cafetiers et les brasseurs. Ces deux types de contrats se
voyaient donc annulés par les juridictions françaises sur le fondement de 1591 et 1129 pour
indétermination du prix. Caractère rétroactif pour un contrat de longue durée. Cette
jurisprudence favorisée la mauvaise foi des contractant. L’une des parties, au moment où il
s’agissait un biais pour ne pas exécuter le contrat, car le prix n’était pas déterminé d’un
commun accord. Jusqu’en 1995 le prix n’est pas laissé à la volonté d’une seule partie, on ne
peut pas laisser la fixation du prix ultérieurement. Cette situation n’était pas confortable, la
compétitivité de la France était pointée du doigt ainsi que l’instabilité de ces contrats de
longue durée et nuisait à l’économie française.
Dans les 4 arrêts de 1995, dans sa formation plénière, décide de revenir sur sa jurisprudence
en matière d’indétermination du prix. Dans ces décisions la Cour énonce que l’ancien article
1129, n’est plus applicable à la détermination du prix. Dans les 4 arrêts il s’agit de contrats
cadres, est-ce que ce principe s’applique uniquement aux contrats cadres ou à d’autres
contrats ? On a pu penser un temps que la fixation unilatérale du prix n’était possible que dans
les contrats cadres et dans les contrats à exécution successive, dont les obligations nécessitent
l’écoulement d’une certaine durée. Néanmoins un arrêt de 1 ère chambre 12 mai 2004, avait
précisé que l’ancien article 1129 n’était plus applicable à la détermination du prix en toute
matière. Le principe était donc que le prix pouvait être déterminé unilatéralement sauf
lorsqu’un texte spécifique l’interdisait. Dès lors est-ce que ce principe est applicable aux
contrats de ventes ? Est-ce que la jurisprudence est applicable ? Non car 1591, le prix de la
vente doit être déterminé et désigné par les parties. En matière de vente existe un texte spécial
qui oblige les parties à déterminer ensemble ce prix.
La réforme de 2016 est venue consacrer la jurisprudence de 1995. La réforme n’a pas autorisé
en principe la fixation unilatérale du prix. Ce n’est pas un principe général, elle n’est prévue
qu’aux articles 1164 et 1165. Le législateur marque ainsi de circonscrire le périmètre de la
fixation unilatérale du prix dans un domaine précis et on notera que les articles 1164 et 1165
ne vise que les contrats cadres et de prestations de service mais pas les contrats à exécution
successive. La consécration est une exception et non un principe général. Le défaut de ce
mécanisme, est de faire de la qualification du contrat un enjeu fondamental, la pratique des
affaires risque de généraliser la qualification de contrat cadre pour fixer plus librement le prix.
Quid des contrats mixtes qui prévoient à la fois des transferts de propriétés et une prestation
de service. L’entretien de matériel acheté sur un fournisseur. Il faudra alors différencier entre
les prestations, le prix du matériel devra ainsi être déterminé avant la formation du contrat, le
prix de l’entretient de ce matériel pourra être fixé unilatéralement par le seul créancier.

Dans des arrêts de l’assemblée plénière de 1995, la Cour de Cassation permettait au juge de
sanctionner le prix abusif. Seul l’abus dans la fixation du prix pourra donner lieu à la
résiliation. Le juge lui-même ne peut pas réviser directement le prix. Le prix abusif sera
sanctionné par une résiliation du contrat (pas d’effet rétroactif), il pourra octroyer des
dommages et intérêts mais il n’appartient pas au juge de fixer lui-même un prix qu’il
estimerait juste. 1164 et 1165 consacrent ces principes, la partie lésée ne peut demander que
des dommages et intérêts. La volonté est de ne pas faire entrer le juge dans la sphère
contractuelle. Il n’a pas le pouvoir de corriger le prix abusif. Il peut seulement corriger les
effets néfastes de ce prix abusif.
Le prix est soit déterminé par un tiers ou fixé par un cours ou tarif ou lié à la rentabilité de la
chose. Le prix est déterminable par des éléments objectifs.
§1 : Le prix de vente fixé par un tiers
Visé par l’article 1592 du Code Civil, le prix de vente peut être laissé à l’arbitrage d’un tiers.
Le prix va être fixé ultérieurement mais par un tiers arbitre. Cette situation conventionnelle est
courante dans les cessions de droits sociaux. La difficulté était de déterminée l’origine
applicable à ce tiers arbitre. Malgré la terminologie, l’arbitrage d’un tiers, n’est pas l’arbitre
au sens du droit commercial des affaires qui tranche des contestations entre les parties
commerçantes. 16 février 2010, le tiers désigné par les parties, en vertu de 1592 du Code
Civil, avait reçu de celle-ci mission non d’exercer un pouvoir juridictionnel, mais de procéder
sur des éléments de faits, à un constat s’imposant aux parties. Le tiers arbitre de 1592 n’est
pas l’arbitre au sens processuel, il s’agit pas d’un expert. Un expert juridiquement à pour
office de donner au juge des avis consultatifs, alors qu’ici l’évaluation qui est faite par ce tiers
s’impose aux parties. La doctrine s’accorde à dire qu’il s’agit d’un mandataire commun du
vendeur et de l’acheteur. Mandataire commun puisqu’il est choisi par les parties et ne peut
être révoqué par les parties que par leurs consentements mutuels. Le mandataire doit être
indépendant des parties, 2 décembre 1997. Il s’agissait de l’Oréal opposait au groupe
Friedman, art 1592, les parties avaient choisis un arbitre qui était un ancien dirigeant de
l’Oréal sans que Friedman en soit informé. La cours de cassation annule la désignation de ce
tiers. Pour déterminer le prix de la vente, ce tiers peut interpréter le contrat, non le dénaturer
et la jurisprudence considère qu’il engage sa responsabilité s’il commet une faute dans son
évaluation quand bien même elle n’est pas grossière. Puisqu’il est le mandataire commun, il
doit se conformer aux directives et aux méthodes d’évaluation que les parties auraient pu
convenir. C’est là que se trouve la différence entre le tiers droit de la vente et le tiers expert de
l’article 1843-4 du Code Civil, spécifique aux contrats de cessions de droits sociaux.
Arrêt 5 mai 2009, Chambre Commerciale, la Cour de Cassation était venue énoncer, « seul
l’expert détermine les critères qu’il juge les plus approprié pour fixer la valeur des droits
sociaux ». C’est la différence avec 1592, l’arbitre étant un mandataire commun des parties il
doit suivre les méthodes d’évaluation définies par les parties, alors que 1843-4, permettait à
l’expert seulement de déterminé ces méthodes d’évaluation. Le régime n’était pas identifié.
L’ordonnance du 31 juillet 2014 est venu prisé la jurisprudence de 2009 et venu modifier

l’article 1843-4, l’alinéa nouvellement modifié par l’ordonnance de 2014, l’expert est tenu
d’appliquer lorsqu’elles existent les règles de détermination de la valeur des droit sociaux
prévue par les parties. Cela rapproche donc le statut du tiers expert de celui du tiers arbitre.
§2 : La vente au tarif du vendeur ou la vente au cours
Dans la vente au cours le prix est fixé par la cotation de la chose vendue sur un marché.
Généralement le cours choisit est celui en vigueur au jour de la livraison. Fréquent en période
d’instabilité économique où il est impossible pour le vendeur de prévoir le prix de revient
futur de la marchandise. On rencontre également ce genre de vente au cours en droit boursier.
Appliquant les principes généraux, la cour de cassation considère que la vente est nulle ou
valable selon qu’une partie soit ou non soumise au pouvoir de l’autre. Si le prix n’est pas fixé
par le contrat, la vente est valable lorsque ce prix résulte d’un marché car le marché est
indépendant de la volonté ultérieure du vendeur ou de l’acheteur. La détermination du prix de
vente ne saura être laissée à la détermination de l’une des parties.
Lorsque la vente est conclue au tarif du vendeur, il n’y a pas de difficulté lorsque c’est le prix
du vendeur au moment de la conclusion du contrat. On va considérer que les deux parties se
sont mises d’accord sur ce prix même si c’est le prix fixé, il y a un accord de volontés sur le
prix. La difficulté est plus grande lorsqu’il s’agit du tarif du vendeur en vigueur au jour de la
livraison. Ce tarif de la vente, va être fixé unilatéralement par le vendeur alors qu’il doit être
déterminé par les parties. Dès lors ce contrat est nul pour indétermination du prix puisque
1591 du Code Civil, interdit la fixation du prix par référence à un élément futur dépendant de
la seule volonté des parties. Le principe ici n’est donc pas le même que celui des contrats
cadres et de prestations de services.
§3 : Les aménagements conventionnels
Il est courant soit associé à la rentabilité de la chose. C’est le cas notamment dans les cessions
de brevets. Il est souvent conclu que le prix du au cédant sera fonction des redevances perçues
par le cessionnaire. C’est également la règle en droit d’auteur L131-4 du Code de Propriété
intellectuelle. La cession par l’auteur de ces droits sur son œuvre doit comporter la recette
proportionnelle provenant de la vente ou de l’exploitation. On retrouve ce mécanisme dans les
droits sociaux, « EARN OUT » clause qui permettent d’avoir un complément de prix lié aux
résultats futures de la société. Ces clauses liées à la rentabilité sont valables car l’acheteur
n’est pas la merci du vendeur, l’acheteur à simplement acheté un aléa commercial.
Section 2 : L’exigence d’un prix réel et sérieux
Le prix doit être valable ou sérieux. Il faut que l’obligation du vendeur soit une cause et le
prix est la contrepartie. L’article 1169 nouveau du Code Civil, prévoit qu’un contrat à titre

onéreux est nul lorsque la contrepartie convenue est illusoire ou dérisoire. Il ne suffit pas que
la vente est était voulue, il faut que l’obligation du vendeur ait une contrepartie. Les deux
notions de réels et sérieux sont généralement associés mais en réalité elles n’ont pas la même
teneur, l’une est subjective et s’attache à l’intention des parties, l’autre est objective et
s’attache à l’existence matérielle du prix. La jurisprudence ne fait pas toujours la différence.
§1 : L’exigence d’un prix réel
Il arrive parfois que le prix apparent ne corresponde pas au prix réel. Il peut s’agir d’un prix
fictif ou d’un prix dissimulé, le prix est considéré fictif lorsqu’au moyen d’un contre lettre le
prix ne sera jamais payé. La vente n’est pas pour autant annulée de manière systématique car
les tribunaux acceptent dans certains cas de requalifier cette vente en donation déguisée à la
condition de caractérisé l’intention libérale du donateur. La preuve incombe à celui qui s’en
prévaut, au titre de la déclaration de simulation notamment les héritiers.
Prix dissimulé : La contre-lettre peut à l’inverse peut prévoir un prix supérieur à l’acte
ostensible de vente. En principe l’opération est valable, la simulation n’est pas en elle-même
une cause de nullité. Cette simulation prévue par 1201 et 1202 nouveau du Code Civil. Le
principe est que la vente est valable si elle comporte une simulation sauf pour certains types
de ventes, dans les ventes d’immeubles et de biens assimilés, fonds de commerce, offices
ministériels. Le législateur annule expressément les contre-lettres qui viennent majorer
secrètement le prix de vente de manière à lutter plus efficacement à lutter contre la fraude
fiscale, art 1202 nouveau Code Civil.
§2 : L’exigence d’un prix sérieux
Un prix est sérieux lorsqu’il n’est pas dérisoire, est considéré comme dérisoire le prix
inexistant ou égal à zéro ou le prix ridiculement bas. Le prix insuffisant n’est pas un prix
dérisoire, il pose un autre problème qui est celui de la lésion. Dès lors une vente à 1€ n’est pas
systématiquement une vente à prix dérisoire. La vente à 1€ est parfois valable car lors du
contrat la chose vendue était sans valeur. Une entreprise en difficulté. Le contrat est considéré
comme valable, la chose vendue à une autre contrepartie que l’unique euro. Valable lorsque
l’acquéreur prend des obligations autre que le paiement du prix, des obligations constituant
une contrepartie de la chose réelle et sérieuse. Dès il a été jugé valable des prix bas, parce que
l’acquéreur s’engageait à reprendre les dettes de la société, s’engageait à reprendre des
contrats de travail, il y avait bien une contrepartie différente de l’unique euro effectivement
versé. En ce sens un arrêt de la 3ème chambre civile de 1993, et un arrêt de 2004.
Section 3 : Les sanctions du prix
La vente est nulle lorsque le prix est indéterminé, fictif ou dérisoire. Un temps la
jurisprudence avait considéré que c’était une nullité absolue. Le raisonnement était que
puisque le prix n’a pas été déterminé, dérisoire, fictif, il n’y a pas de prix donc pas de contrat
de vente et la sanction doit être la plus forte pour constater l’inexistence de ce contrat de
vente. La sanction est la nullité absolue. Elle peut être invoquée par tout intéressé et la vente

