ISPRIC

UCAO

2023 - 2024

Chargé du cours
Docteur Ali A. MAIGA dit AGALIOU
Doctorat en Droit Privé, Ecole Doctorale UAC

DEA en Droits des Personnes, Faculté de Droit et de Sciences Politiques de Cotonou-Bénin

DESS en Droit de la Propriété Intellectuelle, FSJP - Université de Yaoundé II - Cameroun

DESS en Décentralisation et ingénierie du Développement IUD -Bamako -Mali

Master II en Communications Politique et Institutionnelle, IIM-Bruxelles-Belgique

Master II en Pédagogie et Evaluation/Assurance Qualité Univ de DIUSBURG-Allemagne

Certifié de l’Institut International des Droits de l’Homme de Strasbourg/France

Expert du CAMES en Assurance Qualité – Réseau Ouest Africain de l’AQ.

1
2
INTRODUCTION

I. Généralités

Alors qu’existait déjà la notion de droit international public (appelé droit des gens ou droits du
genre humain) désignant les relations entre les Etats souverains depuis plusieurs siècles, naît à la
fin du 19e siècle, le droit international privé (d.i.p), afin de désigner les règles de droit qui traitent
des situations de personnes privées comportant un élément d’extranéité c’est-à-dire un élément
étranger (nationalité, lieu de situation des biens, lieu de conclusion d’un contrat, décision
étrangère…)

« Le droit international privé : science des élites ! Le droit international privé : spéculation stérile !
Adulé par les uns, honni par les autres ; le moins qu’on puisse dire est qu’il laisse rarement
indifférent1.

La découverte du droit international privé est celle de l’organisation d’un monde complexe où les
parents vivent parfois sur des continents différents, où les gens prennent l’avion pour signer des
contrats à l’étranger, où les sociétés fusionnent en multinationales. L’objet, les méthodes et les
sources du droit international privé sont autant de facettes de cette complexité.

A. Objet du droit international privé

Le droit international privé, notion vague peut se définir par son objet comme l’ensemble des
mécanismes qui règlent des situations qui ne sont pas exclusivement interne. Il n’en est rien ou
presque : les règles de droit qui régissent les situations internationales ne sont
qu’exceptionnellement dépourvues de lien avec un système juridique national donné. Le droit
international privé est donc un ensemble de règles nationales (Malienne, béninoises, françaises,
américaines…) qui visent à traiter les situations comportant un élément d’extranéité susceptible de
peser sur la solution en droit.

Le droit international privé2 apparaît comme étant le droit concernant les personnes privées quand
elles sont confrontées dans leurs relations au fait de l’existence dans le monde de systèmes
étatiques différents3. Le droit international affecté par la diversité des droits internes4. C’est encore
l’ensemble des règles applicables aux individus dans les relations internationales 5 ou le droit
spécial applicable aux personnes privées impliquées dans les relations juridiques internationales 6.

1
Marie Laure Niboyet, Géraud de GeouffredelaPradelle, droit international privé LGDJ 2007 P.1
2
Il est revenu à la doctrine du XIX siècle le mérite d’avoir systématisé et rationalisé le droit international privé
que nous pratiquons, en partant d’une situation confuse héritée de la construction des Etats-Nations en Europe
à partir de la Renaissance. On doit aux auteurs comme Story (Etats-Unis), Mancini (Italie), Savigny et Bar
(Allemagne) Foelix et Lainé (France), Laurent (Belgique), d’avoir posé les bases conceptuelles encore en
usage, et, surtout d’avoir ordonné la matière. Depuis lors, le monde et les relations que les hommes
entretiennent entre eux ont changé profondément sous la pression de multiples facteurs : politiques,
économiques, technologiques, démographiques, renouvelant les difficultés, sans faire disparaître la
pertinence de leur construction intellectuelle.
3
Cf. Dominique Holleaux … Droit international privé, édition Masson 1987 p.9
4
Francescakis. Rep. Dalloz voir droit international privé, n°26
5
Y. Loussauam et P. Bourel, Droit intenational privé Précis Dalloz, édition 2007 p.1
6
P. Mayer, V. Heuzé, Droit international privé, Montchrestien 10 e édition 2010. P.2 sur la notion
d’internationalité la doctrine a mis en lumière une distinction. Une relation pourrait être subjectivement ou
objectivement internationale. Dans cette perspective, la relation subjectivement internationale serait celle qui

3
Sommairement on peut retenir que le droit international privé est l’ensemble des règles visant à
organiser et à structurer les situations non exclusivement nationales entre personnes privées. Le
droit international privé s’oppose ainsi au droit international public qui concerne les personnes
publiques (Etats, organisations internationales…) ayant une activité internationale.

Les personnes commercent, contractent, se marient, ont des enfants. Bref, elles nouent des
relations au travers des frontières. Ces relations appellent un dispositif juridique capable de
résoudre les difficultés techniques qu’elles suscitent. Ces relations présentent des rattachements
avec plus d’un Etat. C’est en ce sens que ces relations privées sont qualifiées d’internationales. De
ce fait, deux ou plusieurs lois internes ont vocation à s’y appliquer. Chaque relation internationale
pose donc un problème de choix.

Un français veut épouser une béninoise sur le territoire malien.

A quelle loi doit-on soumettre la question de la validité formelle et celle de la validité substantielle
dudit mariage ? C’est la question que l’on se pose en présence d’un conflit de lois. Le juge malien
saisi doit –il appliquer la loi malienne, la loi béninoise ou la loi française ?

De principe, le juge saisi d’un procès de droit privé comportant un aspect international, n’applique
pas obligatoirement la loi de son pays, au fond du litige, loi encore appelée lexfori. Si la procédure
obéit aux prescriptions de la l’ex fori, le fond du litige quant à lui peut relever devant le juge du for
(juge malien) d’une loi étrangère. En règle générale, c’est une règle de conflit dans l’espace par
opposition aux règles de conflit de lois dans le temps du droit transitoire qui indique au juge malien
la loi applicable. La règle de conflit dans l’espace aboutit à ce résultat grâce à l’utilisation d’un
facteur de rattachement. Dans notre exemple, le facteur de rattachement qui sera retenu dans le
cas de la validité substantielle est la nationalité des futurs époux. C’est ce que veut l’interprétation
tirée de la règle de conflit de l’article 233 alinéa 1 du CPF relatif à l'acquisition de la nationalité par le
mariage, qui dispose " peut acquérir la nationalité malienne par mariage contracté avec un malien
ou une malienne, toute personne de nationalité étrangère ou apatride, sauf à celle décliner avant
le mariage, la qualité de malien».

Le cœur du droit international privé (confits de lois) réside dans sa vocation à élaborer des règles
dont l’objet est de trancher un conflit entre les prétentions concurrentes de plusieurs lois ou de
plusieurs juridictions à régir la même situation juridique. Le droit international privé ne se résume
cependant pas à cela ; de plus en plus des conventions internationales appréhendent directement
le fond des litiges internationaux et rendent inutile la recherche de la loi applicable. Il est admis en
droit malien d’inspiration française que le droit international privé couvre outre le droit des conflits
de lois et juridictions, d’autres règles de droit. On y inclut le droit de la nationalité qui définit les
conditions dans lesquelles la nationalité malienne est attribuée à une personne à sa naissance,
acquise ou perdue après sa naissance. On y inclut également les règles relatives à la condition des

présente à l’organe étatique qui la contemple un élément d’extranéité ; mais internationale au regard de cet
organe, la situation ne le serait pas nécessairement au regard des organes d’autres Etats, c’est ainsi qu’une
demande de divorce entre deux époux espagnols pourrait être considérée comme présentant les
caractéristique d’une situation internationale pour un juge français, alors qu’il ne s’agirait que d’une situation
purement interne pour un juge espagnol. A l’inverse, la relation objectivement internationale serait celle qui
met en cause deux ou plusieurs pays par ses éléments intrinsèques. Tel serait le cas par exemple du mariage
entre un Anglais et une Italienne, ou du contrat conclut en France entre une société française et un salarié
italien pour être exécuté en Algérie (P. Mayer et V. Heuzé, Droit international privé, n°5).

4
étrangers, dont l’objet est de définir le statut juridique des étrangers au Mali (conditions d’entrée,
de séjour, exercice d’une activité professionnelle, droits et obligations).

L’intégration de l’étude de la nationalité dans le droit international privé n’est pas universelle. En
effet dans certains pays, l’étude de cette matière est exclue du domaine du droit international privé.
Elle est soit intégrée au droit public, soit rattachée au droit international public, soit au droit civil etc.
Quoiqu’il en soit, en intégrant la nationalité et la condition des étrangers dans le domaine du droit
international privé, on donne à cette discipline une définition large ayant pour corollaire une certaine
hétérogénéité dans la nature des règles qui le compose.

B. Hétérogénéité du droit international privé

Le premier facteur de l’hétérogénéité du droit international privé vient du caractère inégalement

« privé » des composantes de la matière. Ainsi par exemple, le droit de la nationalité paraît plutôt
ressortir du droit public. De même la condition des étrangers intéresse à de nombreux égards le droit
public. Quoiqu’il en soit, il est aujourd’hui largement admis le rattachement de la matière au droit
privé, car l’objet principalement privé de ce droit l’emporte sur les aspects accessoirement publics.

Le second facteur d’hétérogénéité découle dans une certaine mesure du premier. En effet, les règles
édictées par le législateur ont directement une solution juridique à la question de savoir si une
personne a ou non la nationalité malienne.

Ces règles sont dites « matérielles » pour exprimer leur capacité à trancher directement le fond du
droit. Ces règles matérielles de droit international privé doivent être différenciées des règles de coflit
qui se bornent à dire quelle loi est compétente sans apporter la solution au fond du litige. Cette
différence entre règles matérielles et règles de conflit est d’une grande importance. On la retrouve
dans le droit international de source interne comme dans le droit international privé de source
internationale.

II. SOURCES DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE

Elles sont à la fois internes communautaires et internationales.

A. Les sources internes du droit international privé

Les sources internes ou nationales sont constituées par la loi (cf. Const et _code des personnes et de
la famille) et la jurisprudence. En effet certaines règles du droit international privé ont fait l’objet
d’une codification. Ces règles se trouvent pour l’essentiel en ce qui concerne le droit malien dans le
code des personnes et de la famille, le code de procédure civile). Pour l’ensemble, les règles ne
règlementent pas toutes les questions. Aussi, faudra-t-il encore rechercher les autres règles dans la
jurisprudence telle qu’elle est fixée par les tribunaux maliens et français (transposition) ou par la
coutume et même dans la doctrine du fait de sa capacité à formuler des raisonnements et des
solutions dont les magistrats peuvent éventuellement s’inspirer.

Cette conception s’oppose à la conception universaliste pour laquelle les problèmes qui surgissent
dans les relations internationales concernent la société internationale dans son ensemble. Dans
cette optique, l’essence du droit international privé est bien d’être international par sa source.

5
Les relations internationales devraient donc recevoir une solution internationale. Outre ces deux
positions, il existe encore une oscillation permanente en doctrine comme en droit positif. Force est
cependant de constater, que le poids des sources internes demeure aujourd’hui supérieur à celui des
sources internationales, même si l’on observe depuis quelques années une multiplication des traités.

B. Les sources communautaires et internationales

Les sources internationales du droit international privé peuvent être classées en quatre catégories de
normes. D’une part les normes émanant du droit international public en général, les normes de la
coutume internationale, ensuite celles qui émanent de la jurisprudence internationale et enfin
celles constituées par les traités.

Les règles du droit international public en général n’intéressent que très peu le droit international
privé sauf en ce qui concerne la condition des étrangers. La coutume internationale revêt selon son
objet, un caractère de droit privé ou de droit public. Il arrive ainsi que l’on intègre dans la coutume
internationale l’ensemble des contrats-types et les usages élaborés de façon spontanée par les
acteurs du commerce international. Cet ensemble de normes issues de la pratique, appelé
« lexmecatoria » joue à n’en pas douter un rôle important dans la régulation de fait des échanges
internationaux. Il existe toutefois sur son caractère de véritable source du droit un débat assez vif.
On appelle également coutume internationale l’ensemble des règles non écrites de droit
international public.

Ces règles sont parfois invoquées pour poser des solutions de droit international privé. Ainsi par
exemple l’appel au principe de souveraineté des Etats a permis de justifier la règle de l’effet
strictement territorial des nationalisations (cass.civ.20 fév. 1979. Revue critique DIP 1979.803 note
Batiffol). Le rôle de la coutume demeure toutefois limité. En effet, il manque à la coutume
internationale le sentiment de l’obligation qui transforme l’observance de fait en obligation de
droit.

Pour ce qui est de la jurisprudence internationale, on s’aperçoit qu’elle a très peu l’occasion de se
prononcer sur les problèmes de droit international privé. On peut néanmoins citer quelques arrêts
importants : l’avis de la cour permanente de justice du 07 février 1923 intervenu dans un différend
entre la France et l’Angleterre à propos d’un décret français sur la nationalité en Tunisie et au
Maroc (CLunet (JDI) 1923. 403).

L’arrêt Nottebohm (6 avril 1955), célèbre pour décider qu’un Etat ne saurait assumer la protection
diplomatique d’un individu qu’il considère comme son national lorsque le lien de nationalité est
insuffisamment effectif. La protection diplomatique d’une société a également fait l’objet d’un
arrêt (arrêt Barcelona Traction du 5 févr. 1970, revue critique DIP 1970p.42).

D’autres décisions méritent d’être citées pour les contributions à l’édification du droit international
privé. Concernant la condition des étrangers par exemple, il a été jugé que l’expropriation sans
indemnité d’usine allemandes par la Pologne était contraire au droit commun international : Arrêt
de la cour permanente de justice du 25 mai 1926. La Cour a enfin influencé le droit des conflits de
lois relatifs aux contrats : arrêt de la Cour Internationale de justice 2 arêts du 12 juillet 1929 DP
1930.2.45. CLunet 1929.977 (emprunt serbe et brésilien en matière de conflit de lois relativement à

6
la loi applicable au contrat). Elle est également intervenue à propos de la protection des mineurs
(CIJ, arrêt Boll du 28 nov. 1958. Revue critique DIP 1958.713).

En dehors de ces décisions, les tribunaux internationaux n’ont pratiquement jamais eu à intervenir
en droit international privé, car ils sont institués pour trancher les différents entre Etats . C’est
pourquoi la source internationale par excellence du droit international demeure les traités. Les
traités sont de plus en plus nombreux de nos jours. Ils sont bilatéraux ou multilatéraux. Ils sont soit
soumis à ratification, soit à forme simplifiée. En vertu de la Constitution Malienne les traités ou
accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont dès leur publication, une autorité supérieure à
celle des lois sous réserve pour chaque accord ou traité de son application par l’autre partie. cela
est aussi indiqué par le principe de la réciprocité dont fait référence la même constitution du 25
février 1992.

Les traités tendent à l’unification du droit. Deux procédés sont généralement utilisés.

1) L’unification des règles de conflits

Exemple de la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations
contractuelles. Cette convention est devenue règlement Rome dans l’Union européenne.

2) L’unification des règles matérielles

C’est un moyen puissant de régler à l’échelon international les problèmes de droit international
privé. Traitant directement du fond du droit, ils (traités) contribuent de façon décisive au
rapprochement des législations nationales.

Exemple : Traité de Paris de 1883 en matière de propriété industrielle et artistique.

Traité de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale des marchandises.

L’existence des traités (droit conventionnel) internationaux soulève des difficultés quant à la
détermination de leur autorité par rapport aux règles internes.

Deux questions se posent. D’une part quelle est la valeur juridique des normes contenues dans un
traité ? D’autre part quel est l’organe compétent pour interpréter les dispositions d’un traité ?

a) La veleur juridique des normes contenues dans un traité.

Elle est envisagée sous deux angles. La réserve de réciprocité d’un côté et l’autorité respectives des
normes d’origine conventionnelle et celles d’origine interne de l’autre.

La réserve de réciprocité affecte l’applicabilité du traité. Elle est envisagée ou conçue comme une
condition de bons sens. Toutefois elle a donné lieu à une controverse dans la doctrine française.
Pour certains auteurs, la réserve de réciprocité concerne uniquement et exclusivement le pouvoir
exécutif qui est chargé de conclure, et le cas échéant de dénoncer un traité. Aussi pensent-ils qu’il est
fâcheux de permettre aux tribunaux d’écarter le traité applicable en principe sous le seul prétexte
que l’autre Etat à la convention n’exécute pas ses obligations internationales convenablement (Voir
P. Lagarde in Revue. Critique DIP. 1975. P. 25). Et pourtant en dépit de ces remarques, le TGI de

7
Nanterre s’est reconnu le pouvoir de ne pas appliquer un traité faute de réciprocité (TGI Nanterre
18 sept 1974. Revenue critique.115 not P. Lagarde). La chambre criminelle de la Cour de cassation
française a sur cette question une attitude plus nuancée. Après avoir soulevé d’office la question de
la réciprocité, elle a demandé au gouvernement français comment un traité était appliqué à
l’étranger. Cass. Crim. 29 juin 1972 JCP 1973. II. 17457.

Le Conseil d’Etat adopte la même attitude CE, 29 mai 1981 S ; 1982. P.437 CLunet 1982.p.65 note P.
Lagarde.

La première chambre civile de la Cour de cassation par contre prend le contrepied de cette
jurisprudence. Dans un arrêt du 6 mars 1984 elle déclare « qu’en l’absence d’initiative prise par le
gouvernement pour dénoncer une convention ou suspendre son application, il n’appartient pas
aux juges d’apprécier le respect de la condition de réciprocité prévue dans les rapports entre Etats
par l’article 55 de la Constitution française ».

Une fois levé l’obstacle de la réciprocité, il se pose une seconde question assez sérieuse découlant de
la contradiction éventuelle entre le traité et la loi.

En droit malien comme en droit français le principe de la supériorité du traité sur la loi découle de la
Constitution en son art 116.

On retient que les traités l’emportent sur la loi interne quelle que soit la date de celle-ci. Cette
solution est désormais acquise en France et dans nombre de pays africains francophones en théorie y
compris le Mali, malgré une certaine réticence des tribunaux français à appliquer le traité plutôt que
la loi interne postérieure depuis les arrêts Café Jacques Vabres Cass. Ch. Mixte 24 mai 1975. Grands
arrêts de droit international privé français, n°55) et Nicolo (CE 20 oct. 1989 Grands arrêt n°56).

Elle se traduit par une extension des pouvoirs du juge dont on trouve la confirmation à la même
époque au sujet du pouvoir l’interprétation des traités.

b) L’interprétation des traités

L’interprétation est toujours nécessaire lorsque les dispositions des traités ne sont pas claires, ne
sont pas précises ou cohérentes.

L’interprétation des traités est en effet largement abandonnée au juge du moins depuis l’arrêt GISTI
du 29 juin 1990 CLunet 1990. 965 ; JCP 1990 II. 21579 ; Grands arrêts de la jurisprudence de droit
international privé n°80).

Le Conseil d’Etat considère en effet, que le juge administratif a le pouvoir d’interpréter lui-même les
traités internationaux sans être liée par l’interprétation gouvernementale. Il est important
d'indiquer que ce comportement est de plus en plus visible au Mali dans le cadre de la protection
des droits humains en général et particulièrement en matière des droits des femmes. C'est le cas
du TPI de la commune IV en son audience public du 09 février 2006, de son jugement n° 547 du 26
octobre 2006, du TPI de la commune I du 17-12-2002.

Dans le même sens, la cour de cassation estime désormais qu’il est d’office du juge judiciaire
d’interpréter les traités internationaux invoqués dans la cause soumise à son examen sans qu’il
soit nécessaire de solliciter l’avis d’une autorité non juridictionnelle.

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Elle ne refuse plus comme elle l’avait fait dans le passer d’interpréter les questions relevant de
l’ordre public international ou du droit public international, les pouvoirs du juge en matière
d’interprétation sont désormais consacrés.

Le droit communautaire constitue aussi une source du droit international privé avec les textes du
droit OHADA ou ceux du droit UEMOA. Dans l’Union Européenne se dessine de plus en plus un droit
communautaire de droit international privé.

9
PREMIERE PARTIE : THEORIE GENERALE DES CONFLITS DE LOIS

L’étude des conflits de lois implique l’analyse des méthodes utilisées. Deux méthodes existent
concurremment dans le droit international privé contemporain : la méthode directe et la méthode
indirecte. La première s’appuie sur la règle de confit qui recherche à partir d’un critère donné, à
désigner le droit applicable (Titre I) La seconde consiste dans l’élaboration de règles matérielles ou
substantielles directement applicables aux rapports internationaux de droit (Titre II).

TITRE I : LA METHODE INDIRECTE DE RESOLUTION DES CONFLITS DE LOIS

Cette méthode de solution n’est qu’indirecte car la règle de conflit ne donne pas directement la
réponse à la question posée : elle détermine la loi applicable, puis celle-ci étant appliquée au fond
permettra de répondre à la question en cause. Il apparaît ainsi que la règle de conflit de lois n’est pas
une règle de droit comme les autres. Aussi convient-il de s’attacher à sa présentation, ensuite on
procédera à la détermination des étapes du règlement conflictuel, et enfin on s’intéressera à la
mise en œuvre de la règle de confit.

