COURS DE DROIT INTERNATIONAL PRIVE Licence III

INTRODUCTION GENERALE DU COURS

Trois points :
- L’objet du cours
- Les sources du DIP
- Une bibliographie indicative

I. L’objet du cours de DIP

Le DIP est une discipline juridique parmi d’autres (droit des personnes et de la famille, droit
administratif, droit international public, droit constitutionnel). Comme pour les autres disciplines
juridiques, c’est en référence au type particulier de rapports juridiques auxquelles s’intéresse le droit
international privé que l’on peut définir l’objet de la discipline. A ce titre, l’intitulé de la discipline
renseigne sur son objet. Le droit international privé est la discipline juridique qui s’intéresse aux
relations privées internationales. Plus exactement, il s’agit de la discipline qui étudie les règles qui
régissent les relations privées internationales. Ainsi, l’objet de la matière se définit dans un premier
temps par rapport à « la catégorie de rapports qui sont envisagées par [les règles qui composent le
DIP] »1. A un premier stade donc, pour cerner l’objet de la discipline, il faut déterminer le type de
relations juridiques dont le droit international privé entend être la discipline2, rechercher ce qui fait la
spécificité de ces relations juridiques.

Dans un second temps, l’objet du DIP mérite d’être davantage précisé. Il ne s’agit pas seulement de
déterminer les relations spécifiques dont le DIP entend être la discipline, mais aussi de comprendre
comment les règles de DIP appréhendent ou règlementent ces relations. En effet, les relations privées
qui présentent un caractère international peuvent se rencontrer dans toutes les matières du droit privé
(droit des contrats, droit social, droit des personnes et de la famille, droit commercial). A un certain
degré, la relation privée à caractère international pose les mêmes que celle qui présente un caractère
purement interne à un Etat déterminé. En tant que discipline spécifique et autonome par rapport à ces
dernières, le DIP ne s’intéresse à ces relations que dans la mesure où elles posent aussi des problèmes
qui s’attachent spécifiquement à leur caractère international et pour proposer des règles qui
contiennent les solutions de ces problèmes spécifiques. Le DIP est donc plus exactement la discipline

1
AGO, p.251, n°2
2
P. MEYER, p.12, n°10

1
juridique qui étudie les règles de droit qui apportent des solutions aux problèmes particuliers que
posent les relations privées à caractère international.

Dans cette logique, pour circonscrire l’objet du cours de DIP, il faut, dans un second temps, faire le
point (recenser), sur les questions spécifiques que posent les rapports privés internationaux et auxquels
le DIP apporte des réponses.

1. La notion de relation internationale privée

La particularité des rapports juridiques dont DIP étudie la règlementation ressortent de l’intitulé de la
discipline. Et deux caractéristiques : le caractère international et la nature privée.

- Le qualificatif "international" signifie qu’une relation juridique n’intéresse le DIP que si elle
présente un caractère international3. Ce qui signifie que la relation entretient des liens (ou des
rattachements) avec deux ou plusieurs Etats.
 Exemples : un mariage entre deux italiens résidant au BF devant l’OEC burkinabè. Un
contrat de vente conclu entre un vendeur résidant au BF et un acheteur résidant au Mali et
qui doit être exécuté au Bénin. Un accident qui survient en CI entre un autobus
immatriculé au BF qui transporte des étudiants burkinabè en colonie de vacance et un
véhicule immatriculé en CI dont le propriétaire réside en CI
 Le point commun : chacune des trois relations citées en exemple dépasse les frontières
d’un seul Etat et est donc en relation avec plusieurs Etats. Ces relations ne sont pas
exclusivement situées dans un seul Etat, donc appartiennent à plusieurs systèmes
juridiques. On dit que le rapport est mixte, hétérogène. Mais la terminologie consacrée :
le rapport de droit est empreint d’un élément d’extranéité par rapport à un système
juridique.
 L’élément d’extranéité : c’est l’élément par lequel la situation se rattache par ailleurs à un
autre système juridique ; qui donne à la relation son caractère international. L’extranéité
s’apprécie par rapport à un système juridique (un Etat). « Elément de rattachement du
rapport de droit concerné à un pays autre que celui du juge saisi »4

3
Un terme que l’on retrouve dans une discipline que vous avez déjà étudiée : le droit international public : Dans cet intitulé,
le qualificatif international renvoie notamment à ses sources qui sont communes à plusieurs Etats et la source par excellence
du droit international public est le traité. Cela se comprend : le droit international public encadrant les relations entre les
sujets du droit public que sont principalement les Etats Vous pouvez comprendre qu’un Etat ne peut pas édicter une
règlementation qui s’impose à un autre Etat, c’est cela aussi la souveraineté des Etats. Donc le droit qui gouverne les
rapports entre deux ou plusieurs Etats ne peut avoir pour source un seul Etat. C’est nécessairement un droit négocié entre
ces Etats donc un droit de source internationale.
4
Bourel, p. 2, n°1

2
De quoi peut provenir l’extranéité la nature de l’élément d’extranéité: Revenons aux exemples : le
mariage des deux italiens au BF. C’est la nationalité italienne des époux qui constitue l’élément
d’extranéité c’est à dire l’élément qui établit par ailleurs un lien entre la situation et un autre pays qui
est ici l’Italie. Dans l’exemple sur le contrat, le lieu d’exécution et le domicile de l’acheteur constituent
les éléments d’extranéité. Dans le 3e ex. c’est le lieu de survenance du fait générateur (l’accident)

Une observation essentielle sur l’élément d’extranéité : il ne s’agit pas nécessairement de la

nationalité. L’élément d’extranéité qui donne un caractère international à la situation juridique doit
être un élément pertinent du rapport de droit. Or d’une catégorie de relation à une autre l’élément
pertinent n’est pas le même. Ainsi, dans les domaines du statut personnel et familial, l’extranéité est
souvent provoquée par la nationalité : la nationalité des parties est un élément pertinent en matière de
statut personnel. Par contre, en matière extra patrimoniale, la nationalité n’est pas un facteur
d’extranéité pertinent. L’extranéité peut provenir dans ce domaine : du lieu de situation du bien
(successions), du domicile, du lieu d’exécution, du lieu de réalisation du fait générateur du
dommage…..

Résumé par rapport à la dimension internationale des rapports de droit qui sont l’objet du
DIP : le DIP est un droit qui étudie les relations transfrontières. Relations qui sont affectées d’un
élément d’extranéité. Il s’agit d’une relation juridique dont l’ensemble des éléments constitutifs ne se
rattachent pas à un seul et même pays mais à plusieurs Etats différents. « Le DIP est empreint d’une
grande originalité, car les rapports de droit qu’il régit s’inscrivent dans la vie internationale »5

- Le caractère privé de la relation. Les relations qui constituent l’objet d’étude du DIP sont les
relations internationales qui se nouent entre les personnes privées. Qui met en cause les intérêts
des particuliers6. Mais il s’agit aussi des relations entre les personnes privées et les personnes
publiques lorsque ces dernières se comportent comme des personnes privées (c’est à dire
lorsqu’elles ne sont pas munies de prérogatives de puissance publique.

N. B. : le DIP est une matière transversale car tout type de relation privée est susceptible d’être affecté
d’un élément d’extranéité. Il peut par exemple s’agir d’une relation qui relève du domaine du droit des
personnes et la famille, d’une relation qui se rattache à la matière contractuelle, d’une situation
juridique en matière de responsabilité civile délictuelle… Ainsi, le DIP englobe toutes les branches du
droit civil et commercial.

5
Bourel, p.1, n°1
6
R ET F, p.24, n°1.8

3
Il est donc nécessaire pour préciser davantage l’objet du DIP, de noter que le DIP est l’ensemble des
règles particulières qui règlementent les problèmes particuliers que posent les relations privées du fait
de leur caractère international.

« Le DIP, régissant les relations privées des individus, se trouvent confronter à tous les problèmes que
l’on rencontre dans les diverses disciplines du droit privé (droit civil, droit commercial, droit social,
procédure civile »7. Matière transversale

2. Identification des problèmes spécifiques que pose la relation privée internationale8

Il y en a principalement 3. A déterminer à partir d’exemples :

- La compétence internationale des juridictions et autorités publiques burkinabè :

Exemple 1 : un couple de deux français mariés qui résident au BF. Le mari veut divorcer. Se pose la
question de l’autorité à laquelle il doit s’adresser pour divorcer. Au BF, le divorce est une procédure
judiciaire. On sait que les juridictions burkinabè sont instituées pour statuer au BF des situations qui
se circonscrivent au BF : en matière de divorce : divorcer deux burkinabè résidant au BF. La
question se pose en ces termes : les juridictions burkinabè (dans leur ensemble) sont- elles
compétentes pour statuer sur ce divorce qui a un caractère international ? La compétence
internationale est l’aptitude d’un ordre juridictionnel à connaitre d’un litige empreint d’un élément
d’extranéité. Pour le BF, il s’agit de l’aptitude des juridictions burkinabè dans leur ensemble à
connaitre d’un litige empreint d’un élément d’extranéité.

- L’efficacité au BF des jugements et actes publics étrangers.

Exemple 2 : Deux burkinabè se marient au BF et s’installent en France. Ils divorcent dans ce pays.
L’épouse de retour au BF veut se remarier. La question de son statut de "non mariée" va se poser. Pour
établir qu’elle n’est pas dans les liens d’un précédent mariage non dissout, elle produit le jugement de
divorce français. Le problème : le jugement étranger (français en l’espèce) peut-il produire des effets
au BF ? Autrement, quelle efficacité au BF pour le jugement français de divorce. Ce deuxième
problème est également un problème juridictionnel.

- Le conflit de lois

Retour à l’exemple 1 : les deux français mariés en France dont le mari veut divorcer au BF. Si les
juridictions du BF se reconnaissent internationalement compétentes le juge burkinabé doit appliquer

7
Bourel , p.2, n°1
8
Vr niboyet, p.15-18, n°3-4

4
une règle de droit pour statuer sur la demande de divorce. Pour un divorce purement interne, les articles
354 s du CPF s’appliquent naturellement. Mais du fait du caractère international de la situation, il y a
plusieurs Etats qui sont impliqués : Le BF car lieu de domicile des époux ; la France car Etat national
des époux. Chacun de ces Etats a une législation sur le divorce. La question donc : quelle loi faut-il
appliquer pour statuer sur ce divorce : le CPF burkinabè ou le Cciv. français ? On dit qu’il se pose un
problème de conflit de lois, de compétence législative ou de lois applicable.

C’est la question dite du conflit de lois et pour certains, c’est l’objet principal du DIP. Il faut
comprendre le terme conflit dans un sens technique : exprime une situation de concurrence entre
plusieurs lois potentiellement applicable à une même situation juridique et parmi lesquelles il faut
choisir. Dans l’exemple : la loi burkinabè (le CPF donc art 354 s) et la loi fr (le Cciv. Art.229s).

Réorganiser les problèmes particuliers que posent les relations internationales:

- les problèmes juridictionnels :

 La compétence internationale des juridictions et autorités publiques burkinabè
 L’efficacité au BF des jugements et actes publics étrangers.
- Le problème du conflit de lois : Parmi les lois qui sont potentiellement applicables, quelle est la
loi qu’il faut appliquer. En la matière, il y a aujourd’hui plusieurs méthodes, procédés qui sont
employés pour répondre à cette question de la détermination de la loi applicable. La méthode
dominante est la méthode dite technique conflictuelle qui consiste à utiliser une règle de conflit de
lois.

Observations sur le champ d’application du DIP.

En plus des trois problèmes spécifiques identifiés comme constituant les questions principales que
posent les relations internationales privées et qui constituent de ce fait l’objet du DIP, il y a deux autres
questions que sont :

- la question des conflits de nationalités : Il ne s’agit pas de la question de la détermination

de la nationalité, mais de la question des conflits de nationalités.
- La question de la situation des étrangers. Il s’agit de la détermination des droits et des
obligations des étrangers au BF. Ex du français qui veut demander le divorce…

Le plan du cours : ce cours sera consacré aux trois questions principales qui constituent l’objet du DIP :
la compétence internationale des juridictions et autorités publiques burkinabè, les effets des jugements
et actes publics étrangers et les conflits de lois. L’étude se fera en deux titres :

5
 - Titre I- Les questions juridictionnelles (la compétence internationale des juridictions et
autorités publiques burkinabè, les effets des jugements et actes publics étrangers)
- Titre II- Les conflits de lois.

II. Les sources du droit international privé

Trois grandes catégories : les sources internationales, les sources communautaires et les sources
internes.

1. Les sources internationales

Principalement il s’agit :
- des principes généraux du droit international
- du droit international conventionnel
- on peut aussi s’interroger sur la place de la jurisprudence internationale
a. Les principes du droit international général

- Remarque générale : le rôle du droit international général en tant que source du DIP est très
modeste. Il n’y a pas beaucoup de principes généraux du droit international qui intéressent les
relations privées, notamment si l’on considère la matière des conflits de lois. [Procéder par
matière] :

- En matière de conflit de nationalités : un principe et deux conseils ou recommandations :

 Le principe : il s’agit du principe de la compétence exclusive de l’Etat pour légiférer sur sa
nationalité. Ce principe signifie que poser les règles sur sa nationalité est une compétence
qui n’appartient qu’à l’Etat et qui exclut celle des autres. Chaque Etat a pleine compétence
pour déterminer ses nationaux et ne peut légiférer que sur sa seule nationalité.
 Les deux conseils ou recommandations : Il est souhaitable que tout individu ait une
nationalité, mais qu’il n’en ait qu’une seule. Il faut donc éviter les apatrides et il y a la
convention de NY de 1954 sur les apatrides. Mais aussi éviter les cas de cumul de
nationalités. Dans ce sens, dans la Haute Volta de 1961, un voltaïque qui acquiert
volontairement une nationalité étrangère perdait automatiquement sa nationalité voltaïque.
Deux observations essentielles : Ce sont des conseils et non des règles ayant valeur
normative. Le premier (l’objectif de lutte contre l’apatridie) est encore d’actualité. Le CPF
burkinabè contient une disposition qui est une application de cette recommandation :
l’article 143 du CPF qui dispose que l’enfant né au BF qui ne peut se prévaloir d’aucune
nationalité d’origine. Mais le deuxième est totalement désuet aujourd’hui. Il faut dire que

6
 depuis les années 60, il y a eu un changement de vision sur la pluralité de nationalité qui
n’est plus une situation indésirable.

- Les questions juridictionnelles et les conflits de lois : Il n’y a pas véritablement de principe du
droit international général qui intéresse ces questions. On peut tirer quelques principes des
incidences du concept de territorialité, un principe qui régente les relations internationales. En ce
qu’il fixe les limites à la compétence législative, juridictionnelle et à l’action des pouvoirs publics,
ce principe a des incidences sur la règlementation des relations privées. Trois significations
possibles peuvent lui être prêtées :
 Le concept de territorialité en droit international signifie dans un premier sens : pour chaque
Etat, l’exécution de ses compétences se limite au territoire de l’Etat. Les effets de contrainte
d’un acte (par exemple un jugement) sont enfermés, limités au territoire de l’Etat.
Concrètement : les organes d’un Etat ne peuvent accomplir un acte de contrainte sur le
territoire d’un autre Etat, sauf bien entendu avec l’autorisation de l’Etat étranger concerné.
Dans ce premier sens, la territorialité renvoie au principe de la limitation des actes de
contrainte étatique. Ex : exécuter un jugement par voie de contrainte.
 Dans un deuxième sens que l’on peut qualifier de formel : les organes d’un Etat ne sont liés
que par les injonctions de leur propre Etat. L’article 254 du CPF : le projet de mariage doit
être publié au lieu de célébration et au domicile de chaque futur époux. Pour un époux qui,
à la date de la publication, réside dans son domicile depuis moins de 3 mois, c’est au lieu
de son dernier domicile que la publication doit se faire. Et c’est l’OEC burkinabè qui « fait
procéder à la publication » art. 254. Au cas où le dernier domicile est à l’étranger (madame
vivait par exemple en Espagne et s’est installée au BF depuis moins de 3 mois), l’OEC
burkinabè ne peut pas enjoindre son collègue espagnole de publier les bans.
 Dans un troisième sens, le concept de territorialité renvoie au fait que le droit international
général permet au législateur étatique de faire des lois d’application territoriale. C’est-à-dire
des lois qui sont applicables aux situations qui se sont configurées en tout ou en partie sur
leur territoire national, sans considération de la nationalité des personnes. On parle de lois
territoriales, des lois qui ont force obligatoire à l’égard de tous ceux qui sont sur le territoire.
L’immense majorité des lois sont d’application territoriale et cela est logique. Par les lois le
législateur organise la vie sur son territoire et il ne peut le faire efficacement que si les lois
obligent tous ceux qui y vivent.

7
 Le législateur peut faire des lois dont le critère d’application est la nationalité. (Critère de
personnalité) lois personnelle). Généralement ce sont des lois qui visent les nationaux qui
vivent à l’étranger. Donc une loi burkinabè peut s’appliquer à un burkinabè résidant à….

Résumé sur les principes généraux du droit international : une contribution très modeste surtout
que pas de principes généraux dans la matière de base à savoir les conflits de lois.

b. Le droit international conventionnel

Même démarche que pour les principes généraux : faire l’état des lieux par matière du DIP parce que
le développement des traités est assez inégal selon les matières.

- La matière de la condition des étrangers : C’est dans ce domaine que les traités jouent un rôle
considérable comme source du DIP. Les accords internationaux qui contiennent des dispositions
sur la condition des étrangers sont nombreux et on peut les ranger en deux catégories :
 les traités qui fonctionnent sur la base de la réciprocité : les Etats dans ces traités stipulent en
faveur des ressortissants des autres Etats parties.
 Les traités sans réciprocité qui bénéficient à toute personne qui se trouve sous la juridiction d’un
Etat partie, même si son Etat d’origine n’est pas partie au traité.

Pour le BF : plusieurs traités qui engagent le BF. Au plan multilatéral : le Protocole de Dakar du 29
mai 1979 de la CEDEAO sur la libre circulation des personnes, le droit de résidence et d’établissement.
Le traité de l’UEMOA : art 91 et s. Au plan bilatéral : Convention d’établissement et de libre
circulation des personnes avec le Mali du 30 septembre 1969.

- Les questions juridictionnelles : Les accords de coopération judiciaire sont courants dans les
relations entre les Etats. Ce sont tantôt des accords bilatéraux, tantôt des accords multilatéraux.
 Le BF n’a pas signé beaucoup d’accords bilatéraux. Les quelques accords :
o Une convention en matière d’extradition et une convention d’entraide judiciaire en matière
pénale avec la France, signées le 24 avril 2018
o La convention générale de coopération en matière de justice avec le Mali : 23 novembre
1963
o Une convention avec la Côte d’Ivoire du 30 juillet 2014
o En 2018 (le 03 septembre), 3 conventions ont été signées avec le Royaume du Maroc. Une
convention de coopération judiciaire en matière civile commerciale et administrative, une
convention en matière d’extradition et une convention sur l’entraide judiciaire en matière
pénale.

8
  Le BF n’est pas non plus partie à beaucoup d’accords multilatéraux. Essentiellement deux
accords qui sont un peu problématiques :
o La convention conclue dans le cadre de l’ex UAM du 21 avril 1961. L’UAM (Union
africaine et malgache) dont la dissolution est survenue en mars 1964 à Dakar.
o L’accord ANAD 21 avril 1981 qui n’est jamais entré en vigueur.

- Les conflits de lois : un domaine faiblement couvert par le droit conventionnel. Deux types de
conventions :
 Les conventions qui tendent à unifier les règles de conflit de lois. En la matière la Conférence
de DIP de la Haye joue un rôle essentiel. Il s’agit d’une structure internationale qui est un
regroupement d’experts du DIP (notamment des professeurs d’université) charger d’élaborer
des conventions multilatérales qui sont par la suite soumises à ratification des Etats. De
nombreuses conventions notamment depuis les années 1950, dans des domaines variés :
adoption, régimes matrimoniaux…..

Pendant longtemps, les Etats africains sont restés en retrait excepté l’Afrique du Sud qui a adhéré à la
Conférence et qui a été exclue dans les années à cause de l’apartheid et qui a réintégré dans les années
90. Depuis peu, certains Etats africains envoient des observateurs, le BF depuis (une dizaine d’années)
les années 2006-2007. Le BF est partie à cette conférence depuis 2013. Mais avant cette adhésion, le
BF a ratifié deux conventions. Il s’agit de la convention sur la protection des enfants et la coopération
en matière d'adoption internationale (Conclue le 29 mai 1993) et de la convention sur les aspects civils
de l'enlèvement international d'enfants (Conclue le 25 octobre 1980). En fait la spécificité des
conventions élaborées par la Conférence : ce sont des conventions ouvertes, c’est à dire que même un
Etat non membre de la conférence peut ratifier les conventions qu’elle élabore.

 Les conventions contenant des règles matérielles : il s’agit des conventions qui ont pour objet
d’unifier les règles matérielles applicables aux relations internationales privées. Cas de la
convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises.

c. La jurisprudence internationale

Internationale car provient des juridictions internationales. L’existence d’une jurisprudence

internationale suppose donc une juridiction internationale ayant des attributions dans les domaines du
DIP. Or la cour internationale de justice de la Haye est pratiquement la seule juridiction internationale
universelle. Donc la jurisprudence internationale ne joue quasiment aucun rôle en DIP.

