DROIT INTERNATIONAL PRIVE

Semestre 5

COURS DE M. HICHAM LAKHSSASSI

UNIVERSITÉ MOHAMED V
FACULTÉ DES SCIENCES JURIDIQUES, ÉCONOMIQUES ET SOCIALES
RABAT-AGDAL

Année universitaire 2020-2021

AVERTISSEMENT : Ce cours polycopié est à l’usage des étudiants de la faculté des sciences juridiques de Rabat-Agdal. Il a été établi
uniquement pour leur faciliter le travail de révision et n’a aucune autre finalité.
Bibliographie.

1. Traités, manuels et précis.

- AUDIT B., Droit international privé, Paris, Economica, 5e éd., 2008.

- BATIFFOL H. et LAGARDE P., Droit international privé, Paris, LGDJ, I, 8e éd.,
1993, II, 7e éd., 1983.
- BUREAU D. et MUIR WATT H., Droit international privé, T 1 et T 2, Paris, PUF,
2007.
- CLAVEL S., Droit international privé, Paris, Dalloz, coll. Hypercours, 2009.
- COURBE P., Droit international privé, Hachette, 2007.
- GUTMAN D., Droit international privé, Paris, Dalloz, 5e éd., 2007.
- HOLLEAUX D., FOYER J., DE GEOUFFRE DE LA PRADELLE G., Droit
international privé, Paris Masson, 1987.
- MAYER P. et HEUZE V., Droit international privé, Montchrestien, 10e éd., 2010.
- MONEGER F., Droit international privé, Paris, Litec, 4e éd., 2007.
- NIBOYET M-L et DE LA PRADELLE G-G, Droit international privé, Paris, 2e éd.,
LGDJ, 2009.

2. Les revues spécialisées et les chroniques spéciales dans les revues générales.

- Le Journal du droit international (Clunet).

- La revue critique de droit international privé.

3. Les encyclopédies et jurisclasseurs.

- Juris-Classeur de droit international.

- Encyclopédie juridique Dalloz, Répertoire de droit international.

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Introduction.

Le droit international privé peut être présenté comme la branche du droit qui réglemente les
rapports privés de caractère international, présentant un élément d’extranéité (marqué
par l’existence, au moins, d’un élément qui n’est pas marocain).

Cette définition appelle un triple commentaire :

1. Le DIP est un droit spécial, qui ne traite que les problèmes spécifiques directement
liés au caractère international de la situation posée ;

2. Le DIP est un droit applicable aux personnes privées : la précision a

essentiellement pour but de distinguer le droit international privé du droit international
public, dont les sujets sont traditionnellement identifiés aux États et aux organisations
internationales.

3. Le DIP est un droit applicable aux personnes privées impliquées dans une relation
internationale : la relation internationale peut être présentée comme celle qui présente
à l’organe étatique qui la contemple (juge, officier d’état-civil, notaire…) un élément
d’extranéité, c’est-à-dire un élément de contact avec un ordre juridique étranger.

Peuvent constituer un élément d’extranéité, aux yeux des organes marocains, le

domicile à l’étranger d’un sujet de droit, sa nationalité étrangère, la situation d’un bien
sûr le territoire d’un pays étranger, la conclusion à l’étranger d’un contrat… Etc.

En l’absence de tout élément d’extranéité, c’est la loi marocaine qui s’applique. Ainsi, le
mariage conclu entre deux Marocains musulmans est régi par le code de la famille marocain.
Cependant, si un élément étranger vient s’intégrer dans la relation de droit privé, celle-ci
prend un caractère international entraînant la mise en œuvre du DIP.

Les conditions d’application du DIP sont réunies depuis l’antiquité, bien que l’expression
« droit international privé » ne soit apparue qu’au XIXe siècle, elle faisait, avant cette date,
partie du droit international public.

Aujourd’hui, les problèmes posés en droit international privé se sont accentués en raison du
développement des moyens de communication et du commerce international.

Après avoir défini le droit international privé, il y a lieu de préciser son contenu (I) les
différentes méthodes universellement adoptées pour régler les problèmes soulevés en droit
international privé (II) et les choix opérés en la matière par le droit marocain.

I. Contenu du droit international privé.

Certains pays (notamment les pays anglo-saxons) adoptent une conception restrictive limitant
le droit international privé aux questions liées aux relations internationales entre personnes
privées (1), les autres adoptent une conception plus extensive en ajoutant les questions se
rapportant aux statuts des mêmes personnes vis-à-vis des États (2).

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 1) Domaine fondamental du droit international privé.

Le droit international privé a pour principal objet de régir les relations entre des personnes
privées présentant « des rattachements » avec plus d’un État.

Le but du droit international privé est de fixer les droits des personnes concernées en
déterminant la loi applicable (conflit de lois) (a) et d’assurer la sanction des mêmes droits
(conflits de juridictions) (b).

a- Conflit de lois.

Un conflit de lois est le résultat de la vocation d’au moins deux lois différentes à régir une
même situation juridique internationale.

b- Conflit de juridictions.

Le conflit de juridictions se subdivise en deux questions distinctes : la compétence

juridictionnelle et la reconnaissance des décisions étrangères.

1. Compétence juridictionnelle.

Les règles de compétence juridictionnelle internationale déterminent l’aptitude des tribunaux

du for (marocain) à connaître des litiges comportant un élément d’extranéité.

En effet, s’agissant de compétence juridictionnelle, un État ne peut que décider dans quelles
circonstances ses tribunaux acceptent de se saisir d’un litige portant sur une relation
internationale. Lorsque ces circonstances ne se réalisent pas, il n’appartient pas au juge
déclinant sa compétence d’imposer à un tribunal étranger de se saisir.

En pratique, on s’inspire généralement pour déterminer la compétence d’une juridiction

nationale à connaître d’un litige portant sur une relation internationale, des règles du code de
procédure civile (art.27 et s du CPC)

Ainsi, les tribunaux marocains seront, entre autres, compétents si le défendeur demeure au
Maroc : règle de principe dite « du domicile du défendeur ». Ici, le juge marocain pourra
uniquement se déclarer compétent si le défendeur est domicilié au Maroc. En aucun cas, il ne
pourra déclarer, par exemple, le juge allemand compétent parce que le défendeur est domicilié
en Allemagne.

2. Effets des jugements étrangers.

Il s’agit principalement de préciser les conditions de la reconnaissance et de l’exécution dans

un État déterminé d’un jugement étranger, émanant d’une souveraineté étrangère.

2) Conception élargie du droit international privé.

Contrairement à la conception restrictive qui considère que la nationalité (a) et les conditions
des étrangers (b) appartiennent au « domaine réservé » de l’État, et devraient de ce fait relever

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du droit public, la conception élargie, adoptée par certains pays comme le Maroc et la France,
n’hésite pas à ranger ces deux disciplines parmi les matières de droit international privé, à
côté des questions de conflit de lois et de conflit juridictions préalablement exposées.

a- Le droit de la nationalité

Le droit de la nationalité vise à déterminer les conditions que doit remplir un étranger pour
acquérir la nationalité d’un pays donné, à laquelle est attachée la jouissance des droits,
politiques et civils.

Ce droit règle les conflits de nationalités et précise les conditions de sa perte.

b- Conditions des étrangers.

Il s’agit de déterminer l’étendue des droits dévolus à des étrangers dans un État déterminé. La
condition des étrangers est généralement « restrictive ».

À cet égard, l’État peut restreindre la jouissance par des étrangers de certains droits.

II. Méthodes en droit international privé.

Les relations privées internationales sont susceptibles de recevoir un double traitement, soit à
travers une réglementation spécifique déterminée pour chaque cas (règles matérielles) (1), soit
à travers des règles indirectes (2).

1) Règles matérielles.

Suivant cette méthode, la résolution des différentes situations de droit international privé
passe par l’élaboration des règles régissant directement la question juridique posée. Ces
règles, qui peuvent être d’ordre interne ou international, sont matérielles en ce qu’elles n’ont
pas pour objet de désigner une loi applicable, mais traitent directement la matière à régir.

Toutefois, l’élaboration des règles matérielles n’est pas envisageable dans tous les domaines :
on conçoit difficilement une réglementation matérielle dans certaines matières comme le
« mariage international » ou la « succession internationale », c’est ce qui explique l’existence
de l’autre méthode, en l’occurrence la méthode conflictuelle.

2) Méthode conflictuelle (règles indirectes).

Contrairement à la règle matérielle qui prévoit des règles directement applicables à une
situation juridique donnée, la méthode conflictuelle n’a pas pour objet de répondre
directement à la problématique posée, mais se contente de déterminer (indirectement) la règle
à laquelle on empruntera la réponse à cette problématique.

III. Sources du droit international privé.

Les sources du DIP marocain ont été influencées aussi bien par la méthode matérielle que par
la méthode conflictuelle. Ces sources sont soit d’ordre national ou international.

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 1) Sources nationales

Comme les autres sources de droit, le DIP marocain trouve sa source dans la loi (a), la
jurisprudence (b) et la doctrine (c).

a) la loi

La loi occupe une place importante, notamment en matière de nationalité, de la condition des
étrangers. Moins de lois, en revanche, sont intervenues en matière de conflit de lois et de
conflit de juridictions.

Aussi, la nationalité est réglementée par le dahir du 6 septembre 1958, tel que modifié et
complété par le Dahir n°1-07-80 du 23 mars 2007, portant code de la nationalité.

La loi est également une source importante de « la condition des étrangers ». La matière est
essentiellement régie par la loi n°02-03 relative à l’entrée et au séjour des étrangers au
Royaume du Maroc, à l’émigration et à l’immigration irrégulière.

Par ailleurs, le Dahir du 12 août 1913 sur la condition civile des Français et des étrangers dans
le protectorat français du Maroc (DCC) est considéré comme la principale source de « conflit
de lois » au Maroc.

Ce texte fait l’objet de plusieurs critiques liées notamment à son élaboration au temps du
protectorat et à son objet visant à répondre aux seuls engagements de la France pris dans la
conférence d'Algésiras, sans prendre en considération les particularités marocaines.

Ces critiques ont été à l’origine d’une interprétation extensive par la jurisprudence des termes
de ce Dahir, voir même l’inapplication de certaines de ses dispositions par les tribunaux
marocains pour contrariété à l’ordre public.

Enfin, les conflits de juridictions font l’objet de dispositions encore moins nombreuses. À cet
égard, on cite surtout le code de la procédure civile qui consacre certains de ses articles à
l’exécution des jugements étrangers au Maroc.

b) La jurisprudence.

Le droit écrit étant embryonnaire, ce sont les tribunaux judiciaires qui ont la charge d’élaborer
un véritable système de DIP et continuent d’en combler les nombreuses lacunes.

Aussi, la jurisprudence marocaine a joué un rôle considérable dans l’interprétation des

dispositions du DCC, qui a été élaboré au temps du protectorat sans aucune prise en
considération des particularités Marocaines.

c) La doctrine.

Compte tenu des différentes questions qu’il soulève, le droit international privé se prête bien
plus que les autres branches de droit à la réflexion juridique. C’est ce qui explique le rôle
primordial de la doctrine dans cette matière.

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 2) Les sources internationales.

Les sources internationales sont constituées, principalement des traités (a) et de la

jurisprudence internationale (b).

a) Les traités.

En vue de résoudre les différentes questions de droit international privé, les États peuvent
conclure des traités bilatéraux ou multilatéraux. La conclusion de ces traités pose la
problématique du conflit entre la loi et le traité.

- Les traités bilatéraux.

Les traités bilatéraux, c’est-à-dire les conventions liant le Maroc à un seul État, sont,
notamment, conclus pour régir les situations de conflit de juridictions et de conditions des
étrangers. Ils concernant rarement les conflits de lois (cas par exemple de la convention
franco-marocaine du 10 août 1981, qui a pour objet d’établir des règles communes de conflit
de lois et de juridictions se rapportant au statut des personnes et de la famille), et encore
moins les questions de la nationalité.

- Les traités multilatéraux.

En vue de résoudre les divergences entre les différentes législations internationales, les États
peuvent conclure des traités couvrant les différents domaines du droit international privé.

Aussi, en matière de nationalité, les traités peuvent, par exemple, être conclus pour résoudre
les problématiques de cumul de nationalité ou le statut des réfugiés.

Dans le domaine des conflits de juridictions, les traités ont essentiellement pour but de
faciliter l’exécution des jugements et sentences arbitrales.

Alors qu’en matière de conflit de lois, le but des traités et d’éviter la diversité des règles de
conflit de lois, voire l’établissement des règles uniformes en la matière.

Toutefois, d’importants obstacles s’opposent au développement des traités en droit

international privé. En effet si un accord entre États peut être trouvé, sans grandes difficultés,
en matière de commerce international, il n’en est pas de même pour d’autres matières, comme
celles, se rapportant, par exemple, au droit de la famille.

- Conflit entre la loi et le traité.

Il arrive que les dispositions d’un traité soient inconciliables avec les dispositions d’une loi
interne posant ainsi un conflit entre les deux sources de droit.

La solution à cette problématique est donnée par la constitution marocaine qui accorde aux
conventions internationales, dûment ratifiées par le Maroc, dès leur publication, la primauté
sur le droit interne du pays.

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Il en résulte que lorsqu’une contradiction a été relevée entre une loi et un traité le juge doit,
sauf contrariété avec l’ordre public marocain, appliquer les dispositions du traité, nonobstant
leur contradiction avec la législation interne du pays.

b) La jurisprudence internationale.

La jurisprudence internationale constitue également une source de droit international privé,

notamment en matière de la nationalité et de la condition des étrangers. (Exemple les
différentes juridictions internationales s’accordent à considérer que l’expropriation sans
indemnité est contraire aux principes de droit international)

Aussi, et en considération de la conception élargie du droit international privé retenue par le

droit marocain, le présent cours sera divisé en quatre titres :

Titre 1 : Conflits de lois.

Titre 2 : Conflits de juridictions.

Titre 3 : la nationalité.

Titre 4 : Conditions des étrangers.

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TITRE 1 : CONFLITS DE LOIS.

Les problématiques des conflits de lois sont suffisamment établies pour constituer une théorie
générale, qu’il y a lieu de présenter en premier lieu (chapitre 1) avant d’étudier les différentes
solutions du droit marocain en la matière (Chapitre 2).

Chapitre 1 : Théorie générale des conflits de lois.

La théorie de « conflits de lois » désigne la concurrence entre deux ou plusieurs lois appelées
à régir une même situation juridique internationale. L’objet de cette théorie consiste donc à
choisir la loi applicable à cette situation.

À travers ces exemples, on constate que plusieurs lois entrent en « conflit » en vue de régir
une situation déterminée d’où l’appellation de « conflits de lois ».

Les conflits de lois posent une première question sur les conditions d’existence d’un conflit de
lois : il s’agit en l’occurrence des conditions relatives aux lois en conflits (1) et à la relation
objet du litige (2).

1) Conditions relatives aux lois en conflits.

Il y a conflit de lois quand au moins deux lois de pays différents sont susceptibles d’être
appliquées à une même situation juridique.

L’expression « conflit de lois » est néanmoins trompeuse et ne signifie nullement antagonisme

ou contradiction entre les différentes lois en présence. On parle d’un conflit de lois même s’il
n’existe aucune contrariété de contenu entre ces lois.