Chapitre I – La présentation de la règle de conflit

Le règlement conflictuel suppose que soit élucidée la notion de conflit de lois. Les conflits de
lois faisant l’objet du droit international privé sont des conflits s’élevant entre les lois d’Etats
indépendants. Certains auteurs y ont vu l’expression . Cette vision qui a dominé pendant un certain
temps l’approche des problèmes de conflits de lois a été critiquée et abandonnée car le conflit de
lois est avant tout, une méthode ou encore un procédé de réglementation des relations privées
internationales élaborées et utilisées dans le cadre d’un Etat. Le terme de conflit marque tout
simplement l’hésitation soit du législateur soit du juge entre deux ou plusieurs solutions (lois).

Les conflits de lois ne sont pas tous traités par le droit international privé. Cette limitation
s’explique tantôt par le fait que certaines lois qui ne peuvent entrer en conflit, tantôt par l’objet
même du droit international privé. Les lois qui ne peuvent par définition, entrer en conflit, sont les
lois relatives au droit public et celles qui intéressent le droit pénal général. Ex: Le juge malien n’a
pas le droit, en effet, d’appliquer une loi pénale autre que la loi malienne de même qu’il n’a pas le
droit d’appliquer directement le droit public étranger. Ainsi, il existe en ces matières une
coïncidence parfaite entre compétence du juge malien et compétence de loi malienne. Le principe
n’empêche pas toutefois le juge malien de tenir compte du contenu d’une règle pénale étrangère
lorsque la loi pénale du for le lui impose. De toute manière pour résoudre le conflit de lois, le juge
fait recours soit à la règle de conflit bilatérale ou à la règle de conflit unilatérale.

Section I – la règle de conflit bilatérale

On parle de règle de conflit bilatérale pour exprimer que la règle de détermination de la loi
applicable ne désigne pas systématiquement le droit du for. C’est-à-dire le droit du pays dont le
juge est saisi. Ainsi par exemple, la règle qui énonce que la loi malienne régit l’état et la capacité
des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions … peut aussi bien désigner la loi de
l’autorité saisie de la question d'une autre loi.

La règle de conflit bilatéral prend appui sur la nature de la question d’où l’on déduit l’élément qui la
localise, c’est-à-dire qui détermine l’ordre juridique avec lequel elle présente objectivement les

10
liens les plus significatifs. La règle de conflit repose toujours sur l’enchaînement de la qualification
et de la localisation. Mais les critères de la localisation ayant varié avec le temps, nous envisagerons
l’analyse classique de la règle de conflit bilatérale puis ses altérations dans la doctrine et les
législations récentes.

Paragraphe I : l’analyse classique de la règle de conflit bilatéral

Il faut distinguer la structure de la règle de conflit de ses caractères.

Sous paragraphe I : Les caractères de la règle de conflit.

Dans une approche classique, la règle de conflit possède deux caractères principaux.

Un caractère indirect tout d’abord. Ainsi qu’on l’a déjà vu, la règle de conflit n’entend pas
trancher par elle-même le fond du droit au contraire de la règle matérielle.

Un caractère neutre ensuite : la règle de conflit non seulement ne va pas directement au

fond du droit mais se désintéresse du fond du droit. La neutralité de la règle veut exprimer cette idée
que l’attribution à une catégorie juridique d’un rattachement totalement objectif ne doit pas être
« polluée » à par la prise en compte, du contenu de la loi étrangère finalement désignée. Certes,
nous verrons que l’appréciation du contenu ne peut demeurer indéfiniment suspendue, et qu’une
loi dont l’application heurterait trop fortement les valeurs fondamentales du juge saisi, peut être
écarté au nom de l’exception d’ordre public. Or, précisément cet aveuglement volontaire au fond du
droit fut critiqué par les adversaires de la conception classique de la règle de conflit.

Sous paragraphe II : la structure de la règle de conflit.

Comme toute règle de droit, la règle de conflit attribue une conséquence juridique (la
désignation de la loi applicable) à un présupposé (insertion du problème de droit dans une catégorie
juridique de rattachement).

A. Les catégories de rattachement

L’élaboration des catégories de rattachement repose sur les institutions de droit privé. En effet,
avec la diversité des législations amplifiées par l’opposition des droits privés internes, chaque
Etat en mettant en place son propre système de conflit de lois, ne peut s’appuyer que sur ses
propres institutions de droit privè. Bartin disait, déjà en 1899, que les règles de conflit « ne sont
pas autre chose que la projection de ses institutions elles-mêmes sur le plan international ».
Ces institutions regroupent chacune une série de questions de droit qui ont des liens plus ou
moins étroits. De manière générale, les catégories de rattachement ont été bâties à partir du
sujet de droit (la personne) de l’objet du droit (les liens) et de la source du droit (actes et fait
juridiques). En France et dans plusieurs pays africains d’inspiration française, l’élaboration des
catégories de rattachement a été l’œuvre de la jurisprudence principalement qui a pris appui
sur l’article 3 du code civil français qui définit le domaine de la législation française, ensuite par la
doctrine qui a systématisé le tout.

AU Mali le système de conflit est partiellement codifié notamment dans le code des
personnes et de la famille. Les catégories de rattachement ne sont pas bien normalisées mais
lorsqu’on procède à une classification systématique comme en droit international privé français

11
 on parvient à identifier quatre grandes catégories de rattachement : le statut personnel, le
statut réel et le statut des faits et le statut des actes juridiques.

1) Le statut personnel

Le concept central qui est à la base du statut personnel est la personne. Mais la personne est
envisagée non seulement en elle-même mais aussi dans ses rapports de famille. Dans certains
droits africains, ce statut personnel est conçu de manière restrictive (exemple de la Guinée). Le
statut personnel à suivre ces législateurs regroupe les questions relatives à l’état, à la capacité,
au nom, à la nationalité et aux incapacités de l’individu mais également toutes celles relatives au
rapport de famille : mariage, divorce. Les régimes matrimoniaux et successions en sont exclus.
Cette conception est fort critiquable, car dans les traditions coutumières les successions et les
régimes matrimoniaux n’ont jamais été séparés des droits de la famille. Par ailleurs parce que
dans la tradition personnaliste musulmane à laquelle sont attachée certains droits, le
patrimoine de la famille est inclus dans le statut personnel. Le législateur malien comme ses
homologues béninois, togolais, sénégalais et burkinabé, comprennent le statut personnel dans
un sens large. Le statut personnel englobe les régimes matrimoniaux, les successions et les
libéralités. Ils adoptent au demeurant une conception très largement qualifiée par certains
auteurs d’hypertrophiant. Le statut personnel est soumis à la loi nationale sous réserve de
l’utilisation d’autres rattachements.

2) Le statut réel

Cette catégorie de rattachement englobe les questions touchant aux biens à savoir les biens
corporels et par extension les biens incorporels.

En ce qui concerne les biens corporels, le statut couvre le régime des droits réels tant principaux
qu’accessoires.

Mais des difficultés surgissent lorsqu’il s’agit de distinguer entre le contenu des droits réels et les
modes de création ou de transmission. C’est-à-dire qu’il y aura des incidents de frontière entre le
droit des contrats et le droit des biens.

En ce qui concerne les biens incorporels parmi les droits de propriété littéraire, artistique et
industrielle, il existe une réglementation de droit international privé matériel de source
internationale (traité de Berne).

A défaut de réglementation, la question est résolue soit par application de la loi du pays ou la
protection est demandée soit par application de la loi du pays où un service public a délivré le
brevet, reçu le dépôt de la marque, du dessin etc.

Par contre, le fonds de commerce bien que qualifié de bien incorporel bénéficie d’une stabilité
telle que dans l’espace, il est soumis à la lex reisitae (loi de situation).

Le statut réel est tout naturellement soumis à la loi de situation des biens . Cela est vrai sans
discussion possibles pour les immeubles. Mais il l’est moins pour les meubles qui se déplacent.

12
 3) Le statut des actes et statut des faits juridiques

Les actes juridiques conventionnels tels que les contrats sont soumis à la loi d’autonomie c’est-
à-dire la loi choisie par les parties sous réserve de la loi du lieu de leur conclusion pour
déterminer la forme que doit revêtir l’acte.

Les faits juridiques (délits quasi-délits) sont soumis à la loi du lieu de survenance du fait ou plus
précisément de réalisation du dommage.

B. Les solutions propres aux grandes catégories de rattachement.

Les solutions particulières font l’objet d’une étude détaillé dans le paragraphe suivant.

Paragraphe II : L’altération de l’analyse classique de la règle de conflit

La neutralité de la règle de conflit comporte certains inconvénients tenant à son excessive

rigidité. C’est pourquoi, de plus en plus de règles de confit prévoient des correctifs à leur application
mécanique, voire admettent l’idée que le contenu des lois puisse influer sur la désignation de la loi
applicable.

A. Les correctifs à l’application mécanique de la règle de conflit.

Deux Maliens domiciliés au Mali, lors d’un séjour à Lagos (Nigeria), ont été victimes d’un accident
dont l’auteur responsable est aussi de nationalité malienne. Le véhicule impliqué dans cet accident
est de surcroit immatriculé à Bamako. L’application mécanique de la règle de conflit dans cet
exemple conduirait à appliquer la loi nigériane (lex loci délicti). Or, cette loi apparaît inappropriée
au vu des circonstances de l’espèce. Outre le fait que le juge malien saisi trouvera peu commode ‘à
appliquer la loi nigériane, les deux parties ont intérêt à se voir appliquer la loi malienne (loi de la
nationalité commune et également loi du domicile commun), car celle-ci respecte plus fidèlement
leur prévisions légitimes. Ce raisonnement a trouvé un large écho dans des textes récents. Par
exemple, la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles
prévoit, que la loi normalement applicable au contrat (à défaut de choix des parties) peut être
écartée « lorsqu’il résulte de l’ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus
étroit avec un autre pays » (article 4 in fine). Certaines législations contiennent même un principe
général permettant d'écarter à titre exceptionnel le jeu normal de la règle de conflit. L’article 1043
du code des personnes et de la famille burkinabé dispose : « la succession est régie par la loi
nationale du défunt au moment de son décès.

Toutefois si au moment de son décès, le défunt avait des liens manifestement plus étroit avec
l’Etat de son domicile, la succession sera régie par la loi du domicile du défunt au, moment du
décès »

C’est également le cas du droit malien (article 751 du CPF) qui emprunte en partie à la loi
burkinabé, la réglementation des successions.

Le développement de telles techniques témoigne du souci d’appliquer la loi véritablement

appropriée à la résolution du litige. S’il peut sembler contraire à la prévisibilité du droit, il n’en
reste pas moins globalement fidèle à l’inspiration de la méthode classique du règlement des conflits
de lois.

13
 L’altération de l’analyse, classique apparaît, par contraste beaucoup plus forte en présence des
règles faisant influer le contenu matériel des lois en conflit sur la désignation de la loi applicable.

B. L’influence du contenu des lois en conflit sur la désignation de la loi applicable

Une tendance nouvelle s’est faite jour en droit international privé depuis quelques
décennies. Elle consiste à rechercher, non seulement la répartition correcte des situations
juridiques dans l’espace mais encore l’accès à un certain résultat ; c’est pourquoi les règles de
conflit relevant de cette tendance sont qualifiées de règles de conflit à finalité matérielle ou à
coloration matérielle (règles de rattachement à caractère substantiel).

Ces règles ont en commun de prévoir la comparaison entre le contenu des différentes lois en
présence. La compétence appartient à celle qui permet de parvenir à la solution de faveur.

Les règles de rattachement à finalité matérielle revêtent des physionomies variées. A classer ces
règles, on a pu discerner ;

- L’option de législation qui laisse aux intéressés le soin de choisir la loi applicable à une
question donnée au sien d’une palette de lois qu’elle présélectionne.

Exemple : article 311-16-2 du code civil qui disposes que « la législation par autorité de justice est
régie aux choix du requérant, soit par la loi personnelle de celui-ci soit par la loi personnelle de
l’enfant ».

- La directive conflictuelle à caractère substantielle qui confie au juge le soin de désigner au

sein d’un éventail de lois prédéfinies, à propos d’une question de droit déterminée, la loi la
plus favorable à l’intérêt d’une personne abstraitement définie. Ainsi, en va-t-il, des articles 5
et 6 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 (Rome 1) précitée relativement au contrat de
consommation et au contrat de travail. Selon ces textes, ces contrats sont soumis à la loi
choisie par les intéressés, mais le consommateur ou le salarié ne peut être privé de la
protection prévue par une autre loi objectivement définie (loi de la résidence habituelle du
consommateur, loi du lieu d’exécution du travailleur si elles sont confortées par certains
indices), laquelle constitue en quelque sorte un plancher.
- La règle qui prend en considération d’autres règles. Elle pose qu’un certain résultat est
atteint s’il est admis par les lois visées par le texte. Ainsi, en va-t-il de l’article 311-17 du code
civil qui dispose que « la reconnaissance volontaire de paternité ou de maternité est valable
si elle a été faite en conformité, soit de la loi personnelle de son auteur, soit de la loi
personnelle de l’enfant ».

Le résultat poursuivi par la règle c’est-à-dire la validité de la reconnaissance, est atteint, si l’une
des lois visées le consacre.

Sur cette analyse se greffe une autre distinction qui tient à la méthode utilisée pour désigner les
lois qui doivent être prises en considération. Dans cette optique, les règles de confit prévoient des
rattachements cumulatif, alternatif ou subsidiaire.

14
 En ce qui concerne les rattachements cumulatifs, il faut que toutes les lois visées permettent
d’atteindre le résultat poursuivi pour que cette solution soit consacrée.

Dans le cas des rattachements alternatifs, il suffit qu’une des lois visées permette d’atteindre le
résultat poursuivi pour que cette solution soit consacrée.

Dans le cas des rattachements alternatifs il suffit qu’une des lois visées permette d’atteindre le
résultat recherché pour que celui-ci soit consacré. Ainsi, en va-t-il de l’article 311-17 déjà cité ou
encore de l’article 311-16, alinéa 1 du code civil français.

Enfin, en ce qui concerne les rattachements subsidiaires qui ne sont en fait que des variantes
des rattachements alternatifs, les lois visées doivent être prises en considération dans un certain
ordre. Ainsi en matière d’aliments, la convention de Haye du 02 octobre 1973 prévoit que ceux-ci
seront du si la loi de la résidence habituelle le prévoit ; à défaut de pouvoir obtenir des aliments
selon cette loi, ‘ conviendra de consulter la loi nationale des intéressés, à défaut encore, la loi du
for.

Pour prendre en compte de cette subidiarité, on parle de rattachement hiérarchisés ou encore

en cascade (P. Lagarde. Revue critique 1986.p.62).

Il ne faut pas, au reste exagérer l’importance de la distinction entre règle à rattachement

alternatif et règle à rattachement cumulatif. Toutes deux ne sont en effet que les deux faces d’une
même réalité qui peut être formulée, soit sous une forme alternative, soit sous une forme
cumulative. Exemple : de l’article 311-17 du code civil. Le texte énoncé que « la reconnaissance est
valable si elle est faite en conformité soit de la loi personnelle de son auteur, soit de la loi
personnelle de l’enfant ».

Il y a là, une règle alternative pour celui qui soutient que cette reconnaissance est valable
(validité). En revanche, cette même règle sera cumulative pour celui qui en contestera la validité : il
devra en effet pour obtenir gain de cause, démontrer que la reconnaissance est nulle à la fois,
selon la loi de son auteur et selon la loi de l’enfant.

EN conclusion on retiendra que la règle de conflit est indiscutable d’une politique législative. Elle
n’a pas seulement une fonction de répartition, mais aussi une fonction de régulation des intérêts
privés. Cela démontre que le droit international privé ne peut être purement objectif.

Il possède indiscutablement une dimension politique. C’est ailleurs cette dimension politique qui
explique la substance de la méthode unilatéraliste.

SECTION II –La règle de conflit unilatérale

La règle de conflit unilatérale prend sa source dans l’unilatéralisme. Cette méthode au

préalable doit être exposée dans ses aspects théoriques et dans ses applications pratiques.

Paragraphe I : Les aspects théoriques de l’unilatéralisme.

15
 La méthode unilatéraliste raisonne en termes de détermination du champ d’application des
lois. L’unilatéralisme a été développé par Schnell et Niedner en Allemagne, Niboyet en France,
Quadri en Italie et Gothot en Belgique.

Selon la doctrine de l’unilatéralisme, la règle de conflit du for ne peut donner compétence à

la loi d’un Etat étranger. Autrement dit, la règle de conflit unilatérale doit conduire à la
détermination de la loi du for à l’image des règles du droit de la nationalité, de la condition des
étrangers et des conflits de juridictions.

En résumé il faut retenir :

1) Que la règle de conflit unilatérale s’abstient de désigner le droit qui serait compétent à la
place du droit du for.
2) Que cette règle de conflit unilatérale se borne uniquement à déterminer les hypothèses
dans lesquelles la loi du for s’applique.

Dans le droit malien, en théorie il n’existe aucune règle de conflit unilatérale. Toutefois on y
trouve quelques applications pratiques avec les lois de police.

En droit français, l’article 309 nouveau du code civil est une parfaite illustration de
l’unilatéralisme.

Le problème essentiel posé par l’unilatéralisme est qu’il s’appuie sur le postulat que les
Etats peuvent naturellement se coordonner dans l’espace international. Or, l’expérience révèle
qu’il n’en va pas ainsi. Parfois plusieurs lois se considèrent simultanément compétentes pour
appréhender une situation juridique : c’est le problème du cumul (question de la capacité d’un
malien domicilié en Angleterre).

Inversement il arrive qu’aucun Etat ne retienne sa compétence : c’est le problème de la

lacune (question de la capacité d’un Anglais domicilié au Mali).

Certes, les auteurs unilatéralistes ont vu le problème et certains ont préconisé à l’instar de
Quadri, d’appliquer la loi du for en cas de lacune, et la loi ayant le plus de chance d’être
effective en cas de cumul.

Paragraphe II – Les applications pratiques de l’unilatéralisme

L’unilatéralisme connaît deux formes : tout d’abord certaines règles de conflit en sont
inspirées, ensuite, il existe des règles matérielles ayant vocation à s’appliquer de façon territoriales.
Ce sont les lois de police.

A. Les règles de conflit unilatérales

On peut distinguer deux types de règles de conflit unilatérales : les fausses et les vraies.

Exemple de règle faussement unilatérale : l’article 3 du code civil français en son alinéa 3 qui
dispose que « les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les Français, même
résidant en pays étranger ». En apparence c’est une règle de conflit unilatérale car elle ne fait
explicitement que fixer le domaine d’application de la loi française. Mais en réalité elle est aisément
« bilatéralisable », car il est possible de tirer une règle plus générale du fait que l’état et la capacité

16
des français sont régis par la loi française : l’état et la capacité d’une personne sont régis par la loi
dont cette personne a la nationalité.

Par contraste, certaines règles formulées de façon unilatérale sont vraiment unilatérales.
Exemple de l’article 309 du code civil français (ordonnance du 4 juillet 2005).

Désormais, un tribunal français saisi d’un divorce « international » doit appliquer la loi
française lorsque

- Les époux sont tous deux français

- Les époux sont tous deux domiciliés en France, ensemble ou séparément.
- Lorsqu’aucune loi étrangère ne se reconnaît compétence, alors que les tribunaux français
sont compétents pour connaître du divorce ou de la séparation de corps.

Le texte n’est pas bilatéralisable car le divorce n’est pas soumis dans tous les cas à la loi nationale
commune des époux. C’est un mécanisme semblable, mais de portée juridique beaucoup plus
radicale qui opère dans les lois de police.

B. Les lois de police

La notion de lois de police mérite d’être définie avant que soit envisagé le mécanisme des lois de
police étrangère.

1) Définition des lois de police

Dans le cadre du droit international privé, les lois de police révèlent l’existence de politiques
législatives d’une telle importance qu’elles ne souffrent aucune remise en cause sur le territoire de
leur auteur.

C’est ainsi par exemple que, le bail d’un immeuble situé au Mali est impérativement soumis à la
réglementation malienne concernant les loyers peu importe que la situation juridique en cause
présente un élément d’extranéité.

En droit français un important arrêt (arrêt Compagnie Internationale des Wagons-lits CE 29 juin
1973 a énoncé qu’une entreprise ayant son siège à l’étranger, mais employant en France plus de 50
salariés ne saurait échapper à la législation française sur les comités d’entreprise.

La notion de lois de police ne doit pas être totalement confondue avec la notion de « règle
d’application territoriale ». Certes, si l’on entend par loi d’application territoriale, une loi qui doit
être appliquée par toutes les autorités du territoire, une loi de police est toujours d’application
territoriale. Mais il faut bien comprendre qu’une loi de police peut s’appliquer à raison d’un critère
personnel. Tel est le cas d’une interdiction d’exporter visant tous les ressortissants de l’Etat qui
l’édicte. Ainsi, une loi de police devant être appliquée uniformément par toutes les autorités sur le
territoire du pays qui l’émet, peut ne pas concerner tous les individus se trouvant sur ledit territoire.

La notion de loi de police est en revanche synonyme de notion de « loi d’application

immédiate ». La même idée est seulement présentée de façon différente dans chaque expression :
tandis que la notion de loi de police renvoie plutôt à des considérations tenant à apparaître le fait
que la dite loi s’impose sans considération pour les lois étrangères. Ce qu’enseigne la notion de loi

17
d’application immédiate est en effet que ce type de loi s’impose indépendamment du raisonnement
conflictuel. Autrement dit la loi de police s’applique, non en réaction au caractère choquant de la loi
étrangère normalement compétente en vertu de la règle de conflit, mais avant même la consultation
de la loi étrangère.