9
 2. Les sources communautaires

Il s’agit en premier lieu du droit produit par les organisations d’intégration régionale que sont la
CEDEAO et l’UEMOA. Dans le droit CEDEAO et UEMOA, c’est essentiellement les dispositions sur
la libre circulation (les règles d’entrée de séjour et d’établissement) qui concerne la matière du DIP.
Donc le domaine de la condition des étrangers. Dans le droit communautaire européen, la situation est
sensiblement différente. La commission qui légifère par voie de règlement est la principale source de
DIP dans les domaines juridictionnels et même en matière de CL.

Il s’agit en second lieu du droit commun des affaires produit sous la forme d’actes uniformes par
l’OHADA qui est une organisation d’harmonisation du droit matériel. La particularité du droit
OHADA : Une unification du droit matériel qui ne vise pas que les seules situations internationales
et qui ne s’est pas accompagnée d’une uniformisation des règles de conflits de lois. Pour fixer
l’applicabilité uniforme du droit uniforme dans l’ensemble des Etats membres, le législateur opte
pour un système de règles d’applicabilité. Chaque acte uniforme comporte des règles d’applicabilité
qui délimitent les situations auxquelles il s’applique. Ce mécanisme qui est efficace pour uniformiser
l’application du droit OHADA dans l’ensemble des Etats, mais pas totalement.

Efficace parce que les règles d’applicabilité écarte les règles de conflits de lois des Etats membres.
Dans chacun des Etats membres, pour toutes les situations visées par la règle d’applicabilité, la
technique conflictuelle est écartée. Pas toujours efficace parce que : 1. En cas de lacune du droit
OHADA, pour une relation localisée dans les Etats membres, ce sont les règles de DIP de l’Etat
membre saisi qui vont déterminer l’application du droit OHADA. 2. Pour les situations internationales
qui n’ont aucun lien avec un Etat membre (il s’agit des rapports juridiques extra-communautaires), le
droit OHADA sera appliqué sur désignation de l’ordre juridique d’un Etat membre. Ces situations ne
sont pas couvertes par la règle d’applicabilité du droit OHADA. Donc une unification des règles de
conflit demeure indispensable pour assurer l’application uniforme de ce droit commun.

3. Les sources internes ou nationales

La loi (au sens large), la jurisprudence, la coutume, la doctrine

Pendant longtemps, la loi n’a pas été une source essentielle du DIP. Le DIP a été un droit
jurisprudentiel à l’origine. C’est depuis une 30taine d’années que l’on enregistre un important
mouvement de codification du DIP, un mouvement universel, qui concerne tous les continents.

10
Le cas du BF : le BF fait partie des pays qui ont codifié leur DIP dans le CPF (cas également du
Togo, du Sénégal…) Le DIP a été codifié en 1989 à travers le CPF. Ainsi, La loi constitue la
principale source du DIP burkinabè, il s’agit pour l’essentiel des articles 1002-1050 du CPF.

III- Bibliographie indicative

˗ MEYER (P.), Droit international privé burkinabè et comparé, 2ème éd., Ouagadougou, Edition
Maison du Droit, 2017, 589 p.

˗ AUDIT (B.) et D’AVOUT (L.), Droit international privé, 7e éd. refondue, Paris, Economica,
2013, 1140 p.

˗ BATIFFOL (H.) et LAGARDE (P.), Traité de droit international privé, t.2, 7e éd., Paris, LGDJ,
1983, 692 p.

˗ BATIFFOL (H.) et LAGARDE (P.), Traité de droit international privé, t.1, 8e éd., Paris, LGDJ,
1993, 656 p.

˗ BUCHER (A.) et BONOMI (A.), Droit international privé, 3e éd., Bâle, Helbing Lichtenhahn,
2013, 409 p.

˗ BUREAU (D.) et MUIR WATT (H.), Droit international privé, t.1, Partie générale, 4e éd. mise
à jour, Paris, PUF, 2017, 800 p.

˗ BUREAU (D.) et MUIR WATT (H.), Droit international privé, t.2, Partie spéciale, 4e éd. mise à
jour, Paris, PUF, 2017, 762 p.

˗ LOUSSOUARN (Y.) BOUREL (P.) et VEREILLES-SOMMIÈRES (P. DE), Droit international

privé, 10e éd., Paris, Dalloz, 2013, 1170 p.

˗ MAYER (P.) et HEUZÉ (V.), Droit international privé, 11e éd., Paris, Montchréstien, 2014, 788
p.

˗ NIBOYET (M.-L.) et GEOUFFRE DE LA PRADELLE (G. DE), Droit international privé, 6e

éd., Paris, LGDJ Lextenso éditions, 2017, 768 p.

˗ RIGAUX (F.) et FALLON (M.), Droit international privé, 3e éd. refondue, Bruxelles, Larcier,
2005, 1038 p.

11
 TITRE I- LES QUESTIONS JURIDICTIONNELLES

Rappel des deux chapitres :

 La compétence internationale des juridictions et des autorités publiques burkinabè
 L’efficacité au BF des jugements et actes publics étrangers

Une relation affectée d’un élément d’extranéité entretient, par définition, des liens avec plusieurs Etats.
Et la solution à un litige qui comporte un élément d’extranéité résulte des juridictions d’un Etat. Les
décisions rendues en règlement des litiges internationaux privés sont donc des décisions étatiques,
rendues au nom d’une souveraineté étatique.

Lorsque la situation internationale est portée devant les juridictions burkinabè, la question de la
compétence des juridictions burkinabè à connaitre de cette situation se pose (chapitre I).

Dans l’hypothèse où le litige a été porté devant les juridictions d’un Etat étranger, il se pose la question
de savoir si une telle décision rendue à l’étranger pourra produire des effets au BF. C’est la question
de l’efficacité au BF des décisions étrangères sur des situations internationales privées (chapitre II).

12
 CHAPITRE I – LA COMPETENCE INTERNATIONALE DES
JURIDICTIONS ET DES AUTORITES BURKINABE
Rappel : La compétence internationale est l’aptitude de l’ordre juridictionnel à connaitre d’un litige
empreint d’un élément d’extranéité. Pour le BF, il s’agit de l’aptitude des juridictions burkinabè dans
leur ensemble à connaitre d’un litige empreint d’un élément d’extranéité. Ex : un divorce entre un
italien et une hongroise vivant au BF. Est-ce que l’ordre juridictionnel burkinabè est apte à connaitre
d’un tel divorce vu que du fait de la nationalité des époux, la situation présente également des liens
avec deux autres Etats.

Précisions terminologiques :

- La compétence internationale doit être distinguée de la compétence interne9.

Lorsqu’une situation empreinte d’un élément d’extranéité est portée devant le juge ou une autre
autorité, le juge ou cette autorité doit vérifier sa compétence à un double point de vue:
 Il doit en premier lieu vérifier sa compétence internationale. Il s’agit pour lui de vérifier si la
situation qui lui est soumise et qui présente un caractère international relève de la compétence
juridictionnelle de l’ordre juridictionnel étatique auquel il appartient. Le juge saisi vérifie
l’ordre juridictionnel (pris dans son ensemble) de son Etat, est compétent pour connaitre de la
situation. En effet, le juge rend la justice au nom d’un Etat. Il doit donc vérifier que cet Etat se
reconnait le pouvoir, à travers son système juridictionnel, de statuer sur le litige porté devant
une de ses juridictions et qui présente un caractère transnational. Exemple: Un couple de deux
français mariés qui vivent à Ouagadougou au BF. Le mari qui veut divorcer saisit le TGI de
Bobo. Le problème de la compétence internationale des juridictions burkinabè se pose en ces
termes : les l’ordre juridictionnel burkinabè est-il compétent pour statuer sur ce divorce qui
présente un caractère international ?
 Lorsque la situation dont il est saisie relève de la compétence de son ordre juridictionnel, le juge
doit en second lieu vérifier qu’au sein de l’ordre juridictionnel de son Etat, il est la juridiction
qui, en application des règles de compétence territoriale et matérielle, qui a compétence pour
connaitre de la situation. C’est donc dans l’hypothèse où une réponse affirmative est donnée à
la question de la compétence internationale que la question de la compétence interne en ces
termes : laquelle des juridictions qui composent l’ordre juridictionnel burkinabè est précisément
ou concrètement compétente, au regard des règles régissant les compétences territoriale et
d’attribution des juridictions burkinabè. Ce qui revient pour la juridiction saisie, à se demander

9
Vr R et F, p.366-367, n°9.4 ; mayer, p.199, n°285

13
 si elle est la juridiction compétente au sein de l’ordre juridictionnel étatique pour connaitre du
litige. Ex : puisque l’ordre juridictionnel burkinabè est compétent, quelle est au sein de cet
ordre juridictionnel (quelle est parmi les juridictions qui compose cet ordre juridictionnel), la
juridiction qui est précisément compétente au regard des règles de compétence matérielle et de
compétence territoriale. Puisqu’une juridiction est déjà saisie, il s’agit pour elle de se demander
si le litige relève de sa compétence telle qu’elle est définie par les règles de compétence
matérielle et territoriale.
En résumé : la question de la compétence internationale se pose comme une question préalable
par rapport à la détermination de la compétence interne. La compétence internationale est
l’aptitude des juridictions étatiques dans leur ensemble à connaitre d’un litige international. La
compétence interne est la détermination de la juridiction qui, au sein de l’ordre juridictionnel
étatique, a compétence pour statuer sur ce litige au regard de ses attributions et des règles de
compétence territoriale.
- Le caractère unilatéral des règles de compétence internationale 10 : chaque Etat fixe les règles
par lesquelles il identifie les litiges internationaux dont il accepte que le règlement soit pris en
charge par ses juridictions. Ces règles sont connues sous le nom de règles de compétence
internationale. La règle de compétence internationale peut être définie comme une règle qui
détermine l’aptitude des juridictions du for à connaitre des litiges comportant un élément
d’extranéité11. Autrement, une règle de compétence internationale donc est une disposition qui
précise dans quels cas l’ordre juridictionnel étatique est compétent pour connaitre d’un litige
international. Ainsi, il appartient à chaque Etat de déterminer, par des règles de compétence
internationale, les critères et les limites de la compétence internationale de ses juridictions. Et à
travers ces règles, le législateur d’un Etat ne dispose que sur la compétence internationale de son
ordre juridictionnel. On peut y voir une application du concept de territorialité qui, au sens formel,
implique que les juridictions d’un Etat ne peuvent voir sa compétence fixer que par les lois de cet
Etat12. Donc les règles de compétence internationale du BF permettent de savoir dans quels cas les
juridictions burkinabè ont compétence internationale, elles ne disposent pas sur la compétence de
l’ordre juridictionnel d’un Etat étranger.
- Le caractère non exclusif ou alternatif des règles de compétence internationale

10
Vr R et F, p.368-369, n°9.6
11
Niboyet, p.335, n°457
12
Vr R et F, p.368-369, n°9.6

14
En rappel, à travers ses règles de compétence internationale, chaque Etat détermine la compétence
internationale de ses juridictions. Cela implique que chaque Etat reconnait à tout autre Etat le pouvoir
de déterminer, à travers des règles de compétence internationale, la compétence internationale de ses
juridictions. Le caractère alternatif des règles de compétence international signifie que ces règles ne
s’opposent pas à ce qu’un juge étranger se reconnaisse compétent en application de ses règles de
compétence internationale, pour connaitre d’un litige qui relève par ailleurs de la compétence
internationale de ses juridictions. Ainsi, pour un même litige, plusieurs Etats peuvent, sur la base de
leurs règles de compétence internationale, se reconnaitre simultanément compétent ; le demandeur
dispose alors d’une option pour porter son litige devant les juridictions de l’Etat de son choix. Ex : un
contrat de vente conclu au BF où réside le vendeur, exécuté en France où est domicilié l’acheteur.
Lorsque l’acheteur veut intenter une action contre le vendeur qui aurait livré une marchandise non
conforme aux prescriptions du contrat : selon les règles de compétence internationale du BF, l’ordre
juridictionnel burkinabè est compétent car le vendeur, défendeur à l’action, est domicilié au BF. Dans
le même temps, selon les règles de compétence internationale française, les juridictions françaises sont
compétentes car le contrat est exécuté en France. L’acheteur a donc le choix entre les juridictions
burkinabè et les juridictions françaises. Et s’il porte l’action devant les juridictions françaises, la
décision qui sera rendue en France peut être admise à produire des effets au BF.

Plan du chapitre :
Chaque Etat fixe les règles qui déterminent la compétence internationale de ses juridictions et autorités
publiques. Pour l’essentiel, c’est dans le CPF que le législateur burkinabè fixe les règles de
compétences internationales de l’ordre juridictionnel burkinabè, règles qui déterminent donc la
compétence internationale des juridictions et autorités publiques burkinabè. Mais certains facteurs
peuvent influencer la détermination de la compétence internationale des juridictions burkinabè telle
qu’elle est fixée par les règles de compétence internationales. Donc deux sections :
˗ Section I- les règles de compétence internationale des juridictions burkinabè
˗ Section II- Les conflits de procédure qui peuvent influencer la détermination de la compétence
internationale des juridictions burkinabè.

Section I- Les règles de compétence internationale des juridictions burkinabè

Ces règles sont contenues essentiellement dans :

˗ les articles 988-992 du CPF qui fixent les critères de compétence des juridictions burkinabè.
˗ les articles 55-60 qui contiennent les dispositions relatives à la compétence internationale des
officiers d’état civil burkinabè.

15
 ˗ le décret 63-445 du 27 aout 1963 qui fixe, en matière de statut personnel, les attributions des
agents diplomatiques et consulaires.

De ces dispositions posent différentes catégories de règles de compétence internationale:

- les règles générales de compétence internationale des juridictions et des autorités non
judiciaires (§I)
- les règles spéciales de compétence internationales (§II)
- Il y a lieu aussi d’étudier la place de la volonté dans la détermination de la compétence
internationale des juridictions burkinabè à travers les clauses attributives de juridictions (III).

§1- Règles générales de compétence internationale des juridictions burkinabè

La règle qui fixe la compétence générale des juridictions burkinabè est posée par l’article 988 du CPF
qui dispose que « les règles internes de compétence territoriale déterminent, sauf disposition contraire,
la compétence internationale des juridictions et des autorités administratives burkinabè ».

Sens du texte : il faut étendre à la compétence internationale les règles qui déterminent la compétence
territoriale interne. Donc, à chaque règle de compétence territoriale interne correspond une règle de
compétence internationale. Ce qui signifie qu’il faut transposer les critères de compétence territoriale
interne à la question de la compétence internationale. Autrement, il faut utiliser les critères de
compétence territoriale interne pour fixer la compétence internationale des juridictions burkinabè.
L’article 988 pose donc le principe de l’extension des règles de compétence territoriale interne à l’ordre
international13.

Ainsi, il faut consulter les règles de compétence territoriale interne et ces règles sont contenues pour
l’essentiel dans les articles 43 et s. du CCP du 18 mai 1999 et transposer ces règles à la compétence
internationale14:

- Le principe général qui régit la compétence territoriale résulte de l’article 43 du CPC dispose
que « le tribunal territorialement compétent est, sauf disposition contraire de la loi, celui du
lieu du domicile du défendeur ». Transposée à la compétence internationale, cette disposition
peut être ainsi formulée : "l’ordre juridictionnel burkinabè est compétent si le défendeur est
domicile au BF". Le principal critère de compétence internationale est le domicile du
défendeur. Actor sequitur forum rei.

13
Loussouarn, p.711-712, n°699-700
14
Vr Loussouarn, p.711-718, n°699-708

16
 - les articles 44 et suivants du CPC posent de critères spéciaux qui doivent également être
étendus à la compétence internationale:
 en matière contractuelle, en plus du tribunal du domicile du défendeur, est également
compétent le tribunal du lieu où le contrat s'est formé ou celui du lieu où l'obligation doit
être ou a été exécutée. En matière de compétence internationale, si on utilise les mêmes
critères, on dira que pour un litige portant sur un contrat international, les juridictions
burkinabè sont également compétentes si le contrat s'est formé au BF ou si l'obligation doit
être ou a été exécutée au BF.
 en matière délictuelle : en plus du critère du domicile du défendeur, les juridictions
burkinabè sont également compétentes si le fait générateur du dommage s’est produit au BF
(art.45)
 en matière d’aliment ou de contribution aux charges du ménage : en plus du critère du
domicile du défendeur, les juridictions burkinabè sont également compétentes si le créancier
est domicilié au BF (art.45),
 en matière immobilière : par exclusion au critère du domicile du défendeur, les juridictions
burkinabè sont compétentes si l’immeuble est situé au BF. Une compétence exclusive donc ;
pour un immeuble situé au BF, seules les juridictions burkinabè sont compétentes.

En résumé : En application de la règle générale posée à l’article 988 du CPF, le critère principal de
compétence internationale des juridictions burkinabè est le domicile du défendeur, par extension de
l’article 43 du CPC. Il y a d’autres critères qui résultent des règles spéciales de compétence territoriales
qui sont exclusifs du critère général pour certains, qui créent une option pour d’autres.

§2- Les règles spéciales de compétence internationale ou règles instituant des fors spéciaux de
compétence internationale

Il y a deux fors spéciaux qui résultent des articles 989 et 990 du CPF. L’art. 989 institue un for de
réciprocité ; l’article 990 institue un for fondé sur la nationalité en matière de statut personnel.

I. Le for fondé sur la nationalité en matière de statut personnel

Fondement légal : Art. 990. « En matière de statut personnel, les juridictions burkinabè peuvent
connaître de toute action dans laquelle le demandeur ou le défendeur a la nationalité burkinabè au
jour de l'introduction de l'instance ». L’article 990 du CPF dispose donc qu’en matière de statut
personnel, les juridictions burkinabè sont compétentes dès lors que l’une des parties (le demandeur ou
le défendeur) a la nationalité burkinabè au jour de l’introduction de l’instance.

17
Concrètement : Un burkinabè demandeur peut assigner son adversaire (non domicilié au BF) devant
les juridictions burkinabè lorsque le litige qui les oppose porte sur le statut personnel. Pareillement, un
burkinabè peut être cité devant les juridictions burkinabè, alors même qu’il ne réside pas au BF.

Quelques observations sur les caractéristiques de ce for spécial :

- le champ d’application de ce chef de compétence est limité aux litiges en matière de statut
personnel. Il s’agit essentiellement de l’état et de la capacité des personnes).
- Un for spécial qui a un caractère facultatif (non exclusif) : l’article 990 : En matière de statut
personnel, les juridictions burkinabè peuvent connaitre de toute action intentée par ou contre
un Burkinabè. L’article institue une simple faculté pour le burkinabè demandeur ou pour son
adversaire de soumettre les litiges portant sur le statut personnel les juridictions burkinabè.
Dans le même sens l’alinéa 2 de l’article 990 dit que la méconnaissance de ce for n’est pas un
motif de refus de reconnaissance de la décision qui serait rendue à l’étranger. Ainsi, si le
demandeur choisit de porter son litige devant les juridictions d’un Etat étranger qui se
reconnaissent compétentes en application de leur règles de compétence internationale, la
décision qui sera rendue dans cet Etat étranger est pourra être reconnu au Burkina Faso. Cela
participe du caractère non exclusif de ce for. Ce principe de la possibilité de faire reconnaitre
et de faire exécuter des décisions étrangères rendues en méconnaissance du for national connait
une exception instituée par l’article 1000 du CPF15.

- Le caractère résiduel du for national : exemple : soit un couple de burkinabè vivant en France.
Le mari introduit son action en divorce devant les juridictions burkinabè. Le juge saisi se
reconnaitra internationalement compétent sur la base de la nationalité burkinabè des parties et
du fait bien sûr que l’on est en matière de statut personnel. Dans cet exemple, la compétence
ordinaire ou générale des juridictions burkinabè n’est pas établie puisque le défendeur n’est
pas domicilié au BF. Modifions légèrement cet exemple : le couple de burkinabè, le mari vit
en France la femme au BF. Le défendeur a donc son domicile au BF. Si les juridictions
burkinabè sont saisies, elles vont se reconnaitre compétentes internationalement sur la base du
domicile du défendeur. Ce qui signifie que le for spécial de la nationalité ne peut fonder la
compétence des juridictions du BF que lorsqu’aucun des critères de compétence ordinaire ou
générale ne peut être utilisé. On dit que ce for spécial a un caractère subsidiaire.

II. Le for de réciprocité

15
Vr infra, sur la condition de la compétence législative pour l’exequatur des jugements étrangers

18
C’est l’autre critère spécial de compétence qui résulte de l’article 989 du CPF. Art. 989. « Si les
juridictions d'un Etat étranger sont compétentes pour connaître des actions contre des burkinabè, selon
des critères de compétence non retenus par le droit burkinabè pour fixer la compétence internationale
des juridictions burkinabè, ces mêmes critères seront applicables pour déterminer la compétence des
juridictions burkinabè dans les litiges où le défendeur est un ressortissant de cet Etat étranger ».

