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Matière : D.I.P.
Sami BOSTANJI
Professeur à la Faculté de droit et des sciences
politiques de Tunis
Année Universitaire
2020-2021
Cours général de droit international privé
INTRODUCTION
CHAPITRE I - GENERALITES
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JORT 8-12 Mars 1968, pp 251-252.
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Cours général de droit international privé
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caractéristiques, appellent des réponses qui leur sont appropriées. A ce propos, il est
opportun de rappeler qu’exception faite de la matière de droit international public, les
enseignements juridiques professés aux étudiants de la Licence en droit portaient
jusque là sur des disciplines prenant en charge divers aspects d’une réalité purement
interne. Par réalité interne, il faut entendre ici les situations de droit qui, par leurs
divers éléments, s’intègrent exclusivement dans l’ordre juridique tunisien. On parle
dans ce cas de situations homogènes. De manière concrète, il s’agit de situations où
se trouvent impliquées, de manière exclusive, des personnes de nationalité tunisienne
et dont tous les autres éléments, sont totalement concentrés dans l’espace tunisien. Il
en est ainsi par exemple lorsqu’il est question du divorce de deux époux tunisiens,
domiciliés en Tunisie ; ou d’un contentieux relatif à un contrat conclu et exécuté sur
le territoire tunisien, contrat liant deux parties tunisiennes ; ou encore, de la
réparation d’un préjudice résultant d’un accident survenu en Tunisie entre deux
voitures immatriculées dans ce même pays et appartenant à des personnes de
nationalité tunisienne.
Les enseignements dispensés en Licence se proposaient jusque là de déterminer
le cadre juridique de cette réalité interne sous ses différents aspects.
Dans les situations prises en charge par les différentes disciplines de droit
interne, les réponses juridiques apportées visent uniquement les hypothèses où tous
les éléments de la situation, du rapport de droit en question convergent de manière
exclusive vers l’espace tunisien. Ce sont des situations de droit qui s’établissent,
produisent leurs effets et s’éteignent dans les limites des frontières de l’Etat tunisien.
Dans ces hypothèses, aucun autre ordre juridique n’est touché d’une manière ou
d’une autre.
Toutefois, ces situations ne sont pas l’unique type de rapports pris en charge par
le droit. A côté de ces rapports qui concernent, de manière exclusive, l’ordre
juridique tunisien, il est des rapports qui dépassent le cadre réduit de cet ordre pour
toucher d’autres ordres juridiques. Ces derniers rapports sont de deux sortes.
Tout d’abord, il y a des rapports entre Etats souverains. La société
internationale est composée d’Etats qui entretiennent entre eux un certain nombre de
relations. Celles-ci sont prises en charge par le droit international public dont l’objet
est de régir les rapports entre Etats souverains et par extension, aux relations
impliquant les organisations internationales intergouvernementales.
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Cours général de droit international privé
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Cours général de droit international privé
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Cours général de droit international privé
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D’un point de vue étymologique, le terme extranéité dérive du latin extraneus qui veut dire extérieur,
étranger.
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- l’ordre juridique tunisien est impliqué au titre du lieu de domicile des deux
personnes qui désirent se marier. Il est aussi concerné au titre de lieu de
célébration du mariage.
- l’ordre juridique italien est, dans ce cas, intéressé à la relation car les
individus impliqués dans la relation juridique sont tous deux de nationalité
italienne.
Parfois, les éléments d’une même situation intéressent plusieurs ordres
juridiques. Exemple : un tunisien décède en Tunisie, laissant des biens meubles en
Suisse, des biens immeubles en France et en Angleterre. Dans ce cas, il y a, au moins,
quatre ordres juridiques qui sont concernés par la relation en question :
- l’ordre juridique tunisien est doublement concerné puisque le de cujus est
tunisien et que d’autre part, la succession est ouverte en Tunisie ;
- l’ordre juridique suisse est intéressé en raison de la localisation des biens
meubles sur le territoire suisse ;
- les ordres français et anglais sont impliqués dans la relation en cause en
raison de la situation des biens immeubles de la succession sur les territoires
français et anglais.
Que la situation touche un, deux ou plusieurs ordres juridiques, autres que
l’ordre juridique tunisien, le résultat est toujours le même : la situation va être
qualifiée d’internationale dès qu’au moins un élément de la situation en rapport avec
l’ordre juridique étranger présente un caractère déterminant. Ceci nous amène à
évoquer le second caractère de l’élément d’extranéité.
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A ce stade il est important de savoir quand est-ce qu’un élément est considéré
comme étant déterminant ? La loi ne le précise pas. Il appartient alors d’apprécier, au
cas par cas, le caractère déterminant de l’élément d’extranéité.
Dans ce contexte, il est permis de souligner que la solution varie suivant les
matières car le centre de gravité de la relation n’est pas le même dans tous les cas. Par
exemple, ce qui est déterminant en matière de statut personnel ne l’est pas
forcément dans le domaine contractuel. Dans une relation de statut personnel, la
personne est l’élément central du rapport de droit dans la mesure où les normes qui y
sont relatives visent intrinsèquement l’individu soit isolément (droit de la personne),
soit dans ses rapports familiaux (droit de la famille). Au regard de l’importance de
l’élément personnel, l’extranéité va s’apprécier par référence à la localisation à
l’étranger d’un attribut de la personne : domicile des parties situé à l’étranger ou
nationalité étrangère des personnes impliquées dans le rapport de droit. Dans ces cas,
on dira que l’élément d’extranéité est déterminant.
En revanche, la nationalité étrangère des parties est, en principe, un élément
peu significatif dans la qualification d’une relation contractuelle. Il paraît difficile,
compte tenu des exigences de l’article 2 du nouveau Code de droit international
privé, de déduire à partir de cet élément (la nationalité étrangère des deux
contractants ou la nationalité étrangère de l’un d’eux) le caractère international du
rapport de droit en question. En effet, dans une relation contractuelle le siège de la
relation est beaucoup plus l’acte que les personnes qui l’ont conclu3. S’il est vrai ici
que le droit des contrats s’adresse à des personnes, celles-ci ne sont visées, dans cette
discipline, qu’à travers les actes qu’elles accomplissent. L’appréciation du caractère
déterminant de l’élément d’extranéité en matière contractuelle doit se faire par
référence à des éléments se rapportant à l’acte lui-même. La nationalité étrangère des
cocontractants n’exerce dans ce genre de relations aucune influence sur la
qualification internationale de l’acte, à l’exception des contrats ayant pour objet un
immeuble situé en Tunisie.
Considérations spécifiques aux contrats ayant pour objet un immeuble
situé en Tunisie-Dans la mesure où l’immeuble constitue l’assise matérielle de la
souveraineté du pays, les opérations immobilières impliquant des personnes de
nationalité étrangère sont surveillées de près par l’ordre juridique tunisien qui leur
dédie à cet effet un arsenal juridique composé de règles substantielles spécifiques.
3
Rappr. A.MEZGHANI, Commentaires du Code de droit international privé, CPU, 1999, spc. p 29.
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Par exemple, l’opération d’achat par un étranger d’un bien immeuble à usage
d’habitation, situé en Tunisie, est soumise, d’après de Décret du 4 juin 1957 relatif
aux opérations immobilières, à l’autorisation du gouverneur. On peut ajouter dans ce
même contexte, l’interdiction faite, par la loi du 12 mai 1964, aux étrangers
d’acquérir des immeubles à vocation agricole.
Hormis ce cas spécifique, c’est l’établissement des domiciles des contractants
dans deux pays différents ou encore le mouvement au-delà des frontières nationales
des biens, des services ou des capitaux qui emporte ici de manière déterminante la
qualification internationale du contrat. En revanche, le lieu de conclusion du contrat à
l’étranger n’est pas un élément significatif susceptible de conférer à la relation en
cause son caractère international car cet élément peut être purement fortuit. Si un
commerçant tunisien rencontre un commerçant suisse dans une foire à Paris et
décident d’un commun accord de conclure un contrat ayant pour objet la livraison des
marchandises produites en Suisse vers la Tunisie, l’internationalité ne peut découler
dans ce cas du lieu de conclusion du contrat car sa localisation en France n’atteste pas
d’un véritable ancrage du contrat dans ce pays. Cette localisation est très
limitée dans le temps. Elle disparaît dès lors que le contrat a été conclu entre les deux
parties. Dans ce cas, l’internationalité du rapport contractuel dérive de l’établissement
des deux contractants dans deux pays différents ainsi que du mouvement
transfrontière qu’opère leur contrat.
4
S.BOSTANJI, « Vers la consécration d’un nouveau chef de compétence internationale des tribunaux
tunisiens : le for de nécessité » (Commentaire de la décision n° 34 du Tribunal de 1ère instance de Manouba
en date du 13 janvier 2004, (en langue arabe)), in Mélanges Mohamed El Arbi HACHEM, CPU, Tunis,
2006, pp.214-242.
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première instance de Manouba vont relayer cette information, sans prendre le soin de
vérifier sa véracité. Cette attitude est d’autant plus critiquable que le dossier de
l’affaire ne comporte aucun élément attestant de la localisation à l’étranger du
domicile de l’épouse. L’extranéité est ici simplement déclarée et non pas constatée.
Elle ne correspond pas à une réalité objective et amène, dans son sillage, à un
traitement approximatif de la relation juridique en cause. A suivre cette démarche,
l’intervention des règles du droit international privé devient subordonnée au bon
vouloir des parties qui, au gré de leurs intérêts, peuvent internationaliser le rapport de
droit en cause ou le maintenir sous le régime du droit interne.
C’est dire que l’extranéité pertinente doit être attestée de manière non-
équivoque afin que l’on puisse parler réellement d’internationalité.
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2- Tout lieu où doit être exécutée une partie substantielle des obligations
issues de la relation commerciale ou le lieu avec lequel l’objet du différend
a le lien le plus étroit.
c) Si les parties sont convenues expressément que l’objet de la convention a
des liens avec plus d’un pays.
d) D’une manière générale si l’arbitrage concerne le commerce
international. »
Dans la première hypothèse comme dans la seconde, l’observation du caractère
international de la situation en question emporte l’application d’un régime spécifique.
Dans le premier cas, il s’agit des dispositions spécifiques au contrat de transport
maritime international5, alors que dans le deuxième cas il s’agit des dispositions du
Chapitre III du Code de l'arbitrage relatif à l’arbitrage international6.
SOUS-SECTION 2- LA JURISPRUDENCE
L’examen de la jurisprudence postérieure à l’entrée en vigueur du Code de
droit international privé atteste d’une évolution en « dents de scie ».
Une première mouvance atteste d’une prise de conscience par les juges de
l’importance du rôle dévolu à l’élément d’extranéité en tant qu’élément générateur de
la mise en jeu des règles de droit international privé (Paragraphe 1).
Toutefois, cette tendance qui valorise la spécificité de la matière est
contrebalancée par des décisions qui marginalisent la singularité de la discipline
(Paragraphe 2).
5
Cf, l’article 164 alinéa 2 du Code de commerce maritime.
6
Cf, les articles 47 et suivants du Code de l'arbitrage.
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Tribunal de première instance de Tunis, Jugement n° 33995 en date du 27 mai 2000, Inédit.
8
Tribunal de première instance de Manouba, Jugement n° 1107 en date du 3 mai 2005, Inédit.
9
Voir nos développements, infra.
10
Tribunal de première instance de Sousse, Jugement n° 1692 en date du 4 juillet 2011, Inédit.
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Inédit.
