Vous êtes sur la page 1sur 106

Introduction

Dfinition de lobjet de la matire : 2 exemples : 1er exemple : vente conclue entre un acheteur allemand et un vendeur anglais. Des biens doivent tre livrs en Italie dans la succursale de lacheteur allemand. La vente est conclue en France (signature du contrat). Un litige survient 3 ans aprs la livraison car biens dfectueux (vice cach). Plusieurs questions vont se poser (contexte international) : 1re question : quelle juridiction lacheteur peut-il saisir ? 4 possibilits : juridiction allemande, juridiction anglaise, ou juridiction italienne, ou juridiction franaise. Et le demandeur peut tre tent dagir devant un juge de lEtat de New-York (car dommages et intrts punitifs). Quel juge est comptent ? Le litige na pas forcment des liens troits avec chacun de ces pays 2me question : supposons que le juge franais est comptent et peut tre saisi par le demandeur. Les biens ont t livrs depuis 3 ans. Le dfendeur peut invoquer la prescription de laction. Pour le savoir, doit-on appliquer la loi franaise (contrat conclu en France + juge franais) ? Le juge franais pourra appliquer la loi anglaise (car cest la loi du vendeur). Et pourquoi pas la loi allemande (acheteur ls = Allemand) ? Et la loi italienne (loi de livraison des biens). 3me question : supposons quun tribunal italien a t saisi, et condamne le vendeur payer des dommages et intrts. Lacheteur cherche faire excuter le jugement italien en France ou au Royaume-Uni, mais le vendeur pourrait chercher agir en France pour faire juger le contraire de ce qui fut jug en Italie. Lacheteur chercherait invoquer lautorit ngative de chose juge du jugement italien. Est-ce que la partie victorieuse devant le juge italien va pouvoir invoquer ce jugement en France ? 2me exemple : deux poux de nationalits argentine et libanaise, domicilis en France. Lpouse souhaite demander le divorce pour un motif qui sapparenterait la notion de rupture de la vie commune, qui existe en droit franais. 3 questions : 1re question : devant quel juge la demande de divorce peut tre porte ? Juge franais ? Argentin ? Libanais ? 2me question : quelle loi le juge saisi va-t-il appliquer pour statuer sur la demande de divorce ? 3me question : si le jugement de divorce est rendu dans un pays, produira-t-il ses effets dans un autre pays ? On retrouve 3 grands types de problmes. Ce sont les 3 principaux problmes qua pour objet de rsoudre le DIPriv : 1) comptence internationale des juridictions 2) dtermination de la loi applicable aux rapports juridiques internationaux entre personnes prives (prcision : on parle classiquement de conflit de lois ) 3) leffet des jugements trangers Les 2 autres types de problmes (problmes 1 et 3) sont dits conflits de juridictions

ATTENTION : le DIPriv nintervient pas que dans une perspective judiciaire. Il peut sappliquer si un juge ne va pas tre saisi ou na pas t saisi. 2 raisons : - le DIPriv ne dtermine pas seulement la comptence internationale des juridictions : il dtermine aussi la comptence des organes non judiciaires qui peuvent intervenir dans le domaine du droit priv (par exemple : la comptence dun officier dtat civil auquel on demande de clbrer un mariage ou denregistrer un PACS : couple avec un Espagnol et une Italienne : il nest pas vident de pouvoir se marier en France ou denregistrer un PACS en France) - le DIPriv ne dtermine pas seulement leffet des jugements trangers : il dtermine aussi leffet des dcisions administratives et des actes publics trangers qui peuvent affecter les situations de droit priv. Par exemple : une personne se prvalant en France dun dcret tranger qui change son nom de famille. Autre exemple : partenariat enregistr ltranger : quels effets a-t-il en France ? Autre exemple : effets dun acte notari tranger en France ? Ces deux volets sont regroups classiquement sous lexpression conflits dautorits . On peut regrouper les deux catgories et parler des conflits de juridictions et dautorits . Les conflits dautorits sont moins importants en pratique + ce qui sera dit des conflits de juridictions peut tre transpos moyennant adaptation aux conflits dautorits + ce serait un degr de complexit supplmentaire Diffrents ensembles de problmes, MAIS des ensembles homognes. On peut ainsi dgager une dfinition du DIPriv : le DIPriv est lensemble des rgles spcialement dictes pour dterminer le rgime des relations juridiques internationales entre personnes prives. 3 remarques : re 1 remarque : il sagit de rgles spcialement dictes : toutes les rgles qui sappliquent aux relations prives internationales ne sont pas des rgles de DIPriv : en effet, trs souvent, les rgles substantielles (= de fond) qui vont sappliquer lintrieur de la loi applicable (loi comptente) seront celles-l mmes qui, selon cette loi, sappliquent habituellement aux relations internes. Par exemple : contentieux relatif la validit dun mariage. Supposons que le mariage est conclu entre 2 Franais vivant dans un pays tranger : Brsil. Supposons que cest la loi franaise qui est applicable, comptente. A ce moment-l, on va appliquer les arts. 144 et suivants Cc, comme pour nimporte quel mariage relevant de la sphre du droit interne. A lintrieur de la loi comptente, on applique les dispositions qui sappliqueraient une situation interne, i.e. une situation dpourvue dlment dextranit (= en DIP, on entend par l un lment de fait par lequel la situation est en contact avec un pays tranger : par exemple : le domicile des poux). Donc : 2 types de rgles : - rgles spcialement dictes pour rgler les questions spcifiques lies au caractre international de la situation - rgles pas spcialement prvues pour les situations internationales : elles sont prvues pour les situations internes et applicables pour les situations internationales 2me remarque : le DIPriv a pour objet les relations juridiques entre personnes prives. Il est question de droit priv, caractre international : cela relve du DIPriv. Par exemple : le DIPriv ne rgle par lapplicabilit internationale du droit fiscal international. Mme avec cette limitation au droit priv, lobjet du DIPriv reste trs vaste : il couvre les questions des droits des contrats, droit de la famille, droit des successions, etc.

3me remarque : le DIPriv le DIPublic (sujets = Etats et O.I. pour lessentiel). La ligne de dmarcation entre les deux nest pas aussi claire quon pourrait le penser. Plusieurs raisons cela : Principale raison : de plus en plus, on considre que sous certaines conditions, des personnes prives peuvent tre sujets du DIPublic et donc sen prvaloir. Par ailleurs, le fait que DIPriv et DIPublic soient distincts nempche pas quil puisse exister entre eux certaines interfrences. En effet, la marge, le DIPublic peut avoir une certaine influence sur le DIPriv. Section 1 : Lindpendance des solutions donnes aux diffrents types de problmes du DIPriv

Section 2 : La relativit des solutions donnes aux problmes de DIPriv

Section 1 : Lindpendance des solutions donnes aux diffrents types de problmes du DIPriv

3 grands problmes en DIP : comptence internationale des juridictions, loi applicable, et reconnaissance des dcisions trangres. Observation : normalement, les solutions qui sont donnes ces 3 types de problmes nentretiennent pas de rapport entre elles. Insistons sur lindpendance des problmes de conflits de lois et de comptence des organes. Double manifestation de cette indpendance du problme du conflit de lois et du problme de la comptence internationale des juridictions : 1re manifestation : le simple fait que les juridictions franaises soient comptentes, et mme le fait quelles soient effectivement saisies, nimplique pas quelles appliqueront la loi franaise. Elles ne le feront que si la rgle de conflit du for dsigne la loi franaise. 3 prcisions terminologiques : Rgle de conflit : rgle qui donne la solution du problme de conflits de lois : cest la rgle qui nous donne la loi applicable. Par exemple : les conditions de validit au fond du mariage sont soumises la loi nationale des poux. Autre exemple : les conditions de forme du mariage sont soumises la loi du lieu de clbration du mariage. Autre exemple : en matire successorale : pour la partie mobilire de la succession on applique la loi du dernier domicile du decujus (= dfunt) et pour la partie immobilire, on applique la loi de situation des immeubles. Le for : le tribunal saisi, celui du point de vue duquel on raisonne. Le juge applique la loi du for = le juge appliquant sa loi. La lex fori = la loi du for. On parle aussi de lex causae = loi applicable la question sur laquelle on raisonne => lex causae pouvant tre la lex fori, ou non. => la rgle de conflit du for : la rgle de conflit du tribunal saisi. La raison : le lex forisme, sil tait gnral, serait porteur de lourds inconvnients : chaque juge que lon pourrait saisir appliquerait sa loi ( de celle quappliquerait un autre juge) et donc il y aurait un risque dun juge 1 disant que le mariage est valable en application de sa loi, et dun juge 2 disant que le mariage nest pas valable en application de sa loi. Pour empcher cela, on a invent les rgles de conflit de lois : sinon, on dit quil y aurait un manque dharmonie internationale des solutions. Lide sous-jacente = il vaut mieux que le juge du for napplique non pas forcment sa propre loi MAIS celle qui parat avoir, dans labsolu, le meilleur titre sappliquer, en raison de ses liens particulirement significatifs avec la situation. 2me manifestation : si au regard de la rgle de conflit de lois franaise, la loi franaise est comptente, cela ne signifie par forcment que la juridiction franaise est comptente. La rgle de conflit de lois ne renseigne pas sur la rgle de comptence juridictionnelle. Par exemple : contentieux relatif une vente. Vendeur tabli en France et acheteur en Allemagne. Biens livrs en Allemagne. Lacheteur ne paye pas le prix de la vente. Le vendeur veut intenter une action en justice. En principe, la rgle de conflit de lois franaise dsigne la loi franaise (en matire de vente, la loi applicable = normalement celle du pays dtablissement du vendeur, SAUF accord des parties pour soumettre leur contrat une autre loi), MAIS les tribunaux franais ne sont pas comptents, car selon les rgles de comptence (origine communautaire), seuls le tribunaux allemands sont comptents, car dans lespace judiciaire

europen, la comptence pour ce type de litiges est dtermine par le Rglement Bruxelles I : pour un contentieux en matire de vente, il donne comptence deux juges : - le domicile du dfendeur - le lieu de livraison des marchandises Les deux critres de comptence en lespce conduisent au juge allemand.

Section 2 : La relativit des solutions donnes aux problmes de DIPriv Les solutions donnes aux problmes de DIPriv sont relatives, variables dun Etat lautre. Pour dsigner cet tat des choses, on peut parler dabsence de coordination des solutions donnes dun pays lautre aux problmes de DIPriv. 2 temps : Paragraphe 1 : Causes et inconvnients de labsence de coordination Paragraphe 2 : Remdes et tempraments labsence de coordination Paragraphe 1 : Causes et inconvnients de labsence de coordination A) La cause de labsence de coordination : le caractre premirement national des sources du DIPriv Constatation trs simple mais droutante : le DIPriv porte mal son nom, car les rgles du DIPriv sont (ou ont t) majoritairement de source nationale. Le DIPublic est un ordre juridique unique et distinct des Etats. Au contraire, en matire de DIPriv, chaque Etat a ses propres rgles de DIPriv. Sous rserve de lexistence de conventions internationales, ou dinstruments communautaires, chaque Etat dtermine de manire indpendante les solutions quil entend donner aux problmes de DIPriv. 3 propositions : re 1 proposition : chaque Etat dtermine unilatralement la comptence de ses propres juridictions, et de ses organes non judiciaires galement. Chaque Etat se borne indiquer dans quels cas ses juridictions sont comptentes, sans se proccuper a priori de la comptence internationale des juridictions des autres Etats. Cette absence de coordination entraine des conflits de comptences : - conflits positifs : trs frquemment, plusieurs juridictions sont simultanment comptentes, se reconnaissent comptentes. Il en rsulte un ventail de juridictions qui offrent un choix au demandeur. Le demandeur peut ainsi choisir lune ou lautre donc. Cela introduit la notion de forum shopping - conflits ngatifs : aucun juge ne se reconnat comptent. Hypothse rare en pratique : les Etats conoivent largement la comptence internationale de leurs juridictions me 2 proposition : chaque Etat dtermine seul les conditions auxquelles il reconnat les jugements trangers. 3me proposition : chaque Etat dtermine seul les solutions quil donne aux problmes de conflits de lois. Il va de soi que le juge de chaque Etat va appliquer sa rgle de conflit de lois = la rgle de conflits du for.

Sur ce plan l, beaucoup de problmes manifestes : il en rsulte une relativit, variabilit des solutions donnes aux problmes de conflit de lois : pour une mme situation, les rgles de conflit de lois dun Etat 1 peuvent dsigner une loi A et les rgles de conflit de lois dun Etat 2 une loi B. Une question du type quelle est la loi applicable telle situation juridique (contrat, dlit, rgime matrimonial) ? na pas tellement de sens : la seule question ayant un sens est : quelle loi appliquerait le juge de tel ou tel Etat, sil venait tre saisi ? . Les questions de conflits de lois nont vritablement de sens que si lon prcise quel Etat on envisage de la poser. Selon le professeur belge M. RIGAUX, on est dans un systme de relativit gnrale (Recueil des cours de lAcadmie de droit international de La Haye, 1989, 1re Partie, p. 9 et suivantes, Les situations juridiques individuelles dans un systme de relativit gnrale ). Cette relativit ne pourrait qutre thorique, si dans tous les cas un seul tribunal se reconnaissait comptent. Dans ce cas en effet, on pourrait se fier au point de vue exprim par les rgles de conflit du seul Etat dont le juge pourrait tre saisi. Par exemple : un mariage et problme de validit : Italiens domicilis en Angleterre : selon la rgle de conflits de lois franaise, loi de nationalit des poux (Italienne donc). Pour la rgle de conflits de lois anglaise, loi du domicile (Anglaise donc). Mais si la juridiction anglaise est la seule pouvoir tre saisie, le point de vue de lordre juridique franais na aucune importance. Les conflits de comptence (positifs) sont cependant trs frquent => la relativit des solutions de conflits de loi pose dautant plus problme quil y a frquemment des conflits positifs de comptence. B) Les inconvnients de labsence de coordination La relativit des solutions de conflits de lois engendre une absence dharmonie internationale des solutions. Elle est gravement prjudiciable pour les sujets de droit. On le constate 2 niveaux : 1er niveau : raisonnons en dehors de tout contentieux = perspective non contentieuse : absence de point de repre fiable. Rappel : pas de solution unique qui vaudrait dans tous les ordres juridiques. Cela pose problme pour les personnes prives car elles pourraient tre exposes des conflits de devoirs juridiques. Il peut y avoir une situation de contradiction entre des normes que les diffrents Etats estiment applicables une mme situation juridique. Ceci peut poser problme particulirement parce que les individus risquent de ne pas savoir au regard de quelle norme ils doivent rgler leur comportement. En principe, en droit interne, on sait quelle rgle de droit se fier. Pour une question de droit, il y a une rponse juridique qui est en situation de monopole : cest la seule que donne le droit franais. Dans un contexte international, pour une mme question de droit souleve par une situation juridique, il peut y avoir autant de rponse que dordre juridique tatique dont les tribunaux peuvent tre saisis. Ces rponses aux questions de droit, en situation de concurrence les unes par rapport aux autres, sont toutes sur un pied dgalit => pas de rponses vraies et de rponses fausses. Pour un observateur extrieur, il ny a aucune raison de privilgier une rponse par rapport une autre. Il sagit donc de diffrents points de vue exprims par les ordres juridiques de diffrents Etats. Ils sont indpendants et souverains (libres), rien ne leur interdit davoir des points de vue diffrents. MAIS aucun point de repre compltement fiable pour les parties : pour les parties, tout ceci engendre une grande incertitude concernant leurs droits et leurs obligations, et situations juridiques. Par exemple : individu qui sinterroge sur les cranciers dun autre individu : si lon saisit des tribunaux, ils peuvent estimer que lon est crancier, dautres non. Les individus ne peuvent savoir lavance quel juge peut tre saisi => ils ne peuvent savoir

par avance lequel des points de vue divergeant et concurrent lemportera dans les faits. Cest source dimprvisibilit, dinscurit juridique, et ce alors mme que prcisment la prvisibilit des solutions et la scurit juridique sont des objectifs essentiels du droit. 2d niveau : hypothse contentieuse : les inconvnients deviennent encore plus grands : on rencontre la pratique du forum shopping : Si lon raisonne sur une configuration contentieuse, les choses sont pires encore : loccasion dun contentieux, la divergence entre les points de vue d es ordres juridiques tatiques peut tre exploite par lune ou lautre des parties. En effet, le demandeur va saisir le juge susceptible de rendre la dcision la plus favorable ses intrts, et en particulier, il va saisir le juge qui est susceptible dappliquer la loi la plus favorable ses intrts. Egalement, contentieux des droits de la personnalit : trs forte attractivit du for anglais car les dommages et intrts sont plus forts que dans dautres pays. La consquence de tout cela : rupture de lgalit des armes entre les parties : le dfendeur va subir le choix du demandeur. Autre consquence : cela encourage le dsordre et ce que lon appelle la course au jugement : si chacune des parties est susceptible de saisir un juge dune demande en justice, le risque existe que chaque partie aille saisir un juge diffrent. Si on ne fait rien, on risque de voir apparatre des conflits de procdure et terme, ils risquent daboutir des conflits de dcisions. Ces conflits sont la source dune dysharmonie, elle-mme source de trs graves dsordres. Paragraphe 2 : Remdes et tempraments labsence de coordination Lorigine du mal = les rgles de DIPriv sont, au moins initialement, de source nationale. Le remde le plus vident = rendre les sources de DIPriv plus internationales. En droit positif, cette ide a-t-elle des chos ? On na pas atteint le stade o les sources du DIPriv sont compltement internationalises. MAIS on ne peut pas dire quil ny a aucune internationalisation des sources. A) Lexistence de sources internationales 3 sont distinguer, dimportances ingales : 1. Les conventions internationales Lidal a priori est videmment dlaborer des rgles communes aux diffrents Etats. Par hypothse, il est exclu quun Etat labore seul de telles rgles. MAIS plusieurs Etats peuvent se mettre daccord pour adopter les mmes rgles. Cet accord prend alors la forme dune convention internationale. La convention internationale na deffet qu lgard des Etats contractants. Les modalits de cette harmonisation peuvent tre diverses : 1re possibilit : unification du droit substantiel : degr maximum dunification : unifier des rgles qui sappliquent au fond. On parle alors de droit matriel uniforme. Cela pose un corps de rgles destines tre appliques identiquement par les juridictions de plusieurs Etats. Ces conventions sont assez nombreuses, surtout dans le domaine du droit du commerce international. Par exemple : vente internationale de marchandises : il y a dabord eu deux conventions complmentaires conclues La Haye le 1er juillet 1964 : dune part la convention portant loi uniforme sur la vente internationale des objets mobiliers et corporels (la LUVI) et dautre part la convention portant loi uniforme sur la formation des contrats de

vente internationale dobjets mobiliers corporels (la LUFVI). Ces 2 conditions sont remplaces trs largement par la Convention de Vienne sur les ventes internationales de marchandises du 11 avril 1980, (la CVIM). Elle est en vigueur dans un trs grand nombre dEtats. Quelle est lutilit de ces conventions ? Elle est variable en fonction de leur succs : deux types de convention peuvent sopposer : - les conventions consensuelles : elles font lobjet dun consensus : nombre lev dEtats - les conventions non consensuelles : elles sont nombreuses : applicables dans un nombre dEtats trs rduit Si une convention de droit matriel uniforme tait parfaitement consensuelle, ce seraitl un trs grand progrs, et on pourrait pratiquement se passer de rgles de conflits de lois, une rserve prs : la difficult illustre par larrt HOCKE. MAIS ce nest quune hypothse dcole : luniformisation nest jamais totale : il y a tjrs des Etats qui ne sont pas partie aux conventions. Par consquent, il ne faut pas que ces rgles sappliquent du seul fait que le juge dun Etat partie la convention est saisi. Sinon, les rgles applicables au fond vont dpendre directement du tribunal quon saisit. On retombera dans un lex forisme nocif. Pourtant, cette mauvaise solution a t retenue par la LUVI. Elle se dclarait inconditionnellement applicable par le juge de tout Etat partie la convention. La Convention de Vienne de 1980 est revenue des solutions plus raisonnables. Il y a en effet des limites son champ dapplication spatial : le juge dun Etat contractant saisi napplique la Convention de Vienne que si le contrat de vente entre dans le champ dapplication spcial de la convention. 2 possibilits : 1re possibilit : la convention sapplique si le vendeur et lacheteur sont tous les deux tablis dans des Etats contractants. 2me possibilit : la convention sapplique si la rgle de conflit du for conduit lapplication de la loi dun Etat contractant. Par exemple : vente conclue entre partie chinoise et autre anglaise. Le Royaume-Uni na pas ratifi la Convention de Vienne. La 1re rgle ne peut donc sappliquer. Juge saisi = juge franais. On applique la Convention de Vienne : la Convention de Vienne est composante de la loi franaise ou chinoise. En aucun cas la Convention de Vienne ne peut sappliquer si les parties sont dans le mme pays. 2me possibilit : unification des rgles de DIPriv : moins ambitieux MAIS cest plus facile de parvenir des accords sur des rgles de DIPriv que sur des rgles substantielles. Il faut souligner lapport de la confrence de La Haye : depuis 1893, La Haye tient des sessions pour laborer des conventions internationales. Certaines de ces conventions sont restes lettre morte car pas de succs suffisant auprs des Etats : pas assez dEtat parties (refus de ratification). Une 20aine de conventions sont en vigueur. Les conventions de La Haye portent sur des matires diverses. Par exemple : la Convention du 14 mars 1970 sur la loi applicable aux rgimes matrimoniaux ; la Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de lenlvement international denfants (principe = ramener lenfant dans le pays et discuter ensuite) ; deux conventions importantes, remplaces depuis, labores entre pays membres de lU.E. : Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 qui porte sur les conflits de juridictions dans lespace judiciaire europen ; Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles => remplacement par des Rglements communautaires aujourdhui. Egalement, un certain nombre de conventions bilatrales dans le domaine des conflits de juridictions: conventions dentraide judiciaire . Cas particulier des conventions relatives aux droits fondamentaux, et particulirement la CEDH : cette dernire ne pose pas

directement des rgles de DIPriv, MAIS aujourdhui, la CEDH a une influence dterminante sur le rglement de certaines questions de DIPriv. 2. Le droit de lUnion europen Le droit de lU.E. occupe une place de plus en plus importante au sein des sources du DIPriv. A vraie dire, cest un phnomne relativement rcent : jusquau dbut des annes 2000, le droit de lU.E. ne jouait quun rle relativement marginal en DIPriv. Raison cela = les autorits communautaires navaient pas une comptence gnrale pour dicter des rgles de DIPriv. Les rares rgles taient limites des secteurs particuliers dans lesquels les autorits communautaires avaient une comptence. Par exemple : le dtachement des salaris, les contrats de consommation, les contrats dassurance. Dans cette premire priode, un aspect notable tait que les quelques rgles de conflit de lois qui existaient avaient t introduites par des directives. Inconvnient majeur : marge de manuvre des Etats dans la transposition => on ne parvenait pas une harmonisation vritable des rgles de conflit de lois. Toutes ces dispositions, de plus, taient de facture trs mdiocre et dune complexit effarante. Aujourdhui, deux facteurs ont fait jouer lU.E. un rle diffrent : - premier facteur : lmergence de lide selon laquelle les liberts du droit communautaire (circulation, tablissement, sjour, etc.) pourraient avoir une incidence sur les solutions du conflit de lois : dans certains cas, le jeu normal des rgles de conflits de lois pourrait entrainer des entraves illicites lexercice dune libert communautaire. Donc, dans certains cas, pour faire respecter les liberts communautaires, la loi normalement comptente selon la rgle de conflits devrait tre carte. Par exemple : arrt GrunkinPaul. Cette ide est implante dans la JP de la CJUE : de plus en plus darrts vont dans cette direction, et lon constate une volution : dans les premiers arrts, les liberts communautaires avaient une incidence en DIPriv dans des domaines qui avait directement partie lie avec lconomie. Par exemple : lun des bouleversements majeurs du droit communautaire = reconfigurer en profondeur le DIPriv des socits en Europe. De mme, la JP de la CJUE a conduit bouleverser assez nettement les solutions du conflit de lois dans lhypothse du dtachement de salari. Les liberts rsultant des traits europens ont une influence en DIPriv dans dautres domaines : droit des personnes et droit de la famille - deuxime facteur : depuis les annes 2000, phnomne de communautarisation des sources du DIPriv par ldiction de rglements. Evolution intervenue la faveur du Trait dAmsterdam surtout, qui a largi les pouvoirs des autorits communautaires dans le domaine de la coopration judiciaire Aujourdhui, bcp de rglements ayant une influence en DIPriv. Les principaux : - le Rglement Bruxelles I du 22 dcembre 2000 (Rglement 44/2001) concernant la comptence judiciaire, la reconnaissance et lexcution des dcisions en matire civile et commerciale. Il sest substitu la Convention de Bruxelles de 1968. Il est en rvision actuellement - le Rglement 1346/2000 du 29 mai 2000, relatif aux procdures dinsolvabilit : cest le droit europen de la faillite internationale - le Rglement dit Bruxelles II bis du 27 novembre 2003 sur la comptence, la reconnaissance et lexcution des dcisions en matire matrimoniale et de responsabilit parentale : contentieux de la dsunion du couple

le Rglement dit ROME II du 11 juillet 2007 : ce Rglement porte sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (ce qui correspond aux dlits et quasi-contrats en France) et qui a pour pendant le Rglement ROME I du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles - le Rglement du 18 dcembre 2008 fixant les rgles relatives la comptence, la loi applicable, la reconnaissance et lexcution des dcisions et la coopration en matire dobligations alimentaires - le Rglement dit ROME III du 20 dcembre 2010 relatif aux conflits de lois en matire de divorce. Il est entr en vigueur le 21 juin 2012, et pas dans tous les Etats membres - des Rglements venir en matire de droit matrimonial et des successions Il y a donc une codification des solutions en Europe. 3. Le droit international public, hors convention internationale (droit international gnral) Le DIPublic ne rgle pas par lui-mme les conflits de lois ou de juridictions. MAIS on pourrait concevoir que le DIPublic fasse peser certaines contraintes sur les Etats dans llaboration de leurs propres solutions de DIPriv. Quen est-il ? Rponse difficile : tous les avis ne convergent pas. Csure cet gard entre les internationalistes publicistes et les internationalistes privatistes : Pour les internationalistes publicistes, il y a assez souvent une tendance considrer que le DIPublic fait rellement peser des contraintes sur les Etats en matire de DIPriv. Remarque : ces auteurs-l sont loin de saccorder sur les contours exacts de ces contraintes. Ceci conduit douter de la ralit mme de ces limites. Chez les internationalistes privatistes, la prsentation est de fait assez diffrente : ils considrent peu prs unanimement que les Etats ont une marge de manuvre peu prs illimite. Et souvent, lappui de cette thse, on cite larrt Lotus rendu le 27 septembre 1927 par la Cour Permanente de Justice Internationale : loin de dfendre dune manire gnrale aux Etats dtendre leurs lois et leurs juridictions des personnes, des biens, et des actes hors du territoire, le droit international leur laisse cet gard une large libert qui nest limite que dans quelques cas par les rgles prohibitives . En suite, la CPJI poursuit : la limite primordiale quimpose le droit international lEtat est celle dexclure, sauf lexistence dune rgle permise contraire, tout exercice de sa puissance sur le territoire dun autre Etat . La limite principale aux pouvoirs des Etats dans le domaine du droit priv est linterdiction daccomplir des actes matriels de contrainte sur le territoire dun autre Etat sans son accord. Par exemple : il nest pas possible de procder des mesures dexcution sur le territoire tranger sans laccord de lEtat tranger. Cela devient crucial la question des jugements : jugement de condamnation rendu dans un pays n1 et les biens du dfendeur sont tous situs dans un Etat n2. Si lEtat n2 interdit lexcution force du jugement de lEtat n1, cela pose problme => il est crucial que lEtat n2 soit daccord avec lEtat n1, donc reconnaisse le jugement. Autre cas : les immunits : elles reposent sur lide quun Etat ne doit pas simmiscer dans le champ qui intresse la souverainet dun autre Etat. 2 manifestations : 1re manifestation : limmunit de juridiction : en principe, un Etat ne peut pas se faire juge dun autre Etat. Par exemple : contentieux avec un autre Etat tranger : il nest pas possible de lassigner devant un tribunal franais. 2me manifestation : limmunit dexcution : elle protge les biens de lEtat tranger contre les mesures dexcution qui pourraient tre exerces par les organes du for. Par exemple : si un Etat tranger a des biens en faire, on ne peut pas en principe faire saisir ses biens.

10

Cela dit, ces immunits ne sont pas absolues : cas o elles peuvent tre cartes : Limmunit de juridiction ne joue que si le litige se rapporte des actes accomplis par lEtat tranger dans lexercice de sa souverainet. Si lEtat a agit comme une personne prive (phnomne de lEtat commerant), limmunit de juridiction pourra tre carte. Limmunit dexcution ne couvre pas tous les biens de lEtat : elle ne concerne que les biens qui sont ncessaires son fonctionnement. Par exemple : limmunit dexcution ne sapplique pas si lon veut saisir lavion diplomatique de tel dirigeant tranger elle sapplique si lon veut saisir lavion exploit par une compagnie arienne de lEtat. Les agences diplomatiques des Etats trangers bnficient aussi des immunits ; idem pour les souverains trangers ; et de la mme faon, un certain nombre dO.I. comme lO.N.U. bnficient de limmunit. Lincidence du DIPublic sur des questions traites par le DIPriv nest donc pas nulle. MAIS 2 points trs importants ne pas perdre de vue : - les Etats peuvent donner comptence aussi largement quils le souhaitent leurs juridictions pour connatre des litiges de droit priv - un Etat na jamais lobligation dappliquer une loi trangre ou mme de tenir compte dun jugement tranger (de le reconnatre) Linfluence du DIPublic sur les solutions de DIPriv est donc marginale. Synthse : Dans une large mesure, les sources du DIPriv restent essentiellement nationales. Et cela ne changera pas de sitt. Quelques ilots dharmonisation : lU.E. est un ilot de taille importante : lharmonisation est de plus en plus aboutie dans lU.E., MAIS mme cette harmonisation europenne rvle ses limites lorsque lon est confront des situations juridiques dont la dimension internationale dpasse les frontires de lEurope. Par exemple : contrat conclu entre une entreprise franaise et une entreprise mexicaine : les solutions risquent dtre divergentes, non coordonnes, en France et au Mexique. Il y a donc une insuffisance des sources internationales des sources du DIPriv : ne pourrait-il pas exister au niveau national des remdes labsence de coordination ? B) Lexistence de remdes lchelle nationale Est-il possible de remdier aussi aux inconvnients de la relativit des solutions lchelle nationale ? Lide que des remdes puissent tre envisags au niveau national peut paratre paradoxal : en effet, la source de tous les problmes lis labsence dharmonisation est justement le caractre initialement national des sources : chaque Etat ses rgles de DIPriv. Cependant, on peut envisager quelques pistes : 2 rgles dor en DIPriv : 1re rgle dor : elle concerne la comptence internationale 2de rgle dor : elle concerne principalement les effets des jugements, MAIS aussi tout de mme le terrain du conflit de lois 1re rgles dor : constatation trs simple : si un ordre juridique ne donne pas comptence ses juridictions pour un litige donn, le point de vue quexprime ses propres rgles de conflit de lois compte trs peu : le point de vue reste compltement virtuel. En effet, si lEtat ne donne pas comptence ses juridictions, la solution donne par sa rgle de conflit de lois naura jamais loccasion dtre concrtise par un jugement. Donc ce point de vue ne pourra jamais simposer dans les faits. Par exemple : contentieux relatif au mariage dun Brsilien et dune Argentine, domicilis en Bolivie. Conditions de fond du mariage soumises la nationalit des poux. Le point de vue franais cependant na aucune importance

11

Ce qui rend problmatique la divergence des rgles de conflit de lois, cest les conflits positifs de comptence juridictionnelle. Par exemple : si juge franais comptent, et aussi argentin, problme de forum shopping car chacun appliquera sa rgle de conflit de lois. Le problme est donc la comptence concurrente des juridictions tatiques : il faut donc jouer sur cette variable. Comment faire ? On ne peut pas interdire une juridiction trangre dtre comptente (le DIPublic sy opposerait car il rserve chaque Etat le pouvoir de commander ses organes et notamment ses juridictions). On peut cependant ne pas concevoir trop largement la comptence des juridictions du for : il faut dlimiter de manire raisonnable la comptence internationale des juridictions du for : si tous les Etats sengagent dans cette voie, les conflits positifs de comptence seront moins frquents, et moins graves. Malheureusement, cette ide ninspire quassez faiblement certaines rgles de comptence. Par exemple : Rglement Bruxelles II bis : sur la comptence, la reconnaissance et lexcution des dcisions en matire matrimoniale et de responsabilit parentale : contentieux de la dsunion du couple : le Rglement donne comptence bcp de juridictions, sur des critres souples => le demandeur a une option de comptence : il peut choisir le juge => cela a linconvnient de favoriser le forum shopping. En dfinitive, cela fragilise le lien matrimonial : en cas de conflit entre les poux, chacun peut craindre que lautre aille saisir le juge qui lui conviendra le mieux. Chaque poux voudra prendre de vitesse lautre en engageant une procdure contentieuse, plutt que de chercher rapprocher leur point de vue. Dans une moindre mesure, le Rglement Bruxelles I du 22 dcembre 2000 (Rglement 44/2001) concernant la comptence judiciaire, la reconnaissance et lexcution des dcisions en matire civile et commerciale connat aussi frquemment des options de comptence (sans doute trop). Les instruments europens ne sont pas les idaux de ce point de vue-l. 2me rgle dor : ide fondamentale recevant un cho de plus en plus grand en droit compar : il faut sefforcer de respecter les situations acquises. Il faut en quelque sorte sincliner devant le fait accompli. Si une situation est constitue dans un Etat tranger, sous lempire dun ordre juridique tranger, souvent cette situation juridique a entrain des consquences dans les faits. Les parties ont form des prvisions, et donc dans la mesure du possible il ne faut pas remettre tout cela en cause. Lapplication la plus classique de cette ide est quil faut reconnatre le plus largement possible les jugements trangers. Par exemple : couple franco-australien qui divorce en Australie (devant un juge australien donc). De toute vidence, il semble prfrable de reconnatre ce jugement en France, parce que les poux ont par exemple liquid leur rgime matrimonial, peut-tre se sont-ils remaris, etc. Sauf raisons trs srieuses, il vaut mieux ne pas remettre ce divorce en cause : ce serait sinon dinscurit juridique et de graves divorces. Cas o les poux se sont remaris : en toute logique, le nouveau mariage devrait tre annul pour bigamie si lon ne reconnat pas le divorce. La reconnaissance des solutions acquises existe depuis tjrs, MAIS elle est aujourdhui de plus en plus forte. Tant les droits fondamentaux que les libert de lU.E. favorisent aujourdhui une reconnaissance plus librale des situations constitues ltranger. Ceci se manifeste notamment par la monte en puissance dun mode de raisonnement quon appelle la mthode de la reconnaissance, ou mthode de la reconnaissance unilatrale ou mthode de la reconnaissance des situations. Partie I : La thorie gnrale du conflit de lois Partie II : La reconnaissance des jugements et des situations La comptence des juridictions : 2d semestre Le DIPriv spcial : 2d semestre

12

Cet ordre de prsentation nest pas idal, car en bonne logique, on devrait commencer par parler des comptences internationales des juridictions : les solutions poses par les rgles de conflit de lois franaises ne valent a priori que devant les juridictions ou autres organes de ce pays. Le mieux est dabord de savoir si le juge franais peut tre saisi, car sil ne peut pas ltre, la rgle de conflit de lois franaise nest gure importante.

Partie I : La thorie gnrale du conflit de lois

Dun point de vue intellectuel, cest le problme du conflit de lois qui pose en DIPriv les plus grandes difficults. Il est ncessaire danalyser convenablement le problme mme du conflit de lois rsoudre (Titre I). Dans un Titre II, on portera un regard non vers le problme, MAIS vers les solutions possibles : mthodes de solutions de conflit de lois (plusieurs mthodes permettent de rsoudre des problmes de conflit de lois, et chacune delles possde une place plus ou moins grande en droit positif). La mthode dominante en France est la mthode dite bilatrale ou bilatraliste. Cette mthode bilatrale ou bilatraliste est principale, et cest pourquoi nous aborderons son fonctionnement plus en dtails dans un Titre III. Titre prliminaire : Lvolution historique des thories du conflit de lois

Anciennet des proccupations doctrinales et en particulier anciennet des proccupations de recherche de mthodes. Depuis le XIIIme sicle au moins, des savants rflchissent sur les problmes de conflit de lois. Repres historiques : 2 conditions : 1re condition : part dapproximation et de raccourcis historiques 2me condition : limitation du propos dans lespace lEurope, et dans le temps : point de dpart = formation de la 1re grande thorie du conflit de lois = thorie des statuts. La thorie des statuts est apparue en Italie au XIIIme sicle et a connu aussi des dveloppements en France (Section 1). Puis, on voquera lapport fondamental dun auteur allemand = Savigny (principal acteur de lcole historique) : en DIPriv, sa pense est cense avoir marqu une vritable rupture et avoir eu une grande influence (Section 2). Beaucoup considre que la pense de Savigny est lamorce du DIPriv moderne. Quoi quil en soit, le DIPriv a beaucoup continu voluer : ces volutions postrieures Savigny seront relates en Sections 3 et 4.

Section 1 : La thorie des statuts XIIIme sicle : ce point de dpart nest pas arbitraire car les solutions apportes aux conflits de lois avant le XIIIme sicle sont trs incertaines, peu connues. Il est possible aussi quavant la thorie des statuts du XIIIme sicle il ny ait pas eu vritablement de thorie qui sest durablement impose.