En vérité l’existence d’une loi de police supprime même la nécessité de rechercher qu’elle est la
règle de conflit applicable.

Toutefois il surgit une difficulté de taille ; comment repérer les lois de police ? Au contraire des
lois unilatérales qui fixent de façon claire le domaine d’application de la loi du for, les lois de police se
présentent le plus souvent comme de banales dispositions de droit interne et ce n’est qu’après leur
promulgation que l’on se demande si elles sont ou non des lois de police. L’urgence d’une définition
apparaît donc, et avec elle l’extrême difficulté de l’entreprise. On peut retenir avec Ph. Francescakis
que les lois de police seraient des lois « dont l’observation est nécessaire pour la sauvegarde de
l’organisation politique, sociale ou économique du pays ».

Cette définition est critiquée. Pour certains auteurs, elle serait trop vague, car « dans les Etats
moderne, toute loi tend pratiquement à garantir des intérêts économiques et sociaux ». (Y.
Loussouarn. RCADI 1973. II ; p. 328-29). Mais en sens inverse, la définition serait trop étroite, car il
existe des lois de police ayant pour objet la protection des individus et non pas la sauvegarde d’une
organisation globale. Tel est le cas des règles de protection des consommateurs. Cette double
critique de la définition ci-dessus atteste de l’impossibilité de donner de la loi de police une
expression parfaite et synthétique.

Reste à savoir dans l’optique du règlement conflictuel s’il est possible au juge du for de
reconnaître l’effet contraignant des lois de police étrangères.

2) Les lois de police étrangères

Le refus d’application des lois de police étrangère à longtemps été justifié par le principe de
l’inapplicabilité des lois étrangères de droit public ; aujourd’hui, cette justification cède devant (la
constatation) le constat que les lois de police ne ressortissent plus, pour la plupart, du droit public.

En outre, il paraît légitime de respecter autant que possible les objectifs jugés essentiels par le
législateur étranger.

En pratique les lois de police étrangères peuvent avoir prétention à régir une situation
juridique dans différentes hypothèses. Lorsque la loi de police émane de l’Etat dont la loi est
désignée par le jeu normal de la règle de conflit, il n’y a pas le plus souvent, le problème
particulier, car la loi de police s’applique en vertu de la règle de conflit. En revanche, il arrive que
rentrent en concurrence la loi désignée par la règle de conflit et une loi de police émanant d’un
autre ordre juridique. Tout le problème est de choisir entre les deux.

Au Pays Bas, le célèbre arrêt « Alnati » a admis le principe de la prise en considération des lois de
polices étrangères (cass. Pays Bas. 13 mai 1966 Revue critique 1967.522.)

18
 En France la possibilité d’une prise en considération de lois de police étrangère a été affirmée par
la jurisprudence notamment dans un arrêt de la Cour de Cassation du 31 mais 1972. Revue critique
DIP 1973.683 note, P. Lagarde. JCP 1973. II.17317. note.G.Lyon.Caen.

En droit conventionnel, la faculté de tenir compte des lois de police étrangères alors même
qu’elles ne seraient pas désignées par la règle de conflit du for a été reconnue par la convention de
Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles.

Selon l’article 7§1 de ce texte « lors de l’application … de la loi d’un pays déterminé, il pourra être
donné effet aux dispositions impératives de la loi d’un autre pays avec lequel la situation présente un
lieu étroit, si et dans la mesure où selon le droit de ce dernier pays, ces dispositions sont applicables
quelle que soit la loi régissant le contrat. Pour décider si effet doit être donné à ces dispositions
impératives, il sera tenu compte de leur nature et de leur objet ainsi que des conséquences qui
découleraient de leur application ou de leur non application ».

De même la convention de la Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux contrats
d’intermédiaires et à la représentation en son article 16 prévoit l’applicabilité des lois de police. Enfin
la convention de la Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance
consacre le même principe en article 16, alinéa 2. Malgré l réception partielle en droit positif de
raisonnements à coloration unilatéraliste, l raisonnement conflictualiste savignien demeure le plus
largement pratiqué. Et c’est en référence à lui que l’on doit à présent envisager les étapes du
règlement du conflit de lois.

19
 CHAPITRE II : LES ETAPES DU REGLEMENT DU CONFLIT DE LOIS

Le règlement bilatéraliste du conflit de loi suppose le fonctionnement de plusieurs étapes qu’il

convient d’examiner en détail. Pour déterminer la loi applicable à une question juridique, il faut
d’abord passer l’épreuve de la qualification (section I) avant de rattacher ensuite la situation à un
ordre juridique donné (section II).

SECTION I : LA QUALIFICATION

En toute matière le juge effectue une opération de qualification qui consiste à découvrir la
règle dont les conditions ont été concrètement réalisées à l’occasion d’un litige. En droit des
conflits, la qualification présente une certaine particularité. Pour qualifier, le juge doit au préalable
identifier une question juridique et ensuite ranger cette question juridique posée à l’occasion
d’une espèce particulière dans un bloc plus vaste de questions juridiques c’est-à-dire dans une
catégorie de rattachement donnée. La difficulté pour le juge apparaît lorsque la question est
formulée par les parties en termes de droit étranger. Par exemple : une veuve maltaise d’un Maltais
marié à Malte revendique devant les juridictions françaises la « quarte du conjoint pauvre » qui est
une institution du droit maltais. Dans cet exemple, la question posée au juge français se rapporte à
une notion inconnue du système juridique français. Mais si certaines questions posées au juge
correspondent parfaitement à des notions connues du droit du juge ainsi ; il arrive que celles-ci ne
soient pas classées dans les différents systèmes juridiques dans les mêmes catégories de
rattachement.

En définitive on peut dire que le problème de la qualification apparaît lorsque les questions
soulevées devant le juge diffèrent d’une législation à une autre ou lorsque celles-ci ne sont pas
définies de la même façon d’une législation à une autre. La question est alors de savoir comment le
juge doit qualifier de telles questions. Doit-il les qualifier en tenant compte uniquement des
définitions ou conceptions de son propre droit ou doit-il emprunter au droit étranger ses
définitions surtout lorsque l’institution en cause est inconnue de son système juridique ? Une fois
résolu le problème du choix de l’ordre juridique devant opérer la qualification, il reste une dernière
étape qui consiste à trouver la bonne catégorie parmi toutes celles que connaît l’ordre juridique en
question.

Paragraphe I : Le choix de l’ordre juridique devant opérer la qualification

Le choix de l’ordre juridique devant opérer la qualification ne pose problème qu’en présence
d’un conflit de qualification c’est-à-dire lorsque les systèmes juridiques en présence retiennent une
qualification différente de la question juridique. Le problème et la résolution du conflit de
qualifications doivent être exposés avant d’être discutés.

A. Position du problème et principe de solution

On doit à Bartin, d’avoir posé le problème à l’occasion d’une affaire célèbre, l’affaire Bartholo
(Cour d’appel d’Alger 24 décembre 1889 CLunet 1891.1171. Grand arrêts n°9). Dans cette affaire,
deux conjoints anglo-maltais avaient émigré en Algérie, où le mari avait acquis des immeubles. Au
décès de celui-ci, sa veuve expose la « quatre du conjoint pauvre ». Tout le problème était de
qualifier correctement la question posée par la prétention de la veuve, et quel ordre juridique
(droit français ou droit anglo-maltais) devait donner la clé de la qualification.

20
 Le choix a été clairement affirmé à l’occasion de l’arrêt Caraslanis du 22 juin 1955 dans des
circonstances proches de celles évoquées plus haut. Prenant parti entre justification selon le droit
grec ou selon le droit français, la Cour de cassation énonça « que la question de savoir si un élément
de la célébration du mariage appartient à la catégorie des règles de formes ou à celle des règles de
fond devait être tranchée par les juges français suivant les conceptions du droit français selon
lesquelles le caractère religieux ou laïc du mariage est une question de forme ». Le choix est ainsi
en faveur de la qualification lege fori (la loi du juge étranger).

B. La qualification lege fori( par la loi du juge étranger)

Cette qualification se justifie par les arguments d’inégale valeur. Elle présente également certains
inconvénients.

1) Les arguments en faveur de la qualification par la loi du juge saisi

On a d’abord fait valoir que tant que la loi étrangère n’a pas été désignée par la règle de conflit,
on ne sait pas encore qu’elle est applicable. Il y a donc pas lieu logiquement de tenir compte de la
qualification qu’elle retient puisque sa compétence est encore douteuse. Faire intervenir les points
de vu de la loi étrangère, dans le raisonnement créerait un « cercle vicieux ». L’argument est qualifié
de sophisme par certains auteurs.

Ensuite on a estimé que la qualification par certains auteurs juge du droit du for ; la règle de
conflit du for étant en effet une règle interne c’est-à-dire au regard de l’esprit de la législation du
for. On ne voit pas donc pourquoi il faudrait renoncer à cette interprétation au motif qu’un autre
système aurait une approche différente de la question. Au surplus l’adage latin ejus est interpretati
cujus est condere. IL revient à celui qui édicte la règle de l’interpréter.

Les arguments même s’ils ont emporté la conviction de la jurisprudence et de la majeure partie de
la doctrine, ils ne suppriment pas cependant tous les défauts de la qualification lege fori.

2) Les inconvénients de la qualification lege fori

Les partisans de la qualification « lege causae » (qualification par la loi étrangère soutiennent et
démontrent que la qualification lege fori ne respecte pas le droit étranger dont elle conduit à
rompre l’unité de fond. IL convient d’appliquer la loi étrangère avec ses propres qualifications.
Cette analyse pèche gravement par son illogisme. Soutenir qu’il faut laisser au législateur le soin de
qualifier le rapport de droit c’est supposer que le droit étranger est déjà applicable or c’est ce qu’il
faut d’abord démontrer.

Paragraphe II : le choix de la catégorie interne.

Les principales catégories (cf. supra chapitre II) sont : le statut personnel, le statut réel ou
statut des biens, le statut des faits et actes juridiques. Le choix de la catégorie adéquate est difficile
lorsqu’aucune des catégories du droit interne ne paraît capable d’appréhender la question de
droit. Le rapport de l’affaire BARTOLO illustre cette difficulté. On se souvient que dans cette affaire,
la veuve demandait à bénéficier de la quarte du conjoint pauvre inconnu du droit français. Il faut
portant qualifier puisque le juge à l’obligation de trancher (art4 du code civil français). A cette fin, il
doit élargir les catégories internes du for, pour les adapter à la spécificité de la question posée ; Cet

21
élargissement se fait au moyen d’une analyse de l’essence du problème de droit qui lui est soumis.
Lorsque le contenu d’une loi étrangère est fondamental pour comprendre la question du droit
posé, il faut procéder à une analyse préalable de la loi étrangère. Cela signifie, pour reprendre
l’exemple tiré de l’affaire BARTHOLO, que le juge devait analyser le contenu de la loi maltaise pour
qualifier le problème selon le droit français. C’est sur la base de l’étude de la nature de la quarte du
conjoint pauvre en droit maltais que la Cour d’appel peut qualifier en droit français la quarte
d’institution matrimoniale.

L’élargissement de la catégorie du for n’est cependant pas sans limites. Il n’est légitime que
si l’institution étrangère dont la qualification est nécessaire, présente un noyau commun avec la
catégorie du for. Pour BATIFFOL, ce noyau commun doit être recherché dans les fonctions
qu’assurent les autres institutions au sein de leurs systèmes respectifs. AU surplus, l’adaptation des
catégories du for présuppose que toutes les civilisations ont au-delà de leurs différences des
problèmes communs à résoudre. Cela implique un constat : les catégories du droit international
sont nécessairement différentes des catégories du droit purement interne.

SECTION II : LE RATTACHEMENT

La seconde étape du règlement du conflit de loi consiste à rattacher le problème de droit à

un ordre juridique donné. Une fois classée dans une catégorie du droit du for, la question de droit
est automatiquement soumise grâce à l’élément de rattachement correspondant à cette catégorie,
à un ordre juridique donné. Tel est le principe. Mais on peut distinguer 3 facteurs de complication.
Le conflit de rattachements, l’évolution du rattachement et le problème des questions préalables.

Paragraphe I : Le conflit de rattachements

Il existe deux conflits de rattachement : le conflit positif et le conflit négatif.

Le conflit positif a lieu lorsque plusieurs systèmes juridiques, en raison du rattachement

adopté par leur règle de conflit, se considèrent compétent pour appréhender une situation. Ce
type de conflit ne soulève aucun problème dans la mesure où chaque Etat fait prévaloir son propre
système de solution.

Le conflit négatif pose en revanche, des difficultés beaucoup plus sérieuses. Il y a conflit
négatif de rattachement lorsqu’aucun des systèmes juridiques en conflit ne retient sa compétence
pour trancher le problème de droit en cause. Exemple : un anglais domicilié au Mali, se voit
contester sa capacité à contracter. Le juge malien applique la règle de conflit de lois en matière de
capacité : compétence de la loi nationale de l’intéressé donc, loi anglaise. Mais il se trouve que le
droit anglais refuse cette compétence, car selon la règle de conflit anglaise, cette capacité doit être
appréciée en fonction de la loi du domicile donc, la loi malienne.

Il se pose alors la question suivante : le juge malien doit-il appliquer malgré son refus le droit
anglais ? Formulé de manière plus générale, le problème est de savoir si la règle de conflit du for
donne compétence directement aux dispositions internes du droit étranger reconnu compétent ou
si au contraire, elle donne compétence au droit étranger pris globalement y compris ses règles de
conflits ? De la réponse dépend l’admission ou le rejet du renvoi.

Le renvoi en droit positif

22
Il existe deux types de renvoi : le renvoi au premier degré et le renvoi au second degré.

1) Le renvoi au premier degré

Il est en principe admis. L’apparition du problème de renvoi remonte à l’affaire Forgo, cass.
Civ. 24 juin 1878. Grands arrêt N°8 (S. 1878. I. P 429D. 1879. I. p.56). Forgo de nationalité bavaroise
mourut intestat en France où il était domicilié depuis l’âge de 5 ans jusqu’à sa mort à 68 ans. Forgo
était domicilié en fait mais non en droit en France, car il n’y avait jamais été admis à domicile
conformément à l’article 13 du code civil français de l’époque (art abrogé depuis). Forgo avait
laissé en France une succession mobilière importante qui donna lieu à des disputes entre l’Etat
français et les collatéraux du défunt. Le droit international privé français donnait compétence à la
loi bavaroise. Or celle-ci retenait comme rattachement le domicile de fait et renvoyait donc à la loi
française. La Cour de Cassation admit alors le renvoi. Le principe a été réaffirmé plusieurs fois :
(Req. 9 mars 1910. Arrêt Soulié DP 1912. 1. 162. Rapp. Denis. Cass. Civ. 10 mai 1939 arrêt Birchall S.
1942. I. 173 note Niboyet ; Cass. Civ. 8 déc 1953, Arrêt Sommer Revue critique 1955. 133).

Il existe cependant des domaines dans lesquels le renvoi est exclu. Il en est ainsi lorsque les
parties jouissent de la faculté de choisir librement la loi applicable. Il est alors présumé qu’elles ont
voulu désigner le seul droit substantiel étranger à l’exclusion des règles de conflit de lois (exemple
de la matière contractuelle).

2) Le renvoi au second degré

Le renvoi au second degré signifie que la loi désignée par la règle de conflit du for renvoie à une
loi tierce qui se considère compétente. Ainsi par exemple, le statut personnel d’un anglais domicilié
au Danemark.

Que se passerait-il si la loi tierce renvoyait elle-même à une autre loi ? La question pourrait se
démultiplier et le renvoi pourrait jouer au nième degré.

Plusieurs arrêts français ont admis le renvoi au 2 nd degré au vu « du caractère, en principe

obligatoire du renvoi fait par la loi nationale d’un étranger à la loi d’un autre Etat pouvant être le cas
échéant la législation française (Cass. Civ. 7 mars 1938 MsarchidellaCostatGrands arrêt n°16./15 juin
1982 « Zagha » D. 1983. IR. 131. Obs Audit. Revue critique DIP 1983. 300 note. Bischoff).

La Cour d’appel de Paris a également rendu deux arrêts en ce sens en matière de statut des
sociétés : la règle de conflit française désignait en l’occurrence la loi du siège réel de la société,
laquelle renvoyait au 2nd degré à la loi du siège statutaire.

3) Le double renvoi : the foreign court theory

C’est une forme de renvoi connu du droit anglais. Quand le juge anglais est saisi d’un litige et que sa
règle de conflit désigne une loi étrangère, il doit statuer comme le ferait le juge étranger si ce dernier
était saisi de la question. Exemple : Soit un litige relatif au statut personnel d’un anglais domicilié au
Mali.

Le juge anglais applique sa règle de conflit : loi du domicile : loi malienne. Le juge malien domicile.
Donc le juge anglais en définitive appliquera la loi malienne.

23
La controverse sur le renvoi

La question de l’admission ou du refus du renvoi n’est pas de pure technique. Elle fait
intervenir toute une conception d’ensemble du droit international privé, ce qui explique que les
auteurs se seraient sur ce terrain.

1) Thèses hostiles au renvoi

L’hostilité au renvoi se fonde sur l’idée que la loi du for ne peut abdiquer sa souveraineté en
cédant devant les règles d confit d’un Etat étranger. Le renvoi est ainsi envisagé en termes de conflits
de souveraineté. Mais cette argumentation n’a pas convaincu et le débat est désormais tranché à la
ravine par la Cour de Cassation française. Celle-ci considère en effet, que « la loi française de droit
international privé ne souffre d’aucune manière du renvoi qui est fait à la loi interne française par la
loi de droit international étranger » (Arrêt Soulié du 9 mars 1910 précité).

2) Thèses favorables au renvoi

L’intérêt pratique du renvoi n’est pas négligeable lorsque la loi étrangère renvoie au juge du for,
juge malien par exemple, celui-ci est bien heureux d’appliquer sa propre loi (loi malienne) plutôt que
celle d’un Etat étranger. Mais au-delà de l’intérêt du juge, c’est l’intérêt des parties qui se trouve
respecté puisque celles-ci ont la garantie que le juge du for tranchera selon les mêmes règles que
celles qui auraient été appliquées dans le pays qui opère le renvoi, ce qui favorise la circulation
internationale des décisions. C’est enfin la sécurité qui y gagne car l’application du droit malien est
contrôlée par la Cour suprême. Plusieurs conceptions du renvoi ont été développées.

a) La thèse du renvoi – règlement subsidiaire

Développée par Lerebours-Pigeonnière, elle recueille encore l’assentiment de certains auteurs.

Elle repose sur l’idée que le refus de la loi étrangère désignée de se déclarer compétente traduit une
imperfection de la règle de conflit du for. Ainsi le juge du for devra alors abandonner la 1 ère règle de
conflit qu’il a mise en œuvre et élaborer une règle subsidiaire de conflit qui pourrait désigner une
autre loi. Si par la suite d l’opération, aucune loi ne se veut applicable, le juge du for devra appliquer
la loi for. Cette thèse au demeurant n’a jamais inspiré la jurisprudence.

b) La thèse du renvoi délégation

En vertu de cette thèse, lorsque la règle de conflit du for désigne un droit d’un Etat A, elle ne
désigne pas les dispositions matérielles du droit de l’Etat A mais délègue au législateur de cet Etat le
pouvoir de détermine la loi matérielle finalement applicable laquelle pourra être soit celle du for
(renvoi au 1er degré) soit celle d’un pays tiers (renvoi au 2 nd degré). On a opposé à cette thèse
l’argument du cercle vicieux assez pertinent surtout dans le renvoi au second degré. Selon les
adversaires du renvoi, son admission aboutit à un cercle vicieux ou à une succession indéfinie de
renvoie. La théorie du renvoi délégation qui n’est pas conforme à la méthode bilatérale de conflit est
impuissante à répondre à cette préoccupation.

c) La théorie renvoi- coordination.

Développée par Batiffol, elle repose sur l’idée que le renvoi procède de la règle de conflit
française elle-même, laquelle prévoit l’éventualité de sa coordination avec les règles de conflit de

24
l’ordre juridique étranger désigné. Le renvoi est en quelque sorte prévu d’avance par la règle de
conflit du for. Il n’y adonc pas d’atteinte à la souveraineté du for. Cette notion de coordination
n’explique pas le renvoi ; cela est du reste confirmé par les propos de l’auteur selon lesquels « il
reste, à se demander si cette coordination des règles françaises et étrangères est désirable » (n°305).
Néanmoins cette thèse est la seule qui rende compte de la jurisprudence. Elle est notamment la
seule à expliquer parfaitement le renvoi au second degré en tant que celui-ci constitue le
branchement de la règle de conflit du for et de la règle de conflit étrangère.

Elle est aussi la plus apte à expliquer le mécanisme du renvoi qui se produit lorsque notre règle
de conflit désigne un droit étranger non unifié. Enfin l’idée de coordination permet d’expliquer qu’il
incombe à la règle de conflit étrangère de trancher le conflit de lois internes.

Au regard de toute cette controverse doctrinale sur l’admission ou non du renvoi, certains
plaident aujourd’hui en faveur du développement d’un renvoi « sélectif » échappant à la logique du
choix entre admission systématique ou refus catégorique (Y. Lequette et B. Audit). L’idée consisterait
à n’admettre le renvoi qu’en certaines matières et en considération de l’objectif poursuivi par la règle
de conflit. Ce système existe déjà partiellement en dorit positif (exclusion du renvoi en matière de
forme des actes juridiques mais on pourrait admettre le renvoi opéré par la loi applicable à la forme
d’un acte juridique s’il conduit effectivement à la validité de l’acte en cause).

