Mémoire Master DAE

Université Cadi Ayyad
Faculté des Sciences Juridiques, Economiques

et Sociales
Marrakech
Mémoire de fin d’études pour l’obtention du diplôme de Master en

Droit des Affaires et de l’Entreprise
Sous le thème :
Les Opérations Portant sur

le Fonds de Commerce
Préparé par : Sous l’encadrement du Professeur :
Sara ELKAHLAOUI Dr. Mohamed NAKHLI
Devant le jury composé des Messieurs :

Professeur : MOHAMED NAKHLI........................................(Président)
Professeur : YASSINE DOURHANI.......................................(Suffragant)
Professeur : LAHCEN OUAHMANE.....................................(Suffragant)
Les opérations portant sur le fonds de commerce
Année Universitaire :
2019/2020
Dédicace
Gloire soit rendu au Dieu tout puissant créateur de toutes choses, le très
miséricordieux pour tous ses bienfaits dont il m’a comblé et de m’avoir donné le courage
et la force pour réaliser ce modeste travail que je dédie :
 A ceux qui m’avaient appris persévérance et patience, qui ont su
m’inculquer le sens aigu du travail bien fait et la place de la connaissance
dans la vie d’une femme, pour leur compréhension qui n’est pas d’égale, à
mes parents, ma Mère et mon Père, qui m’avaient soutenus et encouragés
durant ces années d’études. Ce travail est le fruit de vos efforts, que vous
puissiez trouver ici le témoignage de ma profonde gratitude et que Dieu
vous accorde santé et longue vie.
 A mes sœurs et mon frère, qui avaient partagé avec moi les moments
d’émotions lors de la réalisation de ce travail et qui m’ont chaleureusement
supporté et encouragé tout au long de mon parcours.
 A ma famille, mes proches et ceux qui me donnent de l’amour et de la
vivacité.
 A tous mes amis qui avaient tant cru en moi, et à qui je souhaite plus de
succès.
 Et à tous mes professeurs qui m’ont ouvert les portes de leur univers avec
chaleur, enthousiasme et humilité. Grâce à eux, les échanges formels tant
qu’informels furent d’une grande richesse humaine et professionnelle.
A tous ceux qui, de près ou de loin, avaient contribué à la réussite de cette
recherche.
A toutes ces personnes, j’aurais l’immense joie de dédier le fruit de mes efforts en
toute reconnaissance et gratitude.
* * * * *
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Remerciements
C’est certes avec joie et fierté que je dépose aujourd’hui ce mémoire,
mais aussi avec un brin de nostalgie que je termine ce programme d’études
et je conclus ce premier travail de recherche.
Je spécifie par mes sincères et chaleureux remerciements,
mon Coordinateur de Master et mon Directeur de recherche,
Docteur Mohamed NAKHLI d’avoir accepté de m’encadrer dans
la conception et l’élaboration de ce travail, et pour son dévouement
manifesté malgré toutes ses nombreuses occupations.
Le mérite d’un mémoire appartient certes à l’auteur, mais bien plus
à son directeur qui l’encadre et qui a été d’un soutien et d’une attention
exceptionnels. Je salue son amabilité, sa patience, sa disponibilité,
sa souplesse d’esprit et son savoir et perfectionnisme en la matière.
Comme je tiens à remercier tous les professeurs, qui par leurs conseils
et leurs critiques, ont guidé mes réflexions et ont accepté de répondre
à mes questions durant mes recherches,
Un remerciement particulier est également dédié aux membres du jury
pour leur disponibilité et leur participation à l’enrichissement de ce débat.
Et que toutes les personnes qui ont contribué à l’accomplissement
de ce cheminement soient assurées de ma profonde reconnaissance.
« Le monde devrait remercier cette

étonnante cohorte de gens
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qui font toujours preuve

d’une illogique gentillesse ».
(Hélène Thomas)
Index Alphabétique
 F.C. : Fonds de Commerce

 D.O.C. : Dahir des Obligations et Contrats
 C.C.M. : Code de Commerce Marocain
 Cass. : Cour de Cassation
 Cass. com. : Cour de Cassation, Chambre commerciale
 Cass. civ. : Cour de Cassation, Chambre Civile
 C.A. : Cour d’Appel
 C.A. com. : Cour d’Appel de Commerce
 C.A.F. : Cour d’Appel Française
 B.O. : Bulletin Officiel
 J.A.L. : Journal d’Annonces Légales
 O.M.P.I.C. : Office Marocain de la Propriété Industrielle et Commerciale
 R.N.E.S.M. : Registre National Electronique des Sûretés Mobilières
 S.A. : Société Anonyme
 S.A.R.L. : Société à Responsabilité Limitée
 Art. : Article
 Al. : Alinéa
 Ed. : Edition
 P. : Page
 N° : Numéro
 Ibid. : Ibidem, même endroit
 Op. cit. : L’œuvre déjà citée
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✍ Mots clés : Fonds de Commerce - Opérations - Vente - Donation - Apport en

Société - Nantissement - Gérance libre - Bail Commercial.
INTRODUCTION
Les commerçants sont les acteurs principaux de la vie des affaires, le législateur a
depuis toujours protégé leurs droits en imposant une réglementation propre à ces derniers.
Dans ce sens, en matière civile, si la preuve est soumise à un certain formalisme, en droit
commercial, cette dernière est libre, il est permis aux commerçants de faire admettre leur
comptabilité comme moyen de preuve. Aussi, les commerçants ont droit de pouvoir déroger
par une stipulation contractuelle aux règles de compétence territoriale des tribunaux, ils sont
élus dans les chambres de commerce, ils peuvent en outre insérer dans leurs contrats une
clause compromissoire.1 Bien encore, le législateur a créé des procédures spécifiques qui sont
propres aux commerçants à savoir, le redressement et la liquidation judiciaire.
Les commerçants bénéficient de plusieurs autres droits qui sont organisés dans une
structure appelée « fonds de commerce », ce dernier constitue le bien le plus important dans
leur patrimoine.
Le fonds de commerce est une notion issue de la pratique des commerçants qui s'est
dégagée au cours du 19ème siècle. Elle est née avec les exigences de la modernité en matière
économique2, elle est apparue dans la pratique quand il s'est agi pour le commerçant de céder
les éléments qui lui ont servi à grouper une clientèle. Ce mot vient directement du latin et est
synonyme de propriété immobilière.
La notion de fonds de commerce est donc nouvelle. Sa création a été commandée
d'abord par la nécessité, pour les commerçants, de protéger leur clientèle contre les attaques
des concurrents, ensuite par le besoin des créanciers du commerçant qui ont voulu se
prémunir contre les risques d'insolvabilité de celui-ci.3 Au Maroc, la conception nouvelle du
fonds de commerce est parue aux travers du Dahir du 31 Décembre 1914 qui fût abrogé par la
Loi N° 15-95 formant le nouveau Code de Commerce.
1
Stipulation par laquelle les parties à un contrat s’engagent à soumettre à l’arbitrage les contestations qui
pourraient s’élever entre elles.
2
CHAKIB ABDELHAFID, Cours de Droit Commercial Marocain, 3ème éd., 2004.
3
FOUAD MAALAL, Charh Al-Quanoun At-tijari Al-jadid, Tome 1, 4ème éd. Al Oumnia, 2012, p. 195.
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Nous ne manquons pas de rappeler à cet égard que le législateur marocain a été
audacieux lorsqu'il a institué une définition du fonds de commerce, son homologue français
ne l'a pas fait. Depuis la loi du 17 mars 1909, le législateur français n'avait jamais réussi à
esquisser une définition claire de cette universalité de fait qu'est le fonds de commerce. En
effet, la doctrine et la Jurisprudence Française, notamment Pipert, en donne la définition
suivante : « Le fonds de commerce est une propriété incorporelle consistant dans le droit à la
clientèle qui est attachée au fonds par les éléments servant à l'exploitation ».
Aujourd’hui, la notion est définie différemment selon qu’on se trouve en doctrine ou en
droit et même sur le plan jurisprudentiel.
Le législateur marocain perçoit le fonds de commerce dans l’Article 79 du C.C.M.
comme étant un bien meuble incorporel constitué par l'ensemble de biens mobiliers affectés à
l'exercice d’une ou plusieurs activités commerciales. Ce fonds comprend obligatoirement, la
clientèle et l'achalandage. De plus, il englobe tous autres biens nécessaires à l’exploitation du
fonds tels que le nom commercial, l'enseigne, le droit au bail, le mobilier commercial, les
marchandises, le matériel et l’outillage... et l’ensemble des éléments nommés par l’article
susvisé. Le droit commercial dénomme alors le fonds de commerce comme un ensemble
d’éléments concourant à constituer une unité économique dont l’objet est de nature
commerciale comprenant des éléments corporels, tels que les matériels, les marchandises, les
équipements et des éléments incorporels, tels que la clientèle 4, le droit au bail et le nom
commercial. Il fait notamment la différence entre les éléments corporels et d’autres
incorporels indispensables au fonctionnement de l’entreprise.
Aux termes de l’Article 80 du code de commerce, deux éléments sont obligatoires à
savoir la clientèle et l’achalandage. La clientèle du fonds est stable et habituelle.
L’achalandage est constitué par une clientèle de passage, qui ne fait que des achats de façon
occasionnelle, mais qui est attirée par l’emplacement du fonds.
Quant à la jurisprudence et la doctrine, ils avaient déjà sous l’ancien code conclu que la
réunion des éléments précités constitue un bien incorporel, et forme une universalité.
Le fonds de commerce est le dénominateur commun de ces deux notions : entreprise et
société ; il doit être distingué de la société car il n’a pas la personnalité morale. C’est une
simple masse patrimoniale mobilière. Le fonds de commerce n’a ni actif, ni passif. Mais, il
faut préciser que le fonds de commerce fait partie du patrimoine de la société qui peut
4
La jurisprudence a néanmoins érigé la clientèle en élément déterminant de l’existence d’un fonds de commerce,
Cass. com., 31 Mai 1988.
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posséder plus qu’un fonds de commerce. Il faut noter qu’une entreprise peut posséder
plusieurs fonds de commerces, chacun correspond à une branche d’activité autonome.
On ne conçoit pas l’existence de l’entreprise commerciale sans l’existence d’un fonds
de commerce. C’est un élément central certes insuffisant, à côté des biens meubles dont la
réunion forme le fonds de commerce, d’autres éléments constituent l’entreprise tels que les
biens immeubles et le personnel (dirigeant, salarié…).
De point de vue comptable, il n’est pas inscrit sur le bilan dans une rubrique appelée
fonds de commerce, ces divers éléments corporels sont ventilés dans l’actif sous le nom du
stock alors que des éléments incorporels sont désignés par fonds commercial ou
immobilisation incorporelle.
Tous les textes relatifs au fonds de commerce reconnaissent la variété des éléments
composant ce bien. En fait, le fonds de commerce est un élément important de l’évaluation
d’une entreprise. Sa valeur est plus ou moins proportionnelle à l’importance de cette
clientèle ; elle est souvent chiffrée en mois de chiffres d’affaires. Ce nombre est généralement
lié au type d’activité, vu que les marges commerciales sont en fonction de celle-ci.
La valeur économique du fonds de commerce n’est pas stable, elle peut augmenter
comme elle peut baisser en fonction essentiellement de la clientèle. Au départ, le fonds de
commerce est constitué par un noyau formé par le matériel, la marchandise, le nom
commercial. Il va s’enrichir au fur et à mesure du développement de l’exploitation et
l’augmentation du nombre de clients. C’est ainsi que la valeur économique du fonds de
commerce tient à l’importance des éléments qui le composent et au revenu que son
exploitation et sa cession permettent d’espérer. La cessation de l’activité peut entrainer la
disparition du fonds s’il y a perte de clientèle.
L’application des règles générales relatives aux opérations portant sur le fonds de
commerce s’avèrent insuffisantes et incapables de provider la protection recherchée de
l’acquéreur et des créanciers du vendeur.5 Sur le plan textuel, le législateur ne s’est occupé au
départ du fonds de commerce que pour en régler la vente et le nantissement (dahir du 31
décembre 1914). C’est la Loi N° 15-95 formant Code de Commerce, et plus précisément de
l’article 80 à 156, qui a apporté une réglementation complète qui traite des éléments du fonds
de commerce et reconnait au commerçant le droit d’exercer sur ce dernier certaines
opérations.6 Tout commerçant possède donc un fonds et ce fonds constitue une propriété
5
AHMED BEKKALI, « Bayae Al-asl At-tijari », Revue de Droit Marocain ‫ مجلة القانون المغربي‬, N° 6, Agdal-
Rabat, Juillet 2004, p. 18.
6
AHMED CHOUKRI SBAAI, Al-wassit fi Al-asl At-tijari, Tome 3, 1ère éd. Annajah Al-Jadida, Casablanca,
2013, p. 17.
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cessible et transmissible. Il a le droit de l'exploiter, ce dernier ne vaut que par son

exploitation, sinon il n'y a plus de clientèle donc plus de fonds.
Le fonds de commerce constitue une entité distincte des différents éléments qui le
composent, et à ce titre, il a une valeur économique et peut faire l’objet de plusieurs
opérations juridiques comme la vente, l’apport en société, le nantissement et la location-
gérance. C’est ainsi que le fonds de commerce est cessible en même temps ou à part des
autres actifs d’exploitation. Cela permet le transfert de l’activité à un nouvel exploitant. Il
peut aussi être, sous certaines conditions, mis en location-gérance. Il peut également être mis
en nantissement, notamment en garantie d’un crédit. L’ensemble de ces opérations tiennent à
un formalisme strict soigneusement planifié par le législateur afin de parvenir à soumettre les
parties à leurs obligations réciproques et assurer la protection des tiers, notamment les
créanciers, contre tout agissement qui serait de nature à compromettre leurs droits. 7
Par ailleurs, les parties ont la faculté de soumettre le fonds à d’autres aliénations nées de
l’usage quotidien tendant au transfert du bien en question soit en contrepartie ou à titre gratuit,
il s’agit de la préemption ou encore de la donation auxquelles la loi n’avait prévu aucun texte
précis. Pourtant, pour remédier à ce vide législatif en la matière, le recours aux dispositions du
Code des Droits Réels duquel elles sont démembrées semblerait favorable tout en essayant
d’adapter les mesures édictées en faveur des biens immeubles au fonds de commerce étant un
bien meuble incorporel.
o L’Intérêt du Sujet
Cependant, vu l’importance actuelle que revêt le fonds de commerce dans les échanges
entre les parties, le législateur marocain lui avait réservé un soin particulier en le dotant de
règles spécifiques notamment en ce qui concerne les opérations juridiques auxquelles il peut
être soumis. Effectivement, ces opérations font objet le plus souvent de mésententes entre les
parties qui interviennent dans leur accomplissement et revendiquent une intervention
judiciaire pour parvenir au règlement des litiges qui pourraient naître à l’occasion de ces
transactions. Le juge marocain, notamment commercial, est très sollicité en vue de trancher
les différends en la matière et qui relèvent de sa compétence.
7
MUSTAPHA BENTAHAR, La Protection des Créanciers d’un Fonds de Commerce, Mémoire pour
l’Obtention du Diplôme de Master en Droit, Faculté des Sciences Juridiques, Economiques et Sociales -Fès,
2002.
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A cet effet, il ressort de la Cour d’Appel de Commerce de Fès 8 que, s’agissant d’un
différend à raison d’un fonds de commerce, ce sont les Tribunaux de Commerce qui sont
compétents pour y statuer d’après l’Article 5 de la Loi N° 53-95 instituant les Juridictions de
Commerce et l’Article 68 du Code de Recouvrement des créances publiques. Un autre Arrêt 9
affirme cette règle de compétence en précisant que la vente du fonds de commerce fait partie
des différends relatifs aux fonds de commerce qui relèvent de la compétence des juridictions
de commerce d’après les mêmes articles précités.
La jurisprudence relative au fonds de commerce est abondante. C’est ainsi qu’à la
lumière de cette jurisprudence, on trouve divers litiges relatifs à la vente et à l’achat du fonds
de commerce, à l’apport du fonds de commerce en société, au nantissement du fonds de
commerce, mais aussi à la location-gérance.
o Problématique du Sujet
Attendu l’importance accordée à ces diverses opérations en vue de la protection de cette

entité financière, le Code de Commerce l’a distingué par des règles exceptionnelles en plus de
celles prévues par le Dahir des Obligations et Contrats dans le souci de garantir aux parties
aux contrats, et leurs créanciers en particulier, une protection efficace contre la perte de leurs
droits ou l’obstruction des procédures liées à ces opérations.
Cependant, en l’absence de textes précis régissant d’autres opérations issues du Code
des Droits Réels, il serait toutefois difficile d’accommoder certaines règles et principes
spécifiques aux biens immeubles pour en ressortir d’autres propres au fonds de commerce
étant un bien meuble incorporel.
La Problématique de notre recherche serait donc réservée à la protection juridique qui
demeure accordée aux différents intervenants au cours de ses opérations. De cette
problématique ressort d’évidences questions à traiter tout au long de notre analyse du sujet.
Questions :
 Quel texte de Loi le juge commercial marocain applique-t-il dans les différends
relatifs aux opérations portant sur le fonds de commerce ?
 Comment se présentent ces litiges par rapport aux dispositions législatives ?
 La Jurisprudence apporte-elle du nouveau par rapport à la Loi ?
8
C.A. com. Fès, Arrêt N° 652 du 06/06/2002, Dossier N° 02/665.
9
Page | 9
 La Loi et la Jurisprudence permettent-elles une protection efficace des divers

intérêts en cause ?
 Quel est le rôle protecteur du formalisme dans les opérations portant sur le
fonds de commerce ?
 Quel est l’impact de l’extension de ces opérations sur les relations entre les
parties et à l’égard des tiers ?
 Quelle protection légale demeure réservée aux opérations de disposition du
fonds de commerce faisant appel à une compensation ou établies à titre gratuit
dans l’absence d’un texte de loi précis ?
Telle est la quintessence des questions auxquelles on va essayer de répondre tout au

long dans notre mémoire.
o La Démarche de la Recherche
La disposition légale de tout fonds de commerce repose sur divers aspects, il se voit
fréquemment transféré de propriété, donné en garantie de dettes ou exploité par autrui.
L’intérêt des parties dans ces divers processus se voit mis en cause.
De ce fait, pour mieux cerner notre analyse et essayer de répondre à ces questions, nous
traiterons dans une Première Partie le cadre juridique des opérations translatives de
propriété du fonds de commerce pour réserver la Deuxième Partie à celui relatif aux
opérations d’exploitation du fonds de commerce comme suit :
Partie I – Le Cadre Juridique des Opérations Translatives de Propriété du Fonds

de Commerce
Partie II – Le Care Juridique des Opérations d’Exploitation du Fonds de

Commerce
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Partie I
LE CADRE JURIDIQUE DES

OPERATIONS TRANSLATIVES
DE PROPRIETE DU FONDS DE
COMMERCE
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Le fonds de commerce, dès lors qu'il n'est pas frappé d'une cause particulière
d'indisponibilité, est susceptible comme n'importe quel bien de faire l'objet d'un contrat
translatif de propriété : il peut être vendu, échangé, donné, ou apporté en propriété à une
société.
L’application du régime juridique de vente ou de cession du fonds de commerce a

nécessité du législateur certaines adaptations afin de tenir compte de l’importance que
représente le fonds pour le vendeur/cédant et pour ses créanciers aussi. On sait qu’en
application du principe de l’unité et de l’universalité du patrimoine, les créanciers
commerciaux comme les créanciers civils ont pour gage général tous les actifs du
commerçant. Or, le fonds de commerce constitue généralement le bien le plus important de
tout commerçant10, c'est-à-dire, qu’il est pratiquement l’essentiel du gage des créanciers.
L’aliénation représente alors l’acte de disposition par excellence de tout fonds de

commerce par lequel le commerçant va en transférer la propriété. Deux possibilités s’offrent à
lui. En premier lieu, la vente de son fonds à un autre commerçant, en second lieu, l’apport de
son fonds à une société11, en plus de certaines opérations auxquelles le législateur commercial
s’est tu.
Le cadre juridique des opérations portant sur la propriété du fonds de commerce nous
amènera à en ressortir les différends qui s’y rattachent. Ces derniers concernent notamment
les opérations de disposition du fonds à titre onéreux, à savoir la Vente (Chapitre 1) et
l’Apport du fonds de commerce en société (Chapitre 2).
Or, si ce transfert de propriété fût réalisé en contrepartie légale, et c’est souvent le cas,
qu’elle soit régie par un texte spécial (la vente et l’apport en société du fonds de commerce),
ou sans autre réglementation (la préemption), pourtant, une autre forme d’aliénation faisant
l’intermédiaire entre l’absence de stipulation légale et de contrepartie de transfert nécessite
10
FRANCIS LEMEUNIER, Fonds de Commerce : Achat et Vente, Exploitation et Gérance, 17ème éd. Delmas,
2007.
11
G. DECOCQ – A. BALLOT-LENA, Droit Commercial, 8ème éd. Dalloz 2017, p. 285.
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d’être évoquée, il s’agit de la donation. Au fur et à mesure de cette analyse, une comparaison
notable entre la vente et cette aliénation effectuée à titre gratuit serait établie davantage.
Chapitre 1
La vente (cession) du fonds de commerce
Le fonds de commerce est créé par le commerçant qui, pour installer un commerce ou
une industrie, a réuni les éléments corporels et incorporels définis par la loi. Dès lors qu’une
clientèle réelle et certaine s’est constituée à partir de ces éléments, le fonds existe en tant que
bien, il peut donc à ce titre être cédé.12
La vente est une opération importante sur le plan économique, c’est une opération
importante pour le vendeur et ses créanciers car le fonds de commerce représente dans bien
des cas l’essentiel de son patrimoine et par voie de conséquence, l’essentiel de leur gage. 13
La vente du fonds de commerce comme toute vente, est soumise en principe aux règles
du droit commun. Toutefois, la Loi a apporté un certain nombre de dérogations à ce droit
commun soit dans l’intérêt des créanciers du vendeur pour préserver leur gage sur le fonds de
commerce, soit dans l’intérêt du vendeur pour le protéger contre l’insolvabilité de l’acquéreur.
La Loi N° 15-95 formant Code de Commerce soumet la vente du fonds de commerce à
un formalisme spécial qui vise la protection des créanciers du vendeur en organisant une
publicité de la vente qui donne à ces créanciers un droit d’opposition et de surenchère 14. La
protection du vendeur à crédit du fonds de commerce contre le risque d’insolvabilité de
l’acheteur ; pour ce faire, la Loi N° 15-95 organise la publicité du privilège du vendeur qui
l’assortit d’un droit de suite et le rend opposable aux créanciers de l’acheteur, lorsque celui-ci
est mis en état de redressement ou de liquidation judiciaire ; et la protection de l’acheteur pour
éviter qu’il ne soit trompé sur la valeur du fonds qu’il acquiert. De ce fait, la vente du fonds
12
Y. DESDEVISES et R. LE GUIDEC, Introduction au Droit de l’Entreprise, éd. Vuibert, 1990, p. 160.
13
MEHDI ESSARSAR, Droit Commercial, éd. 2005-2006, p. 45.
14
Opération par laquelle les créanciers inscrits ou opposants estiment que le prix de vente du fonds de commerce
ne correspond pas à sa valeur, la loi leur permet l’annulation de cette dernière et la revente du fonds aux
enchères.
Page | 13
de commerce est de nature à léser les intérêts des créanciers ; c’est la raison pour laquelle la
Loi N° 15-95 subordonne à des conditions de forme précises le contrat de vente du fonds de
commerce15; en plus des conditions générales prévues par le Code des Obligations et des
Contrats, elle prévoit aussi un contrat de vente du fonds de commerce et des effets spéciaux
sans toutefois oublier des clauses habituelles insérées dans ce contrat.
Section 1 - LE ROLE PROTECTEUR DU FORMALISME
La vente est un contrat par lequel le vendeur transfère la propriété d’une chose à
l’acheteur moyennant un prix fixé à l’avance. Elle est la plus courante de toutes les opérations
commerciales. Elle est aussi le contrat le plus usuel en matière civile. Le contrat de vente est
ainsi un contrat consensuel qui ne nécessite guère un formalisme bien déterminé, il suffit de
se mettre d’accord sur le prix et la chose vendue en vertu de l’Article 488 du D.O.C. qui
stipule : « La vente est parfaite entre les parties dès qu’il y a consentement des contractants,
l’un pour vendre, l’autre pour acheter, et qu’ils sont d’accord sur la chose, sur le prix et sur les
autres clauses du contrat ». La vente du fonds de commerce, quant à elle, constitue une
opération complexe qui déroge à cette règle générale.16
Pour être valable dans les rapports des parties et dans les relations avec les tiers, la vente
du fonds de commerce doit réunir certes les conditions de droit commun reprises par l’Article
2 du D.O.C. à savoir le consentement, la capacité, l’objet et la cause, mais aussi, elle doit être
conforme aux dispositions des Articles 81 à 103 du nouveau Code de Commerce. 17 Ces règles
s’appliquent à la forme du contrat, et exigent la rédaction d’un écrit qui doit être publié. Et
c’est proprement le cas pour tout acte de donation qui reste également soumis aux règles
générales applicables à la constitution des contrats selon les dispositions de droit commun.
Toutes les conditions de validité des contrats en générale sont applicables dans ce cadre mais
avec la nécessité de prendre en considération la particularité découlant de la nature de l'acte de
donation18 que ce soit au niveau des conditions de fond qu'aux conditions de formes.
15
M’HAMED MOTIK, Droit Commercial Marocain, 2001, p. 112.
16
http://fr.jurispedia.org/index.php/Cession_du_fonds_de_commerce_(ma). Dernière consultation le :
03/11/2020.
17
AZZEDINE BENSTI, Dirasat fi Al-Quanoun At-tijari Al-Maghribi, Tome 2 - Le Fonds de Commerce, 1ère
éd. Annajah Al-Jadida, Casablanca, 2001, p. 123.
18
KHALIFA ELKHARROUBI, Al-Aouqoud Al-Moussamat: Al-Wakala, Al-Bayae wa Al-Mouaawada, Al-
Kirae, Al-Hiba, éd. Moujamaa Al-Atrach li Al-Kitab Al-Moutakhassiss, Tunisie, 2013, p. 3.
Page | 14
On le voit, éventuellement, c’est par le formalisme que la défense des intérêts à

sauvegarder est assurée.19 Cela vaut pour la protection des parties, à la vente ou à la donation,
comme pour celle des tiers.20
Paragraphe 1 - Les conditions de fond
La vente du fonds de commerce est considérée comme un acte de commerce à raison de

l’objet du contrat, les contestations relatives au contrat sont, par conséquent, de la compétence
du tribunal de commerce.21
Autrefois, cette opération offrait l’exemple de l’opération commerciale complexe

impliquant des conditions inadaptées aux impératifs et à l’esprit des affaires. 22 C’est pour cela
que le législateur marocain a du soumettre cette opération aux règles générales de vente
contenues dans le D.O.C. (les Articles 487 à 618) sans négliger le caractère spécial de ce
contrat d’où la référence était la Loi N° 15-95 formant Code de Commerce à savoir
précisément les Articles 81 à 103. Le législateur a imposé ces règles dans le souci de protéger
les droits des parties au contrat, en préservant les droits du vendeur, de l’acheteur et bien
entendu ceux des créanciers du vendeur à qui le fonds de commerce représente la seule
garantie de leurs droits.
Pour ce qui est des conditions générales, on parle essentiellement de la capacité, du

consentement, de l’objet et de la cause.23
Les règles générales de la capacité s’appliquent à la vente comme à la donation du fonds

de commerce sans aucun problème. Le vendeur et aussi bien l’acquéreur (ou le donateur et le
donataire) doivent jouir de la capacité 24 ; une personne qui n’a pas la capacité de faire le
commerce ne peut donc pas acquérir un fonds.25 Ainsi, si la vente du fonds de commerce
19
HASSANIA CHERKAOUI, Droit Commercial, 3ème édition, 2003, p. 135.
20
Voy. SAVARY, La Pratique de la Cession du Fonds de Commerce et ses Difficultés, 27ème édition, 1984.
21
G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de Droit Commercial, Tome 1, 18ème éd. Delta, 2002, p. 373.
22
MOHAMED DRISSI ALAMI MACHICHI, Droit Commercial Fondamental au Maroc, Rabat, 2006, p. 431.
23
Article 2 du D.O.C.
24
STEPHANE RAZEK, Achat et Vente du Fonds de Commerce, Préface de BERNAD SAINT-OUEN, 2ème
éd., Paris, 2005, p. 35.
25
HASSANIA CHERKAOUI, op. cit., p. 137.
Page | 15
appartenant à un mineur par suite d’un héritage doit obéir aux conditions posées par l’Article
14 du Code de Commerce, l’achat et la donation d’un fonds à un mineur doivent également
être soumis aux conditions de ce texte, en raison de l’importance du fonds de commerce dans
la composition du patrimoine. A cet effet, sa capacité d'exercice ne doit pas être perdue ou
limitée, dans ces deux cas, il doit être représenté. L’aliénation faite en faveur des mineurs est
acceptée par leurs parents comme tuteurs naturels, cependant, les conditions exigées par
l’Article 14 concernent l’autorisation spéciale du juge qui doit être requise par le tuteur
testamentaire ou datif et qui doit être inscrite au Registre de Commerce du tuteur. 26
D’autant plus, le régime juridique de la capacité exigée par le législateur lors d’une
donation impose à la personne chargée d’établir l’acte de s’assurer et éventuellement exiger
une expertise médicale avant de recevoir la signature du donateur. À souligner que, même si
la donation est établie, elle est toujours susceptible d’être annulée aux termes d’une action en
justice si l’incapacité au moment de la donation était avérée. Bien entendu que la particularité
de la capacité du donateur en matière de donation mobilière réside en cas de la conclusion de
l'acte de donation lors de la maladie mortelle du donateur, dans ce cas, les règles relatives au
testament sont appliquées27 (Art. 280 de la Loi N° 39.08). Si le donateur n'a pas d'héritier, la
donation est valable et il a droit à tout le bien objet de donation. Ainsi, selon l'Article 273 de
la Loi N° 39.08, la donation est valable pour le donateur à son vivant, mais si le donateur est
décédé avant l'acceptation du donataire, l'acte de donation est nul (Art. 279 Al. 1 de la Loi N°
39.08 : « La donation est nulle en cas de décès du donateur avant l’acceptation de la
donation»).
En plus, comme pour tout contrat, le consentement des parties est une condition
essentielle puisqu’il reflète la volonté des parties pour conclure un contrat 28, ici, le
consentement du vendeur et de l’acheteur doit tout d’abord exister et puis être exempt de tout
ce qui peut résulter de l’erreur 29, du dol30, de la violence ou de la lésion. Le donataire de sa
26
L’Article 14 du Code de Commerce prévoit que : « Le tuteur testamentaire ou datif ne peut exploiter les biens
du mineur dans le commerce, qu'après autorisation spéciale du juge conformément aux dispositions du code du
statut personnel.
Cette autorisation doit être inscrite au registre du commerce du tuteur testamentaire ou datif.
En cas d’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire imputable à la mauvaise gestion
du tuteur testamentaire ou datif, ce dernier est passible des sanctions prévues au titre V du livre V de la présente
loi ».
27
Admissible à hauteur d’un tiers, C.F. : ABDELKARIM CHAHBOUN, Aouqoud At-Tabaroua fi Al-Fiqh Al-
Maliki, 2ème éd. An-najah Al-Jadida Casablanca, 2012, p. 144.
28
OMAR AZZIMAN, Droit civil, Droit des Obligations, Le Contrat, éd. Le Fennec, 1996, p. 39.
29
ABDELATI BOUJEMAA, « Bayae wa Rahn Al-asl At-tijari- Achourout wa Al-atar », Article publié dans la
Revue de la Plaidoirie ‫مجلة المرافعة‬, N° 11, p. 113.
30
Ibid., p. 114.
Page | 16
part, doit intervenir pour donner son consentement car c’est l’acceptation de ce dernier qui
assurera la reconnaissance de son entrée en possession.31
Certaines décisions françaises considèrent que l’erreur sur l’importance de la clientèle

constitue une erreur sur les qualités substantielles de la chose, alors que, d’après le Code
Civil, l’erreur sur la valeur n’est pas prise en considération ; mais souvent les tribunaux
décident dans ce cas, non la nullité de la vente, mais la réduction du prix. 32 La Jurisprudence
Marocaine elle, opte pour une révision du contrat lorsqu’on est devant une erreur ou un dol
sur la condition de la valeur du fonds.
Par ailleurs, l’Article 57 du D.O.C. énonce que seuls : « Les choses, les faits et les droits
incorporels qui sont dans le commerce peuvent former objet d’obligation... ». Il est permis
donc de disposer de toute chose licitement transmissible. L’objet de la vente est le transfert du
fonds de commerce et il l’est sans doute pour la donation ; dans le premier cas, celui-ci
appelle quelques remarques spéciales. L’opération porte par définition, sur un ensemble de
biens constitués pour l’exercice d’un commerce.33
La Loi est silencieuse en ce qui concerne les éléments nécessairement compris dans la
vente, elle a laissé la liberté aux parties, elles peuvent énumérer les éléments compris dans la
cession en toute liberté. Cette dernière ne va pas jusqu’à admettre qu’il y a vente du fonds de
commerce si en sont exclus des éléments essentiels tels que la clientèle elle-même ou le droit
au bail parce que selon l’Article 80 du Code de Commerce, la clientèle constitue l’élément
fondamental du fonds de commerce.
Quant au don de l’entreprise, il peut être fait en pleine propriété. Cependant, avec la
technique du démembrement34, il est possible au donateur de ne transmettre que la nue-
propriété ou que l'usufruit d'un bien. Il serait recommandé à des propriétaires dont le
patrimoine reste modeste de se réserver l'usufruit. Ainsi, ils auraient toujours la possibilité de
percevoir des loyers. Dans le schéma inverse, c'est-à-dire transmettre l'usufruit et se réserver
la nue-propriété, cette possibilité peut également être intéressante pour un propriétaire
31
HASSAN MONCIF, Ahkam Al-hiba fi Al-Quanoun Al-Maghribi, Mémoire pour l’Obtention du Diplôme
d’Etudes Supérieures Approfondies en Droit Privé, Faculté des Sciences Juridiques, Economiques et Sociales-
Marrakech, 1999-2000, p. 138.
32
G. RIPERT et R. ROBLOT, op. cit., p.374.
33
Y. DESDEVISES et R. LE GUIDEC, op. cit., p. 161.
34
Le Démembrement permet de séparer la nue-propriété et l’usufruit. La nue-propriété est le droit de disposer
d’un bien, mais pas de l’utiliser, c’est-à-dire en avoir la jouissance ou en percevoir les revenus. L’usufruit est le
droit d’utiliser un bien, d’en percevoir les revenus sans avoir le droit d’en disposer.
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disposant d'un patrimoine important. Quand cela s’applique à des parts sociales, l’usufruitier
conserve le droit de vote lors des assemblées générales et celui de percevoir les dividendes
distribués par la société. Et si le donateur en est propriétaire, il peut aussi donner le local qui
abrite l’activité de l’entreprise. Mais la transmission de ce local au profit du donataire peut
être soumise à un régime juridique différent. En effet, lorsque ce bien immobilier est
immatriculé à la conservation foncière, cette donation immobilière devra impérativement être
constatée par acte authentique pour être valable. Autrement dit, le transfert de propriété du
local interviendra seulement au moment de l’inscription du nom du donataire sur le titre
foncier. En revanche, si le local est exploité par l’entreprise en vertu d’un bail commercial
valable, le bail continu à produire ses effets dans les mêmes termes et aux mêmes conditions
préalablement appliqués.
Et si l’on revient à l’Article 277 de la Loi N° 39-08 relative au Code des Droits Réels,
une promesse de donation est nulle, il en est de même pour la donation qui porte sur un bien à
naître, c’est-à-dire qui n’est pas encore existant comme étant une propriété du donateur, et
enfin, serait également nulle la donation d’un bien par le donateur qui n’en est pas le
propriétaire. Il est donc interdit de céder par donation le bien d'autrui et le patrimoine futur.
Le D.O.C. subordonne également la validité du contrat à l’existence d’une cause licite

de l’obligation. Quant à l’existence de la cause, la notion varie en fonction de la nature de
l’acte. Dans les contrats synallagmatiques, la cause de l’obligation de chaque partie réside
dans l’obligation de l’autre. L’obligation sans cause ou fondée sur une fausse cause est nulle.
L’Article 6 du D.O.C. dispose que : « Toute obligation est présumée avoir une cause certaine
et licite » et l’Article 64 ajoute que : « Lorsque la cause est exprimée, elle est présumée vraie
jusqu’à preuve du contraire35 ». La cause est donc le but poursuivi par celui qui s’oblige : la
finalité de l’opération, elle doit être licite. 36 C’est sa conformité à l’ordre public et aux bonnes
mœurs qui doit être vérifiée lors d’une vente. Or, il est fort douteux que cela peut être
appliqué au contrat de donation entant que disposition à titre gratuit. Pour y retrouver
l'existence d'une cause, il faudra reconnaître que cette cause n'est rien que la libre et régulière
manifestation de la volonté de donner. On pourra dire que " dans les contrats de bienfaisance,
la libéralité que l'une des parties veut exercer envers l'autre est une cause suffisante de
35
Il ne s’agit là que de présomptions simples qui peuvent donc tomber devant la preuve contraire. Selon l’Article
449 du D.O.C. : « Les présomptions sont des indices au moyen desquels la loi ou le juge établit l’existence de
certains faits inconnus ». Il existe des présomptions établies par la loi ou présomptions légales et des
présomptions simples qui sont remises à la prudence du juge. « Nulle preuve n’est admise contre la présomption
de la loi ».
36
OMAR AZZIMAN, op. cit., p. 161.
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l'engagement qu'elle contracte envers elle". On pourrait simplement constater qu’en matière
de donation, cette cause ne devrait pas être illicite tendant à priver les héritiers de leur juste
part.
A côté des conditions déjà citées, toute opération de vente suppose nécessairement un
prix fixé par les parties, c’est ce dernier qui distingue la vente et la préemption de la donation.
Le prix résulte de la négociation entre les parties, il doit être mentionné dans le contrat
de vente (Art 81 du C.C.M.), il doit reproduire le prix réel que l’acquéreur s’engage à payer
effectivement quelque soient les modalités et conditions de paiement. Le montant de la vente
est déposé auprès d’une instance dûment habilitée à conserver les dépôts jusqu’à la fin de la
période de l’opposition.37 Ces instances sont des établissements bancaires et financiers, des
notaires, des avocats ou enfin les caisses des tribunaux.
Paragraphe 2 - La nécessité d’un écrit
Le formalisme opéré par l’écrit, au-delà d’être une simple condition de validité de la
vente ou un moyen de preuve, vise principalement la protection des parties au contrat et de
tenir compte des droits des éventuels créanciers qui peuvent demander à percevoir une partie
du prix de vente si le vendeur a des dettes à leur égard.38
A l’avenant, la donation impose de suivre la même procédure de vente du fonds de

commerce, encadrée par les dispositions du Code de Commerce, même s’il y a lieu d’une
transmission à titre gratuit.
A. - La forme de l’écrit
La vente est un contrat consensuel, et d’après l’Article 334 du Code de Commerce, la

