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CHAPITRE IER : LA SYSTEMATISATION DES
SOURCES FORMELLES
I. LE PRINCIPE DE LÉGALITÉ
II. LA HIÉRARCHIE DES SOURCES FORMELLES
III. LA HIÉRARCHIE DES SOURCES FORMELLES – DÉVELOPPEMENTS
A. DIDA ET LES NORMES DE DROIT EUROPÉEN
B. DIDA ET LES NORMES DE DROIT EUROPÉEN > CONSTITUTION ? DISCUSSION
C. DIDA ET LES NORMES DE DROIT EUROPÉEN > NORMES AYANT VALEUR DE LOIS
D. DIDA ET LES NORMES DE DROIT EUROPÉEN > NORMES AYANT VALEUR DE RÈGLEMENTS
E. SOURCES CONSTITUTIONNELLES DE DROIT ADMINISTRATIF
F. CONSTITUTION > NORMES AYANT VALEUR DE LOIS
G. CONSTITUTION > RÈGLEMENTS ET DÉCISIONS ADMINISTRATIVES
H. LES NORMES AYANT VALEUR DE LOI
1. les lois fédérales
a) les lois à majorité spéciale
b) les lois ordinaires
c) les lois attributives
(1) les lois d'habilitation ordinaire
(2) les lois-cadres
(3) les lois de pouvoirs spéciaux
(4) les lois de pouvoirs extraordinaires
d) les lois interprétatives
e) les lois d'approbation, d'assentiment, de confirmation ou de ratification
f) les lois de validation
g) les arrêtés-lois du temps de guerre
h) les arrêtés ratifiés ou confirmés par le pouvoir législatif
2. les décrets communautaires et régionaux
3. Les ordonnances du Conseil et de Gouvernement de la Région Bruxelloise et les
ordonnances de l'assemblée réunie et du collège réuni. – Discussion
4. Les principes généraux du droit
a) les principes généraux du droit administratif dans la jurisprudence française
b) les principes généraux du droit administratif dans la jurisprudence belge
c) autorité des principes généraux du droit administratif
I. LES ARRÊTÉS ET LES RÈGLEMENTS DES AUTORITÉS ADMINISTRATIVES
1. les arrêtés royaux faits en application d'une loi à majorité spéciale
2. les arrêtés-lois de pouvoirs extraordinaires
3. les arrêtés de pouvoirs spéciaux
4. les arrêtés faits sur la base d'une loi d'habilitation ordinaire
5. les arrêtés royaux ordinaires et les arrêtés des gouvernements communautaires et
régionaux
6. les arrêtés ministériels
a) les arrêtés des ministres membres du Gouvernement fédéral
b) Les arrêtés des ministres des Gouvernements communautaires et régionaux
7. les arrêtés et règlements des autorités provinciales
8. les arrêtés et règlements des autorités communales
9. les arrêtés et règlements des organes de gestion de certains services publics
10. les circulaires, dépêches, notes et services
a) les documents d'ordre intérieur
b) la réglementation déguisée en circulaires
c) les dépêches et notes de services ayant valeur de décision
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CHAPITRE IER : LA SYSTEMATISATION DES
SOURCES FORMELLES
La légalité n'est pas une notion simple. Elle procède de différentes sources qui
s'ordonnent selon une hiérarchie (voy. les arts 33 ; 108/105/159 ; 4, alinéa final ; 20 LS
du 08.08.1980 ; 8 LS du 12.01.1989). En complétant le schéma interne des sources
formelles des normes directement applicables du droit international conventionnel, et
en les considérant supérieures à la Constitution, ce schéma ressemblerait à ceci :
II. Constitution
IV. Règlements
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SECTION 3 DEVELOPPEMENTS
La Belgique est partie à des traités dont les dispositions directement applicables
occupent un rang supérieur dans la hiérarchie. Cette prééminence peut être également
reconnue à des normes faites par des autorités instituées en vertu de traités, telles les
autorités de la communauté européenne. Cette prééminence est cependant discutée.
Ce problème a été rencontré dans des arrêts très remarqués de la Cour de Cassation
(voy. arrêt Le Ski). Celle-ci a fait ressortir la condition de cette supériorité : il faut que
la disposition de droit international ait des effets directs dans l'ordre juridique
interne ; si tel n'était pas le cas, le juge n'aurait à respecter que la seule loi interne. La
notion d'applicabilité directe implique que l'obligation assumée par cet état soit
exprimée d'une manière complète et précise et que les parties contractantes aient eu
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l'intention de donner au traité l'objet de conférer des droits subjectifs ou d'imposer des
obligations aux individus.
Il faut également souligner que la prééminence ainsi reconnue peut s'étendre au droit
dérivé des communautés européennes. Les règlements sont obligatoires dans tous les
éléments et directement applicables. Les directives et décisions adressés aux Etats
membres pourraient également avoir effet direct. Cette position est cependant nuancée:
les autorités juridictionnelles doivent interpréter le droit national à la lumière et à la
finalité d'une directive même lorsqu'elle n'a pas encore fait l'objet d'une transposition.
Cependant, il n'y a pas de mécanismes permettant à la juridiction nationale d'éliminer
des dispositions internes contraires à une directive non transposée lorsque cette
directive ne peut être invoquée devant une juridiction nationale. La Cour a décidé
encore qu'une directive ne peut pas, par elle-même créer d'obligations à la charge d'un
particulier.
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pourrait faire porter le contrôle de la Cour d'arbitrage sur la conformité d'une norme
ayant valeur de loi à tout article de la Constitution.
Cette primauté ne semble jamais avoir été mise en doute. Les Cours et Tribunaux sont
d'emblée déclarés aptes à refuser d'appliquer les arrêtés et règlements contraires à la
constitution sur la base de l'article 159 Const.
"Loi ordinaires" = normes qui sont faites par le pouvoir législatif fédéral lorsqu'elles
sont adoptées selon la procédure de l'art 53 Const, soit à la majorité des suffrages, la
majorité des présents se trouvant réunie.
Variantes des lois ordinaires car elles ont pour objet d'élargir les prérogatives du
pouvoir exécutif.
Lois habilitant le Roi à empiéter sur le domaine déjà régi par le législateur en lui
permettant de modifier les lois existantes, voire à se substituer à lui. De telles lois
peuvent trouver un fondement dans l'art 105 Const. (ex. en matière de marchés
publics). La loi d'habilitation doit être conforme aux dispositions directement
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applicables du droit international conventionnel ainsi qu'à la Constitution. S'il est vrai
que la loi d'habilitation ordinaire peut être fondée sur l'article 105, on voit mal qu'elle
puisse permettre au Roi de pénétrer dans le domaine constitutionnellement réservé au
législateur.
ARRETES Il est à noter que les arrêtés faits sur la base de la loi d'habilitation
ordinaire ne sont nullement assimilables à des lois pas plus qu'à des ARPS ratifiés ou
confirmés par le législateur. La Cour d'Arbitrage n'est donc pas compétente pour en
connaître.
b) Les lois-cadres
Il arrive que le législateur estime ne devoir régler que les principes d'une matière
donnée. Il recourt alors à la formule de la loi-cadre ; en l'adoptant, il charge l'exécutif
d'en assurer les développements nécessaires.
ARRETES Les arrêtés faits sur le fondement de ces lois sont des mesures de
développement de celle-ci. Ils ne trouvent plus leurs fondements dans l'art 108 Const
mais plutôt dans l'art 105 Const. Les lois-cadres conviennent particulièrement à
l'organisation de domaines techniques.
Conditions pour que l'art 105 Const. serve de support aux lois de pouvoirs spéciaux
- l'exercice doit être limité dans la durée
- la loi d'habilitation doit définir avec précision les pouvoirs accordés au Roi : il
faut donc y trouver la détermination des objectifs poursuivis
- la loi de pouvoirs spéciaux ne peut habiliter le Roi à prendre des dispositions
dans des domaines qui, selon la Constitution, ne peuvent être réglés que par la
loi. Si le législateur estime néanmoins indispensable de recourir à cette formule,
le procédé qui sauvegarde dans la mesure du possible les principes
constitutionnels, consiste à soumettre à une prompte confirmation par la loi les
arrêtés de pouvoirs spéciaux.
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- La loi de pouvoirs spéciaux ne pourrait par elle-même modifier les lois
spéciales de réformes institutionnelles : le gouvernement doit se garder
d'empiéter sur les compétences des Communautés et des Régions.
Fondées sur l'art 84 Const., les lois interprétatives sont rares en droit administratif.
L'interprétation des lois y est avant tout jurisprudentielle ou administrative.
La nécessité de recourir à de telles lois n'est apparue que dans des cas exceptionnels :
EXEMPLE Loi du 20.07.90 instaurant un âge flexible pour la retraite pour travailleurs salariés,
interprétée par la loi du 19.06.96
La loi interprétative fixe le sens qu'une loi antérieure est censée avoir eu dès l'origine.
Elle rétroagit à la date d'entrée en vigueur de la loi interprétée. Selon l'art 7 CJ., les
juges sont tenus de se conformer à ces lois dans toutes les affaires où le point de droit
n'est pas définitivement jugé au moment où ces lois deviennent obligatoires.
EXEMPLE AR portant coordination des lois sur la comptabilité de l'état duquel il ressort que les
aliénations qui concernent les immeubles domaniaux dont la valeur estimative excède 50 mo de francs
sont soumises à l'approbation législative.
Loi d'assentiment : acte pris sous forme de loi, par lequel, selon l'art 167§2, de
la Constitution Coordonnée, les traités conclu par le Roi peuvent avoir effet.
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EXEMPLE Loi du 23 juillet 1971 concernant la fusion des communes et la modification de leurs
limites. En son art 3, le législateur précisa que les arrêtés de fusion du Roi seraient soumis à la
ratification des chambres législatives et qu'ils n'entreraient en vigueur qu'après avoir acquis force de
loi. Lorsqu'il fut saisi de recours visant cet arrêté de fusion ratifié par la loi, le Conseil d'état se
déclara incompétent à son sujet donnant ainsi à entendre qu'il n'était plus l'acte d'une autorité
administrative.
EXEMPLE CE, 02.03.00 : le Conseil d'état a déclaré qu'il n'était plus compétent pour connaître
d'un arrêté confirmé par le législateur, avec effet à la date de son entrée en vigueur, cette confirmation
devant être tenue pour définitive à la suite de l'arrêt 36/1999 du 17 mars 1999 de la Cour d'Arbitrage.
Les lois de validation au sens strict du terme n'ont pas pour objet de modifier la nature
administrative d'un arrêté ou d'un règlement ; elles visent seulement à en couvrir
l'irrégularité, réelle ou prétendue. Ces lois empêchent le conseil d'état de déclarer
fondé le recours en annulation dirigé contre l'acte validé ; elles s'opposent à ce que les
cours et tribunaux refusent d'appliquer l'acte validé en le considérant comme irrégulier,
sur la base de l'art 159 Const. ; elles font obstacle à ce que les Cours et Tribunaux
considèrent l'acte validé comme fautif parce qu'irrégulier. L'acte validé reste donc de
nature administrative. L'autorité administrative demeure donc compétente pour
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l'abroger, ou le cas échéant, le modifier. La loi de validation entraîne cependant des
difficultés notables quant à la pratique parlementaire. Existent en effet des validations
masquées sous l'apparence de lois de ratification ou encore des validations masquées
en lois de substitution. Il convient d'être attentif à ce que, contrairement à la validation
au sens strict, la validation par ratification, confirmation ou substitution tend à conférer
à l'acte force de loi.
A une époque où n'existait pas encore dans notre droit de contrôle juridictionnel de la
loi, force était de s'accommoder des lois de validation, sauf à leur adresser de
platoniques reproches.
EXEMPLE Avis du CE du 03.02.65 Avant-projet de loi qui tendait à relever de leur nullité un
grand nombre de nominations et promotions faites dans les services diplomatiques ; il faisait suite à un
arrêt d'annulation de 1946 de ces promotions et nominations par le Conseil d'Etat. La section de
législation a reconnu que "ce n'est que pour des raisons impérieuses et graves, déduites des
circonstances dans lesquelles l'acte irrégulier a été pris, soit des effets néfastes qu'entraînerait
l'irrégularité pour les intérêts supérieurs de l'Etat ou pour le bon fonctionnement de ses services, soit
du préjudice injuste qui serait causé à de nombreux citoyens que le législateur a parfois recours au
procédé exceptionnel de la validation. C'est à lui d'apprécier si les considérations invoquées par le
Gouvernement son de nature à faire admettre une exception aux principes.
L'incontestabilité de la loi a été battue en brèche par l'arrêt Le Ski, du 27 mai 1971
mais encore plus par la création de la Cour d'Arbitrage. Il a été soutenu plusieurs fois
devant celle-ci qu'une loi de validation rompait l'égalité des Belges devant la loi.
EXEMPLE Recours à l'encontre des arts 23 et 29 d'une loi du 20 juillet 1990 portant des
dispositions fiscales et autres. L'art 29 de la loi confirmait les dispositions d'un AR du 04 mars 1965
d'exécution du code des impôts modifié par les AR du 27.02.89 (annulé par le CE le 20 mai 1990) et du
18.12.89 (suspendu par le CE le 25 avril 1990)
Arrêt 13/06/91 : Pour l'art 29 : les parties requérantes faisaient ainsi l'objet d'un traitement inégal qui
en l'espace n'était pas objectivement justifié.
Le procédé n'a cependant pas été, loin s'en faut, absolument condamné par la Cour
d'Arbitrage. En effet, celle-ci en a admis la constitutionnalité lorsque le législateur
était en mesure de faire valoir des "circonstances exceptionnelles", une
"justification objective et raisonnable" ou l"es exigences de l'intérêt général",
voire "d'impérieux motifs d'intérêt général".
Pour l'art 23 : la Cour d'Arbitrage estima que cette disposition n'établissait pas une inégalité non
justifiée entre des catégories de contribuables en ce qu'elle prévoyait qu'à l'avenir les arrêtés
établissant les barèmes devaient être confirmés par les Chambres législatives. On ne peut déduire de
cette disposition que le but du législateur est de couvrir les erreurs de l'arrêté royal.
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EXEMPLE CA, 21.12.95, N° 87/95 La loi du 14.07.94 a reproduit les articles d'un arrêté royal
du 25.01.89 qui avait été annulé pour vice de forme par un arrêt du Conseil d'Etat. La loi reporte ses
effets le 1er avril 1989, date de l'entrée en vigueur de l'arrêté royal annulé (validation par substitution).
Selon la Cour d'Arbitrage, le législateur n'a pas entendu valider ledit arrêté : les dispositions attaquées
n'ont pas eu pour objectif unique ou principal de faire échec à l'action du Conseil d'Etat.
Il semble que ce soit par une méthode analgie qu la Cour Européenne des Droits de
l'Homme, le Conseil d'état français et notre Cour d'Arbitrage recherchent les motifs et
les intentions du législateur avant d'admettre ou de condamner la loi de validation.
Arrêtés élaborés par le Roi Albert Ier et le Gouvernement du Havre entre 1914 et
1918, ainsi que ceux élaborés par le Roi Léopold III et ses ministres, puis par le
Gouvernement de Londres, entre 1949 et 1945.
Les visas de ces arrêtés font référence à l'art 26 Const ainsi qu'à l'impossibilité de
réunir les Chambres. L'appellation d'arrêtés-lois est ici adéquate. Organiquement et
matériellement, ces arrêtés-lois pouvaient apparaître comme des lois dans des
circonstances exceptionnelles ; ils furent reconnus comme tels par la Cour de
Cassation.
Décrets élaborés par les Conseils et les gouvernements communautaires et régionaux sur la base des arts 127,
128, 129, 130, 139, 39 et 134 Const., mais également les décrets faits par le groupe linguistique français de la
Région de Bruxelles-Capitale et à son collège en vertu de l'art 138 Const.
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Selon l'art 19§2 LS 08.08.80, le décret a force de loi. Il peut abroger, modifier,
remplacer les dispositions légales en vigueur. Plusieurs des sous-catégories qui ont été
reconnues par les lois se retrouvent parmi les décrets.
2° DÉCRET D'APPROBATION
A) décrets cadres
B) décrets d'habilitation
C) décrets de pouvoirs spéciaux
EXEMPLE CA, 06.06.95, 41/95 La Cour énonce ici une solution circonstanciée. Il s'agissait
de savoir si, en prescrivant à l'avance que les arrêtés de désignation de la zone de dunes protégées et
des zones agricoles ayant une importance pour les dunes devaient être ratifiés par décret, le décret ne
privait pas les propriétaires et titulaires d'un droit réel sur une parcelle située dans une telle zone des
garanties juridictionnelles offertes à tous les citoyens, sans que cette différence de traitement soit
justifiée. La Cour d'Arbitrage jugea que la procédure de ratification décrétale ainsi organisée ne violait
pas les arts 10, 11 Const. en ce qu'elle instituait un contrôle du législateur décrétal sur l'exercice des
pouvoirs conférés au Gouvernement flamand dans une matière que le législateur pouvait régler lui-
même. Cette mesure n'était pas disproportionnée au but poursuivi.
EXEMPLE CA, 26.05.99, 55/99 La Cour a considéré, in casu, que la circonstance que les
citoyens ne disposaient pas des mêmes garanties juridictionnelles à l'égard d'un acte législatif que
celles dont ils bénéficient à l'égard d'un acte administratif est objectivement justifiée en ce qu'elle tient
à la différence que le Constituant a établi en matière de contrôle de validité des normes entre les actes
législatifs et les actes de nature administrative.
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Ainsi la validation par décret est exposée au double reproche d'être contraire aux
articles 10 et 11 Const. et aux clauses de répartition des compétences, plus
particulièrement les arts 160 et 161 Const. qui réservent au législateur fédéral le
pouvoir de créer des juridictions et plus précisément encore le pouvoir de déterminer
la compétence du Conseil d'Etat.
EXEMPLE CA, 16.12.98, 134/98 La Cour a annulé, in casu, l'art 29 du décret du 04.02.97
comme contraire aux articles 10 et 11 Const. Cet article avait pour effet de couvrir pour le passé et
sans aucune justification l'inconstitutionnalité de deux arrêtés du Gouvernement de la Communauté
Française du 28.08.95 qui fixaient le régime des congés et de disponibilité pour cause de maladie et
d'infirmité de certains membres du personnel de l'enseignement alors qu'ils avaient été annulés par le
Conseil d'Etat le 09.12.96. Le
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Selon l'art 6 LS 12.01.89, le pouvoir de légiférer par ordonnances s'exerce
collectivement par le Conseil et le Gouvernement. On observe que ces ordonnances ne
se sont pas vu reconnaître force de loi, toute référence à l'art 19§2 LS 08.08.80 étant
omise des articles 7, 8 et 69 LS 12.01.89
• Sans doute l'art 7 LS 12.01.89 porte-t-il que les ordonnances peuvent abroger, compléter, modifier ou
remplacer les dispositions légales en vigueur mais ceci ne signifie pas qu'elles aient force de loi : un arrêté
fait sur la base d'une loi d'habilitation peut également avoir cet effet. De plus, la loi de 2001 a introduit un
art 5bis qui dit en substance que les ordonnances ne peuvent toucher au régime linguistique des communes
bruxelloises.
• L'art 9 n'est pas plus décisif : il permet à toute juridiction de contrôler sur exception ou moyen la conformité
des ordonnances à la constitution et à la loi spéciale et d'en refuser l'application en cas de non-conformité. Il
ne permet cependant pas à toute juridiction de vérifier la conformité de l'ordonnance aux articles 10, 11 et
24 Const. pas plus qu'aux règles établies par la Constitution ou en vertu de celle-ci pour déterminer les
compétences respectives de l'Etat, des Communautés et des Régions. Seule, la Cour d'Arbitrage est
compétente à cet égard, en application de l'art 142 Const. Il y a là une caractéristique qui rapproche
l'ordonnance de la loi.
