CM Droit des Obligations 

:
31h5 de CM. 11 séances de TD + partiel final séance 12. Partiel sous réserve d'éventuelles
modifications est fixé le mardi 12 avril à 16h (épreuve de 2h). CM constitué de deux grandes parties
(voir plateforme de cours avec syllabus et autres documents): première partie sur le contrat et la
responsabilité contractuelle, seconde partie sur le régime général des obligations. Voir plateforme de
cours pour syllabus + manuel de B.Fages pour la réforme de 2016, les autres manuels ne sont pas à
jour de la réforme. Plateforme de cours pour les fiches de TD à imprimer et la méthodologie pour
les cas pratiques et les fiches d'arrêts guidés. Voir aussi sujet et corrigé d'examen de la session 2 sur
la plateforme de cours.
Modalités de contrôle des connaissances : moyenne de deux notes de TD : deux contrôles avec un
commentaire d'arrêt guidé (fiche d'arrêt avec la méthodologie du fascicule + questions auxquelles
on a à répondre) et un cas pratique (méthodologie du fascicule à respecter aussi) + note de partiel
avec commentaire d'arrêt guidé (pas de cas pratique) avec le Code Civil. Pour la seconde session : il
s'agira d'un commentaire d'arrêt guidé, aucun document autorisé.

Partie 1 : Le contrat

Introduction générale :

Les droits subjectifs sont les prérogatives individuelles que le droit objectif reconnaît à une
personne et dont elle peut se prévaloir dans ses rapports avec les autres sous la protection de
l'autorité publique. On peut dire que les droits subjectifs sont nombreux, variés mais découlent tous
de situations concrètes et ces situations sont les actes juridiques d'une part et les faits juridiques
d'autre part.
Les actes juridiques sont des manifestations intentionnelles de volonté dans le but de réaliser
certains effets de droit. Dans l'acte juridique, les parties ont voulu l'acte qu'elles ont conclu, elles
ont aussi recherché les conséquences juridiques que produit cet acte.
Les faits juridiques sont tous les autres faits qui peuvent être de deux sortes :
– soit de faits volontaires : il s'agit d'actions. Exemple d'injures, de coups, de détériorations
– soit de faits involontaires : accidents
Ces faits juridiques (volontaires ou involontaires) produisent des conséquences juridiques qui
n'ont pas été intentionnellement recherchées (contrairement aux actes juridiques).
On va se recentrer sur les actes juridiques. On va distinguer les actes juridiques multilatéraux des
actes juridiques unilatéraux. Les actes juridiques sont multilatéraux lorsque le résultat juridique
recherché dépend de plusieurs volontés. Rq : S'il s'agit de la volonté de deux personnes, l'acte est
bilatéral. L'acte juridique le plus répandu est la convention, la convention est un acte juridique qui
repose sur un accord de volonté réalisé entre deux ou plusieurs personnes et qui est destiné à
produire des effets de droit à l'égard de ces personnes (effets de droit recherchés).
Il existe plusieurs catégories de conventions :
– les conventions génératrices d'obligations : conventions qui vont créer des obligations. Ce
sont tout simplement les contrats (les contrats font naître des obligations). L'obligation est
un lien de droit par lequel une ou plusieurs personnes (le ou les débiteurs) sont tenus d'une
prestation ou d'une abstention envers une ou plusieurs autres (du ou des créanciers) en vertu
soit d'un contrat (obligation contractuelle) soit d'un quasi-contrat (obligation quasi
contractuelle), soit d'un délit ou quasi-délit (obligation délictuelle ou quasi délictuelle), soit
de la loi (obligation légale).
– les conventions constitutives qui font naître des droits réels : les droits réels sont des droits
qui s'exercent directement sur des choses. Exemple des conventions constitutives d'usufruit
ou d'hypothèque.
– les conventions translatives : elles transmettent un droit. Exemple d'une vente (transfert du
droit de propriété).
– les conventions qui assurent l'extinction d'une obligation : Exemple du paiement ou remise
 de dette.
Rq : Parfois certaines conventions rentrent dans plusieurs catégories.
Projet d'ordonnance du droit des contrats et régime général : le Titre 3 du CC qui serait intitulé
« Des sources d'obligations » avec un sous-titre 1 « Le contrat » et un chapitre 1er « Dispositions
préliminaires ».
Article 1101 du projet de réforme : « Un contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs
personnes destiné à créer des effets de droits ». Article 1101 du CC actuel : « Le contrat est une
convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent envers une ou plusieurs autres à
donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose » → Comparaison entre les deux articles (CC actuel
vs Projet de réforme) : La distinction entre contrat et convention est évacuée, dans le projet le
contrat n'est plus une espèce de convention destinée à créer des obligations mais aujourd'hui le
contrat désigne plus généralement dans le projet de réforme toute forme d'accord ayant pour
objet de créer des effets de droit. La définition du contrat du projet de réforme est plus évasive,
vague que celle qui existe actuellement car plus de distinctions entre les obligations de donner, de
faire ou de ne pas faire.
Les actes juridiques unilatéraux : acte volontaire par lequel une personne de sa seule volonté
détermine des effets de droit. Il n'y a pas de rencontre de volonté car une seule s'exprime. Exemple
avec le testament, la reconnaissance d'un enfant. La particularité de cet acte est que des effets de
droits (conséquences juridiques) naissent d'une seule volonté (pas de rencontre de volonté). Il faut
bien distinguer d'une part le contrat unilatéral et d'autre part l'acte juridique unilatéral. Le
contrat unilatéral a bien pour effet de faire naître des obligations à la charge d'une seule partie
mais il est conclu par deux volontés (il y a une rencontre de volonté, c'est pour cela qu'on parle d'un
contrat, contrat unilatéral car effets juridiques juste pour une seule personne). Exemple de la
donation article 894 du CC avec rencontre de deux volontés.
L'acte juridique unilatéral fait lui aussi naître des obligations à la charge d'une seule partie mais il
ne procède, ne naît que d'une seule volonté. C'est par sa formation même que l'acte est unilatéral.

Section 1 : La classification des contrats

I° Classifications posées par le CC
Elles s'opèrent selon trois critères :

1° Contrats synallagmatiques et contrats unilatéraux

Les contrats synallagmatiques sont des contrats dans lesquels il y a réciprocité des obligations, ce
contrat fait naître à la charge des parties au contrat des obligations réciproques. Contrat
synallagmatique article 1102 actuel du CC et article 1104 alinéa 1 du projet de réforme : « Le
contrat est synallagmatique lorsque les contractants s’obligent réciproquement les uns envers les
autres ». Dans ce contrat chacune des parties au contrat est à la fois créancière et débitrice vis-à-vis
de l'autre. Exemple du contrat de vente avec obligations réciproques (le vendeur a pour obligation
de transférer la propriété du bien, réciproquement l'acheteur a l'obligation de payer). Exemple aussi
du contrat de location/ de louage (bailleur débiteur de la mise en disposition des bien, locataire
débiteur du paiement des loyers).

Les contrats unilatéraux à l'inverse ne font naître d'obligations qu'à la charge de l'une des
parties. Il y a une des parties qui n'est que débitrice et l'autre partie n'est que créancière dans le
contrat unilatéral. Exemple de la donation (seul le donateur est débiteur et doit transférer la
propriété des biens, le donataire n'est que créancier). Exemple aussi du contrat de prêt d'un bien (et
non d'argent) puisque la seule obligation qui existe est l'obligation pour l'emprunteur de restituer la
chose. Exemple aussi du contrat de dépôt (obligation du dépositaire de restituer l'objet déposé dès
la fin du contrat).
Les intérêts pratiques de cette distinction entre contrat synallagmatique et contrat unilatéral sont
d'abord dans les contrats synallagmatiques : l'obligation de l'un est conditionnée par l'obligation de
l'autre, les deux obligations dépendent l'une de l'autre. Autrement dit, si l'un ne s'exécute pas, l'autre
n'aura pas à s'exécuter. On retrouvera ce caractère de l'interdépendance des obligations pour la
résolution du contrat de la théorie des risques ainsi que pour l’exception d'inexécution.
En matière de preuve, l'acte sous seing privé (signé par les parties contractantes) qui constate un
contrat synallagmatique doit être rédigé en autant d'exemplaire qu'il y a de parties ayant un intérêt
distinct article 1326 du CC.

2° Contrats à titre onéreux et contrats à titre gratuit

Cette classification se trouve articles 1105 et 1106 du CC actuel.
Contrat à titre gratuit : le CC article 1105 parle aussi de contrat de bienfaisance qui signifie la même
chose. C'est un contrat dans lequel l'un des cocontractants entend procurer à l'autre un avantage sans
rien recevoir en échange (pas de contrepartie). Rq : il ne suffit pas qu'il n'y ait pas de contrepartie
pour que le contrat soit à titre gratuit. Il faut que cette absence de contrepartie ait été voulue. Le
critère de distinction entre le contrat à titre gratuit et le contrat à titre onéreux est l'existence ou
l'absence d'intention libérale. Exemple : la donation. Exemple aussi du contrat de prêt sans
intérêt.

Contrat à titre onéreux : c'est celui dans lequel chacune des parties reçoit quelque chose de
l'autre car chacune des parties ne fournit une prestation qu'en considération d'un avantage qu'elle
considère comme équivalent. Exemples : le contrat de vente, le contrat de location, le contrat de
travail (le salarié n'effectue une prestation que s'il reçoit un salaire et inversement).
Intérêts de la distinction : les obligations qui pèsent sur la partie qui fait preuve d'une intention
libérale (contrat à titre gratuit) sont plus faibles que dans les contrats à titre onéreux. Dans le
contrat à titre gratuit la responsabilité de celui qui est animé d'une intention libérale est plus
difficile à prouver. La considération de la personne du cocontractant est en principe indifférente (il
existe des exceptions) dans les contrats à titre onéreux alors qu'elle est primordiale dans les contrats
à titre gratuit. La nullité pour erreur sur la personne vaut donc plus dans les contrats à titre gratuit.

3° Contrats commutatifs et contrats aléatoires

Cette classification ne concerne que les contrats à titre onéreux.
Contrat commutatif : le contrat est commutatif lorsque les prestations mises à la charge des
parties sont définitivement fixées au moment de sa conclusion et dans un rapport d'équivalence.
Les deux prestations réciproques sont équilibrées. Exemple du contrat de vente moyennant un prix
fixé en capital.
Dans les contrats aléatoires au contraire la prestation à laquelle l'une des parties est obligée
dépend dans son existence ou dans son étendue d'un événement incertain, d'un aléa, d'un hasard.
Exemple du contrat d'assurance, on ne sait pas si l'événement contre lequel on s'assure va se
réaliser. Exemple aussi du contrat de jeu, on n'est pas sûr de gagner.
L'intérêt de la distinction est que dans le contrat aléatoire on ne peut pas obtenir la nullité du contrat
en invoquant la lésion (déséquilibre entre les prestations). L'aléa exclut la lésion.

II° Classifications sous-entendues par le CC

Sans les opposer directement à d'autres, le CC soumet certains contrats à des règles particulières.

1° Les contrats consensuels, solennels, réels

Cette distinction sous-entendue est officialisée par le projet de réforme article 1107. Cette
distinction repose sur le mode de formation du contrat.
Contrats consensuels : ils se forment valablement en l'absence de toute formalité (principe en droit
français du consensualisme). Tout contrat qui n'est pas solennel ou réel est consensuel.

Contrats solennels : outre l'accord de volonté, ils exigent une formalité précise, spéciale pour être
valables. Souvent la formalité exigée par la loi pour que le contrat soit valable est la rédaction d'un
écrit sous peine de nullité du contrat. Exemple du contrat de mariage exigé par acte notarié, la
constitution d'hypothèque rédigée par un notaire, la donation rédigée aussi par acte notarié. La
plupart du temps le législateur exige un écrit simple comme condition de validité (pas forcément
d'acte notarié) exemple avec les contrats d'édition constatés par écrit à peine de nullité (acte sous
seing privé).
Contrats réels : ils supposent outre l'accord de volonté la remise de la chose objet du contrat.
Exemple du dépôt, du don manuel : il faut en plus de l'accord de volonté que la chose objet du
contrat est restituée.

2° Contrat nommé et contrat innommé :

Cette distinction est d'origine romaine et simplement évoquée dans le CC article 1107. Le projet de
réforme fait purement et simplement disparaître l'article 1107 du CC actuel.

Contra nommé : il est directement réglementé par la loi qui prévoit son régime juridique. Exemple
du contrat de vente, de louage/location, contrat de mandat.

Contrat innommé : il ne fait pas l'objet d'une réglementation légale particulière. Exemple du contrat
d'hôtellerie, contrat de déménagement. Souvent ce sont des contrats nés de pratiques.

L'intérêt de la distinction : l’interprétation d'un contrat nommé est simple car les règles de ce contrat
sont posées dans le CC. L'interprétation d'un contrat innommé est plus délicate, il faut passer par
l'opération de qualification, il faut rattacher le contrat innommé à tel ou tel contrat nommé pour
lui appliquer les règles juridiques du contrat nommé (rattachement). Ceci dit, dans certains cas
cette opération de qualification n'est pas satisfaisante car beaucoup de contrats sont complexes et
peuvent entrer dans plusieurs catégories, si cas échéant il faudra appliquer les règles de l'une et
l'autre catégorie. Exemple du contrat d'hôtellerie : à la fois un contrat de louage de choses (louer
une chambre) mais aussi un contrat de service (services du personnel de l'hôtel). Le législateur
contemporain a tendance à réglementer de nombreux contrats dans des législations particulières.
Exemple du contrat de franchise, de promotion immobilière.

3° Contrats conclus intuitu personae et ceux qui ne le sont pas

Le contrat conclu intuitu personae l'est en considération de la personne du cocontractant. Dans les
contrats conclus intuitu personae les qualités personnelles du cocontractant sont déterminantes
(exemple du contrat de travail).

4° Contrats à exécution instantanée et contrats à exécution successive

Cette distinction est reconnue par le projet de réforme article 1110.

Contrat à exécution instantanée : il fait naître des obligations qui s'exécutent en un trait de temps
(instantanément), exemple du contrat de vente au comptant.

Contrat à exécution successive : il suppose des exécutions qui s'échelonnent dans le temps, exemple
du contrat de travail, contrat de bail/louage.
Pour les contrats à exécution successive il existe une sous-distinction. D'une part on trouve les
contrats à durée déterminée et d'autre part les contrats à durée indéterminée. Les contrats à durée
déterminée on sait à l'avance quand le contrat prendra fin (terme certain) exemple du CDD; contrat
de travail à durée déterminée. Certains contrats à durée déterminée ont un terme mais ce terme peut
être incertain, exemple type du CDD de remplacement. Le contrat à durée indéterminée lui ne
comporte pas de terme (attention le droit français ne permet pas l'engagement perpétuel). Chacune
des parties dispose du droit de mettre fin au contrat par sa seule volonté, chacune des parties peut
mettre fin unilatéralement au contrat.

L'intérêt principal de la distinction réside dans les effets de l'annulation ou de la résolution. Si le

contrat est instantané, la nullité ou la résolution rétroactive (les parties sont remises dans l’état où
elles se trouvaient à la date de la conclusion du contrat ; il est mis un terme au contrat de façon
rétroactive), il faudra restituer les prestations déjà effectuées et reçues. Pour les contrats à exécution
successive, la rétroactivité n'est pas toujours possible, lorsqu'il y a résolution du contrat. On parlera
plutôt de résiliation de contrat pour les contrats successifs, en principe les effets du contrat ne
prennent fin que pour l'avenir (pas de rétroactivité).

II° Les contrats de gré à gré et les contrats d'adhésion

Classification apparue postérieurement au CC et consacrée par le projet de réforme article 1108. A
l'origine, cette classification vient de la doctrine qui l'a créée en se fondant sur une constatation : il y
a des contrats dans lesquels on ne peut pas discuter des termes de ceux-ci, ce sont les contrats
d'adhésion. Le cocontractant ne peut qu'accepter ou rejeter en bloc le contrat. Exemple type du
contrat de transport conclu avec la SNCF.
Dans les contrats de gré à gré les parties ont la possibilité de négocier les termes du contrat (mais
ce n'est pas une généralité).

4° Les contrats cadres et les contrats d'application

Cette distinction s'est répandue dans la pratique et notamment en droit de la distribution, projet de
réforme qui consacre cette distinction article 1109 « Le contrat cadre est un accord par lequel les
parties conviennent des caractéristiques essentielles de leurs relations contractuelles futures. Des
contrats d'application en précisent les modalités d'exécution. » Exemple type du contrat de
distribution.

Section 2 : Le fondement du contrat

I° L'autonomie de la volonté
Cette notion d'autonomie de la volonté signifie que l'on ne peut s'engager qu'autant qu'on l'a voulu,
et on ne peut s'engager contre son gré. Le respect de la volonté des parties conduit à exclure un
engagement juridique qui n'aurait pas été voulu. En revanche si une personne a décidé de s'engager
librement, elle sera tenue par son engagement. Autrement dit, personne n'est tenu de s'engager mais
si une personne s'engage (librement et sans vice de consentement) elle est tenue d'exécuter son
obligation. Article 1134 alinéa 1 du CC actuel « Les conventions légalement formées tiennent lieu
de loi à ceux qui les ont faites ». Cet alinéa exprime le principe de la force obligatoire du contrat.
Le projet de réforme envisage de faire figurer ce principe article 1194 « Les contrats légalement
formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. Ils ne peuvent être modifiés ou révoqués que de
leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise ».
En droit français, le principe de l'autonomie de la volonté est la source de tout le droit des
obligations depuis le CC de 1804, le contrat est l'instrument de ce principe. Cette notion/théorie de
l'autonomie de la volonté induit quatre principes :
– principe de liberté contractuelle : la loi n'intervient qu'exceptionnellement pour encadrer
cette liberté pour des considérations d'ordre public. L'affirmation de cette liberté emporte
deux conséquences majeures : chacun est libre de ne pas contracter, aucun contrat n'est
formé si l'une des parties ne l'a pas voulu. Pour le cas où il a décidé de contracter, chacun
est libre de choisir son cocontractant. Cette liberté de choisir son cocontractant est
particulièrement important pour les contrats intuitu personae.
– principe de la force obligatoire du contrat
– principe de l'effet relatif des conventions article 1165 du CC « Les conventions n'ont d'effet
qu'entre les parties contractantes ». Projet de réforme article 1200 « Le contrat ne créé
d'obligations qu'entre les parties contractantes ».
– principe du consensualisme : le contrat est conclu par le simple échange des
consentements.
Cette liberté contractuelle est consacrée dans le projet de réforme article 1102 : ce projet de réforme
consacre la liberté contractuelle que l'on déduisait jusqu'à présent d'une interprétation a contrario de
l'article 6 du CC actuel « On ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui
intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs ». Attention, l'article 1102 du projet de réforme se
réfère aux droits et libertés fondamentaux alors que jusqu'à présent les droits et libertés
fondamentaux étaient englobés dans l'expression d' « ordre public ». L'atteinte aux droits et libertés
fondamentaux peut être acceptée/tolérée par un contrôle de proportionnalité.

II° L'évolution du droit des contrats

Évolution législative, le législateur a tout d'abord modifié les règles applicables à certains contrats
et il a ainsi atteint les trois grands principes dérivés de l'autonomie de la volonté : principe du
consensualisme, de la liberté contractuelle et de la force obligatoire du contrat.

En législation, on peut relever une renaissance du formalisme. Dès le XIXème siècle, certains
contrats ont été soumis à publicité mais pour pouvoir être opposable aux tiers. Exemple du contrat
de vente d'immeuble constaté par notaire (mais non pour validité du contrat) mais condition
d'opposabilité du contrat aux tiers. Depuis le milieu du XXème siècle la rédaction d'un écrit avec
souvent l'exigence de mention obligatoire est imposé à un nombre croissant de contrat.