Paragraphe II – L’évolution du rattachement

L’élément de rattachement retenu par la règle de conflit peut se modifier avec le temps. C’est ce
que l’on appelle le conflit mobile. « Il y a conflit mobile lorsqu’une situation juridique se prolongeant
dans le temps se trouve par suite d’une modification de son élément de rattachement soumise
successivement à des lois différentes ».

Exemple : un individu marié change de nationalité : son divorce sera-t-il soumis à la loi de son
ancienne nationalité ou de sa nouvelle nationalité ?

Un bien change de pays : quelle est la loi applicable au droit réel partant sur ce bien ? L’ancienne
loi de situation ou la loi nouvelle. Le conflit mobile constitue la manifestation du facteur temps dans
les relations internationales d’où la distinction qu’il faut opérer entre conflit mobile et le conflit
transitoire international afin de dégager les principes de solutions.

A. Conflit mobile et conflit transitoire international

Dans le conflit mobile, le changement affecte le rattachement uniquement alors que dans conflit
transitoire international le changement affect plutôt la règle de conflit elle-même.

Cas de figure de conflit transitoire international

Trois cas de figure de changement de la règle de conflit peuvent être identifiés.

- La règle de conflit d’origine jurisprudence peut changer par suite d’un revirement de
jurisprudence.
- Le changement de la règle de conflit provient de la loi (loi du for ou loi étrangère)
Exemple loi française du 3 janvier 1972 sur la filiation ; loi française du 11 juillet 1975 sur le
divorce.

25
 De tels changements de la règle de conflit dans l’espace provoquant des conflits dans le
temps dans les relations privées internationales avant l’entrée en vigueur de la nouvelle règle
de conflit et dont on cherche la loi matérielle qui devra les régir.
- Le changement de la règle de conflit à sa source dans un traité.
Exemple : la convention de la Haye du 3 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations
alimentaires.
a) Solution du conflit transitoire international

La solution du conflit transitoire international a longtemps donné lieu à des controverses dans la
doctrine. En jurisprudence, la solution a pu être dégagée. Celle-ci consiste à faire application des
règles du droit transitoire au conflit dans le temps.

Mais si cette solution de principe est bien établie maintenant, il reste qu’il existe des divergences
sur la nature des règles de conflit transitoire à appliquer. On peut en effet hésiter entre l’application
des règles générales de droit transitoire tel que définies par la loi ou la jurisprudence et l’application
des règles spéciales qui organisent dans la loi nouvelles, les modalités de passage de l’ancienne
législation à la nouvelle. Certaines décisions ont fait application des règles spéciales à propos de la
filiation et du divorce. TG Paris 27 octoblre 1972. CLunet. 1974. p.125 note Bourel. Paris 14 décembre
1978 Revue critique 1979. P.603.

Mais il semble que l’arrêt de la Cour de Cassation du 13 janvier 1982 a pris position pour
l’application des règles générales de droit transitoire. Dans cet arrêt, la Cour déclare en effet : « vu
l’article 24 de la loi du 11 juillet 1975 et l’article 310 nouveau du Code civil attendu que le 1 er de ces
textes pose seulement des règles transitoires spéciales de la loi interne et ne régit pas la règle de
conflit de lois laquelle demeure déterminée par les principes généraux du droit transitoire qui
commandent l’application immédiate de la règle de conflit unilatérale exprimée dans le second »
Revue critique 1982. P.551 note Batiffol. La protée de cet arrêt donne toujours lieu à discussion dans
la doctrine.

B. Principes de solution des conflits mobiles.

Trois solutions ont pu être dégagées.

a) L’application de la théorie des droits acquis

La théorie des droits acquis signifie que chaque souverain doit respecter, les droits acquis sur le
territoire d’un autre. Ce respect dû en vertu de la courtoisie internationale est en quelque sorte la
contrepartie de la possibilité pour chaque souverain d’appliquer pleinement sa loi sur son territoire.
Il présente l’avantage dans une optique territoriale, d’assimiler le respect de la situation créée à
l’étranger au respect d’un simple fait et non à l’application de la loi étrangère proprement dite.

La théorie des droits acquis a reçu en France une consécration très limitée en jurisprudence à
l’occasion de ce qu’on appelle les « conflits de système dans le temps ». Dans un arrêt Banque
Ottomane du 19 mars 1965 (Revue critique 1967. 85 not P. Lagarde. Clunet 1966. 118 note
Goldman). La Cour d’appel de Paris s’est en effet fondé sur cette théorie pour refuser de faire
application de la règle de conflit française à la question de la validité des résolutions prises en
Turquie par l’assemblée générale d’une société. Selon la cour : « le système de conflit du for n’a pas à

26
intervenir à l’égard de situation qui se sont établies à l’étranger, s’y sont développées et y ont épuisé
leurs effets alors qu’elles ne présentaient aucune attache avec le for ».

On trouve chez Pillet les développement les plus abondants et substantiels sur la résolution du
conflit mobile par la théorie des droits acquis (vestedrights). Supposons par exemple qu’une sûreté
ait été constituée au Nigéria sur un meuble par la suite déplacé au Mali. Le juge malien devant
appliquer la loi de situation du bien devra donc appliquer la loi nigériane parce que le droit réel du
créancier est né au moment où le bien se trouvait encore au Nigéria et qu’il convient de reconnaître
ce droit.

Cette théorie se recommande de la sécurité juridique et de la stabilité ds droits dans l’ordre

international. Cependant elle est critiquable, car elle ne protège nullement la sécurité
postérieurement à la modification du rattachement.

Une deuxième tentative de résolution du conflit a été donc proposée.

b) Lapplication des régles internes de conflits de loi dans le temps

Cette seconde théorie entend exploiter juridiquement l'analogie entre le conflit mobile et le
conflit de loi dans le temps. Il est exact en effet, que le conflit mobile fait naître un conflit de
lois successives . Il existe par exemple un conflit entre la loi nigériane ( loi ancienne) et la loi
malienne (loi nouvelle) au sujet de la détermination des droits des créanciers sur le bien
objet du déplacement.
La situation se résume en l'application immédiate de la loi nouvelle aux situations juridiques
constituées après son entrée en vigueur et aux effets futurs des situations juridiques nées
antérieurement; non rétroactivité de la loi nouvelle, c'est à dire soumis à la loi ancienne des
conditions de formation et les effets passés des situations juridiques constituées sous son
empire; enfin survie de la loi ancienne pour les actes juridiques ( conditions de formation et
intégralité de leurs effets).
c) L’application des règles internes de conflits de lois dans l'espace

La critique des deux premières méthodes de résolution du conflit mobile a ramené les ambitions à
des niveaux plus modestes. C’est ainsi que prévaut largement aujourd’hui, l’idée selon laquelle il n’y
aurait pas de solution générale digne de s’imposer à tous les conflits. Bien plutôt, il conviendrait de
rechercher dans l’interprétation de chaque règle de conflit, la solution à la difficulté posée par
l’évolution du rattachement. Cette méthode est peut-être plus satisfaisante sur le plan théorique
mais elle ne paraît pas conduire à des résultats fondamentalement différents des précédentes.

Paragraphe III – Le rattachement des questions préalables

La question préalable est celle qu’il faut logiquement résoudre avant de résoudre principalement.
Par exemple pour savoir si une personne a droit à la succession d’une autre, il faut bien sûr
consulter le droit successoral du pays désigné par la règle de conflit applicable aux successions,
mais il faut commencer par vérifier que la personne a bien la qualité de successeur : époux,
descendant etc. Se pose alors la question de la détermination de la loi qui doit régir la question
préalable. La question a divisé les auteurs. Pour les partisans de la théorie des questions préalables,
il appartient au système juridique applicable à la question principale de régler par la même occasion
la question préalable. En jurisprudence la Cour de Cassation française après avoir paru l’admettre

27
(Cass. Req. 21 avril 1931 arrêt Ponnoucanamale Revue critique DIP 1932 526 rapp. Pilon, note
Niboyet, a finalement rejeté la théorie des questions préalables. Dans un arrêt Djenangi du 22 avril
1986, elle a ainsi affirmé que « s’il appartient à la loi successorale de désigner les personnes appelées
à la succession et de dire notamment si le conjoint figure parmi elles et pour quelle part, il ne lui
appartient pas de dire si une personne à la qualité de conjoint ni de définir selon quelle loi cette
qualité doit être appréciée » JCP 1987 II 20878. Clunet 1986, 1025, Revue critique 1988.302

En droit béninois (pas expresse en droit malien) l’article 974 du Code des personnes et de la famille
donne une réponse à la question préalable en matière de statut personnel dans l’attribution de la
nationalité d’un Etat. Le texte dispose : « toute question d’état préalable à l’attribution d’une
nationalité est soumise au droit international privé de l’Etat dont la nationalité est en cause ». On
le voit la résolution de la question préalable est dépendante du droit international privé de l’Etat qui
s’applique à la question principale et dans le cas de l’article précité la nationalité.

28
CHAPITRE III : LA MISE EN ŒUVRE DE LA REGLE DE CONFLIT

On étudiera l’application de la loi étrangère reconnue compétente et les obstacles qui

peuvent surgir à cette application.

SECTION I – L’APPLICATION DE LOI ETRANGERE

La mise en œuvre de la règle de conflit conduit à l’application soit de la loi du for, soit d’une
loi étrangère. Dans ce dernier cas, des obstacles difficilement surmontables peuvent apparaître (loi
dont le contenu ne peut être connu). Le juge est alors obligé d’appliquer sa propre loi en vertu de la
compétence ou de la vocation subsidiaire de la lexfori (loi du for). La vocation subsidiaire de la lex for
(loi du for) évite ainsi le déni de justice, car même lorsque le juge saisi ne peut mettre en œuvre la
règle de conflit, il est obligé de trancher le litige. Mais, généralement le juge met en œuvre la règle
de conflit qui en raison de son caractère bilatéral donne compétence à la loi ou à la loi étrangère.

Paragraphe I – La désignation de la loi étrangère : le caractère obligatoire de la règle de conflit.

L’application de la loi étrangère désignée par la règle de conflit peut être demandée par l’une
des parties au soutien de sa prétention. En pareil cas et si le droit étranger dont l’application est
invoquée est compétent en vertu de la règle de conflit, il doit être appliqué. Mais, si aucune des
partie n’invoque la loi étrangère désignée par la règle de conflit (soit parce que les parties ont gardé
le silence sur le droit à appliquer ou soit parce qu’elles demandent au juge d’appliquer un droit autre
que celui désigné par la règle de conflit) qu’elle serait la démarche du juge.

D’abord en cas de silence des parties, la jurisprudence française est passées par plusieurs
phases. La Cour de cassation dans un arrêt du 12 mai 1959 (arrêt Bisbal : conversion en divorce de la
séparation de corps de deux espagnols conformément à la loi française alors que la règle de conflit
française désignait la loi espagnol qui prohibait le divorce) RCDIP 1960. P.62.D. 1960.610.JCP 1960 II
11733, estimait-elle implicitement que dans le silence des parties l’application par le juge est une
simple faculté. Cette jurisprudence fut confirmée l’année suivante par l’arrêt Compagnie Algérienne
de crédit de Banque (Grands arrêt n°33). La solution a été critiquée. On a estimé qu’elle introduit une
inégalité entre la loi étrangère et la loi du for et fait dépendre la solution du conflit de lois des
opinions du juge. Elle encourage indirectement le forum shopping c’est-à-dire la saisine par les
parties du juge présumé le plus apte à satisfaire leurs intérêts.

Les arrêts du 11 et 18 octobre 1988 de la 1 ère Chambre Civile de la Cour de cassation (arrêts
Rebouh et Shule) RCDIP 1989. P.368, JDI 1988. 349 – cassation de deux arrêts d’appel en matière de
filiation et de succession rendus sur la base du droit français) sont ensuite venus introduire un
revirement de jurisprudence. En substance on retiendra de ce revirement qu’en l’absence
d’allégation de la loi compétente par les parties, le juge est tenu d’appliquer d’office la règle de
conflit bien qu’elle désigne une loi étrangère.

L’arrêt « Coveco » du 4 décembre 1990.JDI 1991.p.371. RCDIP 1991.558), par un autre

revirement , apporte une limitation au caractère systématique de l’obligation faite au juge
d’appliquer d’office la règle de conflit. L’arrêt énonce en effet que les parties et spécialement la
société auteur du pourvoi n’avait pas invoqué l’application de la loi étrangère « en une matirèe qui
n’était soumise à aucune convention internationale et ou la société Coveco avait la libre disposition
de ses droits ». Le motif de l’arrêt lu a contrario enseigne que l’obligation pour le juge d’appliquer

29
d’office la loi étrangère ne s’impose que si la « matière » du litige est soumise à une convention
internationale ou est indisponible. L’arrêt COveco suscite quelques critiques : on ne voit pas pourquoi
les règles de conflit de source internationale seraient plus obligatoires que les règles de conflit de
source interne. Ensuite la notion de matière où les parties n’ont pas la libre disposition de leurs droits
est d’appréciation difficile dans le contexte de l’évolution du droit.

La Cour de cassation française impose l’application d’office de la règle de conflit en vertu des
dispositions de l’article 12 du NCPC en matière de filiation, insponible pour les parties (Cass.civ. 1 ère
18 nov. 1992 affaire Makhlouf, RCDIP 19931993.276 note B- Ancel) JDI 1993-309 note Lequette.

Encore faut-il savoir selon quelle loi apprécier le caractère disponible ou indisponible des
droits. Doit-on s’adresser à la lex for ou à la lexcausae .

Il est possible que l’on se prononce en faveur d’une qualification selon la lexfori pour des
motifs d’ordre pratique. EN faveur de cette solution, c’est-à-dire de la lexfori on a pu faire valoir que
l’accord procédural faisant échec à l’application de la règle de confit, c’est à la loi française qu’il doit
être demandé si celle-ci présente ou non un caractère supplétif. On soutient également qu’on serait
en présence d’une question de procédure dont la solution ne saurait dépendre d’une loi autre que
celle du for. (P. Lagarde note revue critique 1990-320). A l’appui de la seconde solution (qualification
selon la lexcausae), on estime que la question de la libre disposition touche à la substance des droits,
de telle sorte qu’il conviendrait de se tourner vers la lexcausae (P. Mayer. N)189. Y. Lequette RCDIP
1989.314).

On retiendra que la Cour de cassation française a permis aux parties d’écarter par leur accord
procédural l’application de la loi étrangère au profit de la loi française même en présence d’une règle
de conflit de source conventionnelle. Leur accord n’est pas nécessairement exprès puis qu’elle (la
cour) admet que leur accord lie le juge et qu’il peut résulter des conclusions des parties invoquant
une loi autre que celle désignée par le traité. Civ. 6 mai 1997 RCDIP 1997.p.514 note Fauvarque
Cosson ; 1er juillet 1997. Rec 1998.p.60 note mayer.

Si elles ne le font pas et que la règle de conflit est de source conventionnelle, le juge doit
l’appliquer alors que si la règle de conflit n’est pas de source conventionnelle, le juge n’est pas obligé
d’appliquer la loi étrangère désignée, c’est une simple faculté.

L’incertitude de l’instabilité des solutions incitent à remettre en cause le bien-fondé de la

jurisprudence issue de l’arrêt Coveco, d’autant plus qu’elle traduit une confusion entre l’office du
juge et les pouvoirs des parties. Contrairement aux secondes qui peuvent renoncer à l’application de
la loi lorsqu’elles ont la libre disposition de leurs droits, le premier est tenu de l’appliquer cas une
règle de droit peut être supplétive ou impérative mais elle est toujours obligatoire pour le juge.

L’erreur consiste alors à confondre le silence des parties et leur renonciation à la règle. Par
conséquent il serait préférable de déclarer la règle de conflit applicable d’office en toute hypothèse.

Il semble qu’à présent, le critère de la disponibilité des droits ne joue plus qu’un rôle très
résuit. Dans deux arrêts, d’autant plus significatifs qu’ils émanent de chambres différentes 7, la Cour
de cassation a admis qu’il revenait au juge français qui reconnaît applicable un droit étranger, soit
7
Civ. 1ère 18 juin 2005, aubin, et Com. 28 juin 2005, Itraco, rev. Crit. 2005.605, note B. Ancel et H. Muir Watt, D.
2005. Plan. 2748 ; D. 2006. 1495

30
d’office soit à la demande d’une partie qui l’invoque, d’en rechercher la teneur, avec le concours des
parties et personnellement s’il y a lieu (…). Il n’y a semble-t-il de référence à des droits disponibles ou
indisponibles.

En droit béninois, la désignation de la règle de conflit de lois est une simple faculté pour le
juge. Il appartient aux parties d’indiquer à celui-ci le droit étranger applicable.

Paragraphe II : La connaissance de la loi étrangère par le juge.

Le problème de la connaissance de loi étrangère peut se dédoubler en deux questions : Le juge

est-il obligé de rechercher le contenu de la loi étrangère ? Quels sont les rôles respectifs des parties
et du juge dans cette recherche ? Ces questions sont liées et dépendent de la conception de la loi
étrangère que l’on adopte.

A. La nature de la loi étrangère

Si l’on considère que la loi étrangère se rapproche d’un élément de fait, elle doit alors recevoir le
traitement procédural, c’est-à-dire que la preuve du droit étranger incombe aux parties, le juge
appliquant la loi du for lorsque la loi étrangère est insuffisamment établie.

Si au contraire la loi étrangère est assimilée au droit ou conçoit que le juge soit obligé de prendre
une part beaucoup plus active dans la recherche de sa teneur – La cour de cassation française s’est
directement prononcée sur l’essence de la loi étrangère en affirmant qu’elle constitue une règle de
droit (cass. 1ère 13 janvier 1993. Revue critique 1994. P. 78. Note, B. Ancel) mais avec la jurisprudence
Coveco la situation se révèle complexe.

B. La charge de la preuve de la loi étrangère

En droit béninois « on retient par transposition de l’ancienne jurisprudence française que la

charge de la preuve de la loi étrangère incombe au plaideur. La preuve de la loi étrangère est
rapportée par les certificats de coutume qui sont des attestations données soit par les praticiens du
droit soit par les services juridiques du consulat du pays étranger. Le juge pouvant faire état de sa
connaissance personnelle de la loi étrangère en faisant appel à un expert.

En France aujourd’hui, en revanche les règles ont évolué depuis les arrêtLantour et Thinet.
D’abord l’ArrêtLautour8 qui énonçait qu’il revient à la partie qui émet une prétention d’établir le
contenu de la loi étrangère applicable à celle-ci.

Ensuite l’arrêt Thinet9 qui énonce dans un premier temps le principe « que la charge de la preuve
de la loi étrangère pèse sur la partie dont la prétention est soumise à cette loi et non sur celle qui
l’invoque fut ce à l’appui d’un moyen de défense ». L’arrêt définit dans un second temps les
conséquences qu’il y a lieu de tirer lorsque la teneur de la loi étrangère n’a pu être établie. Sur ce
point l’arrêt distingue si le défaut de preuve est imputable à la mauvaise volonté ou à l’incurie de
l’auteur de la prétention et le rejet de cette prétention s’impose. Par contre, si le défaut de preuve
résulte d’une impossibilité ou d’une excessive onérosité, le litige doit être tranché par la loi française
en vertu de sa vocation subsidiaire.

8
Cass civ 25 mai 1948 JCP 1948 II. 4532. Revue critique 1949.89. D 1948. P. 357
9
Cass civ 24 janvier 1984. Revue critique 1985.89 ; JDI 1984. P.2 note Bischoff

31
 Dans les matières où les parties ont la libre disposition de leurs droits, il résulte des arrêts
Masson (Civ 1ère 5 novembre 1991,Revue critique 1992.314.JDI 1992.p.357 et Amerford (Com. 16
novembre 1993. Revue critique 1994. 332. Note. P. Lagarde. JDI 1994.98. note Donnier), que la partie
qui invoque la mise en œuvre de la loi étrangère doit rapporter la preuve du contenu de celle-ci sous
peine de se voir appliquer le droit français en raison de sa vocation subsidiaire. Lorsque les parties
n’ont pas la libre disposition de leurs droits, la Cour de cassation a affirmé que le juge du fond devait
appliquer d’office la règle de conflit et rechercher le contenu de la loi étrangère applicable (Cass. Civ.
1ère 1 juillet 1997, affaire. Driss Abdou Revue critique 1998. P. 60 1 ère espèce) et cette obligation a été
généralisée par un arrêt de la cour de cassation du 27 janvier 1998 affaire Abdou CJP éd. G. 1998 II.
10098). (voir cependant l’abandon de la référence aux droits disponibles ou indisponibles).

