Dip 2013

Droit international privé / 2013 - 2014
Droit international privé

Bibliographie:
- Pierre MAYER et Vincent HAEUZÉ - Droit International privé - Domat

Montchrétien 2011.
- AUDIT et D’AVOUT - Economica 2011.
- NIBOYET et JOUFFRE DE LA PRADELLE - LGDJ (axé sur le droit
européen).
- BUREAU et MUIRWATT - PUF 2010 - Traité en 2 volumes.
- LOUSSOUARN, BOUREL, DE L A VAREILLES-SOMMIERE - Précis Dalloz
(plus difficile).
- Grands arrêts de DIP - ANSEL et LEITTE.
- LITEC, M. FULCHERON: TD de DIP.
- Cours Dalloz de M. GUTAMM (très synthétique).

- Hypercours de Mme CLAVEL.
___________________________________________________________________
INTRODUCTION
Objectifs:
- Donner une définition du DIP en en précisant l’objet.
- Définir les sources du DIP. Pas de code. JP ou droit européen.
- Histoire du DIP: construction au fil des siècles.
I - Définition du Droit international privé
Ex: un français domicilié en France est en vacances en Italie et ce

français emboutit une voiture qui est conduite par un américain aussi en
vacances. Relation un peu tendu entre eux. Plusieurs situations
possibles.
Le français estime que l’américain est en tort. Il va saisir les tribunaux
français d’une action en indemnisation. L’américain pense à l’inverse et
rentré chez lui, il va faire de même devant les tribunaux américains.
Si l’accident a lieu en France avec des français pas de problème. Par

rapport à cette action, l’exemple a des particularités.
Première question: est-ce qu’on doit appliquer le droit français des
accidents de la circulation ? Il y a des «points de contacts» avec la
France.
1
Mais d’un autre côté, le défendeur est américain domicilié aux USA.
Points de contact avec les US. Loi américaine pourrait s’appliquer.
Mais l’accident a lieu en Italie, point de contact avec l’Italie.
=> Pb de concurrence pour trancher le litige. Il y a un «Conflit de loi». Le
juge français va devoir choisir laquelle loi il faut appliquer. Les règles qui
vont lui permettre de faire ce choix, sont les règles de conflit de loi.
Le DIP va peut être conduire le juge français à appliquer une loi
étrangère.
Le conflit de loi est considéré comme le coeur de la matière de DIP. On
entend en Allemagne par DIP, uniquement le conflit de loi mais en
France c’est plus large.
Imaginons que l’américain est saisi plus rapidement le juge américain ou

même un juge italien, et il a obtenu un jugement contre le français qui a
retenu la responsabilité du français dans l’accident, et qui condamne le
français à l’indemniser.
Est-ce que la demande du français devant le juge français est toujours
recevable même s’il y a déjà eu un jugement ?
En droit interne, impossible, autorité négative de la chose jugée.
Ici, parce que c’est un jugement étranger, il n’est pas évident que ce
jugement étranger ait autorité de chose jugée en France.
Le problème est le problème des «effets des jugements étrangers en
France». Pourra t-il faire l’objet d’exécution forcée en France ? Saisie sur
comptes bancaires ?
Ils sont soumis à des conditions, des procédures.
Ces conditions de reconnaissance peuvent varier selon le pays d’origine
de jugement. Etats avec lesquels la France à des accords de
coopération. Surtout au niveau de l’UE.
Avec les US, pas d’accord, leurs jugements sont moins facile à
reconnaitre en France.
S’il n’y a pas de jugement étranger, le français agit en premier. Est-ce

que le juge français est compétent pour connaitre de ce litige ? Pour
qu’il soit compétent, il faut qu’il trouve un critère de compétence.
Les critères de la compétence peuvent varier en fonction des affaires.
Il faut déterminer la compétence internationale du juge.
On appelle ça les questions de «compétence internationale des
tribunaux français». Quelles sont les règles qui vont permettre de savoir
si le juge français est compétent ou non.
Il faut regrouper les 2 dernières problématiques: «Conflits de
juridictions». Regroupe les questions «est-ce que je reconnais les effets
de ce qu’à dit les juridictions étrangères», et «si je me reconnais
compétent pour trancher ce litige». Cela ne veut pas dire qu’il va
appliquer le droit français pour trancher le litige.
A quelle loi je fais appel ? C’est le conflit de loi qui va le déterminer.
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On parle de conflit de juridiction pour faire un parallèle avec le conflit de

loi.
Mais les pb ne sont pas les mêmes.
Pour le conflit de loi, il y a vraiment un conflit qu’on tranche. La règle de
conflit de loi est généralement bilatérale. Elle peut aussi bien désigner
une loi française qu’une loi étrangère. C’est une règle de répartition des
compétences législatives car pour l’accident de la circulation, quand il a
lieu en Italie par exemple, c’est la juridiction italienne qui est
compétente.
Pour le conflit de juridiction c’est un peu différent. Compétence des
tribunaux français, on ne vas pas vraiment trancher un duel , les règles
de juridictions ne sont pas bilatérales.
Le juge étranger n’est pas obligé de se reconnaitre compétent. Le juge
français va regarder quand lui est compétent ou pas, les règles sont
unilatérales.
S’il se déclare incompétent, il va vous inviter à mieux vous pourvoir.
Aller voir ailleurs. Pour l’UE, c’est à nuancer.
Il peut y avoir des conflits négatifs de compétence, tous les juges se
déclarent incompétents. Mais aussi des conflits positifs de compétence,
ils se déclarent tous compétents.
Pour éviter ça, il y a des mécanisme de litispendance car il y a des
accords entre les Etats, en principe compétent mais comme un juge est
déjà saisi, on ne fait rien, on attend la décision, il sursoit à statuer. En
UE, le juge saisit en 2ème se déclare incompétent.
Par les textes européens, les règlements ont essayer de fixer les règles
de compétence européenne.
Imaginons que l’américain obtienne gain de cause. Jugement italien ou

américain reconnut en France (exequatur: on demande une approbation
du juge français d’un jugement étranger pour qu’il soit appliqué).
Il a donc une condamnation en DI contre le français qui ne veut pas
payer. Il envisage de saisir les biens du français, mais il a déjà des
créanciers français. Est-ce que la nationalité étrangère ne va pas créer
une discrimination contre les autres créanciers qui sont français: la
«qualité d’étranger» entraine dans tous les pays des différences avec la
nationalité.
Ici la matière concernée est la «condition des étrangers». Ce sont des
règles qui ont pour objet de définir le statut juridique des étrangers en
France.
Conditions d’entrer, de séjour, d’activité professionnelle, d’exclusion et
plus généralement les droits et obligations des étrangers en France avec
des règles qui peuvent varier.
Beaucoup de pays considèrent que la condition des étrangers n’est pas
du DIP.
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On est dans un rapport Etat/individu et relève du droit public dans

d’autres pays.
En France, on le range dans le DIP pour des raisons historiques.
Toutes ces problématiques peuvent être influencées par la question de

la nationalité des individus. Dans certains domaines, la nationalité est
retenue pour définir la loi applicable.
Or cette nationalité peut parfois être contestée car il y a des
binationaux, trinationaux, mariages blancs, déchéance de nationalité ...
L’Etat français attribue à qui il veut la nationalité française et chaque
Etat fait ce qu’il veut chez lui, il fixe comme il le veut les conditions
d’attribution de sa nationalité. C’est unilatéral.
Cette matière en France relève du DIP mais dans d’autres pays, c’est
considéré comme du droit public.
Conflits de loi: effet de jugements et compétences internationales

Conditions des étrangers: nationalité française.
=> Elles sont les conséquences du caractère internationale d’une
condition litigieuse.
On se pose ces questions car on a des éléments d’extranéité (en dehors
de la France).
DIP: on peut le définir comme un droit spécial, applicable aux personnes

privées qui sont impliquées dans des relations juridiques internationales.
Relations internationales entre personnes privées.
Droit spécial car le DIP n’a pas pour objet premier de régler
intégralement le litige. Son objet est de traiter les pb préalables au
règlement du fond du litige.
Ex: en droit interne, on prend la loi en vigueur et c’est tout. Mais en DIP,
première question, suis-je compétent ? Il faut chercher les règles de
compétence.
La réponse du litige sera dans le Code de la loi en vigueur du pays mais
ce n’est plus le DIP qui régit cela.
C’est un droit applicable aux personnes privées. DIP est une branche du
droit privé.
Cela vise des relations entre personnes qui résident dans des Etats
différents et il va servir à régir ces relations dans des domaines d’ordre
familial, commercial, délictuel, contractuel etc.
Différencier avec le DI public. Frontière pas totalement étanche. L’Etat
se comporte parfois en matière internationale comme une personne
privée (conclue des contrats de droit privé, cause des dommages de
droit privé). Il va relever à ce titre du DIP mais avec des spécificités
puisque c’est un Etat.
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Ex: immunité de juridiction, il peut dire qu’il ne peut pas être attrait
devant un autre Etat. Mais l’Etat peut renoncer à son immunité. Peut être
inclus en clause dans un contrat.
Immunité d’exécution (en aval): obtient un jugement d’un état, les biens
d’un état qu’on veut saisir dans un autre état. Si l’état n’a pas refusé son
immunité, on ne peut pas saisir les biens d’un état étranger par un
jugement français.
Personnes impliquées dans des relations internationales.

On dit qu’est «internationale», «la relation qui présente pour l’organe qui
la contemple, un élément au moins d’extranéité». Le plus souvent, un
juge observe un litige mais on dit l’organe. Un élément d’extranéité est
un élément étranger à son propre ordre juridique.
Dans l’exemple, le juge français va observer qu’un certain nombre
d’éléments sont étrangers à lui. La nationalité du défendeur, le lieu de
l’accident, le domicile du défendeur.
On va considérer qu’il est face à une relation internationale.
Si le DIP regarde le plus souvent les juges, il peut y avoir aussi un
officier public tel qu’un maire, un officier d’état civil (inscrire
l’affiliation), un notaire qui va devoir faire un acte avec des gens situés à
l’étranger ou si les biens sont situés à l’étranger, un avocat ...
Il faut au moins un élément d’extranéité.
Deux observations: les éléments d’extranéité peuvent varier en fonction

de l’autorité qui est saisie. Lien entre les éléments d’extranéité et le
critère de rattachement.
Parfois, ces éléments d’extranéité n’existent que pour l’organe (juge) qui
observe la situation. On a une situation intrinsèquement interne, mais
qui devient internationale car un juge étranger est saisi.
Ex: accident de voiture entre 2 italiens domiciliés en Italie, mais juge
français saisi. Mais pour le juge italien c’est interne et ce qui a
déclenché l’extranéité est que le juge français a été saisi. La situation
est subjectivement internationale. Vis-à-vis du sujet mais la situation est
normalement interne.
Les situations objectivement internationales sont des situations où les
éléments sont internationaux à la base. Ex: celui du premier cours.
En règle générale, on dit que pour le DIP se mette en oeuvre, il suffit que
la situation soit subjectivement internationale.
Ex: jugement de divorce fait entre 2 italiens domiciliés en Italie mais 10
ans plus tard, une des parties va demander la reconnaissance de ce
jugement en France. Dans ce cas, cela va suffire pour que le juge mette
en oeuvre les règles de DI.
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Il peut y avoir un côté artificiel des parties pour frauder, le juge va

pouvoir déjouer la fraude en rétablissant la situation réelle et en
appliquant la loi qui devrait être établie.
Quels sont les facteurs d’apparition du DIP ?

Le monde est divisé en états souverains. Si les Etats étaient en autarcie,
pas besoin de DIP mais on sait que ce n’est plus le cas aujourd’hui et
c’est de moins en moins de cas.
Les gens voyagent, se rencontrent, se marient, se séparent ... Idem pour
les sociétés.
Il n’y aurait pas besoin de DIP si toutes les législations étaient
identiques et qu’il n’y avait qu’un seul corps de juges. Mais ce n’est pas
pour demain malgré l’UE.
L’essentiel du contentieux est réglé par les juges des différents Etats.
Hors les juges appliquent leurs propres lois. Les juges vont appliquer
leurs propres règles de conflits de loi ou propres règles de conflits de
juridiction.
Malgré le fait que chaque Etat a son droit, il pourrait ne pas y avoir de
DIP, on pourrait dire, que si un juge d’un pays est saisi, il pourrait
appliquer le droit du pays en question et c’est tout. Mais en réalité, face
à une relation internationale, un juge ne peut pas dire qu’il appliquera
systématiquement sa loi, on appelle ça la «loi du for» en langage
international.
Il ne peut pas dire qu’il ne tiendra pas compte des jugements et lois
étrangères car cela créerait une grande insécurité juridique pour les
individus.
Illustration de PILLET: «il serait inadmissible qu’en passant d’un Etat à

un autre, un homme perde les qualités d’enfant légitime, d’époux, de
père de famille, qu’il avait régulièrement acquise». Or c’est ce qui se
passerait si un juge ne tenait compte que de sa loi.
Or ceci, c’est le DIP qui va lui permettre de le faire. Il va lui dire quand
appliquer une loi étrangère plutôt que française. Il va lui dire quand
reconnaitre les effets d’un jugement étranger.
En théorie, un Etat pourrait recourir à deux types de normes, normes