ne pouvait être confirmée. Dans un arrêt de principe du 21 septembre 2011, la jurisprudence
est revenue sur cette sanction et désormais frappe le contrat de vente d’une simple nullité
relative fondée sur le fait que seul un intérêt privé est ici en cause. Et seul le vendeur peut
l’invoquer et la confirmation du contrat ainsi annulé est possible. Dans un arrêt du 22 mars
2016 chambre commerciale, qui sanctionnait les ventes commerciales à vil prix, s’aligne sur
l’arrêt de 2011. L’arrêt a été particulièrement remarqué car la cour de cassation cite dans
l’arrêt ces propres décisions antérieures, ce qui tranche avec la motivation habituelle de la
cour de cassation. Blog Nicolas Matais et Bruno Dondero.
Chapitre 2 : un prix juste

Le prix juste, est un prix qui n’est pas lésionnaire, le prix juste ne doit pas contrevenir aux
règles du droit de la concurrence.
Section 1 : La rescision pour lésion
1674 à 1685 Code Civil, permettent aux vendeurs d’immeubles de demander la rescision de la
vente quand il a été lésé de plus de 7/12 ème. C’est article date de 1804, cantonnait à lésion à la
vente d’immeuble mais par la suite des lois postérieures ont tenté d’étendre le champ
d’application de la lésion, la loi du 8 juillet 1917, pour les achats de produits intéressant
l’agriculture. L135-5 du Code de propriété intellectuelle prévoit la révision pour cause de
lésion des contrats de cession des droits d’auteurs.
§1 : Le fondement de la lésion
1168 Code Civil, prévoit que dans les contrats synallagmatiques, le défaut d’équivalence des
obligations n’est pas une cause de nullité des contrats à moins que la loi n’en dispose
autrement. Principe selon lequel la lésion ne vicie pas de manière général les contrats. Ce
n’est pas un vice du consentement. La lésion ne s’applique que si un texte particulier prévoit
qu’elle peut s’appliquer. Elle est ainsi prévue en matière de vente d’immeubles à l’article
1674, au profit uniquement du vendeur. Si le vendeur a été lésé de 7/12 ème dans le prix d’un
immeuble il peut demander la rescision de la vente et non pas la nullité, quand bien même il
aurait dans le contrat renoncé à cette faculté.
La rescision pour code de lésion est donc admise à titre exceptionnelle car elle est contrainte à
la force obligatoire du contrat, au respect de la parole donnée à la sécurité des transactions,
aux principes de l’article 1168. En ce sens l’erreur sur la valeur n’est pas une cause de nullité
du contrat. On considère que les parties n’avaient qu’à prêter attention au prix lors de la
conclusion du contrat, elles ne peuvent remettre en cause la valeur prévue. Historiquement les
rédacteurs du Code Civil ont estimé que le vendeur et notamment le vendeur d’immeuble
pouvait être contraint de vendre par besoin d’argent, et que donc seul le vendeur pouvait être
protégé contre un acheteur profitant de sa situation pour acheter un bien à prix bas.
Aujourd’hui les immeubles de constituent pas l’essentiels de la fortune des particuliers qui
préfèrent les biens immatériels.
§2 : Les conditions de cette lésion

Les conditions de fonds et de recevabilité
A) Les conditions de fonds
Les termes sont précis, la rescision pour lésion ne peut s’appliquer en matière d’apport
d’immeuble ni en matière d’échange, ni en crédit-bail ou donation. Il doit également s’agir
d’une vente immobilière, si ce sont des parts sociales de sociétés civiles immobilières qui sont
vendues, cette cession de parts de SCI, ne peut faire l’objet d’une rescision pour lésion, les
parts sociales sont des biens mobiliers en vertu de l’article 529 du Code Civil. L’interprétation
des juridictions est sévère et stricte.
Certaines catégories de ventes immobilières sont exclues du domaine de la lésion. Les ventes
judiciaire obligatoire, c’est-à-dire celles qui ne peuvent être faite que par autorité de justice,
1684 Code Civil, qui vise en pratique les ventes d’une saisie. Lorsqu’en revanche la vente est
volontairement faite aux enchères la jurisprudence admet la lésion, Chambre Commerciale 16
juin 2004. Son également exclues les ventes aléatoires, c’est l’application de l’adage « l’aléa
chasse la lésion ». Ainsi les ventes moyennant une rente viagère n’entre pas dans le champ
d’application.
Le montant de la lésion au terme de 1674 du Code Civil, doit excéder les 7/12 ème de la valeur
de l’immeuble. Ainsi si la valeur de l’immeuble est de 120 000€, la lésion ne sera prise en
considération que si elle excède les 7/12 ème soit inférieur au 50 000€. Cette appréciation du
déséquilibre doit se faire au moment de la formation du contrat puisque le déséquilibre qui
intervient en cours d’exécution du contrat donnera lieu à une autre sanction qui est celle de
l’imprévision. Les articles 1678 à 1680 précise que la valeur doit être apprécie par rapport au
marché et doit être faite par des experts. En cas de promesse de vente, la lésion s’appréciera
au jour de la levée de l’option. Le principe est fixé à l’article 1675 alinéa 2 Code Civil, le
promettant dans le cadre d’une promesse donne son consentement au jour du contrat de
promesse.
B) Les conditions de recevabilité
L’article 1676 prévoit que l’action en rescision pour lésion doit être faite dans les 2 ans à
compter de la vente.
§3 : Les effets de la rescision pour lésion
La lésion démontrait par le vendeur laisse à l’acquéreur le choix ou de rendre la chose en

retirant le prix qu’il en a payé soit de garder la chose en payant le supplément du juste prix
sous la déduction du 10ème du prix total.
A) La rescision

Lorsque l’acquéreur décide de restituer l’immeuble s’opère ainsi la rescision pour cause de
lésion, cette rescision, est une sorte de nullité mais le terme de rescision qui remonte à
l’ancien droit marque la spécificité du vice sanctionné, le vice sanctionné n’est pas un vice du
consentement mais un vice de lésion qui ne s’applique pas à tous les contrats.
B) Rachat de la lésion
L’acquéreur peut payer un supplément de prix qui assure au contractant la perception d’un
juste prix, c’est le rachat de la lésion. Le supplément est égal à la différence entre le prix
convenu et le prix réel déduction faite de 1/10 ème du prix total. Cette déduction pour permettre
à l’acquéreur de conserver un avantage.
Section 2 : La règlementation économique des prix
Malgré le principe de liberté de contractuelle, et malgré la liberté du commerce et de

l’industrie. Très souvent les prix ont été fixés de manière arbitraire, autoritaire par l’état, pour
des raisons de guerres ou de lutte contre l’inflation. Le législateur depuis 1986 détermine que
le prix sont déterminés par les règles de la concurrence sauf quand la loi en dispose autrement.
Dans certains secteurs néanmoins le prix de certains biens est encore fixé par l’état. Il en est
ainsi du prix des médicats, il en était ainsi du prix de l’électricité, du livre. En vertu de la loi
du 10 aout 1981, le prix de vente est unique est fixé par l’éditeur et non pas par les détaillants.
Le prix de vente ne peut être laissé au libre arbitre des parties ans certains secteurs.
Titre 2 : Les effets du contrat de vente

Sous-titre 1 : L’effet translatif de droit réel
Au transfert de propriété est généralement attaché le transfert des risques
Chapitre 1er : Le transfert de propriété
Le régime légal du transfert de propriété peut faire l’objet de certains aménagements

conventionnels
Section 1 : Le transfert immédiat de la propriété
En droit romain la vente n’était pas par elle-même translatif de propriété. Il résultat le plus
souvent de la remise matérielle de la chose, la tradition. Dans l’ancien droit cette exigence de
remise matérielle de la chose fut maintenue, et la pratique développa des clauses de saisine
des saisines par lesquels il était stipulé parfois mensongèrement que cette tradition avait bien
eut lieu. Puis ces clauses de l’ancien droit sont devenues courantes quelles devaient comme le
raconte Domat, être réputées sous entendue implicite dans les ventes où elles ne figuraient pas
expressément. Ainsi avec la révolution la remise matérielle de la chose nécessaire pour
qu’intervienne le transfert de propriété était devenue une opération symbolique fictive. C’est
cette évolution que les rédacteurs du Code Civil ont voulu consacré en disposant à l’article
1138 aujourd’hui 1196, que l’obligation de livrer la chose est parfaite par le consentement des
parties contractant, elle rend le créancier propriétaire même si la tradition n’a pas été faire.
1138 venait faire référence à l’ancien droit en invoquant cette tradition. L’échange des
consentements rend ainsi simplement parfaite cette tradition, c’est l’avènement du transfert
solo consensus du transfert de propriété indépendamment de la remise matérielle de la chose.
Ils ont ainsi distingué la propriété et la possession. L’effet translatif se réalise, l’acheteur
devient instantanément propriétaire du bien. Article 1196, prévoit dans son premier alinéa,
que dans les contrats ayant pour objet l’aliénation de la propriété le transfert s’opère au
moment conclusion du contrat. Ce transfert peut être différé.
Section 2 : Le transfert différé de la propriété.
Article 1583 prévoit que la vente est parfaite entre les parties, peut être aménagé par les
parties. Une clause retardant ou avançant le transfert de propriété
1) Les clauses retardant le transfert de propriété
Les premiers outils pour retarder le transfert de propriété sont classiquement la condition et le
terme suspensif. La condition suspensive retarde la formation même du contrat. Lorsqu’elle
affectée d’une telle condition la vente n’est pas encore formée, et donc le transfert de
propriété a fortiori ne peut se produire. Ce qui signifie que le vendeur demeure le propriétaire.
L’acquéreur pourrait devenir rétroactivement propriétaire lorsque la condition sera réalisé
mais en vertu de 1304-6 Code Civil, pour que cette rétroactivité interviennent il faut que les

parties ait prévu dans le contrat que la condition rétroagira au jour de la formation du contrat
conformément à cette nouvelle disposition. Les ventes immobilières sont très souvent
assorties de cette condition suspensive.
Le terme suspensif ne retarde que l’exécution de l’obligation. Si le transfert de propriété est