Restrictions apportées à la liberté contractuelle se manifestent de trois façons : d'abord il arrive que
par soucis de l'intérêt général que la loi supprime la liberté de contracter ou de ne pas contracter.
Le législateur supprime parfois la liberté de choisir son cocontractant par le biais d'une
priorité accordée à certaines personnes (droit de préemption). Exemple du contrat de location
d'un immeuble, le propriétaire qui veut vendre cet immeuble est tenu de proposer le contrat de vente
au locataire, le locataire dispose d'un droit de préemption.

La loi entrave souvent la liberté quant à la détermination même des obligations contractuelles. Les
lois d'ordre public se sont multipliées et ont évolué (ordre public au sens de l'article 6 du CC
essentiellement négatif : interdiction de certains contrats ou clauses). Aujourd'hui les lois d'ordre
public sont souvent positives dans le sens où elles imposent le contenu du contrat. Exemple du
contrat de travail (la loi impose le SMIC et le nombre minimum de jours de congés payés...).
Restrictions apportées à la force obligatoire du contrat : cette force obligatoire a été moins atteinte.
Le juge pouvait déjà accorder au débiteur des délais afin d'exécuter son obligation (exemple d'un
débiteur de somme d'argent qu'un débiteur ne pouvait pas payer → délai de grâce). Ce sont ajoutés
à ces délais traditionnels certains textes modifiant certains contrats en cours. Exemple pour
remédier au surendettement des particuliers, la loi permet parfois la réduction du taux d'intérêt
initialement prévu dans le contrat, la diminution voire la suppression de la dette. Ce triple
mouvement se retrouve dans les lois modernes de protection du consommateur.

Sous-partie 1 : Les conditions de formation du contrat

Titre 1 : Les conditions de fond

Article actuel 1108 du CC « Quatre conditions sont essentielles pour la validité d'une convention :
Le consentement de la partie qui s'oblige ;
Sa capacité de contracter ;
Un objet certain qui forme la matière de l'engagement ;
Une cause licite dans l'obligation ».
Article 1127 du projet de réforme « Sont nécessaires à la validité d'un contrat :
1°Le consentement des parties ;
2°Leur capacité de contracter ;
3°Un contenu licite et certain ». Le projet abandonne les notions d'objet et de cause pour les
remplacer par la notion de contenu du contrat. Le rôle joué par la cause demeure. Article 1167 du
projet de réforme « Un contrat à titre onéreux est nul lorsque au moment de sa formation la
contrepartie convenue au profit de celui qui s'engage est illusoire ou dérisoire ». Cette notion de
contrepartie convenue est la définition de la cause proposée par Jacques Ghestin si la cause existe.
Cette notion de contrepartie convenue se réfère aussi à la notion de cause objective. La cause
aujourd'hui joue parfois un rôle au stade de l'exécution du contrat or l'article 1167 du projet de
réforme restreint le champ d'appréciation de la contrepartie convenue à la phase de formation du
contrat. L'article 1186 du projet de réforme permet de nuancer cette affirmation en consacrant la
caducité du contrat « Un contrat valablement formé devient caduc si l'un de ses éléments
constitutifs disparaît ».
Article 1161 du projet « Le contrat ne peut déroger à l'ordre public ni par son contenu ni par son but
que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties ». Le but renvoie aux mobiles qui ont
poussé les parties à contracter, c'est pourquoi on a conclu ce contrat. Ces mobiles étaient sous-
entendus dans la notion de cause subjective. Si le terme de cause ne sera plus présent, les fonctions
que remplit la cause le seront toujours.
Le projet de réforme s'intéresse à la période de formation du contrat parmi les dispositions
préliminaires va figurer un article 1103 qui prévoit « Les contrats doivent être formés et exécutés de
bonne foi ». Le projet prévoit d'étendre l'obligation de bonne foi à la formation du contrat alors
qu'actuellement l'obligation de bonne foi est présente article 1134 alinéa 3 du CC qui n'aborde la
bonne foi que pour l'exécution du contrat. Pas plus dans le projet de réforme que dans le CC le
législateur a définit la bonne foi.

Chapitre 1 : Le consentement

Le consentement est un accord de deux volontés au moins (il y a contrat même lorsqu'une seule
partie s'engage : contrat unilatéral). Ici on raisonnera en fonction du contrat bilatéral (deux parties).
Le contrat fait naître une obligation.
La condition première de l'existence d'un contrat est le consentement (ce que la loi exige en
premier). Il faut que ce consentement existe mais aussi qu'il ait une certaine qualité (non vicié).

Section 1 : L'existence du consentement

Article 1128 du projet de réforme « Pour consentir valablement il faut être sain d'esprit ». La
généralité de cet article renvoie à toute sorte de trouble (maladie, alcool, drogue...). Lorsque ces
troubles existent, le consentement même donné, n'est pas valable. Il faut que le trouble soit
suffisamment important pour que le consentement ne soit pas valable (appréciation souveraine des
juges du fond). Le trouble doit être caractérisé durant la formation du contrat. En comparant l'article
1127 du projet et l'article 1108, l'article du projet de réforme est mieux rédigé en parlant de «
consentement des parties ».

Le devoir d'information est consacré par le projet de réforme : la jurisprudence a créé petit à petit
une obligation précontractuelle d'information pour tout type de contrat. Le projet de réforme
consacre cette obligation précontractuelle d'information article 1129 « Celui des contractants qui
connaît ou devrait connaître une information dont l’importance est déterminante pour le
consentement de l’autre doit l’en informer (…) » : le débiteur de ce devoir d'information est celui
qui connaît ou devrait connaître une information, notamment en raison de sa formation ou de ses
compétences.

L'information en question doit être déterminante pour le consentement de l'autre partie. Cette autre
partie doit légitimement ignorer l'information ou faire confiance à son cocontractant. Rq :
l'autre partie doit légitimement ignorer, mais chacun a aussi le devoir de se renseigner qui est une
obligation exigée par la jurisprudence. Les sanctions prévues par le projet de réforme sont la
responsabilité civile et/ou la nullité du contrat « nullité uniquement lorsque le manquement a causé
un vice du consentement » « Lorsque ce manquement provoque un vice du consentement, le contrat
peut être annulé » article 1129 du projet de réforme. L'article 1129 du projet parle de « celui des
contractants », terme « contractants » inadapté car l'information est en vue (avant) de la conclusion
du contrat, avant le contrat il n'y a pas de contractants mais simplement des discussions.

Le projet de réforme insère dans le CC des dispositions relatives au processus de formation du

contrat article 1113 du projet de réforme « La formation du contrat requiert la rencontre d'une offre
et d'une acceptation manifestant la volonté de s'engager de chacune des parties. Cette volonté peut
résulter d'une déclaration ou d'un comportement de son auteur ».

I° L'offre ou pollicitation
La pollicitation : C'est une proposition ferme de conclure un contrat déterminé à des conditions
déterminées. Elle peut être adressée à une personne déterminée ou publique. L'offre est la
proposition qu'il suffira que le sollicité accepte pour que le contrat soit conclu. L'offrant est aussi
appelé le pollicitant.

1° Les caractères de l'offre

L'offre doit revêtir deux caractères :
– elle doit être ferme : elle doit exprimer une volonté non équivoque (claire) et elle doit être
donnée en connaissance de cause. Du côté de l'offrant, son accord au contrat est déjà
donné. Quand on parle de ce caractère ferme, la question dite des réserves est à aborder. On
peut définir la réserve comme une restriction apportée par le proposant (et non l'offrant) à sa
volonté de contracter. Cette restriction peut viser deux éléments : soit la décision même de
conclure le contrat. Dans cette hypothèse-là il s'agit de proposer un contrat déterminé tout en
se réservant la possibilité d'écarter un cocontractant qui ne conviendrait pas. Exemple de
réserve d'agrément dans une offre d'emploi toujours sous-entendue dans l'offre d'emploi.
Exemple aussi du contrat de prêt avec condition de solvabilité de l'emprunteur. La réserve
peut aussi viser la décision de conclure le contrat aux conditions initialement indiquées.
Exemple d'une offre de vente de marchandises déterminées pour un certain prix tout en se
réservant la faculté de modifier ultérieurement le prix.
– elle doit être précise : la proposition de contrat doit comporter tous les éléments
essentiels du futur contrat. Exemple d'un contrat de vente envisagé, l'offre doit préciser la
chose vendue et le prix.
On peut remarquer qu'avant la conclusion du contrat il y a toute une période précontractuelle
pendant laquelle des relations peuvent se tisser entre les éventuelles futures parties (avant la
conclusion). Dans cette phase on n'est pas encore des partenaires contractuels mais on n'est plus des
étrangers pour deux raisons : il peut y avoir un préjudice dans la rupture brutale des pour parlers
(responsabilité civile délictuelle), les problèmes affectant le contrat ultérieurement peuvent avoir
leur racine dans cette période précontractuelle d'où l'importance de cette période. Le projet de
réforme introduit dans le CC une sous-section consacrée aux négociations article 1111 du projet.
Cet article 1111 consacre dans la jurisprudence le principe de la libre rupture des pour parlers, la
responsabilité de nature extracontractuelle en cas de rupture abusive, l'étendue du préjudice
réparable (ce que l'on peut faire réparer par des dommages-intérêts : frais occasionnés par la
rupture). Article 1112 du projet de réforme consacre une jurisprudence solidement établie, celle du
devoir précontractuel de confidentialité.

2° Les manifestations de l’offre

L’auteur de l’offre doit manifester son intention de contracter/ déclarer son intention,
l’extérioriser. Le principe du consensualisme s’applique à cette manifestation de volonté. On peut
distinguer deux types avec l’offre express d’une part et l’offre tacite d’autre part. L’offre express
désigne toute action spécialement accomplie en vue de porter la proposition de contracter à la
connaissance d’autrui. Les formes normales de l’offre express sont la parole et l’écriture. Exemple
d’une offre faite dans un journal. Exemple (voie orale) aussi d’une offre faite par téléphone. L’offre
peut être tacite mais même si elle l’est, elle résulte d’une action qui suppose une volonté de
contracter (le plus souvent pour les renouvellements). Exemple avec les menus exposés sur la
vitrine ou la porte d’un restaurant, exemple aussi des marchandises exposées en vitrine. Exemple
aussi des distributeurs automatiques, d’un taxi en stationnement.

La destination de l’offre : l’offre peut être faite à personne déterminée ou au contraire au public.
L’offre faite à personne déterminée : exemple du contrat de vente d’une maison, lorsque le
propriétaire veut vendre qu’une partie et vivre dans l’autre, il propose la vente à une personne
déterminée. Exemple aussi d’une offre d’emploi faite à une personne déterminée. L’offre faite au
public est qualifiée parfois d’offre collective. Les exemples d’offres tacites sont faites au public,
dans la plupart des hypothèses, dans le contrat intuitu personae il y a toujours sous-entendu une
réserve d’agrément du cocontractant. Ce type d’offre des contrats intuitu personae en réalité,
juridiquement, n’est pas une offre de contracter (pas de caractère de fermeté mais pour parlers). Le
projet de réforme à consacrer la jurisprudence article 1114 « L’offre comprend les éléments
essentiels du contrat envisagé et peut être faite à personne déterminée ou indéterminée (le public). A
défaut il y a seulement invitation à entrer en négociation ».

3° La valeur juridique de l’offre

1) Le principe
Tant qu’elle n’est pas acceptée, l’offre ne lie pas son auteur, il peut la révoquer (la retirer) à moins
qu’il ait fixé un délai d’acceptation. En elle-même l’offre n’a pas de valeur, c’est la raison pour
laquelle on considère en général qu’elle est caduque lorsque l’offrant meurt avant l’acceptation :
cette offre ne se transmet pas aux héritiers.
Il semble ressortir de la jurisprudence (pourtant très hésitante) que lorsque l’offre était assortie d’un
délai, l’obligation de la maintenir pendant ce délai passe aux héritiers de l’offrant. La question est
clarifiée par le projet de réforme article 1118 alinéa 2 « L’offre est caduque en cas d’incapacité ou
de décès de son auteur » (pas de distinction entre délai ou non délai).

2) Le tempérament à ce principe
Il faut assurer la sécurité des relations juridiques, cet impératif de sécurité impose que l’offre soit
maintenue pendant un certain temps (prendre connaissance et réfléchir au sujet de l’offre). Il faut
distinguer deux hypothèses :
- Offre assortie d’un délai : cette offre doit être maintenue pendant la durée de ce délai. Si
l’offrant retire l’offre avant l’expiration du délai, il commet une faute extracontractuelle
article 1382 du CC. Cependant on ne peut pas contraindre l’offrant à contracter.
- Offre non assortie d’un délai : la jurisprudence considère que l’offre doit être maintenue
pendant un délai qualifié de raisonnable, ceci est valable que l’offre ait été faite à personne
déterminée ou au public, si ce délai n’est pas respecté, l’offrant commet une faute au sens de
l’article 1382 du CC (faute extracontractuelle).

Problème de savoir quel est le délai raisonnable : c’est du cas par cas, en cas de litige ce problème
relève de l’appréciation souveraine des juges du fond. On ne peut pas sanctionner l’offrant par le
fait de contracter de force.

La jurisprudence a été consacrée par le projet de réforme à quatre articles : article 1115 « L’offre
peut être librement rétractée tant qu’elle n’est pas parvenue à la connaissance de son destinataire »,
article 1116 « Elle ne peut être révoquée avant l’expiration du délai expressément prévu ou à défaut
avant l’expiration d’un délai raisonnable ». 1117 : « La révocation de l’offre en violation de
l’obligation de maintien prévue article 1116 n’engage que la responsabilité extracontractuelle de son
auteur sans l’obliger à compenser la perte des bénéfices attendus du contrat ». Article 1118 « L’offre
est caduque à l’expiration du délai fixé par son auteur ou à défaut à l’issue d’un délai raisonnable.
Elle l’est également en cas d’incapacité ou de décès de son auteur ».

Rq : S’agissant des contrats conclus par voie électronique article 1369-4 « L’auteur professionnel de
l’offre reste engagé par elle tant qu’elle est accessible par voie électronique de son fait » : offre non
rétractée tant qu’elle est maintenue sur le site du fait de la volonté de l’offrant, c’est le cas lorsque le
site est édité par l’offrant lui-même (exemple des sites de compagnies aériennes). En revanche si
l’offre est reprise par un autre site, le pollicitant qui a retiré son offre sans que son intermédiaire
fasse de même, le pollicitant ne verra pas sa responsabilité engagée.

II) L’acceptation

1° La notion d’acceptation
L’acceptation est l’agrément de l’offre, la notion juridique de l’acceptation est dépourvue de
nuance, on peut la définir de la façon suivante : expression de l’intention définitive du destinataire
de l’offre de conclure le contrat aux conditions prévues par l’offrant et à ces conditions seulement.
L’acceptation doit être identique à l’offre. En pratique cependant (surtout pour les contrats
importants), il arrive souvent que l’acceptant reprenne la description des éléments du contrat à
conclure, ce procédé permet de s’assurer que les parties sont liées une fois le contrat conclu aux
conditions fixées par l’offrant mais telles que l’acceptant les a comprises.

La notion de contreproposition : lorsque le destinataire de l’offre entend modifier ces conditions

de l’offre, il n’émet pas une acceptation mais une contreproposition qui ne peut pas former le
contrat car il faut accord de l’offre et de la demande en des termes identiques. Juridiquement, la
contreproposition est une offre nouvelle (le contrat n’est pas formé) qui du même coup vaut refus de
l’offre initiale. L’offrant initial se trouve placé dans la situation d’un acceptant potentiel, il peut lui-
même répondre par une contreproposition. Ce mécanisme d’offres successives correspond tout
simplement à la description juridique du marchandage et plus largement à la négociation
contractuelle.

Rq : Cette négociation contractuelle n’existe pas dans les contrats d’adhésion.
Articles 1119 et 1120 du projet de réforme qui reprennent les deux caractères de l’acceptation,
l’acceptation doit d’une part être pure et simple, d’autre part l’acceptation doit être émise en toute
connaissance de cause ce qui prive d’efficacité les clauses dont le contenu a pu être légitimement
ignoré de l’acceptant.

Contrats de négociation : les futures parties peuvent décider d’organiser leur négociation en vertu
d’un contrat de négociation qui fixe diverses règles. En cours de la négociation, les parties
concluent un contrat pour négocier. Ces règles seront d’une part des règles générales (exemple de
négocier de bonne foi, avec loyauté) et d’autres part de règles plus spéciales comme l’interdiction
pendant un certain délai d’engager des négociations de mêmes natures avec un tiers. Puisqu’il
s’agit d’un contrat de négociation, en cas de violation des règles, la responsabilité engagée est alors
contractuelle.

Contrats préparatoires (les principaux) : La négociation contractuelle peut être l’occasion d’accords

partiels de volonté qui préparent la conclusion du contrat recherché. C’est la raison pour laquelle
ces contrats sont appelés contrats préparatoires ou avant-contrats (il en existe quatre en tout). Le
projet de réforme consacre d’une part la promesse unilatérale article 1124 et d’autre part le pacte
de préférence article 1125. Parmi ces quatre contrats préparatoires, on peut d’abord citer le pacte
de préférence, c’est un préliminaire à une éventuelle négociation contractuelle, pacte important en
pratique. Ce pacte est une promesse faite par une personne à une autre qui l’accepte (contrat
préparatoire mais contrat quand même) de lui offrir en priorité la conclusion d’un contrat de nature
déterminée portant sur un bien désigné pour le cas où le promettant déciderait un jour de conclure
un tel contrat. Exemple : une promesse de proposer la vente d’une maison avant de l’offrir à toute
autre personne le jour où il est décidé de la mettre en vente. Que se passe-t-il dans l’hypothèse où le
promettant conclurait le contrat projeté avec un tiers sans l’avoir au préalable proposé au
bénéficiaire de la promesse ?  Il engagerait sa responsabilité contractuelle.

Les tribunaux peuvent en plus des dommages-intérêts annuler le contrat conclu avec le tiers s’il est
établit que le tiers connaissait le pacte ainsi que l’intention du bénéficiaire d’exercer son droit de
préférence.  Depuis un revirement de jurisprudence (arrêt d’une chambre mixte de la C.Cass du
26 mai 2006), le bénéficiaire du pacte de préférence peut être substitué à l’acquéreur (il
remplace le tiers acquéreur) lorsque les deux conditions précédentes sont réunies.

L’avant-contrat est consacré par le projet de réforme article 1125 : il reprend les solutions
jurisprudentielles avec une nuance de taille, il supprime la condition relative à la connaissance par
le tiers de l’intention du bénéficiaire de se prévaloir du pacte. Il suffit que le tiers ait connu
l’existence du pacte de préférence pour que le bénéficiaire soit substitué à ce tiers. Avant cela posait
le problème de la preuve de l’intention du bénéficiaire de se prévaloir du pacte.
Il faut préciser que le projet de réforme article 1125 alinéas 3 et 4 a prévu une innovation : il prévoit
que le tiers qui présume l’existence d’un pacte de préférence puisse (pas d’obligation) se renseigner
sur l’intention du bénéficiaire (demande par écrit au bénéficiaire). Si le bénéficiaire ne se manifeste
pas, il ne pourra plus se prévaloir du pacte. La C.Cass avait refusé cette innovation.

Accord de principe : c’est une convention par laquelle les parties s’engagent à poursuivre leur
négociation pour aboutir à la conclusion d’un contrat dont les conditions restent à définir. Un tel
accord n’engendre à la charge des parties aucune obligation de contracter mais seulement une
obligation de négocier de bonne foi, en cas de violation de cette obligation  responsabilité
contractuelle (accord conclu).

Promesse unilatérale de contrat : convention par laquelle une personne s’engage envers une autre
qui l’accepte à conclure avec elle un contrat dont les conditions sont déjà définies si celle-ci le lui
demande dans un certain délai. La logique voudrait que cet accord de volonté oblige
immédiatement le promettant car il a déjà donné son consentement au contrat. Cette solution a
longtemps prévalu en jurisprudence mais elle a été abandonnée dans un arrêt de 3ème chambre civile
de la C.Cass du 15 décembre 1993 (cf plaquette de TD). Cet arrêt a consacré au contraire la libre
rétractabilité de la promesse (sanction de dommages-intérêts si on retire la promesse car promettant
déjà engagé). Le contrat dans cette conception jurisprudentielle ne sera formé que si le
consentement du bénéficiaire de la promesse est donné dans le délai prévu mais surtout avant toute
rétractation de la promesse par son auteur. Le bénéficiaire lui est libre même avec le délai soit de
donner suite à la promesse (il lève l’option) et ainsi il conclut le contrat ou il est libre de ne pas
lever l’option et le contrat ne sera pas conclu.