d’origine nationales ou d’origine internationale.
Les normes d’origine nationale
L’Etat peut puiser dans son propre ordre juridique pour régler les
problème de DIP. On peut les diviser en 2 sous catégories:
- Etat recourt à ses normes internes.
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Ex: accident de la circulation => loi française est désignée par exemple,
le juge va prendre la loi de 1985, de même, le juge qui va être saisi va
être le juge ordinaire, le TGI . On spécialise certaines chambres en DIP.
Devant le juge, on va suivre les procédures ordinaires de procédure
civile à l’exception si une des parties est à l’étranger en ce qui concerne
les délais. La seule spécificité sont les questions préalables. Suis-je
compétent ? Il va appliquer les règles de DIP, de conflit de juridiction,
sur la compétence des tribunaux français en matière inter. S’il répond
qu’il est compétent, quelle est la loi applicable ? Il va appliquer le conflit
de loi. Après, il applique les règles ordinaires pour résoudre le litige.
DIP intervient en amont pour régler les problèmes. Quand on s’interroge
sur la compétence juridictionnelle du juge français, on parle de règle de
compétence juridictionnelle directe, alors que quand on parle de la
compétence du juge français sur un jugement étranger, on parle de
compétence juridictionnelle indirecte.
On regarde si le juge était compétent pour rendre ce jugement. C’est
indirect car on ne dit pas au juge étranger «vous êtes compétent pour ce
litige, rendez le jugement».
Ex: si le juge italien qui a rendu le jugement sur l’accident en italie,
comme c’est le lieu de l’accident c’est raisonnable. Si dans l’exemple,
un juge allemand, on considérera que c’est une compétence excessive.
Juge vérifie aussi si le jugement étranger ne viole pas les normes
publiques. Ex: esclavage moderne.
C’est pour ça qu’on dit que c’est un mode de règlement indirect des RI.
Indirect car elle règle pas le litige, elle ne règlemente pas au fond le
litige. Ces règles ne disent pas si ce divorce international est valable ou
pas.
- Etait élabore des règles pour les relations internationales, qui sont
différentes de celles qui s’appliquent aux normes internes.
On appelle aussi des règles matérielles. C’est un mode de
réglementation direct du DIP car ces règles vont être élaborées
spécifiquement pour les RI et vont trancher dans le fond un litige. Pour
dire si oui ou non c’est acte est valable.
On rencontre le plus souvent ces normes dans la condition des étrangers
et la nationalité.
On dit, les étrangers ont tel droit ou tel obligation en France.
Dans le reste, domaine civil et commercial, c’est plus rare mais ça
existe. Etats ont élaboré des codes de commerces internationaux
comme les anciens Etats soviétiques.
Pas de propriété privé, l’Etat gère le commerce mais pour faire du
commerce avec d’autres pays ça ne marche pas.
A une exception près importante: dans le commerce international, le
domaine de l’arbitrage comme mode de résolution des litiges du
commerce international. Dans le commerce international, les sociétés
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préfèrent recourir à des juges privés plutôt qu’à la justice étatique. On

va essayer d’avoir une justice neutre et appropriée et la meilleure
manière est de choisir des juges privés, on va inclure une clause qui va
dire qu’on va nommer des arbitres, qu’on va payer qui vont trancher le
litige.
S’agissant de l’arbitrage, le juge français a dit que le régime interne est
trop contraignant pour le commerce international. Il faut faire des règles
à part. Il y a deux règlementations de l’arbitrage en France, arbitrage
interne et arbitrage international dans le CPC.
Par ailleurs, beaucoup d’auteurs disent que c’est un mode de

représentation faussement direct car un état a élaboré des règles pour
qu’elles s’appliquent mais il faut que les lois d’états soient désignées par
la convention pour qu’elle soit applicable. Ex: ont dit que les accidents
de la circulation internationaux ont une réglementation spécifique. Mais
pour quelle soit applicable il faudrait que la règle de droit française soit
compétente pour résoudre le litige (au lieu d’appliquer la loi Badinter, on
applique la loi internationale spécifique).
En France quand le juge est saisi, il considère que notre droit d’arbitrage
est tellement bon qu’il l’applique sans se demander s’il peut l’appliquer.
Pb d’exequatur.
Les normes d’origine internationales
Ces normes peuvent émaner soit des Etats, soit d’aucun Etat et
s’élaborer en dehors des Etats (règles anationales ou transnationales).
Règles étatiques des conventions internationales

Parfois les Etats vont adopter des conventions inter qui vont contenir
des règles de fond visant à régir des relations internationales.
Il faut distinguer 2 types de RI :
- Les indirectes (élaborer les règles de conflit de loi et de juridiction)
- Les directes: états élaborent aussi des conventions de droit matériel
dont les dispositions régissent au fond. En matière de transport (route,
ferroviaire, mer ...), en matière de propriété intellectuelle (convention
de Berne), vente internationale de marchandise, crédit bail, affacturage
...
Ces conventions ne font pas totalement disparaitre les pb du DIP. Ça

n’est vrai que si la convention lie tous les Etats ce qui est rare.
Convention de Vienne 1980 sur la vente internationale de marchandise,
tous les états ne l’ont pas adoptée et établie son propre champ
d’application. Les autres situations restent soumises aux conflits de loi.
La convention de Vienne s’applique aussi quand les parties ont choisi un
Etat lui même parti à la convention.
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Droit transnational
Les opérateurs (usagers) du commerce international ont pour leurs
propres besoins, élaboré des règles. Dans certains secteurs du
commerce international, des usages se sont développés, on a souvent
des associations de professionnels qui ont développés leur propre
usages. Dans certains secteurs, sans clause contraire, on va considérer
que les parties ont adhéré à cet usage. Pour les exclure, il faut intégrer
une clause.
Parfois, ces usages vont être codifiés par des organismes privés et
notamment la chambre de commerce internationale qui a son siège à
Paris. Elle a codifié des usages.
Elle a aussi codifié les règles relatives au crédit communautaire. Elles
utilisent un jargon que le milieu des banques connait.
A côté de ces usages, il ya des organismes privés qui ont élaboré des
contrats types par secteur. Ils ne sont pas obligatoires mais souvent
utilisés. Ex: contrat de construction d’une usine, très compliqué, la FIDIC
(ingénieurs) a rédigé des contrats modèles. Il y en a plusieurs classés
par couleurs (red books, yellow books, ...). Ils prévoient à peu près tout
et il faut juste remplir les cases. Cela devient de fait une sorte de droit à
l’internationale.
A côté des usages, il y a un certain nombre de principes généraux,

énoncés par des arbitres et des organismes privés. Les arbitres vont
rendre une décision appelée sentence. Les Etats sont d’accord pour que
les arbitres disposent d’une grande liberté quant au droit qu’ils
appliquent pour résoudre le litige. Les arbitres en profitent pour élaborer
eux-mêmes des règles spécifiques au commerce international. Soit les
règles internes sont inadaptées, soit il faut trouver un consensus parmi
toutes les règles et en faire un PGD. Ex: tous les contrats doivent
s’exécuter de bonne foi.
Est-ce que c’est du droit ?

Tout dépend de ce que l’on appelle «droit». Si on a une approche
kelsenienne, pour lui sans sanction, pas de droit, donc ce ne serait pas
du droit. Aucun organe étatique ne sanctionne l’exécution.
Si on a une vision, plus italienne (auteurs), l’important est qu’il y ai une
effectivité du droit. Or ça s’applique dans le commerce international,
donc ce serait du droit.
A coté de ça, on a aussi les organismes privés qui adoptent les règles
dans des domaines particuliers et qui les proposent à la pratique
(opérateur du commerce international).
Dans ce cadre, UNIDROIT qui est un organisme privé a élaboré des
principes relatifs au contrat du commerce international. La première
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version est de 1994 et la dernière de 2010. Ce sont des règles propres à

régir des contrats internationaux. Ils ont essayé de trouver des règles
vraiment adaptées au commerce inter. Il n’y a aucune force obligatoire
mais les parties peuvent appliquer les principes d’UNIDROIT dans leurs
contrats.
II - Les sources du DIP
On parle de DIP, un esprit néophyte pourrait penser que les sources sont
uniquement internationales. Mais en réalité, c’est un peu moins vrai
maintenant, et le DIP est essentiellement de source nationale. Ce ne
sont pas des règles de sources internationales mais qui ont pour objet
de de régler des RI.
C’est un droit essentiellement de source nationale mais à objet
international.
Pour la France, il y a une place grandissante des sources
internationales.
A - La prépondérance des sources internes
Ces sources du DIP d’origine internes, sont à peu près les mêmes: loi,
JP, doctrine.
Spécificité au DIP qui est un peu un bouleversement des sources. En
DIP, la loi est la moins importante.
1 - La loi
La loi joue un rôle relativement limité car en France contrairement à

d’autres pays, pas de codification d’ensemble de DIP (on a la LDIP en
Suisse, Espagne).
On remarque aussi que le législateur rechigne un peu à légiférer en DIP.
La plupart de ces dispositions sont relativement récentes. Années 70
pour que législateur commence à légiférer. Loi de 72 sur la filiation. Art
311-14 à 311-18 CC.
Loi de 1975 a posé une règle en matière de conflit de loi en matière de
divorce (art 309 CC), il a vocation à lui même disparaitre en raison du
droit européen.
Il a fallut attendre 2001 pour une loi sur l’adoption internationale. Art
370-3 à 370-5 CC.
Règle de conflit de loi sur le PACS issu d’une loi du 12 mai 2009 : art 515-
7-1 CC.
Lorsque le législateur est intervenu en DIP, généralement son travail a

été assez mal accueilli par la doctrine, notamment les dispositions en
matière de filiation et divorce.
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Mais c’est à relativiser. Au contraire, le législateur européen prend une

place de plus en plus importante. Or ces textes européens ont le même
statut qu’une législation française une fois transposé.
Même si on s’en tient aux sources purement internes, deux domaines où

la loi intervient beaucoup: nationalité et condition des étrangers.
Sur le pur conflit de loi et le conflit de juridiction, c’est surtout l’oeuvre
de la doctrine.
2 - La jurisprudence
Rôle fondamental en DIP car c’est elle qui a élaboré le système de DIP.
On peut dire que c’est la Cass qui a élaboré les règles de conflit de loi
(législateur a parfois corrigé mais peu), comme pour le conflit de
juridiction.
JP s’est beaucoup reposé sur l’art 3. Art qui date de 1804 et qui ne se
souciait que de l’application de la loi dans l’espace:
- Les lois de police et sureté obligent tous ceux qui habitent le territoire
(quand on est sur le territoire français).
- Les immeubles même ceux possédés par des étrangers sont soumis à
la loi française.
- Les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les
français même en territoire étranger.
A partir de l’art 3, la JP a établi tout le système de DIP.

Cass vise des principes généraux du DIP (inventés par elle-même). Elle a
aussi donné les raisonnements en partie, il y a des mécanismes de DIP.
Ex: mécanisme du renvoi.
JP a aussi élaboré tout le système du conflit de juridiction. Compétence

internationale des tribunaux français.
Principe: elle a pris les règles de compétence interne et elle les a étendu
à la matière internationale, reposé sur le CPC.
Ex: on assigne en principe au domicile du défendeur.
Art qui dit qu’en matière immobilière, le juge du lieu de situation de
l’immeuble est compétent.
JP a aussi fixé les conditions de la reconnaissance en France des
jugements étrangers.
Le droit commun du DIP est jurisprudentiel et notamment la

méthodologie.
JP a entretenu un rapport très étroit avec la doctrine.
3 - La doctrine
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En DIP, au contraire, les juges n’ont pas hésité à se reposer sur la

doctrine et même à avaliser les positions doctrinales.
Ex: règle de conflit de loi en matière de régimes mat. En 1525, un juriste
DUMOULIN a délivré une consultation juridique aux époux DE GANAY
pour savoir quelle est la loi applicable à leur régime mat. Selon lui, c’est
la loi que les époux ont choisi et théorie du choix implicite en faveur du
premier domicile matrimonial si les époux ne l’ont pas choisi.
JP à l’époque, a avalisé la consultation de DUMOULIN et a retenu cette
solution comme règle de conflit de loi aux régimes mat et l’a même
étendu à tous les contrats. Loi que les parties choisissent.
La doctrine a très souvent fait avancer les règles sur des théories qu’elle
a élaboré. La doctrine a inventé des mécanismes avalisés par la JP.
Fraude à la loi, faits atténués d’ordre public, statut loi étrangère devant
juge français ...
Est-ce que la règle de conflit de loi est obligatoire ou pas pour le juge
français ?
JP a beaucoup tâtonné et la doctrine au fur et à mesure de ses critiques,
a adopté une solution en fonction de ces critiques.
Parfois, la JP va reprendre une expression inventée par un auteur.
BATIFFOL qui est un auteur du milieu du 20ème, quand les parties n’ont
pas choisi la loi applicable à leur contrat, il faut procéder à une
localisation du contrat. Il faut essayer de trouver l’ordre juridique dans
lequel on peut localiser le contrat. JP a parlé dans la foulée de
«localisation du contrat».
On explique la place de la doctrine car le DIP pose beaucoup de pb

techniques et abstraits.
Bruno OPPETIE avait donné un cours à l’académie de La Haye «DIP, droit
savant».
B - L’importance grandissante des sources internationales
1 - La faiblesse relative des sources internationales
Au 19ème siècle, la doctrine majoritaire pensait que le DIP devait être

international (pas seulement par son objet mais aussi par sa source). Il
est logique de leur donner des solutions à l’échelon international.
Doctrine universaliste.
Mais on a très vite vu que ça n’a jamais été vrai. Réaction plus réalise au
20ème, on a pris acte que le DIP relève de la compétence
discrétionnaire de chaque Etat.
C’est un droit international par son objet mais qui était à ce moment là,
national par sa source.
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a- Les raisons
Elles sont à trouver dans le DI public, question de savoir si chaque état

peut faire le DIP tout seul ou obligations internationales ?
DI public reconnait aux états le pouvoir de régir comme ils l’entendent
les relations internationales.
Pour la nationalité, DIP reconnait une liberté quasi totale pour

déterminer qui sont ou qui ne sont pas ses nationaux. Impact de l’UE
quand même.
Pour la condition des étrangers, le DIPublic proclame un régime d’égalité

de traitement entre étrangers et nationaux. Mais en pratique, le DIpublic
s’est toujours montré très tolérant à l’égard de ce principe et les états
font ce qui veulent. Aucun état ne traite les étrangers comme ses
nationaux.
DIPublic n’impose que 2 limites:
- Il interdit les discriminations dépassant les limites du raisonnable.
- Il impose le respect d’un traitement international type.
Egalement impact de l’UE sur ce coup.