13

La thorie des statuts est ne en Italie. Le point de dpart chez les auteurs italiens qui ont labor cette thorie (parmi eux, le plus fameux sont Bartole et Balde) est que les statuts (= lensemble des rgles dictes par les souverains dans une matire dtermine) ne doivent pas sappliquer lunivers entier. Le juge saisi ne doit pas toujours appliquer son statut, i.e. le statut dict par son souverain. Comment raisonner pour savoir dans quel cas appliquer le statut du for ou un autre statut ? Il faut faire une distinction entre la procdure (i.e. la procdure suivie par le tribunal) et le fond du droit : la procdure, elle, est tjrs rgie par la lex fori (solution qui sest par la suite toujours maintenue, et aujourdhui elle est considre comme vidente), EN REVANCHE, le fond du droit nest pas ncessairement rgi par la lex fori. Pour les statutistes, pour savoir quel sta tut est applicable au fond, le juge doit sinterroger sur la porte, sur lefficacit spatiale des diffrents statuts en prsence. Pour cela, il faut classer les statuts en fonction de leur objet. A chaque catgorie de statuts, va correspondre un certain domaine dapplication dans lespace. Par exemple : les statuts dune cit, relatifs aux contrats, doivent sappliquer aux contrats conclus sur le territoire de cette cit. De mme, les statuts en matire dlictuelle vont sappliquer aux faits dommageables qui sont survenus sur leur territoire. Ce qui est central dans la thories des statuts = on part des rgles de droit, et on leur donne une certaine porte spatiale, un champ dapplication spatial. Diffrents aspects vont se dgager : la thorie des statuts va accder au droit positif, car les universitaires souvent sont consults dans le cadre de procs. De la sorte, assez rapidement la thorie des statuts va prendre racine en JP. Certaines solutions importantes vont assez rapidement se dgager : principalement 2 : - opposition entre les statuts rels et les statuts personnels : les statuts rels = ceux qui rglent les droits sur les biens : ces statuts sont territoriaux = ils sappliquent aux biens situs sur leur territoire, sur le territoire de lautorit qui a dict les statuts en question les statuts personnels = ceux qui disposent relativement aux personnes (= tat des personnes et droit de la famille) : ces statuts ne sadressent quaux sujets du souverain qui les a dicts MAIS il suit ces sujets partout : ces statuts sont dit dapplication extraterritoriale - ide que le juge du for doit refuser dappliquer un statut odieux (Bartole) (= choquant, insupportable) : de manire embryonnaire, cest ce que lon appelle aujourdhui lexception dordre public Cette thorie va rapidement gagner la France. Prolongements intressants, spcialement partir du XVme sicle sous linfluence de deux auteurs : Dumoulin et dArgentr : ils vont laborer la thorie franaise des statuts. Dumoulin reste assez proche de lcole italienne : cest un continuateur de Bartole notamment. MAIS lments dinnovation intressants : en particulier, ide que lapplication de certains statuts dpend de la volont des parties. Cest le cas des statuts qui visent les contrats et les rgimes matrimoniaux. Par exemple : des poux qui vont fixer leur premier domicile Paris doivent tre considrs comme ayant lintention de soumettre la coutume locale (de Paris) lensemble de leurs biens. Lapport de dArgentr est plus important, MAIS ce nest sans doute pas un progrs : pour comprendre sa pense, il faut savoir quelle est largement dtermine par un but politique. DArgentr est un haut magistrat breton, et non un universitaire. A son poque, la Bretagne vient dtre rattache la Couronne de France. Il va avoir la proccupation de maintenir lapplication des conflits de lois bretonnes en Bretagne. Pour cela, il va reprendre lopposition statuts rels/statuts personnels, et lappliquer aux coutumes (car en France on ne parle plus de statuts), et il va lamplifier normment. Chez Bartole, les statuts personnels et

14

les statuts rels sont des catgories parmi dautres. Ce sont des lments dune classification plus complexe. Chez dArgentr, lopposition rels/personnels abso rbe tout : toute coutume est soit relle, soit personnelle. Si elle est relle, elle est dapplication territoriale, si elle est personnelle, elle est dapplication extraterritoriale. DArgentr va sappliquer gonfler le contenu de la catgorie coutume relle , car il pense quen pratique, cela va conduire le juge appliquer plus souvent sa propre coutume. Par exemple : assez souvent, les litiges intressent le sort des biens qui est situ dans le ressort du juge. Donc si le juge peut faire prvaloir la qualification de coutume relle, il va appliquer sa propre coutume. Pour gonfler la catgorie relle, dArgentr pose une prsomption de ralit : selon cette prsomption de ralit, en principe toutes les coutumes sont relles. Seules sont personnelles les coutumes qui font abstraction de tout lment rel (essentiellement, ltat des personnes). MAIS les statuts mixtes concernant la fois des personnes et des biens (rgime des successions et rgimes matrimoniaux) vont tre qualifis de coutumes relles => ils sont dapplication territoriale. La pense de dArgentr a eu lpoque un grand retentissement : mme ltranger, beaucoup se rclament de la pense de dArgentr. Pourtant, la mthode labore par dArgentr est peu prs inutilisable. Lun des problmes est que mme si la notion de statut personnel est secondaire aux yeux de dArgentr, en pratique elle est assez vaste, et cest un vritable bric--brac : par exemple : dans la catgorie des coutumes personnelles, on aura les coutumes relatives aux dlits, certaines coutumes relatives aux contrats sans doute La grande difficult est que quand un rapport de droit implique deux personnes dorigine diffrente, lapproche de dArgentr ne peut pas fonctionner. Par exemple : contrat conclu par deux personnes : si le statut suit la personne, cela ne suffira pas : il faudrait pouvoir dire des deux personnes quelle est celle dont le statut doit tre appliqu Evidente limite de la pense dArgentr : les auteurs qui se prsentent comme les continuateurs de dArgentr vont en ralit rintroduire des rattachements particuliers pour diffrentes matires. Par la suite, aprs lpisode franais, la thorie des statuts va continuer se rpandre et voluer, notamment sous linfluence de la doctrine hollandaise au XVIIme sicle, avec des auteurs comme VOET (pre et fils) et HUBER. Le principal apport de la doctrine hollandaise ne porte pas vraiment sur le contenu mme des rgles de DIPriv : sur ce point-l, les Hollandais ne se dmarquent pas bcp de leurs prdcesseurs franais. Elle donne un fondement thorique lapplication des lois trangres. Le XVIIme sicle est celui o lon assiste paralllement lmergence dune doctrine de DIPublic, et spcialement en Hollande justement. Du ct du DIPriv, les auteurs hollandais vont insister sur les principes de souverainet et dindpendance des Etats. Des auteurs comme VOET et HUBER insistent sur le fait quen raison justement de lindpendance et de la souverainet des Etats, les lois des uns ne simposent pas aux autres. CEPENDANT, ce quils disent aussi est que cela ne signifie pas pour autant que le juge de chaque Etat doit forcment appliquer sa propre loi. Lapplication dune loi trangre nest pas une obligation pour le souverain, MAIS rien ninterdit de consentir appliquer une loi trangre par comitas (= la courtoisie internationale). Les auteurs hollandais insistent bcp sur cette notion de comitas : cest la base de DIPriv pour eux. Puisquappliquer une loi trangre nest jamais une obligation, le cas chant lapplication de la loi trangre va plutt tre fonde sur des considrations du type quit , justice , utilit Pour concrtiser cette ide, les Hollandais insistent particulirement sur la notion de respect des droits acquis. Dans nombre de cas, lapplication dune loi trangre se justifie car elle va permettre de respecter une situation acquise ltranger. Dans les annes 1950, abandon de cette ide de droits acquis, MAIS aujourdhui,

15

renouveau avec la mthode de la reconnaissance. Cest central dans la thorie de lordre public. Traces de la pense hollandaise dans le droit franais : cest surtout dans les pays anglo-saxons que lcole hollandaise a eu un grand retentissement : notions de comitas et de droit acquis qui occupent une place importante dans la JP et le doctrine de ces pays. Section 2 : Lapport de Savigny Pendant longtemps, lune des caractristiques du DIPriv est quon le voit comme le rglement dun conflit de souverainet. Diffrents souverains titulaires chacun dun pouvoir normatif => concurrence des pouvoirs normatifs. Ce qui est en cause = la souverainet personnelle (sur les sujets) et territoriale (sur le territoire). Souvent, les privatistes se demandent laquelle des deux doit prvaloir. Cette ide va tre remise en cause par un auteur qui est clbrissime en DIPriv : Savigny en 1839 publie le tome VIII de son fameux Trait de droit romain : il est consacr aux conflits de lois dans le temps et dans lespace. Prsentation officielle : Savigny, dans son ouvrage, va dvelopper lide assez nouvelle que lapplication dune loi ne doit pas tre conue comme une satisfaction quon donnerait un souverain. A linverse, lapplication dune loi ne doit pas tre prsente comme une atteinte lautorit du souverain. Par exemple : si lon applique la loi personnelle sur le territoire dun autre Etat, pas datteinte. Pour Savigny, il sagit simplement de retenir par rapport aux diffrentes lois en prsence celle dont lapplication est la plus convenable. Selon Savigny, lapproche doit tre la suivante : il faut montrer le lien qui rattache les rapports de droit un lieu dtermin, assigner chaque classe de rapports de droit un sige dtermin daprs sa nature . Il faut rechercher le sige du rapport de droit qui est en cause : pour cela, on va identifier le rattachement le plus pertinent entre lordre de droit et un pays donn. Savigny ne part plus des rgles de droit pour dterminer leur application : il part du rapport de droit lui-mme et se demande dans quel pays il se localise. On ne raisonne plus en terme de dtermination de la porte dun pouvoir normatif : on raisonne plutt en terme de localisation du rapport de droit. On procde ainsi : dabord on va classer le rapport juridique dans une certaine catgorie (par exemple : contrats, dlits, successions, etc.) et cette catgorie gnrale correspond un critre qui indique le sige du rapport de droit, donc la loi qui va le rgir. Cette ide de localisation va connatre un succs phnomnal, bien quun peu tardif. BATIFFOL dveloppera et approfondira cette ide de localisation. Ce nest rien de moins que les bases mthodologiques du DIPriv moderne. Ce sont les bases de la mthode ultradominante au XXme sicle et encore aujourdhui = la mthode bilatrale. Par exemple : la responsabilit dlictuelle est soumise en principe la loi du lieu du dommage (solution consacre par le Rglement ROME II) ; les successions mobilires sont soumises la loi du lieu du domicile du dfunt et les successions immobilires sont soumises la loi de la situation du lieu de limmeuble. MAIS : la thorie statutiste a pos le principe que les statuts dlictuels sappliquaient au fait dommageable survenu sur le territoire local. On pourrait trs bien formuler apparemment en termes savignyens : les faits dlictuels sont rgis par la loi du pays o ils sont survenus. Deux manires diffrentes de dire la mme chose. MAIS la mthode savignyenne permet de surmonter certains problmes qui taient insurmontables pour les statutistes : par exemple : mariage entre deux personnes de nationalit diffrente. On sinterroge sur la loi applicable ce mariage. En terme statutiste, on dit que la loi personnelle de chaque poux le suit partout. MAIS alors, les effets du mariage vont tre dfinis par rapport une loi diffrente pour chaque poux. Il ne sagit pas seulement dune bizarrerie :

16

pendant longtemps en France, on a rattach la question du divorce la catgorie des effets du mariage. Si la JP avait raisonn en termes statutistes, on serait parvenu des impasses : on ne peut pas considrer que lun des divorcs est vraiment divorc, alors que lautre serait tjrs enferm dans les liens du mariage La JP a rsolu ces problmes : arrt Cour de Cassation, Chambre civile, 17 avril 1953, RIVIERE : conscration dune solution qui sinscrit dans la ligne de lapproche savignyenne : la Cour de Cassation dans cette affaire devait rsoudre une difficult qui tenait la conjugaison de deux lments : 1er lment : en DIPriv franais, le statut personnel tait soumis la loi nationale. Cette solution vaut tjrs en principe, MAIS de nombreuses exceptions aujourdhui. 2me lment : la question litigieuse tait la licit du divorce par consentement mutuel (prononc ltranger) : peut-on le reconnatre en France ? Or, les poux taient de deux nationalits diffrentes : on ne pouvait pas se contenter de dire que la loi personnelle de chaque poux sappliquait lui. La Cour de Cassation a chapp la difficult en raisonnant non pas dune manire qui aurait t conforme la logique statutiste, MAIS en termes de loi applicable au lien matrimonial : elle a class la question de droit dans une catgorie (= effets du mariage), catgorie laquelle correspond un critre localisateur qui indique une loi unique. La loi applicable en lespce est la loi nationale commune. Quand il ny en a pas cest la loi du domicile commun (=> on renonce appliquer la loi nationale des poux) et sil ny a pas de domicile commun, on applique la loi du for. Autre apport de la pense de Savigny = Savigny ne voit plus le conflit de lois comme un conflit de souverainet : ce nest pas un conflit qui se situe au niveau des rapports intertatiques. Savigny ne le dit pas directement et clairement, MAIS il a une certaine intuition, conscience, du fait que les intrts en jeux sont des intrts privs, de personnes prives. Cette ide ne sest pas impose immdiatement : premire partie du XXme sicle, ide contraire trs largement rpandue, MAIS aujourdhui tout le monde est convaincu que les questions de droit priv mettent en cause essentiellement des intrts privs. Il nignore pas CEPENDANT quun Etat puisse avoir un intrt, une volont ce que la loi sapplique. Mme aujourdhui, cette ide est elle aussi admise, MAIS cela narrive que de faon marginale, ponctuelle : ce nest pas la situation gnrale. Les intrts suprieurs de lEtat = une ide qui se traduit la mthode des lois de police. En dpit de tous les mrites que lon prte Savigny, il faut introduire quelques nuances. Pierre GOTHOT : il y a une exagration des mrites de Savigny. A bien des gards, la pense de Savigny est plus confuse quon ne veut bien le dire : rupture avec le pass certes, MAIS moins franche quil ne veut le dire vraiment. La question = pourquoi faire une prsentation indulgente de la pense de Savigny ? Deux facteurs : Dabord, poque o lon a voulu promouvoir la mthode bilatrale, clairement inspire de Savigny, donc on a voulu affermir le modle, expurger la pense de Savigny de certains de ses dfauts => besoin dun mythe fondateur. A force, on a la vulgate savignienne : on ne retient que des traits saillants de la pense savignienne : tel point quon ne lit plus Savigny, on se fait confiance sur ce qua pu dire Savigny Section 3 : Lvolution du DIPriv au XXme sicle et au XXIme sicle : universalisme et particularisme Quelle que soit limportance de la rupture savignienne, elle ne sest diffuse que de manire progressive et assez tardive. Opposition entre particularisme et universalisme : jusqu la fin du XIXme sicle, pratiquement tous les auteurs sont universalistes : leur conviction intime = les solutions du conflit de lois doivent tre les mmes dans tous les pays. Pour Savigny, lapproche quil prconise pour rgler les conflits de lois suppose un pr

17

requis : la condition essentielle = il existe entre les pays dont les lois sont en conflit une communaut de droits. Cela correspond plutt lide de communaut de civilisations. Lide sous-jacente est quon ne peut pas appliquer absolument de la mme manire les lois trangres qui vhiculent des valeurs proches aux ntres et des valeurs trop diffrentes. Savigny sinscrivait plus dans une perspective europenne (car pas ouverture au monde entier comme actuellement) : dans lEurope occidentale de lpoque il existe une communaut de droits qui rsulte du double hritage du christianisme et du droit romain. Selon Savigny, lexistence de la communaut de droits doit assurer une certaine universalit des solutions donnes aux conflits de lois. De fait, il est vrai qu lpoque les solutions donnes aux conflits de lois dans lEurope occidentale de lpoque sont assez proches (bienfait pour lharmonie de solutions). Bcp dauteurs la fin du XIXme et au dbut du XXme sicle dfendent luniversalisme, i.e. le rglement de caractre uniforme des conflits de lois. MAIS chez ces auteurs, la raison nest pas la mme que chez Savigny : lpoque, la plupart des auteurs voient encore le conflit de lois comme un conflit de souverainet => on considre que les solutions du conflit de lois relvent du DIPublic. Il ny a donc pas de raison que les solutions varient dun pays lautre. Lide a t dveloppe par lauteur italien MANCINI et lauteur franais PILLET. Pour le premier, il est trs clair que les solutions du conflit de lois dcoulent du DIPublic => que dit le DIPublic ? La rponse = systme du personnalisme, ou principe de nationalit : lide est que chaque individu doit tre soumis aux lois de lEtat dont il est ressortissant, mme lorsquil rside ltranger. La construction repose sur une vision trs exalte et romantique de la nationalit. Pour MANCINI, lapplication de la loi nationale est la solution impose, obligatoire, compte tenu du DIPublic. Elle peut tre carte dans certains cas au motif que la dfense de lordre public du souverain local requiert lapplication de sa loi toutes les personnes qui sont sur son territoire. Cette construction se heurte quelques difficults : mme lpoque, le droit positif dans la plupart des Etats tait assez peu inspir par ce principe de nationalit. MANCINI recommandait la mise en conformit des DIPriv nationaux avec le DIPublic, et ce par la voie des conventions internationales. Cette manire de penser inspire une remarque frappante : aujourdhui les ides de MANCINI sont totalement dmodlises. MAIS dans le derniers tiers du XXme sicle, succs prodigieux de ses ides. En Europe occidentale, lexception de la G.B., la plupart des pays se sont converties aux ides de MANCINI : laboration de certaines lgislations (1865 : Code italien ; 1889 : Code espagnol) et surtout laboration de nombreuses conventions internationales : les premires conventions de La Haye taient trs inspires par ce principe de nationalit). CEPENDANT mergence dun autre courant de pense, qui doit beaucoup lAllemand KAHN et le Franais Etienne BARTIN : ils dveloppent le particularisme, exact oppos luniversalisme. Bartin prend directement le contre-pied de MANCINI en affirmant que la divergence des solutions du conflit de lois dun pays lautre nest pas une simple anomalie temporaire, une anomalie qui aurait vocation se rsorber avec le temps. AU CONTRAIRE, la diversit est inluctable car les principes de DIPriv en vigueur dans chaque Etat sont commands par la structure du droit interne. Les rgles de conflit sont des rgles nationales dans chaque pays, au mme titre que les institutions de droit interne, dont elles circonscrivent le domaine. Elles leur restent lies comme lombre au corps parce quelles ne sont pas autre chose que la projection de ces institutions elles-mmes sur le plan du droit international . Il y a un lien indfectible entre les rgles de droit interne et les rgles de conflit de lois. Consquence : si les rgles de droit interne sont divergentes, les rgles de droit international priv sont voues tre divergentes. BARTIN condamne trs durement les

18

conventions internationales, parce quelles mconnaissent le lien entre les rgles de conflit et le droit interne. NIBOYET, immense auteur franais du particularisme : il insiste entre autres sur la dimension politique du DIPriv, qui selon lui rend dangereuse la tentation de luniversalisme. Par exemple : domaine du statut personnel : NIBOYET dit quun pays dimmigration na pas besoin de la mme rgle de conflit de lois quun pays dmigration : le pays dimmigration, en bonne logique, va vouloir favoriser une assimilation rapide des immigrs, et donc plutt soumettre le statut personnel la loi du domicile plutt qu la loi nationale. Le pays dmigration au contraire va vouloir maintenir lempire de sa loi sur ses ressortissants expatris : retenir le critre de la nationalit. Le courant particulariste va avoir une trs rare influence en France et ltranger : alimentation avec la Ire G.M. (nationalismes). Le particularisme va avoir une influence sur le droit positif, avec un fort recul des conventions internationales : en 1913 et en 1916, la France dnonce les conventions de La Haye quelle avait ratifies au dbut du XXme sicle : toutes les tentatives de ngociation de conventions internationales seront voues lchec. De nouveau, apparition dun nouveau courant de pense : ge de raison du DIPriv : synthse entre universalisme et particularisme : le point de dpart repose sur une rupture par rapport la pense des universalistes du XIXme sicle, et mme vraie dire par rapport la pense des particularistes de lentre-deux-guerres. Jusquaux annes 1950, un dnominateur commun = les auteurs voient les conflits de lois comme des conflits de souverainet. Or, partir de la deuxime moiti du XXme sicle, les ides vont voluer. Des auteurs importants vont dvelopper lide que les conflits de lois mettent en cause essentiellement des intrts privs, et non des conflits entre souverainets. Cette ide est dfendue en France par des auteurs comme MAURY, LEREBOURS-PIGEONNIERE, et BATIFFOL. Ces auteurs disent que lon doit chercher mnager au mieux les intrts privs. Or, une chose est importante du point de vue des personnes prives = que les solutions varient le moins possibles dun pays lautre (lharmonie des solutions est importante pour les particuliers). Do le souci de rintroduire une dose duniversalisme, MAIS un universalisme pragmatique : pour assurer le bon ordre des relations prives internationales. Souci de lharmonie internationale des solutions : lauteur RABEL en Allemagne va insister sur lintrt du droit compar dans llaboration des solutions de DIPriv. Linspiration nest donc plus du tout la mme que chez MANCINI. Par la suite, la matire va continuer voluer : sur bien des points, le DIPriv du XXIme sicle est diffrent. MAIS sur le fond, la conception du DIPriv que ses auteurs ont contribu faire natre perdure. Remarque : luniversalisme renouvel se traduit par une attitude vis--vis des conventions internationales beaucoup plus mesure que celle des universalismes prcdents. On considre aujourdhui que les conventions internationales peuvent rendre des services importants, MAIS en mme temps il ne faut pas adhrer nimporte quelle convention internationale de manire aveugle. Malgr tout, lhritage des particularistes perdure aussi : la porte de cet hritage est relativise. Lide dominante = lanalyse du droit interne mrite doccuper une place importante, MAIS dans le mme temps, on nest pas oblig den faire lalpha et lomga du DIPriv. Il faut donc parvenir un certain quilibre.

Section 4 : Les tendances contemporaines

19

A lpoque contemporaine, on peut diffrencier de grandes tendances : il est arbitraire den isoler quelques unes et den mentionner dautres. 3 sont majeures : Monte en puissance des sources crites : en France pendant trs longtemps le DIPriv a t essentiellement jurisprudentiel. Pendant longtemps il y avait trs peu de textes : - art. 3 Cc : alina 1 : les lois de police et de srets obligent tous ceux qui habitent le territoire => en ralit, cest assez compliqu : formule trs vague qui ne nous renseigne pas trop ; alina 2 : les immeubles, mmes ceux possds par des trangers, sont rgis par la loi franaise => et les meubles ? La JP a gnralis la rgle nonce : les immeubles situs ltranger sont soumis la lex rei sitae, et les droits rels sur les meubles idem ; alina 3 les lois concernant ltat et la capacit des personnes rgissent les Franais, mmes rsidents en pays trangers => quid des trangers ? La JP a dit que le statut personnel des tranger tait soumis lordre national, MAIS aujourdhui bcp dexceptions => cet article 3 Cc ne dit pas grand chose => la JP a d complter - arts. 14 et 15 Cc : ils instituent des privilges de juridictions au profit des Franais : art. 14 Cc : il indique que la nationalit du demandeur est un chef de comptence pour les juridictions franaises ; art. 15 Cc : mme solution lorsque le dfendeur est de nationalit franaise. Aujourdhui, rduction : cela ne joue pas dans lespace judiciaire europen + autres rgles de comptences pour les juridictions franaises La JP a d dresser au fur et mesure des dcennies un DIPriv partir de ces articles. Puis, sources crites, non jurisprudentielles : quelques textes lgislatifs : loi du 3 juillet 1972 : introduction de rgles de conflit de lois en matire de filiation ; loi du 11 juillet 1975 : introduction de rgles de conflit de lois en matire de divorce ; loi du 6 fvrier 2001 : introduction de rgles de conflit de lois en matire dadoption. Le sentiment gnral = les rgles lgales ne sont pas un progrs par rapport aux rgles jurisprudentielles antrieures. Plus rcemment, prolifration des sources crites, qui a d beaucoup au droit de lU.E. : avalanche de rglements communautaires et aujourdhui, on a abouti une sorte de codification de la matire, et ce dautant que sagissant des rgles de conflit de lois poses par les rglements, elles sappliquent mme des situations qui ne sont pas intra-communautaires. Par exemple : contentieux de responsabilit dlictuelle devant les juridictions franaises : si dfendeur mexicain et une partie du litige a eu lieu au Mexique, le juge franais appliquera quand mme les dispositions du Rglement ROME II Influence croissante des sources internationales et europennes : lun des aspects essentiels = la monte en puissance des droits fondamentaux et des liberts communautaires. Il est assez frquent que des rgles de DIPriv soient soumises un test de conformit avec des rgles de conformit avec des droits fondamentaux et des liberts europennes. Cela introduit des bouleversements (cf. exception dordre public et mthode de reconnaissance). Place de plus en plus grande accorde lautonomie de la volont : sur le terrain du conflit de lois, cela se traduit par la possibilit de choisir la loi applicable dans certaines matires. A vrai dire, cette possibilit existe dj depuis longtemps en matire contractuelle, et en matire de rgimes matrimoniaux. Aujourdhui, on assiste une extension du champ o intervient lautonomie de la volont : la possibilit de choisir la loi applicable est possible en matire non contractuelle (= dlits et quasi-contrats) par le Rglement ROME II, et mme le Rglement ROME III a introduit aussi une certaine possibilit de choisir la loi applicable en matire de divorce. Sur le terrain des conflits de juridictions, on admet de manire trs librale et mme de plus en plus librale les clauses attributives de juridiction (= clauses des parties un contrat choisissant par

20

avance (en gnral) le tribunal comptent pour connatre de leur litige ventuel). MAIS inconvnients : inscurit juridique rsultant de lexistence de comptences juridictionnelles comptentes : cest apprciable pour les parties de choisir le tribunal par avance dun commun accord. Cest possible en matire de droits disponibles (= en matire contractuelle, sauf les contrats intressant des parties faibles).

Titre I : Analyse du problme du conflit de lois

Origine du conflit de lois : comme la trs bien montr M. MAYER dans sa thse La distinction entre rgles et dcisions et le droit international priv, Dalloz, 1973 : le problme du conflit de lois nat dune donne trs simple : dans tous les ordres juridiques du monde, il existe une rgle de droit qui permet de rsoudre la question de droit propos de laquelle on sinterroge. Par exemple : X a adress Y une offre de contrat. Y na pas rpondu. Les deux parties ne sont pas du mme avis : X prtend que le silence de Y vaut acceptation de cette offre, et Y au contraire fait valoir que son silence nquivaut pas une acceptation. Dans chaque lgislation nationale, il existe une rgle qui explique si oui ou non du destinataire de loffre vaut acceptation de celle-ci. Chaque ordre juridique propose une rponse la question pose. Il est ncessaire de choisir entre les diffrentes rponses. Selon lexpression de MM. FOYER, HOLLEAUX, et GEOUFFRE DE LA PRADELLE, le conflit de lois est un conflit de solutions possibles . Il faut souligner que lexistence dune rponse la question litigieuse, dans un ordre juridique donn, ne dpend pas des liens que cet ordre juridique pourrait ventuellement entretenir avec la situation litigieuse. Par exemple : dans lordre juridique allemand, rgle de droit disant si le silence vaut ou non acceptation. Idem avec les autres ordres juridiques. Dun point de vue thorique ou pratique, on pourrait appliquer lune ou lautre de ces rgles, solutions, alors mme que le litige naurait aucun lien objectif avec lordre juridique en question. A priori, il napparat pas judicieux de donner comptence une loi sans lien avec le litige, MAIS il nempche quau dpart, cette loi figure bien au nombre de celles entre lesquelles il faut choisir. Cette solution na pas quun intrt thorique : par exemple : on admet en DIPriv des contrats que les parties puissent soumettre leurs contrats par une clause delectio iuris (choix de loi) une loi qui na aucun lien objectif avec ce contrat. Autre exemple : la vocation subsidiaire gnrale de la loi du for : cest la disponibilit de la loi franaise comme solution de dernier recours lorsquil est impossible de dsigner ou dappliquer une loi trangre : la loi comptente en responsabilit dlictuelle est le lieu du dommage, MAIS il peut arriver que le dommage puisse tre occasionn dans un territoire sans souverainet => le juge va appliquer la loi du for : quand la mcanique conflictuelle choue, le juge applique la loi du for ; loi trangre contraire lordre public : on napplique pas la loi trangre et la place, on applique la loi du for La vocation gnrale de la lex fori est subsidiaire : les rgles du for peuvent toujours donner au juge une rponse, mme si le litige na pas ou pratiquement pas de lien avec lordre juridique du for. 4 remarques : 1re remarque : le problme de conflit de lois se pose propos dune question de droit : cest bien sur cette base-l que ce problme est trait. On raisonne question de droit par question de droit : pour chaque question de droit, on va devoir choisir entre les solutions

21

proposes par diffrentes lois. Souvent, un mme litige soulve plusieurs questions de droit. Par exemple : affaire PONNOUCANNAMALE = arrt Cour de Cassation, Chambres des Requtes, 21 avril 1931 : litige relatif la dvolution successorale dimmeubles qui se trouvaient en Cochinchine franaise. Ces immeubles avaient appartenu une personne de nationalit indienne. Cette personne de nationalit indienne avait adopt un enfant, et il rclamait sa part dans la succession. MAIS la validit de cette adoption tait conteste par les autres hritiers (enfants par le sang). Deux questions distinctes se posaient : 1re question = ladoption est-elle valable ? ; 2me question = quels sont les droits successoraux dun enfant adoptif ? La question principale est en fait la question n2, MAIS lautre est une question pralable. Dans ce cas de figure, il faut traiter le conflit de lois sparment pour les deux questions. En lespce, il fallait appliquer la loi indienne pour la question pralable (adoptant et adopt indiens), et pour la question principale, loi de situation de limmeuble = loi franaise. Autre exemple : validit dun mariage : question de validit au fond, et question de la validit dans la forme. Les questions sont traites sparment au plan du conflit de lois : pour la validit dans la forme, lieu de clbration du mariage validit au fond relevant de la loi nationale des poux (difficult quand les poux sont de nationalits diffrentes : application distributive des deux lois : par exemple : chacun des poux peut avoir atteint lge nubile, selon sa propre loi nationale). En dfinitive, le juge peut tre amen appliquer et combiner plusieurs lois dans le cadre dun rel litige. En ralit, ceci soulve certaines difficults : en effet, il arrive que larticulation des deux lois comptentes pose un problme : les deux lois peuvent ne pas tre faites pour fonctionner ensemble (cf. adaptation et substitution). 2me remarque : le cas des systmes juridiques plurilgislatifs : dans un certain nombre de pays assez diffrents, la loi est plurielle : il nexiste pas un corps de rgle unique qui sappliquerait lensemble de la population et lensemble du territoire. A la place, on a plusieurs corps de rgles et chaque corps de rgles a un champ dapplication limit, soit une catgorie particulire de personnes, soit une fraction du territoire. Ce sont les systmes plurilgislatifs. Au sein de ces ordres juridiques, il existe couramment des situations de conflits entre ces diffrents corps de rgles, et on peut rapprocher ces conflits des conflits de lois. MAIS il sagit de conflits internes un Etat. Distinguons deux types de systmes plurilgislatifs : - parfois, la dlimitation du champ dapplication des diffrents corps de rgles rsulte dun critre personnel (pratiquement tjrs lappartenance une certaine religion ou ethnie : conflits surtout dans les systmes confessionnels, non lacs : par exemple : Liban : ce ne sont pas les mmes rgles qui sappliquent selon que lon est sunites, chiites, maoites, etc.) => ce sont les conflits interpersonnels. En France, on a des conflits interpersonnels : en Outre-mer, les populations indignes restent soumises des rgles coutumires parfois trs diffrentes de celles du Code civil - parfois au contraire cest un critre territorial qui dtermine lapplication dun corps de rgles => conflits interterritoriaux. Sous-distinction entre 2 types de conflits : conflits inter-fdraux et conflits inter-rgionaux : les conflits inter-fdraux sont ceux qui naissent au sein dun Etat de structure fdrale, i.e. quil y a une pluralit dEtat fdrs qui ont chacun leurs propres lois, leurs propres juridictions et en somme leur propre juridique (mme sil nest pas compltement autonome) : par exemple : les EtatsUnis ; les conflits interrgionaux sont ceux qui peuvent natre dans un Etat o il nexiste pas des autorits fdrs ayant un pouvoir lgislatif propre MAIS o cest lautorit lgislative centrale qui a introduit des rgles

22

particulires pour diffrentes fractions du territoire national. Par exemple : la France : lAlsace-Lorraine a chapp sur certains points lunification lgislative Tous ces conflits ne suscitent pas les mmes problmes : Pour les conflits personnels : supposons que la rgle de lois du for dsigne la loi dun pays au sein duquel il existe des conflits interpersonnels : ce moment-l, la mthode suivre, pour dterminer les rgles applicables au sein de la loi trangre, est assez vidente : une seule approche est concevable = sen remettre aux rgles de conflits interpersonnels qui existent dans lordre juridique tranger. Dans le cas du conflit interterritorial, le problme est plus dlicat : la rgle de conflits du for a dsign lordre juridique de lEtat tranger (par exemple : lordre juridique des Etats-Unis dAmrique) => comment rgler le conflit interne ? L, a priori, deux solutions sont possibles : - 1re solution : sen remettre aux rgles trangres : les rgles de lordre juridique tranger nous indiqueraient laquelle des lois en vigueur dans lEtat tranger est comptente (mme approche que pour les conflits interpersonnels) - 2me solution : considrer que cest la rgle de conflit du for de trancher elle-mme le conflit interterritorial. Par exemple : personne 100 mtres de la frontire entre la Californie et le NouveauMexique : personne avec un fusil de chasse en Californie, et il tire. Le problme est la personne de lautre ct de la frontire a reu la balle et est blesse. On peut choisir la loi californienne du lieu du fait et la loi du Nouveau-Mexique du lieu du dommage. Une solution serait de dire que la rgle de conflit de lois franaise dise => loi du lieu du dommage => loi du Nouveau-Mexique. Le conflit interterritorial a un point commun avec le conflit de lois du DIPriv : dans tous les cas, il sagit dun conflit de lois dans lespace. Comme la rgle de conflit de lois du for pose un critre de rglement du conflit de lois dans lespace, il est au moins techniquement possible de trancher le conflit interterritorial avec la rgle de conflit du for. Le critre de la rgle de conflit du for est fait la base pour rgler des conflits internationaux. Dans bcp de pays o il y a des conflits interterritoriaux, ce sont les rgles qui sont utilises pour les rsoudre sont les mmes que celles qui sappliquent aux conflits internationaux. Par exemple : aux EtatsUnis notamment Quelle est la bonne solution ? 1er lment : quand une convention internationale ou un rglement europen est applicable, assez souvent il indique lui-mme la mthode suivre : soit lapplication exclusive de la rgle de conflit du for, soit une coordination de la rgle de conflit du for et des rgles de conflit trangres qui rglent le conflit interterritorial. Si la rponse nest pas donne, la question est trs complexe => la solution est assez incertaine (il faut tudier le mcanisme du renvoi) 3me remarque : le cas des rgles de droit matriel uniforme : il existe des rgles de droit matriel connues de plusieurs Etats : convention matrielle de loi uniforme. A premire vue, lorsque ce type de conventions existe, le problme du conflit de lois disparat. MAIS premire vue seulement : la disparition du conflit de lois dans ce cas de figure repose sur une double illusion :

23

dabord, les rgles de droit matriel uniforme ne sont jamais communes tous les ordres juridiques (toujours des Etats pas parties la convention matrielle de loi uniforme) => le conflit de lois demeure entier entre les rgles matrielles de droit uniforme et les rgles des Etats rests en dehors de lunification - dautre part, en faisant abstraction de ce premier aspect, on ne peut jamais liminer compltement le conflit de lois. La raison cela est que lunification lgislative ne saccompagne pas en gnral dune unification juridictionnelle (sauf cas de lU.E.) Chaque Etat conserve ses propres tribunaux, et ceux-ci continuent fonctionner de manire indpendante, sans dpendre dune Cour suprieure commune. La consquence = pas dunification jurisprudentielle. Dans linterprtation de la convention il peut exister des divergences jurisprudentielles, et la consquence de cela est quaudel dun certain point (celui o apparaissent les divergences dinterprtation), les rgles de droit risquent de ntre uniformes que de manire formelle, quen apparence. Par exemple : affaire HOCKE : tout partait dune lettre de change mise en Allemagne et dont le paiement avait t demand en France. Sur cette lettre de change avait t donn un aval. Cet aval avait t donn en blanc. Or, cet aval ayant t donn en blanc, la question se posait de savoir si celui qui tait garanti tait le tireur ou le tir de la lettre de change. A priori, au plan du DIPriv, choses simples, car le litige navait de liens quavec la France et lAllemagne + mme convention = convention de Genve de 7 juin 1930 sur les lettres de change. Or, daprs la convention de Genve, laval en blanc est prsum garantir le tireur => a priori, il ny avait pas un conflit de solutions possibles . MAIS : difficults car dans laffaire HOCKE, le tireur cherchait dmontrer quen lespce, ctait le tir qui tait garanti par laval en blanc. Est-ce que la prsomption de la convention de Genve est simple ou irrfragable ? Sur ce point-l, les juridictions franaises et allemandes divergeaient : pour la JP franaise, prsomption irrfragable et pour la JP allemande, prsomption simple. DONC : au-del de la lettre de la convention, il existait donc bien deux rgles diffrentes, par le jeu de linterprtation, entre lesquelles il fallait choisir. Lexistence de la convention de droit matriel uniforme nempche pas les conflits de lois donc. De plus, ce cas nest pas exceptionnel : par exemple : chroniques de droit compar : diffrences dinterprtation qui sont monnaie courante. Partant de l, les rgles effectivement en vigueur dans chaque pays peuvent donc varier Deux attitudes sont concevables : - 1re attitude : faire preuve de ralisme en reconnaissant que le conflit de lois na pas disparu et par consquent on va sattacher choisir lune des lois en prsence selon la mthode du conflit de lois : on va traiter la divergence de rgles interprtative comme nimporte quel conflit de lois - 2me attitude : ne pas en tenir compte et linterprtation du for doit systmatiquement primer. Formellement il nexiste quune rgle = -

24

celle pose par la convention, et on peut dfendre lide que chaque juge doit dfendre ce qui lui parat la bonne interprtation La Cour de Cassation dans laffaire HOCKE = arrt Cour de Cassation, Chambre commerciale, 4 mars 1963 : elle a retenu la premire solution : elle a constat quen loccurrence la rgle de conflit de lois dsignait la loi allemande, et par consquent, il fallait retenir linterprtation donne par lordre juridique allemand. La solution retenue par la Cour de Cassation est la meilleure : les diffrences dinterprtation existent : la deuxime solution est celle dun dnie La divergence des rgles en prsence nest pas moins importante lorsquelle rsulte de linterprtation dun texte que de la lettre de ce texte. Par ailleurs, linterprtation du for, de notre point de vue, est la bonne. Cette ide nest pas convaincante, parce que lensemble du DIPriv est domin par lide de relativit : il faut admettre que ce nest pas parce que les droits trangers sont diffrents du ntre quils ont tort et quon doit refuser de les appliquer. Par exemple : le DIPriv franais admet lapplication de lois trangres qui autorisent la polygamie. Evidemment, le droit franais ne lautorisant pas, du point de vue de lordre juridique franais, ces rgles ne sont pas bonnes. MAIS non : il faut admettre la diversit des solutions. Idem avec les divergences dinterprtation de mmes rgles. La solution la meilleure est souvent dappliquer les rgles du pays qui a le plus de liens avec le litige. 4me remarque : les difficults particulires tenant linterfrence des rgles de droit public : il arrive que mme dans un litige de droit priv, se pose le problme de lapplicabilit dune affaire de droit public : par exemple : litige portant sur les consquences civiles de la violation dune rgle de droit public : contrat prtendu nul car contraire des rgles fiscales, ou la lgislation douanire : ce type de configuration oblige se demander si le juge franais peut, ventuellement doit, ou non, appliquer les rgles de droit public trangres ? Traditionnellement en JP, cette une rponse ngative qui lemporte : en gnral, les juges refusent dappliquer les rgles de droit public tranger, que ces rgles soient ou non celles de la loi comptente, et parfois la justification donne tient au caractre politique de ces rgles. Telle est du moins la position officielle de la JP. MAIS EN REALITE, les choses sont plus nuances : on parle parfois du dogme de lapplicabilit du droit public tranger : Il arrive que les tribunaux, tout en affirmant quils ne peuvent pas appliquer la rgle de droit public trangre, acceptent de la prendre en considration. Quest-ce que la prise en considration dune norme ? Une norme est tant une rgle de droit quun jugement. La prise en considration dune norme consiste tenir compte de cette norme en tant quelle constitue une donne de fait qui correspond au prsuppos dune autre rgle de droit. La rgle de droit a la structure dun syllogisme : dans la prise en considration, la norme prise en considration correspond au prsuppos dune autre rgle, et cest cette autre rgle qui va attacher des consquences juridiques lexistence et au contenu de la norme prise en considration. La norme qui est prise en considration nest pas directement applique : elle est prise comme condition dapplication dune autre rgle de droit . Par exemple : contrat dexportation de viande conclu. On recourt un transporteur. Le contrat de transport est soumis la loi franaise. Marchandises livrer en Tunisie. Lorsquil arrive au port en Tunisie, il ne peut dcharger sa cargaison en raison dune rgle sanitaire locale (rglementation locale imprative). Il doit donc rapatrier la viande en France. Le vendeur-exportateur perd son march, et on reproche au transporteur de ne pas avoir respect son obligation de livraison. Le transporteur va invoquer la rgle trangre. On va dire que lexistence de la rgle trangre de droit sanitaire constitue un cas de force majeure au regard du droit franais applicable au contrat. La rgle trangre nest pas applique MAIS est prise en considration : lexistence de la rgle constituait un cas de force majeure. La rgle trangre a une forte coloration de droit public. Il arrive que les tribunaux franais attachent des effets aux rgles de droit public

25

trangres. Parfois la JP va assez loin, avec des rsultats un peu surprenants : il arrive que la JP dun ct affirme quune certaine rgle ne peut pas tre applique car cest une rgle de droit public tranger, MAIS parfois, en mme temps, la JP va dire que le fait que le contrat viole cette rgle le rend immoral, ou contraire lordre public. Dans ce cas de figure-l, ce que fait la JP est un peu discutable : le procd a quelque chose de paradoxal : en quoi seraitil contraire la morale de violer une loi trangre si lon considre que cette loi nest pas applicable ? Idem avec lordre public. Ensuite et surtout, cest hypocrite : cela revient appliquer le droit public tranger quand on affirme ne pas le faire. Cela revient en pratique exactement au mme que dappliquer la rgle de droit public tranger. Il existe la mthode des lois de police : cest une mthode qui permet de rsoudre les conflits de lois. Cette mthode peut conduire appliquer les rgles super-impratives qui nappartiennent pas la loi normalement comptente. Or, certaines rgles de droit public mrite dtre qualifies de lois de police. Donc on devrait pouvoir les appliquer en tant que lois de police. Les rgles de droit public trangres des exemples prcdents constituent des lois de police. Par exemple : les rgles de droit de la concurrence : ce sont des rgles qui ont une forte coloration de droit public : ce sont des rgles de droit public conomique. Ceci montre quen ralit, le prtendu principe de linapplicabilit des rgles de droit public trangres est douteux : ce nest pas le reflet fidle du droit positif. Dernire observation : par exemple : contrat de vente de denres alimentaires : soumis la loi franaise. Pays de livraison : rglementation sanitaire interdisant de tels contrats dimportation. Dans un tel cas de figure, le vendeur ne va pas pouvoir sexcuter, et partir de l, on peut lexonrer en raisonnant de deux manires diffrentes : soit prendre en considration la rgle trangre (elle constitue un cas de force majeure), soit plus radicalement appliquer la rgle trangre, qui est en fait une loi de police, et cette loi de police annule le contrat => une certaine interchangeabilit des techniques, des modes de raisonnement. Par exemple : arrt sur lapplication des lois de police trangres et arrt MULTIRANDA : prise en considration des normes trangres.

Titre II : Les mthodes de rsolution des conflits de lois

Sous-titre 1 : La diversit des mthodes

Les mthodes les plus classiques dans la tradition europennes prsentent un trait commun : ce trait commun est leur neutralit, i.e. que ces mthodes tendent dsigner la loi applicable sans favoriser a priori un rsultat matriel par rapport un autre. Ce qui compte est que ce soit la loi de tel pays et non que ce soit une loi qui ait tel contenu, qui aboutisse telle solution. Ce qui compte = les rattachements spatiaux avec le litige. Depuis une 10aine dannes, dautres mthodes sont apparues et scartent de ce chemin de neutralit : elles dsignent les rgles applicables sans tre indiffrentes leur contenu. Parmi ces mthodes, se trouve la mthode des lois de police : elle conduit rendre applicable les rgles dun ordre juridique parce que le but de ces rgles commande leur application au cas despce. Il y a dautres mthodes qui ont une absence de neutralit encore plus nette. 2 remarques :

26

1re remarque : toutes ces mthodes occupent chacune une certaine place en droit positif : en fonction des matires ou en fonction des cas de figure, on utilise une mthode ou une autre. 2me remarque : ne pas croire que la prsentation des mthodes est exhaustive : aux Etats-Unis dAmrique, de trs nombreuses mthodes ont t inventes (par exemple : la mthode dite des intrts gouvernementaux de CURRIE), MAIS elles nont eu aucune influence sur le droit franais.

Chapitre I : Les mthodes indiffrentes aux lois substantielles

Antriorit historique : en droit positif, ces mthodes sont dominantes : la mthode savignienne ou bilatrale. Cest par excellence la mthode classique pour rsoudre les conflits de lois. Elle reste aujourdhui important MAIS elle est en dclin : dans les annes 1950, il ny avait que cette mthode alors quaujourdhui dautres mthodes jouent un rle consquent. Mthode bilatrale mthode unilatrale : le point commun = dsintrt pour le contenu de la loi dans le conflit.