Il consiste à appliquer aux étrangers au BF, les mêmes critères de compétence que ceux qui sont
appliqués aux burkinabè dans le pays d’origine de l’étranger. Autrement, si un burkinabè peut être
assigné devant les juridictions d’un pays étranger, les ressortissants de ce pays peuvent également être
assignés, en application des mêmes critères, devant les juridictions burkinabè, même si les conditions
de la compétence des juridictions burkinabè ne sont pas remplies.

Exemple : Au sens de l’article 14 du cciv. français dispose que l’étranger même non résident en France
pourra être cité devant les tribunaux français pour l’exécution des obligations par lui contractées en
France ou en pays étrangers envers un français. Il en résulte que, selon l’article 14, en matière
patrimoniale, un burkinabè même résidant hors de France et même si l’obligation n’a pas été contractée
en France, peut toujours être cité devant les tribunaux français par un français. Par réciprocité, dans
les relations patrimoniales, un français peut toujours être assigné devant les juridictions burkinabè,
même s’il ne réside pas au BF et même si l’obligation n’a pas été contractée au BF.

Appréciation critique de ce for : On peut douter de l’opportunité de ce chef de compétence pour

deux raisons au moins.

˗ sur un plan technique : Il s’agit d’utiliser un for d’un Etat étranger contre un ressortissant de
cet Etat. Il faut donc que le juge burkinabè puisse connaitre les règles et critères de compétence
des différents Etats étrangers. Ce qui est d’autant plus difficile que dans certains pays, les règles
de compétence internationale sont d’origine jurisprudentielle et les critères de compétence
parfois inattendus. Ex : le for du patrimoine en Allemagne qui se fonde sur la présence sur le
sol allemand, d’un bien appartenant au défendeur, indépendamment de la valeur du bien, même
pour des questions sans lien avec ce bien.
˗ En dehors de cette raison technique, une raison philosophique : ce chef de compétence est une
mesure de rétorsion de l’Etat burkinabè envers des Etats étrangers qui appliquent des fors
exorbitants à l’encontre de ressortissant burkinabè. Sauf qu’il s’applique à des intérêts privés.
Des personnes privées se trouvent donc victime de mesure de rétorsion entre Etat.

§3- L’influence de la volonté sur la détermination de la compétence internationale des

juridictions burkinabè : les clauses d’élection de for ou clauses attributives de juridiction

19
Il y a deux types de conventions par lesquelles les parties peuvent agir sur la compétence internationale.
Il s’agit des clauses attributives de juridictions par lesquelles les parties attribuent compétence à un
ordre juridictionnel pour connaitre de leur litige. L’autre type de conventions est la convention
d’arbitrage qui est un accord de volonté par lequel les parties écartent la compétence internationale de
tout ordre juridique étatique au profit d’une forme de justice privée qui est l’arbitrage.

Dans le cadre de ce cours, on va limiter l’étude à la clause attributive de juridiction que l’on va d’abord
présenter. Ensuite l’on va étudier le régime juridique de la CAJ. En dernier lieu, on examinera la
position du droit burkinabè à l’égard des CAJ.

I. Définition de la CAJ

Définition : La CAJ dite également clause d’élection de for ou clause de prorogation de for est une
clause par laquelle les parties désignent l’ordre juridictionnel compétent, en prévision de la survenance
d’un litige. Donc c’est une clause par laquelle les parties décident qu’en cas de litige, les juridictions
de tel Etat déterminé seront compétentes pour en connaitre. Elle attribue donc compétence à un ordre
juridictionnel national.

Intérêt : C’est pour des raisons de sécurité juridique que ces clauses sont utilisées. Une telle clause
permet aux parties de connaitre à l’avance l’Etat qui sera appelé à statuer sur leur litige. En effet, les
règles de compétence internationale ont un caractère unilatéral et non exclusif. Donc chaque Etat
établit les règles de sa compétence internationale. Il peut se trouver que pour le même litige, plusieurs
Etats soient compétents. Un exemple : en matière de compétence internationale : pour un litige portant
sur un contrat international, les juridictions burkinabè sont compétentes si le défendeur y est domicilié,
si le contrat s'est formé au BF, si l'obligation doit être ou a été exécutée au BF. Pour un contrat conclu
au BF, les juridictions burkinabè sont compétentes même si le défendeur ne réside pas au BF. Si ce
dernier réside en France, les juridictions fr sont également est compétente car en France aussi, le
principe de la compétence du domicile du défendeur est appliqué. Donc, l’ordre juridictionnel devant
lequel le litige sera tranché dépend de la partie qui prend l’initiative du procès. Il lui est loisible de
saisir le juge burkinabè ou le juge français.

II- Le régime juridique de la CAJ

La clause attributive de juridiction pose des questions relativement à son admissibilité et ses effets
d’une part ; relativement à sa validité d’autre part. En effet, la CAJ est un accord de volonté. Comme
tout accord de volonté, cette clause doit remplir certaines conditions pour être juridiquement valable.

20
Dans le même temps, la CAJ a également une nature procédurale parce que c’est une clause qui
influence la détermination de la compétence internationale. Donc par rapport aux règles de compétence
internationale, elle pose la question de son admissibilité et de ses effets.

1- La question de l’admissibilité et des effets de la clause attributive de juridiction

La question de l’admissibilité de la CAJ se pose en raison du fait que cet accord de volonté agit sur la
compétence internationale ; une clause qui va influencer la détermination de la compétence
internationale.
Concrètement la CAJ agit d’un double point de vue sur la compétence internationale:
- d’un côté elle attribue compétence à un ordre juridictionnel national déterminé
- de l’autre, la clause attributive de juridiction entend exclure la compétence des autres ordres
juridictionnels.

C’est donc par rapport aux règles de compétence internationale que la question de l’admissibilité de la
CAJ se pose. C’est la question de savoir si le principe même d’un aménagement de la compétence
internationale des juridictions par les parties est admissible. La question de l’admissibilité de la CAJ
va donc se poser en ces termes : est-ce que les parties peuvent déroger aux règles de compétence
internationale soit pour attribuer compétence aux juridictions d’un Etat qui selon les règles de
compétence de cet Etat ne sont pas compétentes, soit pour retirer compétence aux juridictions d’un
Etat alors que les règles de compétence de cet Etat leur permet de connaitre du litige.

Pour répondre à cette question, il faut répondre à une autre question : au regard de quelle loi il faut
apprécier l’admissibilité de la clause d’élection de for. Naturellement, l’admissibilité de la CAJ devrait
être régie par la loi du for c’est dire la loi de l’Etat dont le juge a été saisi. Ainsi si une clause est
invoquée devant le juge burkinabè, c’est en application de la loi burkinabè que le juge va accepter ou
refuser cette prorogation de compétence et apprécier les effets de cette clause. Donc dans l’exemple,
si l’une des parties saisit le juge burkinabè alors que la CAJ attribue compétence aux juridictions
ivoiriennes, c’est en application de la loi burkinabè que le juge va apprécier l’admissibilité et les effets
de cette clause. Si la loi burkinabè admet les CAJ, le juge se déclarera incompétent en application de
la clause. Dans le cas contraire, il juge retiendra sa compétence conformément aux règles de
compétence. En effet, c’est seulement la loi burkinabè ne peut régler la question de la compétence du
juge burkinabè.

II. La question de la validité de la CAJ

21
Du point de vue de sa formation, la CAJ est un accord de volonté. C’est l’accord par lequel deux parties
conviennent qu’en cas de litige, les juridictions d’un Etat déterminé seront compétentes. Elle doit donc
remplir certaines conditions pour être juridiquement valablement. Dans ce sens, la CAJ pose la
question de la loi applicable à sa validité. S’agissant d’une clause contractuelle, cette nature
consensuelle de la clause commande que c’est du point de vue de la loi qui régit le contrat qu’il faut
apprécier la validité de la clause.

III- Les CAJ en droit international burkinabè

Ni le CPF ni le CPC ne traite de la CAJ. Mais le CPC traite des clauses modifiant la compétence
territoriale interne. Sur ces clauses, l’article 51 dispose que « il n'est pas dérogé aux règles spéciales de
compétence édictées par les lois particulières. Toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux
règles de compétence territoriale est réputée non écrite, à moins qu'elle n'ait été convenue entre des
personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçants et qu'elle n'ait été spécifiée de façon très
apparente dans l'engagement de la partie à qui elle est opposée ». Il ressort de cette disposition que dans le
principe ces clauses sont prohibées. Par exception à ce principe, les sont admises pour les seuls actes
posés entre commerçants et à la condition que la clause ait été spécifiée de façon très apparente dans
l’engagement de la partie à laquelle elle est opposée. Donc en droit interne, un principe et une
exception : le principe : les CAJ sont prohibées. Exception : elles sont admises dans les rapports entre
commerçants.

La question se pose de savoir s’il faut étendre ce régime de la clause modificative de compétence
territoriale interne à la CAJ. Pour y répondre, il faut évaluer les éléments en faveur et les éléments qui
plaident contre une telle extension:

En faveur d’une telle extension : l’article 988 du CPF qui dispose qu’il faut étendre les règles de
compétence territoriale à la compétence internationale.

Contre cette extension donc en faveur de l’admission des CAJ:

- le refus d’admettre les clauses modification de compétence territoriale interne est motivé par la
volonté d’éviter que les parties ne puissent modifier la répartition géographique des litiges telles
que organisée par les règles de compétence territoriale. En effet, les clauses modificatives de
compétence territoriale interne modifient la répartition territoriale des compétences
juridictionnelles organisée par le législateur. Ce qui n’est pas le cas pour les CAJ. Ces clauses en
droit internationale n’ont donc pas le même objet qu’en droit interne.
- la prohibition des clauses de compétence territoriale interne a pour but de protéger la partie faible
à la relation. Dans les relations internationales ce souci de protection se justifie moins. En matière

22
 internationale, les relations sont caractérisées par une plus grande liberté ; on peut considérer que
les acteurs internationaux sont des professionnels qui savent faire valoir leur point de vue.

C’est certainement ces raisons qui ont prévalu à ce que la France admette les CAJ. L’article 51 de notre
CPC a été inspiré par l’article 48 du CPC fr. La Fr a donc été confrontée donc à la même question de
l’opportunité d’étendre ou non le principe de la prohibition à la CAJ. Dans une décision du 17
décembre 1985, la cour de cassation fr s’est prononcé contre l’extension. En Fr donc depuis cette
décision les CAJ sont admises.

En conclusion : la question de l’admission ou non des CAJ reste à préciser par la jurisprudence
notamment. Mais on peut penser que ces clauses devraient être admises, dans le principe.

Section II- Les conflits de procédure

A travers les CAJ, il apparait que la volonté est un facteur qui peut perturber la détermination de la
compétence internationale telle qu’elle résulte de l’application des règles de compétence. La volonté
peut conduire à donner compétence aux juridictions burkinabè alors que les règles de compétence ne
leur reconnaissent pas compétence pour le litige en cause. Dans un autre sens la volonté peut conduire
à retirer aux juridictions burkinabè une compétence que leur attribuent les règles de compétence
internationales de leur Etat. En dehors de la volonté, un autre facteur qui est susceptible d’influencer
la détermination de la compétence internationale des juridictions burkinabè : les conflits de procédure
notamment la litispendance et la connexité.

§I- La litispendance

I. Notion :

En droit interne : Art. 129 du CPC : Il y a litispendance s'il a été formé précédemment devant un
autre tribunal une demande ayant le même objet. C’est donc la situation où des demandes identiques
sont formées entre les mêmes parties, relativement à la même contestation, devant des juridictions
burkinabè différentes. Exemple en matière contractuelle. Il y a un risque que les deux juridictions
rendent des décisions qui sont différentes voire contradictoire sur le même litige. Et pour conjurer ce
risque l’article 129 prescrit que le tribunal saisi en second lieu doit se dessaisir au profit de la juridiction
saisi en premier. Donc la solution retenue en droit interne, c’est le dessaisissement du juge saisi en
second lieu

En matière internationale, la litispendance c’est la situation où le juge burkinabè est saisi alors qu’un
litige entre les mêmes parties ayant le même objet est déjà engagé devant une juridiction d’un autre

23
Etat. Deux instances en cours, entre les même parties, sur le même litige, soumises des juridictions de
deux Etats distincts qui sont également compétentes.

II- Solution

Pendant longtemps, l’exception de litispendance a été refusée au motif qu’il n’y a pas de règlement
des juges au plan international. En France par exemple la Cour de cassation affirmait qu’ »il est de
principe que l’exception de litispendance n’est pas reçue en France à raison d’une instance introduite
à l’étranger »16. Aujourd’hui, en droit comparé, cette exception est recevable dans certains Etats dont
la France17, la Belgique18.

Au BF, les textes sur le DIP ne se traitent pas de la litispendance internationale.

- On aurait pu recommander la même solution qu’en droit interne: que le juge burkinabè saisi en
second lieu se dessaisisse au profit du juge étranger saisi en premier lieu. Mais, cette solution
qui consiste à transposer la solution de la litispendance interne à la litispendance internationale
rencontre une objection majeure. En droit interne un juge burkinabè se retire au profit d’un
autre juge burkinabè. Mais en droit international, le juge burkinabè se dessaisit au profit d’un
juge étranger qui rend des décisions au nom d’un Etat étranger.
- Il convient donc d’aménager la solution interne pour tenir compte de cette spécificité de la
litispendance internationale. Dans cette logique, la doctrine recommande au juge burkinabè de
s’assurer que la décision qui sera rendue à l’étranger pourra être reconnue au BF. L’accueil de
l’exception de litispendance suppose donc que la décision attendue à l’étranger puisse être
reconnue au BF. Il est donc plus raisonnable pour le juge de surseoir à statuer. Il pourra se
dessaisir si la décision étrangère est susceptible d’être reconnue. Et à ce stade déjà, certaines
conditions peuvent être contrôlées, notamment la compétence internationale indirecte,
l’absence de fraude au jugement.

§II- La connexité

16
Cass. civ., 1er décembre 1969, JDI, 1970, 707, note Huet.
17
« l’exception de litispendance peut être reçue devant le juge français, en vertu du droit commun français, en raison d’une
instance engagée devant un tribunal étranger également compétent » Cass. civ., 26 novembre 1974, JDI, 1975, 108, note
Ponsard.
18
Art.14 de la loi du 16 juillet 2004 portant code de droit international privé : « Lorsqu'une demande est pendante devant
une juridiction étrangère et qu'il est prévisible que la décision étrangère sera susceptible de reconnaissance ou d'exécution
en Belgique, le juge belge saisi en second lieu d'une demande entre les mêmes parties ayant le même objet et la même
cause, peut surseoir à statuer jusqu'au prononcé de la décision étrangère. Il tient compte des exigences d'une bonne
administration de la justice. Il se dessaisit lorsque la décision étrangère est susceptible d'être reconnue en vertu de la
présente loi ».

24
Notion

Il y a connexité si la contestation est connexe à une cause déjà pendante devant un autre tribunal. Dans
un cas comme dans l’autre, la juridiction saisie en second lieu doit se dessaisir au profit de l'autre, soit
d'office, soit à la demande de l'une des parties.

Solution

Voir ce qui est dit pour la litispendance.

25
 Chapitre II - L’efficacité au BF des jugements et actes publics étrangers

Un jugement emporte des effets dans l’ordre juridique qui l’établit. Au BF, un jugement rendu par les
juridictions burkinabè produit les effets suivants : force probante, autorité de la chose jugée, force
exécutoire, effet de fait, effet de titre. (Donc des effets non normatifs ou non juridictionnels et des
effets normatifs).

L’article 398 du CPC dispose dans ce sens que « le jugement qui n'est susceptible d'aucun recours
suspensif d'exécution a force de chose jugée et est exécutoire sous les conditions édictées au livre IV,
à moins que le débiteur ne bénéficie d'un délai de grâce ou le créancier de l'exécution provisoire ».

De même, l’article 387 du CPC dispose que « les arrêts, jugements et ordonnances ont la force probante
d'un acte authentique. (...) ».

Dans l’hypothèse où un jugement rendu à l’étranger est invoqué au BF, quelle est la valeur juridique
d’une telle décision. Quels sont les effets que ce jugement peut produire au BF et à quelles conditions
ce jugement peut produire des effets au BF.

Le DIP burkinabè permet de répondre à cette question mais n’apporte pas une réponse unique pour
tous les effets qu’un jugement peut prétendre produire au BF. Il y a des effets pour lesquels, celui qui
invoque un jugement étranger doit engager une procédure particulière dite d’exequatur au cours de
laquelle le juge burkinabè va vérifier que le jugement étranger remplit un certain nombre de conditions
avant de lui attacher l’effet invoqué. Pour d’autres effets, nul besoin d’une procédure spéciale pour
que le jugement étranger puisse les produire au BF. Il faut donc distinguer entre les effets conditionnés
par l’exequatur et les effets qui sont indépendants de l’exequatur.

Section I- L’exequatur des jugements étrangers

L’exequatur des jugements et actes publics assimilés est règlementé principalement par les articles 993
et s. du CPF. On peut étudier cette règlementation à travers 3 paragraphes: les effets qui sont
conditionnés par l’exequatur ; les conditions de fond de l’exequatur et de la reconnaissance et
l’instance en exequatur ; l’instance en exequatur.

§I- Identification des effets conditionnés par l’exequatur

Les effets qui ne peuvent être reconnus à un jugement étranger qu’au bout d’une procédure
d’exequatur sont précisés notamment par les articles 993 et 994 du CPF et il y en a deux.

26
L’article 415 du CPC dispose que « sauf dispositions contraires résultant des conventions
internationales, les jugements rendus par les tribunaux étrangers et les actes reçus par les officiers
ministériels étrangers ne sont susceptibles d'être exécutés au Burkina Faso que dans les cas et suivant
les modalités prévus par les articles 993 et suivants du code des personnes et de la famille ». L’article
993 du CPF dispose que « les jugements et arrêts civils et commerciaux étrangers, patrimoniaux ou
extrapatrimoniaux n'ont force exécutoire au Burkina que s'ils ont été déclarés exécutoires au terme
d'une procédure d'exequatur ». Aux termes de cette disposition, c’est la force exécutoire des jugements
étrangers qui est le premier effet conditionnée par l’exequatur. Ce que dit l’article 993 donc, c’est que
un jugement étranger n’a pas force exécutoire au BF s’il n’a pas été revêtu de la formule exécutoire 19
à l’issu d’une procédure d’exequatur.

La force exécutoire, est la qualité du jugement à être exécuté par la contrainte publique. Il s’agit donc
de la mise en mouvement des moyens de contrainte pour obtenir l’exécution forcée du jugement.
Aujourd’hui, l’exécution forcée concerne rarement les personnes. Elle s’exerce donc essentiellement
sur les biens. Ce qui veut dire que l’exequatur va concerner essentiellement les jugements rendus en
matière civile et commerciale (patrimoniale). Ainsi, au sens de l’article 993 du CPF, un jugement
étranger ne peut faire l’objet d’exécution forcée que s’il a été déclaré exécutoire par une juridiction
burkinabè.

L’autre effet du jugement étranger qui est conditionné par l’exequatur est précisé par l’article 994
complété par l’article 90 du CPF. Il s’agit de la transcription d’un jugement étranger sur les registres
de l’EC burkinabè. « Les jugements et arrêts rendus par les juridictions étrangères ne peuvent être
transcrits sur les registres de l'état civil que dans les conditions prévues à l'article 90 du présent code »
« Art. 90. Les jugements et arrêts rendus par les juridictions étrangères ne peuvent être transcrits sur
les registres que s'ils sont revêtus de l'exequatur ».

Une observation sur cet effet : l’exigence d’une procédure d’exequatur pour la transcription des
jugements est une exigence archaïque qui a été abandonnée par nombre de pays. Elle a été maintenue
au BF pour une raison : les jugements concernés ici sont les jugements en matière d’état des personnes
et la transcription de ces décisions relève de la compétence des OEC. Il s’est avéré que les OEC n’ont
pas une connaissance suffisante voire pas du tout de connaissances en DIP pour pouvoir apprécier elles

19
La formule: « en conséquence le peuple du Burkina Faso mande et ordonne à tous huissiers de justice sur ce requis, de
mettre ledit arrêt (ou ledit jugement etc.) à exécution, aux procureurs généraux et aux procureurs du Faso d'y tenir la
main, à tous commandants et officiers de la force publique de prêter main forte lorsqu'ils en seront légalement requis ».
Décret 60-16 du 20 janvier 1960 relatif à la formule exécutoire des décisions judiciaires,

27
même les conditions qui doivent être remplies pour qu’un jugement étranger soit transcrits dès les REC
burkinabè. Donc l’exequatur pour confier ce contrôle au juge.

§II- Les conditions de fond de l’exequatur et de la reconnaissance

- La notion de reconnaissance : Lorsque l’on dit qu’un jugement étranger est exequaturé, on veut
signifier par-là que ce jugement est admis à avoir force exécutoire au BF. Dire qu’un jugement a
été reconnu, c’est dire que ce jugement est admis à avoir l’autorité de la chose jugée au BF. La
reconnaissance veut donc dire reconnaissance de l’autorité de chose jugée qui s’attache à ce
jugement. Cela veut dire qu’au BF, pour qu’un jugement étranger puisse acquérir autorité de chose
jugée, on n’a pas besoin d’engager une procédure judiciaire. Cela ne signifie pas que la
reconnaissance n’est soumise à aucune condition. Au fond, la reconnaissance est soumise aux
mêmes conditions que l’exequatur.
- La raison pour laquelle la reconnaissance est soumise aux mêmes conditions que l’exequatur. Il est
indispensable que les conditions soient identiques. Explication : si les conditions de la
reconnaissance sont moins sévères, cela signifie qu’un jugement peut être revêtu de l’autorité de
la chose jugée au BF, sans pouvoir être exequaturé. Un ex : un jugement qui condamne un débiteur
ayant des biens sur le territoire burkinabè. Si ce jugement est reconnu, cela signifie que le débiteur
peut invoquer l’exception de la chose jugée pour empêcher que l’affaire ne soit rejugée au BF. Si
ce même jugement ne peut pas être exequaturé, ses biens ne peuvent pas être saisis en exécution
forcée. Donc le créancier ne pourra obtenir payement au BF.