• A cela s'ajoute que le législateur spécial exclut qu'un recours en annulation d'une ordonnance soit porté
devant le Conseil d'Etat.
• Les articles 5bis et 5ter réservent prudemment les compétences parallèles de la Cour d'Arbitrage et du
Conseil d'Etat : notamment, la suspension d'une norme ou d'un acte peut être ordonnée par la Cour
d'Arbitrage si des moyens sérieux sont susceptibles de justifier l'annulation de la norme ou de l'acte sur la
base de l'art 5bis.
→ Du point de vue contentieux, le législateur traite donc l'ordonnance tantôt comme une norme habilitée, tantôt
comme une loi.
• Les art 45 et 46 LS donnent un autre argument de la non équivalence mais ne vaut que pour les ordonnances
régionales. Bien que le terme de "tutelle" ait été omis par le législateur, le contrôle de ces articles sont
caractéristiques d'un certain degré de subordination de cette catégorie d'ordonnances aux autorités fédérales.
Force est de reconnaître que les arguments de textes ne permettent pas de trancher.
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2° Les principes généraux du droit administratif dans la jurisprudence belge
EXEMPLE CE, 09.10.98 Lahaye c/jury Dès lors qu'un jury s'est fixé à
lui-même une règle de conduite qui ne constitue certes pas un règlement mais par laquelle il
s'oblige à justifier spécialement les raisons pour lesquelles il s'en écarterait et qu'il s'en écarte
sans s'en justifier autrement que par les notes attribuées, le moyen pris de la violation du
principe de bonne administration et de confiance est sérieux.
Une loi à majorité spéciale peut réserver au Roi le pouvoir de prendre des décisions
dans un domaine déterminé.
Ex. art 92 LS 08.08.80
Ces arrêtés doivent être conformes à la loi à majorité spéciale, à la Constitution, aux
normes directement applicables du droit international conventionnel et au droit
européen.
Ce sont les arrêtés faits en application de la loi du 07.09.39 donnant au Roi des
pouvoirs extraordinaires et en application de la loi du 20 mars 1945 donnant au Roi
des pouvoirs extraordinaires pour une durée limitée. Rares sont ceux qui sont encore
en vigueur. Les arrêtés faits en application des lois de pouvoirs extraordinaires sont
appelés arrêtés-lois, le législateur ayant reconnu au Roi dans les lois précitées le
pouvoir de faire des arrêtés ayant force de loi sans réserver aucune confirmation par
les Chambres. Il convient de dissocier les arrêtés-lois de temps de guerre et les arrêtés-
lois de pouvoirs extraordinaires, les premiers étant considérés comme de vraies lois,
les seconds comme des règlements habilités.
EXEMPLE CA, 22.12.99, 136/99 La Cour d'Arbitrage a accepté de connaître sur question
préjudicielle de la constitutionnalité d'un article d'un arrêté loi du 28 déc. 1944 concernant la sécurité
sociale des travailleurs (modifié plusieurs fois par des lois ordinaires) Elle tient ici un raisonnement
similaire à celui qu'elle tient lorsqu'elle a à connaître d'ARPS non confirmés par le législateur mais
modifiés par la loi.
Ceux-ci ont servi notamment à aménager ou réaménager les services publics les plus
divers (ex. statut des universités et de leur personnel). Ce sont des instruments
permettant de modifier rapidement la législation. A la différence des arrêtés-lois de
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pouvoirs spéciaux ne sont répertoriées que comme des arrêtés. Au surplus, et réserve
faite d'innovations toujours possibles, dans aucune des lois de pouvoirs spéciaux
recensées jusqu'ici, le législateur n'a précisé que les arrêtées auraient force de loi mais
il a exigé que, selon leur objet, certaines catégories de ces arrêtés soient confirmés ou
ratifiées par la loi avant une certaine date. La caractéristique majeure des ARPS tient
en leur qualité de règlements habilités : ces règlements peuvent abroger, compléter,
modifier ou remplacer les dispositions légales. En fonction des spécifications des lois
de pouvoirs spéciaux, trois catégories d'arrêtés doivent être dissociées.
2) Pour les arrêtés de pouvoirs spéciaux appelés à être ratifiés ou confirmés par le
législateur et qui ne l'auraient pas été à l'échéance prévue, il faut en ce cas, se
reporter aux textes.
3) Les arrêtés de pouvoirs spéciaux qui ne sont pas appelés à être ratifiés ou
confirmés par le législateur sont à considérer comme des règlements
Ils restent en vigueur aussi longtemps qu'ils ne sont pas modifiés ou abrogés par
un autre ARPS ou après l'échéance de la période d'habilitation, par ou en vertu
d'une loi, d'un décret ou d'une ordonnance, selon le cas.
Du point de vue contentieux, ils ne pourraient pas être contestés devant la Cour
d'Arbitrage. Ils peuvent faire l'objet d'un recours en annulation devant le
Conseil d'Etat et être contrôlés quant à leur légalité devant toute juridiction
administrative ou judiciaire, sur exception ou moyen incident. Ces contrôles
sont limités à la vérification de leur conformité à la loi de pouvoirs spéciaux, à
la Constitution, et aux dispositions directement applicables du droit
international conventionnel et au droit européen.
Ces arrêtés ne sont pas des règlements : ils peuvent modifier, abroger ou remplacer des
lois dans les limites d'une habilitation qui se doit d'être circonscrite. Ce ne sont pas non
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plus des lois : la Cour d'Arbitrage a refusé d'en connaître dans un arrêt du 13.02.92
10/92. Ce sont des règlements habilités, lesquels doivent être conformes à la loi
attributive, à la Constitution, aux dispositions directement applicables du droit
international conventionnel et du droit européen.
En droit belge, le pouvoir exécutif fédéral appartient au Roi. Les ministres comme tels
ne disposent pas du pouvoir d'exécution des lois. Existent cependant en droit
administratif de très nombreux arrêtés ministériels de portée réglementaire. Cette
pratique est difficilement justifiable car incompatible avec l'art 108 Const.
La situation est évidemment différente lorsque c'est un arrêté royal qui sert de
fondement à l'arrêt ministériel : on se trouve alors devant une délégation de pouvoir.
La jurisprudence admet que le Roi confie à un ministre le soin d'établir une
réglementation secondaire ou complémentaire comme la détermination de détail du
programme d'un examen.
2° LES
ARRÊTÉS DES MINISTRES MEMBRES DES GOUVERNEMENTS
COMMUNAUTAIRES OU RÉGIONAUX.
En vertu de cet article, les conseils provinciaux peuvent faire des règlements
d'administration intérieure et des ordonnances de police. Ces règlements ne peuvent
cependant porter sur des objets déjà régis par des lois ou des règlements
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d'administration générale et qu'ils sont abrogés de plein droit si, dans la suite, il est
statué sur les mêmes objets par des lois ou des règlements d'administration générale.
La province, de plus, ne peut intervenir d'initiative que sur un terrain non encore
occupé par le législateur ou le Gouvernement fédéral.
EXEMPLE Loi du 28.12.67 relative aux cours d'eau non navigable (art 7)
Les règlements des autorités provinciales doivent être conformes au normes des
échelons supérieurs de la hiérarchie des sources formelles.
c) Polices spéciales
Les lois, décrets et ordonnances qui instituent les services publics attribuent parfois à
leurs organes de gestion le pouvoir d'élaborer des règlements et de prendre des
décisions dans des matières déterminées.
EXEMPLE Loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines entreprises publiques économiques
Ces lois qui répartissent de telle façon le pouvoir réglementaire s'écarte du principe
constitutionnel qui le réserve au Roi. Ce pouvoir de décision d'un service public doit
s'exercer dans le respect de la hiérarchie des sources formelles.
Les autorités ont eu maintes fois recours à la circulaire pour édicter, de propos délibéré
ou non, de véritables règlements.
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la rémunération en espèces doit s'effectuer de la main à la main. La circulaire fut considérée comme
entachée d'excès de pouvoir puisque contraire à la loi. Le Conseil d'Etat l'a annulée).
Elles peuvent n'avoir que des effets d'ordre interne mais elles peuvent constituer des
actes administratifs unilatéraux de portée individuelle ; elles doivent en ce cas remplir
les conditions de légalité interne et externe propres à ceux-ci.
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TITRE II
LE SERVICE PUBLIC
L’administration est un ensemble flou qu’il est impossible d’étudier en détail. La théorie du
service public est née d’un effort d’induction(on part de l’observation de la réalité). La
paternité revient aux auteurs français Duguit et Jeze. Le droit administratif est celui des
services publics mais l’administration ne fait pas que gérer de tels services. Le droit
administratif est toutefois le droit des services publics, droit d’exception car il déroge au droit
commun !
• Le service public peut recouvrir une activité, une fonction d’intérêt général que
l’administration veut assumer(ce n’est plus un structure mais un objectif, une
mission) : c’est le service public au sens matériel, fonctionnel, virtuel
Les 2 notions ne coïncident pas :des mission d’intérêt général peuvent être laissées par les
pouvoirs publics à des entreprises privées mais la réciproque est vraie également.
• « création par les pouvoirs publics » mais elle ne peut servir de critère tant il est
difficile d’apprécier le rôle exact des gouvernants. Cela est surtout vrai pour les
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organismes anciens comme le crédit communal(Il a été créé en 1860 pour assurer des
crédits aux communes par un ministre et le président de la chambre en tant que
personnes privées. Aujourd’hui selon le CE, sa mission d’intérêt général a pris le pas
sur l’initiative privée de départ :c’est donc une autorité administrative)
De plus, les autorités publiques peuvent mettre en place des entreprises de droit privé
• Plutôt que d’avoir des critères, il faut accumuler les indices :objet de l’organisme,
régime juridique applicable
Pourquoi ?
La constitution attribue une compétence résiduelle au PL, que dans un régime parlementaire
les décisions politiques importantes sont prises par le parlement
L’article 9 de LS de réformes institutionnelles du 8/8/80 permet aux communautés et aux
régions de créer des services décentralisés par… décret
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Le droit administratif est fait de législations éparses induites ou déduites de l’intérêt général et
des diverses interventions des pouvoirs publics.
• Les autorités agissent par voie d’acte juridique unilatéral ou de décision exécutoire
qui s’imposent indépendamment du consentement du destinataire. L’administration
bénéficie des privilèges(!!) du préalable(l’administration donne elle-même force
obligatoire à ses décisions) et de l’exécution d’office(mesure d’exécution forcée sans
recourir au juge). Bien qu’ils soient exercés dans le respect de la légalité, ces
privilèges suscitent de nombreuses controverses(recours au juge,…)
• Les contrats passés par les services publics ne sont soumis au droit privé que dans les
blancs laissés par la réglementation spéciale. Ainsi les marchés de travaux, de
fournitures et de services doivent être conformes à la loi sur les marchés publics :
l’administration n’a pas le choix de son cocontractant(adjudication, appel d’offre,…)
• Le lien juridique entre les services publics et leurs agents est statutaire(situation
légale et réglementaire). C’est une présomption mais le contrat de travail n’est pas
exclu(doit être explicitement choisi :dérogation à la règle)
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• Les biens du service public sont soumis aux règles de la domanialité publique(sert à
l’usage de tous) ou privée(l’utilisation publique ne concrétise pas à l’usage de tous)
Les biens du domaine public sont inaliénables, imprescriptibles et insaisissables. Les
biens du domaine privé sont aliénables, prescriptibles et insaisissables(pas d’exécution
forcée mais ce principe absolu est remis en question par l’article 1412bis CJ)
Les services publics sont soumis à des lois, des règles générales de fonctionnement.
a) Loi du changement
Elle est issue de la nécessité d’adapter les services publics à l’évolution de l’intérêt général ;
Les gouvernants peuvent
• supprimer le service s’il ne correspond plus à la nécessité qui avait justifié sa création
• modifier les statuts de la fonction publique pour l’avenir :aucun droit acquis ne peut
juridiquement y faire obstacle
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Le service public doit fonctionner de manière régulière et continue compte tenu de sa nature
et du statut qui l’organises.
L’annulation d’un acte administratif fait que l’acte annulé est censé n’avoir jamais existé. Cet
effet rétroactif peut être perturbant :des actes juridiques ont été considérés comme réguliers
alors qu’ils ont été accomplis par une personne dépourvue du titre, le fonctionnaire de fait.
Des examens qu’avaient fait passé un chargé de cours dont la nomination avait été annulée
ont été considérés comme valables
Tous les biens, services et obligations des autorités publiques sont soustraits aux voies
d’exécution. Il faut vérifier in casu si une activité du service ou sa régularité est en jeu.
Le § 1er consacre le principe de l’immunité d’exécution par le biais d’une énumération inutile
vu qu’une catégorie générale est citée à la fin.
Le §2 s’ouvre par une réserve pour les entreprises publiques économique qui jouissent d’une
immunité sur les biens entièrement ou partiellement affectés à leur tâche de service public(art
8 al2 L 21/03/91). Il permet aux personnes morales de droit public de dresser la liste des
biens saisissables qui est déposée selon les prescriptions de l’article 42 CJ. On ne sait pas
quels bien peuvent ou non faire partie de la déclaration :immeuble, meuble, domaine public
ou privé ?
Le législateur a voulu protéger les biens utiles à la collectivité, ceux qui sont manifestement
utiles à l’exercice de la mission du service et de sa continuité. Pour couper court à toute
controverse ne devraient figurer sur la liste que des biens du domaine privé.
De plus en cas d’absence de déclaration ou lorsque la réalisation des biens qui y figure ne
suffit pas à le désintéresser, le créancier peut saisir des biens qui ne sont manifestement pas
utiles à l’exercice de la mission du service et de sa continuité( = critère général de
saisissabilité). La charge de la preuve revient au créancier.
Le §3 permet à l’administration d’inviter le créancier à exercer ses poursuites sur d’autres
biens.
Dans le §4, le législateur a voulu protéger le patrimoine des personnes morales de droit public
Le tribunal de Verviers a estimé que des tableaux d’un CPAS agrémentant un home de retraite
ne pouvaient être saisis(quand il y a un doute quant à l’inutilité manifeste cela profite à
l’autorité). Ce jugement a été réformé par la cour d’appel qui a considéré que l’insaisissabilité
est liée au critère fonctionnel de l’utilité directe(sinon saisie impossible)du service public
Par un arrêt du 26/06/80, la cour de cassation a admis que l’état belge puisse être condamné à
réparer en nature le dommage qu’il a causé par sa faute(empiètement d’une construction
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militaire sur la propriété privée des Leclef) mais a censuré l’appel en ce qu’il autorisait les
victimes à se substituer à l’autorité administrative si elle n’exécutait pas les travaux.
Par son arrêt du 24/04/98, la cour de cassation laisse entendre que la substitution du
particulier aux pouvoirs publics pourrait être autorisée par le juge lorsqu’elle n’est pas de
nature à entraver la continuité du service public(si Namur n’exécute pas les travaux, la société
pourra le faire elle-même aux frais de la ville). La cour n’exprime qu’indirectement cette
rupture !
L’exécution d’un contrat en droit administratif ne peut être déterminée exclusivement par
l’accord des parties :sa continuité doit être assurée car il est nécessaire à la collectivité.
La notion d’imprévision est à l’article §2 du cahier des charges annexé à l’AR du 26/09/96
établissant les règles générales d’exécution des marchés publics et des concessions de travaux
publics. L’adjudicataire peut faire valoir des circonstances qui lui sont étrangères et qu’il ne
pouvait pas prévoir lors de l’offre ou de la conclusion. Cela lui permet d’obtenir des délai, la
révision voire la résiliation du marché s’il subit un grand dommage
c) Loi d’égalité
Les belges sont tous égaux devant la loi(article 10C°) Il peut cependant y avoir des
différences de tarifs dans les services publiques pour autant que celles-ci reposent sur des
critères objectifs et soient justifiées par l’intérêt général.
d) Loi de spécialité
Les services publics ne disposent que de compétences attribuées :on leur interdit d’agir en
dehors de la sphère de leurs compétences :ils sont spécialisés.
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A. La centralisation administrative
La gestion est confiée à des agents qui sont les organes ou les représentants du pouvoir central
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Mais le législateur intervient souvent pour limiter les prérogatives du supérieur hiérarchique
en conférant des pouvoirs de décisions aux agents subordonnés. C’est la déconcentration car il
est intenable que tout soit aux mains du ministre :soit le législateur divise les pouvoirs soit
c’est le ministre qui le fait(délégation de pouvoirs). La concentration ou la déconcentration
est une variante dans les modes de gestion qui se rencontre dans la centralisation et la
décentralisation :c’est un mode de répartition du pouvoir de décision à l’intérieur d’un même
service
B. La décentralisation administrative
La gestion des services publics est confiée à des agents qui sont les organes et les
représentants du service public lui-même.
Le service doit avoir une personnalité juridique propre et un pouvoir de décision propre c’est-
à-dire qu’il jouisse d’une certaine autonomie.
Ils ne sont plus soumis qu’à un contrôle de tutelle qui n’existe et ne s’applique qu’en vertu
d’une loi, d’un décret ou d’une ordonnance(sinon l’autonomie est illimitée) et non au pouvoir
hiérarchique
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1. la décentralisation territoriale
La gestion de l’ensemble des intérêts propres à une circonscription territoriale est confiée à
des autorités administratives agissant en qualité de représentants de ladite circonscription.
L’autonomie des communes et provinces trouve un appui dans la constitution.
Les régions ne relèvent pas de la décentralisation mais de la structure fédérale
La loi spéciale du 13/07/01 portant transfert de diverses compétences aux régions et
communautés en vigueur à partir du 01/01/02 jouera u rôle important.
Le conseil provincial est composé de mandataires élus directement pour 6 ans en nombre qui
varie selon le nombre d’habitants de la province(article 1er bis et 2)
Le conseil établit en son sein une députation permanente(article 3)
Il se rassemble selon les modalités de l’article 44
L’article 47 fixe le quorum de présences , l’article 52 les modalités de vote et l’article 54 fixe
le quorum des suffrages
Selon l’article 65, le conseil se prononce sur toutes les affaires d’intérêt provincial et peut
nommer, suspendre et révoquer les agents de l’administration provinciale(autonomie)
L’article 85 prévoit que le conseil peut faire des règlements provinciaux d’administration
intérieure et des ordonnances de police
Selon l’article 66 il s’occupe du budget
Le conseil autorise les actions en justice relatives aux biens de la province en vertu de l’art106
Il choisit le mode de passation des marchés publiques(art 75), crée en son sein des
commissions(art 50)
La députation permanente est désignée par le conseil et est composé de 6 membres élus.
Elle est présidée par le gouverneur qui n’a de voix délibérative que dans les missions
juridictionnelles(article 104)
Elle donne son avis sur toutes les matières qui lui sont soumises, délibère sur tout ce qui
concerne l’administration de la province . Elle veille à l’instruction des affaires soumises au
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conseil ou à elle-même et elle exécute ses propres délibérations ainsi que celles du conseil
(article 106 = exécutif)
Les articles 104 et 104 bis règlent ses fonctions juridictionnelles
La loi de 1954 énonce les règles applicables aux services publics qu’elle énumère et qu’elle
classe en 4 catégories(A/B/C/D) allant toujours vers plus d’autonomie
Renvoi aux articles 2 et 6
Ils sont soumis à l’autorité hiérarchique du ministre dont ils relèvent(art 8). Toutes les
décisions ayant une incidence financière sont contrôlées par le ministre des finances(art 8)
Le ministre établit un projet de budget qui est transmis au ministre des finances et devra être
approuvé par la chambre des représentants(art 6 §3)
Le contrôle est exercé par des commissaires du gouvernement(art 9). Ils fonctionnent selon un
principe d’autonomie tempéré par le contrôle de tutelle du ministre. Le commissaire a 4 jours
pour prendre un recours suspensif(art 9 §3). Si dans un délai de 20 jours, le ministre n’a pas
prononcé l’annulation, le décision est définitive(art 10 §2)
Les articles 8, 9 et 10 organisent un con,trôle interne de l’administration mais un particulier
lésé peut saisir le commissaire pour tenter de faire suspendre la décision
Le législateur a parfois combiné la loi sur le régime du service public avec des dispositions
des lois sur les société commerciale :ex de la société wallonne du logement
L’article 86 §1 du décret de la région wallonne du 29/10/98 instituant le code wallon du
logement affirme que cette société est une personne morale de droit publique dotée d’une
personnalité juridique propre soumise en principe à l’ensemble des dispositions de la loi de
1954 et aux lois coordonnées sur les sociétés à de très nombreuses exceptions près !