Section 1 : La mthode bilatrale Cest la mthode normale, celle quon applique quand on napplique pas une autre mthode. Le recours cette mthode est le principe, lexception tant de ne pas lappliquer. Elaboration de rgles de conflits de lois qui indiquent le pays avec lequel la question de droit entretient les liens les plus significatifs, et qui donne comptence la loi de ce pays. Ces rgles de conflit de lois ont chacune un domaine particulier dapplication : elles sappliquent une certaine matire => la rgle de conflit applicable va varier selon la matire. Prcisment, la rgle de conflit de lois applicable va varier selon la nature de la question de droit pose. Consquence : il faut sinterroger sur la nature de la question litigieuse = la question de la qualification. Par exemple : la question = savoir si une dotation entre poux peut tre annule. Question des rgimes matrimoniaux ? Des effets du mariage ? Une fois opre la qualification, on sait quelle rgle de conflit de lois appliquer, et cette rgle de conflit nous indique quelle loi est applicable. Lide sous-jacente = la loi dsigne comme comptente est considre comme tant celle du pays avec lequel la question litigieuse a les liens les plus significatifs. La structure type dune rgle de conflit bilatrale est du type suivant : pour rsoudre une question de droit de telle nature, il faut appliquer la loi de tel Etat . La dsignation de la loi comptente est dsigne par un critre de rattachement, parfois on parle dlment localisateur. Les principales rgles de conflit de lois en vigueur : ce ne sont pas les seules : convention de la Haye sur la protection des incapables mineurs et convention sur la protection des incapables majeurs ; au niveau europens : procdures dinsolvabilit ; les contrats dassurance, de consommation, de travail. Pour le reste : - les contrats sont rgis par la loi choisie par les parties. A dfaut de choix, on applique une rgle de conflit de lois qui varie selon le type de contrat : par exemple : le contrat de vente de biens mobiliers est rgi par la loi du pays o le vendeur a sa rsidence habituelle ; le contrat de prestation de

27

service est rgi par la loi du pays o le prestataire a sa rsidence habituelle => Rglement ROME I applicables aux obligations contractuelles les droits rels sont rgis par la lex rei sitae = loi du lieu de situation des biens en principe, la responsabilit dlictuelle est rgie par la loi du lieu du dommage => rgle de droit commun du Rglement ROME II. MAIS il existe des rgles de conflit spciales pour certains dlits : par exemple : les atteintes lenvironnement, la responsabilit du fait des produits ; les atteintes aux rgles de droit de proprit intellectuelle. Parenthse sur la JP antrieure au Rglement ROME II : auparavant, la JP donnait comptence la rgle du lieu du fait dommageable : du coup, difficults lorsque le dommage et le fait gnrateur ntaient pas localiss dans le mme pays : par exemple : accident de chasse transfrontalier ; une socit de certification de navire : dissociation du fait et du dommage : mauvaise inspection = fait et dommage = ptrolier qui coule et rpand le fioul sur les ctes. La JP antrieure ROME II disait que dans ces cas-l, il fallait donner comptence la loi payant les biens les plus troits avec la situation => mthode casuistique, conduisant lincertitude juridique la capacit est rgie par la loi nationale de lintress = la loi du pays dont la personne a la nationalit. Limites de la solution : en pratique, elle ne vaut que dans la mesure o la situation de la personne nappelle pas la mise en place dun rgime de protection spcifique par lautorit tatique (tutelle, curatelle, etc.) EN EFFET : lorsquun rgime de protection est ncessaire, ce sont des conventions de La Haye qui sappliquent, et ces conventions vont alors donner comptence la loi de la rsidence habituelle les conditions de validit du mariage : de fond : la loi nationale des poux ; de forme : lieu de clbration du mariage. Pour les conditions de fond, difficult si les poux sont de nationalit diffrente : la solution est la suivante : en principe, on procde une application distributive des deux lois : on applique chacun des poux sa loi nationale pour dterminer les conditions qui le concernent (ge, consentement, ncessit ou non de lautorisation des parents selon lge, etc.) MAIS certaines conditions concernent les deux poux la fois : ce sont les empchements bilatraux : par exemple : une rgle qui interdit le mariage dun cousin ou dune cousine ; une rgle qui interdit le mariage entre deux personnes de mme sexe ; une rgle interdisant le mariage polygamique. A ce moment-l, il faut procder une application cumulative : on va subordonner la validit du mariage au respect des deux lois : par exemple : pour quun cousin et une cousine puissent se marier, il faut que leurs deux lois nationales le permettent. Trs bizarrement, pour la polygamie, trois lois : la JP ne tient pas compte du 1er mariage, donc de la loi de la 1re pouse les effets du mariage : en principe, rgis par la loi nationale des poux. Si pas de nationalit commune, loi du domicile commun qui sapplique, et sil ny a pas non plus de domicile commun, la loi comptente est celle du for => solution rsultat de larrt Cour de Cassation, Chambre civile, 17 avril 1963, Rivire. Remarque : cette catgorie tend se rduire peau de chagrin : par exemple : divorce : depuis la loi du 11 juillet 1975, le divorce fait lobjet de rgles de conflit particulires

28

le rgime matrimonial : en principe, rgi par la loi du lieu choisi par les poux ; dfaut de choix, cest la loi de la premire rsidence habituelle commune qui sapplique => convention de La Haye - en matire de filiation : la filiation par le sang : en principe, rgi par la loi nationale de la mre ; si la mre nest pas connue, on applique la loi personnelle de lenfant = sa loi nationale (art. 311-14 Cc) ; la filiation adoptive : loi du 6 fvrier 2001 : ces rgles sont relativement complexes - les successions mobilires sont rgies par la loi du dernier domicile du dfunt ; les successions immobilires par la lex rei sitae => rgime scissionniste Rgle selon laquelle la procdure est rgie par la loi du for : cest une constante dans tous les pays. Cest lide que chaque Etat sadresse, lorsquil adopte des rgles de procdure, ses propres juridictions ou organes et eux seuls. Par exemple : le droit franais est totalement muet sur la procdure qui pourrait tre suivie devant la Chambre des Lords au Royaume-Uni ; le droit allemand est totalement muet sur la procdure suivre devant les tribunaux de commerce franais. Il ny a pas de conflit de lois, de solutions possibles dans ce cas. Deux caractristiques importantes : La structure bilatrale : ces rgles peuvent dsigner indiffremment la loi du for ou une loi trangre. Par exemple : en matire dlictuelle, la loi applicable sera la loi franaise si le dommage est localis en France MAIS la loi trangre su le dommage est localis ltranger. A priori, la rgle de conflit de lois bilatrale ne privilgie pas la rgle de comptence de la loi du for. Les rgles de conflit bilatrales se dsintressent du contenu des lois en prsence : les lois en conflit sont dpartages sur la base dun critre qui est spatial, un critre qui est localisateur => les lois ne sont pas dpartages en fonction de leurs contenus, de la solution qui pourrait rsulter de leur application au cas despce.

Section 2 : La mthode unilatrale

3 temps : - gnralit - apprciation critique : littrature thorique considrable MAIS peu de succs en droit positif - place en droit positif A) Lexpos La mthode unilatrale repose sur des bases qui sont exactement inverses celle de la mthode bilatrale. Le point de dpart de cette mthode rside dans une ide, qui est fausse : ide que la loi dun Etat ne pourrait pas donner comptence la loi dun autre Etat sans avoir vrifi que cet Etat considrerait lui-mme que sa loi tait effectivement comptente. Ce postulat fondamental = chaque Etat devrait dfinir le champ dapplication international de ses propres lois. Si la loi franaise ntait pas applicable, il faudrait interroger les autres lois,

29

ordres juridiques, Etats, pour savoir sils considreraient si leur propre loi est applicable dans cette situation. Par exemple : filiation : raisonnement bilatral classique : rgle de conflit = loi de la nationalit de la mre raisonnement unilatral : la loi de lEtat o est nationale la mre ne sapplique pas : si la mre est franaise, la loi franaise sapplique, MAIS si cette loi nest pas comptente, on cherche la loi qui voudrait sappliquer = vrifier si une loi trangre veut sappliquer cette situation. Point de dpart de ce dveloppement, dfendu par NIBOYET, pour des raisons tenant au droit international public. Pour VON BART, lide est quon ne peut pas donner comptence la loi trangre si la loi trangre elle-mme ne se considre pas comme applicable : imposer une comptence qui nen veut pas, ce nest pas le traiter dgal gal , cest revendiquer une certaine supriorit, cest sattribuer une comptence supranationale. Donc on ne peut pas imposer la comptence de la loi dun Etat qui nen veut pas. Cette justification est aujourdhui abandonne par presque tout le monde, et juste titre. 2 raisons cela : - aucune raison de chercher les bases du DIPriv dans le DIPublic, en ce sens que les conflits de lois contrairement ce qui a t dit ne sont pas des conflits de souverainet - lexpression mme est trs ambigu : la loi en elle-mme ne veut rien en tant que loi + lordre juridique tranger est assez indiffrent lui-mme Lunilatralisme est donc tomb. MAIS renouveau en Europe et aux Etats-Unis. En Europe, influence de deux grands auteurs : lItalien QUADRI et le Belge GOTHOT. Justification plus moderne : il faut maintenir la mthode unilatrale pour une raison tenant la logique et au pouvoir de conviction : il serait absurde de forcer la comptence dune loi qui ne se voudrait pas applicable. Par exemple : filiation : pourquoi appliquer la loi trangre si cette loi ne serait pas applicable si le juge tranger lui-mme tait saisi sur une situation semblable ? Cet argument est en ralit faux. B) Une apprciation critique Ide que les rgles de droit substantiel, i.e. les rgles du fond de droit, ont un champ dapplication dans lespace. Les situations prsentent un lien quelconque avec lordre juridique. Lien indissoluble entre les rgles de fond et le champ dapplication dans lespace de ces rgles de fond donc. Ce postulat-l, par principe, nest pas exact (mme si des exceptions trs importantes). Quand le lgislateur donne une rponse une question de fond, quelle quelle soit, il sinterroge trs rarement sur le champ dapplication dans lespace quil va donner cette rgle. Par exemple : acceptation ou pas du mariage entre personnes du mme sexe. Une fois que le lgislateur aura tranch, il aura tranch parce quil considre quune solution est meilleure que lautre => pas de question pour savoir si la solution doit tre limite ou non dans lespace : on sait bien que cette solution nest pas universelle : la rgle devra tre coordonne avec dautres Etats => la question du champ dapplication dans lespace est totalement indiffrente. Les divergences de vue entre Etats sont videntes, donc des difficults de coordination. Autre exemple : art. 1134 Cc : rgle fondamentale du droit des contrats : aucune dtermination du champ dapplication dans lespace. Pierre MAYER et Vincent HEUZE : chaque norme franaise a a priori une vocation spatiale universelle : le lgislateur quand il adopte une loi pense que cette loi est bonne. En ralit, lerreur profonde du postulat unilatraliste est de dire que la rgle du conflit de lois et la rgle substantielle sont indissolublement lies. Ce postulat nest pas vrifi empiriquement + mme thoriquement,

30

cest faux. La question du conflit de lois est donc totalement indpendante du fond du droit. Du coup, rien nempche dappliquer la loi trangre dans un cas o la loi trangre normalement ne sappliquerait pas, car la rgle de conflit trangre prvoit que sappliquera la loi franaise : on applique la loi substantielle trangre. Ici, on se fiche de lapplicabilit de la loi trangre : cest lordre juridique franais, pris dans la personne de son juge, de dire comment il tranche le litige, et donc cest bien aux rgles de conflit de lois franaises de dterminer si cest bien au DIPriv franais dappliquer la loi trangre. Cette indpendance entre les rgles substantielles et les rgles de conflit de lois font que pas de problme logique appliquer les rgles substantielles trangres sans tenir compte des rgles de conflit de lois trangres. Du coup, le raisonnement bilatral se justifie bien mieux. Cela nempchera pas certains problmes de coordination. Recherche de mcanisme de coordination, comme par exemple le renvoi. La divergence de lapplicabilit pose des problmes pratiques, MAIS dun point de vue thorique, aucun problme. Lunilatralisme pose des problmes pratiques aussi : deux problmes vidents : - lacune - cumul Exemple de la filiation : loi applicable = loi de nationalit de la mre. Mre allemande, et localisation de la famille en France. La mre nest pas franaise => la loi franaise ne peut sappliquer => raisonnement unilatraliste = on regarde la rgle de conflit allemande puisque rgle substantielle allemande. Si la rgle de conflit allemande dsigne la loi de rsidence, alors elle dsigne la loi franaise => lacune : aucune loi ne prtend rgir la situation. Difficult particulire donc. Cumul : encore plus compliqu : deux lois trangres veulent sappliquer la question : par exemple : action en recherche de paternit avec une mre colombienne et le pre prtendu est allemand, la famille rside en France. Supposons que la loi colombienne est la mme que la loi franaise, et que le juge allemand veut appliquer la sienne => tant la loi colombienne que la loi allemande peuvent tre applicables. Que faire ? Les solutions sont du bricolage : En cas de lacune, on applique la loi du for, la loi franaise. Cest pratique, MAIS est -ce convainquant ? On applique une loi en dehors de son champ dapplication, sans que le critre de rattachement soit pertinent. En cas de cumul, si loi franaise VS loi trangre, prvalence pour la loi franaise, MAIS si deux lois trangres en cumul, que faire ? Lunilatralisme a t trs vigoureusement contest. Pas dabandon, MAIS dbats qui ont conduit un approfondissement trs important de la matire, approfondissement qui a conduit donner lunilatralisme une place extrmement limit. C) Sa place en droit positif Pendant longtemps, la place de lunilatralisme tait assez faible. Illustration dans un exemple des dangers et critiques de lunilatralisme : art. 309 Cc : cet article rsultait dune loi de 1975, relative au divorce. Cette loi de 1975, relative au divorce, est dun libralisme et dune modernit trs grands. Le lgislateur a dcid de choisir lunilatralisme. Depuis juin 2012, ce texte est sorti du droit positif car les conflits de lois en matire de divorce font dsormais lobjet dun rglement europen dit rglement ROME III : ce rglement ROME III rgle les conflits de lois en matire de divorce et il a t adopt le 20 dcembre 2010. Larticle 309 Cc comportait 3 alinas : 1er alina : la loi franaise est applicable si les deux poux sont franais

31

2me alina : la loi franaise est applicable si les deux poux sont domicilis en France 3me alina : la loi franaise est applicable si dans les autres cas, aucune autre loi ne se reconnat comptente Cette solution a t dfendue par Jean FOYER. MAIS la solution a pos dnormes difficults. Elle est unilatrale et insusceptible de bilatralisation : deux critres cumulatifs : la loi franaise dfinit son champ dapplication de manire unilatrale. De plus, dans les autres cas, on ira voir la loi trangre. Cette solution nest pas convaincante : - trop large : la loi franaise sapplique si les deux poux sont domicilis en France ou de nationalit franaise - MAIS dans les autres cas, on laisse les autres lois sappliquer : cela rsout le problme de la lacune, MAIS pas celui du cumul + pourquoi appliquer la loi trangre plutt que la loi franaise ? Par exemple : Franais parti en Suisse ayant pous une Espagnole domicilie en France : ils sont divorcs. Pas de nationalit commune franaise ni de domicile commun. La rgle de conflit suisse : le seul lien de rattachement est le nouveau domicile du Franais => la loi franaise est plus logique appliquer Le raisonnement ne conduit pas des solutions convaincantes donc. De plus, mcanisme de lordre public. Arrt DE PEDRO de 1981 en matire de divorce : en lespce, une Franaise et un Espagnol se sont maris. Au moment du divorce, lEspagnol vit en Espagne, la Franaise vit en France. La Cour de Cassation applique lart. 309 Cc : 3me alina : lpoque, rgle de conflit espagnole prvoyant lapplicabilit de la loi du mari. Donc la loi espagnole. Donc la loi espagnole se reconnaissait applicable. Le contenu de la loi espagnole : problme : en 1981, lEspagne ne reconnaissait pas le divorce => cette action en divorce aurait d tre repousse => dbouter la femme. Mise en place dune solution = mcanisme dordre public : on vince la loi trangre pour lui substituer la loi franaise, car la loi trangre choque. En lespce, sinon, on aurait interdit le divorce une Franaise vivant en France. La situation prsente un fort lien de rattachement avec la France : le lien de rattachement avec lEspagne tait pourtant fort aussi. Lart. 309 Cc a t fortement critiqu => il a t un des grands motifs dinsatisfaction du DIPriv et notamment du DIPriv de la famille en France. Faut-il rejeter compltement lunilatralisme ? Depuis une 20aine danne, renouveau : lunilatralisme nest pas une mthode convaincante comme mthode gnrale du rglement des conflits de lois. EN REVANCHE, tout nest pas jeter, parce qu partir de lunilatralisme, rflexion sur des mthodes alternatives : grande discussion autour de rgles = les lois de police. Dautres mthodes encore, comme celle de la reconnaissance (= on vise la circulation des situations). Lunilatralisme a t intgr dans des mthodes, moyens qui ont une vise plus large : ce qui a t abandonn = le recours gnralis la rsolution des conflits de lois par cette mthode. Lunilatralisme a t intgr dans des mthodes visant un rsultat matriel dtermin : difficults face la grande neutralit de la rgle bilatrale du conflit de lois.

Chapitre II : Les mthodes tendant privilgier un certain rsultat matriel

Choses diffrentes les unes des autres mais ayant un objectif commun : la rgle de conflit de lois bilatrale est neutre, car elle ne privilgie aucun rsultat particulier. Or, parfois nous voulons parvenir un certain rsultats : plusieurs situations correspondant des besoins diffrents.

32

Section 1 : Les lois de police Les lois de police rpondent une question trs importante : il est des cas o lEtat du for a un intrt particulier voir appliquer certaines de ses rgles, car lEtat poursuit un but particulier, prcis : comment peut-on assurer la ralisation de ce but derrire une politique lgislative dtermine juste avec le mcanisme conflictuel qui ne tient pas compte des intrts en prsence ? Cest une mthode unilatrale. Paragraphe 1 : Lexpos du mcanisme des lois de police Les lois de police sont les lois de police franaises, du for. Il y a des lois, trs importantes, et on veut garantir quelles soient appliques. En dautres termes : rgles de droit priv dont lEtat entend imposer lapplication, si la rgle de conflit de lois bilatrale ne conduirait pas lapplication de la loi franaise. Cest pour cela qua t invente le mode particulier des lois de police. A) Le mode particulier dapplication des lois de police Prcision terminologique : on parle souvent des lois de police, mais aussi parfois des rgles dapplication ncessaire ou des rgles dapplication immdiate ou dapplication imprative. Pierre Mayer : la rgle dapplication immdiate est plus vaste : elle est le genre, les lois de police sont une espce du genre. Est une rgle dapplication immdiate toute rgle qui, selon lordre juridique dont elle mane, doit tre applique lensemble des situations juridiques prsentant un certain rattachement, quelles appartiennent ou non la loi normalement dsigne par la rgle de conflit de lois. Par exemple : art. 311-15 Cc : il sinsre dans une deuxime grande rforme du droit de la famille : filiation en 1972 (abolition distinction entre enfants lgitimes et naturels). La rgle de conflit de principe = application de la loi de la nationalit de la mre. MAIS le lgislateur avait invent un concept = possession dtat (consolidation dune filiation OU au contraire permission dtablissement dune filiation) : cest une rgle particulire la possession dtat en disant que si lenfant et ses pre et mre, ou lun deux, ont leur rsidence habituelle en France, la possession dtat produit toutes les consquences qui en dcoulent selon la loi franaise, alors mme que les autres lments de la filiation auraient pu dpendre de la loi trangre. Donc la loi franaise impose son application sur la loi trangre, avec un critre qui nest pas celui de la rgle de conflit de lois. Critique : lart. 311-15 Cc est un chec presque total : du point de vue du droit de la filiation, il conduit des complexits extrmes => en pratique, il est trs peu appliqu et dans lensemble considr avec une grande mfiance de la part des juges. Quest-ce qui justifie quon force lapplication de la loi franaise (en lui donnant un champ dapplication exorbitant) au dtriment de la rpartition normale faite par la rgle de conflit de lois franaise ? Dans certains cas, on a bcp de mal trouver une justification, sinon lordre lui-mme du lgislateur (exemple de lart. 311-15 Cc : cela va lencontre de lide gnrale dharmonie internationale des solutions : on ne comprend pas pourquoi le lgislateur a pris cette disposition : lexplication la plus probable = dordre psychologique : sorte de narcissisme lgislatif). Au-del de cet exemple, dune faon gnrale, de tant en tant, pourquoi donner la loi franaise un champ dapplication spatial exorbitant, plus large ? Ide que de tant en tant, des lois qui sont dune particulire importance, imprativit, i.e. ide que des lois lorsquon est dans le champ dapplication qui seraient appliquer aussi par extension

33

car but, objet de la loi particulirement important => critre de rattachement diffrent, propre de celui de la rgle de conflit de lois normale. Francescakis : un des premier avoir thoris la notion : dfinition : les lois de police sont une disposition dont lapplication est ncessaire pour la sauvegarde des intrts publics, pour lorganisation sociale, politique ou conomique dun pays => toutes les lois sont importantes MAIS dautres le sont plus que dautres : la loi poursuit un but dune importance particulire : cela justifie que lon donne la loi un champ dapplication exorbitant par rapport lapplicabilit normale de la loi franaise. Limprativit particulire de certaines lois justifient leur applicabilit particulire. Dfinition moque : les lois de police ont un problme principal : en gnral, le lgislateur ne dit rien. Le lgislateur quand il rflchi ladoption dune loi rflchit sa substance, pas la question du champ dapplication dans lespace de cette loi. La JP doit la plupart du temps donner le champ dapplication et dire sil faut pour tel ou tel lois un champ dapplication spcial. Difficult fondamentale donc : on ne sait pas trs bien comment les dcrire, les identifier : dfinition vague, au point de ne vouloir rien dire Cela dit, le droit peut vivre avec des notions vagues, polysmiques (comme les bonnes murs, lordre public ou lordre public international). Finalement cest un outil pour imposer de faon unilatrale lapplication de la loi franaise car il considre que le but de la loi franaise limpose. Cest un mcanisme trs prcieux, utilis de faon trs courante par la JP. Cette dfinition, toute vague quelle est, a t reprise dans des textes internationaux, et notamment le rglement ROME I de 2008 en matire de contrats (reprenant une convention de Rome de 1980) : il organise les conflits de lois en matire de contrats : il y a une disposition spcifiquement consacre aux lois de police, qui autorise les Etats appliquer les lois de police lorsquils le jugent ncessaire : art. 9 paragraphe 1 : reprise de la dfinition => lois dune imprativit propre, donc champ dapplication spatial particulier ; par la CJUE dans larrt CJUE, 23 novembre 1999, ARBLADE, affaire C 369/96 : en lespce, application imprative de dispositions belges en droit du travail : la CJUE a accept cela en reprenant la dfinition de Francescakis. Exemple canonique : arrt C.E., 1973, Compagnie internationale des wagons-lits : cest une socit belge ayant son sige social en Belgique donc. Elle emploie des salaris dans diffrents Etats, et notamment en France. La socit belge emploie tellement de salaris en France quelle passe les seuils partir desquels il est ncessaire de constituer un comit dentreprise (dtablissement) : les salaris franais demandent la cration dun comit dentreprise. La socit belge a refus, pour des raisons techniques et justifies : socit de droit belge, en application des rgles de conflit traditionnelles, on applique la loi du sige social de la socit (lex societatis). Donc pour lorganisation mme de la socit, cela relve du droit belge. Or, le droit belge lpoque ne prvoyait pas lorganisation de comit dtablissement. Refus contest devant lAdministration du travail => elle donne raison lemployeur => contestation de la dcision administrative devant le C.E. Rponse du C.E. : ce sont les salaris qui ont raison : raison = quoi quen dise la rgle de conflit normale = loi du sige social de la socit, si le travail sexcute en France, alors les dispositions collectives de protection des salaris doivent sappliquer imprativement, mme si la loi applicable normalement est une loi trangre. Typiquement, on a un mcanisme de lois de police : limportant est quil y a 50 salaris sur le sol franais => application de la loi franaise. Pourquoi le C.E. a considr que cette rgle sur le comit dentreprise est une loi de police ? Ide selon laquelle les dispositions en cause taient dune imprativit particulire en raison de leur importance sociale. Considration de fond : les rgles relatives la protection collective des salaris par le biais des organes de reprsentation du personnel sont dterminante pour la construction de la socit mise en place. Principe figurant dans la

34

Constitution de 1946 : tout ce qui relve de lorganisation des relations collectives, professionnelles tant dun telle imprativit que les personnes travaillant sur le territoire franais doivent se voir appliquer ces rgles. Il y a donc bien ici une loi qui est dimportance particulire : do champ dapplication particulier. La Cour de Cassation a considr trs facilement la possibilit de mettre en place des lois de police : pas mal dans le domaine conomique : par exemple : domaine de la soustraitance. Autres exemples : grosse partie du droit de la concurrence : droit intervenant dans les relations daffaire : ententes prohibes : si un contrat est une entente et produit des effets sur le territoire franais, on impose lapplication de la rgle franaise, mme si le contrat est tranger. Autre exemple : les lois dembargo ou lois restrictives de la circulation des marchandises : lois de police : mme quand le contrat est soumis un droit tranger, ces rgles ont une forte coloration de droit public (Etat dans sa fonction la plus rgalienne pour organiser la protection des personnes sur son territoires) : aux Etats-Unis, priode de la Prohibition : contrebande importante en alcool : contrat de vente entre Canadien et un Britannique de Whisky : exportation au Canada MAIS rexportation aux Etats-Unis dans des conditions moins lgales. Le contrat tait anglais, le Canada ntait pas oppos limportation dalcool. Importances des rgles = aspect de droit public trs fort : on sent la main de lEtat non loin. Arrt CIJ : protection des mineurs : en lespce, protection dune petite mineure = Marie-Elizabeth BOLL qui tait nerlandaise, temporairement installe en Sude. Mesure de protection en Sude car maman disparue et papa souponn dabus. En Sude, utilisation dune loi sociale-dmocrate permettant dorganiser une protection tatique de lenfant en danger. MAIS nationalit nerlandaise de la petite fille : la question de la protection des mineures relve de la loi nationale, en raison de la convention de La Haye de 1902 sur les tutelles. Les Sudois ont appliqu directement la loi sudoise sans tenir compte des problmes de DIPriv. Ce conflit senvenime : protection diplomatique : les Pays-Bas reproche la Sude davoir viol la convention de La Haye. En 1958, arrt : justification de lapplication par la Sude de sa propre loi : elle donne raison aux Sudois davoir appliqu la loi sudoise pour la protection de la mineure. La convention de La Haye a vocation organiser des tutelles, alors que les rgles de la protection de lenfance en danger ont une spcificit propre, et une certaine imprativit. Les mineurs sont pris en charge par lautorit publique car le rle de lautorit parentale est en cause => ide encore une fois de droit public. Rengociation de la convention pour changer profondment les modes de protection des mineurs. 3 remarques : 1 point : les rgles en matire de lois de police sont dune imprativit particulire. ATTENTION : toutes les rgles impratives en droit interne ne sont pas des rgles impratives en DIPriv. On a parl de rgles super-impratives . Par exemple : les dispositions relatives la loi sur la responsabilit dlictuelle en matire daccident de la circulation routire. Question de limprativit propre de la loi BADINTER. La rgle de conflit de lois en responsabilit dlictuelle = la lex loci delici. La Cour de Cassation considre que la loi BADINTER nest pas en soi une loi de police, pas dune imprativit telle quil faudrait la qualifier de loi de police. Autre exemple : en matire successorale, rgle imprative = on ne peut pas dshriter ses enfants (rserve hrditaire). Est-ce une loi de police : par exemple : Franais domicili en Angleterre, qui meure et donne sa fortune son chat plutt qu ses hritiers atteinte la rserve hrditaire, mais en Angleterre, pas de rserve hrditaire. Pour la Cour de Cassation, ce nest pas une loi de police.
er

35

2me point : tjrs un lien entre le champ dapplication de la rgle et lobjet de la rgle => rgle de conflit ayant un objectif matriel. Cf. lexemple de larrt C.E., 1973, Compagnie internationale des wagons-lits : contenu de la rgle = cohsion sociale des travailleurs appartenant la collectivit des travailleurs franais => champ dapplication de la rgle tendu. Do incomprhension de lart. 311-15 Cc, sinon par narcissisme du lgislateur. 3me point : lunilatralisme en tant que mthode gnrale dexplication na pas convaincue, MAIS voil une explication concrte : les lois de police sont une mthode unilatrale : la loi de police est une loi qui dfinit unilatralement son propre champ dapplication dans lespace => pas de dtermination abstraite : critre propre aux lois de police dimplication spatiale. MAIS quelques diffrences, dont une majeure : la loi de police ne vient que comme correctif encadr et rare une solution qui reste par ailleurs une solution bilatrale classique. Questions par questions de droit, on applique quelques correctifs MAIS en dehors de cela, on laisse sappliquer la rgle normale. Les lois de police ne sont pas une mthode gnrale. Diffrence aussi de limplication de la loi trangre : avec les lois de police trangres, plus complexes. B) Les lois de police trangres Question intrigante : complexit thorique, littrature europenne et mondiale en abondance, et 0 dcision jurisprudentielle depuis 40 ans Contrats de vente dalcool au moment de la Prohibition : contrat soumis la loi anglaise, et ce contrat est conclu entre un Anglais et une socit dont le sige social est au Canada. Dans ce contrat, il est prvu que les caisses de Whisky iront au Canada puis transportes aux Etats-Unis. Contrat parfaitement lgal. Lalcool rentre, MAIS action en nullit du contrat devant les tribunaux anglais. Ce contrat est incontestablement valable daprs la lex contratus. MAIS lois amricaines sur la Prohibition : ce sont des lois de police. Le juge anglais peut-il ou doit-il tenir compte de cette rgle imprative amricaine qui veut sappliquer en lespce, alors mme que la loi amricaine nest pas applicable et lAngleterre ne suit pas la mme politique lgislative ? Le problme ne se pose pas de la mme faon si ce sont les lois de police du for ou trangres : le juge du for est un organe de lEtat franais => il doit dfendre les intrts publics franais. MAIS le juge franais nest pas charg de la protection des intrts publics dun autre Etat. En lespce, mme raisonnement pour le juge anglais = juge du for face la loi de police amricaine, trangre donc. MAIS plusieurs arguments qui font quon peut hsiter : dabord, ide que lapplication des lois de police trangres iraient dans le sens lharmonie internationale des solutions. Ensuite, ide que cest un mcanisme qui reprend une certaine importance = une certaine courtoisie internationale. De ce fait, on peut parfaitement justifier, accepter lide quon peut mettre en place une certaine forme de coopration. Dernier argument : dautant plus quil y a la ncessit de tenir compte des objectifs trangers car ils peuvent tre parfaitement lgitimes. Pourquoi ne pas appliquer les lois de police trangres ? Paragraphe 2 : La mthode des lois de police A) Les lois de polices en droit international priv franais La place des lois de police est de plus en plus importante en droit positif. Ce qui est important est quelle est aujourdhui reconnue de deux faons diffrentes : JP abondante, avec pas mal dexemples, qualifiant des lois de police + cela commence se rpandre dans les textes internationaux, et notamment les deux textes importants en matire dobligations, qui sont : Convention de Rome de 1980 devenu rglement ROME I (art. 9 paragraphes 1 et 2) et rglement ROME II de 2007 en matire de responsabilit civile dlictuelle (lois applicables

36

aux obligations dlictuelles ; art. 16 sur les lois de police : il nutilise pas le terme convenu de la notion de loi de police MAIS de disposition imprative drogatoire ). Cest une conscration assez large. Arrt Cour de Cassation, 2004 : exemple de loi de police en matire dlictuelle : relatif au mcanisme des fonds de garantie : en lespce, doit lindemnisation des victimes dinfraction : le fonds de garantie permet la rparation mme si lauteur est insolvable et non assur. Question : les victimes peuvent-elles agir en France dans lhypothse o linfraction commise ltranger, la loi applicable en matire dinfraction est la loi trangre ? Rponse positive de la Cour de Cassation. Ritration de cette JP en 2007. Donc extension progressive de la mthode des lois de police du for. Pour les lois de police trangre : une trs grande rticence appliquer les lois de police trangre : bcp de discussions dans les annes 1960 et 1970. Trs peu dexemples dapplication de ces lois. Question relative aux lois de rparation de la guerre : spoliation : aprs la guerre, comment remdier la spoliation qui rsultait de la revente de titres ? Rgles nerlandaises pour revenir sur les spoliations de loccupant. Est-ce quon peut tenir compte des lois nerlandaises mme lorsque lacte visant tre annul est soumis un droit tranger au droit nerlandais ? Arrts Cour de Cassation, 1re civile, 25 janvier 1966, et 17 octobre 1972, ROYAL DEUTSH : allant en faveur de lapplication de la loi nerlandaise, MAIS Cour de Cassation pas sre delle => plthore darguments : lex societatis, etc. Cest un exemple montrant cependant la sensibilit de la Cour de Cassation lapplicabilit ventuelle dune loi de police trangre. Mais depuis 1972, presque rien. Un arrt sur les lois de police trangre : reproche la CA qui aurait d en tenir compte. Rsultat mineur en droit interne. MAIS conscration des lois de police trangres dans le droit international : Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (devenu Rglement Rome I) : art. 7 paragraphe 1 : principe de lapplication de la loi de police trangre MAIS il est rdig avec bcp de prudence : le juge dun Etat peut appliquer la loi de police dun autre Etat qui nest pas applicable la loi titre de contrat : prudence car conditions trs prudentes et trs vagues : deux conditions essentielles : - la loi de police trangre doit prsenter un lien troit avec la situation (ide = le juge doit tablir quil y a une raison, une lgitimit de la loi vouloir sappliquer) - tenir compte de la nature, de lobjet et des consquences qui dcouleraient de lapplication ou de la non-application : chaque juge fait ce quil veut MAIS en faisant attention, en donnant un effort de justification : cest une incitation la justification (pas une rgle au sens classique du terme) car question trs sensible : depuis lentre en vigueur de la Convention de Rome de 1980, aucun exemple dapplication des lois de police trangres dans aucune des Cours Suprmes dans aucun des pays de lU.E. Attention : la Convention de Rome ne connat pas de rserve. Transformation de la Convention de Rome de 1980 en Rglement Rome I : larchitecture globale na pas t modifie. La discussion a failli capoter cause de la loi de police trangre : Anglais radicalement opposs lapplication des lois de police trangres. Pour aboutir ladhsion, transformation de larticle 7 paragraphe 1 en article 9 qui prvoit des conditions encore plus restrictives pour lapplication des lois de police trangres : pour tre donn effet aux lois de police trangres, deux conditions trs srieuses et claires : - on ne peut donner effet quaux lois de police des Etats du lieu dexcution du contrat - et dans la mesure o ces lois rendent lexcution du contrat illgal Vision restrictive de la loi de police trangre => de faon certaine, la question des lois de police trangres va se poser de manire marginale en matire contractuelle et pas du tout en

37

matire dlictuelle (cest exclu dans le Rglement Rome II). Regret dune partie de la doctrine. Autres lments de perturbations trs importants. B) Les incidences du droit de lUnion europenne Enorme dbat thorique et pratique : dbats sur linteraction entre le droit de lU.E. et le droit priv. La source du droit peut tre modifie : rgle de droit de source de lU.E. modifiant rgle de droit de source interne : par exemple : source de convention internationale = Convention de Rome de 1980 => transformation ladoption de rgle de source europenne : Rglement Rome I. Projet de codification de droit international priv europen. Question de lorganisation des sources au sein de lU.E. : rapports assez complexes entre les sources de droit primaire et les rgles de droit interne. Il y a un trs grand dbat doctrinal et jurisprudentiel : jusqu quel point les liberts de circulation ont-elles un impact sur les rgles de conflit de lois ? Deux exemples : 1er exemple : droit des socits : libert de circulation des socits pour sinstaller dans nimporte quel Etat membre et droit la libre prestation de service. Tendance forte aller profiter des liberts de circulation de faon habile : couple danois crant une socit danoise. MAIS montage de la socit avec des capitaux faibles => cela ne remplit pas les exigences de la loi danoise => cration dans un Etat plus libral que lEtat danois : constitution de la socit pour faire des affaires dans tous les pays, y compris au Danemark : arrt CJCE, 1999, CENTROS, C 212-97 : cration de la socit au Royaume-Uni (incorporation dune socit en Angleterre dans des conditions trs librales) => les poux Centros se sont servis de la libert de circulation et la libert dtablissement : avec la socit de droit anglais, affaires faites non pas en Angleterre MAIS au Danemark. Les poux ont fait un montage financier socitaire totalement licite. Pour les Danois, il y a fraude : contournement de lapplicabilit de la loi danoise. Pour la CJCE, pas de fraude utiliser les lois de libre circulation. 2me exemple : aprs larrt Centros, beaucoup darrts rendus dans le mme sens. Rgles et lois spcifiquement applicables aux socits qui sont immatricules dans un Etat (en lespce, Royaume-Uni) MAIS qui ralisent leur chiffre daffaire dans un autre Etat (en lespce, les Pays-Bas) => cest une loi de police : le principe = la socit est gouverne par la loi anglaise MAIS on ajoute lapplication de lois nerlandaises spcifiques (notamment, concernant la libration du capital). Les oprateurs conomiques nont pas apprci : CJCE : elle y a vu une entrave aux liberts de circulation : pour le juge europen, les oprateurs conomiques se sont placs sous lempire dune loi plus accueillante (habilet MAIS qui nest pas contraire au droit de lU.E.) Une loi de police nationale est contrarie par la supriorit de la mise en uvre des rgles relatives aux grandes liberts de circulation. Dernier exemple : le plombier polonais : un salari est en situation de droit social international : quelle est la loi applicable au contrat de travail ? Le plombier polonais va travailler en France. La rgle de conflit de lois dit quon applique la loi du lieu dexcution du travail. Problme : si on est face un dtachement temporaire : entreprise polonaise qui va travailler en France sur un petit chantier, et il envoie pour 2 mois des salaris polonais en France. Lexcution du contrat de travail nest que temporaire par rapport au lieu dexcution habituel du travail. La Convention de Rome, puis le Rglement Rome I dit quil faut maintenir la comptence de la loi du lieu dexcution habituel du travail => loi polonaise. MAIS ce nest pas jug acceptable par la France. Question qui se posait dj auparavant dans des litiges en matire de construction de train et notamment de T.G.V. : question de savoir si on peut accepter que des Portugais, soumis la loi portugaise, travaillent sur le territoire franais des conditions juges inacceptables par le

38

Code du travail franais (temps de travail et salaire minimum). Pour lAdministration du travail, non : certaines rgles ne peuvent pas faire lobjet dune drogation et notamment le temps de travail et le salaire minimum. Ce sont deux exemples de loi de police : les Franais dans les annes 1980 voient l des rgles impratives, qui sappliquent ds lors que, mme de manire temporaire, un sal ari vient travailler sur le sol franais. De plus, les lois de police obissent un champ dapplication spatial particulier, parce que la rgle de conflit normale donnerait comptence la loi du lieu dexcution dorigine, MAIS la loi de police un critre dapplication particulier = loi du lieu dexcution effectif du contrat. Des avocats ont dit que a posait problme la vue de lU.E. : du point de vue de lentrepreneur, qui a gagn son march public, problme de respecter les rgles du pays daccueil : complications : - obligation de soumettre les travailleurs la loi du pays dorigine MAIS aussi la loi franaise - cot financier : comptitivit amoindrie due aux cots salariaux Cest une entrave la libert dune prestation de service. Pour la CJUE, cest tout ce qui rend moins attractif et moins efficace une libert de circulation. Cest le cas avec les lois de police franaises. Question dlicate tranche par la directive dtachement 96/71 du 16 dcembre 1996 : en substance, elle donne une liste de matires dans lesquels les Etats daccueil peuvent imposer lapplication de leurs propres lois. Deux arrts : arrt CJCE, 1999, ARBLADE, C 369/96 et arrt CJCE, 2001, MAZZOLENI, C 165/98 : affaires franco-belges dans des cas o les niveaux de protection sociale sont trs proches : comment combiner lapplication de la directive 96/71 ? Cas o pas clair que lapplication imprative de la loi daccueil ntait pas forcment plus favorable aux salaris. Cest ce que disait lemployeur dans les deux espces. Ces deux arrts ont donn partiellement raison lemployeur : la CJCE a mis en place des rgles : directive, MAIS cela reste une entrave (exception) la libert de circulation (principe) : les exceptions doivent tre justifies par des raisons de sant, scurit, et ordre publics, ou par des raisons imprieuses dintrt gnral => en lespce, existence de rgles protectrices du salari. Subordination aux exigences de non discrimination et de proportionnalit : application de la loi belge ne porte-telle pas atteinte de manire disproportionne la libert de prestation de service ? => mise en balance des intrts du salari et de la socit dappliquer la loi locale imprativement avec les intrts pour lemployeur de bnficier de sa libert de circulation. Critique assez forte : la CJCE complique les choses, alors quavec la directive ctait simple => incertitude juridique qui nat. MAIS exemple du salaire minimum : on veut un rsultat matriel dtermin. Autre critique : poids pris par le juge europen : solution impose par une directive europenne MAIS l, le juge se livre une application de rgles lgitimes au regard de lintrt gnral. MAIS confrontation de la hirarchie des normes entre droit primaire et droit secondaire : que le juge europen confronte la mise en uvre de la directive au droit primaire na rien de choquant. Point de rencontre majeur entre le droit de lU.E. et le droit international priv, dans la composante de la question de lapplicabilit, la mise en uvre des lois de police. La primaut du droit de lU.E. a conduit une volution du droit international priv et des lois de police en particulier. Un exemple : parfois, la CJCE a impos la qualification de loi de police : telle rgle dorigine europenne est une rgle de police, et notamment dans larrt CJCE, 2000, INGMAR, C 381/398 : en lespce, la CJCE tait confronte au problme de la protection des agents commerciaux (directive europenne) : agent commercial britannique exerant son mandat aux Etats-Unis, et contrat soumis la loi amricaine. Lagent commercial exerait son

39

agence commerciale surtout en Europe. Va-t-on appliquer la loi amricaine ou imprativement la loi britannique, dorigine europenne ? Deuxime alternative valide : et ce mme si la loi applicable est extra-europenne, ds lors que lagent commercial exerce son activit sur le territoire dun Etat membre. Grands dbats sur la ncessit de la qualification et sur le fait de savoir ce quest une loi de police : la directive nest pas imprative, mais sa transposition nationale Deuxime point de rencontre donc : question de la qualification de source de droit europen en loi de police europenne.

Section 2 : Les rgles de conflit de lois coloration matrielle ou caractre substantiel

Les rgles de conflit coloration matrielle ou caractre substantiel : on va dlibrment favoriser un rsultat substantiel dtermin : on veut atteindre tel ou tel rsultat, et pour ce faire, on va mettre en place une rgle de conflit qui intgrera cet objectif dans la rgle de conflit elle-mme. Plusieurs formes : 2 essentiellement :

1. Loption lgislation Cest une forme qui aujourdhui est assez courante : on donne une personne le choix entre plusieurs lois possibles. Par exemple : en droit de la famille, a stend bcp : avant, exemple en matire de lgitimation par mariage : enfant naturel devenant lgitime car aprs la conception les parents sunissent. Le Code civil distinguait la lgitimation p ar mariage et la lgitimation par autorit de justice : demande au juge la possibilit de favoriser la lgitimation. Ex-art. 307 alina 2 Cc : il donnait le choix au requrant entre sa loi personnelle et la loi personnelle de lenfant. Lobjectif est clairement de favoriser la lgitimation. Aujourdhui, extension dans les cas de rgimes matrimoniaux, MAIS aussi en matire de divorce (Rglement Rome III qui donne une option de lgislation aux poux : soumettre le divorce leur loi nationale commune) et en matire de succession (Rglement de juin 2012 : choix de choisir la lgislation que le dfunt souhaite). Les parties ne vont pas soumettre leur droit des lgislations les empchant de divorcer => rglement libral, favorisant le divorce. 2. Les rgles de conflit rattachement alternatif Elles ont une certaine importance : cest une faon de se dbarrasser de la question. Par exemple : question de la forme des testaments : se pose la question de savoir si le testament est valable dans la forme. A part nourrir un contentieux trs abondant, ce ne sont pas des rgles efficaces : chaque Etat cherche protger les successions. Ainsi, en matire de forme, adoption dune rgle de conflit trs librale : Convention de La Haye de 1961 : rattachements : il suffit que le testament soit valable sous lune des formes possibles vues par les lois pour quil soit valable. Idem pour les contrats commerciaux en matire de forme : il suffit que lune des lois valide en la forme le contrat pour que le contrat soit valable. Le droit franais a un art. 311-17 Cc relatif la reconnaissance : elle est valable si faite soit valablement pour la loi de lauteur soit valablement pour la loi de lenfant. Des exemples en matire dobligations alimentaires : objectif = protger le crancier daliments.

40

De faon gnrale, ces rgles de conflit, quand elles visent un objectif trs dtermin, ne posent pas de problme, car objectifs partags par tout le monde (consensus international). MAIS lorsque dans lart. 311-17 Cc, application dun mode de raisonnement vers un objectif purement interne, cest plus contestable : si chacun des Etats imprgne dans son droit international priv des conceptions internes, alors le risques est que la coordination soit extrmement difficile.

Section 3 : Les rgles matrielles de droit international priv

I.