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que la relation contractuelle en cause est internationale dès lors que l’un des
contractants a son établissement en Espagne et que par ailleurs, le contrat stipule que
la marchandise sera acheminée du lieu d’établissement du vendeur situé en Espagne
vers la Tunisie (flux des biens au-delà des frontières) et que cette transaction appelle,
en plus, un paiement en devises étrangères (flux de capitaux au-delà des frontières).
S’il est vrai que l’appel à l’un des critères aurait suffi pour caractériser l’aspect
international du litige, la Cour d’appel cumule les différents critères d’internationalité
en vue d’insister sur l’ancrage transfrontières du contentieux qui lui est soumis.
Sur le terrain de la responsabilité délictuelle, le tribunal cantonal de Tunis a
affirmé dans une décision en date du 5 juillet 2006 que le rapport de droit en cause
résultant d’un accident de la circulation routière survenu en Tunisie et impliquant une
voiture assurée auprès d’une société étrangère d’assurance dont le siège se trouve en
France, présente un caractère international. Le contact avec l’ordre juridique étranger
peut a priori sembler faible. Toutefois, l’intervention dans le présent litige d’une
compagnie d’assurance étrangère établie à l’étranger va appeler un mouvement de
services et le cas échéant de capitaux au-delà des frontières ; ce qui rend le contact
avec un ordre juridique étranger assez significatif et permet par là même, à la relation
internationale d’accéder au rang de relation internationale.
12
Arrêt de la Cour de cassation n° 1875 en date du 21 septembre 2004, Bull.Civ, 2004, II, pp 159 et s.
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Tunisie), il n’en reste pas moins que la méthode adoptée est viciée et pourrait
conduire à une méconnaissance de la loi normalement applicable au litige dès que la
mise en jeu de la règle de conflit mènerait, dans un autre cas d’espèce, à la
compétence d’un droit étranger. Dans tous les cas, la concordance des résultats dans
le jugement de 1999 ne doit, en aucun cas, cacher les vices de la démarche. Celle-ci
est d’autant plus contestable que le jugement du Tribunal de première instance
susmentionné constitue un échantillon d’une longue série de décisions qui convergent
toutes dans le même sens (passage sous silence de l’élément d’extranéité).
Ce phénomène judiciaire peut trouver son explication dans l’inadvertance des
principaux acteurs de la justice, juges et avocats, qui, à l’occasion du contentieux
dont ils ont la charge ne détectent pas l’extranéité pertinente qui caractérise leur
litige. Dans d’autres cas, ces mêmes acteurs estiment à tort que la présence d’une
nationalité étrangère et/ou la localisation d’un domicile à l’étranger ne nécessite(nt)
pas un traitement particulier dérogatoire au droit commun. L’encombrement des
tribunaux aidant, ces éléments se recoupent autour d’un manque de conscience de la
spécificité de la discipline de droit international privé, un désintérêt à l’égard des
solutions adoptées en la matière et un défaut de familiarisation avec ses principaux
concepts.
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alimentaire à son mari qui était également de nationalité tunisienne ; les deux époux
étant domiciliés en France.
Après avoir obtenu gain de cause devant le juge cantonal, la femme fût
déboutée en appel. Au regard des juges de la Cour d'appel de Monastir, ce rapport de
droit présentait un caractère international eu égard à la localisation du domicile des
deux époux à l’étranger. Ce constat amenait la Cour à mettre en jeu les règles
tunisiennes de droit international privé et à conclure, à la suite de cette mise en œuvre
à l’incompétence des juridictions tunisiennes ; celles-ci n’étant compétentes, en
l’espèce, ni au titre de la règle générale prévue au sein de l’article 3 du Code de droit
international privé, ni au titre de la règle spéciale énoncée par le paragraphe 2 de
l’article 6 de ce même Code.
Saisie de l’affaire, la Cour de cassation censure la décision d’appel au motif
que le rapport de droit en question est un rapport purement interne qui relève de la
compétence exclusive des tribunaux tunisiens. A l’appui de cette position, les juges
de la Cour régulatrice relèvent que la Cour d'appel n’avait pas à attribuer le caractère
international au litige en cause car les deux époux étaient tunisiens. Ce faisant, ils
considèrent que la localisation du domicile des deux époux en France n’autorise pas
la qualification internationale du litige en cause car ce dernier élément n’est pas un
indice suffisamment déterminant pour donner à la relation en cause son caractère
international. A l’argument de la nationalité tunisienne des deux époux, ils ajoutent
deux autres éléments : la conclusion du mariage des deux litigants en Tunisie et la
nationalité tunisienne de l’enfant issu de cette relation.
La solution est critiquable car elle amène à instaurer, en méconnaissance des
textes, un privilège de juridiction au profit des ressortissants tunisiens, excluant ainsi
toute mise en jeu des règles relatives à la compétence internationale des juridictions
tunisiennes dès lors que deux nationaux sont partie prenante à une relation de statut
personnel. Cette démarche qui trouve des prolongements au sein de décisions
judiciaires postérieures à l’arrêt Zouheïra15 doit être condamnée car elle met entre
15
Voir à titre d’exemple, l’arrêt de la Cour de cassation n°3181 en date du 22 octobre 2004, Inédit, cité par
L.CHEDLY et M.GHAZOUANI, Commentaires du Code de droit international privé, CEJJ, 2008, pp 94-95.
Dans l’attendu de principe de cette décision, la Cour de cassation affirme que dès lors que les deux époux
impliqués dans la relation de divorce sont de nationalité tunisienne, les tribunaux tunisiens sont compétents
pour connaître de leur litige et ce même, lorsque ces deux conjoints sont domiciliés à l’étranger. Voir
également en ce sens, l’arrêt de la Cour d'appel de Tunis n° 36946 en date du 4 novembre 2006, Inédit, cité
par L.CHEDLY et M.GHAZOUANI, op.cit., p 71. Dans cette décision, la Cour d'appel commence par
rappeler les termes de l’article 2 du Code de droit international privé pour conclure par la suite que la
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localisation du domicile de deux époux tunisiens à l’étranger ne suffit pas, en l’espèce, à internationaliser
leur rapport de droit et à entraîner par là même, la mise en jeu des règles de droit international privé.
16
Inédit.
17
Jugement n° 33551 en date 27 juin 2000, Inédit.
18
Jugement n°33005 en date du 27 juin 2000, Inédit.
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19
Cf. Y.LOUSSOUARN et P.BOUREL, Droit international privé, Dalloz, 1988, spc. p.3 ; B.AUDIT, Droit
international privé, Economica, 1997, spc. p 4.
20
Cf les articles 19 et suivants du Code de droit international privé.
22
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25
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22
Cf K. MEZIOU, « Introduction au Code de droit international privé », in Le Code de droit international
privé, deux ans après, CPU, 2003, pp 1 et s, spc. pp 3 et s; adde dans le même sens, M-L. NIBOYET,
« Regard européen sur le nouveau droit international privé tunisien », in Le Code de droit international
privé, deux ans après, op.cit, pp 147 et s, spc. pp 149 et s.
23
Voir à ce propos, les définitions des notions d’internationalité (article 2 du Code de droit international
privé), de fraude à la loi (article 30 du Code de droit international privé ) et de droit étranger (article 33 du
Code de droit international privé) .
24
Par directives, il faut entendre des « règles souples destinées à orienter les sujets du droit ou à guider
l’interprète du texte en question dans la poursuite d’une certaine fin sans enfermer sa mise en œuvre dans
des prescriptions de détail ».Vocabulaire juridique, Publié sous la direction de G.CORNU, Puf- Quadrige,
2002, V°Directive, p 300.
Cf à ce propos, les articles, 26, 27, 34 et 38 du Code de droit international privé .
25
Y.LOUSSOUARN, P.BOUREL et P.de VAREILLES-SOMMIERES, Droit international privé, Dalloz,
9ème édition, 2007, spc. pp 65 et s.
26
M-L.NIBOYET, article précité, loc.cit.
26
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Objectifs- On peut recenser trois objectifs recherchés par la codification du droit international privé :
1- Assurer la prévisibilité des solutions de droit international privé
Favoriser l’accès matériel aux solutions de droit international privé : assembler l’ensemble des dispositions
relatives à la matière au sein d’un même support matériel.
Favoriser l’accès intellectuel aux solutions de droit international privé : opter pour des solutions dont le
contenu est intelligible, simple et cohérent.
2- Assurer la modernisation du droit tunisien en s’alignant sur les tendances lourdes du droit
international privé contemporain
On peut résumer l’apport de modernisation du Code de droit international privé dans quatre grandes idées
directrices :
a- La première idée consiste à fonder une compétence internationale objective des tribunaux tunisiens
b- La deuxième idée révèle le souci du législateur tunisien de favoriser la circulation des actes et décisions
étrangers
c- La troisième idée traduit la recherche d’un équilibre processuel entre les intérêts de l’Etat étranger et
ceux de l’autre justiciable, partie à l’instance, ne matière d’immunités.
d- La quatrième idée vise à assurer un règlement approprié des conflits de lois qui met au premier plan le
principe de coordination entre les systèmes juridiques, sans scarifier l’intérêt de l’Etat et des personnes
destinataires des normes de droit international privé.
3- Assurer un effet de signalement des solutions de tunisiennes de droit international privé
Dans un contexte caractérisé par l’ouverture de la Tunisie sur le marché mondial (Adhésion à l’OMC en
1995 et conclusion d’un accord de partenariat avec l’Union européenne en 1995), il importait de donner, aux
partenaires étrangers, des signaux de modernisation de l’arsenal juridique régissant les rapports privés
internationaux. Le Code de droit international privé en constitue l’une des meilleures illustrations de l’effet
d’affichage recherché.
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séjour des étrangers sur le territoire tunisien, loi complétée par le décret du
22/02/1968 fixant les formalités d’entrée et de séjour des étrangers sur le territoire
tunisien, modifié par le décret n° 716- 1992 du 20 avril 1992.
Il importe de citer dans ce contexte le décret-loi n°61-14 du 30 août 1961
relatif aux conditions d’exercice de certaines activités commerciales. Ce texte précise
dans son Titre I les conditions d’exercice du commerce en Tunisie par des étrangers.
Un arrêté du secrétaire d’Etat aux Plan et aux Finances en date du 14/09/1961 est
venu détailler les modalités d’application de ce décret-loi.
On peut également mentionner toujours à titre d’exemple la loi n° 83-61 du 27
juin 1983, telle que modifiée par la loi n°91-71 du 2/8/1991, relative aux immeubles
appartenant à des étrangers et construits ou acquis avant 1956, laquelle loi met
l’accent sur le régime spécifique des opérations immobilières concernant certains
immeubles appartenant à des étrangers.
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SOUS-SECTION 2 - LA JURISPRUDENCE
Au-delà de son impact normatif, la codification du droit international privé a
emporté un meilleur cadrage de la matière ainsi qu’une prise de conscience de son
importance et de ses spécificités. De même, ce phénomène de codification a conduit à
renforcer l’intérêt manifesté par la doctrine à l’égard de cette discipline, lequel intérêt
porte dans son sillage une plus grande attention à l’égard de la production
jurisprudentielle tant sur le plan de la collecte des décisions de justice que sur le
plan de leurs commentaires.
Une plus grande visibilité de la matière va prendre effet au sein de la
jurisprudence tunisienne. Cette visibilité connaît pour l’essentiel trois déclinaisons, à
savoir :
1-L’interprétation des solutions textuelles du Code de droit international
privé. On peut prendre ici à titre d’exemple, l’interprétation qui a été donnée par la
jurisprudence à la notion d’internationalité, telle que définie par l’article 2 du Code
de droit international privé27.