vente commerciale peut être prouvée par tous modes de preuve. Cependant, en application de
l’Article 81 du Code de Commerce, le vendeur est tenu de rédiger l’acte de vente du fonds de
commerce et lui impose l’insertion de certaines énonciations. La rédaction peut être faite sous
seing privé ou par un notaire (acte authentique). Il en résulte que ladite rédaction est
indispensable pour la formation du contrat.39
37
C’est une procédure qui permet aux créanciers d’empêcher le vendeur de toucher le prix de vente du fonds de
commerce jusqu’à ce qu’ils soient eux-mêmes désintéressées de leurs créances contre lui.
38
ABDELMAJID RAZOUK et OMAR HALLAOUI, « Bayae Al-asl At-tijari Bayna Ar-ridaiya wa Achakliya »,
Revue ‫المعيار‬, Fès, N° 18-19, p. 131.
39
HASSANIA CHERKAOUI, op. cit., p.138.
Page | 19
En revenant sur les dispositions de l’Article 81 du Code de Commerce qui stipule que :
« Toute vente ou cession de fonds de commerce...est constatée par acte en la forme
authentique ou sous seing privé ». Il est à remarquer que le législateur avait utilisé
l’expression de cession qui regroupe l’ensemble des opérations translatives de propriété du
fonds de commerce dont la vente et la donation, à l’encontre du législateur tunisien qui
soumet obligatoirement l’acte de donation du fonds de commerce à la forme authentique étant
donné que ce dernier est l’un des contrats soumis, d’après le législateur, à la preuve
formelle.40
La loi prescrit l’insertion dans l’acte de cession d’une série de mentions qui sont
destinées à renseigner l’acquéreur sur la valeur réelle du fonds. Ces mentions sont exigées
dans toute cession amiable ainsi que dans l’apport en société. 41 L’acte de vente doit donc
mentionner le nom du vendeur, la date et la nature de son acte d’acquisition et son prix, l’état
des inscriptions des privilèges et nantissements pris sur le fonds, et s’il y a lieu le bail, sa date,
sa durée, le montant du loyer actuel, le nom et l’adresse du bailleur et enfin l’origine de la
propriété du fonds de commerce. Ce dispositif a été institué au profit de l’acquéreur pour lui
permettre d’agir en toute connaissance de cause.
Ces mentions demeurent simultanément nécessaires lors d’une donation. L’état des
inscriptions prises sur le fonds de commerce, telles qu’un nantissement, doivent figurer dans
l’acte. En effet, les garanties attachées aux fonds de commerce sont opposables au donataire si
les créanciers au profit desquels elles sont constituées n’en ont pas donné mainlevée. Si bien
que le fonds de commerce peut être saisi même si le nouveau propriétaire n’est pas le débiteur
de ces créanciers inscrits.
A défaut de précision dans l’acte de cession des éléments inclus dans la vente,
l'ensemble des éléments qui entrent dans la composition du fonds reviennent à l'acquéreur.
Concernant le prix, il doit être ventilé, c'est-à-dire réparti sur les différents éléments du
fonds de commerce. La ventilation est nécessaire pour fixer l’assiette du privilège du vendeur
sur tous les éléments du fonds. En effet, lorsque l’acte de vente énumère les éléments du
fonds et la quote-part de chacun d’eux dans le prix de l’ensemble, le vendeur est en droit, en
cas de défaillance de l’acheteur à son obligation de payer le prix, d’exécuter sa créance sur
tous les éléments du fonds par préférence à tous les autres créanciers de l’acheteur. A défaut
40
KAMAL BENMANSSOUR, « Isticharat Quanouniya : Al-Ijraat Al-Quanouniya Al-Moutaaliqua bi Hibat Asl
Tijari », Journal du Matin Tunisien en date du : 06/06/2015.
41
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de ventilation du prix, la vente est valable mais le privilège du vendeur ne porte que sur le
nom et l’enseigne commerciaux, sur le droit de bail, la clientèle et l’achalandage. 42
Il faut toutefois observer que lorsque le fonds comprend des brevets d’inventions, des
marques de fabrique ou des dessins et modèles qui ont été déposés, le vendeur doit rédiger un
écrit de vente des autres éléments du fonds (Art 90 du C.C.M.). De même, il faut souligner
que lorsqu’aucun écrit n’a été dressé, la vente du fonds de commerce reste tout de même
valable dans les rapports du vendeur avec l’acheteur en tant qu’acte commercial et elle peut
être établie par tous les moyens. Cependant, elle ne peut être d’aucune manière opposée aux
créanciers du vendeur ; ce dernier ne peut pas non plus prétendre à un quelconque privilège
sur le fonds en cas de défaillance de l’acheteur.
Quant à la réalisation du gage, il faut garder présent à l’esprit que le législateur
marocain avait désormais permis la vente d’un ou plusieurs éléments du fonds de commerce
en précisant dans le premier alinéa de l’Article 120 qu’ : « Outre la vente de gré-à-gré prévue
aux paragraphes 1, 2, et 4 de l’Article 1218 du Code des Obligations et des Contrats, il peut
être procédé à la vente séparée d'un ou plusieurs éléments d'un fonds de commerce grevé
d'inscriptions poursuivie soit sur saisie-exécution, soit en vertu du présent chapitre, dix jours
au plus tôt après la notification de la poursuite aux créanciers qui se seront inscrits quinze
jours au moins avant ladite notification au domicile élu par eux dans leurs inscriptions.
Toutefois, la vente séparée ne peut s'appliquer au droit de bail ».
C’est dans ce contexte que la Cour d’Appel de Commerce de Fès a été appelée à statuer
sur une affaire43 portant sur la validité de la procédure de vente en explicitant en ces termes
qu’« Attendu que l’appelante ne nie pas qu’elle avait pris connaissance de la vente
mentionnée à l’article précité, ce qui est une condition de validité de la procédure de vente,
que c’est là la seule possibilité qui lui est offerte par le deuxième alinéa de l’article 120 du
Code de Commerce, que sa demande tendant au sursis à l’exécution de la vente en raison des
rapports de compréhension mutuelle qui caractérise sa relation avec la société poursuivie,
n’est pas une justification sérieuse de la demande précitée, dès lors que sa recevabilité est de
nature à nuire aux intérêts du poursuivant au moment où les intérêts de l’appelante sont
sauvegardés grâce au caractère privilégié de sa créance ; qu’en conséquence, le jugement dont
appel a eu raison de rejeter la demande et il convient de le confirmer ».
42
Article 91 du Code de Commerce.
43
C.A. com. Fès, Arrêt N° 937 du 28/07/2004, la Banque M c/ la société K.S. :
Statuant sur la vente d’un ou plusieurs éléments de fonds de commerce – procédure dans laquelle l’appelante
avait obtenu un jugement du 30 /10/ 2001 contre la société K.S, qu’en exécution de ce dernier une saisie
exécutoire a frappé les matériels et les machines appartenant à la société.
Page | 21
B. - Sanctions du défaut d’écrit
Les sanctions du non-respect des conditions de forme doivent être distinguées selon
qu’en a affaire à l’omission d’une mention prévue par la loi, ou selon que l’on est confronté à
l’inexactitude d’une ou de plusieurs mentions.44
A défaut d’écrit ou bien l’omission de l’une des mentions obligatoires est sanctionnée
par une nullité qui peut être invoquée par l’acquéreur dans l’année de la vente. C’est une
nullité relative, seul l’acheteur peut la demander sur la base d’un vice de consentement
(Article 82 du C.C.M.). Donc, en l’absence de préjudice, l’absence d’une mention n’entraîne
pas de plein droit la nullité du contrat de vente qui restera valable. Elle est aussi une nullité
facultative pour le tribunal qui n’est pas obligé de la soulever ni de la prononcer que si
l’acquéreur prouve que l’omission ne lui a pas permis d’être informé de manière satisfaisante,
viciant ainsi son consentement, en lui causant ainsi un préjudice.45
Si ces mentions sont inexactes, l’acheteur dispose d’une action en garantie, devant être
intentée également dans le délai d’un an, délai préfix qui ne supporte ni interruption ni
suspension, à compter de la date de sa prise de possession, et lui permet de demander soit
l’anéantissement de la vente (action rédhibitoire) soit une réduction du prix 46 (action
estimatoire) à condition de démontrer le préjudice subi en raison de cette inexactitude. En
outre, il peut demander à son vendeur des dommages et intérêts.
A ce propos, il faut souligner que le Juge Français appelé pour statuer sur la mention
obligatoire et régularisation dans l’acte authentique 47 a conclu en ces termes que : « Mais
attendu que si c'est à tort que la Cour d'Appel a refusé de reconnaître à l'acte sous seing privé
le caractère d'une vente et de lui faire application des dispositions de l'Article 12 de La Loi du
29 Juin 1935, il résulte du rejet du moyen précédent que l'acte authentique, signé
ultérieurement, est exempt des causes de nullité qui, selon la société Mobidif viciaient l'acte
sous seing privé ; que les parties ayant maintenu leur commune volonté alors qu'aucune cause
de nullité n'affectait le nouvel acte, la société Mobidif n'est pas fondée, faute d'intérêt à
poursuivre l'annulation du compromis ; d'où il suit que le moyen est inopérant ; de surcroît,
44
G.DECOCQ – A. BALLOT-LENA, op. cit., p. 288.
45
AHMED BEKKALI, op. cit., p. 28.
46
MOHAMED ELATRACH, Al-Quanoun At-tijari Al-Maghribi, 2ème éd., 2018, p. 193.
47
Cass. com., Pourvoi N° 65-15406 du 27 Juin 2000, la société Mobidif c/ la société Comaldis :
Dans cette affaire, la société Comaldis a vendu à la société Mobidif un fonds de commerce de vente de
poissons, crustacés, produits de la mer, traiteur et plats cuisinés, sous la condition suspensive de l'obtention d'un
prêt par l'acquéreur, et en subordonnant le transfert de propriété à la réalisation d'un acte authentique, lequel est
intervenu les 17, 18 et 19 mai 1988 ; que, faisant valoir que l'acte sous-seing privé ne comportait aucune mention
quant aux résultats antérieurs et prétendant que les chiffres mentionnés à l'acte notarié à ce titre étaient inexacts.
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elle doit annoncer la date de vente, les nom, prénom et domicile de l’acheteur et du vendeur,
la nature et siège du fonds, l’indication des succursales et leurs sièges le cas échéant, et enfin
le prix de vente ».
Paragraphe 3 - L’obligation de publicité
Le fonds de commerce constitue souvent le seul bien du commerçant et il est à craindre

que la vente de ce fonds fasse courir aux créanciers le risque de ne pas être payés. Il en est
ainsi du vendeur précédent non encore payé et qui a fait inscrire son privilège, du banquier qui
a un nantissement sur le fonds de commerce pour garantie du prêt consenti au vendeur, du
fournisseur ayant vendu avec réserve de propriété et de la société de crédit-bail, tous ces
créanciers ont avantage à être informés de la cession.48
C’est pourquoi la loi exige que la vente du fonds de commerce, comme la donation,
fassent l’objet d’une publicité pour permettre aux créanciers d’être au courant de ce transfert
et de faire valoir leurs droits. Si l’écrit est destiné à protéger l’acheteur, la publicité a pour
intérêt d’aviser les tiers et surtout les créanciers du vendeur 49 ou du donateur, notamment ceux
qui ne disposent d’aucune garantie de leur créance, et de leur permettre de présenter une
opposition.
A. - Modalités de la publicité
D’après la loi, l’acte de vente doit au préalable être enregistré pour avoir date certaine.
Au plus tard, dans le quinzième jour de la date de sa rédaction, l’acte de vente doit être déposé
au Secrétariat du Tribunal de 1ère instance. L’écrit déposé est soit le double du sous seing
privé, soit une expédition de l’acte notarié. Le secrétaire greffier du tribunal concerné inscrit
l’acte déposé au Registre de Commerce sous forme d’extrait. Il fait publier cette inscription,
sans délai et aux frais des parties, au Bulletin Officiel, et dans la feuille des annonces
judiciaires de chaque chef-lieu de tribunal. Cette publication doit être renouvelée à la
diligence de l’acquéreur entre le huitième et le quinzième jour après la première insertion 50.
Mais, il semble qu’en cas de donation, le donataire n’aura pas à procéder au renouvellement
de cette publication entre le huitième et le quinzième jour après la seconde insertion vue
l’inutilité de l’ouverture du délai d’opposition aux créanciers en l’absence d’un prix.
48
49
AZZEDINE BENSTI, op. cit., p. 132.
50
Page | 23
Le délai d’opposition qui doit être inséré dans l’extrait en question est prévu afin de
permettre aux créanciers du vendeur de s’opposer à la vente, soit pour insuffisance du prix de
vente, soit pour se faire attribuer ce dernier. Il est de 15 jours après la seconde insertion. Ils
ont donc un délai maximum de 45 jours pour faire valoir leurs prétentions.
L’opposition doit être faite par lettre recommandée avec accusé de réception au
secrétariat-greffe du tribunal où la vente a été publiée. La créance ne doit pas remplir
obligatoirement l’exigence d’exigibilité, elle doit être simplement certaine et liquide.
A peine de nullité, l’opposition doit prévoir le montant et les causes de la créance et
contenir une élection de domicile dans le ressort du tribunal. L’opposition ne peut pas porter
sur des loyers en cours ou à échoir. Le respect de ces conditions rend inopposable tout
paiement fait par l’acheteur au vendeur, ce qui le met dans l’obligation de payer deux fois le
prix de vente, une fois entre les mains du vendeur et une autre entre les mains des créanciers
opposants.
A ce propos, il faut souligner qu’en ce qui concerne l’acte de vente non inscrit sur le
registre de commerce, la Cour d’Appel de Casablanca 51 a estimé à cet égard que l'acte de
vente du fonds de commerce non inscrit sur le Registre de Commerce ne peut être opposé au
créancier qui procède aux mesures conservatoires (saisie sur les meubles) pour garantir le
paiement de sa créance à l'encontre de son débiteur encore inscrit sur les documents officiels
comme étant le propriétaire apparent du fonds de commerce, d'autant plus que l'Article 83 du
Code de Commerce prescrit des formalités à accomplir par l'acheteur du fonds de commerce,
au sujet de son enregistrement en tant que nouveau propriétaire dudit fonds.
C’est donc par ces termes qu’il a ainsi considéré qu’ « Attendu que l’acte de vente du
fonds de commerce ne peut être opposé au créancier qui procède aux mesures conservatoires
(saisie sur les immeubles) pour garantir le paiement de sa créance à l’encontre de son débiteur
encore inscrit sur les documents officiels comme étant le propriétaire apparent du fonds de
commerce, d’autant plus que l’Article 83 du Code de Commerce prescrit des formalités à
accomplir par l’acheteur du fonds de commerce au sujet de son enregistrement en tant que
nouveau propriétaire dudit fonds ».
De ce fait, il a conclu qu’« Attendu que le jugement en appel a dérogé au bon droit en se
fondant uniquement sur l’acte de vente non enregistré au Registre de Commerce sous l’ancien
51
C.A. com. Casablanca, Arrêt N° 2209/2002 du 29/07/2002, Dossier N° 1278/2002/4 :
Il s’agit dans cette affaire de Monsieur A.T. qui a requis et obtenu du Président du Tribunal de Commerce de
Casablanca une ordonnance en référé prononçant la levée de la saisie frappant les meubles se trouvant au local
sis jamila 5, boulevard sakia hamra n° 86, cité djemââ.
Page | 24
numéro, par ces motifs, il convient de l’annuler et de juger à nouveau du rejet de la demande
».
Toutefois, il faut savoir aussi qu’à propos de l’effet d’inscription au fonds de commerce,
la Cour de Cassation52 avait mis en exergue que parmi les effets de l'inscription au Registre de
Commerce, c'est que seuls sont opposables aux tiers les faits et actes qui y sont régulièrement
inscrits. En conséquence, cette opposabilité n'est qu'une simple présomption susceptible de la
preuve contraire ; car il a explicité en ces termes qu’« Attendu qu’il est vrai qu’en vertu de
l’Article 61 du Code Commerce relatif aux effets d’inscriptions, seuls les faits et les actes
régulièrement inscrits au Registre de Commerce sont opposables au tiers, qu’il s’ensuit que
l’inscription au Registre de Commerce ne constitue à l’égard des tiers qu’une simple
présomption de la propriété du fonds de commerce susceptible de la preuve contraire, que
dans le cas d’espèce, l’attaquant a contesté l’existence du fonds de commerce en affirmant
que le débiteur qui a donné le nantissement n’avait jamais constitué ni acquis de fonds de
commerce dans le local, que le tribunal a rejeté sa demande en se contentant de dire que « nul
ne peut demander l’inscription au Registre de Commerce que s’il fournit plusieurs pièces dont
l’inscription aux impôts et l’enquête des autorités locales, que le litige est né de l’existence
d’un Registre de Commerce ayant donné lieu à un nantissement, que la banque est étrangère
au litige, que nul ne peut subir de préjudice du fait des allégations d’autrui, que par ce motif,
le tribunal n’a pas répondu aux exceptions de l’attaquant et aux preuves qu’il a avancées pour
la présomption découlant de l’inscription au Registre de Commerce, qu’en conséquence, le
jugement est insuffisamment motivé, ce qui équivaut au défaut de motif et il convient de le
casser ».
Par ailleurs, il faut observer aussi qu’en ce qui concerne la compétence de la saisie
exécutoire, que le fait d’ester en justice dans le cadre des prescriptions de l’Article 113 du
Code de Commerce permet, sans condition ni réserve, à tout créancier utilisant la procédure
de saisie exécutoire, de requérir du tribunal la vente du fonds de commerce appartenant au
débiteur, sans que cette procédure puisse ouvrir la voie au tribunal de commerce saisi,
d’ouvrir la voie à l’enquête sur les éléments de la dette.
En application des dispositions de la Loi N° 15-97 relative au Recouvrement des
Créances Publiques et du Dahir du 27 juillet 1972, la C.N.S.S. est habilitée à ordonner le
52
Cass. com., Arrêt N° 1078 du 06/10/2004, Dossier N° 1710/2003 :
Il s’agit dans la présente affaire de l’obtention d’un jugement par la banque populaire en vertu duquel le sieur
F.M est condamné à lui payer la somme de 475.649,28 dirhams en plus des intérêts et une amende
conventionnelle de 10% du montant de la créance, et ordonnant en cas d’insolvabilité du défendeur, la vente de
son fonds de commerce sis à Casablanca, rue Tarek n° 184 avec mise à prix de 500.000 dirhams et autorisant la
banque à se faire payer sur le produit de la vente.
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recouvrement des créances publiques la concernant et à procéder à la saisie des biens des
débiteurs pour assurer le recouvrement de sa créance conformément aux prescriptions de
l’Article 39 de la Loi précitée.
Les ordonnances de recouvrement revêtues de la formule exécutoire (Article 9 du Code
de Recouvrement précité) confèrent à la procédure de la vente du fonds de commerce en
question la légalité requise.53
Relativement à cette compétence de saisie exécution du fonds de commerce, et
spécialement en ce qui concerne l’exception de prescription de l’impôt, la Cour d’Appel de
Commerce de Fès54 appelée pour trancher, va juger que l'exception de prescription fiscale
n'est pas recevable devant le Tribunal de Commerce statuant sur l'action en vente du fonds de
commerce pour le paiement des impôts, la dite exception relève de la compétence du Tribunal
Administratif en vertu de l'Article 141 de la Loi N° 15-97 formant Code de Recouvrement des
créances publiques ; car il a considéré en ces termes qu’ « Attendu que l’intimée demeure
créancier de l’appelante redevable du montant de l’impôt découlant du rôle et que rien ne
prouve l’existence d’une contestation de cet impôt devant le tribunal compétant, il s’ensuit
que l’intimée est en droit de poursuivre en paiement en vertu de premier paragraphe de
l’Article 113 du Code de Commerce dès lors qu’elle a opéré une saisie exécutoire du fonds de
commerce dont la vente est poursuivie et que les dispositions de l’Article 114 de la même loi
donne au créancier inscrit le droit d’obtenir la vente du fonds de commerce, alors que
l’intimée n’est pas une créancière gagiste, le droit qu’elle soit tenue d’adresser une mise en
demeure à la débitrice. De ce fait, il a conclu que le jugement attaqué a été rendu en bon droit
et qu’il convient de le confirmer ».
Plus loin, il faut préciser que dans une autre affaire, la Cour de Cassation va juger le
contraire55 en explicitant : « qu’en matière de saisie et de vente du fonds de commerce pour le
53
C.A. com. Marrakech, Arrêt N° 346 du 12/03/2007, Dossier N° 841/7/06 Publié dans la Revue des Tribunaux
de Commerce sous N° 03 et 4/2009, p. 296.
54
C.A. com. Fès, Arrêt N °921 du 22/07/2004, Dossier N° 351/2004, confidentialité des parties :
Il s’agit d’un appel sur l’exception de prescription fiscale due l’absence de mise en demeure de l’appelante
conformément à la Loi sur le Recouvrement des Créances Publiques et à l’article 114 du Code de Commerce
dont la compétence appartient à une autre instance juridictionnelle en vertu de l’article 141 de la loi n° 15-97.
55
Cass. com., Arrêt N° 186 du 27/03/2003, la CNSS / l’imprimerie L :
Il s’agit d’une requête par laquelle la CNSS a saisi le tribunal de commerce de Rabat où il a exposé que
l’imprimerie lui est redevable d’une somme de 50812 dhs. Pour sa part, celle-ci a répliqué qu’en matière de
recouvrement des créances publiques la compétence appartient aux tribunaux administratifs. La Cour a considéré
en ces termes que mais attendu que la saisie et la vente des fonds de commerce, comme l’a relevé à bon droit, le
jugement attaqué sont soumises aux dispositions de la Loi N° 15-95 formant Code de Commerce,, et en vertu du
renvoi explicite de l’Article 68 de la Loi N° 15-97 formant Code de Recouvrement de Créances Publiques, qu’il
s’ensuit que le tribunal de commerce est la juridiction compétente en raison de la matière, pour apprécier la
nécessité ou non de la vente du fonds de commerce , qu’ainsi , le moyen est sans fondement. Par ces motifs
donc, la cour confirme le jugement dont appel et renvoie le dossier au tribunal de commerce de rabat pour
statuer.
Page | 26
recouvrement de créances publiques, la juridiction compétente en raison de la matière est le

Tribunal de Commerce, dans la mesure où l'Article 68 de la Loi N° 15-97 formant Code de
Recouvrement des Créances publiques renvoie explicitement, sur ce point, aux dispositions de
la Loi N° 15-95 formant Code de Commerce ».
En fin, il est tout de même judicieux de rappeler qu’en ce qui concerne la cession et/ou
saisie-exécution du fonds de commerce prévue par l’Article 113 du Code de Commerce 56, la
Cour d’Appel de Commerce de Casablanca 57 a considéré que dès lors que l’appelante n’a
jamais contesté pendant les phases de l’instance l’assiette de l’impôt et n’a pas prouvé au
tribunal qu’elle avait exercée l’action légalement prévue contre le rôle d’imposition ou en vue
d’annuler l’avis de paiement, la créance est en conséquence justifiée à son encontre.
B. - Sanctions du défaut de publicité
L’absence ou l’irrégularité de la publicité n’a pas d’influence sur la validité de la vente

et le transfert de propriété. Mais elle comporte une sanction très efficace édictée par l’Article
89 du Code de Commerce. En effet, l’acquéreur qui paie son vendeur sans avoir effectué les
publications prescrites, ou avant l’expiration du délai de 15 jours ouvert aux créanciers pour
faire opposition, n’est pas libéré à l’égard des tiers. Il faut donc distinguer deux cas selon que
la publicité est inexistante ou qu’elle est simplement incomplète ou irrégulière :
- Dans le premier cas, la vente est inopposable aux tiers, il en résulte que les créanciers
du vendeur peuvent, si le prix de vente a été payé à l’acquéreur, réclamer à ce dernier le
montant de leurs créances à concurrence du prix de vente. Autrement dit, l’acquéreur risque
de payer une deuxième fois le prix de vente.
- Dans le deuxième cas, le tribunal apprécie si l’irrégularité de la publicité a causé un
préjudice aux créanciers du vendeur. Dans l’affirmative, le tribunal peut obliger l’acquéreur,
s’il a déjà payé le prix de vente, de désintéresser les créanciers en payant une seconde fois le
prix de vente.
56
En vertu duquel tout créancier qui exerce des poursuites de saisie-exécution peut demander, la vente globale
du fonds de commerce du saisi avec tous ses éléments matériels et moraux, et ce par le biais du greffe du
tribunal.
57
C.A. com. Casablanca, Arrêt N° 647/ 2003 du 20/02/2003, la dame S.Z. c/ le receveur de Casablanca Ain
Chok :
Dans cette affaire, le receveur de Casablanca Ain chok a présenté une requête au tribunal de commerce de
Casablanca exposant qu’il est créancier de madame « S.Z », propriétaire de l’établissement «M.A» du solde sur
impôts divers. Qu’après l’avoir mise en demeure, une saisie conservatoire a été effectuée sur son fonds de
commerce et ce, conformément à l’Article 455 du Code de Procédure Civile. Sollicitant une vente aux enchères
publiques et l’annulation du tribunal de récupérer l’ensemble de la créance avec intérêts.
Page | 27
Section 2 – LA PROTECTION DES INTERETS EN PRESENCE
La vente du fonds de commerce produit certes des effets, ces derniers sont sous forme
des droits et d’obligations réciproques entre les parties au contrat. On va se pencher
premièrement sur les mesures prises par le législateur en faveur du vendeur avant de présenter
celles accordées à l’acheteur.
Paragraphe 1 - Les mesures prises en faveur du vendeur du fonds de commerce
Le vendeur accorde parfois un paiement échelonné, il faut le protéger contre

l’insolvabilité de l’acheteur. Autrement dit, ces mesures résident dans le paiement du prix au
vendeur.
A. - Les garanties du vendeur
Le prix doit être payé au vendeur au comptant ou à crédit. L’acquéreur qui est tenu de
payer le prix au comptant doit attendre l’expiration du délai donné aux créanciers du vendeur
pour faire opposition, car tout paiement anticipé serait inopposable à ceux-ci. 58 Le montant de
la vente est donc déposé chez un intermédiaire (notaire ou agent d’affaires) qui le conserve
jusqu’à expiration du délai d’opposition. Cet intermédiaire doit être dûment habilité à
conserver le dépôt.59
Lorsque le paiement du prix se fait à crédit, l’acquéreur peut régler le prix de vente en
signant des billets à ordre à échéances successives. Ils permettent au vendeur de mobiliser sa
créance en les faisant escompter auprès de sa banque. Dans ce dernier cas, la loi a prévu des
dispositions pour garantir le vendeur à crédit du fonds de commerce et ce en lui accordant une
double garantie à savoir : Le privilège du vendeur et l’action résolutoire.
1. - Le privilège du vendeur sur le prix
58
59
Page | 28
C’est le droit du vendeur d’être payé de sa créance du prix avec priorité en cas de
défaillance de l’acheteur. Il obtient un rang avancé par rapports aux autres créanciers. 60
Le vendeur bénéficie du privilège lorsqu’il accepte un paiement de prix fractionné, le
législateur s’est intervenu pour accorder cette garantie an vendeur afin de préserver ses droits
dans le cas de l’impossibilité de l’acquéreur de payer le prix dans les échéances prévues, le
vendeur a le droit d’exercer son privilège en saisissant le fonds et en le faisant vendre aux
enchères publiques afin de se faire payer le reste du prix. Il est particulièrement efficace
puisqu’il vaut même en cas de « faillite » du débiteur.
Ce privilège est subordonné à des conditions qui sont énumérées par les Articles 91 et
92 du Code de Commerce ; d’abord, le privilège doit être inscrit au « Registre National
Electronique des Sûretés Mobilières » conformément à l’Article 131 de la Loi N° 15-95.
Ladite inscription n’est pas soumise à la publication dans les journaux. Elle est plutôt soumise
à une exigence de délai fixé dans les quinze jours à compter de la date de l’acte de vente.
Le privilège doit porter sur les éléments énumérés dans le contrat de vente, à défaut de
désignation précise, le privilège ne peut porter que sur le nom commercial et l’enseigne, le
droit au bail, la clientèle et l’achalandage.
L’inscription a une valeur importante dans la préservation des droits du vendeur puisque
c’est avec ce privilège que ce dernier a un droit supérieur aux créanciers de l’acheteur même
s’ils sont titulaires d’un nantissement sur le fonds de commerce 61, aussi, son privilège est
opposable à l’acquéreur même lorsque ce dernier est mis en redressement ou en liquidation
judiciaire.62 Le privilège constitue pour le vendeur une sûreté réelle d’où ils découlent les
droits de suite et de préférence.
Le titulaire de droit de suite (le vendeur) peut saisir le bien grevé du droit en quelques
mains qu’il se trouve63 lorsque le fonds ne se trouve plus dans le patrimoine de l’acquéreur, en
l’espèce : par suite d’une revente.64
Le droit de préférence de sa part, permet au vendeur d’être payé avant les autres
créanciers de l’acheteur. Pourtant, le privilège ne porte pas indifféremment sur tous les
éléments du fonds de commerce. Le code l’organise par le sectionnement du prix de vente en
trois parties. Le privilège couvre successivement la partie du prix représentative des
60
HASNA BENSEKSSAL, Damanat Bayae Al-asl At-tijari, Mémoire en vue de l’Obtention du Diplôme de
Master en Droit des Affaires, Université Cadi Ayyad - Marrakech, 2011-2012, p. 37.
61
62
63
GERARD CORNU, Vocabulaire Juridique, 6ème éd. PUF, 2004, p.878.
64
MOHAMED NAKHLI, Al Wajiz fi Al-Quanoun At-tijari, 3ème éd. Al Maarif Al-Jadida, Rabat, 1994, p. 97.
Page | 29
marchandises, puis celle afférente au matériel et enfin celle relative aux éléments
incorporels.65 Ainsi, le prix payé par l’acheteur s’impute en premier sur les marchandises, en
second lieu sur le matériel et en troisième lieu sur les éléments incorporels. En fin de période
de paiement, le privilège ne joue donc plus que sur les éléments incorporels et si le fonds est
vendu judiciairement, ce n’est que sur la partie du prix représentative des éléments
incorporels que le privilège pourra être exercé.66 Un exemple chiffré illustrera cette situation :
Un fonds de commerce est vendu pour un prix global de 40 000 DH.
La marchandise : 10 000 DH
Le matériel : 10 000 DH
Les éléments incorporels : 20 000 DH
Le prix est payable en trois fractions : 10 000 au bout d’un mois, 5000 au bout de deux
mois, le reste au bout d’un an.
Le contrat de vente stipule que le privilège porte sur tous les éléments de fonds.
L’acquéreur est mis en redressement judiciaire alors qu’il est encore débiteur de la somme de
25000 DH. Ce qui veut dire qu’il a déjà payé le montant de 15000 DH.
En application de l’article 91 susmentionné, on constate alors que le premier acompte
d’un montant de 10 000 DH a entièrement éteint le privilège portant sur les marchandises ;
Que le deuxième acompte, de 5000 DH a partiellement éteint le privilège portant sur le
matériel (10000 – 5000).
Le règlement final dépendra du prix atteint par les divers éléments du fonds lors de la
vente judiciaire de celui-ci. Supposant que le fonds de commerce a été vendu au prix de 30
000 DH, réparti comme suit :
La marchandise = 10 000 DH ;
Le matériel = 10 000 DH ;
Les éléments incorporels = 10 000 DH ;
Le total = 30 000 DH.
Bien que le fonds soit vendu à 30 000 DH, le vendeur privilégié pour 25 000 DH, ne
sera pas intégralement payé. En effet le vendeur ne jouit plus d’aucun droit de préférence sur
les marchandises, étant payé intégralement par l’acheteur. Sur le matériel, il ne va percevoir
que 5000 DH puisqu’il a déjà payé la moitié. Il va bénéficier du montant global des éléments
incorporels qui est de 10 000 DH. Ainsi, il ne va percevoir en total que 15 000 DH de sa
créance qui est fixée à 25 000 DH.
65
66
Page | 30
La ventilation requise par le texte se justifie parce que la garantie offerte par le privilège
est divisible, à la différence de celle conférée par l’hypothèque et le gage.
Après la réalisation du privilège, le vendeur ne pourra pas récupérer la totalité du prix
obtenu de la revente du fonds de commerce. On doit d’abord en déduire les sommes payées au
comptant qu’il avait reçu à la date partielle déjà effectuées pour chacun des éléments. Seule la
somme résiduelle restant due pour chacun de ces derniers est couverte par le prix
correspondant obtenu à la revente.67
A la différence du droit de suite, le droit de préférence ne lui confère pas une certitude
absolue de se faire payer sur le prix de revente du fonds. Il permet juste au vendeur impayé de
faire vendre le fonds de commerce aux enchères publiques et de se faire payer en priorité sur
le produit de vente.
2. - L’action résolutoire ouverte au vendeur
Au privilège s’ajoute, pour le vendeur impayé, une autre protection, la faculté d’obtenir
la résolution de la vente. S’agissant d’un contrat synallagmatique, et afin que le vendeur
renforce son droit, il prend souvent la précaution d’inscrire une action résolutoire lui
permettant de récupérer le fonds. Il aura ainsi la possibilité de reprendre en mains son fonds
de commerce, mais il lui faudra remettre à l’acheteur ce qu’il aurait touché à titre de prix. Si
le fonds a subi une moins-value, et c’est souvent le cas, la résolution emporte restitution du
fonds et remboursement de la fraction du prix payée. Selon la Jurisprudence Française, les
moins-values éventuelles acquises par le fonds ne sont pas à la charge de l’acquéreur.68
Le vendeur non payé a, de droit commun, cette autre garantie d’obtenir la résolution de
la vente pour défaut d’exécution de l’obligation de l’acquéreur. Il était impossible d’admettre
cette action en résolution dans les ventes de fonds sans que les créanciers fussent avertis de
son existence.69
L’action résolutoire obéit aux conditions spéciales prévues par le Code de Commerce.
Elle est liée au privilège du vendeur, elle ne sera possible que si les formalités de publicité du
privilège ont été accomplies. Elle reste limitée aux seuls éléments qui font partie de la vente,
autrement dit, elle est limitée aux seuls éléments sur lesquels porte encore un privilège. En
effet, si les paiements partiels faits par l’acquéreur ont permis de payer les marchandises et
67
MOHAMED DRISSI ALAMI MACHICHI, op. cit., p. 455.
68
Cass. com., 20 Juin 1978, JCP, 79, éd. CI, 13162.
69
G. RIPERT et R. ROBLOT, op. cit., p. 325.
Page | 31
une partie du matériel, le privilège du vendeur est éteint pour les marchandises et est partiel
pour le matériel.70.
Elle doit en outre être mentionnée et réservée au moment de l’inscription de celui-ci,
elle s’éteint par son extinction.71 En plus, le vendeur qui exerce l’action résolutoire doit la
notifier au créancier nanti. Cette notification ne peut être admise sans que les créanciers soient
avertis de son existence.72 Le jugement qui prononce la résolution ne peut intervenir que 30
jours après cette notification.73 Les créanciers ainsi avertis pourront (s’ils le veulent), éviter la
résolution en désintéressant le vendeur impayé.
L’action résolutoire concrétise la procédure permettant d’effacer juridiquement,
d’annuler rétroactivement le contrat de vente du fonds de commerce en cas de défaillance de
l’acquéreur à son obligation de paiement. Il s’agit de dire que la résolution de la vente fait
rentrer rétroactivement le bien dans le patrimoine du vendeur. Elle peut donner lieu à d’assez
grandes difficultés, car les éléments de fonds ne sont plus toujours les mêmes et l’activité
personnelle de l’acquéreur a pu les modifier sensiblement.74
L’Article 100 du C.C.M. décide que : « Le vendeur est comptable du prix des
marchandises et du matériel existant au moment de la reprise de possession d’après
l’estimation qui en a été faite par expertise contradictoire amiable ou judiciaire, sous
déduction de ce qui pourra lui rester dû par privilège sur les prix respectifs des marchandises
et du matériel, le surplus, s’il y en a, devant rester le gage des créanciers inscrits et à défaut
des créanciers chirographaires ». Le texte n’envisage pas le mode de reprise des éléments
corporels et incorporels, seule une décision judiciaire appuyée par une expertise contradictoire
peut vider le litige.75 Ceci dit que le vendeur pourrait compenser de façon séparée pour chaque
élément le prix qu’il doit régler avec ce qui lui restait dû par privilège sur ces éléments. Quant
aux éléments incorporels, la loi ne dit rien mais il faudrait admettre que le vendeur doit les
reprendre au prix fixé par le contrat de vente même si leur valeur a diminué.76
B. - Les obligations de l’acquéreur
70
71
72
73
74
G.RIPERT et R.ROBLOT, op. cit., p. 399.
75
76
Page | 32
Il serait pertinent de rappeler que la vente du fonds de commerce comprend

généralement des clauses dites habituelles dans le contrat de vente. Parmi les clauses les plus
insérées dans les contrats de vente du fonds de commerce, figure celle de la prise en charge du
passif et aussi celle de la continuation des contrats en cours.
1. - La prise en charge du passif
Le transfert de propriété du fonds de commerce consiste à transmettre ses actifs. On ne

transfère ni les dettes, ni les créances, ni les contrats, qui restent attachés à la personne du
commerçant.77 En cas de transmission du fonds, l’entrepreneur doit donc veiller à apurer ses
dettes, récupérer les créances et résilier les contrats. Ce qui pourrait engendrer les droits des
créanciers tant que la transmission du fonds de commerce entraîne la réduction du gage
général de ces créanciers comme le stipule l’Article 1241 du D.O.C.
Le contrat de vente du fonds de commerce, et l’entreprise en général, peut stipuler que
l’acquéreur acquitte le prix convenu en désintéressant les créanciers du cédant à due
concurrence au nom et pour le compte de celui-ci. Ce genre de stipulation ne constitue
cependant pas la prise en charge du passif proprement dite. La prise en charge du passif a
effectivement lieu lorsque le contrat précise que l’acquéreur, en sa qualité de repreneur de
l’entreprise, s’engage à exécuter au lieu et place du cédant, ses engagements envers les tiers,
notamment les créanciers, et cela par déduction de la valeur du fonds de commerce. La
convention de reprise utilise en l’occurrence le paiement des dettes comme une modalité de
paiement du prix même si elle ne le déclare pas.
On doit observer que dans la volonté des parties, une telle stipulation signifie que les
dettes saisissent immédiatement le repreneur et que le cédant en soit libéré une fois pour
toute. Dans ce contexte, la convention de reprise est insuffisante juridiquement pour produire
cet effet sous l’empire du droit marocain et pareillement d’ailleurs en droit français.
Comme le Code Civil Français, le Code Marocain des Obligations et Contrats attache
une grande importance au caractère personnel des obligations. La doctrine en a conclu à
l’incessibilité des dettes en tant que valeurs patrimoniales. Ainsi, la convention ne peut pas
77
Cass. civ. Française, Arrêt du 12/01/1937, Dalloz 1937, p. 99.
Page | 33
d’elle-même avoir pour effet de faire passer immédiatement la charge des dettes au repreneur
et d’en libérer consécutivement le cédant.
La cession de dette est un mécanisme spécial pour le transport d’obligations. En droit
marocain, le transport d’obligations ne peut être réalisé que par la délégation telle qu’elle est
réglementée par les Articles 217 à 227 du D.O.C., ou par la novation de la dette telle qu’elle
est réglementée par les Articles 347 à 356 du D.O.C. La novation provoque le remplacement
des dettes anciennes par de nouvelles dettes contractées entre le repreneur et les créanciers
pour libérer le cédant moyennant la cession de l’entreprise dans le cas de reprise. Cela
nécessite que les créanciers donnent leurs accords expressément pour l’acceptation des
stipulations les concernant dans la convention de reprise. Par contre, la délégation ne nécessite
pas l’acceptation des créanciers. C’est un mécanisme par lequel le repreneur se constitue
codébiteur avec le cédant. C’est une situation qui est d’ailleurs expressément prévue à
l’Article 210 du D.O.C.
Ainsi, relativement au transport d’obligation, la Cour de Cassation 78 a estimé que dès
lors que la société est une entité à part jouissant d'une personnalité morale propre et qu'elle
est, en cette qualité, partie au contrat de bail, le changement de son représentant légal ne
change rien à ses engagements et ne constitue pas un transport de l'obligation.
Les paiements par le repreneur en l’occurrence libèrent le cédant, et le repreneur lui-
même perd le droit de recours contre le cédant à cause des paiements qu’il fait en exécution
de la clause de prise en charge du passif. Le problème de la prise en charge du passif est
indispensable de celui de la continuation des contrats en cours.
2. - La continuation des contrats en cours
Le contrat de vente du fonds de commerce peut stipuler que l’acquéreur continue les
contrats en cours, qu’il les prend en charge, qu’ils lui sont cédés, ou qu’il les reprend. Cette
stipulation est utile pour maintenir l’unité matérielle de l’entreprise par la conservation des
liens d’affaires avec les partenaires. Elle est également intéressante pour l’apurement du
passif ; les contractants du cédant étant le plus souvent ses principaux créanciers, la volonté
implicite des parties tend certainement dans le contexte à réaliser la cession pure et simple des
contrats en cours. Elle se heurte cependant aux règles de droit civil, lesquelles de la même
façon au Maroc qu’en France ne sont pas compatibles, selon la jurisprudence et selon aussi les
affirmations de plusieurs acteurs, avec la cession de contrat dans ce sens.
78
Cass. com., Arrêt N° 379 du 31/03/2004, Dossier N° 13/11/2002.
Page | 34
On doit observer que le fait pour l’opération de cession de contrat d’avoir été consacrée
par le droit commercial dans l’Article 86 de la Loi Française du 25 janvier 1985, et dans
l’Article 606 du Code de Commerce Marocain, ne suffit pas pour la rendre compatible avec
les règles du droit civil. Les Articles 86 et 606 précités ne suffisent pas à eux seuls, car ils se
limitent aux opérations de reprise ordonnées par le tribunal dans le cadre du plan de
redressement judiciaire. Il est judicieux à présent de souligner que dans le contexte de
redressement judiciaire (rapport du syndic), la C.A.C de Casablanca 79 avait considéré à cet
égard que dès lors qu'il paraît établi que le rapport du syndic, base du jugement de
transformation du redressement en liquidation judiciaire, a été préparé en l'absence du chef
d'entreprise qui était incarcéré et sans que les documents prouvant les créances de l'entreprise
envers les tiers aient été communiqués, il convient par conséquent de maintenir le
redressement ouvert à l'encontre de l'appelant, surtout que ce dernier a produit un engagement
dûment certifié, en vertu duquel il s'est obligé à exécuter les propositions du syndic.
Ce sont dès lors des opérations ordonnées par l’autorité de justice et non pas des actes
de la volonté privée de la nature de ceux régis par le Code Civil. L’analogie entre la cession
judiciaire et la cession contractuelle des contrats peut certes servir d’argument pour dépasser
l’obstacle des principes civilistes en perspective d’un revirement de jurisprudence. Un tel
argument est d’autant plus recherché qu’il renforce une doctrine déjà établit en matière de
cession de contrat.
Une question globale se pose, à propos de tous les contrats cédés. Dès lors, bien entendu
que leur cession est intervenu régulièrement, la cession libère-t-elle définitivement le cédant
vis-à-vis du contractant cédé ? Pour répondre à cette question, une distinction de principe doit
être faite, selon que l’obligation contractuelle est née avant la cession du contrat ou après :
sauf accord contraire de toutes les parties, le cédant doit demeurer tenu, vis-à-vis du
contractant cédé, des obligations nées antérieurement à la cession du contrat ;
symétriquement, il doit conserver les créances nées du contrat durant cette période, à moins
qu’il ne les ait cédées avec le fonds, ce qui est possible.
79
C.A. com. Casablanca, Arrêt N° 1170/2002 du 03/05/2002, Dossier N° 203/2001/11 :
Il s’agissait dans cette espèce de l’ouverture d’une procédure de redressement judicaire à l’encontre du
commerçant A.A. la Cour a décidé dans ces termes « attendu qu’en fonction de ces données, la cour estime le
bien-fondé de l’appel, qu’il convient de l’accueillir, d’annuler le jugement dont l’appel, de juger à nouveau du
maintien du redressement judiciaire ouvert à l’encontre du demandeur, de le confirmer pour le reste, et de
reconduire le syndic dans sa mission de préparation de la solution de nouveau, conformément aux dispositions de
l’Article 579 du Code de Commerce, et à la lumière des nouvelles données. Ainsi, la Cour d’Appel de
Commerce de Casablanca a décidé d’accueillir l’appel, d’annuler le jugement rendu par le tribunal de commerce
de Casablanca en date du 23/07/2001 en ce qu’il a décidé, et de juger à nouveau, du maintien du redressement
judiciaire ouvert à l’encontre de l’appelant, de le confirmer pour le reste, et de reconduire le syndic dans sa
mission de préparation de la solution de nouveau, conformément aux dispositions de l’article 579 du Code de
Commerce.
Page | 35
Inversement, le cessionnaire doit répondre des dettes nées après la cession du contrat.
Encore faut-il, pour qu’il en réponde seul, que le cocontractant ait accepté sans ambiguïté de
libérer le cédant.80
De même, lors d’une donation, du fait que le fonds de commerce fût transmis au
donataire avec toutes les inscriptions prises sur le fonds, en l’espèce, un nantissement ;
d’autant plus qu’il n’est pas prévu que le donataire ait connaissance de l’état juridique dudit
fonds avant la conclusion du contrat de donation, vu que ce dernier ressort des contrats
unilatéraux81, il serait possible, en vue d’éviter ces contradictions, que le donateur et le
donataire consentent que ce dernier prend en charge toutes les obligations prises sur le fonds
de commerce. Il s’agit donc d’une donation chargée d’obligations.82
Paragraphe 2 - La protection de l’acquéreur du fonds
L’acquéreur du fonds de commerce, s’il n’a pas déjà la qualité de commerçant, va

devenir après acquisition du fonds de commerce un commerçant ; d’où la nécessité de
déterminer ses droits qui découlent de cette opération. Ces derniers ne peuvent avoir lieu que
lorsque le vendeur s’engage à accomplir ses obligations envers lui.
A. - Les garanties de l’acquéreur
En concluant la vente du fonds de commerce, le commerçant s’oblige à livrer à