Prsentation

Mthode particulire : cest en ralit llaboration des rgles de fond. Dans certaines hypothses, on sest dit quil serait peut-tre possible dadopter des rgles de fond directement applicables, notamment dans le commerce international. Rflexion assez importante sur le fait quil y a la possibilit dlaborer des rgles particulires au commerce international et notamment aux contrats internationaux. Ide trs rpandue selon laquelle un contrat international serait trs diffrent dun contrat de vente interne, poserait des difficults propres et serait une opration originale => on pourrait adopter des rgles spcifiques pour ces contrats internationaux. On peut faire cela par voie de convention internationale. Par exemple : la Convention de Vienne de la vente internationale des marchandises : sujet important + grand succs car bcp de ratifications => convention de droit matriel uniforme : rgles matrielles MAIS droit de la vente sappliquant spcifiquement aux contrats internationaux. On peut essayer dlaborer des rgles matrielles communes diffrents Etats. MAIS on peut le faire aussi Etat par Etat : chaque Etat peut adopter des rgles qui soient des rgles quil considre comme spcifiques au commerce international. Par exemple : rgle de la validit des clauses or dans les contrats internationaux : il y a encore de la lgislation qui interdit les clauses de prix, dindexation quand lindex na rien voir avec le contrat, et notamment sur la valeur de lor. MAIS vieille JP des annes 1930 pour les contrats internationaux : prix pouvant tre indexs sur la valeur de lor. Cest une rgle matrielle internationale car elle ne sapplique que pour les contrats internationaux. Cette rgle reste une rgle de droit franais => en principe, une rgle matrielle de droit franais nest applicable que si lon a une rgle de conflit de lois franaise applicable. Par exemple : contrat avec clause or => loi applicable ? Loi franaise. MAIS contrat interne ou international ? Sil est international, rgle spcifiquement labore par la JP franaise pour les commerce international : validit. Sinon, application du Code civil franais : non validit. Autre exemple : Code du commerce international tchcoslovaque : dans les annes 1960, Code trs labor : que des rgles matrielles spcifiques aux rgles internationales. Ce Code de commerce international tchcoslovaque commence par des rgles de conflit de lois : cas o ce Code est applicable => du point de vue de la mthode, raisonnement rigoureux : cas o les rgles de conflit de lois doivent sappliquer et si dsignation de la loi tchcoslovaque, on a les rgles matrielle qui sappliqueront. Dans la Convention de Vienne, on a des rgles dapplicabilit de la Convention de Vienne : acqureur et vendeur tant dans des pays ayant ratifi la convention de Vienne : cest une sorte de rgle de conflit de lois. Si vendeur ou acqureur hors dun Etat ayant ratifi la convention de Vienne, si la rgle de conflit de lois dsigne la loi dun Etat ayant ratifi la convention, application de la convention.

41

Cependant, le droit franais considre que sa rgle, labore pour les besoins du commerce international, est une rgle qui est tellement parfaitement adapte au commerce international, quelle doit sappliquer ds quil est saisi, sans recourir la mthode du conflit de lois. Sans passer par le truchement dune rgle de conflit de lois, on applique directement la loi matrielle prvue pour les besoins du commerce international.

II.

Exemples

Ensembles rgles labores pour larbitrage international : larbitrage international = mode priv particulier de rglement des diffrends, par le biais dune clause compromissoire : dans le contrat, les parties se mettent daccord : plutt que daller voir un juge tatique, aller voir un juge priv = arbitre, avec procdure diffrente. Toute une JP est ne propos de la validit de cette clause. Pour rsister larbitrage, une partie va dclarer quelle nest pa s opposable. Pendant trs longtemps, questions traites de faon classique : le droit interne a labor des rgles particulires, spcifiques sur les questions de validit de clauses compromissoire. Arrt Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 2 mai 1966, Galakis : question de la validit dune clause compromissoire lorsque lun des membres du contrat est un Etat => bcp dEtats sont rticents quun personne publique puisse aller devant un arbitre (en droit interne, cest interdit). La Cour de Cassation affirme de faon solennelle que les Etats peuvent valablement conclure une convention darbitrage => lEtat ne peut pas schapper la procdure darbitrage laquelle il a souscrit librement au pralable => cest aussi une obligation. Arrt CA Paris, 17 dcembre 1991, Gatoil : extension de la rgle matrielle selon laquelle les Etats trangers ne peuvent pas non plus chapper leurs clauses compromissoires. La CA Paris a dit que les Etats trangers ne peuvent invoquer leurs droits internes respectifs pour chapper un arbitrage auquel ils avaient consenti. Au-del de ces questions, la Cour de Cassation est alle loin, dans une voie radicale : voie selon laquelle la validit de la clause compromissoire doit tre rgie par des rgles matrielles qui sont compltement indpendantes du conflit de lois : 2 grands arrts : Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 20 dcembre 1993, Dalico et Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 5 janvier 1999, Zanzi : point de dpart de ces arrts : raisonnement classique = discussion relative la clause compromissoire. Rsistance la procdure arbitrale. Raisonnement conflictuel normal = chercher la loi applicable aux contrats : y a-t-il ou pas change des volonts ? Ce raisonnement est compltement vinc par la Cour de Cassation dans ces deux arrts : pour le juge, lexistence et lefficacit des clauses compromissoires ne dpend pas des rgles de conflit de lois : cela dpend uniquement de rgles matrielles de droit franais. On regarde juste la volont des parties et les exigences fondamentales de lordre juridique franais (expression un peu fluctuante : on parle aussi dordre public international ou de rgles impratives du droit franais). Lide quil y a derrire = ne pas regarder la rgle de conflit. On va directement dire que les clauses sont valables sil y a eu rencontre des volonts et sous rserve de principes fondamentaux du droit franais. JP dont lobjectif est clairement dtre le plus libral possible en matire darbitrage international et contrler le moins possible de la validit de la clause compromissoire : cest plutt larbitre de contrler la validit de la clause compromissoire.

III.

Apprciation gnrale

42

Cette JP est beaucoup trop librale : triomphe de la volont des parties assez contestable. MAIS au-del de cela, de faon gnrale : position critique classique = il y a un problme avec la suppression des rgles de conflit de lois : on applique et on tend de faon gnrale une solution qui nest quune solution du droit franais. Les rgles de conflit de lois, si on les applique, cest parce quil y a un objectif : on a une crainte = situation pas reconnue ou juge diffremment dans les autres Etats => lobjectif final important = prendre la diffrence de raisonnement des diffrents Etats pour essayer de parvenir une harmonie internationale des solutions : coordination des systmes diffrents. Pour cela, il faut que dans certains cas, lon sefface. En mettant des rgles matrielles internationales, elles sont sans doute bonnes, MAIS ces rgles ne sont pas forcment les mmes ailleurs => le risque avec cette extension = appliquer de faon systmatique des solutions du for et mettre mal lobjectif dharmonie internationale des solutions. Il y a l une vision dimprialisme juridique. En mme temps, ce risque dinscurit juridique, de dysharmonie internationale des solutions, doit tre relativis : rgles matrielles de droit international cres dans un but libral et visant la plus grande efficacit possible de la volont des parties. Cest cela qui peut donner une certaine lgitimit la mthode des rgles matrielles internationales : difficults propres au commerce international : une difficult majeure : risque de linternationalit : plusieurs OJ dont les tribunaux peuvent tre saisis, plusieurs lois potentiellement applicables, plusieurs solutions potentiellement diffrentes Avec le dveloppement du commerce international, on pourrait confier aux parties, de manire librale, le soin de grer, rduire linscurit, en essayant de prvoir le plus possible, en anticipant, les difficults qui peuvent tre du caractre international de la situation. En donnant ces facults aux parties, on leur donne la possibilit de commercer dans un environnement relativement stable. On donne une place trs importante lautonomie de la volont dans les contrats internationaux : par avance, ils peuvent choisir la loi applicable leur contrat (clause de choix de loi), choix du juge (clause compromissoire ; clause attributive de juridiction pour savoir quel juge national sera saisi). Toutes ces rgles favorisent le consensualisme : elles vont valider le plus possible le choix des parties. Si les parties sont effectivement daccord, peu de limites. Ces rgles libralisent et dveloppent une conception librale du commerce international, en donnant effet la volont des parties. ATTENTION : ce nest pas la mme chose que les lois de police : certes, ce sont des rgles de fond qui simpose au dtriment de la rgle de conflit de lois, MAIS : la rgle de police = rgle interne dote dune imprativit particulire, alors que la rgle matrielle de DIPriv = spcifique au commerce international + du point de vue de lapplicabilit : la loi de police a tjrs un champ dapplication, tandis que la rgle matrielle de droit international sapplique toujours. Questions trs importantes car au cur de la construction du DIPriv. Problme techniques particuliers, MAIS un surtout.

Sous-titre 2 : La mise en jeu des mthodes dans le procs

43

Question de la mise en uvre concrte dune rgle de conflit de lois. Dans tous les cas prsents, il y a la possibilit dappliquer une loi trangre. Premire question du juge (aprs suis-je ou non comptent ?) : quelle est la loi applicable au litige ? Loi franaise ou loi trangre ? MAIS en pratique, cela ne se passe pas souvent comme cela. En pratique, on peut dire que parfois personne ninvoque lapplicabilit dune loi trangre. Les parties sont mal conseilles, ou ne savent pas, ou bien la loi trangre ne les avantagerait pas. Parfois, le juge a une ignorance, et parfois tout le monde le sait, MAIS il va falloir aller prouver le contenu de la loi trangre : faire appel des expertises, demander des consultations juridiques de droit tranger => tentation dignorer que cest un litige de droit international et donc faire comme si ctait un litige de droit franais. Est-ce quelquun est oblig, et si oui qui, de soulever la question du conflit de lois ? 1re hypothse : les parties soulvent lapplicabilit dune loi trangre : dans ce cas-l, le juge va vrifier ce que demandent les parties : il appliquera la rgle de conflit de lois applicable. La seule difficult = si les parties se mettent daccord pour appliquer une loi qui naurait pas d tre applicable. Demande au juge de revenir lapplication de la loi franaise ou dune autre loi mme. On a distingu selon les matires juridiques en cause : droits disponibles et droits indisponibles = droit dont les parties ont la libre disposition et nont pas la libre disposition (critre de distinction = les matires o lon peut transiger, conclure une transaction : le droit de la famille est globalement indisponible matire commerciale et contractuelle). Si le droit est indisponible, les parties ne peuvent pas dcider de se mettre daccord pour appliquer une autre loi que celle dsigne par la rgle de conflit de lois. Si le droit est disponible, les parties ont quand mme la possibilit de transiger : ils ont une certaine matrise sur la rgle de conflit de lois. Est-ce quon ne pourrait pas admettre que les parties pourraient se mettre daccord pour appliquer une loi autre que celle applicable ? Gros dbat : la JP franaise a accept cette ide quon puisse revenir lapplication de la loi franaise (accord procdural : les parties se mettent daccord une fois la procdure commence). Incertitude : est-ce que lon pourrait accepter que les parties pourraient se mettre daccord sur une autre loi applicable que la loi normalement applicable et qui ne serait pas la loi franaise ? Pas vraiment de rponse cette question : difficult thorique extrme et raret pratique extrme. Dun point de vue thorique, il ny a pas dobstacle majeur selon le professeur. MAIS en pratique la question ne se pose absolument pas. 2me hypothse : que fait le juge quand les parties nont rien dit ? 3 possibilits : - soit le juge est oblig tout seul, ex officio, doffice, de soulever lapplicabilit de la rgle de conflit - soit il na pas le droit de le faire => question relevant du pouvoir des parties - soit enfin, cela dpend : parfois cela sera obligatoire, parfois non. JP qui a volu en dents de scie : point de dpart = arrt Cour de Cassation, Chambre civile, 12 mai 1959, BISBAL : le juge na jamais lobligation dappliquer doffice la rgle de conflit de lois. Il peut le faire sil le veut MAIS il nest pas oblig. Justification avance peu convaincante : le juge ne peut pas connatre toutes les lois trangres donc systmatiquement il ne peut pas tout appliquer => si les parties ne demandent rien, a ne fait rien. Critique violente dun juriste franais BODUCKY : 2 raisons simples :

44

le juge franais ne connat certes pas toutes les rgles de droit tranger, MAIS question sur la mise en uvre de la rgle de conflit de lois franaise qui va dsigner une loi trangre et non sur la mise en uvre du contenu de la loi trangre => 2 oprations diffrentes donc confusion de 2 temps du raisonnement du conflit de lois - lart. 12 C.proc.civ. : le juge tranche les litiges conformment aux rgles de droit qui lui sont applicables => le juge a une obligation dappliquer le droit franais : la rgle de conflit de lois franaise est une rgle de droit, applicable au litige, donc le juge devrait tre systmatiquement oblig dappliquer cette rgle de droit comme il est oblig dappliquer toutes les autres rgles de droit La Cour de Cassation tait trs prudente : inquitude de la part du juge de cassation car cassations frquentes si le droit international priv aurait pu sappliquer MAIS juridiquement, a ne justifie rien. Arrts Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 11 octobre 1988, REBOUH, et 18 octobre 1988, Schule : revirement spectaculaire : la Cour de Cassation a dcid dabandonner la JP BISBAL : dsormais le juge a lobligation dappliquer la rgle de conflit de lois => obligation systmatique. Si le juge ne le fait pas, violation de la loi => ouverture la cassation. Triomphe des internationalistes. MAIS nuance : afflux de procs arrivant devant la Cour de Cassation : arrt Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 4 dcembre 1990, COVICO : solution intermdiaire : distinction reprise entre les droits disponibles et les droits indisponibles : si les droits sont indisponibles, alors cest obligatoires et si les droits sont disponibles, alors cest facultatif. On applique doffice les rgles de conflit de lois conventionnelles, i.e. contenues dans une convention internationale. A nouveau, grand dbat : argument qui a stupfait tout le monde : pourquoi traitement de faon originale des rgles de conflit de lois des sources conventionnelles ? Il ny a aucune justification de mettre en place un rgime particulier pour les rgles qui sont de source internationale. Arrt Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 26 mai 1999 : le critre des conventions internationales est abandonn, pas celui de la libre disposition ou non des droits. Depuis, la JP reste relativement stable sur ce point. Si le juge tranche dans une matire dont les droits sont disponibles, alors il a la simple facult de mettre en uvre la rgle de conflit de lois. Ceci est trs important en matire contractuelle. Ide quil faut sauver de la cassation dans des matires o les parties ont une certaine libert. MAIS solution pas convaincante : elle mconnat la charge traditionnelle du litige entre juge et parties : les parties apportent les lments de faits, le juge qualifie. En tout cas, tel est ltat du droit positif depuis 1999 : si les droits sont indisponibles, le juge aura lobligation dappliquer doffice, si les droits sont disponibles, le juge naura quune facult de soulever lapplication de la rgle de conflit de lois. Conclusion : la mthode de principe en DIPriv reste la mthode bilatrale : mthode partir de laquelle on dtermine le rapport de principe exception. Les exceptions sont trs importantes : lois de police, lois coloration matrielle, etc. MAIS cela justifie que lon concentre notre attention sur la mthode bilatrale et sa mise en uvre.

45

Titre III : La mthode de reconnaissance bilatrale

Problmes pratiques de cette mthode soit dans son fonctionnement normal, soit avec des lments de perturbations qui justifient une certaine interrogation sur la mthode.

Section 1 : Le fonctionnement normal de la mthode bilatraliste

Plusieurs tapes : Paragraphe 1 : La question de la qualification Cest une question essentielle, de base du juriste, quelle que soit sa comptence : faire rentrer des faits dans une catgorie. En DIPriv, cela prend une forme un peu particulire : cest la raison du fonctionnement du conflit de lois. Lopration de qualification permet de dterminer la loi applicable : phase o question de droit et dtermination de la loi applicable. Par exemple : femme faisant une demande devant la justice pour faire reconnatre la paternit de son enfant : catgorie = filiation => rattachement = loi de nationalit de la mre. MAIS complications : en droit civil, les questions de qualification sont toujours rgles par le droit franais. Lobjet = dterminer une loi applicable => comment mettre en place lopration danalyse quon appelle lopration de qualification ? Clbrissime exemple : arrt Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 22 juin 1955, Epoux Caraslanis : en lespce, deux poux de nationalit grecque, maris en France sous la forme civile uniquement (donc sans mariage religieux). En France, non seulement le mariage religieux nest pas une condition de validit du mariage MAIS en plus lO.J. franais se dsintresse compltement de lexistence dun mariage religieux (principe de lacit). En Grce lpoque, un mariage qui ntait pas clbr sous forme religieuse ntait pas valable. Question : action en nullit de mariage des poux : pour la Grce, mariage nul. Or, en matire de mariage, la grande rgle classique = les conditions de forme du mariage sont rgies par la loi du lieu de clbration du mariage et les questions de fond du mariage sont rgles par la loi nationale des poux. Question de qualification : la condition de caractre religieux ou pas du mariage est-elle une condition de forme du mariage ou une condition de fond du mariage ? 4 problmes la question de qualification : 1er problme : question de la loi applicable lopration de qualification : Cest la question du conflit de qualifications : Kahn et Bartin fin XIXme sicle. Est-ce quon va qualifier la question de droit en application des rgles de la loi du for ou lege fori, ou en application du droit grec, potentiellement applicable au fond ( la cause) = lege causae ? En France, plutt condition de forme, alors quen Grce, plutt condition de fond. La rponse de la Cour de Cassation, trs claire et trs simple : principe = qualification en application des catgories des lois du for => qualification lege fori. En lespce, question de forme => loi applicable = loi franaise => mariage valable => il faut en passer par le divorce.

46

Argument contre : risque quon applique le droit grec en en tordant un peu le sens => petite hsitation en disant quil serait mieux de tenir compte des catgories du droit grec. Contre cela, 2 arguments : - quand on sinterroge sur la catgorie, on ne sait pas encore quel est le droit applicable => vice logique : on est oblig de qualifier lege fori = le seul droit disponible = droit du for. Cest le droit franais qui va dire si lon applique tel ou tel droit - cette question de qualification = opration normale du processus, mise en uvre de la rgle du conflit de lois. La rgle de conflit de lois est une rgle de droit franais qui accole un rattachement une catgorie => mettre en uvre la rgle de conflit de lois franaise = opration classique = interprtation de la loi franaise, en application de la loi franaise Donc, on est bien ici dans des qualifications qui sont rgies par le droit du for. Parfois, on est face des institutions trangres quon ignore ou quon ne connat pas bien. Par exemple : arrt CA Alger, 24 dcembre 1889, Bartholo : arrt clbre pour avoir donn naissance une analyse de Bartin = deux conjoints, poux anglo-maltais : droit la fois fortement influenc par les Britanniques et par le droit canonique : en 1889, une institution = la quarte du conjoint pauvre : ctait une institution qui permettait dattribuer lpouse dont le mari tait dcd un quart en usufruit de la totalit de la succession. Le mari part en Algrie et y acquiert des immeubles. Et il meurt. Lpouse demande bnficier de la quarte du conjoint pauvre. Question : quelle est cette rgle ? Deux qualifications possibles : - rgle de rgime matrimonial : en lespce, il tait rgi par le droit anglo-maltais - rgle de succession : rgle qui se met en uvre au moment du dcs du conjoint => rgle soumise au droit applicable la succession = lieu du dernier domicile du dfunt et lieu de situation des immeubles => le droit applicable est le droit franais Rponse cette question : aucune importance : difficult rcurrente du DIPriv : comment qualifier une institution quon ne connat pas ? On est oblig danalyser linstitution : pour cela, on doit regarder dans le droit tranger. On a un jeu un peu plus subtil que le simple principe de qualification lege fori. Il va falloir prendre en considration le droit tranger. 2me problme : la question des critres de qualification : L encore, le plus simple = critres de qualification du droit interne. Bartin pensait que ctait le raisonnement normal avoir : on prend le droit civil interne et on le projette linternational. Deux exemples clbres : Le mariage polygamique : concept inconnu du droit franais. Le trust anglo-saxon : mthode trs courante de la gestion de la fortune dun patrimoine daffectation. Pendant longtemps, interdiction en France du patrimoine daffectation => on ne savait pas comment qualifier un trust anglo-saxon. Pour des raisons pratiques, on doit tenir compte de ce qui se fait ltranger. RABEL, grand comparatiste allemand, dit quil faut faire de grandes tudes de droit compar pour essayer de parvenir ainsi des qualifications internationalement harmonieuses. La JP est trs pragmatique : elle analyse linstitution trangre en essayant de la comprendre le mieux possible et la fait rentrer dans une catgorie du for : - cas o cela ne pose pas de problme : mariage polygamique rentr dans la catgorie mariage (pour lanalyse, PAS pour le rsultat) ; mme chose pour les mariages entre personnes du mme sexe :

47

rentrs dans la catgorie mariage ; idem avec les partenariats : cration dune catgorie partenariat part - en matire de trust, lhsitation est tjrs trs grande : cas o qualification de contrats ; catgorie succession quand dcs de la personne, etc. Analyse de lintention du constituant du trust pour le faire rentrer dans des critres qui sont spcifiques Rappel : la qualification sert dterminer la loi applicable et non donner une solution au fond. Parfois qualification tlologique = en fonction de lobjectif de la rgle de conflit de lois : dans laffaire Caraslanis, condition de forme. Mais est-ce vrai ? Hsitation sur la qualification de forme, car on a ici certes une question de forme (question de savoir devant quelle autorit on doit aller pour se marier). MAIS : question substantielle aussi : ide que le mariage ne peut tre une vritable union que sil est sanctionn devant un officier du culte ou devant un officier dtat civil Du coup : faire rgir par la loi du lieu de clbration du mariage ou la loi de la nationalit commune ? La justification profonde de cette dernire = ide de la permanence du statut dune personne : les personnes se vhiculent une conception culturelle. Pour la premire, raisons pour appliquer la loi du lieu de clbration = raisons pratiques, importantes : trs frquemment, la procdure du mariage disponible = celle de lEtat dans lequel on se trouve ( forme trs particulire en Grce que lon ne trouve pas en France). On a ici lide suivante : quelle est la justification des rattachements ? Lanalyse de la situation est confronte au rattachement prvu, pour obtenir le rattachement le plus pertinent. En DIPriv, il faut se laisser une certaine souplesse par rapport au droit civil : il faut se laisser une petite marge de manuvre car on met des O.J. diffrents en cause : tenir compte des situations particulires. Arrt Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 25 juin 1957, Silvia : en lespce, protection dans le cadre dun contrat dun dment : incapacit naturelle : contrat sign par un fou qui ne fait pas lobjet dune mesure de catgorie particulire. Question : en droit civil interne, comment peut-on remettre en cause un contrat fait par un fou ? A lpoque, ctait lun des vices du consentement. En DIPriv, question : que fait-on dun fou tranger qui avait contract en France ? Comment qualifier cela ? Qualification lege fori et partir du droit civil : rgle applicable en matire de contrat => cest donc une question de contrat : on sinterroge sur la loi applicable au contrat et dans cette loi on regarde. MAIS en lespce, au-del de cela : question de la protection des incapables : incapacit naturelle : la personne mrite une protection juridique : le problme nest pas quil a sign un contrat MAIS quil est fou => plutt quune matire contractuelle, nest-on pas plutt dans une question dincapacit ? Si oui, on devra appliquer la loi nationale de lincapable Donc une analyse, mme trs franaise, conduit pencher pour la 2me alternative : consentement vici la base car exprim par quelquun qui est incapable. Analyse tlologique : loi applicable au contrat : souvent, les parties peuvent la choisir. Un cocontractant lhonntet relative peut se placer sous lempire dune loi accueillante, ne remettant pas en cause la dmence de lautre cocontractant Il y a donc manipulation du choix de la loi applicable en matire contractuelle, contrairement la catgorie incapacit avec loi de nationalit applicable. Cest ce qua fait la Cour de Cassation : qualification qui na rien voir avec celle de droit civil. 3me problme : lincidence du droit de lU.E. Aujourdhui, de trs nombreuses rgles de conflit de lois ne sont plus de source nationale MAIS sont de source europenne. Celui qui est charg in fine dinterprter la rgle est souvent le juge europen : la CJUE. Cette dernire, travers les questions de droit quon lui pose, va poser des qualifications divergentes du droit national.

48

Par exemple : les chaines de contrats : chaine de ventes : fabricant vendant un grossiste vendant un dtaillant : laction du sous-acqureur contre le vendeur initial est une action contractuelle. Cest une question qualifie en droit civil. MAIS : au-del des frontires : fabricant allemand vendant un grossiste belge vendant un dtaillant franais. Ce dernier agit contre les deux prcdents. Action directe en responsabilit contractuelle en France, MAIS l, on nest pas seulement en France => question de la loi applicable cette opration. En France, 2 rgles de conflit de lois diffrentes selon que lon est dans une question contractuelle ou que lon est en matire de responsabilit dlictuelle (loi du lieu du dlit). Ces deux rgles de conflit de lois sont contenues dans le rglement Rome I en matire de contrats et dans le rglement Rome II en matire de dlits. La CJUE doit interprter une rgle plus vaste quune rgle pour le fonctionnement du systme civil franais => il faut qualifier laction directe en matire contractuelle de dlictuelle : arrt CJCE, 1992, JACOB et HANTE, C 26/91 : question de comptence internationale et non de conflit de lois en ralit. Pour linstant, il ny a pas de droit civil europen : contestation de civilistes franais. Pour la CJUE, il faut un engagement contractuel librement assum. Grande protestation de la doctrine civiliste franaise. Dans la cession de crance, le lien est sans aucun doute contractuel alors quil ny a pas dengagement contractuel librement assum. Question de savoir comment cela va se passer lorsque progressivement, la plupart des grandes catgories du DIPriv vont tre europanises => les qualifications vont tre europanises, tout comme les rgles de conflit. Cela va poser bcp de nouvelles difficults : nouvelle question = problme du paralllisme entre les problmes de comptences et les qualifications de conflit de lois. Cas o la concidence peut poser des difficults assez importantes. De plus, les catgories ne sont pas tjrs les mmes : pour les conflits de lois, deux rglements et tout ce qui nest pas contractuel est dlictuel en matire de comptences, actions contractuelles, dlictuelles, et actions qui ne sont ni lune ni lautre : quasi-contrats, action paulienne, etc. Distorsions de qualification : par exemple : affaire de la CJUE de 2011 : JP Morgan Chase : droit des socits en matire bancaire : lex societatis aussi en matire de comptence juridictionnelle : art. 22 Rglement Bruxelles I : comptence exclusive trs forte. En lespce, contentieux entre banques newyorkaises : une personne de droit public allemand (personne morale donc) : clause attributive de juridiction => peut-elle ou pas tre mise en uvre ? Pour la personne morale allemande, ce contrat conclu est nul => dcision des organes de la socit qui avait permis la conclusion du contrat prise en contradiction aux statuts => elle aurait d tre nulle et donc faire tomber le contrat. Difficult particulire : est-on dans une question de validit de la dcision de lorgane dune personne morale ? Or, larticle 22 du rglement de Bruxelles I parle de comptence exclusive du tribunal du sige pour les questions de validit des dcisions dorgane. Est-ce que cela relve de la comptence exclusive des tribunaux allemands ? Non : on nest pas dans le champ, le domaine de la comptence exclusive : elle sert protger la comptence des tribunaux allemands quand il y a un problme sur lexistence mme de la socit. En lespce, ce nest pas le cas. Donc, pas de comptence exclusive => clause attributive de juridiction valable. Lintrt : la CJUE a opr une qualification en fonction de lobjet mme du litige : cette qualification est spcifique la comptence exclusive du litige. Do : prudence : par principe, paralllisme ncessaire entre qualification de conflit de lois et de comptences, MAIS nuancer en fonction des objectifs propres des rgles de comptences et des rgles de conflit de lois. Limportant ici est le fait quon est en train dassister un transfert de lautorit de qualification et un transfert de lordre juridique de qualification. 4me problme : le problme de la qualification en sous-ordre : La qualification sert dterminer la loi applicable.

49

Qualification en sous-ordre : on a une loi quil faut appliquer exactement comme un juge de lO.J. tranger (si loi applicable = loi trangre) appliquerait cette loi. Et ce, mme si lO.J. tranger nutilise pas des qualifications qui sont les ntres. Par exemple : distinction des meubles et des immeubles. Certaines choses qui sont des meubles peuvent devenir des immeubles. Question : fresques peintes sur un mur => immeubles. MAIS : dcolles et transportes dun pays lautre => une personne prtendait tre propritaire des fresques et agit en revendication. Question de savoir si cest un meuble ou un immeuble pas importante : mme loi = loi de situation du bien. Une fois dtermine, alors on utilise la qualification meuble ou immeuble de cette loi mme si lon nutiliserait pas la mme en France, car on est au stade de lapplication du droit (on est au moment du droit civil). Cest une qualification en sous-ordre : qualification de droit tranger que lon utilise sans violer le principe de qualification lege fori, car elle est inutile pour dterminer la loi applicable. Cest le tout dbut du raisonnement conflictuel, et dailleurs de faon gnrale en droit, cest la premire chose faire. Dsormais, il faut mettre en uvre la rgle de droit = la rgle de conflit. Paragraphe 2 : Lapplication de la rgle de conflit Lapplication de la rgle de conflit ne pose pas de problme : on a une catgorie (opration de qualification faite). De l, on a le critre de rattachement : pour la filiation, nationalit de la mre ; pour les successions, domicile du dfunt. Cela peut poser 3 problmes (nous nen voquerons que 2). 1er problme : que se passe-t-il sil y a eu un changement ? Par exemple : lieu du domicile du dfunt : sil a chang de domicile, que se passe-t-il ? Pour les rgimes matrimoniaux, lieu de la rsidence matrimoniale commune, que se passe-t-il ? Cest la question du conflit mobile : perturbation temporelle de llment de rattachement. La loi vient souvent rgler cela. 2me problme : plusieurs lments correspondent llment de rattachement. Cest assez rare, MAIS cela se retrouve dans une situation particulire : loi de nationalit de la mre en matire de filiation, MAIS elle a plusieurs nationalits L, il faut choisir : rgles de conflit de nationalits. Elles sont en train de voler en clat sous linfluence du droit de lU.E. et sous lgide dune JP assez audacieuse de la CJUE. Les principes = faire prvaloir entre deux nationalits la nationalit du for ; si deux nationalits trangres, on fait prvaloir la plus effective. Ces rgles sont en train dtre trs fortement remises en cause dans le cadre de lU.E. : arrts qui disent quon ne peut pas refuser quelquun le bnfice dune nationalit europ enne. Par exemple : arrt CJCE, 7 juillet 1992, Micheletti, C 369/90 : ce monsieur est un italo-argentin : il vient sinstaller en Espagne. Il voudrait exercer une profession rglemente (architecte). Il se prvaut de sa nationalit argentine : convention bilatrale de reconnaissance des diplmes entre lArgentine et lEspagne => son diplme est reconnu sur le territoire espagnol. MAIS encore faut-il pouvoir accder au mtier Rgles europennes sur la mise en uvre effective de la libert de circulation des personnes : rgime juridique trs diffrents entre Europens et extra-Europens. Le Monsieur, cette fois, veut se prvaloir de sa nationalit italienne pour accder au mtier quil souhaite exercer en Espagne. LEspagne napprcie pas : nationalit plus effective que lautre : le monsieur est plus argentin quitalien (nationalit argentine plus effective que la nationalit italienne). Question prjudicielle pose la CJCE : cette dernire dit quon ne peut priver, sauf fraude, face un ressortissant europen les qualits affrant sa nationalit. En lespce, habilet MAIS pas de fraude. Donc : on ne peut priver le bnfice de

50

la nationalit europenne une personne ayant une nationalit europenne et une nationalit extra-europenne. Il nest pas sr que le principe de primaut de la nationalit du for demeure. 3me problme : aucun lment ne correspond au critre de rattachement : Exemples exotiques : rgle de conflit reposant sur la localisation dun lment quon ne peut localiser : on ne sait o est le bien revendiqu ; bien qui nest sous lgide daucune souverainet (haute mer, espace atmosphrique). Exemples courants : dfaillance de llment de rattachement parce que nationalit commune alors quil ny a pas de nationalit commune. En matire de conditions de fond du mariage, loi applicable = loi de nationalit commune des poux. Dans ce cas, on met en place un ou des critres subsidiaires : au bout, vocation subsidiaire gnrale de la loi du for. Paragraphe 3 : La recherche du contenu de la loi trangre Problme pratique important : si loi applicable = trangre, le juge franais ne la connat pas. Ladage iura novit curia ne sapplique que concernant le droit interne. La loi trangre, pour nous, est un fait : ce nest pas du droit. Le rgime procdural de la loi trangre nest pas le mme que les rgles procdurales de droit interne : cest la loi se prouve comme un fait. Un fait un peu particulier certes. Statut hybride entre le fait et le droit : du point de vue de la preuve, fait, MAIS du point de vue du rgime, cela ressemblera un droit. La Cour de Cassation lavait dit avec bcp de solennit : arrt Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 13 janvier 1993, COUCKE : la loi trangre est une rgle de droit. MAIS elle se prouve comme un fait. A) La charge de la preuve Rpartition entre le juge et les parties : qui doit prouver le contenu de la loi trangre ? Est-ce le juge ? Sont-ce les parties ? Le droit franais, pendant longtemps, a t sous lempire de la JP Bisbal (arrt Cour de Cassation, Chambre civile, 12 mai 1959, Bisbal), complte par la JP Lautour (arrt Cour de Cassation, Chambre civile, 25 mai 1948, Lautour) et un arrt Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 24 janvier 1984, Thinet : critre = il revient aux parties de prouver la loi trangre (partie dont la prtention est soumise la loi trangre = le demandeur). Lautour : accident de voiture en Espagne MAIS entre Franais. Un mort. La veuve Lautour agit en responsabilit en France. Question de la loi applicable : en matire dlictuelle, on applique la lex loci delicti = loi du lieu du dlit => loi espagnole. Il faut tablir son contenu. En 1948, la loi espagnole ne connaissait pas notre systme qui existait dj en 1948 = responsabilit automatique = responsabilit sans faute. Cette loi est trs dfavorable Mme Lautour et on loblige la prouver => on loblige aller lencontre de ses intrts en prouvant une loi qui ne lui permettra pas daboutir En lespce, la Cour de Cassation a dit quelle sanctionnerait la mauvaise foi : dbouter la demande si pas de diligences ncessaires pour prouver le contenu de la loi trangre. Ce nest pas une trs bonne solution. Du coup, question de la charge de la preuve de la loi trangre repense : on a transpos la charge de la preuve la question de lapplication doffice de la rgle de conflit de lois : distinction droits disponibles et droits indisponibles : 1re hypothse : droits indisponibles pour les parties : dans ce cas-l, cela ne doit pas contourner le caractre indisponible des droits. Renversement de la JP Bisbal et la Cour de Cassation a impos aux juges la charge de la preuve : le juge est oblig dappliquer doffice la rgle de conflit de lois et de prouver le contenu de la loi trangre. Il peut se faire aider des

51

parties MAIS il contrle la dtermination du contenu de la loi trangre. Si lon narrive pas prouver le contenu de la loi trangre malgr la diligence du juge, on applique la loi franaise titre subsidiaire. 2me hypothse : droits disponibles : ici, petit flottement jurisprudentiel : la Cour de Cassation a bcp hsit : 2 tapes : - 1re tape : le juge na pas dobligation dappliquer la rgle de conflit => il revient aux parties de prouver le contenu de la loi trangre (celui qui invoque la loi trangre : CE NEST PAS FORCEMENT LE DEMANDEUR !) Arrts Cour de Cassation, Chambre commerciale, 16 novembre 1993, AMERFORD et 1re Chambre civile, 11 juin 1996, AGORA : si personne ninvoque le droit tranger, alors il nest pas applicable (pas dintrt), MAIS si quelquun linvoque, cest quil y a intrt. On fait concider le critre de la charge de la preuve celui de lintrt de la preuve : on confie la tche de la preuve de la loi trangre celui qui y a intrt - 2me tape : renversement de cette solution dans une autre JP : 2 arrts Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 28 juin 2005, AUBIN et Chambre commerciale, 28 juin 2005, ITRACO : ces deux arrts introduisent une sous-nuance qui renforce le rle du juge : si le juge va rechercher tout seul lapplication de la loi trangre, il doit rechercher le contenu de cette rgle ; et si ce sont les parties qui ont invoqu la loi trangre, le juge doit encore prouver MAIS avec laide des parties. La Cour de Cassation a considrablement renforc pour le juge lobligation de rechercher le contenu de la loi trangre Aujourdhui, le juge est toujours oblig de prouver le contenu de la loi trangre, ds quelle est en dbat. Progressivement, du point de vue de la charge de la preuve, le rgime de la preuve est le mme que le droit soit disponible ou indisponible. Le juge est le pilote du litige : on est dans une question essentielle du fonctionnement du DIPriv : il faut aller rechercher le contenu effectif de la loi trangre et les juges sont bcp mieux outills que les parties. En effet, cela a un cot important. Dautre part, rien ninterdit au juge de cder des parties. B) Les modes de preuve Procd la disposition des parties. Le principal procd, encore trs utilis aujourdhui = le certificat de coutume, ou affidavit (terme utilis par les anglo -saxons). Cest une expertise de droit tranger : document prsent aux juges, rdig en franais, et indiquant les solutions donnes par le droit tranger. Aujourdhui, ceux qui ltablissent = experts de droit trangers (professeur de droit tranger, etc.) Cest long et cher, et comme ce sont les parties qui vont demander, lexpert a tjrs tendance prsenter la chose de la faon la plus agrable celui qui a pay => risque que ce certificat de coutume soit au pire partial au mieux tendancieux ou faisant une prsentation un peu particulire du droit tranger en cause. Le droit anglo-saxon laisse la possibilit aux deux parties de prsenter des certificats de coutume : sils sont contradictoires, systme de la cross-examination : les avocats de chacune des partie vont poser des questions lexpert pour prouver quil y a biais, partialit. Le systme est efficace, MAIS cest long et trs cher. Si cest le juge qui a entre les mains la question de la preuve, il a une premire solution possible : faire la mme chose que les parties = recourir une expertise. La prsentation qui est faite est un peu diffrente : soumise au dbat contradictoire des parties.

52

Puis mcanismes de coopration internationale. Le plus classique : coopration europenne (CEDH) par le biais de la Convention de Londres de 1968 : une 40aine dEtats en sont membres. Cela marche assez bien, sauf en France : les juges franais en font peu appel. Pourtant, cela dsigne une autorit dans chacun des Etats pour avoir un avis particulier (canal judiciaro-administratif) Cest assez peu coteux. Dans lU.E., bcp de mcanismes de coopration juridique et judiciaire se mettent en place : il est assez probable que lon aboutisse un mcanisme de coopration gnralise. Paragraphe 4 : Linterprtation de la loi trangre En droit franais, le juge interprte la loi et lui donne un sens qui est particulier et qui peut tre diffrent du sens auquel on avait pens lorigine. Il est exclu quil fasse preuve de lautonomie dinterprtation quand la loi est trangre : il ne peut dcider que la rgle ne lui convient pas : un revirement de JP sur une loi trangre est inconcevable : il doit lappliquer exactement comme elle serait applique ltranger. Donc, il ne suffit pas de regarder la loi trangre : il faut tenir aussi compte de la JP trangre. Cela tant, il y a une certaine marge de manuvre : trs grande libert de la part du juge du fond : le principe fondamental est quil est souverain dans son interprtation du droit tranger ( rapprocher du rgime du fait) : pas de contrle de la Cour de Cassation : le juge a procd une investigation, qui se rapproche dune investigation de fait. Le juge, sil na pas dlments pour tre certain de la solution, devra procder une interprtation. Il ne faut pas quil dnature la loi trangre : contrle de la dnaturation : le juge ne peut pas donner un sens compltement diffrent la loi trangre que celui qui rsulte manifestement de la loi et de la JP trangre. Il doit donc justifier son raisonnement. Paragraphe 5 : Lapplication de la loi trangre ou son viction pour contrarit lordre public Dans certains cas, la connaissance quon a de la loi trangre peut donner des raisons de ne pas lappliquer. Parfois, on se rend compte que lapplication de la loi trangre conduirait une solution choquante au regard des conceptions de lordre juridique du for. Dans ce cas, la loi trangre va tre carte pour contrarit lordre public international. A la place, on va appliquer la loi du for : manifestation de la vocation subsidiaire gnrale de la loi du for. Le jeu de lexception dordre public a un double effet : - dune part, un effet ngatif = lviction de la loi trangre - dautre part, un effet positif = la substitution de la loi franaise Par exemple : ne pas permettre que lapplication dune loi trangre permette deux personnes de contracter en France un mariage si elles sont dj maries dautres personnes. Et ce, mme si la loi nationale des intresss admet la polygamie. Lexception dordre public se retrouve aussi dans le domaine de la reconnaissance des jugements : lun des motifs de la non reconnaissance des jugements est sa contrarit lordre public international. Aussi bien sur le terrain du conflit de lois que sur le terrain du conflit de juridictions, lordre public est un mcanisme dune importance capitale. Son importance est mme fondamentale ne serait-ce quau plan des principes : fonction de lordre public rapprocher de la philosophie gnrale qui est celle du DIPriv. Quelle est la philosophie gnrale qui inspire le DIPriv ? Une certaine forme de relativisme : en effet, lordre juridique franais accepte que ses juges puissent rendre des jugements en application de lois trangres. Autrement dit, de cette faon, lO.J. franais tolre des solutions qui sont diffrentes de celles quil a dcid de consacrer dan s sa lgislation. Le DIPriv est un droit de la tolrance lgard des droits trangers. Idem pour les

53

jugements trangers. Lordre public est prcisment la limite de cette tolrance : cest la limite de la tolrance dont lO.J. franais peut faire preuve lgard de normes diffrentes des siennes. Cet ordre public a une fonction de garde-fou : il est ncessaire car il nest pas question daccepter nimporte quoi dun O.J. tranger : on ne va pas donner un blanc-seing lO.J. tranger dont la loi est dsigne par notre rgle de conflit. Ce qui est important : le dclenchement (ou non dclenchement) de lexception dordre public obit une logique assez subtile, combinant plusieurs types de facteurs, variables : on en distingue principalement 3 : A) Expos des critres de dclenchement de lexception dordre public Le second critre ne joue quun rle rduit dans le conflit de lois : il concerne surtout lhypothse de la reconnaissance des dcisions trangres. 1er critre : limportance du contraste entre les conceptions de lO.J. tranger et celles de lO.J. du for, et limportance des valeurs qui inspirent les conceptions du for. Plus les solutions de la loi trangre sont loignes de celles du for, plus leur contrarit lordre public est vraisemblable. Par exemple : une rgle de droit trangre qui valide le mariage polygamique contraste avec la loi franaise qui interdit cette union. Plus les solutions du for sont porteuses de valeurs fondamentales, essentielles, plus le dclenchement de lexception de lordre public est vraisemblable. Par exemple : le caractre monogamique du mariage ; lgalit des sexes ; la libert individuelle ; la lacit, etc. Selon les termes de la Cour de Cassation, lordre public est l pour dfendre des principes de justice universelle, considrs dans lopinion franaise comme dous de valeur internationale absolue (arrt Cour de Cassation, Chambre civile, 25 mai 1948, Lautour). Plus rcemment, la Cour de Cassation sest mise parler des principes essentiels du droit franais : par exemple : srie darrts du 6 avril 2011 : la Cour de Cassation a considr quune norme trangre qui validait la gestation pour autrui heurtait les principes essentiels du droit franais, et de fait, ne peut avoir effet en France. Il ne peut tre dress un inventaire du contenu de lordre public. MAIS : 3 remarques pour mieux cerner les contours de lordre public : 1re remarque : lordre public du DIPriv ne se confond pas avec lordre public du droit interne : ce nest pas parce quil existe en droit interne une rgle dordre public, imprative, que lapplication dune rgle trangre diffrente est forcment exclue. On peut donc dire que lordre public international, du DIPriv, a un contenu plus rduit que lordre public d u droit interne. Par exemple : on pourrait trs bien appliquer une loi trangre qui fixerait la capacit matrimoniale 17 ans ou 19 ans. 2me remarque : le contenu de lO.P.I. peut varier dans le temps. Evidemment, il faut compter avec lvolution du droit interne. Par exemple : le divorce : lpoque o le divorce ntait pas admis en droit interne, on pouvait se demander si lO.P.I. ne sopposait pas lapplication dune loi trangre permettant de divorcer. MAIS partir du moment o en droit interne on a admis le divorce, il ntait videmment plus question de faire jouer lexception dordre public contre des lois trangres permissives, qui retenait la mme solution que nous dsormais. Aujourdhui, la question qui se pose est plutt la question inverse : peut-on donner effet une loi trangre qui interdit le divorce ? Ne peut-on opposer lordre public international une loi trangre qui interdit le divorce ? Quand le droit interne a volu, une question se pose : est-ce que le juge franais doit retenir les exigences de lordre public au moment o la situation sest constitue, ou bien au moment o le juge lui-mme statue ? La solution gnrale est la deuxime : principe dactualit de

54

lordre public. Lexception dordre public vise protger des valeurs fondamentales. Il est assez logique que le juge franais protge les valeurs qui existent au moment o il statue. 3me remarque : une source importante de lordre public international rsulte des conventions internationales relatives au droits fondamentaux, et en particulier, la CEDH et ses Protocoles additionnels. Par exemple : lgalit des sexes. Ces sources internationales soulvent un problme trs dlicat : est-ce quil faut considrer quune loi trangre qui heurte ces droits fondamentaux, ces conventions internationales, doit ncessairement tre carte pour contrarit lordre public ? Rponse pas vidente : deux logiques antagonistes : - logique du DIPriv qui appelle un relativisme : une tolrance lgard de normes diffrentes des ntres, et ce dailleurs parce que ce relativisme et cette tolrance sont ncessaires pour lharmonie internationale des solutions. Par exemple : si on oppose lO.P.I. lapplication dune loi trangre qui valide un mariage polygamique, le rsultat est celui dun mariage boiteux : dans le pays tranger, le mariage clbr existe car il est valable, et chez nous non. Ce nest pas idal. La logique du moindre sacrifice voudrait que lon tolre cette loi trangre mme trs diffrente de la ntre. Pourquoi tre hostile au mariage polygamique ? Principale raison = ingalit entre les sexes : souvent, seuls les hommes peuvent se marier plusieurs femmes. Or, en ne validant pas le mariage, ce sont souvent les pouses qui en ptissent (pas de possibilit de revendiquer une pension alimentaire). De plus, il faut viter dun imprialisme juridico-culturel : il ne faut pas chercher soumettre lensemble de la plante nos rgles de droit. Cela vaut peut-tre mme pour les droits fondamentaux, qui refltent peut-tre troitement les valeurs des civilisations occidentales - la logique adverse est double : hirarchie des normes (il faut faire primer les normes des traits) + logique des droits de lHomme : ils ont par essence une vocation universaliste : il est consubstantiel aux droits de lHomme dtre reconnus tous sans distinction de frontires, et sans distinction de loi applicable. Cette logique est par essence anti-relativiste. Il est difficile dappliquer une loi trangre qui heurterait ce quon pourrait considrer comme un droit de lHomme Synthse de ces deux logiques ? Difficile, MAIS lapproche la plus sage = faire preuve de nuance : on part de la constatation = certains droits sont plus fondamentaux que dautres. Par exemple : lgalit de lhomme et de la femme ; la libert du mariage : ce sont trs clairement des droits fondamentaux au sens le plus strict : on nimagine pas un instant quils ne puissent pas figurer dans lO.P.I. A ct de ce noyau dur des droits fondamentaux, il y a des droits consacrs plus rcemment, qui rsultent dune interprtation plus audacieuse de la CEDH : ces droits peut-tre ne mritent-ils pas dtre logs la mme enseigne. Par exemple : le droit pour le transsexuel de changer de sexe ltat civil : on nest pas dans le noyau dur des droits fondamentaux : la JP franaise a admis le droit de changer de sexe ltat civil pour le transsexuel MAIS cela parat moins fondamental que le droit de ne pas se marier sans un consentement. La CA de Paris, malgr tout, a considr que ce droit tait dordre public international (arrt CA Paris, 14 juin 1994, Revue critique de DIP, note dYves Lequette) : la matire des droits de lHomme est dordre public international => tout ce qui peut tre rattach lide de droit de lHomme ramne lordre public international. Donc, il en rsulte un gonflement de lordre public, car il y a eu une inflation des droits fondamentaux.