2- Le comblement des lacunes du Code. On peut illustrer ce cas au regard de
la position des juges tunisiens en matière de compétence internationale des
juridictions tunisiennes. En effet, quelques années après l’adoption du Code de droit
international privé, la jurisprudence tunisienne est venue préciser quels sont les
critères de compétence qui pourraient s’ajouter aux critères légaux adoptés par le
Code de droit international privé. Dans ce contexte, les juges tunisiens marquent leur
hostilité à l’égard du critère de la nationalité en tant que chef de compétence des
tribunaux tunisiens28. En revanche, ils adoptent un nouveau critère non prévu par le
législateur, en la matière : le for de nécessité29.
3-La clarification des standards du texte de 1998. On citera à ce propos les
décisions au sein desquelles la jurisprudence tunisienne a eu à mettre en œuvre
l’ordre public au sens du droit international privé. Il est à rappeler que cette dernière
notion assure une fonction de contrôle qui sert à vérifier la compatibilité des normes
étrangères qui sont appelées à être accueillies en Tunisie avec les valeurs essentielles
de l’ordre juridique national.
27
Voir nos développements supra.
28
Cf nos développements, infra.
29
Cf nos développements, infra.
29
Cours général de droit international privé
Ce contrôle peut s’avérer dans certains cas positif, amenant par là même à
l’accueil de la norme étrangère en Tunisie. C’est le cas du divorce extra-judiciaire
français qui a passé avec succès l’épreuve de sa confrontation avec l’ordre public au
sens du droit international privé tunisien30.
A l’opposé de cette première tendance, d’autres normes étrangères n’ont pu
intégrer l’ordre juridique du for car les juges tunisiens ont considéré que leur
réception seraient contraires à l’ordre public au sens du droit international privé
tunisien. C’est le cas de la répudiation31, du Khôol32 ou encore de la bigamie33. Dans
ces cas, ces normes ont été neutralisées par le jeu de ce mécanisme de défense. Le
contrôle se décline ici sous un aspect négatif. Il évince la norme étrangère
normalement applicable.
30
Voir notamment sur cette question, S. BEN ACHOUR, « Le divorce extrajudiciaire français devant le
juge tunisien, une tolérance à contre cœur », A propos du jugement du Tribunal de première instance du 14
novembre 2017 ( n°86358 ), RCDIP, 2018, n°2, pp et 211 s .
31
Voir à titre d’exemple, Tribunal de première instance de Tunis, Jugement n° 34179, 27 juin 2000, RTD,
2000, pp 425 et s, note M.BEN JEMIAA ; adde, Cour de cassation n°46449/2010 du 15 juillet, 2010, Inédit.
32
Tribunal de première instance de Tunis, Jugement n°47564 du 1 décembre 2003, inédit ; adde, Cour de
cassation, n° 64 483 du 12 février 2008, Inédit.
33
Cour de cassation, n°49980/2010 en date du 26 mai 2011, Inédit.
Dans cet arrêt, la Cour régulatrice déclare que la loi algérienne qui est applicable en l’espèce à la relation de
mariage en vertu de l’article 45 du Code de droit international privé (il s’agissait dans cette décision d’un
mariage entre des époux de nationalité algérienne) est contraire à l’ordre public tunisien tel qu’édicté par
l’article 36 du Code de droit international privé. En autorisant le second mariage de l’homme, le droit
algérien de la famille heurte l’un des principes fondamentaux de l’ordre juridique tunisien, en l’occurrence le
rejet de la bigamie, lequel principe véhicule l’idée de la protection de la dignité de la femme et la répulsion
de toute sorte de discrimination entre celle-ci et l’homme.
Ce constat de la contrariété de la loi algérienne à l’ordre public au sens du droit international privé tunisien
emporte son éviction et son remplacement par la loi tunisienne qui intervient ici au titre de sa vocation
générale subsidiaire.
30
Cours général de droit international privé
1971), « l’expression traité s’entend d’un accord international conclu par écrit entre
Etats et régi par le droit international, qu’il soit consigné dans un texte unique ou
deux ou plusieurs instruments connexes, et quelle que soit sa dénomination
particulière ».
Au regard de cette définition il ressort que le traité est un accord interétatique
écrit régi par le droit international.
Le traité est dit bilatéral lorsque les Etats impliqués à cet accord sont au
nombre de deux.
Lorsqu’il est question d’un accord interétatique impliquant plus que deux Etats,
le traité est dénommé multilatéral.
Précision terminologique. Il est d’usage d’utiliser le terme traité lorsqu’il est
question d’accords interétatiques qui prennent en charge des intérêts publics, c'est-à-
dire des accords qui ont pour objet de régir les relations entre Etats. C’est le cas par
exemple, du traité multilatéral de Marrakech du 17/02/1989 conclu entre les Etats du
grand Maghreb (la Lybie, la Tunisie, l’Algérie, le Maroc et la Mauritanie), lequel
traité institue une entité de type confédéral : l’Union du Maghreb arabe (UMA).
Lorsqu’il s’agit, en revanche, d’accords interétatiques qui ont pour objet de
régir des rapports de nature privée, comme c’est le cas en droit international privé, on
utilise beaucoup plus le terme Convention pour désigner ces rapports.
31
Cours général de droit international privé
l’étranger exécutoire sur le territoire tunisien. Les tribunaux tunisiens refuseront dans
ce cas d’accorder l’exequatur, c’est à dire qu’ils s’opposeront à autoriser le caractère
exécutoire de ce jugement sur le territoire tunisien, estimant que le tribunal qui a
rendu la décision initiale n’était pas compétent pour rendre une telle décision, le litige
relevant de la compétence internationale exclusive des tribunaux tunisiens (voir sur
ce point les solutions préconisées par les articles 11 alinéa 1 et 8 § 3 du Code de droit
international privé).
La divergence des règles fixant la compétence internationale des tribunaux de
l’Etat X et de l’Etat tunisien deviennent dans le cadre de cet exemple un facteur de
complication, voire même de blocage de la situation. Alors que l’Etat X estime que
ces tribunaux étaient compétents pour connaître de l’affaire, l’Etat tunisien reconnaît
une compétence exclusive à ses juridictions pour les actions relatives à un immeuble
situé en Tunisie (article 8 § 2 du Code de droit international privé). Conséquence: la
décision étrangère dont l’exequatur est requis ne pouvait pas bénéficier du caractère
exécutoire dans l’ordre juridique tunisien (article 11 alinéa 1 du Code de droit
international privé).
Voici donc un exemple où la divergence de législations entre les Etats en cause
conduit à une perturbation de la situation privée internationale. Reconnu comme étant
propriétaire de l’immeuble dans l’Etat X, Monsieur Y ne l’est pas en Tunisie.
L’effectivité de la décision rendue dans le pays X s’arrête aux frontières de cet Etat.
A travers cet exemple on voit clairement que dès lors qu’une situation est appelée à
développer ses effets au-delà d’un seul territoire (transfrontière), son traitement par
un seul ordre juridique, sans égard aux solutions adoptées à ce propos à l’étranger,
devient un véritable saut dans l’inconnu. L’imprévisibilité est, dans cette dernière
hypothèse, de mise. Les droits reconnus dans un Etat peuvent être ainsi remis en
cause par un simple passage des frontières.
En revanche, si les solutions appliquées par les deux ordres juridiques à cette
situation étaient unifiées en vertu d’une Convention internationale, pareille
perturbation n’aurait jamais eu lieu. Dans ce dernier cas, la solution prévue par la
Convention internationale qui lie les deux pays en cause est commune aux deux
ordres juridiques en cause, situation qui autorise facilement son passage d’un ordre
juridique à un autre. Le sort réservé à la situation devient, dans ce cas, plus prévisible
en raison de la certitude de son effectivité au-delà de l’ordre juridique qui l’a rendue.
La sécurité juridique des solutions régissant les rapports privés internationaux se
trouve ainsi renforcée.
32
Cours général de droit international privé
34
Voir la liste complète de ces Conventions bilatérales sur le site du Ministère de la justice, Rubrique
législation.
35
Voir à titre d’exemple, l’article 27 de la Convention tuniso-qatari d’entraide juridique et judiciaire en date
du 6 juin 1997.
33
Cours général de droit international privé
36
Décret de publication n° 73-311 du 20/06/1973, JORT, 26-29 Juin 1973.
37
Décret de publication n° 65-322 du 25/06/1965 portant publication des Conventions conclues le
14/06/1961 entre la Tunisie et la Lybie, publiées au JORT n° 34 des 25-29 Juin 1965.
38
Cette Convention a été ratifiée par la loi n° 93-1991 du 29 /11/1991, JORT, n° 82 du 3/12/1991.
39
Cette Convention a été ratifiée par la loi n° 69-1985 du 12/07/1985, JORT, n° 54 du 12-16 Juillet 1985.
34
Cours général de droit international privé
40
D.P, 1930, 2, 17, note Decensière-Ferrandière.
35
Cours général de droit international privé
41
Clunet, 1923, p 430.
42
Arrêt de la CIJ du 28 novembre 1958, Affaire relative à la délimitation du champ d’application de la
Convention de 1902 sur la tutelle des mineurs. Pays-Bas c/ Suède.
Cet arrêt affirme la dérogation à l’application de la loi nationale du mineur, en l’occurrence la loi
néerlandaise, au profit de la loi du lieu de sa résidence qui est, en l’espèce, la loi suédoise. Au regard de la
Cour, cette dernière loi a vocation à s’appliquer directement, sans égard à la loi nationale normalement
applicable à la tutelle. Cette solution se trouve justifiée par l’impérativité de l’application de la loi suédoise
sur l’éducation protectrice. Cette loi qui poursuit une finalité de défense sociale (protection de l’hygiène,
lutte contre la perversion ...), ne pourrait, aux yeux de la Cour, atteindre cet objectif que si « elle s’appliquait
à toute la jeunesse vivant en Suède ».
43
Arrêt de la CIJ du 6 avril 1955 sur les conditions d’opposition à la naturalisation d’une personne physique
par un Etat tiers. Guatemala c/ Lichtenstein.
36
Cours général de droit international privé
L’immunité attribuée aux chefs d’Etat et aux souverains étrangers repose sur
une vieille règle coutumière : le comitas gentium, c'est à dire le respect mutuel de
chaque Etat à l'endroit des représentants des autres États.
La Chambre criminelle de la Cour de cassation française a eu l’occasion de
rappeler cette norme en soulignant dans un attendu de principe de son arrêt en date du
13 mars 2001 (Affaire Kadhafi) :
« La coutume internationale s’oppose à ce que les Chefs d’Etat en exercice
puissent, en l’absence de dispositions internationales contraires s’imposant aux
parties concernées, faire l’objet de poursuites devant les juridictions pénales d’un
Etat étranger »44.
44
Clunet, 2002, pp 804 et s , note C. Santuli.
37
Cours général de droit international privé
45
Il s’agit ici d’une organisation qui se propose d’uniformiser les pratiques dans le domaine du commerce
international des céréales, en consignant dans des contrats standards les usages en vigueur dans ce secteur.
46
La FOSFA est une fédération qui intervient dans le domaine du commerce des huiles végétales et animales
en diffusant des contrats-types dans ce domaine d’activité.
38
Cours général de droit international privé
A l’origine ces normes n’étaient pas codifiées, mais on assiste depuis quelques
temps à un essor de leur codification.
Cette codification est à la fois sectorielle et générale.
On parle de codification sectorielle lorsque les usages consignés par écrit
touchent à un secteur d’activité déterminé. C’est le cas par exemple, des règles et
usances uniformes relatives au crédit documentaire adoptées par la Chambre de
commerce internationale (CCI) en 1933, telles que révisées ultérieurement.