Conflit de loi et conflit de juridiction : DIPublic dit très peu sur le sujet.
Il pose une seule règle mais prohibitive: «les organes d’un état ne
peuvent accomplir d’acte de contrainte sur le territoire d’un autre état
sauf accord de celui-ci».
Aucun état n’et obligé par le DIPublic d’appliquer ou même de tenir
compte de normes édictées par un autre état. Aucun état n’est obligé de
reconnaitre les jugements reconnus à l’étranger.
A l’inverse, tout état peut édicter les normes qu’il veut (lois, jugements,
actes publics ...) et les déclarer applicable à qui il veut.
Mais pour déterminer la sphère de compétence internationale réelle d’un
état, il faut combiner les règles.
Un état peut édicter les règles qu’il veut, rendre les jugements
applicables à qu’il veut, et les déclarer applicable à qu’il veut.
Mais il faut qu’on puisse le faire respecter. Or, on peut pas aller exercer
la contrainte à un autre état sauf autorisation de celui-ci. L’autre état n’a
pas non plus l’obligation de tenir compte de la loi qu’on a mis en place.
Pour l’effectivité, il faut le concours des autres états. Il y a un principe
«d’effectivité» qui régit la matière du DIP.
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Chaque état est libre de faire ce qu’il veut. Cela a des conséquences pas
forcément positives. Cela peut créer des problèmes.
Dans le droit de la nationalité, on va pouvoir se retrouver avec des
situations de bi voir tri nationalités. Si pas d’accord entre états, cela
peut imposer plusieurs contraintes (ex: passer 2 services militaires,
imposition double)
Mise en oeuvre d’une règle de conflit de loi ou de juridiction. Ex: si
plusieurs nationalités, pb.
Conflit de L/J: chaque état a des systèmes qu’il applique. si on prend le

conflit de loi, selon le juge que l’on saisi, il applique pas les mêmes
règles de conflit de loi. Cela va conduire à l’application de lois
différentes.
In fine, la solution donnée au litige pourra être différente selon le juge
qu’on saisi.
Cela crée une incertitude, les droits subjectifs deviennent relatifs. Un

des objectifs de DIP est d’assurer la sécurité juridique des individus.
Dans le conflit de juridiction, comme chaque état a ses règles, peut être
que plusieurs juges seront compétents, donc jugements parallèles.
Décisions peuvent être contradictoires.
Parfois, il y a des parties qui vont exploiter les divergences dans leur
intérêt. Elles vont essayer d’obtenir à l’étranger ce qu’elles ne pourraient
pas obtenir chez elles. Cela s’appelle du «forum shopping».
Certes, on peut l’éviter en tant qu’état, il s’agit de refuser le jugement
quand les gens s’en prévalent. Ceci étant, parfois certains états par
militantisme, favorisent un peu ces manoeuvres. Sorte de compétition
entre états.
Ex: mariage homosexuel. Premiers états qui l’ont adopté, ont adopté des
règles de DIP très libérales, favorisant le mariage homosexuels
d’étrangers chez eux. Loi belge ou néerlandaise, français qui allaient se
marier la-bas. Mais pb pour eux de faire reconnaitre leur jugement en
France. Plus de pb aujourd’hui mais toujours pb en matière de PMA.
Législation restrictive chez nous.
Se pose des difficultés de reconnaissance en France, enfants qui ont un
état civil boiteux en France.
b- Les remèdes
Le défaut d’harmonie des solutions est gênant. Moyens unilatéraux,

chaque état peut adopter des solutions qui permettent une harmonie.
Des solutions peuvent être recherchée par les états entre eux.
Un état peut élaborer des règles de DIP proche des autres états.
Ce précepte n’est pas toujours suivi en France.
14
Le juge français peut lorsqu’il est saisi tenir compte des prévisions des
parties et tenir compte de l’importance qu’ont eu les système de DIP
étrangers dans ces prévisions.
Ex: 2 parties de pays différents pas la France qui se marient et viennent
en France 25 ans plus tard et la question de la validité de leur mariage
se pose.
Le juge peut se dire, si j’applique ma règle de conflit de loi mais quand il
se sont mariés ils ne se sont pas dis, c’est le juge français qui appliquera
ça comme ça. Est-ce que le juge ne peut pas tenir compte des prévisions
des parties et prendre les lois du jour où les parties se sont mariées ?
Technique du «renvoi» et technique «de reconnaissance des situations
étrangères». Appliqué sans le dire par le CJUE.
Le meilleur remède serait de faire des règles véritablement

internationales. Si tout le monde a les mêmes règles, plus de pb.
2 - La place grandissante des sources internationales
a- Les sources écrites
L’état n’est pas tenu de conclure des accords avec ses voisins mais il
peut le faire. Cela peut avoir des avantages. Il faut distinguer en matière
de source écrite, les conventions inter classiques et les sources
européennes.
Les traités
Ils peuvent être bilatéraux, ou multilatéraux. Pourquoi en conclure un ?

Quand on conclue un traité, on peut poursuivre essentiellement 3
objectifs:
- Avoir la volonté d'aboutir à une identité des règles substantielles:
permet d’espérer d’éliminer le conflit de loi. Convention de Vienne, etc.
Même entre états parties à la convention, cela n’élimine pas le conflit
de loi.
- Essayer d’obtenir une certaine réciprocité avec les états. Se fait en
matière de condition des étrangers pas mal. Aussi vrai en matière de
reconnaissance des jugements (chacun reconnait le jugement de
l’autre).
- Eliminer les conflits de compétence (législative ou juridictionnelle).
Règles communes de conflit de loi ou de conflit de juridiction. Règle
unifiée. Intérêt: peu importe le juge qu’on saisi, ils appliqueront la
même loi donc pas de pb de compétence. Idem pour le conflit de
juridiction.
15
Cette loi n’est efficace que si les traités lient un certain nombre d’état.
La France a essentiellement des accords bilatéraux: reconnaissance des
jugements étrangers et dans le domaine de l’entraide judiciaire.
Ceci étant, il faut souligner l’oeuvre de la conférence de La Haye en DIP.

La France participe à cette conférence, l’Europe aussi. C’est une
organisation permanente qui regroupe env 60 états. 1893: date de
création.
Sont élaboré pendant les cessions des projets de conventions
internationales en matière de conflit de loi. Une vingtaine en vigueur
actuellement (vente, adoption, ...).
Convention de la Haye sur la loi applicable aux régimes mat adoptée en

1978, elle n’est rentrée en vigueur qu’en 1992. Elle a vraiment le nombre
minimum (pas dans beaucoup d’états). Travail important mais
nécessaire.
Le droit européen
Un effort particulier a été mené pour unifier les règles de CL et CJ, sorte
de DIP européen qui émerge. «Politique des petits pas», pour arriver à un
espace judiciaire européen unifié. Il serait logique que les juges aient les
mêmes règles de CL et de CJ.
Cela a commencé timidement par le biais de conventions internationales
car à l’origine, l’UE n’avait pas de compétence directe en matière de DIP.
Quand elle a voulu adopté des règles, elle devait passer par la loi
normale des traités.
Une relative au CJ à la compétence internationale des tribunaux des

états membres et à la reconnaissance des jugements des tribunaux des
états membres, en matière civile et commerciale, convention de
Bruxelles de 1968.
Autre convention relative au CL qui est la convention de Rome du 19 juin
1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, convention
rentrée en vigueur en 1991.
Ce qui a intéressé l’Europe c’est l’économie.
Plus tard, l’Europe s’est piqué à la citoyenneté européenne. Convention

«Bruxelles II» qui date du 28 mai 1998 relative à «la compétence, la
reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale».
En réalité, c’était essentiellement le divorce.
Mais le droit communautaire s’est étendu par plusieurs biais. Surtout en
matière de condition des étranger, l’impact du droit communautaire s’est
fait sentir par la liberté de circulation, capitaux ....
16
Reconnaissance d’une citoyenneté européenne. Règles communautaires

influant sur la condition des étrangers.
C’est surtout en matière de CL et de CJ que ça a évolué: au départ, il n’y
avait pas de compétence.
L’Europe a commencé à faire du DIP des dans textes proprement
européens (directive...) mais indirectement =par le biais de la matière
dans laquelle elle avait compétence.
Ex: cas d’une directive, l'Europe a pris des dispositions de DIP parce
qu’elle servait l’objet de la directive.
Ex: protection du consommateur. Directive clause abusive de 1993,
règles de DIP qui visent à protéger le conso contre clauses abusives.
Contrats ne peuvent pas être gouvernés par une loi qui contredirait la
directive clause abusive.
Traité d’Amsterdam a un peu tout changé et accentué par Lisbonne

ensuite: on a donné compétence aux autorités européennes pour
légiférer en matière de DIP.
Prolifération. Elle a légiféré en matière de DIP. Transformation des
conventions passées avant. Convention de Bruxelles transformée en
Règlement de Bruxelles I qui a été lui-même modifié à nouveau le
12/12/12 (MARINE BIRTHDAY). Il ne rentre en vigueur qu’en 2015.
Convention de Rome traduit en règlement Rome I sur la loi applicable en
terme de relations contractuelles.
Règlement Bruxelles II qui a remplacé l’ancienne convention Bruxelles II

(matrimonial) mais on l’a transformé en «Bruxelles II bis» pour corriger
les premières erreurs.
On a fait aussi un règlement Rome II de 2007 et concerne la loi
applicable aux obligations non contractuelles.
Récemment, en 2010, règlement Rome III sur la loi applicable aux
divorces. Il a vocation a remplacer notre art 309 CC.
Travaux sur d’autres domaines et nouveaux règlements tombent.
Europe légifère donc en matière de DIP.
Forte influence de certains principes de droit européens en matière de

CL et CJ. Grands principes qui créerait presque des PGD non écrits.
Principe de reconnaissance mutuelle et principe du pays d’origine.
Quand un individu a accepté la législation de son pays d’origine, il ne
devrait pas y avoir à respecter la législation du pays pour y intervenir par
exemple.
On ne peut plus dire en DIP que loi applicable est la mienne si l’individu a
déjà respecté la loi du pays d’origine.
17
On peut aussi aller au delà et aller dans le cadre du Conseil de l’Europe.

Influence de la Convention européenne des droits de l’Homme de 1950.
Influence sur le droit français est grandissante. DIP n’y a pas échappé et
il y a des décisions de JP rendues en DIP en se fondant sur la Convention
EDH.
Sorte d’ordre public européen des DH. JP a notamment utilisé en matière
de répudiation: certains pays musulmans, par lequel un homme peut
rejeter sa femme quand il n’en veut plus.
A compter des années 90, Cass a dit pas possible de reconnaitre ça en
France en se fondant sur la CEDH et le principe d’égalité des époux
posés par cette convention.
Cass a déclaré contraire à l’ordre public internationale une loi suisse qui
posait une discrimination à l’encontre de l’épouse dans la liquidation et
le partage des biens dans l’union conjugale. Principe d’égalité des époux
en matière matrimoniale.
DIP est de plus en plus international par sa source et ne va pas sans

poser des problèmes. Il y a une multiplication des traités et souvent une
interférence entre ces traités.
On a identifié des «conflits de conventions» parfois.
Certains ajoutent à ça également que la multiplication des textes
communautaires crée une sorte de tension entre l’uniformisation à l’UE
et l’esprit du DIP qui est d’harmoniser dan le respect des traditions des
ses voisins.
Les sources non écrites
Coutume internationale = coutume de droit privé et de droit public.