affecté d’un terme suspensif, son exécution est retardée. Dans les ventes immobilières on
retrouve ce mécanisme au même de la réitération de l’acte par acte authentique. C’est à ce
moment que le prix de vente est généralement payé.
Ces modalités suspensives sont parfois tacites, ainsi en est-il dans les ventes en libre-service.
Lorsque le client se sert lui-même dans les clients d’un supermarché, il prend les
marchandises et paiera le prix en caisse. Une analyse conduirait à situer le transfert lors de
l’appréhension matérielle dans les rayons (extériorisation du consentement). Ces solutions
présentent certains inconvénients car elle exclut l’incrimination de vol. Quand le client sort du
magasin sans payer le prix, il n’y aurait pas soustraction frauduleuse de la chose d’autrui car il
est propriétaire. Cette appréciation stricte mettrait à la charge du client le risque de
détérioration à l’intérieur du magasin. Cette solution s’accorde mal avec la possibilité de
reposer le produit en rayon, la force obligatoire du contrat s’accommode mal avec le
consentement solo consensus. La jurisprudence considère que dans ces ventes en libre servie
le transfert du droit de propriété est retardé jusqu’au paiement du prix. C’est-à-dire jusqu’au
passage en caisse. 8 janvier 2002 Chambre Commerciale. La formation de la vente est différé
jusqu’au passage en caisse. C’est à ce moment que le client affirme son intention ferme
d’acheter.
Le transfert différé de la propriété d’une clause de réserve de propriété c’est souvent le cas
dans les ventes mobilières. Le vendeur tout en livrant la marchandise en conserve la propriété
jusqu’au complet paiement du prix. La validité de cette clause est contestée et l’ordonnance
du 23 mars 2006 relative aux suretés a consacré ce type de clauses en les faisant entrer dans le
Code Civil à l’article 2367. Il ressort de cette définition, que la clause peut être stipulée dans
n’importe qu’elle contrat et pas seulement dans le contrat de vente. On la retrouve également
dans des contrats d’entreprise. Elle est néanmoins très fréquente dans les contrats de vente
lorsque le vendeur accorde un délai de paiement, par un crédit fournisseur mais il souhaite
conserver la propriété jusqu’au complet paiement du prix. L’article 2268 prévoit que cette
clause doit expressément être convenue par écrit. Il peut prendre plusieurs formes, la clause
réserve de propriété (CRP) peut être dans une bon de commande, une facture, un bordereau de
livraison. Elle doit avoir été convenue entre les parties ce qui suppose une adhésion non
équivoque de l’acquéreur au principe de la clause de réserve de propriété. Il a donc été jugé
que le consentement de l’acquéreur à la clause de réserve de propriété ne pouvait être tenu
pour acquit lorsque cette clause était en petit caractère au verso de factures délivrées par le
vendeur. Il faut une adhésion certaine et non équivoque de l’acquéreur.
2) Les clauses avançant le transfert de propriété
Ces clauses sont moins fréquentes. L’existence de cette clause avançant le transfert de
propriété suppose que le transfert de propriété soit déjà retardé par rapport au moment de la
vente. On retrouve ce type de clause notamment dans les ventes d’immeubles à construire ou

dans les ventes de choses futures. En principe dans ce genre de vente, le transfert de propriété
ne s’opère qu’au moment de l’achèvement de la chose. Néanmoins en pratique on observe des
clauses qui avancent le moment de ce transfert comme à l’occasion de la réalisation de
tranches convenues dans la réalisation de la chose. Construction de plusieurs bâtiments.
L’acquéreur devient propriétaire lors de l’achèvement d’une tranche particulière de cette
chose future. L’intérêt est de prémunir l’acquéreur contre la faillite éventuelle du vendeur. La
loi du 3 janvier 1967 en matière de navires en construire prévoit ce transfert par tranches.
Chapitre 2 : le transfert des risques

La question est de savoir ici qui du vendeur ou de l’acheteur supporte le risque de perte ou de
détérioration de la chose après la conclusion du contrat. Notamment en raison d’une force
majeure ou d’un cas fortuit. Traditionnellement le transfert des risques est lié au transfert de
propriété. Cette solution que l’on retrouve dans l’adage « res perit domino », se retrouve
dorénavant à l’article 1196 alinéa 3 du Code Civil. Selon lequel le transfert de propriété
importe transfert des risques de la chose. Cette solution est supplétive, elle n’est pas d’ordre
public. Elle peut donc supporter des aménagements conventionnels.
Section 1 : Res perit domino
Le transfert des risques est lié au transfert de propriété (Art 1196 al 3). Ce qui signifie que si
la chose est perdue après la formation de la vente mais avant la livraison, la perte est pour
l’acheteur même s’il n’a pas été mis en possession de la chose. Ce qui signifie en pratique que
l’acquéreur doit quand même payer le prix sauf s’il arrive à démontrer un cas de force
majeure rendant impossible la délivrance de la chose dans les conditions de 1351 sur
l’impossibilité d’exécuter. C’est au vendeur établir le cas de force majeure qui rend
impossible la délivrance. L’enjeu principal est de déterminer à quelle date s’est effectivement
produit le transfert de propriété. Ainsi des règles particulières viennent préciser cette situation
notamment en droit du transport, l’article L132-7 Code Commerce, la marchandise sortie du
magasin voyage s’il n’y a de convention contraire aux risques et périls à celui auquel elle
appartient, sauf son recours contre le commissionnaire et le voiturier chargé du transport.
Transfert de propriété immédiat et transfert des risques immédiat également.
Section 2 : Res perit debitori
Dans cette hypothèse les risques pèsent sur le débiteur. Le transfert de propriété est dissocié
du transfert des risques. Deux situations différentes sont envisagées par le Code Civil.
- Régime général des obligations : Lorsque la vente a été conclu sous conditions
suspensives. Sous l’empire du Code Civil 1804, il été rétroactivement propriétaire.
Désormais l’article 1304-6 Code Civil prévoit que cette rétroactivité doit avoir été
spécifiquement prévue par les parties. Ce qui signifie que le vendeur demeure tenu des
risques jusqu’au jour de la condition lorsque la rétroactivité n’a pas été prévu par les
parties.

- Article 1844-2 : Cet article prévoit que lorsque l’acquéreur a mis en demeure au
vendeur de livrer la chose, les risques qui étaient sur la tête de l’acquéreur repasse sur
la tête du vendeur. L’acquéreur est tenu des risques dès la conclusion mais repasse sur
la tête du vendeur lorsque celui-ci n’a pas livré et mis en demeure par l’acquéreur
d’exécution son obligation de livraison. Les risques ne repasseront sur la tête de
l’acquéreur qu’au moment de la livraison. C’est l’application de l’adage « Res perit
debitori ».
Le transfert des risques peut être conventionnellement dissocié du transfert de propriété ou

bien pour retarder ou pour avancer ce transfert des risques. C’est ainsi qu’en pratique les
CRP, qui retardent le moment du transfert de propriété au complet paiement du prix par
l’acquéreur sont le plus souvent assortit d’une autre clause anticipant le transfert des
risques au jour de la livraison. Ainsi le vendeur et l’acquéreur supporte les risques de la
chose jusqu’à et à partir du moment où ils sont matériellement en possession de la chose.
Surtout dans les ventes internationales. En ce sens l’article 66 de la Convention de
Vienne, elle ne traite pas du moment du transfert de propriété mais envisage seulement la
question du transfert des risques qu’elle lie au moment de la livraison de la chose. Dans
les ventes internationales de marchandises qui s’accompagne d’un transport, les
praticiens se sont intéressés au transfert des risques et la chambre de commerce
international a développé les incoterms qui se préoccupent de la question de la date de
transfert des risques sous forme de lettres.
Sous-titre 2 : Les obligations du vendeur

Au terme de l’article 1603 du Code Civil, le vendeur a deux obligations principales, celle
de délivrer et de garantir ce qu’il vend. Cette proposition n’est pas tout à fait exacte car si
l’on regarde 1602 prévoit encore que le vendeur est tenu d’expliquer clairement ce à quoi
il s’oblige. De même 1603 du Code Civil laisse entendre que des obligations accessoires
peuvent être mises à la charge du vendeur, par exemple une exclusivité d’achat ou bien
une obligation de service après-vente. Lorsque la chose n’est pas immédiatement livrée, le
vendeur assume également une obligation de conversation de la chose au profit de
l’acquéreur. 1197 nouveau indique que l’obligation de délivrer la chose, entraine
l’obligation de la conserver jusqu’à la délivrance en y apportant les soins d’une personne
raisonnable. De même le vendeur peut avoir l’obligation de laisser l’acquéreur procéder à
un essai dans le cadre d’une vente à l’essai. La vente ne connait pas seulement deux
obligations, en réalité au gré des ventes particulières, des stipulations des parties,
beaucoup plus d’obligations pèsent sur le vendeur que celle de délivrance et de garantie.
Les obligations du vendeur se sont sophistiqués notamment avec la vente de produits

techniques voir de produits dangereux. C’est ainsi amorcé la distinction entre vendeur
particulier et le vendeur professionnel sur lequel pèse des obligations plus élaborées. C’est
ainsi que se sont développées des obligations d’information, de renseignement, de conseil,
de mise en garde à la charge des vendeurs professionnels. En doctrine certains auteurs ont
même critiqué ce développement d’obligations sur le vendeur professionnel, en dénonçant
une déresponsabilisation de l’acquéreur et une assistance trop poussée de cet acquéreur.

De la même manière s’est opéré un renforcement de l’obligation de garantie. On observe
ainsi que le législateur a limité les clauses limitatives des clauses de garanties des
professionnels. De même les textes récents ont élargi la considération du domaine de
l’obligation de garanti. La loi du 19 mai 1998 avait même prévu l’obligation de sécurité.
Le droit de la consommation s’est également occupé de multiplier les obligations à la

charge des vendeurs. C’est notamment le cas concernant la législation sur les clauses
abusives. L212-1 du Code de la Consommation. Ce texte est complété par un article
L212-2 du Code de la consommation, pour un élargissement de ces clauses abusives aux
personnes morales car L212-2 évoque les clauses abusives entre professionnel et non-
professionnel. Le nouvel article 171 du Code Civil, généralise à tous les contrats
d’adhésion la possibilité de critiqué une clause créant un déséquilibre significatif entre les
droits et les obligations des parties au contrat. Il résulte de ces propos liminaires un
développement considérable des obligations à la charge du vendeur.
Chapitre 1 : L’obligation de renseignement