Le projet de réforme combat ouvertement cette décision de 1993 article 1124 alinéa 2 « La
révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter (= lever l’option)
n’empêche pas la formation du contrat promis ». Rq : depuis l’arrêt du 27 mars 2008 de la C.Cass,
l’intérêt pratique (et non théorique) de ce débat a été amoindri/réduit car dans cet arrêt la C.Cass a
admis qu’une clause de la promesse peut prévoir que le défaut d’exécution par le promettant de son
engagement de vendre puisse se résoudre en nature par la constatation judiciaire du contrat (le juge
va constater que le contrat est conclu).
Ce type de clause très fréquent en pratique (clause de style).

Contrat conditionnel : C’est le plus achevé/abouti des contrats préparatoires. Dans cette hypothèse
le contrat projeté est conclu, les parties ayant accordé leur volonté sur les éléments qui le constitue
mais ce contrat est conclu sous la condition que survienne tel ou tel événement précisément défini.
Ce mécanisme est appelé mécanisme de la condition suspensive. Exemple de la vente d’une maison
conclue pour un prix de 200 000 euros sous la condition suspensive que l’acheteur obtienne un prêt
bancaire. Si l’acheteur n’obtient pas le prêt bancaire, la condition a défailli. Les contractants sont
déjà liés mais leurs obligations sont suspendues à la survenance de l’événement considéré (octroi du
prêt bancaire par exemple). Ces obligations des deux parties s’établiront définitivement si la
condition se réalise (si prêt accordé dans l’exemple), au contraire ces obligations seront censées
n’avoir jamais existés si la condition défaille (si le prêt n’est pas obtenu). Ce procédé contractuel est
très fréquent en pratique.

2° La manifestation de l’acceptation

L’acceptation peut être express ou tacite : L’acceptation express n’est pas seulement celle qui est
exprimée verbalement ou par écrit, c’est plus généralement celle qui résulte de tout acte ou de tout
geste qui d’après les usages ne peuvent avoir été accomplies qu’en vue de faire connaître la volonté
de leur auteur. Exemple : apposer sa signature sur l’acte qui constate la convention des parties
(acceptation écrite), exemple aussi du fait d’hocher la tête ou de lever la main lors d’une vente aux
enchères (acceptation orale), autre exemple avec le fait d’ouvrir la porte d’un taxi (à nuancer).
L’acceptation tacite suppose un acte d’où l’on peut raisonnablement induire la volonté de contracter.
Le plus caractéristique de ces actes est l’exécution même du contrat proposé, exemple d’un
commerçant qui expédie les marchandises qu’on lui a commandé.
Rq : les acceptations tacites sont plus fréquentes que les offres tacites.
Le projet de réforme parle de comportement qui manifeste la volonté de s’engager.
Silence : le silence vaut-il acceptation en droit ? Dans cette hypothèse là le destinataire de l’offre a
gardé une attitude entièrement passive, en droit le silence ne vaut pas acceptation car
l’acceptation, comme l’offre, suppose une volonté certaine. Le PB du silence est qu’il est équivoque
‘non clair’ (on peut vouloir, négliger de répondre…).
Cette solution est consacrée par le projet de réforme article 1121.

Exceptions dans lesquelles le silence révèle la volonté de contracter, on va parler de silence

circonstancié (silence entouré d’autres circonstances qui peut valoir acceptation) . Ces exceptions
au principe :
- Exceptions légales (prévues par la loi) : elles sont au nombre de deux : article 1738 du CC
lorsqu’un locataire reste dans les lieux loués après l’expiration du bail et que le bailleur ne
lui donne pas congé, le bail est renouvelé par tacite reconduction  le silence du bailleur
vaut acceptation tacite de l’offre de renouvellement qui elle-même est induite de l’attitude
du locataire. Article L 112-2 alinéa 2 du Code des assurances lorsqu’un assuré propose de
modifier ou de prolonger un contrat d’assurance le silence gardé par l’assureur pendant 10
jours vaut acceptation tacite de cette offre. Rq : dans les deux cas il ne s’agit pas de conclure
un contrat mais de le renouveler ou de le modifier. Le silence perd son caractère
équivoque parce que la volonté chez le destinataire de l’offre est plus probable que sa
volonté de ne pas continuer.
- Exceptions jurisprudentielles : elles sont au nombre de trois. Première hypothèse où il existe
des relations d’affaire antérieures entre les parties. L’offre concerne un type de contrat
qui est habituellement conclu entre ces parties. Dans ce cas le silence vis-à-vis de l’offre
vaut acceptation (idée de force de l’habitude ; celui qui veut en changer doit le dire).
Deuxième hypothèse : d’après les usages spécialement commerciaux, le défaut de réponse
est considéré comme une acceptation. Dans cette hypothèse on ne tient plus compte des
habitudes personnelles des parties mais des habitudes générales au niveau des usages
commerciaux. On peut noter que de tels usages sont rares lorsqu’il s’agit de la conclusion
même d’un contrat ou de ses clauses principales, en revanche ces usages sont plus fréquents
pour les clauses accessoires (prix payable par traite). On peut noter que les commerçants
font souvent figurer de telles clauses sur leur papier à lettre (bon de commande par exemple)
 ou leur facture. Le cocontractant qui n’a pas protesté est censé les avoir acceptés. Troisième
hypothèse : Le silence peut (appréciation souveraine des juges du fond) valoir acceptation
lorsque l’offre a été faite dans le seul intérêt de son destinataire , il existe une très grande
probabilité d’acceptation. Exemples : le silence gardé après une offre de remise de dette ; le
silence gardé par le destinataire d’une offre d’emploi ; le silence gardé par le salarié à qui on
a proposé un intéressement. En matière d’offre de donation, le silence ne vaut jamais
acceptation car la loi article 932 du CC exige une acceptation express.
Ces solutions jurisprudentielles (les trois exceptions) sont consacrées par le projet de réforme article
1121 « Le silence ne vaut pas acceptation à moins qu’il ne résulte autrement de la loi, des usages,
des relations d’affaires ou de circonstances particulières ».

3° Les conditions auxquelles l’acceptation forme le contrat

Le moment/ l’époque de l’acceptation : l’acceptation forme le contrat lorsqu’elle est exprimée à un
moment où l’offre subsiste, elle ne forme pas le contrat lorsqu’elle est exprimée après révocation
ou caducité de l’offre.

Contenu de l’acceptation : on peut noter que les deux manifestations de volonté (offre et
acceptation) doivent porter sur le même contrat ayant le même objet et accepté aux mêmes
conditions. Il faut distinguer deux hypothèses : Première hypothèse d’une offre complète : l’offrant
a indiqué non seulement les éléments essentiels du contrat mais également les conditions
accessoires qui doivent en régir l’exécution. Exemple des modalités de paiement et du lieu de
livraison, le tribunal compétent… Dans cette hypothèse, d’après la jurisprudence, l’acceptation rend
applicable la totalité des clauses offertes à condition qu’elles aient été portées avant l’acceptation à
la connaissance du destinataire de l’offre (volonté libre et éclairée). Le seul agrément des clauses
essentielles avec exclusion des clauses accessoires n’emporte pas la formation du contrat (cadre
contreproposition).
Deuxième hypothèse : Offre limitée aux éléments essentiels du contrat  : une acceptation réduite à
ces seuls éléments suffit à former le contrat, exemple article 1583 du CC prévoit que la vente est
définitivement conclue dès que l’acheteur et le vendeur ont convenu de la chose et du prix. Dans
cette hypothèse, les clauses accessoires sont provisoirement indéterminées, on dit qu’on est dans la
situation de formation successive du contrat. Dans cette hypothèse, en principe des accords relatifs
au point accessoire (clauses secondaires) devront intervenir entre les parties, si ces négociations
ultérieures échouent, les parties seront soumises aux règles supplétives prévues par la loi (contrat
irrévocablement formé, seront appliquées les dispositions supplétives prévues par la loi).

Connaissance de l’acceptation par l’offrant : l’acceptation doit être extériorisée parce que l’offrant
doit connaître cette acceptation.

L’offrant doit avoir eu effectivement connaissance de l’acceptation ?

III) La rencontre des volontés (le contrat entre absents)

La notion de contrat entre absents : en général, l’accord de volonté, autrement dit la rencontre entre
l’offre et l’acceptation se traduit par la réunion physique des deux personnes sur un même lieu. La
rencontre entre l’offre et l’acceptation se fait simultanément (en un trait de temps). En revanche une
difficulté surgit lorsque ce qu’appelle la jurisprudence il y a le contrat en absents, un contrat conclu
par correspondance. Dans ce type de contrat un délai s’écoule entre le moment où s’exprime une
volonté et le moment où cette expression de volonté parvient entre les cocontractants. Deux
questions qui se posent : la question du moment de la rencontre de volonté (conclusion du contrat)
et question du lieu où s’opère cette rencontre de volonté (conclusion du contrat). Pour les contrats
conclus par téléphone, la question du moment ne se pose pas. Pour que l’on puisse parler de contrat
entra absent, il suffit que l’acceptation définitive soit exprimée en l’absence de l’offrant,
autrement dit peu importe que les parties ont négocié avant.
Théories qui s’y opposent : trois grands systèmes proposés par la doctrine :
- La théorie de l’émission, le contrat est formé dès l’acceptation de l’offre. Cette théorie se
subdivise en deux sous-systèmes (deux courants), premier sous-système avec la déclaration
de volonté : le contrat est conclu lorsque l’acceptant signe la lettre d’acceptation. Le PB de
cette théorie est qu’il y a une difficulté d’application car on ne peut ni prouver le moment où
la lettre a été écrite ni empêcher son destinataire de la détruire. Deuxième sous-système avec
l’expédition : le contrat est formé/conclu lorsque la lettre d’acceptation est postée.
- La théorie de la réception, le contrat n’est formé qu’à la réception de la lettre d’acceptation
par le pollicitant. Dans ce système le contrat n’existe que lorsque l’acceptation a fait retour à
l’offre, c’est-à-dire lorsque l’acceptation parvient à l’offrant.
- La théorie de l’information, le contrat est conclu lorsque les deux parties ont pris chacune
connaissance de la position de l’autre, c’est-à-dire lorsque le pollicitant lit la lettre
d’acceptation (ce système est difficilement admissible parce que l’offrant pourrait retarder la
formation du contrat en n’ouvrant pas le courrier)

Intérêts pratiques attachés à la question de la localisation (temps et espace) du contrat : la

détermination du moment et du lieu auquel se réalise le contrat emporte plusieurs conséquences :
- L’offrant doit laisser un délai raisonnable au destinataire de l’offre mais une fois ce délai
expiré, il peut librement rétracter son offre à condition qu’elle n’ait pas été acceptée.
- Le décès ou l’incapacité de l’offrant ou de l’acceptant empêche la formation du contrat alors
qu’ils sont sans effet sur un contrat déjà formé. Si le décès ou l’incapacité survient pendant
le processus de formation du contrat entre absents, selon le système retenu, le contrat
produira ou pas ses effets.
- Si l’on considère que le contrat n’est conclu que lorsque l’offrant a connaissance de
l’acceptation, l’acceptant peut se rétracter en avertissant l’offrant.
- Dans les contrats qui transfèrent un droit réel (exemple de la vente d’un corps certain), les
risques de perte ou de détérioration sont transférés du vendeur à l’acheteur dès la formation
du contrat. Si la chose périt, il faut savoir à quel moment a été conclu pour savoir qui doit en
supporter la perte (selon le système)
- Détermination de la loi applicable au contrat dépend du moment de formation du contrat, en
matière contractuelle la loi applicable est celle en vigueur au jour de la conclusion du
contrat. Si une loi nouvelle est adoptée, il faut savoir à quel moment le contrat a été conclu.

Les intérêts pratiques attachés au lieu de conclusion du contrat : Le contrat est-il formé à l’endroit
d’où l’acceptation est partie ou au contraire à l’endroit où elle est arrivée ? En droit interne la
localisation du contrat dans l’espace peut déterminer la compétence territoriale du tribunal (exemple
en matière du contrat de travail avec le Conseil des Prud’Hommes). En droit international sauf
clauses contraires, le contrat est soumis à la loi du lieu de formation.
Position de la jurisprudence sur cette théorie : la jurisprudence a retenu une position variable,
certains arrêts ont opté pour la théorie de l’émission et plus précisément pour le système de
l’expédition. D’autres arrêts au contraire ont retenu la thèse de la réception.
Rq : L’offrant peut préciser à quel moment le contrat sera conclu.
Le projet de réforme consacre la théorie de la réception article 1122 « Le contrat est parfait dès que
l’acceptation parvient à l’offrant. Il est réputé conclu au lieu où l’acceptation est parvenue», la
théorie de la réception est retenue aussi bien pour résoudre la question du lieu ou du temps.

Contrats conclus par voie électronique : le commerce électronique est l’activité économique par
laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou
de services. Pour la mesure de protection des internautes, ces mesures résultent d’une loi du 21 juin
2004 (loi pour la Confiance dans l’économie numérique), cette loi a été complétée par une
ordonnance du 16 juin 2005. Mesures de protection des internautes : Il y a obligation pour
l’offrant d’afficher les prix et de préciser si tous les frais notamment de livraison sont inclus .
Ces informations doivent être accessibles en permanence. La loi prévoit également que les articles
du Code de la Consommation relatifs aux ventes à distance s’appliquent aux internautes
consommateurs. Cela veut dire que le délai de rétractation de 14 jours dont bénéficie le
consommateur s’applique en matière de commerce électronique, ce délai court dès la réception du
bien par le consommateur. S’applique également le double clic pour la conclusion du contrat
articles 1369-5 du CC actuel (article 1126-4 du projet).

Section 2 : La qualité du consentement

Article 1109 actuel du CC : « Il n’y a point de consentement valable si le consentement n’a été
donné que par erreur ou si il a été extorqué par violence ou surpris par dol ». Article 1130 du
projet : « L’erreur, le dol et la violence vicient le consentement lorsqu’ils sont de telle nature que
sans eux l’une des parties n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions
substantiellement différentes. Leur caractère déterminant s’apprécie eu égard aux personnes et aux
circonstances de l’espèce » : le second alinéa amène le juge à procéder à une appréciation in
concreto (concrète), on peut dire que cette méthode est déjà prescrite par l’article 1112 à propos de
la violence. La jurisprudence a adopté l’appréciation in concreto pour l’erreur et pour le dol.

I) L’erreur
C’est une fausse appréciation de la réalité, elle consiste à croire vrai ce qui est faux et inversement.
Il peut s’agir d’une erreur de fait (sur une donnée factuelle) ou d’une erreur de droit (erreur
juridique). L’adage « Nul n’est censé ignoré le droit » est ici ignoré. Le consentement donné par
erreur vaut la nullité du contrat. Il n’est pas toujours facile de savoir a posteriori si les contractants
ont commis une erreur lors de la conclusion du contrat. Pour garantir la sécurité du contrat, les
rédacteurs du CC ont retenu une définition restrictive de l’erreur article 1110 « L’erreur n’est une
cause de nullité de la convention que lorsqu’elle tombe sur la substance même de la chose qui en est
l’objet. Elle n’est point une cause de nullité, lorsqu’elle ne tombe que sur la personne avec laquelle
a on l’intention de contracter, à moins que la considération de cette personne ne soit la cause
principale de la convention ». Le projet de réforme lui réglemente l’erreur aux articles 1131 à 1135
(compléter les articles par la suite). La jurisprudence a ajouté aux causes de nullité prévues par le
CC des causes de nullité que la loi n’avait pas expressément prévus.

1° La gravité de l’erreur, condition première de l’annulation du contrat

A) Les erreurs causent de nullité du contrat

On distingue classiquement deux erreurs : d’une part les erreurs plus graves qui détruisent le
consentement, empêchent la formation même du contrat, on parle souvent d’erreurs obstacles.
D’autre part les erreurs qui ne font que vicier le consentement, il faut noter que ce sont les seules
que le CC envisage expressément.

1) L’erreur obstacle
L’erreur obstacle est une erreur qui interdit l’accord de volonté, qui empêche la formation du
contrat. L’erreur obstacle peut porter d’une part sur la nature de la convention (exemple on croit
acheter un bien mais en fait on le loue), d’autre part sur l’objet (on croit acheter un bien mais en fait
on en a acheter un autre). Dans les deux cas, il manque une des conditions de formation du
contrat, le consentement ou l’objet. Dans le premier cas (erreur sur la nature du
contrat/convention), le contrat n’a pas eu lieu, l’accord de volonté ne s’est jamais réalisé puisque les
parties ne parlaient pas du même contrat. Dans le second cas (erreur sur l’objet), les parties ne
parlaient pas de la même pas chose, il n’y a pas eu rencontre de volonté. Il faut noter que l’erreur
obstacle est toujours une cause de nullité du contrat même lorsqu’elle est inexcusable. On verra que
pour que l’erreur entraîne la nullité du contrat, elle doit être excusable (en cas de vice du
consentement).

2) L’erreur vice du consentement

Elle est envisagée par le CC. Elle est sanctionnée par la nullité relative, cela signifie que seule la
victime de l’erreur peut l’invoquer (seul celui qui a commis l’erreur, l’autre partie ne peut pas le
faire). L’erreur est une cause de nullité du contrat à condition qu’elle soit déterminante et
excusable. L’erreur est appréciée in concreto. Article 1131 du projet de réforme « L’erreur de droit
ou de fait est une cause de nullité du contrat si elle porte sur les qualités essentielles de la prestation
due ou sur celles du cocontractant et si elle est excusable ».

a) L’erreur sur la qualité essentielle

Qu’est-ce que la substance d’un contrat ? La substance d’un contrat d’un point de vue objectif est la
matière dont la chose objet du contrat (chose sur laquelle porte le contrat) est faite. Par exemple on
croyait acheter des chandeliers en argent en réalité ils sont en métal argenté. On peut noter que cette
conception objective de l’erreur sur la substance est très restrictive (seulement si on se trompe sur la
matière), c’était celle du droit romain mais elle se déduit aussi d’une interprétation stricte de
l’article 1110 du CC. La jurisprudence a considérablement étendu le domaine de cette erreur en
admettant non seulement comme cause de nullité de contrat l’erreur sur la substance mais aussi
l’erreur sur les qualités substantielles de la chose (l’erreur sur les qualités de la chose considérées
comme essentielles)  on évolue vers un critère subjectif. Ces qualités essentielles sont celles que
le contractant attribuait à la chose. Exemple : le contractant a acheté une voiture mais il a acheté une
épave. Exemple : le contractant a acheté un tableau qu’il croyait être de maître, mais ce n’est qu’une
vulgaire copie. Autre exemple : le contractant a acheté un terrain mais le terrain n’est pas
constructible.
D’un point de vue objectif, la chose objet du contrat est bien celle que le contractant souhaite mais
elle n’a pas les qualités qu’il lui attribuait et qui l’ont déterminé à consentir. Dans cette conception
plus large, seuls deux types d’erreurs comme cause de nullité du contrat ont été écarté par la
jurisprudence :
- L’erreur sur la valeur de la chose écartée car déjà consacrée dans la notion de lésion
(déséquilibre), ceci est consacré article 1135 du projet de réforme « … »
- L’erreur sur les mobiles, c’est-à-dire sur les raisons profondes cachées qui ont déterminé
l’une des parties à contracter.
D’après le projet de réforme qui là aussi consacre la jurisprudence article 1132 alinéa 1 « Les
qualités essentielles de la prestation due sont celles qui ont été expressément et tacitement
convenues et en considération desquelles les parties ont contracté »  qualités essentielles.
Difficulté de la preuve de l’erreur, l’erreur s’apprécie au moment de la formation du contrat et
il faut rechercher si pour la personne qui invoque l’erreur cette erreur avait bien pour elle au
moment de la conclusion du contrat un caractère substantiel.

a) L’erreur sur la personne

Seuls les contrats conclus intuitu personae peuvent être annulées en cas d’erreur sur la personne.