Cela a été contesté devant la CA qui a estimé que cela n’était pas fondé.
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1) régime spécifique
Un organisme d’intérêt public peut se voir reconnaître une autonomie de gestion d’il exerce
une activité industrielle ou commerciale(art 1er :statut par l’état et contrat de gestion)
• le contrat de gestion
Les règles et conditions dans lesquelles l’entreprise exerce sa mission sont dans le contrat de
gestion conclu entre elle et l’état(art 3 §1)
Les 2 parties pourront conclure d’autres conventions
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La loi de continuité de l’exécution des missions de service public empêche que l’article 1184
CC soit applicable au contrat de gestion. La partie envers laquelle une obligation n’a pas été
exécutée ne peut poursuivre que l’exécution(art 3§3)
Les clauses du contrat de gestion sont contractuelles(bien que relatives à des missions
publiques et conclues par des personnes publiques). Les actions dirigées contre l’état sont de
la compétence des juridictions civiles et celles contre les entreprise des juridictions
commerciales(assimilation aux entreprises privées)
L’article 4 précise les modalités de formation.
Le contrat peut être réévalué chaque année et est conclu pour 3 ans au – et 5 ans au + !
• autonomie
les entreprises publiques autonomes peuvent développer toutes les activités compatibles avec
leur objet social(art 7)
Pour leur donner les moyens de concurrencer les entreprises privées, elles seront soumises à
certaines législations contraignantes(soumises aux lois applicables aux commerçants)
Mais le législateur ne les soumet pas au livre III du code de commerce relatif à la faillite
De plus, elles bénéficient de l’immunité d’exécution pour les biens entièrement ou
partiellement affectés à leur tâche de service public(art 8 al2)
Les entreprises publiques sont soumises au livre I, titre IV de la loi du 24/12/93 relative aux
marchés publics mais seulement pour ceux passés dans le cadre de leur mission de service(art
11 de la loi de 91 et 46 de la loi de 93)
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Mais le livre I , titre II et III peut être rendu applicable aux marchés passés par ces entreprises
hors du cadre de leurs missions de service public en vertu d’obligations qui pourraient leur
être imposées par des directives européennes ou par un acte international(art 1er de loi de 93)
Les entreprises décident de leur financement interne. Elles peuvent transiger mais toute
convention d’arbitrage avant le différend est nulle (art 14)
L’entreprise est soumise au pouvoir de contrôle du ministre dont elle relève(art 23 §1er )
Ce contrôle s’exerce par l’intervention d’un commissaire de gouvernement qui veille au
respect de la loi, du statut organique et du contrat de gestion(î général) et qui s’assure que la
politique ne porte pas atteinte à la mise en œuvre des tâches du service public(art 23 §2)
Il fait un rapport au ministre et au ministre du budget si il y a une incidence sur le budget
général des dépenses de l’état.
Il peut dans un délai de 4 jours introduire un recours auprès du ministre pour faire suspendre
certaines décisions. Si le ministre n’a pas prononcé l’annulation dans les 8 jours, la décision
devient définitive(art 23 §4)
Le conseil d’administration fait un rapport chaque année sur ses tâches de service public(§5)
Un collège de commissaires contrôlent les comptes annuels(art 25 § 1)
• personnel
Il est dans une situation statutaire quand il répond au besoins permanents de l’entreprise
L’article 29 permet de recruter et d ‘employer sous contrat de travail(soumis à la loi du 3/7/78
relative au contrat de travail) :
- pour répondre aux besoins exceptionnels
- pour exécuter des tâches exigeant une connaissance
- pour des remplacements
- pour accomplir des tâches auxiliaires ou spécifiques
A. Définition
La tutelle administrative recouvre l’ensemble des pouvoirs limités accordés par la loi, … à
une autorité supérieure afin de respecter l’intérêt général contre les agents décentralisés
C’est un frein ! L’intérêt général est une notion juridique qui peut être contrôlée en droit mais
il ne se confond pas avec la légalité
Le CE a par exemple considéré que les article 86 et 87 de la loi communale permettent à
l’autorité de tutelle d’annuler des actes blessant l’intérêt général même légalement conformes
Le collège d’Anvers avait pris un règlement que l’autorité de tutelle n’avait pas discuté mais
les applications de ce règlement avaient été annulées par AR parce que contraire à l’intérêt
général. Le CE décida que l’autorité de tutelle ne peut annuler pour des motifs d’opportunité
des actes pris en application d’une décision devenue définitive de l’autorité communale
lorsqu’elle ne laisse aucun pouvoir d’appréciation discrétionnaire pour son application.
Le législateur wallon a admis qu’au regard de l’art 162 C°, le contrôle d’opportunité n’existait
pas mais que le contrôle de conformité à l’intérêt général ne pouvait être supprimé
Les articles 13§2 al 2 et 16§4 al 2 du décret du 1/4/99 énoncent qu’est contraire à l’intérêt
général et régional l’acte violant les principes d’une bonne administration ou qui est contraire
à l’intérêt de toute autorité supérieure(ou qu’elle estime supérieur à celui poursuivi par
décision annulée)
Selon l’art 7 al 1er a), la tutelle administrative ordinaire est toute forme de tutelle instituée
par la loi communale, la loi provinciale ou la loi du 26/07/71 sur les agglomérations et
fédérations de communes en ce qui concerne notamment les budgets, les comptes annuels, les
cadres du personnel mais certains articles de ces lois ont été abrogés implicitement !!!
Dans un arrêt du 22/12/88, la CA a décidé que la tutelle administrative ordinaire porte sur les
actes des autorités décentralisées pris dans la sphère de leurs intérêts respectifs( = tutelle
régionalisée qui porte sur ce que les communes font dans leur compétence, dans ce qui relève
de l’intérêt communal)
Selon l’art 7 b), la tutelle spécifique peut être organisée par la loi ou le décret et ne peut
porter que sur des actes relatifs aux matières qui relèvent de la compétence du pouvoir fédéral
ou de la communauté
Il semble donc y avoir 2 conditions à la tutelle spécifique :
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La tutelle ordinaire s’exerce sur les matières d’intérêt communal ou relevant à la fois d’un
intérêt communal et supérieur. La tutelle spécifique ne joue que pour les matières
exclusivement d’intérêt général
En vertu de l’art 7 de la loi du 8/8/88, les régions étaient compétentes pour l’organisation et
l’exercice de la tutelle ordinaire sur les provinces, les communes,…
La région flamande et wallonnes étaient compétentes pour l’exercice de le tutelle ordinaire
sur les communes de Fourons et de Comines-Warneton
L’autorité fédérale était compétente pour l’organisation de la tutelle ordinaire sur les
communes périphériques ainsi que sur les communes de Fourons et de Comines-
Warneton
L’autorité fédérale était compétente pour l’organisation et l’exercice de la tutelle
ordinaire sur les communes germanophones
Il attribue aussi aux régions l’organisation de la tutelle sur les communes périphériques
ainsi que sur les communes de Fourons et de Comines-Warneton
(tout cela exception faite de ce qui porte sur la loi de pacification)
La région wallonne est compétente pour l’organisation et l’exercice de la tutelle sur les
communes relevant de la communauté germanophone
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L’état fédéral et les communautés peuvent organiser et exercer une tutelle spécifique dans
une matière qui relève de leur compétences
La région bruxelloises à les mêmes compétences que celles des autres régions en vertu de
l’article 4 de la LS du 12/1/89
La matière est réglée par une ordonnance bruxelloise du 14/5/98 organisant la tutelle
administrative sur les communes de la régions de Bruxelles-capitale(état fédéral compétent
pour une tutelle spécifique)
Les communautés sont compétentes pour organiser et exercer la tutelle sur les actes des
communes dans les matières uni-culturelles(art 127 C° :en raison de leurs activités, elles
appartiennent à l’une ou l’autre communauté exclusivement) et dans les matières uni-
personnalisables(art 128 C° :en raison de leur organisation ces institutions de la région
bruxelloise appartiennent à l’une ou l’autre communauté exclusivement)
L’état fédéral est compétent pour organiser et exercer la tutelle sur les actes des communes
dans les matières bi-culturelles c’est-à-dire les institutions dont l’appartenance exclusive à
une communauté ne peut être établie
Pour ces matières, l’assemblée réunie (art 63 al 2 de la loi du 12/1/89)peut organisée une
tutelle spécifique(art 7 al 1er b de la loi du 8/8/80)
Remarques préliminaires :
L’état conserve un dt de regard sur les actes des autorités décentralisées. L’autorité
hiérarchique encadre l’action des pv subordonnés.
Elle ne se substitue pas à eux ms pfs elle comble les défaillances :
Sortes de tutelles :
1. La tutelle d’avis
C’est une tutelle spéciale(limitée à certains actes et le délai n’est pas important), obligatoire, a
priori visant au contrôle de la légalité et à la sauvegarde de l’intérêt général. En principe,
l’avis ne lie pas !
Elle a disparu du décret du 20/7/89
Il faut se méfier de la terminologie car quand le législateur laisse à l’autorité qui reçoit l’avis
la liberté d’agir ou non mais l’oblige en cas d’action à suivre l’avis donné :cet avis conforme
équivaut en fait à une autorisation.
Les avis ne sont pas des actes administratifs susceptibles de recours devant CE mais les faux
bien
L’avis prescrit par la loi est une formalité substantielle dont le non respect peut entraîner une
annulation de la décision finale par le CE et le refus d’application par les cours et tribunaux
2. la tutelle d’approbation
En approuvant l’acte d’une autorité décentralisée, l’autorité de tutelle déclare que celui-ci peut
sortir ses effets
Elle est spéciale, obligatoire, a posteriori(acte existe) et le contrôle peut être de légalité ou de
légalité et d’intérêt général.
C’est une condition suspensive à la force obligatoire de la décision de l’autorité décentralisée
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Des applications se trouvent aux articles 16 à 19 du décret du 1/4/99 organisant la tutelle sure
les communes, les provinces et les intercommunales de la région wallonne
L’article 16 du décret du 1/4/99 citent les actes des autorités communales soumis à
l’approbation de la députation permanente
Le gouvernement de la région wallonne a un pouvoir d’évocation pour les actes des seules
communes visées à l’art 16 §1er 1°à 3° c’est-à-dire qu’il peut se réserver le droit de statuer
définitivement(art 21). Les modalités sont exposées à l’art 22
Dans les travaux préparatoires, il s’agissait d’une tutelle spéciale, facultative et a posteriori
sur des actes très important pour veiller au respect de l’intérêt général dont l’intérêt
provincial n’est qu’une facette
L’article 16§3 soumet certains actes des organes des intercommunales à l’approbation du
gouvernement
L’article 16 §4 distingue les actes qui font l’objet d’un contrôle de légalité et de conformité
à l’intérêt régional et général et ceux qui ne font l’objet que d’un contrôle de légalité
b) procédure
c) Recours au gouverneur
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La décision accomplie mais non approuvée existe ;elle est juridiquement valable mais
inexécutable, non obligatoire, ni pour l’administration ni pour les tiers
La tutelle d’approbation n’affecte ni l’existence ni la validité mais le caractère obligatoire
C’est la législation en vigueur au moment de l’accomplissement de l’acte et non au moment
de son approbation qui conditionne la légalité de celui-ci
Si l’organe décentralisé met en exécution avant l’approbation, elle commet une illégalité et
une imprudence mais quand l’autorité de tutelle donne son approbation, celle-ci rétroagit à la
date de l’acte approuvé(couvre donc l’exécution anticipative = validation de l’acte)
L’approbation rétroagit à la date de l’acte approuvé ;cet acte est donc considéré comme ayant
produit ses effets depuis le jour où il a été accompli
La publication de l’acte est également nécessaire pour le rendre obligatoire(art 114 NLC)
Le défaut d’approbation n’équivaut pas à une annulation, l’acte existe mais il ne peut
produire aucun effet :il est inopérant !
L’autorité décentralisée ne pourra pas en poursuivre l’exécution et si d’aventure elle avait déjà
fait, elle aurait commis une illégalité
L’autorité ne peut pas déterminer à l’avance les conditions à la réalisation desquelles elle
entend subordonner son approbation :ce serait remplacer le pouvoir d’approbation par une
pouvoir de substitution d’action déguisée
Mais on admet que l’autorité de tutelle fasse connaître les conditions d’exercice de son
contrôle par voie de circulaires purement informatives, indicatives qui ne contiennent que des
mises en garde, des recommandations.
En général, l’approbation doit être pure et simple :l’autorité de tutelle ne peut qu’approuver
sans modifier l’acte
L’approbation partielle ne serait admise que lorsque l’acte contient plusieurs décisions sans
lien juridique entre elles(solution du décret de 1989 sur la tutelle).
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L’art 17§3 du décret du 1/4/99 énonce que la députation permanente ou le gouvernement peut
approuver ou non tout ou partie de l’acte soumis à son approbation(sans lien réciproque de
connexité)
L’approbation partielle peut aboutir à une réformation
Le législateur wallon a entendu garantir les autorités communales à l’encontre d’un exercice
de la tutelle d’approbation qu’elles pourraient considéré comme abusif
L’art 19 du décret du 1/4/99 ouvre au conseil communal et au collège la faculté d’introduire
un recours auprès du gouvernement dans les 10 jours de la réception de l’arrêté de refus
3. la tutelle d’autorisation
C’est un synonyme de l’avis conforme qui tend à faire respecter la légalité et l’intérêt général
C’est une condition suspensive à l’accomplissement même de l’acte. Si une autorité décidait
de passer outre un refus ou une absence d’autorisation, elle commettrait une illégalité
4. la tutelle d’annulation
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L’acte d’annulation joue le rôle d’une condition résolutoire :l’acte annulé de l’autorité
décentralisée parce qu’il viole la loi ou blesse l’intérêt général, est censé n’avoir jamais existé
Selon l’article 12 du décret du 1/4/99 sont soumis à la tutelle générale d’annulation tous les
actes des communes, des provinces et des intercommunales autres que ceux visés à l’art 16
soit ceux soumis à la tutelle spéciale d’approbation
L’article 13 est en contradiction vu qu’il énonce une liste limitative des actes dans son §1 ce
qui voudrait dire que la tutelle n’est pas générale
Telle qu’elle est organisée par le décret de 99, la tutelle d’annulation reste générale même s’il
incombe au gouvernement de limiter la liste des actes dont il peut réclamer la transmission et
même si elle ne peut s’appliquer aux actes soumis à la tutelle d’approbation
Dans la mesure où elle est générale, la tutelle d’annulation est aussi facultative, a priori et
vise à contrôler le respect de la légalité de l’intérêt général et régional
Certains actes compte tenu de leur objet échappent au pouvoir d’annulation du gouvernement
• les actes de nature juridictionnelle accomplis par les autorités communales
Comme elle est facultative, le délai de 30 jours fixé pour son exercice est impératif. C’est un
délai de rigueur
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Le gouverneur a un pouvoir de tutelle sur les actes des autorités provinciales qui violent la loi
(art 14 et 15 du décret)
5. la tutelle de suspension
Une autorité de tutelle doit pouvoir réagir contre l’inertie de l’autorité décentralisée
a) mesures d’office
L’autorité supérieure prend une décision à la place d’une autorité décentralisée qui reste en
défaut d’accomplir une obligation que lui impose la loi.
C’est une tutelle spéciale a posteriori et visant le respect du droit
Cette tutelle ne sera possible qu’en cas de refus d’une autorité décentralisée de remplir
certaines obligations expressément prévues par la loi et après mise en demeure d’agir
Il est chargé par l’autorité de tutelle de remplir les obligations que l’autorité décentralisée
reste en défaut d’accomplir(art 9 du décret de 99)
C’est une tutelle spéciale, facultative, a posteriori et qui n’assure que la légalité
Selon l’art 11, les frais honoraires sont à charge des personnes défaillantes dans l’exercice de
leur fonction
TITRE III
LA FONCTION PUBLIQUE
a) Le contrat de travail
Le contrat de travail naît de la rencontre des volontés et ne peut être modifié unilatéralement
une fois conclu ce qui est générateur de sécurité et de stabilité(surtout avec la loi de 78 qui
garantit le travailleur contre certaines actions abusives :droits acquis)
De plus, le régime de sécurité sociale a été construit à partir du contrat de travail.
Les litiges relèvent des juridictions du travail.
b) La situation statutaire
Le statut est un règlement établi par l’autorité chargée de la gestion du service dans le respect
de la hiérarchie des sources formelles du droit administratif. L’autorité peut donc modifier
unilatéralement le statut ce qui permet de faire jouer la loi du changement.
L’agent d’une administration n’a donc pas de droit acquis(mais a quand même des droits)
La qualité dépend essentiellement du contenu :la plupart des statuts formels régissant la
situation des agents contiennent de multiples garanties à leur endroit.
La jurisprudence du CE ménage l’équilibre entre les nécessités de l’adaptation au changement
et la nécessaire stabilité des situations juridiques.
De plus, l’action des grands syndicats de fonctionnaires dans l’aménagement ou
l’établissement des statuts restreignent la liberté d’action de l’administration
Pour la sécurité sociale, les agents sous statut bénéficient d’extension bien qu’ils n’y soient
pas soumis directement.
Enfin, l’emploi sous statut se révèle bien souvent plus stable que sous contrat
Selon l’art 103 bis de l’AR du 22/12/00, la suppression d’un emploi n’est ni une cause de
cessation définitive des fonctions ni même un motif de mise en disponibilité, le fonctionnaire
n’est pas licencié mais réaffecté
Art 87 LS du 8/8/80 énonce que les communautés et les régions fixent les règles relatives au
statut administratif et pécuniaire de leur personnel…(autonomie sauf pour les pensions)
Mais le législateur a voulu un minimum d’homogénéité :art 87 §4 énonce qu’un AR délibéré
en conseil des ministres désigne les principes généraux applicables au statut du personnel des
communautés et des régions.
Le 13/7/91, un protocole d’accord unanime entre autorité et syndicats représentatifs portant
sur la liste des principes généraux est publié au MB(moment de renversement des syndicats
qui passent de l’animosité à l’enthousiasme vis-à-vis du statut). En tête, on trouve que l’agent
est dans uns situation statutaire sauf dans certains cas.
Le 17/10 le conseil des ministres se prononce sur le texte de l’AR mais le 18/10 les chambres
sont dissoutes en vertu d’une déclaration de révision de la constitution. L’élaboration de l’AR
se poursuit quand même alors que c’est un document qui sort des affaires courantes. Il est
signé par le roi le 22/11
Des recours tendant à son annulation sont introduits. Le 31/5/94, le CE l’annule car le
gouvernement ne disposait plus de la plénitude de ses compétences. Le gouvernement fédéral
a refait le 26/09/94 l’AR fixant les principes généraux et a décidé qu’il entrerait en vigueur le
7/3/92
Cet AR a déterminé la liste jusqu’au 9/1/01 date à laquelle l’AR du 22/12/00 est entré en
vigueur
L’option en faveur du statut apparaît dans l’art 1er§2 :l’agent est dans une situation statutaire
L’art 2 prévoit le recours subsidiaire au contrat si
- des besoins exceptionnels se font sentir
4
- il faut remplacer
- il faut accomplir des tâches auxiliaires et spécifiques
- les tâches nécessitent des connaissances particulières
4. statut complet
Certaines dispositions disposent que les agents sous statut mais renvoient à un AR ultérieur
pour son élaboration
5
- conditions d’admissibilité
- réussite du concours
- être belge lorsque les fonctions à exercer comportent une participation directe ou
indirecte à l’exercice de la puissance publique et aux fonctions qui ont pour objet la
sauvegarde des intérêts généraux de l’état ou dans les autres cas être belge ou citoyen
de l’UE.