55

Naturellement, ceci nest certainement pas idal en terme dharmonie internationale des solutions. 2me critre : leffet attnu de lordre public. Il rsulte dun arrt Cour de Cassation, Chambre civile, 17 avril 1953, Rivire : la raction lencontre dune disposition contraire lordre public nest pas la mme selon quelle met obstacle lacquisition dun droit en France ou suivant quil sagit de laisser se produire en France les effets dun droit acquis, sans fraude, ltranger . Distinction entre leffet plein et leffet attnu de lordre public. Lide est la suivante : quand une situation juridique a dj t constitue ltranger, la situation a t la source de prvisions, souvent elle a entrain des consquences dans les faits, et donc, dans la mesure du possible, il est prfrable de ne pas remettre en cause cet tat des choses. Par consquent, on va faire preuve dune plus grande tolrance envers les normes trangres que sil tait demand au juge franais de crer lui-mme directement une nouvelle situation juridique en appliquant une loi contraire nos conceptions fondamentales. Cest trs logiquement une application de la logique du fait accompli : il parat prfrable de ne pas remettre en cause de ce qui existait dj. Rappel : ncessit ou opportunit de reconnatre le plus largement possible les jugements trangers : exemple dun jugement de divorce : il faudrait des raisons trs fortes pour ne pas reconnatre le divorce. Deux observations : 1re observation : la reconnaissance des jugements trangers est justement le terrain dlection de leffet attnu de lordre public : le droit acquis par excellence au sens de la JP RIVIERE est celui qui rsulte dune dcision de justice. 2me observation : on admet que leffet attnu de lordre public puisse jouer dans certains cas o aucun jugement na t prononc ltranger : dans certains cas, leffet attnu dordre public va jouer alors quon est dans le domaine du conflit de lois (il ne sagit pas de reconnatre une dcision, MAIS de savoir si oui ou non on applique une loi trangre). Essentiellement, il sagit de cas o une autorit publique est intervenue mme si elle na pas rendu des dcisions proprement parler. Par exemple : la clbration dun mariage : lofficier dtat civil tranger ne rend pas un jugement : autorit publique qui est intervenue : si le juge franais est amen se prononcer sur la validit du mariage, la loi trangre qui le valide ne sera confronte qu leffet attnu de lordre public. Il en va de mme lorsque lautorit qui est intervenue est une autorit religieuse qui est plus ou moins intgre dans le systme juridique local. Cest ce qui arrive frquemment dans les pays de droit musulman. Lordre public ne joue que dans sa version attnue : lexplication rside dans lide de cristallisation : quand une autorit publique ou ventuellement religieuse intervient, son intervention a pour effet de cristalliser en quelque sorte les prvisions des parties, parce que cette intervention donne une allure officielle au droulement des choses. Finalement, la situation est trs proche de celle qui rsulterait dun jugement. Donc le besoin de favoriser la reconnaissance est fort dans tous les cas. Lorsquaucune autorit publique est intervenue, normalement, leffet attnu de lordre public na pas vocation jouer : on est dans leffet plein. MAIS il arrive tout de mme que la JP ait une conception lgrement extensive du domaine de leffet attnu de lordre public. En effet, on saperoit que la JP a tendance faire jouer leffet attnu pour des types de situations qui se constituent habituellement avec lintervention dune autorit publique ou religieuse, et ce mme si dans le cas concret il ny a pas eu lintervention dune telle autorit. Par exemple : les mariages polygamiques : dans certains systmes juridiques, ils peuvent tre contracts devant de simples tmoins : la JP leur applique malgr tout leffet attnu de lordre public (la JP raisonne partir du bloc mariage ).

56

3me critre : lordre public de proximit : on va tenir compte de lintensit des liens qui peuvent exister entre la situation et lO.J. du for : plus la situation est proche de lEtat du for, plus les exigences de lO.P. sont leves ; plus la situation est loigne, plus la tolrance lgard des normes trangres sera grande. Par exemple : pendant plusieurs annes, la Cour de Cassation a jug quun enfant de nationalit franaise ou rsidant habituellement en France ne pouvait pas se voir priver du droit dtablir sa filiation par une loi trangre. EN REVANCHE, faute dun tel rattachement avec la France, on pouvait appliquer la loi trangre. Rcemment cependant, la JP a revir : dsormais, la condition de rattachement avec la France nexiste plus : dans tous les cas, lO.P.I. soppose la loi trangre qui interdit lenfant dtablir sa filiation. Cette nouvelle solution rsulte dun arrt Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 26 octobre 2011. Autre exemple : la JP considre que pour un Franais domicili en France, la possibilit de demander le divorce est dordre public international (arrt Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 1er avril 1981, De Pedro). Lordre public de proximit est un mcanisme profondment discriminatoire. Evidemment, ce raisonnement en terme dordre public de proximit est difficilement compatible avec la logique universaliste des droits fondamentaux. Cest dailleurs ce qui a permis le revirement de JP de la Cour de Cassation en matire de filiation. MAIS pour la rpudiation, malgr tout, la JP le fait parfois : galit des sexes en cause, MAIS la JP raisonne en matire dordre public de proximit (ce qui est trs discutable). Dans lordre public de proximit, ce qui compte = le fait que la situation ait intrinsquement un lien avec la France (facteur spatial), alors que dans lordre public attnu, ce qui compte est la logique du fait accompli : situation dj constitue par un O.J. tranger (facteur temporel plutt que spatial). Liens entre les diffrents critres de dclenchement de lordre public international Ils sont difficiles dcrire : en fait, sil est difficile de systmatiser, cest que ces critres se concrtisent dans les solutions jurisprudentielles particulires, propres chaque matire. Solutions qui, selon les cas, attachent une importance plus ou moins grande chacun des trois critres. En tout tat de cause, il faut retenir que mme si la situation na pas de liens avec la France, et mme si elle a t constitue ltranger, il nest pas exclu que lordre public puisse intervenir. Si vritablement la norme trangre est rpute trs choquante, alors elle sera carte. Par exemple : la Cour de Cassation a fait jouer lO.P.I. en matire de gestation pour autrui pour sopposer la reconnaissance de jugements trangers et la Cour de Cassation ne sest pas fonde du tout sur lexistence dun rattachement avec la France (donc dans lesprit des juges, ce nest pas un ordre public de proximit). Cest comme sil sagissait dun ordre public absolu. B) Illustrations : lexception dordre public face au mariage polygamique et la rpudiation Exemples intressants, qui ont suscit beaucoup de JP + ils combinent la fois leffet attnu dordre public et lordre public de proximit. Laccueil du mariage polygamique :

57

Selon une JP tout fait classique, la validit dun mariage polygamique ne peut tre admise que si on est dans le cadre de leffet attnu dordre public. Cela suppose que le mariage a t clbr ltranger. En effet, lO.P.I. soppose absolument la clbration en France dun mariage polygamique. Donc lexception dordre public sopposerait lapplication dune loi trangre qui validerait un mariage polygamique clbr en France. Prcision : le problme de lO.P.I. ne se pose que si la loi nationale des poux connat la polygamie. EN REVANCHE, si le mariage polygamique a t clbr ltranger, la tolrance est de mise. A ce moment-l, lO.P.I. ne soppose pas ce que la loi trangre, donc la loi nationale des poux, valide le mariage polygamique. Donc ce mariage va tre considr comme valable en France et produira des effets en France. Simplement, certains effets du mariage vont se trouver paralyss par le jeu de lordre public : cest l quintervient lordre public de proximit : - lordre public soppose lexistence dune obligation de cohabiter en France avec plusieurs pouses : le mari ne peut pas imposer sa premire femme la prsence dune deuxime pouse (ou dune troisime) dans le domicile conjugal - lordre public sattache protger la premire pouse lorsquelle est Franaise : arrt Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 6 juillet 1988, BAAZIZ. Selon la JP, les lois nationales consulter = les lois nationales du mari et de la seconde pouse. Protection de lpouse franaise : les effets du deuxime mariage ne peut pas jouer au dtriment de la premire pouse franaise. Par exemple : un Marocain se marie une Franaise => mariage valable par application combine par la loi franaise et la loi marocaine. Puis, au Maroc, il pouse une deuxime femme, de nationalit marocaine. La loi applicable = la loi commune des nouveaux poux = loi marocaine (pas de prise en compte de la loi de la premire pouse = loi franaise) : elle autorise la polygamie + pas carte par lordre public car union clbre ltranger => ce second mariage est valable => situation de polygamie triangulaire ! En application de la JP BAAZIZ, les effets du second mariage sont inopposables la premire pouse : si le mari dcde, la 1re pouse naura pas partager ses droits successoraux avec la 2me pouse Exemple de la rpudiation : Ce qui est gnant dans la rpudiation : elle est rserve au mari => menace de lgalit des sexes. JP ayant bcp volu sur le point de savoir si lordre public sy oppose. Ce qui est certain : si la rpudiation a lieu en France, effet plein de lordre public. Pour leffet attnu, plus complexe. Question de savoir si le reliquat dordre public nest pas suffisant pour carter la rpudiation. 1re srie : arrts Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 17 fvrier 2004 : la Cour de Cassation sest dcide faire preuve dune certaine srnit : principe de lgalit entre poux comme fondement (Protocole additionnel n7 de la CEDH). Cette hostilit lgard des rpudiations est nuance : raisonnement en terme dordre public de proximit : en effet, lordre public ne soppose la rpudiation que si certaines conditions de proximit sont remplies. Lordre public intervient pour sopposer la rpudiation si la femme est domicilie en France, ou si les deux pouses sont domicilies en France a fortiori. Larrt ne prcise pas si le critre pourrait tre la nationalit franaise de lpouse. Cette JP illustre tout ce qua de discutable lO.P. de proximit : il peut arriver que lpouse ne soit pas domicilie en France, nait pas la nationalit franaise, MAIS quelle ait sa nationalit ou son

58

domicile dans un pays tranger qui a la mme attachement que nous, en France, au principe de lgalit des sexes (pouse italienne, no-zlandaise) => elle ne sera pourtant pas protge ! Ce mcanisme introduit des discriminations trs fortes, sur la base de critres trs frustes. Pourquoi le principe de lgalit des sexes ne pourrait pas bnficier lpouse non franaise, ni mme italienne ou no-zlandaise, MAIS par exemple, venant dun pays qui admet la rpudiation ?

Section 2 : Les lments de perturbation

Parfois, facteurs venant perturber le fonctionnement normal de la mthode bilatrale : - le renvoi - les problmes de ladaptation et de substitution - le problme de droits transitoires - la fraude la loi Paragraphe 1 : Le renvoi Le renvoi ne joue plus aujourdhui en droit positif quun rle extrmement marginal. Pour introduire un renvoi, partons dexemples (3 exemples) : 1er exemple : arrt Cour de Cassation, Chambre des Requtes, 24 juin 1978, Forgo : M. Forgo tait un enfant naturel bavarois. Il avait tjrs vcu en France et est dcd en France, en laissant une succession mobilire trs importante. Ses parents les plus proches taient des collatraux, MAIS ils ntaient pas les seuls revendiquer la succession : aussi, Administration franaise des domaines. En lespce, dtermination de la loi applicable aux enjeux importants : - si loi applicable = loi bavaroise : collatraux hritent - loi franaise : succession revenant lEtat franais A priori, la rgle de conflit franaise donnait comptence la loi bavaro ise. A lpoque, on faisait une distinction entre domicile de droit et domicile de fait : pour quun tranger ait son domicile de droit en France, il fallait quil ait t admis domicile (= formalit administrative trs difficile obtenir). Or, Forgo ntait pas admis domicile en France, donc il navait pas son domicile de droit en France, et lpoque la rgle de conflit franaise sattachait au domicile de droit => a priori, loi applicable = loi bavaroise. Cependant, lAdministration franaise soulevait un argument en faveur de la comptence de la loi franaise : la loi bavaroise, elle, donne comptence la loi du domicile de fait. Donc la rgle de conflit bavaroise renvoyait la loi franaise. Fallait-il tenir compte de ce renvoi, ou fallait-t-il sen tenir la dsignation initiale faite par la rgle de conflit du for ? Rponse qui nest pas vidente. La loi laquelle renvoie la rgle de conflit trangre est la loi franaise, donc la loi du for. Dans ce cas de figure, on parle de renvoi au premier degr. 2me exemple : doctrine RAAPE en 1934 : un oncle et sa nice sont tous deux de nationalit suisse et se marient en Russie. Selon la loi russe, ce mariage est valable, alors quil est nul selon la loi suisse. A priori, la rgle de conflit franaise donne comptence la loi de nationalit commune des poux (car loi de validit au fond du mariage) => loi suisse donc. MAIS la rgle de conflit suisse donne comptence la loi du lieu de clbration du mariage = loi russe, et la rgle de conflit russe donne galement comptence la loi russe. Une question se pose : est-ce que le juge franais doit tenir compte de ce renvoi la loi russe effectu par la

59

rgle de conflit suisse, et accept par la rgle de conflit russe ? Cette fois, la loi de renvoi nest pas la loi du for : cest une autre loi trangre qui accepte sa comptence. On parle alors de renvoi au second degr. 3me exemple : variante de lexemple prcdent : supposons que la rgle de conflit russe dsigne la loi suisse. Va-t-il falloir appliquer la loi russe comme le voudrait la rgle de conflit suisse, ou la loi suisse, comme le voudrait la rgle de conflit russe, et mme comme le voudrait la rgle de conflit du for ? A) Le renvoi au premier degr Laffaire FORGO a pos le principe suivant : il faut accepter le renvoi au premier degr => le juge franais a appliqu la loi franaise. Cette solution peut au premier abord tonner, parce que dune certaine faon cela revient faire prvaloir la rgle d e conflit trangre sur la rgle de conflit du for. Parfois, on dit que le renvoi au premier degr va dans le sens de lharmonie internationale des solutions. Au soutien de cette ide, on dit quen lespce, on applique en France la loi franaise, et cest bien la solution du DIPriv allemand. MAIS cest vrai une seule condition : il faudrait que le DIPriv allemand, supposer quil soit saisi, nadmette pas le renvoi au premier degr. En fait, le renvoi au premier degr ne la dgrade pas non plus : il est neutre. En fait, la vritable justification du renvoi au premier degr est ailleurs : cest que cette forme de renvoi permet au juge dappliquer sa propre loi, ce qui est tjrs prfrable : pour le juge, appliquer sa loi est plus commode parce quil la connat. On va spargner des recherches parfois lourdes du contenu dune loi trangre. B) Le renvoi au second degr L encore, dans son principe, le renvoi au second degr est admis. MAIS condition importante : il faut que la loi qui bnficie du renvoi accepte sa comptence : la loi dsigne en bout de chaine doit tre dsigne par sa propre rgle de conflit. Dans lexemple de Raape : pour que la loi russe soit comptente, il est ncessaire que la rgle de conflit suisse dsigne la loi russe MAIS aussi que la rgle de conflit russe dsigne la loi russe. Si la rgle de conflit russe dsigne la loi suisse, pas de renvoi qui joue => exemple 3 : cest la loi suisse qui doit tre applique (loi dsigne par la rgle de conflit de lois du for). Justification : cette fois-ci, cest lharmonie internationale des solutions : exemple 2 : le juge franais va appliquer la loi qui serait applique par le juge russe ET par le juge suisse. Cela va aussi dans le sens du respect des prvisions des parties. Cest donc u n mcanisme trs opportun. Puisquon admet le renvoi au second degr, il faut tre prt admettre le renvoi au troisime degr : rgle de conflit suisse renvoi la loi russe, qui renvoie la loi turque, qui accepte sa comptence => on va appliquer la loi turque (renvoi au troisime degr). Ce qui est primordial = la loi en bout de chaine doit accepter sa comptence. Sinon, on sen tient lapplication de la loi dsigne par la rgle de conflit de lois franaise. C) Observations gnrales Ladmission du renvoi est opportune. MAIS est-ce que a nest pas en plus une ncessit logique ? Certains lont prtendu : argument = si on ne fait pas jouer le renvoi, on va appliquer une loi trangre qui ne se reconnat pas comptente. Par exemple : dans la cas de

60

figure imagin par RAAPE, la loi suisse ne se reconnat pas comptente selon sa rgle de conflit de lois. Il est vrai que si lon nadmettait pas le renvoi, on appliquerait une loi qui ne se reconnat pas comptente. MAIS la consquence qui en est tire est discutable : il ny a pas dobjection particulire au plan thorique, logique, ce quon applique une loi trangre qui ne se reconnat pas comptente. Lide contraire = lun des postulats de lunilatralisme. MAIS cette ide est fausse. Par exemple : les dsignations successives faites par les diffrentes rgles de conflit conduisent un cercle vicieux : dans lexemple n3 : ce moment-l le renvoi ne peut pas jouer et lon applique la loi suisse, et pourtant, la loi suisse ne se reconnat pas comptente. ATTENTION : le renvoi nest pas le renvoi dune juridiction une autre : le renvoi est un mcanisme qui joue au moment du conflit de lois. Aujourdhui, il est de trs nombreuses matires dans lesquelles le renvoi est cart en droit positif. Les cas dexclusion du renvoi valent aussi bien pour le renvoi au premier degr quau second degr. Ils sont tellement nombreux que a en devient la rgle 1er cas : lorsque la rgle du conflit du for est fonde sur la volont des parties : en matire de contrat et de rgime matrimonial. Justification : si les parties ont pris la peine de dsigner une loi, et si la rgle de conflit de cette loi dsigne une autre loi, il ne faut pas admettre le renvoi, parce que cela djouerait les prvisions des parties. Par exemple : poux choisissant la loi turque pour rgir leur rgime matrimonial : la loi turque dsigne la loi franaise. En faisant jouer le renvoi la loi franaise, le juge irait contre le choix des parties. 2me cas : parfois, le renvoi est cart en prsence de rgles de conflit caractre substantiel. 3me cas : la plupart des conventions internationales et des rglements europens cartent le renvoi. Il ny a pas vraiment de justification convaincante cela en fait. Cest un fait. Or, les rglement europens abondent => trs fort recul du mcanisme du renvoi en DIPriv contemporain. 4me cas : il se trouve que, sans justification flagrante, la JP carte le renvoi en matire de filiation. Loffice du juge : le juge qui applique la rgle de conflit de lois doit faire jouer le renvoi doffice, mme si aucune des parties ne linvoque. La solution vaut mme si les droits en litige sont des droits disponibles. Si renvoi il y a, le juge doit le faire jouer. Le renvoi de qualification : le problme du renvoi rsulte dune donne assez simple : une divergence entre la dsignation opre par la rgle de conflit franaise et la dsignation opre par la rgle de conflit trangre. Quelle est la source, lorigine de cette divergence de dsignation ? Souvent, cette divergence de dsignation rsulte dune divergence de rattachement. Par exemple : dans un pays on sattache au domicile de droit, et dans lautre au domicile de fait : affaire FORGO ; nationalit des poux dans un pays, lieu de clbration du mariage dans lautre : exemple de RAAPE. Parfois, la divergence des dsignations rsulte dune divergence de qualification, alors que formellement, les rgles de conflit sont les mmes dans chaque pays. On parle alors de renvoi de qualification. Ce type de renvoi doit tre trait exactement de la mme manire que le renvoi qui rsulte dune divergence des critres de rattachement. Par exemple : il tait classique autrefois, MAIS caduc depuis le rglement Rome II : deux fiancs franais rsident en Allemagne : lun des deux fiancs dcide de rompre les fianailles, et lautre va alors demander des dommages et intrts, car conditions de rupture scandaleuses. En droit interne,

61

une responsabilit dlictuelle peut tre encourue pour rupture abusive des fianailles. Sur le terrain du conflit de lois, lopinion trs dominante = retenir une qualification dlictuelle. EN REVANCHE, en Allemagne, on rattachait ce problme de rupture des fianailles la catgorie statut personnel : ide = le problme attrait la libert matrimoniale : jusqu quel point est-on libre de ne pas se marier quand on a dcid de le faire ? Au dpart pourtant, mme critre de rattachement : en France = lieu du fait dommageable et en Allemagne = loi nationale. MAIS : divergence de qualification de la question de droit : renvoi au premier degr par la rgle de conflit de lois allemande qui renvoie la loi franaise. Donc, a devrait tre admis. Remarque : ce qui compte ici est la qualification de DIPriv, et non la qualification de droit interne = qualification en sous-ordre. Les conflits interterritoriaux : est-ce que pour rsoudre ces conflits il faut se rfrer la rgle de conflit du for ou la rgle de conflit en vigueur dans le systme tranger ? Une distinction simpose : conflit interrgional et conflit interfdral : Dans le conflit interrgional, ce qui se prsente apparemment comme un conflit de lois nen est pas vraiment un. En effet, il ny a quun lgislateur dans ce schma. Ce mme lgislateur, en bonne logique, na pas pu dicter des rgles qui auraient une vocation concurrente rgir les mmes questions, les mmes situations de droit. En ralit, ce qua fait le lgislateur unique, est quil a pos plusieurs rgles substantielles en impartissant chacune delles un certain domaine dapplication dans lespace. Or, le juge qui est saisi ne doit pas mconnatre les limites de ce domaine dapplication dans lespace. Par exemple : le juge californien est conduit appliquer la loi franaise : doit-il appliquer les rgles de lAlsaceLorraine ou celles du reste de la France mtropolitaine ? En bonne logique, il doit appliquer ce que le lgislateur a prvu pour rgir la situation litigieuse. Sinon, cela reviendrait violer la loi comptente. Par consquent, respecter la loi trangre, comptente, cela suppose de respecter les rgles trangres qui rglent le conflit interrgional. La seule dmarche correcte = appliquer les rgles de la loi comptente qui rgle en son sein le problme. Dans le conflit interfdral : par exemple : la loi amricaine est comptente, MAIS il y a autant de lois que dEtat fdrs => on nest pas en prsence de plusieurs O.J. qui comportent plusieurs rgles MAIS qui organiseraient leur coexistence : au contraire, il ya en ralit une pluralit dO.J., ET chacun de ces O.J. est relativement autonome. Assez souvent, chaque Etat fdr a ses propres rgles de conflit pour rgler les conflits interfdraux. Par exemple : DIPriv californien, new-yorkais, etc. En fait, la situation du conflit interfdral est la mme que pour nimporte quel conflit international. Par consquent, la solution qui parat la plus justifie = raisonner comme pour un conflit de lois classique, international. La question reste incertaine, MAIS selon M. Bolle, cest la rgle de conflit du for qui normalement devrait tre utilise pour dsigner la loi comptente parmi les divers Etats fdrs. Cela ne vaut pas si le mode demploi est donn par une convention internationale ou par un rglement europen qui pose la rgle de conflit du for. Par le juge du renvoi, on va parvenir assez souvent aux mmes rsultats qui si lon raisonnait comme pour un conflit interrgional. En effet, supposons que la rgle de conflit du for dsigne la loi dun Etat fdr X : si la rgle de conflit de cet Etat fdr X renvoie la loi dun Etat fdr Y, qui accepte sa comptence, on appliquera la loi Y (application du renvoi de second degr). Le rle particulier du renvoi en matire successorale : les solutions du conflit de lois vont changer le 17 aot 2015 avec lentre en vigueur du rglement du 16 aot 2012 sur les successions internationales. Le rglement carte le renvoi => ce qui va tre dit sera caduc.

62

MAIS pour linstant, le renvoi en matire successorale joue un rle trs particulier. Prcisions sur le DIPriv franais des successions : 1re prcision : en matire successorale, les critres qui dterminent la comptence des juridictions franaises sont en principe le dernier domicile du dfunt pour la partie mobilire de la succession et pour les immeuble, le lieu de situation des immeuble. 2me prcision : ces critres sont galement ceux qui sont retenus pour dterminer la loi applicable. Consquence : en pratique, les juridictions franaises en matire successorale nont pas doccasion dappliquer une loi trangre. Ce systme est dit scissionniste, parce que tous les biens ne sont pas soumis la mme loi. Au contraire, certains systmes ltranger sont unitaires : par exemple : DIPriv allemand : en Allemagne, la loi applicable la succession, lensemble de la succession, est la loi nationale du dfunt. Ce qui est certain = le systme scissionniste du droit franais a des inconvnients : point essentiel = ce caractre scissionniste mconnat lide que la succession forme un tout. En scindant la succession, on risque de parvenir des rsultats injustes, incohrents, et peut-tre mme risque-t-on de parvenir des rsultats qui heurtent le bon sens. Par exemple : personne qui dans son testament, attribue un immeuble situ Paris lun de ses enfants, et un immeuble situ Londres, son autre enfant. Les deux immeubles sont de mme valeur. Le systme scissionniste franais conduit deux choses : - ce nest pas la mme loi qui sapplique chaque immeuble - MAIS avant cela, le juge franais nest pas comptent sagissant de limmeuble anglais, et va donc sen dsintresser => rsultat absurde : lenfant qui a eu limmeuble anglais va pouvoir demander une part de rserve sur limmeuble franais en application de la loi franaise, et on ne va pas tenir compte de ce quil a reu au Royaume-Uni. Et la rciproque nest pas vrai : le droit anglais est scissionniste MAIS ne connat pas la part de rserve => introduction dun dsquilibre, dune injustice, et une aberration : arrt Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 4 dcembre 2010, Bulletin n 274 Parfois, les inconvnients de ce systme scissionniste vont tre corrigs par le juge du renvoi. La JP considre que si un immeuble se situe ltranger et que la rgle de conflit du pays de situation de cet immeuble renvoie la loi franaise cela a une double consquence : 1re consquence : la loi franaise devient comptente. On retrouve la figure du renvoi au 1 er degr donc. Remarque : a priori, ce renvoi na pas rellement une porte : normalement, le juge franais nest pas comptent sur immeuble situ ltranger. 2me consquence : trs importante : les juridictions franaises sont comptentes. Elle est spcifique et originale : cela va donner au juge franais loccasion de se saisir de la partie de la succession relative limmeuble tranger, et ainsi, il pourra effectivement appliquer la loi franaise. Il faut insister sur le fait que cette extension de la comptence du juge franais nest pas leffet habituel du renvoi ! On est ici en prsence dune solution exorbitante : normalement, le fait que la rgle de conflit de lois franaise donne comptence la loi franaise na pas en soi pour effet de rendre le juge franais comptent, et cette logique sapplique normalement dans le cas du renvoi au 1er degr. Cette solution a t consacre par 3 arrts : Cour de Cassation 1re Chambre civile, 21 mars 2000, Ballestrero ; 20 juin 2006, Wildenstein ; Riley, 11 fvrier 2009. Pour cette dernire, la Cour de Cassation a expressment li le jeu du renvoi en matire successorale la recherche de lunit dans le rglement de la succession. Cet arrt introduit mme sur cette base une limite au jeu du renvoi en matire successorale : en matire de succession immobilire, le renvoi opr par la loi de situation de limmeuble ne peut tre admis que sil assure lunit successorale et lapplication dune mme loi aux meubles et aux immeubles .

63

En somme, en matire successorale, le renvoi a un caractre fonctionnel, et si cette fonction ne peut tre remplie, le renvoi ne joue pas. Par exemple : le dernier domicile du dfunt tait en Angleterre. Le decujus est de nationalit franaise ; immeubles en France et en Allemagne. Le DIPriv allemand, la diffrence du DIPriv franais, consacre un systme unitaire pour la succession. A priori, est-ce que le juge franais est comptent pour une partie de la succession, et si oui, laquelle ? Oui, pour les immeubles en France seulement. Pas pour les immeubles situs en Allemagne, ni pour la partie mobilire (dernier domicile du dfunt = Angleterre). Place pour un renvoi ? La rgle de conflit de lois allemande a pour critre la nationalit : la rgle de conflit de lois allemand renvoie donc la loi franaise prise comme loi nationale du dfunt. A priori, renvoi au premier degr. Mais non : la condition de larrt Riley nest pas remplie : la partie mobilire chappe tjrs la comptence du juge franais et dailleurs aussi la loi franaise. Paragraphe 2 : Les problmes dadaptation et de substitution Origine de ces problmes en soi trs simple : simplement donc, la pluralit et la diversit des rgles de conflit du for peuvent disperser une situation juridique entre plusieurs lois. Par exemple : les conditions de validit du mariage sont distribues entre deux lois selon le fond et la forme, et ventuellement trois si les poux sont de nationalits diffrentes. Autre exemple : au dcs dune personne si elle est marie, il faudra dterminer les droits de son conjoint : pour cela, on va combiner deux lois : celle qui rgit le rgime matrimonial dune part ; celle qui rgit le rgime des successions dautre part. Cest qqch qui est dune grande banalit dans le conflit de lois. Ceci dit, parfois, a soulve des difficults, parce que lordonnancement juridique de chaque pays forme un systme : dans un systme juridique, les rgles de droit ne sont pas poses au hasard, MAIS en considration les unes des autres de manire ce que leur ensemble soit cohrent. Dans un ordonnancement juridique, existence de liens logiques entre les rgles de droit dun ordre juridique : liaisons systmatiques entre les rgles dun ordre juridique. Le problme : si lon emprunte des rgles plusieurs ordres juridiques pour rgir une mme situation, il nest pas certain que la mme cohrence soit garantie. Problmes en DIPriv dus la rupture des liaisons systmatiques. Deux types de remdes possible : adaptation ou substitution. Ladaptation : Elle consiste modifier la solution qui, a priori, rsulterait abstraitement de la combinaison mcanique des lois en prsence. Lide est quon va retenir la solution qui, au fond, est la plus cohrente, parce que la plus conforme lesprit de chacune des deux lois. On va faire dire aux rgles de droit autre chose que ce quelles disent formellement pour mieux respecter leur sens profond. Par exemple : application du droit des successions une situation de polygamie : par leffet de la thorie de lO.P. attnu, possibilit de reconnatre un mariage polygamique dj consacr ltranger. Problme : en droit franais, aucune rgle ne rglant la question de la dvolution successorale lorsquil y a plusieurs pouses (liaison systmatique). Arrt Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 3 janvier 1980, Bendeddouche : si le lgislateur avait envisag le cas de figure, il aura coup en deux la part successorale normalement prvue pour une pouse. Cest donc ce quaurait d faire la JP : on prend la part successorale de lpouse et on la divise en autant dpouse quil y a. Interprtation constructive des rgles successorales franaises. Limite lapplication de la JP Bendeddouche : la JP Baaziz : si une pouse est de nationalit

64

franaise, on lui donne tout : les effets du 1er mariage ne peuvent pas jouer lencontre de la 1re pouse franaise. Parfois, cest moins simple : on ne peut pas sen sortir en procdant une interprtation constructive des rgles. A ce moment-l, il faut se tourner vers un autre remde, plus radical : la substitution. La substitution : Cela consiste substituer lune des deux lois lautre loi. On va carter lune des deux lois et appliquer lautre tous les aspects du problme. Ou alors, si rien ne justifie quon privilgie une loi plutt que lautre, on va appliquer la loi du for (manifestation de la vocation subsidiaire gnrale de la loi du for). Parfois aussi, MAIS cest exceptionnel, il peut arriver que la substitution seffectue au profit dune loi trangre tierce (problme de conciliation de deux lois trangres : on en applique une troisime !) Ladaptation et la substitution sont du bricolage casuistique : cest utile et ncessaire, car parfois la combinaison des deux lois nest pas possible ou conduit des absurdits. Ceci dit, les situations qui appellent une adaptation ou une substitution sont potentiellement nombreuses, et avec des configurations trs diffrentes. Il est donc difficile de dgager des directives gnrales un tant soi peu prcises. En pratique, ces cas de figure sont trs rares : trs peu darrts en JP qui sont question dadaptation et de substitution. 4 exemples classiques : Arrt Cour de Cassation, Chambre des Requtes, 21 avril 1931, Pounnoucanamalle : litige relatif la dvolution dimmeubles qui se trouvaient en Cochinchine franaise. Ils avaient appartenu une personne de nationalit indienne. Le problme : avant de dcder, adoption dun enfant de nationalit indienne galement : ce dernier rclamait sa part dans la succession. Or, la validit de ladoption tait conteste par les autres hritiers. Deux questions distinctes : - question pralable : savoir si ladoption est valable - question principale : quels sont les droits successoraux dun enfant adoptif ? Premire question relevant de la loi indienne ; deuxime de la loi franaise. A premire vue, lenfant devait avoir des droits dans la succession. Conjonction de 2 raisons : - selon le droit indien, adoption valable - la loi franaise admettait que les enfants adoptifs aient une vocation successorale : de ce point de vue-l, pas de distinction entre enfants adoptifs et enfants lgitime ( enfants adultrins) MAIS en ralit, choses bcp moins simples : 2 lments : - lpoque, pour protger la vocation successorale des enfants lgitimes, la loi franaise interdisait ladoption en prsence denfants lgitimes - certes, la loi indienne validait ladoption, MAIS en droit indien, ladoption navait pas deffets successoraux Chacune des deux lois poursuivaient le mme but = protger les droits successoraux des enfants lgitimes, MAIS par des moyens diffrents. Les deux lois, si on les avait appliques tous les aspects du problme, auraient lune et lautre refus les droits successoraux lenfant : la loi franaise aurait annul ladoption, et la loi indienne parce quelle na pas deffet successoraux.

65

Arrt obscur : question de lordre public. La bonne approche serait de raisonner en terme dadaptation : il nest pas ncessaire de remettre en cause la comptence de la loi indienne, ou mme la validit de ladoption : une simple adaptation suffit. Ici, si on analyse bien le problme, on saperoit que cest un problme dquivalence des institutions. On a une rgle franaise de droit des successions qui a un prsuppos et un effet juridique : dans son prsuppos, elle vise lexistence dun lien de filiation, sans distinguer a priori entre enfants adoptifs et par le sang. Leffet juridique = lattribution des droits successoraux. Est-ce que linstitution trangre = adoption indienne quivaut vraiment linstitution qui est vise dans le prsuppos de la rgl e successorale franaise ? Rponse positive au regard de la rgle franaise => ladoption indienne quivaut bien au type dinstitution auquel le droit franais attache des effets successoraux. MAIS en ralit, il faut aller plus loin : il faut dpasser les apparences, la lettre de la rgle franaise : en fait lquivalence nexiste pas, puisque la loi indienne elle-mme nattache pas de consquences successorales ladoption. En ralit, linstitution indienne ne correspond pas vritablement celle vise dans le prsuppos de la rgle successorale franaise : pas dquivalence de linstitution trangre et de celle envisage par la loi franaise. 2me exemple : la question anglaise : problme de larticulation des rgles franaises et anglaises relatives au rgime matrimonial et la succession : Comme pratiquement tous les droits, le droit franais et le droit anglais ont tjrs donn des droits assez importants aux conjoints survivants. Traditionnellement aujourdhui, ils le font par des moyens diffrents : par tradition, la loi franaise est gnreuse sur le plan du rgime matrimonial mais plutt chiche sur le plan du rgime des successions (moins vrai depuis la loi de 2001 qui a accru les droits des conjoints survivants la succession). En droit anglais, cest linverse. Difficults : par exemple : poux ayant leur premier domicile matrimonial en Angleterre, et le mari dcde en France. A priori, loi applicable au rgime matrimonial = loi anglaise, et pour la succession mobilire, loi franaise comptente. Combinaison mcanique des deux lois : la veuve va avoir peu ou trs peu, alors que chacune des deux lois aurait voulu lui donner davantage => rsultat qui nest souhait par aucune des deux lois. Ici, on ne peut rsoudre le problme en affinant linterprtation de lune des deux lois : clairement, combinaison des deux lois conduisant une vritable incohrence. Pour y mettre fin, le seul moyen = appliquer une seule loi lensemble du problme. Le remde appropri = la substitution = appliquer lune des deux lois au problme. Mais laquelle doit bnficier de la substitution ? Appliquer la loi du rgime matrimonial ou la loi de la succession ? Certains choisissent la loi successorale. MAIS il vaudrait mieux appliquer la loi du rgime matrimonial : cela respecte bcp mieux les prvisions des poux. Par exemple : deux poux ont tjrs t domicilis dans un pays qui connat un rgime de communaut. Toute leur vie durant, ils se sont organiss sur la foi de ce rgime. Puis, ils sinstallent dans un au tre pays, o le rgime lgal = sparation de biens. Lun des deux poux dcde. Pour la partie mobilire de la succession, loi successorale = loi du deuxime pays. MAIS il ne faudrait pas quil sapplique de manire rtrospective au rgime matrimonial : cela va bouleverser toutes les prvisions des poux. Remarque : ne pas croire que pour dterminer les droits du conjoint survivant, il faille tjrs procder une substitution : la substitution, comme dailleurs ladaptation, sont des remdes des dysfonctionnements qui doivent tre effectivement constats. Le schma normal = application combine des deux lois. Cest seulement sil apparat vritablement quil y a un problme de cohrence quon envisage une adaptation ou une substitution.