Droit privé: lex mercatoria
Droit public: cad l’ensemble des règles non écrites de DIPublic que la
plupart des état considèrent comme devant être respecté et parfois
cette coutume est invoquée par les magistrats pour rendre des décisions
en DIP.
Il y a un principe de non ingérence d’un état entre les relations d’un état
avec ses ressortissants.
De ce fait, décisions Cass a été rendu en visant le principe de DI
régissant les relations entre état selon lequel le juge d’un état ne peut
pas connaitre des demandes formées par un autre état contre ses
ressortissants.
Il s’agissait d’un ancien dictateur qui avait été renversé et qui avait
trouvé refuge en France et il avait très largement les fonds publics à son
profit.
L’Etat étranger concerné a fait une action devant les juges français pour
détournement de fonds publics étrangers en demandant à ce que cet
18
individu soit condamné à reverser les fonds. Irrecevable selon le juge

français au visa de ce principe.
Autre règle énoncée par la Cass plusieurs fois, le principe international

de souveraineté des Etats sur son territoire pour décisions en matière de
nationalisation étrangère et l’effet purement territorial de celui-ci.
Tout état a le droit de nationaliser sur son territoire mais effets que sur
son territoire.
Le rôle de la coutume internationale en matière de droit public, son rôle

en droit privé est limité car elle dit peu. En France, l’autorité de la
coutume inter est assez faible car le CE a notamment décidé que ni l’art
55 Constitution ni aucune autre dispo à valeur constitutionnelle n’impose
au juge de faire prévaloir la coutume inter sur la loi en cas de conflits
entre elles.
A côté on a des des décisions de juridictions qui ont eu un impact en

DIP: rendu par la Cour inter de justice, le 6 avril 1955 dans l’affaire
«Nottebohm». La CIJ a dit qu’un état ne peut pas assurer la protection
d’un individu qu’il considère comme son national quand le lien de
nationalité en cause n’est pas suffisamment effectif.
Impact en DIP, on a considéré que quand un individu avait plusieurs
nationalités et que le conflit de J dit que le juge compétent est celui de
la nationalité, pour choisir à condition que l’une des nationalités ne soit
pas celle du juge, il l’a fait prévaloir (principe de supplément du for).
Ex: italo-belge: on regarde la nationalité la plus effective selon les
critères dégagés par CIJ.
Arrêt CIJ 28 nov 1958 «BOLL». Concerne directement le DIP car met en
cause une convention de la Haye du 12 juin 1902 sur la tutelle des
mineurs qui donnait compétence aux autorités et à la loi du pays de la
nationalité du mineur pour prendre des mesures de protection.
Un mineur d’une certaine nationalité dans un autre état, et cet autre état
prend des mesures de protection en se fondant sur l’ordre public. L’autre
état se plaint pour violation de la convention de la Haye et dans cet arrêt
la CIJ a dit que «l’état de résidence du mineur peut prendre des mesures
de protection pour protéger l’ordre public».
Effet premier: a amené à une nouvelle convention. Elle a plutôt que de
donner compétence au juge et à la loi de la nationalité mais a donné
compétence de principe au juge de la résidence habituelle.
III - L’historique du DIP
19
C’est une matière qui s’est élaborée au fil de l’histoire. Cette méthode
s’est construite au fur et à mesure.
On va s’intéresser à l’évolution des idées sur cette méthode.
Vocabulaire: «critère de rattachement ou élément de rattachement ou

facteur de rattachement». C’est l’élément dans le rapport juridique qui
est retenu par la règle de conflit pour désigner soit la loi applicable en
matière de conflit de loi, soit la juridiction compétente en matière de CJ.
Ex: en matière d’accident de circu, pour désigner la loi en vigueur,
l’élément de rattachement va être le lieu de l’accident. Mais selon le
type, on ne va pas retenir le même.
Ancien droit: question de capacité, l’élément de rattachement était la
nationalité de l’individu en cause.
Si on schématise, on peut distinguer 3 grandes périodes:

- La période pré-doctrinale.
- La période doctrinale.
- La période contemporaine.
A - La période pré-doctrinale
On peut parler de préhistoire car c’était avant qu’on s’intéresse aux pb

de DIP mais cela ne veut pas dire que ça n’existait pas.
On distingue 2 périodes; l’antiquité et le haut MA.
1 - L’antiquité
Pas une période très favorable au développement des conflits de loi.

Question de la condition des étrangers qui occultait tout le reste. A ce
temps, l’étranger n’est pas sujet de droit. Les véritables rapports
juridiques pouvaient se louer entre des personnes qui bénéficiaient ????
Rapports juridiques allaient se nouer entre des étrangers. Pour assurer

une certaine protection on va instaurer des mécanismes ponctuels
comme le patronage, cad l’étranger était placé sous la surveillance d’un
citoyen.
2 cités pouvaient décider de conclure entre elles 2 traités. On appelait
ça en Grèce les traités d’isopolitie, cela permettait aux personnes
originaires d’une cité de jouir dans une autre cité de toute ou partie des
droits reconnus à tous les citoyens de l’autre cité.
Véritable échange.
Pas d’idée qu’un juge pourra appliquer une autre loi que la sienne à
l’époque. Difficulté dans l’antiquité car période de domination grecque
ou romaine. On ne peut pas du jour au lendemain décider que la loi
romaine par exemple s’appliquera à tout le monde. Mais à l’époque, il
20
était inconcevable qu’un juge applique une autre loi que la sienne.
Comment faire ? Cela va se jouer sur la compétence juridictionnelle.
Ex: domination romaine sur le bassin méditerranéen. On ne pouvait pas
dire aux citoyens non romains qu’ils n’ont pas de droit (pérégrins). On lui
a permis de jouir d’un certain nombre de droit. Dans chaque province
conquise, on va maintenir des juges locaux qui sont compétents pour
litiges entre pérégrins et ils appliquent la loi locale.
En revanche pour les litiges entre romains dans un pays conquis ou
entre romains et pérégrins, on va créer la juridiction du gouverneur qui
va rendre la justice et qui va appliquer son propre droit, l’édit du
gouverneur. Droit romain et traditions locales.
Même système à Rome. On a les juridictions ordinaires pour litiges entre

romains et pour les litiges entre romains et pérégrins ou pérégrins entre
eux, on a créée le prêteur pérégrin. Il n’applique pas tout le temps le
même droit. Prémisse de l’idée d’un juge qui pourrait être amené à juger
avec d’autres lois que la sienne. Edit du prêteur pérégrin.
Certaine unité du droit sous l’empire romain.
2 - Le Haut Moyen-Age
Période des invasions barbares. Toute l’évolution va tomber et c’est à

nouveau le pb de la considération des étrangers car c’est à nouveau
dénué de droit.
Les envahisseurs imposent leurs lois. Mais ils ne peuvent pas l’imposer à
tout le monde. Un nouveau système se met en place: le système de la
personnalité des lois. REVOIR COURS DE TOUTES LES
ANNEES !!!!!!!!!!!!!!!!!!
Sur un même territoire, chacun va se voir appliquer sa loi en fonction de
ses origines.
Pas de pb de conflit de loi.
On va résoudre le pb de manière frustre en vérifiant que la loi de chacun
a été respecté.
Ex: mariage, il fallait que la loi personnelle de chaque époux ait été
respectée.
Evolution car les populations vont se mélanger et souverainetés

politiques vont s’affirmer sur des micro-territoires. Seigneurs qui vont
dominer un petit territoire et vont vouloir imposer la loi de la seigneurie.
On va passer à un système de territorialité des lois.
Pas de pb car vie autarcique. On incite pas à aller ailleurs car quand on
va dans une autre seigneurie, l’aubain (étranger) ne bénéficiait pas de
droit / personnalité juridique : il était vu avec méfiance.
21
Raisons politiques: pouvoir central en France va reprendre la main.

Unification politique et administrative. Comme le royaume français va
s’uniformiser, on va avoir des relations entre individus qui viennent de
province différentes. Relation de conflits de loi à l’époque.
Raisons commerciales: va apparaitre car individus vont échanger et
commercer. Multiplication de foires au sein des cités avec des
marchands d’horizon différentes.
Foires créées leurs propres juridictions avec leurs propres coutumes
pour régir les litiges liés des contrats passés pendant la foire.
A compter de la 2ème moitié du 11ème: autre facteur, des cités

indépendantes vont émerger. Ces cités même si le droit romain reste en
principe le droit commun, chacune va commencer à adopter des lois
particulières pour elle qu’on appelle des statuts qui sont es ancêtres de
nos lois.
Doctrine des auteurs vont commencer à s’intéresser au DIP et réfléchir à

une théorie, celle des statuts. C’est le début de la période doctrinale.
B - La période doctrinale
Elle débute avec l’apparition de la théorie des statuts. Elle est née en
Italie du fait de la renaissance des études de droit romain chez les
italiens.
Elle va naitre de la glose du droit romain. Echange d’idées, les
universitaires aidant va partir dans l’Europe. Elle va évoluer, on pourrait
distinguer 3 périodes de la théorie des statuts. Italo-française: 13ème-
15ème siècle.
Française: 16ème
Hollandaise: 17ème.
1 - La théorie italo-française
Ce sont des universitaires qui vont s’intéresser enfin aux conflits de lois.
Va débuter en Italie et notamment à Bologne. Universitaires italiens vont
s’intéresser à 2 types de conflits:
- Entre le droit romain et le droit propre à chaque cité (cité
indépendantes riches).
- Entre les statuts des différentes cités (individu d’une cité passe un acte
avec une personne d’une autre cité).
Ils vont partir d’une méthode couramment appliquée, la glose des textes.
Deux courants doctrinaux : glossateurs et post-glossateurs.
Ils vont raisonner à partir de cas pratiques. Le point de départ est que
seul le droit romain (doit supérieur) peut obliger les juges d’une cité à
22
appliquer les statuts d’une autre cité. On admet qu’un juge peut
appliquer un droit qui n’est pas le sien.
Ils vont aller chercher dans le droit romain quelque chose qui pourrait
fonder cela. Parmi les glossateurs, en DIP, ACCURSE va se fonder sur la
première constitution de Justinien : «nous voulons que tous les peuples
qui sont soumis à l’empire de notre clémence ...».
Ils vont gloser sur cette phrase et vont en déduire qu’un statut ne lie par
principe que les sujets d’une cité.
Une cité ne peut avoir d’emprise que sur le peuple qui lui est soumis. Il
va appliquer cette solution pour résoudre, en donnant un exemple
célèbre : «un bolonais de passage à Modène qui rédige un testament à
Modène», est-il soumis au statut de Bologne ou de Modène ? Accurse dit
que dans ce cas, le bolonais ne doit pas être régit par les lois de
Modène, auquel il n’est pas soumis.
Règle: «un statut suit l’individu» mais pas possible de faire ça à chaque
fois.
Progressivement, sans dogmatisme, les glossateurs vont analyser

chaque type de statut et ils vont en déterminer le champ d’application
en fonction de la nature du statut.
Ancêtre du raisonnement en DIP : on détermine le champ d’application
spatial en fonction de la nature.
Pour la vente, il importe le lieu où le contrat est signé.
Les glossateurs vont réussir à dégager des grandes catégories de statut.

Ils vont d’abord dire qu’il y a des statuts relatifs à la procédure : ces
statuts les soumettent à loi du juge, il applique les statuts. Pour le fond
du droit, soit la matière, les glossateurs disent qu’il faut le soumettre à
la loi locale. Ce concept véhicule l’idée qu’un juge peut normalement
appliquer une loi qui n’est pas la sienne.
Ils vont distinguer les statuts réels et personnels. Réel : relatif au
choses (propriété, immeubles ...), personnel : relatif aux personnes.
Ils vont prévoir des champs d’applications différents dans ces cas.
Ils vont aussi dégager des statuts relatifs aux délits et aux contrats.
Pour chaque catégorie de statut, ils vont définir des critères

d’application, qui sont l’ancêtre des «critères de rattachement».
Ex: contrat, c’est le lieu de conclusion; statuts personnels: origine de la
personne ...
BARTOLE et BALDE : ils vont opposer deux grandes catégories de

statuts, celles qui disposent relativement aux personnes et celles qui
disposent relativement aux choses.
23
Les premiers (personnels) ne s’adressent qu’aux sujets, mais où qu’ils

soient. Ils sont «extra-territoriaux», ils peuvent s’appliquer au delà du
territoire de l’Etat de base.
En revanche, les seconds (choses), ne s’appliquent qu’aux choses
situées sur le territoire de la cité concernée et sont en principe
«territoriaux».
Parmi les statuts étrangers, ils distinguent deux types de statuts

étrangers : les statuts étrangers favorables (que le juge peut les
appliquer) et à l’inverse, il y a des statuts étrangers odieux (ils choquent
le droit de la cité du juge et ne peut pas les appliquer).
En réalité, on voit naitre l’ancêtre de «l’exception d’ordre public», la loi
étrangère qui devrait être appliquée ne le sera pas car elle choque le
juge et il ne va pas l’appliquer.
Ex: loi étrangère qui permettrait la répudiation, la bigamie ...
Ils dégagent aussi une catégorie de statuts relative aux solennités des
actes (mariage, testaments ...), c’est le lieu de conclusion qui compte.
Pour un même acte, on a le fond et la forme. Pour un testament, c’est
normal que ce soit la loi d’origine qui en décide.
Mais la forme, c’est normal que ce soit le lieu où on rédige qui applique
sa loi.
Ils vont aussi dégager la catégorie des statuts relatifs aux contrats.
Domaine du commerce particulier.
2 - La théorie française des statuts
On peut la situer entre le 16ème et le 18ème siècle.