L’exequatur et la reconnaissance sont soumis à plusieurs conditions que l’on peut ranger dans deux
catégories : il y a des conditions à vérifier selon l’Etat requis (Etat dans lequel l’exécution ou la
reconnaissance est demandé) et des conditions à vérifier selon le droit de l’Etat d’origine (Etat où le
jugement a été rendu).

I. Les conditions à vérifier selon la loi de l’Etat requis

Il y en a quatre essentiellement.

1. La compétence internationale de l’Etat d’origine

C’est la condition la plus importante. Cette condition exige que le BF doive s’assurer que l’Etat qui a
rendu la décision invoquée au BF était internationalement compétent pour connaitre du litige. Il ne
s’agit pas pour les autorités burkinabè de vérifier leur compétence internationale des juridictions
burkinabè. Il s’agit pour elle de vérifier la compétence internationale du juge étranger qui a rendu la
décision. L’E requis vérifie l’aptitude des juridictions de l’E d’origine à connaitre du litige

28
international qui a donné lieu à la décision en cause. On parle en ce moment de compétence
internationale indirecte.

Donc précision terminologique : la compétence internationale directe : les juridictions ou autorités

burkinabè vérifient si elles sont internationalement compétent pour connaitre de litige. La CII : les
juridictions ou autorités burkinabè vérifie que l’Etat étranger qui a rendu une décision sur une situation
internationale privée était internationalement compétent.

La question que pose cette condition c’est de savoir selon quelles règles de compétence internationale
cette vérification de la compétence de l’E d’origine doit se faire. Plusieurs hypothèses peuvent être
envisagées.

- 1e possibilité : appliquer les règles de compétence directe de l’E d’origine. Ex un jugement all
à exequaturer : le juge burkinabè applique les règles de compétence internationales all. Si on
retient cette formule, on annule la condition : avant de rendre la décision sur le litige
international, le juge all a apprécié sa compétence international au regard des règles all de
compétence et s’est reconnu compétent au regard de ces règles. Donc sauf à considérer que le
juge étranger a pu violer ses propres règles de compétence, cette vérification n’a aucun intérêt
- 2e possibilité : vérifier la compétence internationale indirecte de l’E d’origine en appliquant les
règle de compétence internationale directe de l’E requis. Le BF dispose de règles de CI de ses
juridictions. Il est logique que si le BF admet sa compétence sur la base d’un critère, il puisse
admettre la compétence d’un autre Etat sur la base de ces mêmes critères. Donc cette seconde
hypothèse : c’est les règle de compétence international burkinabè et ce principe est
universellement admis.
Cette solution a une faille : il se peut que le juge étranger se soit déclarer compétent au regard
d’un critère de compétence qui n’est pas connu du for requis. L’Etat doit donc pouvoir accepter
des critères qui ne sont pas connu de son système juridique, mais pas n’importe quel critère.
Au BF, l’article 998 dit que la condition de la compétence internationale est remplie si le critère
sur lequel le juge étranger a fondé sa compétence international exprime un lien sérieux entre
cet Etat et le litige.
On résume la situation au BF : si le juge étranger a utilisé un critère de compétence connu du
BF : sa compétence internationale est établie. Si le juge étranger a utilisé un chef de compétence
inconnu du BF : la règle du lien caractérisée s’applique. Le juge burkinabè doit se demander si
ce critère exprime un lien suffisant entre cet Etat et le litige. Si c’est le cas, il retient la
compétence internationale indirecte.

29
 Donc la condition de la compétence internationale indirecte est remplie si le juge burkinabè
constate qu’il existe un lien suffisant entre le litige et cet Etat, même si le juge étranger s’est
déclaré compétent en application d’un critère qui n’est pas connu du burkinabè.
Il y a un cas dans lequel le CPF exclut la compétence internationale de l’Etat d’origine : c’est
le cas où le BF se réserve une compétence exclusive. C’est le cas notamment en matière réelle
immobilière.

2. Condition de la compatibilité avec l’ordre public international (OPI) burkinabè

Art. 999 du CPF « La reconnaissance ou la force exécutoire doit être refusée : 1) si le jugement ou l'arrêt étranger est
incompatible avec les principes de l'ordre public burkinabè ».

Cette condition signifie que jugement étranger qui est en contradiction avec « les principes de l'ordre
public burkinabè » ne peut pas être exequaturé.

La question qui se pose : que faut-il entendre par principes de l'ordre public burkinabè. Il s’agit
précisément de l’ordre public international burkinabè. Or la notion d’ordre public ne peut faire l’objet
d’une définition qui se veut exhaustive. On considère que l’ordre public international désigne
l’ensemble des valeurs qui représentent la conscience juridique de l’Etat burkinabè. Et l’OPI burkinabè
est ici considéré dans sa dimension procédurale et dans son aspect substantiel.

S’agissant de l’ordre public procédural, il n’est pas exigé que les procédures dans l’E d’origine et dans
l’E requis soit identiques. Mais l’Etat d’origine doit avoir respecté les principes fondamentaux
universels de la protection du droit à un procès équitable.

S’agissant de l’OP substantielle, le jugement dans sa substance, c’est-à-dire, dans la solution qu’il
apporte au litige doit être en conformité avec les règles et principes essentielles du BF. C’est la seule
occasion à laquelle l’autorité burkinabè chargée de reconnaitre ou le juge chargé d’exequaturer le
jugement étranger va s’intéresser au contenu du jugement. Logiquement si la décision est contraire à
l’OPI burkinabè, c’est parce que la loi qui a été appliquée est incompatible à l’OPI burkinabè. Le
régime de l’OPI est le même que pour la loi applicable20.

Observation : l’OPI interviendra rarement pour faire obstacle à la reconnaissance ou à l’exécution d’un
jugement étranger en raison de la théorie de l’effet atténué de l’OP.

3. L’absence de fraude dans le choix de la juridiction (art 999)

20
Vr infra p…

30
Cette condition est liée à la condition de la compétence internationale du juge étranger. Il s’agit pour
le juge burkinabè de s’assurer que les parties n’ont pas choisi de saisir les juridictions d’un Etat
étranger dans la seul but d’obtenir une décision qu’elles n’auraient pas obtenu au BF, pour ensuite
invoquer cette décision au BF. Il s’agit de vérifier qu’il n’y a pas de fraude au jugement.

4. L’absence d’un conflit de procédures ou de jugements au sens de l’article 999 du CPF

La reconnaissance ou la force exécutoire doit être refusée si :

˗ un litige entre les mêmes parties et ayant le même objet est pendant devant une juridiction
burkinabè antérieurement saisie
˗ un litige entre les mêmes parties et ayant le même objet a déjà été jugé devant une juridiction
burkinabè antérieurement saisie

˗ un litige entre les mêmes parties et ayant le même objet a donné lieu à une décision judiciaire
dans un autre Etat pour autant que cette dernière décision puisse être reconnue au Burkina.

5. La condition de la compétence législative

Au BF, le contrôle de la compétence législative n’est pas une condition de la reconnaissance ou de

l’exequatur. Le juge burkinabè n’a pas à vérifier que le juge étranger à appliquer au litige la loi que lui
aurait appliqué si le litige lui avait été soumis. C’est une condition qui existait en fr et qui a été
abandonnée en 2007. Ex le juge belge pour un divorce un couple burkinabè vivant en Belgique. Il
applique la loi belge en tant que loi du domicile commun des époux. Si divorce avant été demandé au
burkinabè, le juge burkinabè aurait appliqué la loi burkinabè, nationale des époux. Cela ne fait pas
obstacle à la reconnaissance de la décision.

Il y a une exception à l’absence de contrôle de la loi appliquée : l’article 1000 du CPF dispose que :
Art. 1000. « En matière d'état et de capacité des personnes, la reconnaissance ou la force exécutoire
peut être refusée si la juridiction étrangère a tranché une question d'état ou de capacité d'un burkinabè
et a abouti à un résultat différent de celui qui aurait été obtenu par application à cette question des
règles de conflits de lois burkinabè. Ce motif de refus ne peut être soulevé d'office et doit être
expressément invoqué par le ressortissant burkinabè ».

II. conditions à vérifier selon la loi de l’Etat d’origine

1. La régularité du jugement étranger

Seul un jugement régulièrement rendu peut être reconnu ou exéquaturé. Et c’est au regard de la loi de
l’Etat d’origine que sa régularité se vérifie.

31
Le jugement doit être doté, dans l’Etat d’origine, de l’effet que l’on entend lui faire produire dans l’Etat
requis. Pour être exequaturé, la décision doit être revêtue de la force exécutoire dans l’E d’origine
(art.996). De même pour être reconnu, le jugement doit être passé en force de chose jugée dans l’E
étranger qui l’a rendu

- Le demandeur doit produire par ailleurs une expédition authentique du jugement étranger.
(L’authenticité s’apprécie par rapport à la loi de l’E d’origine (997)

III. L’instance en exequatur

Elle est règlementée par les articles 668s du CPC qui précisent :

- La compétence juridictionnelle : elle doit être précisée à deux points de vue :

 La compétence internationale : elle se détermine en application de deux critères. Au sens de
l’article 668, l’ordre juridictionnel burkinabè est compétent lorsque l’exécution de la décision
étrangère est poursuivie au BF. En application de l’article 988 du CPF, les juridictions
burkinabè ont également compétence internationale pour connaitre des demandes d’exequatur
lorsque le défendeur a son domicile au BF.
 La compétence interne qui comporte deux aspects :
 La compétence matérielle : elle est attribuée par l’article 668 du CPC au TGI, juridiction
de droit commun de l’ordre judiciaire.
 La compétence territoriale qui revient au TGI du lieu où d’exécution de la décision et au
TGI du domicile du défendeur, au choix du demandeur.
- Le mode de saisine de la juridiction : L’article 668 du CPC précise que le tribunal est saisi par
requête. Il statue contradictoirement. La partie contre laquelle l'exécution est demandée est appelée
à comparaître par le greffier.
- L’objet du litige et l’office du juge : l’objet de la procédure d’exequatur est le jugement étranger
et non pas le litige international qui y a donné lieu. Il ne s’agit pas pour le juge de l’exequatur de
recommencer le procès qui s’est tenu à l’étranger mais de contrôler que le jugement étranger
remplit les conditions de fond de l’exequatur. Il en résulte que le juge de l’exéquatur ne peut pas
modifier le jugement étranger, il ne peut pas non plus lui substituer une autre décision. C’est dans
ce sens que l’article 669 du CPC dispose que « le tribunal se borne à vérifier si la décision dont
l'exequatur est demandé remplit les conditions prévues aux articles 995 et suivants du code des
personnes et de la famille ». Le rôle du juge de l’exequatur se limite à vérifier la conformité du
jugement étranger aux conditions de fond de l’exequatur ; il ne peut qu’accorder ou refuser
d’accorder l’exequatur. Toutefois, l’exequatur peut être partiel. L’article 670 dispose en effet que

32
 « l'exequatur peut être accordé partiellement pour l'un seulement, ou plusieurs des chefs de la décision
invoquée. (…) ».
- Les effets de la décision du juge de l’exequatur :
 Si la décision accorde l’exequatur : il confère force exécutoire au jugement étranger et permet
de mettre en mouvement la procédure d’exécution forcée.
 Si la décision refuse l’exequatur : le jugement étranger ne peut pas être exécuté au BF. Mais le
demandeur en exequatur peut introduire une demande sur le fond devant les juridictions
burkinabè.

Les voies de recours : L’article 670 dispose en effet que « (…) le jugement d'exequatur n'a d'effet
qu'entre les parties à l'instance ; il ne peut faire l'objet que d'un recours en cassation ». La seule voie
de recours ouverte contre le jugement d’exequatur est le pourvoi en cassation.

Section II- Les effets non conditionnés par l’exequatur

Quatre effets d’inégale importance : la reconnaissance, la force probante, l’effet de titre et l’effet de
fait.

§I- La reconnaissance des jugements étrangers

I- Notion de reconnaissance

Définition : Dire qu’un jugement a été reconnu, c’est dire que ce jugement est admis à avoir l’autorité
de la chose jugée au BF. La reconnaissance veut donc dire reconnaissance de l’autorité de chose jugée
qui s’attache à ce jugement. Cela veut dire qu’au BF, pour qu’un jugement étranger puisse acquérir
autorité de chose jugée. L’autorité de chose jugée recouvre deux dimensions :

˗ l’efficacité substantielle du jugement

˗ l’exception de chose jugée.

Modalités procédurales de la reconnaissance : l’article 995 CPF dispose que « les jugements et
arrêts civils et commerciaux étrangers, patrimoniaux ou extrapatrimoniaux sont reconnus de plein droit
au Burkina, sans qu'il soit besoin d'un exequatur, s'ils satisfont aux conditions de fond exigées pour
qu'ils soient revêtus de la force exécutoire, précisées par les articles ci-après ». La reconnaissance de
plein droit ne signifie pas une reconnaissance sans conditions. La reconnaissance est soumise aux
mêmes conditions que l’exequatur. La reconnaissance de plein droit signifie qu’on n’a pas besoin
d’engager une procédure judiciaire aux de reconnaissance d’un jugement étranger. Pour la
reconnaissance, le contrôle des conditions se fait en général de façon incidente, dans le cadre de la

33
procédure principale au cours de laquelle un jugement étranger est invoqué. Mais ce contrôle peut se
faire à titre principale dans le cadre des actions en opposabilité ou en inopposabilité.

II- Conditions de fond de la reconnaissance (vr ci-dessus : conditions de fond de l’exequatur et

de la reconnaissance)

§II- Les autres effets

Effet de preuve ou force probante

Effet de fait

Effet de titre.

34
 Titre II- Les conflits de lois

Rappel :

Qu’est qu’un conflit de lois :

Un exemple : Le juge burkinabè qui doit divorcer un couple franco-béninois dont le mari qui intente
l’action en divorce est domicilié au Québec et la femme au BF. On se trouve dans une situation où :

- Le BF a une règlementation du divorce art. 354s du CPF ; Ce droit burkinabè peut prétendre à
s’appliquer du fait que l’épouse a sa résidence au BF ;

- La France a son droit du divorce : art. 229s du code civil fr. Loi de l’Etat national de l’époux ;

- Le Bénin a aussi un droit sur le divorce : art. 220s du CPF de 2004. Loi de l’Etat national de
l’autre époux

- Le Québec enfin à une règlementation sur le divorce. Art. 516 du code civil de 1991. Pays du
domicile de l’époux.

Quatre Etats impliqués dans la relation, chaque Etat a une loi qui dispose sur les causes, les effets du
divorce et chaque Etat à un motif de vouloir appliquer sa loi.

Ce caractère international du litige fait que le juge burkinabè ne peut pas appliquer systématiquement
le CPF burkinabè. La question : Laquelle de ces lois devrait s’appliquer au détriment des autres.
Autrement : comment choisir une loi (à appliquer) par préférence aux autres.

En résumé ce qu’on appelle : Conflit de lois, question de la loi applicable, question de la compétence
législative. Il s’agit de la question de savoir quelle est la loi (nationale) applicable à une situation
privée empreinte d’un élément d’extranéité.

La relation internationale privée est une situation qui par hypothèse entretient des liens avec plusieurs
Etats une relation privée dont les éléments constitutifs sont dispersés dans l’espace sur plusieurs ordres
juridiques souverains. Qui en cela suscite ou provoque une concurrence entre les lois de ces Etats qui
sont toutes potentiellement applicables à la même relation.

On comprend pourquoi il y a des conflits de lois :

Les conflits de lois sont possibles parce que : Il n’y a pas un législateur international qui pose des
règles spéciales applicables aux situations internationales. Ce sont donc les règles prévues par les
Etats pour régir les situations internes qui doivent être appliquées aux relations transfrontières. Et

35
chaque Etat dispose d’une règlementation complète sur les relations entre les personnes privées (ex
chaque Etat à un texte sur le divorce, sur les contrats…).

Il n’y a pas non de règles de droit international public qui répartissent la compétence législative
entre les Etats face à une situation qui a des rattachements avec plusieurs Etats. Un Etat peut poser des
lois et décider que ces lois s’appliquent à ses nationaux mêmes résidant à l’étranger. Un autre Etat fait
des lois qui s’appliquent à tous ceux qui sont sur son territoire, indépendamment de leur nationalité.
Donc pour une personne qui vit à l’étranger, son Etat national et son Etat de domicile peuvent prétendre
s’appliquer aux relations qu’elle noue.

Pour le problème de la compétence juridictionnelle, les développements qui précèdent révèlent que le
législateur burkinabè a adopté des règles de compétence qui permettent de répondre à la question de
savoir selon quels critères l’ordre juridictionnel burkinabè est apte à connaitre d’un litige empreint
d’un élément d’extranéité.

Pour la question de la loi applicable aussi, le droit international privé burkinabè contient des règles
qu’il faut appliquer pour résoudre les conflits de lois. Ces règles sont principalement constitués par les
articles 1002 s. du CPF) Et ces règles proposent plusieurs méthodes ou techniques de résolution des
conflits de lois. (Au moins deux en tous cas)

Donc aujourd’hui, il existe plusieurs procédés qui permettent de trouver une réponse à la question de
la loi applicable. Mais ces procédés n’ont pas la même importance. Il y a l’une de ces méthodes qui
est le principal procédé de règlement des conflits de lois : il s’agit de la méthode que l’on désigne sous
le nom de technique conflictuelle.

Plan de ce titre :

- Les méthodes de traitement des conflits de lois.

- Puisque la technique conflictuelle est la méthode principale : cette méthode sera étudiée dans
deux chapitres :
 le fonctionnement de ce procédé
 les principales règles de conflit de lois burkinabè

36
 CHAPITRE I- LES DIFFERENTES METHODES DE TRAITEMENT DES
CONFLITS DE LOIS
Il y a aujourd’hui plusieurs méthodes de traitement des conflits de lois. Lorsque l’on lit les articles
1002 s. du CPF. Dans le droit comparé aujourd’hui, le droit des conflits de lois se caractérise par cette
pluralité des méthodes.

L’une de ces méthodes est la plus appliquée. Et c’est la méthode connue sous le nom de « technique
conflictuelle » qui consiste en l’utilisation d’une règle de conflit.

A côté, il y a 3 autres méthodes qui sont d’application limitée :

- la méthode des règles matérielles de DIP ;
- la méthode des lois d’application immédiate ;
- la méthode de la reconnaissance.

Donc plan du chapitre : deux sections. La technique conflictuelle et les autres méthodes de conflits de
lois.

Section I- La technique conflictuelle

§1- Définition et description du mécanisme

Méthode qui consiste à employer une règle de conflit de lois pour choisir une loi applicable parmi les
lois en concurrence.

Autrement : Méthode qui consiste à choisir une loi applicable parmi les lois en conflit, au moyen d’une
règle de conflit de lois.

La règle de conflit de lois est donc l’instrument technique par lequel s’exprime la méthode. Donc
présenter ce procédé par l’analyse de la règle de conflit de lois.

La règle de conflit de lois est une règle de droit que le juge doit appliquer pour désigner l’Etat dont la
loi sera applicable à la relation internationale.

Exemple de règle de conflit de lois :

Art. 1017. La capacité générale d'une personne physique est régie par sa loi nationale.

Art. 1020. La détermination, la protection et le changement volontaire du nom d'une personne

physique sont régis par la loi nationale de l'intéressé.

37
Art. 1030. L'établissement de la filiation maternelle de plein droit est régi par la loi nationale de la
mère, au jour de la naissance de l'enfant.

Art. 1032. L'établissement volontaire de la filiation est régi par la loi nationale de l'enfant.

Art. 1028. Les causes et les effets du divorce ou de la séparation de corps sont régis par la loi nationale
commune des époux à la date où la demande introductive est présentée au tribunal. (…).

Résumé du schéma de la résolution d’une situation internationale au moyen de la technique

conflictuelle :

- l’autorité burkinabè saisie constate que la situation à lui soumise à un caractère international
- elle recherche, dans les règles de DIP burkinabè, la règle de conflit de lois à appliquer
- en application de la règle de conflit de lois identifiée comme applicable, elle identifie l’Etat
dont la loi est applicable à la situation internationale privée
- elle applique cette loi pour donner une solution à la situation en cause.

§II. Analyse de la règle de conflit de lois

I- Les fonctions de la RCL

Fournir un critère qui permettra de départager les lois en concurrence. La fonction de la règle de conflit
de lois s’identifie donc à la fonction de la technique conflictuelle. Une méthode qui consiste à opérer
un choix parmi les lois en conflit et la règle de conflit de lois est l’instrument qui permet d’opérer ce
choix.