Encore faut-il savoir quel est le rôle que peut jouer le juge ? Peut-il se cantonner aux éléments de
preuve produits par les parties ou bien aller plus loin et s’assurer que ces éléments rapportent le
droit étranger tel qu’il est réellement appliqué dans l’Etat concerné. C’est en ce sens que va l’arrêt
Lavazza du 24 novembre 1998. D. 1999.337 qui casse une décision qui appliquait le droit
monégasque de la faillite dans le contenu qui lui était communiqué par l’une des parties sans savoir
si cela correspondait au droit en vigueur. La Cour de cassation retient que « le juge qui déclare
applicable un droit étranger devant en rechercher la teneur, peut à cette fin recourir au concours des
parties et, par ailleurs, apprécie souverainement la valeur probante d’un certificat de coutume »10. La
haute juridiction exige du juge une motivation précise des dispositions de la loi étrangère qu’il
applique11

Paragraphe III : L’interprétation du droit étranger

A. Devant les juges du fond

Les juges du fond vérifient le sens et la portée des lois étrangères. C’est une règle empruntée au droit
international privé français et elle est la conséquence du traitement du droit étranger considéré
comme un fait. L’interprétation du droit étranger est faite librement par le juge du fond. La Cour de
cassation française en effet, ne contrôle pas en principe l’interprétation retenue par les juges du fond
tant du droit substantiel que du droit international privé étranger. Cette position de retrait s’explique
non pas seulement par l’assimilation de la loi étrangère à un simple fait mais aussi par la
considération que la cour de cassation n’a pas pour vocation de contribuer à l’élaboration du droit
étranger. Mais cette position connaît quelques limites dans l’ordre juridique français.

B. Contrôle de la Cour de cassation

Il existe un motif spécifique de contrôle tenant à la dénaturation de la loi étrangère. Inspiré de la

jurisprudence donnant à la Cour de cassation compétence pour contrôler la dénaturation des
contrats par le juge du fond, ce motif a été, pour la première fois, affirmé dans l’arrêt
MontéfioreCass.civ 1ère 21 novembre 1961. Revue critique DIP 1962.329. note P. Lagarde ; D. 1963.
P.37. JCP 1962 II 1252. Selon cet arrêt, la décision qui méconnaît et dénature le sens clair et précis
d’un document législatif dont être cassée.

10
Cass.civ.1ère 30 janvier 2007, Bull. n°44
11
Cass civ. 1ère février 2008, Bull. n°54

32
 Avec le développement de l’obligation pesant aujourd’hui sur le juge de se renseigner sur le
contenu de la loi étrangère, la Cour de cassation française manifeste le souhait de s’accorder une
certaine marge de manœuvre en matière de dénaturation de la loi étrangère. Dans un arrêt du 1 er
juillet 1997. Sa Africatours c/Diop, elle reproche à la Cour d’appel de Paris d’avoir méconnu le sens
littéral de la loi sénégalaise sans faire état d’aucune autre source de droit positif sénégalais donnant
à la disposition litigieuse le sens qu’elle lui attribue ». Revue critique 1998.292.

La Cour retient ainsi l’idée que la dénaturation de la loi étrangère constitue une violation de la
règle de conflit proprement dite et non pas seulement du texte législatif.

SECTION II : LES OBSTACLES A L’APPLICATION DE LA LOI ETRANGERE

Le droit étranger désigné peut être défaillant. Elle peut être aussi évincée soit parce que son
application heurte l’ordre public soit pace que les circonstances de l’espèce font apparaître une
fraude à la loi.

Paragraphe I : La défaillance du droit étranger

La loi étrangère peut ne pas être appliquée par suite de la défaillance. Dans cette hypothèse, la loi du
for s’applique en raison de sa vocation subsidiaire.

Paragraphe II : L’ordre public international

A. Ordre public international/ ordre public interne

L’ordre public international est différent de l’ordre public interne. EN droit interne, la notion
d’ordre public sert à conférer aux dispositions maliennes qui servent ses buts le caractère de règles
impératives en ce sens qu’elles sont applicables malgré la volonté des parties. L’ordre public
international a toute autre signification. Il s’oppose à l’application des lois étrangères jugées
indésirables.

Pourtant si l’on considère le contenu de ces notions, la distinction est plus délicate à faire par
leur base, se trouvent les conceptions des rapports sociaux érigés en modèle. Toutefois les nécessités
des rapports internationaux interdisent de considérer tout ce qui est d’ordre public interne comme
étant d’ordre public international.

L’éviction de la loi étrangère au nom de l’ordre public constitue une entorse au principe de la
neutralité de la règle de conflit qui veut qu’une loi étrangère soit déclarée applicable
indépendamment de son contenu. C’est pourquoi l’on parle d’exception d’ordre public. Cette notion
d’exception d’ordre public permet aussi de rendre compte de la différence existant entre
l’intervention de l’ordre public et le mécanisme des lois de police.

Alors que les lois de police jouent avant même la mise en œuvre du raisonnement conflictualiste,
l’exception d’ordre public n’intervient qu’après pour bloquer in extremis l’application d’une loi
étrangère compétente en vertu de la règle de conflit.

B. Fonction de l’exception d’ordre public

33
 L’exception d’ordre public remplit plusieurs fonctions. Elle sert à éliminer les lois étrangères qui
commanderaient une solution injuste et contraire à certains principes fondamentaux du for.
L’exception d’ordre public se fonde ainsi sur l’incompatibilité des solutions du droit étranger avec
certains principes du for. Il importe par conséquent de confronter les solutions de la loi étrangère
avec celles du for.

Cela arrive tout d’abord lorsqu’il y a discordance entre la ou les politiques suivies dans la loi
étrangère et celles qui sont à la base de la loi du for. Mais il faut que cette discordance ait un
caractère de gravité tel que l’application de la loi étrangère remettant totalement en cause la
politique définie par la loi du for.

Cela arrive ensuite lorsque ce sont certains principes du for qui sont mis en cause par rapport aux
conceptions morales et politiques considérées comme doués de valeur universelle. Exemple de la
prohibition de la discrimination raciale (Déclaration universelle des Droits de l’Homme des nations
Unies du 21 décembre 1945).

On peut recenser également des principes de morale politique mais dont la valeur est plus
contingente : exemple de la polygamie en France ou des partenaires organisés au Bénin).

Ce qui est important, c’est le fait que l’ordre public doit s’apprécier au moment où le juge doit
appliquer les règles étrangères. La contrariété de la loi étrangère à l’ordre public du for dépend de
l’état du droit et de l’opinion au moment où le juge statue. C’est ce que l’on appelle le principe
d’actualité de l’ordre public. Cette actualité fait, qu’une situation inadmissible à sa naissance peut
être acceptable au moment où le juge statue.

C. La variabilité des manifestations de l’ordre public

Les manifestations de l’ordre public sont sujettes à des variations qui tiennent compte du lien
spatial avec le for. L’ordre public intervient de façon général quand il s’agit de la création d’un
rapport juridique dans le for. Exemple de la célébration d’une union entre deux personnes de même
sexe. La loi étrangère normalement compétente est purement et simplement écartée. Ensuite on
substitue à cette loi étrangère la loi du for. On parle alors d’effet négatif de l’exception d’ordre
public. Une controverse doctrinale existe au sujet de cette substitution. Selon une partie importante
de la doctrine, l’ordre public fausse le jeu normal de la règle de conflit par l’intervention de la lexfori.
Il faudra alors autant que possible, limiter la substitution de la loi étrangère par la loi du for. Limiter
la substitution à la seule disposition de la loi étrangère dont le contenu est jugé inadmissible. Cette
solution a été admise par un arrêt du 17 novembre 1964 JCP 1965 II. 13978.

Selon une autre conception, la substitution doit être intégrale c’est-à-dire que la loi étrangère
une fois évincée, on lui substitue de façon globale la lexfori. C’est l’interprétation qui a été donnée
d’un des arrêts Patino du 15 mai 1963 JCP 1963 II. 13365.

L’effet de l’exception d’ordre public concerne ensuite le degré d’extranéité des relations
juridiques soumises aux lois étrangères. Dans cette hypothèse, l’attitude du juge du for ne doit pas
être la même selon que la relation juridique s’est constituée et a développé ses effets à l’étranger ou
selon que cette relation atteint de plein fouet l’ordre juridique interne. C’est la théorie de l’effet
atténué de l’ordre public dans sa première phase illustrée par l’arrêt Bulkely du 28 février 189012. Elle
12
Grands Arrêts de DIP n°4

34
conférait une quai-immunité à la situation créée à l’étranger au regard de l’ordre public. Dans sa
seconde phase, entamée par le célèbre arrêt (2) Rivière du 17 avril 1953, la Cour de cassation
française affirme que « la réaction de l’encontre d’une disposition contraire à l’ordre public n’est pas
la même suivant qu’elle met obstacle à l’acquisition d’une droit en France ou suivant qu’il s’git de
laisser se produire en France, les effets d’un droit acquis sans fraude à l’étranger en conformité de la
loi ayant compétence en vertu du droit international privé ». Cass. Civ. 17 avril 1953 ; Grands arrêts
de DIP n°26, JCP 1953 II. 7863 ; revue critique 1953. 412. On parle d’effet atténué de l’ordre public
pour certains l’appellation n’est guère heureuse, car il ne s’agit pas de faire jouer faiblement
l’exception d’ordre public, mais de la paralyser.

La jurisprudence récente française a introduit, en matière de statut personnel un autre facteur :

la nationalité d’un ou plusieurs intéressés pour apprécier la conformité de la loi étrangère à l’ordre
public. Il a ainsi été jugé, en particulier, qu’un enfant de nationalité française ne pouvait se voir
priver, par la loi étrangère compétente, du droit d’établir sa filiation naturelle (civ. 1 ère 10 février
1993, Revue critique 1993.620 note Foyer ; D. 1994.66, note Massip), ou encore que la faculté, pour
un français domicilié en France, de demander le divorce était d’ordre public (civ. 1 er avril 1981 arrêt
Se Pedro JDI 1981.812 note Alexandre). C’est ce que certains ont appelé l’ordre public de proximité.
L’idée ici est que le seul fait qu’une situation est née à l’étranger ne suffit pas à justifier soit au
moment de sa création, soit celui de la production de ses effets des liens significatifs avec l’ordre du
for, par exemple par la nationalité ou par la résidence en France des parties. En principe, l’exception
d’ordre public international ne protège que les valeur de l’ordre juridique du for. Mais lorsque les
valeurs d’un système juridique étranger sont similaires à celle du for, il arrive qu’on tienne compte de
l’ordre public étranger : c’est l’effet réflexe de l’ordre public. IL en est ainsi spécialement quant cet
effet réflexe de l’ordre public aboutit à valider une situation juridique.

D. Conséquences de l’exception d’ordre public

L’éviction de la loi étrangère désignée par la règle de conflit a pour conséquence l’application de
la loi du for en vertu de sa vocation subsidiaire (voir la question de la substitution).

Paragraphe III : la fraude à la loi

En droit international privé, l’exception de fraude est utilisée toutes les fois que les individus
arrivent à se soustraire des lois impératives en profitant de la diversité des législations internes pour
se placer sous l’empire de celle dont le contenu répond le plus à leur désir. Cette notion a été
soulevée pour la première fois dans la célèbre affaire Princesse de Beauffremont. Une belge devenue
française par mariage a obtenu en 1878 la séparation de corps. Voulant par la suite divorcer, elle a
obtenu par naturalisation dans un duché allemand, la nationalité allemande et a pu divorcer selon la
loi allemande. Elle a ensuite épousé le prince Bibesco. Appréciant la validité de son divorce, la Cour
de cassation française a déclaré que « la demanderesse n’est pas admise à invoquer la loi de l’Etat où
elle aurait obtenu une nationalité nouvelle à la faveur de laquelle transformant sa situation de
femme séparée en femme divorcée, elle se soustrairait à la loi française qui seule règle les effets du
mariage de ses nationaux et en déclare le lien indestructible… Elle aurait sollicité et obtenu cette
nationalité nouvelle non pas pour exercer les droits et accomplir les devoirs qui en découleraient
mais dans le seul but d’échapper aux prohibitions de la loi française et de contracter un second
mariage et d’aliéner sa nouvelle nationalité aussitôt » (Civ. 18 mars 1878 S. 1878. I. p. 193).

35
 A. Les éléments de la fraude à la loi

En droit international privé, l’exception de fraude est utilisée toutes les fois que les individus
arrivent à se soustraire des lois impératives en profitant de la diversité des législations internes pour
se placer sous l’empire de celle dont le contenu répond le plus à leur désir. La fraude à la loi en droit
international privé consiste « à modifier volontairement un rapport de droit dans le seul but de le
soustraire à la loi normalement compétente »13. La fraude suppose donc une manœuvre rendant
artificiellement compétente une autre loi que celle qui avait vocation à s’appliquer.

Cette notion a été soulevée pour la première fois dans la célèbre affaire. Princesse de
Beauffremont. Une belge devenue française par mariage a obtenu en 1878, la séparation de corps.
Voulant par la suite divorcer, elle a obtenu par naturalisation dans un duché allemand, la nationalité
allemande et a pu divorcer selon la loi allemande. Elle a ensuite épousé le prince Bibesco. Appréciant
la validité de son divorce, la Cour de cassation a déclaré que « la demanderesse n’est pas admise à
invoquer la loi de l’Etat où elle aurait obtenu une nationalité nouvelle à la faveur de laquelle
transformant sa situation de femme séparée en femme divorcée, elle se soustrairait à la loi française
qui seule règle les effets du mariage de ses nationaux et en déclare le lien indestructible… Elle aurait
sollicité et obtenu cette nationalité nouvelle non pas pour exercer les droits et accomplir les devoirs
qui en découleraient mais dans le seul but d’échapper aux prohibitions de la loi française et de
contracter un second mariage et d’aliéner sa nouvelle nationalité aussitôt »14. La fraude peut
emprunter des chemins sinueux. Dans l’affaire Caron, l’on voit comment un homme vivant aux USA
jusqu’à son décès, tenta de déshériter ses deux enfants de nationalités française, y compris de leurs
parts sur un immeuble situé en France. La nature immobilière de ce bien aurait dû implacablement
rendre applicable à sa transmission successorale la loi française, au titre de la situation de
l’immeuble, et, en conséquence, protéger les droit des réservataires de ses enfants. Mais c’était sans
compter sur la fertile imagination d’un fraudeur. Caron eut l’idée, en effet, de constituer un trust sur
l’immeuble puis d’apporter le trust à une société civile immobilière spécialement créée à cette fin.
Grâce à ce montage parfaitement licite, l’immeuble en nature a pu se transformer en biens de nature
mobilière, les parts dans la société civile immobilière, et rendre applicable la loi américaine ignorant
l’institution de la réserve héréditaire15

a) L’élément matériel : l’utilisation volontaire des règles de conflit

Concrètement, la fraude s’accomplit au moyen de la modification d’une situation de nature à

rendre applicable une loi dont le contenu est plus agréable au fraudeur. La manipulation a un double
but : extraire le fraudeur du champ d’application d’une loi normalement applicable et le faire rentrer
dans le domaine d’une autre loi. La manipulation la plus simple conduit à influer sur le facteur de
rattachement, par l’acquisition d’une nouvelle nationalité ou d’un nouveau domicile. Parfois, c’est
l’internationalisation du rapport de droit qui est artificiellement provoquée. Dans d’autre cas, c’est
un simple déplacement de celui-ci dans l’espace. La fraude se confond alors avec la figure du conflit
mobile. Mais tout déplacement du facteur de rattachement n’est pas en soi frauduleux. Le conflit
mobile n’est répréhensible que s’il est provoqué dans un but frauduleux. Avec l’affaire Caron, dans
laquelle le montage artificieux avait consisté en une série d’opérations harmonisées visant à
transformer la nature d’un bien, on s’est avisé de ce que les fraudes ourdies à l’encontre du droit
13
Cass. 1ère civ 17 mai 1983 RCDIP 1985, p. 346
14
Cass. Civ. 18 mars 1878 S. 1878. I.p.193.
15
Cass. Civ 20 mars 1985 JDI 1987, p. 80 ; RCDIP 1986, p.66, note Y. Lequette

36
compétent pouvaient agir autant sur le critère de rattachement que sur la qualification. Il faut donc
entendre largement la définition de l’élément matériel de la fraude, comme toute modification d’un
rapport de droit, que la modification opère sur les critères de localisation o sur ceux de la
qualification de ce rapport de droit.

b) L’élément moral : l’intention frauduleuse

Un changement de nationalité, de domicile, l’exercice des prérogatives d’un propriétaire pour

transformer les éléments de son patrimoine sont des opérations en elles-mêmes licites. Pour
remettre en cause la régularité juridique de ces situations, il faut la présence d’un deuxième élément
constitutif, l’élément moral ou intentionnel. Ces opérations ne deviennent des manœuvres
artificieuses que si elles sont l’instrument d’une volonté frauduleuse. Comme en toute matière, la
preuve de l’intention frauduleuse n’est guère facile à rapporter. Sauf aveu, les juges ne peuvent que
flairer la fraude. Pour l’établir, il fut donc démontrer qu’elle se dégage avec suffisamment de
certitude des circonstances objectives. Ainsi les juges soulignent-ils que les agissements suspects ne
pouvaient pas avoir d’autre but que celui d’éluder la loi normalement compétente. Dans l’affaire de
Beauffremont, les juges ont relevé que la Princesse n’avait jamais exercé les droits et obligations
attachés à sa nouvelles nationalité, pour en déduire que son changement de nationalité n’avait pas
eu d’autre finalité que celle de lui permettre de divorcer et de se prévaloir ensuite de ce divorce en
France.

Le critère est la recherche du motif déterminant. Dès lors que la modification du rapport de droit
ne procure aucune utilité concrète à son instigateur, l’on peut penser qu’elle est motivée par une
intention frauduleuse.

c) L’élément légal

La lutte menée en France contre les divorces de complaisance a conduit la jurisprudence à exercer
son contrôle pour protéger l’autorité des lois étrangères, comme celle de la loi du for. Les formules
utilisées de plus en plus témoignent la volonté d’assumer une égalité de traitement en la matière
entre les lois étrangères et la loi du for avec des tempéraments à l’inopposabilité des actes
frauduleux.

B. Sanctions

Si en droit interne la fraude à la loi aboutit à la nullité de l’acte, en droit international privé selon la
doctrine dominante, l’acte sera seulement dépourvu d’effet dans le for donc inopposable, et c’est
l’acte tout entier qui serait déclaré inopposable comme l’a décidé la haute juridiction dans l’arrêt
princesse de Beauffremont. Pour les autres auteurs, il faudrait produire dans le for. Dans cette
hypothèse, la femme resterait allemande et son divorce sans effet dans le for. La fraude peut être
une fraude à la loi béninoise ou une fraude à une loi étrangère. Dans tous les cas les sanctions
doivent être les mêmes.

37
TITRE II : LA METHODE DIRECTE DE REGLEMENTATION DES CONFLITS DE LOIS :

Les règles matérielles de droit international privé

Le prononcé d’un divorce international ou le règlement d’une succession internationale,

peuvent être soumis aux règles internes du droit malien, béninois, français ou anglais en fonction des
lien de la situation avec l’un de ces systèmes. En effet peu de relations privées appellent un
traitement spécifique différent de celui édicté pour les relations internes, pour la seule raison
qu’elles sont internationales. Mais l’on observe de plus en plus l’existence de règles matérielles
applicables aux relations privées internationales et qui résolvent au fond la question de droit privé
posé. La subtilité de la méthode indirecte de solution des conflits de lois s’accommode mal parfois de
la complexité de certaines opérations qui débordent par leur ampleur le cadre d’un pays ou de
l’exigence de souplesse nécessaire dans les transactions commerciales. C’est pourquoi le domaine
quasi exclusif des règles matérielles dans les conflits de lois est le droit de commerce international.
Les règles matérielles de droit international privé sont de trois sources : étatique, conventionnelle et
coutumière.

CHAPITRE I : LES REGLES MATERIELLE ETATIQUES

Ce sont celles qui sont édictées par un état en vue de régler directement les problème que
soulèvent certaines relations privées internationales. Les règles matérielles sont législatives ou
jurisprudentielles.

SECTION I : LES REGLES MATERIELLES D’ORIGINE LEGISLATIVE

Elles sont peu nombreuses. On peut citer celles qui visent le régime des importations et des
exportations de marchandises, les relations monétaires avec l’étranger ou la réglementation des
investissements étrangers ou la réglementation des investissements étrangers. A vrai dire, ces lois
douanières ou lois relatives au contrôle des échanges sont plutôt des règles de droit public.

Dans un tout autre domaine de nombreuses règles intéressent. il s'agit du domaine de la

procédure civile. Par la signification à l’étranger des actes du code de procédure civile commerciale
social administrative.

SECTION II : LES REGLES MATERILLES D’ORIGINE JURISPRUDENTIELLE.

Les impératifs du commerce international ont conduit la jurisprudence française à élaborer des
règles substantielles propres aux relations internationales indépendamment de la mise en eouvre
d’une règle de conflit. On peut relever :

- La possibilité pour les parties à un contrat international de convenir une clause – or

contrairement aux règles impérative de la loi interne appelée à régir leur contrat ou de la loi
française (civ. 21 juin 1950 Messageries maritimes) ;
- La complète autonomie de la clause compromissoire par laquelle les parties décident de
soumettre leurs litiges éventuels à un arbitre, en matière d’arbitrage international. (civ 20
décembre 1963. Dalico) ;

38
- La possibilité pour un Etat de souscrire une clause compromissoire dès lors qu’il s’agit d’un
contrat international passé pour les besoins et dans les conditions en conformes aux usages
du commerce international (civ. 2 mai 1966 Galakis) ;

39
CHAPITRE II : LES REGLES CONVENTIONNELLES

Elles appellent deux séries de remarques : la forme et le contenu

SECTION I : LA FORME

Certaines conventions prévoient des règles matérielles propres aux relations internationales.
C’est le cas de la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les ventes internationales de
marchandises, de la convention d’Ottawa du 28 mai 1988 sur le crédit-bail international et
l’affacturage international. De la convention de la Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants
et la coopération en matière d’adoption internationale destinée à empêcher les trafics d’enfants par-
delà les frontières.