Dans sa version initiale, l’état exigeait la nationalité belge comme condition de
recrutement en conformité avec l’art 10 C° mais en opposition avec l’art 48.4 du traité de
Rome qui pose le principe de la libre circulation des travailleurs à l’intérieur de la CE.
Le § 4 prévoit que les dispositions ne sont pas applicables aux emplois publics mais la
CJCE dans des arrêts prononcés contre la Belgique les définit comme des emplois qui
comportent une participation directe ou indirecte à l’exercice de la puissance publique et
aux fonctions qui ont pour objet la sauvegarde des intérêts généraux de l’état ou des autres
collectivités publiques. Il faut aussi se poser la question de savoir si les emplois en cause
sont ou non caractéristiques des activités spécifiques de l’administration publique en tant
qu’elle est investie de l’exercice de la puissance publique et de la responsabilité pour la
sauvegarde des intérêts généraux de l’état
La commission considère que la dérogation de L’art 48 §4 vise les forces armées, les
forces de l’ordre, la magistrature, l’administration fiscale et la diplomatie.
- …….
Les art 7 à 14 du statut sont consacrés aux droits et devoirs des agents.
Les agents jouissent de la liberté d’expression à l’égard des faits dont ils ont connaissance
dans l’exercice de leurs fonctions mais l’art 10 al2 énonce une liste d’exceptions si importante
que le droit est très réduit
Les agents selon l’art 7 ont une obligation de loyauté et d’intégrité sous l’autorité des
supérieurs hiérarchiques
Lire les art 8, 9, 11,…
7
3. le régime disciplinaire
Un même fait peut fonder une action pénale et disciplinaire s’il constitue à la fois une
infraction pénale et un manquement disciplinaire. La corruption est une infraction(art 246 CP)
et un manquement à l’obligation de désintéressement(art 8 §2 al 2)
La répression disciplinaire est indépendante de la répression pénale :les actions se dissocient.
En droit pénal, le fait incriminé doit être préalablement défini par la loi(nullum crimen sine
lege = légalité des incriminations de l’art 12 C°) ce qui ne s’applique pas en matière
disciplinaire :l’autorité hiérarchique dispose d’un large pouvoir d’appréciation pour qualifier
un fait de manquement disciplinaire.
L’adage nulla poena sine lege de l’art 14 C° ne s’applique pas non plus :l’autorité applique la
peine qu’elle estime la plus appropriée.
Mais quand le statut(art 77 §1) comporte une énumération de peines, le pouvoir de déterminer
la peine applicable est limité par le texte.
Lorsque les mêmes faits font l’objet de poursuites pénales et disciplinaires, l’autorité
administrative n’est pas tenue de surseoir à statuer jusqu’à ce que la juridiction répressive se
soit définitivement prononcée sauf dispositions contraires. Elle peut cependant être prudente
et attendre mais doit respecter les délais raisonnables.
8
L’autorité disciplinaire n’est tenue de respecter l’autorité de la chose jugée au pénal que
lorsque le juge se prononce sur l’existence des faits qui sont invoqués à l’appui de la poursuite
disciplinaire. La juridiction d’instruction apprécie si le dossier révèle des charges suffisantes.
Une décision de non lieur ne lie pas l’autorité administrative qui n’est pas tenue de considérer
comme définitivement non établis les faits dans lesquels la juridiction d’instruction a
seulement estimé n’avoir pas trouvé les charges suffisantes.
Si l’administration a sanctionné son agent avant le jugement pénal et que ce dernier a blanchi
l’agent, l’autorité disciplinaire doit retirer sa sanction
L’autorité doit choisir parmi les peines du statut(ex art 77 AR 2/10/37) la mieux adaptée selon
elle. Sans statut, elle est libre !
- art 6 CEDH :
La commission et la cour de cassation pensent qu’il ne doit pas être appliqué à la procédure
disciplinaire dans la fonction publique.
10
(a)TITRE IV
LA RESPONSABILITE
EXTRACONTCATUELLE
DE L’ADMINSTRATION
A. Organes et préposés
Les pouvoirs publics sont des abstractions mais ils sont exercés par des personnes physiques.
Les titulaires de pouvoirs constitués ou institués se répartissent entre des autorités très
diversifiées :cet ensemble de personnes ne peut avoir une qualité identique
Au 19ème, uni à l’état par le lien d’un contrat, le fonctionnaire engageait la responsabilité de ce
dernier dans la mesure où l’état était assimilé au commettant de droit privé.
On a alors eut recours à une distinction procédant de la nature des actes même de l’état :
- les préposés accomplissent les missions que l’état peut leur confier
conventionnellement
- les organes ne font qu’exprimer la volonté de la personne collective, pas de
distinction avec l’état(assimilation entre les 2)
Cette distinction reposait sur la différence des activités de gestion et de souveraineté.
La cassation semble rattacher aux organes une parcelle de la puissance publique
Æ summa divisio
2
La cour de cassation dans son arrêt de principe du 31/3/43 précise qu’il faut que le fait
reproché consiste dans l’exécution fautive ou doleuse d’un acte qu’en raison de ses fonctions
propres l’agent avait le pouvoir ou le devoir d’accomplir. Le critère est très réducteur car en
commettant une faute, l’agent sort forcément de sa mission.
Il y a 2 tempéraments :
les limites de ses attributions légales par tout homme raisonnable et prudent. Les
phénomènes subjectifs de croyance peuvent intervenir(pas seulement la réalité
objective)
- les juridictions semblent admettre que les actes accomplis par les organes subalternes
relèvent de leurs fonctions
La responsabilité est directe si le fait reproché équivaut à l’exercice défectueux des fonctions.
La faute simple entraîne la responsabilité soit par la théorie de l’organe soit par application de
l’art 1382.
On peut toutefois se poser la question s’il faut ou non appliquer le critère du bon père de
famille(pas nécessaire si violation d’une obligation de faire ou de ne pas faire)
la responsabilité de l’administration non seulement lorsqu’il est commis dans l’exercice mais
encore à l’occasion de l’exercice des fonctions.
Les solutions seront différentes des organes et cela dans des situations identiques(exemple du
militaire qui cause un accident avec le voiture de service qu’il avait prise pour se promener :il
n’engagera pas la responsabilité des pouvoirs publics mais un facteur dans le même cas oui)
3. observations critiques
Les cours et tribunaux restent fidèle à cette théorie bien qu’elle soit critiquée
La qualification préalable de l’agent comme organe ou préposé est loin d’être toujours aisée et
sûre.
La question de l’utilité de cette summa divisio se pose d’autant plus que la cour de cassation a
reconnu la faute de service, c’est-à-dire que les pouvoirs publics peuvent être responsables du
fait d’un organe inconnu.
Le manquement reproché à telle autorité publique par la victime d’un dommage est souvent
constitutif d’infraction pénale
5
Exemple :un bourgmestre et un échevin étaient poursuivis pour homicide involontaire parce
qu’un pont s’était écroulé et avait causé la mort d’un passant.
Avant la loi du 4/5/99(les personnes morales de droit public échappe toujours à son champ
d ‘application), il était exclu qu’une victime d’un dommage causé par un agent puisse se
porter partie civil devant le juge pénal en vue de faire condamner l’administration à réparer ce
dommage(une personne morale ne pouvait commettre d’infraction)
L’art 5 du CP appliquant cette loi précise que ne peuvent être considérées comme des
personnes morales pénalement responsables :l’état fédéral, les communautés, les provinces,
les régions, l’agglomération bruxelloise, les communes, les organes territoriaux intra-
communaux, le COCOF, COCON, COCOM et les CPAS mais la liste de ces exceptions
n’épuise pas la catégorie des personnes morales publiques( loi du 16/3/54 et du 21/3/91)
La responsabilité de l’état n’est en effet pas nécessairement exclue par le fait que celle de son
organe ne peut quant à elle être engagée à la suite de l’acte dommageable que celui-ci a
commis soit que l’organe ne soit pas identifié soit …
La loi du 5/8/92 sur la fonction de police modifié par la loi du 7/12/98 organisant un service
de police intégré remédie à l’impossibilité de se porter partie civile pour obtenir la réparation
du dommage(il fallait intenter un procès distinct devant le juge civil) :art 47 organise un
système plus favorable à la victime. Les organes peuvent engager la responsabilité de l’état ou
de la commune par leur fait dommageable comme s’ils étaient des préposés.
La faute du fonctionnaire est de nature à engager la responsabilité de l’autorité dès qu’elle est
en relation avec le service. La victime peut se porter partie civile devant la juridiction
répressive contre l’autorité dont dépend le fonctionnaire de police
3. la réponse de la CA
4. l’arrêt du 15/5/96
5. la loi du 10/6/98
La CA par un arrêt du 21/3/95 avait jugé que la prescription de l’action d’une durée
inférieure(5 ou 10 ans au lieu des 30 ans pour un dommage causé par un particulier) pour les
pouvoirs publics violait les articles 10 et 11 de la C°.
La responsabilité personnelle des agents à l’égard des tiers peut exister seule ou se cumuler
avec la responsabilité de la puissance publique(exercice de l’agent dans l’exercice de ses
fonctions sur base de l’art 1382 CC sauf dans les cas de dérogations comme la police, les
échevins,…)
Selon l’arrêt de la CA du 5/11/20, la responsabilité des pouvoirs publics est basée sur l’article
1382 :il faut une faute simple.
La doctrine a tenté de tempérer :limiter la responsabilité personnelle à la faute lourde,
invoquer que les agents suivent des instructions ,… Ces arguments n’ont pas été retenu dans
le régime de droit commun mais dans les dérogations(police, échevins,…)
2. le droit commun
Il est donné par l’arrêt du 14/4/21 de la CA :les fonctionnaires sont responsables selon le droit
commun :la faute doit s’apprécier in concreto, il s’agira de l’acte qu’un agent normalement
attentif, diligent et prudent placé dans les mêmes circonstances n’aurait pas commis ;
L’article 18 de la loi du 3/7/78 prescrit qu’en cas de dommages causés par le travailleur à
l’employeur ou à des tiers dans l’exécution de son contrat, le travailleur ne répond que de son
dol ou e sa faute lourde. Il ne répond de sa faute légère que si celle-ci présente dans son chef
un caractère habituel plutôt qu’accidentel Æ c’est une limitation de la responsabilité
personnelle du travailleur par dérogation au régime de l’art 1382
La faute légère accidentelle entraîne la responsabilité de l’administration(disjonction)
La CA a estimé que cette disposition n’était pas discriminatoire vis-à-vis de la victime d’une
faute légère et non habituelle en ce qu’elle est traité différemment selon que le fait fautif ait
été commis par un travailleur qui bénéficie de l’exonération totale de sa responsabilité ou par
un organe de l’autorité non lié par un contrat de travail
Le policier peut appeler l’état à la cause quand il fait l’objet d’une action en dommages et
intérêts. L’état peut aussi intervenir volontairement.(art 50 de la loi du 5/8/92)
L’art 94 de la loi du 20/5/94 organise le système pour les militaires
10
Le bourgmestre ou l’échevin qui fait l’objet d’une action en dommage et intérêt devant une
juridiction civile ou répressive peut appeler à la cause l’état ou la commune qui peut
intervenir volontairement(art 271 bis NLC// art 106 bis loi provinciale)
La commune est civilement responsable des amendes …. Dans l’exercice normal de leurs
fonctions sauf récidive(art 271 ter NLC// art 106 ter loi provinciale)
L’action récursoire de la commune est limitée au dol, à la faute lourde ou légère habituelle
La commune est tenue de contracter une assurance visant à couvrir la responsabilité civile des
échevins,…(art 329 bis NLC// art 144 loi provinciale) :AR du 4/5/99 en porte exécution
11
1. le régime général
La victime demande souvent la totalité de la réparation à l’administration car elle est solvable,
cette dernière a alors une action récursoire contre son agent
Le fait dommageable présente avec le service le lien requis pour entraîner la responsabilité
directe ou indirecte de l’administration. De plus la victime n’a demandé réparation qu’à
l’administration
Les pouvoirs publics peuvent se retourner contre l’agent sur base de l’art 1382
Il faut se reporter à l’art 18 de la loi du 3/7/78 qui dispose que l’agent contractuelle n’est pas
responsable de sa faute légère accidentelle
Il faut se reporter à l’art 48 de la loi du 5/8/92 :ils ne sont pas responsables de leur faute légère
accidentelle. En outre, le roi peut exonérer de la réparation(art 48 §3)
On retrouve un régime analogue dans l’art 92 de la loi du 20/5/94 pour les militaires
L’art 49 §1 de la loi du 5/8/92 précise que l’action contre un fonctionnaire par l’état n’est
recevable que si elle est précédée par une offre de transaction faite au demandeur.
L’art 49§2 dispose que les dommage set intérêts de la transaction peuvent être imputés sur la
rémunération de l’agent
Régime analogue dans l’art 93 de la loi du 20/5/94 pour les militaires
D. un régime discriminatoire ?
Les articles 10 et 11 sont violés parce que les relations de travail sont similaires et non les
responsabilités
Seuls les agents statutaires doivent répondrent de leur faute légère
Le législateur doit donc aménager le système ! Comment ?
1
(a)TITRE V
LA LOI DU 24/12/93 SUR LES
MARCHES PUBLICS ET CERTAINS
MARCHES DE TRAVAUX,DE
FOURNITURES ET DE SERVICES ET
LES REGLEMENTS D’EXECUTION
Le contrat même quand l’administration en fait partie, reste un contrat régi par le code civil :
les articles relatifs aux obligations (articles 1101) et suivants ainsi que ceux sur la vente
(articles 1532 et suivants) ou à la location(article 1708 et suivants)
Mais des dispositions particulières viennent ajouter des exigences diverses :c’est le droit des
marchés publics.
Il fallait passer les commandes dans les meilleures conditions économiques sans pour autant
rompre le principe de l’égalité devant la loi. Pour relever ce défi, la voie la plus sûre parut
celle de l’appel à la concurrence. L’administration n’avait donc pas le choix de son
cocontractant sur dans des circonstances exceptionnelles. Pensée au niveau nationale, le traité
de Rome a élargi les perspectives au niveau communautaire(interdiction des discriminations
fondées sur la nationalité, éliminations des restrictions quantitatives entre les membres,
suppression des restrictions à la libre prestation des services dans la communauté,..)
B. Evolution historique
2
- Catégories des marchés visés :travaux et fourniture définis selon leurs aspects
fonctionnels
- Régime particulier des marchés de travaux, de fournitures et de services relevant
des secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications
La procédure négociée devient la procédure ordinaire. La législation touche les entreprises du
secteur privé bénéficiant de droits spéciaux octroyés par l’autorité(livre II indépendant)
Les entreprises publiques qui n’ont pas trait à leurs tâches de service public sont soumis aux
même règles que leurs concurrents privés
Le titre III traite des concessions de travaux publics et de marchés publics de travaux, de
fournitures et de services passés au nom de concessionnaire de travaux publics
2ème partie :
Le titre IV traite des marchés publics de travaux, de fournitures et de services des
secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications
3ème partie :
Le livre II traite de la mise en concurrence dans la CE de certains marchés de travaux, de
fournitures et de services des secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des
télécommunications
Le titre 1er est applicable aux marchés de travaux, de fournitures et de services et au
concours de projet dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des
télécommunications passés au nom de personnes de droit privé bénéficiant de droits
spéciaux ou exclusifs(montant à prendre en compte
Le titre II est applicable aux pouvoirs adjudicateurs en grande partie(article 48 définit)
La méthode imposée par les directives européennes fait appel à des définitions-descriptions
variant selon les secteurs
La loi est faite de juxtaposition de normes dont la portée est sectorielle
Deux paramètres déterminent le régime applicable à un marché :
- la personne qui passe le marché :pouvoirs adjudicateurs, entreprise publique, entités
adjudicatrices(personnes de droit privé bénéficiant de droits spéciaux)
- les secteurs concernés :traditionnels et spéciaux(eau, énergie,…)
La 1ère partie relative aux marchés publics et aux concessions reprend la loi du 14/7/76
La 2ème partie est relative aux marchés publics dans les secteurs de l’eau, de l’énergie,..
(dispositions traditionnelles sauf application de la directive 90/531 et de la procédure
négociée)
La 3ème partie concernent certains marchés(plus publics) dont on doit assurer l’ouverture à la
concurrence européenne. Son champ d’application s’étend à des entreprises privées
bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs, dénommées entités adjudicatrices, des entreprises
publiques et des pouvoirs adjudicateurs. Seuls les marchés de travaux, de fournitures et de
services ne dépassant pas certains seuils sont visés(articles 48 et 59)
4
Les entreprises publiques y seront soumises aussi pour leurs activités qui n’ont plus trait à leur
tâche de service public
Pour agir en toute légalité , les autorités administratives doivent multiplier les précautions et
notamment respecter les lois, décrets,.. visant à promouvoir la transparence administrative
Elles doivent respecter la loi du 29/7/91 sur la motivation formelle des actes administratifs
A. La concurrence
L’appel à la concurrence imposé par l’art 1er de la loi du 24/12/93 implique que
l’administration s’efforce de mettre en lice plusieurs cocontractants potentiels avant de
déterminer l’attributaire du marché
B. Forfait
L’entrepreneur prend tous les risques à sa charge, tous les aléas de l’exécution de nature
économique ou sociale telle la grève, la perte d’une chose par cas fortuit(art 1788 CC)
Cette règle du forfait est valable même lorsque l’administration traite de gré à gré
5
L’article 7 §1er précise que le caractère forfaitaire ne fait pas obstacle à la révision des prix à
condition qu’elle soit prévue dans le cahier spécial des charges (= nom du contrat
d’entreprise décrivant les travaux)ou dans le contrat(« clause de révision »)
L’article 7 §2 prévoit que le marché puisse être passé sans fixation forfaitaire de prix :
- pour les travaux complexes ou de technicité nouvelle(l’exécution commence avant
qu’on puisse déterminer les conditions et obligations)
- en cas de circonstances extraordinaires et imprévisibles
Les marchés à bordereau de prix tempèrent la rigueur du forfait vu que seuls les prix unitaires
sont forfaitaires et que les risques de sous-estimation quantitative sont à charge de
l’administration
La théorie des sujétions imprévues est un tempérament automatique vu qu’elle permet la
réclamation de complément de prix(art 25 §1er 3° b du cahier général des charges qui est le
statut de l’exécution des marchés publics où l’on prévoit à l’avance ce qu’on fera en cas de
difficulté d’exécution)
la nature du marché et le mode de passation. Le seuil d’intervention est plus bas quand le
mode de passation peut limiter la concurrence
Les critères doivent permettre d’apprécier la capacité des candidats en vérifiant s’ils ne se
trouvent pas dans une situation d’exclusion
Articles 16 ; 42 ;68
Cette sélection s’effectue quelque soit la procédure retenue même en cas d’adjudication
publique ou d’appel d’offre général, elle s’effectue avant l’examen des offres
Le marché public de travaux est le contrat à titre onéreux conclu avec un entrepreneur ayant
pour objet l’exécution de travaux relatifs à des activités de l’annexe 1 de la loi(bâtiment et
génie civil) ou d’un ouvrage(résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil
destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique)
Le marché public de fournitures est un contrat à titre onéreux conclu avec un fournisseur
Le marché public de services est un contrat à titre onéreux conclu avec un prestataire de
services et ayant pour objet des services visés à l’annexe 2 de la loi(services d’entretient, de
réparation, de transport, de télécommunication, de services financiers, juridiques, récréatifs,
culturels et sportifs,…
L’article 9 prévoit que les marchés de travaux ou de fournitures peuvent être passés sous la
forme d’une promotion dans les conditions déterminées par le roi(articles 21,22 et 48 de l’AR
8/1/96)
L’article 4§1 énumère l’état, les communautés, les régions, les provinces, les communes et les
associations formées par l’une ou plusieurs de celles-ci(inter-communales)
L’article 4§2 reprend les organismes énumérés dans la loi du 16/3/54.