Au 16ème, deux juristes français vont oeuvrer pour l’insertion de la
théorie italienne des statuts en droit français et pour apporter leur pierre
à l’édifice et faire avancer le DIP en France.
Il s’agit de DUMOULIN et D’ARGENTRÉ.
Pourtant, ils ont des conceptions assez opposées, Dumoulin (1500-1566),

c’était un avocat au parlement de Paris, ça a été le grand disciple de
l’école italienne des statuts.
Place qu’il va accorder aux statuts sur un point: il va faire place aux
statuts dont l’application dépend de la volonté des parties. Il va dire il y
a des statuts (lois) qui s’appliquent quand les parties l’ont voulu.
Tout ça est né d’une consultation que Dumoulin a donné aux époux De
Ganey en 1525 : «les époux de Ganey étaient mariés à Paris (coutume),
ils possédaient des immeubles en Bourgogne (droit romain s’appliquait),
la question était de savoir quel était le statut applicable à leur régime
matrimonial ?
24
Avant Dumoulin, on estimait que le RM relevait du statut réel: il devait

être scindé en deux, un régime pour leurs immeubles à Paris et pas de
contrat donc la coutume considérait que les immeubles étaient commun
en Bourgogne, on considérait qu’ils était séparés de biens.
Dumoulin change la donne en disant que le RM est un contrat tacite
entre les époux, ils décident en se mariant de mettre en commun ou pas,
leur patrimoine respectifs, selon leurs modalités.
Il dit du coup que les parties doivent pouvoir choisir le statut qui sera
applicable à leur régime matrimonial. Pb : que se passe t-il quand les
époux se marient sans contrat écrit ?
Il dit qu’il y a un contrat tacite entre époux par lequel ils ont choisi
tacitement, le statut en vigueur au lieu de leur premier domicile
commun.
En l’espèce, cela voulait dire que c’était la coutume de Paris qui devait
s’appliquer car elle avait été tacitement choisi par les époux de Ganey.
Le parlement de Paris a été convaincu par la consultation de Dumoulin,

et a appliqué cette théorie qui subsiste aujourd’hui. Si en tant que
français, on se marie avec un étranger, on peut choisir parmi un nombre
restreint de lois, la loi applicable à notre RM.
Si pas d’écrit : loi du premier domicile conjugal qui sera la loi applicable.
La Cass va étendre la solution de Dumoulin à tous les contrats

(commerciaux) sauf contrats particuliers. La loi applicable est la loi
choisie par les parties.
Cette théorie amorcée prendra le nom au 19ème, de «loi d’autonomie».
Loi applicable à un contrat est la loi que l’autonomie des parties a
choisi.
D’argentré (1519-1590) : il est le créateur de la théorie française des

statuts. Il va en faire une configuration à la française.
Il était président du présidial de Rennes (conseil régional). C’était un
magistrat breton à l’époque où la Bretagne venait d’être rattachée à la
France et il a pas aimé.
Son soucis, c’est de maintenir au max l’application de la coutume de
Bretagne, en Bretagne. Toute sa théorie peut s’expliquer par ce soucis.
Il va gloser sur les textes. Il va regarder la coutume de Bretagne et il va

faire la glose des textes sur cette coutume. Il va s’inspirer de la théorie
italienne en reprenant la distinction entre statuts réels et personnels en
simplifiant.
Pour lui, il n’y a que ces deux cat égories. Soit elle concerne une chose,
soit elle concerne une personne.
25
Selon lui, si une coutume est réelle, elle s’applique à tous les biens
situés sur le territoire, quel que soit l’origine ou le domicile des parties.
Si elle est personnelle, elle suit la personne, même hors de son domicile
(extra territoriale).
Il va dire, mais attention ces deux catégories de statuts ne sont pas

placées sur un pied d’égalité. Principe de réalité des coutumes. Principe
de présomption que la coutume est réelle. Sont personnelles,
uniquement les statuts qui concernent principalement le droit, la
condition et la qualité des personnes, abstraction faite de tout élément
réel.
Si il y a un élément réel, cela devient du statut réel.
Il va jusqu’à dire que les statuts mixtes (réels et personnels) doivent être
considérés comme réels.
Ex: statut en Bretagne qui interdisait à une femme de léguer ses
immeubles à son mari (protecteur de la femme). Il dit, à la fois personnel
et réel donc c’est mixte mais en réalité c’est un statut réel. Cela
s’applique à tous les immeubles situés en Bretagne.
Sa doctrine va avoir un grand succès dans les provinces françaises qui

veulent garder leur droit. Succès car simplicité.
Défaut: trop simpliste tout de même. Un peu gênant pour les contrats,
rangé dans le réel mais il y a deux parties de contrats. Si un breton
passe un contrat avec un parisien, si le juge breton est saisi il va dire
que c’est sa législation qui s’applique et inversement avec le juge
parisien.
Cela empêche «l’harmonie des solutions».
Mais le raisonnement va être affiné par les hollandais.
3 - La théorie hollandaise
Elle démarre au 17ème (2ème moitié), qui va s’appuyer sur D’argentré

mais en le poussant dans ses conséquences ultimes (en allant plus loin).
3 marquants : Paul et Jean VOET et Ulrich HUBER
Ils s’inscrivent dans un contexte politique et éco particulier. Le DIP a

évolué sous deux pressions, une pression économique et une pression
politique.
D’un point de vue éco, la situation en Hollande est un peu la même qu’en
Italie au début du MA, développement de grandes foires et donc de
grandes villes indépendantes pour favoriser le commerce maritime
(grands ports commerciaux).
26
Élément marquant: comme ce sont des ports maritimes, on va voir des

marchands de toute l’Europe. On va voir naitre des vrais problématiques
internationales.
D’un point de vue politique, en Hollande, il y a un fort sentiment national,
elle vient d’acquérir son indépendance par rapport à l’empire Espagnol.
C’est une nation fraichement indépendante mais constituée de province
indépendantes les unes des autres. Pas de cohésion forte en interne, et
chaque ville vont avoir des affirmations d’indépendance les unes par
rapport aux autres.
Différences avec les villes italiennes, fil conducteur, c’était l’héritage du
droit romain.
Pas de fond de droit romain en Hollande. Pas de pouvoir central fort non
plus.
Chaque ville fait un peu ce qu’elle veut pour elle, revendication
d’appliquer ses propres statuts.
Dans la doctrine hollandaise, va se développer une théorie de DIPublic,
fondé sur le principe de souveraineté et le principe d’indépendance des
Etats.
Conséquence pour le DIP : ses auteurs vont se tourner vers D’argentré
car il a établi une théorie pour préserver les volontés locales.
Mais pour eux, cela ne va pas assez loin et vont aller plus loin dans le
territorialisme.
Leur point de départ est qu’il faut appliquer tout le temps la loi
néerlandaise sur le territoire de la Hollande. Pas de statut personnel qui
serait pas nature d’application extra-territoriale.
Tous les statuts, réels ou personnels, sont par nature d’application
territoriale car un Etat n’a pas d’autorité au delà de son territoire.
Leur conclusion est que ni les lois, ni les actes publics, ni même les
jugements qui émanent d’un Etat, ne s’imposent à un autre Etat
souverain.
Si l’application d’une loi étrangère ne peut pas être imposé à un état
souverain, il n’a pas l’obligation de le faire mais il peut le faire.
Théorie selon laquelle c’est la courtoisie internationale entre états qui
va justifier éventuellement cette application. Raisons d’équités et
d’utilité qui vont conduire les juges à appliquer les lois d’un autre état.
Equité vis-à-vis des parties : pour Huber, obligation naturelle à respecter
les droits acquis par un étranger sur un autre territoire. Mais les
individus auraient par équité, une sorte de droits acquis. Juge est invité
à respecter les droits étrangers.
Utilité: un état peut avoir intérêt à coopérer avec un autre état pour
l’application de leurs lois respectives, pour la reconnaissance de leurs
jugements respectifs.
27
In fine, ils vont reprendre les catégories de D’argentré, mais ce qui a

changé, c’est le fondement de l'application.
La théorie hollandaise des statuts a eu peu d’échos en France car elle

avait un pouvoir central très fort et au même moment on a commencé a
être influencé par une théorie allemande. En revanche, grand succès
dans la doctrine anglo-saxonne car doctrine de droit privé y était
inexistante.
Les auteurs anglo-saxons vont être séduits par ces idées de comitas
«commity» en anglais, et l’idée du respect de droit acquis «vested
rights». Le premier auteur STORY, il a traité des conflits de loi en 1834,
il va largement s’inspirer de cette théorie hollandaise.
En Grande Bretagne, DICEY, bible.
Ces théories, manière de voir les choses a encore une grande influence
aux US et au RU.
C - La période contemporaine
19ème à nos jours.

C’est là que sont apparues les grandes théories qui régissent le DIP
d’aujourd’hui.
Sur le plan politique, période marquée par la constitution des états
moderne. Centralisation du pouvoir et homogénéisation de la loi sur le
territoire. On crée un droit unique applicable à tous les français, mettant
fin à la disparité des coutumes.
Sur le plan éco, fort développement industriel et commercial, première
révolution indus. Favorisation des premiers échanges internationaux. On
va commencer à raisonner sur des conflits vraiment internationaux.
Autre aspect : période de colonisation puis de décolonisation.

Grands mouvements de colonisation, état va se confronter à des
institutions exotiques. Propres règles juridiques, propres moeurs, il va
falloir le gérer et aussi car il va y avoir des flux migratoires.
A l’inverse, pendant la vague de décolonisation, il va entrainer un fort
flux migratoires, états qui vont se doter de leurs propres législations.
Face à ces phénomènes, la doctrine va réagir de façon diversifiée, cette

période va être marquée par un fort développement des idées, période
de débats.
Il va y avoir des courants sur des questions fondamentales du DIP.
• Est-ce que les solutions en matière de CL doivent être universelles ou

particulières (propre à chaque état) ? Doctrine universaliste /
particulariste
28
• Le juge doit-il être guidé par un esprit nationaliste ou

internationaliste ? Courant nationaliste / internationaliste.
• Est-ce qu’il faut privilégier des solutions territorialistes ou
personnalistes ? Courant territorialiste / internationaliste.
• Est-ce que le CL est un conflit de souveraineté entre état ou un conflit
d’intérêt privé entre individus ?
1 - Le conflit de loi est-il un conflit de souveraineté ou d’intérêt privé ?
Jusqu’au 18ème, tout le monde (législateur, juge, doctrine) considère

que le DIP est un conflit de souveraineté, cad un conflit entre Etats,
intérêts des états impliqués. Dans la perspective de pensée juridique, la
soumission des individus au lois et aux tribunaux des pays est la marque
d’un pouvoir régalien.
C’est une question de répartition des souverainetés. A quelle situation
s’exerce telle souveraineté plutôt que telle autre ?
Cette conception va rester dominante dans tout le 19ème siècle et une
partie du 20ème siècle.
Tout le monde s’y accorde, sauf un, en Allemagne, SAVIGNY : c’est un

grand romaniste, il va faire un traité de droit romain, il va en 1849,
consacrer un tome de son traité au domaine de l’application de la loi
dans l’espace et dans le temps.
il va procéder à une véritable révolution copernicienne en prenant le
problème par un tout autre bout.
Selon lui, le conflit de loi n’est pas un conflit de souveraineté car la non
application de sa loi à un rapport de droit ne porte pas atteinte à
l’autorité de cet Etat alors que le législateur n’a ni la volonté, ni même
intérêt à ce que sa loi s’applique à ce rapport de droit. Or c’est ce qui
passe en matière internationale selon lui. Exception mais état n’a pas de
volonté particulière à ce que son rapport de droit s’applique sur la scène
internationale donc souveraineté par atteinte. Litige entre 2 parties
privées.
Législateur français veut assurer la cohérence du système juridique
français et l’efficacité de la loi française sur le territoire français. Mais
tous ces impératifs disparaissent en matière internationale, il dit que les
rapports inter se rattachent à plusieurs états et donc il ne peut pas y
avoir de cohérence (si on applique une loi, on en applique pas une autre)
et les litiges nationaux sont en nombre plus faible que les litiges
internes. Même si on prend une chambre spécialisée en litiges inter, sur
l’ensemble des arrêts rendus par la CA Paris, les arrêts inter c’est que
3%. Donc un peu indolore que les juges appliquent de temps en temps
une loi étrangère, ça ne fait pas s’écrouler une cohérence interne.
29
L’application de loi étrangère sur un sol national ne met pas en cause la

souveraineté de l'état. Il dit qu’il appartient à l’état de déterminer la loi
applicable, de décider s’il doit donner effet à des jugements étrangers et
à quelles conditions, quand les juges sont compétents pour un litige
inter. Mais pour prendre sa décision l’état doit raisonner à partir d’un
conflit d’intérêt privé.
Dans une vision classique on part de la loi pour définir son

champ d’application.
Loi Individu
Individu= Trouver la loi qui lui convient le mieux
Il s’agit de trouver la loi qui lui convient le mieux pour trancher ce conflit
d’intérêt privé.
Le législateur va proposer un système de règles de conflits de loi dont
l’objectif n’est pas de satisfaire l’auteur de la loi mais de satisfaire les
personnes privées impliquées dans la relation juridique soit de donner un
rapport juridique, en cause la loi, qui lui convient le mieux.
Il va essayer de chercher le rattachement à l’ordre juridique pour
désigner la loi applicable.
Ex: je prends la catégorie «accidents de la circulation», je me demande
quel est le pays dont la loi est la plus appropriée pour régir un accident
de circulation. Pour les délits, le pays le plus approprié, c’est la loi du
pays où le délit a été commis.
Pour chaque catégorie, il va définir le critère de rattachement approprié

qui varie d’une catégorie à une autre car ça dépend de la nature de la
question posée.
Il y a des choix de loi qui dépendent de la nature du pb de droit posé. On
part de la question de droit, et on va rechercher selon la nature de cette
question de droit, la loi qui lui convient le mieux.
C’est une conception privatiste du conflit de loi car on part du rapport de
droit privé, on va chercher à donner à ce rapport de droit privé, la loi qui
lui convient le mieux. Deuxièmement, on va s’intéresser à la légitime
30
prévision des parties, en clair qu’est-ce que les parties ont pu prévoir
comme loi applicable.
DIP en France pour le fond : loi de la nationalité commune pour le

mariage. Pour la forme, c’est la loi du lieu de célébration.
Selon lui, on ne remet pas en cause l’intérêt des Etats.
En résumé, pour Savigny, toute question de droit peut être rangée dans
une catégorie juridique. Une fois qu’on a trouvé la catégorie juridique, à
cette catégorie, on va effectuer un rattachement qui va permettre de
rattacher ces questions à un ordre juridique, qui va désigner la loi
applicable.
Le critère de rattachement en matière d’accident de la circu est le lieu

de l’accident : lieu en Italie, donc j’applique la loi italienne.
Savigny propose une méthode générale et abstraite du CL. Général car