L’obligation d’information est celle par laquelle le vendeur doit fournir à l’acquéreur des
éléments d’information qu’il connait et que l’acquéreur ignore. La complexité des biens
vendus a suscité une différence de connaissance entre le vendeur qui connait ou qui
devrait connaitre l’ensemble des informations relatives à la chose vendue et l’acquéreur
qui le plus souvent ignore ces informations. Cette obligation d’information a donc connu
des variantes (de conseil, de mise en garde) mais toutes ces obligations n’imposent pas les
mêmes obligations au vendeur. Article 1104, n’est pas un principe directeur mais général,
c’est la bonne foi. 1104 prévoit que les contrats doivent être négociés, formés et exécutés
de bonne foi, c’est une disposition d’ordre public. On retrouve cette notion de bonne foi, à
l’article 1194 nouveau du Code, selon lequel les contrats obligent non seulement à ceux
exprimés mais encore à toutes les suites que les donnes l’équité, l’usage ou la loi.
§1 : Les caractères des obligations de renseignement
Faut-il tenir compte des diligences prisent par l’acheteur ? Autrefois on estime que
l’acheteur devait se renseigner par application de l’adage « l’acheteur doit être curieux ».
De ne pas être complètement passif fasse au vendeur. Cette obligation de se renseigner a
été développé par Patrick Gourdin. La plus part des obligations d’informer ne tiennent pas
compte du comportement de l’acquéreur sauf quand face à un acquéreur professionnel.
L’obligation d’information pèse de façon différente sur la qualité des parties vendeur ou
acquéreur et la distinction est entre opéré entre les vendeurs s’il est professionnel ou
profane.
Si c’est un profane le poids de l’obligation pèse sur le vendeur. La première chambre

civile dans un arrêt de 1995 a pu juger que l’acquéreur profane devait néanmoins avertir le
vendeur d’un usage exceptionnel de la chose.
Lorsque l’acquéreur est également un professionnel les obligations du vendeur ne sont pas
systématiquement allégués le vendeur est tenu d’informer l’acquéreur dans la mesure où
cet acquéreur n’a pas les connaissances nécessaire pour apprécier les caractéristiques
techniques de la chose. Ce n’est pas parce l’acquéreur est un professionnel, obligation
d’information du vendeur sur le risque de transmission de maladie envers l’acquéreur
pourtant professionnel.
Lorsqu’il est profane il n’est pas épargné de son obligation d’information. Il doit fournir à
l’acquéreur tout renseignement nécessaire pour éviter l’annulation du contrat pour dol. On
aurait pu s’attendre à ce que l’acheteur professionnel se renseigne d’avantage que ne le
ferait le profane.
Sur la nature du devoir et de l’obligation d’information : L’obligation d’information est

une obligation au sens civil qui trouve sa source dans un contrat. L’obligation de
renseignement a pu prêter à discussion et certains auteurs, certains auteurs ont distingué la
source dans un contrat du devoir de renseignement. Dans la période qui précède la
conclusion du contrat. Il ne faudrait pas utiliser l’expression d’obligation de
renseignement mais préféré celle de devoir de renseignement. Le nouvel article 1112 du
Code Civil, traite de l’information dans les négociations du contrat. Consacre l’existence
d’un devoir d’information à la charge des partenaires et utilise l’expression « d’obligation
d’information ».
Ce devoir d’information s’applique à toutes les choses ou seulement à certaines choses :

En pratique on observe que les ventes de choses dangereuses font l’objet d’une attention
soutenue de la part de la jurisprudence, 8 avril 1986 sur la vente de médicaments. De
même que la vente de choses techniques qui oblige à une information particulière comme
par exemple du matériel informatique. L’existence de ce devoir d’information ou de cette
obligation d’information poussée pour les choses techniques s’explique par le fait que
l’acheteur est en déficit d’information par rapport au vendeur.
: L’étendu de l’obligation d’information
Est une obligation de moyens ou de résultats. Généralement l’obligation est considérée

comme une obligation de moyen. Sans pour autant assurer le résultat que cette
information sera totalement pertinente et totalement comprise par l’acquéreur. Il doit se
conformer à des règles de l’art, des règles déontologiques, guidées par le législateur par
des usages professionnels. On parlera alors d’une obligation de moyen renforcé. Dans des
cas le dommage fait présumer la faute et le dommage fait présumer l’absence d’exécution
correcte de l’obligation d’information. En matière médicale la cour de cassation a ainsi pu
considérer que celui qui est légalement ou contractuellement tenu d’une obligation
particulière d’information doit rapporter la preuve de l’exécution de cette obligation. En
matière de vente le vendeur professionnel tenu d’une obligation de renseignement à
l’égard du client doit donc prouver qu’il a correctement exécution son obligation
renforcée

La question s’est posée si le sous-acquéreur dans une chaine de contrats pouvait exercer
une action directe contre le vendeur initial de la chose pour information déficiente diffusée
par le vendeur initial. C’est ce que l’on appelle les actions directes des sous-acquéreurs.
31 janvier 1973 au sujet de produit inflammable, le sous-acquéreur s’est vu reconnaitre
une action directe contre le fabriquant sur le fondement du manquement à l’information.
§2 : L’objet des obligations d’information
a) Obligation unilatérale
Le 1er niveau réside dans l’obligation d’information. Apporter à l’acheteur toutes les
informations à l’acheteur. Il peut s’agir ici de renseignement sur les conditions d’utilisation.
Cette condition pèse plus lourdement sur le vendeur professionnel que sur le vendeur
occasionnel. En matière immobilière l’obligation d’information porte sur les caractéristiques
techniques de l’immeuble. La surface, les matériaux utilisés, on retrouve ces informations
dans la clause de désignation qui figure de manière classique dans cette vente d’immeuble.
L’information doit également porter sur une série de fait invisible, il peut s’agir
d’informations juridiques sur le bien, l’existence de servitude d’un droit de passage, d’une
procédure judiciaire engagée par un voisin. On trouve également des informations sur le
diagnostic des performances énergétiques et qui est prévu par L271-4 du CCH. L’obligation
d’information s’impose ici dans des conditions très précises ainsi si le vendeur adresse un
dossier de diagnostic technique précisant que l’immeuble est exempt d’amiante et que
l’acquéreur en trouve, la vente ne sera annulée pour dol. Dans un arrêt du 23 septembre 2009,
la cour considère que l’obligation du vendeur consistait à fournir le diagnostic établit par le
professionnel de sorte que la vente ne pouvait être annulée, seul la responsabilité du
professionnel doit être recherché.
L’obligation de mise en garde, frappe le vendeur de choses dangereuses ou de choses

nouvelles. La jurisprudence considère alors que le vendeur doit précisément informé
l’acquéreur sur la dangerosité de la chose et les dangers de son utilisation. La charge de la
preuve pèse sur le vendeur. L’obligation d’information devient plus intense lorsqu’elle prend
la forme d’une obligation de conseil. Le vendeur ne se contente pas d’informer l’acquéreur
mais aussi de la pertinence au regard de sa situation personnelle. On parle ainsi de devoir de
conseil du vendeur lorsqu’il renseignera sur l’opportunité d’acquérir une chose plutôt qu’une
autre. On parlera d’obligation de conseil lorsque le vendeur renseignera sur l’utilisation de la
chose. Dans un arrêt du 25 juin 2002, il a été jugé que l’employeur qui avait fait installé des
caméras de surveillance dans la cafétéria de l’entreprise qui a été condamné par les
prud’hommes ne pouvait se retourner contre le vendeur des caméras de surveillance pour
manquement à son obligation de conseil, c’est une information de nature juridique qu’il aurait
dû connaitre en qualité d’employeur.
Enrichie au niveau des obligations de l’acheteur. Question de savoir si l’acheteur devait

informer le vendeur sur la valeur du bien. C’est la question du dol de l’acheteur. Arrêt de
2000 Aucune obligation ne pèse sur l’acheteur, l’acheteur connaissait la valeur des photos
mais le vendeur. La cour avait retenu le dol de l’acquéreur qui n’avait pas informé. La cour de

cassation avait cassé l’arrêt. Il n’est pas tenu d’une obligation d’information au profit du
vendeur sur la valeur du bien acquis.
Villegrain 27 février 1996, rachat d’action à ses actionnaires sans leur indiquer l’exact valeur
de ces actions. Il n’y a pas dol, l’acquéreur n’a pas d’obligation d’information à l’égard du
vendeur. Mais il y a une obligation de loyauté. Le dirigeant de société en tant que mandataire
social est tenu d’une obligation de loyauté et doit rendre les informations nécessaires en
matière de droit sociaux. Elle condamne non pas sur le dol de l’acquéreur mais de l’obligation
de loyauté.
b) L’obligation bilatérale
L’obligation d’information qui pèse sur le vendeur. Présent un caractère unilatéral. Seule une
des parties, en l’occurrence le vendeur assume cette obligation. La doctrine a une tendance a
bilatéraliser la situation avec l’émergence notamment d’une obligation de coopération
Chacune des deux parties doit informer l’autre ce qui signifie que le vendeur doit informer
mais doit également se renseigner sur les attentes de l’acheteur et inversement c’est dire
informé des besoins qu’il a. Opération consacré dans les PEDC (principe européen des droits
des contrats) à l’article 1107 selon lequel chaque partie doit à l’autre une collaboration de
produire son plein effet. Dans un arrêt du 15 avril 1975. On a pu retrouver cette obligation de
coopération dans la vente, vente de peinture utilisée pour peindre une cuve à vin. Vente pour
une chose complexe que l’acquéreur a pu être informé de l’usage contre-indiqué pour les
denrées alimentaires.
Chapitre 2 : L’obligation de délivrance

1603 deux obligations principales : délivrer et garantir. Elle est précisé aux articles 1604 qui
prévoit la délivrance est le transport de la chose vendue en la puissance et possession de
l’acquéreur. Elle distingue alors de l’obligation de transfert de propriété de la chose.
L’obligation de donner assure à l’acquéreur de transfert de propriété du bien, l’obligation de
délivrance permet de transférer la possession de la chose. Cette définition de l’article 1604
élude le problème principal de la délivrance qui réside non pas tant dans la remise matérielle
de la chose mais plus souvent dans la conformité de cette chose aux stipulations
contractuelles. La question de la conformité de la chose délivrée est devenue le problème
principal des règles de la vente. Il peut être parfois difficile de faire la différence entre
conforme de 1604 et l’obligation de garantie des vices cachés.
§1 : L’objet de l’obligation de délivrance
S’entend de la délivrance de la chose vendue mais également de la chose convenue. Ce qui

pose le problème de la conformité de la chose livrée avec ce qui était convenu dans le contrat.
a) Délivrance de la chose
L’obligation de délivrance est le transfert en la puissance et la possession de l’acquéreur.

C’est ce terme de possession qui apparait le plus clair. Il s’agit après que le transfert de
propriété ait eu lieu, de donner à l’acquéreur la maitrise véritable de la chose selon les termes

du contrat. L’art. 1614 du Code Civil indique que la délivrance consiste à lancer la chose
vendue dans l’état où elle se trouve au moment de la vente. Il poursuit que depuis ce jour, tous
les fruits appartiennent à l’acquéreur. La délivrance se distingue nettement du transfert de
propriété. La délivrance porte sur la remise matérielle de la chose. C’est deux évènements
sont parfois concomitant, par la remise de la chose ou d’un substitue (remise des clés pour un
immeuble). Parfois ces deux évènements ne sont pas concomitant mais sont distingués et
fréquemment le transfert de propriété précède la délivrance, à moins que ce soit l’inverse.
La délivrance consiste à mettre la chose à disposition de l’acheteur, concernant les frais,

l’article 1608 du Code Civil prévoit que les frais de délivrance sont à la charge du vendeur.
Dans les ventes d’immeubles, le Code Civil est encore plus précis. L’article 1605 du Code
Civil prévoit que la délivrance est exécutée par la remise des clés ou des titres de propriété. Il
en est de même pour certains meubles incorporels article 1607, la tradition des droits
incorporels se fait par la remise des titres.
Délivrance de la chose mais également des accessoires de la chose. L’article 1615 du Code
Civil, prévoit que la délivrance s’entend de tous ce qui a été destiné à son usage perpétuel.
Ces accessoires peuvent être de tous ordres et présenter un caractère juridique, administratif,
matériel, dans les ventes mobilières les accessoires de la chose s’entende des emballages, du
conditionnement de la chose mais également des documents administratifs pour utiliser la
chose (carte grise, certificat de garantie). Dans tous les cas s’est au vendeur de remettre les
accessoires de la chose délivrée et de le prouver.
Dans les ventes immobilières les accessoires de la chose sont les immeubles par destination
comme une chambre froide, des tapisseries, une cheminée. Il pourra également s’agir des
servitudes. Sont également transmis avec la chose, les contrats qui accompagnent la chose
vendue (un contrat de bail, un contrat de travail, une clause de non concurrence). Le
législateur impose que certains de ces droits personnels soit obligatoirement transmit avec
certaines choses vendues. En matière de fonds de commerce, le bail commercial est ainsi
considéré comme l’accessoire de la chose fonds de commerce vendu.
b) La conformité de la chose
1) Les caractéristiques de la chose
On s’intéresse aux caractéristiques de la chose. L’obligation de délivrance porte sur la chose