Quant à la codification générale, elle se propose d’offrir un arsenal de normes
matérielles ayant pour objet l’organisation générale des relations contractuelles à
l’échelle internationale. Citons à titre d’exemple, les principes UNIDROIT ou encore
les principes du droit européen des contrats.
39
Cours général de droit international privé
PREMIERE PARTIE
40
Cours général de droit international privé
celles-ci concernent les litiges qui sont totalement intégrés dans l’ordre juridique
tunisien, c'est-à-dire les litiges qui présentent un caractère exclusivement interne.
Pour savoir si les tribunaux tunisiens sont compétents pour connaître du litige
international en cause, il faut alors recourir à des normes spécifiques lesquelles
prennent en charge le caractère transfrontière du litige et tentent de lui apporter des
solutions appropriées.
A ce propos, il faut souligner que ces normes relatives à la compétence
internationale trouvent leur source dans des textes divers. Pour l’essentiel, la question
est réglée par les articles 3 à 10 du Code de droit international privé. Mais ces
dispositions doivent être complétées par d’autres textes d’origine multiple. Aussi,
peut-on citer, à ce propos, les dispositions de l’article 106 du Code de commerce
maritime, l’article 21 de la Convention de Hambourg du 30/03/1978 sur le transport
de marchandises par mer47 ou encore les articles 33 à 36 de la Convention d’entraide
judiciaire entre les pays de l’UMA48.
Compte tenu du fait que ces normes conventionnelles sont peu nombreuses et
couvrent un domaine d’application sectoriel bien ciblé, leur étude sera exclue de ces
enseignements qui couvriront exclusivement les règles générales du Code de droit
international privé.
Ces dernières règles permettront au juge tunisien saisi de vérifier, avant de
statuer sur le litige, sa compétence à connaître des faits qui lui sont soumis.
Cette vérification préalable de la compétence internationale des tribunaux
tunisiens peut connaître deux issues :
1ère hypothèse: les règles tunisiennes de compétence internationale
n’autorisent pas le juge à connaître du litige. Celui-ci doit, dans ce cas, se déclarer
incompétent pour connaître de l’affaire. Il n’a pas à désigner la juridiction
compétente étrangère appelée à connaître du litige car il est unanimement admis que
l’un des attributs de la souveraineté de l’Etat est l’exclusivité qui lui appartient dans
la détermination des cas où ses tribunaux sont compétents. Cette dernière opération
est, en effet, une manière d’organiser un domaine régalien de l’Etat : le service public
de la justice. Dans ce secteur où la souveraineté est en jeu, aucun Etat ne peut tolérer
47
Cette Convention est ratifiée par la Tunisie en vertu de la loi n°33-1980 du 28/05/1980.
48
Convention conclue en Lybie les 9 et 10 Mars 1991 a été ratifiée par la Tunisie par la loi n° 93-1991 du
29/11/1991. Cette Convention n’est pas encore entrée en vigueur en raison de sa non-ratification par le
Maroc.
42
Cours général de droit international privé
la concurrence d’un autre Etat qui viendrait fixer les règles organisant la compétence
de ses tribunaux.
2ème hypothèse: le juge tunisien est compétent pour connaître du litige ; ce qui
l’amène à se saisir de l’affaire en vue de la résoudre. Dans cette dernière hypothèse,
sa compétence à connaître du litige international qui lui est soumis est autorisée par
les règles relatives à la compétence internationale des juridictions tunisiennes. Sa
saisine correspond normalement dans cette hypothèse à un des cas de compétence
internationale des tribunaux tunisiens prévus par les dispositions adoptées à cet effet
par le Code de droit international privé.
Configuration générale du système de la compétence internationale des
tribunaux tunisiens- Les règles relatives à la compétence internationale des
juridictions tunisiennes sont de deux sortes. D’un côté, il y a des règles qui confèrent
au juge tunisien une compétence exclusive pour connaître de certains litiges. D’un
autre côté, il y a des règles qui ne reconnaissent qu’une compétence possible pour le
juge tunisien à l’égard d’autres litiges.
Si on essaye de schématiser l’articulation de ces deux sortes de compétence, on
pourrait dire qu’il existe des cas où les parties doivent nécessairement soumettre leur
litige aux juridictions tunisiennes ; il s’agit dans ces hypothèses d’une compétence
internationale imposée aux parties par le système juridique tunisien.
Hors de ces hypothèses de compétence imposée, la compétence des tribunaux
se justifient par le choix opéré par le demandeur qui décide de soumettre l’affaire aux
juridictions tunisiennes ou encore lorsque les deux parties ont convenu en vertu d’un
accord conclu entre elles de soumettre leur litige à l’ordre juridictionnel tunisien.
On trouve très tôt écho à cette logique dans les premières applications
judiciaires du Code de droit international privé. Dans une décision inédite du
Tribunal de première instance de Tunis en date du 13 octobre 1999, les juges ont
affirmé : « … qu’il est certain que le droit international privé tunisien a ventilé la
compétence internationale des tribunaux nationaux en deux catégories : une
première catégorie où la compétence est obligatoire qui intègre la solution prévue
par l’article 8 du Code de droit international privé et une seconde catégorie où la
compétence est facultative englobant les cas visés aux articles 3 à 7 du Code de droit
international privé »49. Plus de vingt ans plus, la Cour de cassation est venue rappeler
cette configuration binaire de la compétence internationale des tribunaux tunisiens en
49
Tribunal de première instance de Tunis, Jugement n°9901 en date du 13 octobre 1999, STA, Inédit.
43
Cours général de droit international privé
soutenant que si les règles de compétence prévues au sein de l’article 8 sont d’ordre
public et ne supportent pas, par conséquent, la convention contraire des parties dans
la mesure où elles touchent à la souveraineté de l’Etat, les autres normes adoptées au
sein du Titre II du Code de droit international privé prennent en charge des intérêts
privés et peuvent, de ce fait, la soumission du litige en cause à un tribunal autre que
le tribunal tunisien50.
50
Arrêt de la Cour de cassation n° 2019.77286 en date du 1er juillet 2020, Inédit.
44
Cours général de droit international privé
45
Cours général de droit international privé
46
Cours général de droit international privé
5- Dans tous les cas où la compétence leur est attribuée en vertu d’un texte
spécial. »
Ce texte innove par rapport au droit antérieur qui se contentait d’une référence
expéditive à la compétence internationale exclusive des tribunaux tunisiens dans
l’ancien article 2 alinéa 3 paragraphe 6 du Code de procédure civile et commerciale51.
L’innovation porte sur la forme puisque les dispositions concernant la notion
de compétence exclusive sont formellement dissociées de ceux relatives à la
compétence possible des tribunaux tunisiens52. La présentation des cas de
compétence internationale des tribunaux tunisiens gagne en cohérence et en clarté.
Sur le plan du fond, le Code de droit international privé innove en précisant les
différents cas de compétence exclusive. L’article 8 comporte une liste des différentes
hypothèses où la compétence des tribunaux tunisiens exclut la concurrence de tout
ordre juridictionnel. Cette liste se caractérise par sa souplesse. Elle présente en effet
« une texture ouverte » 53. A cet égard, il est à préciser que si les quatre premiers
paragraphes déterminent, de manière précise, les cas de compétence exclusive des
juridictions tunisiennes, le dernier paragraphe ouvre la porte à la consécration de cas
de compétence exclusive non expressément prévus par l’article 8 du Code de droit
international privé. Il s’agit des cas où la compétence exclusive est reconnue aux
tribunaux tunisiens en vertu d’un texte spécial.
A partir de cette logique adoptée au sein de l’article 8 du Code de droit
international privé, il convient d’étudier, en premier lieu, les cas de compétence
internationale exclusive expressément spécifiés par le Code (Sous-section 1), avant
de se consacrer, en second lieu, à l’étude des cas attribués en vertu d’un texte spécial
(Sous-section 2).
51
Il y a lieu de rappeler qu’avant l’adoption du Code de droit international privé, la question de la
compétence internationale des tribunaux tunisiens était régie par l’article 2 du Code de procédure civile et
commerciale.
La question de la compétence exclusive des juridictions tunisiennes était prévue au sein de l’alinéa 3
paragraphe 6 de cet article. Suivant cette disposition, « …les juridictions tunisiennes ne connaissent des
actions contre un étranger résident en dehors du territoire tunisien que dans les cas ci-après :
…
6) ….si l’action porte sur une matière de la compétence exclusive des tribunaux tunisiens… ».
Cette disposition a été expressément abrogée en vertu de l’article 2 de la loi n°98-97 portant promulgation du
Code de droit international privé.
52
Voir A.MEZGHANI, Commentaires du Code de droit international privé, CPU, 1999, spc. p 172.
53
Voir A.MEZGHANI, op.cit, loc.cit.
47
Cours général de droit international privé
Les cas qui sont expressément spécifiés par le Code sont les hypothèses
prévues par les paragraphes 1 à 4 de l’article 8 du Code tunisien de droit international
privé.
L’exclusivité de compétence consacrée dans ces paragraphes est tantôt fondée
sur l’idée de souveraineté (Paragraphe 1), tantôt justifiée par le souci d’assurer une
bonne administration de la justice (Paragraphe 2).
54
Rappr. V° Souveraineté, Vocabulaire juridique, Quadrige/ PUF, 2007, p
55
Voir l’article 6 du Code de la nationalité.
56
Voir les articles 7 à 10 du Code la nationalité.
48
Cours général de droit international privé
57
Voir les articles 13 et 14 du Code de la nationalité.
58
Voir les articles 20 et suivants du Code de la nationalité.
59
Voir en ce sens, les dispositions des articles 30 et 32 du Code la nationalité.
60
Voir en ce sens, les dispositions de l’article 33 du Code la nationalité
61
Voir en ce sens, les dispositions des articles 36 et 37 du Code de la nationalité.
49
Cours général de droit international privé
62
P.MAYER, Droit international privé, Monchrestien, 1994, p 593.
63
P.MAYER, Op.cit, loc.cit.
64
Voir l’article 19 du Code de la nationalité.
65
Voir les articles 6 et suivants du Code de la nationalité.
66
On parle dans ce cas d’acquisition par le bienfait de la loi, voir les articles 12 et suivants du Code la
nationalité.
67
Voir les dispositions des articles 30 alinéa 1, article 33 alinéa 1, 36 et 37 du Code la nationalité.
50
Cours général de droit international privé
Mesure conservatoire- Une mesure conservatoire est une mesure urgente qui
tend à sauvegarder un bien ou un ensemble de biens, soit dans l’intérêt du
propriétaire (exemple : la nomination par le juge d’un administrateur pour gérer, sous
son contrôle, les biens de la personne disparue68), soit dans l’intérêt des créanciers
(exemple: une saisie conservatoire69).
68
Voir l’article 83 du Code de statut personnel.
69
Le régime de cette saisie est fixé par les articles 322 et s du Code de procédure civile et commerciale.
51
Cours général de droit international privé
70
Voir l’article 322 alinéa 2 du Code de procédure civile et commerciale.
71
Voir l’article 330 du Code de procédure civile et commerciale.
52
Cours général de droit international privé
53
Cours général de droit international privé
tunisiennes74. Les organes d’un Etat déterminé ne peuvent en effet accomplir un acte
de contrainte sur le territoire d’un autre Etat.
Rappelée de manière claire par la Cour de cassation tunisien en 201875, cette
position avait déjà eu les faveurs de la CPJI (Cour permanente de Justice
Internationale) dans la célèbre décision Lotus rendue le 7 septembre 1927. Cette Cour
a exprimé ce principe de la manière suivante : « la limitation primordiale qu’impose
le droit international à l’Etat- sauf règle permissive contraire- est celle d’exclure tout
exercice de sa puissance sur le territoire d’un autre Etat ».