Le droit marocain, à l’instar du droit français, se démarque ainsi du droit américain qui fait la
distinction entre les vrais conflits (cas de lois avec des contenus contradictoires) et les faux
conflits (similitude de contenu entre les lois en présence). Le procédé de règlement de conflit
de lois n’intervient que pour résoudre les vrais conflits en vue de choisir la loi applicable. Les
faux conflits sont assimilés à une situation interne.

La solution du droit marocain est justifiée par le fait que même en présence d’une véritable
similitude de contenu, l’interprétation jurisprudentielle peut différer d’un pays à un autre
limitant ainsi considérablement le champ des « faux conflits ». La distinction « vraies
conflits » et « faux conflits » est donc dépourvue d’intérêt pratique et ne fait que compliquer
le procès du choix de la loi applicable.

2) Les conditions portant sur la relation objet du litige.

Les conflits de lois supposent nécessairement une relation privée et que cette relation soit de
nature internationale.

L’adjectif « international » signifie que la relation doit avoir un ou plusieurs liens d’attache
avec l’étranger, c’est ce qu’on appelle l’élément de rattachement.

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Ce lien de rattachement peut résulter de la nationalité (ex. un litige relatif à un mariage entre
un Marocain et une Française) ; du domicile (ex. un litige entre deux personnes résidantes
dans des États différents) ; de lieu de la situation d’un bien (ex. un contrat de vente conclu
entre deux Marocains portant sur un immeuble situé en France).

Après avoir exposé les conditions d’existence d’un conflit de lois, il y a lieu de mettre en
exergue les méthodes de résolution des conflits de lois (section 1), et les différentes étapes qui
sont suivies par le juge pour résoudre ces conflits, à savoir, la mise en œuvre de la règle de
conflit (section 2), sa qualification (section 3) ; la désignation de l’ordre juridique compétent
(section 4) et l’éviction de la loi étrangère (section (5).

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Section 1 : Méthodes de résolution des conflits de lois.

En présence d’une question de droit présentant un ou plusieurs éléments d’extranéité deux

principales méthodes sont possibles : choisir entre les lois en présence en considération de la
nature de la question juridique posée (Paragraphe 1) ou appliquer une règle sans passer par
la méthode de la règle de conflit (Paragraphe 2)

Paragraphe 1 : Choix entre les lois en présence

En présence d’un conflit entre deux ou plusieurs lois susceptibles de régir une question
juridique donnée une première démarche serait de s’interroger sur la nature de la question
posée et de chercher l’élément déterminant la rattachant à une ou aux différentes lois en
présence. Cet élément est appelé « élément ou facteur de rattachement », parce qu’il rattache
les questions de droit à un ordre juridique donné.

Une telle méthode, dite « savignienne » présente certaines caractéristiques (A) et a fait l’objet
de certaines critiques par la doctrine unilatéraliste (B).

A. Caractères de la règle de conflit.

La règle de conflit (savignienne) présente les caractères suivants :

1) Caractère indirect :

La méthode de la règle de conflit se distingue des autres méthodes de règlement de conflit en

ce qu’elle ne donne pas des solutions directes à la question juridique posée.

Par opposition aux autres méthodes qui indiquent directement les solutions données aux
différentes questions juridiques (règles matérielles), la règle de conflit se contente de désigner
le droit applicable selon lequel le litige sera résolu.

2) Caractère abstrait.

La règle de conflit est une règle abstraite dans la mesure où la désignation de la loi applicable
se fait sans aucune prise en considération, au moins dans un premier temps, de son contenu ou
des conséquences de son application.

3) Caractère neutre

La règle de conflit est une règle neutre : c’est-à-dire qu’elle n’a aucune tendance à privilégier
l’une des solutions données par les différentes lois en conflits.

4) Caractère bilatéral.

Le caractère bilatéral, qu’il y a lieu de présenter dans un premier temps (a) a fait l’objet de
plusieurs critiques (b).

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 a) Définition du caractère bilatéral.

La règle de conflit est dite bilatérale. L’élément de rattachement désigne indifféremment,

selon les données du cas en présence, la loi étrangère ou la loi du for.

b) Critiques adressées au caractère bilatéral.

Parmi les caractères de la règle de conflit, le premier qui a été critiqué, notamment par la
doctrine unilatérale, est le caractère bilatéral.

À cet égard, la doctrine unilatérale adresse des critiques théoriques considérables au caractère
bilatéral de la règle de conflit.

Selon cette doctrine, la règle de conflit doit être unilatérale, c’est-à-dire qu’elle doit se
contenter de déterminer le champ d’application de la loi du for, sans se préoccuper des lois
étrangères en conflit.

Paragraphe 2 : Méthodes concurrentes

Deux méthodes sont utilisables pour résoudre une situation de conflit de lois en droit
international, sans passer par la règle de conflit. Il s’agit des lois d’application immédiate (A)
et des règles matérielles internationales (B).

A. Les règles d’application immédiate.

Dans certaines situations le juge fait application directe de sa loi nationale sans passer par le
jeu d’une règle de conflit de lois bilatérale, excluant par là toute possibilité d’application
d’une loi étrangère.

Il en est ainsi, à titre d’exemple, d’un litige portant sur le loyer d’un immeuble situé au
Maroc, le juge appliquera la législation Marocaine, nonobstant la nationalité étrangère du
bailleur ou du locataire.

De même, en matière de droit du travail et de Sécurité sociale, les dispositions du code de

travail marocain s’appliquent quelle que soit la nationalité du salarié ou de l’employeur.

En outre, les dispositions sur la protection de l’enfance en danger s’appliquent

indépendamment de la loi applicable à l’autorité parentale ou de tutelle déterminée suivant
une règle de conflit.

Par ailleurs, d’autres matières justifient l’application immédiate de la loi du for : c’est
l’exemple de la réglementation économique (droit de la concurrence), monétaire (changes) du
commerce extérieur (interdiction de certaines exportations), de la protection des
consommateurs, les règles de publicité destinées à assurer la sécurité des tiers, de la protection
du droit d’auteur… etc.

Dans ces situations relatives aux lois d’application immédiate, on considère que les intérêts
défendus par la loi du for (protection des salariés, des locataires, des consommateurs, des

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mineurs en danger… etc.) justifient l’éviction de toute possibilité d’application d’une loi
étrangère. L’application des règles internes aux situations privées internationales paraît, dans
ces matières, absolument indispensable, au regard du but qu’elles poursuivent.

Mais, comment identifier ces lois d’application immédiate ?

Parfois, les lois d’application immédiate sont expressément arrêtées par le législateur. Tel est
le cas des dispositions sur les clauses abusives qui sont considérées par la loi comme des
règles d’ordre public (article 20 de la loi n°31-08 édictant des mesures de protection du
consommateur).

Cependant, le plus souvent, face au silence du législateur, les règles d’application immédiate
sont d’origine jurisprudentielle. Elles regroupent toutes « les lois dont l’observation est
nécessaire pour la sauvegarde de l’organisation politique, sociale ou économique du pays ».

B. Les règles matérielles internationales.

On a déjà vu que des situations de droit international privé peuvent être régies par des règles
matérielles.

À l’instar des lois d’application immédiate, les règles matérielles internationales s’appliquent
quelle que soit la loi désignée par la règle de conflit.

Par ailleurs, il convient de souligner que plusieurs méthodes sont utilisées pour résoudre des
situations de conflit de lois. Ces méthodes fonctionnent en parfaite complémentarité en vue de
satisfaire au mieux les finalités du droit international privé.

Parmi ces méthodes, la règle de conflit est la seule à poser de véritables situations de conflits
de lois (entre l’application de la loi du for ou d’une loi étrangère), qu’il convient d’étudier
dans le présent titre.

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Section 2 : La mise en œuvre de la règle de conflit.

Le premier problème auquel va être confronté le juge porte sur la condition du droit étranger,
problème qui recouvre deux questions, à savoir d’une part, l’application d’office de la règle
de conflit de lois du juge saisi (Paragraphe 1) et d’autre part, la preuve du contenu du droit
étranger en vue de son application (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Application d’office de la règle de conflit (loi étrangère)

Saisi d’un litige d’ordre interne, le juge ne trouvera pas de difficulté à appliquer d’office la loi
marocaine même non invoquée par les parties en cause.

En présence d’un litige de droit international privé, la question est posée de savoir si le juge
doit appliquer d’office la règle de conflit, et plus particulièrement la loi étrangère désignée par
cette règle de conflit ?

Pour répondre à cette question, on distingue les trois scénarios suivants :

1. La loi à appliquer est contestée par les parties : à titre d’exemple, une partie invoque
l’application de la loi marocaine, l’autre la loi étrangère. Dans ce cas, le juge tenu de
les départager est obligé d’appliquer la règle de conflit. Un juge qui, en dépit de cette
contestation, applique directement la loi marocaine expose sa décision à la cassation ;

2. En dehors de toute contestation, le juge doit appliquer la règle de conflit dès lors
qu’une partie invoque l’application d’une loi étrangère même non contestée par l’autre
partie.

3. Le problème se complique lorsqu’aucune des parties n’a invoqué l’application de

la loi étrangère. La question est dans ce cas de savoir si le juge, doit, ou peut le faire à
leur place ?

A priori, deux arguments militent en faveur d’une application d’office de la règle de conflit.

1. Du point de vue des principes, ne pas appliquer d’office la règle de conflit revient à
faire d’elle une règle dépourvue de sanctions ou une règle supplétive.

2. D’un point de vue pratique, ne pas appliquer d’office la règle de conflit est de nature à
encourager le forum shopping (la fraude à la loi), c’est-à-dire, la recherche par les
particuliers dans l’ordre international d’une autorité complaisante qui serait en
l’occurrence la loi du for, en vue d’obtenir ce qui ne pouvait l’être selon la loi
applicable.

En dépit de ces arguments, la jurisprudence française a été hésitante quant à l’application

d’office de la règle de conflit (A), contrairement à la jurisprudence marocaine qui semble
admettre le principe de l’application d’office de la règle de conflit (B).

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 A. En droit Français.

Plusieurs arrêts ont manifesté la position de la jurisprudence française quant à l’application

d’office de la règle de conflit. Après une période d’hésitation, la jurisprudence semble
admettre, sous certaines conditions, la possibilité pour le juge d’appliquer d’office la règle de
conflit.

Actuellement, la Cour de cassation française distingue entre deux situations:

1. Ou bien les parties ont la libre disposition de leurs droits et, en ce cas, le juge ne serait
pas tenu de soulever d’office l’application de la règle de conflit ;
2. Ou bien les parties n’ont pas la libre disposition de leurs droits et le juge devrait alors
soulever d’office l’application de la règle de conflit.

Plusieurs arrêts matérialisent cette hésitation (arrêt Bisbal, arrêt CACB ; arrêt Rebouh et
Schule ; arrêt Coveco ; arrêt Mutuelles du Mans… etc.)

B. En droit marocain.

Au Maroc, malgré que la jurisprudence ne se soit pas prononcée explicitement sur

l’application de la loi étrangère, l’analyse de certaines décisions, notamment en matière de
statut personnel, fait ressortir que la jurisprudence est pour l’application d’office de la loi
étrangère même non invoquée par les parties en cause.

De même, un courant majoritaire de la doctrine est en faveur de l’application d’office de la loi

étrangère par le juge. À l’appui de cette position, on invoque l’article 3 du code de procédure
civile qui dispose que : « le juge doit toujours statuer conformément aux lois qui régissent la
matière, même si l’application de ces lois n’est pas expressément requise par les parties ».

Aussi, l’application d’office par le juge de la règle de conflit doit s’exercer dans le cadre des
principes directeurs du procès :

- Pour pouvoir soulever d’office l’application de la règle de conflit, le juge doit

avoir connaissance des éléments d’extranéité ;
- Le juge doit respecter le principe du contradictoire. Aussi, le juge qui se propose
de soulever d’office l’application d’une loi étrangère doit mettre les parties en
demeure de s’expliquer sur son application (le juge doit avertir les parties et
susciter leur débat contradictoire sur les conditions d’application de la règle de
conflit).
- Il doit être permis aux parties de renoncer à l’application de la loi étrangère dont
les matières dont elles ont la libre disposition.

Paragraphe 2 : Établissement du contenu de la loi étrangère.

Une fois la loi étrangère invoquée par les parties ou par le juge, s’ouvre une autre
question liée à la preuve du contenu de cette loi étrangère et plus particulièrement à la charge
de la preuve (A), des modes de preuve (B) ou des conséquences du défaut de preuve de la loi
étrangère (C).

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A : Charge de la preuve.

Il y a lieu de préciser cette question au regard du droit français et du droit marocain.

1) Droit français.

La charge de la preuve du contenu de la loi étrangère incombe aussi bien au juge qu’aux
parties.

- Rôle du juge.

Les solutions retenues par la jurisprudence française en la matière étaient fondées sur la
distinction entre droits disponibles et droits indisponibles (a). Cependant, la Cour de cassation
a récemment fait évoluer sa position et semble avoir unifié le régime de la charge de la preuve
de la loi étrangère (b).

a) La solution traditionnelle fondée sur la distinction des droits disponibles et

indisponibles.

En matière de droits indisponibles, la recherche de la teneur de la loi étrangère incombait

logiquement aux juges du fond, puisque ces derniers ont l’obligation d’appliquer d’office la
règle de conflit. Tel est le principe retenu dans un arrêt de la Cour de cassation du 1er juillet
1997.

En matière de droits disponibles la charge de la preuve variait selon les hypothèses : dès lors
que l’une des parties invoque une loi étrangère, la charge de la preuve de cette dernière pesait
uniquement sur elle. Ce principe était clairement expliqué dans l’arrêt Amerford (Com., 16
novembre 1993), portant sur une action en responsabilité engagée par la société Bull à
l’encontre de la société Amerford fondée sur la mauvaise exécution d’un contrat de transport
de marchandises.

En revanche, dans le silence des parties, et si le juge use de sa faculté d’appliquer la règle de
conflit, un renversement de la charge de la preuve s’opère, cette dernière pesant alors sur le
juge.

b) L’évolution jurisprudentielle récente : vers un abandon de la distinction des droits

disponibles et indisponibles.

L’évolution a été amorcée par plusieurs arrêts de la Cour de cassation rendus depuis le 18
septembre 2002. Cette dernière considère désormais que l’obligation faite au juge de
rechercher le contenu de la loi étrangère applicable, naturellement justifiée en matière de
droits indisponibles, joue, également dans un contentieux portant sur des droits disponibles,
dès l’invocation de la loi étrangère par l’une des parties (arrêt D. and J. Sporting du 18
septembre 2002.

La Cour de cassation semble désormais être orientée vers une solution uniforme quelle que
soit la nature du droit invoquée (disponible ou non) le juge devant, en toute hypothèse,
rechercher la teneur du droit étranger dès lors qu’en matière de droits disponibles une partie
invoquait ce dernier.
15
C’est ainsi que dans son arrêt du 24 juin 2014, la Cour de cassation a considéré qu’il incombe
au juge français qui reconnaît applicable un droit étranger d’en rechercher la teneur, soit
d’office, soit à la demande d’une partie qui l’invoque, avec le concours des parties et
personnellement s’il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solution conforme au
droit positif étranger ».