qui a fait l’objet du contrat. Elle doit nécessairement porter sur la chose qui a été achetée.
L’obligation de délivrance peut être retardée dès lors la question de la conformité de la chose
livrée à la chose vendue se pose. A défaut de délivrance conforme le vendeur engage sa
responsabilité, article 1231-1 du Code Civil. Le vendeur peut encore encourir l’exécution
forcée (de son obligation sur 1221. Le vendeur encoure encore le risque de voir le contrat
résolu unilatéralement au terme de l’article 1226 du Code Civil. La question de la délivrance
conforme devient complexe si le vendeur remet une chose différente que celle du contrat de
vente. Il peut s’agir d’une différence tenant à l’identité de la chose vendue comme par
exemple portée sur un corps certain, un modèle particulier, la délivrance doit se faire sur ce

modèle particulier et non sur un autre. La conformité de la vente ne s’apprécie seulement en
fonction du type de produit mais aussi au regard de certains aspect de la chose qui auront été
convenu. Des aspects plus subjectifs, plus esthétiques de la chose.
Pour les ventes immobilières, le Code Civil détaille à travers plusieurs dispositions, 1616 à
1623 du Code Civil qui permet de vérifier la conformité de l’immeuble livré à l’immeuble
vendu. Tenant à la surface, à la quantité de chose vendue lorsque la vente de marchandise
s’est effectuée à partir d’un échantillon ou lorsqu’il s’agit de ventes de choses vendues au
poids ou à la mesure. La règlementation du droit de la consommation prévoit néanmoins des
marges minimales de différences tolérées, c’est les manquants. Il peut s’agit également d’une
différence dans les ventes d’’immeuble lorsqu’il s’agit d’évaluer la surface d’un immeuble.
L’article 1616 prévoit que le vendeur est tenu de délivrer la contenance. Lorsque la vente s’est
faite pour un prix global, le prix de l’immeuble ne peut être révisé sauf si la différence de
surface est de plus de 1/20ème au-dessus de la contenance déclarée. L’acheteur a alors le choix,
entre payer un supplément de prix ou demander la résolution de la vente. On parle souvent de
garantie de contenance distincte de la garantie d’éviction. Si la vente immobilière a été faite
au prix au m², toute différence de contenance emporte conséquence sur le prix. Lorsque
inférieur il peut demander une augmentation de surface ou une diminution du prix. Dans tous
les cas ces actions en matières immobilières doivent être intentées dans un délai d’un an.
2) Conformité et garantie
La question de la conformité de la délivrance apparait assez simple. Elle se distingue de la

garantie des vices cachés. Dans la garantie des vices cachés, la garantie est due par le vendeur
lorsque la chose présente un vice qui la rend impropre à l’usage auquel l’acheteur l’a destiné.
Lorsque le vice est caché, c’est la garantie des vices et non celle de conformité. A la
distinction classique, j’ajoute la conjonction avec un régime spécifique, dit de la garantie de
conformité spécifique qui fusionne les deux notions. Si tout acheteur professionnel ou
consommateur peut agir contre le fabriquant sur le fondement de l’obligation de délivrance du
Code Civil. Seul le consommateur dispose de la faculté d’invoquer le texte sur la garantie de
conformité prévu dans le code de la consommation. La garantie de conformité prévue dans le
code de la consommation est un texte spécial visant à assurer exclusivement la protection des
consommateurs. Cette garantie du code de la consommation est issue du directive européenne
du 25 mai 1999, « directive sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de
consommation ». Cette directive a été transposée 6 ans plus tard par l’ordonnance du 17
février 2005. C’est par cette ordonnance qui a permis l’insertion de l’action en garantie de
conformité, L217-1 du Code de la Consommation. Selon L217-1, sont visés par cette garantie
de conformité, les biens meubles corporels vendus ainsi que la fourniture de biens meubles à
fabriquer ou à produire ainsi que l’eau et le gaz lorsqu’ils sont conditionnés dans un volume
déterminé.
L217-4 du Code de la Consommation, prévoit que le vendeur est tenu de livrer un bien
conforme au contrat et répond des défauts de conformité existant lors de la délivrance.
L’alinéa deux de cet article prévoit que ces défauts de conformité peuvent découler de
l’emballage, des instructions de montage ou de l’installation lorsque qu’elle a été prévue dans

le contrat de vente. L217-5, prévoit que la notion de défaut de conformité relève de deux
aspects, que le bien livré doit être propre à l’usage habituellement attendu d’un bien
semblable ou disposer des caractéristiques sur lesquels le vendeur et l’acheteur se sont
entendus. Cette garantie légale du code de la consommation recouvre aussi bien le domaine de
l’obligation de délivrance conforme du Code Civil mais également le domaine de la garantie
des vices cachés du code civil.
L’action en défaut de conformité sur le fondement du code de la consommation pourra être

exercée par l’acheteur en qualité de consommateur et uniquement par lui. Le délai pour agir
est de 2 ans à compter de la délivrance du bien. Cette garantie sera actionnée en dehors de tout
dommage, il est seulement nécessaire de constater la non-conformité de la chose avec les
caractéristiques. On présume même que cette non-conformité existait lors de la délivrance
lorsque les défauts apparaissent 6 mois après cette délivrance, L217-7 Code de la
Consommation. Dès lors que la non-conformité est constatée, l’acheteur dispose d’une option
entre la réparation de la chose ou le remplacement de cette chose. En cas de cout
manifestement disproportionné entre les deux possibilités offertes à l’acquéreur, le vendeur
peut refuser ce choix et demander la solution la moins onéreuse. S’il ne peut pas être remplacé
ou réparer, L217-10 indique que l’acheteur peut rendre le bien et se faire restituer le prix ou
garder le bien et se faire rendre une partie du prix.
A l’inverse du professionnel, le consommateur aura donc le choix en vertu de L217-13 du

Code de la Consommation. Il pourra donc choisir entre agir sur le fondement de l’obligation
de délivrance du Code Civil, agir sur le fondement de la garantie de non-conformité du code
de la consommation, agir sur le fondement des vices cachés du code civil.
§2 : Les modalités de la délivrance
A) La chose quérable
L’obligation de délivrance s’exécute par la seule mise à disposition de cette chose. 1342 et
1343 du Code Civil, concerne l’obligation général de paiement qui est portable. La chose est
donc quérable, c’est à l’acheteur de venir la chercher. Ce sera l’objet de son obligation,
l’acquéreur à une obligation de retirement de la chose. La situation est différente si une clause
contractuelle vient déclarer que le vendeur est tenu de délivrer la chose.
B) Le lieu et la date
1609 du Code Civil, la délivrance doit se faire au lieu où était au temps de la vente la chose
qui en a fait l’objet, c’est l’application de la règle de quérabilité de la chose. Cette règle est
donc supplétive, les parties peuvent convenir d’une obligation différente et c’est ce que
prévoient les incoterms avec des modalités contractuelles de livraison prévues par les parties
et donc différentes des règles de droit commun. Le moment de la délivrance se situe en
principe au moment de la vente selon le principe selon lequel la vente est un contrat
instantané. On admet généralement qu’un délai raisonnable soit laissé au vendeur pour que
l’acheteur puisse retirer son bien. Néanmoins dans certains cas la chose n’est pas
immédiatement disponible car c’est une chose à construire, une chose complexe qui impose

des opérations particulières. La délivrance devra s’effectuer dans un délai raisonnable après
son achèvement. Dans un arrêt du 12 novembre 2008 a précisé qu’à défaut de délai convenu,
il appartient au juge de déterminé le délai raisonnable dans lequel le vendeur doit délivrer la
chose vendue.
Pour les ventes au consommateur, ces règles ont semblé insuffisantes pour protéger le
consommateur. Ainsi L616-1 du Code de la Consommation, est donc intervenu pour imposer
au vendeur d’indiquer la date limite à laquelle il entend délivrer la chose. Lorsque par un
clause particulière, les parties ont prévu la date de la délivrance, article 1610 du Code Civil
fait de ce délai un délai de rigueur, un délai impératif puisque 1610 dit que passé ce délai
convenu entre les parties par une clause particulière, l’acheteur peut demander la résolution
du contrat ou l’exécution forcée de la vente.
C) Les sanctions
Différents types de sanctions existent, il peut s’agir d’une inexécution partielle ou provisoire
de l’obligation de délivrance. Dans ce cas-là l’acquéreur pourra demander soit la résolution de
la vente soit l’exécution forcée de cette obligation de délivrance assortie alors de dommages
et intérêts. Il peut s’agit d’une inexécution totale de l’obligation de délivrance qui appellera la
résolution judiciaire de la vente assortie de dommage et intérêts. Article 1610 et 1611 propose
ses sanctions en reprenant les sanctions générales de l’inexécution du contrat qui se trouve
aux articles 1224 et suivants.
L’acheteur insatisfait peut le faire en refusant prendre livraison d’une chose non conforme ou
de la marchandise livrée en retard. Cette possibilité porte le nom de « faculté de laisser pour
compte ». En outre si l’acheteur peut exiger la sanction du vendeur en cas d’inexécution, cette
sanction appartient également au sous-acquéreur de la chose, le sous acquéreur dispose d’une
action directe contre le vendeur initiale.
1) L’exécution forcée
Elle répond aux règles traditionnelles du droit des contrats. Article 1221 du Code Civil,
l’acheteur peut en effet demander au juge l’exécution forcée de l’obligation éventuellement
sous astreinte. Si la délivrance est encore possible, l’exécution en nature, l’exécution forcée
peut être prononcée par le juge éventuellement sous astreintes. Si l’exécution en nature est
devenue impossible, il conviendra alors de demander des dommages et intérêts
2) La résolution du contrat
L’acquéreur en cas de non-exécution de l’obligation de délivrance peut exiger la destruction

du contrat c’est-à-dire sa résolution. Cette résolution était nécessairement judiciaire,
l’ordonnance est venue transformer la résolution, Art 1224 prévoit que la résolution
unilatérale est de principe, elle suppose une notification, laquelle doit être précédée d’une
mise en demeure de s’exécuter dans un délai raisonnable et précisant d’une résolution
unilatérale possible.