l’acheteur son fonds, il s’agit de mettre le fonds de commerce à sa disposition dans les
conditions prévues dans le contrat de vente et à garantir à ce dernier les vices cachés de
l’éviction, il supporte aussi une obligation de non concurrence vis-à-vis de l’acheteur. Mais ce
n’est pas le cas lors d’une donation. Le donateur n’est pas tenu, comme le vendeur, d’assurer
la garantie d’éviction ou de possession paisible vis-à-vis du donataire, sauf en cas de faute
grave ou mauvaise foi de sa part, auquel cas le bénéficiaire de cette donation est en droit de
mettre en cause la responsabilité du donateur pour demander des dommages et intérêts.
Aussi bien, l’acheteur bénéficie de la clause de non rétablissement qui intervient
presque automatiquement dans les contrats de vente et de location-gérance du fonds de
80
OLIVIER BARRET, Les Contrats Portant sur le Fonds de Commerce, Delta (LGDJ) 2001, p. 198-199.
81
ABDELKADER ELARARI, Nadariyat Al-Aqd, 3ème éd. Dar Al-Amane, 2013, p. 338.
82
KAMAL LEMRINI et SAID ELBETTAR, « Hibat Al-asl At-tijari », Revue d’Avocat ‫مجلة المحامي‬, N° 71,
Juillet 2018, p. 210.
Page | 36
commerce, cette clause a pour effet d’interdire l’installation ou la création d’une entreprise
dont on redoute la concurrence.
C’est ainsi donc que la Cour de Cassation Française, Chambre Commerciale 83 a
considéré que : « Mais attendu qu'après avoir relevé qu'après l'expiration de la clause de non-
concurrence, l'acquéreur demeure fondé à se prévaloir de la garantie légale prévue par l'article
1626 du Code Civil, l'Arrêt retient que dès que la garantie conventionnelle est venue à
expiration, M. Guillement s'est empressé de créer la société GEP 17, qu'il a offert ses services
à la société Sapia, client quasi exclusif de la société Marquet, en vue de lui fournir des vérins,
et qu'il lui en a facturés dès le 21 janvier 1991 en utilisant du reste les mêmes références
commerciales que cette dernière ; que les juges ajoutent qu'il n'est pas établi que ce
changement de politique d'approvisionnement de la société Sapia soit dû à la défectuosité
alléguée du matériel fourni par la société Marquet, d'autant plus que le chiffre d'affaires de
cette dernière avait connu une évolution favorable jusqu'à la création de la société GEP 17, sa
régression étant concomitante à la captation progressive de la clientèle de la société Sapia, à
qui la société GEP 17 a livré non seulement des vérins mais également des ressorts
pneumatiques et des vérins précourses type " Savair " que la société Marquet avait créés ;
qu'en l'état de ces constatations et énonciations déduites de son appréciation souveraine des
éléments de preuve produits et comme telles exclusives de dénaturation, et d'où il ressort que
les agissements reprochés avaient eu pour effet de permettre au cédant de reprendre la
clientèle du fonds cédé, privant ainsi celui-ci de sa substance, la Cour d'Appel, qui n'était pas
tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a pu retenir une violation de la
garantie légale d'éviction ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses cinq branches ; ceci dit,
de son côté, le vendeur bénéficie d’un privilège légal et une action résolutoire ».
1. - La garantie d’éviction
83
Cass. com., Audience publique du 16 janvier 2001, N° pourvoi - 9821145, il s’agissait :
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué (Poitiers, 13 août 1998) que, par acte du 11 août 1987, M. et Mme
Guillement ont vendu à la société Marquet un fonds industriel de mécanique générale spécialisé dans la
construction de vérins et de tous leurs dérivés, en s'interdisant de se rétablir dans une activité similaire pendant
une durée de trois ans, le fonds cédé ayant pour client quasiment unique la société Sapia, intermédiaire des
constructeurs automobiles ou des fabricants rattachés à ce secteur ; que le 26 octobre 1990, a été créée la SARL
Guillement équipement plaisance 17 (GEP 17), ayant M. Guillement pour gérant qui, après une première période
d'activité liée au motonautisme et à l'accastillage, a étendu ses prestations à la mécanique, l'étude et la fabrication
de vérins pneumatiques, vérins de soudage et vérins hydrauliques ; que, leur reprochant une violation de la
garantie légale d'éviction, la société Marquet a assigné M. et Mme Guillement pour leur voir interdire de vendre
des vérins pneumatiques à la société Sapia et obtenir l'indemnisation de son préjudice.
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C’est la garantie contre tout fait personnel du vendeur qui puisse causer un trouble
d’exploitation et entraver la jouissance de l’acquéreur. La chose est dans ce cas atteinte d’un
vice juridique, c’est-à-dire que le vendeur n’en avait pas la pleine propriété. Mais il y a fort
peu d’application pratique. Il faudrait qu’un tiers prétende avoir un droit sur le fonds vendu ou
sur l’élément essentiel du fonds, dont l’éviction entraînerait la disparition du fonds, en
l’espèce, un brevet d’invention.84
Ainsi, le vendeur du F.C. manque à cette obligation s’il exerce une activité concurrente
qui entraine le détournement de la clientèle du fonds vendu. Cette garantie se matérialise par
la clause de non rétablissement insérée dans le contrat de vente. Cette clause interdit au
vendeur de se rétablir dans un commerce similaire ou de même nature que le commerce cédé.
Par cette garantie, le vendeur doit faire le nécessaire pour faire cesser le trouble créé à
l’acquéreur.
2. - La garantie des vices cachés
Le vendeur garantit contre les inexactitudes des mentions portées sur le contrat et qui
sont de nature à fausser la valeur réelle du fonds.
Il est aussi en mesure de garantir contre les vices cachés de ce fonds et qui sont de
nature à entraver la jouissance paisible du fonds vendu. 85 Cette garantie existe dans toutes les
ventes et il faut apprécier le vice d’après la nature de la chose vendue. L’objet de la vente
étant des éléments de nature à retenir la clientèle, on ne saurait retenir les vices affectant
seulement un des éléments vendus, en l’espèce, l’outillage. Il faut que le vice caché affectant
l’un des éléments du fonds tel que le matériel ne puisse être évoqué que s’il est de nature à
diminuer la clientèle.
Ainsi, le prix serait-il réduit ou la vente résolue si le fonds est atteint d’un vice le
rendant impropre à l’usage auquel il était destiné : servitude d’alignement obligeant, à terme,
à détruire le fonds, mesure administrative de fermeture, connue au vendeur mais tue à
l’acheteur.86
B. - Les obligations du vendeur
84
HASSANIA CHARKAOUI, op. cit., p. 140.
85
HASSNA BENSEKSSAL, op. cit., p. 103.
86
Montpellier, 27 mars 1980, D. 1980, Inf. rap. 556.
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Le contrat de vente du fonds de commerce est un contrat consensuel en ce sens qu’il

produit ses effets à dater de sa conclusion et non pas à partir du moment de sa publication.
Ainsi, la propriété du fonds est transmise à l’acheteur à partir de la conclusion du contrat. Il
s’agit donc en premier lieu de la prise de propriété, le vendeur doit mettre le fonds en
possession et en jouissance paisible pour l’acquéreur. C’est l’obligation de délivrance qui pèse
sur le vendeur du fonds à côté de l’obligation de non rétablissement.
1. - L’obligation de délivrance (Le transfert de propriété)
Sachant que le fonds est un bien incorporel, il n’est pas besoin que l’acheteur en prenne
possession pour affirmer son droit de propriété à l’égard des tiers. Nous avons vu que la
publicité de l’acte suffisait pour cela. Toutefois, le transfert de propriété qui a lieu par le seul
effet de la vente (le consentement) ne s’applique qu’au fonds de commerce dans son
ensemble. Le transfert de la propriété de chacun des éléments composants le fonds obéit, le
cas échéant, au régime le concernant87.
En l’espèce, l’acheteur doit prendre possession des éléments corporels, il doit veiller à
ce que la cession du droit au bail soit signifiée au propriétaire de l’immeuble, et pour les
brevets d’inventions, les dessins, modèles et marques de fabriques, il lui faut procéder une
inscription à l’Office Marocain de la Propriété Industrielle et Commerciale. Etant tenu de la
livraison, le vendeur doit en principe prêter son concours à l’acheteur pour réaliser tout cela.
Après la possession effective de tous les éléments du fonds, le vendeur peut être mis en cause
s’il s’avère que l’un des éléments est affecté d’un vice qui en réduirait considérablement la
valeur. Il peut être mis en cause aussi si des tiers venaient à contester les droits de l’acheteur
après la vente du fonds, ce qui est créé pour lui une obligation de non-concurrence. Cette
obligation l’empêche notamment de faire quoi que ce soit qui serait de nature à lui permettre
de reprendre son ancienne clientèle.
Il faut tout de même énoncer que relativement à la cession, plus particulièrement à la
qualité du cédant de poursuivre l’instance après la cession, la Cour de Cassation avait
considéré dans une affaire88 que les parties conservent leur droit de poursuivre l'instance
87
88
Cass. com., Arrêt N° 1130 du 16/09/1998, Dossier N°3250/97 :
Il s’agit d’une affaire en vertu de laquelle le demandeur avait reçu le préavis de congé dans le cadre du dahir
du 24-05-1955 l’invitant à libérer le local à usage commercial pour défaut de paiement des loyers, que la
tentative de conciliation qu’il avait sollicité a échoué, et qu’il contestait le motif du congé. Ainsi après la
demande reconventionnelle des défendeurs tendant à l’expulsion du locataire, le tribunal a condamné le
Page | 39
devant la juridiction de renvoi après cassation, même après qu'elles aient perdu la qualité suite
à la vente du local objet du litige, dès lors qu'elles ont intérêt à se libérer de l'obligation de
garantie ; en libellant donc que : « Mais attendu que si les parties à l’Arrêt conservent leur
droit de poursuivre l’instance devant la juridiction de renvoi même après qu’elles aient perdu
la qualité, après ledit Arrêt, suite à la vente du local objet du litige, dès lors qu’elles ont intérêt
à se libérer de l’obligation de garantie. En conséquence, le moyen est sans effet et la Cour
n’est pas tenue d’y répondre et par ces motifs, la Cour de Cassation rejette la demande ».
2. - L’obligation de garantie (La clause de non rétablissement)89
En matière de vente du fonds de commerce, le contrat contient une clause de non

rétablissement qui s’analyse comme une obligation de non concurrence. Il s’agit d’interdire au
vendeur de s’installer à proximité du fonds vendu pour détourner à son profit la clientèle qu’il
a cédé.90
Cette clause est toujours sous-entendue dans un contrat de vente de fonds de commerce,
c’est-à-dire qu’elle joue même si elle n’a pas été expressément stipulée. Cependant, cette
interdiction ne doit pas être absolue sinon, elle serait contraire au principe de la liberté du
commerce et de l’industrie. Elle doit être limitée dans le temps et dans l’espace et concerner
l’activité exercée par le fonds (Ne peut être appliquée que si c’est la même activité).
Paragraphe 3 - Les mécanismes de protection des intérêts des créanciers du vendeur
La publicité de la vente prévue à l’Article 83 du C.C.M. tend à prévenir les créanciers

du vendeur du fonds de commerce, c’est une prévention qui leur accorde un double droit, il
s’agit de la possibilité d’opposition pour empêcher le vendeur de toucher le prix 91, et de
surenchère du sixième92 du prix s’ils estiment que le fonds a été vendu à un prix trop bas.93
A. - L’opposition
demandeur à évacuer le local et rejeté la demande principale. Ce jugement a été confirmé en appel mais cassé
par la cour suprême, et après renvoi, la cour d’appel a annulé le jugement de première instance et jugeant de
nouveau, a rejeté la demande. C’est cet arrêt donc la cassation est demandée.
89
« Les Opérations Portant sur le Fonds de Commerce », Blog Juridique Marocain ‫المدونة القانونية المغربية‬, Article
publié sur droipressse.com. Dernière consultation le : 06/11/2020.
90
91
92
M’HAMED MOTIK, op. cit., p. 114.
93
Page | 40
Nul ne peut nier que la donation est assimilée à la vente et représentent toutes les deux
des opérations translatives de propriété du fonds de commerce, et sur ce fait, elles seraient en
mesure de nuire au gage général des créanciers 94, qui ne disposent, en cas de donation, que
d’un droit d’opposition tellement restreint et ne peuvent qu’exécuter certaines procédures
conservatoires pour protéger leurs droits.95
Dans la vente, l’opposition ne confère aucun privilège aux premiers opposants, elle
permet aux créanciers qui s’estiment lésés du fait de la vente du fonds de commerce de
demander au juge des référés de séquestrer la partie du prix correspondant à leur créance. Et
c’est ce qui a été confirmé par la Cour d’Appel de Commerce de Fès dans son Arrêt 96 : «
Attendu que l’opposition sur le prix de la vente établie par le créancier est une procédure
légale instaurée par le législateur au profit des créanciers du vendeur du fonds de commerce
en vue d’entretenir et de protéger leurs droits, et ce en interdisant le créancier à payer le prix
entre les mains du vendeur, et c’est à ce que l’appelant avait procédé à travers son opposition
datée du 12/11/2009 ».
Mais quelle que soit l’utilité recherchée, deux exigences doivent être satisfaites : de
forme, l’opposition au paiement du prix doit être faite soit par l’envoi d’une lettre
recommandée avec accusé de réception au secrétariat-greffe du tribunal qui a reçu l’acte de
vente, soit par le dépôt de l’opposition auprès dudit secrétariat contre récépissé. L’Arrêt de la
Cour d’Appel de Fès97 était claire à ce propos : « Attendu que pour l’acceptation de
l’opposition et la considérer en tant que telle, le législateur avait imposé certaines formalités
précisant que l’opposition doit être faite soit par lettre recommandée avec accusé de réception
adressée au secrétariat-greffe du tribunal qui a reçu l’acte, soit par le dépôt de l’opposition
auprès dudit secrétariat contre récépissé », et de délai, l’opposition doit être faite dans les 15
jours de la seconde insertion faite par l’acquéreur au Bulletin Officiel et au Journal
d’Annonces Légales. L’acte doit indiquer, à peine de nullité, le montant de la créance
réclamée et la cause de cette créance et contenir une élection de domicile dans le ressort du
tribunal.98 La Cour d’Appel de Commerce de Fès99 avait précisé : « Mais attendu que pour
accepter l’opposition et la considérer en tant que telle, le législateur avait imposé certaines
formalités...et que l’opposition contienne certaines mentions parmi lesquelles...et que
94
AHMED CHOUKRI SBAAI, op. cit., p. 143.
95
KAMAL LEMRINI et SAID ELBETTAR, op. cit., p. 208.
96
C.A. com. Fès, Arrêt N° 993 du 24/06/2012, Dossier N° 475/2012. (Non Publié)
97
98
99
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l’opposition soit faite dans un délai de 15 jours de la seconde insertion et ce conformément

aux dispositions de l’Article 84 du Code de Commerce ».
Contrairement à ces considérations, et comme déjà signalé, il ne serait pas nécessaire
pour le donataire d’effectuer les procédures de la seconde publicité sous prétexte que c’est la
période où commencent à courir les oppositions au paiement du prix, et comme nous le
savons bien, la donation, contrairement à la vente, s’opère sans contrepartie donc il y a
absence de prix.100 A cet effet, l’opposition reste insignifiante en l’absence de son objet qui est
toutefois le paiement de la contrepartie. Mais en pratique, certaines oppositions sont après tout
inscrites au Registre de Commerce sur les contrats de donation à la demande de certains
créanciers malgré l’absence de tout effet légal de ces dernières. 101 Pourtant, ledit contrat de
donation peut toutefois comprendre une fraction du prix et c’est ce qui est connu sous le nom
de « Hibat Tawab », et dans ce cas, on suppose qu’il est nécessaire que le donataire parvient à
accomplir les procédures de la seconde publication pour ouvrir le délai d’opposition sur cette
fraction du prix.
Lors de la vente, la loi a entendu protéger spécialement les créanciers chirographaires.
Ainsi, tout créancier du vendeur peut faire opposition sans tenir compte de la nature de leurs
créances (civile ou commerciale) ou de son exigibilité. Pour les créanciers inscrits, protégés
du fait de leur inscription, ils peuvent également invoquer ces dispositions mais sans avoir à
justifier d’une opposition.102 Une restriction concerne le bailleur qui ne peut former opposition
que pour les loyers échus mais non pour les loyers en cours ou à échoir, nonobstant toute
stipulation contraire (Art. 84 Al.3).103
Par ailleurs, les créanciers ne sont pas obligés d’attendre que le délai de 15 jours court,
ils peuvent faire opposition dès qu’ils ont connaissance de la vente par la première publicité
faite.
S’il y a opposition et si le vendeur n’émet pas d’objections, l’acquéreur payera les
créanciers. Sa responsabilité reste toutefois engagée s’il paie le vendeur sans attendre le délai
d’opposition. Ainsi, tout paiement partiel ou total du prix avant que les créanciers opposants
ne soient désintéressés ne leur sera pas opposable.
100
AHMED CHOUKRI SBAAI, op. cit., p. 143.
101
C.F. L’opposition de la CNSS à la donation d’un fonds de commerce : Dossier N° 204/2014, Registre de
Commerce N° 114504, Marrakech le : 07/01/2015.
102
103
M’HAMED MOTIK, op. cit., p.115.
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Une fois l’opposition devenue régulière, elle aura pour effet de faire geler le prix de
vente entre les mains de l’acquéreur jusqu’à l’expiration du délai d’opposition.104
Cette protection des créanciers peut présenter parfois quelques inconvénients pour le
vendeur qui ne peut pas attendre que le tribunal se prononce sur les oppositions pour toucher
le prix :
En premier lieu, un prix de vente important peut-être bloqué par une créance dérisoire,
c’est pourquoi le vendeur peut demander au président du tribunal de percevoir le prix de vente
en consignant dans la caisse du tribunal le montant des créances déclarées. Cette procédure
s’appelle « le cantonnement105 de l’opposition ». Ce cantonnement ne peut être demandé
qu’après l’expiration du délai d’opposition, il a pour effet de donner aux créanciers opposants
un privilège sur la somme consignée mais sans que ces créanciers n’acquièrent le droit d’être
payés par préférence.106
En second lieu, en cas d’abus d’opposition, c’est-à-dire qu’elle ne se fonde ni sur un
titre ni sur une cause réelle, elle peut aussi être nulle en la forme faute d’avoir respecté les
exigences légales. Dans ce cas, le vendeur peut demander au président du tribunal du lieu de
situation du fonds qui statue en référé, l’annulation de l’effet de l’opposition et l’autorisation
de toucher la totalité du prix malgré l’opposition. Mais le président du tribunal n’est
compétent dans ce cas que s’il n’y a pas d’instance engagée au principal. 107 Cette procédure
s’appelle « mainlevée de l’opposition ».
En d’autres termes, à l’issue de la période des oppositions, c’est-à-dire quinze jours de
la seconde publication de l’acte de vente, la situation ne sortira pas d’être l’une des deux : ou
bien il en est supérieur ou égal à la somme des créances des opposants, ou bien il en est
inférieur. Lorsque le prix est suffisant pour payer les droits des créanciers opposants, le
vendeur peut, après un délai de dix jours, faire cantonner les oppositions, pour cela, il lui
faudra obtenir du président du tribunal de 1ère instance statuant en référé l’autorisation de
toucher le prix malgré l’opposition. Le président du tribunal ne peut accorder une telle
104
MUSTAPHA JALIL-HAMMADI FAGLAWI, « Les Procédures Pratiques de Vente et de Nantissement du
Fonds de Commerce », Blog de Connaissances Juridiques, Article publié sur : anibrass.blogspot.com. Dernière
consultation le : 06/11/2020.
105
Lorsqu'un huissier de justice procède à une saisie attribution par exemple, sur un compte bancaire, la saisie
rend indisponible l'ensemble des sommes constituant le solde du compte existant au moment de la signification
de la saisie au banquier. Ces sommes peuvent être quelque fois d'un montant plus élevé que les sommes dues au
créancier. Compte tenu de ce que, en cas de contestation, la remise des fonds au créancier nécessite une
procédure préalable pour régler l’incident, le débiteur peut obtenir du juge que, dans l'attente qu'il soit statué sur
les droits du créancier saisissant et la liquidation du montant des sommes dues, la saisie soit provisoirement
limitée à une valeur estimée. Cette opération se dénomme un "cantonnement".
106
HASSANIA CHERKAOUI, op. cit., p. 147. (Article 86 du Code de Commerce).
107
Ibid., p. 147 (Article 88 du Code de Commerce).
Page | 43
autorisation que si le vendeur fait consigner, à la caisse de dépôt et de consignation ou entre

les mains d’un séquestre répartiteur, une somme suffisante pour régler les créances des
opposants.108 Au cas où le prix est inférieur à la somme des droits des créanciers opposants, la
possibilité de surenchère est ouverte à ces derniers. A partir de l'exécution de l'ordonnance de
référé, l'acquéreur sera déchargé et les effets de l'opposition seront transportés sur le
secrétariat-greffe.
B. - Le droit de surenchère du 1/6ème
Chacun des créanciers opposants, s’ils estiment qu’une partie du prix a été dissimulée,
peuvent, dans les trente jours qui suivent la dernière publication de l’acte de vente, demander
au tribunal de faire vendre le fonds de commerce aux enchères publiques, en se portant eux-
mêmes acquéreurs de ce fonds et en offrant de payer le prix des éléments incorporels
augmenté du 1/6ème. Autrement dit, l’intervention du créancier surenchérisseur a lieu pour une
demande adressée au tribunal et dans laquelle il requiert une mise à prix supérieure de un
sixième du prix de la vente initiale.
Le matériel et les marchandises ne sont pas compris, la surenchère se calcule donc
uniquement sur la valeur des éléments incorporels.109
La demande, signée du créancier, doit être à peine de déchéance, notifiée à l’acquéreur
et au débiteur précédent propriétaire. A défaut d’enchères plus élevées que celle de
l’intervenant, il est déclaré adjudicataire et doit donc payer le prix nouveau, l’acquéreur
précédant étant déchargé.110
Cette possibilité de surenchère suppose la réunion de trois conditions :
 La surenchère doit être faite dans les 30 jours qui suivent la 2ème insertion. Le délai
de 30 jours est franc. Comme le délai d’opposition est de 15jours, l’opposant qui a
attendu le dernier jour a encore 15 jours pour surenchérir.
108
MUSTAPHA EL BAAJ, « Cession du Fonds de Commerce », Article publié sur : fr.jurispedia.org. Dernière
consultation le : 04/11/2020.
109
HASSANIA CHERKAOUI, op. cit., p. 147 (Article 94 du Code de Commerce).
110
C.F. Article 127 du Code de Commerce.
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 Il faut que le prix de vente déclaré ne suffise pas à désintéresser tous les créanciers
chirographaires auxquels sera accordé un droit de purge qui n’appartient en principe
qu’aux créanciers hypothécaires. (Article 143 à 150 du Code de Commerce).
 Il doit s’agir d’une vente ordinaire. La surenchère n’est pas admise après la vente
judiciaire d’un fonds de commerce. Le juste prix est présumé avoir été alors atteint.
L’existence de ce droit de surenchère a surtout un caractère préventif, car le créancier ne

peut, en fait, surenchérir que s’il est disposé à acquérir un fonds de commerce et s’il peut le
faire. En effet, l’arme de la surenchère est à double tranchant car si, lors de la vente publique,
aucun enchérisseur ne se présente, c’est le créancier ayant provoqué la mise en vente qui sera
déclaré acquéreur.111
A travers ce Premier Chapitre, on peut déduire que le contrat de vente du fonds de

commerce est une opération qui présente une certaine complexité vu les mécanismes sur
lesquels il se base ainsi les effets qu’il produit. Le régime juridique appliqué lors d’une vente
du fonds de commerce se voit tantôt assimilé tantôt écarté des règles et principes adaptés à la
donation.
Chapitre 2
L’apport du fonds de commerce à une société
L'apport en société du fonds de commerce est une opération fréquente dont le

commerçant, personne physique, peut apporter son fonds de commerce soit à une société
qu'il a créé avec d'autre personnes, soit à une société déjà crée (le cas d'augmentation de
capital). Généralement, cette opération est envisagée lorsqu'un commerçant individuel
désire exercer son activité en société pour développer son entreprise ou limiter sa
responsabilité en dissociant l'entreprise de sa personne.112 C’est une opération qui
constitue l'habillage juridique le plus fréquent de la mise en société d'une entreprise
exploitée en nom personnel.
L'apport s'apparente à bien des égards à la vente du fonds en ce qui concerne la
nature de l’opération. Plus exactement, dans les deux cas, la propriété du fonds est
transmise à titre onéreux113, mais il existe une différence notable s'agissant du mode de
rémunération. La vente suppose le paiement d'un prix en contrepartie du transfert de
111
A. COHEN, Les Conditions de Recevabilité de la Surenchère du Sixième, JCP 54, II, 8044.
112
ANDRE ROSSIGNOL, L’Apport du Fonds de Commerce en Société, J.C.P. N° 51 du 21 Décembre 197, éd.
Notariale.
113
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propriété. S'agissant de l'apport, en contrepartie du transfert du fonds de commerce, il y a

octroi de droits sociaux 114 (parts ou actions de la société) au profit de l'apporteur et qui
seront proportionnelles à la valeur de son apport. 115 De l’absence de versement d’un prix
découle tout l’intérêt de cette étude.
Sous cet angle, il convient de voir comment le législateur marocain a organisé
l’étendue de l’apport du fonds de commerce en société et ses différents impacts.
Section 1 - NATURE ET EVALUATION DE L’APPORT
L’apport d’un fonds de commerce à une société se réalise par voie d’apport en nature, la
valeur du fonds de commerce apportée concoure donc à la formation du capital social ou à
son augmentation. En outre, le fonds de commerce apporté doit être susceptible d’une
évaluation pécuniaire et doit pouvoir être exploité commercialement.
Paragraphe 1 - La nature juridique de l’apport du fonds de commerce en société
La société se forme à partir de contribution en argent et en nature dont le fonds de

commerce. En ce qui concerne l'apport, c'est le bien dont l'associé transfère la propriété ou la
jouissance à la société116 et en contrepartie duquel il reçoit des parts ou des actions sociales.
Ce bien peut être une somme d'argent, immeuble, brevet d'invention ou fonds de commerce.
L'apport en société du fonds de commerce est un apport en nature, il ne peut donc

être rémunéré que par des parts sociales ou des actions ; si l'apport est fait en contrepartie d'un
prix, il s'agit purement et simplement d'une vente du fonds à la société.
114
G.DECOCQ –A.BALLOT-LENA, op. cit., p. 292.
115
Article publié sur www.lejuriste.ma. Dernière consultation le : 03/11/2020.
116
L’apport de fonds de commerce est un apport en nature. Il consiste à transférer :
 soit le droit de propriété ;
 ou de jouissance portant sur le fonds de commerce à la société.
1. L’apport en propriété
Il s’agit du transfert de la propriété du fonds. Ce dernier passe ainsi du patrimoine de l’apporteur à celui de la
société bénéficiaire.
2. L’apport en jouissance
L’apport en jouissance consiste, en revanche, à procurer la jouissance du fonds de commerce, pendant un temps
déterminé, correspondant généralement à la durée de la société.
Ainsi, en cas de dissolution de la société, l’associé apporteur pourra reprendre la jouissance de son fonds de
commerce.
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L'apport en nature consiste dans la mise à disposition de la société d'une chose ou d'un
bien quelconque, susceptible d'une évaluation pécuniaire. Ce sont les biens de production
notamment le fonds de commerce. Ce dernier doit être soigneusement évalué et mentionné
dans les statuts de la société, la libération d'apport est effective dès la création de la société.
L'apport en nature se subdivise en trois types d'apport notamment l'apport en propriété,

en usufruit ou en jouissance.
L'apport en propriété, qui désigne le transfert total par l'associé de la propriété au profit
de la société, se rapproche d'une vente. Le droit de propriété et les risques sont
immédiatement transférés à la société. Elle peut par contre céder le bien figurant à son actif,
ce qui est susceptible de générer une plus-value. Comme le vendeur, l'apporteur est tenu de la
garantie contre l'éviction et les vices cachés. Mais il se distingue de la vente par d'autres
aspects. Précisément, l'apporteur ne bénéficie pas du privilège reconnu au vendeur du fonds
de commerce.
Dans le deuxième cas où le fonds de commerce peut être apporté en société comme
apport en usufruit, la société peut utiliser ou louer le bien, mais ne peut en aucun cas en
disposer ; donc, la société n'acquiert pas le droit de disposer de la chose apportée, elle peut
seulement l'utiliser et la louer.
L’apport en jouissance de sa part, est celui qui s’apparente à la location dans la mesure
où l’apporteur met le bien à la disposition de la société pour une durée déterminée. Ici, la
propriété n’est pas transférée à la société, elle est conservée par l’apporteur. L’apporteur ne
reçoit qu’un simple droit de créance. C’est le cas du preneur à bail. La société titulaire du
droit de jouissance peut user librement du bien apporté, mais l’apporteur en garde la pleine
propriété. L’intérêt de cette forme d’apport pour l’apporteur tient au fait, d’une part, qu’il est
sûr de récupérer son bien à la dissolution de la société, et d’autre part, que ce dernier est à
l’abri des poursuites des créanciers sociaux puisqu’il ne fait partie du patrimoine de la
société.117
Indépendamment de ces considérations, un entrepreneur a lancé une petite

entreprise mais, après un certain temps, il souhaite passer en société. Doit-il vendre ses
immobilisations et ses stocks à la nouvelle société ou peut-il également les apporter en
échange d'actions de la société ? Une SARL éprouve des difficultés à financer sa
croissance et son gérant lui octroie dès lors des avances. Par la suite, les besoins de
117
ABDELALI ABBOUR, Cours de Droit des Sociétés, 2019-2020.
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financement s'avèrent structurels et le gérant souhaite renforcer les fonds propres de la

société. Peut-il résoudre ce problème en échangeant sa créance sur la société contre des
actions complémentaires dans la société ? Un indépendant souhaite apporter ses biens
immobiliers dans une société mais ces biens sont encore grevés de dettes avec des
inscriptions hypothécaires. Les immeubles peuvent-ils être apportés dans la société sans
les dettes y afférant ? Tout entrepreneur de taille moyenne ait généralement été confronté
au moins une fois dans sa vie professionnelle à des questions de cette nature, qui ont
toutes trait au même thème : le transfert d'actifs (et éventuellement aussi de dettes) à une
société pour lesquels l'entrepreneur reçoit en échange des actions de cette société. Dans
ce cas, on parle d'un apport en nature. L'apport en nature se distingue de l'apport en
numéraire, qui consiste quant à lui en un apport des actionnaires à la société sous forme
d'argent.
Que peut-on apporter ? Les opérations les plus classiques ont trait à l'apport
d'éléments matériels comme des biens immobiliers, des machines, des meubles, des
véhicules, des stocks, une activité d'entreprise, etc. Il peut également s'agir d'éléments
immatériels comme des brevets, une clientèle, des marques, etc. Un goodwill118 est aussi
un actif incorporel et peut donc également faire l'objet d'un apport mais, dans ce cadre, il
convient de ne pas perdre de vue que le goodwill va de pair avec une activité d'entreprise,
ce qui signifie que l'apport d'un goodwill doit être examinée en même temps que le
transfert des activités qui y sont liées. La seule condition que doit remplir un apport est
qu'il doit pouvoir être évalué selon des critères économiques, ce qui implique que la
valeur du bien à apporter doit pouvoir être exprimée en numéraire. L'engagement à
effectuer des travaux dans le futur constitue une autre exception et ne peut donc pas non
plus faire l'objet d'un
apport.
Toutefois, un apport en nature est possible tant lors de la constitution d'une

nouvelle société que dans le cadre d'une augmentation de capital dans une société
existante. L'apporteur doit être conscient du fait qu'il renonce définitivement aux biens
apportés. La mise en commun d'apports par les associés traduit leur volonté de s'associer
118
Le goodwill (appelé aussi survaleur ou écart d'acquisition) représente la différence entre l'actif net du bilan
d'une entreprise et sa valeur de marché ; ou encore : le goodwill est un écart d'acquisition correspondant à
l'excédent du coût d'acquisition, lors d'une prise de participation ou d'une fusion, sur la quote-part de l'acquéreur
dans la juste valeur des actifs et passifs identifiables. C'est donc la différence entre la valeur d'achat et la valeur
économique de l'entreprise, et cette survaleur est considérée comme valorisant un avantage futur qui découlera
du rachat.
Page | 48
et plus encore d'œuvrer au développement d'une entreprise commune. Aussi, cela

explique-t-il pourquoi la constitution d'un apport est exigée dans toutes les formes de
sociétés, y compris les sociétés créées de fait et les sociétés en participation. L'apport a
en effet pour conséquence que les biens apportés font partie intégrante du patrimoine de
la société et sont dès lors soumis au risque de la société. Ils servent en quelque sorte de
garantie pour les créanciers.
Paragraphe 2 - L’évaluation de l’apport du fonds de commerce119
Les apporteurs doivent prévoir l’insertion des dispositions des dits apports dans les
statuts. Le législateur marocain souligne la nécessité d’inventorier les apports et de désigner
leur valeur comme le précise l’Art. 991 du D.O.C. En revanche, il n’avait imposé à cette
évaluation aucune sanction légale puisque c’est le libre accord des volontés des parties de la
société qui détermine une valeur précise pour tout apport et exempte le recours à une
expertise qu’en cas de désaccord sur cette valeur : « les parties sont censées avoir voulu s'en
rapporter à la valeur courante du jour où l'apport a été fait ou, à défaut, à ce qui sera arbitré
par experts ».120 Il s’est uniquement contenté d’approuver le droit de tout intéressé de recourir
à la justice.121
A constater donc que l'apport du fonds de commerce est une opération très souvent
utilisée dans la pratique et doit faire obligatoirement l'objet d'une évaluation qui se réalise à
travers certaines méthodes théoriques d'évaluation du fonds de commerce qui sont
multiples, la plus importante et la plus célèbre dans l'évaluation du fonds de
commerce c'est la théorie de RETAIL et la théorie de LEAKE AULOR.
La théorie de RETAIL découle de l'observation de la nature du fonds de commerce

d'une structure composée et individuelle en comparaissant le fonds de commerce à
l'homme, qui rend la comparaison avec d'autres actifs commerciaux ni souhaitable ni
inacceptable, bien qu'elle reconnaisse la possibilité de disperser certains éléments de
comparaison et d'autres pour en déduire les éléments généraux régissant l'évaluation. II
avait dit à propos de la valeur réelle de l'actif commercial, et le discours de ce sommet
119
ABDERAHIM CHMIAA, Taqdim Al-asl At-tijari Hissa fi Charika, Mémoire pour l’Obtention du Diplôme
d’Etudes Supérieures en Droit Privé, Université Sidi Mohamed Ben Abdellah, Faculté des Sciences Juridiques,
Economiques et Sociales - Fès, 1995-1996, p. 105-106.
120
Article 991 du D.O.C.
121
NADIA KADARI, Taqdim Al-asl At-tijari Hissa fi Charika, Mémoire pour l’Obtention du Diplôme de Master
en Droit des Affaires, Université Cadi Ayyad, Faculté des Sciences Juridiques, Economiques et Sociales-
Marrakech, 2011-2012.
Page | 49
commence par la recherche du but souhaité par le sujet du fonds de commerce du

processus de demande, à savoir le gain potentiel et la durée du louage qui reste. 122
Pour cela, dans le cadre d'un apport en nature, il faut tenir compte d'un certain
nombre d'exigences formelles, dont l'intervention d'un notaire et d'un commissaire aux
apports chargé d’établir le rapport sur l’évaluation des apports : procédure obligatoire
dans la société anonyme et facultative, sauf les exceptions, dans la SARL
pluripersonnelle. 123 Ce dernier vérifiera si les conditions qui rendent son intervention
nécessaire sont remplies. Le législateur a prévu une série de mesures d’exception où
l'intervention d'un commissaire aux apports n'est pas requise lors d'un apport.
Cette évaluation doit être faite à la date de la constitution de la société. 124 Les
fondateurs ou l'organe de gestion chargent un notaire de la passation de l’acte (que ce soit
dans le cas d'une constitution ou d'une augmentation de capital) et doivent également
faire appel à un commissaire aux apports qui établira un rapport de contrôle relatif à
l'apport envisagé. Le notaire se charge des aspects juridiques tandis que le commissaire
aux apports examinera l'opération principalement d'un point de vue économique. Les
deux travaillent, dès lors souvent en étroite collaboration : d'une part, le notaire s'engage
à remettre le projet d'acte à l’expert et, d'autre part, le notaire reprendra la conclusion du
rapport de contrôle de ce dernier dans son acte authentique.
Les fondateurs ou l'organe de gestion doivent également rédiger un rapport dans

lequel ils exposent l'intérêt que présentent l'apport et l'augmentation de capital pour la
société et dans lequel ils doivent, le cas échéant, également commenter les raisons pour
lesquelles ils s'écartent de l'opinion dudit commissaire. En effet, ce dernier exprimera son
opinion sur l'opération envisagée dans son rapport, qu'il rédigera sur la base d'un projet
de
rapport de l'organe de gestion. Il est possible que la direction de l'entreprise ne
partage pas son opinion, ce qui mène alors souvent une concertation entre les intéressés.
Si ces derniers n'arrivent pas à un même jugement unanime, le chef d'entreprise devra
commenter dans son rapport les raisons pour lesquelles l'opinion du commissaire aux
122
ABDERRAHIM CHMIAA, op. cit., p.106-107.
123
Dans le cas d’une société pluripersonnelle, le commerçant se met en société avec d’autres. C’est une
transformation d’une structure individuelle en une structure sociale. Cette transformation peut être inspirée par
des préoccupations juridiques : Le commerçant entend limiter sa responsabilité et soustraire son patrimoine
personnel aux risques de l’exploitation ; financières : pour développer son affaire en se donnant la possibilité de
recourir à des capitaux extérieurs ; fiscales : il entend consacrer une part importante de ses bénéfices à
l’autofinancement, soumettre sa rémunération au régime fiscal des traitements et salaires.
124
Page | 50
apports n'est pas suivie. Aussi bien le rapport des fondateurs ou de l'organe de gestion
que celui de l’expert sont déposés au greffe du Tribunal de Commerce et sont dès lors
accessibles au public.
En général, l'apport requiert que le commissaire aux apports effectue un contrôle

physique de l'existence et de l'état des biens à apporter. Comme mentionné
antérieurement, il sera tenu d’analyser le mode d'évaluation des biens apportés à la
société, qui a été retenu par les parties.125 Lors de son analyse, il contrôlera
essentiellement si les modes d'évaluation adoptés par les parties conduisent à des valeurs
qui ne s'écartent manifestement pas des valeurs qui découleraient d'un accord conclu
entre des parties non liées dans des conditions normales de marché. Dans ce cadre, il
prêtera une attention particulière à la question de savoir si l'apport en nature n'est pas
surévalué. Si cela semble être le cas, il le mentionnera explicitement dans son rapport et
émettra une opinion négative à cet égard.
L'évaluation doit reposer sur des considérations liées à l'économie d'entreprise. 126
Ceci implique que lors de l'évaluation, il convient de ne pas se laisser (exclusivement)
guider par des dispositions réglementaires spécifiques applicables à un secteur
particulier, ni par des règles générales, des restrictions ou des plafonds qui sont
développés par la doctrine ou la jurisprudence fiscale.
Lors d'un apport à l'occasion d'une augmentation de capital 127, le commissaire aux
apports ne se prononcera pas sur la valeur des actions à attribuer en contrepartie. Les
parties ont, en effet, normalement préalablement négocié entre elles et se sont dûment
informées au moment de la prise de décision. Le Droit des Sociétés stipule que les
fondateurs ou l'organe de gestion sont tenus solidairement envers tout tiers intéressé par
la réparation du préjudice qui serait une conséquence immédiate et directe de la
surévaluation manifeste de l'apport en nature. Le commissaire aux apports reste
cependant responsable de l'opinion qu'il exprimera dans son rapport.
125
ABDELILAH ELHAKIM BENNANI, Taqdim Al-asl At-tijari Hissa fi Charika, Mémoire pour l’Obtention du
Diplôme des Etudes Supérieures en Droit Privé, Faculté des Sciences Juridiques, Economiques et Sociales,
Rabat-Agdal, 1991-1992, p. 200-201.
126
ABDERRAHIM CHMIAA, op. cit., 119-120.
127
Augmenter le capital d’une société par un apport en nature consiste, pour un associé ou un tiers souhaitant
devenir associé à apporter un bien à la société. Ce bien peut être un immeuble, une machine, un fonds de
commerce ou encore un droit au bail préalablement évalué par un commissaire aux apports.
Toutefois, contrairement aux apports en numéraire, la société peut bénéficier d’un apport en nature pour
augmenter son capital même lorsque le capital initial n’a pas été totalement libéré.
Page | 51
Section 2 - LE REGIME JURIDIQUE DE L’APPORT DU FONDS DE

COMMERCE EN SOCIETE
L’opération relève à la fois du Droit des Sociétés et de la Loi N° 15-95 formant Code de
Commerce car il y a beaucoup d’intérêts à protéger. Le législateur Marocain a réglementé
cette opération auparavant par l'article 7 du Dahir de 1914, mais il est à présent régi par les
Articles 104 et 105 du Code de Commerce. Ainsi, pour éviter toute surévaluation qui léserait
les apporteurs de numéraire ou induirait les tiers en erreur sur la surface financière de
l’entreprise, on applique les règles contenues dans les Articles 24, 25 et 26 de la Loi N° 17-95
relative aux Sociétés Anonymes et l’Article 53 pour la S.A.R.L.
Paragraphe 1 - Les procédures d’apport en société du fonds de commerce
L’apport du fonds de commerce à une société obéit tant à des règles de droit commun,
qu’à des règles liées à la nature du bien que constitue le fonds de commerce, s’y ajoutent des
conditions de forme destinées principalement à protéger le consentement des associés de
l’apporteur, et les règles de publicité qui, quant à elles, ont pour objet de sauvegarder les
droits des tiers, spécialement des créanciers chirographaires de l'apporteur.
A. - Les conditions de fond et de forme
Diverses conditions de fond et de forme sont nécessaires à la validité de l'apport

en société d'un fonds de commerce qui tiennent à la fois au Droit des Obligations et Contrats
et au Droit des Sociétés. Par ailleurs, toutes les règles de la publicité légale édictées en faveur
des acheteurs de fonds de commerce sont les mêmes applicables à cette opération. 128
1. - Les conditions de fond
L'apport est un acte juridique, en tant que tel, il est soumis aux conditions de fond
communes à tous les actes juridiques qui ont trait au consentement, à la capacité, ainsi
qu'à l'objet et à la cause. Sur ce point, en vertu de l'article 2 du D.O.C, les solutions
exposées à propos de la vente du fonds de commerce à l'exception de celles qui concerne
le prix, sont transposables à l'apport d'un fonds de commerce en société ; Il y a lieu d'y
renvoyer pour l'essentiel, sous le bénéfice des remarques suivantes :
Les premières sont relatives au bien apporté, c'est-à-dire au fonds de commerce.