74
Bien avant l’adoption du Code de droit international privé, la Cour de cassation avait admis que la
compétence des juridictions nationales en matière de mesures conservatoires était d’ordre public. A cet effet,
elle soulignait que « Les tribunaux tunisiens sont compétents pour connaître des litiges ayant pour objet un
meuble situé en Tunisie ou des mesures conservatoires sur des biens situés en Tunisie.
Toute convention dérogeant à cette compétence d’attribution est nulle ».
Cass. civ., arrêt n° 4196 du 18 novembre 1981, Bull. civ., 4-1981, p. 132.
75
Décision de la Cour du 25 janvier 2018, précitée.
54
Cours général de droit international privé
L’action pétitoire est une action en justice qui tend à protéger la propriété
immobilière ou des droits réels immobiliers76. Exemple : l’action en revendication du
droit de propriété sur un immeuble.
L’action possessoire est « une action que la loi accorde au possesseur d’un
immeuble ou d’un droit réel pour se faire maintenir dans sa possession ou s’y faire
rétablir lorsqu’il en a été dépossédé ou pour faire suspendre des travaux »77. Dans
une décision en date du 18 octobre 2017, la Cour régulatrice a souligné à ce propos
que « l’article 8 du Code de droit international privé a conféré aux tribunaux
tunisiens une compétence absolue et exclusive dès lors qu’il est question
d’immeubles situés sur le territoire tunisien, sans égard à la nationalité des parties à
l’action et aux lieux de leur domicile ; qu’il s’ensuit que le demandeur étranger à une
action tendant à faire cesser un trouble possessoire est obligé d’intenter cette action
devant les juridictions tunisiennes dès lors qu’il est question, en l’espèce, d’un
immeuble immatriculé situé en Tunisie »78.
D’autres actions peuvent concerner l’immeuble sans pour autant que celui-ci
soit l’objet de la contestation. C’est le cas des actions personnelles introduites à
l’occasion de dommages causés à un immeuble79.
Fondement de l’exclusivité
Le fondement discuté- A première vue, on pourrait être tenté de reprendre à
notre propre compte l’idée suivant laquelle l’immeuble constitue l’assise de la
souveraineté de l’Etat. Le territoire n’est-il pas considéré, avec la population et la
souveraineté, comme l’un des éléments constitutifs de l’Etat ? Cette idée est
renforcée par l’argument suivant lequel la compétence des tribunaux du for
permettent, dans ce cas, à l’Etat tunisien d’assurer un certain contrôle à l’égard des
biens immeubles localisés sur son territoire, lesquels biens représentent une grande
valeur patrimoniale. A suivre ce raisonnement, il semble dans l’ordre des choses de
retenir la compétence exclusive des juridictions tunisiennes en la matière.
Pour séduisante qu’elle soit, cette idée n’est pourtant pas convaincante car elle
repose sur une approche dépassée de la question.
76
Voir l’article 20 alinéa 3 du Code de procédure civile et commerciale.
77
C’est la définition que donne la loi de l’action possessoire au sein de l’article 51 du Code de procédure
civile et commerciale.
Sur les différentes variantes de cette action, voir l’article 52 du Code de procédure civile et commerciale.
78
Arrêt de Cour de cassation n° 2016.42560 en date du 18 octobre 2017, inédit.
79
Voir l’article 38 paragraphe 1 du Code de procédure civile et commerciale
55
Cours général de droit international privé
D’une part, elle tend à appréhender le droit international privé sous un angle
publiciste qui tend à voir, en cette matière, un instrument de régulation des conflits de
souverainetés étatiques. Ce point de vue ne correspond plus aujourd’hui à la réalité de
la matière, laquelle a pour objet de déterminer un cadre juridique approprié aux
relations privées qui dépassent le cadre interne.
D’autre part, l’affirmation suivant laquelle les immeubles seraient les biens les
plus précieux et les plus importants - d’où l’idée de contrôler les actions qui y sont
relatives en affirmant une compétence exclusive des juridictions tunisiennes en la
matière - est de nos jours contestable. La prééminence des biens immobiliers sur le
plan pécuniaire n’est plus aussi incontestable qu’elle ne l’était auparavant. L’adage
Resmobilisresvilis semble avoir subi au cours des dernières décennies de sérieuses
entorses avec l’essor, sans cesse croissant, que connaissent les valeurs mobilières et
la place, de plus en plus importante, qu’elles occupent au sein de l’économie
nationale.
Le fondement retenu- A la vérité, c’est vers d’autres explications qu’il
convient de se tourner. A cet égard, il faudrait souligner qu’il existe entre l’immeuble
et le tribunal du lieu de sa situation une attraction tellement forte qu’elle rend ce
dernier le seul à même à connaître, de manière convenable, des litiges qui sont
relatifs à cet immeuble. En effet, les actions relatives aux immeubles nécessitent
souvent des mesures d’instruction qui exigent un contact direct, rapide et
efficace avec le fonds en question: audition des parties, audition des témoins,
descente sur les lieux, bornage et expertise ayant pour objet l’immeuble en
question… Au regard de ces éléments, la proximité de ce tribunal de l’immeuble
est une véritable garantie d’une bonne administration de la justice.
En plus, la compétence du tribunal du lieu de situation de l’immeuble
s’impose avec d’autant plus de force que le jugement sur lequel débouchera
l’action va être nécessairement exécuté en ce lieu. Celui-ci est donc le lieu
d’exécution nécessaire de la décision. A quoi bon saisir un autre tribunal, si l’ordre
juridique du for est sûr d’avoir finalement le dernier mot ? La compétence exclusive
du tribunal du lieu de situation de l’immeuble emporte ici pour les justiciables un
gain certain de temps et d’argent.
Ces considérations liées à une bonne administration de la justice font des juges
du tribunal du lieu de situation de l’immeuble les juges naturels des actions qui y sont
relatives. Cette forte attraction explique que cette même solution soit également
56
Cours général de droit international privé
admise en droit interne80 et qu’elle soit, par ailleurs, largement reprise en droit
comparé81.
80
Voir l’article 38 du Code de procédure civile et commerciale
81
Cf M-L Niboyet et G. de Geouffre de La Pradelle, Droit international privé, LGDJ, 2007, pp 322-323.
82
Vocabulaire juridique (Sous la direction de G.Cornu), Quadrige/Puf, V° Procédure collective.
83
Voir l’article 413 du Code de commerce.
84
Voir par exemple l’article 589 du Code de commerce qui prévoit que l’interdiction fixée par le jugement
de faillite ne peut pas dépasser cinq années.
57
Cours général de droit international privé
85
Suivant l’article 35 du Code de procédure civile et commerciale : « Les actions relatives à une faillite sont
portées devant le tribunal du lieu de l’établissement principal du failli ».
Quant à l’article 414 du Code de commerce il dispose : «Le Tribunal de première instance dans le ressort
duquel le débiteur a son siège principal est compétent pour statuer sur les procédures collectives et les
affaires y afférentes, à l’exception des adjudications immobilières et des ventes forcées de fonds de
commerce ».
86
Voir en ce sens les dispositions de l’article 415 alinéa 1 du Code de commerce.
58
Cours général de droit international privé
87
Voir liste de ces actes au sein des articles 446 (redressement judiciaire) et 494 (faillite) du Code de
commerce.
59
Cours général de droit international privé
88
Cette Convention a été remplacée par le Règlement Bruxelles I du 22 décembre 2000 sur la compétence
judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale qui a maintenu,
dans son article 6, l’essentiel de la teneur de l’article 16 de la Convention de 1968.
On retrouvera également cette même teneur au sein du nouveau texte qui s’est substitué au Règlement
Bruxelles I. Voir en ce sens l’article 6 le Règlement Bruxelles II du 12 décembre 2012 sur la compétence
judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale.
89
Voir nos développements précédents.
60
Cours général de droit international privé
90
Loi n°2001-94 du 7 août 2001 relative aux établissements de santé prêtant la totalité de leurs services au
profit des non-résidents JORT, 7 août 2001, pp 2027 et s.
91
L’article 6 prévoit à cet égard : « Les établissements de santé régis par la présente loi peuvent importer
librement les biens et les équipements nécessaires à leurs activités à condition de les déclarer auprès des
services de douane... ».
92
Suivant l’article 12 de la loi de 2001 : « Les établissements de santé visés par la présente loi ainsi que les
personnes y travaillant sont soumis aux dispositions législatives et règlementaires en matière de change... ».
93
Article 10 de la loi de 2001
94
Voir en ce sens les articles 12 et 13 de la loi du 7 août 2001.
61
Cours général de droit international privé
95
Loi n° 57-3 du 01/08/1957, JORT, n°2 et 3 des 30 juillet et 2 août 1957.
96
Voir en ce sens l’article 64 de la loi du 1er août 1957, précitée.
97
Voir l’alinéa 1 de l’article 63 précité.
98
Voir l’alinéa 3 de l’article 63 précité.
99
Voir les articles 37 et s de la loi n°2001-36 du 17 avril 2001, relative à la protection des marques de
fabrique, du commerce et de services, JORT, 17/04/2001, pp 834 et s, spc. p 838.
62
Cours général de droit international privé
affirme à cet effet que «les cas de compétence exclusive prévus par le
Code de droit international privé ne supportent pas la convention
contraire des parties car ils touchent à l’ordre public et à la
souveraineté de l’Etat ».
En somme les textes relatifs à la compétence exclusive tracent les limites
de l’admissibilité des clauses attributives de juridiction au profit d’un for
étranger.
2) Tout ordre juridictionnel étranger ayant à connaître d’un cas relevant
de la compétence exclusive des juridictions tunisiennes doit se déclarer
incompétent sous peine de voir sa décision dénuée d’effectivité sur l
territoire tunisien.
3) Le manquement aux prescriptions de l’article 8 est sévèrement
sanctionné par l’ordre juridique tunisien. Conformément à l’article 11
alinéa 1 du Code de droit international privé, la violation de l’un des
cas de compétence internationale exclusive des juridictions tunisiennes
constitue systématiquement un cas de refus d’exequatur de la décision
rendue à l’étranger.
63
Cours général de droit international privé
En dehors des cas prévus par l’article 8 du Code de droit international privé,
la compétence des tribunaux tunisiens, telle qu’organisée par les articles 3 à 7 de ce
même Code est simplement facultative. On parle également dans ce cas de
compétence possible (les deux termes, possible et facultative, sont ici
synonymes). Dans les hypothèses prévues par ces derniers articles, la compétence
des tribunaux tunisiens peut supporter la concurrence d’autres tribunaux
relevant d’ordres juridictionnels étrangers.
Dans les articles susmentionnés, la compétence des tribunaux est une
possibilité parmi d’autres. C’est en ce sens que l’on parle d’une compétence
facultative.
Exemple :
Un contrat de vente internationale de marchandises est conclu entre une
société tunisienne établie à Sfax et une société allemande établie à Hambourg. En
vertu de ce contrat, la livraison de la marchandise doit être opérée par la partie
tunisienne en Allemagne. Considérant que la marchandise livrée n’était pas
conforme aux normes convenues, la partie allemande décide d’intenter une action en
justice. En l’absence de toute convention désignant le tribunal compétent pour
connaître du litige, la partie allemande a le choix entre la saisine des tribunaux
tunisiens qui seront compétents en raison de la situation du lieu d’établissement de la
société défenderesse sur le territoire tunisien, soit les tribunaux allemands au titre du
lieu d’exécution du contrat.