Les parties peuvent également prévoir dans le contrat une clause résolutoire, s’il y a une
clause résolutoire il n’y a pas besoin de respecter le formaliste de la mise en demeure, dans ce
cas-là la résolution interviendra du seul fait de l’inexécution. Le législateur prévoit même que
cette résolution du contrat se produit se produit de plein droit dans les ventes aux
consommateurs. En effet le vendeur doit indiquer la date limite à laquelle il livrera le bien.
L216-2 du Code de la consommation prévoit que passé un délai de 7 jours après cette date, le
consommateur pourra dénoncer le contrat.
Le juge saisi d’une demande de résolution ne dispose pas en principe de la faculté de refaire le
contrat mais il peut néanmoins apprécier le degré de gravité de la faute dans l’inexécution
pour vérifier qu’elle justifie la sanction de la résolution, en ce sens l’alinéa 4 de 1226. Dans
les ventes commerciales, le juge lorsque l’inexécution n’apparait pas suffisamment grave,
peut également accorder une réduction du prix de vente. Chambre commerciale 15 décembre
1992.
3) La force majeure et l’exception d’inexécution
Un évènement présentant les caractéristiques de la force majeure peut être invoqué par le
vendeur si c’est cet évènement qui l’a empêché de livrer. Un évènement de force majeure doit
présenter trois caractéristiques :
- Imprévisible
- Irrésistible (insurmontable)
- Extérieur au débiteur
1612 du Code Civil, permet au vendeur de ne pas livrer tant que l’acheteur n’a pas payé, c’est
l’exception d’inexécution qui figure désormais au nouvel article 1219 du Code Civil. Une
partie peut refuser d’exécution son obligation alors même que celle-ci est exigible alors que
l’autre n’exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave. Ce qui est
important est qu’il faut retenir les caractères connexes.
4) Les clauses de responsabilité du vendeur
La responsabilité du vendeur peut faire l’objet de clauses particulières et notamment une

clause pénale qui permet de fixer à l’avance un montant correspondant au délai en cas
d’inexécution ou encore d’une clause d’astreinte qui permet de sanctionner les jours de retard
dans la livraison. Il peut encore s’agir de clauses intéressant le principe même de la
responsabilité du vendeur lié à son inexécution de délivrance. Ces clauses qui limitent
l’obligation de délivrance ne sont valables qu’à la marge, ne doit pas priver le contrat de vente
de son obligation essentielle conformément à la jurisprudence Chronopost du 22 octobre
2016, qui depuis la réforme du droit des contrats se retrouve consacré à 1170 du Code Civil :
« une clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du contrat est réputée non
écrite ». Or, les articles s1601 et suivants qu’il y a deux obligations principales : l’obligation

et la garantie. La délivrance est une obligation essentielle de la vente on ne peut donc pas la
réduite à néant, mais on peut l’aménager.
Chapitre 3 : L’obligation de garantie

La garantie prévue par le Code Civil en matière de vente, ne sanctionne pas une faute du
vendeur. En principe on distingue donc l’obligation de garantie de l’action en responsabilité.
Néanmoins si le principe parait assez clair on s’aperçoit que la bonne ou la mauvaise foi du
vendeur est pris en compte ce qui rappelle que l’action en responsabilité et ce qui vient rendre
la frontière un peu plus opaque. Le terme de garantie évoque une obligation d’une très grand
intensité qui se rapproche de l’obligation de résultat, aucun cas de force majeure de saurait
l’évincer. L’obligation de garantie doit se concevoir comme une chose sans vices. Aux termes
de 1603, c’est une obligation essentielle et principale au même titre que l’obligation de
délivrance.
L’article 1625 vient définir cette obligation de garantie, cette article dispose « la garantie que
le vendeur doit à l’acquéreur à deux objets : la possession paisible de la chose vendue (la
garantie d’éviction, ou de garantie contre l’éviction), les défauts cachés de cette chose ou les
vices rédhibitoires (garantie des vices cachés, garantie contre les vices-cachés, ou encore
garantie édilicienne).
§1 : La garantie d’éviction
Du terme évincer, c’est-à-dire le gêner. Consiste donc pour le vendeur de protéger l’acheteur
contre les troubles quels qu’ils soient qui pourraient provenir du vendeur lui-même ou de tiers
et qui serait de nature à entraver sa possession paisible de la chose vendue. On parle de
garantie du fait personnel qui protège l’acheteur contre les troubles émanant du vendeur lui-
même et la garantie du fait des tiers.
A) La garantie du fait personnel
« Qui doit garantie ne peut évincer ». Cet adage permet de comprendre du par le vendeur
pour protéger la propriété de l’acheteur, le vendeur ne doit pas le gêner dans sa possession
paisible. Cette garantie du fait personnel qui pèse sur le vendeur de la chose se retrouve à
l’article 1626 du Code Civil. L’obligation de garantie d’éviction du fait personnel traduit pour
le vendeur ou pour ses ayants causes universels une obligation de ne pas faire, obligation de
ne pas compromettre la situation de l’acheteur. Cette règle instaurée par l’article 1626 est
d’ordre public. Une clause cherchant à supprimer la garantie d’éviction du vendeur serait
donc inefficace, prévu à l’article 1628.
Les clauses de non concurrence que l’on trouve parfois dans les fonds de commerce,
procèdent ainsi de la garantie d’éviction à la charge du cédant. Cette clause donne des limites
précises (lieu et période). En cas de clause de non-concurrence, la garantie d’éviction du droit
de la vente interdit au cédant de gêner le cessionnaire dans sa poursuite d’activité.
La garantie peut être étendue par des clauses particulières. Cette garantie d’éviction couvre
tous les trouves émanant du vendeur, aussi bien les droit de droit que les troubles de faits.

Les troubles de droit : C’est une prétention à un droit sur un chose, un usufruit, un servitude,
un bail, la garantie interdit au vendeur de revendiquer ce droit réel auprès de l’acheteur après
la vente.
Les troubles de fait : Ils ne reposent pas sur un droit, mais constituent une gêne, un fait, un
acte qui porte atteinte à la jouissance de la chose. Les troubles lorsque le cédant tente de
détourner la clientèle qu’il a cédé avec le fond ou le cédant d’un brevet continu d’exploiter
l’invention qui faisait l’objet de ce brevet.
Ils sont tous deux garantie par la garantie d’éviction.
B) La garantie du fait des tiers
Ne sont couverts que les troubles de droit. L’acheteur peut également être troublé dans la
possession par un tiers. S’agit des troubles de faits, des troubles de voisinages, de
détournement de clientèle, escroquerie, l’acheteur doit se préoccuper seul de la défense de ses
intérêts, il n’y a pas garantie du vendeur. Il peut s’agit d’une éviction totale par le tiers en
raison d’un jugement reconnaissant au tiers la propriété de la chose. Il peut s’agir d’un droit
réel qu’un tiers invoquerait sur la chose, Une servitude, un usufruit. Cela peut s’agir de la
cession d’un brevet qui serait nulle parce que le vendeur n’aurait pas respecté les conditions
de propriété industrielle. Il peut y avoir éviction partielle par le tiers, article 1626 assimile les
charges non déclarées de la chose.
Contrairement à la garantie du fait personnel, la garantie du fait des tiers n’est pas d’ordre
public. La clause de non-garantie ne présente qu’un intérêt limité puisque 1629 du Code Civil
prévoit que malgré cette clause de non-garantie le vendeur en cas d’éviction est tenu de
restituer le prix. La clause de garantie n’est pas valable si l’acquéreur avait connaissance lors
de la vente du danger d’éviction. L’acheteur doit être de bonne foi, en sorte que « l’aléa
chasse l’erreur » conduit à affirmer que l’acheteur qui connaissait le risque d’éviction ne peut
demander au vendeur d’assumer le risque. La jurisprudence est néanmoins conciliante avec
les intérêts de l’acheteur qui est présumé ignorer le risque.
On fait traditionnellement une distinction entre la garantie incidente du fait des tiers et la
principale. Garantie principale lorsque l’acheteur exerce une action en garantie contre le
vendeur après avoir subi une éviction par le tiers ou lorsqu’il est sous la menace d’une
éviction. En revanche, on parlera de garantie incidente lorsque l’acheteur appelle le vendeur
en garantie au cours du litige qui l’oppose au tiers. Le vendeur dans ce cas-là devient partie
prenante au procès qui oppose l’acheteur et le tiers, il sera alors tenu à la garantie d’éviction si
le tiers voit son action triomphée. L’acheteur dispose aussi bien de l’action principale que de
l’action incidente et de la même manière que pour l’obligation de délivrance cette action peut
être exercée par le sous-acquéreur.
Si l’action en garantie est un succès, il en résulte un mécanisme spécifique à la vente prévu

par l’article 1639, en d’éviction totale, le vendeur devra restitution du prix de la vente, il
bénéficie aussi de dommages et intérêts, qui porte sur le dommage évincé. 1633 et 1634
prévoient que l’acquéreur bénéficie de la valeur de la plus-value prise par la chose entre le

jour de la vente et celui de l’éviction. Si la chose se trouve augmenté, le vendeur doit payer le
prix au-dessus du prix de la vente.
En cas d’éviction partielle, l’acheteur pourra demander à son choix ou bien la résiliation de la
vente ou bien une diminution du prix.
§2 : La garantie des vices-cachés
La garantie des vices-cachés trouve son fondement en droit romain, elle date des édiles
curules qui concernaient les ventes d’esclaves ou d’animaux. Ils étaient présumés de mauvaise
foi et que si l’esclavage avait un vice et que les vendeurs prêtaient ignorer il fallait protéger
les acquéreurs de cette mauvaise foi et prévoyaient un système.
En droit positif c’est l’article 1641 qui traite de cette garantie des vices cachés. Il institue une
obligation objective, qui peut passer pour le prolongement de l’obligation de délivrance. A
partir du moment où il y a vice caché, le vendeur doit garantie à l’acquéreur. C’est un défaut
qui empêche un usage normal de la chose. L’appellation garantie des vices cachés implique
que si le vice avait été apparent l’acheteur aurait dû s’en rendre compte au moment de la
délivrance de cette chose. Elle ne s’applique qu’en cas de vices-cachés. Aujourd’hui
l’accroissement des biens de grandes consommation, des ventes à placé cette obligation au
cœur de l’actualité juridique. La difficulté pour le juriste est de savoir quand et comment
appliquer cette garantie. Elle entre parfois avec d’autres institutions voisines, avec l’erreur sur
la substance, le défaut de conformité, la responsabilité du fait des produits défectueux, avec
l’obligation de sécurité.
La loi du 19 mai 1988, a mis en place un mécanisme en place un mécanisme de responsabilité

objective du fait des produits défectueux présentant un défaut de sécurité. Cette responsabilité
tend à supplanter les défauts de délivrance et la garantie des vices cachés et de l’obligation de
sécurité.
La généralité de l’article 1641 est trompeuse, car toutes les ventes ne contiennent pas une
obligation de garantie et que la garantie des vices-cachés peuvent se retrouver aussi dans les
contrats de bail ou de prêt. Article 1649, la garantie est exclue dans les ventes faites par
autorité de justice en raison de l’aléa qui affecte ces ventes, elle n’existe pas non plus dans les
ventes d’animaux concernant les maladies contagieuses. S’agissant des clauses qui excluent la
garantie des vices cachés, le droit de la vente et le droit de la consommation soumet à un
régime très spécifique et rigoureux. La garantie joue dans les autres ventes peu importe qu’il
s’agisse de vente incorporel, corporel ou de biens immobiliers.
S’agissant de la confusion entre les vices cachés, le défaut de conformité, l’erreur et le dol.
Entre vice caché et erreur sur la substance, la jurisprudence est hésitante la concernant. Dans
un arrêt de mars 1992, option offerte à l’acheteur entre action en annulation de la vente pour
erreur et l’action en garantie des vices-cachés. Dans un autre arrêt de 1996, la Cour de
cassation distingue ces deux actions et refuse que la garantie puisse être contournée par une
action en erreur sur les qualités de la chose. Elle énonce « la garantie des vices-cachés
constitue l’unique fondement possible de l’action exercée ». Dans la même lignée est apparue