D’autres conventions internationales introduisent dans le droit des Etats contractants des
règles matérielles nouvelles et uniformes applicables tant aux rapports internes qu’aux rapports
internationaux. C’est le cas notamment des conventions de Genève de 1930 et 1931 en matière de
letter de change et de chèque. Une palce à part doit être réservée dans cette perspective, au droit
écnomique de l’OHADA (ou de l’Union Européenne). (Traités de l’UZMOA, du CEMAC, de la CIMA et
le textes dérivés, lois uniformes). C’est un droit substantiel de nature particulière puisque résultant
de certains abandons de souveraineté. Il est forgé dans un cadre communautaire et sanctionné par
une juridiction suprême : la Cour Commune de justice et d’arbitrage (CCJA).

SECTION II : LE CONTENU

Les conventions internationales posant des règles matérielles sont intervenus dans les domaines
extrêmement divers. Dans l’ensemble, outre les exemples cités, ces conventions régissent les
propriétés intellectuelles (Union de Paris de 1883 pour la propreté littéraire et artistique) les
transports internationaux (Convention de Varsovie de 1929 pour le transport aérien ou la Convention
de Genève de 1956 pour le transport routier) et le droit maritime (convention de Bruxelles de 1924
pour l’unification de certaines règles en matière de connaissance). Les accord de l’OMC et la
Convention ACP/UE ne doivent pas être négligées.

40
CHAPITRE III : LES REGLES MATERIELLE COUTUMIERES

Ce sont des règles d’origine non étatique élaborées par les commerçants eux-mêmes pour
régir de nombreuses opérations du commerce international dans le domaine des ventes, des
transports, de l’assurance ou encore du crédit. Ce droit spontané du milieu des commerçant
aujourd’hui appelé lexmercatoria est un ensemble de règles matérielles issues des usages et
appliquées par les arbitres.

SECTION I : LES USAGES DU COMMERCE INTERNATIONAL

Ce sont des pratiques habituellement suivies par les praticiens du commerce international
dans une branche déterminé d’activité. Ces pratiques ont été ensuite mises en forme, codifiées ou
ont pris corps dans des contrats types ou des codes de conduite. En voici quelques exemples.

Les incoterms (International commercial terms) sont une série de termes commerciaux
d’application universelle. Ils sont publiés par la Chambre de commerce internationale depuis 1936 et
ont connu plusieurs versions jusqu’à la dernière en date en 2010. Les Incoterms ne régissent pas
l’intégralité des obligations découlant d’un contrat de vent. Ils permettent seulement de définir les
modalités de la livraison, du transfert des risques et de la répartition des différents frais (transport,
assurance, etc.) entre l’acheteur et le vendeur. Ils ont une importance pratique considérable en ce
qu’ils sont particulièrement bien adaptés aux besoins du commerce international. Leur nature est
complexe. Ils sont assurément assimilables à des contrats-types. Dans la mesure où ils sont adoptés
par les parties dans leur contrat, ils permettent de déterminer leurs obligations respectives dans les
domaines concernés. On peut aussi les considérer, même si cette qualification est discutée,comme
de véritables usages du commerce international, à tout le moins comme des usages codifiés. Ils font,
selon nous, partie intégrante de la lexmercatoria. Ils sont également un complément naturel de la
Convention de Vienne du 11 avril 1980.

1. Les incoterms

Les incoterms se présentent sous la forme de trois lettres (ex : CIF ou FOB). Ils sont aujourd’hui au
nombre de onze. La distinction majeure en la matière oppose la vente au départ (ou à l’expédition) et
la vente à l’arrivée (ou à destination). Dans la première, la livraison des marchandises intervient
avant l’opération de transport tandis que dans la seconde la livraison a lieu après 16. Dans les
Incoterms 2010, huit d’entre eux concernent des vetnes au départ et rois des ventes à l’arrivée.

Les incoterms sont regroupés en quatre familles selon les lettres E, F, C et D. Entre la famille E et la
famille D, les obligations du vendeur vont dans un ordre croissant. Seuls les incoterms de la famille D
concernent des ventes à l’arrivée, tous les autres renvoyant à des ventes au départ.

- La famille E ne comprend qu’un seul incoterm : EXW ( EX Works… named place/ A l’usine…
lieu convenu). Le vendeur se contente ici de mettre dans les locaux la marchandise à la
disposition de l’acheteur.

16
Il y a 7 incoterms multimodaux et 4 incoterms maritimes.
Les vents au départ (VD) avec 8 incoterms : sur le transport principal, la marchandise voyage aux risque et péril
de l’acheteur.
Les ventes à l’arrivée (VA) avec 3 Incoterms : Sur le transport principal, la marchandise voyage aux risques et
périls du vendeur.

41
 - La famille F (pour free/franco) est composée de trois incoterms : le FVA (Free Carrier…
named place/Franco transporteur. … lieu convenu), le FAS (free alongsideship … named port
of shipment/franco le long du navire … port d’embarquement convenuà et le FOE (Free on
board… named port of shipment / Franco bord … port d’embarquement convenu). Dans
aucun de ces inconterms, le vendeur n’assume le coût du transport principal. L’incoterm FOE
est souvent utilisé lorsque la vente implique un transport maritime. Par le choix de cet
incoterm, le transfert des risques se réalise lorsque les marchandises franchissent le
bastingage du navire (autrement dit sont à bord) au port d’embarquement convenu.
- La famille C (pour Cost or Carriage / Coût ou port) contient quatre incoterms : CFR (cost and
freight … named port of destination / Coût et fret… port de destination convenu), CIF qu’à …
point de destination convenu). Dans tous ces incoterms, le vendeur supporte le coût du
transport principal. En revanche, il n’assume pas les risques au cour du transport. Dans une
vente CIF par exemple, le vendeur doit organiser lui-même le transport et assurer les
marchandises tandis que le transfert des risques à l’acheteur a lieu au moment où les
marchandises franchissent le bastingage du navire.
- La famille D (pordelivered / rendu) comporte trois incoterms : DAT (Delivered at terminal),
DAP (Delivered at place) et DDP (Delivereddutypaid … named place of destination / rendu
droits acquittés … lieu de destination convenu). Tous ces incoterms envisagent des ventes à
l’arrivée. L’incoterm DDP est le plus contraignant pour le vendeur : il assume tous les coûts,
toutes les charges et tous les risques jusqu’à l’arrivée des marchandises à l’établissement
del’acheteur.

Il en va de même dans les règles et usances du crédit domentaire.

2. Les contrats types

La London Corn Trade Association créée à Londre en 1877 pour le commerce des céréales propose 60
formules de contrats types.

L’international Air Transport Association (‘IAIA) a établi des contrats types de transport aérien
international etc.

3. Les conditions générales .

On s’y réfère souvent en établissement les contrats sans qu’il soit nécessaire pour les commerçants
de détailler leurs obligations respectives (on les trouve dans les ventes d’argume dans les contrats de
fourniture à l’exportation de matériel d’équipement ou l’établissement de convention d’assurance.

SECTION II : LE RÖLE DE L’ARBITRAGE

Dans le contentieux des contrats internationaux, le recours à l’arbitrage est très fréquent. Il existe
même des organisations permanents spécialisés comme la Cour d’arbitrage de la chambre de
commerce international, la London Court of Arbitration, le Centre International pour le règlement
des différends relatifs aux investissements (CIRDI) institué par la Convention de Washington du 18
mars 1965, l’organe de règlement des différends de l’OMC.

L’arbitrage est une justice privée. Elle est facultative mais joue cependant un rôle exceptionnel dans
les relations commerciales internationales en raison des avantages qu’on lui reconnaît

42
habituellement. C’est d’abord une justice rapide, une justice confidentielle (audiences hors la
présence du public). Et puis les arbitres sont choisis le plus souvent en raison de leurs compétences.

Deux inconvénients : un coût réputé excessif, l’absence de force exécutoire de la sentence.

Le tribunal arbitral est compétent sur le fondement d’une clause compromissoire ou d’un
compromis.

Régi par plusieurs conventions (exemple de l’acte uniforme sur l’arbitrage OHADA).

- Les dispositions laissent une place à l’autonomie de la volonté tant pour l’organisation de la
procédure d’arbitrage que pour le droit applicable. EN effet les parties peuvent écarter
l’application de toute loi étatique et se référer aux normes du commerce international. D’où
l’émergence d’un droit substantiel particulier favorisé par le recours des parties à l’amiable
composition qui dispense l’arbitre de statuer en droit et l’autorise à trancher le litige en
équité. Sa sentence s’appuiera alors sur les principes généraux (principe de la force
obligatoire du contrat, pacta sunt servenda), principe de bonne foi contractuelle, principe de
l’équilibre des obligations réciproques des parties, principe de renégociations du contrat
pour l’adapter aux circonstances ou encore le principe de l’obligation de minimiser les pertes
du débiteur, l’exception non adimpleti contractus.

Les principes généraux ajoutés aux usages constituent le second pilier de la lexmercatoria.

43
DEUXIEME PARTIE : LES SOLUTIONS PARTICULIERE EN MATIERE DE CONFLIT DE LOIS.

La loi et la jurisprudence se sont attachées à déterminer les solutions particulières aux

différentes questions de droit qui peuvent être soulevées, en matière de conflit de lois. La doctrine a
synthétisé des solutions en élaborant les grandes catégories de rattachement correspondantes à ces
questions chaque système juridique détermine librement les questions qui relèvent ou n’entrent pas
dans telle ou telle catégorie sur la base de ses propres conceptions. Aussi, observe-t-on d’un système
à l’autre des différences quant au contenu de ces catégories de rattachement. Pour rendre compte
des solutions particulières retenues en droit international privé, nous étudierons le statut personnel,
le droit des contrats internationaux ainsi que la responsabilité civile internationale.

CHAPITRE I : LE STATUT PERSONNEL

De nombreux rattachements de la personne peuvent être imaginés. C’est ainsi que les
systèmes juridiques arabo-musulmans ou d’Afrique noire, modulent l’application des règles juridique
en considération de l’appartenance ethnique ou religieuse. Ce type de rattachement n’est pas retenu
par le droit malien.

SECTION I : RATTACHEMENT DU STATU PERSONNEL

Le statut personnel regroupe l’ensemble des questions dans lesquelles la personne est
impliquée directement. En droit international privé il existe deux conceptions du statut personnel.
Dans une conception stricte, le statut personnel comprend l’état et la capacité des personnes, le
mariage et la filiation. C’est la conception du droit français. Dans un sens large, le statut personnel
regroupe les matières ci-dessus énumérées auxquelles, il faut ajouter régimes matrimoniaux et les
successions. C’est la conception du droit coutumier en général, des droits béninois et togolais. La
localisation des rapports de droit relevant du statut personnel s’effectue en fonction de la personne
d’où la compétence de la loi présentant un lien direct avec la personne, ce que l’on appelle la loi
personnelle. S’agissant de cette loi, on a le choix entre la loi nationale et la loi du domicile ou encore
la loi de la résidence habituelle qui s’apparenterait à la loi du domicile. En droit béninois le choix est
en faveur de la loi nationale.

Paragraphe I : la compétence de la loi nationale

Le texte de base est l’article 973 du CPF « l’état et la capacité des personnes, les régimes
matrimoniaux, les successions, les libéralités, sont régis par la loi nationale, suivant les distinctions et
sous les réserves exprimées au présent code. » Cette règle de l’article 973 est une règle bilatérale en
ce sens qu’elle détermine non seulement la loi qui gouverne le statut personnel des Béninois mais
encore qui gouvernent le statut personnel des étrangers. Le statut personnel est donc régi par la loi
nationale dont il faut rendre compte de la justification.

Paragraphe II : justification

Concernant le choix de la loi nationale, certains arguments ont été avancés notamment
l’argument selon lequel la loi nationale serait adaptée aux tempéraments des sujets pour lesquels
elle est conçue, car les lois, reflets des mœurs, de la race et des traditions nationales conviennent
naturellement aux nationaux pour qui elles sont faites. Cet argument développé par Mancini est
critiquable dans le cadre des Etats africains au lendemain es indépendances. Ces Etats ont conçu une

44
nationalité artificielle issue des découpages territoriaux. Un second argument en faveur de la loi
nationale est celui de la stabilité et du caractère permanent que doivent revêtir les lois relatives au
statut personnel. Un dernier argument met l’accent sur la certitude de la nationalité en comparaison
des difficultés de la définition et de l’identification du domicile (affecté en Afrique par le nomadisme).
Sil le droit béninois opte pour la compétence de la loi nationale, cette solution mérite encore
quelques précisions.

Paragraphe III : détermination de la loi nationale

La loi nationale mérite d’être déterminée lorsque l’individu ne peut être rattaché à un pays
donné ou lorsqu’il possède plusieurs nationalités ou encore lorsqu’il existe une pluralité de lois pour
même nationalité.

A. Absence de nationalité (apatridie)

Le statut personnel de l’apatride est soumis à la loi de son domicile.

Mais si le domicile est indéterminé la compétence subsidiaire de la loi du for (loi béninoise) est
utilisée.

B. Pluralité de nationalité

Ici il est fait application du principe de la primauté de la loi du for, loi béninoise toutes les fois
que l’intéressé a aussi la nationalité béninoise. Par contre si les deux nationalités sont toutes
étrangères on retiendra la loi nationale étrangère la plus qualifiée, la plus effective d’après la nature
du lien.

C. Pluralité de lois pour une même nationalité

Le problème surgit notamment lorsque dans un pays il existe une pluralité de systèmes
juridiques et une nationalité unique : cas du Nigeria ou des Etat Unis. Les solutions consistent à
appliquer les règles de conflit du pays (règle de conflit de l’Etat concerné ou la règle de conflit de la
capitale fédérale) ; à défaut il faut rechercher un rattachement subsidiaire qui pourrait être fourni
par le domicile.

SECTION II : L’ETAT ET LA CAPACITE

Paragraphe I : L’état de la personne

Il s’agit ici du statut individuel de la personne : le nom et l’état civil essentiellement

A) Le nom

Le nom est un élément de l’état, qui permet d’identifier l’individu. Sa stabilité étant nécessaire, le
nom est soumis à la loi personnelle (loi nationale article 980 alinéa 1 d CPF), qu’il s’agisse du régime
du nom (protection, changement volontaire, prénom) comme de sa transmission (par mariage ou
filiation). Dans certaines hypothèses, la loi personnelle peut être mise à l’écart. Il en est ainsi
lorsqu’on admet le renvoi en matière de nom patronymique ou lorsque la loi personnelle étrangère
opère des discriminations : (c’est l’exception d’ordre public).

45
 B. L’état civil

L’état civil est, au Bénin soumis à une règlementation impérative qui s’impose du principe selon
lequel les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire béninois. Ainsi les
naissances, mariages et décès des étrangers survenant au Bénin doivent être déclarés à l’état civil
dans les mêmes conditions que pour les béninois : Lorsque l’évènement affectant l’état civil de la
personne se produit à l’étranger, l’acte qui le constate et qui a été dressé en pays étranger, fera foi
s’il a été rédigé dans les formes usitées dans le dit pays.

Les actes étrangers de l’état civil ou une force probante qui dépend de la loi étrangère, sauf
intervention de l’ordre public ou de la fraude. Les droits de la personnalité (droit à l’image, à la vie
privée, à l’honneur, le droit moral de l’auteur…) ne sont pas rattachés au statut personnel même s’ils
contribuent à la protection de la personne. Ils sont rattachés à la responsabilité délictuelle sauf
intervention d’une loi de police.

Paragraphe II : la capacité

Les incapacités de jouissance sont toujours spéciales à certains actes : partant, elles ne révèlent
pas du statut personnel car ne sont pas édictées en fonction de la personnalité mais, font partie
intégrante du fonctionnement d’une institution. Elles sont donc régies par la loi applicable à cette
institution. Ainsi l’incapacité du médecin de recevoir une libéralité pendant la dernière maladie du
disposant (application de la successorale).

Seules donc les incapacités d’exercice font partie du statut personnel, dans la mesure où elles
ont pour objet de protéger la personne raison de son âge ou de la faiblesse physique ou mentale.

La capacité est régie par la loi nationale ; c’est ce qui ressort explicitement des dispositions de
l’article 977 du CPF. Mais certains états d’incapacité nécessitent l’intervention d’une autorité,
notamment judiciaire d’où le problème de conflit de juridictions (infra).

La loi nationale détermine les causes d’incapacité (âge démence). C’est également cette loi qui
prévoit la nécessité de l’intervention d’une autorité soit administrative ou judiciaire. Cependant, c’est
la lexfori qui précise la nature de l’autorité. Il lui appartient, de même, de déterminer le régime de
protection (acte que l’incapable peut on ne peut accomplir seul).

Pareillement c’est la loi nationale qui détermine le représentant de l’incapable, les formalités de
conclusion des actes qui peuvent être imposées, les rapports des divers organes de protection entre
eux, les conditions d’aptitude aux fonctions de tuteur etc. La loi nationale personnes ayant qualité
pour agir, confirmation possible, prescription ?).

L’application de la loi nationale peut être écartée dans deux cas.

1. L’ignorance excusable de la loi étrangère

Cette solution dégagée à propos de l’application de la loi étrangère par l’arrêt Lizardi (Req.16
janvier 1861 DP. 1861. 1. 193 Grands arrêts DIP n°5 un mexicain de 22 ans qui a signé des traites
pour les bijoux) peut être certainement transposée en droit béninois comme l’indique d’ailleurs les
dispositions de l’article 978 alinéa 1 du CPF.

46
Ce texte dispose « lorsqu’un contrat est conclu entre des personnes dans un Etat, une personne
physique ne peut invoquer son incapacité résultant de la loi interne ou de la mesure individuelle
administrative ou judicaire d’un autre Etat que si, au moment de la conclusion du contrat, le
cocontractant connaissait ou devait connaissait ou devait connaît cette incapacité ».

Dans l’arrêt Lizardi, la cour de cassation a juge que « le Français ne peut être tenu de
connaître les lois des diverses nations et les dispositions concernant la minorité. IL suffit alors pour la
validité du contrat que le Français ait traité sans légèreté, sans imprudence et avec bonne foi ». De
cet arrêt, peut être dégagée la règle suivante : l’incapacité qui résulte de la loi nationale étrangère
n’est pas opposable au cocontractant français ou béninois si celui-ci était excusable de l’ignorer.
Cette solution est destinée à assurer la sécurité des transactions. Mais dans les affaires importantes
le cocontractant de l’incapable a l’obligation de s’informer sur la capacité de celui-ci. La solution de
l’arrêt Lizardi a été reprise par l’article 11 de la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi
application aux obligations contractuelles. C’est la notion du législateur béninois dans les dispositions
de l’article 978 du code des personnes et de la famille.

Le texte dispose : « lorsqu’un contrat est conclu entre des personnes dans un Etat, une
personne physique ne peut invoquer son incapacité résultant de la loi interne ou de la mesure
individuelle administrative ou judiciaire d’un autre Etat que si, au moment de la conclusion du
contrat, le cocontractant connaissait ou devait connaître cette incapacité.

Cette disposition ne s’applique ni aux actes juridiques relevant du droit de la famille, ni aux actes
de disposition relatifs à des immeubles situés dans d’autres Etats ».

2. Les lois maliennes de police.

Si un mineur en danger se trouve sur le territoire béninois, les mesures nécessaires à sa

protection pourraient être prises en vertu de la loi béninoise. De même si un aliéné se trouve au
Bénin, les dispositions du code de santé publique pourraient lui être appliquées sans tenir compte de
sa nationalité. Cette solution peut être rattachée à un arrêt rendu par la Cour Internationale de
justice dans une affaire Boll du 28 novembre 1958 relative à l’application de la Convention de la Haye
de 1902 sur la tutelle des mineurs depuis abrogée.

SECTION III : LE MARIAGE

Le mariage est un évènement qui modifie l’état des personnes. Pour ses conditions de fond, il
relève du statut personnel. C’est ce qui résulte des articles 973, 981 et suivants du CPF. Les étrangers
désireux de se marier suivant les formes béninoises du mariage, se doivent de respecter les
conditions de fond requises par leur loi nationale. C’est le principe de l’application distributive des
lois nationales des futurs époux. Toutefois la compétence de la loi nationale n’est qu’un principe.

L’application de la loi nationale ne soulève pas de difficultés lorsque les deux futurs époux
sont de même nationalité : une seule loi est alors applicable en tenant compte éventuellement du
jeu de renvoi.

La solution consiste par contre en l’application cumulative des lois nationales lorsque les
futurs époux sont de nationalités différentes et lorsqu’il existe des empêchements dirimants.

47
 En effet, certaines conditions sont analysées comme des empêchements bilatéraux c'est-à-
dire qu’ils intéressent moins la personne de chaque époux que le lien à créer. C’est le cas pour la
prohibition de l’inceste ou l’empêchement de bigamie. Dans ces cas, il est fait application cumulative
des lois nationales. Il y a interdiction (ou annulation s’il est célébré) du mariage contracté en
violation d’un tel empêchement prévu par l’une des deux lois, même si l’autre loi valide le mariage.
En vertu de cette solution, sera en principe nul l’union entre un Béninois et un Hollandais célébré à
l’étranger (mariage homosexuel).