On remarque ici le caractère facultatif de la règle contenue dans l’article 3
du Code de droit international privé. A la différence des solutions relatives à la
compétence exclusive, la règle de l’Actor sequitur forum rei peut être méconnue par
la société allemande qui choisit de saisir les juges allemands sans être sanctionnée
au titre de l’alinéa 1 de l’article 11 du Code de droit international privé.
A ces règles de compétence facultative d’origine légale, les juges tunisiens
ont, dans certaines situations particulières, cherché à ajouter d’autres critères de
compétence qui ne figurent pas dans le Code de droit international privé.
64
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65
Cours général de droit international privé
100
Cette règle est consignée au sein de l’article 30 du Code de procédure civile et commerciale, dans un
Chapitre dédié au aux règles de compétence territoriale.
66
Cours général de droit international privé
I- La teneur de la règle
Au regard de l’article 3 du Code de droit international privé, la localisation du
domicile du défendeur sur le territoire tunisien appelle la compétence des tribunaux
tunisiens pour connaître du litige international en cause.
Cette solution repose sur une notion clé qu’il y a lieu de clarifier : le domicile.
A cet égard, il y a lieu de distinguer entre le domicile de la personne physique
(A) et celui de la personne morale (B).
1- Le domicile réel
a- Dans les rapports civils, le domicile réel d’une personne physique doit
être déterminé au regard de l’article 7 alinéa 1 du Code de procédure civile et
commerciale, qui le définit comme le lieu où elle réside habituellement. Ce n’est
donc pas n’importe quel lien avec le territoire tunisien qui est pris en ligne de compte
pour fonder la compétence internationale des tribunaux tunisiens. Ce lien doit être
significatif. La résidence doit être habituelle. Ce caractère habituel requiert la réunion
de deux qualités : la permanence et la stabilité.
La permanence emporte une certaine durée dans le temps. C’est dire que la
résidence doit s’inscrire dans le temps.
La stabilité emporte une certaine continuité dans l’espace. Elle ne supporte
pas de changements brusques.
La Cour de cassation est allée au-delà de la simple résidence habituelle dans
sa conceptualisation de la notion de domicile fondatrice de compétence au sens de
l’article 3 du Code de droit international privé. Dans une décision en date du 24 juin
2004101, elle a eu à clarifier la notion de domicile à l’occasion d’une affaire de
divorce intentée par un Tunisien à l’encontre de sa femme étrangère qui a quitté le
domicile conjugal situé en Tunisie pour aller en France. Le mari tunisien a été
débouté en première instance et en appel au motif que les juridictions tunisiennes
n’étaient pas compétentes pour connaître du litige en cause. Selon les juges du fond,
la femme n’était pas domiciliée en Tunisie mais avait juste une résidence provisoire
101
Cass. Civ. n° 2004-1467 en date du 24 juin 2004, Lamjed, Inédit.
67
Cours général de droit international privé
dans ce pays ; ce qui ôtait toute compétence aux tribunaux nationaux de statuer sur ce
rapport de divorce.
Saisie de l’affaire, la Cour régulatrice va casser la décision d’appel sur la base
d’une réappréciation de la notion de domicile qui va l’amener à admettre que la
femme avait bel et bien, en l’espèce, son domicile sur le territoire tunisien. A cet
effet, la Cour de cassation a exposé sa perception du domicile en droit tunisien.
Aussi, admet-elle dans cet arrêt qu’une personne ne peut être considérée comme étant
domiciliée en Tunisie que si deux éléments se trouvent réellement réunis : un élément
matériel et un élément moral.
Un élément matériel qui est la résidence en Tunisie de manière permanente et
un élément moral qui consiste en l’intention d’y rester102. Suivant les juges de la Cour
de cassation, ce dernier élément peut se déduire d’un faisceau d’indices, comme en
l’espèce : l’achat d’une voiture avec exonération de la TVA (régime qui bénéficie
généralement aux personnes ayant vécu à l’étranger et assurant un retour définitif en
Tunisie), la location par le couple d’une villa à Sfax comprenant toutes les
commodités, l’obtention par la femme d’une carte de séjour en Tunisie, l’inscription
des enfants dans un jardin d’enfants à Sfax ainsi que le lancement par ce même
couple d’un projet commercial dans cette ville. C’est dire au vu de ces éléments que
la femme était réellement domiciliée en Tunisie, situation qui appelle la compétence
des tribunaux tunisiens dans ce litige. Sa domiciliation en Tunisie n’était ni
ponctuelle, ni provisoire, précise la Cour de cassation. Il s’agissait bel et bien d’un
domicile réel qui est fondateur de compétence aux yeux des magistrats de la Cour
régulatrice.
Au-delà de certaines critiques qui peuvent être adressées à cette décision103,
force est de reconnaître que la Cour de cassation retient, sur le plan des principes une
conception du domicile qui reflète un rattachement territorial solide de l’individu à la
Tunisie. Il ne suffit pas de résider habituellement dans ce pays pour bénéficier des
suites procédurales découlant de la localisation du domicile en Tunisie, encore faut-il
102
Cette exigence binaire (élément matériel et élément moral) dans la définition du domicile trouve écho
auprès des juges du fond. Voir en ce sens, la décision du Tribunal de première instance de Ben Arous,
jugement n° 26566, Paul, Inédit.
103
Dans cet arrêt, la Cour de cassation fige définitivement la notion de domicile. Il fallait apprécier le
domicile de l’épouse d’une manière plus dynamique et vérifier si, au moment de l’introduction de l’instance
en divorce, elle n’avait pas changé de domicile. L’intention de rester dans un pays n’est jamais éternelle.
Par ailleurs, la Cour de cassation déduit, en l’espèce, cette intention par partir d’un nombre important
d’éléments de faits qu’elle étaye dans son arrêt alors même que cette Cour n’est appelée qu’à faire le
contrôle de l’application du droit par les juges du fond.
68
Cours général de droit international privé
2- Le domicile élu
Le domicile élu se distingue du domicile réel. En effet, une personne peut
volontairement élire domicile en un lieu qui diffère de son domicile réel. Tel est le
cas lorsqu’un individu choisit, au sein d’une convention, d’indiquer pour l’exécution
d’une obligation ou pour l’accomplissement d’un acte judiciaire ou extrajudiciaire,
un lieu autre que son domicile réel. Cette attitude peut être justifiée par des raisons
d’opportunité : ne pas être dérangé au lieu de son domicile réel et/ou des raisons
pratiques : faciliter les assignations et la communication de documents judiciaires et
extrajudiciaires.
L’élection de domicile peut également trouver sa source dans la loi. Ainsi,
l’article 68 du Code de procédure civile et commerciale énonce : «L’étude de
l’avocat est considérée comme domicile élu de son client pour le degré de juridiction
dont il est chargé ».
Dans sa décision en date du 13 juillet 2012, le Tribunal de 1ère instance de
Ben Arous104 affirme, dans un attendu de principe, que les juges qui sont appelés à
vérifier la compétence internationale des tribunaux tunisiens ne doivent tenir compte
104
Tribunal de première instance Ben Arous, Jugement n° 26566, 13 juillet 2012, Paul, Inédit.
69
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que du domicile réel du défendeur. Lorsque celui-ci élit domicile à l’étude de son
avocat (article 68 du Code de procédure civile et commerciale), cette élection ne peut
être fondatrice de la compétence internationale des tribunaux tunisiens, compte tenu
du fait que cette domiciliation est limitée dans le temps. Elle dure juste le temps de
l’instance. Son existence coïncide temporellement avec cette instance : elle ne la
précède pas et ne lui survit pas. C’est dire que ce caractère ponctuel et évanescent de
l’élection de domicile l’empêche de constituer un point d’appui fiable justifiant la
compétence des tribunaux tunisiens.
70
Cours général de droit international privé
international privé sont des normes qui organisent la compétence des juridictions
tunisiennes lorsque des intérêts privés sont en jeu.
Lorsque les intérêts mettent exclusivement en cause des intérêts de nature
publique, la logique qui anime ces règles n’est plus valable.
Animées par des considérations impérieuses de défense sociale, les règles de
compétence internationale des tribunaux tunisiens en matière pénale sont ainsi
soustraites aux solutions prévues par le Code. La compétence internationale des
tribunaux tunisiens en matière pénale obéit au principe de la territorialité dès lors que
l’infraction a lieu en Tunisie. La compétence des tribunaux tunisiens en matière
pénale peut également s’étendre aux infractions commises à l’étranger, dans les
conditions prévues par les articles 305 et suivants du Code de procédure pénale, ou
celles déterminées par des textes spécifiques, telle que la loi du 3 août 2015 relative à
l’infraction terroriste.
Par ailleurs, sauf dérogations expresses de la loi, les litiges afférents à la
matière administrative relèvent, en principe, de la compétence du tribunal
administratif105.
71
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72
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l’égard du demandeur et il n’a pas à supporter les désagréments et les frais d’un
déplacement au lieu du domicile du demandeur.
Cette règle est une illustration du principe de la présomption de bonne foi
consacré par l’article 558 du Code des obligations et des contrats. La bonne foi,
précise ce texte, se présume toujours tant que le contraire n’est pas prouvé. Il s’agit là
d’un principe général dont la règle de l’Actor Sequitur forum rei constitue une
application.
107
La culture juridique des pays où le droit est essentiellement écrit diffère de la culture juridique des pays de
la Commonlaw qui laisse une grande liberté au juge dans l’élaboration des solutions juridiques.
73
Cours général de droit international privé
I- L’accord exprès
Il y a accord exprès des parties lorsque celles-ci décident d’attribuer
compétence aux juridictions tunisiennes pour connaître de leur litige. Dans ce cas,
l’attribution de compétence aux juridictions tunisiennes est l’objet même de l’accord.
Il y a dans ce cas une convention liant les parties dont l’objet porte directement
sur la désignation des tribunaux tunisiens pour connaître de leur litige. C’est
d’ailleurs pour cette raison que cet accord est qualifié d’exprès.
Quand est-ce que cet accord est conclu ?
Quels sont les avantages de cet accord ?
Afin de répondre à ces questions, il y a lieu de voir, en premier lieu, le
moment de l’intervention de l’accord (A), pour analyser, en second lieu, les
avantages de sa conclusion (B)
74
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75
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76
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108
Tribunal de première instance de Tunis, jugement n° 4913 en date du 30 mai 2017, Inédit.
109
Cour de cassation, arrêt n° 3181 en date du 22 octobre 2012, Inédit.
78
Cours général de droit international privé
les mesures provisoires (pension alimentaire, garde, droit de visite…) qui s’imposent
aux parties, de manière temporaire, sans préjuger au fond. Il semble difficile, au
regard de ces éléments, de parler de débat au fond. Celui-ci emporte, en effet, une
discussion sur le bien-fondé de la demande que n’autorise pas cette séquence de la
procédure de divorce.
En troisième lieu, lors des séances de conciliation les parties ne sont pas
assistés par leurs avocats. Il serait inéquitable d’assimiler certains de leurs propos lors
de cette séquence à une renonciation à soulever l’incompétence. Cela amènerait à les
sanctionner très sévèrement en mettant à leur charge la maîtrise de questions fort
complexes de compétence que seuls des juristes aguerris sont en mesure de manier
correctement.
Au regard de l’ensemble de ces critiques, la solution adoptée par l’arrêt de la
Cour d'appel de Tunis en date du 28 janvier 2015 doit être approuvée. Dans cette
décision, les juges du fond admettent que la présence de la défenderesse à l’audience
de conciliation et son opposition de principe au divorce ne constitue pas en soi un
débat au fond qui emporte son acceptation de la compétence des tribunaux
tunisiens110.