L’article 4 §2 9° ne traite des institutions universitaires que pour les marchés qui sont
subventionnés par les pouvoirs publics(>< loi de 76 visait les subventions des universités)
9
Les marchés de travaux des personnes de droit privé dont le montant est supérieur à 5 millions
D ’€ et qui sont subventionnés directement à plus de 50% par les pouvoirs adjudicateurs visés
à l’article 4§1 et §2 1° à 8° et 10° sont soumis à cette législation
Ces travaux doivent toutefois concernés des activités visées à la classe 50, groupe 502 de la
nomenclature de l’annexe 1 de la loi ou porter sur des travaux de bâtiment relatifs aux
hôpitaux, aux équipements scolaires, universitaires ou à usage administratif
Il en est de même pour les marché de services visés à l’annexe 2 lorsque leur montant est égal
ou supérieur à 8 millions de francs et lorsqu’ils sont subventionnés à 50% par les pouvoirs
adjudicateurs
Les marchés publics sont selon l’article 13 passés par adjudication ou appel d’offres . Ils ne
sont passés par procédure négociée que dans les cas de l’article 17
a) L’adjudication :art 15
L’administration y a recours quand elle sait exactement ce qu’elle veut. Lorsque l’autorité
compétente décide d’attribuer le marché, elle le fera au soumissionnaire qui a remis l’offre
régulière la plus basse sous peine d’une indemnité de 10% du montant(article 15) . C’est un
droit civil pour lutter contre l’attribution irrégulière du marché à des concurrents
L’offre la plus basse ne peut être prise en considération que si elle est régulière.
L’administration peut écarter l’offre anormalement basse ou élevée en ayant entendu son
auteur :elle ne peut plus déroger à cette règle par décision motivée(art 110§3 de l’AR du
8/1/96 et art 98§3 de l’AR du 10/1/96)
Le marché doit être attribué à l’offre régulière la plus intéressante en tenant compte des
critères d’attribution mentionnés dans le cahier spécial des charges ou dans l’avis de marché
Les critères sont variables selon les marchés et ne sont plus définis par la loi
Le pouvoir adjudicateur peut prendre en considération des variantes libres présentées par les
soumissionnaires.
L’administration doit expliquer les motifs de son choix et un recours au CE est ouvert mais vu
le pouvoir discrétionnaire de l’administration le juge ne peut connaître que l’erreur manifeste
d’appréciation ou du détournement de pouvoir.
Les soumissionnaires non retenus peuvent recevoir la décision motivée(art 25 ;51 ;80 de
l’AR du 8/1/96 et art 111 de l’AR du 10/1/96)
11
Les marchés par procédure restreinte et par procédure négociée avec publicité seront mis en
concurrence au moyen d’un avis de marché(article 14 §1er)
L’article 13 al 2 prévoit le remplacement de cet avis par un avis relatif à l’établissement par
le pouvoir adjudicateur d’une liste de candidats sélectionnés
1
(a)
TITRE VI
L’EXPROPRIATION POUR
CAUSE D’UTILITE
PUBLIQUE
C’est une opération juridique faisant partie des moyens d’action usuels des autorités
administratives qui leur permet de disposer des biens nécessaires à la réalisation des objectifs
qu’elles ont choisis ou qui leur sont assignés.
La cause d’utilité publique ne peut pas sacrifier l’intérêt particulier à l’intérêt général :elle
suppose l’octroi d’une juste indemnité.
La grande question est QUI décide de ces expropriations ?Les compétences sont partagées ?
Le droit des expropriés est défendu par les cours et tribunaux(art 144 C°)
Seul le juge judiciaire et non l’administration a le pouvoir de déclarer l’expropriation sur
requête de l’administration moyennant une juste et préalable indemnité
Certains expropriés ont pris les devants et ont contesté les AR d’expropriation devant le CE.
La CA a du intervenir pour rétablir l’égalité.
C’est une opération juridique visant à réaliser l’enlèvement forcé du droit de propriété.
L’expropriation réalise en principe le transfert forcé de la propriété d’un bien, celui-ci passe
d’un patrimoine à l’autre
De grands débats ont eu lieu devant la CA sur la question du transfert :est-il nécessaire ou la
privation du droit de propriété suffit-il ?
On peut se rapporter à un arrêt de la CA du 5/3/97 qui concerne un cas où le transfert de
propriété profite à un particulier plutôt qu’à une autorité publique. Dans le cadre du
redémarrage de certains sites désaffectés, on imposait aux propriétaires un certains nombres
d’aménagements. En cas de non exécution, il y aurait dessaisissement forcé et revente
éventuelle à des particuliers qui s’engagent à faire les travaux : »malgré cette constatation , la
CA n’a pas hésité à considérer que la disposition entreprise constituait une expropriation pour
cause d’utilité publique rejoignant ainsi la conception de la doctrine majoritaire qui ne
subordonne pas l’existence d’une expropriation au transfert de la propriété litigieuse en faveur
de l’autorité expropriante »
règlements. Cette distinction est importantes dans les plans d’aménagements qui sont des
instruments juridiques limitant en fait le droit de propriété.
Pendant longtemps, la différence était bien tranchée entre l’expropriation et les servitudes
d’utilité publique. Pour les secondes, il était tout à fait légal de ne pas leur accorder
d’indemnités. Aujourd’hui il faut nuancer
La question est de savoir si on peut réclamer même si ces mesures font baisser la valeur futur
du terrain ? Le législateur a prévu des indemnités dans certaines circonstances
Æ
Cet article prévoit que toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul
ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions
prévues par la loi et les principes généraux du droit international(>< art 16 C°, il ne parle pas
d’indemnisation)
La Cour de Strasbourg s’est montrée vigoureuse vis-à-vis des pouvoirs publics qui jouaient
sur l’ambiguïté de cette disposition
Dans un arrêt du 23/9/82, en cause Sporrong et Lonnroth qui étaient sous la menace d’un
permis d’expropriation mais qui traîne pendant une vingtaine d’année en attendant ils
n’avaient pas le droit de construire. Leur propriété situées au centre de Stockholm étaient
donc stérilisées. Les parties avaient supporté une chargé spéciale et exorbitante que seule
aurait pu rendre légitime la possibilité de réclamer l’abrègement des délais ou celle de
demander réparation. Si les limites à la propriétés sont drastiques et exagérément longues, il y
a atteinte à la propriété qui doit engendrer des indemnités
Par l’arrêt du 24/6/93, Papamichalopoulos, la cour a décidé qu’une occupation des terrains
empêchant les propriétaires d’user de leurs biens, de les vendre, de les léguer, de les donner
ou de les hypothéquer sans être une expropriation formelle constituait une ingérence
manifeste dans la jouissance du droit au respect des biens et une expropriation de fait.
L’article 16 précise que :nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité
publique dans les cas et de la manière établis par la loi et moyennant une juste et préalable
indemnité.
Il y a donc des lois concernant l’expropriation
Mais une chose est la compétence de poursuivre, autre chose est celle de décider ou
d’autoriser une expropriation !
L’AR d’expropriation reste privé de force obligatoire, il permet seulement d’assigner le
propriétaire devant le juge judiciaire. L’article 8 de la loi de 1870 énonce que l’expropriation
s’opère par autorité de justice !
- la loi du 25/6/56 remplacée par la loi du 22/7/70 sur le remembrement des biens
ruraux
- la loi du 29/3/62 organique de l’aménagement du territoire et de l’urbanisme
- la loi du 30/12/70 sur l’expansion économique
- la loi du 9/4/65 portant diverses mesures en faveur de l’expansion universitaire
cette version supposait que la région wallonne tînt de l’article 79 le pouvoir d’autoriser la
commune à exproprier.
Le juge de paix déclara l’action non recevable à défaut d’observation des formalités légales
saisi en appel, le tribunal de Mons confirma le jugement :ils veulent un AR
La cour de Cassation refuse ce pourvoir au ministre :la région ne peut pas autoriser des
expropriations autres que celles relevant de son exécutif et notamment les communes
La cour n’a pas admit que le pouvoir d’autoriser la commune à exproprier se trouve dans les
compétences implicites de l’article 10
Le pouvoir de décider demeure une compétence fédérale :les communes doivent demander
l’autorisation au fédéral. Cela pose de nombreux inconvénients et il y a eu des réactions
législatives car cette décision entraînait une entrave à l’autonomie reconnue aux communautés
et aux régions dans ces matières
4. la jurisprudence de la CA
7
Le 9/6/88, la CA fut saisie par le juge de paix du canton de Zonhoven d’une question
préjudicielle relative à la violation les règles répartitrices de compétence par le décret flamand
La CA a rappelé que sauf le cas où une habilitation spéciale et expresse a été donnée par la loi
spéciale ou ordinaire de réformes institutionnelles, le décret ne peut régler les matières qui lui
ont été attribuées qu’à la condition de n’empiéter en aucune façon sur les compétences
réservées à la loi par la C° . L’article 10 ne s’applique pas à des compétences que la C°
réserve à la loi.
L’article 79 parut comporter une telle habilitation et qu’il résulte de l’économie de la loi que
le législateur décrétal est autorisé à habiliter les exécutifs à accorder à d’autres personnes
morales l’autorisation de procéder à des expropriations dans les matières régionales ou
communautaires
La leçon des 2 arrêts précédents(2/2 et 31/5/89) est que c’est l’autorité compétente au fond
qui décide ou autorise l’expropriation.
Dans le cadre des matières qui relèvent de leurs compétences, les communautés et les régions
ont le pouvoir de décider les expropriations qui leur sont directement nécessaires mais elles
ont encore le pouvoir d’autoriser d’autres personnes morales à exproprier dans le cadre des
mêmes matières.
La CA semble par après être revenue à sa jurisprudence antérieures mais la question reste
posée !
8
Il n’y a d’expropriation qu’à défaut de convention entre les parties vu qu’elle consiste en
l’enlèvement forcé du droit de propriété(art 1er loi de 1835 et art 3 loi de 1962)
95% des immeubles que les pouvoirs publics jugent nécessaires à la réalisation des objectifs
publics sont acquis par cessions amiables
cela s’explique par le fait que l’administration peut les assigner en expropriation forcée dans
un procès au terme aléatoire, qu’en période de hautes conjonctures elle offre de bons prix, que
l’art 9 de la loi de 1870 supprime les frais(//art 79 §3 LS 8/8/80)
L’indemnité d’expropriation correspond à une Le paiement du prix de vente est une dette de
dette de valeur :l’exproprié doit retrouver la somme ; l’exproprié a une créance de somme
valeur du bien quand on lui a enlevé sinon il L’article 1895 s’applique(nominalisme
peut protester, il a droit à la réparation totale. monétaire)
L’article 1895 ne s’applique pas
L’obligation d’appeler à la cause les tiers Cette obligation n’est applicable qu’au
intéressés titulaires d’un droit réel ou propriétaire exproprié et non en cas de cession
personnel sur l’immeuble(locataire, amiable selon la cour de Cassation
antichrèse,…)
1. la phase administrative
Il faut organiser une enquête(art 1er de loi de 1870)
Les articles 2 et 3 précisent les conditions, formalités qui permettent, sous peine de nullité de
délivrer l’autorisation d’exproprier(AR ou non)
2. la phase judiciaire
a) le jugement déclaratif
L’AR est le plan indicatif des travaux(art 1er de la loi de 1835)
Les articles 2 à 5 de la loi de 1835 explicitent la procédure
10
Quand les formes prévues par le loi ont été respectées, le juge devra organiser l’expertise
nécessaire à l’évaluation de l’indemnité
L’article 19 précise que le propriétaires doit appeler les tiers intéresser avant la fixation
L’article 7 précise que le jugement comprend l’évaluation des terrains par 3 experts
L’expertise est organisée avec minutie par les articles 9 ;9bis et9ter qui en assure le caractère
contradictoire
L’article 11 el 3 interdit que le jugement fixant l’indemnité intervint avant qu’on ait statué sur
l’appel du jugement qui aura décidé de passer outre au règlement de l’indemnité
c) l’envoi en possession
Le montant de l’indemnité sera déposé à la caisse des consignations ce qui contourne
l’obstination éventuelle d’un exproprié en évitant de bloquer le processus si ce dernier refusait
de recevoir l’indemnité(paiement indirect)
L’article 22 concerne les circonstances dans lesquelles le préposé pourra vider ses mains aux
ayants droits ou sur ordonnance de justice
1. la phase administrative
Il n’y a pas d’enquête administrative:les articles 1er et 2 évoquent l’élaboration de l’AR
décidant de la possession immédiate d’un immeuble.
Si un plan d’expropriation et d’aménagement sont établis en même temps, ils doivent être
soumis aux formalités du second. Les expropriés doivent être avertis à leur domicile de la
consultation possible du plan pendant 30 jours durant l’enquête publique.
2. la phase judiciaire
Par son arrêt du 11/2/98, la CA a affirmé que le traitement distinct des propriétaires et
usufruitiers d’une part et des tiers intéressés d’autre part repose sur la difficulté pour
l’expropriant de connaître les seconds. Ce critère est objectif :respect des articles 10 et 11
Lorsque le juge fait droit à la requête de l’expropriant, il fixe dans le même jugement par voie
d’évaluation sommaire les indemnités provisionnelles(ne peuvent être inférieures à 90% de la
somme offerte par l’expropriant)
Dans la procédure ordinaire il y a un décalage entre la régularité et l’indemnité, ici c’est en
même temps pour que l’envoi en possession puisse se faire tout de suite après(art 8 al 1)
L’expropriant peut faire appel du jugement le déboutant et pas l’exproprié alors que
l’indemnité qu’on lui propose peut être très basse.
13
c) L’entrée en possession
Aussitôt après la comparution, l’expert établit l’état descriptif dans les 15 jours(protection de
l’exproprié qui est une condition de l’entrée en possession et qui permet de déterminer
l’évaluation des biens alors qu’ils peuvent avoir été détruits)
Tous les tiers intéressés sont recevables et l’état descriptif est déposé au greffe(article 10)
L’expropriant prend possession du bien après avoir signifié à toutes les parties défenderesses
ou intervenantes une copie certifiée conforme(article 11)
Cette signification faite, il peut demander une ordonnance d’envoi en possession
Selon l’article16, les indemnités deviennent définitives si aucune partie n’a demandé la
révision dans les 2 mois.
Le délai court à partir de l’envoi des documents par l’expropriant(article 15 al 2)
L’action en révision n’est pas un appel, elle constitue une action nouvelle(pas de
communication du dossier entre la justice de paix et le tribunal de 1ère instance :photocopies
fournies par les parties uniquement)
Le jugement est susceptible d’appel mais pas de pourvoi en cassation
L’action en révision n’a aucun effet suspensif
Elle est ouverte aux expropriants, expropriés, tiers intéressés et peut donc conduire à la
réduction ou à l’augmentation des indemnités
Selon l’art 7 al 2, les défendeurs présents sont tenus à peine de déchéance de proposer toutes
leurs exceptions en une seule fois :peuvent-ils en introduire de nouvelles pendant l’action en
révision ?
Les juridictions de fonds admirent les moyens nouveaux
La cour de Cassation dans un arrêt du 29/1/90 a condamné cette interprétation qui conduirait à
annuler la déchéance de l’article 7
Mais dans un arrêt du 7/12/90, la cour a opéré un revirement de jurisprudence en affirmant
que l’article 7 n’est applicable qu’à la procédure sommaire
H. L’indemnité d’expropriation
15
Le versement de l’indemnité n’est pas le paiement d’un prix(ce n’est pas une vente) mais la
réparation d’une lésion qui tient dans l’enlèvement du droit de propriété
E Causin a pu établir qu’il y avait 2 conceptions :
- commutative :prix d’échange d’un bien aux conditions du marché
- indemnitaire qui domine
L’exproprié est victime d’un dommage(sans faute mais il ne faut pas exclure la responsabilité
objective de l’administration) et a donc une créance contre l’autorité expropriante.
C’est une créance de valeur(prise en compte de la dépréciation monétaire) :la réparation doit
être intégrale. La contre-valeur n’est pas facile à déterminer, elle est fixée en 2 voire 3
temps(TPI). Le dommage se subit au moment du jugement déclaratif(configuration à ce
moment-là) mais pour le calcul de l’indemnité c’est la date du jugement qui fixe l’indemnité
définitive
2. moments de référence
a) la valeur vénale
C’est la valeur de vente celle que l’on obtiendrait en cas d’adjudication réalisée dans des
conditions normales. Cette évaluation se fait in concreto en tenant compte de toutes les
circonstances de l’espèce
17
b) la valeur de convenance
pour que l’indemnité soit juste, il convient de prendre en considération les aménagements que
l’exproprié a apportés à l’immeuble notamment en vue d’y exercer une activité professionnel
c) la valeur d’affection
Les juges n’en tiennent compte que su l’expropriation entraîne un déracinement ou une
véritable perturbation, ce qui suppose un attachement sentimental justifié par des éléments
objectifs(préjudice morale des personnes âgées qui habitent là depuis leur naissance,..)
d) l’indemnité de remploi
L’indemnité doit couvrir les frais d’acquisition d’un immeuble équivalent, on reconnaîtra à
l’exproprié un droit au remboursement des frais d’enregistrement, de transcription et de
notaire.
La cour de Cassation ne semble s’être prononcée que sur le recours à un conseil technique
personnel jugé superflu vu l’expert commis par le juge à la charge de l’administration
Ces décisions sont critiquables
La loi du 6/4/00 modifie l’article 18 de la loi de 1835 et l’article 21 de la loi de 1962 en ce qui
concerne les intérêts dus sur la partie à rembourser de l’indemnité d’expropriation
Si au cours de la procédure, l’indemnité est diminuée et que l’exproprié est condamné au
remboursement du trop-perçu, il est redevable des fruits civils qu’il a perçu ou aurait pu
percevoir sur ce montant jusqu’au jour de la condamnation au remboursement
I. la rétrocession
C’est dans l’article 23 de la loi de 1835 que se trouve le fondement du droit de rétrocession
Si les terrains requis ne reçoivent pas leur destination, un avis fait connaître les terrains à
revendre. Dans les 3 mois, les anciens propriétaires qui veulent les récupérer doivent le
déclarer à peine de déchéance.
A défaut de publication, les anciens propriétaires peuvent demander la remise des terrains.
Le prix des terrains sera fixé par le tribunal. L’ancien propriétaire peut restituer l’indemnité
perçue pour récupérer son bien.
Le droit à la rétrocession se prescrit par 30 ans mais la prescription ne commence à courir que
quand l’expropriant a reconnu que le terrain ne serait pas affecté à l’utilité publique.
(a)
LE CONTENTIEUX
ADMINISTRATIF
A. Aperçu général
Ce sont les litiges qui peuvent naître de l’activité des administrations publiques ainsi que des
procédés qui permettent de les résoudre. Dans notre pays, la conception matérielle prévaut
en raison du système mixte !