En pratique l’intervention de l’ordre public est fréquente dans ce domaine. La situation est
toutefois différente suivant que le mariage international est célébré au Bénin o à l’étranger. ON peut
dire que l’ordre public peut s’opposer à la célébration au Bénin d’un second mariage d’un étranger
marié quand bien même son statut personnel le lui permettrait.

Mais l’ordre public intervient de façon atténuée lorsque le second mariage a été célébré dans
un pays admettant la polygamie conformément à la loi nationale des deux futures époux (application
cumulative).

B. Les conditions de forme

Le mariage est un acte juridique, si bien qu’en application de la règle « locus regitactum », la
forme du mariage est régie par la loi du lieu de célébration (article 982 du CPF). De fait, le mariage
est un acte formaliste soumis dans la plupart des systèmes juridiques à un ensemble de solennités
(compétence de certaines autorités, formules à prononcer, intervention des témoins, pièces à
fournir, publications obligatoires, oppositions éventuelles, etc.). Ces solennités ainsi que la preuve du
mariage sont déterminés par la loi du lieu de célébration (lexlocicelebrationais) sauf intervention
exceptionnelle de la loi nationale.

En application du principe, sont valides les mariages célébrés au Bénin selon la forme locale
béninoise c'est-à-dire devant l’officier d’état civil. Il en est de même pour les mariages célébrés à
l’étranger suivant les formes locales.

Exceptionnellement les étrangers peuvent se marier, suivant la forme de leur loi nationale, devant les
agents diplomatiques ou consulaires du pays dont ils sont ressortissants.

Par réciprocité les Béninois peuvent également célébrer leurs mariage à l’étranger par un agent
diplomatique ou consulaire.

Si l’une des conditions de forme ou de fond imposées par la loi ainsi déterminée n’est pas respectée,
il appartient à la loi qui l’a édictée d’en prévoir la sanction. C’est le plus souvent la nullité. La loi qui
annule le mariage a compétence pour régler les conséquences de la nullité et notamment le
tempérament éventuel de la putativité. C’est cette loi qui dira, si le mariage nul a ou non des effets
sur le régime matrimonial ou sur les enfants.

Paragraphe II : les effets du mariage

Le mariage faisant partie du statut personnel, les effets du mariage sont soumis à la loi
nationale des époux (article 983 du CPF). Pour les effets civils du mariage international, la

48
détermination de la loi applicable mérite quelques précisions lorsque les deux époux ne sont pas de
même nationalité.

Il ne s’agit plus ici de la formation du lien juridique, mais du régime du lien, le statut de gens
mariés. L’égalité de l’homme et de la femme conduit à exclure le rattachement à l’une ou l’autre des
nationalités des époux. Ainsi dans le cas où les époux sont de nationalité différente, on retient la loi
du domicile commun des époux, à défaut par la loi du dernier domicile commun, pourvu que l’un des
époux ait conservé ce domicile (article 983 alinéa 2 du CPF). IL faut préciser que le domicile commun
s’étend comme une notion factuelle, consistant en l’établissement effectif des deux époux dans le
même pays. En cas de changement du facteur de rattachement (changement de nationalité ou de
domicile). Les effets du mariage sont régie par la loi nationale actuelle ou la loi du domicile actuel
sauf cas de fraude.

La loi des effets du mariage régit les effets personnels du mariage (obligation de fidélité,
assistance et communauté de vie) et les effets pécuniaires (l’obligation alimentaire entre époux et les
contrats entre époux et les contrats entre conjoints).

Concernant l’obligation alimentaire on peut évoquer la possibilité d’application de la

convention de la Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires. Cette
convention retient l’application de la loi de la résidence habituelle du créancier d’aliments mais
subsidiairement la loi nationale commune ou la loi interne de l’autre saisie. Dans le code des
personnes et de la Famille l’article 1001 indique que la loi du domicile actuel du créancier d’aliments
régit les obligations alimentaires.

En ce qui concerne les contrats époux (contrat de société, de travail de mandat ou de

transaction) c’est l’application de la loi des effets du mariage. La solution est toutefois discutée à
propos des donations entre époux notamment les donations de biens à venir qui relèvent de la loi
successorale.

Paragraphe III : le divorce et la séparation de corps

La dissolution et le relâchement du lien conjugal constituent un domaine dans lequel les

législations internes sont particulièrement disparates. Le divorce et la séparation de corps ont au
Bénin un caractère nécessairement judiciaire, d’où l’importance des questions de procédure. Tout
divorce ou séparation de corps prononcé au Bénin ne peut l’être que judiciairement, même si la loi
étrangère gouvernant le statut personnel des époux prévoit un divorce religieux. C’est la
conséquence de l’application du principe de qualification lege fori.

Il est fait application des principes généraux : la compétence d’attribution est donnée au
tribunal de première instance. La compétence internationale directe est déterminée par suite de la
projection sur le plan international des règles internes de compétence territoriale. La procédure est
régie par la lexfori, notamment quant à l’admissibilité des modes de preuve.

En faisant application de l’article 973 du CPF, le divorce est rattaché au statut personnel. Si
les époux sont de même nationalité, on appliquera cette nationalité commune. Dans le cas contraire
on fera prévaloir la loi du domicile commun (article 987 du CPF). La principale difficulté est de savoir
comment comprendre la notion de domicile commun. Les arrêts Corcos du 22 février 1961 D. 1961 p.
437 et Tarwid du 15 mai 1961 ont expressément affirmé : « qu’il ne fallait pas entendre par domicile

49
commun le domicile de droit mais l’établissement effectif dans le même pays, même si chaque époux
réside séparément de son conjoint ».

A défaut de domicile commun, la loi du dernier domicile commun reçoit application et à

défaut de celui-ci, la loi du for. La loi applicable au divorce ou à la séparation de corps détermine les
causes qui en permettent le prononcé (faute incompatibilité d’humeur, rupture de la vie commune
consentement mutuel, etc.) dans leur principe comme dans leurs modalités (délai de séparation,
caractère péremptoire des fautes, conversion de la séparation de corps en divorce).

EN ce qui concerne les effets pécuniaires, il faut écarter la loi applicable pour les effets du
divorce sur le régime matrimonial ou sur la vocation successorale (article 988, alinéa 2 du CPF).

La loi applicable au divorce et à la séparation de corps a compétence pour déterminer les

effets personnels du divorce et de la séparation de corps notamment la date des effets personnels ou
les évènements qui mettent fin à la séparation. Il faut rappeler ici que la garde des enfants après
divorce ou séparation ne dépend pas de la loi applicable. Si l’on entend protéger les mineurs en
tenant compte de leurs intérêts on peut évoquer l’application de la loi de la résidence habituelle du
mineur et accessoirement celle de sa loi nationale. C’est ce qui résulte des dispositions de la
Convention de la Haye de 1961 sur la protection des mineurs. A défaut de pouvoir appliquer cette
convention ou reviendra à la lexfori envisagée comme loi de police.

Quant aux conséquences proprement dites du divorce, la compétence de la loi du divorce ou

de la séparation de corps est retenue pour les dommages et intérêts qui son alloués ainsi que pour la
pension alimentaire (confère convention de la Haye du 2 octobre 1973). Dès lor que la loi étrangère
ne prévoit ni dommages et intérêts, ni pension alimentaire, ni prestation compensatoire au profit de
l’un ou de l’autre époux dans le besoin, elle s’avère contraire à l’ordre public international et doit
être écartée au profit de la loi du for.

SECTION IV : LA FILATION

Elément de l’état des personnes, en droit écrit, la filiation appartient au statut personnel en
droit international privé. Aussi est-elle soumise à l’article 973 du CPF (application de la loi nationale).
Mais parce que ce lien de droit peut intéresser plusieurs personnes ayant des nationalités
différentes, il reste à préciser la nationalité qui sera retenue.

Paragraphe I : l’établissement de la filiation légitime et naturelle.

A. La filiation légitime

Le problème de la loi applicable à la filiation légitime avait soulevé en doctrine une vive controverse.
Pour certains auteurs, il fallait appliquer la loi de l’enfant alors que pour d’autres c’est la loi des effets
du mariage. La jurisprudence française avait fini par opter en faveur de l’application de la loi des
effets du mariage :

- Lorsque les époux sont de même nationalité ou applique la loi nationale commune ;
- Lorsqu’ils sont de nationalités différentes c’est la compétence de la loi du domicile commun.

50
 La même solution a été donnée pour la légitimation « Weyrich » cass.civ. 8 juillet 1969 Revue
critique 1971 255 note Weil ; D. 1970. 1 note Malaurie ; « Bonomo » cass. Civ. 3 mars 1970 JCP 1970
II. 16650 note, Gaudemet-Tallon.

En cas de conflit mobile on applique la loi désignée par la nationalité commune ou le domicile
commun au jour de la naissance pour la filiation légitime, au jour du mariage pour la légitimation par
la loi du 3 janvier 1972 a réformé le droit international privé français de la filiation.

En droit international privé béninois la loi applicable à la filiation légitime se dégage des
dispositions de l’article 993 du CPF. La filiation légitime est régie par la loi qui gouverne les effets du
mariage.

B. La filiation naturelle

L’établissement volontaire est soumis à la loi nationale de l’enfant (article 992, alinéa 1 du CPF).
Quand à la filiation naturelle, elle serait soumise à la loi personnel de l’enfant dans la mesure où le
principal intéressé est l’enfant lui-même (Cass. Civ. 22 mais 1957 arrpetHenrich Revue critique DIP
1957. 466). EN droit béninois, il faut retenir la compétence de la loi nationale de la mère pour la
filiation maternelle (article 989 du CPF) et la compétence de la loi nationale du père pour la filiation
paternelle (990 du CPF).

En cas de conflit mobile, la jurisprudence française permet à l’enfant de se prévaloir à son gré de
la loi ancienne ou de la loi nouvelle (confère arrêt Verdier, au 5 décembre 1949 revue critique 150.65
note Motulsky, JCP 1950 II. 5285 note Delaume).

Le législateur béninois estime pour sa part qu’en cas de changement de la loi nationale de
l’enfant, celui-ci peut se placer au moment qui est favorable pour déterminer la loi applicable (article
992 du CPF).

C. Domaine de la loi applicable

Les règles de preuves ou de procédure qui entourent l’établissement de la filiation (recevabilité

des actions, délais d’exercice, moyens de preuve ou de défense, etc.= sont soumises à la loi
applicable et non à la loi du tribunal saisi parce qu’elles touchent de trop près au fond du droit. Les
effets du lien englobent la puissance paternelle et l’obligation alimentaire. Mais les conséquences de
la filiation en matière successorale ou d’empêchement au mariage relèvent de la loi successorale ou
de la loi qui régit la formation du mariage.

La loi normalement applicable peut être écartée au nom de l’ordre public.

Paragraphe II : la filiation adoptive

La doctrine française préconise ici de recourir à la loi de l’adoptant si l’adoption est

demandée par une seule personne et dans le cas où celle-ci, est demandée par les deux époux à la
loi des effets du mariage. Cette solution a été entérinée par la jurisprudence (arrêt Torlet, cass. Civ.
12 novembre 1987 JDI 1987. 322 note G. Tallon.

La matière de l’adoption a été retouchée par une loi française du 6 février 2001. La loi
distingue selon que l’adoption est prononcée en France ou à l’étranger. Dans le premier cas, elle

51
décide que les « effets de l’adoption… sont ceux de la loi française » article 370-4 du code civil
français. Dans le second cas, elle prévoit que l’adoption « produit en France » les effets d’une
adoption plénière ou d’une adoption simple, selon qu’elle rompt de manière complète et irrévocable
le lien de filiation préexistant ou non (article 370-5 du code civil français.

Au Bénin et suivant les dispositions de l’article 994, alinéa 1, « l’admissibilité et les conditions
de l’adoption sont régies cumulativement par les lois nationales de l’adoptant et de l’adopté à la date
de l’adoption ». Lorsque l’adoption est demandée par deux époux l’admissibilité et les conditions d
l’adoption sont régies cumulativement par les lois nationales de l’adopté et la loi gouvernant les
effets du mariage des adoptants à la date de l’adoption (article 994, alinéa 2).

SECTION V : LES REGIMES MATRIMONIAUX.

Cette catégories comprend les effets matrimoniaux du mariage tant dans les rapports entre
les époux (qui est propriétaire des bien conjugaux ? Quels sont les pouvoirs des époux sur ces biens
conjugaux ?) qu’à l’égard des tiers (crédit des époux).

C’est un domaine dans lequel les situations internationales sont de plus en plus nombreuses
du fait de l’accroissement des mariages mixtes et de l’ampleur des mouvements de population.

Paragraphe I : La détermination de la loi applicable

Les régimes matrimoniaux en droit béninois sont inclus dans le statut personnel et donc sont
soumis de principe à la compétence de la loi nationale. L’article 985 vient, en effet, réaffirmer la
solution dégagée par l’article 973. En vertu dudit texte, « le régime matrimonial légal est régi par la
loi nationale commune des époux au moment de la célébration du mariage ». Toutefois, « en cas de
nationalités distinctes, ledit régime est régi par la lui du premier domicile commun des époux. »
indique l’alinéa 2 du même texte.

Par ailleurs, les époux peuvent choisir la loi nationale de l’un des époux pour régir leur
contrat de mariage. A défaut de choix, on applique les dispositions de l’article 985 alinéa 1 er du CPF.

En droit français, l’identification de la loi applicable au régime matrimonial est due à

Dumoulin. Avant cet auteur, le régime matrimonial était considéré comme une institution de statut
réel. La jurisprudence appliquait le régime matrimonial en vigueur dans la province où était situé
chaque immeuble, et le régime matrimonial de la province du domicile des époux pour les meubles.
Mais en 1525, lors d’une consultation aux époux de Ganey domiciliés à Paris au sujet de leur régime
matrimonial, Dumoulin émit l’idée que les époux, en se mariant sans contrat, ont tacitement
convenu de soumettre l’ensemble des biens au régime matrimonial en vigueur au lieu où ils avaient
établi leur domicile matrimoniale.

Cette opinion sera acceptée par le parlement de Paris en 1525 puis par la jurisprudence et la
doctrine. La jurisprudence affirmera ainsi le principe que la loi applicable au régime matrimonial
dépend de la volonté des époux, cette volonté se manifestant par la fixation du premier domicile
matrimonial.

Ce qui compte, disent les auteurs contemporains, c’est que les époux aient la possibilité de
choisir leur régime matrimonial. On se rallie ainsi à l’application d la loi d’autonomie. Mais lorsque les

52
époux n’ont pas exprimé leur volonté, il faudra déterminer un rattachement qui présente un bon
indice de la croyance des époux et constitue en même temps un rattachement objectif raisonnable.
Le premier domicile répond à ces conditions et c’est bien celui qui est consacré par la cour de
cassation française.

« Il appartient aux juges du fond de déterminer souverainement, d’après les circonstances

concomitantes ou postérieures au mariage, et en tenant compte notamment du premier domicile
des époux après la célébration de leur union, le lieu où ils ont e, lors du mariage, la volonté de
localiser leurs intérêts pécuniaires et dont la loi régira ces intérêts ».

Le recours à la loi d’autonomie en matière de régime matrimonial conduit à l’exclusion du

renvoi (voir arrêt GouthertzCass.civ. 1ère 1er février 1972 Grands arrêts n°51 ; JCP 1972 II. 17092). En
l’espèce, un citoyen français épouse une femme de nationalité russe en Russie en 1915, et c’est là
qu’ils établissent leur premier domicile matrimonial. Plusieurs décennies après le mariage, se pose la
question de la détermination de la loi applicable au régime matrimonial.

La règle de conflit française désigne le droit russe. Le régime légal en vigueur en Russie à
l’époque est la séparation de biens. Mais la règle de conflit russe désigne, en matière de régimes
matrimoniaux, la loi nationale du mari. Y a-t-il renvoi à la loi française, laquelle prévoit un régime de
communauté ? La Cour de cassation ne l’admet pas. Elle approuve la Cour d’appel d’avoir jugé que
les époux n’avaient pu se référer qu’à la loi interne russe à l’exception des règles de conflit russe.

C’est dire que la solution est fondée sur une volonté implicite des époux. Cette solution a été
réitérée et justifiée également par l’idée de localisation des intérêts pécuniaires (Cass. Civ. 1 ère 24
janvier 1984, Revue critique 1984 631 note B. Ancel).

Paragraphe II : Domaine de la loi applicable.

Le code des personnes et de la famille ne précise pas le domaine d’application de la loi

nationale ou de la loi du domicile commun ; mais on peut dire que cette loi s’applique aussi bien à la
détermination qu’aux effets du régime matrimonial. La loi applicable détermine aussi les causes de
dissolution du régime matrimonial et les règles de liquidation.

SECTION VI : LES SUCCESSIONS INTERNATIONALES

Le règlement des successions internationales revêt une importance pratique certaine.

Beaucoup de Béninois vivent à l’extérieur où ils possèdent des biens. De même de nombreux
étrangers sont domiciliés au Bénin où ils détiennent des biens, et parfois même aussi des biens à
l’étranger. A leur décès, la succession pourra être liquidée au Bénin, ce qui soulèvera des questions
de conflits de lois et de conflits de juridictions.

Paragraphe I : Détermination de la loi applicable

La même conception extensive du statut personnel est à l’origine de l’intégration des

successions dans le domaine du statut personnel. L’article 973 in fine consacre la soumission des
successions tant testamentaires qu’ab intestat aux règles de la loi nationale. Ce texte est toutefois
précisé dans ses modalités d’application par les articles 104 et suivants du CPF. Le de cujus a aussi la
possibilité de choisir la loi qui va régir sa succession (choix entre une loi d’un Etat dont il a la

53
nationalité ou la loi de son domicile). Il s’agit de la consécration de la « profession juris ». Le droit
béninois se démarque ainsi du droit français.

En droit international français, on distingue la succession mobilière et la succession

immobilière. La première est soumise à la loi sur le dernier domicile du défunt (loi du lieu
d’ouverture de la succession). Il en est ainsi car les meubles héréditaires sont réputés exister au lieu
d’ouverture de la succession (arrêt Labedancass. Civ. 19 juin 1939 DP 1936 Grands arrêt n°18).

La seconde est régie par la loi du lieu de situation des immeubles. Il en résulte une
coïncidence entre la loi successorale et la loi réelle. La loi du lieu de situation des immeubles
détermine le régime de la propriété, de sorte qu’il paraît logique de soumettre à la même loi la
transmission par succession de la propriété des immeubles. En outre, il existe des liens étroits entre
régime successoral, concernant spécialement les immeubles et l’état économique et social du pays
où ils sont situés.

L’inconvénient de cette règlement réside dans le morcellement de la succession en autant de

masses qu’il y a d’immeubles situé en des pays différents. Les juridictions françaises sont alors
incompétentes pour statuer sur le partage des immeubles situés à l’étranger.

Paragraphe II : domaine de la loi applicable

La législation béninoise a procédé à une délimitation des questions qui ressortissent à la loi
nationale donc à la loi successorale et des questions qui n’en relèvent pas. Une telle méthode a des
inconvénients dans la mesure où elle ne parvient jamais à épuiser toutes les questions. C’est
pourquoi la lecture de l’article 1008 laisse découvrir les incertitudes et les lacunes que le législateur
n’a pu résoudre.

A. Questions non soumises à la loi successorale

Le législateur béninois estime que, les opérations concernant l’opinion successorale, la mise en
possession des héritiers, l’indivision successorale, le partage de l’actif et du passif et le règlement du
passif, sont soumises à la loi du lieu d’ouverture de la succession – loi du dernier domicile du défunt –
(article 1008 du CPF). Cette disposition a de quoi surprendre car elle contredit la réglementation
unitaire de la succession prônée par l’article 973.

B. La non exhaustivité de l’énumération

Au regard de l’énumération des questions soumise à la compétence de la loi du lieu d’ouverture de la

succession, on comprend donc que toutes les autres opérations non visées relèvent de la
compétence de la loi nationale. En tout cas, rien n’est dit sur les causes, le lieu et le moment
d’ouverture de la succession. De même, les conditions requises pour succéder ne figurent pas la
réglementation.

L’analyse des textes béninoise démontre qu’a côté de l’application de principe de la loi
nationale, il est également prévu respectivement aux articles 1008 du Code des personnes et de la
Famille, la compétence de la loi du lieu d’ouverture de la succession et celle de la loi du lieu de
situation des immeubles ou fonds de commerce ; deux autres compétences qui viennent obscurcir la
compréhension de la réglementation. A priori, l’adoption de la loi du domicile est illogique. Certes, le

54
domicile traduit aussi parfois, tout comme la nationalité, un rattachement au statut personnel. Mais
puisque l’option a été déjà faite en faveur de la loi nationale, il n’y a plus de toute évidence place
pour la loi du domicile. Quant à la loi de situation des immeubles et fonds de commerce, on se
rendra compte qu’elle n’investit qu’un domaine résiduel (transmission de la propriété de ceux-ci).