la question de la distinction entre la garantie des vices-cachés et la réticence dolosive. Arrêt
de novembre 2000, une information non-relevée qui rend impropre la chose à l’usage destiné,
la cour admet que l’action pour dol puisse valablement prospérer. Délai de 2 ans à compter de
la découverte du vice, art 1648.
A) Les conditions de la garantie des vices cachés
Un vice est un défaut rendant la chose impropre à son usage normal. On parle de vices-cachés
ou de vices rédhibitoires. Il n’est pas nécessaire que ce vice empêche totalement d’utiliser la
chose. 1641, il suffit que ce défaut en diminue l’usage. Il convient néanmoins de caractériser
un vice assez grave, et un vice de la chose. L’arrêt 6 octobre 2004, a également couvert un
défaut d’un accessoire de la chose. L’article 1641 vise l’usage normal de la chose ainsi la
garantie ne serait pas dû par le vendeur empêchant un usage inhabituel ou spécifique. Ce vice
doit être caché, l’acheteur devait ignorer l’existence du vice. A défaut s’il n’était pas dans cet
état, cela signifie qu’il l’a acheté avec ses défauts, on parle alors de vice-apparent, 1642 et
1642-1. 10 septembre 2008, une commune avait acquis un terrain en état de friche
industrielle, ce terrain avait servi depuis la SGM de déchetterie de ferraille, la commune ne
pouvait ignorer que le terrain était sérieusement pollué. L’enjeu est de savoir si l’acquéreur
pouvait légitiment ignorer le vice ou non. L’acheteur pouvait-il découvrir le vice ou était-il
indécelable pour l’acheteur moyen. La qualité de l’acheteur est à prendre en compte, le
caractère apparent du vice sera plus ou moins facile à démontrer. Si l’acheteur est un acheteur
non-professionnel, il ne dispose pas des connaissances nécessaires pour connaitre la chose et
pour déceler le vice. La jurisprudence est très favorable à cet acheteur et reconnait que le vice
soit pour cet acheteur indécelable. Dans un arrêt du 24 octobre 2006, rappelle que le
consommateur n’a pas à se faire assister d’un expert pour connaitre des vices de la chose. 24
févirer 1964 « Affaire du cheval borgne », cette infirmité n’est pas apparente pour une non-
professionnel et que cette infirmité ne pouvait être décelée par un examen approfondi auquel
un acquéreur n’a pas coutume de se livrer en personne. SI l’acheteur est un professionnel, sa
connaissance de la chose est ou devrait être plus grande et plus grande est sa capacité à
déceler le vice. L’acheteur professionnel est réputé connaitre le vice, Arrêt 1962. Toute la
difficulté est alors de différencier les acheteurs, un professionnel est un acheteur de la même
spécialité que le vendeur, la jurisprudence a affirmé qu’un litige en Airbus et Air France
n’était pas un litige de la même spécialité.
Cette présomption est une présomption simple ou réfragable, en ce sens que l’acheteur peut
démontrer que le vice était lui indécelable. Aujourd’hui ce qui pose difficulté est la vente de
choses d’occasions, notamment en raison de la vétusté inhérente à ce bien d’occasion. Arrêt
27 mars 2010 a rappelé que pour les objets d’occasions l’acheteur ne peut s’attendre à la
même qualité qu’un objet neuf. Une application stricte conduit à prendre en considération
seulement les vices affectant la chose voir affectant les accessoires de la chose.
L’écran de la personnalité morale s’oppose à ce que soit reconnu à l’associé sur les actifs de la
société. C’est la société en tant que personne morale qui est propriétaire des actifs sociaux.
L’associé n’a aucun droit direct sur les actifs de la société. En principe une juste application à
la cession de droits sociaux devrait en principe conduire à reconnaitre que le cédant est tenu

de garantir l’existence matérielle juridique des parts sociales. Le cessionnaire déçu ne devra
pas pouvoir être protégé par la GVC lorsqu’il invoque découverte d’un passif ignoré lors de la
cession. Or la jurisprudence souhaitant être favorable au cessionnaire déçu, dans un arrêt du
12 décembre 1995, est venu appliquer la garantie des vices cachés à la cession des droits
sociaux dès lors qu’il est prouvé que la société se trouvé dans l’impossibilité de poursuivre
son activité économique.
3 : Le vice doit être antérieur ‘-‘
[…]. Par conséquent les défauts de la chose résultat de son usure ne sont pas garantis. Le
moment de l’appréciation de l’antériorité s’effectue au jour du transfert de propriété, 9 février
1965.
Le vice ne doit pas non plus être imputable à l’acquéreur, lorsqu’il y a utilisation défectueuse
de la chose, le vice n’est pas imputable à la vente. Une société fabriquant des pétards n’est pas
responsable de l’incendie consécutif au jet de pétard par un enfant.
B) La mise en œuvre
Auparavant l’action en GVC devait être intentée dans un bref délai. Le point de départ de ce
délai est le montant de la découverte du vice et non le jour de la vente du transfert de propriété
ou le jour de la livraison. Ce délai a été remplacé par un délai de 2 ans à partir de la
découverte du vice, du fait d’une condamnation européenne. En général la découverte du vice
résulte d’un rapport d’expertise qui atteste de cette prise de conscience du risque.
Concernant la preuve du vice, si la livraison est accomplie, c’est à l’acheteur de trouver que la
chose présente un vice, notamment en démontrant que le défaut ne peut avoir d’autres causes.
Néanmoins une expertise est ici nécessaire.
C) Les effets de la garantie légale
Deux types d’actions prévus par l’article 1644 du Code Civil, soit de rendre la chose et de se
faire restituer le prix, soit de garder la chose et de se faire rendre une partie du prix. On dit
qu’il a le choix entre une action rédhibitoire ou une action estimatoire. En revanche l’acheteur
ne peut en principe obtenir le remplacement de la chose
1) L’action rédhibitoire
C’est une fin particulière de résolution judiciaire car destruction rétroactive de la vente. Elle
produit les effets d’une résolution. Elle est soumise à une condition particulière, celle du droit
de la vente.
2) L’action estimatoire ou quati minoris
La vente est maintenue, l’acheteur conserve la chose mais il obtient une réduction du prix
qu’il a payé dans les conditions évaluées par des experts. Elle est totalement libre pour
l’acheteur. Dans un arrêt du 20 octobre 2010, le juge ne peut pas contrarier ce choix ni même
une clause de la vente qui interdirait donc une action rédhibitoire à la place d’un

remplacement ou d’une réparation de la chose. Lorsque l’acheteur ne peut pas matériellement
restituer la chose, celle l’action estimatoire demeure efficace.
3) Les dommages et intérêts
L’acheteur peut également demander plus, c’est-à-dire demander des dommages et intérêts
sur les articles 1645 et 1646 du Code Civil. Si le vendeur connaissait les vices il est tenu de
tous les dommages et intérêts. Si le vendeur ignoré les vices de la chose il devra rembourser le
prix et les frais occasionné par le vente. Cette action en réparation des vices-cachés s’inscrit
comme un mécanisme spécial de responsabilité contractuel qui accompagne la garantie des
vices cachés. Il est même possible à l’acquéreur d’exercer cette action indépendamment de
l’action en GVC rédhibitoire ou estimatoire. Ces dommages et intérêts peuvent largement
dépasser le montant de restitution de la chose.
4) L’action récursoire et l’appel en garantie du sous acquéreur.
La chose objet du contrat de vente est fabriqué par le fabriquant qui la vend à un acheteur qui
la vend à son tour. Il peut y avoir une chaine de contrat de vente. Dans cette chaine tous les
vendeurs ayant conclu le contrat de vente assume à l’égard de leur propre acquéreur une
obligation de garantie des vices-cachés. Si un vice apparait et que ce vice est imputable au
fabriquant, tous les vendeurs successifs assume la garantie des vices-cachés et par action
successive on peut remonter jusqu’au fabriquant, il faut néanmoins respecter le délai pour
agir. Ainsi le sous-acquéreur de la chose qui subit le vice peut exercer l’action en garantie des
vices-cachés contre son propre cocontractant et le distributeur peut exercer la garantie contre
son vendeur à lui, le fabriquant. Il exercera une action récursoire contre le fabriquant et ainsi
de suite s’il y a plusieurs maillot dans la chaine.
L’inconvénient de ce mécanisme est la multiplication des mécanismes judiciaires. Ce

processus risque de mettre en cause des intermédiaires qui n’ont rien à voir avec le dommage.
Cette action récursoire est en vertu des conventions la seule possible.
L’émergence aujourd’hui des actions directes. Selon ce processus, le sous-acquéreur peut

exercer une action directe contre le vendeur initial de la chaine des ventes successives. Il peut
exercer une action directe contre le fabriquant. Or le consommateur n’est pas lié
contractuellement par le fabriquant car il y a eu deux contrats de vente. Cette solution est
acquise depuis une solution de 1820, le sous-acquéreur peut ainsi exercer une action directe
pour délivrance non conforme, pour défaut d’information, en garantie d’éviction, mais encore
en responsabilité pour défaut de sécurité. L’hypothèse est valable pour les chaines homogènes
de contrat mais aussi pour les chaines hétérogènes : c’est-à-dire lorsque ce succède une vente
et un contrat d’entreprise. En matière de chaine hétérogène, arrêt de principe, Assemblée
plénière 7 février 1986, Arrêt Céramiques d’Anjou. Dans un arrêt du 9 octobre 1979
Lamborghini, la question a été posée du régime direct du sous-acquéreur contre le vendeur
initial. Puisque le sous-acquéreur n’est pas lié par contrat par le vendeur initial, qu’elle est la
nature contractuelle ou délictuelle ? La jurisprudence dit qu’il s’agit d’une action de nature
contractuelle. La Cour de Cassation pour justifier la nature contractuelle de cette action
directe, se fonde sur la théorie de l’accessoire.

La transmission d’une clause attributive de juridiction : le consommateur qui souhaite mettre
en œuvre la responsabilité doit-il mettre en œuvre la clause attributive de juridiction. Si nature
contractuelle oui mais la Cour de Justice de l’UE dans un arrêt du 7 février 2013 en
interprétation du règlement européen du 22 décembre 2000, tranche de la manière suivante
« une clause attributive de juridiction convenu dans le contrat conclu entre le fabriquant d’un
bien et l’acquéreur de celui-ci ne peut pas être opposé au tiers sous-acquéreur ». Sauf s’il est
établit que le tiers a donné son consentement effectif à l’égard de ladite clause. Le principe
reste donc celui de la relativité de la clause attributive de compétence.
D) Les aménagements conventionnels
Pour le vendeur la garantie présence l’inconvénient d’être totalement imprévisible et d’être

très lourde, dès lors bien entendu l’intérêt de limiter la garantie des vices cachés est pour le
vendeur professionnel assez évident. A l’opposé les intérêts du consommateur ou de manière
générale de l’acquéreur sont divergents. Au contraire l’acquéreur va chercher plutôt la
présence d’une clause extensive de garantie. La jurisprudence et le législateur se sont
accordés pour créer un ensemble de règles prenant en considération ces divergences et enjeux.
Ainsi il découle des articles 1648 et 1644 du Code Civil, que le délai de deux ans à compter
de la découverte du vice et l’option entre l’action estimatoire et l’action rédhibitoire sont des
règles d’ordre public. Une clause ne serait donc limiter ce délai ou anéantir ce délai. Ainsi la
clause du contrat de vente ne pourra affecter que les dommages et intérêts prévu par l’article
1645
Concernant le vendeur professionnel : Selon l’article 1643, le vendeur est tenu des vices-
cachés quand bien même il ne les aurait pas connu à moins que dans ce cas il n’est stipulé
qu’il ne serait obligé à aucune garantie. Le vendeur ne peut donc invoquer à son profit une
clause limitative de garantie s’il connaissait les vices de la chose. De surcroit il connait
toujours les vices s’il est un vendeur professionnel dans la mesure où la jurisprudence
reconnait que le vendeur professionnel est présumé connaitre les vices de la chose. Par
conséquent le vendeur professionnel ne devrait jamais pouvoir invoquer une clause limitative
de garantie.
Le vendeur occasionnel : ne subit pas cette présomption et donc n’est pas censé connaitre les
vices de la chose. Il peut ainsi insérer dans le contrat une clause limitative de garantie. La
limite de ce principe est la mauvaise-foi du vendeur. S’il connaissait le vice il ne pourra se
prévaloir de cette clause limitative de garantie.
Il existe des clauses extensives de garantie mais il est question de garanties conventionnelles
s’ajoutant aux garanties légales. Ainsi voit-on régulièrement des clauses de service après-
vente encore appelé clause de garantie contractuelle. Dans ces clauses extensives de la
garantie on trouve par exemple des aménagements de la durée de la garantie des vices-cachés
prévoyant par exemple que tout défaut de quel qu’en soit l’origine qu’il soit sera traité comme
un vice s’il survient dans un certain délai.