On définit le contentieux administratif par l’emploi d’un critère matériel. Notre système de
solution des litiges fait appel à l’administration elle-même par voie de recours
gracieux(contre l’autorité qui a pris elle-même la décision), hiérarchiques ou de tutelle et à
des juridictions administratives et aux juges judiciaires . Il ne s’agit donc pas d’une définition
organique présentant le contentieux comme l’ensemble des litiges dont l’administration peut
connaître car cela exclurait les voies judiciaires alors qu’elles occupent une place notable en
vertu des articles 144 et 145 de la C°(droits subjectifs, libertés publiques,…)
L’Allemagne fédérale a repensé tout son système après 1945 en l’axant sur le respect du droit
par l’administration. Il y a une hiérarchie des tribunaux administratifs qui sont juges de droit
commun des litiges de droit public non constitutionnel(le pouvoir judiciaire est divisé en 5
ordres de juridiction dont un administratif qui compte une juridiction de 1er degré et d’appel
dans chaque land et une cour supérieure indépendante de la cour constitutionnelle)
Une loi fédérale du 25/5/76 tend à assurer dans l’action administrative, le respect des droits de
la défense ou la participation et l’information des administrés(sur les voies de recours et les
motifs de l’administration) :ce sont des garanties en amont au plan de la procédure pour
diminuer le contentieux(prévention)
Le système belge apparaît comme une transaction entre le régime administratif français et le
régime de droit commun anglais :nous avons une multitude de juridictions du 1er degré à
compétence spéciale mais aucun tribunal administratif d’instance de compétence générale
seul le CE qui chapeaute le tout semble avoir une compétence générale)
On ressent le besoin d’assurer des solutions pacifiques aux litiges(article 13 CEDH qui permet
un recours effectif à la personnes dont les droits reconnus par la CEDH ont été violés)
2. les raisons d’être du contentieux administratif en droit
belge
Elles tiennent dans les prérogatives des autorités administratives mais aussi dans les devoirs
qui leur incombent dans la conduite des services publics.
L’administration a des pouvoirs considérables, redoutables :
- décision par voie unilatérale d’imposer des obligations juridiques aux particuliers
- privilège du préalable
Le CE fonde sur le principe de continuité la règle selon laquelle les justiciables doivent
respecter les décisions tant que leur illégalité n’est pas constatée par un juge sauf si elle est
manifeste ou suspendue par le juge
- privilège de l’exécution d’office
Il faut donner aux particuliers les moyens de se défendre en organisant des voies de recours
efficaces pour compenser l’inégalité des rapports entre administration-administrés
Un aménagement adéquat des voies de recours est rendu nécessaire par les dangers de l’abus
de pouvoir et les risques de défaillances :exigences du principes de légalité qui réclament des
recours efficaces
Des recours devant les juridictions judiciaires doivent être organisés en cas de violation d’un
droit subjectif mais ils ne peuvent conduire à l’élimination directe de l’acte administratif
illégal, nous disposons pour cela du recours juridictionnel en annulation devant le CE.
En vertu de l’article 2 §1er de la loi dy 30/7/71 sur la réglementation économique et les prix, le
ministre peut fixer les prix maxima et en cas de non-respect de ces prix, il peut ordonner la
fermeture provisoire de l’établissement. Selon l’article 2 §5 le contrevenant peut dans les 5
jours introduire un recours devant la chambre du conseil du TPI
Des efforts ont été faits pour rassembler ces recours dans les attributions d’une même
juridiction.
La loi du 15/3/99 relative au contentieux fiscal ainsi que la loi du 23/3/99 ont eut comme
conséquence que la fonction juridictionnelle en matière fiscale revient au pouvoir judiciaire
Vanderkerchove a élaboré un plan de tribunaux administratifs de 1ère instance, le sénateur
Cerexhe proposait la création de tribunaux administratifs par ressort de cour d’appel, Cheron
a proposé un tribunal administratif par région, Tobback proposa un tribunal administratif par
province ça a failli aboutir mais l’évaluation budgétaire y a mis fin
En attendant, le législateur a élargi les effectifs du CE et a accéléré la procédure de recours
pour excès de pouvoir. Le gouvernement actuel a mis cet objectif en veilleuse dans sa
déclaration.
- la décision prise sur recours est-elle prononcée en dernier ressort ou peut-elle être
attaquée devant une instance supérieure ? L’ensemble des possibilités de recours
n’est jamais énoncé complètement par une disposition légale explicite. Il existe en
effet à côté des recours spéciaux des voies de recours de portée générale fondées sur
d’autres prescriptions ou des principes généraux
4. la transparence administrative
Dans les années 90, un travail législatif a développé la transparence pour diminuer les procès
reposant sur des malentendus. Les différents législateurs ont entrepris de promouvoir un
certain degré de transparence administrative dans les relations administration-administré
Chacun a le droit de consulter chaque document administratif et de s'en faire remettre copie,
sauf dans les cas et conditions fixés par la loi, le décret ou la règle visée à l'article 134.
(1) Le champ d’application
Le gouvernement dans sa note explicative a donné une définition très large du terme
document administratif c’est toute information sous quelque forme que ce soit , quel que soit
leur support :documents écrits, enregistrements sonores et visuelles,….(énumération)
La disposition implique que la consultation et la copie des documents administratifs soient
libres mais les législateurs fédéral, communautaire et régional peuvent prévoir des exceptions
ou des conditions en ce qui concerne les documents détenus par les services relevant de leurs
compétences respectives. La transparence totale peut entrer en conflit avec d’autres droits
reconnus aux individus par la loi :protection de la vie privée, secret professionnel,…
L’article 1er précise que la loi s’applique aux autorités fédérales et aux autres si la loi interdit
la publicité pour des motifs relevant des compétences fédérales
Les autorités administratives sont celles visées à l’article 14 de la loi sur le CE
Les actes du pouvoir législatif et judiciaire sont exclus de la loi de même que les actes du
pouvoir exécutif liés à ces 2 pouvoirs
Les documents émanant du CE dans l’exercice de ses fonctions juridictionnelles ou des
juridictions administratives sont également exclus
Sont considérées comme autorités administratives fédérales :
- le roi(pour les affaires couvertes par la responsabilité ministérielle), les ministres,
certains fonctionnaires agissant en exécution d’une délégation(mais pas les membres
des cabinets ministériels)
- services publics décentralisés fonctionnellement qui ont un pouvoir de décision
autonome :CGER, ONEM,…
- entreprises de gestion mixte :embarras il faut s’en référer au CE
- entreprises publiques autonomes ont été rejetées par la commission de la chambre
contrairement à l’opinion du ministre de l’intérieur sous réserve d’évolution
- le 15/5/98, le CE a dit la loi applicable à la SNCB
- organismes consultatifs publics dans leur pouvoir de décision vis-à-vis du personnel
- organismes professionnels de droit public mais pas quand ils agissent en qualité de
juridictions administratives
L’article 6 §1er comporte une énumération dont les libertés et droits fondamentaux des
administrés sur lequel porte l’arrêt du 21/5/01 du CE. Le secret du vote de l’article 62
n’impose pas le secret de l’ensemble des opérations électorales de telle sorte que le refus
d’accès aux documents relatifs au vote automatisé ne peut se justifié par l’art 6 §2 2°
La commission d’accès aux documents administratifs a affirmé que les exceptions prévues à
l’article 6 sont limitativement énumérées et d’interprétation stricte, elles ne peuvent être
invoquées de manière systématique sous peine de vider le principe de toute portée pratique ;
elles ne peuvent être invoquées qu’au terme d’un examen approfondi de toutes les
circonstances de la cause
c’est l’article 6 §2
Certains actes ne pourront être consultés si la publication du document porte atteinte :
- à la vie privée
- obligation légale de secret
- au secret des délibérations du gouvernement fédéral
(b) recours au CE
Seule la décision de l’autorité fédérale prise sur demande de reconsidération peut faire l’objet
d’un recours devant le CE. Il y a un assouplissement de l’exigence d’intérêt requis pour saisir
le CE(comme chacun a le droit de demander la communication en vertu de l’article 32 de la
C° et de la loi de 94 chacun a droit de saisir le CE si l’administration refuse de le faire)
5. l’enquête
C’est un moyen d’information traditionnel en droit administratif. Elle est prescrite en matière
d’expropriation pour cause d’utilité publique, sur les établissements dangereux, e matière
d’aménagement du territoire et de l’urbanisme
L’enquête publique est une formalité substantielle (il est obligatoire de l’organiser) qui doit
revêtir un caractère effectif. Elle doit être renouvelée en cas de modifications fondamentales
qui ne répondent pas aux observations émises lors de l’enquête(obligation d’expliquer
pourquoi on ne rencontre pas les objections)
6. la consultation
Elle est plus spécialisée, plus institutionnalisée que l’enquête. Elle est protée soit à une
autorité déterminée et préexistante soit à une commission don,t l’activité exclusive est de
donner des avis. Elle fait partie des procédés de tutelle normale
Le défaut de consultation quand elle est imposée par un texte est une violation d’une formalité
substantielle(il faut expliquer aussi pourquoi on s’éloigne de l’avis)
Lorsque le législateur confie au roi ou à un ministre des pouvoirs dont l’exercice est
subordonné à la consultation préalable d’un organe déterminé, l’arrêté devait faire foi de ce
que l’avis préalable requis par la loi avait été recueilli toutefois mention du sens de cet avis ne
devait être fait que lorsque le législateur l’exigeait
L’autorité compétente pour délivre un permis ne doit pas dire pourquoi elle s’écarte des avis
mais doit faire sentir dans sa décision qu’elle les a pris en considération
7. la motivation formelle
Mais certains soutiennent qu’elle provoque une recrudescence des illégalités de pure forme
sans apporter de réels éclaircissements aux administrés
Elle semble incompatible avec le scrutin secret, les décisions implicites, les décisions de rejet
des candidatures parce qu’on n’a besoin que d’un emploi et non 100
La déclaration de révision de 1987 prévoyait l’insertion dans le titre II d’un article 24 ter
relatif à la publicité, à la motivation des actes de l’administration et au médiateur
Le 29/3/88, le sénateur Cerexhe déposait la proposition de loi qui aboutit au vote de la loi du
29/7/91 sur la motivation formelle des actes administratifs
L’article 32 remplaçant le projet de l’article 24 ter n’a trait qu’à la publicité
c) éléments de droit comparé
Le système français énumèrent les actes qui doivent faire l’objet d’informations du citoyen
mais l’exigence de motivation est écartée en cas d’urgence absolue, la loi impose le secret,…
Depuis l’entrée en vigueur le 1/1/92 de la loi du 29/7/91 relative à la motivation formelle des
actes administratifs, la situation est modifiée
Cette impose la motivation des actes administratifs unilatéraux de portée individuelle
L’article 1er vise les actes accomplis par une autorité administrative au sens de l’article 14 des
lois coordonnées sur le CE c’est-à-dire l’autorité qui exerce le pouvoir exécutif ou qui s’y
rattache par les liens de la hiérarchie et de la tutelle
Aucune distinction entre les autorités communautaires, fédérales ou régionales
La compétence du législateur fédéral pour imposer cette obligation a posé problème. Le CE a
saisi la CA d’une QP le 21/12/99 pour savoir si le législateur fédéral n’avait pas violé les
règles répartitrices de compétence. Le 8/5/01, la CA a répondu que la motivation formelle
n’avait pas pour objet l’organisation ou le fonctionnement de l’administration mais la
protection de l’administré. Ce n’est pas une compétence des communautés et des régions mais
elle complète les libertés publiques(vision dissuasive)
Le législateur fédéral selon la CA pouvait en vertu de sa compétence résiduelle établir une
telle règle de protection de l’administré à l’égard des actes administratifs de toutes les
autorités administratives. Il n’a pas rendu difficile l’exercice des compétences des
communautés et des régions
L’obligation de motivation formelle(expression des motifs et non les motifs eux-mêmes) de
l’article 2 concernant l’instrumentum ne semble pas avoir pour objet les décisions implicites
ou orales. Mais si une décision implicite échappe au champ d’application de la loi elle doit
reposer sur des motifs matériellement exacts, juridiquement admissibles et pertinents
La loi ne régit pas les actes des juridictions(article 149 C°) et la limitation de motiver de
l’article 4 de la loi ne limite pas l’obligation de motiver les jugements
La réponse administrative donnée à un requérant à la suite d’un recours administratif doit être
motivée
La loi s’applique aux actes que l’administration accomplit en vue de produire des effets
juridiques à l’égard d’administrés ou d’autres autorités mais seulement ceux de portée
individuelle(mais pas les actes préparatoires de nomination,…)
L’obligation de motiver est une condition de légalité externe(article formule les exigences)
- l’acte doit indiquer les circonstances de fait et de droit qui lui servent de
fondement :apparition du raisonnement dans son intégralité
- la motivation doit figurer dans l’acte. Le CE a cependant admis la motivation par
référence à d’autres documents tels les avis émis au cours de l’élaboration de l’acte. Il
exige que le destinataire ait eu la connaissance de ces documents qui doivent être
motivés et ne pas être en contradiction avec la décision(si elle l’était les explications
de ce choix doivent figurer dans le corps de l’acte)
Il y a des variations isolées de jurisprudence comme l’arrêt Halluent : si l’intéressé a eu
connaissance par une autre manière que la motivation formelle des motifs de l’acte et que
cette connaissance a eut lieu dans des circonstances qui ne mettent pas en danger son droit de
se défendre en justice, le but de la motivation est atteint et le non-respect de cette formalité ne
peut entraîner l’annulation de l’acte
- la motivation doit être adéquate
Les motifs de fond doivent être pertinents :toute motivation selon la cour de cassation qui
fonde raisonnablement la décision concernée
La CE fait la chasse aux formules creuses tel en référence à l’intérêt du service,…
Il faut un rapport de proportionnalité entre l’importance et la motivation de la décision ; cette
motivation doit être plus détaillée lorsque l’administration dispose d’un large pouvoir
d’appréciation.
La motivation doit être élaborée au moment même de la prise de décision
L’arrêté qui déclare un immeuble inhabitable est suffisamment motivé en droit par la
référence aux articles 133 et 135 de la nouvelle loi communale. La motivation de l’acte ne
doit pas répondre à toutes les propositions et observations présentées au cours de la procédure
qui a abouti à son élaboration mais seulement les éléments déterminants de la décision
En cas d’enquête publique, il faut toutefois expliquer pourquoi l’autorité qui délivre le permis
passe outre les observations précises formulées
Lorsqu’il s’agit d’une nomination, la motivation doit précisée qu’une comparaison des titres
et des mérites des candidats a été effectuée mais en outre indiquer les raisons pour lesquelles
les candidats retenus ont été préféré.
Les formules creuses tenant compte des mérites du candidat choisi sont proscrites
La motivation d’une nomination ne présente pas d’intérêt pour son bénéficiaire mais bien
pour ses rivaux malheureux en sorte que si l’exposé des qualités du candidat choisi est
nécessaire, il n’est pas suffisant ;l’auteur de l’acte doit également révéler les raisons qui l’ont
amené à préférer un candidat plutôt que l’autre faute de quoi la motivation n’est pas adéquate
au sens de l’article 3.
La règle analogues est appliquée en matière de promotion :les titres et mérites des candidats
doivent être comparés(la décision doit révéler qu’une telle comparaison a bien eu lieu et
justifier le choix)
Les motifs invoqués doivent être en rapport étroit avec la décision puisqu’ils doivent leur
servir de soutènement
La décision disciplinaire exige les mêmes conditions. En plus de dire pourquoi telle décision a
été prise, l’exigence de motivation adéquate va jusqu’à requérir que soit justifié le choix de la
sanction
Les décisions qui doivent êtres prises au scrutin secret n’échappent pas à l’obligation de
motivation. Exemple ;article 100 al 4 de la nouvelle loi communale(il faut motiver la décision
mais la prendre par un vote secret ? On débat à huis clos d’une motivation possible et puis on
passe au vote jusqu’à ce qu’on obtienne la majorité :il ne faut pas qu’on sache identifier les
différentes prises de position de chacun)
Les exceptions sont reprises à l’article 4 :sécurité de l’état, ordre public, vie privée et secret
professionnel
L’article 5 exclut expressément l’exception tirée de l’urgence
Selon l’article 6, les dispositions particulières continueront à s’appliquer sauf si les régimes
qu’elles contiennent imposent des obligations moins contraignantes que celles de la loi
La motivation imposée par la loi conditionne la régularité de l’acte administratif individuel.
En cas de non-respect de cette forme, l’acte est susceptible d’être suspendu ou annulé devant
le CE. Toute juridiction peut refuser de l’appliquer sur base de l’article 159 C°
L’exigence de motivation touche-t-elle à l’ordre public ? Loi d’ordre public ? c’est de
compétence fédérale car cela touche aux droits fondamentaux des citoyens
La jurisprudence a dit non :la violation de l’obligation de motiver ne fait pas partie des
moyens qui sont soulevés d’office par le juge(les moyens d’ordre public peuvent être soulevés
utilement et in extremis d’office par la juge(l’arrêt de la CA sur la compétence fédérale n’est
pas si clair)
Lorsque l’agent est entendu par un collège, l’homogénéité de celui-ci doit être assurée entre le
moment où il entend la défense et celui où il statue sur la peine
Exemple :un membre de l’assemblée qui n’a pas participé à l’audition et à la délibération au
cours desquelles l’affaire a été partiellement traitée doit s’abstenir à la délibération et au vote
L’impartialité en matière disciplinaire est reliée aux droits de la défense mais l’application est
différente entre un juge et un organe de l’administration active. Des raisons inhérentes aux
structures de l’administration active doivent conduire à une application nuancée du principe
Lorsqu’un conseil communale est appelé en raison de la tutelle administrative à se prononcé
une 2èem fois relativement à la même procédure disciplinaire, cela résulte de l’organisation
structurelle de l’administration et ne peut suffire à mettre en cause l’impartialité du conseil
Il faut des faits précis de nature à faire planer le doute sur la partialité d’un ou plusieurs
membres et celle-ci peut influencer le reste du collège
Pour se défendre à l’étranger devant une autorité belge, l’agent poursuivi sur le plan
disciplinaire peut consulter un avocat belge et disposer d’un délai raisonnable pour lui
communiquer le dossier
La nécessité de l’audition de témoins demandée par l’agent est appréciée par l’autorité mais il
y a un contrôle du CE et parfois des textes l’obligeant
Le principe audi alteram partem présente quant à son contenu une grande similitude avec le
principe des droits de la défense :il exige que l’intéressé soit informé des mesures envisagées,
qu’il ait connaissance des motifs retenus et qu’il dispose d’un délai suffisant
Dans toutes les hypothèses, l’urgence pourrait justifier qu’il soit fait exception au principe
moins contraignant de ce point de vue que celui des droits de la défense
RESUME
Pour la procédure disciplinaire :le débat contradictoire est requis en vertu du principe des
droits de la défense qui s’applique en toutes hypothèses vu qu’il est d’ordre public
Pour la mesure grave en fonction du comportement de la personne ; il faut un débat
contradictoire préalable en vertu du principe audi alteram partem auquel l’administration peut
déroger
1. L’arbitrage
L’article 1676-2 du CJ interdisait les pouvoirs publics sauf quelques exceptions à recourir à
l’arbitrage et ce jusqu’à la loi du 19/5/98
Il n’était pas concevable que l’état pu soustraire aux cours et tribunaux, au CE,.. par ou en
vertu de la C° les litiges auxquels il était partie. Cette interdiction fut contestée car dépassée,
inadaptée à l’interventionnisme des pouvoirs publics dans le domaine économique,..