- Rôle des parties

Si la charge de la preuve repose sur le juge, c’est avant tout l’idée de coopération qui domine,
et les parties, devant apporter leur concours au juge, continuent de jouer un rôle important
dans la recherche de la preuve.

Ainsi, la Cour de cassation a considéré dans son arrêt du 28 juin 2005 « Qu’il incombe au
juge qui reconnaît applicable un droit étranger, d’en rechercher, soit d’office soit à la
demande d’une partie qui l’invoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement
s’il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif
étranger ».

Dans le cas d’espèce, la Cour de cassation a cassé un arrêt de la cour d’appel d’Angers qui a
appliqué le droit français, en se bornant à constater que les preuves fournies par les parties
étaient insuffisantes pour établir la teneur du droit allemand applicable à un contrat notarié
dressé en Allemagne.

2) Droit marocain.

Au Maroc, il est largement admis que la charge de la preuve du droit étranger incombe aux
parties. Toutefois le juge ne joue pas un rôle passif et une obligation pèse également sur lui en
vue de la détermination de ce droit.

En effet, l’affirmation selon laquelle la charge de la preuve de la loi étrangère incombe à la

partie dont la prétention est soumise à cette loi ne signifie nullement que le juge doit adopter
une attitude purement passive.

À cet égard, le juge doit intervenir dans l’administration de la preuve, soit en fixant un délai
aux parties pour réunir les informations nécessaires, soit ordonner le cas échéant, des mesures
d’instruction ou d’expertise en vue de préciser le contenu de cette loi.

De même, en présence d’élément de preuve du contenu de la loi étrangère, il incombe au juge

de les apprécier.

Ainsi, le juge peut être conduit, en vertu de son pouvoir d’appréciation à choisir entre deux
certificats de coutume divergents produits par les deux parties. Dans ce cas, le juge peut
demander une expertise ou un troisième certificat, comme il peut considérer que la preuve
n’est pas clairement rapportée et appliquer la loi marocaine.

Mais le juge ne saurait renvoyer les parties à demander au juge étranger la teneur ou
l’interprétation de la loi étrangère.

16
Cette interdiction s’explique par deux raisons : - La première est que ce renvoi
méconnaîtrait la compétence des tribunaux marocains et imposerait aux parties d’aller plaider
à l’étranger ; - la deuxième consiste dans le fait que le juge étranger n’a, généralement, pas
qualité pour interpréter une loi, mais son rôle est de statuer sur un litige déterminé.

Par ailleurs, rien n’empêche le juge d’utiliser ses propres connaissances personnelles du
contenu de la loi étrangère pour apprécier les éléments de preuve apportés par les parties.

B : Mode de preuve.

La preuve du contenu de la loi étrangère est libre, mais elle s’effectue le plus souvent par le
biais des certificats de coutume.

Il s’agit d’un document émanant soit du consulat ou de l’ambassade du Maroc dans l’État
concerné, soit d’un jurisconsulte spécialisé dans ce droit.

Étant précisé que les allégations des parties quant à la teneur de la loi étrangère ne s’imposent
pas nécessairement au juge du fond. Aussi, la Cour de cassation reconnaît, depuis longtemps,
au juge du fond, le pouvoir de vérifier « le sens et la portée d’une loi étrangère ».

C : Conséquence du défaut de preuve

Si le juge ou les parties n’arrivent pas à prouver le contenu de la loi étrangère, c’est la loi du
for (la loi marocaine) qui s’applique.

Étant entendu qu’un jugement, qui sans motivation valable, refuse d’appliquer la loi étrangère
désignée par la règle de conflit risque d’être censuré par la Cour de cassation.

17
Section 3 : La qualification de la règle de conflit.

La résolution d’un litige qu’il soit interne ou international passe par la détermination de la
règle de droit applicable à la question soulevée.

La qualification n’est pas un système propre au droit international privé. Elle est présente dans
tous les raisonnements juridiques.

Ainsi, en droit civil, le juge est appelé à rechercher si un contrat est une vente ou un louage ;
si un bail est un bail d’habitation ou un bail commercial. Cette qualification est un élément
nécessaire pour pouvoir déterminer la loi applicable (Le texte sur la vente, sur le bail… etc.).

Importance de la qualification en droit international privé.

En droit international privé la qualification est d’une grande importance puisqu’elle

commande la solution du conflit de lois.

En effet, le droit international privé pose des catégories de rattachement. Il décide par
exemple que l’état et la capacité des personnes sont soumis à la loi nationale, les contrats à la
loi d’autonomie, le régime des biens à la lex rei sitae (le lieu de situation de l’immeuble).

Dès lors le juge qui doit déterminer la loi applicable à une institution donnée est
nécessairement conduit à classer l’institution en question dans l’une ou l’autre des catégories.
Il devra rechercher si la question de droit à lui soumise relève par exemple de la forme ou du
fond, des successions ou des régimes matrimoniaux, des contrats ou de délits. La loi
applicable dépend de cette qualification.

Spécificité de la qualification en droit international privé

La problématique de la qualification en droit international privé ne réside pas uniquement

dans la qualification elle-même, mais surtout dans « le conflit de qualification ».

En effet, il arrive que les diverses lois en conflit donnent à l’institution ou à la question
litigieuse posée des qualifications différentes, soulevant ainsi la question de la qualification à
retenir ?

Cette question est illustrée par les trois exemples que l’on cite traditionnellement en la
matière : « la succession du maltais », « le testament du hollandais » et « le mariage du grec
orthodoxe ».

Dans toutes ces situations, on relève l’existence d’un conflit de qualification. C’est-à-dire que
la loi du for et la loi étrangère ne classent pas la question soulevée dans la même catégorie de
rattachement, entraînant ainsi l’application de lois différentes selon la qualification choisie
(La qualification peut différer selon qu’on opte pour la qualification retenue par la loi du for
ou celle de la loi étrangère).

Autrement dit selon quelle loi le juge doit-il qualifier la question juridique posée ?

18
En réponse, il y a lieu de présenter le débat doctrinal autour de la question de qualification
(Paragraphe 1) et la position jurisprudentielle en la matière (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Controverse doctrinale.

On distingue trois courants doctrinaux sur la théorie de qualification.

A. La qualification lege fori.

Le juriste allemand Kahn, en 1891, comme Bartin en 1897 vont dégager le principe de la
qualification lege fori : chaque juge doit qualifier en se référant aux concepts de sa propre loi :
le juge français à ceux du droit français ; le juge marocain à ceux du droit marocain… etc.

Trois arguments sont traditionnellement invoqués pour justifier la qualification lege fori :

1°C’est la règle de conflit du for qui est mise en œuvre par le juge. Or le sens de cette règle ne
peut être demandé qu’à la loi du for.

Par exemple la catégorie « forme des actes » comprend-elle la forme olographe ? La catégorie
« succession immobilière » comprend-elle la « quarte du conjoint pauvre » ?

Cette interprétation ne peut être relaissée qu’à la lumière de la loi du juge saisi à qui il
incombe de déterminer le sens des catégories juridiques de conflit de lois.

2°Le deuxième argument, c’est que la qualification est une opération qui précède celle de la
désignation de la loi applicable ; or, qualifier selon la loi étrangère c’est supposer que celle-ci
est applicable, avant même de connaître la règle de conflit à mettre en œuvre : or, l’objectif de
l’opération de qualification est précisément de dégager cette règle de conflit.

3° Le troisième argument est que la qualification est la conséquence logique d’un conflit de
lois qui est en réalité un conflit de souveraineté. Par conséquent, il serait inadmissible que le
juge renonce à la souveraineté de son pays en acceptant la qualification selon la loi étrangère.

À cela on peut ajouter l’élément psychologique suivant lequel le juge recourt

automatiquement à son propre droit pour qualifier.

B. Qualification lege causae.

L’idée directrice de la qualification lege causae indiquée par Despagnet, reprise en Allemagne
par Wolf, est d’appliquer chaque loi avec ses propres qualifications.

Si la règle de conflit française, selon ces auteurs, dans l’exemple du mariage grec, soumet le
statut personnel grec à la loi grecque, il faut entendre ce statut tel que défini par cette loi, et
comme la loi grecque y inclut la célébration religieuse du mariage, alors qu’une autre règle
française classe cette question dans les matières de forme soumises à la loi du lieu de l’acte,
on préfère donc la qualification grecque.

19
Dans l’exemple du testament du hollandais, les partisans de la qualification lege causae
considèrent que c’est par référence aux concepts hollandais que la qualification du testament
holographe doit être effectuée.

Le principal argument développé par les partisans de la qualification lege causae consiste à
dire que la qualification lege fore entraîne une dénaturation des institutions juridiques
étrangères.

Toutefois, la qualification lege causae se heurte à l’objection principale de considérer la loi

étrangère comme applicable alors que son application n’est qu’éventuelle et dépend
précisément de la qualification qui sera donnée. Tant que la question de la qualification n’a
pas été tranchée aucune certitude n’existe quant à la loi applicable.

C. Qualification par référence à des concepts autonomes et universels.

Certains auteurs, comme Ernst RABEL, ont soutenu que le juge ne devrait pas être prisonnier
de la qualification par référence à une loi déterminée, mais devrait dégager, par l’utilisation de
la méthode comparative des concepts autonomes différents des concepts internes et dotés
d’une portée universelle.

Les juges des différents pays, en dégageant les mêmes concepts, supprimeraient ainsi les
conflits de qualification.

On reproche à ce concept son manque de réalisme, dans la mesure où le conflit de

qualification suppose, par définition, l’existence des divergences quant à l’interprétation de la
question à qualifier.

Paragraphe 2 : Solutions jurisprudentielles.

Il y a lieu de présenter la position jurisprudentielle en France (A) et au Maroc (B).

A. Solution jurisprudentielle en France.

La qualification lege fori, a été consacrée expressément par la jurisprudence française.

C’est ainsi que la Cour de cassation à propos de la validité du mariage civil célébré en France
entre un ressortissant grec orthodoxe et une femme française (affaire Caraslanis du 22 juin
1955), a déclaré que « la question de savoir si un élément de la célébration du mariage
appartient à la catégorie des règles de forme ou à celle des règles de fond doit être tranchée
par les juges français suivant les conceptions du droit français, selon lesquelles le caractère
religieux ou laïc du mariage est une question de forme »1.

La Cour de cassation a, en conséquence, validé le mariage civil conformément au droit

français, malgré l’existence d’une exigence de célébration religieuse posée par la loi grecque.

1
Civ. 22 juin 1955, Caraslanis).
20
 B. Solution jurisprudentielle au Maroc.

Au Maroc, à l’époque du protectorat, les tribunaux qualifiaient d’après la loi étrangère.

Doctrine et jurisprudence de l’époque étaient unanimes quant à cette méthode de
qualification.

Aussi ; dans un arrêt de principe du 13 avril 1955, la cour de Rabat a énoncé expressément
comme règle que les tribunaux du Maroc quand ils font application d’une loi étrangère,
doivent qualifier selon cette même loi devenue la leur, et a décidé par la suite qu’en
application de la loi espagnole, dont la qualification doit seule être prise en considération, la
célébration religieuse du mariage d’un ressortissant espagnol ne constitue pas une condition
de forme mais une condition de fond essentielle à sa validité.

Cette solution jurisprudentielle fut approuvée par la doctrine de l’époque. Pour Leiris
notamment : « cette floraison des lois étrangères au Maroc n’est pas susceptible d’être
contrariée comme elle le serait dans n’importe quel pays d’Europe, par l’application de la
théorie des qualifications… Ici, toute disposition de statut personnel doit être appréciée
suivant l’esprit du code dans lequel elle figure et non d’après l’esprit des lois françaises qui
ne s’appliquent qu’aux Français ou des lois traditionnelles marocaines qui ne concernent que
les marocains. Casablanca interprétera comme Rotterdam l’article du code néerlandais
prohibant le testament olographe. Impossible de voir une simple manifestation de formalisme
là où le législateur étranger entend édicter une règle touchant l’État et la capacité des
personnes ».

Actuellement, bien qu’aucune décision judiciaire n’ait pris clairement position sur la question,
l’on est en droit d’admettre que la qualification lege fori doit être retenue. C’est d’ailleurs
dans ce sens que deux arrêts de la cour suprême du 05 juillet 1967 et du 11 janvier 1982 ont
été interprétés par la doctrine.

Toutefois, la qualification lege fori n’exclut pas tout rôle de la loi étrangère.

Paragraphe 3 : Portée du rôle de la loi du for.

Aussi bien les partisans de la qualification lege fori que la jurisprudence admettent, d’une part
que la loi étrangère a un rôle à jouer dans le processus de qualification (A) et d’autre part que
les catégories dans lesquelles l’institution doit être classée ne sont pas nécessairement les
catégories du droit interne (B).

A : Rôle de la loi étrangère dans la qualification.

Pour pouvoir qualifier la question juridique posée, le juge doit l’analyser afin de préciser ses
traits caractéristiques en vue de déterminer selon quelle catégorie de rattachement il convient
de la ranger.

Or, il arrive que la question juridique posée soit inconnue par le juge du for de sorte que toute
opération d’analyse de la question juridique posée selon la loi du for soit impossible.

Aussi, dans l’exemple de la « quarte du conjoint pauvre » avant toute opération de

qualification lege fori le juge devait connaître au préalable la signification de cette question.
21
Il en résulte qu’avant de qualifier, le juge avait, dans une phase préparatoire, à consulter la loi
étrangère qui a conçu cette règle quant à la signification qu’elle donne à cette institution.

À cet égard, comme l’ont très justement relevé Batiffol et P. Lagarde, l’opération de
qualification comporte deux phases :

- Une phase préparatoire consistant à analyser la question juridique posée suivant la

loi étrangère qui l’a conçu ;
- Une phase de classement selon la loi du for.

C’est en suivant ce raisonnement que la Cour de cassation a considéré dans son arrêt du 12
janvier 1966, rendu dans l’affaire Stroganoff-Scherbatoff qu’« attendu que la qualification
lege fori n’interdit pas de prendre en considération le statut et le caractère particulier donné
aux objets situés en territoire étranger pour déterminer s’ils rentrent, compte tenu de ces
particularités, dans la catégorie des meubles ou dans celle des immeubles, telle que la loi
française définit celle-ci ».

B : Adaptation des catégories du droit interne.

Les catégories sont généralement définies par référence à des institutions juridiques
« mariage », « contrat », « succession »…etc.

Or, l’étendue de ces institutions peut différer d’un pays à l’autre. Ainsi, le mariage en droit
musulman est différent du mariage civil, le mariage polygamique peut ne pas avoir de
corollaire dans plusieurs pays.

C’est ainsi que la qualification de la question de droit posée, par exemple un mariage
polygamique, en considération du droit du for peut amener à la méconnaissance de cette
question si elle ne fait pas partie du droit du for.

Cette situation doit être évitée, et les règles marocaines du conflit doivent couvrir l’ensemble
des questions susceptibles d’être posées quel que soit l’ordre juridique en présence.