A) Les erreurs indifférentes à la validité du contrat

Ce sont tous les autres types d’erreurs, c’est-à-dire les erreurs qui ont pu être commises par les
parties mais qui n’ont pas eu un caractère déterminant, elles n’ont pas déterminé le consentement.
Ces erreurs n’expliquent pas la décision de contracter donc elles ne peuvent pas annuler le contrat
(erreurs sur les qualités non substantielles, contrat non intuitu personae)

2° Les autres conditions de l’annulation du contrat pour erreur (les données morales)
Les juges ont tendance à maintenir le contrat même lorsqu’il y a une erreur sur les qualités
substantielles lorsque l’annulation du contrat leur paraît moralement injustifiée. Deux hypothèses.

A) Le refus d’annulation moralement injustifiée car celui qui a commis l’erreur ne mérite pas
d’être protégé
L’erreur inexcusable : le contrat est maintenu lorsque l’erreur procède d’une légèreté ou d’une
négligence excessive qui la rend inexcusable. Ce caractère inexcusable est apprécié in concreto là
aussi, c’est-à-dire en fonction des capacités personnelles de l’intéressé et notamment de sa
compétence professionnelle. Exemple d’un architecte qui commet une erreur sur la constructibilité
d’un terrain. Il existe une obligation de se renseigner soi-même, les juges peuvent à ce motif refuser
d’annuler le contrat. Exemple d’un employeur qui ne s’est pas suffisamment renseigné sur les
qualités du salarié.
L’absence de préjudice : on constate une tendance de la jurisprudence à annuler le contrat que si
l’erreur cause un préjudice à celui qui l’a commise. Nullité souvent écartée lorsque les conditions
pécuniaires paraissent normales.

B) Le refus d’annulation du contrat lorsque le cocontractant de celui qui a commis l’erreur

mérite d’être protégé
C’est le problème dit de l’erreur commune, on se demande souvent si pour entraîner la nullité du
contrat, l’erreur doit avoir été commune aux deux parties. Il n’est pas nécessaire que les parties se
soient trompées (une seule partie se trompe). Faut-il que le cocontractant ait connu les raisons qui
ont déterminé le consentement de la victime de l’erreur  (de celui qui s’est trompé) ?
Notion d’erreur commune : la (prétendue) erreur commune n’est que la connaissance par l’une des
parties du caractère substantiel que présentait pour l’autre la qualité sur laquelle celle-ci s’est
méprise/trompée.
On peut noter que la tendance des juges est d’exiger l’erreur commune sans le dire expressément.
Les décisions qui prononcent la nullité relèvent souvent que les raisons pour lesquelles la victime de
l’erreur s’est décidée étaient connues du cocontractant.

I) Le dol
Le dol consiste en une erreur provoquée, une tromperie, une malhonnêteté. Comme pour l’erreur,
l’un des contractants se trompe, cette erreur à déterminer son consentement mais différence avec
l’erreur simple, là l’erreur dolosive est provoquée par le cocontractant. Le dol en soi n’est pas
un vice du consentement mais l’erreur provoquée par les manœuvres et mensonges du
cocontractant. L’article 1116 actuel du CC décrit les effets du dol mais ne le définit pas « Le dol est
une cause de nullité de la convention lorsque les manœuvres pratiquées par l’une des parties sont
telles, qu’il est évident que, sans ces manœuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté. Il ne se
présume pas, il doit être prouvé. ». Article 1136 du projet « Le dol est le fait pour un contractant
d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres, mensonges ou par la dissimulation
intentionnelle d’une information qu’il devait lui fournir conformément à la loi. »  réticence
dolosive. Article 1138 du projet « L’erreur qui résulte d’un dol est toujours excusable; elle est une
cause de nullité relative alors même qu’elle porterait sur la valeur de la prestation ou sur un simple
motif du contrat ».
Rq : le dol implique toujours une faute de la part de son auteur. La victime pourra obtenir outre la
nullité, des dommages-intérêts si la nullité ne suffit pas pour réparer entièrement le préjudice. La
victime du dol n’est pas obligée de demander la nullité du contrat et peut s’en tenir à des
dommages-intérêts avec maintien du contrat.

1° L’auteur du dol
Le principe est que le dol doit être le fait de l’une des parties au contrat, autrement dit si l’erreur
d’un contractant est provoquée par la manœuvre d’un tiers au contrat, elle n’a pas d’effet sur la
formation du contrat, le contrat reste valable (mais il y aura des conséquences).
Il y a des exceptions, le dol du tiers est une cause de nullité du contrat dans cinq hypothèses :
 - Lorsqu’il s’agit d’un acte unilatéral (exemple de la renonciation à une succession), il y aura
nullité car il n’y a pas de cocontractant
- Lorsqu’il s’agit d’une libéralité (exemple de la donation : le donataire subissant l’annulation
du contrat sera privé d’un avantage qu’il attendait mais on ne lui fait pas subir une perte), les
intérêts du donateur sont privilégiés
- Lorsqu’il y a eu complicité entre le tiers auteur des manœuvres et le contractant qui en a
bénéficié (le cocontractant de la victime)
- Lorsque l’auteur des manœuvres était le représentant du contractant bénéficiaire des
manœuvres
- Lorsque l’erreur provoquée est une erreur sur la substance (application de l’article 1110 avec
erreur simple et non article 1116)
Le projet de réforme consacre le dol article 1137 « Le dol est également constitué s’il émane du
représentant, gérant d’affaires, préposé ou porte-fort du contractant. Il l’est encore lorsqu’il
émane d’un tiers, si le cocontractant en a eu connaissance et en a tiré avantage. ».

2° Les caractères du dol

La simple légèreté d’une partie, son imprudence ne sont pas constitutifs d’un dol, il faut une faute
volontaire, une volonté de provoquer l’erreur du cocontractant par le mensonge. Aux
manœuvres citées par l’actuel article 1116, l’article 1136 du projet ajoute le mensonge et la
réticence dolosive. Pour la jurisprudence : le simple mensonge suffit à constituer un dol, la
jurisprudence a pu admettre le dol par réticence (réticence dolosive, mensonge par omission).
Exemple 3ème civ, 2 octobre 1974 : contrat de vente d’une maison de campagne, les vendeurs
savaient qu’une porcherie devait être installée à 100 mètres et n’en ont pas informé les acheteurs.
Les acheteurs ont saisi le juge en disant que s’ils étaient en connaissance de la construction de la
porcherie ils n’auraient pas acheté le bien, le juge estime recevable les moyens de la demande 
Chaque fois qu’un contractant par son silence volontaire manque à la bonne foi sur laquelle son
cocontractant est en droit de compter, le dol est constitué (réticence dolosive appliquée à de
nombreux arrêts).
Rq : sans intention de tromper il n’y a pas de dol, le manquement à une obligation d’information
sans réelle intention (par imprudence/négligence) ne peut donner lieu qu’à l’octroi de dommages-
intérêts et non à l’annulation du contrat.
Classiquement, on considérait que tous les mensonges n’étaient pas constitutifs d’un dol, exemple
le fait de vanter de manière exagérée ses propres produits n’était pas considéré comme un dol. On
considérait qu’il y avait un dol toléré par les usages « dolus bonus  » opposé au « dolus manus  » qui
lui donnait lieu à l’annulation du contrat.

Ce tempérament traditionnel est aujourd’hui en net recul d’une part parce que l’obligation
d’informer son partenaire contractuel prend de plus en plus le pas sur le devoir qu’à chacun de
s’informer soi-même et d’autre part l’accent est mis par le droit contemporain sur la protection du
consommateur, la tolérance pour le bonus malus est de plus en plus réduite. Le projet de réforme
article 1130
« … » : la fin du premier alinéa de l’article condamne la théorie du dol incident : selon la doctrine
classique il fallait distinguer le dol principal entraînant la nullité du contrat (dol qui détermine le
consentement), on avait aussi le dol incident qui ne doit pas entraîner la nullité du contrat parce
qu’il n’a pas eu d’influence sur la décision de s’engager. Il y a eu une erreur provoqué, face à un dol
incident le trompé aurait de toute façon conclu le contrat, mais peut-être sur une base différente
(prix moins cher par exemple), l’errance aurait conclu le contrat de toute façon, il n’y a donc pas à
annuler le contrat (les sanctions seront alors les dommages-intérêts). Le projet de réforme prévoit
l’annulation du contrat même lorsque l’errance aurait contracté à des conditions différentes.
Annulation lorsque le vice a fait que la victime de ce vice aurait contracté à des conditions
différentes (condamnation de la théorie du dol incident) si la victime de l’erreur souhaite la
nullité du contrat bien sûr.
Cette théorie du dol incident était sans doute déjà condamnée par la Cour de Cassation arrêt 3 ème
civ, 22 juin 2005 (cf plaquette de td).

I) La violence
La violence est réglementée à l’actuel article 1112 du CC « Il y a violence, lorsqu’elle est de nature
à faire impression sur une personne raisonnable, et qu’elle lui fait inspirer la crainte d’exposer sa
personne ou sa fortune à un mal considérable et présent. On a égard, en cette matière, à l’âge, au
sexe et à la condition des personnes ». Dans le projet de réforme, la violence se trouvera articles
1139 à 1142. D’après le projet de réforme article 1139 « Il y a violence lorsqu’une partie s’engage
sous la pression d’un contrainte qui lui inspire la crainte d’exposer sa personne, sa fortune ou celles
de ses proches à un mal considérable ». La violence n’est pas un vice du consentement au sens
strict (comme le dol), elle en est la cause. Plus précisément, ce qui vicie le consentement est la
crainte qu’engendre la violence. Si une personne est physiquement forcée de s’engager
(physiquement obligée de conclure un contrat), là il n’y a pas du tout de consentement  ce n’est
pas qualifié de violence (à ce stade du cours on n’est pas dans le vice de consentement mais dans la
violence). Dans ce cas il y a inexistence du contrat par absence du consentement. Ici, on ne
s’intéresse que sur la violence qui pèse sur la volonté : la victime de la violence a accepté le contrat
pour échapper aux menaces qui lui étaient adressées. Dans ce cas le consentement existe, elle n’a
consenti que par crainte d’un mal considérable. Cette situation-là vient vicier le consentement (car
le consentement n’est pas libre).
Ce mal considérable peut être de trois ordres :
- D’abord d’ordre physique : menaces de morts, de coups, de séquestration…
- D’ordre moral : menaces contre l’honneur (diffamer)
- D’ordre pécuniaire : menace de faire perdre l’emploi de la victime si elle n’accepte pas le
contrat  violence économique.

1° Eléments constitutifs objectifs de la violence

Trois éléments objectifs sont nécessaires pour qu’il y ait violence.

A) Une menace considérable

Cette menace est appréciée in concreto en fonction des faits de l’espèce par les juges du fond.
Certaines menaces de faible importance ne sont pas retenues par les juges exemple : l’emprise
d’une femme sur son mari n’est pas une menace entraînant la nullité du contrat (le mari n’avait qu’à
pas se soumettre à son épouse).

B) Un caractère déterminant
Il faut que la crainte consécutive à la violence ait été assez grave pour déterminer le consentement.
Autrement dit, sans la violence la victime de la crainte générée par la violence n’aurait pas conclu le
contrat. La violence est appréciée in concreto (comme la menace).

C) Un caractère illicite
L’idée est la suivante : seule la violence injuste ou illégitime est un vice du consentement. Il y a
violence et donc vice du consentement lorsque l’on menace d’utiliser une voie de droit ? Par
exemple : la menace de porte plainte, d’agir en justice. En principe, l’exercice d’un droit n’entraîne
pas la nullité du contrat obtenu. En revanche, la menace d’une voie de droit peut se transformer en
violence illégitime en cas d’abus. Par exemple si la personne n’a pas le droit qu’elle invoque ou
alors lorsqu’on réclame au cocontractant plus que l’autre ne doit. L’exercice d’un droit doit être
légitime dans son but et dans ses moyens. Exemple : un employeur qui sous la pression d’une grève
accorde des augmentations de salaire (la grève est un droit protégé par la Constitution), la grève est
un moyen de droit légitime, les augmentations de salaires sont valables. En revanche, au cours
d’une grève les salariés séquestrent l’employeur, on est dans des actes illicites, les augmentations de
salaire peuvent être annulées, on est dans l’abus du droit de grève. Le projet de réforme consacre
cette jurisprudence article 1140 « La menace d’une voie de droit ne constitue pas une violence. Il
en va autrement lorsque la voie de droit est détournée de son but ou exercée pour obtenir un
avantage manifestement excessif».
La crainte révérencielle : c’est un sentiment d’obéissance craintive envers ses ascendants.
Actuellement, l’article 1144 du CC énonce que « La seule crainte révérencielle envers le père, la
mère ou autre ascendant sans qu’il n’y ait eu de violence exercée ne suffit point pour annuler le
contrat », hypothèse où par crainte (ou pour obéir à ses parents) de ses parents, un majeur conclut
un contrat. Cette disposition était très critiquée par la doctrine, à partir de quel moment on bascule
dans la violence ? Le projet de réforme supprime cette disposition.

2° Eléments constitutifs subjectifs de la violence

Ces éléments concernent l’auteur et la victime de la violence.

A) L’auteur de la violence
La violence peut être sanctionnée qu’elle soit le fait du cocontractant ou d’un tiers (contrairement
au dol), ceci est prévu par l’actuel article 1111 « La violence exercée contre celui qui a contracté
l’obligation est une cause de nullité, encore qu’elle ait été exercée par un tiers autre que celui au
profit duquel la convention a été faite » . Le projet de réforme consacre également cette solution
article 1141 « La violence est une cause de nullité relative, qu’elle ait été exercée par une partie ou
par un tiers ».
*La violence peut-elle résulter de circonstances fortuites (du hasard) ou au contraire faut-il avoir
voulu la violence ? Cette question est la question de l’état de nécessité, elle a été mise en lumière
par l’arrêt de l’Abeille numéro 9 de la chambre des requêtes du 27 avril 1887 : un bateau était pris
dans une tempête, ce bateau s’échoue en baie de Seine, le capitaine de ce bateau réclame du
secours, un remorqueur se présente pour venir au secours du capitaine en danger, il exige pour
remorquer le bateau de recevoir la cargaison du navire. Le capitaine tente de négocier mais
comprend que s’il n’accepte pas le bateau et la cargaison seront perdus, il accepte le contrat. Dans
cette affaire le remorqueur n’a pas provoqué la tempête (la violence), il n’a fait qu’exploiter l’état
de nécessité dans lequel se trouvait le capitaine du bateau en perdition. Est-ce qu’il y a vice du
consentement ? Dans cette affaire la C.Cass a semblé admettre le vice de violence (dispositif flou).
*Doctrine très partagée sur la question, certains ont une conception très morale de la violence, l’état
de nécessité pour eux peut constituer le vice de violence s’il est exploité. Au contraire d’autres
auteurs considèrent que la violence a un caractère intentionnel, qu’elle doit avoir été voulue par
celui qui est en l’auteur.
En jurisprudence actuellement, cette question connaît un regain d’actualité sous une forme de la
contrainte économique/de violence économique. Une pression d’ordre pécuniaire exercée sur une
partie lors de la formation du contrat est constitutive de violence (d’ordre moral) ? En droit positif,
en général, on peut dire que la jurisprudence n’y ait pas favorable mais arrêt rendu par la 1ère civ
C.Cass du 30 mai 2000 qui a considéré que la contrainte économique se rattache à la violence : un
garagiste dont le garage avait pris feu, transaction entre l’assureur et le garagiste pour que ce dernier
soit remboursé plus rapidement. Transaction désavantageuse, le garagiste invoque une violence
économique, la C.Cass donne raison au garagiste  contrat annulé. Cette jurisprudence ne l’a fait
qu’à des conditions strictes : la violence n’est admise qu’à deux conditions dans cette affaire : il faut
que le cocontractant ait abusé de la situation de faiblesse de l’autre ET ce en vue d’en retirer un
avantage excessif  double condition.
Le projet de réforme article 1142 prévoit « Il y a également violence lorsqu’une partie abuse de
l’état de nécessité ou de dépendance dans lequel se trouve l’autre partie pour obtenir un engagement
que celle-ci n’aurait pas souscrit si elle ne s’était pas trouvée dans cette situation ou faiblesse » : il
va plus loin que la jurisprudence actuelle : d’une part l’abus de faiblesse que celle-ci résulte d’un
état de nécessité ou de dépendance quelconque est constitutive de violence lorsqu’il a poussé l’autre
à conclure un contrat (qu’il n’aurait jamais conclu ou sinon), l’extorsion d’un avantage excessif
n’est pas nécessaire (pourtant exigé par la jurisprudence actuelle).

B) La victime de la violence
Selon l’actuel article 1113 du CC, la violence est une cause de nullité du contrat qu’elle ait été
exercée sur la partie contractante, sur son époux/épouse ou enfin qu’elle ait été exercée sur ses
descendants ou ascendants. Le projet de réforme article 1139 prend en compte les évolutions
familiales en parlant des proches.
Rq : L’action en nullité en cas de vice du consentement est réglementée par l’actuel article 1304 du
CC (prescription quinquennale), dans le projet de réforme ce sera l’article 1143 « Le délai de
l’action en nullité (en cas de vice du consentement) ne court dans les cas de violence que du jour où
elle a cessé. Dans le cas d’erreur ou de dol, ce délai ne court que du jour où ils ont été découverts.
Néanmoins, l’action en nullité ne peut être exercée au-delà de 20 ans à compter du jour de la
conclusion du contrat. ». Tant que la violence s’exerce, la prescription ne court pas.
Le régime des nullités fait l’objet des articles 1178s actuels concernant la nullité relative aux
conditions de formation du contrat.
Le délai de prescription de droit commun est de 5 ans.

Chapitre 2 : La capacité

D’après l’article 1123 actuel du CC « Toute personne peut contracter si elle n’en est pas déclarée
incapable par la loi ». Le projet de réforme reprend le contenu de l’article à l’article 1144 du projet
«… ». La capacité contractuelle est la règle, l’incapacité est l’exception. Il existe deux types
d’incapacités : d’exercice d’une part, de jouissance d’autre part.

Les incapacités d’exercices privent une personne de l’exercice de ses droits, la personne possède le
droit mais elle ne peut pas en user ou elle ne peut pas en user seule. La personne pourra en user par
l’intermédiaire (tutelle, curatelle). Ces incapacités d’exercice concernent les mineurs non émancipés
et les majeurs protégés. Ces incapacités sont destinées à protéger la personne considérée comme
faible contre les abus dont elle pourrait être victime, les mineurs ou majeurs protégés ne peuvent
pas contracter seuls.
Ce principe est atténué en ce qui concerne les mineurs, ils peuvent conclure des contrats de faible
valeur (actes de la vie courante). Article 1147 alinéa 1 er du projet prévoit que l’incapacité est une
cause de nullité relative (protéger la personne).
Pour les actes de la vie courante conclus par les mineurs, la loi ne leur permet d’obtenir l’annulation
du contrat que si celui-ci s’est révélé lésionnaire (déséquilibré), qu’en cas de lésion. Ceci est aussi
bien prévu par l’actuel article 1305 du CC « La simple lésion donne rescision en faveur du mineur
non émancipé, contre toutes sortes de conventions » que dans le projet de réforme article 1147
alinéa 2 « … ». En revanche cet article 1147 du projet innove afin de maintenir le contrat lorsque tel
est l’intérêt du cocontractant de l’incapable. Le contrat sera maintenu si la partie qui a bénéficié du
contrat lésionnaire (le cocontractant est en faveur, le mineur en défaveur) propose la revalorisation
de sa prestation.
Nouveauté article 1149 alinéa 2 du projet de réforme : cet article permet au cocontractant de
l’incapable de faire obstacle à l’action en nullité en montrant que l’acte était utile à la personne
protégée et exempt de lésions ou qu’il a tourné à son profit.