A partir de là, on perçoit la spécificité de la fonction de la RCL par rapport à la fonction de la règle
matérielle ou substantielle.

A la différence des règles matérielles ou substantielles, la règle de conflit de lois n’a pas pour fonction
d’attacher des conséquences juridiques à des attitudes ou comportements, aux faits et actes des
individus.

Donc la règle de conflit de lois, ne contient pas le régime juridique de la relation internationale. Elle
permet de désigner la loi qui propose un régime juridique. Ex : deux époux fr au BF, le mari souhaite
divorcer. La RCL : pour un divorce international, Art. 1028. Les causes du divorce sont régies par la
loi nationale commune des époux. . Donc cette règle de conflit ne dit pas si la demande en divorce
peut être accueillie ou pas. Elle dit quelle loi doit être consultée pour statuer sur ce divorce. Dans cet
exemple : cette règle indique que c’est la loi française qu’il faut consulter pour statuer sur le divorce.

38
La fonction d’une règle de droit se reflète dans sa structure logique ; la fonction spécifique de la règle
de conflit se reflète donc à travers sa structure.

II. Structure de la RCL §375s

Qui n’est pas sans lien avec la fonction qu’assume la RCL. C’est la fonction de la règle de conflit qui
dicte sa structure.

La règle matérielle : une hypothèse (condition d’application du dispositif) et un dispositif : l’enfant

conçu ou né dans le mariage a pour père le mari de la mère. La naissance ou la conception dans le
mariage est l’hypothèse à laquelle la loi attache une conséquence : filiation entre le mari et l’enfant.

Pour la RCL, qui est un outil de choix de loi applicable, elle doit donc comporter un critère de choix.
Une règle de droit qui doit permettre de choisir une loi parmi plusieurs, donc la règle de conflit doit
indiquer le critère de choix. Mais il faut aussi que la règle indique le type de rapport de droit pour
lequel elle propose un critère de choix de la loi applicable. La structure de cette règle de droit peut se
composer en trois éléments

- Le premier élément : l’objet du rattachement ; il s’agit de la catégorie de rattachement, ce qui

est rattaché ; correspond à l’hypothèse de la règle matérielle.
- le deuxième élément est le facteur de rattachement. On parle aussi de critère de rattachement.
Il s’agit de l’élément qui opère le rattachement ;
- le troisième élément est le système juridique (donc l’Etat) auquel la catégorie de rattachement
est rattachée au moyen du facteur de rattachement.

Art. 1032. L'établissement volontaire de la filiation est régi par la loi nationale de l'enfant. Le critère :
la nationalité de l’enfant. Mais pour quel genre de situation : l’établissement volontaire de la filiation :
la catégorie. On va noter quelques détails sur chaque composante.

1. La catégorie de rattachement

Ce que l’on constate, dans les premières codifications du droit des conflits de lois, les catégories de
rattachement étaient identifiées au moyen de concepts vagues. Les règles de conflits visaient par
exemple l’état et la capacité des personnes. Donc on avait la même règle qui définit un même critère
de rattachement pour toutes les relations juridiques que l’on peut mettre sous le qualificatif « état et
capacité des personnes ».

La tendance dans les codifications récentes (depuis la seconde moitié du XXe siècle) est à définir les
catégories de rattachements de manière plus précise. C’est le cas avec le CPF burkinabè. Le CPF

39
dispose seulement sur les conflits de lois qui surviennent en matière de relations personnelles et
familiales. Mais le texte prévoit des règles de conflits pour des catégories précises telles que le nom,
la formation du mariage, les effets du mariage, la dissolution du mariage, l’établissement de la filiation
de plein droit, l’adoption…

Après cet historique, ce qu’il y a d’important à savoir sur cette composante de la règle de conflit de
lois : la catégorie de rattachement n’englobe pas nécessairement l’intégralité d’une institution
juridique. Ce qui implique qu’il n’y a pas une règle de conflit pour chaque institution juridique. Avec
la tendance à affiner les catégories, la même institution juridique peut faire être éclatée en plusieurs
catégories de rattachements. C’est dire que la catégorie de rattachement peut porter sur certains
éléments constitutifs de la situation juridique. Exemple du mariage : les conditions de fond (article
1022), les conditions de forme (1023), les effets personnels et patrimoniaux du mariage (1024).

2. Le facteur de rattachement

Rappel de définition : Il s’agit du critère à appliquer pour choisir une loi applicable parmi les lois en
conflit. C’est donc le critère qui permet de rattacher ou de localiser le rapport de droit dans un système
juridique déterminé.

La nature des critères :

- Le facteur de rattachement peut être de type territorial : c’est à dire que c’est un facteur qui
désigne un lieu, un point du territoire d’un Etat. Exemple : le domicile, le lieu de situation du
bien, le lieu de réalisation du fait dommageable…
- Le facteur de rattachement peut être personnel. Dans le DIP contemporain, ce facteur est
presque toujours la nationalité.
- Enfin, le facteur de rattachement peut être constitué par la volonté des parties. C’est le cas dans
les règles de conflits qui offrent aux parties ou à l’une des parties la faculté de choisir la loi
applicable. Ex : Art. 1048. Les donations entre vifs sont régies au fond par la loi choisie par les
parties (…). Pendant longtemps, l’utilisation du facteur volontariste a été cantonnée à la matière
des contrats. Aujourd’hui, on assiste à une expansion de l’emploi de ce critère. Au BF, on
rencontre ce critère dans les contrats et dans les matières voisines. Régime matrimoniaux
conventionnels et donations. De plus en plus, on rencontre des règles de conflits qui permettent
aux parties de choisir la loi applicable en matière de responsabilité délictuelle (cas du règlement
Rome II), et même en matière de statut personnel, mais essentiellement pour les relations
familiales patrimoniales. (Vr §380)

40
 - Les modèles de rattachement : dans les cas les plus simples, la règle de conflit de lois utilise
un seul critère pour chaque catégorie de rattachement. Ex : art.1017 La capacité d’une personne
est régie par sa loi nationale. (1030 aussi). Un seul critère, la nationalité. La règle de conflit
peut aussi utiliser plusieurs facteurs de rattachements, l’un s’appliquant à défaut de l’autre [Art.
1024. Les effets personnels et patrimoniaux du mariage, hormis ceux liés au régime
matrimonial légal ou conventionnel, sont régis par la loi nationale commune des époux. En cas
de nationalité distincte, lesdits effets sont régis par la loi de l'Etat du domicile commun, à défaut
par la loi du dernier domicile commun pourvu que l'un des époux ait conservé ce domicile. Si
les époux n'ont jamais eu de domicile commun, lesdits effets sont régis par la loi du for.] ou les
deux s’appliquant simultanément. Art. 1022. Les conditions de fond du mariage sont régies
par la loi de l'Etat dont les futurs époux ont, en commun, la nationalité, au moment de la
célébration du mariage. Lorsque les futurs époux ont, au moment de la célébration du mariage,
des nationalités distinctes, les conditions de fond du mariage sont régies, pour chacun des
époux, par la loi de l'Etat dont il a la nationalité, au moment de la célébration du mariage. Vr
aussi art. 1035 CPF.

3. Le système juridique que désigne le facteur de rattachement

Il s’agit de l’ordre juridique qui reçoit compétence législative pour régir le rapport de droit
international. Autrement, l’ordre juridique dont les règles matérielles s’appliquent donc pour fournir
une solution substantielle au litige international.

En résumé, le raisonnement méthodologique dans la méthode dite technique conflictuelle consiste à :

constater que la relation juridique en cause a un caractère international ; pouvoir la ranger dans une
catégorie de rattachement de la réglementation de DIP et appliquer le facteur de rattachement prévu
pour cette catégorie par la règle de conflit pour trouver l’Etat dont la loi matérielle doit s’appliquer.

III. Les caractères de la règle de conflit de lois

Trois caractères essentiellement : indirect, neutre, bilatéral

1. Le caractère indirect de la règle de conflit de lois

Sens : Rappel : la règle de conflit de lois ne contient pas un régime juridique, c’est-à-dire qu’elle ne
fournit pas la solution substantielle au litige international. L’autrichien domicilié en Autriche qui veut
reconnaitre au BF un enfant domicilié au BF avec sa mère. La règle de conflit ne lui dit pas s’il peut

41
ou pas. La règle de conflit indique la loi étatique qu’il faut regarder ou considérer pour lui donner une
réponse. La règle de conflit se contente d’identifier la loi qui contient la solution matérielle ; on dit que
la RCL a un caractère indirect.

2. Le caractère neutre de la règle de conflit de lois : la neutralité de la RCL

Sens- Ce caractère tient de la nature des critères de rattachement utilisés. La règle de conflit est neutre
dans la mesure où elle n’établit pas une hiérarchie entre les lois en considération de leur contenu. La
RCL ne fonde pas le choix de la loi applicable sur le contenu des lois en conflit. Autrement, la règle
de conflit ne pose donc aucun jugement de valeur sur le contenu des lois en conflit.

La seule valeur sur laquelle repose le choix, c’est la proximité. Les critères employés visent à désigner
la loi de l’Etat avec lequel la situation est le plus proche. En matière de relation personnelles et
familiales, le législateur burkinabè présume que c’est l’Etat national qui est l’Etat des lois les plus
étroits. En conséquence, le critère de la nationalité est employé parce qu’il est supposé incarné cette
proximité.

Implications- la justice en DIP est une justice dite conflictuelle, que l’on oppose à la justice
substantielle qui repose sur une appréciation de la solution matérielle. On ne cherche pas la meilleure
solution à la situation internationale. On ne se demande pas quelle serait la meilleure solution, la
solution la plus juste, la plus équitable. Donc la neutralité de la règle de conflit implique que la justice
à une portée différente en DIP.

Tempérament- Le principe de la neutralité de la règle de conflit de lois n’est pas total ou absolu. Il
arrive que la règle de conflit poursuive un objectif de justice matérielle et non pas un objectif de
proximité. Et l’une des tendances du DIP en droit comparé, c’est la multiplication de ces règles de
conflits que l’on qualifie de règles de conflit à vocation matérielle ou règle de conflit à finalité
substantielle. Ce sont des règles de conflit qui choisissent la loi applicable en fonction d’un objectif
matériel ; donc dans la perspective de réaliser un certain résultat matériel ; d’orienter la solution
matérielle dans un sens donné. Les finalités ou objectifs matériels sont variés :

L’objectif poursuivi est parfois de favoriser la validité d’une situation juridique. Ex : art. 1047. Le
testament est valable quant à la forme si elle répond : 1) à la loi de l'Etat dont le défunt avait la
nationalité soit au moment où il a disposé, soit au moment du décès ; 2) ou à la loi du lieu où le défunt
a disposé ; 3) ou à la loi du lieu dans lequel le défunt avait son domicile soit au moment où il a disposé,
soit au moment du décès ; 4) ou, pour les immeubles, à la loi du lieu de situation ; 5) ou à la loi qui

42
gouverne la succession à cause de mort ou à celle qui aurait été applicable au moment où il a disposé ».
Récemment, c’est dans règlementation des conflits de lois sur les nouvelles formes de conjugalité
(partenariats enregistrés et mariage entre personnes de même sexe) que l’on rencontre ce type de
règles de conflit. Ex : art.46 du code belge de DIP de 2004. Il suffit que l’un des époux (de même sexe)
ait la nationalité d’un Etat ou a sa résidence habituelle dans un Etat qui permet ce type de mariage.
Quand c’est un mariage entre personnes de sexes différents, la loi nationale de chaque Epoux
s’applique pour ce qui le concerne. Et si le mariage n’est pas valide au regard de ces lois, il n’y a pas
de mariage. Pour le mariage entre personnes de même sexe, il suffit que le mariage soit validé par la
loi nationale de l’un ou la loi de la résidence habituelle de l’un. L’objectif : faciliter la formation de ce
type d’union. Pareil pour l’art. 202-1 al. 2 Cciv. français. « Deux personnes de même sexe peuvent
contracter mariage lorsque, pour au moins l'une d'elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l'Etat sur le territoire
duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet. »

- Durcir les conditions de validité d’une situation. Ex en matière d’adoption : application cumulative
des lois nationales de l’adoptant et de l’adopté.

- Assurer la protection d’une des parties, la partie considérée comme faible dans le rapport juridique.
C’est notamment le cas lorsque la règle de conflit permet à cette partie de choisir la loi applicable.
Ex en matière de responsabilité extracontractuelle. Dans les cas où la victime peut choisir entre la
loi du lieu de survenance du fait dommageable et la loi du lieu de réalisation du dommage. Si l’une
des lois oblige à faire la preuve d’une faute et l’autre pas… De façon générale, chaque fois qu’il est
permis aux parties de choisir la loi applicable, c’est indirectement un objectif matériel qui est
poursuivi ; les parties font naturellement choisir la loi qui leur donne satisfaction sur le plan
matériel.

En résumé sur la neutralité de la RCL : de plus en plus la justice conflictuelle est concurrencée par
la justice matérielle ou substantielle. La neutralité de la règle de conflit de lois est donc relative.

3. Le caractère bilatéral de la règle de conflit de lois

Traditionnellement, et aujourd’hui encore d’ailleurs la règle de conflit de lois présente un caractère

bilatéral. Ce caractère bilatéral vient de ce que la règle de conflit de lois est susceptible de donner
compétence aussi bien à la lex fori qu’à une de lois étrangères en conflit. La règle de conflit indique
un critère qui permet de désigner une loi applicable, la loi la plus proche, qu’il s’agisse de la loi du
juge saisi ou d’une loi étrangère. On dit que la RCL est bilatéral parce qu’à travers elle, le législateur
se prononce sur la compétence internationale de sa propre loi mais aussi sur celle des autres Etats.

43
EX : la capacité d’une personne est régie par sa loi nationale. Si la personne dont la capacité est en
cause est burkinabè, c’est la loi burkinabè. Si elle est malien, la loi malienne,….

Origine de la doctrine bilatéraliste - Le bilatéralisme a été conceptualisé par un auteur all du nom
de Von Savigny. Un juriste all qui s’est intéressé au droit romain et qui a élaboré un système complet
et cohérent de DIP.

La théorie de l’auteur – Selon lui, s’il y a des conflits de lois, c’est bien parce que chaque législateur
souverain a une compétence normative illimitée et légifère sur deux critères : territorialité et
personnalité. Donc un rapport juridique est réglementé par chaque système de droit. Pour construire
un système universel de conflit de lois, l’auteur propose de partir de l’examen de chaque situation.
Pour lui, chaque rapport de droit a un siège et il faut examiner le rapport pour déterminer le critère qui
en indique le « siège ». Et c’est la loi du siège du rapport qui s’applique qu’il s’agisse de la loi du for
ou d’une loi étrangère. Ainsi, dans le système de SAVIGNY, n’importe quelle loi au monde est
susceptible d’être appliquée car la règle de conflit du for fixe l’applicabilité de la loi matérielle du for
et de toutes les autres lois. C’est la première caractéristique de ce système. Une autre caractéristique
de ce système, c’est un système généreux car il ne privilégie pas la loi du for qui s’applique selon les
mêmes critères que tout droit étranger.

A l’origine, le système de méthode de Savigny se voulait universel. L’auteur pensait que pour le même
type de rapport de droit, le siège devait toujours être le même, donc on devait retrouve le même critère.
Mais ce système de solution a été nationalisé, chaque législateur détermine ses propres RCL avec ses
propres critères de rattachement qui diffèrent d’un législateur à un autre. Mais les différentes
législations nationales se fondent encore sur le bilatéralisme. C’est le cas au BF avec l’article 1003 du
CPF.

Cette doctrine du bilatéralisme a été critiquée par une certaine doctrine qui prône en lieu et place une
théorie unilatéraliste.

Sens de la pensée unilatéraliste : pour les tenants de ce courant, le champ d’application d’une loi est
dicté par la substance, le contenu de cette loi. Ils en déduisent seule l’auteur de la règle matérielle peut
fixer la sphère d’application de la loi qu’il édicte. Un législateur ne peut pas statuer sur l’application
de la loi d’un autre législateur. Donc les règles de conflit dans ce système sont des règles unilatérales,
c’est-à-dire des règles par lesquelles le législateur fixe l’applicabilité de la seule loi. Exemple de
l’article 3 du Cciv fr : La loi fr régit l'état et la capacité des français, même résidant en pays étranger.

44
La démarche que propose ce système se résume en deux règles :

- Le juge saisi d’une situation qui a des rattachements avec plusieurs pays applique sa propre loi
si sa loi se veut applicable se veut applicable.
- Si la loi du for ne retient pas sa compétence sur la relation en cause, le juge applique la loi
étrangère qui se veut applicable.

En résumé : la doctrine unilatéraliste : il appartient à chaque Etat de fixer la sphère d’applicabilité de

sa loi et pas celles des autres. Un système simple mais en apparence seulement. Une simple
juxtaposition des lois contrairement au bilatéralisme qui assure une véritable coordination des sphères
d’application des lois.

Les fondements : on a justifié différemment ce système en fonction des époques. Deux fondements
selon l’évolution :

Le fondement initial avec Von Baar : selon cet auteur, si un Etat décide d’appliquer une loi étrangère
alors que cette loi ne se veut pas applicable, cet Eta impose une compétence à la loi étrangère. Or le
respect de la souveraineté des autres Etats interdit à un législateur d’imposer une compétence à un
autre Etat qui n’en veut pas. Il ne doit pas y avoir de compétence imposée, par respect pour la
souveraineté des autres Etats. Le reproche que l’on peut adresser à cette vision de l’unilatéralisme :
Dans le bilatéralisme, c’est la RCL du for qui décide de l’application de la loi étrangère. Or la RCL
s’adresse au juge du for et plus généralement aux autorités du for et non pas à l’Etat étranger dont la
loi est appliquée. Cette pensée est aujourd’hui totalement abandonnée.

Le fondement actuel de l’unilatéralisme : il est tiré de la pensé de QUADRI, un auteur italien. Pour
lui, l’idée que c’est le respect de la souveraineté des Etats qui impose une démarche unilatéraliste est
fausse. Pour lui et son disciple GOTHOT, explicitement ou implicitement, chaque loi comporte ses
limites d’efficacité. Chaque loi est autolimitée. La loi n’a pas vocation à s’appliquer à toutes les
relations et devant les juges ou autorités du monde. Or le bilatéralisme ne respecte pas ces limites
d’efficacité des lois étrangères puisqu’il conduit à appliquer une loi étrangère alors qu’elle ne se voulait
pas applicable. En conséquence, le bilatéralisme crée des faux conflits de lois et déjoue les prévisions
légitimes des parties.

Critique de l’unilatéralisme :

45
 - Le constat de base de la pensée unilatéraliste qui consiste à dire que le bilatéralisme ne respecte
pas l’autolimitation des lois est exact. En application de la RCL, le juge décide d’appliquer une
loi étrangère alors que si on avait regardé la RCL du législateur en question, il ne donne pas
compétence à sa propre loi.
- Les conséquences tirées de cette constatation : Vérifions par un exemple si le bilatéralisme crée
de faux conflits de lois par un exemple. Deux israéliens se marient en Afrique du Sud et
s’établissent au BF. La question de la validité de leur mariage se pose devant les juges
burkinabè. Selon la RCL israélienne, c’est la loi du lieu de célébration qui s’applique, donc la
loi sud af. Le législateur sud af reconnait également compétence à sa loi en la matière. Donc
en réalité, il n’y a pas de conflit de lois puisque les deux lois les plus impliquées s’accordent
sur la compétence de la loi sud af. Mais au BF, le juge va appliquer la loi israélienne, loi
nationale des époux.
L’autre constat : l’unilatéralisme permet de respecter les prévisions des parties. Donc
d’appliquer la loi que les parties s’attendent à voir s’appliquer. On peut dire oui également :
dans l’ex, les deux israéliens pouvaient s’attendre à ce que la loi sud af s’applique puisque lieu
de célébration et loi compétente selon leur loi nationale.
Toutefois, l’unilatéralisme n’est pas sans objection.
Conclusion sur le caractère bilatéral de la règle de conflit de lois : aujourd’hui, au BF et en
droit comparé, c’est le système bilatéraliste qui s’est imposé, la règle de conflit de lois à un
caractère bilatéraliste. On rencontre toutefois des règles de conflit construites selon le modèle
unilatéraliste.
Section II- Les méthodes concurrentes

Trois méthodes d’importance inégale à étudier

- La méthode des règles matérielles de DIP

- La méthode des lois d’application immédiate
- La méthode de la reconnaissance.

§I- La méthode des règles de droit international privé matérielles

La méthode des règles de DIP matérielles est une méthode de règlement des conflits de lois, qui
consiste à appliquer une règle de DIP matérielle à la situation qui suscite un conflit de lois. Ainsi, l’on
ne peut considérer que la méthode utilisée est celle des règles de DIP matérielles que si l’autorité saisie
de la situation internationale qui suscite un conflit de lois a appliqué une règle de DIP matérielles pour

46
résoudre cette situation internationale mixte. Toutefois, l’on ne doit pas voir une utilisation de la
méthode des règles de DIP matérielles dans tous les cas où il est fait application d’une règle de DIP
matérielle à un rapport privé mixte. C’est le procédé selon lequel la règle de DIP matérielle a été
appliquée qui permet de déterminer les cas où la règle de DIP matérielle est appliquée selon la méthode
de la règle de DIP matérielle. Avant d’analyser les procédés d’application de ces règles, il y a lieu de
définir le concept de règles de DIP matérielles.