Pour aboutir à cette fin, la jurisprudence procède à l’extension du champ d’application du

droit interne pour englober la question juridique posée. En empruntant ce raisonnement, la
jurisprudence, notamment française, attache « un mariage polygamique » à la catégorie de
« mariage » malgré l’inexistence de cette institution en droit français.

Toutefois, cette extension ne se conçoit pas sans limites, et il faut chercher l’esprit de la loi du
for pour voir si la question de droit posée s’apparente avec cette loi. Ainsi un concubinage ne
peut être qualifié de mariage puisqu’il ne respecte pas l’esprit de cette institution.

Il convient enfin de souligner que si le juge n’arrive pas à qualifier une question de droit, en
présence d’une institution inconnue et n’entre dans aucune des catégories du droit du for, il
n’a d’autres possibilités que de priver cette institution de tout effet, en appliquant la loi du for.

22
Section 4 : Désignation de l’ordre juridique compétent (Conflit de rattachement-le
Renvoi)

La désignation « de l’ordre juridique applicable qui, en général, n’entraîne pas de difficultés,

soulève parfois des problématiques liées au conflit de rattachement-Le renvoi.

Position de la problématique.

La problématique du renvoi se pose après le choix de la loi étrangère applicable

conformément à la règle du conflit du for, lorsqu’on constate après cette désignation que la loi
étrangère (la règle de conflit) donne compétence à une autre loi (qui peut être soit la loi du for,
soit une loi étrangère).

La question soulevée est donc de savoir s’il y a lieu de donner effet à la volonté conflictuelle
étrangère, en consacrant son refus d’appliquer sa propre loi et même en la suivant dans ses
choix conflictuels ?

La technique qui consiste à suivre cette volonté conflictuelle étrangère pour la détermination
de la loi applicable au litige est connue sous le nom du « Renvoi ».

Aussi, il y a lieu de présenter les types du renvoi (Paragraphe 1), le débat doctrinal autour de
l’admission du renvoi (Paragraphe 2), les Limites à l’application du renvoi (Paragraphe 3)
et le renvoi en droit marocain (Paragraphe 4).

Paragraphe 1 : Les types du renvoi

On distingue deux types de renvoi, le renvoi au premier degré (A) et le renvoi au second
degré (B).

A. Renoi au premier degré.

Le renvoi au premier degré concerne le cas dans lequel la règle de conflit de la loi étrangère
désignée donne compétence à la loi du for.

Le renvoi au premier degré a été admis pour la première fois dans l’affaire Forgo, le 24 juin
1878.

Après l’affaire Fargo, la Cour de cassation a réaffirmé sa position de manière constante par la
suite : Soulié (9 mars 1910) ; Birchall (10 mai 1939) Ballestrero (21 mars 2000).

Aussi, dans l’affaire Soulié la cour de cassation a considéré que « la loi française de DIP ne
souffre d’aucune manière du renvoi qui est fait à la loi interne française par la loi de DIP
étranger ; qu’il n’y a qu’avantage à ce que tout conflit se trouve ainsi supprimé et à ce que la
loi française régisse, d’après ses propres vues, des intérêts qui naissent sur son territoire ».

23
 B. Renvoi au second degré.

Après que le renvoi au premier degré a été consacré par la jurisprudence, la doctrine a
rapidement pris conscience que son admission entraînait logiquement son extension à une
autre hypothèse, celle où l’État désigné par la règle de conflit du for donnait compétence non
pas à la loi du for elle-même, mais celle d’un pays tiers.

Ce renvoi à une loi tierce porte le nom de renvoi au second degré alors que le renvoi à la loi
du for a porté celui du renvoi au premier degré.

Le renvoi au 2nd degré signifie que le droit désigné par la règle de conflit du for renvoie à une
loi tierce qui se considère compétente. C’est donc la loi matérielle du « troisième » système
juridique désigné qui s’appliquera au fond du litige.

C’est à l’occasion d’un renvoi au premier degré que la Cour de cassation a admis pour la
première fois le principe du renvoi au second degré, énonçant que les juges du fond avaient
justement reconnu « le caractère en principe obligatoire du renvoi fait par la loi nationale
d’un étranger à la loi d’un autre État pouvant être le cas échéant la législation française »2.

L’admission du renvoi au deuxième degré s’accompagne logiquement de celle du renvoi au

troisième, quatrième, n-ième degré, qui entre en jeu lorsque la loi tierce renvoie à une
quatrième loi, la quatrième à une cinquième et ainsi de suite jusqu’à ce que l’une des lois se
déclare compétente et soit appliquée.

Quelle est donc la loi que doit-on prendre en considération pour arrêter les différents
renvois ?

En effet, il ne s’agit pas ici d’une problématique sérieuse dans la mesure où la série des
renvois ne peut être longue, car les rattachements possibles sont en nombre restreint.

Aussi, la véritable difficulté apparaît quand le renvoi au second degré aboutit une loi
précédemment consultée.

En présence de telle situation, la solution idéale consiste à exclure tout renvoi et appliquer la
loi étrangère (la première) désignée par la règle de conflit du for.

Paragraphe 2 : La controverse doctrinale autour de l’admission du renvoi

Le renvoi a fait l’objet d’une controverse doctrinale entre les opposants (A) et les partisans du
renvoi (B).

A. Courant doctrinal s’opposant au renvoi

La consécration du renvoi par la jurisprudence française dans l’affaire Forgo a entraîné une
vague de protestations et d’oppositions doctrinales à la théorie du renvoi.

2 Civ.1ère 7/03/1938 MARCHI DELLA COSTA.

24
Ainsi des auteurs comme Bartin ont contesté l’application d’une règle de conflit étrangère,
émanant d’une autre souveraineté que celle de l’État du for.

Appliquer une telle règle serait pour ces auteurs obéir à une souveraineté étrangère, chose
totalement inadmissible. Dans cette optique, le juge du for ne devrait obéir qu’à son propre
État et donc n’appliquer que ses propres règles de conflit, la loi désignée par la règle de
conflit du for étant ainsi uniquement la loi interne de l’ordre juridique désignée.

En plus de la souveraineté, un autre argument important a été avancé pour justifier le refus du
renvoi. Il s’agit en l’occurrence du cercle vicieux : si on applique la règle de conflit étrangère
qui renvoie à l’ordre juridique du for, celui-ci renverra à son tour à la loi étrangère, ce qui
aboutira à un cercle vicieux, une sorte de spirale infernale, les deux ordres juridiques
concernés ne finissent plus de se renvoyer la balle, à l’infini. C’est ce que Kahn a appelé le
« cabinet des miroirs » et Buzzati « le jeu de tennis international ».

Ce cercle vicieux s’accentue quand la règle étrangère de conflit renvoie non à la loi du for
mais à une loi tierce.

B. Courant favorable au renvoi.

Plutôt que de souligner les avantages du renvoi, les partisans de ce système répondant surtout
aux arguments avancés par les adversaires.

1- Le renvoi ne constitue nullement un abandon de souveraineté puisque le renvoi est effectué

sur l’ordre du législateur local, la règle de conflit étrangère n’entre en jeu que parce qu’elle a
été sollicitée par la règle du conflit du for.

De même, le renvoi au premier degré aboutit à l’application par le juge de sa propre loi,
évitant ainsi tout problème de souveraineté.

2- Quant à l’objection du cercle vicieux il ne s’agit que d’une construction théorique dans la
mesure où le renvoi fonctionne sans difficultés dans les systèmes du DIP qui l’admettent et on
trouve le plus souvent une loi qui accepte sa compétence.

De même, l’obstacle du cercle vicieux n’est pas très sérieux puisque le conflit peut toujours
être résolu par application de la lex fori qui a une vocation générale.

3- Quant à l’argument de l’utilité, la doctrine favorable au renvoi cite un certain nombre de

cas dans lesquels il assure de manière efficace l’harmonie des solutions, notamment entre les
systèmes qui pratiquent le renvoi et ceux qui le rejettent.

4- Les partisans du renvoi avancent un dernier argument : celui– ci n’est pas une réponse aux
objections des adversaires, mais un argument qui ne concerne que le renvoi au 1er degré. Le
jeu du renvoi conduit le juge à appliquer la loi du for au lieu d’une loi étrangère, ce qui lui
facilite le travail et lui évite tout risque de mauvaise interprétation de la loi ainsi applicable.

25
Paragraphe 2 : Limites à l’application du renvoi.

On a vu que le renvoi est exclu quand il aboutit à la désignation d’une loi précédemment
consultée.

Il convient de préciser que le renvoi est également exclu dans certaines matières, dans
lesquelles on estime que la règle de conflit du for désigne directement le droit matériel.

A. La loi d’autonomie.

Lorsque les parties soumettent leur contrat à une loi étrangère, ce sont les dispositions
matérielles de cette loi qui s’appliquent nonobstant le fait que ses règles de conflit désignent
une autre loi (exemple loi de la conclusion de l’acte).

L’exclusion du renvoi s’explique dans cette situation par la nécessité de respecter la volonté
des parties.

C’est ainsi que dans son arrêt du 11 mars 1997, la cour de cassation française a affirmé que
« la mise en œuvre de la loi d’autonomie de la volonté est exclusive de tout renvoi » 3.

B. Rattachement alternatif.

Lorsque la règle de conflit adopte des rattachements alternatifs, prévoyant la possibilité

application de lois différentes, le renvoi est exclu4.

C. Établissement de la filiation.

De façon difficile à justifier, le renvoi a été exclu par la jurisprudence française dans le jeu de
la règle de conflit qui soumet l’établissement de la filiation à la loi nationale de la mère5.

Contrairement à cette position la jurisprudence française a admis le renvoi in favorem en

matière de reconnaissance volontaire de paternité ou de maternité.

Il en résulte que lorsque l’une des deux lois désignées par la règle de conflit française (loi
personnelle de l’auteur de la reconnaissance ou la loi personnelle de l’enfant) valide, on ne
se préoccupe pas de savoir s’il y a renvoi ou pas. Par contre si aucune des deux lois ne valide
on peut examiner un éventuel renvoi6.

3 Civ. 1re, 11 mars 1997, D. 1998. 406, note Agostini.

4 Une illustration des rattachements alternatifs peut être donnée à partir de l’article 10 du DCC selon
lequel les actes juridiques passés au Maroc par des étrangers sont, quant à leur forme, valables, s’ils
sont faits suivant les prescriptions, soit de la loi nationale des parties, soit de la loi marocaine.
5 Paris 11 mai 1976, Lyon 31 octobre 1979, Paris 8 mars 1983, Cass, civ, 1re, 6 juillet 1999.

6 TGI Paris , 29 novembre 1994, si la loi désignée permet la reconnaissance il n'y a pas de renvoi.

CA 2004, si la loi ne permet pas la reconnaissance alors le renvoi est admis.

26
Succession immobilière.

En matière de succession immobilière, la cour de cassation a décidé que le renvoi opéré par la
loi du lieu de la situation de l’immeuble ne peut être admis que s’il assure l’unité de la
succession et l’application d’une même loi aux meubles et aux immeubles (Civ. 1re, 11
février 2009, Rilet, Rev. Crit. DIP 2009, p. 512, note B. Ancel, JDI, 2009, p. 567, note Péroz).

Paragraphe 3 : Le renvoi en droit marocain.

Au Maroc le Dahir sur la condition civile des étrangers n’a pas traité la question du renvoi.

Sous le protectorat, la doctrine et la jurisprudence étaient quasi unanimes quant au rejet du

renvoi7. Lorsque le Dahir précité attribuait compétence à une loi étrangère la jurisprudence
appliquait les règles substantielles de cette loi et non pas ses règles de conflits (arrêts de la
cour d’appel de Rabat du 16 février 1943, du 23 mai 1951).

Cette position s’expliquait par le fait que l’admission du renvoi, particulièrement au premier
degré, aboutirait à l’application du droit marocain8, ce qui été considéré comme contraire aux
conventions conclues sous le protectorat et qui garantissaient aux étrangers l’application de
leurs lois nationales.

Après l’indépendance, il résulte des décisions judiciaires étudiées que le juge, lorsque le Dahir
précité attribuait compétence à une loi étrangère, applique automatiquement les règles
substantielles de cette loi et non pas ses règles de conflits, et ce sans vérifier la possibilité
d’appliquer un éventuel renvoi.

Malgré le fait que la jurisprudence marocaine n’a pas précisé les raisons de cette application
automatique des règles substantielles, on peut dire que cette position sous-entend un rejet
tacite du renvoi par le juge marocain.

Toutefois, on peut dire que cette position jurisprudentielle n’est pas justifiée et que le Maroc
devenu indépendant, ses lois peuvent, si la règle de conflit étrangère les désigne, s’appliquer à
tous les individus se trouvant sur son territoire, et ce quelle que soit leur nationalité.

7 Malgré l’existence d’une décision restée isolée ayant accepté le renvoi (jugement du tribunal de
Casablanca du 11 décembre 1935. Suivant cette décision prononcée à l’occasion d’un procès en divorce
intéressant des ressortissants anglais : « la seule cause de divorce reconnue par la loi anglaise est
l’adultère, mais la jurisprudence anglaise admettant le renvoi à la loi du domicile, est encore valable le
divorce prononcé par l’un des motifs reconnus par la loi territoriale même si ce motif n’est pas
suffisant pour justifier un divorce en Angleterre. La loi française joue au Maroc, pour les étrangers le
rôle de la loi locale par suite, le divorce d’une anglaise au Maroc peut être prononcé pour un motif
prévu par la loi française ».
8 Notamment l’application, en matière du Statut personnel, des règles du droit musulman à des non-

musulmans.
27
Section 5 : Éviction de la loi étrangère.

La règle de conflit peut impartir au juge d’appliquer la loi étrangère ou la loi marocaine. Cette
application soulève des difficultés particulières lorsque la règle de conflit désigne une loi
étrangère et particulièrement son éviction exceptionnelle au profit de la loi marocaine en cas
de contrariété à l’ordre public marocain et de fraude à la loi.

Sous-section 2 : Éviction de la loi étrangère : exception d’ordre public.

La loi étrangère désignée par la règle de conflit peut être écartée si elle heurte l’ordre public
marocain.

Aussi, il y a lieu de mettre en exergue la notion de l’ordre public en DIP (Paragraphe 1), son
domaine (Paragraphe 2), ses effets (Paragraphe 3) et sa particularité en DIP marocain
(Paragraphe 4).

Paragraphe 1 : Notion de l’ordre public.

Il y a lieu de définir l’ordre public (A) et de présenter ses fonctions (B).

A. Définition de l’ordre public.

Il arrive que la loi étrangère désignée par la règle de conflit contienne des dispositions qui
heurtent nos conceptions sociales ou juridiques au point que le juge saisi se refuse à les
appliquer. On dit qu’il écarte la loi étrangère compétente parce qu’elle est contraire à l’ordre
public.

Ainsi, l’ordre public peut être défini comme « l’ensemble des principes juridiques, politiques,
éthiques et religieux sur lesquels repose une civilisation d’un pays donné ».

Des exemples de l’application de l’ordre public peuvent être donnés en matière de statut
personnel et de statut réel.

1. En matière de statut personnel

Le statut personnel connaît plusieurs applications de l’ordre public. Par exemple au nom du
principe de la monogamie, certains droits notamment les droits occidentaux, écartent les lois
étrangères qui admettent la polygamie en vertu de l’ordre public.