L’ancien article 1676 reservait cependant l’application d’un traité ou d’une loi particulière
autorisant l’état à conclure une convention d’arbitrage. Ainsi l’article 14 de la loi du 21/3/91
portant réforme de certaines entreprises publiques économique offre la possibilité à belgacom,
la poste et la SNCB à recourir à l’arbitrage
Par la loi du 19/5/98, l’interdiction faite aux personnes morales de droit public de se
soumettre à l’arbitrage qui demeure en règle a été sensiblement assouplie
L’article 3 a remplacé l’article 1676-2
Quiconque a le pouvoir de transiger peut conclure une convention d’arbitrage(lien entre le
pouvoir de recourir à l’arbitrage et la transaction)
L’alinéa 2 vise les personnes morales de droit public ce qui est plus large que les autorités
administratives :elles peuvent conclure des conventions d’arbitrage mais le champ
d’application est limité à l’élaboration et à l’exécution de conventions
Il faut de plus tenir compte des lois particulières et des exceptions(art 14 de la loi sur les
entreprise publiques économiques de 1991)
C’est de plus strictement délimité aux conventions ce qui n’est pas la même chose que les
marchés publics mais bien que ces 2 types de contrat de relève pas du même champ
d’application, il relève des travaux préparatoires que le législateur songeait aux marchés
publics
Le recours à l’arbitrage est désormais ouvert s’il a pour objet un différend relatif à
l’exécution ou à l’élaboration d’une convention
Le législateur exige que la convention d’arbitrage soit conclue selon les mêmes conditions
que la convention dont l’exécution est l’objet de l’arbitrage
Cette disposition n’est pas claire et regroupe toutes les conventions(recoupe les marchés
publics au sens de la loi du 24/12/93)
Le législateur pour expliquer ce parallélisme a donné des exemples insatisfaisants :un marché
public soumis à l’approbation en conseil des ministres pourra faire l’objet d’une convention
arbitrale si elle est comprise dans le marché ou ultérieurement approuvée par le conseil des
ministres mais cette formalité ne concerne pas l’exécution mais un préalable à l’élaboration
du contrat
Est-ce une allusion à l’AR du 14/10/96 relatif au contrôle préalable et aux délégations de
pouvoir en matière de passation et d’exécution des marchés publics(AR limite le choix de
l’administration entre les différents modes de passation des marchés)
Ce n’est pas la conclusion du marché qui est soumis à l’approbation du conseil des ministres
mais les propositions de marchés à passé soit par procédure ouverte, soit restreinte soit
négociée
Problème si le litige porte sur la validité , l’interprétation ou l’annulation de la convention
La nouvelle version de l’article 1676 porte un risque de moyens dilatoires puisqu’il suffit de
donner au différend une portée dépassant la conclusion ou l’exécution pour échapper à
l’arbitrage. Il y a insécurité juridique vu la dissociation entre les différends problèmes
susceptibles de se poser
2. la conciliation
C’est un préalable facultatif à la poursuite du litige dans l’article 11 2° de l’AR du 29/7/70
relatif au comité supérieur de contrôle qui est compétent pour rechercher un règlement
amiable des contestations ou litiges surgissant à l’occasion des marchés conclu par l’état,
certains établissements publics ou concessionnaires de travaux publics
D’autres textes érigent la conciliation en préalable obligatoire à l’introduction d’un
recours :demande en réparation d’un dommage exceptionnel devant CE
3. la transaction
L’article 2044 CC définit la transaction comme un contrat par lequel les parties terminent une
contestation née ou préviennent une à naître
L’article 2045 CC institue un mécanisme de contrôle sur les transactions consenties par les
communes et les établissements publics(ancienne loi communale abrogée en son article 76)
Mais vu la suppression de certaines lois, les autorités administratives peuvent-elles encore
transiger ? Oui car la suppression de la loi communale visait à alléger les contraintes de la
tutelle et non pas d’interdire le recours à la transaction
4. le médiateur wallon et le CE
1. la recevabilité du recours
La disposition qui organise le recours désigne les personnes ou catégories de personne qui
sont recevables à agir, précise quelle autorités sont compétentes et fixe le type de
comportement susceptible d’être contesté
Fréquemment des délais sont prévus pour la présentation du recours
La non-conformité aux lois est la violation de n’importe laquelle des sources formelles du
droit administratif
Le juge peut connaître en vertu de l’article 159 de toute forme d’illégalité tant externe(forme)
qu’interne(fond)
Les arguments d’illégalité qui donnent lieu au refus d’application sont les même que ceux qui
peuvent conduire à l’annulation devant le CE
Le contrôle incident de légalité semble pouvoir être exercé sans considération de délai (même
quand c’est considéré comme tardif devant le CE)
Devant le CE l’exception ou le moyen incident ne peut être soulevé à l’encontre d’un acte
individuel qui apparaît comme définitif du point de vue du requérant, faute de la part de celui-
ci de l’avoir ataqué dans les 60 jours du recours d’annulation
L’illégalité d’un règlement reste invocable alors même que celui qui l’allègue ne pourrait plus
attaqué devant le CE vu que le délai a pris fin
Cette différence a été justifiée par le contentieux subjectif et objectif :dans ce dernier il
importe de limiter dans le temps la possibilité de contestation des actes individuels aussi bien
par voie de recours en annulation que de l’exception ou du moyen tiré de l’illégalité
L’article 159 n’est qu’une disposition accessoire sur la compétence des cours et tribunaux : ce
n’est pas un recours autonome :il doit être saisi d’un recours sur un droit subjectif
La protection du simple intérêt n’est pas du ressort des tribunaux :le CE a comblé cette lacune
La portée exacte du pouvoir découlant de l’article 159 reste controversé
Une 1ère thèse affirme que l’article 159 confère aux juges un pouvoir de censure négative leur
permettant seulement de refuser l’application d’un acte administratif irrégulier
Une seconde thèse minoritaire propose que les juges disposent d’un pouvoir de censure
positive en vue de protéger un droit subjectif :ils peuvent annuler, réformer un acte sur
recours direct ou adresser des injonctions à l’administration mais le recours en annulation du
CE montre clairement que l’article 159 n’apporte qu’une exception d’illégalité insuffisante
Mais pour l’exercice du pouvoir d’injonction, la thèse de la cassation a fortement évolué
Le contentieux de la responsabilité délictuelle des pouvoirs publics et surtout le pouvoirs des
tribunaux d’ordonner à l’administration la réparation en nature du dommage causé par son fait
montre ce changement
Par un arrêt du 26/6/80, la cour de cassation a reconnu que le juge judiciaire avait le pouvoir
d’enjoindre l’administration de mettre fin à une illégalité dommageable(injonction négative)
et qu’il pouvait prescrire les mesures nécessaires à la faire cesser et à réparer le préjudice subi
Ce pouvoir d’injonction ne peut s’exercer que dans les domaines où l’administration a
compétence liée ou dans le cas où il peut être reproché à l’autorité administrative d’avoir
manqué à une obligation d’agir ou de s’abstenir de manière précise
Dans l’arrêt Leclef, au mépris de la limite séparative des fonds contigus, le ministère de la
défense nationale avait fait construire une caserne dont la corniche surplombait la propriété
privée des plaignants et qui comportait en outre des vues droites et des prises d’aération
donnant sur cette propriété
La cour de cassation décida que les tribunaux ne s’immiscent pas dans l’exercice des pouvoirs
légalement réservés à l’autorité administrative lorsque aux fins de rétablir entièrement dans
ses droits la parties lésée, ils ordonnent la réparation en nature du préjudice et prescrivent des
mesures destinées à mettre fin à l’illégalité dommageable
L’évolution est encore plus spectaculaire dans le redéfiniton jurisprudentielle des
compétences du juge judiciaire des référés
Est-il compétent en matière administrative(article 584 CJ) ?
Oui car il ne peut porter atteinte aux prérogatives du pouvoir administratif
Non car si le pouvoir judiciaire ne peut se substituer aux autorités compétentes pour
prononcer la suspension ou l’annulation d’un acte, il est compétent pour prévenir ou réparer
toute lésion d’un droit civil qui ne serait pas permise par la loi
La répartition des compétences ne fait pas obstacle à ce que le juge des référés connaisse des
voies de faits administrative et aux mesures d’instructions qui permettent au provisoire de
statuer ultérieurement sur une action en dommages et intérêts
Le juge des référés peut enjoindre une administration de faire cesser une voie de fait (illégalité
manifeste ,évidente)
La cour de cassation le 21/10/82 a dit que le pouvoir judiciaire est compétent tant pour
prévenir une lésion illicite d’un droit civil que pour en ordonner la réparation quel qu’en soit
l’auteur :il en est ainsi pour toute atteinte portée fautivement à un droit subjectif
Le référé en cas d’urgence est compétent pour prendre au provisoire et en réservant
expressément la décision du juge au fond envers l’administration auteur d’une atteinte fautive
à un droit subjectif les mesures nécessaires à la conservation des droits des particuliers
La cour de cassation dans son arrêt du 21/3/85 précise que le juge des référés ne s’immisce
pas dans les attributions du pouvoir exécutif lorsque statuant au provisoire dans un cas dont il
reconnaît l’urgence, il se déclare compétent pour prescrire les mesures et les défenses
nécessaires pour prévenir et faire cesser une atteinte portée fautivement par l’autorité à des
droits subjectifs dont la sauvegarde relève des tribunaux (cf pages 183 et 184 pour exemples)
La responsabilité pour fautes et sans faute des autorités administratives est le fruit d’un
long débat avant de parvenir à leur condamnation
La CEDH considère que la contestation qui tend à percevoir de l’administration une
indemnité a u caractère civil au sens de la CEDH
(a) Le dommage
Avant l’arrêt La Flandria la jurisprudence reposait sur une dissociation entre les actes
d’autorités insusceptibles d’engager la responsabilité de la puissance publique et les actes de
gestion de nature à engager cette responsabilité
La lésion d’un droit civil depuis l’arrêt du 5/11/20 est de la compétence des tribunaux
Selon que l’arbre qui s’est effondré sur les serres était du domaine public ou privé ,le juge
était ou non compétent :en 1920 en redécouvre l’article 1382 et le juge judiciaire est
compétent pour les droits civils. Les pouvoirs publics sont responsables de leur faute,
négligence et imprudence mais pas encore de responsabilité sans faute
« quand une personne titulaire d’un droit civil allègue une atteinte protée à celui-ci et
demande réparation de son préjudice, le pouvoir judiciaire peut et doit connaître de la
contestation et il est qualifié pour ordonner la réparation même où l’auteur est l’état »
la cour de cassation rompait avec la conception rigide de séparation des pouvoirs
Qu’en est-il de la lésion d’un droit politique ?
La question a été réglée par l’arrêt du 16/12/65 qui énonce que les droits politiques relèvent
de la compétence des cours et tribunaux, fondée sur l’article 1382(ce droit à la réparation
étant un droit civil)
Un agent de la société nationale du logement avait été licencié dans des conditions non
prévues par le statut :il demandait la réparation de son dommage
Les droits découlant d’un statut sont plutôt de nature politique mais cela n’ a pas d’incidence
sur la compétence des tribunaux vu que la réparation elle est un droit civil
Quid des intérêts lésés ?
Dans un arrêt du 13/5/82, la cour de cassation reconnaît que le juge judiciaire peut condamner
l’état à la réparation des dommages découlant des atteintes qu’il porte à des intérêts légitimes
des particuliers
(b) La faute
Le juge doit s’imposer des limites dans l’appréciation de la faute mise à charge de l’autorité
publique mais cette dissociation était critiquable car incompatible avec les termes
catégoriques des articles 144 et 145 de la C°
L’arrêt de cassation du 7/3/63 concerne un revêtement glissant comme du verglas dès qu’il
pleut
Selon M Ganshof van der Meersch, l’autorité ne peut se désintéresser de la sécurité du citoyen
et de la violation de ses droits civils quand elle prend une décision dans le cadre de la loi
L’administration ne peut violer ses droits. Pourquoi ne devrait-elle pas réparer les
conséquences de ses violations autrement que quand il s’agit d’acte d’exécution ? La
différence entre l’exécution défectueuse et la conception défectueuses est artificielle
Æ les pouvoirs que la loi attribue à l’administration ne soustraient pas celle-ci du devoir de
prudence qui s’impose à tous
L’administration peut aussi être responsable si la négligence consiste en une absence de
décision(ne fait pas un règlement d’application de la loi, …)
C’est plutôt la limite entre la légalité et l’opportunité qui inspire le juge pour la limite de ses
compétences
Exemple :
Dans les années 1970, le gouvernement a rendu la vaccination anti-variolique obligatoire
Il y avait des risques rarissimes mais connus de réactions violentes :les pouvoirs publics ont
décider de prendre ce risque. Par la mise en œuvre de l’AR d’exécution un accident se produit
et la cour de cassation a déclaré l’état belge responsable
Il s’agissait d’une certaine politique sanitaire et d’une balance d’intérêt ce qui est un acte de
décision
Un arrêt de la cour de cassation du 14/1/00 pourrait affirmer l’équivalence entre les notions
d’illégalité et de faute
C’est à la victime d’établir la faute et le plus souvent la faute de l’administration tient en une
illégalité. Mais il ne sera pas toujours possible de retrouver la disposition légale ou
réglementaire que l’administration a violé
L’article 1382 est là pour pallier ce problème car cette disposition signifie qu’il faut être
prudent car « qui casse, paie ! » C’est une obligation générale de prudence car commettre une
négligence c’est commettre une illégalité
L’illégalité alléguée à titre de faute ne doit pas passer devant le CE car les tribunaux disposent
de l’article 159 C°
Mais toute illégalité est-elle une faute ?
Dans l’arrêt du 13/05/82(lésion d’intérêts légitimes), on ne peut affirmer que toute illégalité
est une faute. Selon la cassation, l’illégalité n’est une faute qui dans la mesure où elle se
concrétise en manquement d’agir ou de s’abstenir
L’illégalité est une faute si l’autorité manque à une obligation de résultat
Quand on est titulaire d’une obligation de moyen, il y a un pouvoir d’appréciation et donc ce
la peut être une illégalité mais ce n’est pas une faute
(c) La réparation
Par un arrêt du 26/6/80, la cour de cassation a admis que les pouvoirs publics fassent l’objet
d’une condamnation à la réparation en nature alors que jusque là c’était un contentieux de
l’indemnité(réparation par équivalent)
Le juge peut ordonner la réparation du dommage et faire cesser l’état de chose qui cause le
préjudice. Les tribunaux ont une capacité d’intervention qui relève du pouvoir de
commandement y compris envers l’autorité quand elle porte atteinte aux droits civils de la
victime. Par son arrêt du 24/4/98, la cassation semble avoir admis que lorsque l’autorité
publique a été condamnée à réaliser certains travaux au titre de réparation d’un dommage, le
particulier soit autorisé par le juge à les faire réaliser aux frais de celle-ci en cas de défaut
d’exécution à condition que cette substitution ne soit pas de nature à entraver la continuité du
service public
1. le problème de l’identification
Il y a une multitude de textes qui prévoient des recours en cas de mécontentement dans telles
situations
Il est difficile d’identifier les instances administratives et les juridictionnelles
Ces 2 catégories d’instances se dissocient au point de vue de la procédure, des pouvoirs de
l’autorité saisie et de l’efficience des décisions prononcées sur recours
Les voies de recours juridictionnelles présentent des avantages qui sont des précautions :
- la tenue d’un débat contradictoire
- l’obligation faite au juge de motiver la sentence(pour tous les actes et pas seulement
les actes individuels)
- l’obligation faite au juge à peine de déni de justice de se prononcer sur la cause
- l’obligation faite au juge de répondre aux moyens dont il est saisi
- l’impartialité du juge
- l’autorité de chose jugée qui donne à la contestation une issue indiscutable en principe
(la décision administrative a une autorité de chose décidée, c’est un acte susceptible
d’abrogation et de retrait)
Exemples de la problématique pages 203-204-205
Il faut définir des critères permettant d’identifier les actes de juridiction
Il faudrait isoler une ou plusieurs caractéristiques qui seraient spécifiques à toute juridiction et
ne se rencontreraient jamais dans les recours administratifs
C’est impossible, il faut donc procéder à une accumulation d’indices
- l’obligation de statuer existe pour le juge mais aussi pour l’administrateur actif quand
il connaît d’un recours organisé
- parfois aucune règle précise ne fixe la procédure d’instruction comme pour les
élections provinciales et à l’inverse, les règles d’instruction d’une demande en matière
d’actes de pure administration se multiplient
- le débat contradictoire peut être imposé devant une autorité administrative en raison
des droits de la défense ou du principe audi alteram partem
- les juridictions administratives ne sont pas obligées de rendre leurs décisions en
audience publique(arrêt du CE du 12/9/52 dit que l’article 149 C° ne s’applique pas)
Mais l’article 6 CEDH impose un tribunal indépendant et impartial établi par la loi qui
statuerait équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable quand des droits et
obligations de caractère civil sont concernés
C’est dans le contentieux disciplinaire que le revirement est le plus marquant
La conception large de « caractère civil » de la cour de Strasbourg pourra peut être obliger le
CE et la CA à exiger la publicité du prononcé des juridictions administratives
Pour l’instant ce n’est pas le cas sauf dans le cas où l’emploi en cause n’est pas typique des
missions spécifiques de l’autorité telle une fonction de nettoyeuse de piscine :cet agent sous
statut peut se réclamer de l’article 6 car il n’exerce pas une charge publique
Toute juridiction ne doit donc pas statuer et se prononcer en public : si le texte parle de cette
exigence c’est un indice de juridiction
Ceci d’autant plus que des organes administratifs doivent décider en séance publique comme
le conseil communal
- tout acte de juridiction doit être motivé ;c’est obligatoire selon l’article 149 C°
Des actes administratifs doivent aussi être motivés en application de la loi du 29/7/91 sur la
motivation formelle des actes administratifs
(a)
LE CONTENTIEUX
ADMINISTRATIF
LE CE
A. La création du CE :historique
1. le CE napoléonien
Art. 160 :Il y a pour toute la Belgique un Conseil d'État, dont la composition, la compétence
et le fonctionnement sont déterminés par la loi. Toutefois, la loi peut attribuer au Roi le
pouvoir de régler la procédure conformément aux principes qu'elle fixe.
Le Conseil d'État statue par voie d'arrêt en tant que juridiction administrative et donne des
avis dans les cas déterminés par la loi.
Art. 161 :Aucune juridiction administrative ne peut être établie qu'en vertu d'une loi.
comme une concession du pacte fédéral. Selon l’article 77,8° C°, la chambre et le sénat sont
sur un pied d’égalité pour les lois relatives au CE
3. l’inamovibilité
D. aperçu de l’organisation du CE
1. le CE au sens strict
Il est composé de 42 membres(article 69)
2. l’auditorat
a) composition-recrutement
Il y a 70 membres(article 69)
b) mission
Elle a un caractère propre qui la différencie de celle des membres du MP
C’est un corps autonome dans la poursuite de la procédure et l’instruction des recours
Il doit tenir à jour la documentation relative à la jurisprudence du CE(article 76 §2)
Les membres de l’auditorat sont chargés de l’instruction des affaires dont sont saisies les
sections d’administration et de législation(article 76 §1er)
Chaque année un rapport est établi selon l’article 119
3
Le membre peut connaître d’une affaire déterminée et veille alors à l’accomplissement des
mesures préalables
Il rédige aussi un rapport relatif à l’affaire pour laquelle il a été désigné et cela après que les
parties aient échangé leur mémoire en réponse et en réplique soit à un moment où
l’argumentation du requérant et de la partie adverse est complètement formulée
Le rapport est une proposition de décision :c’est un document très complet dans lequel les
faits, la législation de référence, les moyens et les exceptions présentés dans la requête et les
mémoires des parties sont résumés et mis en lumière
Les parties peuvent répondre au rapport
Enfin, l’auditeur donne son avis lors de la séance publique de fin des débats(article76)
L’auditorat s’insère dans un mécanisme de double examen des affaires
L’avis n’est que l’énoncé de ce que ferait le membre de l’auditorat s’il était juge
Le membre de l’auditorat n’assiste pas au délibéré
Mais l’incidence de son avis est certaine et la réponse des parties n’est pas prévue
On a eu peur que la cour de Strasbourg n’applique la jurisprudence Vermeulen au CE vu que
le fait que le plaignant n’avait pu répondre aux conclusion de l’avocat général devant la cour
de cassation avait était considéré comme contraire au principe du contradictoire
Mais l’usage a permis jusqu’ici de s’en prémunir en permettant aux parties de répliquer à
l’audience après l’avis de l’auditeur lorsque celui-ci ne correspond pas au rapport
3. le bureau de coordination
4. le greffe
5. l’administrateur
E. division du CE en sections
La section législation doit éclairer et aider le législateur :elle est composée de 12 membres
minimum(cela varie selon les besoins) choisis parmi les personnalités qui doivent satisfaire
aux conditions d’acès à la fonction de conseiller d’état. Le nombre des assesseurs ne peut
dépasser 10.