I- Définition de la notion de règles de DIP matérielles :

La dénomination est éclairante :

- Le qualificatif matériel s’oppose à conflictuel. La première caractéristique de la règle de DIP

matérielle est donc qu’il s’agit d’une règle qui contient un régime juridique. Ce sont des règles
qui contiennent une hypothèse et un véritable dispositif. Règles qui apportent une réponse sur
le fond à une question de droit international privé
- Ce sont des règles matérielles dites de droit international privé dans mesure où ces règles ne
s’appliquent qu’aux relations juridiques qui se rattachent à plusieurs Etats, donc qui ont un
caractère international. Exemple de la convention de Vienne sur la vente internationale de
marchandises. Cet instrument juridique ne s’applique qu’aux ventes internationales de
marchandises. Cela suppose que dans les Etats parties, coexistent deux régimes juridiques de
la vente de marchandises : un régime de la vente interne et un régime de la vente internationale
représenté par la convention.

Ces règles reposent sur un postulat qui est inexact. On a considéré en effet que la relation internationale
comporte certaines spécificités qui font que les règles matérielles conçues pour régir les situations
internes sont inadaptées ; les situations internationales nécessitent un régime juridique propre. Ce
postulat n’est pas exact parce que dans certaines matières les règles du régime interne sont
substantiellement identiques à celles prévues pour les situations internationales. Il arrive que la même
loi soit élaborée pour s’appliquer aussi bien aux situations internes qu’aux situations internationales
(cas des actes uniformes OHADA)

II- L’applicabilité des règles de DIP matérielles

Il faut distinguer selon qu’il s’agit d’une règle internationale de DIP matérielle ou d’une règle interne
de DIP matérielle.

47
 1. Procédé d’application des règles internationales de DIP matérielles

Deux procédés d’application de ces règles :

- L’application à travers la technique conflictuelle : c’est la technique utilisée par les conventions
portant droit uniforme. Cas par exemple de la convention de Genève du 7 juin 1930 portant loi
uniforme en matière de lettre de change et de billet à ordre. Lorsque ces conventions sont
ratifiées par un Etat, les dispositions conventionnelles sont intégrées au droit dudit Etat. Elle
remplace alors la législation interne sur la question qui en est l’objet. De ce fait, ces dispositions
d’origine conventionnelle qui s’applique lorsque la règle de conflit de lois donne compétence
au droit d’un Etat partie à la convention. Ces conventions portant droit uniforme n’éliminent
donc pas les conflits de lois et c’est au travers de la mise en œuvre de la technique conflictuelle
que les règles de DIP matérielles qu’elles contiennent trouvent à s’appliquer aux situations
transfrontières privées.
- L’application en vertu des règles d’applicabilité. Certaines conventions contenant des règles
de DIP matérielles contiennent des règles d’applicabilité. Il s’agit de règles à travers lesquelles
la convention définit son domaine d’application en précisant les situations internationales
privées auxquelles elle se veut applicable. Par exemple : la convention de Vienne du 11 avril
1980 sur la vente internationale de marchandises. L’article 1er dispose que cette convention
s’applique aux ventes de marchandises entre des parties qui ont leur établissement dans des
Etats différents lorsque ces Etats sont des Etats parties à la convention. Cas également de la
convention de Varsovie relative à la responsabilité du transporteur aérien international (12
octobre 1929) qui se déclare applicable au transport aérien dans lequel, d’après la stipulation
des parties, le point de départ et le point de destination sont situés sur le territoire de deux Etats
parties différents. Ce procédé d’application exclut l’application de la règle de conflit de lois,
donc écarte la technique conflictuelle. En vertu de ce procédé, l’autorité saisie applique
directement la règle de DIP matérielle contenue dans la convention lorsque la situation
internationale privée dont elle est saisie est comprise dans le champ d’application de ladite
convention telle que définie par la règle d’applicabilité. C’est donc dans ce cas que l’application
de la règle de DIP matérielle constitue une méthode de règlement de conflit de lois, distincte
de la technique conflictuelle. On peut donc parler dans ce cas de méthode des règles de DIP
matérielles.

2. Procédés d’application des règles internes de DIP matérielles

48
Le plus souvent ces règles sont d’origine jurisprudentielle et tendent à valider, dans l’ordre
international, ce qui est prohibé au plan interne. Concernant leur procédé d’application, on peut
s’attendre à ce que l’application de ces règles soit subordonnée au choix, par la règle de conflit de lois,
de l’ordre juridique qui les contient comme droit compétent pour régir une situation internationale
privée. Dans certains Etats cependant, comme c’est le cas pour la France, la jurisprudence applique
ces règles directement lorsque les juridictions françaises sont saisies d’une question qui entre dans leur
domaine d’application.

§II- La méthode des lois d’application immédiate

I. La notion de lois d’application immédiate
On aurait pu parler des lois de police et des autres lois d’application immédiate. A la base, une loi
d’application immédiate est une loi (règle de droit) qui se caractérise par le fait qu’elle s’applique
directement aux situations juridiques internationales qui entrent dans son application, sans qu’il ne soit
nécessaire de vérifier que l’ordre juridique que la contient est désigné comme compétent du point de
vue de la compétence législative, en application de la règle de conflit de lois. Il existe deux types de
lois d’application immédiate :

- Les lois qui sont assorties de ce procédé spécial d’application en raison de leur contenu ou de
leur finalité. Ce sont les lois de police. Pour ces lois, il n’est pas possible d’en donner une
définition précise ou d’en établir une liste exhaustive. Il appartient au juge, au cas par cas
d’apprécier l’opportunité d’ériger une disposition en loi de police et des critères d’appréciation
de la qualification peuvent tout de même être dégagés. A l’origine, c’est la fonction
d’organisation politique, sociale et économique de la loi qui en fait une loi de police.
Aujourd’hui, il est admis l’existence de lois de police qui poursuivent un intérêt catégoriel et
qui sont qualifiées de lois de police de protection.
- Les lois que le législateur déclare expressément comme étant des lois d’application immédiate
sans que cette qualification ne soit commandée par le contenu de la loi ou par sa finalité. Ex :
l’article 1025 du CPF érigent les articles 299, 300, 301, 302, 304 et 305 du même code en lois
d’application immédiate lorsqu’il déclare que ces dispositions s'appliquent, quel que soit le
droit désigné par l'article 1024. De même, l’article 1027 du CPF fait de l’article 310 du CPF
une loi d’application immédiate.
- Les expressions lois de police et lois d’application immédiate sont employées par la doctrine
comme étant des synonymes.

II. Procédés d’application des lois d’application immédiate

49
 1. Lois de police du for

L’hypothèse : une autorité burkinabè saisit d’une situation privée comportant un élément
d’extranéité constate que sur la question dont il est saisie, dans son droit interne, il existe une loi
d’application immédiate qui se veut implicitement ou explicitement applicable.

La solution : cette autorité doit respecter la volonté d’application de sa propre loi. Il lui incombe
alors d’écarter la règle de conflit de lois, pour appliquer directement la loi de police qui se veut
applicable. C’est en cela que l’application de ces lois constitue une méthode dérogatoire à la
technique conflictuelle.

2. Lois de police étrangères

L’hypothèse : l’autorité burkinabè saisit d’une situation internationale, et une loi de police d’un
Etat étranger qui n’est pas l’Etat désigné comme compétent par la règle de conflit de lois, se veut
applicable.

La solution : hypothèse plus problématique car l’autorité burkinabè est liée par sa règle de conflit
de lois mais n’est pas tenue de respecter la volonté d’application d’une loi étrangère fut elle une
loi de police. Aujourd’hui en DIP comparé, il est admis que le juge ou une autre autorité peut
appliquer une loi de police étrangère ; deux conditions tout de même :
- Il faut qu’il existe un lien suffisant entre la situation internationale en cause et l’Etat dont
la loi de police se veut applicable.
- L’intérêt poursuivi par la loi de police étrangère doit être légitime

§III- La méthode de la reconnaissance des situations juridiques.

I. Définition et identification des situations pouvant faire l’objet de reconnaissance.

C’est une méthode qui consiste à affirmer qu’une situation juridique configurée dans un système
juridique étranger sera reconnue dans le for sans qu’elle ne soit validée en application de la règle de
conflit de lois du for. Cette méthode repose sur la même philosophie que la reconnaissance des
jugements étrangers. Mais la méthode de la reconnaissance des situations juridiques étrangères porte
sur des situations juridiques configurées autrement que par voie de décision judiciaire. Il se pose donc
la question de l’identification des situations pouvant faire l’objet de reconnaissance selon ce procédé.
La question peut se poser en ces termes : de quelle manière une situation doit s’être concrétisée dans
un système juridique étranger pour être susceptible d’être reconnue dans un autre ordre juridique?

50
Sur cette question, il est admis que pour être reconnue, une situation doit avoir une existence objective
dans un ordre juridique dans lequel elle a été configurée. On y range principalement et logiquement
les situations qui se sont constituées à l’étranger avec l’intervention d’une autorité ou d’un organe
public de cet Etat. C’est la forme la plus d’objectivation d’une situation dans un ordre juridique
étatique. Mais, la méthode de la reconnaissance a aussi été utilisée pour reconnaitre des situations qui
se sont créées dans un ordre juridique étranger par l’effet de l’écoulement du temps, sans l’intervention
d’une autorité publique. C’est le cas dans l’arrêt rendu par la cour d’appel d’Ontario. Partis de leur
pays d’origine en 1945 pour Israël, deux époux juifs hongrois divorcent sous la forme du gueth en
Italie où ils avaient dû séjourner au cours de leur traversée. Notons que cette forme de divorce était
irrégulière en Italie et dans le pays d’origine des époux. Parvenue en Israël, l’ex-épouse Watkor y
résida pendant sept ans avant de se rendre au Canada où elle épousa monsieur Unger. Lorsque se posa
la question de la validité de ce remariage qui, naturellement, se conditionne à la validité de la
dissolution du premier mariage, la cour d’appel de l’Ontario s’abstint d’appliquer la loi désignée par
sa règle de conflit pour apprécier la validité du divorce prononcé en Italie21. Pour reconnaitre la validité
du second mariage célébré au Canada, la juridiction d’appel se fonde sur la considération que le séjour
de l’ex-épouse Watkor durant sept années en Israël, où son divorce religieux prononcé en Italie était
tenu pour valable, l’avait réhabilitée dans son statut juridique de célibataire22.

Applications de la méthode en droit comparé : L’article 9 de la loi hollandaise du 19 mai 2011

« lorsque des effets juridiques sont attachés à un fait par un Etat étranger concerné en application de
la loi désignée par son droit international privé, ces mêmes effets peuvent être reconnus à ce fait aux
Pays-Bas, même par dérogation à la loi applicable en vertu du droit international privé néerlandais,
dans la mesure où le refus de reconnaître de tels effets constituerait une violation inacceptable de la
confiance justifiée des parties ou de la sécurité juridique ». D’autres législations consacrent également
la méthode de la reconnaissance dans une disposition de portée générale. C’est le cas de l’article 2.567

21CA Ontario, 4 novembre 1963, Rev. crit. DIP, 1965, p.321.

22Pour une même interprétation de cet arrêt, vr P. MAYER, « Les méthodes de la reconnaissance en droit
international privé », op. cit., p.563, n°30 ; P. LAGARDE, « La méthode de la reconnaissance est-elle l’avenir
du droit international privé ? », op. cit., p.39-40.

51
du nouveau code civil roumain23 ou de l’article 19 de la loi belge de 200424 en son alinéa 2 §225. Les
codifications comportant des règles spéciales instituant une méthode de la reconnaissance pour
certaines situations spécifiquement définies sont encore plus courantes dans le droit comparé26,
notamment dans le droit conventionnel européen27.

II. Les conditions de la reconnaissance

Deux conditions essentiellement :

Il s’agit nécessairement de la condition de la conformité de la situation à l’ordre public international

du for requis. Comme dans la reconnaissance des décisions de justice, la situation configurée à
l’étranger ne doit pas être en contradiction avec l’ordre public international de l’Etat où la
reconnaissance est demandée. Il s’agit également de la régularité de la création de la situation dans
l’Etat d’origine. Et cette régularité s’apprécie notamment au regard de la compétence internationale
indirecte de l’Etat d’origine.

III. La portée de la reconnaissance

Lorsque l’on s’interroge sur la portée de la reconnaissance, on se demande sur quoi porte la
reconnaissance, quel est l’objet de la reconnaissance. Il existe une première certitude : la
reconnaissance porte sur l’existence et la validité de la situation étrangère. On admet aussi qu’à travers
la reconnaissance de la situation, ce sont aussi les effets que la situation a déjà produit qui sont reconnus

23 « Les droits acquis dans un pays étranger sont respectés en Roumanie, à l'exception des cas où ils seraient
contraires à l'ordre public de droit international privé roumain».
24 Vr pour une telle lecture de ce texte G. P. ROMANO, « La bilatéralité éclipsée par l’autorité –

Développements récents en matière d’état des personnes », Rev. crit. DIP., 2006, p.486-487, n°23 ; C. BARBÉ,
« Mariage et divorce », in Le nouveau droit international privé belge , J.T., 2005, p.189, n°143 ; N. WATTÉ et C.
BARBÉ, op. cit., p.883-884, n°55 ; A. BUCHER, « La dimension sociale du droit international privé - Cours
général », op. cit., p.325, n°196.
25 Pour l’application de la clause d’exception générale, il est tenu compte notamment « de la circonstance que

la relation en cause a été établie régulièrement selon les règles de droit international privé des Etats avec
lesquels cette relation présentait des liens au moment de son établissement ».
26 C’est le cas de la Suisse. Vr P. MAYER, « Les méthodes de la reconnaissance en droit international privé »,

op. cit., p.558-560, n°22-25 ; A. BUCHER et A. BONOMI, op. cit., p.181-186, n°639-659 ; p.205-240, n°735-850.
27 Vr H. VAN LOON, « La méthode de la reconnaissance et les conventions de droit international privé de la

Haye », in La reconnaissance des situations en droit international privé – Actes du colloque international de la Haye du
18 janvier 2013, P. LAGARDE (sous la dir. de), Paris, Pedone, 2013, p.121-129 ; P. MAYER, « Les méthodes de
la reconnaissance en droit international privé », in Le droit international privé : esprit et méthodes – Mélanges en
l’honneur de Paul Lagarde, Paris, Dalloz, 2005, p.547, n°2; P. LAGARDE, « Développements futurs du droit
international privé dans une Europe en voie d’unification : quelques conjonctures », RabelsZ., 2004, p.231-232 ;
S. BOLLÉE , « Les conditions de la reconnaissance notamment à la lumière des conventions internationales»,
in La reconnaissance des situations en droit international privé – Actes du colloque international de la Haye du 18
janvier 2013, P. LAGARDE (sous la dir. de), Paris, Pedone, 2013, p.113-120 ; A. BUCHER, « La dimension
sociale du droit international privé - Cours général », op. cit., p.328-335, n°198-202.

52
dans le for requis et qui sont ainsi transportés dans l’ordre juridique requis du fait de la reconnaissance.
Mais pour les effets que la situation doit produire dans l’avenir (effets futurs) dans l’Etat requis,
l’incertitude demeure sur le fait de savoir si la reconnaissance de la situation couvre également ses
effets futurs et quels effets futurs. En effet la doctrine est divisée et les législateurs qui emploient ce
procédé de résolution des conflits de lois n’y apportent une solution uniforme. On peut citer la
convention de la Haye sur la reconnaissance de la validité du partenariat enregistré, qui précise certains
effets du partenariat, qui doivent être reconnus dans l’ordre juridique requis28. Par contre, au sens de
la convention de la Haye de 1978 sur la reconnaissance de la validité du mariage, la reconnaissance
porte sur la seule validité du mariage et ne s’étend point aux effets de cette union qui continuent à
relever de la méthode de la règle de conflit de lois29.

28 Vr S. BOLLÉE, « Les conditions de la reconnaissance notamment à la lumière des conventions

internationales», op. cit., p.119-120 ; G. GOLDSTEIN et H. MUIR WATT, op. cit., p.1093-1096 ; n°16-24
29 Vr P. LAGARDE, « Développements futurs du droit international privé dans une Europe en voie

d’unification : quelques conjonctures », op. cit., p.233 ; H. VAN LOON, « La méthode de la reconnaissance et
les conventions de droit international privé de la Haye », op. cit., p.122.

53
 CHAPITRE II- LA MISE EN ŒUVRE DE LA TECHNIQUE
CONFLICTUELLE
Devant une situation internationale privée qui suscite un conflit de lois, la mise en œuvre de la
technique conflictuelle en vue de la désignation de la loi applicable peut être schématisée en deux
étapes :

- Il faut d’abord identifier la règle de conflit à appliquer à la situation concrète.

- Il faut ensuite appliquer la règle de conflit de lois pour identifier l’Etat dont le droit doit régir
a situation.
- Enfin, il faut appliquer la loi désignée par la règle de conflit de lois pour donner à la situation
internationale une solution sur le fond.

Certaines questions se posent aux différentes étapes de la mise en œuvre de la méthode conflictuelle
du processus de mise en œuvre de la méthode. Trois de ces questions à étudier dans le cadre de ce
cours :

- le choix de la règle de conflit adéquate pose la question de la qualification de la situation.

- La question du renvoi
- La question de l’ordre public international qui peut faire échec à l’application du droit désigné
par la règle de conflit de lois.

Section I- Les problèmes de qualifications

- Précisions terminologiques : définitions des concepts de qualification et de conflits de

qualifications
- Analyse des techniques de résolution des conflits de qualification

§I- Notions de qualification et conflit de qualification

I- Définition du concept de qualification

Sens du concept de qualification : La qualification est une étape indispensable de la mise en œuvre
de la règle de conflit de lois. Elle consiste à traduire dans le langage juridique une situation de fait
afin de lui appliquer la règle.

Dans l’application de la règle matérielle, la qualification consiste à ranger une situation, un fait dans
l’hypothèse de la règle de droit pour trouver le régime juridique qui lui est applicable. En d’autres
termes, la qualification consiste à vérifier que la situation de fait est contenue dans l’hypothèse de la
règle de droit pour appliquer à cette situation le régime juridique de ladite règle.

54
En droit international privé, dans l’application de la règle de conflit de lois, la qualification consiste à
ranger une situation internationale privée dans la catégorie de rattachement d’une règle de conflit de
lois. Il s’agit donc à vérifier que la situation est contenue dans la catégorie de rattachement d’une
règle de conflit de lois et appliquer cette règle de conflit de lois à ladite situation internationale
privée. Ainsi, la qualification permet d’identifier la règle de conflit de lois applicable à la situation.
On qualifie pour choisir la règle de conflit de lois à appliquer afin de déterminer la loi applicable.

Spécificité de la qualification en droit international privé : en DIP, la qualification est susceptible

de porter sur une situation juridique configurée à l’étranger. De ce fait, elle pose deux difficultés
spécifiques :

- Il peut arriver que l’institution à qualifier ne corresponde pas exactement à son équivalent en
droit interne. Ex : le mariage. Est-il possible de qualifier la situation dans cette hypothèse et
comment procéder à la qualification dans cette hypothèse ? Il est possible de qualifier ces
situations. Pour cela il faut considérer que la catégorie de rattachement en DIP n’est pas la
reproduction de la catégorie de la règle matérielle du for. Il faut étendre, c’est-à-dire élargir
les concepts juridiques du droit interne, pour accueillir les concepts et institutions étrangers
lui leurs sont proches. Il faut, autrement « internationaliser » les concepts du droit interne du
for.
- En DIP, il peut arriver que la qualification porte sur une institution juridique qui n’est pas
connu du droit interne de l’autorité saisie. Ex : le partenariat enregistré, le trust…. Dans cette
hypothèse, la qualification est parfois possible. La technique consiste à analyser l’institution
juridique telle qu’elle est règlementée dans l’Etat étranger où elle a été constituée, pour
connaitre ses éléments caractéristiques et la fonction qu’elle remplit. Cette analyse doit
permettre d’identifier une catégorie juridique du droit du for, dans laquelle l’on peut ranger
cette situation. Il peut arriver que la qualification soit impossible.

II. Distinction entre qualification et conflit de qualification

En rappel, la qualification sert à déterminer la règle de conflit à appliquer. Donc le problème de la

qualification se pose au premier stade du raisonnement conflictuel, au moment du choix de la règle
de conflit de lois à appliquer.

Le choix de la règle de conflit ouvre une autre étape du raisonnement conflictuel, l’application de la
règle de conflit pour désigner la loi matérielle qui doit régir la situation juridique. A cette étape, deux
hypothèses peuvent être envisagées :

55
 - La règle de conflit de lois désigne une seule loi applicable à la situation dans son ensemble.
Cela signifie que la situation juridique relève d’une seule catégorie de rattachement. Le juge
applique la seule loi désignée comme compétente par la règle de conflit de lois.
- La situation juridique correspond à plusieurs catégories de rattachement qui sont soumises à
des facteurs de rattachement différents. Dans ce cas, il y a plusieurs règles de conflit qui
s’appliquent, chacune à un aspect particulier de la situation, de sorte qu’il y a plusieurs lois
applicables, chacune s’appliquant à un aspect particulier de la situation. Dans cette
hypothèse, il faut déterminer le champ d’application de chacune des lois qui régissent
partiellement la situation. C’est dans cette hypothèse que l’on parle de conflit de
qualification. Le conflit de qualification se pose dans hypothèse où la règle de conflit de lois
désigne plusieurs lois applicable chacune à un aspect particulier de la situation juridique et
pose la question de la détermination de la sphère d’application de chacune de ces lois. Le
problème du conflit de qualification se pose donc après identification de la règle de conflit à
appliquer et même après application de cette règle de conflit de lois.