Ces mêmes droits occidentaux refusent de faire application des lois étrangères qui connaissent
des empêchements au mariage fondés sur des distinctions de race ou de religion et les
considèrent comme contraires à la liberté individuelle.

2. En matière de statut réel

C’est à l’occasion de l’expropriation que la jurisprudence occidentale a refusé d’admettre

comme contraire à l’ordre public toute expropriation ou nationalisation dans laquelle le

28
transfert des biens à l’État n’a pas été accompagné d’une indemnisation de l’investisseur
étranger.

B. Fonction de l’ordre public.

L’ordre public assure au moins deux fonctions :

1) Elle élimine les lois étrangères qui commandent une solution injuste, contraire au
« droit naturel ».

2) L’ordre public a également pour fonction de défendre des principes qui constituent les
« fondements politiques, sociaux ou religieux d’une civilisation donnée ».

Paragraphe 2 : Domaine de l’ordre public.

Il est nécessaire de délimiter le domaine de l’ordre public, aussi bien quant à son champ
d’application (A), que dans le temps (B).

A. Champ d’application de l’ordre public.

L’ordre public à un champ vaste ; Il peut se rencontrer dans tous les domaines, son impact est
certes plus intense en matière de statut personnel (dans la mesure où le droit de la famille
repose essentiellement sur des conceptions morales et religieuses), néanmoins son application
est fréquente dans les autres domaines.

B : domaine de l’ordre public dans le temps.

Le domaine de l’ordre public est variable dans le temps, la question est alors de savoir si le
juge doit tenir compte de ce qu’était l’ordre public au moment de la constitution de la
situation ou de la teneur de cet ordre public au moment où il statue ?

La réponse est que le juge doit tenir compte de l’ordre public dans son état actuel. C’est le
principe de l’actualité de l’ordre public.

Paragraphe 3 : les effets de l’ordre public.

L’intervention de l’ordre public produit trois effets :

A. Effet général de l’ordre public.

Le mécanisme de l’exception d’ordre public consiste à remplacer la règle contraire à l’ordre

public évincée par la règle du for (la loi marocaine).

Cette conséquence a été repoussée, au moins, partiellement, par certains auteurs qui ont
distingué deux situations :

- La première concerne le cas dans lequel la loi étrangère est écartée sans
application corrélative de loi du for (effet négatif de l’ordre public) :

29
 - Le deuxième cas est celui où la loi du for est effectivement substituée (effet positif
de l’ordre public)9.

La substitution de la loi du for à la loi étrangère doit, en principe, être limitée à la règle
contraire à l’ordre public.

Toutefois, ce principe est écarté lorsque la cohérence de la solution impose l’application de la

loi du for même aux règles de la loi étrangère non contraire à l’ordre public.

B. Effet atténué de l’ordre public.

L’ordre public n’a pas la même portée, selon qu’il s’agit de l’acquisition d’un droit au Maroc
ou de l’effet au Maroc d’un droit acquis à l’étranger : l’ordre public peut ne pas s’opposer à
l’effet au Maroc d’un droit acquis à l’étranger alors qu’il s’opposerait à son acquisition au
Maroc.

Toutefois, l’acceptation des droits acquis à l’étranger, même contraire à l’ordre public n’est
pas totale, et le juge peut dans certains cas refuser de donner effet à ces droits.

Aussi, l’exception d’ordre public pourra jouer pour un droit acquis à l’étranger dès lors que la
contrariété paraît intolérable et que l’effet réclamé est manifestement contraire à l’ordre
public.

C. Effet réflexe de l’ordre public.

Le principe est que les droits acquis à l’étranger ne peuvent produire des effets au Maroc que
s’ils ont été acquis conformément à la loi compétente selon les règles de conflits marocaines.

La question est de savoir si cette règle ne souffre pas d’une exception dans l’hypothèse
suivante. Lorsque le pays du lieu de formation d’un acte ou d’acquisition d’une situation
écarte une loi étrangère normalement compétente par le jeu de l’exception d’ordre public,
quelle sera la valeur au Maroc de cet acte ou de cette situation ? Devons-nous leur refuser
toute valeur au motif qu’ils n’ont pas été créés en conformité avec la loi normalement
compétente ?

La réponse est qu’en principe l’ordre public étranger ne produira effet au Maroc que s’il
concorde avec l’ordre public marocain.

Paragraphe 3 : L’ordre public en DIP marocain.

On présentera l’ordre public pendant le protectorat (A) et après l’indépendance (B).

9
J. P. Niboyet, Traité de droit international privé français, T. III, n°1044.
30
 A. Pendant le protectorat.

Il résulte des différents arrêts rendus pendant les années de protectorat les constatations
suivantes :

- Le DIP marocain été considéré comme le résultat d’un contrat entre la France et
les pays étrangers et non comme une législation interne émanant d’un État
souverain. Le statut personnel des étrangers doit dans ce sens être totalement
respecté ;
- Les engagements de la France envers les pays étrangers exigeaient le respect les
lois étrangères. Dans ce sens les juges ne pouvaient même pas se prévaloir de
l’ordre public français.

Toutefois, ces contraintes n’ont pas empêché les juges d’écarter, dans certaines situations,
l’application des lois étrangères pour contrariété à l’ordre public :

1) En matière des contrats.

Il résulte des dispositions du DCC (art. 13) que les parties peuvent choisir librement la loi
applicable à leur contrat.

Malgré cette disposition les juges n’ont pas hésité à écarter la loi étrangère désignée par les
parties lorsqu’elle contient des dispositions contraires aux règles impératives de la loi
marocaine.

C’est l’exemple de l’arrêt de la Cour de cassation française10 du 29 avril 1933 qui a considéré
comme contraire au Dahir du 21 juin 1920 le contrat conclu entre les parties fixant le
paiement en monnaie étrangère.

De même, dans un arrêt du 2 juillet 1929 la cour de cassation a considéré que les parties ne
peuvent pas faire référence à l’article 1592 du Code civil français (désignation d’un arbitre
pour fixation du prix) au motif que ses dispositions sont contraires à la règle impérative
prévue par l’article 487 du DOC11.

2) En matière de statut personnel.

On mettra en exergue la position de la doctrine et de la jurisprudence quant à l’application de

l’ordre public au Maroc sous le protectorat.

10 Statuant sur les décisions qui lui sont soumises par les tribunaux modernes au Maroc.
11 Article 487 : « Le prix de la vente doit être déterminé. On ne peut en rapporter la
détermination à un tiers ni acheter au prix payé par un tiers… »
31
 a- La doctrine.

Pendant les premières années du protectorat les juristes français nièrent l’existence de tout
ordre public local, c’est ce qui ressort de l’affirmation d’Albert de Geouffre de la Pradelle12
qui a considéré que la notion d’ordre public doit être écartée en matière de statut personnel.

Toutefois, ce même auteur a reconnu en 1936 que les tribunaux modernes au Maroc faisaient
application de l’ordre public international basé sur les principes généraux des pays
occidentaux.

De même, le président de la Cour d’appel de Rabat, Leris en 1932 et Decroux en 1936 ont
fait allusion à l’existence d’un ordre public pouvant au Maroc, éventuellement, faire échec à
l’application des lois nationales étrangères normalement compétentes en matière de statut
personnel.

b- La jurisprudence.

Dans son jugement du 14 mai 1928, le tribunal de Casablanca a validé un mariage conclu en
la forme civile malgré le fait que la loi grecque exigeait un mariage religieux. Le tribunal a
ainsi considéré comme « contraire à l’ordre public que deux personnes ne puissent contracter
mariage au Maroc si tout ministre du culte qu’elle professe fait défaut au lieu de célébration ».

De même dans un jugement du 25.03.1927, le même tribunal de Casablanca dans une instance
en divorce entre deux citoyens de l’URSS, a rejeté comme contraire à l’ordre public, le moyen
tiré par la conjointe de son seul désir de divorcer.

En conclusion on peut dire que peu de décisions judiciaires ont écarté du moins en matière
d’état et de capacité des personnes, la loi nationale étrangère normalement compétente au
motif que l’ordre public dit international marocain s’y opposait. Les tribunaux marocains,
ont au contraire essayé par tout moyen de respecter dans son intégralité le statut personnel des
étrangers.

Il reste à signaler que lorsque les juges, pendant le protectorat, écartaient une loi étrangère
pour contrariété à l’ordre public international ils ne la remplaçaient pas par la loi marocaine
mais pas les principes généraux du droit européen en matière de statut personnel.

B. Après l’indépendance.

Après l’indépendance, la jurisprudence a donné à l’ordre public marocain un aspect

particulièrement religieux. C’est dans ce sens que s’est prononcé un arrêt de la Cour suprême
du 14.09.1977, en annulant un testament fait par un français au profit de sa concubine, elle
aussi de nationalité française, au motif que la cause est immorale.

Aussi, la notion d’ordre public est expressément prévue, par l’article 430 du CPC qui exige
parmi les conditions d’exequatur d’une décision étrangère, que le juge vérifie « Si aucune
stipulation de cette décision ne porte atteinte à l’ordre public marocain ».

12 Introduction au projet du DCC

32
De même, les différentes conventions conclues par le Maroc précisent que les lois désignées
par les règles de conflit contenues dans ces conventions ne s’appliquent que tant qu’elles ne
sont pas contraires à l’ordre public de l’État saisi.

Il en résulte que le juge marocain est tenu d’écarter une loi étrangère contraire à l’ordre public
au Maroc et à la remplacer par la loi marocaine.

Sous-section 2 : Fraude à la loi.

La fraude à la loi concerne la situation dans laquelle la circonstance de rattachement a été

intentionnellement changée de façon apparemment conforme à la loi, mais en réalité pour
évincer la règle applicable afin d’aboutir à un résultat plus favorable.

Un exemple célèbre de la fraude à la loi est donné par l’affaire de la princesse de

Bauffrement, dans laquelle la Cour de cassation a considéré (arrêt du 18 mars 1878) que la
princesse ne pouvait être admise à invoquer sa nationalité nouvelle, obtenue dans une
intention frauduleuse, pour se soustraire à la loi française13.

On peut dire qu’il y a fraude à la loi en droit international privé lorsque les parties ont
volontairement modifié le rapport de droit dans le seul but de le soustraire à la loi
normalement compétente.

Aussi, Il y a lieu d’examiner dans un premier temps les éléments constitutifs de la fraude à la
loi (Paragraphe 1) avant de traiter en deuxième lieu sa sanction (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Éléments constitutifs de la fraude à la loi.

La fraude comporte un élément subjectif (A) et un élément objectif (B).

A. Élément subjectif.

Il s’agit de l’élément intentionnel résidant dans le fait de changer l’élément de rattachement

pour obtenir le résultat recherché, sans accepter les conséquences plus essentielles
normalement attachées à ce changement.

La preuve de l’élément intentionnel est parfois difficile ; mais elle peut être établie par des
éléments objectifs : exemple le fait de divorcer immédiatement après l’acquisition d’une
nouvelle nationalité, de ne jamais résider dans le pays de cette nationalité.

Il convient de signaler que pour être admise la fraude doit dépendre de la volonté des
individus de changer l’élément de rattachement pour obtenir le résultat recherché. Or peu de
rattachements se prêtent à cette manœuvre.

Parfois, la volonté est sans influence. Il en est ainsi du lieu de la situation de l’immeuble
(l’immeuble par définition ne peut être déplacé).

13
Req. 18 mars 1878, S. 1878. I.193, note Labbé.
33
Parfois, la règle de conflit ne prend en considération la situation crée par la volonté des parties
que si elle correspond à la réalité des faits. Ainsi le changement de domicile est sans
influence, dans la mesure où seul le domicile effectif est retenu entant qu’élément de
rattachement.

Dans la pratique la fraude se présente surtout en matière de nationalité et des meubles (un
meuble sera transporté à l’étranger pour le soumettre à un autre régime).

B. Élément objectif

L’élément objectif est matérialisé par la manœuvre conduisant à la modification de l’élément

de rattachement.

Paragraphe 2 : Sanction de la fraude.

Lorsque les conditions de la fraude sont réunies, la sanction c’est l’inopposabilité des effets de
l’acte frauduleux, on écarte la loi artificiellement compétente pour en revenir à la loi
normalement compétente avant cette manipulation.

Il y a lieu de signaler, enfin, que le législateur s’efforce de limiter les cas de fraude à la loi.

C’est le cas par exemple en droit marocain des règles sur la nationalité qui rendent la fraude
techniquement impossible, car l’acquisition volontaire d’une nationalité étrangère ne fait pas
perdre la nationalité marocaine. En cas de conflit de nationalité mettant en cause la nationalité
marocaine, c’est la nationalité marocaine qui prévaut.

34
Chapitre 2 : Les différentes catégories statutaires.

Après avoir étudié les règles de conflit de lois, il y a lieu de mettre en pratique ces règles dans
certaines matières du droit privé.

Seront spécialement étudiées les dispositions régissant le droit de la famille (section I), le
droit des contrats internationaux (section II) et les droits réels (section III).

Section I : Le Statut personnel.

Le Statut personnel constitue une catégorie de rattachement marquée par son unité,
caractérisée par la soumission des différentes matières qui la composent à une même loi : la
loi personnelle.

Au Maroc, cette catégorie « statut personnel » est appréhendée d’une manière extensive14 et
comprend des matières comme le mariage, le divorce, l’état et la capacité des personnes, les
régimes matrimoniaux, les successions, les donations, le testament… etc. il est à remarquer
que cette énumération ne figure dans aucun article du DCC, mais elle est seulement induite de
l’ensemble des règles de conflit de lois qui régissent ces matières. Toutes donnent compétence
à la loi personnelle.

Étant précisé que la jurisprudence a également donné compétence à la loi personnelle en

matière de filiation, d’adoption et de pension alimentaire.

Ceci étant, nous étudierons dans le cadre de cette catégorie de rattachement, les dispositions
communes au rattachement par la loi nationale (sous-section 1) la capacité (sous-section 2),
le mariage (sous-section 3), le divorce (sous-section 4) les régimes matrimoniaux (sous-
section 5), la filiation (sous-section 6) et le statut successoral (sous-section 7).

14Contrairement à d’autres systèmes juridiques tels ceux de l’Europe continentale qui limitent le statut
personnel aux questions relatives à l’état et la capacité des personnes

35
Sous-section 1 : Dispositions communes.

Le statut personnel est soumis à la loi nationale de l’individu. Cette soumission soulève des
questions sur les différents arguments justifiant le choix de ce lien de rattachement, les
critiques dont il fait l’objet (Paragraphe 1) et les difficultés de son application
(Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Choix du lien de rattachement.

Traditionnellement, deux grandes conceptions s’opposent l’une en faveur de la nationalité,

l’autre en faveur du domicile.

Quels sont donc les arguments avancés pour l’une ou l’autre catégorie de rattachement ? Et
quelle est la position du droit marocain en la matière ?

A. Arguments en faveur de la nationalité

Le principal argument avancé en faveur de la nationalité est celui de la stabilité.

La nationalité comme critère de rattachement doit être préférée au domicile parce qu’il est
beaucoup plus aisé de changer de domicile que de changer de nationalité.

En effet, le rattachement par le domicile risque de poser un sérieux problème lorsque les
parties impliquées au rapport de droit sont domiciliées dans des pays différents.