66

3me exemple : en matire de filiation, il peut arriver quune premire loi soit comptente pour rgir ltablissement de la filiation de lenfant avec X et quune deuxime loi soit comptente pour rgir ltablissement de la filiation avec Y. Par exemple : un mme enfant fait lobjet de deux reconnaissances de paternit successive. Selon larticle 311 -17 C.civ., la reconnaissance volontaire de paternit et de maternit est valable si elle a t faite en conformit soit de la loi personnelle de son auteur, soit de la loi p ersonnelle de lenfant. Les deux reconnaissances peuvent tre valables chacune au regard de la loi nationale de leur auteur (par exemple : prtendus pres mexicain et australien). Il va tre ncessaire de procder une substitution : appliquer une loi unique pour arbitrer entre les deux reconnaissances concurrentes. Le problme : pas de raison de privilgier une loi par rapport lautre : pourquoi privilgier la loi australienne ou mexicaine ? La solution en principe est sans doute dappliquer la loi nationale de la mre qui est la loi normalement comptente pour rgir la filiation : art. 311-14 C.civ. Si jamais la mre est inconnue, ce moment-l, la substitution soprera au profit de la loi du for. 4me exemple : affaire Ghattas : deux libanais chrtiens maris en France en la forme civile. La loi libanaise, elle, exige une forme religieuse (JP Caraslanis : question de forme = loi du lieu de clbration du mariage). Lpouse introduit ensuite une action en divorce. Le mari invoque la comptence de la loi libanaise qui prohibe le divorce. La loi libanaise sapplique au divorce (divorce = lpoque encore dans la catgorie des effets du mariage => loi nationale commune des poux => loi libanaise). Problme apparent : dune part, selon la loi franaise, le mariage est valable MAIS on pourrait divorcer, et dautre part, selon la loi libanaise, on ne peut pas divorcer, MAIS le mariage devrait tre considr comme nul. Chacune des deux lois comporte une porte de sortie, MAIS la combinaison des deux lois empche lpouse de sortir des liens du mariage. La Cour de Cassation sest laisse convaincre : loi libanaise devant tre carte au profit de la loi franaise => cas de substitution. Justification : la loi franaise du divorce est ncessairement comptente lorsque le mariage nest valable quau regard du droit franais. Lide sousjacente = on ne peut pas appliquer aux effets dune situation juridique (le mariage en lespce) une loi (la loi libanaise) qui nadmet pas la validit de cette situation. Solution sduisante a priori : deux portes de sortie, puis avec la combinaison des lois, plus aucune. MAIS deux remarques : 1re remarque : il ne suffit pas pour que surgisse un prb dadaptation ou de substitution que les deux lois appliques dans leur ensemble consacrent lune et lautre une solution contraire celle qui rsulte de leur combinaison. Un besoin nexiste que si la combinaison des deux lois pose un vrai problme de cohrence. Ce problme de cohrence suppose quil existe un lien logique entre les deux aspects qui relvent de deux lois diffrentes. Par exemple : deux poux sudois se marient en Chine. Mettons que la loi sudoise fixe la capacit matrimoniale 18 ans. La loi chinoise la fixe 21 ans. Par hypothse, les seules conditions de forme observes = celles de la loi chinoise. Si lon appliquait la loi chinoise lensemble des conditions de validit, annulation du mariage car prb de capacit du mariage. De mme, si on appliquait les conditions de validit de la loi sudoise, annulation du mariage. Mais faut-il en conclure que le mariage est nul ? Non : il faut partir de lide que chaque loi est comptente sur un aspect : la loi chinoise rgle la forme, la loi sudoise pour rgler le fond. La solution normale est den rester l : ici, aucune incohrence napparat : aucun lien logique entre la dtermination des conditions de forme et la dtermination de lge nubile. En lespce, pas de lien logique entre la question de la validit du mariage et la question du divorce. Il y a deux portes de sorties, mais pas du tout ouvertes pour les mmes raisons. Donc, la solution de larrt Ghattas est excessive et ne rend pas compte du droit positif.

67

2me remarque : la solution de larrt Ghattas est justifie mais mal motive. Pour des circonstances troitement lies aux circonstances de lespce, elle a eu raison : pourquoi la loi libanaise interdit-elle le divorce ? Le mariage libanais est religieux : ce titre, il ne doit pas tre dfait => compntration des sphres religieuse et juridique : le mariage devant Dieu na pas de raison dtre dfait selon la doctrine religieuse. Le mariage clbr en lespce est lac, puisque clbr en France => la raison nest pas pertinente ici => il aurait fallu adapter la loi libanaise en considrant que sa rgle interdisant le divorce navait pas lieu de sappliquer ici parce que cest un mariage lac. Si on admet cette ide, question qui se pose immdiatement : quelle rgle va-t-on appliquer pour dterminer les causes du divorce admissibles ? Par hypothse, le droit libanais est muet sur cette question : ne connaissant pas linstitution du mariage lac, il est muet sur les modes de dissolution dun tel mariage. La seule solution possible = substituer la loi franaise la loi libanaise car ctait la seule qui connaissait le mariage lac.

Paragraphe 3 : Le problme de droits transitoires Trois types de problmes : - celui qui rsulte de la modification dans lO.J. de la rgle de conflit de lois : faut-il appliquer la rgle de conflit de lois ancienne ou la nouvelle ? - celui qui rsulte dune modification des rgles qui composent la loi comptente - le problme dit du conflit mobile A) Les conflits transitoires de rgles de conflit de lois Cest un problme facile comprendre. Pendant longtemps, le problme ne sest pas pos en France. Raison = les rgles de conflit pendant longtemps ont t de source jurisprudentielle. Il pouvait arriver que la JP procde des revirements, MAIS les revirements de JP traditionnellement sont soustraits tout raisonnement en termes de conflit de lois dans le temps : si la JP volue, le juge applique des solutions jurisprudentielles qui existent au moment o il statue. Cela peut donner un caractre rtroactif au revirement de JP. MAIS plus rcemment, le problme a commenc se poser, puisque prcisment, il a eu prolifration des rgles crites dans le champ du DIPriv, de sources lgislative, conventionnelle, ou communautaire. La plupart du temps, ces problmes de conflit de lois dans le temps (= conflit de rgles de conflit de lois) ne soulve pas de difficult majeure, car le plus souvent, les textes contiennent des dispositions transitoires. 2 problmes peuvent malgr tout se poser : 1er problme : que faire lorsquil ny a pas dans le texte de disposition transitoire ? Rponse simple : on doit appliquer les principes du droit transitoire interne (= mme faon que quand deux rges substantielles se succdent). On va donner la rgle de conflit nouvelle le mme domaine dapplication dans le temps qu une rgle substantielle qui porterait sur la mme question. Par exemple : supposons que le lgislateur introduise de nouvelles rgles de conflit de lois en matire de succession. Comme pour une rforme du droit substantiel, on appliquerait les nouvelles rgles de conflit seulement aux successions ouvertes aprs le changement de rgles de conflit de lois : principe de non-rtroactivit de la rgle de conflit de lois.

68

2me problme : il arrive que les nouvelles rgles de conflit figurent dans un texte qui comporte aussi et avant tout des rgles substantielles. Il en tait ainsi en 1972 et 1975 lorsque le lgislateur a rform le divorce et la filiation. Le nouveau texte comportait essentiellement des rgles substantielles, MAIS il posait aussi de nouvelles rgles de conflit de lois. Or, ces textes prvoyaient des dispositions transitoires spciales MAIS sans prciser si ces rgles de droit transitoire sappliquaient aussi bien aux rgles de conflit de lois quaux rgles substantielles. Ces rgles transitoires spciales vont-elles sappliquer aux nouvelles rgles de conflit de lois ? A priori, la rponse est oui : raison = rgle dinterprtation tout fait classique : on ne doit pas distinguer l o la loi ne distingue pas. Donc si le nouveau texte lgislatif pose des rgles de droit transitoire spciales, sans prcision particulire, la conclusion apparemment logique est que ces rgles de droit transitoire sappliquent toutes les rgles figurant dans le texte lgislatif, y compris les nouvelles rgles de conflit de lois. POURTANT : la Cour de Cassation a retenu la solution inverse propos de la loi de 1975, qui a rform la filiation : elle a considr que les dispositions transitoires spciales ne sappliquaient quaux rgles de droit substantiel, et quen ce qui concerne les rgles de conflit de lois, il fallait se rfrer aux principes gnraux du droit transitoire. Solution de larrt Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 13 janvier 1982, ORTIZ-ESTACIO. La doctrine dominante considre que cet arrt reflte le droit positif. Pourtant, un autre arrt tend semer le doute : arrt Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 11 juin 1996, IMHOOS : en lespce, il tait question de lapplication dans le temps de larticle 311-14 C.civ. = rgle de conflit de lois principale en matire de filiation (comptence de la loi nationale de la mre). Pour rgler ce problme de droit transitoire, la Cour de Cassation sest rfre non pas aux principes gnraux du droit transitoire, mais aux dispositions transitoires spciales qui figuraient larticle 12 de la loi de 1972 => approche diamtralement oppos apparemment de celle de larrt Ortiz-Estacio. Pourtant, le pourvoi invoquait les principes gnraux du droit transitoire interne, pour carter lapplication de la rgle de conflit des enfants ns avant lentre en vigueur de la loi de 1972. En appliquant larticle 12 de la loi, la Cour de Cassation a rejet le pourvoi : cet article 12 prvoit lapplication de la loi aux enfants ns avant son entre en vigueur. Comment concilier les deux arrts ? re 1 lecture possible : cest un revirement de JP. MAIS peut-tre que non : bcp dauteurs cartent cette lecture : ils relativisent la porte de larrt IMHOOS et considrent que ce nest pas vritablement un revirement de JP. Ils font valoir quen ralit, en loccurrence, la solution aurait t la mme, mme en appliquant les principes gnraux du droit transitoire : partir de l, il ny avait pas vraiment denjeu lapplication des principes gnraux du droit transitoire ou des dispositions transitoires spciales => Cour de Cassation qui sest montre peu attentive un problme qui navait pas de vritable enjeu en lespce. Argument peu convainquant : malgr tout, larrt dit ce quil dit, alors que le pourvoi invoquait les principaux gnraux du droit transitoire + il nest pas vident que larticle 12 de la loi de 1972 et les principes gnraux du droit transitoire conduisaient au mme rsultat. Supposons que larrt ORTIZ-ESTACIO exprime le droit positif : comment est-ce quon justifie cette position de la JP ORTIZ-ESTACIO ? Cest une drogation au principe quon ne distingue pas l o la loi ne distingue pas. MAIS : les dispositions transitoires spciales, souvent, ont t adoptes en considration du contenu particulier des rgles substantielles introduites par la nouvelle loi. Par exemple : loi de 1972 : le lgislateur a voulu notamment tendre lapplication de la loi nouvelle aux reconnaissances denfants naturels antrieures son entre en vigueur, et ce, dans un souci de faveur pour ltablissement de la filiation (rgles plus librales). MAIS la rgle de conflit de lart. 311-14 C.civ., elle, est une

69

rgle de conflit de lois bilatrale classique, qui ne privilgie aucun rsultat matriel. Elle donne comptence la loi nationale de la mre, sans tenir compte particulirement du conflit de cette loi. Donc, cela pourrait justifier quon napplique pas la rgle de droit transitoire spcial lart. 311-14 C.civ. Si on appliquait de manire rtroactive lart. 311-14 C.civ., on risquerait dinvalider une reconnaissance qui tait valable sous lempire de la loi dsigne par lancienne rgle de conflit. Cela dit, cet argument en faveur de la solution ORTIZ-ESTACIO se heurte deux objections : - 1re limite de largument : il nest pas systmatique que les dispositions transitoires spciales refltent des proccupations de droit substantiel : cest vrai dans la loi de 1972, MAIS ce nest pas tjrs vrai - 2me objection : largument ne vaut pas si les nouvelles rgles de conflit de lois ont un caractre substantiel. Or, dans le domaine de la filiation, la loi de 1975 a introduit ct de larticle 311-14 C.civ. des rgles de conflit caractre substantiel : elles avaient la mme finalit que les rgles de droit substantiel introduites par la loi nouvelle. En particulier, art. 311-17 C.civ. qui pose une rgle de conflit spcifique pour les reconnaissances volontaires de paternit ou de maternit : cest une rgle de conflit alternative : une telle reconnaissance est valable si sa validit est admise soit par la loi nationale de lenfant, soit par la loi nationale de lauteur de la reconnaissance. Pour ces rgles de conflit caractre substantiel, il est clair que la solution de larrt IMHOOS est bien plus justifie B) Les conflits transitoires au sein de la lex causae Modification de la lex causae = de la loi comptente, dsigne par la rgle de conflit. Cest un problme qui se pose lintrieur de la loi comptente, et qui doit tre tranch comme le prvoit cette loi. Cest dans ce sens quest la JP : arrt Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 7 dcembre 2008 : en cas de modification de la loi trangre dsigne, cest cette loi quil appartient de rsoudre les conflits de lois dans le temps. Arrt de principe = Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 3 mars 1987, Leppert. Solution logique : sinon, on dnaturerait la loi comptente. Une nuance : il faudrait rserver le cas o les rgles de droit transitoire trangres seraient choquantes au point de heurter lordre public. Cela pourrait tre le cas ventuellement si le droit transitoire tranger prvoyait une rtroactivit de la loi nouvelle, et si cette rtroactivit conduisait un rsultat vritablement choquant. Deuxime nuance la solution de larrt Leppert : la thorie de la ptrification : ide = parfois, au nom de la modification de la loi trangre, il savre que la situation juridique sur laquelle on raisonne a perdu tout contact avec le pays en question. Dans ce cas-l, selon la thorie de la ptrification, il faudrait considrer que la situation doit tre maintenue sous lempire des dispositions anciennes, mme si a nest pas ce que prvoit le droit transitoire tranger. De faon gnrale, cette thorie de la ptrification nest pas de droit positif. CEPENDANT, elle a tout de mme reu une application en JP : elle sest prsente la fin des annes 1960, dans plusieurs affaires o ce qui tait en cause tait le rgime matrimonial de ressortissants de pays de lest qui avaient fui leur pays, et surtout, sans esprit de retour. Le problme qui se posait rsultait de la modification du rgime matrimonial lgal dans leur pays dorigine. Selon

70

les rgles de droit transitoire trangres, les rgles nouvelles rtroagissaient : elles devaient sappliquer des personnes maries avant la promulgation de la loi nouvelle. Dans certaines dcisions, il a t jug que le rgime matrimonial des intresss devait tre considr comme ptrifi au moment de la rupture des liens avec le pays dorigine. Il devait tre dfinitivement soumis aux rgles en vigueur au moment de la rupture. Certains arrts ont fond cette solution sur la Convention de Genve du 28 juillet 1951 sur les rfugis, et prcisment sur lart. 12 de cette Convention, qui prvoit le respect des droits prcdemment acquis par le rfugi, et dcoulant de son statut personnel, et notamment qui rsultent des mariages . Arrts marginaux : solution de principe en droit positif = sen remettre aux conflits de lois dans le temps de la loi comptente (donc hostilit la thorie de la ptrification).

C) Le conflit mobile Cest lhypothse o llment de fait qui est vis par le critre de rattachement de la rgle de conflit se trouve modifi. Deux exemples : couple de vnzuliens qui se marient. Par la suite, ils vont se faire naturaliser Franais. Imaginons que plus tard, lun des poux prtend quil tait incapable au moment o il sest mari. Pour apprcier sa capacit matrimoniale, faut-il se rfrer la rgle de nationalit ancienne ou la rgle de nationalit nouvelle ? Autre exemple, sensible : droit rel (sret relle mobilire) constitu sur un bien meuble. Le bien vient tre dplac. Les droits rels de faon gnrale sont rgis par la loi de situation du bien => la loi de situation ancienne ou la loi de situation nouvelle ? Selon la doctrine dominante, ces problmes de conflits mobiles doivent tre rgls par transposition des solutions du droit transitoire interne. De faon gnrale, la JP semble effectivement consacrer cette approche, sous rserve de quelques ajustements marginaux (par exemple : en prsence de rgles de conflit caractre substantiel). Les solutions du conflit mobile, pour lessentiel, sarticulent autour de 2 principes : non rtroactivit de la loi nouvelle et application immdiate de la loi nouvelle. Donc en principe, la constitution de la situation et ses effets passs restent soumis la loi anciennement dsigne, ALORS QUE les effet futurs de la situation vont au contraire relever de la loi nouvelle. Reprise de lexemple du mariage : non-rtroactivit oblige => la validit du mariage va tjrs sapprcier en fonction de la loi de lancienne nationalit. EN REVANCHE, les effets futurs du mariage seront soumis la loi de la nouvelle nationalit. MAIS : on saperoit que dans un certain nombre de cas, la transposition des principes du droit transitoire interne conduit des rsultats qui sont peu satisfaisants. Il en est ainsi tout particulirement en matire de droits rels mobiliers. Par exemple : arrt Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 8 juillet 1969, DIAC : en lespce, automobile qui se trouve en Allemagne greve dune sret relle conforme au droit allemand (= gage sans dpossession). Cette automobile va tre introduite par la suite sur le territoire franais. Or, au regard du droit franais, une telle sret ne peut pas produire deffets. Pour rsoudre le problme de conflit mobile, on transpose les rgles de conflit de lois dans le temps telles quelles existent en droit interne : cette transposition donne les rsultats suivants : - application de la loi de situation initiale pour ce qui concerne lacquisition du droit et ses effets passs - application immdiate de la loi nouvelle pour rgler les effets venir de la sret

71

Cette rpartition apparente des rles entre loi ancienne et loi nouvelle est en pratique totalement illusoire. En fait, le point essentiel = partir du moment o le bien passe la frontire, lopposabilit de la sret aux tiers va dpendre uniquement de la loi de situation nouvelle. Pour le crancier nanti, le seul moment qui compte = celui o il cherche raliser la sret = celui o il cherche faire chec aux prtentions concurrentes des tiers sur le bien. A ce stade, cest la loi de situation nouvelle, actuelle du bien qui sapplique. Si les exigences de la loi de situation actuelle nont pas t remplies, la sret ne pourra pas tre oppose aux tiers. Argument dopportunit en faveur de cette solution : les tiers ont une importance particulire en droit des biens, surtout en matire de sret (relle), parce que prcisment on est l un carrefour entre les intrts des parties (cranciers nantis et tiers). La sret na de sens que par rapport aux tiers. Il est certain que si les tiers se fient une loi, cest bien la loi de situation actuelle, et non la situation passe. Donc du point de vue de la protection des tiers, lgitimit de la solution. MAIS : dabord, il y a de nombreux cas dans lesquels il nest pas justifi de faire primer lintrt des tiers sur celui du crancier nanti. Lui aussi a un droit la scurit juridique. Or, la solution donne au conflit mobile sacrifie compltement le crancier nanti : il suffit que le bien change de pays pour se trouver purg de la sret. En lespce, le crancier allemand a vu sa sret neutralise partir du moment o le bien a t situ en France => cela rend la sret relle trs fragile ! Cette fragilit des srets relles est par ailleurs accrue par un autre facteur : si dans un pays donn, une procdure dinsolvabilit est ouverte, la loi du pays douverture de cette procdure sera elle aussi susceptible de sopposer au jeu de la sret. Ainsi, dans le commerce international, lefficacit des srets relles est assez hasardeuse Pour remdier cette inscurit juridique, il y a une ide qui se dveloppe aujourdhui : cette ide est quil faudrait adopter par voie de convention internationale des rgimes spcifiques pour assurer lefficacit internationale de cette sret relle. Par exemple : la Convention dOttawa du 28 mai 1988 sur le crdit bail international, en vigueur dans 10 Etats, dont la France ; la Convention du Cap du 16 novembre 2001, qui porte sur des garanties internationales portant sur des matriels dquipement mobile, complte par un Protocole qui porte spcifiquement sur les matriels dquipement aronautiques. La Convention du Cap institue un rgime de droit matriel uniforme et prvoit un rgime dinscription des garanties sur un registre international. Cette Convention du Cap ne concerne pas toutes les garanties relles MAIS seulement celles qui portent sur certains biens bien prcis : quipements ayant une grande valeur conomique : les cellules daronefs, les moteurs davion, les hlicoptres, le matriel roulant ferroviaire, et les biens spatiaux (par exemple : les satellites). Elle joue dans un nombre important de pays : il est notable que lU.E. a adhr cette convention. La porte exacte de cette adhsion est vrai dire une question complexe, voire incertaine : en effet, pour certaines questions couvertes par la Convention, les Etats membres ont tjrs une comptence exclusive : par exemple : pour les rgles de droit matriel, substantiel, en matire dinsolvabilit. Sur ces aspects-l au moins, la Convention nest pas applicable dans les Etats membres qui ne lont pas individuellement ratifie, ce qui est le cas de la France. Autres cas o les solutions du conflit en droit des biens se montre insatisfaisantes : arrt Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 3 fvrier 2010, Fernandez-Arman : en lespce, un peintre trs renomm remet des tableaux un restaurateur franais pour quil puisse dcorer son restaurant new-yorkais. Ces tableaux vont rester accrochs pendant plusieurs annes au mur du restaurant. Puis, le peintre va dcder. Le restaurateur par ailleurs ferme son tablissement new-yorkais, et il rapatrie les tableaux en France. Il entreprend de vendre les

72

tableaux aux enchres. Problme : la veuve de lartiste va revendiquer les tableaux, en tant quexcutrice testamentaire du peintre. Le restaurateur prtend que le peintre lui avait fait un don manuel, et au contraire, la veuve affirme que les tableaux ont t simplement remise en dpt, donc taient rests la proprit du peintre => le restaurateur se prvaut de lex. art. 2279 C.civ. : en fait de meuble, la possession vaut titre . La veuve se dfend en contestant lapplicabilit du droit franais : pour elle, le droit applicable = le droit de lEtat de NewYork, et ce droit ne connat pas dquivalent larticle franais. Le droit de New-York, en cas de doute, est favorable lancien propritaire. Donc vritable enjeu sur le point de savoir si lon applique le droit franais. La Cour de Cassation va se prononcer en faveur de lapplication de la loi franaise : la loi franaise est seule applicable au droit rel, dans son objet des biens mobiliers situs en France. Ayant constat que M. X avait rapport des uvres en France en janvier 2007, o elles se trouvaient lorsque Mme Fernandez-Armand les a revendiques, cest bon droit que la cour dappel a fait application de la prsomption dicte larticle 2279 du Code civil . La Cour de Cassation applique la loi de situation actuelle, au moment o le bien est revendiqu. Cette solution a de quoi laiss perplexe : 1re remarque : le litige ne met pas en prsence des tiers. Or, sagissant des parties, si elles ont pu former des prvisions, ctait par rapport la loi new-yorkaise = la loi du pays o les tableau ont t remis au restaurateur pour y tre exposs dans le restaurant. JCP 2010, P. 284, M. dAvout : ce qui suffit provoquer un changement de loi applicable, cest le fait unilatral du dtenteur du bien. Il dplace volontairement le meuble, dans le pays de son choix, et ceci va provoquer un changement de loi qui lui est favorable : le rsultat concret = interversion de la charge de la preuve : avant, elle pesait sur le restaurateur, dsormais elle pse sur le peintre (sa veuve). Ceci a quelque chose de trs choquant. Le rsultat parat donc des plus condamnables. Paragraphe 4 : La fraude la loi En DIPriv, elle peut tre pratique de 2 manires principalement. Lune des deux manires sera aborde dans la reconnaissance des jugements trangers (= fraude aux jugements). Lautre type de fraude intresse directement le conflit de lois. La fraude la loi au sens strict consiste en quelque sorte pour une partie tricher avec la rgle de conflit de lois pour rendre comptente une autre loi que celle qui aurait d sappliquer. Deux affaires clbres illustrent cela : Affaire Princesse de Bauffremont : arrt Cour de Cassation, Chambre civile, 18 mars 1878 : la princesse de Bauffremont vivait en France, MAIS elle tait judiciairement spare de son mari. A priori, pas possible dobtenir plus que cette sparation, parce que les deux poux taient Franais, et lpoque, la loi franaise interdisait le divorce. Et pourtant, la princesse souhaitait divorcer, pour pouvoir pouser un prince roumain Bibesco. Elle a eu une ide : elle a temporairement transport son domicile dans un Etat allemand : le duch de SaxeAltembourg. Cela lui a permis dobtenir rapidement la nationalit de cet Etat. La Princesse de Bauffremont sest prvalue de sa nouvelle loi nationale qui considrait comme divorcs l es personnes spares de corps. Donc, elle a pu pouser le Prince Bibesco. Ce mariage a t dclar sans effets par les juridictions franaises : manuvre relevant de la fraude, qui ne fait pas disparatre les liens du premier mariage. Affaire Caron : individu domicili aux Etats-Unis qui souhaite dshriter ses enfants. Prb : propritaire dun immeuble situ en France => dvolution successorale = loi franaise et elle connat la rserve hrditaire. M. Caron trouve un moyen de contourner lapplication de la loi franaise pour rgir la dvolution successorale de limmeuble : il va vendre limmeuble une socit amricaine dont il est actionnaire. Les actions sont des biens mobiliers, ainsi que le prix pay par la socit, donc la dvolution successorale des biens est rgie par la loi du

73

dernier domicile, qui est les les Vierge, qui ne connaissent pas la rserve hrditaire. Arrt Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 20 mars 1985 : fraude : elle est djoue en rtablissant la comptence de la loi franaise. Enseignements : Elments constitutifs de la fraude : deux lments : - 1er lment = lment objectif = manipulation de la rgle de conflit. Les modalits ne sont pas les mmes : dans la premire affaire, la manipulation porte directement sur le critre de rattachement : la rgle de conflit vise la nationalit : la fraude se ralise par un changement de nationalit ; dans la seconde, la manipulation porte sur la catgorie de rattachement : la manuvre = changer la rgle de conflit de lois applicable : passage de celle prvue pour les successions immobilires celle prvue pour les successions mobilires, donc la fraude joue pratiquement au moment de la qualification - 2me lment = lment subjectif : sil y a fraude, ce nest pas seulement parce que la situation a chang du fait dune initiative des intresss, et ce nest pas non plus simplement parce que les consquences sont favorables aux intresss. Sil y a fraude, cest parce que la modification des circonstances est dlibrment instrumentalise. Le point important = le changement de la situation de fait nest pas effectu pour lui-mme : il est effectu dans le seul but de changer la loi applicable. Premire affaire : ce qui est frauduleux : PAS simplement dacqurir une nouvelle nationalit en sinstallant dans un nouveau pays, et ce mme si cela a des consquences favorables au niveau du conflit de lois : fraude car dmarche de la princesse qui na aucune sincrit : elle vise contourner la loi applicable en la changeant. Idem dans laffaire Caron : manuvre non effectue pour elle-mme : vente de limmeuble = contourner la rserve hrditaire contenue dans la loi applicable La sanction de la fraude : si les deux lments constitutifs de la fraude sont runis, la sanction = pour dterminer la loi applicable, on ne va pas tenir compte des modifications que la fraude a apportes la situation juridique : faire comme si la nouvelle nationalit na pas t acquise ou comme si les biens en succession taient toujours des immeubles. Solution assez simple et conforme au bon sens. MAIS une question marginale : dans laffaire Caron, la fraude passe par llaboration dun acte juridique = conclusion dune vente => est -ce que la vente elle-mme reste valable ou pas ? En bonne logique, question relevant de la loi applicable au contrat de vente, car cest la loi du contrat qui est comptente pour rgir sa validit. Or, si la loi du contrat est la loi franaise, il semble quon ne remettra pas en cause la validit de la vente : on se contentera de rtablir la comptence de la loi du lieu de situation de limmeuble, parce que ceci suffit pour satisfaire lobjectif de lexception de fraude.

74

Partie II : La reconnaissance des jugements et des situations

Les questions lies la reconnaissance sont distinguer des questions lies aux conflits de lois. Cette distinction suppose que la mthode du conflit de lois ne convient pas lorsquil est question de reconnatre une jugement ou certaines autres situations juridiques. Pourtant, ceci nest pas vident. Dabord, on mettra de ct les situations juridiques ne rsultant pas dun jugement. Lide dappliquer la mthode de la reconnaissance des situations juridiques qui ne rsultent pas dun jugement est une ide qui est trs nouvelle. Cette ide appelle des explications particulires. Observation lmentaire : les jugements ne sont pas dune nature fondamentalement diffrente des rgles de droit. En effet, on peut dire que le jugement, comme la rgle de droit, est une norme, pose par un ordre juridique. Diffrences importantes entre ces deux types de norme : de manire schmatique, on peut les rsumer del manire suivante : rgles de droit = normes gnrales et abstraites (elles visent un type de situation : par exemple : telle rgle va viser le mariage (en gnral, pas de deux particuliers) ; de ce caractre abstrait dcoule le caractre gnral) jugements = normes individuelles et concrtes. Ce caractre individuel et concret nest pas propre aux jugements : il existe des dcisions qui ne sont pas des jugements, et ces dcisions sont bien des normes individuelles et concrtes. Par exemple : un dcret qui change le nom dune personne. En DIPriv, on parle de dcision pour dsigner lensemble de la catgorie des normes individuelles et concrtes (Pierre Mayer, 1973, La distinction entre rgles et dcisions et le DIPriv : thse soutenue en 1972). Cette distinction entre rgles de droit et jugements est trs nette, MAIS elle ne dbouche sur aucune conclusion particulire. En DIPriv, elle seule, cette distinction nimplique pas quon applique une mthode particulire ces normes que sont les jugements (plus gnralement, les dcisions). En effet, on pourrait imaginer quen DIPriv, toutes les normes trangres soient traites de la mme faon, quil sagisse de rgles ou de dcisions. A ce moment-l, la reconnaissance des jugements dpendrait de lapplication de la rgle de conflit de lois. La rgle de conflit de lois aurait pour mission de dsigner un ordre juridique, et une fois cette dcision effectue, on appliquerait et on reconnatrait indistinctement toutes les normes de lO.J. comptent (ses rgles comme ses dcisions) et a contrario on carterait les normes des autres O.J. Conscration de tout cela par la JP plusieurs reprises dans la deuxime moiti du XIXme sicle. Arrt Cour de Cassation, Chambre civile, 28 fvrier 1860, Bulkley : en lespce, deux poux hollandais avaient divorc aux Pays-Bas (divorce rsultant dun jugement du tribunal de La Haye). La question : est-ce quen France, on devrait reconnatre ou non le jugement du divorce ? Rponse de la Cour de Cassation : cest par la loi de son pays, par les faits accomplis dans ce pays conformment ses lois, que doit tre apprcie la capacit de ltranger, pour contracter mariage en France ; ainsi, ltranger dont le premier mariage a t lgalement dissout dans son pays par le divorce a acquis dfinitivement sa libert et porte avec lui cette libert partout o il lui plaira de rsider . En substance, le jugement hollandais est reconnu parce que la rgle de conflit de lois donne comptence la loi hollandaise, prise comme loi de la nationalit des poux. En fait, le jugement est une norme qui appartient lO.J. comptent, dsign par la rgle de conflit. Cest pour cette raison quon tient compte de cette norme quest le jugement, et ce de la mme manire quon tiendrait compte dune norme hollandaise en lappliquant. A contrario,

75

et bien que larrt ne le dise pas, la logique voudrait que, si ce nest pas un jugement de lO.J. dsign par la rgle de conflit franaise, ce jugement ne produise pas deffet en France. Cette unit de mthode pour les rgles de droit et des dcisions, a disparu depuis longtemps. On peut sen fliciter : en prsence dun jugement tranger, le recours la rgle de conflit nest pas appropri. Lorsquun jugement a t rendu, il y a des raisons fortes de le reconnatre : respecter les situations acquises, mnager lharmonie internationale des solutions. Donc, il faut partir de lide que la solution normale doit tre de reconnatre ce jugement. Il faut le reconnatre, sauf sil y a une raison particulirement srieuse de ne pas le reconnatre. Se pose alors une question : est-ce quil y a une raison srieuse de ne pas reconnatre un jugement tranger dans le simple fait quil na pas t rendu dans le pays que dsigne notre rgle de conflit ? Dans laffaire Bulkley, les poux avaient leur domicile en Angleterre. Supposons que le jugement de divorce a t prononc par un tribunal de Londres. Question : est-ce quon doit forcment refuser de reconnatre le jugement parce quil na pas t rendu dans le pays de la nationalit des poux ? Sans doute pas, parce quil y aurait de trs graves inconvnients qui rsulteraient de la non reconnaissance : poux divorcs en Angleterre, mais maris en France Par ailleurs et surtout, lintervention du juge du lieu du domicile na rien dillgitime. La rgle de conflit de lois est un canal trop troit pour la reconnaissance des jugements. Cette dernire doit tre plus large que ce que permettait larrt Cour de Cassation, Chambre civile, 28 fvrier 1860, Bulkley. Ceci ne veut pas dire quil faut reconnatre nimporte quel jugement nimporte quelle condition. MAIS la rgle de conflit bilatrale nest pas un outil adapt pour distinguer entre les jugements qui mritent dtre reconnus et ceux qui ne mritent pas dtre reconnus. Pendant longtemps, loutil employ par la JP tait la rvision au fond. Les jugements trangers taient reconnus la condition : le juge franais accordait lexequatur si et seulement sil considrait quil aurait rendu la mme dcision que le juge tranger. Cette pratique de la rvision au fond privait de pratiquement toute son utilit la possibilit dobtenir la reconnaissance en France : autant agir directement au fond. Malgr tout, demander la reconnaissance dun jugement avait deux intrts, bien minimes : 1er intrt : pour le demandeur lexequatur, il y avait un enjeu probatoire, parce que ctait au dfendeur de prouver lirrgularit du jugement. La charge de la preuve pesait sur le dfendeur lexequatur donc. 2me intrt : dans certains cas, il ntait pas possible dagir au fond en France. Par exemple : parce que laction au fond tait prescrite ou plus simplement parce que le juge franais ntait pas comptent. Cela dit, pratique de la rvision au fond trs critiquable. 2 objections : - obstacle extrmement svre la reconnaissance des jugements, alors que la philosophie dominante se doit dtre librale - paradoxe : si on se propose de reconnatre des jugements trangers, est-il bien logique de refuser la reconnaissance des jugements diffrents de ceux que les tribunaux auraient rendu ? // conflit de lois : on accepte dappliquer des rgles trangres qui sont diffrentes des ntres La JP sest progressivement montre critique ces critiques. Ds la fin du XIXme sicle, elle a abandonn la rvision au fond pour les jugements rendus en matire dtat des personnes, et surtout, la JP a compltement abandonn la rvision au fond dans un arrt Cour

76

de Cassation, 1re Chambre civile, 7 janvier 1964, Munzer. A quelles conditions doivent tre reconnus les jugements trangers ? Conditions dgages au fur et mesure par la JP : cet arrt a nonc une liste de conditions MAIS celle-ci a volu par la suite. Chapitre I : Les conditions defficacit des jugements en droit commun Selon larrt Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 7 janvier 1964, Munzer, pour accorder lexequatur, le juge franais doit sassurer que cinq conditions se trouvent remplies, savoir : - la comptence du tribunal tranger qui a rendu la dcision - la rgularit de la procdure suivie devant cette juridiction - lapplication de la loi comptente daprs les rgles franaises de conflit - la conformit lordre public - labsence de toute fraude la loi Paragraphe 1 : La comptence internationale du juge tranger La question de savoir si le juge tranger est comptent voque une autre question : celle de la comptence des juridictions franaises. A premire vue, que le juge franais soit directement saisi au fond, ou quil doive statuer sur une demande dexequatur, le problme parat similaire. Le problme semble tre : les juridictions de tel Etat sont-elles comptentes pour connatre du litige ? . Cette prsentation est trompeuse. En DIPriv, le terme de comptence internationale, dun tribunal renvoie deux choses trs diffrentes lune de lautre : deux notions de comptence : - la comptence internationale directe - la comptence internationale indirecte La comptence internationale directe : trs simplement, cest le pouvoir quattribue un Etat ses propres juridictions pour connatre de litiges internationaux. Par exemple : arts. 42 et 46 du Code des procdures civiles : ces textes sappliquent aussi la comptence internationale : en matire dlictuelle, les juridictions franaises peuvent tre saisies dun litige dans deux cas : 1er cas : lorsque le dfendeur est domicili en France. 2me cas : lorsque le fait dommageable sest produit sur le territoire franais. Deux chefs de comptence en matire dlictuelle pour dterminer la comptence directe des tribunaux franais (= ils peuvent tre saisis dune demande au fond). La comptence internationale indirecte : le problme ne se pose pas lorsquon veut saisir une juridiction dune demande au fond MAIS lorsquon demande la reconnaissance dun jugement tranger. La comptence indirecte est lune des conditions auxquelles est subordonne la reconnaissance : elle tient lorigine de la dcision. Lide gnrale = selon les liens plus ou moins pertinents que prsente le litige avec le pays dorigine du jugement, le jugement pourra ou non tre reconnu. Les critres de comptence directe et indirecte ne sont pas les mmes, do le fait quil ne faut pas les confondre. Cette diffrence na pas tjrs t bien admise en JP. Pendant trs

77

longtemps, la JP a mal distingu les deux types de problme. Ce qui a mis fin la confusion de la JP est un travail doctrinal : ce qui a fait volu la JP de manire trs radicale est une tude publie par Dominique HOLLEAUX en 1970, Comptence internationale du juge tranger et reconnaissance des jugements. Avant les travaux de Dominique HOLLEAUX, la JP a hsit entre 3 systmes. 2 points commun entre eux : ils reposaient tous sur une confusion entre comptence directe et comptence indirecte, et ils taient inopportuns dans leur mise en uvre. Ces 3 systmes sont lunilatralit simple, la bilatralit, et la double unilatralit. 1er systme : lunilatralit simple : Ce systme consistait vrifier la comptence indirecte (du juge tranger) au regard des rgles de comptence directe du pays dorigine du jugement. Pour savoir si le juge tranger tait comptent, on allait contrler que le juge tranger tait bien comptent selon ses propres rgles de comptence. Quelle est la justification avance pour ce systme ? On ne peut pas exiger du juge tranger quil ait appliquer dautres rgles de comptence que les siennes. Cela dit, justification peu convaincante : question qui se pose = savoir quelles dcisions mritent dtre reconnues en France, en fonction de leur origine. Cest donc un problme de DIPriv franais, et on doit donc le rsoudre en application de rgles franaise. Par ailleurs, les consquences pratiques de ce systme taient mauvaises. En particulier, ce systme tait trop libral : en effet, le systme de lunilatralit simple conduisait reconnatre des dcisions trangres rendues sur la base de critres de comptence trs discutables. Donc, ctait une prime au forum shopping : si une partie avait pu obtenir un jugement dans un pays, la faveur de rgles de comptence laxistes , elle pouvait le faire reconnatre en France sans que son adversaire puisse critiquer lorigine du jugement. Par exemple : pays qui admettent le for du parapluie : il suffit que le dfendeur ait nimporte quel bien sur le territoire du pays pour saisir le juge : ce nest pas un critre de comptence trs solide, trs fort. Pourtant, avec lunilatralit simple, reconnaissance de ce type de jugements trangers en France. 2me systme : la bilatralit : Ce systme a un point commun avec le prcdent. En effet, il conduit tjrs utiliser des rgles de comptence directe. Simplement, ce ne sont plus les mmes. Cette fois, il sagit dutiliser les rgles de comptence directe franaise. La comptence indirecte va tre contrle au regard des critres de comptence directe franais. Par exemple : en matire dlictuelle, on va reconnatre un jugement tranger sil a t rendu dans le pays du domicile du dfendeur ou dans le pays o le fait dommageable est survenu, parce que ces deux critres de comptence sont ceux que prvoient les rgles de comptence franaises directe. On bilatralise les critres de comptence franaise directe du for afin dobtenir des rgles de comptence indirecte quon applique aux jugements trangers. Lourd inconvnient : ce systme nest pas assez libral : il se peut quune dcision trangre soit rendue sur la base dun critre de comptence qui nest pas connu en France, consacr par une rgle de comptence directe, sans quil ny ait l rien dinadmissible. Or, avec le systme de la bilatralit, on ne peut pas reconnatre le jugement tranger sil a t rendu par un juge qui ntait pas comptent selon les rgles de comptence directe franaise. 3me systme : la double unilatralit : Ce systme se veut une sorte de compromis entre les deux prcdents : dmarche en 2 temps :

78

dabord on vrifie une exigence ngative : si tous les critres de comptence directe franais donnent comptence aux juridictions franaises, le jugement tranger ne peut pas tre reconnu. Par exemple : en matire dlictuelle, si le domicile du dfendeur et le fait dommageable se localisent en France, aucun jugement tranger ne peut tre reconnu. Si lun de ces deux lments est localis ltranger, la reconnaissance nest pas exclue, et on passe au deuxime temps du raisonnement - la vrification dune exigence positive : le juge tranger doit tre comptent selon ses propres rgles de comptence directe Un mrite : attnuation des inconvnients des deux systmes prcdents : synthse entre les deux systmes prcdents. MAIS : en faisant la synthse des deux systmes, il conservait une partie de leurs inconvnients, et en ralit, le vritable progrs, le progrs dcisif, a t fait lorsque lon a abandonn toute rfrence aux rgles de comptence internationale directe. Systme HOLLEAUX : il a mis en lumire deux ides fondamentales, qui ont eu une influence dterminante sur la JP : 1re ide : de tous les systmes antrieurs, il y en a un qui est plus critiquable que tous les autres : cest lunilatralit simple. En effet, le problme est de savoir quelles conditions lordre juridique franais est prt accueillir des dcisions trangres. Donc cest lO.J. franais de poser ses propres exigences. Cest pourquoi les rgles de comptence indirecte doivent tre franaises : se rfrer aux rgles de comptence est un non sens. 2me ide : seulement, a ne veut pas dire que la comptence indirecte doive sapprcier au regard des rgles franaises de comptence directe. Il est vrai quil y a un certain paralllisme entre comptence directe et comptence indirecte : dans les deux cas, il sagit de savoir sil apparat justifi quun juge exerce ou ait exerc la comptence. MAIS a nest quun paralllisme : il y a entre les deux ordres de question une diffrence qui est irrductible. Quand se pose un problme de comptence indirecte, cest que par hypothse, un jugement a t rendu. Or, on ne peut pas faire abstraction de cette donne particulire. Il faut trouver des rgles de comptence indirecte qui soient tendanciellement librales, parce que la tendance se doit dtre librale en matire de reconnaissance des jugements trangers. Double fonction : fonction ngative = liminer les dcisions qui ne mritent pas dtre reconnues ; fonction positive = permettre la reconnaissance de toutes les autres. En matire de comptence indirecte, introduction de soupape de scurit : solution normale = reconnaissance, tout en se mnageant la possibilit de la refuser si des raisons vraiment srieuses le justifient. Pour la comptence directe, il ny a aucune raison davoir des critres de comptence particulirement large, gnreux. Au contraire, de tels critres alimenteraient la pratique du forum shopping. La JP sest inspire des propositions de HOLLEAUX : dabord, la CA Paris sest engage dans cette voie, suivie peu aprs par la Cour de Cassation dans larrt Cour d e Cassation, 6 fvrier 1985, SIMITCH : le tribunal tranger doit tre reconnu comptent si le litige se rattache dune manire caractrise au pays dont le juge a t saisi et si le choix de la juridiction na pas t frauduleux . Le contrle de la comptence du juge tranger dabord ne passe pas par un contrle du respect par le juge tranger de ses propres rgles de comptence directe (rejet de lunilatralit simple) + le contrle de la comptence indirecte se fait sans rfrence aucune aux critres de comptence directe prvus pour les juridictions franaises. On laissera de ct la condition de labsence de fraude pour linstant. Le point essentiel = la comptence indirecte du juge tranger nest pas apprcie au regard de critres

79

prcis. La seule exigence = lien caractris, rattachement caractris entre le pays dont mane le jugement et la situation juridique sur laquelle le juge sest prononc => approche casuistique qui prvaut : au cas par cas, on apporte une apprciation empirique sur lensemble des circonstances de fait qui rattachent la situation lO.J. tranger. Remarque : solution trs librale : en pratique, on est trs facilement conduit admettre lexistence dun rattachement caractris. 2 raisons lies partiellement : - statistiquement rare quun juge tranger soit saisi dun litige qui na pas de lien caractris avec son pays - il est plus rare encore quun juge se reconnaisse comptent sil est saisi dun tel litige Il est rare quun jugement tranger se voit refuser la reconnaissance par la comptence indirecte. En lespce, jugement anglais de divorce. Plusieurs lments permettant dtablir un lien caractris : - nationalit britannique de la demanderesse - domicile en Angleterre de la mme demanderesse - le fait que les poux se soient maris en Angleterre - ils y avaient fix leur domicile conjugal dans un premier temps - le mari possdait certains biens en Angleterre => faisceau dindices convergeant vers un lien caractris avec lAngleterre. 3 remarques : 1re remarque : lexistence dun lien caractris dpend avant tout de considrations spatiales : ide qui domine = celle de proximit. MAIS ces considrations spatiales ne sont pas les seules qui rentrent en ligne de compte. Certains lments de proximit ne vont pas peser de la mme faon dans toutes les matires : par exemple : essentiellement, la nationalit des parties ou au moins de lune delles : en matire de statut personnel (droit des personnes et droit de la famille), on considre en gnral que la nationalit des parties peut suffire pour tablir un lien caractris. EN REVANCHE, dans les autres matires, a nest pas le cas. Explication : dans le domaine du statut personnel, on considre quil y a en quelque sorte un lien de sujtion, dallgeance entre un pays et ses nationaux. Cest la mme ide qui explique que dans bcp de pays, dont la France, le statut personnel est ou tait traditionnellement soumis la loi nationale. Glissement vers la loi de la rsidence habituelle aujourdhui En droit des obligations, on estime que cette ide de lien entre un pays et ses nationaux ne se retrouvent pas, ou pas aussi fortement => la nationalit en tant que telle nest pas trs pertinente, voire pas pertinente du tout, pour tablir la comptence indirecte du juge tranger => on va exiger des lments plus matriels : domicile, lieu de situation des biens, dun contrat, etc. La comptence indirecte nest pas toujours affaire de proximit. Une rgle de comptence directe trs classique veut que la localisation du domicile du dfendeur soit un critre de comptence. Il est parfaitement clair quun jugement tranger rendu dans le pays du domicile du dfendeur pourrait tre reconnu en France. En DIPriv compar, autre solution reue : en gnral, le domicile du demandeur nest pas retenu comme critre de comptence directe. On dit quen gnral on rejette le forum actoris (= comptence du juge du domicile du demandeur). Du fait de cette aversion classique contre le forum actoris, il est trs probable que si un jugement tranger tait rendu dans le pays du domicile du demandeur, sans que le litige ait un autre rattachement srieux avec ce pays, alors on considrerait que la condition de comptence indirecte nest pas remplie. Cette dissymtrie peut surprendre : la proximit est la mme quil sagisse du demandeur que du dfendeur Explication = la rgle actor sequitur

80

est inspire par une considration de fond, en plus de la considration spatiale, de proximit = prcisment de condamner le forum actoris. Ide qua priori, il est normal que le demandeur, qui rompt le statu quo, supporte les inconvnients de son initiative procdurale. Il revient au demandeur par exemple de supporter la charge de la preuve, idem de supporter la charge du dplacement dans le pays de son adversaire plutt que dans son propre pays. En ce sens, un jugement rendu par le juge du forum actoris ne serait pas reconnu en France, sauf sil existe dautres lments de rattachement plus pertinents. 2me remarque : lexigence dun lien caractris nest pas simplement lexigence dun lien tout court : cf. lexemple de la nationalit ; lexemple du domicile du demandeur => nimporte quel lien nest pas pertinent. Par exemple : vraisemblablement, la simple localisation de biens du dfendeur dans un pays ne suffirait pas fonder la comptence indirecte. Lexigence dun lien caractris nest pas non plus lexigence du lien le plus caractris. Bertrand Ancel et Yves Lequette : il ne sagit de rechercher le for le plus appropri, il sagit seulement de vrifier que le for tranger ntait pas inappropri. Pour un mme litige, a priori, il y a souvent plusieurs tribunaux trangers qui pourraient remplir cette comptence indirecte. La comptence indirecte peut tre remplie alors mme que les rgles de comptence directe franaise auraient permis au juge franais de connatre du litige. Ceci tant dit, petite nuance : dans larrt Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 6 fvrier 1985, Simitch, la Cour de Cassation a soigneusement rserv les cas o les rgles de comptence directe franaise attribueraient une comptence exclusive aux juridictions franaises. 1er volet : comptences exclusives traditionnelles, classiques : comptences qui concernent des litiges ayant un rattachement particulirement fort avec lEtat, voire litiges qui intressent le fonctionnement de certains organes tatiques. On dit souvent que ces litiges intressent la souverainet de lEtat. On les retrouve lart. 22 du rglement Bruxelles I qui en fait une numration : selon toute vraisemblance, les chefs de comptence viss sont galement des comptences exclusives dans le cadre du droit commun. En matire de droits rels immobiliers et de baux dimmeubles, la comptence du juge du lieu de situation. Nuances en matire de baux : principe qui nest pas absolu. En matire de validit, de nullit, ou de dissolution des socits ou personnes morales, ou de validit des dcisions de leurs organes : comptence exclusive des tribunaux du pays du sige de la socit ou personne morale. En matire de validit des inscriptions sur les registres publics, comptence des tribunaux de lEtat auxquels appartiennent les registres en cause. En matire dinscription de validit des droits de proprit industrielle qui donnent lieu un dpt ou un enregistrement, comptence exclusive des juridictions de lEtat de dpt ou denregistrement. En matire dexcution des dcisions, comptence exclusive des tribunaux du pays dexcution. Cette exclusivit de la comptence en matire dexcution na rien de surprenant : rapprocher de lintroduction du cours sur lincidence du DIPublic dont rsulte le principe de la territorialit de la contrainte. Ces comptences restent exclusives mme quand le rglement Bruxelles I ne sapplique pas. Par exemple : on ne peut reconnatre en France un jugement tranger qui annulerait un brevet franais ; ni un jugement tranger qui statuerait la validit dune instruction sur un registre franais (par exemple : registre dtat civil) ; ni un jugement tranger qui ordonnerait dexercer des saisies sur le territoire franais.