§II- Méthodes de solution des conflits de qualification

Deux méthodes possibles qui reposent sur une idée de base : le conflit de qualification est perçu
comme un problème de qualification de la question de droit qui se pose devant le juge. Donc la
question qui se pose est de savoir s’il faut retenir la qualification que donne la lex fori ou s’il faut
retenir la qualification que donne le système juridique désigné par la règle de conflit de loi pour
s’appliquer à la situation. Donc deux méthodes de qualification possibles : la qualification peut se
faire lege fori ou lege causae.

I. Qualification lege fori

C’est la méthode préconisée par la doctrine dominante. Selon cette méthode, l’objet du litige doit
être qualifié selon la loi du for. Cette méthode pose une difficulté : lorsque la qualification porte sur
une institution non connue du for. Dans ce cas, il faut maintenir le principe de la qualification lege
fori, et la qualification implique dans ce cas une étape d’analyse de a situation juridique afin de la
« classer » dans une catégorie du for.

II. Qualification lege causae

56
Le juge prend en compte la qualification donnée par les droits désignés pour s’appliquer
partiellement à la situation juridique. C’est donc les droits désignés par la règle de conflit qu’il faut
interroger pour savoir si quelle qualification donnée à l’objet de la demande portée devant le juge.

Une difficulté à résoudre dans la mise à œuvre de cette technique : il est possible qu’il y ait des
cumuls ou à une situation de carence de la loi applicable.

Section II- Le renvoi

Dans le processus de mise en œuvre de la technique conflictuelle, l’autorité saisie d’une situation
internationale privée applique la règle de conflit de lois de son Etat. Le renvoi est l’une des situations
dans lesquelles le juge peut être amené à appliquer la règle de conflit de lois d’un Etat autre que le
sien.

§I- Eléments constitutifs et types de renvoi

I- Les éléments constitutifs du renvoi

Un certain nombre de condition doivent être réunies pour que le mécanisme du renvoi qui conduit à
appliquer la règle de conflit de lois étrangère dans la mise en œuvre de la technique conflictuelle soit
utilisable.

- Il faut que la règle de conflit de lois du for donne compétence à une loi étrangère pour régir la
situation internationale privé. L’utilisation du renvoi implique de considérer qu’en attribuant
compétence législative à un droit étatique étranger, la règle de conflit de lois du for désigne aussi
bien le droit matériel que le droit international privé (c’est-à-dire les règles de conflit de lois) de
cet Etat. La règle de conflit du for désigne un droit étranger qui s’applique aussi bien dans ses
dispositions matérielles que dans ses dispositions conflictuelles.
- Il faut que la règle de conflit de lois du système juridique désigné par la règle de conflit de lois du
for soit différente de celle du for. Autrement, il faut que la règle de conflit de lois du système
juridique désigné par la règle de conflit de lois du for n’utilise pas le même critère de
rattachement pour la catégorie de rattachement en cause.
- Enfin, le renvoi implique que le juge du for applique la règle de conflit de lois de l’Etat désigné
par la règle de conflit de lois du for. Et puisque cette première règle de conflit de lois est
différente de celle utilisée par le juge du for, elle ne retient pas la compétence de l’ordre
juridique désigné par la règle de conflit de lois du for, mais renvoie la compétence à un autre
Etat. Il peut s’agir de l’Etat du for de départ ou d’un autre Etat étranger. Et sur cette base, on
peut distinguer différents types de renvoi.

57
II- Les différents types de renvoi

Il y’en a principalement deux : le renvoi au premier degré et le renvoi au 2e degré.

Le renvoi au premier degré. La première utilisation de la technique du renvoi a été réalisée par
jurisprudence française dans l’arrêt Forgo et il s’agissait d’un renvoi au premier degré. C’est la
situation où la règle de conflit de lois du for désigne un droit étranger dont la règle de conflit de lois
désigne à son tour le droit du for. Soit un Etat A saisi, la règle de conflit de lois de cet Etat A désigne
la loi d’un Etat B et la règle de conflit de lois de cet Etat B désigne la loi de l’Etat A. L’Etat étranger
désigné par la règle de conflit de lois du for renvoie donc à compétence au droit du for.

Le renvoi au 2e degré. C’est la situation où la règle de conflit de lois du for désigne un droit étranger
dont la règle de conflit de lois désigne à son tour, on plus le droit du for, mais le droit d’un autre Etat
qui accepte sa compétence. Dans le renvoi au 2e degré, la règle de conflit de lois du droit désigné par
la règle de conflit de lois du for ne retourne pas la compétence au droit du for, mais désigne un troisième
Etat qui retient sa compétence. Cela signifie que la règle de conflit de lois du droit que désigne la règle
de conflit de lois du droit désigné par la règle de conflit de lois du for utilise le même critère de
rattachement que la règle de conflit de lois du droit désigné par la règle de conflit de lois du for.

Soit un Etat A sont le juge est saisi. La règle de conflit de lois de cet Etat A désigne le droit d’un Etat
B. A son tour, la règle de conflit de lois de l’Etat B désigne le droit d’un Etat C et l’Etat C accepte sa
compétence, c’est-à-dire que la règle de conflit de lois de cet Etat C désigne également le droit de
l’Etat C. Cela implique que la règle de conflit de lois de l’Etat C est identique à celle de l’Etat B.

Difficultés pouvant se présenter dans le fonctionnement du renvoi au 2e degré. Il peut arriver que la
règle de conflit de lois de l’Etat C désigné par la règle de conflit de lois de l’Etat B elle-même
désignée par la règle de conflit de lois de l’Etat A ne reconnait pas la compétence de son ordre
juridique. Deux hypothèses possibles :

- la règle de conflit de lois de l’Etat C donne compétence au droit d’un 4e Etat. Cette situation est
extrêmement peu probable, le renvoi au 2e degré est déjà rare.
- la règle de conflit de lois de l’Etat C redonne compétence à un des droits qui avaient déjà été
consultés (soit à l’Etat A soit à l’Etat B). Deux solutions possibles :
 refuser d’appliquer le renvoi.
 Voir la position du droit désigné par la règle de conflit de lois du for vis-à-vis du renvoi et
raisonner comme l’aurait fait le juge de cet Etat s’il avait été saisi de l’affaire.

58
Le double renvoi du droit anglais. Foreign Court Theory. Situation où la règle de conflit de lois anglaise
désigne un droit étranger. Le juge anglais applique la règle de conflit de lois de cet Etat étranger, mais
aussi la position de ce droit vis-à-vis du renvoi. Il raisonne donc comme l’aurait fait ce juge étranger
s’il avait été saisi de l’affaire. Si ce juge étranger aurait appliqué le renvoi (ce qui suppose que le DIP
de l’Etat connait le renvoi), le juge anglais applique le renvoi et retient la compétence du droit que
désigne la règle de conflit de lois de ce droit étranger. Dans l’hypothèse où le juge étranger n’aurait
pas appliqué le renvoi, le juge anglais applique la loi matérielle de cet Etat désigné par la règle de
conflit de lois anglaise.

§II- Appréciation du renvoi

La doctrine s’est montrée hostile vis-à-vis de cette technique du renvoi dès ses premières
applications. La critique doctrinale se fonde sur deux arguments :

- Le principe de la primauté de la règle de conflit du for

- L’illogisme du renvoi

La jurisprudence a cependant continué à appliquer ce mécanisme en dépit des critiques. Le renvoi

aurait l’avantage de contribuer à l’harmonie internationale des solutions. Il y a harmonie internationale
des solutions lorsque quel que soit le juge étatique saisi, la solution matérielle du litige sera la même
parce que la loi applicable sera la même. Si l’on confronte les deux types de renvoi à cet argument :

- le renvoi au premier degré ne contribue pas, en principe à l’harmonie internationale des

solutions. Ce type de renvoi peut conduire à l’harmonie des solutions à condition qu’il ne soit
généralisé.
- Pour le renvoi au 2e degré peut contribuer effectivement à l’harmonie internationale des
solutions. C’est ce que démontre l’allemand Raape à travers un exemple qu’il qualifie de rocher
de bronze. Un mariage entre un oncle et sa nièce célébré en URSS, les deux étant de nationalité
suisse. Le couple s’installe en Allemagne et la question de la validité du mariage se pose devant
les juridictions allemandes. La règle de conflit de lois allemande désigne de droit suisse, droit
de l’Etat national commun des époux. Selon le droit matériel suisse ce mariage est un mariage
incestueux et donc nul. Or selon la règle de conflit de lois suisse, le droit applicable à la question
de la validité du mariage est la loi du lieu de célébration, donc la loi de l’URSS. Et la règle de
conflit de lois de l’URSS qui utilise le même critère que la règle de conflit suisse retient la
compétence de l’URSS où le mariage a été célébré. Donc si le juge allemand applique le renvoi
au 2e degré, la loi applicable devant le juge allemand sera la loi de l’URSS et cette loi qui serait

59
 aussi appliquée par les juges suisse et russe s’ils sont saisis de la question de la validité du
mariage.

§III- Le renvoi en droit positif

I. Le renvoi en droit burkinabè

Deux dispositions sur le renvoi dans le CPF, les articles 1005 et 1006

Le premier pose le principe de l’admission du renvoi en son alinéa 1, mais seulement en matière de
statut personnel. « Art. 1005. En matière de statut personnel, il est fait application des règles de conflits
de lois du droit désigné par les dispositions du présent chapitre dans les conditions fixées ci-après ».

Le 2e alinéa de l’article 1005 pose le principe de l’admission du renvoi au premier degré. « Si les règles
de conflits de lois du droit désigné par les dispositions du présent chapitre renvoient au droit burkinabè,
les règles matérielles du droit burkinabè doivent être appliquées ».

Le 3e et dernier al. Rend applicable le renvoi au 2e degré en droit burkinabè. « Si les règles de conflits
de lois du droit désigné par les dispositions du présent chapitre désignent le droit d'un autre Etat et que
celui-ci retient sa compétence, les règles matérielles de ce droit doivent être appliquées ». Cet al.
Donne par ailleurs la solution à appliquer lorsque le renvoi au 2e degré ne fonctionne pas. « Si le droit
désigné par les règles de conflits de lois du droit désigné par les dispositions du présent chapitre ne
retient pas sa compétence, il est fait application des règles de conflits de lois énoncées au présent
chapitre ».

Le second article qui traite du renvoi limite le champ d’application de ce mécanisme en exclut
l’application du renvoi dans deux hypothèses :

- Celle où la règle de conflit de lois du for utilise le critère de la volonté des parties
- Celle où la règle de conflit de lois poursuit un objectif substantiel.

II- Le renvoi en droit comparé

En considération de leur attitude vis-à-vis du renvoi, les Etats peuvent être classés en 4 catégories :

- Les Etats qui admettent seulement le renvoi au premier degré

- Les Etats qui admettent le renvoi au premier et deuxième degré
- Les Etats qui rejettent le mécanisme du renvoi
- Les Etats qui ne se sont pas prononcé sur le renvoi

60
 Section III- L’ordre public international

Art. 1010 du CPF « Le droit étranger déclaré applicable est écarté si son application au cas d'espèce
conduit à un résultat gravement incompatible avec les principes fondamentaux de l'ordre public, tel
que cette notion est entendue en droit international privé burkinabè. L'éviction du droit étranger, en
vertu de l'alinéa premier du présent article, est limitée aux seules dispositions dont l'application
engendre l'incompatibilité sus-évoquée. En lieu et place des dispositions du droit étranger évincées, il
peut être fait application du droit burkinabè ».

La fonction de l’OPI

§I- Le contenu de l’ordre public

Titre qui répond à la question des valeurs ou principes qui composent l’ordre public international. Et
l’OPI se compose de valeurs, principes et règles de sources différentes : internationale,
communautaire et nationale.

I. Les paramètres vraiment internationaux de l’ordre public international

Il existe un certain nombre de valeurs qui incarne une conscience juridique universelle dans la
mesure où ce sont des valeurs partagées par l’ensemble de la communauté internationale, ou au
moins par la plupart des Etats. Ainsi l’ordre public international burkinabè se compose, au plus haut
niveau, de ces valeurs et principes à caractère universel (largement admises par la communauté des
Etats.

Ces valeurs sont contenues dans les conventions internationales de portée universelle et sont parfois
reprises au plan régional et dans les lois constitutionnelles des Etats.

C’est essentiellement à travers ces normes internationales de portée universelle que les droits
fondamentaux sont protégés et intégrés dans le contenu de l’OPI des différents Etats. En matière de
droits fondamentaux, il y a essentiellement deux instruments fondamentaux.

Ces conventions ainsi que bien d’autres traités sont ainsi porteurs de principes fondamentaux tels les
principes comme le principe de non-discrimination, de l’inviolabilité de la vie privée, de
l’interdiction de l’esclavage et de toute forme de traite…..

II. Les paramètres communautaires de l’OPI

A l’échelle régionale, les organisations d’intégration régionale ou les organisations d’uniformisation

du droit sont à l’origine d’un droit communautaire et la question qui se pose en premier lieu est de

61
savoir si le droit secrété par ces organisations est susceptible de produire un OPI commun aux Etats
membres du fait de leur appartenance aux espaces communautaire.

En second lieu, et si on admet l’existence d’un OPI régional, il se pose la question de la détermination
du contenu de cet ordre public international. Il est impossible de prédéterminer le contenu de cet OPI,
mais quelques précisions peuvent être apportées à ce sujet :

- Il revient aux juridictions communautaires de fixer les contours de cet OPI communautaire
- Cet ordre public international devrait se fondé à la fois sur les principes et règles
communautaires mais aussi sur les objectifs que l’organisation régional prend en charge
- En tout été de cause, l’OPI régional est à construire dans les limites du domaine d’intervention
de l’organisation régionale.

III. Les paramètres nationaux de l’OPI

C’est aussi au regard des solutions du droit interne que le contenu de l’OPI burkinabè s’apprécie.

Mais l’ordre public international se distingue de l’ordre public interne.

§II- Conditions de mise en œuvre de l’exception d’OPI

Trois conditions auxquelles la mise en route de l’exception d’ordre public est subordonnée.

La mise en œuvre de l’exception d’ordre public international n’est justifiée que lorsque, aux termes
de l’article 1010, l’application du droit étranger « conduit à un résultat gravement incompatible avec
les principes fondamentaux de l'ordre public, tel que cette notion est entendue en droit international
privé burkinabè ».

La première condition se résume donc en l’existence d’une incompatibilité grave entre les effets que
le droit étrangers produits et les valeurs d’OPI du for.

Il revient au juge d’évaluer la gravité de l’incompatibilité au cas par cas. A ce sujet deux règles
peuvent être retenues :

- La simple différence entre le contenu du droit étranger désigné par la règle de conflit de lois
et le droit burkinabè ne suffit pas pour faire intervenir l’ordre public international.
- L’importance ou la portée de la valeur d’ordre public à laquelle l’application du droit étranger
porte atteinte est une donnée essentielle dans cette appréciation.

La deuxième condition de mise en œuvre de l’exception d’OPI international se rapporte à l’étendue

des effets que la loi étrangère désignée par la règle de conflit de lois du for entend produire dans

62
 l’ordre juridique du for. La prise en compte de l’importance des effets du droit étranger
normalement applicable va consister à considérer que plus les effets que le droit étranger entend
réaliser sont importants plus il est justifié d’avoir recours à l’exception d’OPI pour faire obstacle à
l’application de ce droit. Cette considération a donné lieu à la théorie dite de l’ordre public
« atténué » ou théorie de « l’effet atténué de l’ordre public ».

La troisième condition de mise en œuvre de l’exception d’OPI est en rapport avec l’intensité du
rattachement de la situation internationale privé à l’Etat du for. Une condition utilisée en droit
allemand qui tend à s’exporter. Elle consiste à considérer que plus la situation présente des liens
de proximité avec l’Etat du for, plus il est justifié de faire intervenir l’OPI. Mais lorsque la situation
n’a aucun lien avec le for, le recours à l’exception d’OPI n’est pas justifié. Cette considération qui
consiste à moduler l’intervention de l’ordre public en fonction de l’intensité du rattachement de la
situation au for est désignée sous le nom d’ordre public de proximité.

Une observation essentielle : lorsque l’application du droit étranger désigné par la règle de conflit
de lois du for est incompatible avec une valeur de portée universelle notamment avec les droits
fondamentaux, l’OPI devrait jouer sans considération du lien entre le rapport international privé et
l’ordre juridique du for.

§III- Les effets de la mise en œuvre de l’exception d’ordre public international

Deux effets désignés sous les expressions d’effet négatif et d’effet positif

I- L’effet négatif

Aux termes de l’article 1010 du CPF, « le droit étranger déclaré applicable est écarté si son application
au cas d'espèce conduit à un résultat gravement incompatible avec les principes fondamentaux de
l'ordre public, tel que cette notion est entendue en droit international privé burkinabè ». La mise en
œuvre de l’exception d’OPI conduit donc à évincer le droit étranger désigné par la règle de conflit de
lois. Dans un autre sens, l’effet négatif de l’OPI consiste à exclure les effets du droit étranger qui sont
intolérables pour le for, donc à empêcher que ces effets ne se réalisent dans l’Etat du for.

L’alinéa 2 de l’art. 1010 du CPF précise que « l'éviction du droit étranger, en vertu de l'alinéa premier
du présent article, est limitée aux seules dispositions dont l'application engendre l'incompatibilité sus-
évoquée. Le droit désigné par la règle de conflit de lois n’est pas nécessairement écarté dans toutes ses
dispositions. Seules les dispositions qui produisent l’effet incompatible avec l’ordre public sont
évincées.

63
 II- L’effet positif

Il est le complément nécessaire de l’effet négatif. L’éviction de la loi étrangère désignée par la règle
de conflit de lois laisse subsister le conflit de lois. Il faut donc déterminer une loi qui s’applique en lieu
et place de la loi évincée.

En droit comparé, la solution la plus utilisée consiste à appliquer la loi du for en lieu et place de la loi
étrangère évincée.

La solution prescrite par le CPF burkinabè est quelque peu différente. L’article 1010 du CPF dispose
que « en lieu et place des dispositions du droit étranger évincées, il peut être fait application du droit
burkinabè ».

Section IV- Le confit mobile

« Un incident technique dans la mise en œuvre de la règle de conflit de lois » lié à la mobilité des
situations juridiques ou plus précisément à la mobilité des différentes composantes de ces situations.

- Les éléments constitutifs

- Les solutions

§I- Eléments constitutifs du conflit mobile

« Un incident technique dans la mise en œuvre de la règle de conflit de lois », qui ne peut intervenir
que pour certaines règles car ne peut concerner que certains facteurs de rattachement. En effet, certains
critères de rattachement sont variables dans le temps ou mobiles dans l’espace. Par exemple : une
personne peut changer de nationalité : la nationalité est donc un critère variable dans le temps. Une
personne peut aussi changer de domicile : le domicile est un critère mobile dans l’espace. Un bien
meuble peut être déplacé d’un pays à un autre : le lieu de situation du bien meuble est un critère mobile
dans l’espace. Donc seul le statut personnel et les biens meubles peuvent connaitre des conflits
mobiles.

Ce type de facteur de rattachement peut donc se concrétiser successivement dans deux ou plusieurs
systèmes juridiques distincts30. Il y a alors une modification dans la concrétisation du facteur de
rattachement et le rapport de droit se trouve dans cette hypothèse rattaché successivement à deux ou
plusieurs ordres juridiques. Ex : Une femme né en 1999 qui acquiert à sa naissance la nationalité de

30 « Le conflit mobile naît de la concrétisation successive dans le ressort de plusieurs ordres juridiques, du facteur de
rattachement lorsque le support de ce fait est mobile (dans l’espace) ou variable (dans le temps) » D. BUREAU et H.
MUIR WATT, Droit international privé, t.1, Partie générale, op. cit., p.486, n°418.

64
l’Etat A à sa naissance. En 2018, elle se marie à un homme de la nationalité de l’Etat B et renonce à
sa nationalité A. Il y a donc une modification dans la nationalité qui s’est concrétisée successivement
dans deux systèmes juridiques à savoir l’Etat A de 1999 à 2018 et l’Etat B à partir de 2018. Autre ex :
un couple marié devant l’OEC de Ouagadougou en 2002 qui a vécu à Ouagadougou jusqu’en 2009.
En décembre 2009, le couple s’installe au Bénin pour des raisons professionnelles. Il y a une
modification dans le domicile qui s’est successivement concrétisé au BF et au Bénin.