D'abord, le fonds de commerce doit être dans la propriété de l'apporteur qui reste tenu de
justifier la propriété du bien.
128
Page | 52
En outre, l'apport en société du fonds de commerce doit être réalisé dans une société
à forme et à objet commercial et qui jouit d'une personnalité morale en étant
immatriculée au Registre de Commerce. A l'exclusion de sociétés civiles, même si ces
dernières jouissent d'une personnalité morale parce qu'elles ne sont pas prévues par le
D.O.C. Ces dispositions sont applicables aux sociétés étrangères dont le siège et la
fondation sont réalisées au Maroc au terme de l'Article 1 al.2 de la loi N° 5-96.
Le fonds de commerce apporté doit également faire l’objet d'une activité commerciale,
il ne faut donc pas apporter l'un ou l'autre de ses éléments en particulier à l'exclusion de la
clientèle et l'achalandage qui constituent les éléments indispensables pour l'existence d'un
fonds de commerce (Article 80 Al.1 du C.C.M.). Ceci dit qu’il doit avoir une circonstance
effective, à défaut, il y aurait apport fictif, et la société serait nulle. 129
Enfin, le fonds de commerce doit être évalué correctement : sans doute et c'est ici
ce qui le différencie de la vente, l'apport en société ne donne pas lieu au versement d'un
prix, c'est à dire d'une somme d'argent par la société bénéficiaire de l'apport ; cependant,
les titres sociaux qui sont la contrepartie de l'apport du fonds doivent correspondre à la
valeur de cette apport, dont il convient, spécialement, d'éviter la surévaluation. En effet,
une surévaluation serait de nature à compromettre l'intérêt des coassociés puisque
l'apporteur recevait un nombre de titres sociaux supérieur à ses droits ; elle serait aussi
contraire aux intérêts des créanciers de la société, dont la garantie de paiement se
trouverait artificiellement augmentée. 130
Les secondes remarques ont trait aux règles de capacité, du fait que l'apport opère
en l'espèce le transfert de la propriété du fonds de commerce au profit de la société.
Ainsi, il s'analyse comme un acte d'aliénation et est soumis, dans la mesure où elles lui
sont transposables, aux mêmes règles de capacité que les autres actes d'aliénation,
spécialement la vente 131 ; il suffit donc de la même raison, les règles affectant la libre
disponibilité du fonds de commerce liées notamment à l'ouverture d'une procédure
collective et qui sont susceptibles de concerner l'apport du fonds de commerce à une
société.
2. - Les conditions de forme
129
OLIVIER BARRET, op. cit., p. 204.
130
Ibid., p. 204.
131
Ibid., p. 204.
Page | 53
Le Droit des Sociétés et le droit qui traite des opérations sur le fonds de commerce
se conjuguent pour rendre nécessaire la constitution, par un acte écrit authentique ou sous
seing privé 132, de l'apport d'un fonds de commerce. En effet, l’apport doit être précisé
dans les accords préalables, et cette délimitation n'est envisageable que dans une
convention écrite à la main ou dans un acte adoulaire ou notarié. 133
Tout d'abord, selon le Droit des Sociétés, si l'apport est fait à une société en voie de
constitution, il doit être constaté dans l'acte constitutif de la société, lequel doit prendre la
forme écrite. 134 Si le même apport est fait à une société déjà constituée, il emporte la
modification de l'acte de société ou des statuts, puisqu'il y a augmentation du capital
social, et une telle modification est aussi soumise impérativement à la forme écrite. 135
Bien encore, la nécessité de constater par écrit l'apport en société d'un fonds de
commerce découle du fait que ce formalisme doit, comme la vente, comporter les
énonciations obligatoires 136 aujourd'hui prévues par l'article 81 du Code de Commerce
Marocain : « toute vente ou cession de fonds de commerce ainsi que tout apport en
société ou toute attribution de fonds de commerce par partage ou licitation est constatée
par acte en la forme authentique ou sous seing privé ». Ce texte est expressément
applicable à « tout acte constatant l'apport en société d'un fonds de commerce» 137, sa
méconnaissance serait évidemment sanctionnée de la même manière que dans le cadre de
la vente du fonds de commerce. Aussi, les développements relatifs à celle-ci valent
également pour l'apport examiné, qu'ils aient trait à l'énumération des mentions
obligatoires en ce sens que l'acte d'apport doit contenir les mêmes mentions que l'acte de
vente et doit répondre aux conditions de publicité exigées par l'Art. 83 du Code de
Commerce, ou au régime des sanctions applicables en cas d'absence et d'inexactitude de
tout ou partie desdites
mentions.138
132
MOHAMED NAKHLI, Mouhadarat fi Al-Quanoun At-tijari Al-Maghribi, 2ème éd. Oualili, Marrakech,
1998, p. 102.
133
Cass. civ., Arrêt N° 695 du 13/01/1991, Dossier N° 1489/90, publié dans la Revue de la Jurisprudence de la
Cour Suprême ‫ قضاء المجلس األعلى‬, N° 56, p. 36.
134
Tribunal de 1ère instance de Casablanca, Jugement N° 2845 du 17 Mai 1933, publié dans la Revue de la
Jurisprudence et du Droit ‫ مجلة القضاء و القانون‬, N° 138 :
A défaut de contrat authentique constatant l’apport du fonds, est réputé nul le contrat de société.
135
136
« Wassail wa Aliyat Himayat Daini Al-asl At-tijari Al-mouquaddam Hissa fi Charika », Articles Juridiques,
publié en date du 16 Mai 2018 sur : lawcourt9.blogspot.com.Dernière consultation le : 08/11/2020.
137
AHMED CHOUKRI SBAAI, Al-wassit fi,Charikat wal Majmouaat dat An-nafaa Al-iqtisadi, Tome 1, 1ère
éd. Al-Maarif Al- jadida, Rabat, 2003.
138
Page | 54
Il est établi que le Législateur Marocain, comme son homologue Français, n'a fait
du formalisme de constitution de l’apport qu’une condition exceptionnelle et délimitée ne
pouvant être élargie, ce qui nous permet de donner au formalisme précisé à l’Article 81
du Code de Commerce lors de l’apport en société du fonds de commerce, une formalité
souple qui n'emporte pas la nullité du contrat lors de son indisponibilité. 139
L’opération est cependant plus dangereuse qu'une vente pour les créanciers de
l'apporteur.
B. - Les règles de publicité
L'apport en société d'un fonds de commerce présente des dangers pour les
créanciers de l’opérateur dans la mesure où il les expose à un risque analogue à celui
présenté par la vente car il a pour effet de faire sortir du patrimoine de leur débiteur un
élément substantiel. Dès lors que cette sortie n’est pas compensée par un prix en argent mais
par la remise de parts sociales ou d’actions difficilement monnayables 140, la possibilité
d’emporter une diminution importante de l'assiette de leur droit de gage général peut être
encourue.
La loi ne fait aucune distinction entre l'apport fait en cours de constitution de la

société et l'apport fait à une société déjà existante. 141 Les créanciers disposent d'un délai
de 15 jours pour faire connaitre leur qualité et le montant des sommes qui leur sont dues
au greffe du tribunal qui a reçu l'acte en vertu des dispositions de l’Article 104 al. 2 du
Code de Commerce. Cet acte d'apport doit être enregistré auprès des services
d'enregistrement et timbres, l'acheteur doit procéder au dépôt d'un exemplaire de l'acte
sous seing privé, dans les 15 jours de sa date, au secrétariat-greffe du tribunal dans le
ressort duquel est exploité le fonds ou le principal établissement du fonds si le transfert
comprend des succursales.
Cette opération de transformation fait donc l'objet de certaines formalités de

publicité qui sont équivalentes à celles de vente du fonds de commerce, à savoir
l'inscription au registre de commerce qui impose un extrait de l'acte de vente qui
139
ABDERRAHIM CHMIAA, op. cit., p. 91-92.
140
141
MEHDI ESSARSAR, op. cit., p. 52.
Page | 55
doit être enregistré au registre du fonds de commerce. Cet extrait doit comporter
les formalités suivantes :
 La date de l'acte, noms, prénoms et domiciles de l'ancien et du nouveau

propriétaire ;
 La nature et le siège du fonds de commerce ;
 L'indication et siège des succursales s'il y en ;
 Le prix de vente stipulé ;
 L'indication du délai pour les oppositions dans le ressort du tribunal.
L'extrait inscrit au registre de commerce est publié en entier et sans délai par les
soins du secrétaire-greffier, aux frais des parties, au Bulletin Officiel et au
Journal d'annonces légales. Cette publication est renouvelée à la diligence de
l'acquéreur entre le huitième et le quinzième jour après la première insertion.
Par conséquent, l’acquéreur ne pourra se désintéresser à l'encontre des créanciers du

vendeur qu'après la satisfaction de toutes les procédures d'inscription et de publicité
édictées par l'Article 83 du Code de Commerce. Ceci dit, si l'acquéreur du fonds de
commerce renonce à son obligation de publicité de ladite cession, il va voir perdre le
droit de protester à l'encontre des tiers sans prendre compte de la bonne ou mauvaise foi
des parties du contrat de cession. 142
Il paraît donc, qu’en plus de la publicité à laquelle est soumis l'acte de société 143,
l'apport social du fonds de commerce doit donner lieu à une publicité particulière. Il est à
constater que le dispositif légal prévu à cet effet est quasiment distinct de celui aménagé
en cas de vente du fonds de commerce, pour tenir compte du fait que la contrepartie ici
ne consiste pas dans une somme d'argent. 144 Bien que l'Article 104 Alinéa 1 précité
énonce que : « Tout apport de fonds de commerce à une société doit être publié dans les
conditions définies par l'article 83 », cette règle suggère plusieurs précisions :
142
Cass. com., Arrêt N° 1347 du 28/12/2005, Dossier N° 814/1/2002, publié dans la Revue des Juridictions
Marocaines ‫مجلة المحاكم المغربية‬, N° 109, 2007.
143
Concernant la Société Anonyme, l'Article 33 de la Loi N° 20.05 dispose qu’ : « Après immatriculation au
registre de commerce, la constitution de la société fait l'objet d’une publicité au Bulletin Officiel et dans un
Journal d'Annonces Légales, dans un délai ne dépassant 30 jours ».
Pour les autres sociétés, selon l'Article 93 de la loi N° 5.96 : « La publicité est faite par dépôt d'actes ou de pièces
au greffe du tribunal du lieu du siège social... ». Ce dépôt est fait en double exemplaire certifiés conformes par
l'un des fondateurs ou des représentants légaux de la société (Article 14 de la Loi N° 17.95).
144
Page | 56
S'agissant de la nature des apports visés, elle invite de son tour «tout apport » à
englober, de prime abord, aussi bien l'apport en jouissance que l'apport en propriété dans
la sphère d'application de ce texte. Cependant, à l'analyse, une telle lecture doit être
récusée au regard de la finalité de l'Article 83 qui vise à protéger les créanciers de
l'apporteur dont le gage risque de se trouver amenuisé du fait de la sortie du fonds de
commerce hors du patrimoine de leur débiteur. Or, l'apport en jouissance n'opère pas un
tel effet, il suppose que l'apporteur conserve la propriété du fonds qui, du même coup,
reste dans son patrimoine; ses créanciers n'ont donc pas à redouter la disparition d'un
élément de leur garantie de paiement, ils conservent la possibilité de faire vendre le bien
apporté pour exercer leurs droits. La règle de publicité édictée par l'Article 83 concerne
uniquement l'apport en propriété.
S'agissant de l'objet de l'apport, il doit porter sur un fonds de commerce, c'est-à-dire

dans tout ou partie des éléments permettant de fixer la clientèle, de telle sorte que leur
sortie hors du patrimoine de l'apporteur menace l'existence du fonds.145
S'agissant enfin du bénéficiaire de l'apport, le texte ne fait aucune distinction entre

l’apport fait en cours de constitution de la société et l’apport fait à une société déjà existante :
le commerçant, personne physique, peut apporter son fonds de commerce soit à une société
qu’il a créé avec d’autres personnes, soit à une société déjà créée. Et il ne distingue pas au
sein de quelles sociétés commerciales - qui seules, sont susceptibles d'être concernées par
lui-entre les sociétés de capitaux et les sociétés de personnes, il y a lieu d'en déduire
qu'aucune exclusion ne saurait avoir cours à cet égard.
Quant au contenu de l'avis inséré, le renvoi à l'Article 83 du Code de Commerce
Marocain signifie qu'il est identique à celui auquel donne lieu la vente du fonds de
commerce.146 Cependant, il est notable au demeurant que l'insertion doit contenir
l'indication du délai de 15 jours au plus tard, aux créanciers pour faire leur déclaration.
La remarque ne vaut pas, cependant, que sous le bénéfice de l’observation
suivante : II n'y a pas, en cas d'apport en société, d'élection de domicile comme en cas de
vente du fonds de commerce, l'Article 104 Al. 2 prévoit à la place l’indication du
secrétariat-greffe du tribunal où les créanciers de l'apporteur doivent faire la déclaration
de leurs créances, cela s'explique par le fait qu'en matière de vente, les créanciers
signifient les oppositions au domicile élu, tandis qu'en matière d'apport, ils font valoir
145
146
Ibid., p. 208.
Page | 57
leurs droits par le moyen d'une déclaration de créances au secrétariat-greffe du tribunal

du commerce.147
De ce fait, il convient de mettre à part le cas particulier de l'apport mixte, c'est-à-
dire, de l'apport donnant lieu à une contrepartie constituée à la fois par des titres sociaux
et par une somme d'argent. Celui-ci a relevé tant des règles de la vente du fonds de
commerce que de celles qui gouvernent l'apport en société ; et en l'occurrence, du fait que
les créanciers peuvent se manifester aussi bien par une déclaration de créances que par
une opposition, les publications doivent comprendre à la fois la mention du secrétariat-
greffe du tribunal de commerce et une élection de domicile. 148
D’ailleurs, l’apport en société, sauf s’il résulte d’une fusion ou d’une scission entre
S.A. ou /et S.A.R.L., doit faire l’objet des mêmes mesures de publicité que la vente d’un
fonds de commerce.
L'Article 105 de son côté ne contient aucune disposition spécifique destinée à

sanctionner la société qui n'aurait pas publié l'apport, il est entendu qu'un défaut de
publication, une publication tardive, irrégulière ou incomplète n'empêche pas
l'opposabilité aux tiers, spécialement aux créanciers de l'apporteur du transfert de la
propriété du fonds de commerce. Selon la Jurisprudence, les différents manquements aux
règles de publicité ont pour effet d'empêcher les délais impartis aux créanciers de
l'apporteur pour déclarer leurs créances de commencer à courir, en l’espèce, pour un
défaut de publication, pour un retard de la publicité au B.O ; pour un avis non conforme
aux prescriptions légales, publié au B.O et mentionnant la radiation de l'apporteur du
fonds de commerce à une société.
Les suites de cette publicité diffèrent de la solution prévue en cas de vente du fonds
de commerce, la publicité de l’apport en société n’ouvre pas aux créanciers de
l’apporteur la possibilité de former opposition au paiement du prix, puisqu’en effet, il n’y
a pas de prix. L’apport du fonds de commerce ne risque pas moins de nuire aux
créanciers non-inscrits sur le fonds, dans la mesure où il a pour effet de faire sortir du
patrimoine de leur débiteur un élément substantiel, sans pour autant que la société
bénéficiaire de l’apport soit tenue du passif de l’apporteur. Les créanciers non-inscrits
sont donc, comme en cas de vente, devant la possibilité d’une diminution de l’assiette de
147
Ibid., p. 208.
148
Ibid., p. 209.
Page | 58
leur droit de gage général. 149 La seule protection spécifique de leur droit reste contenue
dans l’Article 104 du Code de Commerce qui leur permet, à la suite de la publication de
l’apport, de déclarer leurs créances au greffe du tribunal de commerce dans le ressort
duquel le fonds est exploité.
Paragraphe 2 - L’impact d’apport en société du fonds de commerce entre les parties
L’apport se définit comme l’acte par lequel un associé transfère un bien ou un droit à la
société en contrepartie de droit sociaux. Aussi, l’apport s’apparente-il à un contrat car
l’adhésion au pacte social est créateur d’obligations réciproques à la charge, tant de
l’apporteur, que de la société.
A. - Les obligations à la charge de la société
Dans la vente, la contrepartie du transfert de propriété est le versement d'une somme

d'argent, alors que dans l'apport, l'associé reçoit des droits sociaux (parts sociales ou
actions).150 En effet, en contrepartie de l'apport qui lui est consenti, la société doit assurer
à
l'apporteur la jouissance d'un certain nombre de droits sociaux à savoir les droits
patrimoniaux qui consistent en un droit d'octroi de dividendes et d’un droit au partage de
l'actif social, les droits politiques qui représentent le droit d'information,
le droit de contester et de participer à la gestion sociale, et le droit d'accès aux
assemblées. En plus d’un principe de proportionnalité, qui signifie que les droits sociaux
consentis à l'apporteur sont, en principe, proportionnels à l'importance de son apport, et
la valeur de ses droits varie selon les aléas de l'exploitation sociale. Le Code de Commerce
précise en ce sens que les droits de chaque associé dans le capital social sont
proportionnels à ses apports lors de la constitution de la société. Le même code dispose
que la part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes se
déterminent à proportion de sa part dans le capital social.
B. - Les obligations à la charge de l’associé
L’apporteur, comme le vendeur, est tenu de l’obligation de délivrer le fonds objet

de l’apport, selon les modalités convenues ; la date d’entrée en jouissance du fonds, si
149
OLIVIER BARRET, op. cit., p. 209-210.
150
MOHAMED NAKHLI, op. cit., p. 107-108.
Page | 59
elle n’a pas été précisée dans l’acte d’apport, est celle de la constitution de la société ou
de la réalisation de l’augmentation du capital.
Il s’ensuit que l’apporteur est tenu à l’égard de la société bénéficiaire de l’apport,

de la même manière que le vendeur vis-à-vis de l’acheteur, de la garantie contre
l’éviction, qui englobe spécialement l’obligation de non rétablissement, et de la garantie
contre les vices cachés qui est appelée pareillement à jouer au cas d’inexactitude des
mentions obligatoires. 151
Par ailleurs, l’exigence d'apport contribue à conférer à l'apporteur la qualité

d'associé. L'obligation d'apport pèse sur chaque associé, pris individuellement,
conformément au Code de Commerce qui prévoit que chaque associé est débiteur envers
la société de tout ce qu'il a promis de lui apporter en nature, en numéraire ou en industrie.
Autrement dit, pèse sur tout associé de la société une dette d'apport. Il résulte que
l'associé peut être actionné en réalisation de son apport par la société, ses coassociés, et
les créanciers sociaux.
L'apport effectué par un associé détermine l'étendue de son obligation vis-à-vis de

la société. Cela signifie que l'associé n'est débiteur de la société que dans la limite de son
apport. Un associé ne saurait, en conséquence, être engagé envers la société au-delà de
son apport.
L'exigence d'apport détermine les moyens dont dispose la société pour réaliser son
objet social :
* D'une part, sans apport, la réalisation de l'objet social est impossible de sorte que la
société encourt la dissolution.
* D'autre part, il ressort - implicitement - d'un Arrêt rendu par la Chambre Commerciale
de la Cour de Cassation le 12 mai 2015 que dans l'hypothèse où des apports ont bien été
faits, mais sont insuffisants pour assurer le bon fonctionnement de l'entreprise, les
associés sont susceptibles d'engager leur responsabilité pour sous-cotation de la société.
Paragraphe 3 - L’impact d’apport en société du fonds de commerce à l’égard des tiers
Considérant que l'apport est l'opération par laquelle l'apporteur transfert la propriété
du fonds à une société en échange de l'attribution de droits sociaux (part
ou action) ou en échange d'une participation en capital de la société (qui existe déjà en
151
Page | 60
création). Cette opération doit faire l'objet de certaines mesures de publicité qui sont
identiques à celles de vente du fonds de commerce, à savoir la nature
juridique de déclaration des créances et ses délais et puis les sanctions relatives à la
libération d'apport.
A. - Les délais de déclaration des créances et de nullité
La déclaration des créances vise à créer une protection supplémentaire des

créanciers. En présence d'une telle opération, comme dans le cas de la vente, il est apparu
souhaitable au législateur d'informer les créanciers de l'apporteur et de leur permettre de
s'opposer à l'acte d'apport, dès lors que celui-ci apparaît de nature à compromettre leur
garantie de paiement. 152
Il faut alors poursuivre une procédure spéciale, il s'agit d'informer les

créanciers du fonds de commerce. II doit y avoir une déclaration des créances dans
le délai de 15 jours suivant le mois de création de la société publiée au B.O et dans le
J.A.L conformément à l'article 104 du Code de Commerce qui dispose que « tout apport
de fonds de commerce à une société doit être publié dans les conditions définies par
l'article 83... ».
Dans ce sens, la question qui se pose est comment s'exerce l'opposition des
créanciers du vendeur ? Pour répondre à cette question, on se réfèrera aux dispositions de
l'Article 84 du C.C.M. qui prévoit que les créanciers du vendeur, que leur créance soit ou
non exigible, peuvent, dans les 15 jours au plus tard après la seconde insertion au
Bulletin Officiel et au Journal d'Annonces Légales, former opposition au paiement du
prix par lettre recommandée avec accusé de réception adressée au secrétariat-greffe du
tribunal qui a reçu l'acte ou par dépôt de l'opposition auprès dudit secrétaire contre
récépissé. Cette opposition doit énoncer, à peine de nullité, les montants et les causes de
la créance dans le ressort du tribunal qui a reçu l’acte.
S'agissant de l’option des associés, ces derniers peuvent accepter ou refuser la

reprise du passif déclaré. Si ces déclarations relèvent des charges trop lourdes grevant le
fonds apporté, les associés peuvent, dans la quinzaine suivante, et en produisant leurs
titres, demander la nullité de la société s’il s’agit d’une société en formation (si le fonds
est apporté à une société qui se constitue), ou la nullité de l’apport dans le cas contraire
152
Page | 61
(si l’apport a été fait à une société déjà constituée). 153 Chaque associé peut accepter
l'apport et la société va supporter le passif du fonds de commerce alors que celui-ci ne se
transmet normalement pas. L'apporteur demeure solidairement responsable avec la
société à l'égard des créanciers du fonds ayant déclaré leurs créances. C’est donc une
double
responsabilité qui s'instaure ici, permettant de protéger les intérêts des créanciers
mais cette société va se charger de dettes importantes parfois.
A défaut par les coassociés ou l'un d’eux de former, dans les 30 jours qui suivent
la seconde insertion, une demande en annulation de la société ou de l'apport, ou si
l'annulation n'est pas prononcée, la société est tenue, en qualité de caution solidaire, avec
le débiteur principal au paiement, dans le délai ci-dessus, du passif déclaré et dûment
justifié et c’est ce qui a été prévu par l’Article 105 al. 1 du Code de Commerce.
Autrement dit, si satisfaction leur est donnée, la dette demeure alors personnelle au
propriétaire du fonds de commerce. Mais dans le cas de la société qui se constitue par
l’apport, l’annulation est difficile à obtenir car la société devient débiteur solidaire : elle
acquiert le fonds avec son passif déclaré. D’où il conviendrait de désintéresser les
créanciers avant de constituer la société, surtout lorsqu’il n’y a pas de commissaire aux
apports.
Dans le cas d’un apport fait à une société unipersonnelle 154, il y a moins de dangers
pour les créanciers de l’apporteur. Tout créancier non inscrit de l’apporteur peut déclarer
sa créance pendant les quinze jours après la seconde publicité faite par commerçant-
acquéreur, mais l’associé, unique par hypothèse, n’est pas en mesure de demander
l’annulation de la société ou l’annulation de l’apport : la société est donc tenue
nécessairement et de manière solidaire du passif qui a été déclaré. En somme, la
dissociation voulue par la loi entre le passif professionnel et le passif personnel ne peut
jouer que pour l’avenir dans ce cas. 155
Enfin, concernant l’abus de droit dans le cadre de l’apport du fonds en société, il faut à
cet égard énoncer que la C.C.F156 a considéré que l’apport d’un immeuble par une société A à
153
154
Dans le cas d’une société unipersonnelle, structure qui a été instituée par la nouvelle loi pour permettre aux
commerçants (et artisans) individuels d’isoler leur patrimoine personnel (familial) par rapport aux biens affectés
à l’exploitation, l’apport d’un fonds de commerce permet au commerçant de limiter sa responsabilité envers les
tiers. Mais il faut bien savoir que dans ce cas, la limitation de responsabilité sera difficile à atteindre : les
banques exigent et continueront à exiger un engagement personnel de caution de l’associé unique comme des
gérants de S.A.R.L. à faible actif social.
155
156
Cass. com., Arrêt du 05/20/599, Société Distribution Casino France.
Page | 62
une société B, qui était la filiale de la société A et d'une autre société C, suivi de la cession par
la société A à la société C des actions émises par la société B dans un délai de trois mois
suivant rapport, constituait un abus de droit. Lors de la publication de cet Arrêt, les praticiens,
comme les commentateurs, ont espéré que cette décision incompréhensible, qui remettait en
cause 25 années d'un principe bien établi et d'une pratique constante, resterait isolée.
Or, dans sa dernière décision, la Cour de Cassation a considéré, comme elle avait déjà
fait en matière d'apport d'actif immobilier suivi de la cession des titres de la société
bénéficiaire de l’apport, que le rapport d'un fonds de commerce par une société A à une
société B, filiale de la société A et d’une autre société C, suivi de la cession par la société A à
la société C des actions émises par la société B, dans un dé1ai de quatre jours suivant
l’opération d'apport, constituait également un abus de droit.157
B. - Les sanctions relatives à la libération d’apport
Dans ce cadre, on peut diviser cette sanction d'apport en deux types : Le premier est
la dissolution de la société avant sa durée de vie juridique qui consiste en 99 ans, et le
deuxième concerne la règle de responsabilité des associés. 158
Conformément à l'article 998 du D.O.C : « Lorsque l'apport consiste en la propriété

d'un corps déterminé par son individualité, l'associé doit aux autres la même garantie que
le vendeur, du chef des vices cachés et de l'éviction de la chose. Lorsque l'apport ne
consiste que dans la jouissance, l'associé est tenu de la même garantie que le bailleur. II
garanti également la contenance dans les mêmes conditions ».
En effet, tous les associés sont débiteurs vis-à-vis des autres de tout ce qu'ils ont
promis d'apporter à la société. Cette dernière est finit par plusieurs raisons entre autres :
la réalisation de l'objet en vue duquel elle avait été contractée, ou par l'impossibilité de le
réaliser, et aussi par l'extinction de la chose commune, ou la perte partielle assez
considérable pour empêcher une exploitation utile... (Article 1051 du D.O.C).
Concernant la deuxième sanction de responsabilité, l'apporteur reste solidairement

responsable avec la société à l'égard des créanciers du fonds ayant déclaré leurs créances.
157
Cass. com., 1174F-D-Sooi6tes Audit Sud Est.
158
ABDELILAH ELHAKIM BENNANI, op. cit., p. 198.
Page | 63
Il y a donc une double responsabilité qui s'institue ici, permettant de protéger les intérêts
des créanciers mais cette société va se porter de dettes essentielles parfois.
Au terme des dispositions de l'article 1012 du D.O.C : « Chaque associé a action

contre les autres, en proportion de leur part contributive :
1. A raison des sommes déboursées par lui pour la conservation des choses
communes, ainsi que des dépenses faites sans imprudence ni excès, dans
l'intérêt
de tous ;
2. A raison des obligations qu'il a contractées sans excès, dans l'intérêt de tous ».
Après tout, la responsabilité est prévue pour protéger l'épargne publique et ce,
conformément aux articles 14, 15, 16 et 45 de la Loi N°17-95 relative à la Société
Anonyme159 et en parallèle la Loi N° 05-96 relative à la SARL dans les articles 37, 38 et
39. Notant que le domaine reste ouvert dans ces sociétés pour l'incrimination des cas
conformes à l'escroquerie comme est prévu dans l'Article 540 de Code Pénal qui dispose
que : « Quiconque, en vue de se procurer ou de procurer un tiers, un profit pécuniaire
illégitime, induit astucieusement en erreur une personne par des affirmations fallacieuses,
ou par la dissimulation de fait vrais, ou exploite astucieusement l'erreur où se trouvait
une personne et la détermine ainsi des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou
ceux d'un tiers, est coupable d'escroquerie et puni de l'emprisonnement d'un 5 ans et
d’une amende de 500 à 5000 dirhams. La peine d'emprisonnement est portée au double
et le maximum de l'amende 100.000 dirhams si le coupable est une personne ayant fait
159
Article 14 : « La publicité par dépôt d'actes ou de pièces est faite au greffe du tribunal auprès duquel le
registre du commerce est tenu.
Tout dépôt d'actes ou de pièces visé à l'alinéa précédent est fait en double exemplaire certifiés conformes par l'un
des fondateurs ou des représentants légaux de la société ».
Article 15 : « La publicité est effectuée à la diligence et sous la responsabilité des représentants légaux de la
société ou par tout mandataire qualifié.
Au cours de la liquidation, le liquidateur accomplit, sous sa responsabilité, les formalités de publicité incombant
aux représentants légaux.
Lorsqu'une formalité de publicité ne portant ni sur la constitution de la société, ni sur la modification de ses
statuts a été omise ou irrégulièrement accomplie et si la société n'a pas régularisé la situation dans le délai de
trente jours à compter de la date de réception de la mise en demeure qui lui a été adressée, tout intéressé peut
demander au président du tribunal, statuant en référé, de désigner un mandataire chargé d' accomplir la
formalité ».
Article 16 : « En ce qui concerne les opérations de la société intervenues avant le seizième jour de la publication
au Bulletin officiel des actes et pièces soumis à cette publicité, ces actes et pièces ne sont pas opposables aux
tiers qui prouvent qu'ils ont été dans l'impossibilité d'en avoir connaissance.
Si dans la publicité des actes et pièces visés à l'article 14 ci-dessus, il y a discordance entre le texte déposé au
registre du commerce et le texte publié au Bulletin officiel, ce dernier ne peut être opposé aux tiers ; ceux-ci
peuvent toutefois s'en prévaloir, à moins que la société ne prouve qu'ils ont eu connaissance du texte déposé au
registre du commerce ».
Page | 64
appel au public en vue de l'émission d'actions, obligations, bons, parts ou titres

quelconques, soit d'une société, soit d'une entreprise commerciale ou industrielle ».
Partie II
LA CADRE JURIDIQUE DES

OPERATIONS D’EXPLOITATION
DU FONDS DE COMMERCE
Page | 65
L’exploitation du fonds de commerce passe par l’utilisation, dans le but de réaliser un

profit, de l’ensemble des éléments constitutifs du fonds selon des procédés commerciaux
permettant de développer la clientèle liée à ce fonds de commerce. En tant que tel, le fonds de
commerce est un actif susceptible de servir de support au crédit de son propriétaire 160 : il peut
être donné en gage aux termes d’un contrat de nantissement accordé au créancier prêteur ou
fournisseur (Chapitre 1). Il est pour celui qui ne l’exploite pas une source de revenus par la
gérance libre (Chapitre 2).
La gérance libre du fonds de commerce est avant tout un contrat de location proprement
dit, mais avec certaines spécificités compte tenu de la nature de son objet, dans cette logique,
elle se trouve souvent confondue avec le bail commercial qui, de son côté, s’établit
spécialement sur le local qui abrite le fonds. Cependant, le droit au bail, élément essentiel
compris parmi l’ensemble des composantes du fonds, une distinction serait de nature à être
dressée pour en déduire le régime juridique propre à chacun.
Chapitre 1
Le nantissement du fonds de commerce
Dès son apparition, le fonds de commerce représentait une valeur économique

substantielle, l’aspiration des commerçants à utiliser celui-ci comme moyen de crédit s’est fait
jour. Le législateur l’a encouragé en créant, par la Loi N° 15-95, le nantissement
conventionnel du fonds de commerce.
160
MOHAMED ATWIF, Al-Wajiz fi Charh Al-Quanoun At-tijari, 1ère éd., 2016, p. 213.
Page | 66
Certes, l’hypothèque, la caution personnelle, le nantissement du fonds de commerce et

les garanties étatiques ont toujours constitué les principales garanties bancaires qu’une
entreprise doit obtenir pour avoir accès au financement bancaire. Or, devant la difficulté
d'obtention des avales étatiques et de la constitution du nantissement du fonds de commerce,
qui s’ajoutent à la complexité de sa réalisation, les entrepreneurs sont souvent obligés d’avoir
une garantie hypothécaire pour espérer avoir accès au financement de leurs projets.
Durant ces dernières années, nombreux débats et réflexions concernant la revalorisation

du nantissement du fonds de commerce ont été abordés, afin de donner plus de chances aux
entreprises ainsi que leurs projets pour qu’ils voient le jour, notamment en matière de
séparation des gages et des nantissements, au lieu de se contenter d’avoir une seule notion du
nantissement englobant l’ensemble des éléments corporels et incorporels.
Si le mot « nantissement » est plus communément utilisé par les praticiens pour
désigner les sûretés portant sur le fonds de commerce, 161 ou autrement, un gage constitué sur
le fonds de commerce sans dépossession162 du débiteur163, en réalité, les dispositions de
l’ancienne loi n’ont pas bien défini les termes gage et nantissement. Elles ont laissé le champ
vide devant une seule notion « nantissement du fonds de commerce », ce qui n’était pas en
faveur de la sécurité juridique surtout en phase du contentieux et de la réalisation des
garanties par le créancier. Or, la Loi N° 21-18 a apporté une définition claire du gage et du
nantissement, en s'inspirant largement de la législation française qui définit le gage comme
étant « une garantie des éléments corporels du fonds de commerce » et le nantissement
comme étant « une garantie de ses éléments incorporels ». En effet, la nouvelle loi précise que
le gage nécessite la dépossession de la chose gagée contrairement au nantissement qui ne
nécessite pas cette exigence.
Outre cela, cette notion représente un vrai obstacle devant sa réalisation par les banques,
ce qui les pousse à ne pas trop compter sur une telle garantie. La Loi N° 21-18 relative aux
Sûretés Mobilières est venue principalement pour faciliter l’accès des entreprises au
financement. Sur ces entrefaites, cette dernière a apporté des nouveautés importantes, une
large partie du Code de Commerce qui traitait ce nantissement fût abrogée et remplacée par
ladite loi.
161
Article publié sur www.juritel.com. Dernière consultation le : 25/11/2020.
162
Le nantissement ne peut faire l’objet d’une dépossession réelle, car celle-ci empêcherait l’exploitation et par
conséquent, le commerçant va se trouver dans l’impossibilité de payer la dette.
163
Cass. com. Française, 23 Novembre 2002. Cass. Maroc, Arrêt N° 802 du 25/06/2003, Dossier N°
1364/3/1/2002, C.A.C. Fès, Arrêt N° 685 du 03/06/2004, Dossier N° 06/04, etc...
Page | 67
Dans cette perspective, il serait judicieux de venir à la détermination des nouvelles

procédures affectées à la constitution du nantissement, spécialement sur le fonds de
commerce, et ses effets à l’égard des différents créanciers.
Section 1- LA CONSTITUTION DU NANTISSEMENT
Le nantissement résulte d’un contrat conclu par le titulaire d’une créance et le

propriétaire du fonds débiteur. Précisément, il peut être définit comme le contrat par lequel un
débiteur affecte son fonds de commerce, à titre de sûreté réelle, pour garantir le
remboursement de crédit aux créanciers nantis. 164 Cette garantie confère au banquier prêteur
un privilège sur le fonds. C’est une sûreté réelle organisée sur le modèle de l’hypothèque
grâce à la publicité que la stabilité relative du fonds rend possible. Le nantissement permet au
commerçant d’obtenir plus facilement des crédits, des fournisseurs ou du banquier, et ces
derniers protègent leur créance par la sûreté qui leur est consentie.165
Pourtant, il s’agit d’une sûreté précaire dans la mesure où d’une part, les éléments du
fonds ne s’y retrouvent pas ; d’autre part, sa valeur dépend de la manière dont le fonds est
exploité. De plus, lorsque l’entreprise connait des difficultés et au cas où la réalisation du
nantissement ne donne pas les résultats escomptés.166
Indépendamment de ces considérations, il est notable que la souplesse apportée par la

Loi N° 21-18 permet de constituer des gages et nantissements sur des créances futures et
ouvre la possibilité de constitution de cette sûreté mobilière en garantie des créances dont le
montant n'est pas encore déterminé ou est susceptible d'évoluer dans le temps, pour une
obligation éventuelle ou conditionnée, sous réserve, toutefois, que le montant maximum (en
principal) de cette créance soit déterminable.
Le commerçant, propriétaire du fonds nanti, continu à exploiter son fonds de commerce

et sa gestion n’est pas entravée par l’existence du nantissement. Le créancier n’a aucun regard
sur l’exploitation, en revanche, il a un droit de préférence et un droit de suite, d’où
l’obligation de l’informer des changements juridiques affectant le fonds.167
164
Y. DESDEVISES et R. LE GUIDEC, op. cit., p.172.
165
166
MICHEL PEDAMON, Droit Commercial - Commerçants et Fonds de Commerce, éd. Dalloz, 1994-2000,
p.122.
167
Page | 68
Il semble donc évident de préciser que le nantissement peut revêtir deux aspects, le
premier qu’est le nantissement conventionnel, librement arrêté entre les parties et qui fera
l'objet de l’analyse ci-dessous, et le nantissement judiciaire, accordé par les juges à un
créancier en garantie de sa créance et qui est peu fréquent en pratique. Le nantissement
conventionnel du fonds de commerce est donc l'opération par laquelle le propriétaire d'un
fonds de commerce endetté accepte de l'affecter au paiement des dettes contractées auprès
d'un créancier.
Les conditions de constitution du nantissement sont généralement relatives au fond et
spécialement à l’assiette du nantissement et au formalisme auquel il reste soumis.
Paragraphe 1 - Les conditions de fond
La première condition de fond à examiner touche à la situation juridique des parties.