110
Cour d'appel de Tunis, Décision n°59502 du 28 janvier 2015, Inédite.
79
Cours général de droit international privé
I- L’exception légale
Lorsque le litige a pour objet un droit réel portant sur un immeuble situé hors
du territoire tunisien, la prorogation volontaire du for tunisien ne peut avoir lieu.
Dans ce cas, les raisons qui ont amené le législateur à affirmer la compétence
exclusive des juridictions tunisiennes lorsque l’action porte sur un immeuble situé en
Tunisie jouent à rebours. Les raisons liées au souci d’assurer une bonne
administration de la justice amènent le législateur à reconnaître l’incompétence des
tribunaux tunisiens lorsque l’action a pour objet un droit réel portant sur un immeuble
situé hors de Tunisie. L’attraction entre l’immeuble et les tribunaux du lieu de sa
situation est tellement forte qu’elle l’emporte sur toute autre considération.
Toutefois, force est de constater que cette dernière phrase de l’article 4 du
nouveau Code de droit international privé ne vise pas toutes les actions relatives à des
immeubles. A s’en tenir à la lettre du texte, certaines actions relatives à des
immeubles se trouvent exclues comme par exemple les actions possessoires ou
encore, les actions personnelles introduites à l’occasion de dommages causés au
« fonds ». A la vérité, rien ne justifie cette exclusion car les raisons qui ont amené la
négation de toute possibilité de prorogation en ce qui concerne les litiges ayant pour
objet un droit réel portant sur un immeuble se retrouvent dans ces dernières actions
(actions possessoires et actions personnelles introduites à l’occasion d’un dommage
causé au « fonds »). Il faut alors admettre qu’il s’agit là d’une inadvertance de
rédaction qu’il convient de dépasser en pratique.
Mieux encore, l’esprit de l’article 4 du Code de droit international privé
appelle d’autres exceptions à la prorogation volontaire du for tunisien.
80
Cours général de droit international privé
exagérée, le for tunisien si par la suite la décision rendue ne peut avoir aucun
effet dans le lieu de son exécution nécessaire.
Ceci nous amène à reconnaître une limite à la prorogation volontaire du for
tunisien chaque fois que le litige en cause présente des liens tellement étroits avec un
ordre juridictionnel étranger, que la saisine des juridictions tunisiennes devient
difficilement concevable. Il en est ainsi chaque fois qu’une compétence exclusive
étrangère est en jeu. C’est le cas par exemple, des contestations inhérentes à une
nationalité étrangère, ou des actions inhérentes à la validité, la nullité ou la
dissolution des sociétés ou personnes morales ayant leur siège à l’étranger ou encore
des contestations concernant la validité des inscriptions sur des registres publics
relevant d’États étrangers.
111
Cour d'appel de Tunis, n° 9871 en date du 26 avril 2005, inédit.
81
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82
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actions concernent les mêmes parties et le même objet, mais il suffit que l’une d’elles
ait une influence sur l’autre ( c’est nous qui soulignons )»112.
112
Cass. Civ., 7 décembre 2006, Bull.civ., 2006, Partie civile et commerciale, p 283.
83
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84
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85
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tempérer une application rigoureuse de la règle Actor sequitur forum rei et favoriser,
autant que faire se peut, la protection de la partie indigente.
86
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113
Vocabulaire juridique (Sous la direction de G.CORNU) , Quadrige/ Puf, 2007, V° Délit.
87
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compétence internationale des tribunaux tunisiens en la matière. Il est jugé que dans
pareilles hypothèses, le litige entretient des liens territoriaux étroits avec l’ordre
juridique tunisien et que ces liens rendent les juges du for compétents pour
trancher le litige en cause.
88
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parties ont attribué, dans leur contrat, au moyen d’une clause attributive de
juridiction, une compétence aux juridictions d’un État étranger pour résoudre leur
éventuel différend. La clause attributive de juridiction est généralement insérée dans
le contrat liant les deux parties. En vertu de cette clause, les cocontractants
conviennent d’un commun accord de soumettre leur éventuel litige à un ordre
juridictionnel étatique étranger qu’ils désignent d’avance.
En présence d’une clause attributive de compétence en faveur d’un « for
étranger » (tribunal étranger), la règle reconnaissant la compétence des tribunaux
tunisiens lorsque l’exécution du contrat est localisée en Tunisie se trouve neutralisée.
La volonté commune des parties l’emporte dans ce cas sur la solution légale. C’est
une illustration de la force obligatoire des contrats ; principe qui connaît la plénitude
de son expression en droit international privé.
89
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114
Voir l’article 2 de la loi du 17/04/2001, telle que modifiée par la loi du 23 juillet 2007, relative à la
protection des marques de fabrique, de commerce et de services.
115
Voir l’article 21 de la loi du 17/04/2001 susmentionnée.
116
Pareille action est autorisée par l’article 17 de la loi du 17/04/2001, sous réserve de réciprocité
117
Le contrefacteur encourt, de surcroît, des sanctions pénales prévues par les articles 51 et suivants de la loi
du 17/04/2001.
90
Cours général de droit international privé
118
Voir l’article 40 de la loi de 2001.
119
Selon l’article 14 du Code des droits réels : « Sont meubles par nature, les corps qui peuvent se
transporter d'un lieu à un autre, soit par eux-mêmes soit par l'effet d'une force étrangère ».
91
Cours général de droit international privé
tiennent en ligne de compte leur caractère incorporel. Il en est de même des « grands
meubles », tels que les navires et les avions qui sont soumis à un régime spécial.
L’action visée au paragraphe 3 de l’article 5 du Code de droit international
privé portera exclusivement sur les meubles par nature (à l’exclusion des « grands
meubles »), tel que définis par l’article 14 du Code des droits réels, qui sont localisés
sur le territoire tunisien. Elle aura généralement pour objet de revendiquer un droit
réel principal (propriété, usufruit…) ou un droit réel accessoire (gage...) sur ce bien.
Alors même que le défendeur n’est pas domicilié en Tunisie, les
tribunaux tunisiens seront dans ce cas compétents du moment que le meuble par
nature objet du litige est situé sur le territoire tunisien. La proximité du litige de
l’ordre juridique tunisien rend ici la compétence des tribunaux tunisiens
possible.
120
Cour de cassation, arrêt n° 2830 en date du 7 décembre 2008, Inédit.
92
Cours général de droit international privé
- C’est au lieu du domicile de la personne décédée que ses biens sont présumés
se trouver.
- C’est également en ce lieu que se trouvent généralement centralisés les intérêts
de ses créanciers.
- En faveur de ce lieu, joue également une présomption suivant laquelle la
volonté du de cujus s’est orientée vers la soumission de sa succession à l’ordre
juridictionnel du lieu où il réside habituellement car on suppose que c’est là
que se trouvent centralisés ses intérêts.
Le second critère adopté par l’article 6 paragraphe 3 du Code de droit
international privé est tourné vers la localisation de biens meubles et immeubles de
la succession sur le territoire tunisien. Au regard de cette solution, peu importe la
localisation du domicile de la personne décédée. Il suffit que les biens de la
succession soient localisés en Tunisie pour asseoir la compétence internationale des
tribunaux de ce pays. Ce critère est pertinent car il se fonde sur l’idée de proximité du
tribunal saisi par rapport aux données du litige ; ce qui permet d’assurer une bonne
administration de la justice dans l’affaire successorale en cause.
Problèmes pratiques- Au-delà de la solution légale consignée dans l’article 6
paragraphe 3 du Code de droit international privé, force est de constater que sa mise
en œuvre pose de sérieuses difficultés en pratique.
Que faire lorsqu’une partie des biens successoraux, notamment des
immeubles se trouvent à l’étranger ? On sait que dans ce dernier cas, cette situation
est souvent accompagnée d’une compétence exclusive jouant en faveur des tribunaux
étrangers du lieu de situation de l’immeuble. Il serait difficile d’ignorer cette donne
sous peine de voir la décision tunisienne privée de tout effet.
Deux solutions ont été alternativement adoptées par la Cour de cassation
tunisienne.
Ainsi, dans un arrêt de la Cour de cassation en date du 19/10/2009 cette
juridiction a affirmé que les tribunaux tunisiens sont compétents lorsque la
succession est ouverte en Tunisie et que cette compétence englobe l’ensemble des
biens de la succession (meubles et immeubles), y compris les biens qui se trouvent en
dehors du territoire tunisien. Au regard de la Cour, cette solution trouve appui dans la
généralité des termes de l’article 6 paragraphe 3 du Code de droit international privé
(« succession ouverte en Tunisie »)qui ne distinguent pas entre les biens successoraux
93
Cours général de droit international privé
situés en Tunisie et ceux localisés à l’étranger. La loi étant générale, il faut la prendre
dans sa généralité, comme l’exige la règle d’interprétation prévue par l’article 533 du
Code des obligations et des contrats121.
Cette solution présente le mérite de privilégier une approche unitaire du
règlement de la succession, laquelle approche semble être en adéquation avec l’unité
de la masse successorale. Elle évite la dispersion du règlement de la succession entre
plusieurs ordres juridictionnels étatiques.
Toutefois cette solution ne présente pas que des avantages. En effet, admettre
cette approche unitaire présente le sérieux inconvénient d’imposer la compétence des
tribunaux tunisiens dans des cas où ils sont éloignés des biens immeubles en cause ;
ce qui risque d’avoir une influence négative sur le bon règlement du litige. La
proximité du tribunal saisi du litige du lieu de situation de l’immeuble est, en effet,
toujours exigée en vue d’assurer une bonne administration de la justice. De manière
plus pratique, cette solution risque d’être privée dans l’ordre juridique étranger du
lieu de situation de l’immeuble de toute effectivité car elle heurte une compétence
exclusive des tribunaux de cet ordre juridique.
Compte tenu de ces inconvénients, d’autres arrêts de la Cour de cassation ont
opté pour une autre approche du règlement successoral, à savoir l’approche
partielle. Lorsque la succession est ouverte en Tunisie, cette dernière approche
implique que la compétence des tribunaux tunisiens, s’étend à l’ensemble des biens
successoraux (meubles et immeubles) situés sur le territoire tunisien ainsi qu’aux
biens successoraux meubles localisés à l’étranger et ce, à l’exclusion des biens
successoraux immeubles qui se trouvent en dehors du territoire tunisien. Ainsi, la
compétence des tribunaux tunisiens ne s’étend pas ici aux biens immobiliers situés à
l’étranger. Les tribunaux tunisiens doivent se déclarer incompétents à statuer sur ce
volet du litige.
Bien que cette solution présente l’inconvénient d’emporter la dispersion d’un
contentieux d’une même succession entre plusieurs ordres juridictionnels, elle
présente le mérite du réalisme.
Tout d’abord, elle permet une bonne administration de la justice dans la
mesure où elle réalise la proximité requise entre l’immeuble et le lieu de sa situation;
cette proximité étant nécessaire pour la mise en jeu de certaines mesures relatives au
121
Cour de cassation, arrêt n° 38151/37194 en date du 19 octobre 2009.
94
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95
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La seconde considération est aiguillée par l’idée d’éviter que l’un des
justiciables soit privé, en raison d’une impossibilité de fait ou d’une impossibilité de
droit, de faire valoir son droit en justice. Il s’agit dans cette seconde hypothèse d’un
cas de compétence fondée sur l’idée de nécessité (Sous-section 2).
Toutefois, force est de constater que les deux critères n’ont pas eu le même
succès sur le plan pratique. Alors que le premier critère est un critère controversé, le
second critère est un critère confirmé.