toutes les questions vont pouvoir être rangé dans une catégorie et
abstraite car ça concerne les questions de même nature. Je ne
m’intéresse pas au résultat auquel conduit l’application de la loi.
Critiqué par les américains car on désigné une loi sans même connaitre
son contenu. C’est une désignation «les yeux fermés» mais c’est
toujours la méthode dominante en DIP en Europe et particulièrement en
France.
Méthode critiquée par certains et vont même jusqu’à dire que le CL ne

serait pas un conflit de souveraineté.
Ceci étant, Savigny admet que parfois l’Etat peut avoir un intérêt
particulier à voir une de ses lois s’appliquer.
Il va créer l’exception à la méthode bilatérale, et cette exception on va
la retrouver essentiellement dans le mécanisme des «lois de police».
Parfois l’Etat veut que sa loi s’applique à certaines situations.
Ex: Etats veulent protéger ses consommateurs et particulièrement dans
les contrats inter.
Etat français a des lois de police : délai de rétractation, renonciation,
information obligatoire du conso, l’état veut qu’elles s’appliquent à tout
résident français, s’il a été approché en France ou que le contrat soit
conclu en France.
2 - Universalisme contre particularisme
Pendant tout le 19ème, la doctrine est universaliste, on pense que la

résolution des pb de CL devrait être uniforme à chaque pays. Règles
universelles.
31
Si tous les auteurs se disent universalistes, ils ont plus de mal à justifier
la nature et la force contraignante de ce modèle commun.
Savigny était universaliste. Ce qui fonde ce modèle selon lui est «la
communauté de droit entre les différents peuples». En réalité, il
s’intéresse essentiellement au CL en Europe.
Il raisonne à partir de peuples à peu près tous héritiers du droit commun
et du christianisme. Cela fonderait une sorte de terreau commun du
droit.
Autre raison chez lui : il est persuadé que le DIP est une science,
générale et abstraite. La science doit donc répondre à un modèle
uniforme. L’intérêt de l’uniformité est l’harmonie des solutions. Quel que
soit le juge saisi, le pays dans lequel le litige va être tranché, la même
loi serait appliquée.
Savigny justifie la nature de son universalisme comme ça mais plus
embêté pour obliger les Etats à le suivre (force contraignante de son
modèle).
Pour lui, c’est pas la pure courtoisie internationale qui force les états à
suivre le modèle commun, c’est un accord amiable entre états
souverains. Sorte d’accord tacite entre états qui fait que les états
doivent se conforter à ce modèle commun.
D’autres auteurs en étant universalistes vont faire peser l’idée du

modèle commun sur le fait que le CL est un conflit de souveraineté mais
en réalité, dans le conflit de souveraineté ils disent que chaque état a
l’obligation de respecter la souveraineté des autres état. Règle de RI. Or
cette obligation doit avoir le même contenu pour tous les états.
MANCINI et PILLET : Mancini était un universitaire et homme politique

italien et a marqué la doctrine du 19ème (2ème partie) et selon lui «un
état souverain manquerait aux lois internationales (DI public), s’il
refusait l’application sur son territoire des lois étrangères et s’il
soumettait les rapports juridiques qui par leur nature dépendent de ces
lois étrangères, à l’action incompétente de la loi territoriale».
Le DIpublic commande aux états de laisser une place aux lois

étrangères et il va définir quelle place puisque chaque état doit se
comporter de la même manière.
Il voit que sa théorie n’est pas suivie par les états, dès le 19ème, les
états commencent à développer leur DIP chacun dans leur coin.
Il va militer pour l’avènement d’un modèle commun par l’application de
traités internationaux entre état par lesquels les états adopteraient des
32
règles de CL communes. Il va être à l’origine de la création de la

conférence de La Haye et sera partiellement entendu puisque la
première réunion aura lieu en 1893 et les premiers traités vont être très
influencés par les conceptions de Mancini.
Pillet était français, professeur à la fac de droit de Paris. C’est aussi un

souverainiste qui considère que le CL est un conflit de souveraineté
mais va justifier l’universalisme de façon différente. Selon lui toute loi se
veut à la fois générale et permanente. Générale, elle veut s’appliquer sur
tout le territoire mais elle est aussi permanente, elle veut suivre les
individus quand ils se déplacent.
Conflits entre plusieurs loi selon Mancini car lois vont vouloir s’appliquer
généralement sur le territoire et les lois qui veulent s'appliquer de façon
permanente quand les individus quittent le territoire.
Pour résoudre ce conflit, Pillet propose la politique du moindre sacrifice,

soit de donner la préférence à la loi de l’Etat qui a le plus grand intérêt à
ce que le but poursuivi par la loi en question soit atteint et à l’inverse de
sacrifier la loi de l’état qui a le moins d’intérêt à voir sa loi s’appliquer.
Pour chaque catégorie de loi, il va déterminer ce qui est le plus
important entre permanence et généralité et il va le faire en fonction du
but social de la loi. Est-ce sa généralité (tout le territoire) ou sa
permanence (tous les individus) ?
Pillet dit «les lois dont l’objectif principal est la protection des individus
(capacité), le critère fondamental est la permanence».
En revanche, les lois qui ont pour but de garantir la paix publique et
l’ordre public, le critère fondamental est la généralité. La loi doit être
respectée sur tout le territoire.
Ce modèle doit être universel pour Pillet. Protection individuelle ? intérêt

général ?
On va se rendre compte au 19ème et au 20ème, les états développent

leur DIP chacun dans leur coin. On va même avoir une sorte de réaction
particulariste à la fin du 19ème, certains auteurs vont dire que les états
ont raison et que le DIP n’a pas de raison à être universel. Dans les
différents pays à doctrine DIP (France, Italie, Allemagne).
ANZILOTTI en Italie, KAHN en Allemagne, BARTIN en France. Ils partent
de l’idée que le CL est un conflit de souveraineté mais constatent que
dans les faits chaque état développe ses règles de conflits de loi. Kahn
et Bartin cherchent à justifier : les états particularistes car il existe un
lien nécessaire entre les solutions de droit interne d’un état et les règles
de CL de ce même état.
33
Chaque état a ses règles de droit interne spécifiques. Lien entre la

législation et la règle de CL sur la même catégorie.
Pillet dit «les règles de CL sont des règles nationales dans chaque pays
au même titre que les instituions de droit interne dont elles
circonscrivent le domaine». Ex: la règle de CL en matière de mariage est
propre à chaque pays, la règle de CL va définir son domaine
d’application, il est donc propre à chaque état.
Il poursuit en disant, «elles leurs restent liées comme l’ombre au corps,
parce qu’elle ne sont autre chose que la projection de ses institutions
elles-mêmes sur le plan du droit international». Il faut des règles
spécifiques car on en fait que de la projection internationale de la
projection interne sur le mariage.
On commence à avoir une vision plus universaliste mais plus localisée

car vision européenne, et contraint dans le cadre de l’UE.
Vision un peu critiquable car Bartin et Kahn vont attiser les divergences,
pas favorable à l’harmonie des solutions.
D’autres auteurs qui vont suivre vont toujours être particularistes mais
vont essayer de militer pour remédier à cet état de fait et c’est au
20ème siècle que la doctrine va être marquée par la théorie de
LEREBOURS-PIGEONNIERE et BATIFFOL : ils disent qu’ils sont
particularistes mais c’est pas bien, les états devraient avoir une sorte
d’auto-discipline car pas bien pour les individus d’avoir des discordances
et il faudrait que les états copient leurs voisins.
Traités trop généraux ne peuvent pas marchés et ils doivent être très
ciblés. Il faut faire des traités à domaine restreint. Ex: faire un traité sur
la question de l’autorité parentale.
C’est une approche réaliste mais cherche à combattre le particularisme.
3 - Nationalisme contre internationalisme
Opposition recoupe à peu près la précédente. Généralement, les

particularistes sont nationalistes et les internationalistes sont
universalistes.
Etre nationaliste en DIP, cela veut dire qu’on attache plus d’importance à
une vision nationale. Il y a une préséance de l’ordre juridique du for (du
juge) sur ceux étranger. Primauté de l’ordre interne dans l’ordre
international.
Si individus ont plusieurs nationalités, s’il a ma nationalité, c’est elle qui
prévaut.
La tendance nationaliste est souvent très forte après une guerre.
NIBOYET est un grand auteur nationaliste français.
34
Les internationalistes à l’inverse, tous les états sont égaux, pas à faire
prévaloir les intérêts du for sur les intérêts du droit étranger. Loi
française ne doit pas avoir plus de valeur dans les rapports
internationaux.
Tous les états doivent adopter un modèle commun.
4 - Personnalisme contre territorialisme
Personnalisme: donner un rôle prépondérant à la loi personnelle des

individus. On va poser des solutions de CL qui vont privilégier la solution
nationale des individus. On va faire primer la nationalité.
Territorialisme: on donne la préférence à des critères territoriaux, pas

forcément que ça suive la personne mais que ce soit applicable sur tout
le territoire. Concept de loi perso existe aussi mais c’est la loi du
domicile.
Le courant est qu’on a été très longtemps personnaliste en DIP mais

résurgence du territorialisme aujourd’hui.
Le territorialisme marque une volonté d’appliquer le plus souvent

possible la loi du for. Le juge appliquera sa loi. Les nationalistes sont
souvent territorialistes. Niboyet était territorialiste.
Mancini était personnaliste, objectif que chaque état respecte les
autres. Nationalité est le fondement du droit des gens selon lui. Chaque
nation se définirait par une communauté de caractéristiques communes
auquel la législation de cette nation est adaptée.
Il disait «le climat, la température, la situation géo, la nature et la
fertilité du juge et les besoins des moeurs déterminent chez chaque
peuple avec une prépondérance presque entière, le système des
rapports de droit».
Pour lui, le droit privé civil est personnel à l’individu et national. Il doit
accompagner la personne au delà de sa patrie. Il dit du coup un individu
a le droit de demander hors de sa patrie, a un état étranger, au nom du
principe de nationalité, que son droit national lui soit appliqué. Il
intervient au moment où l’unité de la république italienne vient de se
faire.
Mais il dit qu’il y a des exceptions: lois pénales et d’ordre public.

Un état peut imposer leur respect à un individu de n’importe quelle
origine sur leur territoire.
35
Cette théorie personnaliste a eu beaucoup de succès au 20ème, et a

inspiré les codes italiens, espagnols, allemands de la fin du 19ème et va
inspire les premiers traités de la conférence de la Haye.
Délaissé après la 1ère GM à cause des flux migratoires : on est dans un
monde d’échange, où les gens bougent, hors continuer la théorie perso,
ne favorise pas l’intégration.
TITRE 1 - La pluralité des méthodes de conflit de loi
On suppose que le juge français se déclare compétent pour trancher le

litige.
Quelle est la loi compétente pour trancher le litige au fond ?
Définition : le conflit de loi nait lorsque les législations de deux ou

plusieurs états ont potentiellement à régir une question de droit privé
donnée.
Cela se produit lorsqu’une même relation privée présente des liens avec
plusieurs ordres juridiques.
Il y a un problème de détermination de la loi applicable. Pour résoudre ce
problème plusieurs méthodes sont envisageables dans l’absolu.
On va d’abord répertorier les différentes méthodes (chapitre 2). Dans le
chapitre 1 on détermine précisément comment le conflit de loi se pose.
Chapitre 1 - La position du problème de conflit de loi
On se place du point de vue du juge français et non des autres autorités

qui pourraient être conduite à avoir à traiter du conflit de loi (notaire).
Pour que le juge identifie bien le problème :
-quels sont les termes du problème ? Comment le conflit de loi se pose.
-quand le problème se pose.
Section 1. Les termes du problème de conflit de loi
Un litige soumis à un juge qu’il soit interne ou international pose

généralement différentes questions de droit substantiel. X A demande au
juge que B soit condamné à lui réparer le préjudice qu’il a subit le
fondement de la responsabilité du fait des choses. Est-ce qu’un
agissement même non fautif de B peut engager sa responsabilité ? la
réponse est oui. Est ce que la faute de la victime, un évènement
extérieur majeur est susceptible d’exonérer la responsabilité de B ? La
réponse est négative dans ce cas. A invoque un certain nombre de poste
de préjudice, est-ce que tout ces postes de préjudices sont
36
indemnisables ? En général le juge va répondre successivement aux

différentes questions.
Dans une relation juridique interne, le juge applique les solutions
françaises une par une.
A l’échelon international, le problème de DIP peut se poser pour chacune
des questions de droit que le juge aura à trancher. En réalité c’est
chacune des questions de droit soumise au juge pour lesquelles le DIP
se pose. Souvent les questions sont liés donc les règles sont les mêmes.
X2 : on prétend venir à la succession de personnes récemment décédé
très riche. On est pas un héritier officiel : qualité d’enfant naturel. Les
héritiers officiels nous contestent nos droits dans la succession
notamment au motif qu’on a pas les mêmes droit qu’eux et que notre
filiation n’est pas établie. Est-ce qu’on est bien l’enfant naturel de ? en
DIP on se demande la loi applicable à la filiation de cet individu. Si la
réponse est oui=> quels sont les droits d’un enfant naturel dans une
succession en présence d’enfants légitimes. Ce n’est pas la même,
catégorie de questions, donc pas les mêmes règles de conflit de loi.
En DIP dans un litige se serait rapide de dire que le litige est soumis à la
loi à. Il faut se poser la question questions par questions quand elles
sont de nature différentes. Successivement.
Toute question de droit posé à un juge elle comporte deux éléments :
-un e prétention
-un ensemble de faits invoqués à l’appui de cette prétention.
Quand le litige est interne, le juge prend sa législation et cherche la

règle de droit française qui a vocation a régir ces faits et cette
prétention : 1324 al 1 Cciv (régit la prétention et les faits). Quand le
litige est international on a un problème préalable : dans quel ordre
juridique il faut puiser les règles qui vont aider le juge à résoudre le
litige.
Pour que la question se pose , il faut que tout ordre juridique il y ait une
réponse au fond. En réalité dans tout ordre juridique il existe toujours
une règle juridique apte à résoudre une question qui pourrait se poser à
un juge. On dit que tout ordre juridique à vocation à résoudre toute
question de droit. Tous les états du monde peut répondre à toute
question.
Il faudrait se souvenir de la structure hypothétique de la règle de droit.
Une structure= manière dont s’est construit. On fait référence à une
hypothèse. = toute règle de droit peut être formulé en hypothèse : « si…
alors… ». X 1382 Cciv : si un fait quelconque de l’homme cause à autrui
un dommage, alors il doit le réparer. Mais on peut avoir le cas inverse, la
non sanction juridique : si on fait une erreur sur le prix, alors le contrat
n’est pas nul. La règle juridique se compose d’une hypothèse, d’un
37
présupposé et d’un effet juridique ou d’une conséquence juridique.