B. Arguments en faveur du domicile

Les arguments en faveur du domicile reposent principalement sur l’intérêt de l’étranger, on a

soutenu qu’une personne a intérêt à être soumise à la loi du pays où elle vit parce que c’est
celle qu’elle connaît le mieux, celle qu’elle peut connaître le plus facilement, celle à laquelle
elle s’adapte dans la majorité des cas.

Or, affirme Le Rebous Pigeonnière, l’intérêt des particuliers doit être la préoccupation
première dans la solution des conflits de lois.

Par ailleurs, en retenant comme critère de rattachement le domicile, l’intérêt de la famille sera
mieux conservé dans les foyers dont les membres sont de nationalités différentes, c’est le cas
notamment d’époux de nationalités différentes ou celui où les enfants ont la nationalité du for
à raison de leur naissance alors que les parents ont une nationalité d’origine étrangère.
La loi du domicile permet dans ces hypothèses d’éviter le problème du conflit des lois
nationales et assure ainsi l’unité législative au sein de la famille.

À ces différents arguments plaidant pour la loi du domicile, les partisans de la nationalité ont
répliqué que si l’étranger a avantage à voir s’appliquer la loi de son domicile, celui qui a
séjourné dans différents pays pourra voir ses intérêts successivement soumis à des lois
différentes et qui peuvent même être contradictoires.

36
 C. Position du droit marocain.

En considération des deux conceptions précitées, le DIP marocain comme le DIP Français a
opté pour la nationalité comme facteur de rattachement en matière de statut personnel.

À cet égard, le DCC accorde une place privilégiée à la loi nationale en ce qui concerne leur
statut personnel, ainsi :

- L’état et la capacité des étrangers sont soumis à leur loi nationale (art.) ;

- Le droit de contracter le mariage est régi par la loi nationale de chacun des futurs
époux (art. 8) ;

- Les étrangers ne peuvent se marier que suivant les formes admises par leur loi
nationale (art. 11) ;

- Aux termes de l’article 15 du DCC, la loi nationale du mari au moment de la

célébration du mariage, régit les effets du mariage sur les biens des époux. Le
changement de nationalité des époux ou de l’un d’eux est sans effet sur le régime
matrimonial.

- Les étrangers ont le droit de demander le divorce ou la séparation de corps, aux

conditions fixées par leur loi nationale (art. 9).

- La loi nationale des époux régit les effets de divorce.

- En matière d’obligation alimentaire la jurisprudence privilégie la loi nationale du

créancier d’aliments.

- En matière successorale, l’article 18 du DCC prévoit la compétence de la loi nationale

du défunt en ce qui concerne la désignation des successeurs, l’ordre dans lequel ils
sont appelés, les parts qui leur sont attribuées, les rapports, la quotité disponible et la
réserve.

- Quant au testament, il est rattaché à loi nationale du défunt.

Toutefois, le choix de la loi nationale pour régir les situations de conflits de lois en matière de
statut personnel n’est pas sans poser, parfois, des difficultés d’application.

Paragraphe 2 : les difficultés d’application de la loi nationale

Les difficultés d’application de la loi nationale se présentent dans trois situations : Absence de
nationalité (A), pluralités de nationalités (B) et changement de nationalité (B).

37
 A. Absence de nationalité

L’apatride désigne une personne qu’aucun État ne considère comme son ressortissant15.
Il s’agit d’une personne qui ne possède aucune nationalité et ne peut de ce fait être soumis
quant à son statut personnel à une loi nationale.

Le DCC prévoit dans son article 5 qu’à défaut de nationalité connue, l’étranger est soumis en
tout ce qui concerne son état et sa capacité, à la loi marocaine.

Avec le nouveau code de la famille, l’apatride, comme le réfugié16, est régi par la loi
marocaine musulmane (art. 2 al. 2 du code de la famille). C’est d’ailleurs en ce sens qu’avait
déjà statué la cour d’appel de Casablanca le 16.12.1980 dans une affaire de succession d’un
apatride, les juges ont fait application du droit marocain par référence à l’article 5 du DCC.

B. Pluralité de nationalités

Deux situations sont à distinguer, la première concerne le cas où un seul individu possède
plusieurs nationalités (1) la deuxième celle où la relation en présence met en cause plusieurs
nationalités (2).

1) Un individu avec plusieurs nationalités

a) Présentation du principe de l’effectivité.

Il arrive que le conflit de lois intéresse un même individu, ayant plusieurs nationalités et
plusieurs statuts. Le DCC tranche la difficulté par une règle d’ordre pratique en laissant au
juge le soin de déterminer le statut applicable, c’est ce qui résulte de l’article 4, le juge doit
rechercher quelle est effectivement parmi les différentes nationalités en cause de l’intéressé,
celle qui répond réellement à sa qualité juridique. C’est dans ce sens que s’est prononcée la
cour d’appel de Casablanca dans son arrêt du 13.04.1989.

15
L'apatridie peut résulter :
• d'une combinaison de lois entre plusieurs pays ne permettant d'obtenir aucune nationalité ni par droit du sol,
ni par droit du sang. (ex. un enfant de parents brésiliens (le Brésil ne reconnaît pas le droit du sang) né
en Chine (la Chine ne reconnaît pas le droit du sol) ;
• d'une déchéance de nationalité ;
• de défaillances administratives : une personne peut se retrouver sans nationalité simplement parce que sa
naissance n'a pas été enregistrée convenablement.
16 L’article 2 du nouveau code étend la même solution aux réfugiés « conformément à la convention de Genève

du 27.07.1951 relative aux réfugiés ».

En effet, bien que le réfugié ne soit pas dépourvu de toute nationalité, on considère qu’en acquérant le statut des
réfugiés, l’individu a rompu toute attache qui le lie à sa patrie d’origine.

38
 b) Exception au principe de l’effectivité.

Il n’est fait échec au principe de l’effectivité juridique qu’au seul profit des lois marocaines de
statut personnel.

En cas de conflit de nationalités où est intéressée la nationalité marocaine, on fait prévaloir la

nationalité marocaine même si elle est purement juridique et ne correspond pas au
comportement réel de la partie en cause.
La solution est prévue par l’article 2 du code de la famille dans son alinéa 1er : « les
dispositions de ce code s’appliquent :
- À tous les Marocains, même ceux possédant une autre nationalité »

Telle est la solution, lorsque la pluralité de nationalités ne concerne qu’une seule personne, il
n’y a donc pas de véritable problème. Par contre, la véritable difficulté se pose quand la
pluralité de nationalités concerne plusieurs personnes.

2) Existence de plusieurs nationalités.

En présence d’une situation juridique mettant en cause plusieurs nationalités, on applique,

selon le cas, la loi étrangère ou la loi marocaine.

a) Application de la loi étrangère.

L’application de la loi étrangère peut revêtir deux formes :

Application distributive des lois en présence

L’application distributive consiste à faire application à chacun sa loi nationale : chaque partie
doit respecter le droit dont il a la nationalité.

Il en résulte que pour être valable, La situation juridique en question doit être conforme à la
loi la plus stricte, la plus contraignante (ce qui aboutit à une application cumulative).

Exemple : chacun des époux doit respecter les conditions de fond17 prévues par son droit
national au moment de la célébration du mariage (article 8 du DCC).
Il suffit qu’une seule des lois en présence édicte une interdiction pour que le mariage soit
déclaré nul.

17
Les conditions de fond du mariage sont les conditions essentielles que les futurs époux doivent remplir pour
pouvoir se marier. Par exemple, les conditions d’âge requis et de consentement, etc.

39
Exemple : un homme souhaite épouser sa cousine. Les cousins ne sont pas de la même
nationalité. Si la loi nationale de la femme interdit le mariage entre cousins, le mariage sera
impossible même si la loi nationale de l’époux permet une telle union.

Application de l’une des lois en présence

Dans ce cas, une seule loi sera amenée à régir l’ensemble de la situation juridique posée :

Le DCC, par exemple, soumet les successions à la loi nationale du de cujus ; les régimes
matrimoniaux à la loi nationale du mari au moment de la célébration du mariage ;
jurisprudence et doctrine soumettent les obligations alimentaires à la loi nationale du
créancier ; les donations à la loi nationale du donateur.

b) Application de la loi marocaine.

L’application de la loi nationale étrangère comporte d’importantes exceptions, et on fait

prévaloir la loi marocaine dans les situations suivantes :

- Lorsque la relation en cause met en présence un Marocain musulman, on applique le

code de la famille (article 2 al. 3 du code de la famille) ;

- Le même principe d’application de la loi marocaine musulmane est consacré pour les
Marocains non-musulmans et non-juifs qui sont soumis au code de la famille ;

- Il en est de même lorsque la situation juridique en présence met en cause un étranger

musulman (règle consacrée par la jurisprudence) « cf. dans ce sens le jugement du
TPI de Casablanca du 20 janvier 1994 », on se réfère aux règles du code de la famille ;

- En présence d’un Marocain de confession juive, on applique le statut hébraïque

marocain (art. 2 al 4 du code de la famille).

C. Changement de nationalité

Cette circonstance est également une autre difficulté dans l’application de la loi nationale,
dans la mesure où l’on se trouve en présence de deux lois nationales. Celle de la nationalité
ancienne et celle de la nationalité nouvelle. Laquelle appliquer en matière de statut
personnel ? C’est le problème de conflit mobile.

Il y a conflit mobile quand l’élément de rattachement sur lequel la règle de conflit fonde la
désignation de la loi applicable à une situation juridique prolongeant ses effets dans le temps,
vient à changer.

En droit marocain, la solution consiste à appliquer au conflit mobile les règles du droit
interne, à savoir :

§ La loi nouvelle n’est pas rétroactive mais d’application immédiate.

Ainsi, une situation juridique prolongeant ses effets dans le temps est soumise à deux lois, les
effets passés sont régis par la loi ancienne, les effets avenirs par la loi nouvelle.
40
Transposées au conflit mobile, ces règles donnent dans l’exemple d’un mariage entre deux
Espagnols naturalisés Français, la solution suivante : les conditions de validité du mariage et
les effets passés restent soumis à la loi ancienne (la loi espagnole), les effets avenirs seront
soumis à la loi nouvelle (la loi française).

Aussi, la cour d’appel de Rabat a, le 14 novembre 1939, fait application de la loi française à la
demande en divorce introduite par un mari d’origine grecque mais naturalisé Français.

La cour suprême a confirmé cette solution le 16.01.1962, dans un litige concernant des époux
de nationalités différentes naturalisés vénézuéliens : « les juridictions du royaume sont tenues
de jure d’appliquer aux étrangers les lois de statut personnel concernant la loi nationale en
vigueur au moment de l’introduction de l’instance ».

Toutefois, certaines questions échappent au principe de l’application immédiate de la loi

nouvelle. Par exemple, en matière de régimes matrimoniaux, l’article 15 du DCC donne
compétence en l’absence de contrat, à la loi nationale du mari au moment de la célébration du
mariage.

41
Sous-section 2 : La capacité.

La capacité juridique d’une personne physique est l’aptitude de cette personne à être titulaire
des droits et obligations et à les exercer soi-même.

On distingue deux catégories de capacité juridique :

- La capacité de jouissance est l’aptitude à avoir des droits et des obligations. A

contrario l’individu frappé d’incapacité est privé d’un droit : il ne peut ni
l’accomplir seul, ni par personne interposée. Les incapacités de jouissance sont
nécessairement spéciales, c’est-à-dire limitées à certains actes, car leur
généralisation aboutirait à dénier la personnalité juridique que la loi accorde à
chacun ;

- La capacité d’exercice est le pouvoir de mettre en œuvre soi-même ses droits et ses
obligations. Dans ce cas, l’incapable possède les mêmes droits que tout autre
individu, mais il ne peut les exercer seul. Leur accomplissement nécessite la
représentation ou l’assistance de l’incapable par une autre personne. L’incapacité
est alors une mesure qui consiste à protéger les intérêts de l’incapable contre les
effets de ses propres actes.

Aussi, il y a lieu de présenter la solution donnée par la loi marocaine aux questions de la
capacité en droit international privé (Paragraphe 1) avant de mettre en exergue les limites à
cette solution (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : la capacité en DIP marocain.

En droit international privé marocain le rattachement de la capacité des personnes à la loi

nationale n’est guère discuté et résulte des termes mêmes des articles 1 et 2 du DCC relatifs à
la capacité de jouissance et l’article 3 portant sur la capacité d’exercice. Ce dernier texte
prévoit que « l’état et la capacité des Français et des étrangers sont régis par leur loi
nationale ».

Paragraphe 2 : Les exceptions à l’application de la loi nationale.

L’application de la loi nationale à la capacité d’un étranger peut être écartée dans deux cas :

A. Ignorance excusable de la loi étrangère.

Cette solution a été dégagée à propos de l’application de la loi étrangère par l’arrêt Lizardi
(Req. 16 janvier 1861).

Dans cet arrêt la cour de cassation a jugé que « le Français ne peut être tenu de connaître les
lois des diverses nations et les dispositions concernant la minorité… Il suffit alors pour la
validité du contrat que le Français ait traité sans légèreté, sans imprudence et avec bonne foi
« (rien n’a pu faire pressentir aux défendeurs que Lizardi, quoique âgé alors de plus de 22 ans,
était cependant encore mineur d’après les lois de son pays).

42
De cet arrêt on peut dégager la règle suivante : l’incapacité qui résulte de la loi nationale
étrangère n’est pas opposable au cocontractant marocain si celui était excusable de l’ignorer.

Il en résulte que les actes accomplis par l’incapable en contradiction avec sa loi nationale sont
valables si le cocontractant est de bonne foi. Cette disposition est destinée tant à assurer la
sécurité des transactions qu’à protéger le cocontractant de bonne foi qui a contracté avec une
personne incapable suivant sa loi nationale. Mais il en résulte aussi indirectement que dans les
affaires importantes, le cocontractant marocain a le temps de se renseigner, donc l’obligation
de s’informer sur la capacité de l’autre partie.

B. Éviction de la loi étrangère par des dispositions législatives.

Les textes juridiques marocains peuvent contenir certaines dispositions prévoyant des
solutions différentes de celles dégagées par la loi étrangère désignée par la règle de conflit et
écartant ainsi l’application des dispositions de cette loi.

C’est l’exemple de l’article 15 du Code de commerce qui considère comme majeur pour
exercer le commerce tout étranger ayant atteint l’âge de dix-huit ans révolus, même si sa loi
nationale prévoit un âge de majorité supérieur à celui qui est édicté par la loi marocaine.

43
Sous-section 3 : Le mariage.

Il y a lieu d’examiner le mariage des étrangers au Maroc (Paragraphe 1), le mariage mixte
entre Marocain et étranger (Paragraphe 2) et le mariage des Marocains à l’étranger
(Paragraphe 3).

Paragraphe 1 : Le mariage des étrangers au Maroc.

On étudiera les conditions de fond (A) et les conditions de forme du mariage des étrangers au
Maroc (B).

A. Les conditions de fond.

Les conditions de fond du mariage18des étrangers au Maroc sont soumises aux dispositions de
l’article 8 du DCC qui dispose que « le droit de contracter mariage est réglé par la loi des
futurs époux ».