Dans cette hypothèse lorsque que la règle de conflit de lois utilise le facteur de rattachement concerné
par la modification pour désigner la loi applicable, la question du conflit mobile se pose en ces termes :
faut-il considérer le facteur de rattachement dans sa concrétisation nouvelle ou dans avant le
changement ? Si l’on revient à l’exemple du couple qui change de domicile : lorsque la règle de confit
utilise le domicile comme facteur de rattachement pour désigner la loi applicable à un rapport du
couple, la question se pose de savoir s’il faut considérer le domicile après le changement ou le domicile
dans sa concrétisation initiale c’est-à-dire avant le changement. Ex : la règle de conflit dit que lorsque
les époux n’ont pas la même nationalité, la loi applicable aux effets du mariage est a loi du domicile
commun. Il se trouve que le domicile commun a connu une modification dans l’espace avec le temps,
passant du BF au Bénin : faut-il considérer le domicile commun burkinabè ou le domicile commun à
partir de 2009, dans ces deux concrétisations ce critère du domicile ne désigne pas la même loi.

§ II- Les solutions

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 CHAPITRE III- LES PRINCIPALES REGLES DE CONFLIT DE LOIS EN MATIERE DE
STATUT PERSONNEL

Le statut personnel est le seul domaine codifié par le DIP burkinabè à travers le CPF, en une
quarantaine d’articles.

De façon générale, les différentes les différentes matières du statut personnel sont soumises au critère
de la nationalité.

En droit comparé, deux critères de rattachement sont utilisés en matière de statut personnel dans les
différentes codifications. La nationalité et le domicile ou la résidence habituelle.

Section I- La personne

§I- Identification de la personne

Les éléments d’identification de la personne dans l’ordre international sont traditionnellement le nom
et la nationalité. Un autre élément qui tend à s’imposer, le genre.

La nationalité

Il n’y a pas de conflit de lois en matière de nationalité. Chaque Etat dispose d’une compétence
exclusive pour légiférer sur sa nationalité, donc la nationalité ne peut pas susciter un conflit de lois.

Le nom

Identification de la règle de lois : Art. 1020 du CPF : « La détermination, la protection et le

changement volontaire du nom d'une personne physique sont régis par la loi nationale de l'intéressé.
Le changement de nom consécutif à un changement d'état est régi par la loi gouvernant les effets de
l'état nouveau. Toutefois, l'intéressé peut demander que lui soit appliquée sa loi nationale ».

Domaine d’application de la loi désignée : La loi nationale de l’intéressé s’applique :

- A la détermination du nom
- A la protection du nom
- Au changement volontaire du nom.

Pour ce qui est du changement de nom qui fait suite à un changement d’état, l’article 1020 rend
applicable la loi gouvernant les effets de l'état nouveau. Toutefois, l'intéressé peut demander que lui
soit appliquée sa loi nationale

Le genre

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Pendant longtemps, le sexe d’une personne physique était strictement entendu dans le sens du sexe
physionomique ou anatomique et était déterminé par un examen physique de la personne. Depuis une
20e d’années, une situation nouvelle s’est imposée au droit. Il s’agit de la situation de la personne qui,
sur un plan socio psychologique ne se reconnait pas dans son sexe anatomique. Cette situation, au plan
international, pose la question de la réassignation sexuelle et le genre tend à s’imposer comme une
catégorie de rattachement en DIP.

§II- La capacité

Identification de la règle de conflit de lois : Art. 1017 du CPF : « La capacité générale d'une personne
physique est régie par sa loi nationale. Cette règle s'applique également lorsque la capacité d'exercice
est élargie par le mariage.»

Domaine d’application de la loi désignée : Les incapacités générales d’exercice (causes, étendue et
sanction mais aussi l’émancipation par le mariage

Section II- Les relations familiales personnelles

§I- Les différentes formes de conjugalité

I- La cohabitation

Etat de la question en droit interne burkinabè : le droit burkinabè ignore cette forme de conjugalité.
Le CPF n’en donne aucune définition et ne lui attache aucun effet.

Etat de la question en DIP burkinabè : le concubinage étant inconnu du droit interne burkinabè, elle
ne constitue pas une catégorie de rattachement en DIP burkinabè. Ainsi, la cohabitation ne se posera
devant les autorités burkinabè que lorsqu’elle génère un litige qui est porté devant le juge burkinabè.
Et c’est le litige l’occasion duquel la cohabitation est invoquée qui détermine la catégorie de
rattachement puisque c’est ce litige qui donne la qualification à retenir.

II- Le partenariat enregistré

Définition : nouvelle forme de vie commune. Un cadre de vie commune aménagé dans certains pays,
d’ailleurs dans des pays de plus en plus nombreux. L’expression est plutôt générique et recouvre des
significations ou réalités différentes d’un Etats à un autre.

Etat de la question en droit matériel burkinabè : une forme de conjugalité non connue du droit
burkinabè

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Etat de la question en DIP burkinabè : La situation peut être analysée selon qu’il s’agit de constituer
un partenariat enregistré au BF ou selon qu’il est question d’un partenariat qui a été constitué à
l’étranger.

- Formation du partenariat enregistré. L’institution n’étant pas connue du droit burkinabè, la loi
burkinabè ne définit pas le cadre juridique de formation de ce type de lien de conjugalité :
autorité compétence pour l’enregistrement par exemple. Donc un partenariat enregistré ne peut
pas être constitué au BF.
- Traitement du partenariat constitué à l’étranger. Deux méthodes sont susceptibles d’être
appliquée pour le traitement de ce type de partenariat :
 La méthode de la reconnaissance
 La technique conflictuelle

III- Le mariage

1- La formation du mariage

a- Les conditions de forme

Identification de la règle de conflit de lois : Art. 1023 du CPF « La forme du mariage est régie par
la loi du lieu de célébration. Le mariage peut aussi être célébré en la forme diplomatique ou consulaire
selon la loi dont ressortissent ces autorités et dans la mesure où cela est autorisé par la loi de l'Etat du
lieu de célébration. (…) »

Au sens de cette disposition du CPF, le mariage peut être célébré en la forme locale ou en la forme
diplomatique et la loi applicable est différente dans l’une et l’autre de deux situations.

- le mariage en la forme locale. Il s’agit du mariage célébré dans un Etat par les autorités de cet Etat.
Aux termes de l’article 1023, la forme du mariage est régie dans ce cas par la loi du lieu de
célébration. Il s’agit d’une application de la règle « locus regit actum » qui est applicable à la
forme des actes juridiques et qui signifie que la loi du lieu de réalisation de l’acte régit la forme de
l’acte. En principe, cette règle à un caractère facultatif. L’article 1023 applique ce principe à la
forme du mariage sans préciser si elle a un caractère facultatif ou impératif.
- le mariage en la forme diplomatique. Il s’agit du mariage célébré dans un Etat (Etat d’accréditation)
par les autorités diplomatiques ou consulaires d’un autre Etat qui y sont accréditées. Selon l’article
1023 le mariage est célébré dans ce cas selon la loi de l’Etat d’origine de ces autorités. Aux termes
de l’article 1023, les autorités diplomatiques d’un Etat ne peuvent célébrer des mariages dans l’Etat
d’accréditation que dans la mesure où cela est autorisé par la loi de l'Etat du lieu de célébration.

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 En réalité il faut une double autorisation : l’autorisation de l’Etat d’accréditation mais il faut aussi
que l’Etat d’accréditation du diplomatique l’autorise à célébrer des mariages dans l’Etat
d’accréditation. A ce sujet, au Burkina Faso, les agents diplomatiques étrangers ne sont autorisés
à célébrer au BF que des mariages entre leurs ressortissants. De même les agents diplomatiques
burkinabè accrédités à l’étranger ne peuvent célébrer, dans les pays où ils exercent, que des
mariages entre burkinabè.

Domaine d’application de la loi désignée : La loi désignée régit les conditions de forme. C’est
également en application de cette loi que se détermine les effets s'attachant à la violation d’une ou de
plusieurs conditions de forme. Cette loi régit aussi les formalités de publicité

b- Les conditions de fond

Identification de la règle de conflit de lois : Il s’agit de l’article 1022 du CPF. Cette règle de conflit
de lois vise deux hypothèses :

- lorsque les futurs époux ont la même nationalité au moment de la célébration du mariage, les
conditions de fond du mariage sont régies par la loi de l’Etat dont les époux partagent la nationalité.
- lorsqu’au moment de la célébration du mariage les futurs époux sont de nationalité distincte, les
conditions de fond du mariage sont régies, pour chacun des époux, par la loi de l'Etat dont il a la
nationalité, au moment de la célébration du mariage. Il s’agit d’une application distributive des lois
nationales. Chaque futur époux se voit appliquer sa loi nationale. Cette application distributive
rencontre essentiellement deux difficultés :
 Les conditions de fond du mariage sont de deux types.
 Les conditions qui se rapportent à la personne de chaque futur époux. Exemple : l’âge
matrimonial. Pour ces conditions, il est possible de procéder à l’application distributive
des lois nationales.
 Les conditions qui concernent la relation entre les deux futurs époux. Exemple : lien
de parenté, différence de sexe. Pour ces conditions, il n’est pas possible d’appliquer à
chaque futur époux sa loi nationale. L’application de l’article 1022 revient à appliquer
cumulativement les lois nationales des futurs époux, ce qui revient à appliquer la loi la
plus sévère. Ainsi, dans l’hypothèse où les futurs époux sont de nationalités distinctes,
l’application distributive des lois nationales est limitée aux conditions qui sont à
vérifier dans la personne de chaque futur époux.

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  Pour certaines conditions en particulier, la question se pose de savoir s’il faut procéder à
une application distributive ou à une application cumulative des lois. C’est le cas de la
condition de l’absence d’une union antérieure non dissout (condition de monogamie)

Domaine d’application de la loi désignée : La loi déterminée en application de l’article 1022 régit
les conditions de fond. Cette loi détermine les effets s'attachant à la violation des conditions de fond :
nullité….

2- Les effets du mariage

Identification de la règle de conflit de lois : Article 1024 du CPF qui dispose sur la détermination de
la loi applicable aux effets personnels et patrimoniaux du mariage, hormis ceux liés au régime
matrimonial légal ou conventionnel. Selon cet article :
- si les époux sont de même nationalité : la loi applicable est la loi nationale commune des époux.
- en cas de nationalité distincte, s’applique la loi de l'Etat du domicile commun,
- si les époux n’ont pas la même nationalité et n’ont pas un domicile commun, la loi qui s’applique
est la loi du dernier domicile commun pourvu que l'un des époux ait conservé ce domicile.
- dans les autres hypothèses, la loi du for s’applique. Les autres hypothèses sont celle où les époux
de nationalité distincte n'ont jamais eu de domicile commun et celle où aucun d’eux n’a conservé
le dernier domicile commun.

Domaine d’application de la loi désignée : La loi désignée en application de l’article 1024

s’applique :

- aux effets personnels du mariage

- aux effets patrimoniaux indépendants du régime matrimonial. Il s’agit en réalité de régime
matrimonial primaire ou statut matrimonial de base. Pour ces effets, l’article 1024 doit être lu en
combinaison avec l’article 1025. Selon ce dernier article « Les dispositions des articles 299, 300,
301, 302, 304 et 305 du présent code s'appliquent, quel que soit le droit désigné par l'article 1024 ».
Les articles visés dans cette disposition régissent le régime matrimonial primaire en droit matériel
burkinabè et l’article 1025 érigent ces articles en lois d’application immédiate.

3- Le relâchement et la dissolution du mariage

a- La forme du divorce

70
Identification de la règle de conflit de lois : En application de la règle locus regit actum, la procédure
de divorce est régit par la loi du lieu où le divorce est prononcé. La question du caractère impératif ou
facultatif de la règle se pose également dans cette application.

Domaine d’application de la loi désignée: la procédure de divorce et les mesures de publicité

nécessaires à la production où à l’opposabilité des effets du divorce.

b- Les causes et les effets du divorce

Identification de la règle de conflit de lois : La règle de conflit est posée par l’article 1028 du CPF
qui est rédigé dans les mêmes termes que l’article 1024 qui dispose sur la loi applicable aux effets du
mariage :
- si les époux sont de même nationalité : la loi applicable est la loi nationale commune des époux
- en cas de nationalité distincte, s’applique la loi de l'Etat du domicile commun,
- si les époux n’ont pas la même nationalité et n’ont pas un domicile commun, la loi qui
s’applique est la loi du dernier domicile commun pourvu que l'un des époux ait conservé ce
domicile.
- dans les autres hypothèses, la loi du for s’applique.

Domaine d’application de la loi désignée: L’article 1028 dispose sur la loi applicable aux causes et
aux effets du divorce. En réalité, concernant les effets du divorce, la loi désignée en application de
l’article 1028 s’applique essentiellement aux effets personnels du divorce. Cette loi s’applique aussi
aux pensions alimentaires (art.1029 CPF) et aux indemnités qui peuvent accompagner le divorce.

Certains effets du divorce échappent toutefois à la loi du divorce tel que déterminée par l’article 1028 :

- l’aptitude au remariage de chaque époux qui relève de la loi nationale de chacun des anciens
époux
- la faculté pour la femme de continuer à porter le nom du mari qui doit être traitée en application
de l’article 1020 al.2
- les relations entre les parents divorcés et les enfants (droit de garde et droit de visite) sont
soumise à la loi nationale de l’enfant
- les effets du divorce sur le régime matrimonial et les successions qui relèvent de la loi qui régit
le régime matrimonial ou de la loi successorale (art.102 al.2).

§II- La filiation

I- La filiation d’origine

71
 1- L’établissement de la filiation

La filiation de plein droit

Art. 1030. L'établissement de la filiation maternelle de plein droit est régi par la loi nationale de la
mère, au jour de la naissance de l'enfant. Cette lois dit comment s’établit la filiation, détermine les
effets de la possession d’état sur la l’établissement ou la consolidation du lien de filiation maternelle.
Mais la contestation de la filiation ne relève pas de cette loi. L’article 1033 soumet la contestation de
la filiation à la loi nationale de l’enfant.

Art. 1031. L'établissement de la filiation paternelle de plein droit est régi par la loi nationale du père,
au jour de la naissance. Si la filiation paternelle de plein droit ne peut être établie en vertu de la loi
nationale du père, celle-ci peut être établie en vertu de la loi du domicile commun des parents, au jour
de la naissance, à défaut, par la loi du for.

La filiation volontaire.

Le fond : Art. 1032. L'établissement volontaire de la filiation est régi par la loi nationale de l'enfant.

La forme : La forme de l'acte établissant volontairement la filiation est régie soit par la loi nationale
de l'enfant, soit par la loi du lieu où l'acte a été posé. Il s’agit d’une application de la règle locus regit
actum.

Filiation judiciaire : Art. 1033. L'établissement judiciaire de la filiation est régi par la loi nationale
de l'enfant. En cas de changement de nationalité de l'enfant, celui-ci peut se placer au moment qui lui
est le plus favorable pour déterminer la loi applicable.

2- La contestation de la filiation

Art. 1033. La contestation de la filiation est régie par la loi nationale de l'enfant. En cas de changement
de nationalité de l'enfant, celui-ci peut se placer au moment qui lui est le plus favorable pour déterminer
la loi applicable.

3- Les effets de la filiation

Identification de la règle de conflit de lois : Art. 1034.

- Lorsque les parents sont mariés, les rapports de droit entre parents et enfants sont régis par la
loi qui gouverne les effets du mariage.
- En cas d'absence de mariage ou de dissolution du mariage, les rapports de droit entre l'enfant
et son ou ses auteurs sont régis par la loi nationale de l'enfant.

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Domaine d’application de la loi désignée :

- Les effets couverts : l’autorité parentale (attribution de l’autorité parentale, les prérogatives et
obligations impliquées par cette autorité parentale, la sanction de l’autorité parentale) et le droit
de garde après le divorce.
- Les effets qui échappent à cette loi :
 les obligations alimentaires qui sont l’objet de l’article 1041 du CPF
 les droits successoraux entre parents et enfants,
 la transmission du nom soumise par l’article 1020 à la loi nationale de l’intéressé
- La question de l’obligation alimentaire entre époux.

II- La filiation adoptive

1- Formation de l’adoption

Les conditions de fond de l’adoption :

Art. 1035. L'admissibilité et les conditions de l'adoption sont régies cumulativement par les lois
nationales de l'adoptant et de l'adopté à la date de l'adoption.
Lorsque l'adoption est demandée par deux époux, l'admissibilité et les conditions de l'adoption sont
régies cumulativement par la loi nationale de l'adopté et la loi gouvernant les effets du mariage des
adoptants à la date de l'adoption.

La procédure : Application de la règle locus regit actum

Les effets de l’adoption : Art. 1036. Les effets de l'adoption sont régis par la loi nationale de l'adoptant
et, lorsqu'elle est consentie par deux époux, par la loi qui gouverne les effets de leur mariage.

La révocation de l’adoption : Art. 1037. Les conditions de révocation de l'adoption sont soumises à
la loi qui gouverne les effets de l'adoption. Les effets de la révocation de l'adoption sont régis par la
loi nationale de l'adopté

§3- Les obligations alimentaires

Identification de la règle de conflit de lois : Art.1041 CPF :

- La loi matérielle du domicile actuel du créancier d'aliments régit les obligations alimentaires.
L’article précise que la loi matérielle s’applique, exclusion donc du renvoi.

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 - Lorsque le créancier ne peut obtenir d'aliments en vertu de cette loi, il y a lieu d'appliquer la
loi de la nationalité commune du créancier et du débiteur d'aliments.
- La loi burkinabè s'applique lorsque le créancier ne peut obtenir d'aliments du débiteur en vertu
des lois visées aux alinéas qui précèdent.

Dans les relations alimentaires entre collatéraux et entre alliés, le débiteur peut opposer à la
prétention du créancier l'absence d'obligation à son égard suivant leur loi nationale commune ou,
à défaut de nationalité commune, suivant la loi de son domicile. La loi burkinabè s'applique lorsque
le créancier et le débiteur ont la nationalité burkinabè et que le débiteur a son domicile au Burkina.

Domaine d’application de la loi désignée : Art. 1042 du CPF La loi applicable à l'obligation
alimentaire détermine notamment :
1) si, dans quelle mesure et à qui le créancier peut réclamer des aliments ;
2) qui est admis à intenter l'action alimentaire et quels sont les délais pour l'intenter ;
3) les limites de l'obligation du débiteur lorsque l'institution publique qui a fourni des aliments au
créancier demande le remboursement de sa prestation.

L’article 1042 in fine contient une règle matérielle : Même si la loi applicable en dispose autrement, il
doit être tenu compte des besoins du créancier et des ressources du débiteur dans la détermination du
montant de la prestation alimentaire.

Section III- Les relations familiales patrimoniales

§I- Le régime matrimonial

La règle de conflit de lois. Elle est contenue dans l’article 1026 du CPF et distingue deux
hypothèses :

- Si les époux n’ont pas de contrat de mariage :

 Les époux ont la même nationalité au moment de la célébration du mariage : la loi
nationale commune s’applique
 en cas de nationalité distincte, le régime matrimonial est régi par la loi du premier domicile
commun des époux.
- Dans l’hypothèse où les époux ont fait un contrat de mariage :
 Si les époux ont la même nationalité au moment du mariage : la loi nationale commune
s’applique
 Si les époux sont de nationalité distincte :
 Ils peuvent choisir la loi nationale de l’un d’eux

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  A défaut de choix, la loi du premier domicile commun s’applique.

L’article 1026 fait ainsi une place doublement limitée à l’autonomie de la volonté en matière de
régimes matrimoniaux. L’article permet également le choix de la loi applicable si la loi nationale
commune ou la loi du premier domicile commun reconnait aux époux la faculté de choisir la loi
applicable à leur contrat de mariage.

En cas de modification de la nationalité commune, ou lorsque l'un des conjoints acquiert la nationalité
de l'autre ou encore en cas de déplacement du domicile commun par rapport au premier domicile
commun, la faculté de modification conventionnelle et les conditions de fond d'une telle modification
du régime matrimonial sont régies par la loi désignée par le nouvel élément matériel du rattachement.

Changement volontaire de la loi applicable.

Domaine d’application de la loi désignée. Les rapports patrimoniaux à l’exclusion du régime

matrimonial primaire, donc le régime matrimonial secondaire : L’établissement du régime
matrimonial, les effets du régime matrimonial, la liquidation du régime matrimonial. Certaines
questions échappent à la loi du régime matrimonial :
- Les obligations alimentaires entre époux
- Les donations entre époux (art.1049
- La capacité à passer un contrat de mariage
- La forme du contrat de mariage

§II- Les successions

Identification de la règle de conflit de lois : Articles 1043 et 1044 du CPF

L’article 1043 pose le principe de l’application de la loi nationale du défunt au moment du décès.

Toutefois, si, au moment de son décès, le défunt avait des liens manifestement plus étroits avec l'Etat
de son domicile, la succession sera régie par la loi du domicile du défunt, au moment de son décès. Le
caractère étroit s’apprécie au regard des éléments de fait tel que la durée du domicile, le lieu de situation
de la sépulture du défunt, le lieu de situation de l’essentiel des biens du défunt…

L’article 1044 instaure la possibilité de choix de la loi applicable à sa succession. Le choix est limité
à la loi de l’Etat dont le défunt a la nationalité ou le domicile au moment du décès.

Domaine d’application de la loi désignée : La loi successorale régit l’ensemble des phases de la
succession. Certaines questions échappent toutefois à cette loi.

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