Quand un demandeur saisi un juge il invoque un certain nombre de fait et
une prétention qui selon lui doit être la conséquence d’un fait. Le juge va
faire rentrer les faits dans une hypothèse, il en tire la prétention (c’est la
conséquence juridique). Le juge va rechercher la règle de droit dont le
présupposé correspond aux faits invoqués par le demandeur pour voir si
la règle de droit prévoit bien comme conséquence la prétention invoquée
par le demandeur.
Tout ordre juridique contient en substance l’une ou l’autre branche de
l’alternative pour chaque hypothèse : soit il faut réparer, soit c’est une
conséquence négative : il n’y a pas d’obligation de réparer.
Dans tout ordre juridique on a toujours la réponse.
Parfois il faut aller au-delà des règles écrites car souvent la solution est
dans le non-dit. Il y a des règles qui découlent du silence de la loi. Si ni
la loi, ni la JP n’attachent de conséquences juridiques à un
comportement c’est qu’il n’entraine pas de conséquences juridiques.
Imaginons que dans un pays il n’y a pas de règle écrite sur la lésion. On
peut dire que si le problème se pose, par application de la loi de ce pays,
le contrat est valable.
ð Tout ordre juridique national a un caractère de complétude : peut

répondre en puissance à toute question de droit qui est susceptible
de se poser. On se dit qua quand le juge est confronté à une
situation qui implique plusieurs états, on peut considérer qu’à priori
il y a une réponse à la question que le litige pose. Pour assurer la
sécurité du statut juridique d’un individu on doit admettre que dans
certains cas on appliquera une autre loi que la notre car l’individu a
acquis des droits.
Pour que le juge français applique une loi étrangère, il n’est pas
nécessaire que l’état étranger en question ait été reconnu par le
gouvernement français. C’est un principe d’effectivité. La question
c’était posée lorsque l’union soviétique avec succédée à la Russie
tsariste. La France ne l’avait pas reconnu. La Ccass a dit qu’il suffisait
que la loi s’applique effectivement sur le territoire concerné, elle l’a
appliquée : 3 mai 1973, Stroganoff.
Pour choisir, le juge va faire appel à des règles d’une nature spéciale
qui lui permette de résoudre la question préalable du conflit de loi. Il
va les puiser dans son propre DIP. Quand un juge applique une autre
loi, c’est car les règles de DIP français lui commande d’appliquer
éventuellement une loi étrangère. On ne se soumet pas aux ordres
d’un état étranger.
Section 2. le domaine du problème du conflit de loi
38
Quand le problème du CL se pose-t-il ?

La condition sine qua non pour qu’il y ait un CL c’est qua la situation
litigieuse et donc les questions de droits présentent un caractère
international. Pour être I il faut au moins un élément d’extranéité.
Pour avoir conflit de loi, il faut que plusieurs ordres juridiques nationaux
doivent être impliqués dans la situation juridique litigieuse. Permet de
préciser :
-on n’exclue du DIP au sens stricte des CL internes qui peuvent
apparaître dans certains systèmes juridiques non identifiés.
-le problème du CL existe même en présence d’une unification législative
I qui serait réalisée entre les états impliqués.
Les différents états impliqués ont procédé à une unification législative
dans un domaine. En réalité car plusieurs états sont impliqués, le
problème du CL demeure.
§1. L’exclusion des conflits internes à un système juridique non unifié
Certains pays n’ont pas un droit unique applicable à l’ensemble des

personnes vivant sur leur territoire. Ils vont avoir plusieurs corps de
règle applicable de façon variable dont le critère d’application peut être
personnel ou territorial.
Critère personnel : on va distinguer les règles applicables selon
l’appartenance religieuse ou ethnique des individus. Il peut donc y avoir
conflit entre les personnes de différentes ethnie ou religion. On a critère
territorial : distingue selon les provinces d’un pays.
Les conflits interpersonnels se rencontrent dans les états inter-laïques,
l’application de lois différentes se fait selon la confession des individus.
X Liban. On les rencontre aussi dans des pays totalement laïque mais
anciennement colonisé. Même après l’indépendance il peut y avoir
maintient de différences selon l’origine des individus. X Mayotte.
On rencontre surtout des conflits interterritoriaux. Dans une structure
fédérale, chaque état fédéré à ses propres lois et ses propres juges. On
a des conflits interfédéraux entre les lois des différents états fédérés.
Question de la répartition des compétences. Il n’y a pas que les états
fédéraux qui ont des conflits interterritoriaux. En France avant la
révolution c’était le cas : il y avait différentes coutumes. On a encore
dans certains domaines (immobilier, propriété, succession) il y a encore
des possibles conflits interterritoriaux en France car une partie à un
régime législatif particulier du fait des rattachements successifs de
l’Allemagne à la France : en Alsace-Lorraine, il y a encore une
législation spécifique emprunte de droit Allemand.
39
On exclu ces questions du DIP : pour l’interpersonnel la répartition des

compétences ne se fait pas selon un critère spatial mais personnel. La
distinction du DIP et des conflits inter-provinciaux sont plus délicats car
dans les deux cas on est face à un problème de conflit de loi dans
l’espace. On fait un choix en fonction du critère spatial. Certains
aimeraient qu’on les traites de la même manière. Ce n’est pas du DIP car
les relations internationales ne sont pas en cause. Souvent dans les
états fédéraux il y a une norme commune qui permet de faire la
répartition des choses= hiérarchie des normes données. En matière
internationale il n’y a rien, on n’a pas de hiérarchie des normes
préexistantes pour discipliner les pratiques. Les modes de résolution de
l’un et de l’autre sont assez proches sur certains plans. Aux US les
conflits de loi interne sont plus fréquents que les conflits de loi
internationaux.
§2. L’existence du conflit de loi malgré l’unification législative internationale réalisée

entre les états impliqués.
Idée : même quand il y a une unification législative, on n’est pas

débarrassé du DIP.
Deux états dans une matière peuvent adopter une législation uniforme
par un traité. X convention de Genève sur les chèques, une autre sur la
lettre de change.
Si on a un litige qui concerne une question de droit qui relève de l’un de
ces traités. Le litige présente des liens qu’avec ces états parties à ce
traité. On pourrait penser qu’il n’y a plus de problème de CL car dans
tous les pays on a la même loi, c’est le traité.
En faits, même quand il y a une législation uniforme le problème du CL

se pose : HOCKE, Com, 4 mars 1953 : litige relatif au règlement d’une
lettre de change qui avait été émise en Allemagne et l’émetteur avait
donné son aval (caution cambiaire) sans préciser le bénéficiaire. On
avait une LC avec un aval donné en blanc (précise pas le bénéficiaire).
Or, le déficitaire peut être le tireur ou le tiré. Le juge français est saisit
de la question : qui est garantie par l’aval ? La France et l’Allemagne
sont parti sur la convention de Genève : « l’aval en blanc est réputé
garantir le tireur ». Dans cette espèce le tireur garantissait que cet aval
garantissait le tiré. Est ce que le texte de la convention de Genève est
une présomption simple (quo peut être renversé) ou est-ce que s’est une
présomption irréfragable qu’on ne peut pas combattre ? Or pour la
Ccass la présomption est irréfragable, pour la JP Allemande, c’était une
présomption simple. On peut dire qu’on est en France donc cette
interprétation prévaut ou on peut dire qu’il y a un problème de CL. Se
pose la question de savoir quelle est la loi applicable. Les règles de CL
française désignaient la loi allemande. Alors on applique le traité tel qu’il
40
est interprété en Allemagne, on considère que c’est une présomption

simple. Ccass a mis en œuvre la règle de CL : il appartenait à la loi
allemande de dire au sens du traité quel était la présomption applicable.
Tant qu’il n’y a pas d’unification des juridictions, il y aura toujours des CL
car la loi c’est aussi la JP. Il faut toujours se poser la règle du CL.
Il y a deux matières de CL qui existent : le conflit de loi de droit public

en matière internationale (CL fiscal) et le droit pénal international.
Chapitre 2 - Les méthodes
Hypothèse est la suivante: le juge est confronté a une question de droit

privé. Lien avec plusieurs ordres juridiques. Le juge doit opérer un choix
car il ne peut pas appliquer toutes ces règles.
Le juge ne va pas systématiquement appliquer sa loi, il peut adopter
trois ordres de raisonnement :
• Il peut prétendre n’appliquer aucune loi et simplement respecter les
droits subjectifs valablement acquis par les parties.
• Le juge peut choisir comme loi applicable au fond du litige, la loi d’un
des états impliqué dans la relation litigieuse. C’est la logique
savignienne.
• Le juge peut adopter une méthode, appelée méthode concurrente, à la
méthode classique du CL. Elles ont pour point commun de relever d’une
démarche unilatéraliste.
La première solution peut être assez rapidement écartée, cette théorie

des droits acquis, elle a été conçue au 17ème par l’école hollandaise.
Pour cette école, la prédominance est le statut territorial. Chaque état
souverain applique sa loi, sur tout le territoire mais dans les limites de
son territoire.
Cette idée a plus aux anglo-saxons car elle semblait leur permettre de
ne pas appliquer vraiment une loi étrangère, tout en respectant les
droits des parties au litige. On va respecter leurs droits acquis, théorie
qui prétend supprimer le CL.
On recherche les textes applicables lorsqu’on fait du CL. Il suffit de
respecter dans ce cas les droits déjà valablement acquis par les
individus.
Le problème de cette théorie, est qu’elle est à la fois lacunaire et fausse.

Lacunaire car cette théorie ne dis rien au juge lorsqu’il lui est demandé
de ne pas simplement constater un droit mais de créer des droits
41
subjectifs. Elle est fausse et Savigny l’avait démontré car pour

reconnaitre si des droits ont été valablement acquis à l’étranger, il faut
savoir d’après quelle loi on doit juger de leur application valable.
Pour examiner ces conditions, on va devoir s’interroger sur la loi
applicable en l’espèce.
En réalité, cette théorie qui a séduit aux US peut facilement être exclue.
Ceci étant dit, on verra qu’elle a pu inspirer des théories plus modernes
et plus sophistiquées. Théorie de la reconnaissance des situations
acquises à l’étranger s’en inspire mais plus élaboré.
Il nous reste donc la solution majoritaire, la méthode bilatérale et les

solutions alternatives.
Section 1 - La méthode bilatérale
C’est une méthode de résolution des CL qui cherche à désigner la règle

substantielle qui va permettre de résoudre au fond le litige. Pour se faire,
elle va opérer un choix de lois en fonction de la nature de la question de
droit posée au juge.
C’est un enchainement d’une qualification et d’un rattachement

(localisation).
La qualification est de qualifier la question posée au juge pour en
déterminer la nature.
La localisation va lui permettre, pour les questions de cette catégorie,
de trouver le rattachement qui convient le mieux et qui va lui désigner la
loi applicable pour les questions de même nature : grâce à un critère de
rattachement.
Règle de CL savignienne : on la qualifie et ensuite on va appliquer le

rattachement qui va nous permettre de qualifier la loi applicable.
A - L’analyse classique de méthode bilatérale
1 - La structure de la règle
Le point de départ est qu’on doit appliquer une règle substantielle à une
question de droit et cette règle on peut la trouver potentiellement dans
toutes les lois en présence (américain, italien, français ...).
Pour choisir, je vais m’interroger sur la nature de la question de droit qui
m’est posée. Une fois que j’aurai qualifié la question de droit, rangée
dans une catégorie, je vais rechercher le rattachement à un ordre
juridique, qui me semble le plus approprié, le plus significatif, pour
trancher des questions de cette nature.
42
La règle de CL est une règle de droit, donc comme toute règle de droit,
le CL a une structure hypothétique. Présupposé ou hypothèse, auquel
elle attache un effet juridique. La conséquence est la désignation d’une
loi applicable. Le présupposé c’est l’appartenance de la question de droit
à une catégorie juridique donnée et la conséquence est le rattachement
qui permet de désigner la loi applicable.
Le plus compliqué est de trouver ce caractère de rattachement car il

dépend de la nature de la question de droit.
Ex: établissement de la filiation, action en recherche de paternité, en
France la règle de CL désigne quelle est la loi applicable en la matière,
c’est la loi nationale de la mère au jour de la naissance de l’enfant.
En Allemagne, on va appliquer la loi nationale de l’enfant pour la même
question.
Catégorie «responsabilité civile délictuelle» et je désigne ce qui se

rattache.
Mais le critère de rattachement est défini de manière abstraite.