À cet égard, on distingue selon que les époux sont de la même nationalité ou de nationalité
différente.

i. Les époux de la même nationalité.

Lorsque les époux sont de la même nationalité et de la même religion, aucun problème ne se
pose. Le juge doit appliquer leur statut personnel tel qu’il est prévu par leur loi nationale sauf
contradiction avec l’ordre public marocain.

ii. Les époux de nationalités différentes.

En vertu des dispositions de l’article 8 du DCC « chacun des deux conjoints doit, pour
pouvoir contracter valablement un mariage, satisfaire aux exigences de sa loi nationale ».

Par conséquent chaque conjoint est soumis pour ce qui est des conditions de fond du mariage
à sa loi nationale, ce qui aboutirait à une application cumulative des deux lois en présence. Si
l’une des lois s’oppose au mariage, l’union en question ne peut être valablement conclue19.

Enfin, Il y a lieu de signaler que la conclusion du mariage suivant les lois personnelles en
présence doit être effectuée dans le respect de l’ordre public marocain (ex. un mariage mettant
en cause un mineur ne peut avoir effet au Maroc).

18 Les conditions de fond du mariage sont de trois types : les premiers d’ordre physiologique,
intéressant le sexe, l’âge et l’état de santé des futurs conjoints.
Le deuxième d’ordre psychologique elle touche au consentement des époux.
En dernier lieu les conditions d’ordre sociologique (interdiction de la polygamie, la prohibition de
l’inceste « mariage entre certains parents »)

19 La même solution est prévue par l’article 5 de la convention franco-Marocaine du 10.08.1981.

44
 B. Les conditions de forme.

On entend par conditions de forme, l’ensemble des formalités juridiques accomplies en vue de
contracter un mariage.

Selon l’article 11 du DCC, le mariage des étrangers au Maroc est valable quant à la forme
lorsqu’il est conclu :

- Soit conformément à la loi nationale des intéressés,

- Soit conformément au Dahir sur l’état civil ;

Le principe ainsi dégagé, il y a lieu d’étudier les solutions applicables dans les situations
suivantes :

1) Les deux étrangers sont de la même nationalité.

La jurisprudence marocaine considère que l’article 11 du DCC offre aux étrangers une option
entre le mariage suivant la forme prévue par leur loi nationale et celle prévue par la loi
marocaine. C’est dans ce sens que la Cour d’appel de Rabat a reconnu la validité du mariage
civil entre deux Espagnols.

Dans la pratique, cette règle entraîne les deux résultats suivants :

- Les deux époux, de la même nationalité, peuvent choisir de conclure leur mariage
devant les services consulaires de leur pays ;
- Comme ils peuvent choisir de célébrer leur mariage devant un officier d’état civil.

Étant entendu que les époux en question doivent, dans les deux cas, veiller à la validité de leur
mariage dans leurs pays d’origine et de ne choisir telle ou telle forme que si elle est admise
par leurs lois nationales.

2) Forme du mariage des étrangers en cas de conflit de lois nationales.

Cette situation pose la question de savoir quelle est la loi applicable pour déterminer la forme
du mariage de conjoints de nationalités différentes et dont les statuts s’opposent ? L’une par
exemple exige le mariage religieux, l’autre ne le reconnaît pas.

Dans de pareille situation la jurisprudence exige que le mariage soit célébré selon les formes
prévues par les deux lois en présence.il en résulte, qu’une double célébration est nécessaire
pour la validité du mariage en question au Maroc.

Paragraphe 2 : Mariage entre Marocains et étrangers.

Les mariages entre Marocains et étrangers de statut différent soulèvent des questions quant
aux conditions de fond (A) et de forme de ces mariages (B).

45
A : Conditions de fond.

On entend par mariage mixte, le mariage entre un conjoint de nationalité Marocaine et un

autre conjoint de nationalité différente.

Le Dahir du 04 mars 1960 prévoit que ce type de mariage n’est valable que s’il est conclu
conformément au droit marocain applicable à la partie Marocaine (c’est-à-dire le code de la
famille ou le droit hébraïque).

Il en résulte que le mariage mixte au Maroc est valable dès lors que le statut du conjoint
Marocain est respecté. Le Dahir précité ne traite pas des conditions de la validité de ce
mariage au regard de la loi étrangère.

Toutefois, cela n’empêche pas la partie étrangère de tenir compte des dispositions de sa
propre loi en prévision de toute éventuelle contestation de ce mariage auprès des autorités
judiciaires étrangères.

B : Conditions de forme.

La même règle s’applique concernant les conditions de forme des mariages entre Marocains et
étrangers. Ce mariage doit obligatoirement, pour sa validité, respecter les conditions de forme
applicables à la partie marocaine.

Toutefois, rien n’empêche la célébration de ce même mariage en la forme civile à condition

qu’il soit précédé de la célébration religieuse.

Paragraphe 3 : le mariage des Marocains à l’étranger.

Le législateur marocain consacre la règle Locus regit actum (soumission de l’acte au lieu de
rédaction).

Aussi, selon l’article 14 du code de la famille « les Marocains résidant à l’étranger peuvent
contracter mariage, selon les formalités administratives locales du pays de résidence, pourvu
que soient réunies certaines conditions20 »

La copie de l’acte ainsi conclu doit, selon l’article 15 du même code être déposée dans un
délai de trois mois courant à compter de la date de sa conclusion, aux services consulaires
Marocains du lieu d’établissement de l’acte. À défaut d’autorité consulaire, une copie doit être
envoyée au ministère des affaires étrangères ». Dans tous les cas, le mariage est porté en
marge de l’acte de naissance des intéressés.

20
Il s’agit des conditions du consentement, de la capacité et qu’il n’y ait pas d'empêchements légaux ni d'entente
sur la suppression du Sadaq (la dot) et la présence de deux témoins musulmans ».

46
Sous-section 4 : Le Divorce et la séparation de corps.

Le divorce et la séparation de corps sont régis en DIP marocain par l’article 9 du DCC selon
lequel « les Français et les étrangers ont le droit de demander le divorce ou la séparation de
corps, aux conditions fixées par leurs lois nationales ».

Aussi, il y a lieu de traiter les conditions de fond (Paragraphe 1) et de forme du divorce

(Paragraphe 2), ainsi que la loi applicable aux effets du divorce (Paragraphe 3).

Paragraphe 1 : Les conditions de fond du divorce.

On traitera dans le cadre de ce paragraphe, la loi applicable au droit de demander le divorce

ou la séparation de corps (A) et celle applicable aux causes de divorce ou la séparation de
corps (B).

A : Loi applicable au droit au divorce.

L’article 9 du DCC soumet le divorce des étrangers à leurs lois nationales. Aucun problème
ne se pose lorsque les époux sont de la même nationalité, on applique leur nationalité
commune.

Le problème se complique lorsque les deux parties sont de nationalités différentes avec un
statut contradictoire (exemple une loi autorise le divorce et/ou la séparation de corps, l’autre
ne reconnaissant pas l’une ou les deux institutions).

En présence d’une telle situation la jurisprudence s’est prononcée, sous le protectorat, pour
l’application des deux lois nationales en présence. Les tribunaux du protectorat ont jugé que
chacun des époux avait le droit de poursuivre la dissolution de son mariage ou la séparation
de corps conformément à sa loi nationale.

Aussi, dans son arrêt du 11.01.1944, la Cour d’appel de Rabat a décidé que « le principe de
respect intégral de statut personnel de tout étranger devant être absolu, les tribunaux français
du Maroc ont jugé que chacun des époux avait le droit de poursuivre la dissolution de son
mariage ou la séparation de corps, conformément à sa propre loi nationale ».

Toutefois, cette solution, en l’occurrence l’application à chaque partie de sa loi nationale,

nous conduit à des situations paradoxales, aboutissant à l’admission du divorce pour une
épouse dont le statut personnel autorise une telle rupture du lien conjugale alors que son mari
sera toujours lié par ce mariage si sa propre loi n’autorise pas le divorce.

En présence d’une telle situation (bien que théorique puisque le divorce est de nos jours admis
par tous les États) la doctrine préconise de donner préférence à l’une ou l’autre des lois en
présence pour régir l’ensemble de la relation conjugale entre les parties en cause, ou de
soumettre le droit au divorce à la loi du domicile qui correspond le plus souvent à la lex fori.

La première solution serait, à notre avis, plus proche de la règle posée par l’article 9 du DCC.
À cet égard, il est légitime de dire que le juge marocain doit choisir la loi qui autorise le
divorce étant donné que ce droit est universellement admis et qu’une loi prohibant le divorce
va à l’encontre de ce principe.
47
La jurisprudence n’est pas fixée quant à la solution à retenir, tantôt elle retient la loi nationale
du demandeur tantôt celle du défendeur, tantôt la loi demandée par l’un des époux, tantôt la
loi du lieu de la célébration du mariage.

B : La loi applicable aux causes de divorce ou de la séparation de corps.

À l’instar de ce qu’on a traité ci-dessus aucun problème ne se pose lorsque les parties sont de
la même nationalité et présentent le même statut.

En revanche, si les deux parties ne sont pas de la même nationalité et à supposer même que
les deux lois en présence admettent le divorce, une question se pose si les deux lois ne
prévoient pas les mêmes causes21 justifiant le divorce.

À cet égard, la jurisprudence considère que le divorce peut être prononcé pour les causes
prévues par la loi de l’époux demandeur même si la loi de l’autre conjoint ne considère pas les
faits allégués comme pouvant justifier la dissolution du mariage.

Concernant le divorce entre Marocains et étrangers, et en l’absence de disposition traitant

cette question en DCC, la jurisprudence a considéré, après l’indépendance, qu’on ne peut
appliquer au mari Marocain que son statut personnel. Cette jurisprudence a donc consacré le
privilège de nationalité qui conduit à l’application du droit marocain dès lors qu’un Marocain
est en cause.

Le même principe est actuellement repris par le code de la famille dans son article 2 qui
prévoit que ses dispositions s’appliquent :

« 1) à tous les Marocains, même ceux portant une autre nationalité ;

2) à toute relation entre deux personnes lorsque l’une d’elles est Marocaine ;

Paragraphe 2 : Les conditions de forme du divorce ou de la séparation de corps.

Les conditions de forme du divorce ou la séparation de corps prononcés au Maroc sont

exclusivement soumises aux tribunaux marocains.

À cet égard, l’article 79 du code de la famille prévoit que c’est le tribunal du domicile
conjugal qui est compétent si les époux y sont établis. À défaut, le tribunal du domicile de
l’épouse ou à défaut, le tribunal du lieu d’établissement de l’acte de mariage.

En ce qui concerne les formalités du divorce, c’est-à-dire les démarches que la partie
intéressée doit accomplir avant la dissolution du mariage, ce sont celles prévues par la
législation Marocaine.

21 Exemple pour les causes ouvrant la voie au divorce selon le droit marocain : - le divorce pour raison de
discorde (Chiquaq); - le divorce pour manquement par une des parties des obligations du mariage (préjudice
subi, défaut d’entretien, absence depuis plus d’un) ; divorce pour vice rédhibitoire.

48
Paragraphe 3 : La loi applicable aux effets du divorce.

Le divorce d’un couple entraîne des conséquences importantes.

Les premières conséquences d’un divorce concernent naturellement les époux concernés. Au-
delà de la séparation matérielle, les conséquences d'un divorce sur les relations entre les
époux sont d’abord financières avec le versement d’une pension à l’époux concerné.

La loi applicable aux effets du divorce des étrangers n’a pas été réglementée par le DCC.
Aussi par interprétation de l’article 9 de ce texte on a considéré que les effets du divorce ou la
dissolution du mariage sont régis par la loi nationale.

Le problème se complique lorsque les époux ne sont pas de la même nationalité et que les
différentes lois en présence divergent quant à la solution à retenir.

La jurisprudence est hésitante. En ce qui concerne la pension alimentaire, on s’est demandé en

vertu de quelle loi un tribunal pouvait-il l’établir. En vertu de la loi nationale de l’époux
débiteur, en vertu de la loi nationale de l’époux créancier ou enfin en vertu de la lex fori sur la
base de la responsabilité délictuelle ? La jurisprudence n’est pas bien établie sur la question.

Par exemple, le 27 juin 1952, la cour d’appel de Rabat a rejeté les prétentions du mari refusant
de verser une pension à sa femme au motif que cette pension n’est pas prévue par sa loi
nationale. La cour a considéré que le droit de l’époux innocent de recevoir une indemnité
découle de l’article 77 du D.O.C, article relatif à la responsabilité délictuelle, et non pas du
statut personnel de l’époux coupable. Donnant ainsi à la pension alimentaire un caractère
indemnitaire.

Plus tard, la même cour le 17 juin 1953, à l’occasion d’une instance en divorce entre un
Marocain et une Turque, a fait rentrer la question de la pension alimentaire dans la catégorie
du statut personnel de l’époux créancier. Pour établir la durée de cette pension alimentaire, la
cour de Rabat a fait application de la loi turque (la loi nationale de l’épouse au profit de qui le
divorce a été prononcé).

C’est également la loi nationale du créancier d’aliments qui a été adoptée par la cour suprême
dans son arrêt du 08 Mars 1960.

Il y a lieu de signaler que la convention franco marocaine de 1981 retient plutôt comme
facteur de rattachement la loi de la résidence habituelle du créancier d’aliments.

49
Sous-section 5 : Les régimes matrimoniaux.

Le "régime matrimonial" est constitué par un ensemble de dispositions légales ou

conventionnelles régissant les rapports patrimoniaux entre époux.

La détermination des règles applicables au régime matrimonial revêt une importance pratique
considérable en DIP.

Le régime matrimonial étant un régime conventionnel par excellence, la loi qui lui est
applicable est celle que les parties ont choisie (Paragraphe 1). Ce n’est qu’à défaut de choix
conventionnel que le régime légal est applicable (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Choix exprès de la loi applicable.

Les parties peuvent choisir de conclure un contrat pour régir leurs rapports patrimoniaux.
Dans ce cas le DCC réglemente les règles de fond (A) et de forme (B) auxquelles est soumis
ce contrat.

A. Les conditions de fond.

Deux hypothèses sont prévues par le DCC dans son article 14 : - Contrat conclu au moment
de la célébration du mariage ; - contrat conclu au cours du mariage.

- Contrat conclu lors de la célébration du mariage.

Si le contrat est conclu au moment de la célébration du mariage, c’est la loi nationale du mari
qui régira la validité du contrat.

- Contrat conclu au cours du mariage.

Le même texte, en l’occurrence l’article 14 du DCC prévoit que si les parties ont conclu le
contrat régissant leurs rapports patrimoniaux au cours du mariage, ce contrat sera régi par la
loi nationale des époux au moment de sa conclusion.

Autrement dit pour être valable ce contrat doit respecter les conditions de validité prévues par
les deux lois en présence, si bien évidemment la loi nationale du mari et celle de la femme
sont différentes.

Enfin, la question reste posée de savoir si les parties peuvent convenir d’une loi pour régir
leurs rapports matrimoniaux en dehors de celle prévue par le DCC suivant les deux
hypothèses énumérées ci-dessus ?