Les incapacités de jouissance ne privent pas seulement un individu de l’exercice d’un droit, elle le
prive du droit lui-même. Il ne peut plus contracter même par l’intermédiaire d’un représentant. Ces
incapacités de jouissance sont exceptionnelles et ne peuvent en aucun cas être générale car si elles
l’étaient, elles équivaudraient à priver l’individu de la personnalité juridique. Ces incapacités
s’expliquent par des considérations d’ordre public : les administrateurs des biens d’autrui ne
peuvent pas acheter les biens de leurs administrés.
Le mineur même émancipé ne peut pas faire de donation.

Chapitre 3 : Le contenu du contrat

Le contenu est dans le projet de réforme articles 1161 à 1170.

Sous ces termes « contenu du contrat », le projet de réforme englobe l’objet et la cause du contrat.
L’article 1127 du projet « … », Article 1161 « … ». Le projet de réforme reprend les actuels articles
6, 1131 et 1133. L’article 1161 du projet supprime toute référence aux bonnes mœurs (notion
désuette). La Cour de Cassation avait sonné le glas de cette notion de bonnes mœurs arrêt 3 février
1999 1ère civ + Ass 29 octobre 2004 : dans ces deux affaires il s’agissait d’une donation faite par un
homme marié à sa maîtresse dans le but de suivre les relations adultérines. La notion d’ordre public
est suffisamment large pour englober celle de bonnes mœurs, l’article 1161 « … » impose une
hiérarchie très nette dans le sens où l’ordre public est supérieur aux intérêts des contractants même
l’intérêt de celui qui n’entendait pas lui porter atteinte. L’article 1161 consacre une jurisprudence
établie depuis 1998 : 1ère civ 7 octobre 1998 « Un contrat peut être annulé pour cause illicite ou
immorale même lorsque l’une des parties n’a pas eu connaissance du caractère illicite ou immoral
du motif déterminant de la conclusion du contrat.
La notion de cause ne figure plus dans le CC, elle est présente article 1131 actuel « … ». Mais les
fonctions de la cause demeurent (terme seulement supprimé, non les fonctions), le but présent
article 1161 du projet s’interprétera comme avant, comme un motif déterminant la partie à conclure
le contrat.

Section 1 : Le contenu du contrat : l’objet de l’obligation

Article 1162 du projet de réforme « L’obligation a pour objet une prestation présente ou future
Celle-ci doit être possible et déterminée ou déterminable.
La prestation est déterminable lorsqu’elle peut être déduite du contrat ou par référence aux usages
ou aux relations antérieures des parties. ». Cet article du projet réunit en un seul texte les exigences
qui sont actuellement dispersées dans 5 articles (1126 à 1130). On ne retrouve pas la distinction
entre les obligations de faire, de donner et de ne pas faire, cette distinction se trouve à l’actuel
article 1126 du CC. Le CC ne fait plus référence à l’objet du contrat, il ne parle que de l’objet de
l’obligation, or actuellement le CC mentionne soit l’objet du contrat soit l’objet de l’obligation.

I) L’existence de l’objet
On peut noter qu’en général, au moment de la formation du contrat, l’objet existe. Le contrat sera
rarement annulé pour absence d’objet. En revanche, l’objet prévu au contrat peut disparaître après la
formation du contrat. Exemple : un contrat pétrolier sur des cargaisons en mer, au moment où le
contrat est conclu la cargaison existe. Imaginons qu’après la conclusion du contrat le bateau coule
avec sa cargaison, on ne fera pas annuler le contrat faute d’objet. Qui doit supporter la disparition
de l’objet après la naissance du contrat ? Dans un tel cas il n’y aura pas annulation du contrat car au
moment de la conclusion du contrat l’objet existait.
Il y a toutefois une exception concernant les contrats sur objet futur. On peut noter que le droit/ la
loi admet la possibilité de conclure un contrat sur une chose future, on peut citer l’actuel article
1130 du CC « … », article 1162 alinéa 1er du projet de réforme « … ». Exemple de la vente d’un
immeuble à construire (on peut acheter un appartement sur plan) ou la vente d’une récolte de vin
sur pieds. Dans ces hypothèses-là, si la chose ne se réalise pas, le contrat est réputé ne pas s’être
formé faute d’objet (présomption irréfragable). Juridiquement on dit que le contrat sur une chose
future dépend conditionnellement de la future existence de cette chose.

L’obligation qui porte sur la chose d’autrui : exemple un commerçant s’engage à livrer une chose
qui appartient encore à un tiers (commerçant d’ores et déjà engagé). Dans ce type de contrat, c’est
seulement lorsque le contrat tend à un transfert immédiat de propriété que la vente pourra être
annulée. D’après la loi, la personne qui transfert un droit réel  doit en être titulaire (exemple article
1599 pour la vente).

II) Les caractères de l’objet

La prestation doit être déterminée ou déterminable, possible, licite.

1° La détermination de la prestation
Article 1129 actuel du CC « Il faut que l’obligation ait pour objet une chose au moins déterminée
quant à son espèce. La quotité de la chose peut être incertaine pourvue qu’elle puisse être
déterminée. » Article 1162 du projet de réforme «… ».
Des termes de ces deux articles précités, résultent deux exigences :

A) Une prestation déterminée quant à son espèce

Quand on parle de l’espèce de l’objet de l’obligation il faut distinguer selon que l’objet de
l’obligation est un corps certain ou une chose de genre : les corps certains sont les choses qui ne
peuvent pas être remplacées par une autre parce qu’elles sont uniques dans leur individualité. Les
corps certains n’existent donc qu’en un seul exemplaire. Les choses de genre (choses fongibles)
sont au contraire interchangeables.
Pour les corps certains l’objet de l’obligation est forcément déterminé à condition que les parties
désignent la chose individuellement (exemple la vente d’une telle maison). Pour les choses de
genre, les contractants doivent préciser sur quelle nature de chose porte le contrat (exemple de T-
shirt, de l’argent). Il s’agit simplement de préciser le genre auquel appartient la chose même si les
parties n’individualisent pas les choses objets de l’obligation, même si elles ne désignent pas avec
précision.
Il faut préciser que les parties n’ont même pas, pour la validité du contrat, à préciser les qualités
attendues de la chose. Le juge peut déduire ces qualités en recherchant l’intention des parties ou à
défaut en appliquant la règle supplétive de l’article 1246 du CC (lois applicables lorsque les parties
n’ont rien précisé) qui exige la livraison des choses de genre de qualité moyenne.
Ceci est repris article 1166 du projet de réforme.

B) Une prestation déterminable quant à la quotité

La prestation doit être déterminable quant à sa quotité, cela signifie que l’on doit pouvoir
déterminer la quantité des biens objets de l’obligation. Il n’est pas nécessaire de chiffrer cette
quantité, il suffit qu’elle soit déterminable lors de l’exécution du contrat. En revanche, la question
du prix dans les contrats lorsque la chose qui est l’objet de l’obligation est un prix, la question se
pose de savoir si le prix doit être déterminé ou pas.

La détermination du prix : pendant longtemps il a été admis que l’exigence de détermination de

l’objet s’imposait au prix, cette solution a été abandonnée par 4 arrêts Ass de la C.Cass du 1 er
décembre 1995. Ces arrêts ont décidé que l’article 1129 actuel ne s’appliquait pas au prix (mais à
toute objet de l’obligation).
Cette solution des quatre arrêts est intervenue à propos de situations contractuelle relevant de la
distribution et notamment à propos des contrats de concession, de franchisage. Ces contrats de
distribution se caractérisent d’une part par la conclusion d’un contrat cadre et d’autre part par des
contrats d’exécution. Ce contrat cadre organise les relations futures entre le fournisseur et le
distributeur et prévoit la fourniture périodique de produits au distributeur mais sans que le prix en
soit précisé (relations à long terme organisée par ce contrat cadre). D’autre part les contrats
d’exécutions correspondent à la livraison et à la facturation des produits. L’exemple type est le
contrat de concession : le fournisseur offre au distributeur diverses prestations (aide technique à
l’installation, assistance, publicité des produits), le fournisseur promet également de
l’approvisionner. En contrepartie le distributeur s’engage à se fournir auprès du fournisseur
(exclusivement après de ce fournisseur). Comment fixer avec précision et par avance le prix des
produits qui en application du contrat cadre ne seront commandés et livrés que plusieurs années
après la conclusion du contrat cadre. Le contrat cadre est nul faute de détermination du prix ?
Evolution chaotique de la jurisprudence en quatre étapes :
- A partir de 1971 et jusqu’en 1991, la jurisprudence a appliqué au contrat cadre l’exigence de
déterminabilité du prix dès la formation du contrat. Pour la jurisprudence il fallait que le prix
soit déterminable dès la formation du contrat et en référence à des données strictement
objectives. Par exemple : la nullité du contrat cadre a été prononcée pour indétermination du
prix lorsque ce contrat faisait référence au tarif du distributeur qui serait en vigueur le jour
de la distribution. Si contrat cadre annulé, les contrats d’exécution étaient annulés aussi
- Arrêts du 22 janvier et du 7 juillet 1991 ont décidé que pour les contrats comportant une
obligation d’approvisionnement exclusif (contrat de concession ou de franchise), le prix peut
ne pas être déterminé ou déterminable puisque il s’agit essentiellement d’une obligation de
faire or l’article 1129 du CC est applicable aux obligations de donner. En revanche les
contrats d’exécution eux devaient comporter le prix
- 1ère civ, 29 novembre 1994 : la C.Cass a admis la validité du contrat cadre qui se réfère au
tarif à venir de l’une des parties (fournisseur) à condition que la mise en œuvre du recours à
ce tarif soit faite de bonne foi. Contrairement à l’ancienne jurisprudence on admet que le
contrat cadre se réfère au tarif du fournisseur au jour de la livraison à condition que le
fournisseur agisse de bonne foi
- Quatre arrêts d’Ass de la C.Cass du 1er décembre 1995 : l’article 1129 n’est pas applicable à
la détermination du prix. « Lorsqu’une convention prévoit la conclusion de contrats
ultérieurs l’indétermination du prix de ces contrats dans la convention initiale (dans le
contrat cadre) n’affecte pas sauf dispositions légales particulières la validité de celles-ci,
l’abus dans la fixation du prix ne donnant lieu qu’à résiliation ou indemnisation »  attendu
de principe de ces arrêts. Depuis ces arrêts, le créancier du prix (fournisseur) peut fixer
unilatéralement le prix à condition qu’il n’abuse pas de ses prérogatives. En cas d’abus (sur
le prix), le contrat cadre n’est pas annulé (cas lorsqu’on annulait le contrat cadre sur le
fondement de l’article 1129), simplement le créancier du prix sera condamné à des
dommages-intérêts.
La portée de cette jurisprudence doit être relativisée, elle ne s’applique qu’aux seuls contrats
de distribution. L’attendu de principe relatif à l’article 1129 n’a pas de portée absolue :
d’abord cette formule ne fait pas échec aux dispositions légales (CC ou lois spéciales) qui
exigent pour la formation du contrat la détermination du prix. Lorsqu’il y a des lois on va les
appliquer : exemple articles 1583 et 1591 du CC pour la vente « » « ». Exemple aussi de
l’article 3 de la loi du 6 juillet 1989 pour le contrat de location à usage d’habitation, cet
article exige pour la validité du contrat que dès la conclusion du contrat le loyer est
déterminé ou déterminable. Ensuite cette formule doit se combiner avec le principe selon
lequel dès lors que le prix constitue un élément essentiel du contrat, ce contrat ne peut pas se
former sans un accord à propos du prix. Dans ces cas-là le mode de détermination ultérieure
du prix devra être précisé dans le contrat.
Cette formule est donc limitée, elle d’abord a pour principal intérêt de valider les contrats
dont le prix dépend pour partie de conventions complémentaires. Ensuite, cette formule
justifie la jurisprudence qui admet depuis longtemps que certains contrats peuvent être
conclus sans détermination du prix car la détermination du prix était impossible lors de leur
conclusion. Les cas les plus fréquents concernent les contrats d’entreprise avec le contrat de
réparation d’une automobile (devis approximatif). Autre exemple du contrat conclu entre les
professions libérales et leurs clients (notamment les avocats).
Ceci est consacré par le projet de réforme aux articles 1163 (contrat cadre) et 1164 (contrat
de prestation de service). Le projet transpose la jurisprudence avec deux nouveautés
simplement : tout d’abord la partie qui a le pouvoir de fixer le prix doit en justifier le
montant en cas de contestation. Ensuite, les sanctions en cas d’abus dans la fixation du prix
 sont étoffées, en plus de la résolution du contrat ou de dommages-intérêts le projet de
réforme octroie au juge le pouvoir de réviser le prix article 1163.

2° Une prestation possible

Un contrat ne peut pas avoir pour objet un fait impossible, personne ne doit pouvoir réaliser le
contrat. Lorsque l’objet du contrat est un corps certain, l’impossibilité suppose que l’objet n’existe
pas. Exemple lorsque le bien a péri avant la conclusion du contrat. Si l’impossibilité n’est que
relative, le contractant ne peut pas réaliser l’objet mais qu’un tiers en est capable. Dans ce cas, le
contrat n’est pas annulé. L’impossibilité relative n’annule pas le contrat. Le contractant incapable de
réaliser l’objet devra verser des dommages-intérêts. La CA de Paris a condamné le peintre Rosa
Bonheur qui refusait d’exécuter un portrait qui lui avait été commandé au motif qu’elle n’avait plus
d’inspiration, inexécution du contrat, condamnation à verser des dommages-intérêts. Un chauffeur
de taxi dont le véhicule est indisponible, il doit tout de même assurer la course pour laquelle il s’est
engagé (prêt de véhicule ou contrat assuré par un autre chauffeur).

3° Une prestation licite

Actuel article 1128 du CC : la chose qui fait l’objet de l’obligation doit être dans le commerce
(commerce juridique). Les choses qui sont hors du commerce juridique sont les choses ne pouvant
faire l’objet d’un contrat. Dans le projet de réforme l’actuel article 1128 disparaît au profit d’une
disposition plus large qui sera contenue dans le futur article 1127 « … », le changement n’est
qu’apparent.
Les choses hors du commerce juridique peuvent être listées en cinq catégories :
- La vie de la personne humaine, sa santé, le corps humain en général
- Les choses dangereuses, certaines armes et certains produits ne peuvent pas être vendus
librement  incidence en droit de la consommation, en effet ne peuvent être mises à la
disposition du consommateur que les choses qui présentent la sécurité à laquelle on peut
légitimement s’attendre.
- Les droits de la personnalité, le droit au respect de la vie privée. On dit que ces droits sont
incessibles (ne peuvent pas être cédés, vendables, intransmissibles aux héritiers…).
- Les clientèles civiles, les contrats portant sur la clientèle civile : la clientèle civile est la
clientèle d’une profession libérale (exemple clients d’un avocat, architecte).
Traditionnellement on considérait que la clientèle civile était attachée aux professionnels
libéraux et donc était incessible. On considérait également le libre choix de la clientèle
civile. Mais la jurisprudence a en même temps de dire qu’en ne pouvait pas vendre sa
clientèle civile, avait admis qu’un professionnel pouvait présenter sa patientèle à son
successeur et se faisait payer pour cette présentation. On admet que le professionnel libéral
cédant puisse se faire rémunérer un engagement de non-concurrence. Un revirement de
jurisprudence résultant d’un arrêt de la 1 ère civ du 7 novembre 2000, la C.Cass affirme la
validité de la vente/cession de la clientèle civile. Elle pose une limite, à la condition que soit
sauvegardée la liberté de choix de la clientèle. Maintenant la clientèle civile n’est plus hors
du commerce juridique
- Sont également hors du commerce juridique les biens du domaine public : ils peuvent faire
l’objet d’une concession (exemple d’une autoroute) mais ne peuvent pas être vendus.

I) L’équilibre des relations contractuelles : la lésion

La lésion désigne en matière contractuelle le préjudice subi par l’une des parties du fait du
déséquilibre existant au moment de la formation du contrat entre les prestations. On est dans
l’hypothèse où l’une des parties donne beaucoup et reçoit peu (et inversement). Le déséquilibre
après la formation du contrat n’est pas la lésion.
Le déséquilibre entre les prestations n’est pas un vice en soi dans les contrats, on peut noter qu’un
certain déséquilibre peut exister entre prestation et contreprestation (contrat synallagmatique), on
peut même noter que ce déséquilibre peut parfois faire partie de la substance du contrat. Dans les
contrats à titre gratuit, le déséquilibre s’explique par l’intention libérale. Dans les contrats
aléatoires, le déséquilibre s’explique par l’existence d’un risque/aléa (volonté de parier sur ce
risque), « l’aléa chasse la lésion ». Dans les contrats commutatifs à titre onéreux (exemple du
contrat de vente), il est également du jeu contractuel normal que de vouloir acheter ou vendre au
meilleur prix. Ce déséquilibre doit rester raisonnable.
La lésion au contraire révèle un déséquilibre que rien ne vient justifier, c’est-à-dire ni le jeu
contractuel normal, ni l’intention libérale, ni l’aléa. En droit français, la lésion n’est pas à
proprement parlé un vice du consentement, c’est plutôt un vice objectif. Elle procède exclusivement
d’un déséquilibre économique (défaut d’équivalence entre les prestations). Cette conception
objective a été consacrée par la jurisprudence parce que d’après la jurisprudence un contrat peut être
rescindé pour lésion sans qu’il soit nécessaire de démontrer que cette lésion résulte d’un vice du
consentement. La lésion est consacrée dans l’actuel CC article 1118 dans la section relative au
consentement alors que c’est un vice objectif.
Il faut noter que le CC n’a admis la rescision pour lésion qu’à titre exceptionnel article 1118 du CC
« … ». Le projet de réforme article 1170 « Dans les contrats synallagmatiques le défaut
d’équivalence des obligations n’est pas une cause de nullité du contrat à moins que la loi n’en
dispose autrement. » : le projet n’utilise pas le terme de lésion mais de défaut d’équivalence des
obligations. L’article 1170 du projet consacre très clairement la conception objective de la
jurisprudence.
Trois cas de lésion seulement sont prévus dans le CC :
- Incapables (mineurs non émancipés et majeurs protégés) article 1147 alinéas 2 et 3 du projet
et 1305 du CC actuel.
- Les conventions de partage article 887 alinéa 2 du CC actuel : le CC exige une lésion de
plus d’un quart.
- Les ventes immobilières article 1674 du CC actuel : seulement le vendeur peut demander la
rescision pour lésion et à condition d’un certain montant.
Depuis le CC, le domaine de la lésion a été étendu par la loi comme par la jurisprudence. La loi a
admis la lésion en matière de cession des droits d’auteurs au bénéfice du cédant (de l’auteur).
Exemple aussi en matière de prêt à intérêt à des conditions très strictes (lésion de moitié). La
jurisprudence a étendu le domaine de la lésion en recourant à la notion de vileté du prix (prix vil,
dérisoire). Dans ces contrats avec prix dérisoire, le prix a bien été stipulé mais il est dérisoire. Il est
tellement faible ce prix qu’il n’a aucun rapport avec la chose (prix dérisoire par rapport avec la
valeur de la chose). Dans ce cas le contrat peut être annulé pour vileté (lésion) du prix.

Section 2 : Le contenu du contrat : la contrepartie convenue

Articles actuels du CC 1108, 1131 et 1133 (article 1161 du projet de réforme).