C. La compétence de la loi du lieu de situation des immeubles

La présence de biens immobiliers sur le territoire d’un Etat accentue le dépeçage déjà infligé à la
matière successorale. En effet en supposant l’existence d’une pluralité de biens immobiliers situé sur
le territoire d’Etat différents, on peut bien imaginer le nombre plus ou moins grand de lois
susceptibles de s’appliquer à l’ensemble des biens immobiliers car le régime successoral des
immeubles a des liens étroits avec l’état économique et social du pays de situation. La loi locale ou loi
de situation des immeubles s’impose impérativement et presque universellement 17. Pour s’en rendre
compte il suffit de relever les impératifs de scellés et formalités d’inventaires imposés par le Code de
procédure civile. Ces mesures ne paraissent s’exercer que là, où se situent les biens immobiliers du
défunt.

Le fondement du rattachement des biens immobiliers et fonds de commerce à la lexreisitae

est tiré des dispositions de l’article 1009 du code des personnes et de la Famille. Le texte énonce que
« en cas de succession portant sur la loi de leur situation ». La règle ne vise pas uniquement les
immeubles, elle est encore étendue aux fonds de commerce 18. Le législateur béninois consacre ainsi
en matière successorale immobilière une solution comparable mais non identique à celle retenue en
droit français.

17
La loi de situation de l’immeuble peut toutefois renvoyer à la loi du domicile ou à la loi nationale du défunt.
18
La règle de conflit béninois tient ainsi compte des propositions faites par la doctrine française (CPF.
Boulanger, thèse, op cit, p.228 ; Niboyet in thèse précitée) sur l’élargissement de la catégorie « immeuble » en
traitant comme immeuble le fonds de commerce.

55
CHAPITRE II : LES CONTRTS INTERNATIONAUX

Le contrat international est l’instrument juridique du commerce international. Il peut être

défini comme le contrat dont l’un ou moins des éléments échappe à la sphère juridique interne. La
catégorie, unitaire des contrats internationaux regroupe des figures extrêmement diverses : elles
vont de l’implantation par une entreprise française d’une usine « clé en main » au Bénin, à l’achat
par un Béninois d’un appartement à Boston en passant par le contrat d’entreprise conclu par un
architecte étranger (vente internationale de marchandises, vente maritime, contrats de transport,
marchés de construction, contrat de transport de technologie, contrats de distribution, contrat de
financement etc.).

Les principes juridiques qui gouvernent ces contrats internationaux sont identiques, qu’il s’agisse
d’un contrat d’investissement ou d’une convention conclue par un particulier. Ce sont ces principes
de solution qu’il convient d’envisager en s’attachant d’abord à déterminer la loi contractuelle avant
d’en déterminer le domaine. Il faut cependant distinguer entre le fond du contrat et sa forme.

1. La notion juridique du contrat international

La notion juridique met l’accent sur l’élément « d’extranéité ». Cet élément indique que le
contrat a des points de contacts avec ou moins deux Etats. Un contrat « interne » ne comporte aucun
élément d’extranéité. Les éléments d’extranéité doivent être « suffisant » pour rendre un contrat
« international ». Suivant une première approche, tous les éléments suivant sont susceptibles d’être
des éléments d’extranéité.

- La nationalité ;
- Le domicile/la résidence ;
- L’établissement d’une personne morale
- Le lieu de conclusion du contrat ;
- Le lieu d’exécution ou de livraison
- Le lieu de situation d’un bien
- La monnaie d’un contrat
- La volonté des parties.

2. La notion économique du contrat international

Le critère économique a été mis en avant par Matter, avocat général dans l’affaire Pélissier de
1927 (arrêt Pélissier de 1927 D. 1928. I. 25). Il indique que le contrat international suppose un
phénomène de flux et reflux par delà les frontières. Donc il faut à tout pris une frontière c’est-à-dire
deux pays concernés au moins avec un échange de part et d’autre de la frontière. (Ex : vente de la
France au Bénin avec un vendeur qui livre à Dakar, pendant que l’acheteur béninois paye en France).
Cela permet de constater que c’est l’objet du contrat o de l’obligation qui passe la frontière et pas
simplement les parties (CPF. Contrat entre un Mauritanien domicilié à Dakar et un Béninois à Saint
Louis : c’est du droit interne). La Cour de cassation s’est pendant longtemps contenté de cette
définition sans oser la reprendre.

Le critère économique a été fixé en 1980 grâce à l’arrêt Tardieu (arrêt Tardieu revue critique
DIP. 1981. 313). Suivant cet arrêt, est international le contrat mettant en jeu les intérêts du

56
commerce international. La définition est posée par la Cour de cassation ayant permis par la suite au
législateur de définir d’autres notions comme la définition de l’arbitrage international qui ne peut
exister que sur le fondement d’un contrat international (Code français de procédure civile article
1492).

SECTION I : LES REGLES DE FOND

SOUS-SECTION I : DETERMINATION DE LA LOI APPLICABLE, LALOI CONTRACTUELLE.

Les contrats sont en principe soumis à la loi choisie par les parties contractantes, dite « loi
d’autonomie » cette compétence s’alimente historiquement à une théorie subjective de la loi
applicable au contrat il est pourtant possible de considérer objectivement le rôle de la volonté.

Le droit positif adopte à ce sujet une attitude de compromis.

Paragraphe I : La théorie subjective de la loi applicable au contrat

Selon la théorie subjective la volonté des parties est conçue comme l’élément décisif dans la
détermination de la loi applicable.

La théorie subjective de la loi applicable trouve sa réception dans la jurisprudence de la Cour

de cassation avec l’arrêt American Trading du 5 décembre 1910 S. 1911 I. 129. Selon cet arrêt « la loi
applicable aux contrats, soit en ce qui concerne leur formation de volonté peut être expresse mais
elle peut (aussi) s’induire des termes du contrat. En l’absence de choix exprès ou implicite par les
parties, l’arrêt soumet le contrat à la loi nationale commune des parties et à défaut de nationalité
commune, à la loi du lieu de conclusion du contrat.

Suivant la théorie subjective, que les parties aient ou non manifesté une volonté, c’est
toujours leurs subjectivité qui justifie la détermination de la loi applicable. La théorie subjective fait
de la volonté le seul fondement de l’application de la loi. La thèse subjective refoule le caractère
impératif du droit étatique pour réduire la loi à un élément incorporé au contrat. La théorie
subjective sur le plan pratique débouche sur la possibilité pour les parties d’élaborer des contrats
sans loi.

Paragraphe II : la théorie objective

Elle conteste seulement les fondements de la thèse subjective, et certaines conséquences de son
application. La thèse objective estime que si la loi désignée par les parties s’applique au contrat, ce
n’est pas parce que les contractants l’ont adoptée, c’est parce qu’ils s’y sont soumis au sens fort. Le
choix de la loi ne supprime pas le caractère impératif de celle-ci.

Selon Batiffol, la volonté ne mérite d’être prise en compte que parce qu’elle permet
objectivement, de localiser plus facilement le contrat. On en déduit que la volonté n’est qu’un
élément parmi tant d’autre, même s’il est plus important que d’autres servant à déterminer quel est,
objectivement, le pays avec lequel le contrat entretien les relations les plus étroites. La théorie
objective conduit à encadrer la liberté des contractants.

Leur volonté est un indice de localisation du contrat et cette volonté ne peut s’émanciper ni errer à la
recherche d’un pays avantageux mais sans lien objectif avec le contrat.

57
Paragraphe III : la position du droit positif (l’évolution)

La cour de cassation française dans un arrêt Fourrures Renel du 6 juillet 1959 a essayé de
concilier les théories subjective et objective : « la loi applicable au contrat en ce qui concerne leur
formation, leurs conditions ou leurs effets, est celle que les parties ont adoptées, é défaut de
déclaration expresse de leur part, il appartient aux juges du fond de rechercher d’après l’économie
(du contrat) de la convention et les circonstances de la cause, quelle est la loi qui doit régir les
rapports des contractants ».

Depuis la convention de Rom du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations
contractuelles, convention présentant un caractère universel, ce qui signifie que la loi qu’elle désigne
s’applique même si elle est celle d’un Etat non contractant, il est mis en place un dispositif nuancé
qui repose sur l’articulation entre le libre choix de la loi par les parties et le rattachement objectif du
contrat en l’absence de choix.

- Selon l’article 3.1 « le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Ce choix doit être
exprès ou résulter de façon certain des dispositions du contrat ou des circonstances de la
cause ». En présence d’une clause attributive de juridiction (on considère que la juridiction
choisie est celle du pays dont la loi doit être appliquée.
- Par faveur à la volonté des contractants, la convention prévoit à leur profit une faculté de
« dépeçage » de leur contrat. Cela signifie que les parties peuvent désigner la loi applicable à
la totalité ou à une partie seulement de leur contrat.
- Mais le système de dépeçage ne saurait permettre aux parties de contourner les dispositions
impératives s’imposant à une partie de leur contrat.

L’article 3.2 prévoit que les parties peuvent convenir, à tout moment, de faire régir le contrat par une
loi autre que celle qui le régissait auparavant.

Si le choix d’une loi sans rapport avec le rattachement concret est possible, cette règle
souffre une exception pour tenir compte des dispositions impératives du pays dont la situation est
manifestement très proche. D’autres limites sont apportées au libre jeu de la volonté des parties
pour protéger certaines catégories de contractants, les consommateurs et les salariés.

A défaut de choix exprès ou tacitement certain de la loi applicable, la convention tente une
localisation objective du contrat : « le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les
liens les plus étroits » (article 4.1)

A cet effet, la convention pose certaines précomptions et certains rattachements spéciaux

(art. 4.2). La convention prévoit qu’il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits
avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion
du contrat, sa résidence habituelle.

Ensuite il est également présumé que le contrat présente les liens les plus étroit avec le pays
où est situé l’immeuble (contrat ayant pour objet un droit réel immobilier ou un droit d’utilisation
d’un immeuble) ; avec le pays dans lequel le transporteur à son établissement principal au moment
de la conclusion du contrat lorsque ce pays coïncide avec les pays de chargement ou de
déchargement, soit avec le pays de l’établissement principal de l’expéditeur (contrat de transport).
Ces présomptions sont réfragables.

58
 En ce qui concerne les rattachements spéciaux, sont visés les contrats conclus par les
consommateurs et les contrats individuels de travail. Ces contrats sont à défaut de choix, soumis à la
loi dont les dispositions impératives auraient dû être respectées s’il y avait eu un choix.

Les contrats conclus par les consommateurs sont soumis à la loi du pays dans lequel le
consommateur a sa résidence habituelle (5.3). Cette règle ne s’applique toutefois pas
systématiquement. Encore faut-il que soient réunies les conditions qui auraient conduit, même en
présence du choix de la loi applicable par les parties, à l’application des dispositions impératives de la
loi du pays où e consommateur a sa résidence habituelle.

L’application de ces dispositions (art. 5 ;3) est écartée pour le contrat de transport et pour le
contrat de fourniture de service lorsque les services dus au consommateur doivent être fournis
exclusivement dans un pays autre que celui dans lequel i a sa résidence.

Le contrat individuel de travail est soumis à défaut de choix par les parties de la loi applicable
à la loi du pays où le travailleur accomplit habituellement son travail en exécution du contrat, même
s’il est détaché à titre temporaire dans un autre pays. Si le travailleur n’accomplit pas habituellement
son travail dans un même pays, le contrat est régi par la loi pays où se trouve l’établissement qui a
embauché le travailleur. Dans les deux cas l’art. 6.2 prévoit cependant l’éviction de la loi désignée s’il
résulte des circonstances que le contrat de travail présente des liens plus étroits avec un autre pays.

SOUS-SECTION II : DOMAINE DE LA LOI APPLICABLE

La loi du contrat régit notamment son interprétation, son exécution et les conséquences de son
inexécution, les modes d’extinction des obligations et les prescriptions enfin les conséquences de la
nullité. Quant à la nullité ou l’inexistence du contrat ou d’une disposition, elles sont également
appréciées au regard de la loi qui serait applicable si le contrat ou la disposition étaient valables (art.
8.1).

On peut toutefois écarter la loi applicable compte tenu des circonstances notamment pour protéger
la personne du contractant en se déférant à la loi du pays dans lequel elle a sa résidence habituelle.

SECTION II : LES REGLES DE FORME

SOUS-SECTION I : LA LOI APPLICABLE

La forme des actes juridiques relève en principe de la règle locus regitactum qui signifie dans sa
version contemporaine qu’un acte juridique est valable en la forme s’il respecte les dispositions de la
loi du lieu où il est passé (exemple : article 43 du CPF). Application aux contrats internationaux : arrêt
« Charlie Chapin » 28. Mai 1963.

Application au testament, acte juridique unilatéral (arrêt « Viditz » 20 juillet 109. Revue critique
1909.900).

Le caractère facultatif de la règle locus regitactum est consacré par l’article 9 de la convention de
Rome du 19 juin 1980. Certaines exception doivent cependant être mentionnées ; la forme d’un acte
conclu par un consommateur est régie par la loi du pays dans lequel celui-ci a sa résidence habituelle
si cette loi est applicable au fond du contrat.

59
Il en est de même de la forme des contrats ayant pour objet un droit réel immobilier : (les formes
impératives de la loi du pays où l’immeuble est situé si le fond du contrat est également régi par
cette loi).

Limite du choix des parties en matière de forme.

L’article 9.1 prévoit qu’un contrat conclu entre des personnes qui se trouvent dans un même pays est
valable quant à la forme s’il satisfait aux conditions de forme de la loi qui régit le font en vertu de la
présente convention ou de la loi du pays dans lequel il a été conclu. »

SOUS-SECTION : DOMAINE DE LA LOI APPLICABLE

Les formes habilitant sont soumises à la loi nationale de l’intéressé (statut personnel) exigence d’une
autorisation, d’une assistance ou d’une homologation).

Echappe également à la lexloci actus les formes de publicité. Enfin les règles de preuve relèvent,
tantôt de la loi applicable au fond, tantôt de la loi du for selon qu’elles sont intimement liées au fond
du litige ou à la procédure judiciaire elle-même.

EN ce qui concerne l’admissibilité des modes de preuve des actes juridiques, on applique soit la loi du
for, soit l’une des lois applicables à la forme du contrat.

60
CHAPITRE III : LES DROITS REELS (STATUT REEL)

La différence de nature entre biens corporels et biens incorporels crée des problèmes delocalisation
distinct imposant un traitement différencié.

Les biens incorporels donnent lieu à des solutions qui dépendent de la spécialité du bien considéré.
Les droits de propriété littéraire et artistique sont en principe soumis à la loi du pays où la protection
est réclamée (convention de Berne du 9 septembre 1986 et convention de Genève du 6 sept 1952).
La loi du pays de la première publication doit toutefois être consultée pour savoir, notamment,
quelle est la durée de la protection.

- Les droits de propriétés industrielles, quant à eux, sont protégés territorialement par la loi
applicable aux autorités qui sont intervenues dans leur création. La délivrance d’un brevet
dans un pays donne lieu à une protection territoriale de l’invention selon la loi de ce pays, de
même que le dépôt d’une marque.
Cette règle est cependant tempérée par la convention de Paris du 20 mars 1883 afin de
mieux protéger les titulaires des droits en cause.
- Les droits de créances enfin sont en principe soumis à la loi de l’acte ou du fait juridique qui
en est la source.
Toutefois selon la convention de Rome du 19 juin 1980 (article 12) les parties à une cession
de créance peuvent désigner la loi applicable à celle-ci.
Les biens corporels, quant à eux, sont en principe rattachés à la loi du lieu de leur situation, la
lexreisitae dont le domaine sera précisé ensuite.

SECTION I : COMPETENCE DE PRINCIPE DE LA LEX REI SITAE.

La compétence de la lexreisitae a son siège dans l’article 1009 du code des personnes et de la
Famille qui énonce que « En cas de succession portant sur des immeubles … la transmission est régie
par la loi de leur situation ». En bilatéralisant cette règle, on est conduit à poser que les immeubles
situé à l’étranger doivent être soumis à la loi étrangère, du lieu de leur situation. Il faut noter que la
règle d’une manière générale, a, par ailleurs, été étendue aux meubles mais cette dernière extension
pose problème en présence de certains meubles dont la localisation est malaisée. IL en va ainsi des
navires, bateaux ou aéronefs et les choses en transit.

Pour les navires, bateaux et aéronefs, la loi applicable est « la loi du pavillon » (localisation
par immatriculation du bien permettant de considérer celui-ci comme fictivement rattaché au pays d
l’enregistrement). Cette loi détermine les conditions de leur propriété de la constitution des sûretés
sur eux, de la responsabilité des propriétaires.

Pour les choses en transit on peut appliquer soit la loi du pavillon lorsque les biens sont
transportés à bord de navires ou d’aéronefs, soit la loi du lieu de destination pour les opérations
passées à distance (une vente par exemple). Toutefois, il faut réserver la compétence de la loi de la
situation matérielle en certains cas par exemple en cas de saisie en cours de route.

SECTION II : DOMAINE DE LA LEX REI SITAE

61
 La lexreisitae a compétence générale pour poser le régime applicable au bien. Cela signifie
que cette loi doit définir les choses susceptibles d’appropriation et qu’elle a qualité, pour les qualifier
de meubles ou d’immeubles. Elle détermine également les prérogatives du titulaire du droit de
propriété. La lexreisitae définit les droits réels accessoires et leur régime. (conditions d’opposabiité
aux tiers des sûretés réelles, les effets des sûretés en causes – droit de préférence, droit de suite,
pacte commissoire, etc.).

La lexreisitae s’applique en principe à tous les modes d’acquisition propres aux droits réels
(occupation, possession ou accession).

Toutefois la compétence de la lexreisitae est écartée lorsque l’acquisition du droit résulte d’unf ait ou
d’un acte juridique soumis à une loi propre (la loi béninoise). Aussi, appliquera-t-on cette loi propre.
Mais, la lexreisitae pourra être rétablie lorsqu’il s’agira d’assurer la protection juridique des tiers.

En cas de conflit mobile, l’acquisition des droits réels est en principe soumise à la loi applicable au
moment où elle est intervenue que cette loi soit la lexreisitae ou la loi de la source sous réserve de la
protection des tiers qui traitent actuellement avec le détenteur du bien.

Quant au contenu des droits réels, il est en principe soumis à la loi du lieu de situation actuelle du
bien.

62
CHAPITRE V : LA RESPONSABILITE CIVILE

Les procès internationaux en responsabilité civile concernent essentiellement les atteintes au

droit à la vie privée ou au droit à l’image, la diffamation, la concurrence déloyale, la pollution
transfrontalière, etc. Pour ces cas il faut déterminer la loi applicable ensuite se prononcer sur son
domaine.

SECTION I : DETERMINATION DE LA LOI APPLICABLE.

Les faits juridiques sont soumis à la loi du lieu où ils ont été commis. C’est l’application de la
solution traditionnelle : lexlocidelicti. Il s’en déduit que la responsabilité délictuelle est rattachée à la
loi locale (cass. Civ. 25 mai 1948, Lautour).

A une époque récente et sous l’influence de certaines doctrines américaines, il a été proposé
de soumettre la responsabilité civile à la loi du pays avec lequel les parties entretiennent les rapports
les plus étroits. Cette thèse de l’application de la « prosperlaw of the tort » a peu influencé la
jurisprudence française. La Convention du 4 mai 1971 sur la loi applicable aux accidents de la
circulation routière réaffirme que la loi applicable est la loi interne de l’Etat sur le territoire duquel
l’accident est survenu (article 3).

Elle se borne néanmoins à réserver une place à la loi de l’Etat d’immatriculation du véhicule
en certaines circonstances déterminées avec précision par l’article 4.

De même la convention du 2 octobre 1973 relative à la responsabilité délictuelle du fait des

produits, continue de soumettre la responsabilité à la lexlocidelicti si elle est aussi celle de la
résidence habituelle de la victime, celle du lieu de l’établissement principal du responsable ou celle
du lieu d’acquisition du produit.

La lexlocidelicti peut être purement et simplement refoulée lorsque son contenu heurte la
conception béninoise de l’ordre public international. Indépendamment de l’ordre public la
lexlocidelicti peut se révéler d’application délicate lorsque la localisation du délit pose elle-même
problème.

Lorsque le délit est commis dans un espace sans souveraineté (abordage ou délit commis à
bord d’un navire en haute mer, collision aérienne au-dessus de la haute mer), on préconise
l’application de la loi du pavillon et à défaut la loi du for.

SI le fait générateur se produit dans un pays, alors que le dommage est subi dans un autre,
on applique la loi du pays ou le dommage a été réalisé (cas. Civ. 1ère 8 février 1983).

Mais lorsque le dommage est réparti sur plusieurs pays, par exemple lorsque l’atteinte à la
vie privée est réalisée par voie de presse et que les publications ont lieu du fait générateur, il a
compétence pour réparer l’intégralité du dommage, si en revanche, le tribunal saisi est celui de l’un
des pays où le dommage a été subi, ce tribunal n’a compétence que pour réparer, en vertu propre loi
le dommage subi dans ce pays.

SECTION II : DOMAINE DE LA LOI APPLICABLE

63
 La loi applicable à la responsabilité délictuelle a une compétence générale : elle régit tant les
conditions de la responsabilité, notamment l’existence de présomption de faute, que la mise en
œuvre de cette responsabilité, comme la prescription de l’action, la nature des préjudices réparables
ou les personnes ayant droit à réparation.

De même l’action directe de la victime contre l’auteur du dommage est régie par la loi de la
responsabilité civile.

La qualification de la responsabilité dépend de la lexfori (responsabilité du vendeur, de

l’entrepreneur après transmission de la chose).

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Bibliographie

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Revue critique de droit international privé (RCDIP)

Journal de droit international privé (Clunet)

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