La réponse est donnée par l’article 14 lui-même qui prévoit que c’est la loi applicable, c’est-à-
dire la loi désignée suivant les hypothèses précitées (selon le cas : la loi nationale du mari ou
la loi nationale des deux époux) qui décide si et dans quelle mesure les époux ont la liberté de
se référer à une autre loi pour régir leurs rapports matrimoniaux.

50
 B. Les conditions de forme.

Aux termes de l’article 12 du DCC le contrat de mariage est valable quant à la forme s’il a été
conclu suivant la loi nationale de chacun des futurs époux (c’est-à-dire suivant une forme
admise par les deux lois en présence) ou à défaut suivant les prescriptions imposées aux
Français en France par la loi française.

Il est évident que la référence à la loi française ne présente actuellement aucun fondement et
que l’interprétation de l’article 12 nous conduit à appliquer la loi marocaine à défaut de la loi
nationale des époux.

Paragraphe 2 : Défaut de conclusion de contrat régissant les rapports matrimoniaux.

À défaut de conclusion par les parties d’un contrat régissant leurs rapports matrimoniaux, ces
rapports seront régis suivant l’article 15 du DCC par la loi nationale du mari au moment de la
célébration du mariage.

Le changement de nationalité des époux ou de l’un d’eux n’aura pas d’influence sur le régime
des biens.

51
Sous-section 6 : La filiation.

La filiation pose en droit international privé des questions liées, notamment, aux conflits de
lois en vue de l’établissement de la filiation (Paragraphe 1) et les effets de la filiation
(Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Établissement de la filiation.

La filiation légitime, comme la filiation illégitime, n’est pas réglementée par le DCC.

En application des règles générales, la jurisprudence a rattaché cette matière au statut

personnel. Elle est donc soumise à la loi nationale.

Toutefois, le problème n’est pas pour autant résolu et la question reste posée quant à la loi
applicable en cas de différence entre la nationalité d’un enfant et celle de ses parents ?

Dans ce cas la jurisprudence a considéré que c’est la loi nationale de l’enfant qui doit
s’appliquer en cas d’action en établissement de la filiation22.

Quid si l’enfant a changé sa nationalité ?

La réponse consiste, selon la jurisprudence, à appliquer la loi présentant plus d’intérêt pour
l’enfant (en l’occurrence celle qui établit la filiation par opposition à celle qui interdit cet
établissement).

Paragraphe 2 : Les effets de la filiation.

La protection de l’enfant est assurée en temps normal par la cellule familiale. Les parents sont
ainsi investis d’un ensemble de devoirs à l’égard de l’enfant. En matière internationale
plusieurs difficultés surgissent à ce propos. Parmi les questions soulevées on étudiera les deux
problématiques suivantes : la puissance parentale (A) et la pension alimentaire (B).

A : la puissance parentale.

À l’instar de ce qu’on a vu pour la filiation, la jurisprudence rattache les questions liées à la

puissance parentale, en l’occurrence la tutelle et le droit de garde à la loi nationale de l’enfant.

B : L’obligation alimentaire.

Les conflits relatifs aux obligations alimentaires sont fréquents en matière internationale.
Cette situation est due d’une part à la diversité des droits internes et d’autre part aux
difficultés de recouvrement des pensions par les créanciers.

Ces conflits bien connus dans l’ordre interne, sont naturellement accrus en matière
internationale du fait de l’éloignement que peut avoir le débiteur d’être à l’abri des frontières.

22 Arrêt de la CA de Rabat du 03 janvier 1925 ; arrêt de la même Cour du 12 août 1943.

52
En matière de conflits de lois lorsque les parties sont de la même nationalité, c’est leur loi
nationale commune qui s’applique.

Dans le cas contraire, on applique la loi nationale du créancier des aliments, en l’occurrence la
loi nationale de l’enfant.

53
Sous-section 7 : le statut successoral.

Les conflits de lois en matière de statut successoral sont régis par l’article 18 du DCC qui
dispose que : « la dévolution héréditaire des meubles ou des immeubles situés au Maroc est
soumise à la loi nationale du défunt en ce qui concerne la désignation des successibles, l’ordre
dans lequel ils sont appelés, les parts qui leur sont attribuées, les rapports, la quotité
disponible et la réserve.
La même règle s’applique à la validité intrinsèque et aux effets des dispositions
testamentaires ».

Aussi, on distingue les successions légales (Paragraphe 1), des successions testamentaires
(paragraphe 2).

Paragraphe 1 : les successions légales

Le DCC soumet dans son article 18, la dévolution héréditaire des meubles et des immeubles à
la loi nationale du défunt.

Cet article comporte deux caractéristiques :

1) Contrairement au DIP Français qui soumet les successions mobilières et immobilières

à deux lois différentes. Le DIP marocain fait régir les deux sortes de successions par la
même loi « la loi nationale du défunt ».

2) L’article 18 du DCC limite son champ d’application aux biens « meubles ou

immeubles » situés au Maroc, sans aucune référence aux biens situés à l’étranger.

A priori rien n’empêche de « bilatéraliser » cette règle et d’appliquer la loi nationale du défunt
aussi bien aux biens situés au Maroc que ceux situés à l’étranger.

Toutefois, une telle solution risque de poser de véritables difficultés dans la pratique ;
exemple difficulté d’ordonner des expertises sur les biens situés à l’étranger, l’exécution du
jugement marocain restera tributaire de son exequatur par la juridiction étrangère, ce qui
parfois comporte de véritables difficultés dues essentiellement à la divergence caractérisée
entre les règles de ces pays et celles du droit marocain.

Il convient de signaler que la soumission de la succession à la loi nationale du défunt

comporte une exception d’ordre religieux :

- Les musulmans n’héritent pas des non musulmans et inversement.

Ainsi, en présence d’un étranger musulman dont la loi nationale appartient à un système
laïque, ses héritiers non-musulmans se trouveraient écartés de la succession. Plus
particulièrement, il y a lieu de distinguer les situations suivantes :

- Si le de cujus est un étranger musulman et ses héritiers sont tous des non-
musulmans, ces héritiers ne vont pas hériter et l’ensemble de la succession sera
attribué à l’État marocain. Si certains des héritiers sont des musulmans et d’autres
non-musulmans la totalité de l’héritage sera attribué aux musulmans ;
54
 - Si le de cujus est un étranger non-musulman et l’ensemble des héritiers sont des
musulmans, l’héritage sera attribué dans sa totalité à l’État marocain. Si certains
héritiers sont des musulmans et d’autres non-musulmans l’héritage sera attribué
aux non-musulmans uniquement.

Paragraphe 2 : Les successions testamentaires.

Il convient de distinguer les conditions de fond (A), des conditions de forme (B).

A. Les conditions de fond.

L’alinéa 2 de l’article 18 du DCC soumet tant les conditions de fond que les effets du
testament à la loi nationale du testateur.

B. Les conditions de forme

L’article 18 n’édicte aucune règle de conflit sur la validité du testament quant à la forme.

Face à ce silence, la jurisprudence a assimilé dans un premier temps, le testament à un acte

juridique et a fait application de l’article 10 du DCC relatif à la forme des actes juridiques23.

Selon cette jurisprudence, un testament est valable s’il a été conclu soit suivant les formes de
la loi nationale du testateur, soit suivant les formes prévues par la loi marocaine.

Actuellement la jurisprudence marocaine soumet aussi bien le fond que la forme du testament
à la loi nationale du testateur24.

23 Selon cet article : « Les actes juridiques passés dans le protectorat Français du Maroc par des
Français ou des étrangers sont, quant à leur forme, valables, s'ils sont faits suivant les prescriptions,
soit de la loi nationale des parties, soit de la loi Française, soit de la législation édictée pour le
protectorat Français, soit enfin des lois et usages locaux.

24Arrêt de la Cour suprême du 28 février 1977 ; arrêt de la Cour d’appel de Casablanca du 29 janvier
1976 ; arrêt de la Cour suprême du 20 avril1988.

55
Section 2 : Le statut contractuel

Les principes dégagés en matière des contrats ont vocation à s’appliquer, à défaut de
justification contraire, à l’ensemble des actes juridiques à but patrimonial. Ne sont exclus avec
certitude que les actes qui intéressent le statut personnel.

Aussi, nous étudierons les solutions données en DIP marocain au statut contractuel suivant
qu’on est en présence des conditions de fond (Paragraphe 1) ou de forme (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Les conditions de fond

L’article 13 du DCC dispose que « Les conditions de fond et les effets des contrats sont
déterminés par la loi à laquelle les parties ont eu l’intention expresse ou tacite de se référer.
Si la détermination de la loi applicable, dans le silence des parties, ne ressort ni de la nature de
leur contrat ni de leur condition relative, ni de la situation des biens, le juge aura égard à la loi
de leur domicile commun, à défaut du domicile commun, à leur loi nationale commune, et, si
elles n’ont ni domicile dans le même pays, ni nationalité commune, à la loi du lieu du
contrat ».

Cet article distingue donc entre trois situations : la première concerne le cas où la loi régissant
le contrat a expressément été désignée par les parties (A), la deuxième concerne la situation
où cette loi a implicitement été désignée (B), la troisième est celle où les parties n’ont procédé
à aucun choix, implicite ou tacite, de la loi applicable (C).

A : Loi expressément désignée par les parties.

Le DCC consacre le principe de l’autonomie de la volonté et reconnaît aux parties le droit de

choisir la loi applicable à leur contrat.

Toutefois, la liberté d’élire la loi applicable n’est pas totale et reste tributaire de l’existence
d’un élément d’extranéité. Deux parties Marocaines pour un contrat exécuté au Maroc ne
peuvent ainsi choisir une loi étrangère en tant que loi applicable à leur relation contractuelle.

En cas d’existence d’un élément d’extranéité, la question est posée de savoir si les parties
peuvent choisir n’importe quelle loi ou bien ce choix doit avoir un lien avec leur contrat ?

La doctrine est divisée quant à la réponse à donner à cette question. Au Maroc la réponse
semble être positive et les parties peuvent choisir n’importe quelle loi pour régir leur relation
à partir du moment où leur contrat présente un élément d’extranéité.

C’est dans ce sens que s’est prononcée la Cour d’appel de Rabat dans son arrêt du 28 mars
1928 en considérant que « par cette disposition expresse de la charte du DIP au Maroc, le
législateur a voulu que les parties fussent entièrement libres de contracter suivant la loi de leur
choix ».

56
B : Choix implicite de la loi applicable.

Il arrive qu’aucune clause dans le contrat ne fasse référence explicite à la loi applicable
contraignant ainsi le juge a recherché la volonté implicite des parties quant à la désignation de
la loi applicable à leur relation contractuelle, et ce à travers un certain nombre de
manifestations de volonté possible.

Aussi cette volonté implicite peut être manifestée dans une clause insérée dans le contrat :
Exemple une clause prévoyant que le prix sera réglé par la monnaie d’un pays déterminé ou
une clause de révision du prix qui se réfère à un indice prévu par une législation déterminée.

De même, une clause attributive de juridiction à un tribunal d’un pays donné peut constituer
une présomption sur la volonté implicite des parties de soumettre leur contrat à la loi de ce
pays.

C : Absence de désignation expresse de la loi applicable.

En l’absence de toute référence dans le contrat, explicite ou implicite, sur la loi applicable, le
législateur a édicté un certain nombre de présomptions sur cette loi, suivant l’ordre suivant :

1. La nature du contrat (ex. l’objet du contrat est réglementé par un pays déterminé) ;
2. La condition relative des contractants (ex. les deux parties ont des sociétés qui opèrent
dans un pays déterminé) ;
3. La situation des biens ;
4. Le domicile commun ;
5. La loi nationale commune ;
6. La loi du lieu du contrat.

Ces présomptions sont impératives et doivent être utilisées dans l’ordre de préférence légal.
Ce caractère impératif a été rappelé par le tribunal de Tanger dans un jugement du 15 Mars
1930 : « attendu que ce texte n’est pas uniquement une simple énumération, mais qu’il établit
un ordre de préférence entre les diverses lois applicables ».

Paragraphe 2 : Les conditions de forme.

Aux termes de l’article 10 du DCC : « les actes juridiques passés au Maroc sont quant à la
forme, valables s’ils sont faits suivant les prescriptions soit de la loi nationale des parties soit
de la loi française soit de la loi édictée au Maroc soit enfin les lois et usages locaux ».

Aussi, il y a lieu de distinguer les deux situations suivantes :

A. Actes passés au Maroc.

L’article 10 du DCC confère aux parties le choix entre les trois lois suivantes pour régir la
forme de leurs actes.

57
 - Loi nationale des deux parties.

Si les parties sont de la même nationalité, elles peuvent conclure leur contrat selon les formes
prévues par leur législation.

Dans le cas où les parties sont de nationalité différente, elles peuvent conclure leur contrat
suivant la forme admise par les deux pays en présence.

- La loi française.

La référence aux formes prévues par la loi française ne se justifie plus à l’heure actuelle. Cette
référence à la loi française ne présente aucun intérêt et ne reçoit aucune application dans la
pratique.

- La loi Marocaine.

Les parties peuvent conclure leur contrat selon la forme prévue par la loi Marocaine (ex.
forme adulaire ou notariale).

B. Actes passés à l’étranger.

L’article 10 n’édicte aucune règle relative à la forme des actes passés à l’étranger. Les
tribunaux appliquent dans ce cas la règle locus regi actum (la loi du lieu de rédaction du
contrat), ils admettent également comme valable, la forme prévue par la loi nationale des
parties.

58
Section 3 : Le statut réel

Les biens meubles est immeubles sont soumis à la loi du lieu de leurs situations. Ce principe
connaît certaines exceptions.

Paragraphe 1 : Champ d’application.

Il est largement admis que la loi de la situation (lex rei sitae) a vocation à s’appliquer au
régime applicable au bien. Cela signifie qu’il incombe à cette loi de qualifier un bien de
meuble ou d’immeuble. Elle détermine également les prérogatives du titulaire du droit de
propriété, les démembrements et les caractères de celui-ci.

Aussi, il incombe à la loi de la situation du bien de préciser le régime applicable aux droits
réels accessoires (ex. Les sûretés réelles).

Paragraphe 2 : Limites à l’application de la loi de la situation du bien.

Deux limites sont traditionnellement apportées au principe de l’application aux biens de la loi
de leur situation : il s’agit en l’occurrence de l’acquisition des droits réels qui échappe à cette
loi (A) et certains meubles qui soulèvent des problèmes de localisation (B)

A. Acquisition des droits réels.

La compétence de la loi de la situation du bien est écartée lorsque l’acquisition du droit réel
résulte d’un fait ou d’un acte juridique soumis à une loi propre. On appliquera donc à
l’acquisition d’un droit réel la loi du contrat, de la succession ou du régime matrimonial qui
en est la source.

B. Problèmes de localisation de certains meubles.

Certains meubles sont, en raison de leur finalité, souvent en déplacement et se trouvent dans
des espaces sans souverainetés. C’est le cas des moyens de transport, tels que les navires,
bateaux ou aéronefs.

Pour remédier à cette situation, il est procédé à la localisation par l’immatriculation du bien,
qui permet de considérer celui-ci comme fictivement attaché au pays de l’enregistrement. La
loi applicable à ces meubles particuliers est appelée « loi du pavillon »

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