81

2me volet : peut-tre que la comptence des juridictions franaises est exclusive lorsquelle est fonde sur une clause attributive de juridiction (MAIS pas de JP l-dessus). Si cest le cas, la dcision rendue par un juge tranger qui aurait t saisi en violation de la clause ne pourra pas tre reconnue en France. Il fallait compter avec la comptence fonde sur lart. 15 C.civ. : privilge de juridiction en faveur des Franais. Il donne comptence aux juridictions franaises lorsque le dfendeur est franais. Autrefois, la JP considrait que ce texte permettait un dfendeur franais de sopposer la reconnaissance en France de tout jugement tranger rendu son encontre, condition que le jugement en question relve du droit commun, et non du rglement Bruxelles II. Cette JP tait doublement discutable : - raison de texte : en effet, selon la lettre mme de lart. 15 C.civ. : un Franais pourra tre traduit et non devra - il y avait des arguments dopportunit trs forts contre cette solution : de faon gnrale, les privilges de juridiction sont mal vus car faveur exorbitante pour les nationaux + si on donne un caractre exclusif au critre de comptence = nationalit, la solution devient trs mauvaise. De plus, harmonie internationale des solutions => ne pas multiplier les obstacles la reconnaissance des jugements trangers La JP a fini par changer : la comptence fonde sur la nationalit nest plus exclusive : arrt Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 23 mai 2006, Prieur : larticle 15 du Code civil ne consacre quune comptence facultative de la juridiction franaise, impropre exclure la comptence indirecte dun tribunal tranger, ds lors que le litige se rattache de manire caractrise lEtat dont la juridiction est saisie et que le choix de la juridiction nest pas frauduleux . En lespce, jugement de divorce prononc en Suisse entre une personne de nationalit suisse, et une personne ayant la triple nationalit suisse, canadienne et franaise. Dans laffaire Prieur, les rattachements la Suisse taient nombreux : les deux parties taient nes en Suisse, staient maries dans ce pays en convenant dun contrat de mariage rgi par le droit suisse, et y avaient tabli leur rsidence => rattachement la France infime rattachement la Suisse extrmement fort. Remarque : art. 14 C.civ. donnant comptence au juge franais lorsque le demandeur est Franais. Il est clair que si la comptence de lart. 14 C.civ. tait une comptence exclusive, cela nest plus le cas depuis larrt Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 23 mai 2006, Prieur. De toute faon, mme avant larrt Cour de Cassation, 1 re Chambre civile, 23 mai 2006, Prieur, larticle 14 C.civ. navait gure de rle jouer en pratique au plan de la comptence indirecte. 2 raisons : en pratique, le Franais demandeur qui a obtenu un jugement ltranger va rarement sopposer sa reconnaissance en France MAIS surtout, le fait pour le Franais davoir saisi un tribunal tranger vaudrait renonciation au privilge de juridiction. Dernire remarque : ne pas se mprendre sur la porte de larrt Cour de Cassation, 1 re Chambre civile, 23 mai 2006, Prieur : les arts. 14 et 15 C.civ. existent tjrs en terme de comptence directe. MAIS plus de comptence exclusive faisant obstacle la reconnaissance dun jugement tranger. 3me remarque : larrt Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 6 fvrier 1985, Simitch ne rserve que la comptence exclusive des juridictions franaises. Est-ce quil faut le prendre au pied de la lettre, ou est-ce quon peut considrer quun jugement tranger pourrait tre cart sil mconnaissait la comptence exclusive du juge dun autre pays ? Par exemple : jugement bolivien annulant un brevet argentin. On linvoque en France. Pas de JP sur ce

82

point, MAIS pour bcp dauteurs, on devrait tre prts carter un jugement heurtant une comptence exclusive trangre. Et ce dautant moins que le jugement rendu en Bolivie ne sera pas reconnu en Argentine, qui est lEtat dont la souverainet est en jeu : il est le plus intress la solution au litige puisquil a dlivr le titre de proprit industrielle. Il sagit de prendre la solution la plus raisonnable donc. Autre exemple : si la comptence fonde sur une clause dattribution de juridiction est exclusive, la raison = on veut faire prvaloir le respect de la parole donne. Donc si la comptence est exclusive, logiquement, la solution devrait simposer que la clause attributive de juridiction dsigne une juridiction franaise ou une juridiction trangre. Cependant, dans le rglement de Bruxelles I, ce nest pas une comptence exclusive On ne devrait pas non plus donner effet nimporte quelle comptence exclusive revendique par un Etat tranger. Par exemple : emprunt de lexemple MM. Mayer et Heuz : le Qubec est un pays qui est exportateur damiante. Pour protger ses entreprises qui risquent de voir leur responsabilit engage, le Qubec rserve une comptence exclusive ses juridictions pour les litiges qui concernent la responsabilit pour exposition une matire premire originaire du Qubec. Cette rserve de comptence exclusive a une raison, MAIS elle ne parat pas lgitime dun point de vue non qubcois => il faut reconnatre un jugement qubcois condamnant une entreprise qubcoise. Selon toute vraisemblance, si un Etat avec lart. 15 C.civ. y voyait une comptence exclusive (comme pour nous avant larrt Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 23 mai 2006, Prieur), il ne faudrait pas donner effet cette comptence exclusive. Paragraphe 2 : La rgularit de la procdure suivie devant la juridiction trangre Pendant longtemps, la JP a considr que le jugement tranger ne pouvait pas tre reconnu sil ntait pas intrinsquement rgulier. Ceci avait deux implications : - dabord, on vrifiait que le juge tranger tait comptent selon toutes ses rgles de comptence, i.e. les rgles trangres relatives la comptence internationale, comptence territoriale interne et la comptence dattribution - le juge tranger devait avoir respect ses propres rgles de procdure Justification avance : ide NON PAS de donner des leons au juge tranger sur lapplication de ses propres rgles, MAIS dviter que lO.J. franais reconnaisse un jugement qui aurait t priv deffet dans son pays du fait de son irrgularit. MAIS solution doublement critiquable : - dabord, ces exigences, ce chef de contrle tait inutile, parce que de toute faon, principe classique voulant que le jugement tranger ne puisse pas produire plus deffets en France que dans son pays dorigine. Par exemple : un jugement tranger ne peut pas recevoir la force excutoire en France sil nest pas dj assorti de la force excutoire ltranger. Or, ce principe classique tait suffisant pour combattre le risque de reconnatre un jugement qui ne donnerait pas deffets dans son propre pays - contrler la rgularit intrinsque risquait demmener bcp plus loin que le but poursuivi par la JP, parce que la violation des rgles de procdure ou de comptence trangre na pas forcment pour effet, pour consquence, de priver deffet le jugement dans son propre pays : il se peut quaucune voie de recours nait t exerce ; il se peut trs bien que lirrgularit, selon le droit tranger, ne soit pas

83

sanctionne par la nullit du jugement (par exemple : rgle = pas de nullit sans grief). Si le jugement tranger produit des effets dans son pays malgr son irrgularit intrinsque, pas de raison srieuse de sanctionner en France la violation des rgles trangres. Depuis que lon ne pratique plus la rvision au fond (arrt Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 7 janvier 1964, Munzer), on admet parfaitement quun jugement tranger puisse tre rendu mme si le juge tranger a mal appliqu des rgles de fond => aucune raison srieuse dtre plus svre sagissant des rgles de procdure et de comptence La Cour de Cassation sest finalement montre sensible ces considrations : arrt Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 4 octobre 1967, Bachir : suppression de cet aspect du contrle de la rgularit intrinsque du jugement tranger. Dsormais, le seul contrle que lon exerce sur la procdure suivie ltranger se fait par rapport lordre public international franais et au respect des droits de la dfense . Lordre public a effectivement un volet procdural. Paragraphe 3 : La conformit du jugement lordre public Cet aspect du contrle sur le jugement tranger est fondamental. Cf. thorie de lordre public propos du conflit de lois : opposer lexception dordre public une norme trangre. Dans le domaine de leffet des jugements, lordre public joue dans son effet attnu. Nette particularit de lordre public dans le domaine de leffet des jugements = il existe un ordre public procdural.

A) Lordre public procdural Principe simple : un jugement tranger ne sera pas reconnu en France sil a t rendu au terme dune procdure violant certains principes fondamentaux. Naturellement, la source essentielle de cet ordre public procdural sont les exigences du procs quitable : art. 6 paragraphe 1 CESDH. La JP de la CEDH se montre aujourdhui trs rigoureuse puisquelle tend interdire un Etat contractant de reconnatre un jugement tranger si la procdure trangre na pas respect toutes les garanties du procs quitable. Ceci rsulte dun arrt CEDH, 20 juillet 2001, Pellegrini. LEtat reconnaissant le jugement commettrait une violation driv de larticle 6 paragraphe 1 CESDH car il se rendrait complice de latteinte au procs quitable commis ltranger. // avec la JP de la CEDH qui interdit un Etat contractant de remettre une personne un Etat qui va lexposer un tat inhumain et dgradant (il est interdit spcifiquement dans la CESDH). Par exemple : la reconnaissance du jugement serait refuse si le dfendeur navait pas eu la possibilit de faire valoir ses arguments dans une procdure contradictoire. Il faut quil ait eu la possibilit de se dfendre (tant pis sil applique la politique de la chaise vide). Autre exemple : la partialit du juge tranger porte atteinte lordre public procdural. Etc. Aujourdhui, tendance une lecture extensive de lart. 6 paragraphe 1 CESDH. Ceci, de fait de la JP Pellegrini, se rpercute sur le contenu de lordre public procdural. Il tend donc stendre. En lespce, la CEDH a fait rentrer dans lordre public procdural le droit dtre inform de la facult de se prvaloir de lassistance dun avocat . Ceci conduit sanctionner des vices dune gravit relativement secondaire : est-ce que cette extension est une bonne chose ? Doute : ici comme pour lordre public de fond, il faut quun certain

84

relativisme ait court, parce quil faut composer avec les habitudes des systmes juridiques trangers. Cest lide dune certaine tolrance lgard des conceptions trangres qui est ncessaire car cest le prix de lharmonie internationale des solutions. Donc il serait prfrable de resserrer lordre public autour de ce qui constitue vritablement le noyau dur du procs quitable, ce qui est indrogeable. La position de larrt CEDH, 20 juillet 2001, Pellegrini est dautant plus rigoureuse que la lecture de lart. 6 paragraphe 1 CEDH va simposer mme si le jugement nest pas rendu dans un Etat partie la CEDH (en lespce, tribunal du Vatican ayant rendu la dcision). La JP ici ne raisonne jamais en termes dordre public de proximit : seul lordre public matriel, substantiel, fait parfois intervenir des considrations de proximit. B) Lordre public matriel Cest lordre public de fond : cest celui qui peut sopposer la reconnaissance dun jugement tranger raison du contenu de ce jugement : lordre public peut sopposer la solution substantielle consacre par le jugement. Deux exemples diffrents et rsultant de la JP rcente de la Cour de Cassation : il porte sur des questions sensibles sur lesquelles on peut avoir un doute : 1er exemple : jugement tranger accordant des D&I punitifs : dans notre droit interne, pas de place pour les D&I punitifs, ce en application du principe de la rparation intgrale (principe rput fondamental dans notre O.J.) : les D&I doivent rparer tout le dommage, MAIS que le dommage. Pendant longtemps, on sest demand si cela pouvait rejaillir sur le contenu de lordre public international franais : peut-il sopposer la reconnaissance dun jugement tranger qui accorde des D&I punitifs. Incertitude pendant longtemps faute de JP. Rponse : arrt Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 1er dcembre 2010, Fountaine Pajot : si le principe dune condamnation des dommages et intrts punitifs nest pas en soi contraire lordre public, il en est autrement lorsque le montant allou est disproportionn, au regard du prjudice subi et des manquements aux obligations contractuelles du dbiteur . Lenseignement de cet arrt = pas dhostilit de principe aux dommages et intrts punitifs, MAIS un contrle de proportionnalit doit tre opr. En lespce, contentieux relatif la responsabilit dun constructeur franais dun bateau de plaisance. Il avait livr un bateau aux Etats-Unis. Le bateau stait avr dfectueux. Une juridiction amricaine avait condamn le dfendeur franais au paiement d1 million et demi de dollars de D&I punitifs, qui sajoutaient 1 million 300 mille dollars de rfection du bateau. Addition un peu sale : prix dachat du bateau = 800 mille dollars. La Cour de Cassation a considr que les juges du fond avaient pu en dduire (contrle sur la consistance de la motivation) que le montant des D&I punitifs taient manifestement disproportionn. Apprciation au regard de la gravit de la faute et de limportance du dommage caus. Cet arrt se rattache un courant jurisprudentiel naissant qui tend faire du principe de proportionnalit de la sanction une composante de lordre public international. Par exemple : arrt Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 28 janvier 2009, Bulletin n15 : en lespce, banque amricaine en faillite. Dirigeant poursuivi devant les tribunaux de lEtat de New-York pour diffrentes malversassions. Dans le cadre de cette procdure, injonction du tribunal de New-York = ordre de collaboration avec administrateur ad hoc charg de reconstituer les actifs dtourns. Le dirigeant navait pas dfr cette injonction. Une seconde injonction lui avait t adresse, assortie cette fois dune astreinte. Mcanisme de lastreinte intressant : montant trs faible au dpart : 1 ou 2 dollars par jour. MAIS particularit : le taux doublait chaque jour de retard supplmentaire. Quelques mois plus tard,

85

dirigeant condamn payer 13 millions de dollars. Parenthse : arrt intressant en droit compar : diffrence de culture trs forte entre systmes de droit de common law et les droits de la famille romano-germanique : sanction de lindiscipline des parties dans le systme de droit de common law. Lexequatur de la dcision a t demande en France : est-ce que lordre public international sopposait la reconnaissance de cette condamnation astronomique ? Selon le dfendeur, cette condamnation heurtait un principe de proportionnalit, composante de lordre public internationale. Pour la Cour de Cassation, compte tenu du montant lui-mme astronomique des dtournements reprochs au dirigeant (plus de 200 millions de dollars), le principe de proportionnalit ntait pas admis. Deuxime exemple : lexemple de la gestation pour autrui : rcemment, il y a eu toute une srie daffaires dans lesquelles il tait question de gestation pour autrui : couple de franais qui, pour contourner linterdiction du droit franais de la gestation pour autrui (art. 16-7 C.civ.), se rend dans un pays tranger o la gestation pour autrui est admise, et mme organise par le droit (au mme titre par exemple que ladoption : dailleurs, la gestation pour autrui sapparente une forme dadoption). Les enfants naissent ltranger. Dans les pays o les faits se sont drouls, les parents dintention se trouvent juridiquement investis de la qualit de parents (en gnrale par un jugement) ; des actes de naissance sont tablis dans le pays tranger. Par la suite, les parents dintention franais cherchent obtenir la reconnaissance du jugement en France afin de faire transcrire les actes de naissance trangers sur les registres de ltat civil franais. Faut-il ou non reconnatre cette situation constitue ltranger ? La Cour de Cassation a donn sa rponse dans 3 arrts Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 6 avril 2011 : ils ont cart la reconnaissance. Elle a jug que lO.P.I. franais tait heurt par une dcision trangre faisant produire effet une convention de gestation pour autrui. Selon la Cour, une telle dcision trangre porte atteinte un principe essentiel du droit franais, ce principe tant celui de lindisponibilit de ltat des personnes . La solution de toute vidence se comprend : pas seulement pour des raisons qui touchent limportance du principe de lindisponibilit de ltat des personnes. Bien que la Cour de Cassation ne le dise pas : largument le plus puissant consisterait dire que la situation a t constitue frauduleusement. Ide gnrale = on se rend ltranger pour obtenir un jugement ltranger, quon naurait pas obtenu en France, pour le faire reconnatre en France. Ainsi, linterdit du droit franais pserait peu. Ceci tant dit, il y a aussi des objections extrmement srieuses : une essentiellement : cette JP sacrifie compltement lintrt des enfants. En dfinitive, ce sont les enfants qui subissent le plus durement les consquences de la violation de la loi franaise commise par leurs parents dintention. Dun point de vue moral, cette politique juridique est donc critiquable : en pratique, juridiquement, ils sont considrs comme de simples trangers sur les enfants, alors que souvent, ils les lvent depuis plusieurs annes avant la condamnation De plus, dun point de vue plus juridique, la CESDH et la Convention de New -York relative aux droits de lenfant imposent aux juges franais de faire prvaloir lintrt suprieur de lenfant lorsquil faut prendre une dcision le concernant. Cf. arrt CEDH, 2008, Wagner. Du reste, certains dveloppements rcents dans la CEDH qui portent penser que cette Cour pourrait trs bien juger le refus de reconnaissance contraire aux exigences de la convention, parce quattentatoire lintrt suprieur de lenfant : ceci rsulte de larrt CEDH, 2008, Wagner. Paragraphe 4 : La comptence de la loi applique Selon larrt Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 7 janvier 1964, Munzer, lune des conditions de reconnaissance tait que le juge tranger devait avoir appliqu la mme loi que

86

celle quaurait applique le juge franais. Autrement dit, il fallait que le juge tranger ait appliqu la loi comptente selon la rgle de conflit de lois franaise. Or, cette condition de reconnaissance a t trs critique par la doctrine. Il est vrai que cette exigence avait quelque chose dtrange. Fondamentalement, cela revenait exiger une sorte didentit prsume entre la dcision trangre et celle quaurait pu prononcer le juge franais. On refusait la reconnaissance une dcision qui ntait pas le produit, le rsultat de lapplication de la loi nos yeux comptente. Certains apparentements avec la rvision au fond => cf. les critiques vues lgard de la rvision au fond. Dun point de vue pratique, cette JP pouvait faire obstacle la reconnaissance de dcisions trangres qui pourtant navaient rien de choquantes, et ce, au dtriment de lharmonie internationale des solutions. La nocivit de cette condition de comptence de la loi applique tait attnue il est vrai par certains tempraments apports par la JP. Par exemple : le temprament de lquivalence : si le juge tranger avait appliqu une loi quivalente la loi dsigne par la rgle de conflit franaise, i.e. une loi qui conduisait in concreto la mme solution, alors on pouvait reconnatre le jugement. Par exemple : contrat conclu par un mineur de 15 ans. Il est annul par un juge tranger en application de la loi dun pays X qui fixe lge de la majorit et donc de la pleine capacit juridique 20 ans. La rgle de conflit franaise, quant elle, dsigne la loi dun pays Y, qui fixe la majorit civile 18 ans. A priori, la condition de comptence de la loi applique aurait d conduire ne pas appliquer le jugement, MAIS en pratique, les deux lois conduisent la mme solution => le mcanisme de lquivalence rattrape la dcision trangre. MAIS la JP a fini par abandonner ce contrle de la loi applique : ce revirement trs important rsulte dun arrt Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 20 fvrier 2007, Cornelissen : le principe mme du contrle de la comptence de la loi applique disparu. MAIS dun autre ct, il serait simpliste de penser que le juge franais va compltement se dsintresser de la solution donne au conflit de lois par le juge tranger. En fait, certaines des exigences qui autrefois sexprimaient dans le contrle de la loi applique vont se dplacer. Elles ne vont pas disparatre vritablement : elles vont plutt se rintgrer, notamment dans lordre public, voire dans lexception de fraude. Souvent, avec la comptence de la loi applique, il tait certain quon nallait pas reconnatre un jugement tranger rendu en violation dune loi de police franaise. Il est peu prs certain que le jugement tranger qui aurait viol une loi de police franaise se verrait refuser la reconnaissance pour contrarit lordre public. Donc, dplacement dune partie de la comptence de la loi applique dans lordre public. Autre exemple : jugement validant un contrat produisant des effets anticoncurrentiels en France en violation du droit interne et du DEC : le jugement tranger ne pourrait pas tre reconnu : autrefois, pour incomptence de la loi applique, et maintenant, pour contrarit lordre public. Donc : conditions de reconnaissance dsormais limites 3 : - la comptence du juge tranger - conformit lordre public - absence de fraude Paragraphe 5 : Labsence de fraude Dans le conflit de lois, on a dj vu un type de fraude. MAIS l, fraude au jugement : sanction = non reconnaissance du jugement obtenu ltranger. Cela dit, assez souvent, on emploie lexpression fraude la loi pour dsigner tous les types de fraude, y compris la fraude au jugement.

87

Elle consiste en une exploitation abusive des possibilits offertes par une pluralit de tribunaux comptents. Bien souvent, plusieurs juges sont a priori susceptibles de se reconnatre comptents. Ceci permet au demandeur de pratiquer le forum shopping. ATTENTION : le forum shopping ne se confond pas avec la fraude, MAIS il y a un certain rapport entre les deux : la fraude au jugement est une forme dabus du forum shopping : par exemple : deux Brsiliens veulent divorcer. A priori, il y a 3 juridictions comptentes : les juridictions brsiliennes, les juridictions italiennes et les juridictions anglaises (peu importe les raisons, cest une hypothse). Les juridictions brsiliennes et italiennes appliqueraient la loi nationale. La loi nationale du Brsil ne permettrait pas de divorcer. MAIS en DIPriv anglais, le divorce est soumis la loi anglaise, qui autorise les poux divorcer. Donc tout naturellement, les poux vont tre tents de saisir le juge anglais. Traditionnellement, en DIPriv anglais, on appliquait au divorce la loi du for car les Anglais y voient une question de procdure (changement avec le rglement Rome III). Il sagit clairement dun forum shopping. Y a-t-il l pour autant une fraude ? A priori non. Plusieurs tribunaux comptents, il faut bien en choisir un, et on ne peut reprocher aux demandeurs de choisir en fonction de leurs intrts. L o il y a fraude, cest si le choix dun juge na aucune autre raison dtre que d e contourner lapplication dune loi qui est gnante pour les parties => ide de contournement dune norme imprative. Par exemple : dans les affaires de gestation pour autrui : il sagit de contourner lobstacle reprsent a priori par la loi franaise. Il y a fraude si les parties ont saisi un juge dans le but exclusif dobtenir un jugement qui naurait pas pu tre obtenu dans un autre pays et dinvoquer ce jugement dans cet autre pays. Un lment subjectif vient donc sajouter un lment objectif. Autre exemple : le divorce des Brsiliens : fraude si les deux Brsiliens nont aucune intention de vivre au Royaume-Uni, si bien que le choix du juge anglais nest inspir que par la volont de contourner lapplication de la loi nationale. Pour les parties, il sagit de se servir du jugement pour importer une situation juridique dans un pays o elle naurait pas pu tre directement constitue. Cette fraude sera sanctionne par la non reconnaissance du jugement, sous rserve peut-tre de ce qui sera dit plus tard propos de larrt CEDH, 2008, Wagner : affaiblissement de lexception de fraude dans certains cas. Chapitre II : Les voies procdurales de lefficacit

Aspects procduraux de la reconnaissance des jugements, et notamment la procdure dexequatur. Il existe une procdure spciale, destine tablir lefficacit des jugements trangers. Cette procdure est la procdure dexequatur. Ceci dit, il nest pas tjrs ncessaire de suivre cette voie procdurale pour faire produire des effets en France un jugement tranger. En effet, il faut compter avec une autre voie procdurale = la reconnaissance incidente. Dans le cadre de la reconnaissance incidente, la reconnaissance du jugement va tre demande au cours dune instance directe, i.e. au cours dune instance au fond : trs simplement, au cours dun procs sur le fond, une partie va invoquer ltat de droit qui rsulte dun jugement tranger. Par exemple : procdure qui tend obtenir lexcution force dun contrat. Le dfendeur va peut-tre se prvaloir dun jugement tranger ayant prononc lannulation du contrat. Si le jugement tranger a dj t revtu de lexequatur, il va de soi que la reconnaissance incidente est possible. Par exemple : si le dfendeur invoque un jugement tranger et que ce jugement avait t revtu de lexequatur en France, les choses sont parfaitement claires : naturellement, il peut se prvaloir du jugement. MAIS la reconnaissance

88

incidente est tout aussi possible normalement, alors mme que lexequatur na pas encore t obtenue. Lorsque la reconnaissance dun jugement peut tre invoque de cette manire, i.e. sans que le jugement ait t pralablement revtu de lexequatur, on parle de reconnaissance de plein droit, ou de plano. Existence dune procdure originale = celle de laction en inopposabilit : cest une exequatur lenvers : procdure permettant une partie de faire tablir, dclarer, la non conformit dun jugement tranger aux conditions de reconnaissance, et par consquent, linaptitude de ce jugement produire des effets en France. Section 1 : Lexequatur Paragraphe 1 : Les critres dterminant si lexequatur est ncessaire ou non Selon une prsentation traditionnelle, que lon rencontre encore dans certains domaines de DIPriv, la distinction des cas o lexequatur est ncessaire et de ceux o il ne lest pas rsulterait de deux critres cumulatifs : - critre fond sur le type deffets en cause, recherchs. Par exemple : si lon veut obtenir la force excutoire du jugement, il faut forcment en passer pas la procdure dexequatur du jugement tranger - critre fond sur la nature du jugement tranger. En ralit, il nest pas du tout sr que ce second critre soit de droit positif. Sentiment de M. Bolle : seul le premier critre est pertinent A) Le type deffets recherchs, que lon veut faire produire au jugement Selon le type deffets que lon veut faire produire au jugement tranger en France, lexequatur est ncessaire ou non. On peut distinguer essentiellement 3 types deffets : 1. Lefficacit substantielle du jugement Tout jugement a pour objet la conscration dun certain tat de droit. Par exemple : X et Y sont divorcs ; X doit ou ne doit pas 100 Y ; tel contrat est nul, etc. Admettre lefficacit substantielle du jugement, cest accepter de considrer comme tabli, comme avr, ltat de droit proclam par le jugement (la norme proclame par le jugement). Cest leffet le plus simple de la reconnaissance du jugement. Sous rserve de ce qui sera dit propos des jugements dclaratifs patrimoniaux (renvoi au B)), lexequatur nest pas ncessaire pour que le jugement tranger puisse se voir attribuer lefficacit substantielle. Ce type deffets peut parfaitement tre admis dans le cadre dune reconnaissance incidente. 2. Lautorit ngative de chose juge Cest limpossibilit de porter nouveau le litige devant une juridiction. Par exemple : partie formant une action en nullit dun contrat devant les juridictions franaises. Lautre partie pourra invoquer lautorit de chose juge dun jugement tranger ayant dj rejet cette action en nullit.

89

Comme lefficacit substantielle, lautorit de chose juge peut tre invoque de manire incidente, mme si le jugement na pas pralablement fait lobjet dune procdure dexequatur. Rserve dventuelles particularits pour les jugements dclaratifs patrimoniaux. En droit franais, art. 1351 C.civ. fixant ltendue de lautorit de chose juge (MAIS JP Cesarao qui la mise mal) : rgle = identit de parties, dobjet, et de cause. Cette solution nest pas reue par tous les droits : ltendue de lautorit ngative de chose juge ne se retrouve pas de faon identique dans tous les droits. Quelle loi va dterminer ltendue de lautorit de chose juge du jugement tranger ? Deux possibilits : - loi du pays dorigine du jugement - loi du for requis : faire obstacle au renouvellement du procs en France = faire en sorte que le juge nintervienne pas => la loi du for devant laquelle se pose le prb dautorit ngative de chose juge a vocation se prononcer JP : assez clairement, et de longue date, elle retient la comptence de la loi du for, et de la seule loi du for (mme pas une combinaison de la loi du pays dorigine et la loi du for). Question : est-ce que lautorit de chose juge des jugements trangers a exactement le mme rgime que celle des jugements franais ? A priori, oui : la loi du for rgit lautorit de chose juge dune dcision trangre. MAIS en ralit, une nuance apporter : certains gards, une adaptation du rgime de lautorit de chose juge pourrait savrer particulirement opportune en prsence dun jugement tranger. Ide = dans certains cas, il serait gnant, voire trs gnant, que lautorit de chose juge puisse jouer en France ALORS MME que le procs pourrait tre renouvel ltranger. M. Bolle pense que ce problme se pose prcisment du fait de la JP Csaro (arrt Cour de Cassation, A.P., 7 juillet 2006, Csaro : introduction dune obligation de concentrer les demandes et les moyens : par exemple : dommage caus X, assignation en responsabilit par X. Invocation dans un premier temps de la responsabilit du fait des produits : le juge dboute X parce que les conditions de mise en jeu ne sont pas remplies ; action sur le fondement de lart. 1382 C.civ. ou lart. 1384 alina 1er C.civ. A priori, lautorit de chose juge ne joue pas : la cause de la demande a chang dune instance lautre. MAIS non : obligation de concentrer les moyens et les demandes ; JP trs critique en doctrine : libert trs grande que la Cour de Cassation prend avec les textes + rsultats malheureux : application de la JP de plus en plus extensive et donc dangereuse pour les parties). Le droit processuel tranger peut ne connatre aucune obligation de concentrer les moyens dans une premire instance => il serait draisonnable de faire jouer la JP Csaro si par la suite une nouvelle demande est introduite en France (injuste et draisonnable : cela reviendrait reprocher au demandeur la mconnaissance dune obligation = lobligation de concentrer les moyens, qui prcisment ne pesait pas sur lui dans le cadre de linstance trangre) => prise en considration du droit tranger serait ncessaire : lautorit de chose juge reste rgie par la loi franaise MAIS en prsence dun jugement rendu ltranger, une rgle matrielle spciale, que la JP pourrait introduire, subordonnerait lirrecevabilit dune nouvelle demande en France la condition que le droit tranger ne permette pas non plus le renouvellement du procs. On peut mme voir les choses autrement : la rgle matrielle spciale existe dj : rattacher cette solution propose et prconise un principe classique du droit de leffet des jugements trangers : principe selon lequel une dcision trangre ne peut pas produire plus deffets en France que dans son pays dorigine. 3. La force excutoire Qualit du jugement qui peut tre mise excution force : il peut tre excut grce au concours des organes de contrainte tatique. Les jugements trangers peuvent se voir

90

reconnatre la force excutoire, MAIS cela suppose que le demandeur obtienne exequatur : particularit = linstance en exequatur est essentielle. Peut-tre un autre critre intervient-il, MAIS il tient la nature du jugement. 4. Autres effets Deux groupes : -

petits effets des jugements : par exemple : le cour des intrts ; interversion de la prescription (crance : dlais parfois trop brefs avant la rforme de la prescription => changement par dcision de justice : le dlai de prescription peut sattacher au droit dobtenir une dcision de justice) : en principe, ces effets peuvent jouer mme sans exequatur pralable. MAIS il y a une solution particulire pour les intrts moratoires : arrt Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 6 mai 2007, DELSEY : les intrts moratoires dus en excution dune condamnation prononce par une juridiction trangre ne courent qu compter de la dcision dexequatur . Ce mme arrt indique aussi que les intrts produits par le jugement tranger sont rgis par la loi franaise - effets particuliers : force probante ; effet de fait ; et effet de titre. Ces trois types deffets sont souvent mentionns dans les ouvrages comme des effets indpendants de lexequatur et mme comme des effets indpendants de toute reconnaissance. Donc, effets indpendants de la conformit du jugement aux conditions de reconnaissance, ALORS quun jugement tranger ne peut remplir les conditions prcdentes que sil remplit des conditions de reconnaissance, rsultant aujourdhui de larrt Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 20 fvrier 2007, Cornelissen Force probante : le juge franais va utiliser comme simple lment de preuve le contenu dun jugement tranger. Cela suppose que la preuve soit libre : partir de ce moment-l, tout dpend du pouvoir dapprciation du juge : par exemple : fondement sur un tmoignage recueilli par un jugement tranger (jugement de divorce : constat par le juge tranger que diffrents rapports tablissaient que M. btait Mme : le juge franais peut attribuer la garde un parent plutt qu un autre sur la base de ce tmoignage). Leffet de fait : on en parle lorsque lexistence dun jugement tranger, en tant que donne purement factuelle, peut se voir attacher des consquences juridiques par une rgle de droit, et ce indpendamment de son ventuelle reconnaissance. Par exemple : jugement tranger ayant ordonn une partie de ne pas excuter un contrat, sous la menace de sanctions pnales. Que cette dcision remplisse ou pas les conditions de reconnaissance, lexistence de cette dcision trangre pourrait tre envisage (si les circonstances sy prtent) comme un cas de force majeure => prise en compte pour exonrer la partie dfaillante de sa responsabilit. Dans le cadre de la lex contractus, i.e. de la loi qui sapplique au contrat, on assimile lexistence du jugement tranger comme un cas de force majeure. Consquence : leffet de fait ne suppose pas ncessairement que la dcision remplisse les conditions de reconnaissance : ici, il ne sagit pas dautoriser la dcision trangre rayonner dans lO.J. franais => jugement tranger qui nest pas pris comme une norme laquelle lO.J. franais pourrait souvrir : on le prend comme une simple circonstance de fait et on en tire certaines consquences, indpendamment du regard favorable ou dfavorable que lon pourrait porter sur la dcision elle-mme.

91

Leffet de titre : il est indpendant de toute exequatur : il sagit de la possibilit de se prvaloir du jugement tranger en tant que titre tablissant lexistence dune crance. Par exemple : pour faire pratiquer une saisie-conservatoire ; pour produire dans une faillite : produire la crance dans une procdure collective. Question : est-ce que cet effet de titre est indpendant de toute reconnaissance ? Est-ce quil est indpendant de toute conformit aux conditions de reconnaissance ? Rponse incertaine, doctrine divise. B) La nature du jugement Selon une JP ancienne, tous les jugements trangers ne seraient pas traits sur un pied dgalit : il y aurait une double distinction : Commercer par distinguer entre jugements patrimoniaux et jugements extrapatrimoniaux. Pour les jugements extrapatrimoniaux, on sen tiendrait aux seuls critres vu dans le A) = fonds sur le type deffets recherchs. EN REVANCHE, pour les jugements rendus en matire patrimoniale, il faudrait introduire une nouvelle distinction, issue des catgories du droit judiciaire priv : distinction entre jugements constitutifs et jugements dclaratifs : - constitutifs : ils constituent une nouvelle situation juridique (divorce ; adoption ; jugement douverture dune procdure dinsolvabilit). Ils seraient traits comme les jugements extrapatrimoniaux. Les jugements constitutifs patrimoniaux pourraient bnficier dune reconnaissance de plein droit - dclaratifs : jugements se contentant de constater une situation juridique prexistante (par exemple : jugement de condamnation au paiement dune somme dargent). Ils ne pourraient produire aucun effet sans exequatur pralable En fait, il y a de fortes raisons de penser que ces distinctions ne sont pas aujourdhui de droit positif : en ralit, les auteurs ne saccordent pas sur ce point-l. M. Bolle pense que cette distinction nexiste pas. Raison = en ralit, elles nont t affirm directement que par des arrts trs anciens, et depuis ces arrts, la JP a mis plusieurs signes qui laissent penser que toute distinction fonde sur la nature du jugement a t abolie. En doctrine, consensus sur un point : absurdit de la distinction entre jugements dclaratifs et jugements constitutifs. M. Bolle : le seul critre pertinent = type deffets recherchs. 2 raisons : dabord, pas de justification traiter de manire moins favorable les jugements dclaratifs patrimoniaux + lexistence mme dans la distinction entre dclaratif ou constitutif fait difficult : en effet, la mise en uvre de la distinction est souvent trs dlicate, au point dailleurs que les processualistes mettent souvent en doute la pertinence et la ralit de cette distinction entre jugements dclaratifs et jugements constitutifs. Paragraphe 2 : La procdure dexequatur Lintrt 1er = permettre la dcision davoir force excutoire en France. Rappel : en tout tat de cause, une demande visant obtenir la force excutoire en France nest recevable que si la dcision est dj excutoire ltranger. Application du principe suivant lequel une dcision trangre ne peut pas produire plus deffets en France que dans son pays dorigine. Disparition de cette condition lorsque laction en exequatur na pas pour objet dobtenir la force excutoire. Ce cas de figure na rien dinenvisageable : demander lexequatur mme si pas de recherche de lexcution force : JP ayant une conception large du rle de linstance en exequatur. Cette dernire peut aussi servir tout simplement tablir la conformit du jugement tranger aux conditions de reconnaissance. Lintrt pour le

92

demandeur = dissiper toute incertitude quand la possibilit de se prvaloir du jugement tranger. Par exemple : divorce prononc ltranger, et volont de remariage en France. Pour cela, pas besoin dexequatur. MAIS : on peut estimer quon prfre viter toute discussion par la suite en faisant dissiper lincertitude sur le sort du jugement tranger, en demande lexequatur. On parle ainsi dexequatur toute fin utile . Selon lart. L 311-11 alina 1er du Code de lorganisation judiciaire, le juge comptent pour connatre dune demande dexequatur est le T.G.I. statuant juge unique (en pratique, cest soit le prsident du T.G.I. soit son dlgu). Comptence territoriale : si demandeur domicili en France, juge comptent = juge de son domicile. Selon la JP, si le dfendeur nest pas domicili en France, le demandeur lexequatur doit choisir un T.G.I. en fonction de considration de bonne administration de la justice. En pratique, en gnral, on considre que la saisine du T.G.I. de Paris est conforme ce souci de bonne administration de la justice, ce en raison du caractre central de la situation gographique de cette juridiction. La procdure dexequatur, normalement, est introduite par voie dassignation => cest une procdure contradictoire. Cette solution pose prb lorsque le jugement tranger est une dcision gracieuse : par exemple : jugement tranger qui a prononc dune adoption ; jugement de divorce sur requte conjointe. Dans ces cas-l, il ny a pas de dfendeur assigner => comment procde-t-on alors ? On peut hsiter entre deux solutions entre lesquelles la JP na pas clairement tranch : - assigner le Ministre public - demander lexequatur par voie de requte => elle nest pas contradictoire Le plus souvent, quand cest une procdure contradictoire, la procdure dexequatur va opposer les mmes parties que le procs initial ( ltranger). MAIS ce nest pas forcment le cas : si lexistence dun intrt agir est dmontre, la demande dexequatur peut tre forme par ou contre une personne qui ntait pas partie au procs ltranger. Par exemple : codbiteur condamn ltranger. Il peut avoir intrt demander lexequatur contre lun de ses codbiteurs afin de lui opposer une contribution la dette. Autre exemple : demande dexequatur dirige contre la caution du dbiteur condamn ltranger.