De façon sommaire, la cause est la raison ou l’ensemble des raisons qui déterminent une personne à
s’engager dans un rapport juridique. Comparaison objet/cause : l’objet de l’obligation répond à la
question à quoi s’engage-t-on ? La cause (les causes) répond à la question pourquoi s’engage-t-on ?
On parle des causes car il y a deux ordres de raison qui déterminent une personne à contracter. Tout
d’abord, d’un point de vue strictement juridique, une personne s’engage dans un contrat, elle
assume une obligation parce qu’elle en attend certains effets juridiques. Exemple : une personne
conclut une vente parce qu’elle en attend de l’argent, la cause de l’obligation du vendeur (transfert
du bien vendu) est le paiement (il s’engage pour recevoir le paiement). Cette raison juridique qui
pousse une personne à contracter est la cause de l’obligation. Cette cause de l’obligation est
abstraite, objective : ça veut dire qu’elle est toujours la même pour tous les contrats de même type.
Deuxième ordre de raison : si l’on s’écarte de la stricte analyse juridique, on constate qu’une
personne s’engage dans un contrat en raison de mobiles plus profonds, plus personnels. Exemple :
pourquoi une personne vend-t-elle son bien ? Parce qu’elle manque d’argent, parce que le bien ne
lui était d’aucune utilité, parce qu’elle veut effectuer un autre placement. Il s’agit des raisons
concrètes, subjectives, propres à chaque personne, c’est la cause du contrat (et non la cause de
l’obligation).
Lorsque l’on parle de la cause, elle doit exister et doit être licite, ces deux conditions renvoient aux
deux types de cause dont on vient de parler. D’une part la cause de l’obligation doit exister, d’autre
part la cause du contrat (mobiles, cause subjective) doit être licite.

I) L’existence de la contrepartie
Actuel article 1131 du CC qui dispose « L’obligation sans cause ou sur une fausse cause est nulle ».
Autrement dit, la cause doit exister. Rq : la fausse cause aussi appelée l’erreur sur la cause, se
ramène à une cause inexistante. Le projet de réforme en son article 1167 « Un contrat à titre
onéreux est nul lorsque au moment de sa formation la contrepartie convenue au profit de celui qui
s’engage est illusoire ou dérisoire ». La contrepartie convenue est la cause de l’obligation. Il faut
donc que la contrepartie (la cause) existe lors de la formation du contrat.

1° Les contrats à titre gratuits

La cause de l’obligation est l’intention libérale, il faut prendre l’exemple de la donation (intention
de donner sans recevoir). Si une telle intention n’existe pas lors de la formation de l’acte, il n’y aura
pas de cause. Imaginons un homme qui décide de faire une donation à un enfant car il croit en être
le père or il apprend que cet enfant n’est pas de lui. L’intention libérale à l’égard de cet enfant
n’existe pas. Il y a ici une erreur. On considère qu’il y a une fausse cause à l’acte gratuit, on dit qu’il
y a inexistence de la cause. Dans les contrats à titre gratuit, il n’y a pas de contrepartie à
l’engagement du donateur. Les conséquences de la non contrepartie : la cause de l’obligation du
débiteur (exemple du donateur) n’a jamais été assimilée à une contrepartie/contreprestation. La
cause de l’obligation du débiteur est entendue subjectivement, on recherche les motifs déterminants
(la cause du contrat). Le détour par la cause est inutile dans les contrats à titre gratuit, l’invocation
d’une erreur suffit. On peut citer l’article 1134 alinéa 2 du projet de réforme « L’erreur sur le motif
d’une libéralité (acte à titre gratuit) en l’absence duquel son auteur n’aurait pas disposé est une
cause de nullité »  on se trompe sur la cause subjective.

2° Les contrats réels

Les contrats réels sont ceux qui supposent la remise d’une chose pour être constitués (exemple du
contrat de prêt entre particuliers, contrat de dépôt). La cause de l’obligation est tout simplement la
remise de la chose. Si la chose n’est pas remise, le contrat n’est pas conclu faute de cause. Ici la
cause est vraiment appréciée objectivement, on recherche la cause de l’obligation au sens objectif.

3° Les contrats synallagmatiques

Les contrats synallagmatiques comportent des obligations réciproques. L’obligation de chaque
partie a pour cause l’obligation assumée par l’autre. Autrement dit, les obligations réciproques se
servent mutuellement de cause. Exemple du contrat de vente : le vendeur s’engage à transférer la
propriété du bien vendu parce qu’il en attend le paiement du prix par l’acheteur. La cause de
l’obligation du vendeur est le paiement du prix par l’acheteur. L’obligation de l’acheteur est de
payer le prix car attend en retour le transfert de propriété. La cause de l’obligation de l’acheteur est
le transfert de propriété. Dans ce type de contrat, pour que le contrat soit annulé pour absence de
cause, il faut démontrer que l’une des obligations n’a pas d’objet.
Rq : la jurisprudence est allée plus loin en admettant que l’absence de cause puisse avoir un effet
même si cette absence (de cause) intervient après la formation du contrat (elle ne se situe pas
forcément au moment du contrat). L’idée est de dire que l’absence de cause après la formation du
contrat entraîne la résolution ou la résiliation du contrat. Le projet de réforme prévoit article 1186
« Un contrat valablement formé devient caduc si l’un de ses éléments constitutifs disparaît (cela
peut être la cause) ».
Dans les contrats synallagmatiques on s’intéresse à la cause au sens objectif du terme. La
jurisprudence dans quelques arrêts isolés a pris en compte une conception plus subjective de la
cause. La doctrine a parlé de « subjectivation de la cause ». Dans ces deux arrêts la C.Cass a pris en
compte une conception plus subjective de la cause (notion d’utilité de la cause) : Chronopost Com,
22 octobre 1996 ; dans cette affaire il s’agissait d’une société qui voulait participer à une vente aux
enchères donc elle a fait son offre par plie et à demander à Chronopost de poster le pli le lendemain
avant une heure déterminée car après la vente aux enchères était terminée. Le pli est arrivé en
retard, la société n’a pas pu participer à la vente aux enchères. La société a demandé à Chronopost
la réparation du préjudice. Dans le contrat figurait une clause limitative de réparation : en cas de
retard, la réparation du préjudice se limiterait à rembourser le prix de l’expédition. La C.Cass dans
l’arrêt se fonde sur l’article 1131 du CC pour décider que la clause limitative de responsabilité doit
être réputée non écrite (comme si elle n’existe pas) parce qu’elle contredit la portée de
l’engagement pris par Chronopost. En limitant le prix de la réparation au prix du transport, la
C.Cass considère que le paiement d’un supplément de prix par l’expéditeur est dépourvu de cause
car le supplément avait pour cause la rapidité et la fiabilité du service. La cause en tant que
contrepartie existe.

L’épilogue de cette saga est associé à un arrêt rendu le 29 juin 2010, com : la C.Cass « Seule est
réputée non écrite la clause limitative de réparation qui contredit la portée de l’obligation essentielle
souscrite par le débiteur ». Toutes les clauses limitatives de réparation sont valables, seules celles
qui contredisent la portée de la cause sont réputées non écrite. Article 1168 du projet « toute clause
qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite ». Le projet
reprend la formule jurisprudentielle, la différence est qu’en jurisprudence les clauses visées sont
limitées. Arrêt 1ère civ, 3 juillet 1996 : des particuliers voulaient créer un vidéoclub, pour exploiter
une telle société ils avaient eux-mêmes loués des VHS pour une durée de 8 mois moyennant un prix
de 40 000F. dans cette affaire le bailleur des cassettes demande le paiement du prix, pour les
particuliers le contrat est nul pour défaut de cause car ils ne pouvaient pas exploiter un commerce
de vidéoclub faute de clients. Si on s’en tient à la cause objective le contrat n’est pas nul, en
contrepartie du paiement du loyer, les particuliers avaient obtenus les cassettes. Pourtant la C.Cass
décide d’approuver la CA qui avait prononcé la nullité du contrat pour faute de cause « L’exécution
du contrat selon l’économie voulue par les parties était impossible ». Etait constaté le défaut de
toute contrepartie réelle à l’obligation de payer le prix de location des cassettes. La cause
subjective, le locataire avait loué les cassettes pour exploiter un commerce, or il n’a pas pu
l’exploiter  pas de cause subjective.
Deux lectures de cet arrêt sont possibles :
- Dès lors qu’une partie a informé son cocontractant du but poursuivi et que ce but n’est pas
viable économiquement, elle pourrait faire annuler le contrat pour absence de cause. Le
risque de l’entreprise pèse sur le cocontractant et non sur le commerçant.
- Découvrir dans cette opération un ensemble contractuel car en réalité les vidéos devaient
être sous-louées par le preneur/locataire/les particuliers à ses clients. Le contrat principal
n’avait de sens que dans la perspective de ses sous-locations. Puisqu’on a un ensemble
contractuel, il est normal que la non réalisation des sous-locations faute de clients entraîne la
nullité du contrat principal.
On peut dire que la subjectivation de la cause est limitée aux ensembles contractuels. La
jurisprudence ultérieure semble conforter cette seconde lecture arrêt 1 ère civ C.Cass 13 février
2001 : la C.Cass dit que l’absence de satisfaction du motif recherché ne peut entraîner la nullité
du contrat faute d’une stipulation expresse qui aurait fait entrer ce motif dans le champ
contractuel en l’érigeant en condition du contrat.

I) La licéité du but du contrat

Article 1161 du projet de réforme « … ». La recherche des mobiles déterminants et impulsifs (la
cause subjective) permet de contrôler la conformité du contrat à des exigences supérieures chaque
fois que l’illicéité se révèle dans le but poursuivi. Exemple : un contrat de bail d’habitation. La
cause de l’obligation dans le bail immobilier pour le preneur est toujours la même, avoir la
jouissance du lieu. Qu’en est-il de la cause du contrat pour le preneur/locataire ? Cela peut être de
poursuivre ses études dans une ville (cause subjective licite), aussi pour ouvrir une maison close
(cause subjective illicite).

Titre 2 : Les conditions de forme de validité du contrat

Rappel : Le Droit civil exige parfois que les contractants respectent certaines formes pour exprimer
leur engagement. Ces règles de forme peuvent avoir deux objectifs :
- Souligner la détermination des parties (par écrit)
- Se ménager une preuve en cas de litige
S’agissant de souligner la détermination des parties, la validité même du contrat dépend du respect
des règles de forme. Dans le second cas, il ne s’agira que de prouver l’existence du contrat.

Section 1 : Les conditions de forme nécessaires à la validité du contrat

En droit français le consensualisme est la règle (théorie de l’autonomie de la volonté). Le projet de

réforme article 1171 « Le contrat est parfait par le seul échange des consentements de parties. Par
exception, la validité d’un contrat peut être subordonnée à l’observation de formalités déterminées
par la loi ou par les parties ou à la remise d’une chose ». L’alinéa 1 ne fait que rappeler une règle
implicitement consacrée dans le CC. L’alinéa 2 consacre deux exceptions qui sont les contrats
solennels et contrats réels. L’alinéa 2 consacre également les conventions sur la forme. Le
consensualisme présente parfois des risques, dans certaines conventions le consentement ne suffit
pas à créer des effets de droit, il faut encore/ en plus que ce consentement respecte certaines règles
de formes. Ces contrats doivent respecter ces règles de forme pour être valables sous peine de
nullité (contrat formel/formaliste). Les principaux contrats formels sont les contrats solennels
(contrats constatés par écrit).
Rq : Tous les contrats écrits ne sont pas des contrats solennels. Pour savoir s’il s’agit d’un contrat
solennel il faut rechercher dans le CC si l’écrit est exigé à peine de nullité. Il faut rechercher si la
sanction du défaut d’écrit est la nullité.
Exemple de contrat solennel : parmi les actes unilatéraux on peut citer le testament, parmi les actes
relevant du Droit des personnes on peut citer l’émancipation et la reconnaissance d’un enfant, parmi
les actes patrimoniaux d’une gravité particulière on peut citer le contrat de donation article 931 du
CC et le contrat de mariage articles 1394/1397 du CC et la constitution d’hypothèque article 2137
du CC.
En présence d’un acte solennel il faut préciser que l’acte peut revêtir deux formes (acte authentique
ou sous seing privé). L’acte authentique est rédigé par un officier public (le notaire) en présence des
parties à l’acte et parfois d’un témoin. La force probante de l’acte authentique est très grande, pour
le contester il faut prouver que le notaire à commis un faux (procédure judiciaire très compliquée,
procédure de l’inscription de faux). L’acte sous seing privé : le projet de réforme article 1364
l’appelle « l’acte sous signature privée ». Il s’agit du document signé par les parties, ce document
constate la conclusion du contrat, il est rédigé en autant d’exemplaire qu’il y a de parties distinctes.
S’agissant des contrats unilatéraux, la somme d’argent ou la quantité de biens objets du contrat doit
être écrite de la main de la personne qui s’oblige (mention manuscrite) en lettres et en chiffres. Le
projet reprend cette exigence article 1376 « … ». Le projet de réforme consacre l’acte d’avocat
(nouveauté) article 1374, il s’agit d’un acte sous signature privée contresigné par un avocat. Cet
acte d’avocat à une moindre force/portée que l’acte authentique, cet acte atteste de l’origine de
l’acte, de l’écriture et de la signature des parties mais pas de son contenu.
Rq : s’agissant des contrats conclus par voie électronique, le projet de réforme article 1174 reprend
l’actuel article 1108-1 du CC « Lorsqu’un écrit est exigé pour la validité d’un acte juridique il peut
être établi et conserver sous forme électronique ».
On peut rajouter que la tendance du Droit contemporain est d’exiger des mentions obligatoires et
notamment lorsque les parties ne sont pas sur un pied d’égalité. Exemple du contrat conclu après un
démarchage à domicile, contrat de crédit  actes sous seing privé.

Il faut distinguer trois situations particulières :

- Dans certains cas l’écrit et les mentions obligatoires sont exigées à peine de nullité (contrat
solennel). Exemples : le contrat d’enseignement à distance et le démarchage financier.
- Dans d’autres cas seules les mentions obligatoires sont exigées à peine de nullité (pas d’écrit
exigé). Exemple de la vente en cas de démarchage à domicile. Puisque les mentions doivent
être écrites, le contrat doit être écrit (contrat solennel).
- Dans d’autres cas des sanctions particulières sont prévues par la loi (mentions obligatoires).
Exemples : en matière de contrat de travail à durée déterminée, l’absence d’écrit ou des
mentions obligatoires est sanctionné par la requalification du contrat en CDI. Exemple aussi
du contrat de crédit, en l’absence de mentions obligatoires, la sanction est la déchéance du
droit aux intérêts pour le prêteur.

Section 2 : L’exigence d’un écrit comme condition de preuve du contrat

I) Le principe
Hypothèses dans lesquelles l’écrit est exigé comme condition de preuve du contrat. Principe posé
par l’article 1341 actuel du CC (le projet ne change rien là, numérotation article 1360) « Tout
contrat d’une valeur supérieure à 1500 euros doit être rédigé par écrit pour faire preuve » : l’article
1341 n’exige pas un écrit à peine de nullité, il exige un écrit pour faire preuve du contrat, s’il n’y a
pas d’écrit le contrat reste valable. Pour les contrats supérieurs à 1500e, les parties ne pourront pas
en principe prouver l’existence et la preuve du contrat (« Pas de preuve pas de droit »).
Le projet de réforme prévoit article 1172 « Les formes exigées aux fins de preuve ou d’opposabilité
sont sans effet sur la validité des contrats ». Cet article reprend la distinction classique entre trois
types de formalisme :
- Premier formalisme exigé à peine de nullité du contrat
- Deuxième formalisme requis à des fins probatoires (pour prouver)
- Troisième formalisme requis aux fins de publicité vis-à-vis des tiers (notion d’opposabilité)

I) Les exceptions

Parfois les parties ne peuvent pas produire un écrit bien qu’elles soient de bonne foi. Trois
exceptions à l’article 1341 permettent de rendre la preuve libre (permettent d’apporter la preuve par
tout moyen) reprises article 1363 du projet de réforme « … » :
- La perte de l’écrit pour cas de force majeure. celui qui invoque la perte accidentelle de
l’écrit devra d’abord prouver cette perte accidentelle et il faudra ensuite prouver le contenu
de l’acte par tout moyen (exemple de témoignages)
- L’impossibilité morale de se procurer un écrit : cette exception renvoie aux hypothèses dans
lesquelles les liens qui unissent les cocontractants rendent délicate la rédaction d’un écrit
(liens de famille). Cette impossibilité a été retenue dans l’hypothèse où le salarié à
emprunter auprès de son employeur. Si aucun écrit n’est conclu il faut d’abord prouver le
lien qui rendait impossible la rédaction d’un écrit, ensuite il faut prouver le contenu de l’acte
par tout moyen.
- L’existence d’un commencement de preuve par écrit : cette exception se trouve à l’actuel
article 1347 du CC. Hypothèse où un acte a bien été rédigé mais l’une des formalités de cet
acte n’a pas été respectée. Autre hypothèse où il n’y a pas eu d’acte sous seing privé mais
une lettre missive (envoi d’un courrier). On admet que la preuve du contrat puisse être fait
par tout moyen, il faut tout de même que l’acte que l’on invoque comme commencement de
preuve par écrit émane de la partie contre qui on l’invoque.
Rq : le commencement de preuve par écrit n’est pas une preuve, simplement cela permet de recourir
à tout type de preuve (ouverte de tous les autres modes de preuve, en soi le commencement de
preuve ne suffit pas).

Sous-Partie 2 : La sanction des conditions de formation du contrat : la nullité

Chapitre 1 : Introduction à la théorie des nullités

Section 1 : Distinction de la nullité et de notions voisines

On peut noter que la nullité se caractérise par deux traits fondamentaux, tout d’abord quant aux
causes qui la provoque, la nullité sanctionne l’une des conditions prescrites par la loi pour la
formation du contrat, la nullité sanctionne une irrégularité commise au moment même de la
conclusion du contrat. Quant aux effets qui lui sont attachés, la nullité entraîne la destruction
rétroactive du contrat (effacement des effets que le contrat avait pu produire).

La résolution, la résiliation et la révocation des contrats : les contrats sont résolus, résiliés ou
révoqués par des évènements survenant en cours de contrat. Ces notions voisines sont prononcées
par des évènements survenant en cours de contrat (et non au moment de la formation du contrat).
On peut noter que la résolution produit en principe le même effet que la nullité (effacement
rétroactif du contrat) alors que la résiliation ne produit des effets que pour l’avenir. On peut
également noter que la résolution n’est encourue qu’en raison d’une faute du débiteur ou d’une
impossibilité d’exécution.

L’inopposabilité, comme la nullité, prend sa source dans une imperfection contemporaine de la

conclusion du contrat mais, l’inopposabilité sanctionne le non-respect d’une règle qui a pour seul
objet la protection des tiers (exemple des règles prescrivant l’accomplissement de formalités de
publicité). Le contrat reste valable entre les parties mais ne produit pas ses effets vis-à-vis des tiers
(inopposabilité).

La caducité frappe un acte régulièrement formé mais qui perd postérieurement à sa conclusion un
élément essentiel à sa validité. En principe (jurisprudence non claire) la caducité prive l’acte de ses
effets uniquement pour l’avenir (pas de rétroactivité en principe). Le projet de réforme consacre la
caducité article 1186 « … ». Article 1187 « La caducité met fin au contrat entre les parties » (pas de
rétroactivité), ceci dit l’alinéa 2 du même article introduit un tempérament puisqu’il présente « Elle
(la caducité) peut donner lieu à restitution… » (Ici rétroactivité). Une faculté est offerte au juge
d’adapter les effets de la caducité au cas d’espèce.

La rescision pour lésion : la lésion implique l’existence d’un préjudice/ d’un déséquilibre qui doit
être prouvé alors que le demandeur en nullité du contrat en justice doit prouver l’absence d’une
condition de validité.

La clause réputée non écrite : seule la clause est sanctionnée, le contrat demeure. Exemple de la
clause abusive dans les contrats de consommation. Voir arrêt Chronopost.
La nullité de la clause peut (non systématique) entraîner la nullité du contrat tout entier (ce n’est pas
le but précis) s’il apparaît que les contractants n’auraient pas conclu le contrat sans cette clause.