Nous examinerons, ensuite, la condition relative à la créance garantie.
A. - Les conditions relatives aux parties à la convention de garantie
Premièrement, Il s’agit de savoir dans quelles conditions les parties ont la capacité de
passer la convention de nantissement. En pratique, la difficulté ne peut surgir que du débiteur.
Mais, s’agissant d’un contrat, le bénéficiaire doit émettre, également, un consentement
valable.
Pour lui, le contrat est un acte d’administration, donc un représentant pourrait le passer à
sa place, de même qu’un mandataire conventionnel. Mais pour le débiteur, c’est plutôt un acte
de disposition car la prise de nantissement peut conduire à la vente forcée du fonds si le
débiteur ne paie pas la dette garantie.
Par conséquent, aucun incapable ne peut donner un fonds de commerce en
nantissement.
La deuxième condition tient à l’existence d’un fonds appartenant au débiteur, le fonds
doit évidemment appartenir à celui qui le place en garantie. Ainsi, il ne peut être consenti par
le locataire gérant.
Concernant l’objet du nantissement, ce point est l’un des délicats. Retenons d’abord que
tous les éléments du fonds ne sont pas affectés par le nantissement ; sont ainsi exclus les
marchandises. Les parties au contrat de nantissement ont la faculté de cantonner celui-ci à
certains éléments du fonds.
Page | 69
B. - Les conditions relatives aux créances garanties
Le nantissement conventionnel suppose une créance valable. Si la créance est fictive,

frappée de nullité ou si elle est éteinte pour une cause quelconque, le nantissement est lui-
même nul peu importe que la créance soit antérieure ou postérieure à la sûreté ou qu’elle soit
éventuelle ou conditionnelle.168
Ainsi, la prise de nantissement par un banquier pour garantir le solde négatif du compte
courant de son client peut garantir la sûreté et peut également garantir une ouverture de crédit
postérieure ou concomitante.
Dans le cas d’une créance conditionnelle, si la créance défaille, le nantissement
disparaîtra avec la créance.
Paragraphe 2 - Le formalisme strict169
La nouvelle Loi N° 21-18 sur les Sûretés Mobilières a introduit plusieurs modifications
de nature à réhabiliter le fonds de commerce en tant que garantie visant à faciliter aux
entreprises l’accès aux financements publics et bancaires.
La nouvelle rédaction de l'article 107 du Code de Commerce a mis le point sur l'écrit
comme une condition pour constituer le nantissement du fonds de commerce. L'acte pourrait
être dressé sous la forme sous seing privé ou sous la forme authentique et dûment enregistré.
L'acte constitutif du nantissement du fonds de commerce a été simplifié à travers la
limitation du nombre des mentions obligatoires. Le législateur a ainsi utilisé une règle
impérative quant aux énonciations à contenir dans l’acte, il s'agit de l’identité, le domicile des
parties et la désignation des succursales et leurs sièges, qui seraient compris dans le
nantissement.170
Relativement à cette simplification, il est procédé à l’abandon de l’obligation de la
légalisation dudit acte auprès des autorités compétentes du moment où la sûreté sera inscrite
au Registre National des nantissements et tout lien entre la validité de cette sûreté mobilière et
son inscription dans un registre est supprimé. En effet, sa validité dépend uniquement de la
168
La créance future englobe les créances dont la naissance réelle est incertaine. Si les créances sont éventuelles,
elles sont, tout de même, préconçues, prédéterminées, en ce qu’elles sont déjà « dans le commerce juridique ».
169
« Nantissement du Fonds de Commerce : ce que change la Loi N° 21-18 », Article publié en date du 17
Janvier 2020 sur Blog de Droit Marocain, juristcinseil.blogspot.com. Dernière consultation le : 14/11/2020.
170
Article 107 du Code de Commerce : « Le nantissement du fonds de commerce est constitué par écrit dans un
acte authentique ou sous seing privé.
Il doit être énoncé dans l’acte constitutif l’identité et le domicile des parties et la désignation des succursales et
leurs sièges, qui seraient compris dans le nantissement ».
Page | 70
signature de l’acte constitutif bien que l’inscription au registre ait lieu postérieurement à cette
signature.
De surplus, l'article 109 de la nouvelle loi dispose que : « Le nantissement du fonds de
commerce est opposable aux tiers à compter de la date de son inscription au Registre National
Electronique des Sûretés Mobilières ». Cette nouvelle disposition abroge et
remplace l'obligation imposée par l'ancien article qui prévoyait l'inscription de l'acte de
nantissement du fonds de commerce au Registre de Commerce tenu par le tribunal dans le
ressort duquel est situé le fonds de commerce et les tribunaux des succursales lorsqu’elles
existent.
L'obligation d'inscrire le nantissement du fonds de commerce devient caduque avec la
mise en application de la nouvelle loi. Il a été procédé à la définition d’un régime unique
d'inscription des nantissements : dorénavant, l’inscription se fera au Registre National
Electronique des Sûretés Mobilières (R.N.E.S.M) à tout moment, sans limite de durée et avec
une seule inscription et ce, quel que soit le nombre et la localisation des succursales du fonds
de commerce.
Ce registre instaure une culture de transparence, en ce qui concerne les données
relatives aux sûretés mobilières et des garanties constituées dans ce sens et permet de faciliter
l'information des tiers et notamment des créanciers potentiels sur les droits de préférence
grevant le fonds de commerce.
Cette subtilité de la procédure d’inscription au Registre National Electronique des
Sûretés Mobilières laisse la porte ouverte devant toute personne autorisée à l’effectuer. Ainsi,
le créancier ou le débiteur peuvent mandater des professionnels ou des particuliers à la
réaliser, pour leurs comptes et en leurs noms. Dès lors, la possibilité d’annuler le dossier en
cas de décision de justice, sans mainlevée de nantissement ni accord de créancier est avancée.
Les bordereaux d’inscription de leur part, sont substitués par des formulaires web. Ils
sont utilisés pour requérir une inscription, une modification, un renouvellement ou une
radiation et ce, par le renseignement des informations requises pour chaque type d’inscription,
et pour notre cas, le nantissement du fonds de commerce, ce qui constitue un grand
soulagement pour les départements des établissements bancaires.171
De même, l'ancienne rédaction de l'article sus évoqué stipulait que l’inscription doit être
prise, à peine de nullité, dans le délai de quinze jours à compter de l’acte de nantissement. Or,
sa disposition nouvelle n'impose pas de délai légal pour l'inscription de l'acte de nantissement.
171
Article 13 de la Loi N° 21-18 sur les Sûretés Mobilières.
Page | 71
Cette dernière rend le nantissement opposable aux tiers à compter de la date de son inscription
au R.N.E.S.M.
Toutefois, il y a lieu de noter que le rang des créanciers nantis est déterminé entre eux
par la date de leur inscription au Registre National Electronique des Sûretés Mobilières. 172
D'où l'importance de procéder à l'inscription de l'acte de nantissement le plus tôt possible.
Par surcroît, la durée de conservation du privilège était d’effet à 5 ans, dorénavant,
l’inscription est en mesure de garantir le privilège du vendeur ou des créanciers nantis une
année seulement d’intérêt et l’année en cours, à condition toutefois que le droit aux intérêts
résulte de l’acte et que le taux d’intérêt en soit indiqué dans l’acte d’inscription. 173
Du moins, contrairement à l’ancienne législation qui ne donne qu’une seule voie de
réalisation du nantissement du fonds de commerce à travers sa vente via une procédure
judiciaire, source de frais élevés et parfois disproportionnés par rapport à la valeur du bien
grevé, les nouvelles dispositions donnent la chance de passer par d’autres voies 174, à savoir le
pacte commissoire, l’attribution judiciaire et la vente non judiciaire. Dans cette perspective et
par souci de protection des constituants non professionnels, il a été décidé de restreindre le
recours aux modes de réalisation extrajudiciaires aux constituants professionnels.
Par suite, la réforme propose d'autoriser les arrangements contractuels permettant à un
créancier impayé de disposer librement du bien nanti ou gagé et notamment de le vendre de
gré-à-gré. L'intention est de permettre aux parties de définir, dans l'acte constitutif du
nantissement du fonds de commerce, les modalités de la vente du ou des biens gagés ou
nantis. A défaut, le créancier pourra vendre les biens sous réserve toutefois qu'il s'assure que
le prix de vente correspond à la valeur marchande du bien. Pour s’y faire, il lui est autorisé un
pacte commissoire lui permettant de s'approprier systématiquement le bien nanti ou gagé, en
cas de non-paiement de l'obligation principale, tout en prévoyant des mécanismes permettant
de protéger les intérêts du constituant (estimation du bien nanti par recours à un expert), sans
passer par la procédure judiciaire et d’une manière très rapide et peu coûteuse. Toutefois,
cette procédure nécessite sa mention dans le contrat de nantissement lors de la constitution de
la garantie.
En revanche, l'attribution judiciaire permet au créancier de s'approprier le bien gagé ou
nanti à la suite d'une décision judiciaire. Ce qui signifie qu’au moment de la réalisation du
172
173
174
MEHDI EZZOUATE, « Loi sur les Sûretés Mobilières : Vers une Revalorisation du Nantissement de Fonds
de Commerce », éd. N° 5783, Article publié le : 16/06/2020 sur L’ECONOMISTE.com.
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nantissement par voie judiciaire, le créancier a le privilège de choisir entre l’acquisition du

bien ou de le vendre et d'en récolter les fruits de cette vente.
Paragraphe 3 - L’assiette du nantissement
L’assiette du nantissement est strictement limitée par la loi, les marchandises et les
créances qui font intégralement partie du fonds de commerce ne peuvent être comprises dans
l’assiette du gage.
A. - Les éléments nécessairement compris dans l’assiette du nantissement
Selon les dispositions de l’article 108 du Code de Commerce : « Sont seuls susceptibles
d'être compris dans le nantissement les éléments énumérés à l'article 80 du présent code à
l'exclusion des marchandises » qui revêtent un caractère d’instabilité vu qu’elles sont
destinées à la vente. La raison de faire éloigner les marchandises du nantissement du fonds de
commerce est claire, car si ces éléments sont nantis, le propriétaire doit les garder et ne peut
les vendre d’où l’exploitation du fonds de commerce va être en péril. 175 Autrement dit, les
marchandises, parce qu’elles sont destinées à la vente, la sûreté serait peu efficace en raison
de la règle posée par l’Article 456 du Dahir du 12 août 1913 formant Code des Obligations et
Contrats « en fait de meubles possession vaut titre ».
Le Juge Commercial Marocain de son côté confirme cette règle : « Attendu que
l’appelant a prouvé la créance par la présentation d’un contrat de nantissement d’un fonds de
commerce en garantie du paiement d’un montant de 140.000 dirhams, d’une attestation du
registre de commerce mentionnant la date du nantissement du 05/ 06/2002 et du relevé de
compte portant le montant de la dette de 16.341,38 dirhams » et « Attendu que le relevé de
compte versé portait la mention du titulaire du compte, le numéro de ce compte, la date du
crédit, le taux d’intérêt convenu, la date et l’ensemble des opérations, qu’ainsi, ce relevé jouit
de la force probante que lui donne la loi en vertu des articles 114 du Code et 106 de la loi
bancaire du 06/07/1993176 ».
Ainsi, peuvent être compris dans le nantissement du fonds de commerce tous les biens
nécessaires à l'exploitation du fonds, il importe de distinguer les éléments incorporels, qui
sont seuls susceptibles d’être compris dans le nantissement, et que sont les éléments énumérés
à l’Article 80 précité. Il s’agit donc du nom commercial, l’enseigne, le droit au bail, le
175
FOUAD MELAL, Le Droit Commercial Marocain, p. 176.
176
C.A. com. Fès, Arrêt N° 685 du 03/06/2004, Dossier N° 06/04, N° 2236/3 du 20/09/2000, Arrêt N° 802 du
25/06/2003, Dossier N° 1364/3/1/2002, etc.
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mobilier commercial, le matériel et l’outillage ainsi que les brevets d’invention, les licences,
les marques de fabrique, de commerce et de service, dessins et modèles industriels et,
généralement, tous droits de propriété industrielle, littéraire ou artistique qui y sont attachés,
en plus de la clientèle et l’achalandage. Ces deux derniers éléments doivent faire l’objet d’une
stipulation expresse pour être compris dans le nantissement. Le matériel et l’outillage, parfois
difficiles à distinguer des marchandises, ne doivent pas être des immeubles par destination 177 ;
les brevets d’invention, doivent répondre à une spécification et inscription prise à l’Office
Marocain de la Propriété Industrielle et Commerciale (O.M.P.I.C) 178 ; les licences, les
marques de fabrique, de commerce et de service, des dessins et modèles industriels, tous
droits de propriété industrielle, littéraire ou artistique qui y sont attachés.
Dans le même ordre d’idées, le Droit Français stipule que si le fonds nanti comprend
des brevets, licences, marques, dessins, modèles, droits d’exploitation de logiciels, une
inscription supplémentaire doit être prise à l’Institut National de la Propriété Intellectuelle
(I.N.P.I.).
A défaut de désignation précise et expresse dans l’acte constitutif, le nantissement ne
comprend que le nom commercial, l’enseigne, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage.
Ces éléments incorporels essentiels sont donc nantis de plein droit sans qu’il soit nécessaire
de le préciser dans l’acte.
La clientèle reste l’élément essentiel sans le lequel il n’y a pas de fonds. Quant au droit
au bail, il peut être remplacé par l’indemnité qui serait accordée pour défaut de
renouvellement du bail. Si le commerçant est en même temps propriétaire de l’immeuble où le
fonds est exploité, le nantissement ne comprend pas de droit au bail, ce qui en réduit
sensiblement la valeur. Peu importe qu’ultérieurement le commerçant vende son fonds et
concède un bail à l’acquéreur, car l’assiette du nantissement est appréciée à la date où il est
consenti. Inversement, si le commerçant était locataire lors de la constitution du nantissement
et a ultérieurement acheté l’immeuble, le nantissement continue de porter sur le droit au bail
qui a sans doute disparu par confusion lors de l’achat de l’immeuble, mais qui renaît lorsque
la confusion cesse par suite de la saisie et de la vente du fonds.179
177
C.A. com. Fès, Arrêt N° 1659 du 19/11/2009, Dossier N° 1200/09 :
A défaut de désignation expresse des autres éléments pouvant être compris dans le nantissement, le
contrat portant sur le nantissement d’un fonds de commerce ne porte que sur le nom commercial, l’enseigne, le
droit au bail, la clientèle et l’achalandage d’après les dispositions de l’Article 108 du Code de Commerce.
Le législateur avait imposé certaines conditions de formes et de fond quant au nantissement du matériel et
outillage dont l’écrit et la spécification des machines et outils du matériel homonyme d’après l’Article 356 du
Code de Commerce, compte tenu dudit contrat et qui ne remplissait pas en vain ces conditions.
178
179
Page | 74
La question qui s’avère alors nécessaire serait de se demander si cette règle de l’Article
108 Al.3 est-elle simplement supplétive de la volonté des parties ou impérative ? Cette
inclusion de plein droit des éléments énumérés est-elle obligatoire si ces éléments existent
dans le fonds ? Les textes, à notre avis, autorisent les deux interprétations.
En droit français, devant la même règle, la doctrine est partagée. Certains auteurs
estiment que ces éléments incorporels sont nécessairement compris dans le nantissement.
D’autres auteurs optent pour une position plus souple. En tout cas, nous pouvons valablement
affirmer que le nantissement qui exclut la clientèle de l’assiette, ne porterait plus sur un fonds
de commerce et serait nul.
Si le nantissement porte sur un fonds de commerce et ses succursales, celles-ci doivent
être désignées par l'indication précise de leur siège. L’alinéa 2 de l’Article 107 précise qu’il
doit être énoncé dans l’acte constitutif l’identité et le domicile des parties et la désignation des
succursales et leurs sièges, qui seraient compris dans le nantissement.
En outre, puisque le nantissement ne peut porter que sur des biens qui sont la propriété
du débiteur, les biens loués par le débiteur, y compris en application d’un contrat de crédit-
bail, ne peuvent pas être nantis.
B. - Les éléments librement inclus dans le nantissement
De la combinaison de l’Alinéa premier et troisième de l’Article 108 du Code de

Commerce, il résulte nécessairement que les parties doivent désigner, expressément, dans la
convention de nantissement les éléments qu’elles veulent voir figurer dans l’assiette autres
que les éléments incorporels essentiels déjà énumérés par l’Alinéa 1 de l’Article 108 du Code
de Commerce et qui sont inclus de plein droit dans l’assiette.
Elles ne peuvent choisir, cependant, que ceux qui sont susceptibles d’entrer dans le
nantissement. Cela vise, en pratique, le mobilier commercial, le matériel, y compris les
véhicules automobiles, servant à l'exploitation du fonds, sauf s'ils constituent des immeubles
par destination et certains droits de propriété industrielle ou intellectuelle soit les brevets
d'invention, marques et licences s'y rattachant, et les droits d'exploitation de logiciels.
C. - La mainlevée du nantissement de fonds
Dans le régime du privilège du vendeur, la loi impose une sanction distinguant le prix
des éléments incorporels, celui du matériel et celui des marchandises. Le privilège du vendeur
Page | 75
s’exerce, séparément, sur le prix obtenu lors de la revente forcée pour chaque partie, et le
supplément obtenu sur la revente de l’une des parties ne peut servir à combler une
insuffisance de la garantie pour une autre.
Il y a là une caractéristique très importante qui distingue le régime de l’assiette du

nantissement par rapport à celui du privilège du vendeur : c’est son indivisibilité. L’Article
1180 du D.O.C. prévoit que la totalité de la créance privilégiée est garantie par la totalité du
prix de vente des éléments grevés par le nantissement sans discrimination entre les différents
éléments grevés.180
Si la règle est l’indivisibilité de l’assiette du nantissement, il n’est toutefois interdit au

créancier nanti de se dessaisir de cette règle. 181 La possibilité de donner ou d’avoir une
mainlevée partielle prenant en considération la partie exécutée de l'obligation est sans doute
émergée par les dispositions de la Loi N° 21-18, ce qui permettra aux parties d'apporter des
modifications à l'assiette de leur sûreté sans effet sur sa validité. Quoi qu’il en soit, bien que le
principe d'indivisibilité de la sûreté soit institué, il est reconnu le droit des parties à procéder à
une mainlevée de leur sûreté mobilière sur une partie seulement des actifs nantis permettant
au débiteur de libérer partiellement ses actifs à hauteur des remboursements effectués ; et en
conséquence de pouvoir les utiliser pour obtenir des financements additionnels en cas de
besoin. L’entreprise peut, dans ce cas, utiliser la partie libérée pour obtenir d’autres
financements sur le même fonds de commerce.
Section 2 - LES EFFETS DU NANTISSEMENT
Le nantissement, du fait qu’il n’entraîne dépossession du fonds, son constituant

conserve la propriété, l'usage et l'administration dudit fonds qu'il a nanti. Le nantissement
peut, à l’avenant, produire des effets sur le droit des créanciers chirographaires pour cause
d’exploitation du fonds et sur les droits des créances inscrites en cas de déplacement du fonds,
à l’occasion d’une vente séparée d’un élément du fonds et en cas de résiliation du bail.
Paragraphe 1 - Les droits conséquents attribués aux créanciers
Il s’agit là de distinguer le droit des créanciers chirographaires 182 des mesures de

protection accordées aux créanciers-nantis (inscrits).
180
G. RIPERT et R. REBLOT, op. cit., p. 396.
181
Cass. com., Arrêt N° 973 du 03/07/2002, Dossier N° 1705/3/1/2000.
182
Créanciers de somme d’argent ne bénéficiant d’aucune garantie particulière pour le recouvrement de leur dû.
Ils sont donc en concours avec les autres créanciers dans le partage du produit de la vente des biens du débiteur
insolvable.
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A. - L’exigibilité anticipée des créances
C’est un effet à l’égard des créanciers chirographaires antérieurs du commerçant,

l’Article 111 Al. 5 du Code de Commerce dispose que : « L’inscription d’un nantissement
peut également rendre exigibles les créances antérieures ayant pour cause l’exploitation du
fonds de commerce ». Il y a là une mesure de protection singulière qui marque un certain
particularisme du passif commercial du fonds de commerce.183
Cette prérogative devient encore plus préjudiciable pour le commerçant, elle risque
indiscutablement de gêner les activités de ce dernier et la garantie du créancier nanti. Pour ce,
le tribunal saisi n’est pas obligé d’en reconnaître automatiquement le bien fondé. Il s’assure
d’abord de l’existence et de la validité de la créance qui justifie la demande. Il s’attache
ensuite à vérifier le risque prétendu par le demandeur et à en apprécier l’importance. C’est
seulement quand il est convaincu du caractère raisonnable de la crainte du demandeur qu’il
condamne le commerçant à lui payer son dû en décidant l’exigibilité immédiate visée par
l’avant dernier alinéa de l’Article 111 du Code de Commerce.184
B. - Les sûretés réelles conférées aux créanciers nantis
Le nantissement confère une sûreté réelle au créancier nanti. Par une mauvaise
exploitation, le débiteur peut en compromettre la valeur, il peut même l’anéantir par différents
artifices. C’est pourquoi le Code de Commerce attache au nantissement comme au privilège
du vendeur non seulement le droit de préférence et le droit de suite qui sont les prérogatives
normales de toute sûreté mais aussi le droit de s’opposer à la dépréciation ou à la
désintégration du fonds de commerce. Les mêmes dispositions concernent ainsi le créancier
nanti et le vendeur privilégié qui sont les créanciers « inscrits ».185
1. - Le droit de préférence186
Les créanciers inscrits ont un droit de préférence sur le prix de vente du fonds, que cette
vente soit amiable ou judiciaire.187 Le créancier nanti, qui veut poursuivre la réalisation du
183
MICHEL PEDAMON, op. cit., p.224.
184
185
186
http://www.iurisma.com/index.php/fonds-de-commerce/81-nantissement-du-fonds-de-commerce. Dernière
consultation le 27/10/2020.
187
Page | 77
nantissement, doit adresser au propriétaire du fonds une mise en demeure d’avoir à acquitter
sa dette en lui indiquant que faute de paiement, il s’exposerait à la vente de son fonds.
Les créances privilégiées qui peuvent grever le fonds obéissent à un classement légal,
c’est-à-dire un ordre de priorité entre elles, permettant de payer chacune selon son rang par
préférence. Ils ont ainsi une place privilégiée pour recouvrir leur créance avant les créanciers
chirographaires et avant les créanciers bénéficiaires d’un nantissement postérieurs.
En cas de concours de plusieurs créanciers nantis, leur rang entre eux se détermine par
la date d’inscription de leur nantissement, ceux l’ayant inscrit en premier étant payés avant les
autres ; le créancier nanti passe toutefois après le Trésor Public et après les créanciers ayant
un droit de gage sur le matériel du fonds.
2. - Le droit de suite
Le privilège du vendeur et le nantissement suivent le fonds en quelques mains qu’il se

trouve pour le saisir et le faire vendre aux enchères publiques. Même si le fonds a été vendu,
les créanciers inscrits antérieurement peuvent donc le saisir et le faire vendre judiciairement
pour se payer sur le prix. Ils n’ont même pas à faire opposition entre les mains de
l’acquéreur188 ; c’est à ce dernier, s’il veut se garantir des poursuites des créanciers, de
procéder à peine de déchéance, avant la poursuite ou dans les trente jours de la sommation de
payer à lui faite, et au plus tard dans l’année de la date de son acquisition, de notifier à tous
les créanciers inscrits au domicile élu par eux dans leurs inscriptions en se conformant aux
prescriptions de l’Article 122 du Code de Commerce. L’acheteur procède à une « purge » des
inscriptions en offrant le prix selon une procédure inspirée de la purge des hypothèques.189
Si un créancier inscrit estime le prix d’acquisition insuffisant, il peut faire une

surenchère du dixième, calculée sur la valeur des éléments incorporels (Art.123, Alinéa 1 du
Code de Commerce). La vente judiciaire du fonds de commerce opère purge de plein droit des
créances inscrites et aucune surenchère n’est admise (Article 121 du Code de Commerce). 190
3. - Le droit de provoquer la vente forcée du fonds en nantissement
C’est une sorte de saisie du fonds de commerce. Cette mesure constitue le gage des
créanciers inscrits, et ce, quinze jours après la notification de la mise en demeure faite au
188
HASSANIA CHERKAOUI, op. cit., p 158.
189
190
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débiteur et au tiers détenteur, s'il y a lieu, demeurée infructueuse, ces derniers peuvent
demander au tribunal d’ordonner la vente du fonds de commerce aux enchères publiques, sans
qu’une condamnation préalable du débiteur soit nécessaire. 191 La demande est portée devant le
tribunal dans le ressort duquel est exploité ledit fonds. En attendant la vente, la gestion du
fonds peut être confiée à un administrateur provisoire.192
S’il n’y a pas d’autres créanciers inscrits ou opposants, le créancier poursuivant peut se
faire autoriser par le tribunal à toucher directement le montant de sa créance, sur simple
quittance, du secrétaire-greffier vendeur. En aucun cas, le fonds de commerce ne peut être
attribué en paiement à un créancier nanti.193
La vente judiciaire du fonds peut aussi être ordonnée par le tribunal à la demande du
titulaire d’une créance se rattachant à l’exploitation du fonds ; un délai préalable doit être
accordé au commerçant débiteur (Article 118 du Code de Commerce). Notons que ces ventes
sont rares car le plus souvent c’est parce que l’acheteur qui ne paie pas ses créanciers est en
redressement ou en liquidation judiciaire. Ce serait donc le Syndic en cas de cession de
l’entreprise qui réalisera le fonds et ses éléments.
C. - La situation du créancier nanti
Lorsque le créancier nanti met en vente le fonds grevé, soit pour défaut de paiement de
sa créance par le propriétaire du fonds, soit pour vente du fonds par l’acquéreur lorsque le
nantissement du fonds a été consenti à celui-ci, il faudra tenir compte de toutes les créances
inscrites sur ledit fonds : celles du chef du propriétaire, du vendeur et de l’acquéreur,
auxquelles s’ajoutent les privilèges généraux.194
Afin de clarifier les règles de classement des créanciers titulaires d'un droit de
préférence et de renforcer les droits des bénéficiaires de cette sûreté mobilière, le classement
de ces privilèges est légalement établi. Certains sont prioritaires, d’autres sont classés d’après
leur date d’inscription.
1. - Vis-à-vis des privilèges généraux
191
Article 114 du Code de Commerce et l’Article 1219 du D.O.C.
192
193
194
Page | 79
La Loi N° 15-95 regroupe, dans son Article 365, l'ensemble des privilèges généraux et
des privilèges spéciaux en y incluant les privilèges des salariés, du Trésor et des collectivités
locales actuellement définis dans d'autres textes. Elle avait procédé au classement des
bénéficiaires de sûretés mobilières par rapport aux créanciers titulaires d'un privilège en
distinguant le cas dans lequel le constituant de la sûreté est en mesure de faire face à ses dettes
(débiteur in bonis) du cas où ce dernier fait l'objet d'une procédure de redressement ou de
liquidation judiciaire.
Il s’agit là notamment des parts insaisissables des salariés, les frais de justice et les
créances du Trésor. D’un point de vue analytique, les privilèges généraux ne doivent passer
qu’après les créanciers inscrits, sauf en ce qui concerne la justice. En effet, il faut tenir compte
du service qu’a rendu le créancier nanti (de garantir la créance des salariés et du Trésor) et de
la perte du vendeur qui n’a pas encore été payé du prix du fonds. En tt cas, en ce qui concerne
la créance du fisc, cette priorité enlève une grande part de son intérêt au nantissement du
fonds de commerce et compromet le crédit du commerçant tant qu’elle n’est pas prescrite.
a. - Constituant in bonis195
Le créancier nanti est primé par le privilège de conciliation, le privilège des frais de
justice et le privilège du Trésor étant entendu que :
- Le privilège des frais de justice ne joue qu'en cas de vente forcée du fonds nanti,
- Le privilège du Trésor prime le créancier nanti, même en cas de vente amiable du
fonds puisque le Trésor, nécessairement avisé de la vente, peut exercer son privilège pendant
la période d'indisponibilité du prix.
b. Procédures collectives
Le créancier doit déclarer sa créance pendant la période d’observation, le créancier ne

peut prendre aucune initiative et doit attendre la solution de la procédure.
Cependant, exceptionnellement, et si le fonds n’est pas indispensable à la poursuite de
l’activité, celui-ci peut être vendu par le débiteur ou par l’administrateur judiciaire avec
l’autorisation du juge commissaire. Une quote-part du prix correspondant aux créances
195
"In bonis" est une expression d'allure latine, actuellement d'une utilisation peu fréquente, qui caractérise la
situation de celui ou de celle qui jouit de l'ensemble des droits d'usage et de disposition que le droit lui confère
sur son patrimoine. A cette position s'oppose celle des personnes qui, ayant été placées sous le régime de la
liquidation judiciaire, sont déchues des droits de disposer de leurs biens qui constituent le gage de leurs
créanciers.
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nanties est versée à la Caisse des Dépôts. Le prix n’est remis aux créanciers qu’après
l’adoption du plan. Un paiement provisionnel peut être ordonné par le juge commissaire. En
cas de vente, une autre garantie peut aussi être substituée au nantissement après accord du
débiteur et du créancier nanti ou, à défaut d’accord, sur décision du juge commissaire
susceptible de recours.
Si une procédure aboutit à :
- Un plan de sauvegarde ou continuation de l’entreprise, le créancier ne peut réaliser son
nantissement et reste tenu par les délais du plan.
- Un plan de sauvegarde ou de continuation de l’entreprise incluant une cession du
fonds en tant que cession partielle d’activité, le créancier nanti est payé sur le prix mais se
trouve primé par le super-privilège des salariés, le privilège des frais de justice, le privilège de
conciliation et le privilège des créanciers de la période d’observation.
Toutefois, si le nantissement a été constitué pour sûreté d’un prêt destiné au règlement
du prix d’acquisition du fonds, le cessionnaire est substitué légalement au débiteur pour le
remboursement du prêt aux échéances convenues avec maintien de la garantie. Il peut être
dérogé à cette disposition par accord entre le cessionnaire et les créanciers nantis sur le fonds.
- Une cession de l’entreprise dans le cadre d’une liquidation judiciaire, le créancier nanti
est dans la même situation que dans l’hypothèse précédente sauf qu’il n’est pas soumis aux
délais de paiement d’un plan.
- Une cession du seul fonds dans le cadre d’une liquidation judiciaire :
• A l’initiative du liquidateur
• A défaut, par le créancier nanti, trois mois après le jugement de liquidation judiciaire.
Le créancier nanti est payé sur le prix mais est primé par le super-privilège des salariés,
par le privilège des frais de justice, par le privilège de conciliation et par le privilège des
créanciers de la période d’observation.
2. - Vis-à-vis d'autres créanciers196
Il a été choisi de proposer une réforme a minima du nantissement de fonds de commerce

tout en consacrant un principe d'infériorité de ce nantissement par rapport aux éventuels
nantissements de droit commun qui seraient constitués (antérieurement ou postérieurement à
196
« Nantissement du Fonds de Commerce- Généralités », Article publié sur JurisMaroc, le Forum du Droit
Commun. Dernière consultation le : 08/11/2020.
Page | 81
la création du nantissement de fonds de commerce) sur les différents éléments du fonds de

commerce.
En pratique, cela impliquerait qu’un créancier pourrait, comme tel est le cas
aujourd’hui, prendre un nantissement sur le fonds de commerce d’une entreprise et
l’enregistrer. Cependant, le droit du créancier sur les biens compris dans le fonds ne pourra
s’exercer qu’après celui des créanciers bénéficiant d’un nantissement de droit commun sur
tout ou partie des biens composant ce fonds, y compris lorsque ce nantissement a été rendu
opposable après le nantissement du fonds de commerce. Il s’agit des créanciers inscrits du
chef du vendeur avant la vente du fonds (en l’espèce un nantissement), ainsi que le privilège
du vendeur s’il est inscrit dans le délai légal, c’est-à-dire dans les quinze jours de la date de
l’acte de vente. Le vendeur prime tous les créanciers privilégiés inscrits du chef de
l’acquéreur pendant ce délai. Normalement, ces derniers ne peuvent être inscrits qu’après le
vendeur à cause des formalités de mutation. Cette inscription concerne généralement les
nantissements qui prennent rang à la date de l’inscription du gage, ou s’ils sont inscrits le
même jour, ils viennent en concurrence.
Cette option permet de sauvegarder l'actuel nantissement de fonds de commerce tout en

gérant le risque de conflit entre ce nantissement et le nantissement de droit commun. Elle
permet également à celui qui accepte de consentir un nantissement de fonds de commerce de
conserver son droit dans le futur de nantir certains des actifs qui composent son fonds de
commerce au bénéfice d'autres créanciers (sauf à y avoir contractuellement renoncé).
a. - Le créancier nanti sur le matériel d'équipement
Le créancier nanti sur le matériel d'équipement dispose d'un droit de préférence par
rapport au créancier nanti sur le fonds à la condition de faire signifier à ce dernier son
nantissement dans les deux mois de la conclusion de celui-ci. A cet effet, il est prévu que le
créancier bénéficiaire d’un nantissement sur le fonds de commerce ne bénéficie pas du
privilège du créancier nanti sur le matériel et outillage régis par l’Article 365 du Code de
Commerce. Le privilège de la Caisse Nationale de Sécurité Sociale prime celui du créancier
bénéficiaire d’un nantissement sur le fonds de commerce, en application de l’Article 107 du
Code de Recouvrement des Créances Publiques.197
197
Tribunal de Commerce de Casablanca, Jugement N° 11587 du 27/11/2007, Dossier N° 879/06/2007, Portail
de Jurisprudence du Cabinet Bassamat et Associée.
Page | 82
Le privilège du créancier bénéficiaire d’un nantissement sur outillage et matériel

d’équipement s’exerce à l’encontre de tout autre créancier et par préférence au privilège du
Trésor et au privilège de la CNSS. Le projet de distribution par contribution qui ne prend pas
en compte le privilège du créancier nanti est nul. Les privilèges prévus aux Articles 105 et
106 du Code de Recouvrement des Créances publiques s’exercent avant tout autres privilèges
généraux ou spéciaux, à l’exception du privilège du créancier nanti, en application de l’Article
365 du nouveau Code de Commerce.198
L'assiette du nantissement du fonds de commerce peut donc se trouver réduite par suite
du remplacement d'un matériel par un matériel nouveau grevé d'un nantissement sur le
nouveau matériel.
b. - Le créancier nanti sur un véhicule automobile
Le créancier nanti sur un véhicule automobile dispose d'un droit de rétention 199 sur le
véhicule. L'exercice de ce droit est de nature à nuire au créancier nanti sur le fonds de
commerce.
c. - Le créancier hypothécaire
Lorsque le client est propriétaire du fonds de commerce et des murs dans lesquels le
fonds est exploité, le matériel en dépendant revêt le caractère d'immeuble par destination et, à
ce titre, ne peut être compris dans le nantissement du fonds. Il est, de plein droit, compris dans
l'assiette de l'hypothèque grevant les murs.
d. - Le bailleur de l'immeuble dans lequel le fonds est exploité
Le bailleur d'immeuble dispose d'un privilège portant sur le mobilier commercial et les
marchandises pour garantir notamment le paiement des loyers qui lui sont dus. Il prime le
créancier nanti sur le fonds de commerce si le bail a acquis date certaine avant celle de
l'inscription du nantissement.
198
Tribunal de Commerce de Casablanca, Jugement N° 876/6/2007 du 23/10/2007, Portail de Jurisprudence du
Cabinet Bassamat et Associée.
199
Le droit de rétention est une prérogative accordée par la loi à certains créanciers de conserver un objet
mobilier qui leur a été remis en vue de l'exécution d'une prestation, et ce, jusqu'à ce qu'ils soient payés des
sommes qui peuvent leur être dues en vertu du contrat à l'occasion de l'exécution duquel il est exercé.
Page | 83
Toutes ces créances, qui viennent d’être énumérées, ne grèvent pas dans tous les cas un
fonds de commerce, mais il est nécessaire d’en tenir compte pour apprécier l’étendue des
droits qu’a sur le fonds le créancier nanti.200
Paragraphe 2 - Les mesures de garantie des créanciers nantis contre la dépréciation ou

la désintégration du fonds grevé
Le commerçant peut être tenté de déplacer le fonds de commerce, il peut vendre

séparément un élément du fond comme il peut procéder à la résiliation du bail, d’où la
nécessité de parvenir à la protection des créanciers inscrits contre ces différents agissements.
A. - La garantie contre le déplacement du fonds de commerce201
Il est certes impossible d’interdire tout déplacement de fonds car le commerçant peut
avoir intérêt à changer de local. Mais le débiteur (acquéreur du fonds ou propriétaire
originaire) peut éloigner son fonds pour le disperser hors de la surveillance de ses créanciers.
Il peut même recueillir une indemnisation occulte de ses concurrents, qui recueillent sa
clientèle du fait de son départ.
La Loi l’oblige dans ce cas à faire connaître aux créanciers inscrits son projet de
déplacement et le nouveau siège qu’il entend donner à son F.C quinze jours avant de le
réaliser et d’obtenir leur consentement (Article 111 du Code de Commerce). 202 A cet effet, les
créanciers-nantis disposent d’un droit à l’information sur toutes opérations susceptibles de
menacer le recouvrement de leur créance. Or, si les créanciers ne sont pas informés, les
créances inscrites deviennent de plein-droit exigibles.
Le créancier nanti averti de la volonté de son débiteur de déplacer son fonds de
commerce, peut s’y opposer, s’il est établi que ce déplacement a pour effet de déprécier la
valeur du fonds, et réclamer par la suite le paiement immédiat de sa créance. L’alinéa 4 de
l’Article susmentionné vise le cas du vendeur et du créancier gagiste dont le défaut de
consentement est sanctionné. Il dispose : « Le déplacement du fonds de commerce sans le
consentement du vendeur ou du créancier gagiste peut, s’il en résulte une dépréciation du
fonds, rendre leurs créances exigibles ». D’après cette disposition, s’il n’y a pas dépréciation
200
201
202
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du fonds de commerce, les créanciers ne sont pas en droit de rendre leurs créances exigibles.
Il leur faut démontrer la dépréciation.203
Les créanciers qui consentent au déplacement doivent procéder à une inscription
modificative sur le Registre National Electronique des Sûretés Mobilières mentionnant le
nouveau siège du fonds. En cas d'omission, le créancier peut être déchu de son privilège s'il
est établi que par sa négligence, il a causé un préjudice aux tiers induits en erreur sur la
condition juridique du fonds de commerce (Article 111 Al.3 du C.C.M.).
B. - La garantie contre la vente séparée d’un élément du fonds de commerce
Le propriétaire du fonds de commerce conserve le droit d’administrer et de gérer son

fonds comme il l’entend. Il pourrait même en disposer et notamment le vendre à condition
que la vente ne touche qu’un bien exclu du privilège frappant le fonds de commerce, car la
vente séparé d’un élément du fonds de commerce peut diminuer sa valeur et peut même
provoquer sa disparition.204 Le propriétaire du fonds est obligé de ne pas casser la valeur du
fonds, en bondonnant son exploitation ou en procédant à des aliénations anormales des
éléments du fonds. En cas du contraire, les créances inscrites perdent leur droit de préférence
et conservent tout au plus leur droit de suite s’il s’agit de biens corporels comme le matériel.
Cependant, l’acquéreur peut se prévaloir de l’article 456 du Dahir formant Code des
Obligations et des Contrats.
La Jurisprudence Française a décidé que le commerçant qui vend des éléments de son
fond grevé d’inscription, commet le délit de détournement d’objet remis en gage qui est puni
des peines de l’abus de confiance.205
Le Code de Commerce prévoit des mesures protectrices qui consistent à notifier aux
créanciers inscrits la vente poursuivie soit sur saisie-exécution soit en vertu de la réalisation
du gage. La vente séparée peut avoir lieu 10 jours au plutôt après la notification de la
poursuite aux créanciers qui se font inscrits 15 jours au moins avant ladite notification au
domicile élu par eux dans leurs inscriptions. Dans ce délai de 10 jours, tout créancier inscrit,
203
204
205
Crim. 6 Janvier 1966, Gazette du Palais 1966, p. 244.
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que sa créance soit ou non échue, pourra demander au tribunal la vente globale de tous les
éléments du fonds de commerce (Article 120 du Code de Commerce).
C. - La garantie contre la résiliation du bail commercial
La résiliation du bail est un autre risque important encouru par le créancier privilégié
sur le fonds de commerce. Evidemment, des mesures particulières ont été prises par le
législateur contre la perte du droit au bail à cause de l’importance particulière de cet élément
dans le fonds de commerce.
Il arrive que le propriétaire de l’immeuble dans lequel est exploité le fonds désire
mettre fin au contrat de location qui l’engage à l’égard du commerçant. Il agit normalement
dans ce but lorsque le locataire ne respecte pas ses obligations de paiement du loyer ou que le
bailleur peut avoir besoin du local pout y habiter.
La résiliation du bail peut entraîner une diminution notable de la valeur du fonds, car le
droit au bail en constitue souvent un élément très important voire le seul élément qui subsiste
quand le fonds périclite. C’est pourquoi la Loi N° 49-16 avait instauré un dispositif de
dénonciation du bail différent à celui prévu par l’ancien Article 112 du Code de Commerce
qui prévoit que tout propriétaire voulant mettre un terme à un bail commercial, doit mettre en
demeure le locataire en lui indiquant la raison et lui accorder un délai à compter de la
réception de la mise en demeure.
 Un délai de 15 jours au motif de non-paiement des loyers ou de risques de tomber en

ruine.
 Un délai de 3 mois, en cas de récupération pour usage personnel, d’extension ou de

surélévation.
Sans réaction du locataire, le propriétaire pourra saisir la justice afin d’homologuer sa

mise en demeure, et ce dans un délai de 6 mois à compter de la fin du délai accordé au
locataire.
Chapitre 2
La gérance libre ou location-gérance du fonds de commerce
Page | 86
L’exploitation du fonds de commerce demeure sa finalité naturelle, il est très souvent

exploité par la personne qui en est propriétaire parce qu’elle l’a créé ou acquis.
Les risques de gains ou de pertes liées à l’exploitation du fonds sont supportés par le
propriétaire exploitant. Il en est de même quand celui-ci confie la gestion de son fonds à un
gérant salarié. Subordonné à son employeur (le propriétaire du fonds), le salarié ne gère pas le
fonds à ses risques et périls ; ceux-ci restent à la charge du propriétaire de l’exploitation.
Un autre mode d’exploitation du fonds de commerce, réglementé par la Loi N° 15-95
formant Code de Commerce, repose sur l’idée que le fonds de commerce est un bien qui peut
être loué par son propriétaire à celui qui va l’exploiter à son propre profit et sous sa
responsabilité en contrepartie d’un montant de location stable payé au propriétaire. 206
Cette définition trouve son essence dans la Jurisprudence Marocaine qui, partant de la
Législation Française, avait décidé de l’insuffisance de la définition élaborée aux termes de
l’Article 152 du Code de Commerce, estimée incomplète dans la mesure où le législateur
marocain avait négligé la précision de l’obligation du gérant libre à payer le montant de la
location au profit du loueur du fonds de commerce.
Le propriétaire du fonds de commerce peut ne pas vouloir l’exploiter lui-même ou par
l’intermédiaire d’un salarié207, il le donne en gérance libre.208
La location-gérance ou la gérance libre est un contrat par lequel le propriétaire d’un
fonds de commerce en confie l’exploitation à un tiers tout en conservant la propriété. 209 Il
s’agit plus précisément du contrat par lequel le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de
commerce en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l’exploite à ses
210
risques et périls (conserve les bénéfices et supporte les pertes). Ce contrat transfert au
gérant la qualité de commerçant au titre de l’exploitation du fonds.
206
C.A. Settat, Arrêt N° 876 du 3 décembre 1985, Dossier civil N° 1/85/615, publié dans la Revue des
Juridictions Marocaines ‫مجلة المحاكم المغربية‬, N° 41, Janvier - Février 1998, p. 123.
207
La gérance libre doit être distinguée de la gérance-salariée et de la gérance-mandat qui ne constituent pas des
opérations sur fonds de commerce mais ne sont que des modalités particulières d’exploitation du fonds par son
propriétaire. A ce titre, il n’est pas permis de conclure une relation de travail entre les deux parties si elle n’est
pas basée sur l’autorité de supervision de l’employeur et la subordination du salarié. « Le contrat par lequel une
personne est mandatée pour gérer une station-service, sous sa responsabilité et avec l’aide de travailleur sous son
autorité et sa surveillance, ne peut être considéré comme un contrat de travail. Une telle relation entre les deux
parties est une relation de gérance et non une relation de travail ». Cass. Arrêt N° 417 du 25 Avril 1995, Dossier
Social N° 8461/92.
208
209
C.A. Settat, Arrêt N° 876 du 03 Décembre 1985.
210
Article 152, Alinéa 1 du Code de Commerce.
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Il convient donc dans ce chapitre de traiter les spécificités de la gérance libre du fonds
de commerce entre autres sa formation (Section 1) ainsi que ses incidences et les suites de son
extinction (Section2).
Section 1- SPECIFICITES DE LA GERANCE LIBRE DU FONDS DE COMMERCE
Il ressort de la définition de la gérance libre deux composantes principales : l’existence

d’un contrat ou convention de location et la présence d’un gérant exploitant à ses risques et
périls. Ces deux éléments qui définissent la gérance libre permettent de différencier cette
dernière de conventions voisines qui offrent aussi au propriétaire du fonds de commerce la
possibilité de confier la gestion de son entreprise à un tiers sous des conditions et un cadre
juridique différents.
Nous exposerons, ci-après, certaines conventions susceptibles de se confondre avec la

gérance libre et qui portent soit sur le local d’exploitation ou qui ont pour fin l’exploitation du
fonds par autrui avant de revenir sur les formalités juridiques du contrat en question.
Paragraphe 1 - La distinction avec quelques notions voisines
En principe, le fonds de commerce est souvent exploité par son propriétaire

personnellement211, donc, la propriété se trouve souvent associée à l’exploitation. Cependant,
ce principe peut connaître certains aménagements, du moment qu’une personne peut exploiter
le fonds, sans en être vraiment son propriétaire. Il en est de même dans le cas où la propriété
se trouve décomposée en nue-propriété et usufruit 212, ou mieux encore dans le cas où
l’exploitation est attribuée à un gérant.
Dans le premier cas, l’usufruitier, seul commerçant, peut accomplir tous les actes de
gestion tandis que le propriétaire se trouve privée de cette qualité.
Dans le second cas, le gérant exploite le fonds sans disposer pour autant de la qualité de
propriétaire du fonds.
A. - L’exploitation du fonds par autrui
Il faut nuancer à ce niveau entre les diverses formes de gérance possibles. Nous
traiterons à titre d’exemple la gérance-salariée et la gérance-mandat.
211
YVES REINHARD, Droit Commercial et Fonds de Commerce, 2012, p. 292 : La propriété du fonds peut
résulter soit de sa création, soit de son acquisition par l’entrepreneur. Elle peut être aussi la conséquence d’un
contrat de crédit-bail.
212
G.R. REBLOT, Traité de Droit Commercial : L’usufruitier a seul la qualité du commerçant.
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1. - La gérance-salariée
Le propriétaire du fonds peut confier à un gérant salarié l’exploitation de son fonds. Ce

gérant est lié au propriétaire par un contrat de travail soumis comme tel au Code du Travail
ainsi qu’aux accords collectifs éventuellement applicables (c’est pourquoi on parle de
gérance-salariée).
Le propriétaire du fonds de commerce demeure à l’égard des tiers l’exploitant du fonds

de commerce et assume la responsabilité juridique des actes de gestion réalisés par le gérant
salarié qui exploite le fonds au nom et pour le compte dudit propriétaire et sous le contrôle de
ce dernier. Il n’a pas la qualité de commerçant, cette qualité reste attachée à la personne du
propriétaire. C’est ce dernier qui conserve les risques de l’exploitation (soit des bénéfices soit
des pertes). Le gérant perçoit en contrepartie un salaire qui comporte généralement une partie
fixe et un intéressement sur les résultats du fonds.
Le propriétaire du fonds de commerce, en sa qualité d’employeur, conserve, en vertu du