122
Sur le critère de la nationalité, V. notamment, GHAZOUANI (M), « De la compétence par la violence :
Le privilège de juridiction entre Tunisiens, Observations sous l’arrêt de la Cour de cassation n° 12295, du 13
février 2002 », RTD. 2003, p. 239, « Nationalité et compétence judiciaire internationale», in Le Code de
droit international privé, deux ans après, CPU, 2004, p. 13, MEZGHANI (A), « La compétence judiciaire
internationale fondée sur la nationalité tunisienne des parties : L’art d’inventer le silence pour esquiver
l’abrogation », in Le Code tunisien de droit international privé, dix ans après, Première journée Mohammed
CHARFI de Droit international privé, 21 et 22 novembre 2008, Faculté des sciences juridiques, politiques et
sociales de Tunis, avec le soutien de la Fondation Hans Seidel, p. 39, TRIKI (S), « La compétence
international des tribunaux tunisiens et le critère de la nationalité », in Le Code de droit international privé,
Vingt ans après (1998-2018), Sous la direction de Souhayma BEN ACHOUR et Salma TRIKI, Latrach
édition, 2020, p. 119.
96
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97
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Dans certaines décisions émanant des juges du fond, il a été admis que la
nationalité tunisienne du demandeur pouvait à elle seule justifier la compétence des
tribunaux tunisiens.
C’est le cas du jugement du Tribunal de première instance de Tunis en date
du 24 juin 2003126. Dans cette décision, les juges tunisiens ont retenu leur
compétence pour connaître du litige qui leur était soumis sur la base de la
constatation de la nationalité tunisienne du demandeur. Les faits de l’espèce révèlent
qu’un Tunisien domicilié en France a intenté une action en divorce contre sa femme
de nationalité française, également domiciliée en France. Assignée devant les
tribunaux tunisiens, la femme soulève l’exception d’incompétence avant tout débat
au fond au motif qu’elle réside en France. Le Tribunal de première instance de Tunis
rejette cette exception en affirmant : « Les juridictions tunisiennes sont compétentes
pour statuer sur les actions intentées par tout citoyen tunisien, sans égard au lieu de
sa résidence, peu importe à cet égard que celle-ci se trouve sur le territoire tunisien
ou à l’étranger». A partir de ce premier constat, le Tribunal conclut qu’il est
compétent « pour statuer sur l’action en divorce intentée par un Tunisien contre son
épouse de nationalité française, bien que cette dernière ait contesté, avant tout débat
au fond, la compétence des tribunaux tunisiens et invoqué le fait qu’elle réside en
France ».
Ce même Tribunal va réitérer sa position, quelques années plus tard, dans une
affaire en divorce intentée par une épouse tunisienne contre son mari égyptien
123
Sur cet arrêt nous renvoyons à nos développements au sein de l’introduction du Cours, pp 13 et 14.
124
Voir l’introduction du Cours, p 14, note de bas de page n°15.
125
Ibidem.
126
Tribunal de première instance de Tunis, n° 44319, 24 juin 2003, cité par L. CHEDLY et M.
GHAZOUANI, Code annoté, p 94.
98
Cours général de droit international privé
127
Tribunal de première instance Tunis, n°64483, 12 février 2008, Inédit.
128
Cour d'appel de Tunis, n° 76011, 12 novembre 2008, Inédit.
129
Cass. Civ, 12 mai 2008, n° 20676, inédit, in. A. LABIDI, Mémoire précité, Annexe n°6, p. 174.
99
Cours général de droit international privé
130
Cass. Civ, 21 mai 2009, n° 2009/32561, Bulletin civ. 2009, p. 303.
ﻣﺎي21 اﻟﻤﺆرخ ﻓﻲ32561 اﻟﻘﺮار اﻟﺘﻌﻘﯿﺒﻲ ﻋﺪد، اﻻﺳﺘﺤﺎﻟﺔ اﻟﻘﺎﻧﻮﻧﯿﺔ: "ﻧﺤﻮ إرﺳﺎء أﺳﺎس ﺟﺪﯾﺪ ﻟﻤﺤﻜﻤﺔ اﻟﻀﺮورة،ﺳﮭﯿﻤﺔ ﺑﻦ ﻋﺎﺷﻮر
.265 ص، ﺗﺤﺖ إﺷﺮاف ﻣﻨﯿﺮ اﻟﻌﯿﺎري،II ﻗﺮاءات ﻓﻲ اﺟﺘﮭﺎدات ﻗﻀﺎﺋﯿﺔ،" ﻗﺮار ﺑﺜﻨﯿﺔ،2009
Voir dans le même sens, Tribunal de première instance Tunis, 27 juin 2011, n°78010, inédit, in. A. LABIDI,
Mémoire précité, Annexe n°20, p. 258.
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international privé (I). D’un autre côté, il est contraire à l’esprit de ce dernier texte
(II).
131
S. BOSTANJI, « Le droit international privé tunisien en quête de modernité », in Mélanges Kalthoum
MEZIOU- DOURAI, CPU, 2013, pp 131-166.
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132
Sur le for de nécessité, notamment, LAABIDI (A), Le for de nécessité en droit international privé
tunisien, Mémoire, Mastère de droit privé, Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales de Tunis,
2013, CHEDLY (L), « Droit d’accès à la justice tunisienne dans les relations internationales de famille et for
de nécessité », Mélanges offerts à Dali JAZI, CPU, p. 275.
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)ﺗﻌﻠﯿﻖ ﻋﻠﻰ اﻟﺤﻜﻢ اﻟﺼﺎدر ﻋﻦ، ﻣﺤﻜﻤﺔ اﻟﻀﺮورة: "ﻧﺤﻮ إرﺳﺎء ﻣﻌﯿﺎر ﺟﺪﯾﺪ ﻟﻼﺧﺘﺼﺎص اﻟﺪوﻟﻲ ﻟﻠﻤﺤﺎﻛﻢ اﻟﺘﻮﻧﺴﯿﺔ، ﺳﺎﻣﻲ اﻟﺒﺴﻄﺎﻧﺠﻲ133
ﻛﻠﯿﺔ اﻟﺤﻘﻮق، ﻣﺠﻤﻮﻋﺔ دراﺳﺎت ﻣﮭﺪاة إﻟﻰ اﻷﺳﺘﺎذ ﻣﺤﻤﺪ اﻟﻌﺮﺑﻲ ھﺎﺷﻢ، اﻟﺸﻐﻒ ﺑﺎﻟﻘﺎﻧﻮن،"(2004 ﺟﺎﻧﻔﻲ13 اﻟﻤﺤﻜﻤﺔ اﻻﺑﺘﺪاﺋﯿﺔ ﺑﻤﻨﻮﺑﺔ ﺑﺘﺎرﯾﺦ
.214 . ص،2006 ، ﺷﺮﻛﺔ أورﺑﯿﺲ ﻟﻠﻄﺒﺎﻋﺔ،واﻟﻌﻠﻮم اﻟﺴﯿﺎﺳﯿﺔ ﺑﺘﻮﻧﺲ
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Il s’agit en l’espèce d’une demande en divorce qui est intentée par une épouse
de nationalité tunisienne contre son mari égyptien domicilié en Egypte. Saisi de cette
demande le Tribunal de première instance de Tunis, se déclare compétent sur la base
de la nationalité tunisienne de l’épouse et prononce le divorce. L’arrêt de la Cour
d'appel de Tunis confirme cette première décision. Le mari formule un pourvoi en
cassation en invoquant l’argument précédemment soulevé devant les juges du fond :
l’incompétence des juridictions tunisiennes à connaître du divorce en raison de la
localisation du domicile de l’époux en Egypte.
ﻣﺎي21 اﻟﻤﺆرخ ﻓﻲ32561 اﻟﻘﺮار اﻟﺘﻌﻘﯿﺒﻲ ﻋﺪد، اﻻﺳﺘﺤﺎﻟﺔ اﻟﻘﺎﻧﻮﻧﯿﺔ: "ﻧﺤﻮ إرﺳﺎء أﺳﺎس ﺟﺪﯾﺪ ﻟﻤﺤﻜﻤﺔ اﻟﻀﺮورة،ﺳﮭﯿﻤﺔ ﺑﻦ ﻋﺎﺷﻮر134
.265 ص، ﺗﺤﺖ إﺷﺮاف ﻣﻨﯿﺮ اﻟﻌﯿﺎري،II ﻗﺮاءات ﻓﻲ اﺟﺘﮭﺎدات ﻗﻀﺎﺋﯿﺔ،" ﻗﺮار ﺑﺜﻨﯿﺔ،2009
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135
Sur cette loi, V. N. BERNARD-MAUGIRON, « Quelques développements récents dans le droit du statut
personnel en Égypte », RIDC. 2004, p. 355.
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2- Sur le plan pratique, cette situation évite à l’épouse des recours inutiles
(intenter une action pour demander le Khôl’ en Egypte, puis demander
l’exequatur en Tunisie ; lequel exequatur aurait été très probablement
sanctionné par un refus d’accueil de la décision égyptienne) et une situation
boiteuse (la femme se serait retrouvée dans une situation où elle aurait été
divorcée en Egypte mais mariée en Tunisie).
136
Cour de cassation, 4ème Chambre civile, n°69462, 8 mai 2019, sur cette décision, S. BEN ACHOUR,
« Chronique de jurisprudence de droit international privé, années judicaire 2018 et 2019 », Revue de la Cour
de cassation, n°1, p. 87.
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INTRODUCTION ............................................................................................................................. 1
CHAPITRE I - GENERALITES ......................................................................................................... 1
CHAPITRE 2 - DEFINITION DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE ............................................ 5
Section 1 - Le droit international privé est un droit spécial… ............................................... 5
Section 2 - ... un droit spécial visant à déterminer le cadre juridique des relations
internationales............................................................................................................................. 6
Sous-section 1 - Les textes .......................................................................................................... 6
Paragraphe 1 - Le texte général .................................................................................................... 6
Sous- paragraphe 1 -L’emplacement du texte : l’effet d’affichage ............................................... 6
Sous-paragraphe 2 - Le contenu du texte : l’effet pédagogique .................................................... 7
I- La condition relative à la présence d’un élément d’extranéité .............................................. 7
II- La condition relative au caractère déterminant de l’élément d’extranéité .......................... 8
A- L’exigence d’un élément d’extranéité significatif ............................................................. 8
B- L’exigence d’un élément d’extranéité avéré ................................................................... 10
C- Rejet de l’élément d’extranéité accidentel ou minime .................................................... 11
Paragraphe 2 - Les textes spéciaux ............................................................................................. 12
Sous-section 2- La jurisprudence ............................................................................................ 13
Paragraphe 1- La tendance valorisant le caractère international du litige................................. 13
Sous-paragraphe 1- La position des juges du fond ..................................................................... 14
Sous-paragraphe 2- Le contrôle de la Cour de cassation ............................................................ 16
Paragraphe 2- La tendance marginalisant le caractère international du litige .......................... 18
Sous-paragraphe 1- Le passage sous silence de l’élément d’extranéité ...................................... 18
Sous-paragraphe 2- La mauvaise appréciation du caractère déterminant de l’extranéité ......... 19
Section 3 -...un droit spécial visant à déterminer le cadre juridique des relations
internationale simpliquant des personnes assujetties au droit privé ................................... 22
CHAPITRE 3- LES SOURCES DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE ........................................ 23
Section 1- Les sources nationales ........................................................................................... 23
Sous-section 1 - Les sources légales ........................................................................................ 24
Paragraphe 1 - La législation de base ......................................................................................... 24
Sous-paragraphe 1 - Les Codes................................................................................................... 24
I- Définition ............................................................................................................................. 24
II- Avantages de la codification ............................................................................................... 25
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