Section 2 : Les nullités absolues et les nullités relatives

I) La doctrine classique
Il faut comprendre que ces auteurs du XIXème comparaient le contrat à un être vivant doté
d’organes. Deux situations :
- En l’absence d’une condition d’existence (le consentement, l’objet, la cause) le contrat est
 mort-né. Le juge se contente de constater l’inefficacité de l’acte, cette inefficacité peut être
invoquée par toute personne intéressée  nullité absolue.
- Lorsque les conditions essentielles à l’existence d’un contrat sont réunies mais que manque
une condition de validité (consentement vicié par exemple, consentement existant mais
émane d’un incapable), le contrat est seulement malade et est guérissable  nullité relative.
Cette nullité relative devra être prononcée par le juge et ne peut être demandée que par la
personne que la loi a entendu protéger (exemple de l’incapable, la victime de l’erreur/du
dol/de la violence)

I) La doctrine moderne
Elle a été mise en œuvre par Japiot. Cette doctrine considère la fonction de la règle violée pour
adapter en conséquence la nullité. Elle considère la nullité non pas comme une manière d’être de
l’acte mais comme un droit de critique dirigé contre les effets de l’acte et sanctionnant la violation
d’une règle légale. La nullité dans la doctrine moderne a pour objet de rétablir la légalité mais
seulement dans la mesure exigée par le but de la règle transgressée. Deux hypothèses :
- Si la règle méconnue/violée est protectrice des intérêts privés, la nullité est relative. Elle ne
pourra être invoquée que par la personne que la règle transgressée a pour objet de protéger
(protéger la victime du vice de consentement)
- Si la règle méconnue a pour but d’assurer la protection de l’intérêt général, la nullité est
absolue. Elle pourra être demandée par tous ceux qui ont un intérêt à son prononcé. Le
projet de réforme consacre la théorie moderne article 1179 « … »

Chapitre 2 : Les conditions auxquelles la nullité peut être invoquée

Section 1 : Les personnes qui peuvent invoquer la nullité

I) Le droit d’invoquer la nullité absolue

Il faut que toute personne intéressée puisse invoquer la nullité absolue mais encore faut-il justifier
d’un intérêt réel, direct et légitime. Exemple : une société qui demandait l’annulation de la création
d’une autre société a été déboutée de son action (nullité absolue) parce que son unique intérêt était
de voir disparaître un concurrent (intérêt non légitime).
La nullité absolue concerne en premier lieu l’une ou l’autre des parties, l’ayant-cause à titre
particulier : c’est celui qui a acquis de son auteur un ou plusieurs droits déterminés (exemple de
l’acheteur est l’ayant-cause à titre particulier du vendeur, le vendeur est l’auteur de l’acheteur). Les
ayants-cause à titre particulier des parties peuvent être considérées comme des personnes
intéressées dans la mesure seulement om leur situation dépend de l’efficacité ou non de l’acte
conclu par leur auteur. Exemple : l’acheteur d’un immeuble pourra faire annuler un bail (contrat de
location) précédemment conclu par le vendeur parce que son intérêt est de rendre l’immeuble acheté
libre de location.
Les créanciers lambda sont appelés créanciers chirographaires des parties : ils ne pourront justifier
d’in intérêt pour demander la nullité absolue que si le contrat nul leur porte préjudice (si débiteur
appauvri par exemple).
S’agissant des véritables tiers au contrat (aucun lien avec les parties au contrat) appelés penitus
extranei (véritables tiers au contrat), il est très rare qu’ils puissent justifier d’un intérêt leur ouvrant
l’action en nullité.

Le ministère public peut agir pour la défense de l’ordre public à l’occasion de faits qui portent
atteinte à celui-ci (à l’ordre public) article 423 du Code de Procédure Civile. Le ministère public
peut demander la nullité du contrat atteint d’une nullité absolue. Il semble que le ministère public
puisse ne faire valoir que les nullités fondées sur des raisons d’ordre public stricto sensu (exemple
de l’illicéité de l’objet/ de la cause).
Projet de réforme article 1180 alinéa 1 «… ».

II) Le droit d’invoquer la nullité relative

La nullité relative sanctionne la violation de règles édictées ou adoptées dans l’intérêt particulier de
certaines personnes. Conséquence : seul celui que la loi entend protéger pourra s’en prévaloir.
Exemple de la victime du vice de consentement ; aussi en cas de non-respect d’une règle protectrice
de l’emprunteur, seul l’emprunteur pourra invoquer la nullité.
On peut noter que d’autres personnes peuvent agir :
- Les ayant-cause universels de la personne protégée par les règles violées après sa mort, ce
sont tout simplement les héritiers.
- Les représentants légaux de l’incapable, idem pour le curateur.
- Les créanciers peuvent agir par la voie de l’action oblique en cas de carence de leur débiteur
On peut préciser qu’en général il est admis que le juge ne peut pas relever d’office (quand la partie
protégée ne le demande pas) une nullité relative, tout au moins lorsque tel n’est pas l’intérêt de la
partie protégée. Cela se vérifie en Droit du Travail et en Droit de la consommation (clauses abusives
relevées d’office par le juge).
Le projet de réforme article 1181 « … ».

Section 2 : L’extinction du droit d’invoquer la nullité

I) La confirmation
Le projet de réforme prévoit d’introduire dans le CC une définition article 1182 « La confirmation
est l’acte par lequel celui qui pourrait se prévaloir de la nullité y renonce (en confirmant un acte
nul) ».

1° Les conditions de la confirmation

A) Les conditions de fond

La confirmation est soumise à trois conditions de fond :
- Elle doit émaner de la personne qui peut se prévaloir de la nullité
- La confirmation ne peut intervenir qu’après la conclusion du contrat
- Il faut que le titulaire de l’action en nullité ait connu le vice qui affectait l’acte juridique et
qu’il ait la volonté de renoncer à agir en nullité.

A) Les conditions de forme

Actuel article 1338 du CC « L’acte de confirmation n’est valable que si l’on y trouve la substance
de l’obligation, la mention du motif et l’intention de réparer le vice ». En réalité la confirmation
n’est soumise à aucun condition de forme tout simplement parce que les conditions énoncées article
1338 ne sont pas édictées à peine de nullité donc si ces conditions ne sont remplies, l’écrit ne pourra
pas servir de preuve mais la confirmation elle-même sera efficace à condition que celui qui
l’invoque puisse en faire la preuve autrement. On peut également noter que la confirmation peut
même être tacite, résulter de certains faits (exemple de l’exécution volontaire du contrat). Il faut
aussi prouver la connaissance du vice et l’intention de le réparer. Le projet de réforme consacre ces
conditions article 1182 « … ».

2° Le domaine de la confirmation
La confirmation n’est pas possible en cas de nullité absolue, ceci est consacré article 1180 alinéa 2
du projet de réforme. S’agissant d’une nullité relative au contraire, celui que l’on entend protéger
peut renoncer aux bénéfices de cette nullité mais il faut noter que la confirmation ne doit pas
conduire à anéantir la protection recherchée. C’est pour cela qu’en Droit du Travail on considère
que le salarié ne peut pas renoncer à invoquer la nullité tant que le contrat de travail est en cours
(seulement après la rupture du contrat). Ceci est consacré article 1181 du projet de réforme « … ».
3° Les effets de la confirmation
La confirmation provoque la validation rétroactive du contrat nul. L’effet de cette renonciation au
droit de critique (nullité) est relatif : la confirmation est inopposable aux autres titulaires éventuels
de l’action en nullité. Il est également précisé par la loi que la confirmation produit ses effets sans
préjudice néanmoins (article 1181 alinéa 3) du droit des tiers (ayant-causes à titre particuliers visés
ici). Ceci est consacré par le projet article 1181 in fine « Si l’action en nullité relative a plusieurs
titulaires, la renonciation de l’un n’empêche pas les autres d’agir ».

I) La prescription

1° L’extinction de l’action en nullité

Avant 2008, la prescription dépendait de la nature de la nullité. Le délai de prescription de l’action
en nullité absolue était de 30 ans, 5 ans pour l’action en nullité relative. La loi du 17 juin 2008
portant réforme de la prescription en matière civile a unifié les délais article 2224 du CC « Les
actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq and à compter du jour où le titulaire d’un
droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer ».
Ceci dit, certaines nullités spécifiques se prescrivent dans un temps plus cours. Exemples : les
actions en nullité d’une société se prescrivent par trois ans. En matière de baux commerciaux, la
prescription est de deux ans.
Le délai de prescription est soumis aux causes de suspension et d’interruption prévues par les
articles 2240 à 2246 du CC. Il faut préciser qu’il existe des délais préfix qui ne sont susceptibles nu
de suspension ni d’interruption article 1676 du CC (délai de 2 ans pour rescision pour lésion en
matière de vente d’immeubles).

A) Prescription des nullités absolues

Le point de départ : avant la réforme de 2008, on considérait en général que la prescription courrait
à compter du jour de la conclusion de l’acte (doctrine + jurisprudence). L’article 2224 du CC issu de
la réforme de 2008 précise que le délai de 5 ans court à compter du jour où le titulaire d’un droit a
connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.
Le délai butoir : le report du point de départ de la prescription (point de départ non dès la formation
du contrat mais après quand il s’est rendu compte qu’il s’est trompé) du même que sa suspension ou
son interruption ne peuvent avoir pour effet de porter le délai de prescription au-delà de 20 ans à
compter du jour de la naissance du droit article 2232 du CC.

B) La prescription de la nullité relative

Article 1304 alinéa 1er du CC « Dans tous les cas où l’action en nullité ou en rescision d’une
convention n’est pas limité à un moindre temps par une loi particulière, cette action dure cinq ans ».
Le champ d’application de cet article : cet article ne semble viser que l’action en nullité ou en
rescision mais en fait la jurisprudence le considère comme une règle de droit commun en matière de
nullité relative. Point de départ s’agissant de la prescription : en principe c’est le jour où l’acte a été
conclu mais ce principe comporte des dérogations :
- En matière de vice du consentement, la prescription dans le cas de la violence ne court que
du jour où la violence a cessé et en cas d’erreur ou de dol à compter du jour de leur
découverte.
- Les incapacités : pour les actes conclus par les mineurs le délai de prescription ne court que
le jour de la majorité ou de l’émancipation. Pour les actes conclus par les majeurs incapables
le point de départ du délai de prescription est le jour où l’incapable en a eu connaissance
alors qu’il était en situation de le refaire valablement
- Contre les héritiers de l’incapable : le délai ne court que du jour du décès (même s’ils
ignoraient le vice) s’il n’a pas commencé à courir auparavant. Délai butoir de 20 ans à
compter de la naissance du droit (jour de conclusion du contrat par exemple).
2° Survie de l’exception de nullité
La jurisprudence : si l’action en nullité est temporaire, l’exception de nullité elle est perpétuelle. Le
défendeur peut se prévaloir perpétuellement de la nullité pour s’opposer à l’exécution d’un acte.
L’exception de nullité ne joue que si celui qui argue de la nullité est en position de défendeur. Cette
solution vaut pour tous les délais de prescriptions de droit commun et s’applique à tous les actes
juridiques.

Chapitre 3 : Les effets de la nullité

On ne distingue ici pas la nullité relative de la nullité absolue  mêmes effets produits à partir du
moment où elle est constatée par un juge.

Section 1 : L’étendue de la nullité

La question de l’étendue de la nullité ne se pose pas lorsque le vice affecte le contrat en son entier.
Mais, il peut arriver que la nullité n’atteigne qu’une clause du contrat. Est-ce que cette nullité doit
concerner que la clause ou contaminer le contrat dans son ensemble ? Le CC français ne comporte
aucune disposition générale sur cette question. Ceci dit, la loi distingue pour un cas particulier
(ensuite généralité) à propos des conditions impossibles, immorales ou illicites les contrats à titre
gratuit et les contrats à titre onéreux. Pour les contrats à titre gratuit, l’article 900 du CC précise que
les conditions impossibles, immorales ou illicites sont réputées non-écrites. Pour les contrats à titre
onéreux, l’article 1172 du CC actuel précise que la condition nulle rend nulle la convention qui en
dépend (dans le premier cas contrat maintenu, dans le second cas contrat annulé entièrement).
La jurisprudence applique la distinction selon un critère différent : le caractère déterminant ou non
de la clause annulée (généralisation de la distinction opérée par le CC).
Si la clause est déterminante, la nullité atteint l’ensemble du contrat. Au contraire, si la clause est
séparable du reste du contrat, il y a nullité partielle, le juge peut décider que la clause est réputée
non écrite (cf arrêt Chronopost). Le juge doit rechercher l’intention des parties. Ceci dit, il y a deux
cas dans lesquels le juge est privé de cette liberté d’appréciation :
- Il en est privé par les parties elles-mêmes lorsqu’elles ont précisé que la clause litigieuse
était déterminante de leur accord.
- Il est privé par la loi lorsque le législateur précise que la nullité d’une clause n’emporte pas
la nullité de l’ensemble du contrat. La clause est donc réputée non écrite (effacée du
contrat). Exemple des clauses abusives dans les contrats de consommation article L 132-1
du Code de la Consommation.
Le projet de réforme prévoit d’introduire dans le CC une sanction des clauses abusives en les
réputant non-écrites.

Réduction de l’excès/Nullité-réduction : hypothèse où la clause est excessive sans être nulle par
principe, dans ces hypothèses-là, certaines dispositions légales prévoient une simple réduction de
l’excès. Pour certains auteurs, il s’agit d’une nullité partielle et pour d’autres il s’agit d’une
modification des effets irréguliers du contrat. Exemple : article L 313-4 du Code de la
Consommation en matière de prêt, un taux d’intérêt excessif sera ramené au taux légal.

Conversion du contrat : Il s’agit des relations contractuelles maintenues sous une autre qualification
que celles que les parties auraient donné. Le contrat est nul au regard de la qualification des parties
mais sera validé sous la qualification dont il remplit les conditions. Exemple : la conversion d’un
prêt nul en reconnaissance de dette faute d’indication du taux d’intérêt.
Voir le projet de réforme article 1185 « … »

Section 2 : Destruction rétroactive du contrat

L’adage de droit « Ce qui est nul ne doit produire aucun effet » dit que le contrat annulé est réputé
n’avoir jamais existé. Application de cet adage si le contrat n’a pas encore été exécuté. Mais, s’il a
déjà été exécuté (en tout ou partie), ce principe implique une remise en cause des effets passés du
contrat  effet rétroactif de la nullité.
Il y aura restitution des prestations réciproques si le contrat avait déjà été exécuté.
Le projet de réforme consacre un chapitre entier sur la restitution des prestations (réciproques) et en
fait une matière autonome et ce quelle qu’en soit la source de la restitution (pour cause de caducité,
de nullité, de résolution).
Actuellement, la jurisprudence rattache la restitution au cas de la nullité du contrat.

I) Obligation de restitution
1° Les restitutions elles-mêmes

 Principe de restitution en l’état : chaque partie doit restituer ce qu’elle a reçu en exécution
du contrat car la réception (des prestations) devient sans cause du fait de l’annulation.
 Nature de l’obligation de restitution : Ici il y a un rattachement de la restitution à la
répétition de l’indu. Le contrat ayant disparu, les versements n’étaient pas dus.
La jurisprudence s’écarte de cette logique et reconnaît une nature contractuelle à l’obligation de la
restitution car cela permet de maintenir les garanties stipulées. Exemple : la caution garantie la
restitution du capital même si le prêt est nul. Cette jurisprudence est consacrée par le projet de
réforme.
 Somme d’argent : il s’agit de la restitution d’une somme d’argent reçue (principe du
nominalisme monétaire). Il faut restituer la somme même versée, et ce sans aucune
valorisation. Le bénéficiaire de la restitution (exemple d’un acheteur) subit les effets de la
dépréciation monétaire en cas d’inflation. Le préjudice causé par ces effets est réparable si la
nullité est imputable à la responsabilité d’une personne (difficile à faire).
Cette jurisprudence est consacrée par l’article 1353-1 du projet de réforme : « … ».
 Fruits et revenus : si le contrat une fois annulé, les fruits et revenus doivent en principe être
restitués avec le bien en question. Il y a cependant une dispense de la restitution des fruits si
le contractant les ayant consommés est de bonne foi.
Bonne foi : Il s’agit de l’ignorance du vice qui entachait le contrait de nullité. La bonne foi cesse le
jour où le contractant apprend la cause de la nullité  la conséquence est donc la restitution des
fruits et revenus perçus. Ce principe est consacré par l’article 1353-3 du projet de réforme « … ».
Ordonnance du 10 février 2016 publiée au JORF le 11 février 2016, entrée en vigueur le 1 er octobre
2016. Cette ordonnance a changé certaines choses par rapport au projet de réforme, notamment la
numérotation. Voir plateforme de cours avec une page avec les principales modifications de
l’ordonnance par rapport au projet de réforme.
Faire attention à la définition du contrat, article 1101 de l’ordonnance (et non de la réforme).

2° Les correctifs
 Hypothèse où le bien qu’il faut restituer (exemple du contrat de vente) ait fait l’objet de
mesures de conservations ou d’améliorer de la part de l’acquéreur : le bien à restituer a
nécessité des frais pour sa conservation matérielle ou juridique (engagement de frais) suite à
l’annulation du contrat. Exemple de l’acquéreur d’un immeuble qui a fait des travaux sur
l’immeuble, donc augmentation du prix de l’immeuble. Dans cette hypothèse le bénéficiaire
de la restitution (le vendeur), réputé n’avoir jamais cessé d’être propriétaire, doit rembourser
ces frais. Le bénéficiaire de la restitution doit indemniser l’autre partie par une somme
calculée d’après les frais engagés. On peut noter qu’en jurisprudence seuls les travaux utiles
peuvent être indemnisés mais pas une plus-value due à une bonne gestion. La réforme
s’éloigne de ces solutions, l’article compétent en la matière est l’article 1352-5 de la
réforme. D’après cet article les dépenses qui participent de l’amélioration ou de la
conservation de la chose doivent toutes être prises en compte (y compris la plus-value en cas
 de bonne gestion).
 En cas de dégradation du bien par le détenteur (par l’acquéreur de l’immeuble) : il résulte
d’un arrêt 1ère civ, 2 juin 1987 que l’acquéreur doit supporter le coût de la remise en état
même s’il n’a pas commis de faute. Hypothèse où la dégradation est due à un cas fortuit. La
réforme s’éloigne de ces solutions article 1352-1 de la réforme : d’après cet article, c’est
seulement lorsque les dégradations sont commises par le détenteur de mauvaise foi et par sa
faute qu’il devra une indemnité.
 La jouissance de la chose à restituer : celui qui a utilisé la chose entre la conclusion du
contrat et son annulation, puisqu’il a utilisé la chose, est-ce que l’utilisateur doit une
indemnité pour cette jouissance de la chose ? On a un arrêt rendu par une chambre mixte de
la C.Cass en date du 9 juillet 2004 qui a tranché pour l’exclusion de toute indemnité de
jouissance ou d’occupation : vente de l’immeuble annulée, les acheteurs avaient occupé
l’immeuble pendant 65 mois, la C.Cass a estimé que les acquéreurs n’avaient rien à verser.
Cette solution a été très critiquée par la doctrine, la réforme contredit l’arrêt de 2004 en
octroyant une indemnité de jouissance au vendeur, ceci est prévu article 1352-3 de la
réforme « … ».
 La responsabilité consécutive à l’annulation : l’annulation peut causer un préjudice non
réparé par le simple jeu des restitutions. Parfois la responsabilité est prévue par le
législateur, c’est le cas en cas de vente de la chose d’autrui article 1599 du CC actuel. Ceci
dit c’est par l’application des principes de responsabilité civile que l’un des contractants
obtiendra réparation du préjudice que lui cause l’annulation du contrat (responsabilité
délictuelle car contrat annulé).