lien de subordination inhérent au contrat de travail, un pouvoir de direction à l’égard du
gérant salarié, qui doit se conformer à ses instructions et dont l’autonomie se trouve dès lors
restreinte. Le gérant salarié de sa part bénéficie de la protection assurée par le droit du travail,
perçoit la rémunération prévue dans le contrat de gestion salariée et vu qu’il n’est pas
commerçant, ne peut à ce titre faire l’objet de l’ouverture d’une procédure collective en cas de
difficultés rencontrées dans l’exploitation du fonds de commerce conduisant à un état de
cessation des paiements.
Nous pouvons déduire qu’en pratique, la distinction entre les deux contrats est très
nette. En effet, il y’a contrat de gérance libre tant que le gérant exploite le fonds en assurant
les pertes et les bénéfices. Alors à l’inverse, il y a contrat de gérance-salariée si le gérant est
placé sous la subordination du propriétaire, qui a seul dans ce cas, la charge des risques et des
pertes.
Cette situation trouve son application pour les gérants de stations-service, de sorte que
nous trouvons des décisions judiciaires qui les considèrent comme des gérants-salariés, et
d’autres comme soumis aux exigences de la gérance libre.
Le problème posé par rapport à cette situation est dû à l'existence d'un vide législatif qui
régule la situation des gestionnaires de stations-service. Dans le même sens, la situation des
gérants de stations-service diffère de celle de la société à responsabilité limitée à associé
Page | 89
unique, de sorte que dans cette dernière situation, nous trouvons une séparation entre la
responsabilité de l’entreprise et la responsabilité privée de l’associé, tandis qu’en cas de
gérance libre, nous constatons que les fonds privés ainsi que les fonds relatifs au fonds de
commerce sont garants des droits des créanciers.213
2. - La gérance-mandat
La gérance-mandat est un dispositif d’exploitation du fonds de commerce faisant office

de compromis entre la gérance-salariée et la location-gérance. Dans le cadre de la gérance-
mandat, le fonds est exploité par le gérant-mandataire qui peut être une personne physique ou
morale et qui doit s’immatriculer au Registre de Commerce et des Sociétés.
Le gérant-mandataire est un commerçant indépendant, tout comme dans le cadre de la
location-gérance et non un salarié comme dans le cadre de la gestion-salariée. Il agit au nom
et pour le compte du propriétaire (le mandant) qui assume les risques et recueille les profits
liés à cette exploitation.214
La mission du gérant-mandataire est déterminée dans la convention conclue avec le
propriétaire du fonds de commerce qui doit toutefois laisser au gérant-mandataire toute
latitude pour déterminer ses conditions de travail.
Le gérant-mandataire est rémunéré sous la forme d’une commission proportionnelle au
chiffre d’affaire et a droit au remboursement des dépenses qu'il a faites dans
l'accomplissement de ses fonctions, ainsi qu’à une indemnité en cas de rupture du contrat par
le mandant hors le cas de faute grave pouvant lui être imputée.
Le propriétaire du fonds de commerce conserve à cet effet une certaine maîtrise sur la
gérance du fonds de commerce exploité par le gérant-mandataire. Le gérant mandataire lui,
bénéficie d’une certaine forme de protection notamment en ce qui concerne sa rémunération.
Il est commerçant et exploite de façon autonome le fonds de commerce ce qui lui permet
d’expérimenter l’exploitation du fonds de commerce.
3. - L’apport en jouissance du fonds à une société
L’assimilation de cette opération à la gérance libre apparaît abusive à un double point de

vue :
213
SANAA HACHRI, At-tasyir Al-hour li Al-asl At-tijari, Master Droit des Affaires et de l’Entreprise, 2012-
2013.
214
G. AZEMA, La Gérance du Fonds de Commerce, DELMAS, 1993.
Page | 90
D’une part, à la différence du gérant libre, la société bénéficiaire de l’apport en

jouissance n’est pas tenue d’une obligation d’exploiter ;
D’autre part, l’apport en jouissance prend fin lors de la dissolution de la société, tandis
que la gérance libre prend normalement fin au terme de la durée pour laquelle elle a été
conclue.
B. - La distinction avec les contrats portant sur le local d’exploitation
Très souvent, le contrat de gérance libre se trouve confondu à celui de la sous-location

ou bien à celui du bail commercial. Dans l’un ou l’autre de ces derniers cas, c’est le local qui
est mis en cause, alors que le contrat de gérance libre, de sa part, porte sur la location du fonds
de commerce proprement dite.
1. - La distinction entre la gérance libre et le bail commercial
Il est fréquent que le commerçant ne soit pas propriétaire de l'immeuble ou des locaux
dans lesquels il exploite son fonds de commerce. Pour pallier cette éventuelle carence, le
législateur lui a permis de conclure, dans des conditions relativement avantageuses, un contrat
de location avec le propriétaire qui va lui conférer un droit de jouissance des lieux nécessaires
au maintien et au développement de son activité. Il s’agit bien évidemment du Bail
Commercial.215
Par ailleurs, le commerçant peut décider, pour des raisons économiques ou personnelles,
de ne pas exploiter lui-même son fonds et d’en confier la gérance à une personne chargée,
moyennant redevances, de faire prospérer l’exploitation. Il s’agit alors d’une location-gérance,
appelée en pratique « gérance libre ».
Et partant, tandis que la location-gérance est le contrat par lequel le propriétaire ou
l’exploitant d’un fonds de commerce « en concède totalement ou partiellement la location à
un gérant qui l’exploite à ses risques et périls » (Art. 152 du Code de Commerce Marocain), le
bail commercial est quant à lui le contrat par lequel un propriétaire immobilier loue un
immeuble à un commerçant pour qu’il puisse y exploiter son fonds.
A n’en pas douter qu’il y a là deux contrats extrêmement répandus dans la vie
économique et sans conteste deux contrats de location, le bien loué n’est en revanche
absolument pas le même : dans le bail commercial, le contrat porte sur l’immeuble, les « murs
215
MOUNIA HAROUCHI-ANNABI, « Le Nouveau Statut du Bail Commercial », Article publié le 23 Janvier
2017 sur www.legalis.net. Dernière consultation le : 26/11/2020.
Page | 91
», qui abritent le fonds de commerce ; au contraire, dans la location-gérance, le contrat porte

sur ce qu’il y a à l’intérieur des murs, à savoir le fonds. De cette différence d’objet découlent
évidemment une différence de nature et subséquemment une différence de régime juridique,
ce qui n’empêche pas pour autant de relever çà et là quelques points communs, en particulier
dans les conditions (de forme et de fond) et dans les effets entre les parties.
a. - La distinction de nature216
La location-gérance porte sur le fonds ; le bail commercial porte sur l’immeuble à

l’intérieur duquel le fonds est exploité. Il y a là un objet et une cause distincts, et partant des
conditions relativement identiques à respecter pour que ces deux contrats de location soient
valablement conclus.
 Des objets et causes différents
L’objet de la location-gérance est la location d’un fonds de commerce, bien meuble

incorporel. Le locataire-gérant, commerçant, loue la clientèle d’un commerçant et tous les
éléments de ralliement de cette clientèle. Le commerçant qui décide de mettre son fonds en
location-gérance, réalise un acte de commerce, un de ses derniers en principe, et sort de la
commercialité (radiation du Registre de Commerce). L’objet du bail commercial est la
location de l’immeuble abritant le fonds de commerce 217. Si le preneur doit être commerçant,
il n’en va pas de même pour le bailleur.
Qu’il s’agisse donc du loueur du fonds de commerce ou du bailleur de l’immeuble
accueillant le fonds, tous les deux ne sont plus ou pas des commerçants.
Quant à la cause (les intérêts), le commerçant qui met son fonds en location-gérance
sort de la commercialité mais conserve la propriétaire de son fonds, ce qui lui assure certains
revenus tout en ayant plus de temps libre (en l’espèce, en vue de la cession de son entreprise).
Le locataire-gérant accède à la vie commerciale à moindre frais et peut apprécier la viabilité et
la rentabilité économique de l’exploitation qu’il achètera peut-être demain.
216
« Location-gérance et Bail Commercial en Droit Marocain », Article publié le 19 Avril 2010 sur
marrakech.blogspot.com. Dernière consultation le : 26/11/2020.
217
MOHAMED MOUMEN, At-tasyir Al-hor li Al-asl At-tijari fi Al-Quanoun Al-Maghribi, Librairie et Papeterie
Nationale, El-hay Elmohamadi, Daoudiate - Marrakech, éd. 2005, p. 77.
Page | 92
Dans le bail commercial, le preneur dispose d’un « endroit » pour exploiter et

développer sa clientèle, sans être propriétaire de ses murs. Le bailleur loue ses locaux pour un
usage commercial, ce qui lui assure une source importante de revenus.
Ici encore subsiste des points communs : le locataire-gérant et le preneur ne sont pas
propriétaires du bien loué ; le loueur et le bailleur sont des propriétaires non-commerçants ; un
loyer est versé dans chacun des contrats.
 Des conditions de validité quasiment identiques
Les objets et les causes étant distincts, malgré quelques points communs, n’oblige
certainement pas une convergence des conditions de validité dans les deux contrats.
La location-gérance ne peut être consentie que par des personnes physiques ou morales
ayant exploité le fonds de commerce ou le fonds artisanal pendant au moins deux ans. En cas
d’irrespect de cette condition, le contrat est réputé nul (nullité absolue). Cette condition de
durée vaut également pour le bail commercial.
D’un point de vue formel, le contrat de location-gérance n’est soumis à aucune forme
précise. Il peut donc être verbal, mais également être conclu par acte sous seing privé ou par
acte notarié puisqu’il est affecté à une publication sous forme d’extraits ou d’avis dans un
J.A.L. du département où est situé le fonds dans la quinzaine de sa date (Art. 153 Al. 2 du
C.C.M). Il en va de même pour le bail commercial qui requiert un écrit à date certaine 218 pour
qu’il soit opposable aux tiers. C’est une disposition empruntée au droit immobilier. En effet,
le législateur a entendu consolider deux principes fondamentaux, la sécurité et la traçabilité,
pour que le fonds de commerce soit construit sur des bases solides. 219 En plus de l’obligation
de dresser un état descriptif des lieux loués avant l’entrée en jouissance du preneur qui, à
partir du moment où l’huissier établisse son PV, il assumera l’entière obligation pour toute
détérioration antérieure220 (Article 4 de la Loi N° 49-16).
Surtout, pour qu’une location-gérance soit valablement conclue, il faut qu’un fonds de
commerce soit exploité. Or, cela constitue également une condition nécessaire pour la
218
Il est à noter que pour établir un écrit, en matière de baux commerciaux, il faut se référer aux effets de cet
acte. Dans ce cas, s’attire l’intention aux dispositions de l’Article 425 du D.O.C. d’où l’importance de la date
certaine : « Un acte peut avoir date certaine après que les signatures des parties soient légalisées ou après l’avoir
enregistré auprès de l’administration des impôts. Le contrat ne peut avoir d’effet à l’égard des tiers qu’à partir du
moment où il acquiert date certaine ».
219
MOUATAMID AHMED, « La Loi sur le Bail Commercial : Après un An d’Application, Quelles
Perspectives », Etude Analytique de la Loi 49.16 à la Lumière du Droit Comparé, Revue De Conseil Juridique
‫مجلة اإلرشاد القانوني‬, N° 4 et 5, Juin 2018, p. 25.
220
En droit français, en plus de la désignation des lieux, le bailleur est tenu de donner un inventaire des impôts et
taxes supportés par le local, ainsi que les charges payées pour sa maintenance.
Page | 93
conclusion d’un bail commercial. Ainsi, il ne saurait y avoir de location-gérance ou de bail

commercial là où il n’y a aucun fonds de commerce ni aucune clientèle.
Pour conclure valablement un bail commercial, le preneur-commerçant doit être
immatriculé au Registre de Commerce puisque c'est une obligation lui incombant en tant que
tel, aussi, le gérant libre effectue l’immatriculation ou l’inscription modificative de son statut
à ce registre. Mais, les commerçants ne sont pas les seuls concernés par la location-gérance ou
le bail commercial, les artisans peuvent aussi avoir recours à ces deux contrats. Mais, la
ressemblance s’arrête ici. Le champ d’application du statut des baux commerciaux est en effet
plus large que celui de la location-gérance.
Malgré des points communs incontestables et des interactions non négligeables (en
l’espèce, le propriétaire d’un fonds donné en location-gérance n’a pas besoin d’être
immatriculé au R.C. pour bénéficier du statut des baux commerciaux), la location-gérance et
le bail commercial ne sont pas des contrats de même nature.
Ainsi, le locataire-gérant ne bénéficie pas de la propriété commerciale, contrairement au
preneur d’un bail commercial qui ne bénéficie de cette dernière que s’il crée lui-même un
fonds distinct de celui qu’il loue, et c’est là que tient lieu d’aborder le régime juridique des
contrats de location-gérance et du bail commercial.
b. - La distinction de régime juridique
La location-gérance et le bail commercial ne produisent pas les mêmes effets entre les
parties. Des effets convergents peuvent néanmoins être mis en exergue.
 Des effets divergents
La location-gérance peut entraîner, à la demande des créanciers du propriétaire du

fonds, l’exigibilité immédiate de leurs créances (Art. 152 Al. 2 du C. de Com.). De plus, le
loueur reste solidairement responsable des dettes de l’exploitation jusqu’à ce que le contrat
soit publié et pendant une période de 6 mois après cette publication (Art. 155 du C. de Com.).
De tels effets ne se retrouvent pas dans le bail commercial qui, de sa part, s’est permis
d’accorder plus de droits aux locataires. Ainsi, le preneur d’un local commercial auquel le
renouvellement du bail est refusé est en droit de prétendre au paiement d’une indemnité
d’éviction. Cette indemnité permet de l’indemniser du préjudice résultant de l’obligation de
quitter les locaux et consiste très souvent dans la perte totale de la clientèle et du fonds de
Page | 94
commerce. Cette indemnité est évaluée à dire d’expert, les magistrats ne disposant pas des
compétences requises pour évaluer la valeur d’un fonds de commerce.221
Précisément, le bail doit avoir une durée initiale prévue de moins de 10 ans, faute de
quoi, il sera réputé être un bail emphytéotique (Art. 121 du Code des Droits Réels), et le
preneur doit disposer d’un droit au bail 222 qui confère à son détenteur le droit au
renouvellement223 qui s’acquiert après deux ans d’occupation (sauf si le bailleur dispose d’un
motif grave et légitime de non-renouvellement, absence de mise en demeure adressée au
locataire ou congé valable mais obligation de payer l’indemnité d’éviction), ou le cas échéant
d’une indemnité d’éviction très importante (Art 7 de la Loi N° 49-16) qu’elle peut dissuader
le bailleur d’évincer le preneur. Le bailleur peut à ce propos se repentir. En droit français, tout
locataire a droit au renouvellement quand il justifie d’une exploitation effective du local trois
années non interrompues selon les Articles 145-8 et 145-9 du Code de Commerce Français.224
Une telle durée et un tel droit au renouvellement ne se retrouvent pas dans la location-
gérance. Le locataire-gérant est en effet tiers au bail commercial : non seulement il n’a pas
droit au renouvellement de la location du fonds (ne s’applique qu’aux baux commerciaux et
non aux baux de fonds), mais encore il n’a pas droit au renouvellement du bail des locaux. Ce
droit n’appartient qu’au propriétaire du fonds, preneur des lieux.
Et si le locataire gérant ne peut céder le fonds qu’il exploite puisqu'il n'en est pas
propriétaire, en matière de bail commercial, il est contrairement permis à un preneur la
possibilité de céder son bail à l’acquéreur de son fonds de commerce sans l’accord du bailleur
et nonobstant toute stipulation contraire. Toutefois, sous peine d’inopposabilité de ladite
cession vis-à-vis du bailleur, le cédant et l’éventuel acquéreur sont tenus d’aviser le
bailleur.225 En d’autres termes, la Loi N° 49-16 admet que le droit au bail peut être cédé en sus
des autres éléments du fonds de commerce ou séparément. Cette cession ne peut être
221
MOUATAMID AHMED, op. cit., p. 31.
222
Le Droit au Bail n’a jamais eu une définition légale malgré l’importance cruciale de celle-ci. Déterminer ce
qu’un Droit au Bail signifie n’est pas une chose aisée : c’est u phénomène juridique et économique au même
temps, car il s’associe à des éléments différents, dans lequel s’entremêlent des relations avec des caractères
différents et est conditionné par des conditions méticuleuses difficiles à cerner dans une définition exacte.
223
Aux termes de l’Article 6 de la Loi N° 49-16, le preneur a droit au renouvellement du bail quand il remplit ces
conditions :
 Son contrat doit faire partie du champ d’application de la présente loi ;
 Avoir un contrat de bail commercial écrit avec date certaine ;
 Justifier d’une jouissance d’au moins deux années consécutives du local ;
 Le cas échéant, le preneur est dispensé de la condition de durée s’il a payé une somme d’argent en
contrepartie du droit au bail : le « droit d’entrée ».
Toute clause visant à priver le locataire de son droit au renouvellement est réputée nulle une nullité absolue.
224
C.F. Article L145-8 (Modifié par la Loi N° 2012-387 du 22 Mars 2012 - Art. 2) et Article L145-9 (Modifié
par la Loi N° 2015-990 du 06 août 2015 - Art. 207).
225
Article 25 de la Loi N° 49-16.
Page | 95
opposable au bailleur que par une notification informative lui étant adressée, il ne peut
nullement s’opposer à ladite cession, qu’elle porte sur le droit au bail seul ou sur le droit au
bail attaché à un fonds de commerce. Il lui est toutefois réservé un droit de préférence lui
permettant de regagner la possession des locaux en mettant fin au contrat de bail dès le
paiement de l’intégralité du prix de la cession au locataire.226
Ajouté à cela que le locataire gérant exploite le fonds à ses risques et périls (Art. 152 du
Code de Com.) et qu’il doit restituer le fonds à l’expiration du contrat en répondant des pertes
et dégradations qu’a subi le fonds pendant la location en ne pouvant prétendre à aucune
indemnité compensatrice pour la plus-value éventuellement procurée au fonds, il semble bien
moins protégé que le preneur d’un bail commercial. Certains points communs entre la
location-gérance et le bail commercial permettent d’atténuer cette assertion.
 Des effets convergents
Le locataire-gérant exploite le fonds à ses risques et périls. Il en va quasiment de même

pour le preneur d’un bail commercial puisqu’il est propriétaire de son fonds. Mieux encore, ce
dernier est même plus engagé qu’un simple gérant qui finalement n’est pas propriétaire du
fonds.
Par ailleurs, qu’il s’agisse du bailleur ou du loueur, les deux propriétaires doivent mettre
le bien (immeuble à usage commercial ou fonds) à la disposition du preneur ou du locataire.
Tandis que le propriétaire du fonds doit garantir le locataire-gérant contre les vices cachés et
l’éviction, le propriétaire des murs doit remplir les obligations du bailleur spécialement
édictées par la Loi N° 49-16.
De leur côté, les locataire-gérant et preneur doivent payer des redevances ou des loyers
qui peuvent être déterminés en fonction d’une clause d’échelle mobile et doivent être de
bonne foi. Ainsi, le locataire-gérant doit exploiter le fonds en bon père de famille et respecter
sa destination. Le preneur doit respecter quant à lui la destination non plus du fonds mais des
lieux, une déspécialisation partielle ou totale étant au demeurant possible 227, et c’est la même
logique perçue par le Droit Commercial Français.
226
MUSTAPHA EL HAFI, « Les Apports de la Loi 49-16 au Régime des Baux Commerciaux », Revue de Droit
Commercial, N° 4, 2017, p. 218 - 226.
227
Contenu de l’Article 8 de la Loi N° 49-16 : « Le bailleur n’est tenu au paiement d’aucune indemnité au
locataire pour éviction, entre autres, lors du changement d’activité du fonds de commerce sans l’accord du
bailleur sauf si le locataire s’engage de remettre les lieux en état dans les 3 mois, et si le locataire procède à des
changements sur les locaux sans l’accord du bailleur nuisant à l’immeuble et à sa sécurité ou augmentant ses
charges à moins que le locataire s’engage à remettre les lieux à l’état initial dans le délai fixé par la mise en
demeure et que les travaux soient effectués, dans tous les cas, dans un délai n’excédant pas 3 mois ».
Page | 96
Enfin, qu’il s’agisse de la Loi Marocaine ou de celle Française, les deux approuvent le
fait que lorsque le propriétaire des murs est en même temps le propriétaire du fonds, le
locataire gérant a droit non à une indemnité d’éviction mais à une indemnité pour la plus-
value apportée soit au fonds soit à la valeur locative de l’immeuble grâce aux améliorations
matérielles effectuées avec l’accord du bailleur.
On le voit, la location-gérance et le bail commercial sont des contrats distincts, mais

possèdent pourtant quelques ressemblances.
2. - La distinction entre la gérance libre et la sous-location
L’Article 668 du D.O.C. prévoit que : « Le preneur a le droit de sous-louer, et même de

céder son bail à un autre, en tout ou en partie, à moins que la défense de sous-louer ou de
céder n’ait été exprimée ou ne résulte de la nature de la chose ; la défense de sous-louer doit
être entendue d’une manière absolue, et entraîne celle de sous-louer pour partie ou de céder la
jouissance même à titre gratuit ».
La sous-location persiste donc en l’acte par lequel le locataire principal consent à un
tiers appelé sous locataire un nouveau bail sur la totalité ou sur une partie des lieux dont il est
lui-même locataire et dont il va concéder une jouissance à une tierce personne sous certaines
conditions. C’est un véritable bail passé entre le locataire principal et le sous locataire.
La sous-location ne doit pas être confondue avec la mise du fonds de commerce en
gérance libre : dans le premier cas, la jouissance ne concerne que les seuls locaux
d’exploitation ; dans le second, au contraire, elle porte sur la totalité des éléments composant
le fonds de commerce. C’est ce qui ressort d’un Arrêt de la Cour de Cassation 228 : « Attendu
que les obligations contractuelles nées valablement servent de loi à l’égard de ses contractants
et ne peuvent par le fait les annuler que par le seul accord de leur consentements réciproques
ou dans les cas prévus par la loi, et attendu que le contrat de gérance libre reste précis dans la
détermination de l’objet du contrat en question, il n’y a pas donc lieu de se prévaloir de
l’incapacité de l’immeuble dans lequel est exploité le fonds d’établir lesdits fonds ».
A ce titre, le loueur du fonds de commerce confie l’exploitation à une personne
déterminée et non à un inconnu dont l’activité pourrait être néfaste, de plus, il assume
aujourd’hui, l’obligation de payer les dettes commerciales du gérant, le locataire ne saurait se
substituer quiconque dans l’exploitation du fonds. Le principe du droit de sous-louer doit être
228
Cass. com., Arrêt N° 586 du 21/04/2011, Dossier N° 1661/3/2/2010.
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écarté et recourir à sa dérogation énoncée dans l’Article 668 du D.O.C. lui-même, ou la nature
de la gérance libre qui est fondée sur l’intuitu personae.229
Paragraphe 2 - Les formalités juridiques du contrat de gérance libre
La conclusion du contrat de location gérance n'était soumise à aucune condition que ce

soit au niveau du fond ou de la forme. Les parties disposaient donc en la matière de la liberté
totale.230 Le Code de Commerce (Articles 152 - 158) n'a prévu que les conditions de forme, il
a omis de préciser les conditions de fond comme l’a fait son homologue Français (la Loi de
1956). Pourtant, la réalisation de ce contrat fait appel aux conditions de fond propres à tous
contrats, et des conditions de forme sont aussi acquises.
A. - Les exigences de fond
Le contrat de location-gérance se forme alors comme tout contrat consensuel, à l’instant

auquel se rencontrent les volontés concordantes des contractants, encore faut-il que les deux
parties au contrat jouissent de leur pleine capacité.231
Le locataire gérant doit avoir la capacité civile et commerciale d'exercer des activités
d’administration et de gestion conformément à l'Article 12 du Code de Commerce et des
Articles 13 à 17 du même code en plus des cas de contradiction et de déchéance du droit de se
livrer au commerce, et que le contrat est, à son égard conclu intuitu personnae, ses qualités
personnelles sont en effet déterminantes pour le propriétaire loueur.
L'objet de la location-gérance est le fonds de commerce, il comprend, d'après l'Article

80 du C.C., divers éléments regroupés en deux catégories : corporels et incorporels.
Donc, la question qui se pose est de savoir quels sont les éléments inclus dans le
contrat de location-gérance et ceux qui sont exclus ? Cette question soulève les mêmes
difficultés rencontrées dans le cadre des autres contrats portant sur le fonds de commerce,
notamment la vente et le nantissement. Que ce soit dans le cadre de la vente ou du
nantissement, l’objet reste le fonds de commerce tout entier, le problème se pose pour les
marchandises. Ainsi, en cas de nantissement, elles sont exclues du moment qu'elles ne sont
229
ABDELLATIF TIJANI, « La Gérance Libre du Fonds de Commerce », Recherches et études, Revue Al-Ichaa
N°16, p. 95.
230
MOHAMED NAKHLI, Précis du Droit Commercial, Collection du Droit Marocain des Affaires et de
l’Entreprise, Marrakech, 1991.
231
Y. DESDEVISES et R. LE GUIDEC, op. cit., p. 167.
Page | 98
pas destinées à être vendues, ce qui est incompatible avec la notion du gage qui vaut que son
objet reste le même, en cas de vente, elles sont traitées différemment des autres éléments.
- Les éléments inclus dans le contrat de location-gérance : Comme pour la vente ou

le nantissement du fonds de commerce, le contrat de gérance libre doit porter sur tous les
éléments incorporels : l'enseigne, le droit au bail, les brevets et même sur les droits réels
immobiliers compris dans le fonds de commerce, susceptibles d'attirer la clientèle. Cette idée
s'explique par le fait que la doctrine et la jurisprudence ont toujours considéré que la clientèle
constitue l'élément déterminant du fonds de commerce. Il n'y a point de fonds de commerce
sans clientèle. Encore cette clientèle doit être certaine, réelle et non seulement éventuelle,
future ou potentielle, ceci signifie qu'il n y a pas de clientèle sans que l'exploitation d'un fonds
ait commencé.
- Les éléments exclus du contrat de location-gérance : Les marchandises ne peuvent

être indues dans la location-gérance puisqu'elles sont destinées à être vendues. Cependant, le
locataire peut, au moment de son entrée en jouissance, acheter les marchandises qui se
trouvent en stock. A la sortie, il doit laisser une quantité égale de marchandise que le bailleur
lui rachète.
Par ailleurs, l’objet de la location-gérance doit être licite et moral, conformément aux
régies du droit commun. Il ne doit porter atteinte, ni à l'ordre public, ni aux bonnes mœurs.
Quant au paiement du prix, il demeure régi comme convenu entres les parties, car il
peut faire l’objet d’un paiement mensuel ou annuel, ou d’un certain pourcentage des bénéfices
en plus du prix constant.
B. - Les exigences de forme
Pour sa validité, le contrat de location gérance n'est assujetti à aucune condition de

forme précise ni pour le propriétaire du fonds de commerce ni pour son preneur. Cependant,
en pratique, un écrit sera nécessaire pour effectuer la publicité qui pèse sur les
cocontractants.232
1. - Les conditions relatives aux parties
Le bailleur voit perdre sa qualité de commerçant et doit se faire radier du Registre de

Commerce ou modifier son inscription personnelle avec la mention « mise en gérance libre ».
En revanche, le locataire-gérant lui, doit remplir toutes les conditions pour être commerçant, il
232
MOHAMED MOUMEN, op. cit., Préface du Docteur MOHAMED BOUNBAT, p. 155.
Page | 99
doit avoir la capacité de faire le commerce (être capable et n'être soumis à aucune
incompatibilité ou interdiction) et que le contrat est, à son égard conclu intuitu personae. Il
doit en outre indiquer sa qualité (de gérant libre) sur tous ses documents sous peine d’une
amende de 2000 à 10 000 dirhams.
Le Code de 1996, en imposant la qualité de commerçant au gérant libre, n’a pas

envisagé l’impact du contrat de la gérance libre sur la qualité du loueur. Si ce dernier n’a
jamais exercé ou n’exerçait plus d’activité commerciale, l’opération a un caractère civil 233, en
revanche, elle a incontestablement un caractère commercial lorsqu’il exploitait le fonds au
moment de la mise en gérance.
Le contrat de gérance libre est toujours pour le bailleur commercial, même s'il n'est
pas commerçant et s'il n'a pas géré le fonds, car ce sont les tribunaux de commerce qui sont
compétents 234(Article 5 de la loi N° 53-95 et l’Article 152 du Code de Commerce).
Le propriétaire du fonds lui, doit être commerçant pendant 7 ans au moins, ou avoir
exercé pendant la même durée les fonctions de gérant salarié ou de directeur commercial ou
technique. En plus, il doit avoir exploité le fonds de commerce mis en gérance pendant 2
ans.235 La jurisprudence française236, impose également ces particularités et retient que les
personnes qui concèdent une location-gérance doivent avoir été commerçants, artisans
pendant 7 années, ou avoir exercée pendant une durée équivalente les fonctions de gérant ou
de directeur commercial ou technique ; cette exigence est sanctionnée aux termes de l’Article
11 de la Loi du 20 mars 1956, par la nullité du contrat.
2. - La publicité du contrat de gérance libre
Le contrat de gérance libre a conservé son caractère consensuel, car on constate que le
législateur n'a pas fait de la rédaction une condition préalable à sa constitution, mais cela n'a
pas empêché le législateur de l'organiser et de l'entourer de règles publicitaires qui ont pour
raison d’être la nécessité d’informer les tiers de l’identité de l’exploitant. 237 Le contrat de
gérance libre doit donc être constaté par écrit (acte authentique ou sous seing privé) et publié
233
Ce qui contredit sa responsabilité solidaire, parce qu’en matière civile, la solidarité, en principe, ne se
présume point (Article 164 du D.O.C.) alors qu’en matière commerciale, la solidarité est de droit (Article 165 du
D.O.C.).
234
Cass. Arrêt N° 2047 du 09 Juillet 2002.
235
KHANFOUR ABDELKADER, Cours de Droit Commercial - Fonds de Commerce, Université Ibn Zohr-
Agadir, 2018.
236
Cass. com., Arrêt du 4 Février 1997.
237
MOHAMED MOUMEN, op. cit., p. 156.
Page | 100
selon les modalités fixées par la loi.238 Il est à noter que le défaut de publicité du contrat de
gérance libre n’entraîne aucun effet à l’égard des contractants, vu qu’il s’ensuit à leur égard
toutes les conséquences légales issues du principe « le contrat est la loi des contractants » et
que les procédures de publicité ne concernent que les tiers.239
Il faut savoir que le législateur s’est soucié d’organiser cette publicité de manière aussi
efficace que possible dans l’intention d’éviter que des tiers ne soient abusés par une
solvabilité trompeuse. Ainsi, trois mesures poursuivent cet objectif :
- Le gérant libre doit se faire immatriculer au Registre de Commerce, mais il faut

savoir que cette inscription audit registre n’est pas plus qu’une mesure unilatérale
de publicité opérée sous la responsabilité du déclarant, et qui ne peut constituer un
moyen établissant la propriété du fonds de commerce au profit du déclarant 240 ; il
peut faire présumer que celui-ci est propriétaire du fonds de commerce pour
l’exploitation duquel il s’inscrit. Mais, il s’agit d’une présomption simple dont la
preuve contraire est rapportée par l’existence du contrat de gérance.241
- Le contrat de gérance libre doit être publié dans la quinzaine de sa date, sous forme
d'extrait au Bulletin Officiel et dans un Journal d'Annonces Légales. 242 Le
législateur a omis de déterminer le contenu de cette publicité donc il faut y inclure
tous les renseignements susceptibles d'assurer la protection des tiers.
- Enfin, le gérant libre est tenu d'indiquer, sous peine d'amende, sur tous documents
relatifs à son activité commerciale ainsi que sur toutes les pièces signées par lui à
cet effet ou en son nom, son numéro d'immatriculation au registre du commerce et
le siège du tribunal où il est immatriculé et sa qualité de gérant libre du fonds.243
En France, cette obligation a été supprimée par le décret du 14 Mars 1986 dont le but est
d'assurer la commodité et la rapidité exigée par le droit des affaires.
Notons que la fin de la gérance libre est soumise aux mêmes procédures légales en
matière de publicité selon le 4ème alinéa de l'Article 153.
De ce fait, tout contrat de gérance libre consenti par le propriétaire ou l’exploitant d’un
fonds de commerce ne remplissant pas les conditions prévues à cet effet, est nul et cette
238
L’Article 153 du Code de Commerce précise que le contrat doit être publié dans la quinzaine de sa date, sous
forme d’extrait au Bulletin Officiel et dans un Journal d’Annonces Légales. La même publicité est exigée à la fin
de la gérance libre.
239
240
Cass. Arrêt N° 876 du 03 Décembre 1985.
241
C.A. Settat, Arrêt N° 917 du 03 Décembre 1985.
242
Article 153, Alinéa 2 du Code de Commerce.
243
Page | 101
nullité est absolue. Toutefois, les contractants ne peuvent invoquer cette nullité à l’égard des
tiers244(Article 158 du Code de Commerce). Il en résulte en particulier que le bailleur ne peut
pas invoquer la nullité pour se soustraire à la garantie du passif du locataire.245
Section 2- LES INCIDENCES DE LA GERANCE LIBRE ET LES SUITES DE SON

EXTINCTION
Le contrat de location gérance produit certains effets que ce soit durant son
fonctionnement ou après son expiration.
Paragraphe 1 - Les implications de l’opération
Une fois conclu, les incidences du contrat de gérance libre courent dans les rapports
entre les parties et dans les rapports des parties avec les tiers. La réglementation commerciale
a négligée de préciser la situation des parties au contrat et ne s’est préoccupée que de la
protection des tiers. Ainsi, entre les parties, les effets du contrat de gérance libre sont ceux de
tout contrat de location.
A. - La situation juridique des parties au contrat
Il convient ici de préciser la situation de chacune des deux parties à savoir le bailleur et
le gérant libre.
1. - La situation du bailleur
Le contrat de location gérance attribue au bailleur du fonds de commerce un certain

nombre de droits, comme il met à sa charge certaines obligations.
a. - Les droits du bailleur
Puisque la personnalité du propriétaire du fonds n’est pas déterminante lors de la

conclusion du contrat, il conserve le droit de vendre son fonds à un tiers ou de l’apporter en
société sans que cela, constitue une cause de résiliation du contrat.
C’est ce qui découle de l’Arrêt suivant 246 : « Mademoiselle Juin, en tant qu’agent
commercial en machine à coudre et à tricoter, a acquis un fonds de commerce de mercerie qui
244
« La gérance libre », Article publié le 16/02/2018 sur actu.artemis.ma. Dernière consultation le : 09/11/2020.
245
246
FRANÇOISE DEKEUWER- DEFOSSEZ, Droit Commercial, Montchrestien, Paris, 1995.
Page | 102
a été déjà donné en location gérance à Madame Lafon en vertu d’un acte notarié du 3
Décembre 1980 pour une durée de sept ans à compter du 1 Février 1981.
La gérante Madame Lafon n’a pas exercé son droit de préférence pour acquérir le fonds.
Et puisque la vente du fonds de commerce, donné en gérance libre, ne constitue pas une
clause d’expiration du contrat, Mademoiselle Juin se trouve dans l’impossibilité de gérer le
fonds personnellement.
Pour ce motif la Cour d’Appel Française a permis à Mademoiselle Juin l’inscription au
Registre de Commerce en tant que propriétaire et loueur du fonds en application de l’Article 5
de la Loi Française du 20 Mars 1956 qui permet à tout commerçant se trouvant dans
l’impossibilité d’exploiter personnellement le fonds en location-gérance sans respecter les
conditions prévues à l’article 4 de ladite loi ».
Donc, étant propriétaire du fonds, le bailleur peut en disposer librement mais sans
troubler la jouissance paisible du locataire gérant.
Cependant, si les parties ont convenu expressément lors du bail que le contrat sera
résilié de plein droit en cas de vente du fonds, le gérant aura droit à une indemnité. Par
ailleurs, le bailleur a le droit d’exiger du gérant le paiement du prix de la location, outre
l’exécution des autres stipulations du contrat.
b. - Les obligations du bailleur
Le bailleur doit assurer au locataire gérant l’exploitation du fonds, et de ce fait, il doit

délivrer le fonds, le maintenir en état d’exploitation et garantir le locataire gérant contre les
troubles. Ces obligations peuvent être supplées par les parties ou même supprimées à
condition qu’elles respectent l’essence du contrat.
 La délivrance
C’est la remise effective du fonds de commerce à la disposition du gérant libre pour

qu’il puisse assurer l’exploitation.247 Le Code de Commerce n’a pas régit les dispositions
relatives à cette délivrance, il importe dans ce cas de se référer aux règles générales du Code
des Obligations et Contrats qui rapproche cette obligation des dispositions juridiques relatives
à la délivrance du contrat de louage conformément aux dispositions de l’Article 635 dudit
Dahir.
247
Page | 103
Dans la pratique, les parties détermineront conventionnellement les éléments qu’elles

entendent comprendre dans le contrat. Quels que soient les éléments expressément visés par le
contrat des parties, la location-gérance doit comprendre essentiellement la clientèle car elle est
l’élément essentiel du fonds de commerce.
 L’entretien du fonds
En vertu de l’Article 663 Al. 2 du Dahir des Obligations et Contrats, l’obligation de

l’entretien met à la charge du bailleur toutes les réparations, les transformations et
aménagements qui permettent un bon usage de la chose louée. Mais, cette obligation ne joue
que rarement en matière du fonds de commerce puisque le renouvellement du matériel par
exemple incombe expressément ou implicitement au locataire gérant. Le bailleur doit
néanmoins assurer le renouvellement du bail.
 Les garanties
En ce qui concerne l’obligation de garantie, l’Article 643 du D.O.C. prévoit que : « la

garantie que le locateur doit au preneur a deux objets :
1/ la jouissance et la possession paisible de la chose louée ;
2/ l’éviction et les défauts de la chose
Cette garantie est due de plein droit, quand même elle n’aurait pas été stipulée. La
bonne foi du locateur n’empêche pas cette obligation ».
Cette obligation de garantie faite au loueur implique donc d’une part, que celui-ci
réponde des vices de la chose louée, et d’autre part qu’il réponde de certains agissements
émanant de personnes non parties au contrat qui ont également pour effet d’empêcher cette
jouissance paisible, il doit alors garantir son locataire contre toutes évictions. En outre, le
loueur doit, par lui-même, s’abstenir de tout acte personnel qui nuirait à l’usage de la chose
louée par le locataire.
o La garantie des vices cachés248
Le bailleur est tenu de garantir le locataire gérant contre les vices antérieurs ou
postérieurs au contrat de gérance, affectant soit le fonds dans son ensemble, soit un élément
du fonds individuellement considéré à condition qu’ils soient graves à tel point qu’ils
248
« Aqd At-tassyir Al-hor li Al-asl At-tijari », Article publié sur www.revue-sci-juri.com, la Revue des Sciences
Juridiques 2013 - 2012 ,‫مجلة العلوم القانونية‬, p. 15. Dernière consultation le : 27/11/2020.
Page | 104
empêchent ou entravent l’exploitation du fonds, encore faut-il que le loueur les a ignorés au
moment de la conclusion du contrat.
Les vices cachés doivent affecter le fonds, il peut s’agir, en l’espèce, du défaut ou de la
caducité d’une autorisation administrative indispensable pour l’exploitation du fonds
considéré ou de l’absence du droit au bail ; ils peuvent aussi concerner un élément
indispensable à l’exploitation tel qu’un matériel défectueux.
Selon le degré de gravité du vice, le gérant a le droit soit de demander la résiliation du
contrat soit la diminution du prix de la location.
Toutefois, il est important de noter que cette obligation de garantie cesse lorsque le vice
est apparent, connu ou relevé dans le contrat au gérant libre qui en a accepté les risques sauf
aggravation dangereuse ultérieure ; de même, ne sont pas couverts les inconvénients naturels
inhérents à la chose par suite de sa situation.249
Ainsi, les parties devront apprécier s’il y a lieu de prévoir, au moment de l’entrée du
gérant libre dans le fonds un état des lieux. Lorsque cet état des lieux relève certains vices qui
sont ensuite consignés dans le contrat, le gérant libre ne pourra, pour ces vices, actionner en
garantie le propriétaire du fonds.250
o La garantie d’éviction
Le loueur doit garantir la jouissance paisible du bail à son locataire en le préservant de

tout trouble qui pourrait compromettre l’exploitation ; à cet égard, il doit avant tout garantir
de son fait personnel : il doit s’abstenir de tout fait qui pourrait diminuer la valeur du fonds de
commerce et entraver par conséquent l’exploitation du locataire gérant. Il ne peut ainsi
évincer le locataire de certains éléments du fonds, en l’espèce : l’enseigne, ni de lui faire
concurrence directement ou indirectement, soit par le fait de détourner la clientèle par des
manœuvres frauduleuses soit de procéder à des agissements susceptibles de gêner le locataire
gérant dans son exploitation.
Il faut noter dans ce contexte que la convention de Paris 251 dans son Article 10 à 104
qualifie de concurrence déloyale tout acte de concurrence contraire aux usages honnêtes en
matière industrielle et commerciale. La jurisprudence marocaine, en l’absence de fondement
spécifique, une théorie générale de la concurrence déloyale apparaît à partir des Articles 77,78
249
Article 656 du D.O.C.
250
Article 676 du D.O.C. : « S’il a été fait un état des lieux ou une description de la chose entre le locateur et le
preneur, celui-ci doit rendre la chose telle qu’il l’a reçue ».
251
ROUBIER, Le Droit de la Propriété Industrielle, éd. Sirey 1954, Tom I, 1952, p. 70.
Page | 105
et 84 du D.O.C. L’article 84 du D.O.C. 252, énumère certains cas de concurrence déloyale tout
en laissant aux juges le pouvoir discrétionnaire.
Cependant, le loueur ne doit aucune garantie contre les troubles du fait des tiers, sauf
s’il facilite l’installation d’un concurrent dans un périmètre rapproché.
Il faut noter que l’obligation de non concurrence est d’ordre public, elle ne saurait être
écartée par une clause contraire.
Suivant les dispositions des Articles 646 et 647 du D.O.C., le gérant a le droit suivant
que l’éviction soit totale ou partielle, de demander soit la réduction du prix soit la résiliation
du contrat. Lorsque l’éviction est partielle et peu importe, le gérant a le droit à une diminution
proportionnelle de la redevance. Si l’éviction qu’il subit est totale, ou même si l’élément du
fonds dont il est évincé est de telle importance qu’il n’aura pas loué s’il avait prévu cette
éviction, alors le gérant pourra demander la résiliation du bail. Le cas échéant, il pourra
également assigner le propriétaire du fonds en dommages-intérêts.
2. - La situation juridique du gérant libre
Pour mieux assurer l’exploitation du fonds, le locataire gérant se trouve investi d’un
certain nombre de droits et obligations.
a. - Les droits du gérant libre
En vertu du contrat de location-gérance, le gérant a le droit d’exploiter le fonds de