Section 2 : La reconnaissance incidente Cest le moyen dinvoquer soit lefficacit substantielle du jugement, soit son autorit ngative de chose juge, dans le cadre dune instance au fond engage devant les juridictions franaises. Sous rserve dun ventuel doute concernant les jugements dclaratifs patrimoniaux, cette reconnaissance incidente est toujours possible, indpendamment de toute procdure dexequatur. Section 3 : Laction en inopposabilit La procdure dexequatur a un point commun avec la reconnaissance incidente : dans les deux cas, une partie cherche se prvaloir dun jugement tranger. Laction en inopposabilit a un objet symtriquement oppos : cette action permet une partie de faire constater que le jugement tranger ne peut produire aucun effet en France en raison de sa nonconformit aux conditions de reconnaissance. Il sagit de lever lincertitude quant laccueil

93

que lO.J. franais pourrait rserver aux jugements trangers. Dun point de vue procdural, le rgime = celui de laction en exequatur (mme juridiction comptente, mme mode dintroduction de linstance, etc.) De plus, tout intress peut agir (comme pour laction en exequatur). Section 4 : Loffice du juge Selon larrt Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 7 janvier 1964, Munzer, le juge doit vrifier que le jugement est conforme toutes les conditions de reconnaissance. A priori, si lecture stricte de larrt Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 7 janvier 1964, Munzer, le juge doit vrifier doffice, point par point, quil nexiste aucun motif de non reconnaissance. Cest la solution de principe, et ceci vaut aussi bien dans le cadre dune procdure dexequatur que dans le cadre dune reconnaissance incidente. Cela dit : on peut se demander si les termes de larrt Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 7 janvier 1964, Munzer cet gard refltent encore ltat du droit positif. Bcp dauteurs suggrent quil faudrait faire une distinction, selon que le jugement tranger concerne des droits disponibles ou des droits indisponibles (distinction matire patrimoniale et matire extrapatrimoniale) : - si jugement rendu sur des droits indisponibles, solution indiscutable = le juge contrlera doffice la conformit des jugements aux conditions de reconnaissance - si jugement rendu relativement des droits disponibles, on peut penser que la solution raisonnable serait de distinguer selon les conditions de reconnaissance : la conformit lO.P.I. et peut-tre labsence de fraude devraient tjrs tre vrifies doffice pour la condition de comptence, en gnral, on peut penser que le juge ne devrait pas contrler doffice, parce quaprs tout, seuls sont en cause des intrts purement privs. Nuance : hypothse o serait en jeu une comptence exclusive franaise (par exemple : jugement tranger annulant un brevet franais) => il faudrait que le juge contrle doffice MAIS : pas de JP rcente sur ce point Chapitre III : Les solutions spciales issues du droit de lU.E. et des conventions internationales Les rgimes de reconnaissance particuliers qui sappliquent dans lespace judiciaire europen, et aussi, des rgimes de reconnaissance de source conventionnelle. A ct du droit commun, instruments rsultant soit du droit de lU.E. soit du droit conventionnel (international). Existence dun trs grand nombre de conventions bilatrales dentraide judiciaire. Les conditions qui sont prvues par ces conventions bilatrales sont rarement plus librales que les conditions du droit commun. Si le droit commun est plus favorable la reconnaissance et lexcution du jugement, les parties peuvent sen prvaloir.

94

A ct de ces conventions bilatrales, existence de conventions multilatrales, portant sur des matires spciales. Par exemple : Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la coopration en matire dadoption : elle a une incidence importante sur la reconnaissance des jugements trangers dadoption. Autre exemple : Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de lenlvement international denfants : elle pose notamment des rgles sur la reconnaissance des dcisions en la matire. Dernier exemple : Convention de Lugano du 30 octobre 2007 : remplacement dune prcdente Convention de Lugano qui datait de 1988 : objet = tendre la Norvge, lIslande, et la Suisse les dispositions du rglement Bruxelles I (qui tait la Convention de Bruxelles de 1968, conclue entre les EM). Lun des aspects de la Convention de Lugano = faciliter la circulation des dcisions judiciaires entre les EM de lU.E. et les trois pays en question. Pour les EM, le droit de lU.E. a une importance pratique bien plus grande. La circulation intra-europenne des dcisions des EM a historiquement t perue comme le volet le plus fondamental de la construction de lespace judiciaire europen. Sous lempire de la Convention de Bruxelles de 1968, cette faveur pour la circulation des jugements en Europe tait dj manifeste. Sans surprise, la multiplication des rgles de droit communautaire driv na fait que renforcer ce mouvement. Aujourdhui, il existe plusieurs rglements qui facilitent la circulation intraeuropenne des jugements. Les principaux sont les suivants : - rglement Bruxelles I qui a communautaris la Convention de Bruxelles de 1968 - rglements concernant des domaines plus spcifiques (cf. intro du cours) : rglement Bruxelles II bis applicable aux dcisions rendues en matire matrimoniale et en matire de responsabilit parentale ; rglement n 1346/2000, consacr aux procdures dinsolvabilit ; rglement du 18 dcembre 2008 applicable en matire dobligations alimentaires Ces rglements ne portent pas que sur la reconnaissance des jugements, MAIS aussi sur dautres aspects. MAIS ils ont tous un volet reconnaissance et excution des dcisions . A ct de ces principaux rglements, dautres ont une vocation plus limite, MAIS ils ont introduit un mcanisme particulirement intressant qui est la force excutoire europenne. A vraie dire, il ne sagit pas proprement parler dun m canisme unique : dun point de vue technique, les solutions sont assez variables dun rglement lautre. La force excutoire europenne va fonctionner de manire diffrente dans le cadre dun rglement ou dun autre. Ide commune dans tous ces rglements = il sagit de permettre la mise excution force dune dcision obtenue dans un autre EM sans quil soit ncessaire de passer par une procdure du type exequatur dans les cas dexcution. Cette force excutoire europenne a t rencontre en premier lieu dans le rglement du 21 avril 2004 portant cration dun titre excutoire europen (T.E.E.) pour les crances incontestes. Ensuite, est venu le rglement du 12 dcembre 2006 instituant une procdure europenne dinjonction de payer. Puis, le rglement de 11 juillet 2007 instituant une procdure europenne de rglement des petits litiges. Leur champ dapplication reste limit. MAIS ils lancent un mouvement : ce systme dexcution possible sans exequatur se retrouve dans le rglement Bruxelles II bis pour certaines dcisions. Dans le rglement obligations alimentaires , on a supprim lexequatur. Donc sous limpulsion des rglements, la force excutoire europenne se retrouve dans des instruments de porte plus large. Le rglement Bruxelles I, actuellement en cours de rvision : il est presque certain que sa version rvise va abolir lexequatur. Donc gnralisation de la suppression de lexequatur en uvre.

95

Rgime de reconnaissance et dexcution du rglement Bruxelles I : 2 raisons de ce choix : le rglement Bruxelles I = le droit commun des conflits de juridiction dans lespace judiciaire europen => il trouve trs souvent sappliquer donc il a largement inspir les autres rglements (ils ont t inspirs dans les matires spciales)

Section 1 : Les solutions du rglement Bruxelles I A) Le champ dapplication du rgime de reconnaissance et dexcution du rglement Application si deux conditions sont remplies : 1re condition : il faut que le jugement ait t rendu dans un E.M. 2me condition : le jugement doit avoir t rendu dans un litige relevant du champ dapplication matriel du rglement => art. 1er du rglement : il sapplique en principe lensemble de la matire civile et commerciale. Cest potentiellement trs large. MAIS certaines exclusions figurent lart. 1er paragraphe 2 : a) ltat et la capacit des personnes physiques, les rgimes matrimoniaux, les testaments et les successions b) les faillites, concordats, et autres procdures analogues c) la Scurit sociale d) larbitrage Rcemment, le champ dapplication du rglement Bruxelles I sest un peu rduit du fait de lentre en vigueur du rglement 4/2009 sur les obligations alimentaires (entre en vigueur le 18 juin 2011) : la reconnaissance et lexcution des dcisions rendues en matire dobligations alimentaires ne relvent plus du rglement Bruxelles I. Systmes introduit par le rglement 4/2009 diffrent : suppression de toute procdure dexequatur. Pour que ce rglement sapplique, il faut que laction en justice ait t introduite dans lEtat dorigine de la dcision avant la date dentre en vigueur du rglement 4/2009. Une exception de source jurisprudentielle : la CJCE a exclu du champ dapplication du rgime du rglement certaines mesures provisoires. Les autres mesures provisoires relvent bien du rglement Bruxelles I. Les mesures provisoires exclues du rglement Bruxelles I par exception : arrt CJCE, 21 mai 1980, DELILAULER : sont exclues les dcisions judiciaires autorisant des mesures provisoires ou conservatoires rendues sans que la partie contre laquelle elles sont diriges ait t appele comparaitre et destines tre excutes sans avoir t pralablement signifies = mesures ex parte = mesures issues dune procdure non contradictoire => souci de la protection des droits de la dfense. En dehors des exclusions mentionnes, les dispositions du rglement sappliquent toute dcision dun E.M. qui relvent du champ dapplication matriel du rglement, et ce, mme si le litige nentrait pas dans le champ dapplication spatial du rglement en ce qui concerne la comptence directe. Les rgles de comptence directe du rglement en principe ne sappliquent que si le dfendeur est domicili dans un E.M. (arts. 2 et 4).

96

Par exemple : dlit commis en France par une personne domicilie en Chine. Pour dterminer la comptence du juge franais ou de tout EM, pas dapplication de ses rgles de comptence directe, car dfendeur pas domicili en France => application du droit commun de la comptence internationale. Le droit commun va permettre au juge franais dexercer sa comptence. Le juge franais va rendre une dcision, et la dcision, elle, va bien bnficier du rgime de reconnaissance et dexcution du rglement dans les autres EM. Cela peut donner lieu des rsultats qui ont t trs critiqus, notamment aux Etats-Unis. En France, privilges de juridictions aux arts. 14 et 15 C.civ. Si dlit commis aux Etats-Unis : le droit commun permet au juge franais dtre comptent sur le fondement de la nationalit franaise du demandeur (art. 14 C.civ.) et la dcision rendue par le for exorbitant (chef de comptence trs discutable) va bnficier du rgime de reconnaissance et dexcution du rglement Bruxelles I. B) Les conditions de reconnaissance et dexcution Dans le rglement Bruxelles I, les conditions de reconnaissance et dexcution sont trs librales : confiance mutuelle dans les rapports entre les EM. Enonces ngativement par lart. 34 : il prvoit limitativement des motifs de non reconnaissance. Dans le rglement Bruxelles I, il nexiste en principe aucun contrle de la comptence. Cest ce qui permet la circulation de dcisions rendues sur la base de nimporte quel critre de comptence dans les hypothses o la dtermination de la comptence directe ntait pas soumise au rglement. Par exception, lart. 35 alina 1er du rglement prvoit un refus de reconnaissance en cas de violation dune rgle de comptence exclusive de lart. 22, et la reconnaissance peut tre refuse si le juge a viol les rgles de comptence protectrice dun assur ou dun consommateur. Dispositions spcifiques pour rgler la comptence : ide de faveur pour la partie faible dans les rgles de comptence. Par drogation au principe selon lequel il ny a aucun contrle de la comptence, la reconnaissance doit tre refuse dans ce cas-l. Dans le rglement, on a aussi des rgles protectrices des salaris, et cependant, la violation de ces rgles de comptence ne peut pas tre sanctionne par un refus de reconnaissance du jugement. Incohrence donc Le non respect dune clause attributive de juridiction ne peut pas constituer un motif de non reconnaissance. Le contrle de la comptence est donc trs restreint. Le rglement ne prvoit aucun contrle de la comptence de la loi applique. Comme dans le cadre du droit commun, on peut penser que lordre public pourrait intervenir lencontre dun jugement qui aurait t rendu en violation dune loi de police de lEtat requis (= celui o lon demande la reconnaissance ou lexcution). EN REVANCHE, le contrle de la conformit lordre public est maintenu. MAIS il est prcis que le jugement ne peut tre rejet quen cas datteinte manifeste lordre public. La CJCE a jout que cette exception dordre public ne devait jouer que dans des cas exceptionnels . Il est notable que larticle 34 ne prcise pas si lordre public qui est vis comporte aussi bien un volet procdural que matriel. Il est vident que cet ordre public a un volet substantiel, matriel. EN REVANCHE, la possibilit de contrler le respect de lordre public procdural nest pas vidente au premier abord. En effet, lart. 34 paragraphe 2 pose certaines exigences en matire procdurale. Donc on pourrait penser que lart. 34 paragraphe 2 puise le contrle de la rgularit de la procdure. Cela dit, si on retenait cette interprtation, un

97

grave problme se poserait : lart. 34 paragraphe 2 ne permet de refuser lexequatur que dans des cas trs restreints, cas qui ne couvrent certainement pas toutes les atteintes au procs quitable. Du coup, si on considrait que lO.P. de lart. 34 paragraphe 1 ne peut pas avoir de volet procdural, il en rsulterait un conflit entre dune part le rglement Bruxelles I et dautre part la JP Pellegrini de la CEDH. Ce conflit latent a t dsamorc par la JP : en effet, tant la Cour de Cassation que la CJCE ont considr que lordre public pouvait tre invoqu pour sanctionner des irrgularits procdurales graves non mentionnes lart. 34 paragraphe 2. Arrt Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 19 mai 1999, Porda et arrt CJCE, 28 mars 2000, Krombach. En dehors de la rserve dordre public, le rglement pose une exigence relative la rgularit de la procdure. Art. 34 paragraphe 2 : motif de non reconnaissance particulier concernant lhypothse o le dfendeur a t dfaillant. Si le dbiteur a t dfaillant, dcision pas reconnue si lacte introductif dinstance ou un acte quivalent na pas t signifi au dfendeur dfaillant en temps utile et de telle manire quil puisse se dfendre, moins quil nait pas exerc de recours lencontre de la dcision alors quil tait en mesure de le faire . On a un motif de non reconnaissance spcifique destin protger les droits de la dfense lorsque le dfendeur na pas comparu. Du fait de la JP Porda/Krombach, ce motif na pas un grand intrt pratique => possibilit de non reconnaissance sur le motif de lordre public procdural. Parmi les motifs de non reconnaissance, on note que la fraude nest pas mentionne. Inquitude : pas de raison srieuse de sabstenir de sanctionner les comportements frauduleux dans lespace judiciaire europen. En ralit, une dcision entache de fraude pourrait tre rejete au titre de lexception dordre public. Il existe des motifs de non reconnaissance qui concernent des hypothses de conflit de dcisions. Selon les arts. 34 paragraphes 3 et 4, un jugement nest pas reconnu sil est inconciliable avec soit une dcision rendue entre les mmes parties par le for requis, soit une dcision rendue antrieurement dans un autre Etat (membre ou non) si cette dcision antrieure remplit deux types de conditions : dabord, il faut que cette dcision antrieure remplisse les conditions de sa propre reconnaissance, et il faut que cette dcision antrieure ait t rendue entre les mmes parties dans un litige ayant le mme objet et la mme cause. Par exemple : contentieux en matire de responsabilit dlictuelle : action porte dabord devant le juge de lEtat de New-York. Il dboute le demandeur. Le demandeur a saisi le juge anglais. Cette fois, il rend une dcision de condamnation. A priori, conflit de jugements pour la France : dabord vrifier que le jugement antrieur amricain remplissait bien les conditions de reconnaissance (arrt Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 20 fvrier 2007, Cornelissen), puis les conditions didentit de parties, dobjet et de cause. Si cette condition est remplie, on ne reconnat pas le jugement anglais car il est inconciliable avec le jugement amricain. Conditions renforces quand la dcision nest pas du for donc. C) Les voies procdurales de la reconnaissance et de lexcution Les dcisions sont reconnues de plano, de plein droit : lefficacit substantielle ou lautorit de chose juge joue sans exigence dune exequatur pralable. La procdure dexequatur est toujours possible : comme dans le droit commun on peut exercer laction en exequatur toute fin utile (= faire constater la conformit du jugement aux conditions de reconnaissance), MAIS surtout, lexequatur est ncessaire pour que la dcision soit dote de la force excutoire => on retrouve le mme schma que dans le droit commun.

98

Comme en droit commun, le jugement ne peut se voir confrer la force excutoire qu condition den tre dj dote dans son pays dorigine. Dun point de vue plus strictement procdural, en France, les demandes dexequatur doivent tre portes devant le prsident du T.G.I. Les pouvoirs du juge de lexequatur sont trs faibles. Dabord, la procdure est introduite sur requte => procdure non contradictoire, et le juge de lexequatur ne peut pas procder un contrle de la dcision au regard des conditions de reconnaissance. La seule chose que le juge de lexequatur puisse faire est de procder un contrle purement formel des documents que doit fournir le requrant pour tablir lexistence et au besoin la force excutoire de la dcision. Cest seulement au stade du recours contre lordonnance dexequatur que le contrle va devenir rel : en effet, une fois lexequatur obtenue, lautre partie peut former un appel devant la Cour dappel : la procdure devient contradictoire ce moment-l et le dfendeur peut invoquer les motifs de non reconnaissance. Le juge ne peut pas soulever doffice un motif de non reconnaissance. Le rglement ne prvoit pas de procdure dinopposabilit (pas daction en inopposabilit ouverte par le rglement), MAIS on considre en doctrine que sans doute laction en inopposabilit du droit commun peut tre utilise. Les motifs dinopposabilit seront cependant dduits du rglement Bruxelles I. Systme tendanciellement plus libral que le rgime de droit commun, dj trs libral : - au niveau procdural, cest plus simple dobtenir lexequatur : phase 1 sur requte - pas de contrle de la comptence dans le rglement Section 2 : Lmergence de la force excutoire europenne Evolution, rvolution en cours dans lE.J.E. Il sagit de la possibilit de procder lexcution force dun jugement obtenu dans un autre EM sans passer par une procdure particulire du type exequatur dans lEtat daccueil, dexcution. Premier pas fait avec le rglement T.E.E., puis rglement injonctions de payer et rglement petits litiges. En matire de droit de visite et denlvement denfants, le rglement Bruxelles II bis consacre aussi une force excutoire de plano, sans ncessit dexequatur pralable. Le rglement 4/2009 plus rcemment, obligations alimentaires, a consacr cette force excutoire de plein droit pour toutes les dcisions rendues en matire dobligations alimentaires. Selon toute vraisemblance, ce mcanisme devrait se gnraliser bientt la faveur de la rvision du rglement Bruxelles I. Cette gnralisation de la force excutoire de plano serait ou sera une tape trs significative : pour le moment, jusqu rvision du rglement Bruxelles I, la force excutoire de plano nest consacre que par des instruments de porte relativement limite. Par exemple : rglement Bruxelles II bis et rglement obligations alimentaires : champ dapplication matriels rduits, limits + pour le cas du rglement Bruxelles II bis, seules certaines dcisions sont consacres : principe = exequatur ncessaire pour obtenir la force excutoire dans un autre EM. De mme, la porte des trois autres rglements spcifiques est limite. Rglement T.E.E. : entre autres limitations, il ne peut trouver sappliquer quen prsence dune crance inconteste par le dfendeur. Le rglement TE.E. entend de manire assez

99

extensive la notion de crance inconteste : par exemple : sous certaines conditions, si le dfendeur a t dfaillant, on va considrer que la crance a t inconteste => le rglement TE.E. pourra trouver sappliquer. MAIS cela reste une limitation importante au champ dapplication du rglement. Rglements injonction de payer et petits litiges : champs dapplication assez troitement limits. Schmatiquement, ces rglements ont chacun institu une procdure uniforme, qui est disponible devant les juridictions de chaque EM. Les conditions de sa mise en uvre doivent tre remplie. Si cette procdure est suivie, elle dbouche sur le prononc dune dcision qui de plein droit a force excutoire dans tous les EM. 2 aspects pour ces rglements : - 1er aspect = les deux rglements ont institu des rgles de procdure uniforme : les rgles sont de source europenne. MAIS cest bien devant les juridictions nationales que la procdure se droule - 2me aspect = le champ dapplication de ces textes est assez strictement limit Caractre spectaculaire de la force excutoire de plein droit : concrtement, il sagit de permettre une dcision rendue dans un certain EM dtre excute dans un autre E M (Etat o elle est une dcision trangre) : excution par les organes de contraintes locaux sans passer par une procdure dexequatur => cest comme si le jugement avait t rendu par une juridiction locale. Dcloisonnement des O.J. des EM tout a fait remarquable ce point de vue. Cette absence dexequatur a deux implications relativement lies : - dabord, cela signifie que lon fait lconomie dun jugement local qui ordonne lexcution du titre excutoire tranger - cela signifie aussi quon ne procde aucun contrle pralable, mme un contrle extrmement sommaire comme dans le rglement Bruxelles I, dans lEtat dexcution Arguments en faveur de cette suppression dexequatur : ils sont dordre pratique : conomie de temps et dargent, car la procdure dexequatur reprsente tjrs du temps et cela cote de largent. Dcloisonnement progressif des O.J. des EM => message plus que subliminale pour la construction dun espace fdral avant lheure : militantisme politique presque. La suppression de lexequatur fait grincer des dents chez certains auteurs : bcp sont hostiles la suppression de lexequatur, car : principale critique portant sur le lien entre exequatur et exercice dun contrle dans lEtat dexcution : a priori, labrogation de lexequatur marque la suppression de toute possibilit de contrle dans lEtat dexcution. Cest dailleurs ce quil se passe dans le rglement qui introduit le T.E.E. Cela reprsente de grands dangers pour le demandeur : dfendeur qui na jamais reu le moindre acte dassignation car erreur dans ladresse, et un jour il reoit un titre excutoire europen pour aller plaider ltranger. Risque datteinte au procs du droit quitable : le dfendeur peut navoir aucun moyen de se dfendre. MAIS nuancer les choses : pas de lien indfectible entre exequatur et contrle. On peut trs bien imaginer que le dfendeur se voit ouvrir, dans lEtat dexcution, une action qui lui permet de faire chec lexcution de la dcision. On rencontre un tel mcanisme dans les rglements injonction de payer et petit litige. Dans ces rglements, on reconnat au dfendeur la possibilit de saisir un juge dans lEtat daccueil afin de faire valoir quil existe un motif pour sopposer lexcution. A vraie dire, les motifs prvus dans ces rglements-l pour sopposer lexcution sont extrmement rduits. Ils sont bien plus rduits que les motifs de reconnaissance des jugements que lon trouve dans le rglement Bruxelles I. M. Bolle pense que cette possibilit rsiduelle de sopposer lexcution dans lEtat daccueil est trop troite. Le point essentiel = on peut trs bien tout en supprimant lexequatur rserver au dfendeur une possibilit de recours dans lEtat dexcution. Dailleurs, cest bien

100

le schma que lon retrouve dans la proposition de rvision du rglement Bruxelles I. Dans le dernier tat de ce texte, le texte permet au dfendeur de solliciter dans lEtat o lexcution est demande par son adversaire une dcision de refus dexcution. Ce qui est intressant = dans la version rvise du rglement de Bruxelles I, la dcision de refus dexcution peut tre obtenue si lun des motifs de non reconnaissance prvus par le rglement est caractris, et ces motifs de non reconnaissance, de refus dexcution, correspondent aux moti fs de non reconnaissance qui existent dans lactuel rglement. La vraie diffrence si ce systme entre en vigueur par rapport au systme actuel tiendra une inversion de la charge de linitiative procdurale, i.e. quaujourdhui, cest au demandeur lexcution dengager la procdure dexequatur, et dans un avenir proche, ce sera linverse : la partie voulant sopposer lexcution devra engager une procdure cet effet dans lEtat dexcution. M. Bolle pense quun tel systme est judicieux. Dun point de vue pratique, ce systme nest pas trs diffrent de celui qui existe aujourdhui : dans lactuel rglement Bruxelles I, la procdure dexequatur est virtuellement en 2 temps : dans un premier temps, cest une procdure sur requte (= non contradictoire) qui ne permet aux juges dexercer quun contrle extrmement rduit, et en pratique, lexequatur est pratiquement toujours accorde. Le rle du juge se limite ce stade mettre un coup de tampon ! Cest seulement si le dfendeur forme un recours contre lordonnance dexequatur quun rsultat de contrle est exerc. La rvision du rglement Bruxelles I ne fait que supprimer la premire tape en la remplaant par une exequatur de plein droit.

Chapitre IV : La reconnaissance des situations juridiques Aujourdhui en DIPriv, on assiste lmergence dune nouvelle mthode : la mthode dite de reconnaissance ou de reconnaissance unilatrale ou de reconnaissance des situations juridiques. A vraie dire, il ne sagit pas proprement parler dune nouvelle mthode : cest en fait la mthode applique depuis longtemps pour dterminer les effets des jugements trangers. Ce qui est nouveau est une tendance lextension du domaine de cette mthode de reconnaissance : aujourdhui, lapplication de cette mthode ne semble plus devoir tre forcment limite aux cas o un jugement tranger a t rendu. Au contraire, cette mthode de reconnaissance semble avoir vocation jouer un certain rle en prsence de situations qui ont t constitues ltranger en dehors de tout jugement.

Section 1 : Explications gnrales Lvolution est naissance, embryonnaire. Raison pour laquelle on raisonne en termes de reconnaissance lorsquun jugement a t rendu plutt que dappliquer la rgle de conflit de lois : par exemple : jugement rendu en Australie et qui annule, pour vice du consentement, le mariage de deux Franais. Le fait que lO.J. ne soit pas dsign par la rgle de conflit franaise pour les questions de validit au fond du mariage nempche pas que lon puisse reconnatre ce jugement. On carte lapproche de larrt Cour de Cassation, Chambre civile, 28 fvrier 1860, Bulkley, et on applique la JP Simitch : critre de rattachement = rsidence habituelle des poux. Depuis larrt Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 20 fvrier 2007, Cornelissen, on a une totale dconnexion reconnaissance du jugement/rgle de conflit de lois dans la mesure o

101

lon ne va pas non plus refuser de reconnatre le jugement tranger au motif quil a appliqu une autre loi que celle dsigne par notre rgle de conflit (en lespce, la loi franaise). Cette dconnexion mthode de reconnaissance/mthode de conflit de lois sexplique par le souci de respecter les situations acquises. Approfondissons cette dernire ide : quest-ce qui fait quen prsence dun jugement un besoin de respect des droits acquis se fait ressentir de manire trs forte ? Lexplication = lintervention dun juge dans la cration ou la constitution dune situation juridique joue un rle important. Pour reprendre une expression de Pierre Mayer, lintervention du juge tend cristalliser la situation du point de vue des intresss. On entend par l que les parties vont avoir une tendance naturelle se fier aux jugements, ltat de droit consacr par le jugement. Les parties vont placer leur confiance dans la validit de la situation. Cette confiance pour les parties va tre source de prvisions. Par exemple : partir du moment o le juge a dit des poux quils sont divorcs, ils vont considrer cette situation acquise : ils vont liquider leur rgime matrimonial, peut-tre se remarier => raisons de sincliner devant le fait accompli. Or, cette ide de cristallisation se retrouve quasiment lidentique dans certains cas o, pourtant, aucun jugement na t prononc. Il en est ainsi notamment lorsquune autorit publique est intervenue dans la constitution de la situation sans rendre un jugement ou une quelconque dcision au sens strict. Par exemple : le mariage : la clbration du mariage persuade les poux quils sont effectivement maris. Une fois le mariage clbr, a priori les poux vont vivre ensemble, et cela les persuade encore plus dtre maris. Il y a une logique du fait accompli, alors mme que lofficier dtat civil ne rend pas un jugement ou une vraie dcision. Les poux ont des expectatives, qui sont du mme ordre que si un jugement avait proclam la naissance du lien conjugal. Lorsquune autorit publique intervient, cela a pour effet dofficialiser la constitution de la situation aux yeux des parties. Donc, il y a des prvisions lgitimes, fortes, qui se font. Il parat souhaitable de respecter autant que possible cette situation-l. Lapplication de la rgle de conflit bilatrale nest pas idale pour cela : un raisonnement en termes de reconnaissance convient davantage. Par exemple : oncle et nice ayant pour projet de se marier. Ils sont Italiens. Or, la loi nationale voit dans le lien de parent un empchement au mariage (sanction de nullit du mariage). En revanche, la loi australienne autorise ce mariage. Le mariage est clbr en Australie : du point de vue de lO.J. australien, le mariage est parfaitement valable, car le DIPriv australien donne effectivement comptence la loi australien pour rgir la validit au fond du mariage. Par la suite, les poux viennent sinstaller en France. En ltat du droit positif, si on applique les rgles de DIPriv et dans une JP traditionnelle, la rgle de conflit de lois franaise donne comptence la loi italienne => le mariage nest pas valable. N.B. : pas de renvoi pouvant jouer : le DIPriv italien donne aussi comptence la loi nationale, donc la loi applicable italienne se reconnat comptente. Rsultat drangeant : les poux se sont rendus en Australie o ils vivaient et ils navaient pas de raison de douter de la validit de leur mariage. Forme dincohrence : si une dcision proprement dite avait t rendue en Australie sur la question de la validit du mariage, le point de vue de lO.J. australien pourrait tre reconnu en France alors mme quil serait contraire au point de vue de la loi dsigne par la rgle de conflit franaise. Un jugement de divorce par exemple peut tre reconnu en France mme si le divorce a t prononc pour une cause inconnue de la loi dsigne par la rgle de conflit franaise. Pour ces raisons-l, un certain nombre dauteurs proposent de raisonner en termes de reconnaissance au moins lorsquune autorit publique est intervenue dans la constitution de la situation sans distinguer suivant que cette autorit a rendu ou non un jugement ou quelque chose dquivalent. Cette approche est loin davoir pntr lensemble du droit positif. MAIS

102

on rencontre certaines applications. Dans un avenir proche, elles seront de plus en plus nombreuses, pour les raisons que nous verrons dans la Section 2. Par exemple : Convention pas en vigueur en France MAIS en Australie, aux Pays-Bas et au Luxembourg : Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la clbration et la reconnaissance de la validit des mariages. Selon lart. 9 alina 1er de la Convention, le mariage qui a t valablement conclu selon le droit de lEtat de clbration ou qui devient ultrieurement valable selon ce droit est considr comme tel dans tout Etat contractant sous rserve des dispositions de ce chapitre . Remarque : quand larticle 9 parle dun mariage valablement conclu selon le droit de lEtat de clbration, cette disposition invite prendre en compte les rgles de DIPriv de lEtat de clbration. Par exemple : du point de vue de la Convention de La Haye, un mariage clbr en France serait valable selon le droit de lEtat de clbration sil respectait dune part les conditions de forme de la loi franaise, et dautre part les conditions de fond de la loi nationale des poux. Lart. 11 de la Convention numre certains motifs de non reconnaissance (= vices considrs comme particulirement graves : mariages clbrs entre frres et surs, absence de consentement au mariage, etc.) et lart. 14 aussi : il prvoit un refus de reconnaissance si la reconnaissance est manifestement contraire lO.P.I. Mthodologiquement, cest une approche qui ressemble beaucoup celle que lon applique en prsence dun jugement : une fois la situation constitue dans un pays, les autres Etats ne raisonnent plus par rfrence une rgle de conflit bilatrale : ils se contentent de subordonner la reconnaissance certaines conditions minimales. Cest une mthode tendanciellement librale, favorable la reconnaissance. Section 2 : Considrations favorables lextension du domaine de la mthode de reconnaissance

Deux ordres de considrations : - considrations tires des droits fondamentaux - considrations tires du droit de lU.E. Paragraphe 1 : Lincidence des droits fondamentaux De plus en plus, lide se fait jour que les droits fondamentaux sont susceptibles dtre invoqus au soutien de la reconnaissance de certaines situations constitues ltranger, et ce, mme si la constitution de la situation sest faite en violation de la loi dsigne par la rgle de conflit franaise (cela ne vaut pas seulement pour la France). En ne reconnaissant pas la situation juridique cre ltranger, lEtat du for porterait atteinte aux exigences tires dun droit ou dun principe fondamental protg par une convention internationale. Cest une manifestation particulirement spectaculaire de lincidence des DF dans le DIPriv. Elle est illustre de manire saisissante par larrt CEDH, 28 juin 2007, Wagner : en lespce, clibataire luxembourgeoise qui ne pouvait pas adopter denfant au Luxembourg car la loi luxembourgeoise interdisait ladoption par une personne clibataire. Mme Wagner sest rendue au Prou o elle a adopt un enfant. Le jugement pruvien a permis ladoption plnire de lenfant. Question de savoir si la situation pouvait tre reconnue au Luxembourg. Les juridictions luxembourgeoises ont rpondu de manire ngative, en insistant sur le fait que la loi luxembourgeoise sappliquait et ne considrait pas ladoption comme valable. N.B. : en France, depuis larrt Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 20 fvrier 2007, Cornelissen, on ne contrle pas la loi trangre : ce qui aurait t invoqu aurait t plutt la fraude. La CEDH a condamn le Luxembourg : cest contraire lintrt suprieur de lenfant

103

qui doit primer dans ce genre daffaires. Fondement de larticle 8 de la Conv.EDH : protection du droit une vie familiale normale. La CEDH dit : les juges luxembourgeois ne pouvaient raisonnablement passer outre au un statut juridique cr valablement ltranger et correspondant une vie familiale au sens de lart. 8 Conv.EDH Remarque : en lespce, il y avait un jugement rendu au Prou, MAIS pour la CEDH, cette circonstance nest pas celle qui a t dterminante : pour la CEDH, ce qui compte, cest quil existe un statut juridique cr valablement ltranger et correspondant une vie familiale . Or, il est tout fait clair quun tel statut pourrait trs bien avoir t constitu sans quil y ait eu le moindre jugement. Par exemple : un mariage rpond la notion de vie familiale => larrt CEDH, 2007, Wagner pourrait tre invoqu au soutien de la reconnaissance dun mariage valablement contract du point de vue de lEtat de clbration. Mme approche dans larrt CEDH, 3 mai 2011, Negrepontis : en lespce, vque qui dans sa jeunesse avait t moine et qui par ailleurs tait trs riche. Il navait pas denfant, comme tout vque qui se respecte : il a dcid dadopter son neveu aux Etats-Unis. Au dcs de cet oncle vque moine riche (LAUL), comme lorsque souvre la succession de toute homme riche, des collatraux ont contest la validit de ladoption : en droit grec, un moine navait pas le droit dadopter. Dbat devant les juridictions grecques : ladoption nest pas valable pour la Cour de Cassation grecque : lO.P.I. grec soppose la reconnaissance de ladoption. Le neveu a exerc un recours devant la CEDH en invoquant le prcdent Wagner. Sans grande surprise, le refus de reconnaissance par le droit grec constituait une ingrence incontestable dans le droit protg par lart. 8 Conv.DH . Question : jusquo va cette obligation de reconnatre la situation constitue ltranger ? Lobligation nest pas sans limite : les termes des deux arrts prcdents rservent formellement la possibilit de dmontrer que la non reconnaissance poursuit un but lgitime et satisfait une double exigence de ncessit et de proportionnalit. Par exemple : jusqu ce que la France se dote du mariage pour tous, on peut penser que la JP Wagner nimposerait pas la France de reconnatre un mariage clbr ltranger entre 2 Franais de mme sexe, plus forte raison, si ces Franais nont pas de liens srieux avec lEtat o le mariage a t clbr => faire jouer la fraude ou lO.P. de proximit. Arrt CEDH, 6 juillet 2010, Green et Fahrat : en lespce, couple qui stait mari Malte : le mari tait parti en Libye ensuite, o il stait converti la religion musulmane et avait pris une nouvelle pouse. Or, selon une rgle de droit libyen, ce second mariage emportait automatiquement dissolution du premier. Question pose bien des annes aprs : le monsieur est revenu Malte => est-ce que son mariage avec la personne libyenne tait valable ? Les autorits maltaises ont refus de considrer le deuxime mariage comme valable, et le premier mariage comme dissout. Cette solution a t fonde sur des rgles maltaises dordre public, qui sopposaient au mariage polygamique, et aussi que lO.P. soppose lide de dissolution automatique du premier mariage sans que la premire femme ait pu faire valoir son point de vue. La CEDH a raisonn en 2 temps : Dabord, elle admet que la situation est a priori protge par larticle 8 Conv.EDH : vie familiale au sens de la convention. MAIS la CEDH dit que lordre public maltais peut lgitimement sopposer la reconnaissance. ATTENTION : simple dcision dirrecevabilit : la CEDH dit que Malte peut lgitimement se fonder sur les dispositions de son droit qui visent dune part garantir le caractre monogamique du mariage, et dautre part visent protger le premier conjoint. Circonstances assez extrmes : dans Wagner et Negrepontis, pas de considrations de nature lgitimer latteinte porte lart. 8 Conv.EDH, ALORS QUEN LESPECE, au contraire, on a considr quil y avait des considrations de nature lgitimer latteinte porte lart. 8 Conv.EDH. Il est assez difficile de dire o la CEDH place le curseur : quelles sont ses limites ? Il faudra attendre davoir dautres arrts pour connatre la sensibilit de la Cour

104

de Strasbourg sur ces questions-l. Dans laffaire Wagner, quand mme, les circonstances taient assez dfavorables la reconnaissance de ladoption, et pourtant la Cour a fait prvaloir lart. 8 Conv.EDH. En lespce, fondamentalement, la solution de larrt CEDH, 2007, Wagner est une prime la fraude : la mre adoptive tait dlibrment alle chercher un enfant au Prou, pour ladopter, ce quelle naurait pas pu faire au Luxembourg => contournement de linterdit du droit luxembourgeois => forme particulirement frappante de forum shopping voire dadoption shopping laissant circonspect En France, srie daffaires concernant la gestation pour autrui : cas de couples de Franais allant solliciter une mre porteuse dans un pays la lgislation permissive. Retour en France avec un enfant, et qualit de parents attribue par lO.J. tranger. Parfois, jugement rendu ltranger, MAIS pas tjrs le cas. Arrts Cour de Cassation, 1 re Chambre civile, 6 avril 2011 : la Cour de Cassation dit que lO.P.I. franais soppose la reconnaissance. Conformit de cette solution lintrt suprieur de lenfant en discussion : parallle faire avec larrt CEDH, 2007, Wagner : du point de vue de lO.J. franais, situation a priori illicite (// O.J. luxembourgeois), MAIS elle a t constitue sous lempire dun O.J. tranger plus libral et permissif en la matire : partir de l, liens familiaux qui se sont dvelopps. Gne : prime la fraude + lO.J. peut parfaitement ne pas reconnatre des situations relevant de la gestation pour autrui. MAIS considrer le paralllisme entre arrt CEDH, 2007, Wagner et affaires de gestation pour autrui, on peut se demander si la position de la Cour de Cassation est vraiment conforme aux exigences de la CEDH. Question dlicate = savoir si latteinte lart. 8 Conv.EDH, qui est vidente, est lgitimement justifie. Lenfant nest coupable daucune fraude Aujourdhui, la Convention de New-York du 20 novembre 1989 relative aux droits de lenfant est directement invocable par les personnes prives. Ceci rsulte dun arrt Cour de Cassation, 1re Chambre civile, 14 juin 2005. Art. 3 paragraphe 1 Convention de New-York : il oblige les Etats faire des intrts suprieurs de lenfant une considration primordiale chaque fois quon doit prendre une dcision le concernant . Virtuellement, cette disposition est susceptible de faire sauter des interdits du droit de la famille : la position de la Cour de Cassation nest pas conforme au meilleur intrt de lenfant. Paragraphe 2 : Lincidence du droit de lU.E. Il faut partir de larrt CJCE, 14 octobre 2008, Grunkin-Paul : en lespce, un enfant nat au Danemark de deux parents de nationalit allemande : M. Grunkin et Mme Paul. Lenfant navait pas la nationalit danoise : il avait seulement la nationalit allemande. Lenfant au Danemark stait vu attribu le nom Grunkin-Paul , rsultat de la combinaison de deux lments : le droit danois permet de donner lenfant les noms des deux parents + du point de vue de lO.J. danois, la loi danoise tait applicable (loi du domicile ou rsidence habituelle de lenfant). Il est enregistr sur les registres de ltat civil ainsi. Par la suite, les parents ont divorc : le pre est retourn vivre en Allemagne. Les deux parents ont alors demand en Allemagne ce que lenfant puisse porter le nom GrunkinPaul : transcription de ce nom sur les registres de ltat civil allemand. Refus de la transcription pour 2 raisons : - en DIPriv allemand, le nom de famille relve de la loi nationale de lintress. Or, le petit Grunkin-Paul tait de nationalit allemande seulement => pas de conflit de nationalits - le droit allemand ne permet de donner lenfant que le nom de lun des deux parents : Grunkin, ou Paul

105

Question prjudicielle devant la CJCE : est-ce que ce refus de reconnaissance tait compatible avec le droit du citoyen europen la libre circulation et au libre sjour sur le territoire des EM ? Le fait que le nom de famille change dun EM lautre constitue une gne pour lintress : risque dentrave au libre sjour, la libre circulation : difficults rcurrentes tablir son identit, la divergence patronymique dans les documents administratifs, etc. Cest pourquoi, la CJCE a condamn le refus de transcription : il fallait reconnatre le nom attribu par les autorits danoises. Cette reconnaissance de la situation cre au Danemark passe par un effacement, une mise en retrait de la rgle de conflit de lois allemande. Porte de larrt : la CJCE ne sest prononce que sur la question du nom de famille. MAIS depuis lors, dautres arrts sur le nom de famille, MAIS on peut trs bien imaginer que dans les annes avenir, la mme solution simpose pour dautres lments du statut juridique de la personne. En effet, il est certain que la discontinuit du statut personnel dun EM lautre est susceptible de constituer une entrave la libre circulation. Par exemple : mariage, et EM pas prts reconnatre ce mariage => pas dincitation sinstaller dans ces Etats-l. Autre exemple : enfants ns dun processus de gestation pour autrui : pas trop envie de sinstaller en France si lon est ensuite considr comme un tranger vis--vis de son enfant Paralllisme faire avec la JP de la CEDH donc. MAIS prudence : il faut voir ce que jugera la Cour de Luxembourg dans les annes venir Cest la mise en retrait du raisonnement directement en termes de conflit de lois. Dans le domaine du droit des socits, la CJCE a galement impos, et de manire extrmement nette, un raisonnement en termes de reconnaissance. La JP de la CJCE conduit imposer la reconnaissance quasi-automatique dans lensemble des EM de toute socit constitue dans un EM. Arrt initiateur = arrt CJCE, 9 mars 1999, Centros : JP fonde sur la libert dtablissement des socits. En lespce, Danois voulant constituer une socit. Enregistrement au Royaume-Uni ayant une lgislation plus librale que la lgislation danoise lpoque. But de la manuvre = ne pas tre soumis au droit des socits danois qui prvoyait un capital social minimum et une libration immdiate des apports. Par la suite, les Danois ont demand limmatriculation au Danemark dune succursale de leur socit (en fait, aucune activit conomique en Angleterre). Pour les autorits danoises, fraude la lgislation danoise. Pour la CJCE, atteinte injustifie la libert dtablissement.

106