I) Obstacles à la restitution

1° Les obstacles matériels

Article 1352 futur « La restitution d’une chose autre que d’une somme d’argent a lieu en nature ou
lorsque cela est impossible en valeur estimée au jour de la restitution » :
 En cas de disparition ou d’aliénation de la chose : quand on parle d’aliéner, c’est la vendre.
Lorsque le bien qui a été transféré (en vertu d’un contrat annulé) a été vendu/aliéné ou
lorsqu’il a disparu (consommé par exemple), la restitution se heurte à une impossibilité
matérielle. La jurisprudence dans cette hypothèse admet une restitution en valeur et la
jurisprudence a précisé que c’était la valeur au jour du contrat qui devait être retenue (dans
la réforme restitution de la valeur au jour de la restitution et non au jour du contrat).
Hypothèse dans laquelle la chose a été revendue (l’acquéreur de la chose l’a lui-même
revendu), d’après l’article 1352-2 nouveau, le débiteur de la restitution doit la valeur au jour
de la restitution lorsqu’elle est supérieure au prix. Cette hypothèse ne concerne que le cas où
le débiteur de la restitution est de mauvaise foi. En revanche lorsque le débiteur de la
restitution est de bonne foi, il ne doit restituer que le prix de vente (valeur au jour de la
conclusion du contrat). Rq : si le bien a disparu suite à un cas de force majeure, il n’y a pas
lieu à restitution parce qu’on applique une règle qui veut que le risque de perte de la chose
pèse sur le propriétaire (le vendeur).
 En cas de prestation de service, on est dans des contrats à exécution successive qui portent
une prestation de service, on ne peut pas restituer le service qui a été effectué (exemple du
contrat de travail). Dans ce cas-là, une ancienne opinion limitait l’annulation du contrat à
l’avenir, cette opinion est aujourd’hui abandonnée, on considère qu’il y a lieu à restitution
en valeur de la prestation de service, le juge appréciant librement l’équivalent monétaire des
prestations fournies. Cette valeur est appréciée à la date à laquelle la prestation a été fournie.
Exemple : contrat de travail annulé, en cas d’annulation le salarié ne conserve pas les
salaires perçus et va recevoir la valeur des prestations fournies car la valeur des prestations
sont évaluées souverainement par les juges du fond. Exemple : bail d’habitation, ce bail est
annulé, après l’annulation du bail le locataire doit une indemnité qui correspond à la valeur
 locative réelle (déterminée par le juge) et non au loyer contractuel.
Ceci est consacré par l’ordonnance article 1352-8 nouveau « … »

2° Les obstacles juridiques

Ils sont au nombre de deux :
- protection des incapables : la nullité résulte de l’incapacité d’un contractant, la loi limite la
restitution qui pèse sur l’incapable a ce qui a tourné à leur profit article actuel 1312 du CC
(ce qu’ils encore entre leurs mains, ils n’ont pas à restituer ce qu’ils ont dépensé). Il n’en va
autrement qu’en cas de dol du mineur. Le dol du mineur ne résulte pas simplement du
mensonge sur son âge.
- « Nemo auditur » : cette règle est d’origine purement coutumière, elle signifie « Nul ne peut
se prévaloir de sa propre turpitude » : immoralité caractérisée, non simplement une illicéité.
Cette règle n’a qu’une portée limitée, elle ne signifie pas que celui qui a fait preuve de
l’immoralité ne peut pas demander la nullité, elle signifie que l’auteur de l’immoralité qui
peut demander la nullité du contrat ne pourra pas obtenir la restitution de ce qu’il a versé. En
pratique concernera l’immoralité de l’objet ou de la cause du contrat (exemple de la
corruption du fonctionnaire : cette règle signifie que l’auteur de la corruption ne pourra pas
obtenir restitution de ce qu’il a versé. Exemple, le client d’une prostituée ne pourra pas
obtenir restitution du prix même s’il n’a pas obtenu ce qu’il voulait). Cette règle ne joue
qu’(en cas d’immoralité partagée par les parties, si l’une des deux paraît moins immorale
que l’autre, elle pourra demander restitution. La réforme ne dit rien de cette règle
coutumière

I) Les effets de la rétroactivité à l’égard des tiers

Première idée : la disparition des droits acquis : en vertu du contrat conclu, des tiers ont pu acquérir
des droits (exemple l’acquéreur d’un bien l’a revendu à un tiers ; l’acquéreur d’un bien l’a loué à un
tiers). Quand le contrat de vente est annulé, cela fait disparaître tous les droits de l’acquéreur et les
tiers n’ont pas pu valablement acquérir de droits de la part de ce non-propriétaire. Il y a des
correctifs à ce principe, il a fallu en prévoir car cette règle compromet la sécurité juridique. Deux
correctifs très importants : (actes conservatoires permettent de maintenir le patrimoine en l’état
exemple réparation d’un bien, actes d’administration sont des actes d’exploitation ou de gestion
courante du patrimoine exemple conclusion d’un bail d’habitation, actes de disposition modifient la
composition du patrimoine exemple de la vente d’un immeuble)
- Les actes d’administration du bien demeurent valables, a fortiori les actes conservatoires
aussi. Il faut que le tiers soit de bonne foi pour que le contrat ne soit pas annulé, il doit avoir
ignoré la cause de la nullité.
- Les actes de disposition sont parfois maintenus par l’application de règles particulières au
profit des tiers acquéreurs, le tiers acquéreur doit être de bonne foi. Article 2276 actuel du
CC.
La réforme n’évoque pas une seule fois la situation des tiers.

Sous-partie 3 : Les effets du contrat

Chapitre 1 : L’effet obligatoire du contrat

L’actuel article 1134 du CC exprime la force obligatoire du contrat « … ». Cet article deviendra
l’article 1103 nouveau après la réforme (changement de numérotation) « … ». En vertu du principe
de l’autonomie du contrat, force obligatoire rigoureuse du contrat après engagement. Trois
implications.

Section 1 : L’interprétation des contrats

Ces principes très rigoureux de la force obligatoire ont été peu à peu modifiés (tenir compte des
évolutions sociales).
Ce n’est pas au jour de la conclusion du contrat qu’apparaissent les difficultés d’interprétation mais
c’est plus tard lors de son exécution voire après cette exécution. Hypothèse où un litige va
s’engager sur la portée réelle du contrat, la question posée devant le juge est la question de savoir à
quoi chaque partie était-elle précisément tenue ?

I) Les méthodes possibles

Sur le plan théorique on retrouve plusieurs méthodes possibles, d’abord pour beaucoup,
conformément au principe volontariste (respecter la volonté des parties), l’interprétation du contrat
doit tendre à la découverte de la commune volonté des parties. Dans cette méthode on ne s’attache
pas à la lettre du contrat mais on recherche la volonté réelle des parties (si clauses non claires) 
méthode subjective.
Selon d’autres au contraire, c’est en fonction des usages et des exigences de la bonne foi que devrait
avoir lieu l’interprétation lorsque la commune volonté des parties est incertaine ou insuffisante.
Dans cette option, on considère que les parties n’ont pas une intention commune mais des arrières
pensées différentes  méthode objective. Plutôt que de rechercher la commune intention des
parties, on recherchera ce qui est juste (bonne foi) et ce qui est habituellement pratiqué (usages).

Ces deux méthodes sont en réalité complémentaires d’une part parce que le contenu du contrat doit
d’abord être défini en recherchant la volonté des parties et d’autre part les parties n’ont pas pu tout
prévoir. Dans cette hypothèse-là le juge utilisera la méthode objective.

II) Les solutions du droit positif

1° Le Code Civil
Dans le CC actuel, les directives légales de base sont subjectivistes (recherche de l’intention des
parties), article 1156 du CC actuel « Il faut rechercher quelle a été la commune intention des parties
contractantes plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes, article 1163 du CC actuel, article
1164 du CC actuel, article 1162 du CC « Dans le doute, le contrat s’interprète en faveur de celui qui
a contracté ». Le législateur a aussi prévu que le juge puisse se référer à des éléments extérieurs à la
volonté commune des parties, ce que prévoit par exemple l’article 1135 «… ». Article 1159 et
article 1160 actuels du CC qui invitent le juge à se référer aux usages. On peut également citer
article 1157 « … » et article 1158 « … ».
L’ordonnance comporte cinq articles, 1188 à 1192 nouveaux alors qu’actuellement on a 9 articles
1156 à 1164 sur l’interprétation des contrats. Article nouveau 1188 « Un contrat s’interprète d’après
la commune intention des parties plutôt qu’en s’arrêtant au sens littéral des termes » (interprétation
in concreto, méthode subjectiviste). Lorsque cette intention ne peut être décelée, le contrat
s’interprète selon le sens que lui donnerait une personne raisonnable placée dans la même
situation » (Interprétation in abstracto, en se référant à la volonté d’une personne raisonnable dans
la même situation).
Article de la réforme 1190 « Dans le doute, le contrat de gré à gré s’interprète contre le créancier et
en faveur du débiteur et le contrat d’adhésion contre celui qui l’a proposé ». Cette dernière partie de
la phrase figure déjà dans le Code de la consommation.

2° La jurisprudence
La jurisprudence elle-même adopte deux types de méthodes.

A) Interprétation et recherche de la volonté des parties

Lorsque le contrat est obscur, ambigu, incomplet ou entaché de contradictions, le juge cherche avant
tout à dégager la commune volonté des parties. Par rapport à la multitude de textes, le juge n’est lié
qu’au seul texte de l’article 1156 du CC actuel (article 1188 de la réforme). Les autres consignes
légales ne sont que de simples conseils que le juge peut écarter. On peut noter que le juge peut
écarter les termes utilisés par les parties s’il est démontré que malgré leur clarté, les termes pris dans
leur sens littéral sont incompatibles avec l’ensemble du contrat et l’intention évidente des parties.

S’agissant des contrats d’adhésion, la jurisprudence interprète ces contrats contre la partie qui en
arrêté le contenu. La réforme consacre cette jurisprudence article 1190 et L 133-2 du Code de la
Consommation.

B) L’interprétation créatrice
Il arrive de plus en plus souvent que pour protéger la partie la plus faible au contrat (notamment
dans les contrats d’adhésion) que la loi impose au contractant le plus fort des obligations qu’il n’a
pas stipulé mais qui sont la suite logique de l’obligation principale. Mais il faut préciser qu’en
dehors-même de toute loi et depuis le début du XXème siècle, la jurisprudence a fait produire au
contrat des obligations non expressément stipulées (dans le contrat). La motivation de la
jurisprudence est la justice contractuelle.
La jurisprudence a dégagé cinq obligations principales, avec en obligation principale l’obligation de
sécurité qui a été découverte dans le contrat de transport de personnes dans un arrêt d’une chambre
civile du 21 novembre 1911 : la C.Cass a considéré l’obligation de sécurité du transporteur.
Cette obligation de sécurité a depuis été étendue à tous les contrats qui peuvent mettre en jeu la
sécurité des personnes. Cela va surtout concerner les contrats d’entreprises (exemple des jeux
forains, téléskis, sociétés qui organisent des spectacles/compétitions). On rencontre également cette
obligation de sécurité à la charge du bailleur, du vendeur, de l’employeur. La plus grande difficulté
réside dans l’intensité de l’obligation de résultat, obligation de résultat ou de moyens ou de
sécurité ?
Obligation de renseignement, d’avertissement et de mise en garde : cette obligation a été incorporée
à de nombreux contrats (exemple le médecin doit informer le patient sur les risques d’une
intervention, le banquier doit informer le client sur l’ensemble des opérations contractées, le
fabriquant doit informer l’acheteur sur les dangers ou les contre-indications de son produit). Rq :
cette obligation pèse essentiellement sur les professionnels (mais pas que sur eux), la jurisprudence
est très exigeante envers les professionnels puisqu’elle considère qu’un professionnel doit
s’informer lui-même pour informer son cocontractant. Exemple s’agissant des notaires, 1 ère civ 7
mars 2006 a exigé des notaires qu’ils informent les clients même sur les points incertains en droit et
s’ils n’ont à prévoir les revirements de jurisprudence ils doivent en scruter les signes annonciateurs.
Mais, cette obligation peut aussi concerner un particulier, exemple d’un vendeur (non
professionnel) doit honnêtement indiquer ce qu’il sait mais il n’a pas à s’informer pour informer
l’autre.
Ce qui caractérise cette obligation est sa relativité, son existence même et son intensité varient selon
les connaissances du cocontractant. On n’a pas à informer quelqu’un qui sait déjà (exemple d’un
acheteur professionnel).
Obligation de conseil : le conseil va plus loin que le renseignement. La tendance en jurisprudence
est d’exiger du professionnel un conseil surtout à l’égard d’un client profane (non professionnel).
Le professionnel doit aussi déconseiller un contrat inadéquat (le vendeur professionnel doit
déconseiller un achat s’il ne convient pas). La jurisprudence est particulièrement exigeante à l’égard
des notaires, avocats, banquiers puisqu’elle considère qu’ils ne sont pas déchargés de leur devoir de
conseil par les compétences personnelles du client.
Rq : c’est au débiteur de l’obligation de renseignement ou de conseil de prouver qu’il a fournir ce
renseignement/conseil, cette preuve peut être apportée par tous moyens. La responsabilité
s’apprécie en terme de perte d’une chance, on va indemniser la perte d’une chance qu’a subit le
client.
Obligation de surveillance : cette obligation a été introduite récemment dans certains types de
contrats. Exemples : pour la location d’un local pour un séminaire, pour la location d‘un coffre-fort
dans une banque, le garagiste doit laisser sous surveillance les objets laissés dans le véhicule à
réparer. Pas d’obligation de surveillance sur les parkings.
Obligation de loyauté et de bonne foi (article 1134 alinéa 3 du CC actuel) : article 1104 nouveau de
la réforme « … ». Les tribunaux ont redécouvert depuis 15 ans cet article 1134. Cette redécouverte
correspond à un changement général d’attitude de la part des juges qui sont parfois moins
respectueux de la volonté des parties et plus désireux d’introduire un contrôle de moralité et de
justice dans les contrats. La particularité de cette obligation est de s’imposer aux deux parties mais
dans des conditions différentes : du côté du débiteur, cette obligation l’oblige à une exécution
honnête et complète de l’obligation promise incluant les efforts propres à assurer au partenaire la
satisfaction attendue. Exemple : celui qui a pris un animal en pension doit non seulement le nourrir
mais le nourrir sainement. Du côté du créancier, la bonne foi l’oblige d’abord à coopérer avec le
débiteur pour lui permettre d’exécuter le contrat. Cela concerne surtout les contrats d’entreprise
mais aussi certaines ventes (exemple de vente de matériel informatique  obligation de
coopération). Mais, cette obligation de bonne foi interdit aussi au créancier d’exploiter abusivement
sa situation (exemple : en cherchant à profiter d’une légère défaillance d’un locataire pour obtenir la
résolution du contrat)

C) Le rôle de la Cour de Cassation

Quel est son rôle dans l’interprétation du contrat ?
Le principe est que l’interprétation du contrat est une question de fait qui relève du pouvoir
souverain du juge du fond, en principe la C.Cass n’opère pas de contrôle. Trois tempéraments à ce
principe :
- Théorie de la dénaturation : le juge du fond ne peut pas sous couvert d’interprétation du
contrat, aller à l’encontre de la volonté des parties qui a été clairement exprimée. C’est le cas
lorsqu’il y a dénaturation d’une clause claire et précise. La C.Cass contrôle ce qui est clair et
précis.
- Le contrôle de la qualification : lorsque se pose un problème de qualification de contrat
(vente ou location, donation ou vente, CDD ou CDI), il s’agit de déterminer les règles
juridiques applicables. Là la C.Cass opère son contrôle
- S’agissant des contrats à portée réglementaire : (exemple des contrats d’adhésion,
conventions collectives de travail) leur interprétation est contrôlée par la C.Cass car il s’agit
de donner une interprétation uniforme du type contrat.

Section 2 : La révision judiciaire du contrat

Question de savoir lorsque l’exécution du contrat s’échelonne sur une longue durée (contrat à
exécution successive), l’apparition d’un déséquilibre entre les prestations respectives des parties
doit permettre au contractant désavantagé de demander la révision du contrat afin de le
rééquilibrer ?
Problème de l’imprévision à ne pas confondre avec la lésion (la lésion est un déséquilibre lors de la
formation du contrat, alors que l’imprévision apparaît lors de l’exécution du contrat)

I) Le droit positif avant la réforme du Droit des Contrats

La jurisprudence civile et administratives ont eu des solutions complètement opposées. La
jurisprudence civile a toujours refusé d’admettre la théorie de l’imprévision comme susceptible de
fonder un droit pour le contractant désavantagé de demander au juge une révision du contrat (un
rééquilibre). Civ, 8 mars 1876 arrêt Canal de Craponne : redevance fixée par un contrat daté du
XVIème siècle, rejet de demander au juge d’augmenter le prix de la redevance. L’exécution du
contrat dès qu’elle demeure matériellement et juridiquement possible, doit être poursuivie même si
elle est devenue très onéreuse pour une partie. Rq : un arrêt de 1ère civ, 16 mars 2004 a paru/semblé
poser le principe d’une obligation générale de renégociation des contrats en cours en cas de
modification imprévue des circonstances économiques. Mais la portée réelle de cet arrêt est très
discutée par la doctrine.
Le CE pour des raisons tirées de la nécessité d’assurer la continuité du fonctionnement du service
public admet une solution opposée en ce qui concerne les contrats administratifs (théorie de
l’imprévision consacrée par le CE) arrêt CE 30 mars 1916 Gaz de Bordeaux.

Plusieurs séries de règles en matière civile permettent d’écarter les conséquences trop rigoureuses
du principe de non-révision pour cause d’imprévision :
- Pour tous les CDI, la faculté de résiliation unilatérale permet à la partie désavantagée de
sortir du contrat
- Les parties peuvent organiser dans le contrat lui-même une procédure de révision (trois
types de procédure : clauses d’indexation/échelle mobile ; révision par un arbitre ; clauses de
renégociation trouvés souvent dans les contrats internationaux)
- De nombreuses lois sont intervenues pour permettre une révision judiciaire de tous les
contrats importants, c’est le cas pour tous les loyers dans les baux commerciaux, ruraux ou
d’habitation
- L’obligation de bonne foi peut fournir la base d’une obligation de renégocier : cela veut dire
que si le refus de modifier le contrat est un droit, l’abus de ce droit peut conduire la partie
qui se refuse à renégocier le contrat à engager sa responsabilité. On peut citer com, 3
novembre 1992 N°90-18.547.

I) La réforme du Droit des contrats

S’agissant de l’imprévision article 1195 nouveau, la réforme consacre l’imprévision « La partie
désavantagée peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. En cas de refus ou
d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat. Elles peuvent
aussi demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d’accord dans
un délai raisonnable le juge peut réviser le contrat ou y mettre fin à la demande d’une partie »

Section 3 : La révocation des contrats

I) Révocation par la volonté des parties

 La révocation par consentement mutuel : c’est simplement le « mutuus dissensus », le
dissentiment mutuel. Il est envisagé article 1134 alinéa 2 du CC actuel d’après lequel les
conventions peuvent être révoquées par le consentement mutuel des parties. Cet article
devient 1193 alinéa 2 dans la réforme
 La révocation par volonté unilatérale : le contrat est résilié par la volonté d’une seule des
parties. Elle peut résulter soit d’une clause insérée dans le contrat soit de dispositions
légales. Elle peut résulter d’une clause insérée dans le contrat : il faut distinguer les contrats
à exécution instantanée et les contrats à exécution successive. Dans les contrats à exécution
instantanée, il y a la clause de dédit qui permet la rétractation avant l’exécution du contrat,
cette rétraction est souvent subordonnée au paiement d’une indemnité par celui qui en use
(exemple article 1590 du CC actuel qui concerne la vente avec arrhes). Dans les contrats à
exécution successive, les parties peuvent stipuler des clauses de résiliation qui permettent à
l’une ou l’autre de mettre fin au contrat (et parfois aux deux) de manière unilatérale et
discrétionnaire (la partie n’a pas a motivé la rupture). Il faut distinguer les CDD et les CDI.
Dans les CDD de droit commun, de telles clauses permettent aux contractants de mettre fin
au contrat avant l’arrivée du terme (dans les CDD, clause interdite de résiliation unilatérale
avant conclusion du contrat). S’agissant des CDI, ces clauses ne font que rappeler la faculté
de résiliation unilatérale de chaque contractant. Ces clauses permettent souvent de régler les
points délicats (durée du préavis, indemnité en cas de rupture).