commerce pour son compte et à ses risques et périls. Il recueillera donc les bénéfices de
l’exploitation comme il en assumera les pertes ; il peut donc user de tous les éléments compris
dans la location et en exiger la délivrance. Et puisqu’il a droit à une jouissance paisible et utile
du fonds, il peut mettre en œuvre la garantie qui lui est due par le bailleur.
Toutefois, du fait que le gérant n’est pas propriétaire du fonds, il ne peut pas l’aliéner ou
le donner en nantissement, il ne peut même davantage disposer des éléments du fonds
individuellement considérés. Si non le propriétaire pourrait demander la résiliation du contrat
ou l’allocation des dommages-intérêts en réparation du préjudice.
b. - Les obligations du gérant libre
252
Voir les dispositions de l’Article 84 du Dahir formant Code des Obligations et Contrats.
Page | 106
De nombreuses obligations pèsent sur le locataire gérant notamment celle d’exploitation

du fonds en bon père de famille conformément à la destination prévue et de payer la
redevance.
 L’obligation d’exploiter le fonds
La gérance libre implique que le locataire exploite le fonds librement à ses risques et
périls. Ce droit est en même temps une obligation : le gérant doit exploiter le fonds sans
interruption et conformément à la loi. Il ne peut ainsi détourner la clientèle à une autre
entreprise dont il est propriétaire. Par ailleurs, le gérant doit exploiter le fonds suivant sa
destination, c'est-à-dire qu’il ne peut changer la nature du commerce exploité ni adjoindre au
fonds une activité nouvelle sans l’accord du bailleur.
Par surcroît, la question qui paraît évidente est si le gérant libre peut-il sous-louer le
fonds à une autre personne sans le consentement du bailleur ? Au Maroc, et en raison du
caractère personnel du contrat vis-à-vis du gérant, ce dernier ne peut sous louer le fonds sans
l’accord du propriétaire.253 La Jurisprudence Française avait également répondu à la question
par la négative.
Après tout, le propriétaire d'un fonds de commerce qui en confie l'exploitation à un

locataire cherche à conserver la valeur du fonds, c'est-à-dire la clientèle qui y est attachée. Il
ne peut se désintéresser des aptitudes professionnelles du gérant libre, aptitudes qui varieront
selon la nature du fonds. Il peut répondre de la perte de la valeur du fonds lorsqu’elle est
survenue par sa faute.
 Le paiement des redevances
Le locataire gérant est tenu de payer une redevance périodique, son montant peut être
fixé soit en somme fixe soit par un pourcentage sur le chiffre d’affaire ou sur les bénéfices.
Lorsque le montant de la redevance est en fonction du chiffre d’affaire, le locataire
gérant doit communiquer sa comptabilité au bailleur qui ne dispose que d’un droit de regard
sans pouvoir s’immiscer dans la gestion.254
Pour faire face aux bouleversements de la situation économique, les parties insèrent
dans leur contrat une clause d’échelle mobile qui fera varier le prix de la location du fonds en
253
254
Cass. civ. Française, 29 Octobre 1977, N° 564. Ency. Dalloz. Com .IV p. 17.
Page | 107
fonction d’indice déterminé255, cette clause doit respecter les dispositions du Dahir des
Obligations et Contrats.
Pour garantir le paiement du loyer, le gérant doit payer à l’avance un cautionnement qui
est en principe restitué en fin de contrat. En matière de paiement, il est favorable d’exclure
toute preuve non littérale ( testimoniale ) car c’est dans cet effet que l’Arrêt rendu par la Cour
de Cassation256 a confirmé l’Arrêt attaqué de la Cour d’Appel en rejetant la demande de
pourvoi par M Khalil Lemloussi contre Ahmed Sedini qui veut obtenir l’exception d’établir sa
preuve testimoniale, reposant sur le principe de la liberté des preuves en litige de nature
commercial dont il dispose de deux témoins qui vont témoigner au tribunal qu’il a été libéré
de son obligation .
Vu que la Cour d’Appel ayant rendu l’Arrêt attaqué, disant que le paiement est
considéré comme un comportement légal auquel demeure applicable la règle de la preuve
littérale si son objet excède 250,00 DH surtout que le paiement a pour but de donner quittance
et que le dossier ne comporte aucune preuve de ce genre.
De manière générale, le locataire gérant doit exécuter toutes les obligations mises à sa
charge par le contrat. L’inexécution autorise le propriétaire soit à contraindre le locataire à
payer ce qu’il doit (en saisissant ces biens), soit à poursuivre la résiliation du contrat avec des
dommages-intérêts si l’inexécution est grave et préjudiciable au propriétaire.
Outre les effets que produit cette opération sur les parties, de nombreuses autres
personnes qui n’ont pas participé sont touchées par ses conséquences.
Pour le propriétaire du local, il ne peut s’opposer à ce que son locataire donne en
location-gérance le fonds constitué.
B. - La situation juridique des tiers
Les tiers concernés sont principalement les créanciers des deux contractants, le
propriétaire de l’immeuble et l’acquéreur du fonds.
1. - La situation des créanciers
255
Ency. Dalloz. Com. Iv p. 16.
256
Cass. com., Arrêt du 05/02/2003, Dossier N° 1581/3/1/2002.
Page | 108
En vertu de la législation, les créanciers du locataire comme du bailleur, bénéficient

d’une garantie efficace.
a. - Les créanciers du bailleur du fonds
Le législateur a prévu une mesure particulière pour les créanciers du loueur (l’Article
155 du Code de Commerce). Cependant, le contrat soulève d’autres difficultés qui ne sont pas
tranchés par ladite législation tel est le cas de la situation des contractants du loueur.
 La situation des créanciers du bailleur
Les créanciers du bailleur du fonds peuvent courir un double danger. D’une part,
l’exploitation du fonds par le gérant peut diminuer sa valeur ; ce qui peut nuire au gage des
créanciers. D’autre part, puisque le bailleur va répondre des dettes du gérant dans les six mois
qui suivent la publication du contrat257, ses créanciers personnels vont subir le concours de
ceux du gérant.
Pour pallier à ces inconvénients, le législateur a permis au tribunal, à la demande des
créanciers et au moment de la location du fonds, de déclarer immédiatement exigibles les
créances antérieures ayant pour cause l’exploitation dudit fonds s’il estime que la location met
en péril leur recouvrement.258
La demande tendant à déclarer l’exigibilité desdites créances doit, à peine de forclusion,
être introduite dans le délai de trois mois à compter de la date prévue au deuxième alinéa de
l’Article 153 du Code de Commerce. Donc, dans les trois mois à compter de la publication du
contrat de location-gérance, les créanciers doivent demander au tribunal 259 de déclarer
immédiatement exigibles leurs créances afférentes à l’exploitation du fonds, ce qui exclut les
dettes civiles du commerçant, ou de celles relatives à un autre fonds de commerce.
L’expiration du délai de trois mois entraîne forclusion, c’est une véritable déchéance qui
en résulte, les créanciers ne pourraient pas évoquer l’ignorance de la location-gérance une fois
publiée au Bulletin Officiel.
 La situation des contractants du bailleur
257
L’Article 155 du Code de Commerce.
258
L’Article 152 Alinéa 2 du Code de Commerce.
259
L’Article 152 Alinéa 3 du Code de Commerce.
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En principe, les contrats conclus par le propriétaire du fonds sont inopposables au

locataire-gérant. L’on peut déduire que le gérant ne peut pas être poursuivi à raison des
engagements pris par le bailleur, en l’espèce : le locataire gérant n’est pas tenu d’assurer
l’exécution des contrats de fourniture conclus par le loueur. De même que le gérant ne pourra
plus réclamer l’exécution des engagements contractés par le propriétaire du fonds.
Il faut noter dans ce contexte qu’en matière de vente du fonds de commerce, les contrats
d’assurance constituent l’exception de ce principe (le principe de l’inopposabilité). Cette
exception est inexistante en matière de la location-gérance puisque les textes relatifs au droit
d’assurance supposent l’aliénation de la chose assurée et non dans le cas de la gérance libre.
En pratique, les contrats de travail conclus par le bailleur échappent à ce principe. Ainsi,
le gérant libre est tenu de poursuivre l’exécution des contrats de travail en cours à la date de la
location-gérance, cette disposition résulte de l’Article 754 du D.O.C. qui met à la charge du
nouveau employeur la continuation des contrats de travail en cours en cas de modification de
la situation juridique de l’entreprise, à condition que celle-ci continue à fonctionner sous une
direction nouvelle.260
Généralement, les parties peuvent toujours inclure, d’un commun accord, des clauses
permettant l’exécution de certains contrats en cours.
b. - Les créanciers du gérant libre
Avant l’intervention de la législation de 1996, la pratique admettait, sur la base du

D.O.C., la responsabilité civile du bailleur s’il a laissé croire aux tiers qu’il continuait à
exploiter le fonds lui-même. Pareillement en France, les tribunaux avaient ressenti le besoin
de faire supporter au propriétaire du fonds le poids des dettes commerciales du gérant, car le
refus de toute action aurait provoqué une méfiance généralisée à l’égard de tous les
exploitants, il eût fallu constamment vérifier la situation juridique de l’exploitant. En
l’absence de texte, il fallait justifier cette responsabilité.261
Mais, dans la plupart des cas, cette responsabilité était réglementée par la convention
des parties au contrat.
Actuellement, pour tenir compte de l’incertitude qui peut régner sur l’identité de
l’exploitant du fonds au moment où la gestion change de mains, l’Article 155 du Code de
260
Article 754 Al. 7 du D.O.C. : « S'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur,
notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en
cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel entrepreneur et le personnel de l'entreprise ».
261
ABDELLATIF TIJANI, op. cit., p. 97.
Page | 110
Commerce262octroie à ces créanciers une protection plus efficace, dès lors que : « Jusqu’à la
publication du contrat de gérance libre et pendant une période de six mois suivant la date de
cette publication, le bailleur est solidairement responsable avec le gérant libre des dettes
contractées par celui-ci à l’occasion de l’exploitation du fonds, sans préjudices de
l’application des dispositions de l’Article 60 ». Il en résulte que le bailleur a l’intérêt de
procéder à la publication du contrat au Bulletin Officiel pour se prémunir contre les effets de
cette responsabilité solidaire. En outre, le bailleur doit répondre des dettes contractés par le
gérant à l’occasion de l’exploitation du fonds donc, à priori, il n’est tenu ni des dettes non
contractuelles (en l’espèce : les dettes délictueuses résultantes de l’exploitation du fonds) ni
de dettes contractuelles étrangères à cette exploitation.
Mais, ce texte déroge au principe de la relativité des contrats et devrait être appliqué
restrictivement, notamment en limitant la responsabilité du propriétaire au paiement des dettes
qui sont nécessaires à l’exploitation du fonds. De même, une autre atténuation résulte de ce
que le contrat de gérance libre peut être renouvelé par tacite reconduction 263, et il paraît
raisonnable de ne pas exiger une nouvelle publicité et de ne pas établir une nouvelle solidarité
de six mois.264
On remarquera que cette obligation au passif commercial ne joue pas dans le cas de
contrats de gérance libre conclus par des mandataires de justice, à la double condition
cependant, qu’ils aient effectué la publicité et qu’ils aient été autorisé à conclure le contrat par
l’autorité qui les a investis de leur mandat.265
2. - La situation du propriétaire de l’immeuble
Si le gérant a des liens contractuels avec le propriétaire du fonds, il n’en a pas avec le
propriétaire de l’immeuble où il exploite le fonds. Ce qui pose le problème du renouvellement
du bail par le gérant. Il convient de mentionner, à cet égard, les rapports du gérant avec le
propriétaire de l’immeuble d’une part, et d’autre part les rapports entre le bailleur du fonds et
le propriétaire de l’immeuble.
a. - Les rapports entre le gérant libre et le propriétaire de l’immeuble
262
C.F. Article 8 de la Loi Française de 1956.
263
La tacite reconduction est une expression juridique principalement utilisée en matière de droit des contrats.
Elle désigne un mécanisme juridique en vertu duquel un contrat fait l'objet d'un renouvellement automatique à
l'issue de son échéance normale faute de stipulation contraire de la part de l'une des parties. Ce renouvellement
n'implique aucune formalité. Il est renouvelé pour une période identique à celle qui avait été choisie initialement.
264
265
Page | 111
Afin de protéger la propriété du fonds de commerce, on admet que seul le propriétaire

du fonds de commerce peut proclamer le renouvellement du bail au propriétaire de
l’immeuble. Le gérant libre, simple locataire du fonds, ne peut demander le bénéfice de ce
privilège même si le bailleur de l’immeuble est en même temps bailleur du fonds.
L’Arrêt de la Chambre Commerciale Française du 3 avril 1962 mérite d’être cité à cet
égard : la Cour a décidé que le locataire qui demande le bénéfice du renouvellement de son
bail doit avoir la double qualité de preneur des locaux et de propriétaire du fonds de
commerce.
Donc, la chambre commerciale a refusé « à bon droit » d’octroyer à la société de

gérance de « l’imprimerie David » le bénéfice du renouvellement du bail commercial du fait
qu’elle n’est pas propriétaire du fonds.
Il en résulte que du fait que le locataire gérant n’a aucun lien de droit avec le
propriétaire de l’immeuble, il n’est même pas son sous-locataire, il est évident qu’il sera exclu
du bénéfice des dispositions de la Loi N° 49-16 relative aux baux des immeubles ou des
locaux loués à usage commercial, industriel ou artisanal. Il faut nuancer entre les locaux
commerciaux soumis à l’autorité publique et les locaux soumis au régime du fonds de
commerce, car les premiers ne peuvent être acquis.
Et c’est à cet égard qu’intervient l’Arrêt de la Cour de Cassation 266 où le demandeur Mr

A.J saisi la justice dans le but de récupérer deux locaux qu’il avait confié en gérance à Mr
M.A le défendeur. En appel, A.J obtient gain de cause, mais en cassation M.A a fondé son
action sur le fait que les locaux appartiennent aux collectivités locales et que l’exploitation de
ces locaux n’est pas une exploitation du fonds de commerce, et qu’en outre, la municipalité
aurait mis fin à l’autorisation accordé à A.J, et a souscrit un autre contrat de location avec le
requérant. C’est pour ses motifs que la Cour de Cassation casse l’Arrêt et transmet le dossier à
la même Cour autrement composée.
b. - Les rapports entre le propriétaire de l’immeuble et le propriétaire du fonds
266
Cass. Arrêt N° 585 du 12/05/2004, Dossier N° 1230/3/2/2003.
Page | 112
En principe, vu que le propriétaire du fonds est locataire de l’immeuble, il a seule

qualité pour demander le renouvellement s’il remplit les conditions prévues dans la Loi N°
49-16.
C’est ainsi que l’article 4 de la loi précitée stipule que : « Le locataire (propriétaire du
fonds de commerce) bénéficie du renouvellement du bail lorsqu’il justifie d’une jouissance
consécutive du local d’au moins deux années ». Donc, pour bénéficier du droit au
renouvellement, la jouissance des lieux pendant un minimum de deux années consécutives et
une condition essentielle. En outre, c’est au propriétaire du fonds qu’incombe le paiement du
loyer de l’immeuble et non au locataire gérant du fonds.
Et de ce fait, le propriétaire de l’immeuble ne peut exercer contre le locataire gérant une

action directe267 et ce dernier ne peut demander le renouvellement car la location gérance ne
s’analyse pas en une sous-location mais il s’agit au plus juste à la location d’un meuble
incorporel.
En revanche, si le propriétaire de l’immeuble, par un même contrat, loue le local et

consent une location-gérance, son locataire gérant ne va pas bénéficier du droit au
renouvellement du bail. Le refus de renouvellement lui confère le droit de demander une
indemnité de plus-value, et non une indemnité d’éviction.
C’est ainsi que l’Article 37 du Décret du 30 septembre 1953 Français dispose que :
« lorsqu’il est à la fois propriétaire de l’immeuble loué et d’un fonds de commerce qui y est
exploité, et que le bail porte en même temps sur les deux, le bailleur devra verser au locataire
à son départ une indemnité correspondant au profit qu’il pourra retirer de la plus- valeur
apportée soit au fonds soit à la valeur locative de l’immeuble par les améliorations matérielles
effectuées par le locataire avec l’accord express du propriétaire.
Il faut noter à cet égard que les mêmes dispositions sont adoptées par la pratique
marocaine.
3. - La situation de l’acquéreur du fonds
Si le fonds donné en location-gérance est vendu soit par le propriétaire lui-même, soit
par les créanciers inscrits sur le fonds, l’acquéreur serait-il en mesure d’expulser le locataire
gérant ? L’Article 694 du Dahir des Obligations et Contrats impose à l’acquéreur d’une chose
louée le respect de baux ayant une date certaine avant la vente sauf stipulation contraire.
267
L’Art. 672 du D.O.C. : « Le locataire a une action directe contre le sous locataire dans tous les cas où il
l’aurait à l’encontre du preneur principale, sans préjudice de son recours contre ce dernier ».
Page | 113
A défaut d’un texte légal, l’on peut déduire par analogie que la gérance du fonds est
opposable à l’acquéreur du fonds. Il est à remarquer cependant que certains auteurs contestent
ce point de vue. Ainsi par exemple « Lyon Caen et Renault 268 » refusent d’étendre les
dispositions de l’article 1743 du Code Civil Français qui sont conforme à l’article 694 du
Dahir des Obligations et Contrats269, à la location-gérance du fonds de commerce en l’absence
d’un texte spécial, étant donné que ledit article constitue une disposition d’exception propre à
la location d’immeuble. En pratique, une telle opinion ne peut entraîner qu’un grave risque
d’insécurité sur le contrat consentie au locataire gérant. Il serait donc préférable, selon
« Campana », d’étendre l’article 1743 du Code Civil Français en matière de location-gérance.
Enfin, toute clause stipulant que le contrat prendra fin en cas de vente du fonds de
commerce de plein droit est valable et le locataire gérant a droit à une indemnité d’éviction. 270
Paragraphe 2 - L’extinction du contrat de gérance libre
Le contrat de location-gérance prend fin, soit par l’arrivée du terme, soit par certaines
causes accidentelles de rupture, son expiration produit un certain nombre d’effets.
A. - Les causes d’extinction du contrat
Puisque, le contrat de location gérance est toujours conclu intuitu personae 271, toute
modification dans la situation du locataire gérant entraîne l’expiration du contrat, par ailleurs,
le contrat peut prévoir certains délais et conditions à respecter. Toute violation métrera en
péril la continuation du contrat.
1. - Les causes inhérentes à la qualité du gérant libre
268
LYON CAEN ET RENAULT, Traité du Droit Commercial, Tome V, 1911, p. 148.
269
L’Article 694 du D.O.C. : « Le contrat de louage n’est pas résolu par l’aliénation, volontaire ou forcée, de la
chose louée. Le nouveau propriétaire est subrogé à toutes les obligations de son auteur, résultant des locations et
baux en cours, s’ils sont fait sans fraude et ont date certaine antérieure à l’aliénation».
270
Indemnité à laquelle peut prétendre le titulaire d’un bail commercial dont le renouvellement est refusé sans
que le bailleur puisse invoquer un droit de prise. Cette indemnité évaluée par les tribunaux selon les indications
du législateur peut être très élevée et la menace de son versement constitue une forte incitation au
renouvellement du bail. Lexique de Termes Juridiques, 8ème éd. Dalloz.
271
Intuitu personæ est une locution latine signifiant « en fonction de la personne ». Elle est notamment utilisée
en droit pour qualifier une relation existant entre deux personnes qui ne peut pas être transposée à d'autres
personnes.
Page | 114
L’intuitu personae qui caractérise le contrat de location-gérance conduit à ce que cette

location-gérance prend fin, soit par le décès du gérant ou de son impossibilité d’exploiter le
fonds en question, soit encore par sa faillite personnelle.
a. - Le décès et l’impossibilité d’exploiter
Contrairement à l’Art. 698 du D.O.C. qui stipule que : « Le bail n’est point résolu par la
mort du preneur, ni par celle du bailleur », la location-gérance, contrat intuitu personae est
résolu par le décès du gérant, l’Arrêt de la Cour d’Appel de Mekhnès, mérite d’être cité a cet
égard. En effet, reposant sur l’intuitu personae, la Cour a refusé, à bon droit, aux héritiers la
continuation de l’exploitation du fonds en litige car le contrat de location-gérance, a été
conclu avec ledit héritier, en prenant compte de ses qualités personnelles, il ne peut en aucun
cas se transmettre à ses héritiers après son décès. Cependant, le décès du bailleur n’entraîne
pas l’expiration du contrat, du fait que sa personnalité est indifférente vis-à-vis du gérant.
Pour la même raison, ce contrat peut être résilié par l’impossibilité pour le gérant de
continuer l’exploitation du fonds, cette impossibilité peut résulter soit d’une incapacité soit
d’une interdiction.
L’incapacité est définie comme l’état d’une personne privée par la loi de la jouissance
(lorsque la personne est inapte à être titulaire d’un ou de plusieurs droits), ou l’exercice de
certains droits (lorsque ladite personne est inapte à mettre en œuvre elle-même, ou à encrer
seule certains droits dont elle demeure titulaire 272, c’est l’exemple des éléments des
prodigues).
L’interdiction est la situation juridique d’une personne qui se trouve privée de la

jouissance ou de l’exercice de ces droits en totalité, ou en partie en vertu de la loi. Ainsi, est
dans le but de garantir la moralité commerciale, le législateur a interdit l’accès à la profession
commerciale à certaines personnes qui ont été condamnées à une peine d’emprisonnement
pour crime, ou à celles qui ont fait l’objet d’une condamnation à une peine égale ou
supérieure à 3 mois d’emprisonnement sans sursis pour certains délits d’affaires (vole, abus
de confiance…). Il en va de même pour les faillis non réhabilités.273
C’est le cas dans l’Arrêt de la Cour d’Appel de Commerce de Casablanca. Les héritiers
B, suite à la mort de M.B, estent en justice contre la société SMH qui était liée par un contrat
de gérance libre à M.B, et qui a arrêté d’approvisionner la station en gérance en carburant
272
Lexique de Termes Juridiques, 8ème éd. Dalloz.
273
MARTIN DIDIER, Droit Civil et Commercial, 6ème éd. Al-Madariss, 1981.
Page | 115
suite au décès de M.B. Les héritiers B, demandent que le SMH se remette à

l’approvisionnement de la station-service, et le cas échéant permettre l’approvisionnement par
une autre société. Leur demande a été rejetée car le délai de 6 mois pour la clause résolutoire
s’est écoulé. Alors, ils font appel, ils mettent l’accent sur la convention du 08/04/97 et son
effet de gel pour la clause résolutoire. Une demande qui a été qualifiée de prématurée. La
Cour d’Appel de Commerce a déclaré recevoir l’appel et rejette la demande.
b. - Le redressement judiciaire et la faillite personnelle274 du gérant libre
En France, sous la loi du 13 juillet 1967 275, on admet que le règlement judiciaire ou la
liquidation des biens met toujours fin aux contrats conclus intuitu personae.
Mais cette solution a été abandonnée par la suite, du fait que si le contrat de location-
gérance est résilié, l’entreprise exploitée va disparaître et le tribunal ne peut plus ordonner la
continuation de l’activité.276 Donc, la Jurisprudence Française a finalement optée pour le
maintien du contrat de location-gérance, malgré l’ouverture d’une procédure collective.
Par ailleurs, et en vue de renforcer l’idée du maintien du contrat de location-gérance, la

loi de 1985277 relative au redressement judiciaire des entreprises en difficulté, exige la
continuation des contrats en cours nécessaire à la poursuite de l’activité. Ainsi, l’Article 37
Al. 5 de la Loi du 25 janvier 1985 qui a repris les dispositions de la Loi du 13 juillet 1967 en
stipulant : « Nonobstant toutes disposition légale, ou toutes clause contractuelle, aucune
indivisibilité, résiliation, ou résolution du contrat ne peut résulter du seul fait de l’ouverture
d’une procédure de redressement judiciaire278 ».
Au Maroc, les mêmes termes figurent dans le Code de Commerce, notamment dans
l’Article 588 Al. 5 (La Loi N° 73-17) : « Nonobstant toutes disposition légale, ou toutes
clause contractuelle, aucune indivisibilité, résiliation, ou résolution du contrat ne peut résulter
du seul fait de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ». Donc, même au
274
Ensemble des déchéances et interdictions qui peuvent frapper les commerçants en état de redressement
judiciaire, qui se sont rendus coupables d’agissements malhonnêtes ou imprudents.
275
Cette loi a prévu trois mesures : Le règlement judiciaire, la liquidation des biens et la suspension provisoire
des poursuites. Toutes ces mesures ont été prévues en vue du règlement collectif des créanciers du commerçant
(débiteur) ; le règlement judiciaire s’appliquait lorsque sa situation permettait d’envisager son rétablissement ; la
liquidation des biens est prévue quand la situation de l’entreprise ne permutait pas d’envisager sa survie ; la
suspension provisoire des poursuites peut être ordonnée par le tribunal sans l’accord des créanciers lorsque
l’entreprise remplit certaines conditions.
276
JEAN MARIE CAMPANA, Entreprise Individuelle et Fonds de Commerce, Fasc. 1770.
277
Cette loi établie une procédure unique destinée à remplacer les mesure prévues par la Loi de 1967.
278
L’Article L622-13 du Code de Commerce Français.
Page | 116
Maroc, le redressement judiciaire du locataire gérant ne met pas fin au contrat de location-
gérance.
Cette solution était inconcevable sous le Dahir du 12 août 1913, formant l’ancien Code
de Commerce. En effet, ce code n’a pas évoqué « le redressement judiciaire » mais il parlait
en l’occurrence du terme faillite, qui entraîne automatiquement sur le plan personnel un
ensemble d’interdictions et de déchéances d’ordre essentiellement civil et personnel. Vu ces
interdictions, le locataire gérant ne peut en aucun cas continuer l’exploitation du fonds, donc
le contrat cessera de plein droit. Actuellement, le locataire gérant peut être frappé de la faillite
personnelle, en cas de redressement judiciaire, s’il s’est rendu coupable d’agissements
malhonnêtes ou gravement imprudents.279 Il ne pourra de ce fait continuer à exploiter le fonds,
puisque l’objet du contrat devient illicite au regard des interdictions qui le frappe.
2. - Les Clauses inhérentes au contrat
Le contrat de gérance libre prend fin à l’arrivée du terme ou par sa résiliation, le gérant
libre n’a droit à aucun renouvellement sans le consentement du propriétaire, et à aucune
indemnité d’éviction si le propriétaire entend reprendre son fonds, il ne peut pas non plus
prétendre à une indemnité compensatrice pour l’éventuelle plus-value qu’il aurait apportée au
fonds.
a. - L’arrivée du terme
Dans la plupart des cas, les parties fixent la durée du contrat de location-gérance dans le
contrat lui-même. Au cas où il expire à l’arrivée du terme convenu, le locataire gérant ne
bénéficie d’aucun droit de renouvellement prévu pour le bail du local commercial, sauf dans
le cas d’un nouvel accord, ou d’une tacite reconduction. C’est ce qui découle d’un Arrêt de la
Cour de Cassation Française280, qui décidé d’appliquer à la location-gérance les dispositions
des Articles 1732-1759 du Code Civil Français relatifs à la tacite reconduction, qui
correspond aux Articles 687 et 689 du D.O.C. Cependant, rien n’empêche les parties de
conclure un contrat à durée indéterminée. Dans ce cas, chacune d’elles peut y mettre fin, sous
réserve de respecter un délai de préavis.
C’est dans ce sens que la Cour d’Appel de Rabat dans l’audience du 21 décembre 1955
a ordonné l’expulsion du gérant (madame Rios) qui a refusé de restituer le fonds à madame
279
C.F. Articles 740, 745, 747 du Code de Commerce (la Loi N° 73-17 modifiant et remplaçant le livre V de la
Loi N° 15-95 formant Code de Commerce relatif aux Difficultés de l’Entreprise).
280
Cass. com, 11 Juillet 1967, bull. civ .III. n°289, Paris, 28 juin 1966, Campana (J.M.), p. 19.
Page | 117
Tsampoulos, même après que celle-ci lui a donné congé suivant les règles de droits commun.
Madame Rios a évoqué à tort, dans sa défense que sa location porte sur le local et non sur le
fonds, donc automatiquement, elle a demandé le renouvellement de son bail. Mais puisqu’il
s’agit bien d’un bail du fonds de commerce, la Cour s’est basée sur l’Article 695 du D.O.C. 281
pour réfuter son fondement.
b. - L’annulation et la résiliation
Une distinction évidente entre la résiliation et la nullité du contrat de gérance libre doit
être établie.
 La résiliation
Si l’une des parties, propriétaire ou gérant, n’a pas observé ses obligations respectives,
ou encore si le locataire gérant a mal exploité le fonds à tel points que la clientèle, élément
essentiel du fonds de commerce, vient à disparaître, le contrat sera résilié de plein droit. Ainsi,
en cas de non-paiement des redevances282, ou de l’inobservation des clauses et conditions de
la convention, le contrat de gérance libre prendra fin.
Sur ce fait, la résiliation du contrat de gérance n'accorde légalement à l’exploitant

aucune indemnité, et c'est ce que les deux parties ont consentis dans le contrat en stipulant que
la résiliation ne donne droit à aucune indemnité. Et par conséquent, le préjudice incité par le
défendeur mettant en cause ses intérêts financiers n’affecte pas l'issue du procès en vertu du
contrat qui est la loi des contractants.283
 La nullité
Le contrat de gérance libre prend fin aussi par le prononcé de la nullité, ainsi, l’Article
158 du Code de Commerce stipule expressément : « Tout contrat de gérance libre consenti par
propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de commerce ne remplissant pas les conditions prévues
aux articles ci-dessus, est nul ». Cette nullité ne peut pas être invoquée à l’égard des tiers. 284
Cela signifie que la validité du contrat de location-gérance est subordonnée aux énonciations
des Articles 152 à 157. De plus, étant donné que la notion d’effet relatif dans le contrat existe,
281
Art. 695 du D.O.C. : « A défaut d’acte écrit ayant date certaine, l’acquéreur peut expulser le locataire, mais il
doit donner congé dans les délais établis par l’usage ».
282
C.A. com. Fès, Arrêt N° 448 du 10/11/2020, Dossier N° 8201/2020/723. (C.F. Annexe).
283
Tribunal de 1ère instance de Marrakech, Jugement N° 10293 du 03/11/2009, Dossier N° 7753/9/2009.
284
FAKIR NAIMA, Le Contrat de Gérance Libre : Etude des Conditions de Mise en Œuvre et des Risques
Encourus par les parties, Mémoire d’Expertise Comptable, Novembre 2005.
Page | 118
et que de ce fait les obligations ne concernent que les contractants, on ne peut faire intervenir
d’autres personnes et leur faire subir les effets de la nullité du contrat. Nous avons notamment
le cas du défaut de publication de la fin de la gérance qui entraîne comme sanction, son
inopposabilité aux tiers qui sont censés ne pas connaître la situation juridique nouvellement
créée.
Par ailleurs, selon la Cour d’Appel de Commerce de Casablanca 285, la nullité du contrat
de gérance libre déclarée par le juge pour inobservation des dispositions des Articles 152 et
suivants du Code de Commerce, n’exonère point les deux parties au contrat d’honorer leurs
obligations réciproques convenues dans ledit contrat ».
La rédaction de cet article est identique à celle de l’Article L144-10 du Code de
Commerce Français qui stipule : « Tout contrat de location-gérance ou toute autre convention
comportant des clauses analogues, consenti par le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de
commerce ne remplissant pas les conditions prévues aux articles ci-dessus, est nul. Toutefois,
les contractants ne peuvent invoquer cette nullité à l’encontre des tiers ».
De ce fait, nous retenons les mêmes solutions adoptées par la Jurisprudence
Française286 :
 Le défaut d’immatriculation du gérant libre au Registre de Commerce n’a aucune
incidence sur la validité de la gérance libre.
Cependant, le défaut d’immatriculation induit des incidences : le loueur ne peut pas
se prévaloir de la mise en gérance du fonds vis-à-vis des tiers. Ensuite, il ne peut se
prévaloir de la cessation de son activité, pour échapper à la responsabilité des dettes
contractées par le gérant libre dans l’exploitation du fonds, qu’à partir du jour où
lui-même procède à la radiation de son inscription ou modifie son immatriculation
en mentionnant la gérance libre.
 Les prescriptions relatives à la publicité du contrat de gérance libre ne conditionnent
pas la validité de celui-ci ; elles visent uniquement à informer les tiers, spécialement
les créanciers du gérant libre, que le fonds de commerce n’appartient pas à ce
dernier et ne fait donc pas partie de leur garantie de paiement. C’est pourquoi la
méconnaissance de ces prescriptions n’emporte pas la nullité de la gérance libre.
Elle n’en est pas moins rigoureusement sanctionnée, puisqu’elles exposent le loueur
285
C.A. com. Casablanca, Arrêt N° 1903/2004 du 03 Juin 2004, Dossier N° 2219/203/9.
286
Cass. com., 5 Mars 1969, AJPI fév. 1970 « L’absence de publication dans un Journal d’Annonces Légales
n’entraîne pas la nullité de la gérance libre ; elle a pour conséquence de prolonger la responsabilité solidaire du
propriétaire », p. 131.
Page | 119
à être déclaré solidairement responsable des dettes contractées par le gérant libre à
l’occasion de l’exploitation du fonds.
B. - Les effets de l’expiration du contrat
L’expiration de la location-gérance doit être publiée, une fois cette publication

effectuée, le contrat produit certains effets que ce soit à l’égard des parties ou des tiers.
1. - La publication du contrat de gérance libre
Lorsque la location-gérance prend fin, il y a lieu de procéder aux mesures de publicité

organisées par l’Article 153 Al. 4 du Code de Commerce. Cette publication s’effectuera dans
les mêmes formes que celles prévues lors de la conclusion du contrat : il s’agit donc de la
publication dans la quinzaine de sa date sous forme d’extrait au Bulletin Officiel et dans un
Journal d’Annonces Légales. Par ailleurs, le locataire gérant est tenu de se faire radier 287 du
registre du commerce, permettre un propriétaire de reprendre l’exploitation. 288 Cette mesure
vise la protection des tiers. A défaut de publicité à la fin de la gérance libre, entraînerait
automatiquement suivant l’Article 158 du même Code la nullité du contrat de location-
gérance. Cette nullité est inopposable aux tiers .En effet, les tiers ne peuvent reconnaître que
la situation publiée.
2. - Les droits et les obligations du gérant libre en fin du contrat
A la fin du contrat, deux obligations pèsent sur le locataire gérant : la restitution du

fonds loué, et l’interdiction de se rétablir.
a. - La restitution du fonds loué
A l’expiration du contrat de location-gérance, le locataire n’a pas droit au maintien dans

les lieux : il est obligé d’abandonner le fonds, s’il ne le faisait pas volontairement, il pourrait
être expulsé par ordonnance de référé. Il sera redevable en outre, d’une indemnité
d’occupation, pour la période durant laquelle, il a continué d’exploiter le fonds sans droit.
Cette restitution doit porter sur tous les éléments qui ont fait partie de la location. En
effet, tous les éléments corporels et incorporels, doivent être restitués dans l’état dans lequel
ils se trouvaient lors de la conclusion du contrat. Par ailleurs, pour le matériel et l’outillage, si
287
L’Art. 51 du Code de Commerce stipule : « Quand un commerçant cesse d’exercer son commerce, ou vient à
décéder, sans qu’il ait cession du fonds de commerce ou quand une société est dissoute, il y a lieu de procéder à
la radiation de l’immatriculation ».
288
MOHAMED ELATRACH, op. cit., p. 203.
Page | 120
les parties ont dressé un état descriptif, le preneur doit, suivant l’Article 676 du D.O.C., rendre
la chose telle qu’il l’a reçu, sinon, elle doit être restituée en bon état.
Cependant, si ces éléments sont restitués en mauvais état, le gérant n’est tenu à une
indemnité que s’il y a une détérioration causée par son fait 289, par sa faute ou par l’abus de la
chose louée.290 Il en résulte que le bailleur perd droit à une indemnité si la dépréciation, que
ces éléments ont pu subir, a été due à des circonstances indépendantes de la volonté du
locataire gérant.
Enfin, il faut signaler que le bailleur n’a pas besoin de prouver la faute du locataire
gérant pour demander les dommages-intérêts. Mais, ce dernier peut s’exonérer en prouvant
qu’il n’a pas commis de faute. Ainsi, il peut arriver qu’un fonds de commerce connaisse une
chute de clientèle pour des circonstances étrangères à l’activité de l’exploitant. Dans ce cas, le
locataire gérant devra prouver que malgré le soin qu’il a apporté pour adapter son exploitation
aux circonstances nouvelles, il n’a pas pu conserver la clientèle ; qui sous l’effet de la mode, a
préféré de se diriger en des lieux différents, ou a donné ces préférences à d’autres objets.
Si en principe, le gérant n’a droit à aucune indemnité compensatrice ni à aucune

indemnité pour augmentation de la valeur de la clientèle en raison de son activité 291, il en est
autrement, si le gérant a créé des éléments entièrement nouveaux, il a le droit de les conserver,
car son obligation de restituer ne vise que les éléments compris dans le fonds lors de sa
location. Cependant, le propriétaire du fonds pourrait s’opposer à l’enlèvement de tous ces
éléments par le gérant à charge de lui en payer la valeur, car, par l’effet du principe de
l’universalité, ces éléments nouveaux s’incorporent en quelque sorte au fonds de commerce et
ne peuvent plus être détaches sans porter atteinte à l’intégralité de celui-ci. 292
b. - Réinstallation du gérant libre
Après l’expiration de sa gérance, et en vertu du principe de la liberté de commerce, le

locataire gérant a le droit de se rétablir dans un commerce similaire, sans procéder pour autant
à des actes de commerce déloyal. Il en est de même si le gérant a essayé d’attirer l’ancienne
289
C.F. Article 678 du D.O.C.
290
En l’espèce, en cas d’incendie entraînant la détérioration totale du fonds ou de certains de ces éléments, le
gérant doit en assumer la responsabilité aux termes de l’Art. 678 du D.O.C, à moins qu’il ne prouve un cas de
force majeur (Art. 679 du D.O.C).
291
Il faut noter que si le loueur du fonds est en même temps bailleur des locaux dans lesquelles le fonds est
exploité, le locataire gérant aura droit aune indemnité de plus-values.
292
La Cour d’Appel Française en 1981 a décidé que le propriétaire peut conserver l’enseigne utilisée par le
gérant, bien qu’elle est différente de celle qui existait à l’origine par suite de modification et d’adjonction
apportées par le locataire gérant.
Page | 121
clientèle par des procédés frauduleux en la persuadant qu’il y en a transfert du fonds ou

encore en mentionnant sur ses papiers sa qualité d’ancien gérant du fonds repris par le
bailleur.
Cependant, ce principe peut être aménagé par une clause contraire insérée dans le
contrat, ainsi, la Cour de Cassation Française a approuvé, dans un Arrêt rendu par la Cour
d’Appel statuant en référé : « qui, constatant la violation par le locataire gérant, doit cesser le
nouveau fonds du commerce exploité par lui ».293 Cette clause, pour être valable, doit
répondre aux conditions générales de validité posées en la matière. Dans ce sens, l’hypothèse
suivante qui se présente : un commerçant exploitant un fonds de commerce, prend en
location-gérance un autre fonds de commerce similaire ou identique au fonds qu’il exploité
déjà.294 Le locataire gérant peut refuser une clause de non concurrence en fin de contrat, si
l’acceptation d’une telle clause pourrait l’empêcher de poursuivre son activité commerciale.
M. Paillusseau-Caussin préfère dans ce cas que les parties prévoient dès l’origine, qu’à
l’expiration du contrat, ils partageront un territoire préalablement défini.
C. - Les droits des tiers
Dès que le contrat prend fin, les dettes du locataire gérant seront immédiatement
exigibles, la question posée reste de savoir ce qu’il sera des contrats conclus par lui.
1. L’exigibilité immédiate des dettes du gérant libre
La fin de la gérance libre rend immédiatement exigibles les dettes afférentes à

l’exploitation du fonds, contractées par le gérant libre pendant la durée de la gérance. 295
Donc, à la fin du contrat, il y a déchéance de plein droit du terme, autrement dit, les
créanciers n’ont pas à en demander le bénéfice au tribunal. Cette déchéance se produit pour
toutes les créances nées de l’exploitation du fonds, qu’elles soient chirographaires,
privilégiées ou même hypothécaires.
2. Le sort des contrats conclus par le gérant libre
Puisque les contrats effectués par le propriétaire du fonds demeurent en règle générale
inopposables au locataire, on peut déduire réciproquement, que les contrats conclus par le
293
C.A. 2ème ch., 9 Juillet 1985, Cass. 3ème civ. juris-classeur de Campana, p. 11.
294
PAILLUSSEAU-CAUSSAIN-PEYRAMAURE, La Cession de l’Entreprise, 2ème éd. Dalloz, 1999.
295
C.F Article 157 du Code de Commerce.
Page | 122
locataire gérant au cours de la gérance libre ne peuvent engager le loueur. Mais, toute
convention bilatérale dans ce sens est valable, par ailleurs, à la lumière de l’Article 754 du
D.O.C., tous les contrats de travail296 en cours au jour de la cessation du contrat de gérance
libre, subsistent entre le propriétaire du fonds de commerce et le personnel de l’entreprise.
Il faut cependant remarquer que le gérant se trouve, dans certains cas, obligé de passer
des commandes et marchés quelques mois à l’avance pour assurer la continuation de
l’exploitation du fonds, et remplir pour autant son obligation de restituer le fonds en bon état
de fonctionnement. Le fait de ne pas recueillir des commandes pourrait provoquer la
disparition de la clientèle ou encore la diminution de la valeur du fonds exploité, du sorte que
le propriétaire pourrait lui faire grief du défaut d’exploitation. Donc, J.M. Campana, prévoit à
cet égard deux solutions : Si la gestion d’affaires était mauvaise, les contrats passés par le
gérant libre demeurent inopposables au propriétaire. Si par contre la gestion a été bonne, le
propriétaire devra indemniser son gérant, dans ce cas, ce dernier aurait pris certains
engagements.297 Mais au niveau de la pratique marocaine, le problème ne se pose pas, puisque
dans la plupart des cas, le propriétaire du fonds est en même temps le fournisseur de locataire
gérant.
CONCLUSION ET PERSPECTIVES
Le fonds de commerce s’est imposé dans notre vie quotidienne, la société aura peine à
s’en défaire. C’est assurément une notion singulière mais elle est devenue pour longtemps
encore une réalité incontournable.
Le fonds de commerce est un élément indispensable au développement du commerce en
général, or il lui faut une réglementation minutieuse afin de protéger les parties qui y
adhèrent.
Au cours de notre travail, nous avons passé en revue les différentes opérations
auxquelles peut être destiné l’usage du fonds de commerce, que ce soit dans l’intention du
296
Cette disposition a pour but essentiel d’assurer aux salariés la stabilité de leur emploi.
297
J.M. Campana, op. cit., p. 26.
Page | 123
transfert de sa propriété en le cédant en contrepartie monétaire et en l’affectant à la disposition

