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Liberté contractuelle (article 1102) a quatre objets : contracter ou de ne pas contracter, choisir
son contractant, déterminer le contenu du contrat et sa forme « dans les limites fixées par la loi ».
Son fondement, est l’individualisme de la philosophie des lumières. Seul l’individu est à même
de décider de se lier. La liberté contractuelle n’est pas sans limite. L’article 1102 alinéa 2 dispose
en effet qu’elle ne permet pas de déroger « aux règles qui intéressent l’ordre public ». Exemple :
assurance obligatoire, droit de préemption, interdiction de certaines clauses, le respect d’un
certain formalisme.
Force obligatoire du contrat (article 1103)
Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. Le principe repose sur
pacta sunt servanda c’est-à-dire le respect de la parole donnée. Exceptions : le pouvoir de
révision du juge, l’octroi des délais supplémentaires de paiement au débiteur, la réduction d’une
clause pénale.
La force obligatoire du contrat se fonde sur le principe de l’autonomie de la volonté. La volonté
serait la source et la mesure des droits subjectifs. Mais, ce principe a connu un déclin en raison
de la justice sociale.
La bonne foi (article 1103)
« Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi » et ajoute : « Cette
disposition est d’ordre public ». Ce nouveau texte issu de l’ordonnance du 10 février 2016 étend
l’obligation de bonne foi à la négociation et à la formation du contrat, ce que n’avait pas voulu
faire le Code civil en 1804, cantonnant cette obligation à la seule exécution (art.1134, al.3)
• Bonne foi dans l’exécution
La bonne foi, dans l’exécution comme dans la formation du contrat, consiste pour chacune des
parties à ne pas surprendre la confiance qu’elle a suscitée en contractant. Elle est l’expression du
devoir général de loyauté dans le comportement. La bonne foi est synonyme de cohérence dans
le comportement. La bonne foi implique aussi un devoir d’initiative, de coopération ou de
collaboration, afin de permettre une exécution efficace du contrat.
• Bonne foi dans la négociation et la formation
Le devoir de bonne foi signifie que chacune des parties doit s’abstenir de tout comportement de
nature à tromper l’autre sur ses véritables intentions ou l’objet du contrat et prendre des initiatives
pour lui permettre d’apprécier exactement la situation afin de prendre une décision appropriée.