Sa fonction de prévention des conflits de compétence entre les institutions fédérales,
communautaires et régionales est d’ordre essentiellement consultatif et préparatoire, il ne lui
appartient pas de trancher des contestations sauf en cas de viol de règle de répartition de
4
compétences, la procédure d’adoption des lois est bloquée et on fait appel au comité de
concertation
F. la section d’administration
Quand la question est délicate ou que son interprétation est difficile, la section statuera en
assemblée générale(on rassemble le plus de membres possibles en conservant la parité)
5
Ce sont les cas de révision, d’annulation du chef de détournement de pouvoir :le renvoi à
l’assemblée générale est obligatoire
a) compétences consultatives
Les articles 8 et 9 permettent que la section soit consultée par les ministres fédéraux, fédérés,..
tant qu’il s’agit d’affaires d’ordre administratif non litigieuses
Elle joue le rôle d’un organe administratif chargé de donner un avis qui restera le plus souvent
confidentiel bien que certains soient publiés dans des revues juridiques ou en annexe de
documents parlementaires
On se peut poser la question face à la loi du 11/4/94 sur la transparence administrative ?
Couvert par le secret ?
Des avis émis les 24/01/78 et 3/4/80 ont déclaré que l’absence fortuite qui causait la fin de la
parité au conseil des ministres ne posait pas de difficulté et que le même fait causé par la
démission et le décès n’empêchait pas le conseil de continuer à délibérer tant que la parité
était rétablie rapidement
b) compétences d’arrêt
Selon l’article 11, elle se prononce par voie d’équité sur des demandes en réparation d’un
dommage exceptionnel moral ou matériel causé par une autorité administrative
Selon l’article 112, elle tranche les difficultés relatives à la compétences des autorités
provinciales et communales ou les établissements publics
Selon l’article 13, elle statue sur les recours tendant à prévenir les contrariétés de décisions
entre les juridictions administratives relevant de sa compétence
Selon l’article 14§1er, elle a le pouvoirs d’annuler les actes et règlements de diverses autorités
administratives entachés d’illégalité
Selon l’article 14§2, elle a pouvoir de recours en cassation
Selon l’article 14§3, elle peut moduler l’effet rétroactif ou non de son arrêt
Selon l’article 16, le CE a une compétence de pleine juridiction pour les cas énumérés. Il
dispose alors non plus d’une compétence restreinte(article 14 annule mais c’est tout) à un
pouvoir d’annulation mais de la compétence de valider une élection(communale), de désigner
6
des élus, de constater leur déchéance, de réformer une sanction prise vis-à-vis du présidant
d’un CPAS
Selon l’article 16 bis introduit par la loi du 15/2/99 laquelle insère un article 15 ter dans la loi
du 4/7/89 relative à la limitation et au contrôle des dépenses électorales engagés pour les
élections des chambres fédérales ainsi qu’au financement et à la comptabilités des parties
politiques
Un parti hostile envers les droits et libertés de la CEDG peut voir sa dotation supprimée si le
CE le décide par la commission de contrôle
7
a) la demande en équité
La section se prononce en équité en tenant compte de toutes les circonstances d’intérêt public
et privé
Pour qu’une demande en réparation soit de la compétence du CE, elle doit trouver son
fondement dans l’équité
Il faut se garder d’invoquer la violation de l’article 10 C°car ce serait une faute et le litige
deviendrait de la compétence du juge judiciaire
8
que le TPI et la cour d’appel l’aient rejeté car il n’y avait pas la preuve d’une faute médicale
ni du vice du vaccin
L’état belge reprochait au CE d’avoir étendu la portée des termes dans le cas où il n’existe pas
d’autre juridiction compétente non seulement à toute action en indemnisation déclarée de sa
compétence par la juridiction de l’ordre judiciaire saisie mais également à toute action
déclarée non fondée par cette juridiction
La cour de cassation rejeta le pourvoi
a) la requête préalable
A peine d’irrecevabilité, la demande devant le CE doit être précédée d’une requête préalable
et écrite
La demande en réparation doit être aussi précise que possible en indiquant le montant du
dommage. Le CE ne peut statuer ultra petita. On ne pourra plus modifier la requête qui lie le
débat
Mais après le désistement d’une 1ère demande qui n’avait pas été précédée d’un requête, une
seconde demande de même objet peut être introduite sans objection , idem pour une seconde
requête plus étoffée que la 1ère
Le CE estime que la loi ne l’autorise pas à aller plus loin et à accorder une indemnité qui
excéderait la somme demandée dans la requête même si le préjudice était supérieur
L’introduction de la requête n’est soumise à aucun délai
11
2. le sursis à exécution
En France, en Italie, au Grand Duché de Luxembourg ,le CE est habilité à prononcé le sursis à
exécution de l’acte attaqué(c’est différent que d’établir une suspension automatique)
La loi du 15/12/80 sur l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des
étrangers a fait franchir une étape importante
L’article 70 prévoit que le CE peut surseoir à l’exécution de l’arrêté si à l’appui de son
recours, le requérant invoque des moyens qui paraissent sérieux et si l’exécution immédiate
risque de causer à l’étranger un préjudice grave difficilement réparable
Le vote de la loi du 16/6/89 portant diverses réformes institutionnelles fut l’étape suivante
L’article 15 a introduit les articles 17 et 18 des lois coordonnées du 12/1/73 sur le CE :seuls
les moyens sérieux pris de la violation des articles 10, 11 et 24 C° joints à la menace de
préjudice grave difficilement réparable étaient de nature à justifier le sursis(la
communautarisation de l’enseignement parut exiger un renforcement des compétences
juridictionnelles. Le législateur attribua alors au CE un pouvoir de suspension analogue à
celui de la CA
17
3. le référé administratif
- l’article 17 §1er al 1 :la compétence de référé est déduite du pouvoir d’annulation. On
peut demander la suspension au CE qui est seul compétent. Ce sont 2 recours
différents mais qui doivent tous 2 être introduits dans les 60 jours. Attention toutefois
à la concurrence du juge judiciaire des référés en vertu de l’article 584 CJ
- article 17 §2 :conditions de fond obligatoires :moyens sérieux et préjudice grave
difficilement réparable(opposé aux termes laconiques de l’article 584 CJ)
- la difficulté vient des articles 144 et 145 C° qui réservent au juge judiciaire les droits
subjectifs. Le législateur ordinaire n’a pas pu déroger à la C°
La loi du 19/7/91 a introduit une nouvelle version des articles 17 et 18= référé administratif
On peut demander au CE par une requête distincte du recours en annulation la suspension de
l’exécution de l’acte ou du règlement susceptible d’annulation
La demande de suspension peut s’appuyer sur tout moyen d’illégalité pourvu qu’il soit sérieux
et de nature à justifier l’annulation. Le requérant devra faire état d’un risque de préjudice
grave difficilement réparable
Une demande de mesures provisoires peut être formulée par une requête distincte
Dans les cas d’extrême urgence(exemple page 298), le requérant peut demander la suspension
Lorsqu’une demande en extrême urgence a été rejetée faute qu’une telle urgence soit
démontrée, le demandeur peut-il introduire une nouvelle requête en référé ordinaire
On a affirmé que le principe pénal electa une via s’appliquait mais ça ne tient pas car il n’y a
pas de raison de le transposer mais ce n’est pas pour ça que c’est oui car même s’il n’est pas
lié par son choix ce n’est pas stratégique
Le législateur prévoit parfois l’exclusion de la procédure en suspension vis-à-vis de certains
actes administratifs(article 17 est une loi ordinaire à laquelle le législateur peut déroger)
Exemple(page 300) :la décision de ne pas prendre en considération la déclaration d’un
étranger sur le fait que sa vie est danger si on le revoit dans son pays parce qu’il n’a pas fait
valoir de nouveaux arguments par rapport une ancienne déclaration n’est susceptible que
d’un recours en annulation et non de suspension
La CA a jugé qu’aucune disposition de la C° ou d’une convention internationale n’obligeait le
législateur a instaurer une procédure générale de référé administratif
La Belgique a été condamnée par Strasbourg parce que même s’il existe un recours en
annulation, il n’était pas toujours efficace en vertu des délais trop brefs entre la notification de
l’expulsion et son exécution(reproche parce qu’il n’y a pas de procédure de suspension
automatique)
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a) compétence du CE
(1) le pouvoir d’ordonner la suspension comme
accessoire du pouvoir d’annulation des actes et
règlements des autorités administratives
C’est l’article 17
- le pouvoir de suspension est lié à celui d’annulation :il faut une demande en
annulation pour un acte susceptible d’annulation
- la demande en suspension fait l’objet d’une requête distincte
- il faut que ce soit un acte d’une autorité administrative
- le CE ne doit pas empiéter sur les compétences du juge judiciaire
- la compétence du CE pose parfois problème en raison de la recevabilité de la requête
ou du requérant
- la demande de suspension de l’acte détachable du marché public a été fréquemment
rejetée quand elle était introduite après la conclusion même du marché. La décision
d’attribution d’un marché public est toujours un acte détachable unilatéral mais une
fois le contrat signé cela relève du contractuel et du juge judiciaire. L’assemblée
générale de la section d’administration s’est prononcée sur cette difficile question le
15/6/00 :laisse le contractuel aux juges judiciaires
- arrêt du 14/1/94
Le litige portait sur la garantie d’un droit subjectif ayant trait au salaire, au travail et à la
prévention du dommage. La cour de cassation répéta que le juge judiciaire était compétent
pour prévenir et indemniser les atteinte à un droit subjectif. Les juges d’appel par la simple
circonstance qu’ils jugent de ce point de vue et provisoirement un acte administratif d’une
autorité publique ne statuent pas sur une affaire qui a été soustraite au pouvoir judiciaire
- arrêt du 17/11/94
Il s’agit du contentieux relatif au statut des étrangers. Le CE s’était déclaré compétent pour
connaître de la demande de suspension du refus d’inscription au registre des étrangers
La cour de cassation rappelle que la compétence du CE est déterminée par l’objet véritable et
direct du recours, il n’est pas compétent lorsque l’acte individuel attaqué consiste dans le
refus d’une autorité administrative d’exécuter une obligation qui répond à un droit subjectif
du requérant
La loi dispose en effet que celui qui remplit les conditions est inscrit :c’est un droit pour le
demandeur et une obligation pour la commune
- arrêt du 26/1/95
Cela portait sur la résiliation d’une convention relative à l’aide médicale urgente conclue le
1/9/79 entre l’état belge et la société d’ambulances Detheux qui avait obtenu la suspension
provisoire de la résiliation par le juge judiciaire. L’état soutenait que c’était un acte détachable
de la convention dont le CE pouvait connaître
Le CE a le pouvoir d’annulation lorsque l’acte peut faire l’objet d’un recours objectif par
opposition au recours dont l’objet véritable et directe est de faire consacrer l’existence d’un
droit subjectif civil ou politique ou de faire assurer le respect d’un tel droit
La question principale de l’affaire était de savoir si l’administration avait le pouvoir de retirer
une agrégation qui est un acte unilatéral
La cour de cassation a considéré que les tribunaux avaient violé les répartitions de
compétences car la contestation avait pour objet la légalité du retrait(acte administratif)
- arrêt du 25/4/96
Il s’agit de la délivrance d’un permis de bâtir prétendument générateur de troubles de
voisinage. Selon la cour de cassation, la contestation portée devant les juges judiciaires ne
mettait pas en cause la légalité du permis de bâtir mais la lésion de droits subjectifs de nature
civile provoquée par la mise en œuvre du permis
Le juge judiciaire des référés était onc habilité à en connaître
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- arrêt du 10/3/00
La cour de cassation a décidé qu’elle ne pouvait accueillir une requête en règlement de
juges(article 645 CJ) tendant à ce qu’il soit sursis aux effets d’une ordonnance du TPI de
Liège qui condamnait l’état belge à laisser pénétrer un étranger sur le territoire alors que par
un arrêt le CE avait rejeté un recours d’extrême urgence introduit par cet étranger contre une
décision ordonnant son expulsion
Pour appliquer l’article 645 ;il fallait qu’apparaisse une contrariété entre des décisions passées
en force de chose jugées mais il faut que ceux qui les ont rendu appartiennent à l’ordre
judiciaires ce qui n’est pas le cas
- arrêt du 5/5/00
La commune de Zaventem avait décidé d’établir un impôt sur l’utilisation d’avions
La cour d’appel avait affirmé que dans l’attente d’une décisions, les impôts ne pouvaient être
perçus
La compétence reconnue au CE ne faut pas préjudice aux tribunaux de trancher les
contestations qui ont pour objet des droits subjectifs pas plus qu’elle ne limite la compétence
du président du tribunal de se prononcer au provisoire sur de tels droits
Il y a cependant un risque pour les plaideurs dans la suspension :quand la demande est rejetée,
il doit confirmer la poursuite de la procédure selon certaines formalités dans les 30 jours
sinon on présume le désistement d’instance(article 17§4 bis et ter)
Des complications apparaissent pour les décisions implicites de rejet(moyennant mise en
demeure après 4 mois) selon les conditions de l’article 14§3(interprétation systématique du
silence de l’administration quand elle est obligée de statuer)
En effet l’article 17 ne vise que les actes de l’article 14 §1er
Le rejet implicite déduit du silence de l’administration constituait un acte administratif au sens
de l’article 14 al 1er :la demande de suspension d’une décision implicite de rejet est
parfaitement recevable
1. éléments du problème
Le prononcé de l’arrêt est la fin de l’intervention du CE . L’administrateur actif assure
l’exécution concrète de l’arrêt d’annulation
Il faut prévoir des garanties et des sanctions à l’encontre de l’administration de mauvaise foi
qui viendrait refuser d’exécuter l’arrêt
- l’arrêt peut mettre à charge de l’autorité une obligation de faire ou de ne pas faire :
source d’une action ou d’une abstention obligée :peut-on garantir en nature de telles
obligations ?Selon l’article 1412 bis du CJ cela se résout en dommages et intérêts
- une réformation
- accomplir l’acte que postule l’annulation car le règlement des effets de l’annulation
relève de l’administrateur actif. Le CE ne peut agir à la place de l’administration :il
n’a pas de pouvoir de réformation
- injonction à l’administration
Mais le CE peut aujourd’hui enjoindre l’autorité d’exécuter un arrêt, ordonner la suspension
d’une décision et cela même sous astreinte mais il ne peut toujours pas donner d’injonction
quant à l’exécution
L’article ter donne au CE le pouvoir d’indiquer ceux des effets des dispositions annulées qui
doivent être considérées comme définitifs ou maintenus provisoirement pour le délai qu’il
détermine
- problème de la requête en annulation partielle car elle peut parfois amener à une
réformation de l’acte , à la modification du choix fait par l’autorité
compétente(difficulté de compétence). Une telle requête n’a de chance d’aboutir que si
elle intact l’essentiel de l’acte attaqué mais elle serait rejetée si elle tendait à dissocier
des dispositions intimement liées d’un même acte
exemples :plan d’aménagement, nomination sur le point de savoir quand c’est effectif
- la difficulté de déclaration d’inexistence(acte nul et de nul effet). En droit allemand, il
y a une action déclaratoire visant à faire constater l’inexistence d’un acte administratif
distincte du recours en annulation. Le CE français peut déclarer nul et de nul effet des
actes administratifs entachés d’irrégularités graves. Ce recours échappait à toute
condition de délai. Chez nous cela poserait plus un problème de recevabilité que de
compétence :la demande en déclaration d’inexistence est une variante de celle
d’annulation. Il est arrivé que des recours soient déclarés irrecevables pour défaut
d’objet(actes matériellement inexistants :risque que ce rejet ne donne un effet contraire
en pensant que c’est bon !). Dans un autres cas, le CE ne souleva aucune exception
d’irrecevabilité et déclara l’acte nul et de nul effet. Le recours qui avait pour objet un
acte juridiquement inexistant a été accepté par le CE qui a annulé. Le CE n’a jamais eu
à connaître jusqu’à présent d’un acte argué d’inexistence hors délai alors ?
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Des difficultés se sont élevées à l’égard des décisions prises à l’égard de leurs agents par des
organes dépendant des assemblées législatives. Il y avait un vide législatif et le CE n’était pas
compétent ce qui n’était pas en accord avec les articles 10 et 11C° puisque tous les agents des
pouvoirs publics pouvaient saisir le CE.
C’est pourquoi l’article 14 a été modifié par l’article 2 de la loi du 25/5/99 qui élargit la
compétence du CE à des actes accomplis par des autorités étrangères au pouvoir exécutif
Mais c’est élargissement est sectoriel vu qu’il ne concerne que les décisions prises à l’égard
des agents et des marchés publics
Le concept d’autorité administratives est devenu la notion-clé du droit administratif et d’elle
dépend la compétence du CE
Le critère organique de l’autorité administrative
L’autorité administrative semble être dans l’orbite du pouvoir exécutif communautaire,
régional ou fédéral
On n’imagine pas que cette qualité revienne à un organe du pouvoir législatif ou judiciaire
Les organes qui en vertu de la C° et des lois spéciales de réformes institutionnelles exercent le
pouvoir administratif sont les autorités administratives au sens de l’article 14. Mais ce critère
organique nécessaire n’est pas suffisant
Certaines institutions anciennes sont difficiles à cerner quant à leur naissance :initiative
législative ou gouvernemental comme le crédit communal ?
Certaines institutions sont « indépendantes » sans le moindre rattachement hiérarchique ou de
tutelle comme les jurys d’examen, de la commission nationale permanente du pacte culturel
Les médiateurs fédéraux, wallon et flamand sont des autorités indépendantes mais rattachés
organiquement et fonctionnellement à la chambre des représentants :difficile de dire que ce
sont des autorités administratives mais la précision de la loi de 1999 les inclut dans la
compétence du CE
Voir les exemples de la page 380
Une certaine jurisprudence a quelque peu abandonné ce critère organique ce qui crée parfois
une certaines incohérence
L’arrêt du 13/2/01 de l’assemblée générale peut prévoir le retour à plus de rigueur :page 381
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Il ressort de l’arrêt que des établissements d’enseignement ne peuvent être considérés comme
des autorités administratives que s’ils répondent d’abord au critère organique qui est une
condition nécessaire bien qu’insuffisante
Une QP à été posée à la CA pour savoir si les étudiants des écoles n’étaient pas discriminés
par l’incompétence du CE(page 383)
- les contrats et marchés conclu entre une autorité administrative et un particulier ou une
personne morale de droit privé. Le CE ne peut en effet connaître d’actes émanant
même en partie d’une personne privée agissant en tant que telle et de plus les droits
subjectifs sont de la compétence des cours et tribunaux
L’exception à l’exclusion :la compétence du CE à l’égard des actes détachables du contrat
Toute la procédure complexe en amont du contrat est faite par des actes unilatéraux de
l’administration dont le CE peut connaître :la théorie des actes détachables concerne les actes
pris avant la signature du contrat et non les actes pris en vertu du contrat mais par
l’administration seule. Le CE accepte ainsi de connaître :
• de la désignation d’un soumissionnaire
• des mesures de tutelle portant approbation ou non du contrat
• de la décision de renoncer à une adjudication
Le CE est par contre incompétent pour annuler une mesure indissociable du contrat comme la
sanction pécuniaire contre un cocontractant en défaut d’exécution, la demande de résiliation
du contrat