d’une société pour parts ou actions, ou en vue d’assurer son exploitation sans dépossession du
propriétaire en réalisant sur ce dernier une simple location, dite location-gérance et en le
portant en garantie au profit d’un créancier pour le paiement d’une dette.
La vente est le dernier acte de la vie commerciale de son exploitant ; son dernier acte de
commerce ; c’est une cession de la clientèle manifestée par le transfert des éléments du fonds.
L’apport en société d’un fonds de commerce est une opération permettant de réaliser
une mutation juridique et économique, qui pourrait devenir fréquente dans l’avenir.
Le nantissement est au fonds de commerce ce qu’est l’hypothèque à l’immeuble. Cette
opération manifeste que le fonds de commerce est un moyen de crédit.
La location-gérance présente un intérêt aussi bien pour le propriétaire du fonds de
commerce que pour le locataire-gérant. Le propriétaire pourra conserver son fonds de
commerce, tout en percevant une redevance versée par le locataire-gérant qui a, pour sa
part, la possibilité de s'installer à son compte à moindres frais en comparant avec l'achat du
fonds.
Il relève de ce qui a été abordé au cœur de cette analyse que le formalisme occupe un
rôle central dans les opérations relatives au fonds de commerce, attendu que ce formalisme est
l'un des mécanismes de base assurant la protection des parties aux contrats et des tiers, le
maintien de la stabilité des transactions et l’assurance de la sécurité économique dans une
atmosphère de transparence et de clarté.
En dépit de l’organisation spéciale qu’a été consacrée par le législateur marocain pour
mettre en application le cadre juridique de ces différentes opérations, plusieurs lacunes
législatives restent à constater à ce propos ; ce qui avait suscité l’intervention de la
jurisprudence pour pallier à cette carence et essayer de traiter de nombreuses problématiques
en relation avec l’application des textes de loi aux autres opérations exclus d’une
réglementation précise du Code de Commerce.
Toutefois, à la lumière de la jurisprudence que nous avons passée en revue, il est
éprouvé que les différends qui surviennent le plus souvent ont trait aux opérations dotées
d’une réglementation juridique précise qui leur est excepté par le législateur aux travers des
dispositions de la loi en vigueur.
Aussi, il s’avère que d’une part, le fonds de commerce, en vue de son caractère
juridique complexe, est source de litiges devant le juge commercial au Maroc comme en
France.
Page | 124
D’autre part, à la lumière de la recherche effectuée, on remarque le niveau très

important des différends au niveau des opérations dont le fonds de commerce fait objet. Le
nombre très important de ces différends dans les domaines précités témoignent de l’intérêt
que portent les acteurs qui y interviennent.
En outre, il convient de signaler le rôle combien difficile du juge commercial devant la
diversité des textes de loi à appliquer pour trancher les litiges relatifs au fonds de commerce.
Quoi qu’il en soit, le juge commercial marocain reste toujours fidèle au Code de Commerce
pour apporter les solutions adéquates aux différends relatifs au fonds de commerce.
En dépit de toutes ces considérations, notre conclusion ne vaut cependant que sous le
bénéfice des perspectives suivantes :
Chacune des opérations portant sur le fonds de commerce met en évidence la

particularité de ce dernier car chaque processus dégage plus d'une caractéristique qui est
unique à ce bien au sein de l'activité économique en plus d’être des opérations
d'investissement.
D’abord, d’après l’étude spécifiée à la vente, il est apparu clairement qu'il y a certains
aspects que le législateur marocain n'avait pas abordés lors de l'organisation des garanties
relatives à cette aliénation et qui nécessitent encore un effort supplémentaire pour enrichir le
Code de Commerce d'exigences explicites et précises qui abordent la question de la vente du
fonds de commerce.
Cette étude a également mis en évidence certaines lacunes et insuffisances que le

législateur marocain avait rencontrées lors de son organisation de la problématique tendant à
fournir les garanties adéquates résultant de la vente dudit fonds, ce qui lui impose de revoir les
textes réglementant ces dernières.
En raison de la carence législative sur certains points, nous avons conclu que le
législateur marocain n'était pas parvenu à réglementer de manière adéquate les dispositions
des garanties résultant de la vente du fonds de commerce afin de fournir une protection
adéquate et complète aux parties au contrat de vente, notamment les créanciers, dont les droits
sont liés au fonds vendu. Cela l’avait exposé à une série de problématiques, malgré les efforts
de ce dernier pour les réduire.
De plus, à travers l’analyse de l’apport du fonds de commerce en société, nous avons

tenté de connaître ce processus, de démanteler ses éléments, et d'étudier chaque élément
Page | 125
séparément malgré les dispositions législatives modérées, ayant négligé un ensemble d'aspects
et de règles qu’elles devaient organiser en l’occurrence et jugées du fait non-conformes vis-à-
vis de cette opération. Ceci nous a obligés de recourir simplement aux deux articles que le
législateur a alloués pour cette opération, en plus de certaines règles éparpillées dans le Droit
des Sociétés. Cela n’est autre qu’un indice de la carence de la législation marocaine
concernant ce processus fermement ancré dans l'arène économique.
Quant à l'importance du fonds de commerce en tant que garantie pour l'obtention de

prêts, il semble clairement que cette prérogative a diminué ces derniers temps, de sorte qu'elle
n'a plus la même efficacité que le législateur visait en organisant cette institution, et cela est
dû au fait qu'il n'a pas de valeur économique stable du fait que sa destination est
principalement liée l’exploitation continue et à la réticence des clients. C’est ce qui avait
poussé les banques à exiger des garanties supplémentaires en plus dudit fonds, en l’espèce,
l’hypothèque de certains biens immobiliers qui, de leur part, ont une valeur économique
relativement stable par rapport au fonds de commerce afin qu'ils soient à l'abri de tous les
risques qui menacent l'obtention de leurs prêts.
Pratiquement différent du contrat de Bail Commercial qui s’exerce sur le local où

s’exploite le fonds de commerce, le contrat de gérance libre porte en particulier sur le fonds
en question. Il est considéré comme l'un des contrats importants qui contribuent à
l’élargissement de l’ampleur de l'économie et à son épanouissement, mais, il nous est apparu
que le législateur n'a pas réglementé toutes les questions liées à ce contrat et parmi les plus
importants :
 L’approbation de la rédaction du contrat de gérance libre pour donner une image

claire à tous les concessionnaires des obligations incombant à chaque partie.
 L’établissement d'un registre spécial relatif aux fonds de commerce placés dans le
cadre d’un contrat de gérance libre pour donner une idée claire de l'état réel dans
lequel se trouve ledit fonds.
 L’approbation de la responsabilité solidaire des agents chargés par le pouvoir
judiciaire de gérer le fonds de commerce pendant la durée du contrat dans le cas où
ils ne respecteraient pas les conditions établies à cet effet, notamment lorsqu'ils
dépassent l’autorisation qui leur est consentie ou lorsqu'ils ne remplissent pas les
procédures de publicité légalement établies.
Page | 126
Et puis, il paraît qu’il est temps pour le législateur marocain de reconsidérer les
différentes opérations qui tiennent au fonds de commerce, et nommément celles abstraites de
toute réglementation spécifique, vu l’importance de cette entité mobilière dans la société et
l’abondance de son usage.
Ce serait l’ensemble des conclusions auxquelles nous avons pu parvenir dans ce
modeste travail scientifique, toutefois, nous ne prétendons pas conclure le sujet car les
opérations portant sur le fonds de commerce soulèvent de nombreux débats juridiques,
notamment dans l'application pratique de ces procédures.
Par conséquent, nous avons l’intention de laisser le débat sur ce sujet ouvert, car malgré
les efforts que nous avions pu faire, nous ne revendiquons pas la perfection.
La perfection est à Dieu seul.
Et c’est Grâce à Dieu que ce travail

prend fin.
‫تم بعون هللا وتوفيقه‬.
Page | 127
‫‪Les opérations portant sur le fonds de commerce‬‬
‫‪Annexe‬‬
‫حكم قضائي يرصد أثر اإلغالق االضطراري على‬

‫عقد التسيير الحر في زمن كورونا‬
‫محكمة االستئناف التجارية بفاس‬
‫المحكمة التجارية بمكناس‬
‫حكم رقــم‪448 :‬‬
‫بتاريــــخ‪10/11/2020 :‬‬
‫ملف رقـــم‪8201/2020/723 :‬‬
‫باســـم جاللـــة الملــك وطبقا للقانون‪:‬‬
‫أصدرت المحكمـة التجارية بمكناس وهي مؤلفة من السادة ‪:‬‬
‫ذة‪ /‬لبنى فريالي………………………‪ .‬بصفتها رئيسا ومقررا‬
‫ذ‪ /‬هشام العماري‪............………………………… .‬عضوا‬
‫ذ‪ /‬محمد عكيوي…………………………………‪ .‬عضوا‬
‫بمساعدة السيد لحسن موقدمين………………كاتب الضبط‬
‫في جلستها العلنية الحكم اآلتي نصه‪:‬‬
‫من جهة‪:...... .‬بيــن‪ ...... :‬ينوب عنه االستاذ‬
‫‪.‬وبـين‪ ...... :‬تنوب عنها األستاذة‪ ... :‬من جهة أخــــرى‬
‫‪Page | 128‬‬
‫الوقائـــــع ‪:‬‬
‫بناء على المقال االفتتاحي للدعوى المودع بكتابة ضبط المحكمة االبتدائية بمكناس والمؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ ‪:‬‬
‫‪ 11/09/2020‬عرض من خالله المدعي بواسطة نائبه انه ابرم مع المدعى عليا بتاريخ ‪ 06/07/2017‬عقدا منح بموجبه‬
‫لها تسيير المحل التجاري الكائن بباب الخميس رقم ‪ 2‬المدينة القديمة مكناس مقابل ادائها مبلغ ‪ 90‬درهم يوميا وأنها تخلفت‬
‫عن األداء منذ ‪ 01/03/2020‬مما حذى بالمدعي الى توجيه انذار لها من اجل حثها على الوفاء توصلت به بتاريخ‬
‫‪ 20/07/2020‬اال انها لم تحرك ساكنا ألجل ذلك فانه يلتمس الحكم عليها بأدائها له مبلغ ‪ 17460‬درهم مقابل التسيير خالل‬
‫الفترة الممتدة من ‪ 01/03/2020‬الى ‪ 10/09/2020‬وبالمصادقة على اإلنذار المبلغ لها بتاريخ ‪ 20/07/2020‬والقول‬
‫بثبوت تماطلها وتبعا بفسخ عقد التسيير وافراغها ومن يقوم مقامها او بإذنها من المحل التجاري الكائن بباب الخميس رقم ‪2‬‬
‫المدينة القديمة مكناس وبتمكينها المدعي من جميع التجهيزات التي تسلمتها عند ابرام العقد وهي ثالجة كونطوار دون‬
‫محرك( متر و‪-)60‬ثالجة المشروبات الغازية‪ -‬ثالجة كبيرة الحجم ذات بابين‪ -‬آلة لعصر القهوة‪-‬آلة عصر الليمون‪ -‬آلة‬
‫لعصر الفواكه‪ -‬مجموعة من الكؤوس والصحون وغيرها‪ -‬آلة طبخ متوسطة الحجم‪ -‬قنينتا غاز كبيرة‪ -‬آلة طهي “شواية”‪-‬‬
‫‪ .‬جهاز تالز من الحجم الصغير مع نيميريك‪ ،‬والكل مع التنفيذ المعجل والغرامة التهديدية بقدر ‪ 1000‬درهم عن كل يوم‬
‫‪.‬امتناع عن التنفيذ والصائر‪ .‬وعزز المقال بعقد تسيير‪-‬طلب توجيه انذار مع محضر تبليغ وشهادة تسليم‬
‫وبناء على المذكرة الجوابية لنائبة المدعى عليها التي جاء فيها انها اكرت األصل التجاري المدعى فيه منذ ازيد من خمس‬
‫سنوات وانها كانت مواظبة على األداء كما انها قامت بإصالح المحل من مالها الخاص كلفها مبلغ ‪ 20‬الف درهم اتفق‬
‫المدعي على ان يقتطع من مبلغ الكراء‪ ،‬وان المحل يستغل في بيع المأكوالت الخفيفة ونظرا النتشار وباء كورونا وإعالن‬
‫حالة الطوارئ خالل مارس ‪ 2020‬وبأمر من السلطات تم اغالق المحل منذ ‪ 09/03/2020‬الى نهاية يوليوز ‪ 2020‬وهو‬
‫ما حال دون الوفاء بمبلغ الكراء اليومي لفائدة المدعي ألجل ذلك فإنها تلتمس الحكم برفض الطلب ولو بعد اجراء بحث‬
‫‪.‬بحضور الطرفين‬
‫وبناء على عرض الملف بجلستين آخرها في ‪ 03/11/2020‬حضرها نائب المدعي وتسلم نسخة من المذكرة الجوابية‬
‫‪.‬المومئ اليها فاسند بخصوصها النظر ليتقرر بذلك حجز الملف للمداولة لجلسة ‪10/11/2020‬‬
‫وبعد المداولة طبقا للقانون‬
‫‪.‬في الشكل‪ :‬حيث جاء المقال مستوفيا لكافة عناصره مما يتعين التصريح بقبوله‬
‫في الموضوع‪ :‬حيث يرمي الطلب الى ما هو مسطر أعاله ‪.‬‬
‫وحيث انه ولما كان العقد المستدل به رفقة المقال قد حدد التزامات طرفيه في مساهمة المدعي بالمحل مقابل تولي المدعى‬
‫عليها التسيير واالشراف وأداء مبلغ قار يومي من عائد النشاط التجاري لفائدة األول واحتفاظها بالباقي وكان تنفيذ التزام‬
‫المدعى عليها المذكور متوقف تنفيذه بحسب ما انصرفت اليه إرادة الطرفين في العقد المذكور على ممارسة النشاط التجاري‬
‫بشكل مستمر طيلة أيام األسبوع‪ ،‬فانه وطالما تمسكت المدعى عليها بأن عدم الوفاء بمستحقات المدعي كان نتيجة االغالق‬
‫االضطراري الذي طال المحل انفاذا لقرار السلطة العمومية المتخذ عقب اإلعالن عن حالة الطوارئ الصحية ‪ ،‬وكان بينا‬
‫‪Page | 129‬‬
‫ان قرار االغالق المذكور قد شمل مجموعة من األنشطة التجارية والتي من بينها النشاط الممارس بعنوان المحل موضوع‬
‫تصرف التسيير واستمر الى غاية متم يوليوز ‪ 2020‬ولم يكن متاحا للمدعى عليها طيلة تلك الفترة عرض وتقديم الخدمات‬
‫التي يوفرها النشاط التجاري حتى تتمكن من استخالص عائدات توفي منها لفائدة المدعي بالجزء المخصص له منها بحسب‬
‫‪.‬االتفاق‬
‫فانه ال مجال للرجوع عليها من اجل األداء خالل تلك المدة والممتدة من ‪ 16/03/2020‬الى متم يوليوز ‪ 2020‬طالما توقف‬
‫النشاط التجاري بفعل خارج عن إرادة الملتزمة وهو ما يعتبر في حكم القانون سببا مشروعا وموضوعيا للتحلل من االلتزام‬
‫‪((.‬المادتين ‪ 296‬و ‪ 338‬من ق‪.‬ل‪.‬ع‬
‫وحيث انه ولما كان دافع المدعي بطلب فسخ العقد هو تخلف المدعى عليها عن أداء مستحقاته بعد توصلها باإلنذار فانه‬
‫وحتى مع ثبوت انقضاء التزام المدعى عليها باألداء خالل مدة االغالق المذكورة الستحالة التنفيذ وفق ما علل أعاله‪ ،‬فإنها‬
‫تبقى مع ذلك متماطلة في تنفيذ التزامها عن المدة السابقة التي تضمنها االنذار والممتدة من ‪ 01/03/2020‬الى‬
‫‪ 15/03/2020‬بعدما تخلفت عن عرض التزامها او حتى ابراء ذمتها من تلك الواجبات وهو ما يجعل بالنتيجة طلب المدعي‬
‫باألداء بخصوصها ومعه طلب إنهاء العقد مؤسسين من الناحية القانونية بما يرتب االستجابة لهما وكذلك طلبه باإلفراغ‬
‫‪.‬وارجاع المعدات المضمنة في العقد لتمكين المدعي من استرجاع حيازته للمال موضوع التسيير‬
‫وحيث ان المدعى عليها تبقى كذلك ملزمة بأداء واجبات المدعي بعد معاودتها ممارسة النشاط بالتجاري بالمحل بعد رفع‬
‫مانع االغالق بتاريخ ‪ 31/07/2020‬وانه وفي غياب استداللها بما يفيد الوفاء فان طلب المدعي باألداء خالل المدة الممتدة‬
‫‪.‬من ‪ 01/08/2020‬الى ‪ 10/09/2020‬يبقى مبررا ويتعين االستجابة له‬
‫وحيث ان التنفيذ المعجل ليس له ما يبرره ‪.‬‬
‫وحيث ان تنفيذ الحكم في شقه المتعلق بتسليم المعدات المضمنة في عقد التسيير يبقى معلقا على التدخل الشخصي للمدعى‬
‫‪.‬عليها مما يبرر االستجابة لطلب الغرامة التهديدية في حدود مبلغ ‪ 100‬درهم عن كل يوم امتناع في التنفيذ‬
‫‪.‬وحيث ان الصائر يقع على عاتق المدعى عليها في حدود النسبة المحكوم بها‬
‫وتطبيقا للقانون‬
‫لهــذه األسبـــــاب ‪:‬‬
‫حكمت المحكمة بجلستها ابتدائيا وحضوريا ‪:‬‬
‫‪.‬في الشكل‪ :‬بقبول الطلب‬
‫في الموضوع‪ :‬بأداء المدعى عليها لفائدة المدعي مبلغ ‪ 5040‬درهم عن واجب التسيير خالل المدة من ‪ 01/03/2020‬الى‬
‫‪ 15/03/2020‬ومن ‪ 01/08/2020‬الى ‪ 10/09/2020‬وبفسخ العقد الرابط بين الطرفين والمؤرخ في ‪06/07/2017‬‬
‫وبإفراغ المدعى عليها ومن يقوم مقامها من المحل الكائن بباب الخميس رقم ‪ 2‬المدينة القديمة مكناس وبإرجاعها لفائدة‬
‫المدعي جميع التجهيزات المضمنة في عقد التسيير تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها ‪ 100‬درهم عن كل يوم امتناع في‬
‫‪.‬التنفيذ وبتحميلها الصائر بحسب النسبة المحكوم بها ورفض ما عدا ذلك‬
‫‪Page | 130‬‬
‫وبهذا صدر الحكم في اليوم والشهر والسنة أعاله‬.
Bibliographie
 Ouvrages généraux
 Ouvrages en langue arabe
 MOHAMED NAKHLI, Al Wajiz fi Al-Quanoun At-tijari, 3ème éd. Al Maarif

Al-Jadida, Rabat, 1994.
 MOHAMED NAKHLI, Mouhadarat fi Al-Quanoun At-tijari al-Maghribi,
2ème éd. Oualili, Marrakech, 1998.
 AZZEDINE BENSTI, Dirasat fi Al-Quanoun At-tijari Al-Maghribi, Tome 2 -

Le Fonds de Commerce, 1ère éd. Annajah Al-Jadida, Casablanca, 2001.
 FOUAD MAALAL, Charh Al-Quanoun At-tijari Al-Maghribi Al-jadid, Tome

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 ABDELKADER ELARARI, Nadariyat Al-Aqd, 3ème éd. Dar Al-Amane,
2013.
 MOHAMED ATWIF, Al-Wajiz fi Charh Al-Quanoun At-tijari, 1ère éd., 2016.
 MOHAMED ELATRACH, Al-Quanoun At-tijari Al-Maghribi, Librairie Al
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 Ouvrages en langue française
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 MARTIN DIDIER, Droit Civil et Commercial, 6ème éd. Al-Madariss, 1981.

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18ème éd. Delta, 2002.
 HASSANIA CHERKAOUI, Droit Commercial, 3ème édition, 2003.
 CHAKIB ABDELHAFID, Cours de Droit Commercial Marocain, 3ème éd.,
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 GERARD CORNU, Vocabulaire Juridique, 6ème éd. PUF, 2004.
 MEHDI ESSARSAR, Droit Commercial, éd. 2005-2006.
 MOHAMED DRISSI ALAMI MACHICHI, Droit Commercial Fondamental
au Maroc, Rabat, 2006.
 IMEN BERNAT BACCOUCHE, Cours de Droit Commercial, 2012.
 YVES REINHARD, Droit commercial et Fonds de Commerce, 2012.
 GEORGES DECOCQ – AURELIE BALLOT-LENA, Droit Commercial,
8ème éd. Dalloz 2017.
 KHANFOUR ABDELKADER, Cours de Droit Commercial - Fonds de
Commerce, Université Ibn Zohr- Agadir, 2018.
 ABDELALI ABBOUR, Cours de Droit des Sociétés, 2019-2020.
 Ouvrages spéciaux
 Ouvrages en langue arabe
 AHMED CHOUKRI SBAAI, Al-wassit fi Charikat wal Majmouaat dat An-

nafaa Al-iqtisadi, Tome 1, 1ère éd. Al-Maarif Al- jadida, Rabat, 2003.
 MOHAMED MOUMEN, At-tasyir Al-hor li Al-asl At-tijari fi Al-Quanoun Al-
Maghribi, Librairie et Papeterie Nationale, El-hay Elmohamadi, Daoudiate -
Marrakech, éd. 2005.
Page | 132
 ABDELKARIM CHAHBOUN, Aouqoud At-Tabaroua fi Al-Fiqh Al-Maliki,

2ème éd. An-najah Al-Jadida Casablanca, 2012.
 AHMED CHOUKRI SBAAI, Al-wassit fi Al-asl At-tijari, Tome 3, 1ère éd.

Annajah Al-Jadida, Casablanca, 2013.
 KHALIFA ELKHARROUBI, Al-Aouqoud Al-Moussamat: Al-Wakala, Al-
Bayae wa Al-Mouaawada, Al-Kirae, Al-Hiba, éd. Moujamaa Al-Atrach li Al-
Kitab Al-Moutakhassiss, Tunisie, 2013.
 Ouvrages en langue française
 JEAN MARIE CAMPANA, Entreprise Individuelle et Fonds de Commerce,

Fasc. 1770.
 ROUBIER, Le Droit de la Propriété Industrielle, éd. Sirey, Tom 1, 1952.
 SAVARY, La Pratique de la Cession du Fonds de Commerce et ses
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 G. AZEMA, La Gérance du Fonds de Commerce, DELMAS, 1993.
 MICHEL PEDAMON, Droit Commercial - Commerçants et Fonds de
commerce, éd. Dalloz, 1994-2000.
 PAILLUSSEAU-CAUSSAIN-PEYRAMAURE, La Cession de l’Entreprise,
2ème éd. Dalloz, 1999.
 OLIVIER BARRET, Les Contrats Portants sur le Fonds de Commerce, Delta
(LGDJ) 2001.
 STEPHANE RAZEK, Achat et Vente du Fonds de Commerce, Préface de
BERNAD SAINT-OUEN, 2ème éd., Paris, 2005.
 FRANCIS LEMEUNIER, Fonds de Commerce : Achat et Vente, Exploitation
et Gérance, 17ème éd. Delmas, 2007.
 Thèses et mémoires
 ABDELILAH ELHAKIM BENNANI, Taqdim Al-asl At-tijari Hissa fi

Charika, Mémoire pour l’Obtention du Diplôme des Etudes Supérieures en
Page | 133
Droit Privé, Faculté des Sciences Juridiques, Economiques et Sociales, Rabat-

Agdal, 1991-1992.
 ABDERAHIM CHMIAA, Taqdim Al-asl At-tijari hissa fi Charika, Mémoire
pour l’Obtention du Diplôme d’Etudes Supérieures en Droit Privé, Université
Sidi Mohamed Ben Abdellah, Faculté des Sciences Juridiques, Economiques et
Sociales - Fès, 1995-1996.
 HASSAN MONCIF, Ahkam Al-Hiba fi Al-Quanoun Al-Maghribi, Mémoire
pour l’Obtention du Diplôme d’Etudes Supérieures Approfondies en Droit
Privé, Faculté des Sciences Juridiques, Economiques et Sociales - Marrakech,
1999-2000.
 MUSTAPHA BENTAHAR, La Protection des Créanciers d’un Fonds de
Commerce, Mémoire pour l’Obtention du Diplôme de Master en Droit, Faculté
des Sciences Juridiques, Economiques et Sociales - Fès, 2002.
 FAKIR NAIMA, Le Contrat de Gérance Libre : Etude des Conditions de Mise
en Œuvre et des Risques Encourus par les parties, Mémoire d’Expertise
Comptable, Novembre 2005.
 HASNA BENSEKSSAL, Damanat Bayae Al-asl At-tijari, Mémoire en vue de
l’Obtention du Diplôme de Master en Droit des Affaires, Université Cadi
Ayyad - Marrakech, 2011-2012.
 NADIA KADARI, Taqdim Al-asl At-tijari Hissa fi Charika, Mémoire pour
l’Obtention du Diplôme de Master en Droit des Affaires, Université Cadi
Ayyad, Faculté des Sciences Juridiques, Economiques et Sociales- Marrakech,
2011-2012.
 SANAA HACHRI, At-tasyir Al-hour li Al-asl At-tijari, Master Droit des
Affaires et de l’Entreprise, 2012-2013.
 Textes de loi
 D.O.C. ou Dahir formant Code des Obligations et des Contrats.

 Dahir N° 1-96-83 du 15 RABII I 1417 (1er août 1996) portant promulgation de
la Loi N° 15-95 formant Code de Commerce.
 La loi N° 21-18 relative aux Sûretés Mobilières.
 La loi N° 17-95 sur la Société Anonyme actualisée par la Loi N°20.05.
Page | 134
 Loi N° 5-96 sur la Société en Nom Collectif, la Société en Commandite

Simple, la Société en Commandite par Actions, la Société à Responsabilité
Limitée et la Société en Participation.
 La Loi N° 39-08 formant Code des Droits Réels.
 La loi N° 15-97 formant Code de Recouvrement des créances publiques
 Loi N° 53-95 instituant les Juridictions de Commerce.
 La Loi N° 49-16 relative aux Baux d’Immeubles ou de Locaux Loués à Usage
Commercial, Industriel ou Artisanal.
 Code de Commerce Français.
 Code Civil Français.
 Articles et Revues
 AHMED BEKKALI, « Bayae Al-asl At-tijari », Revue de Droit Marocain ‫مجلة‬

‫القانون المغربي‬, N° 6, Agdal-Rabat, Juillet 2004.
 Revue des Juridictions Marocaines ‫مجلة المحاكم المغربية‬, N° 109, 2007.
 « Aqd At-tassyir Al-hor li Al-asl At-tijari », Article publié dans la Revue des
Sciences Juridiques 2013 - 2012 ,‫مجلة العلوم القانونية‬.
 KAMAL BENMANSSOUR, « Isticharat Quanouniya : Al-Ijraat Al-
Quanouniya Al-Moutaaliqua bi Hibat Asl Tijari », Journal du Matin Tunisien
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 MOUNIA HAROUCHI-ANNABI, « Le Nouveau Statut du Bail
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 MUSTAPHA EL HAFI, « Les Apports de la Loi 49-16 au Régime des Baux
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 MOUATAMID AHMED, « La Loi sur le Bail Commercial : Après un An
d’Application, Quelles Perspectives », Etude Analytique de la Loi 49.16 à la
Lumière du Droit Comparé, Revue De Conseil Juridique ‫مجلة اإلرشاد القانوني‬, N°
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 KAMAL LEMRINI et SAID ELBETTAR, « Hibat Al-asl At-tijari », Revue
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 MEHDI EZZOUATE, « Loi sur les Sûretés Mobilières : Vers une
Revalorisation du Nantissement de Fonds de Commerce », éd. N° 5783, 2020.
Page | 135
 ABDELATI BOUJEMAA, « Bayae wa Rahn Al-asl At-tijari- Achourout wa

Al-atar », Article publié dans la Revue de la Plaidoirie ‫مجلة المرافعة‬, N° 11.
 ABDELLATIF TIJANI, « La Gérance Libre du Fonds de Commerce »,

Recherches et Etudes, Revue Al-Ichaa, N° 16.
 ABDELMAJID RAZOUK et OMAR HALLAOUI, « Bayae Al-asl At-tijari
Bayna Ar-ridaiya wa Achakliya », Revue ‫المعيار‬, Fès, N° 18-19.
 Article de MUSTAPHA JALIL-HAMMADI FAGLAWI, « Les Procédures
Pratiques de Vente et de Nantissement du Fonds de Commerce ».
 Article de MUSTAPHA EL BAAJ, « Cession du Fonds de Commerce ».
 Revue des Tribunaux de Commerce, N° 03.
 Revue des Juridictions Marocaines ‫مجلة المحاكم المغربية‬, N° 41, Janvier - Février
1998.
 Revue de la Jurisprudence de la Cour Suprême ‫ مجلة قضاء المجلس األعلى‬, N° 56.
 Revue des Juridictions Marocaines ‫مجلة المحاكم المغربية‬, N° 109.
 Revue de la Jurisprudence et de Droit ‫ مجلة القضاء و القانون‬, N° 138.
 Ressources sur internet
 Actu.artemis.com
 anibrass.blogspot.com
 droipressse.com
 Jurismaroc.vraiforum.com
 juristcinseil.blogspot.com
 marrakech.blogspot.com
 www.jurisprudence.ma
 www.lawcourt9.blogspot.com
 www.lejuriste.ma
 www.mawarid.ma
 www.revue-sci-juri.com
 http://fr.jurispedia.org
 http://www.juritel.com
 http://www.legalis.net
Page | 136
Table des matières
DEDICACE..........................................................................................................2
REMERCIEMENTS...........................................................................................3
INDEX ALPHABETIQUE.................................................................................4
INTRODUCTION...............................................................................................5
Partie I - LE CADRE JURIDIQUE DES OPERATIONS TRANSLATIVES DE

PROPRIETE DU FONDS DE
COMMERCE.......................................................................11
Chapitre 1 - La vente (cession) du fonds de

commerce..........................................................13
Section 1 - LE ROLE PROTECTEUR DU

FORMALISME...............................................14
Paragraphe 1 - Les conditions de

fond...................................................................................15
Paragraphe 2 - La nécessité d’un

écrit...................................................................................19
A. - La forme de
l’écrit.....................................................................................................19
B. - Sanctions du défaut
d’écrit.......................................................................................21
Paragraphe 3 - L’obligation de
publicité...............................................................................22
Page | 137
A. - Modalités de la
publicité............................................................................................23
B. - Sanctions du défaut de publicité..............................................................................27
Section 2 - LA PROTECTION DES INTERETS EN

PRESENCE......................................27
Paragraphe 1 - Les mesures prises en faveur du vendeur du fonds de

commerce..............28
A. - Les garanties du
vendeur..........................................................................................28
1. - Le privilège du vendeur sur le
prix...............................................................................28
2. - L’action résolutoire ouverte au
vendeur......................................................................31
B. - Les obligations de
l’acquéreur..................................................................................32
1. - La prise en charge du
passif.........................................................................................33
2. - La continuation des contrats en

cours..........................................................................34
Paragraphe 2 - La protection de l’acquéreur du
fonds.........................................................36
A. - Les garanties de
l’acquéreur.....................................................................................36
1. - La garantie
d’éviction..................................................................................................37
2. - La garantie des vices
cachés........................................................................................38
B. - Les obligations du vendeur......................................................................................38
1. - L’obligation de délivrance (Le transfert de
propriété).................................................39
2. - L’obligation de garantie (La clause de non
rétablissement)........................................40
Page | 138
Paragraphe 3 - Les mécanismes de protection des intérêts des créanciers du

vendeur......40
A. - L’opposition...............................................................................................................40
B. - Le droit de surenchère du
1/6ème...............................................................................44
Chapitre 2 - L’apport du fonds de commerce à une

société..................................................45
Section 1 - NATURE ET EVALUATION DE

L’APPORT..................................................46
Paragraphe 1 - La nature juridique de l’apport du fonds de commerce en

société.............46
Paragraphe 2 - L’évaluation de l’apport du fonds de
commerce.........................................48
Section 2 - LE REGIME JURIDIQUE DE L’APPORT DU FONDS DE COMMERCE

EN
SOCIETE.................................................................................................................................51
Paragraphe 1 - Les procédures d’apport en société du fonds de

commerce........................51
A. - Les conditions de fond et de
forme............................................................................52
1. - Les conditions de
fond.................................................................................................52
2. - Les conditions de
forme...............................................................................................53
B. - Les règles de
publicité................................................................................................55
Paragraphe 2 - L’impact d’apport en société du fonds de commerce entre les
parties.......58
A. - Les obligations à la charge de la
société....................................................................59
B. - Les obligations à la charge de
l’associé.....................................................................59
Page | 139
Paragraphe 3 - L’impact d’apport en société du fonds de commerce à l’égard des

tiers....60
A. - Les délais de déclaration des créances et de
nullité.................................................60
B. - Les sanctions relatives à la libération
d’apport.......................................................63
Partie II - LA CADRE JURIDIQUE DES OPERATIONS D’EXPLOITATION DU

FONDS DE COMMERCE.....................................................................................................65
Chapitre 1 - Le nantissement du fonds de

commerce............................................................66
Section 1 - LA CONSTITUTION DU
NANTISSEMENT....................................................67
Paragraphe 1 - Les conditions de

fond...................................................................................69
A. - Les conditions relatives aux parties à la convention de

garantie............................69
B. - Les conditions relatives aux créances
garanties......................................................69
Paragraphe 2 - Le formalisme
strict.......................................................................................70
Paragraphe 3 - L’assiette du
nantissement............................................................................72
A. - Les éléments nécessairement compris dans le

nantissement..................................72
B. - Les éléments pouvant être compris dans le
nantissement.......................................75
C. - La mainlevée du nantissement de
fonds...................................................................75
Section 2 - LES EFFETS DU

NANTISSEMENT..................................................................76
Page | 140
Paragraphe 1- Les droits conséquents attribués aux

créanciers.........................................76
A. - L’exigibilité anticipée des

créances..........................................................................76
B. - Les suretés réelles conférées aux créanciers
nantis.................................................77
1. - Le droit de
préférence..................................................................................................77
2. - Le droit de
suite...........................................................................................................78
3. - Le Droit de provoquer la vente forcée du fonds en
nantissement.................................78
C. - La situation du créancier
nanti.................................................................................79
1. - Vis-à-vis des privilèges
généraux................................................................................79
a. - Constituant in
bonis.....................................................................................................80
b. - Procédures collectives.................................................................................................80
2. - Vis-à-vis d’autres
créanciers.......................................................................................81
a. - Le créancier nanti sur le matériel
d’équipement...........................................................82
b. - Le créancier nanti sur un véhicule
automobile.............................................................83
c. - Le créancier
hypothécaire............................................................................................83
d. - Le bailleur de l’immeuble dans lequel est exploité le
fonds.........................................83
Paragraphe 2 - Les mesures de garantie des créanciers nantis contre la dépréciation ou

la désintégration du fonds
grevé.................................................................................................83
Page | 141
A. - La garantie contre le déplacement du fonds de

commerce.....................................84
B. - La garantie contre la vente séparée d’éléments du fonds de
commerce.................85
C. - La garantie contre la résiliation du bail
commercial...............................................85
Chapitre 2 - La gérance libre ou la location-gérance du fonds de

commerce......................86
Section 1 - SPECIFICITES DE LA GERANCE LIBRE DU FONDS DE

COMMERCE..........................................................................................................................87
Paragraphe 1- La distinction avec quelques notions

voisines..............................................88
A. - L’exploitation du fonds par

autrui...........................................................................88
1. - La gérance-
salariée.....................................................................................................88
2. - La gérance-
mandat......................................................................................................89
3. - L’apport en jouissance du fonds à une
société.............................................................90
B. - La distinction avec les contrats portant sur le local
d’exploitation........................90
1. - La distinction entre la gérance libre et le bail
commercial..........................................91
a. - La distinction de
nature................................................................................................91
 Des objets et causes
différents.......................................................................................92
 Des conditions de validité quasiment
identiques............................................................92
b. - La distinction de régime
juridique...............................................................................94
Page | 142
 Des effets
divergents......................................................................................................94
 Des effets
convergents...................................................................................................96
2. - La distinction entre la gérance libre et la sous-
location..............................................97
Paragraphe 2 - Les formalités juridiques du contrat de gérance

libre.................................98
A. - Les exigences de
fond.................................................................................................98
B. - Les exigences de
forme..............................................................................................99
1. - Les conditions relatives aux
parties.............................................................................99
2. - La publicité du contrat de gérance
libre....................................................................100
Section 2 - LES INCIDENCES DE LA GERANCE LIBRE ET LES SUITES DE SON

EXTINCTION.......................................................................................................................102
Paragraphe 1- Les implications de

l’opération...................................................................102
A. - La situation juridique des parties au

contrat.........................................................102
1. - La situation du
bailleur..............................................................................................102
a. - Les droits du
bailleur.................................................................................................102
b. - Les obligations du
bailleur.........................................................................................103
 La délivrance...............................................................................................................103
 L’entretien du
fonds.....................................................................................................104
Page | 143
 Les garanties................................................................................................................104
o La garantie des vices
cachés.........................................................................................104
o La garantie d’éviction..................................................................................................105
2. - La situation juridique du gérant
libre........................................................................106
a. - Les droits du gérant
libre............................................................................................106
b. - Les obligations du gérant
libre...................................................................................107
 L’obligation d’exploiter le fonds.................................................................................107
 Le paiement des
redevances.........................................................................................107
B. - La situation juridique des
tiers...............................................................................108
1. - La situation des
créanciers........................................................................................109
a. - Les créanciers du bailleur du
fonds............................................................................109
 La situation des créanciers du
bailleur.........................................................................109
 La situation des contractants du
bailleur......................................................................110
b. - Les créanciers du gérant
libre....................................................................................110
2. - La situation du propriétaire de
l’immeuble...............................................................111
a. - Les rapports entre le gérant libre et le propriétaire de
l’immeuble.............................112
b. - Les rapports entre le propriétaire de l’immeuble et le propriétaire du
fonds..............113
3. - La situation de l’acquéreur du
fonds.........................................................................113
Page | 144
Paragraphe 2 - L’extinction du contrat de gérance

libre....................................................114
A. - Les causes d’extinction du

contrat..........................................................................114
1. - Les causes inhérentes à la qualité du gérant
libre......................................................115
a. - Le décès et l’impossibilité
d’exploiter.......................................................................115
b. - Le redressement judiciaire et la faillite personnelle du gérant
libre............................116
2. - Les Clauses inhérentes au
contrat.............................................................................117
a. - L’arrivée du terme.....................................................................................................117
b. - L’annulation et la
résiliation......................................................................................118
 La résiliation................................................................................................................118
 La
nullité......................................................................................................................118
B. - Les effets de l’expiration du
contrat.......................................................................120
1. - La publication du contrat de gérance
libre................................................................120
2. - Les droits et les obligations du gérant libre en fin du
contrat.....................................120
a. - La restitution du fonds
loué........................................................................................120
b. - Réinstallation du gérant
libre.....................................................................................122
C. - Les droits des
tiers...................................................................................................122
1. - L’exigibilité immédiate des dettes du gérant

libre.....................................................122
Page | 145
2. - Le sort des contrats conclus par le gérant

libre.........................................................123
CONCLUSION ET
PERSPECTIVES...........................................................124
ANNEXE..........................................................................................................128
BIBLIOGRAPHIE..........................................................................................131
TABLE DES
MATIERES...............................................................................137
Page | 146

Mémoire Master DAE

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Université Cadi Ayyad

Faculté des Sciences Juridiques, Economiques

Mémoire de fin d’études pour l’obtention du diplôme de Master en

Les Opérations Portant sur

Préparé par : Sous l’encadrement du Professeur :

Sara ELKAHLAOUI Dr. Mohamed NAKHLI

Devant le jury composé des Messieurs :

mais aussi avec un brin de nostalgie que je termine ce programme d’études

et je conclus ce premier travail de recherche.

Je spécifie par mes sincères et chaleureux remerciements,

mon Coordinateur de Master et mon Directeur de recherche,

Docteur Mohamed NAKHLI d’avoir accepté de m’encadrer dans

la conception et l’élaboration de ce travail, et pour son dévouement

manifesté malgré toutes ses nombreuses occupations.

Le mérite d’un mémoire appartient certes à l’auteur, mais bien plus

exceptionnels. Je salue son amabilité, sa patience, sa disponibilité,

sa souplesse d’esprit et son savoir et perfectionnisme en la matière.

et leurs critiques, ont guidé mes réflexions et ont accepté de répondre

à mes questions durant mes recherches,

Un remerciement particulier est également dédié aux membres du jury

pour leur disponibilité et leur participation à l’enrichissement de ce débat.

Et que toutes les personnes qui ont contribué à l’accomplissement

de ce cheminement soient assurées de ma profonde reconnaissance.

« Le monde devrait remercier cette

qui font toujours preuve

 F.C. : Fonds de Commerce

✍ Mots clés : Fonds de Commerce - Opérations - Vente - Donation - Apport en

cessible et transmissible. Il a le droit de l'exploiter, ce dernier ne vaut que par son

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On le voit, éventuellement, c’est par le formalisme que la défense des intérêts à

Paragraphe 1 - Les conditions de fond

La vente du fonds de commerce est considérée comme un acte de commerce à raison de

Autrefois, cette opération offrait l’exemple de l’opération commerciale complexe

Pour ce qui est des conditions générales, on parle essentiellement de la capacité, du

Les règles générales de la capacité s’appliquent à la vente comme à la donation du fonds

Certaines décisions françaises considèrent que l’erreur sur l’importance de la clientèle

Le D.O.C. subordonne également la validité du contrat à l’existence d’une cause licite

Paragraphe 2 - La nécessité d’un écrit

A l’avenant, la donation impose de suivre la même procédure de vente du fonds de

La vente est un contrat consensuel, et d’après l’Article 334 du Code de Commerce, la

B. - Sanctions du défaut d’écrit

Paragraphe 3 - L’obligation de publicité

Le fonds de commerce constitue souvent le seul bien du commerçant et il est à craindre

recouvrement de créances publiques, la juridiction compétente en raison de la matière est le

B. - Sanctions du défaut de publicité

L’absence ou l’irrégularité de la publicité n’a pas d’influence sur la validité de la vente

Section 2 – LA PROTECTION DES INTERETS EN PRESENCE

Paragraphe 1 - Les mesures prises en faveur du vendeur du fonds de commerce

Le vendeur accorde parfois un paiement échelonné, il faut le protéger contre

A. - Les garanties du vendeur

1. - Le privilège du vendeur sur le prix

2. - L’action résolutoire ouverte au vendeur

B. - Les obligations de l’acquéreur

Il serait pertinent de rappeler que la vente du fonds de commerce comprend

1. - La prise en charge du passif