D’autres clauses peuvent encore proposer des solutions alternatives, notamment dispenser
l’acheteur d’assigné le vendeur dans le délai prévu ou encore permettre un remplacement ou
la réparation de la chose.
Dans tous les cas ces aménagements fonctionnement à côté de la garantie légale. Ces
garanties conventionnelles n’affectent pas la garantie légale de 1641, elle ajoute des droits
mais en aucun cas peut en retirer. La garantie légale demeure quel que soit les aménagements
contractuels de cette garantie.
Chapitre 4 : L’obligation de sécurité

Fondement juridique dans les contrats de transport depuis le début du 19 ème siècle. Le Code de
la Consommation prévoit littéralement une obligation de sécurité même si l’expression n’est
pas clairement utilisée L411-1. Les produits et services doivent dans les conditions normales
d’utilisation présenter la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre et ne pas porter
atteinte à la sécurité des personnes.
En jurisprudence l’obligation de sécurité s’est posée de manière plus générale à la suite de la

massification des ventes, de la standardisation des produits, la normalisation des conditions de
sécurité ou encore l’internationalisation des ventes à la charge du vendeur. On retrouve ce
principe dans un arrêt de la 1ère chambre civile en date du 20 mars 1989, dans laquelle la cour
énonce que « le vendeur professionnel est tenu de livrer des produits de tout vice ou défaut de
fabrication afin d’éviter tout danger pour les personnes ou les biens ». Cela signifie qu’il
existe une obligaiton de sécurité indépendante des vices cachés. On notera que cette
obligation de sécurité n’est pas prévue par le Code Civil, et a été développée en jurisprudence
sur le forçage de la bonne foi, Article 1104 du Code Civil.
Ce régime de l’obligation de sécurité n’est pas à confondre avec la responsabilité du fait des
produits défectueux prévu par le Code Civil au nouvel article 1245, selon cet article le
producteur est responsable du dommage causé par le défaut de son produit qu’il soit ou non
lié par un contrat avec la victime. Ce régime trouve particulièrement application dans le
secteur alimentaire, pharmaceutique ou dans le secteur des biens de grande consommation.
Le régime de la responsabilité du fait des produits défectueux est issu des décrets du 25 juillet
1985 révisé par une loi du 9 décembre 2004. Ce n’est ni un régime contractuel ni un régime
délictuel, il s’applique quand bien la victime n’est pas liée par contrat avec le producteur.
L’article 1245-17 du Code Civil, prévoit précisément cette concurrence de la responsabilité du

fait des produit défectueux avec d’autres régimes en précisant que les dispositions du présent
titre ne porte pas atteinte aux droits dont la victime d’un dommage peut se prévaloir au regard
du droit de la responsabilité contractuelle ou extracontractuelle ou au titre d’un régime spécial
de responsabilité (obligation de conformité). L’action n’est pas exclusive.
Il est admis qu’un produit est un bien meuble même s’il est incorporé dans un immeuble, y
compris les produits du sol, de l’élevage de la chasse ou de la pêche. Un produit est

défectueux lorsqu’il ne présente pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre
1245-3 Code Civil. Le producteur (article 1245-5), le défini comme le fabriquant d’un produit
fini, d’une matière première ou bien d’un composant.
La victime qui peut être un contractant, un sous-contractant voir un tiers ordinaire pourra
invoquer un dommage réparable par le simple fait du défaut de sécurité peu importe que cette
victime soit un professionnel ou un consommateur et d’un montant supérieur à 500€.
Sous-titre 3 : Les obligations de l’acheteur

Elles sont plus simples, article 1650 à 1657 du Code Civil. L’acheteur assume deux
obligations principales. L’obligation de payer le prix, visé par 1650 du Code Civil et
l’obligation de retirer la marchandise qui répond à une obligation de délivrance
Chapitre 1 : L’obligation de payer le prix

L’obligation porte sur le prix convenu. Le juge ne peut pas réviser le principal du prix
porposié par le contrat même si le prix est fixe. Dans tous les cas l’acquéreur doit aussi payer
les intérêts du prix stipulés dans le contrat. On parlera alors d’intérêts conventionnels, à défaut
c’est le taux d’intérêt légal qui trouvera application. Ainsi l’article 1652 du Code Civil
dispose que l’acheteur doit payer des intérêts « lorsque la chose vendue est livrée produits des
fruits ou d’autres revenus ». L’acheteur devra payer des intérêts dans le cas où le règlement
interviendra avec retard, 1652 Code Civil. L’acheteur doit également payer les frais de la
vente. Selon l’article 1693 du Code Civil, les frais d’actes et autres accessoires à la vente sont
à la charge de l’acheteur. Ainsi les frais d’actes notariés pour une vente immobilière, les droits
de mutation que le droit fiscal impose, de même que la TVA sont à la charge de l’acquéreur.
Mais une clause du contrat peut aménager ces frais et inverser la charge du paiement.
En principe le prix est payé au domicile du vendeur, article 1343-3. Le prix peut être encore
consigné, c’est-à-dire sur un compte particulier, c’est-à-dire sur un compte public ou chez un
notaire. Le prix de la cession d’un fonds de commerce est ainsi indisponible tant que certains
délais ne sont pas expirés notamment les délais permettant aux créanciers de l’acheteur de
surenchérir ou de faire opposition, L641-1. Le paiement est en principe payé comptant.
L’article 1612 assure au vendeur au comptant un droit de rétention sur la chose tant que
l’acheteur n’a pas payé.
Le paiement peut également être différé ou au contraire anticipé conventionnellement, dans ce

cas-là, l’acheteur aura versé des acomptes. Ces délais de paiement posent des difficultés.
Ainsi dans les relations commerciales entre professionnelles, il y a des délais de paiement
consentis aux acheteurs. Très souvent l’acheteur n’accepte de conclure le contrat qu’en raison
du délai de paiement, c’est les crédits fournisseurs. Ces crédits fournisseurs posent des
problèmes pour le vendeur qui doivent faire des avances de trésorerie importante.
Faute de clause particulière le paiement entre professionnel doit se faire dans les 30 jours de
la livraison de la chose. Le fait d’imposer un délai de paiement manifestement abusif est

considéré comme une faute et les retards de paiement donnent lieu à des pénalités
règlementées par L 441-3 et L441-6 issu de la loi Macron du 6 aout 2015
La forme de paiement peut être variée, il peut s’agir de paiement en espèces, par carte
bancaire, par chèque, virement. Le paiement peut également se faire par billet de commerce.
Dans tous les cas la preuve du paiement repose sur l’acheteur, c’est pourquoi il peut réclamer
au vendeur une quittance, c’est-à-dire un écrit par lequel le créancier déclare avoir reçu
paiement de toute ou partie de la dette.
Chapitre 2 : L’obligation de retirement

L’obligation de délivrance étant exécutée par la simple mise à disposition de la chose. On en
déduit que l’obligation est quérable, que c’est à l’acheteur de prendre livraison, c’est à lui de
retirer la chose dès lors qu’elle a été mise à disposition. Ce n’est pas une simple faculté, c’est
une obligation légale que l’on nomme l’obligation de retirement. Cette obligation justifie que
l’acheteur doit payer les frais du transport. C’est au moment de l’obligation de retirement que
le vendeur sera libéré de son obligation de délivrance. Il convient donc pour l’acheteur qui
vient retirer la marchandise d’effectuer un contrôle en un trait de temps ou durant une période
d’essai, si l’acheteur n’est pas satisfait il doit alors protester en émettant des réserves sur la
qualité, sur la quantité de manière à faire échec à la réception de la chose. L’acheteur qui
accepte la chose sans protester ne peut plus agir ensuite contre le vendeur pour défaut de
conformité
L’article 1657 du Code Civil, prévoit la résolution de plein droit de la vente sans même avoir
à mettre en demeure l’acquéreur de retirer la chose permettant ainsi au vendeur de vendre à
nouveau cette chose qui n’aurait pas été retirée. Arrêt du 24 octobre 2000.

Cours de Contrats Spéciaux

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Droit des contrats spéciaux

Examen: 1h30 (Code Civil). Généralement 2 questions sur 10. Orthographe

Introduction au droit des contrats spéciaux

1) Le processus d’élaboration de la réforme

S’agissant du processus d’élaboration de cette réforme, le législateur a habilité le

Droit des contrats spéciaux – Birane Ndaw Page 1

La loi d’habilitation autorise le Gouvernement a modifié le droit des contrats dans un

L’article 8 de la loi d’habilitation a prévu que la réforme poursuivait le but de

2) Les travaux préexistant à la réforme

Droit des contrats spéciaux – Birane Ndaw Page 2

La réforme opérée aujourd’hui constitue un mélange d’un processus de réflexion des

3) L’application dans le temps de la réforme

L’application dans le temps de la réforme. L’article 9 prévoit que pour laisser le

4) Les points essentiels de la réforme

Droit des contrats spéciaux – Birane Ndaw Page 3

Droit des contrats spéciaux – Birane Ndaw Page 4

§3 : Les caractéristiques de la matière

La proposition de règlement européen sur le droit de la vente pour un droit commun

§4 : Les sources du droit des contrats spéciaux

Il y a également une multiplication des sources.

a) Les sources nationales

Droit des contrats spéciaux – Birane Ndaw Page 5

Le Code de la consommation évoque et défini la notion de non-professionnel. La

Ces notions sont incluses dans le Code de la consommation réformé. La commission va

Droit des contrats spéciaux – Birane Ndaw Page 6

b) Les sources européennes

La règlementation européenne qu’elle soit issu de la Commission ou de la CEDJ, de la

Les instances européennes interviennent aussi dans la règlementation de la consommation,

c) Les sources internationales

Droit des contrats spéciaux – Birane Ndaw Page 7

d) L’influence dans les sources de la pratique

On observe à l’échelle nationale et internationale, le rôle croissant des contrats types et

En matière d’usage à caractère international on trouve la Fédération international des

Droit des contrats spéciaux – Birane Ndaw Page 8

Titre Préliminaire : Les caractéristiques du contrat de vente

Droit des contrats spéciaux – Birane Ndaw Page 9

Renvoie à l’introduction concernant la vente internationale de marchandises. Les sources

c) Les caractères du contrat de vente

- C’est un contrat consensuel (art 1583 Code civil) :

Le consentement à lui seul suffit pour finaliser la vente indépendamment du paiement ou

- La vente est un contrat synallagmatique

Les sanctions applicables aux contrats synallagmatiques trouvent applique en matière de

Droit des contrats spéciaux – Birane Ndaw Page 10

- La vente est un contrat à titre onéreux

- C’est un contrat commutatif

- C’est un contrat translatif

Cela évoque le transfert de propriété de la chose, ce transfert intervient dès l’échange

II- Distinction avec d’autres contrats

Si dans un contrat manque le prix, la chose ou un transfert de propriété, la qualification de

Droit des contrats spéciaux – Birane Ndaw Page 11

b) Différence avec le contrat d’apport

c) Différence entre la vente et la dation en paiement

d) Différence de la vente avec les services

Droit des contrats spéciaux – Birane Ndaw Page 12

e) Entre la vente et le bail

f) Distinction entre la vente et le prêt

Droit des contrats spéciaux – Birane Ndaw Page 13

Le contrat de dépôt-vente, un commerçant reçoit des marchandises d’un fournisseur, il est

Droit des contrats spéciaux – Birane Ndaw Page 14

Sous-titre 1 : Le consentement, rencontre de l’offre et de l’acceptation

- Les délais de rétractation

Droit des contrats spéciaux – Birane Ndaw Page 15

Chapitre 1 : Les avant-contrats