Ex: resp civile délictuelle, ce critère va être appliqué à tous les délits.
On estime que pour tous les délits, le critère pertinent est la loi du lieu
du délit. Mariage: critère pertinent, nationalité des époux et loi du lieu
de célébration.
Il est formulé in abstracto.
Pour résumé, en DIP, on a des catégories juridiques de questions de

droit, chacune desquelles on affecte un critère de rattachement vers un
ordre juridique donné et cela peut être formulé sous forme d’hypothèse.
«Si le juge doit résoudre une question de droit de telle nature, alors il
doit appliquer la loi désignée par tel élément de rattachement».
C’est l’élément de rattachement qui permet de désigner la loi applicable
et le critère de rattachement est dans la conséquence juridique de la
règle alors que la catégorie, est dans le présupposé de la règle.
2 - Les caractères de la règle
Elle présente 5 caractères principaux:
• Abstraite
La désignation de la loi applicable se fait sans que le juge n’ait eu à
prendre connaissance du contenu matériel de la loi en présence. On se
fout de savoir ce que dit la loi des autres pays. Ce n’est qu’après que je
vais découvrir le contenu de cette loi, après l’avoir désigné. Possibilité
de poser des difficultés. Possibilité de «l’exception d’ordre public».
43
• Indirecte
Elle est indirecte car elle ne tranche pas le fond du litige. Elle se borne à
permettre de désigner l’ordre juridique dans lequel on va trouver les
règles qui permettront de trancher le litige.
• Neutre
Cela découle de son caractère abstrait, elle n’a pas pour objectif de
privilégier une solution du litige plut ôt qu’une autre. On ne sait pas quel
impact cela va avoir sur le résultat final. En principe, aucune
considération relative à la justice du résultat final ne doit venir
influencer la désignation de la loi applicable. On dit parfois qu’elle «se
désintéresse du fond du droit».
• Bilatérale
Elle est construite d’une manière qui fait qu’elle n’est pas la pour
désigner la loi du for (loi du juge saisi). Le critère de rattachement va
permettre de désigner indifféremment la loi du for ou une loi étrangère.
Par opposition à l’unilatéralisme, qui lui se borne à désigner la loi du for,
pas les lois étrangères.
• Dépourvue de tout nationalisme (anationaliste)

Elle ne privilégie pas les lois du for sur les lois étrangères, elles sont
placées sur un pied d’égalité. Dans le principe mais pas toujours en
pratique.
Ceci étant cette méthode a fait l’objet de critiques et n’est pas restée
sourde à ces critiques, ce qui a permis de la faire évoluer.
B - Le renouvellement de l’analyse classique
1 - Les critiques
Critiques par certains auteurs sur un critère fondamental : la bilatéralité.

Certains ont estimé qu’une règle de CL ne devait pas être bilatérale.
Selon eux, la règle de CL doit juste servir à déterminer la compétence de
l’ordre juridique auquel elle appartient. Règles de CL françaises doit
uniquement servir à déterminer la compétence des lois françaises.
Le bilatéralisme serait forcer les autres juges étrangers, alors qu’ils n’en
auraient pas eu forcément envie.
D’autres auteurs n’ont pas critiqué la bilatéralité mais la neutralité et le

caractère abstrait de cette règle. Ils trouvent cela trop rigide, trop
44
mécanique. Le premier pourfendeur de cette méthode a été un américain

David CAVERS, il a attaqué en 1933 la méthode savignienne en lui
reprochant son caractère mécanique. Il dit que le juge va appliquer sa
règle de CL et se voit imposer l’application au fond d’une loi, sans même
connaitre le contenu de cette loi et le contenu des autres lois. Le juge
opère un choix «les yeux fermés», sans connaitre les implications
concrètes du choix qu’il est en train de faire. Or selon lui, il ne faut pas
faire comme ça, le juge devrait d’une part tenir compte des liens au cas
par cas, plus ou moins étroits qu’entretiennent les législations en cause
avec la situation litigieuse et d’autre part, tenir compte du contenu des
lois en présence pour opérer son choix.
Selon lui, le choix devrait se faire en fonction du résultat au fond. Le
juge devrait tenir compte des résultats auquel l’application de telle ou
telle loi conduirait.
Pour éviter l’arbitraire du juge, il dit qu’il faut poser des principes de
préférence qui vont guider le juge dans son choix, ce sont des principes
pour un certain résultat plutôt qu’un autre. Pour chaque type de
question, il dit que le résultat dont on devrait préférer serait celui-là.
Ex: resp délictuelle, deux personnes domiciliées dans un état X et on un
accident dans un état Y, avec la méthode savigienne même s’ils vont
voir leur propre juge, le juge va appliquer une règle de CL qui va dire qu’il
faut appliquer la loi du lieu de l’accident. Cavers dit que c’est pas
logique, il dit qu’on devrait tenir compte au cas par car du lien de la
situation avec les parties au litige et il va dire par la suite qu’il faut
privilégier un résultat, comme l’indemnisation dans ce cas, il faudrait
donc privilégier celle qui a le régime le plus favorable pour la victime
plutôt que l’autre.
Critique est assez fondée, et on a vu apparaitre des règles de conflit à

rattachement ouvert : en principe le rattachement c’est celui là mais si
au cas d’espèce la situation présente des rapports plus important avec
un autre état, on tendra vers cet autre état.
Cavers dit aussi qu’il faut privilégier les résultats.

Ex: resp civile, si la loi du lieu où le dommage a été causé est plus
protectrice de la victime que la loi du domicile de la victime, on doit
prendre la loi du lieu où le dommage a été cause. Règle de faveur pour la
victime.
Sa proposition n’a pas eu beaucoup d’échos pour deux raisons, le rôle du
juge car elle laisse trop de libertés aux juge par rapport à son rôle de
base, et on a trouvé qu’il était injustifié de donner préférence à une
solution possible par rapport à une autre car une règle de droit vise à
équilibrer les différents intérêts en présence.
45
Cet équilibre que chaque législateur assure peut se situer d’un point
différent du curseur d’un état à un autre. Chaque état décide d’assurer
plus ou moins cet équilibre.
En DIP, la plupart du temps, on n’a pas a imposé notre point de vue. Ceci
étant, il y a eu des évolutions.
2 - Les évolutions
A l’époque moderne, la règle classique a subit quelques altérations pour

lui permettre d’être un peu moins abstraite, neutre.
Elle s’est d’abord affinée par spécialisation des CL. Au début, grandes
catégories, mais on s’est ensuite dit est-ce logique de soumettre à la
même loi un coup de poing, une atteinte à la propriété intellectuelle ... ?
Non.
On va donc créer des sous-catégories avec des règles de conflit sur tel
ou tel sujet.
Ex: règlement «ROME II» sur les règlements délictuels et contractuels.
Accidents de la circulation, concurrence déloyale, atteinte à
l’environnement ...
Règle de conflit générale en matière de resp civile délictuelle mais
autres dispositions qui disent en matière d’accident de la circulation etc.
et propose des applications particulières, on affine.
Autre évolution, on a commencé à faire des règles de conflit de loi à

rattachement ouvert, cad on crée des clauses d’exception, on pose un
critère général. Si critères de rattachement plus étroit avec un autre
pays, il faut l’appliquer.
Autre évolution, même si on a rejeté les théories de Clavers, on a vu

apparaitre des règles de conflit à «coloration matérielle». Elles sont
diverses mais leur point commun est qu’elles prévoient une comparaison
du contenu des différentes lois en présence. On va regarder le contenu
et le choix va se faire au vue du résultat de cette comparaison.
Il y a trois types de conflit de loi à coloration matérielle:
- Règles qui établissent une option de législation au profit d’une des

parties au litige. Il y a une idée de faveur, mais le choix entre plusieurs
lois est offert à une des parties et le juge va donc appliquer la loi que
cette partie choisira. Pas totalement ouvert mais c’est qu’on offre
parmi un choix restreint, la possibilité de choisir la loi que l’on préfère.
C’est une des parties qui pourra faire ce choix.
46
Ex : Art 311-16 al 2 CC, il date de la loi de 1972 mais il a été abrogé à

compter du 1er juillet 2006 lorsque le législateur en matière interne a
supprimé la distinction entre filiation légitime et filiation naturelle.
Suppression des dispos de DIP en ce qui concerne cette filiation. Pas
forcément une bonne idée car elle peut exister ailleurs.
Concernait la légitimation par autorité de justice : elle était régit par cet
article au choix du requérant par sa loi personnelle ou par la loi
personnelle de l’enfant. On espère que le requérant va choisir la loi qui
lui convient le mieux.
Il faut la distinguer de la possibilité pour les parties de choisir la règle
qu’ils souhaitent. En matière contractuelle, la loi permet aux deux
parties de choisir d’un commun accord la loi applicable. Pas d’esprit de
faveur pour l’un ou l’autre, c’est neutre. Permettre le développement des
contrats internationaux. Choix n’est pas restreint en matière
contractuelle, on prend la loi qu’on veut du moment qu’on a un contrat
international.
Néanmoins, on voit apparaitre des formules hybrides. Règles de CL ou le

choix est ouvert aux 2 parties mais portent sur des critères restreints, et
en vue de favoriser un résultat.
Ex: Règlement «Rome III» sur la loi applicable au divorce. UE offre un
choix aux époux qui veulent divorcer, un choix entre plusieurs lois
définies mais d’un commun accord. Essayer de trouver une loi favorable
à leur divorce.
- Certaines règles de conflit moderne vont ordonner la «prise en

considération» d’une ou plusieurs règles étrangères.
Pas application, seulement prise en considération car la règle de conflit
elle-même qui va donner la solution au fond au juge. Elles vont
subordonner cette solution à la consultation (contenu) d’une ou
plusieurs autres règles substantielles, désignés par un ou plusieurs
éléments de rattachement.
Le juge va simplement prendre en considération les autres règles,
conditions à la solution déposée par la règle de conflit, mais ne les
applique pas, la solution est posée par la règle de conflit.
La structure hypothétique est si une question de droit de ce type se
pose, alors on lui applique la loi désignée par tel rattachement.
Là c’est si le juge doit résoudre telle question et que la loi désignée par
l’élément de rattachement a tel contenu, alors il doit lui donner telle
solution.
Par ce biais, le législateur va pouvoir imposer certaines préférences de
résultats mais ne va pas le faire sans conditions, il subordonne ce
résultat à ce que d’autres lois (étrangères) ont à dire.
Ce procédé est souvent utilisé en droit public et pénal. En DIP, on peut
l’utiliser de manière, soit on veut privilégier un résultat et dans ce cas, la
47
CL va proposer la prise en considération de règles substantielles

désigné par des rattachements alternatifs, soit on veut défavoriser un
résultat, empêcher au max que ce résultat existe, prise en considération
de rattachement substantiel dit cumulatif.
Ex pour le premier type : convention de la Haye du 5 octobre 1961 sur la

loi applicable en matière de forme des dispos testamentaires.
Clairement, favorisation de la validité en la forme des testaments.
L’art 1er dit : «une dispo testamentaire est valable quant à la forme si
elle répond à la loi interne : a) du lieu ou le testateur a disposé; b) d’une
nationalité posée par le testateur; ...»
On dit que le testament est valable si parmi les 8 lois potentielles
désignées, il y a les formes de l’une de ces lois qui a été respecté.
Le législateur français l’a souvent utilisé en matière de filiation. Art 311-
16 al 1 CC concernant la légitimation par mariage. «Le mariage emporte
légitimation si cette conséquence est admise, soit par la loi régissant
les effets du mariage, soit par la loi personnelle de l’un des époux, soit
par la loi personnelle de l’enfant».
Ex pour le deuxième type : règle de CL va poser le résultat mais va

l’admettre que si toutes les lois désignées par des critères cumulatifs,
l’admette (il faut unanimité).
En matière de reconnaissance volontaire d’enfant, c’est la JP qui l’a
posé. Acte de reconnaissance, il faut quant on agit en nullité de l’acte de
reconnaissance, que cette nullité soit admise par l’auteur de la
reconnaissance et par la loi de l’enfant.
- Règles de CL qui vont exprimer un principe de préférence en posant des

critères de rattachement multiple mais en instaurant une hi érarchie
entre eux permettant d’atteindre un certain résultat.
On va appliquer la loi désignée par le critère de rattachement n°2 si la loi
désignée par le critère de rattachement n°1 ne permet pas tel résultat.
Si loi n°2 ne le permet pas, on applique n°3. C’est une règle de CL en
cascade mais à finalité matérielle.
Ex: critère de rattachement pas de coloration matérielle : loi applicable

aux effets du mariage. JP : loi de la nationalité commune des époux, pas
même nationalité : loi de leur domicile commun. Pas même nationalité et
plus de domicile commun : loi du for.
Ex : critère de rattachement à coloration matérielle ; convention de la

Haye 1973 sur la loi applicables aux obligations alimentaires. On
favorise le créancier d’aliments (enfants).
Art 4 : loi applicable à une créance d’aliments est la loi interne de la
résidence habituelle du créancier d’aliments. Mais, l’art 5 dit «si le
48
créancier d’aliment ne peut pas obtenir d’aliments en application à la loi

désignée à l’art 4 alors les obligations alimentaires sont régit par la loi
nationale commune du créancier et débiteur d’aliments». Art 6 :
reprendre sur anne.
Que penser de tout ce renouvellement de l’analyse de la règle de CL ?
On peut dire que dans certains cas il est normal que le législateur veuille
à l’échelon international projeter des faveurs qu’il manifeste au plan
interne.
Ceci étant, moins compréhensif si c’était généralisé.
C - Les principales règles de conflit bilatéral
On va se limiter à un bref exposé. On va se limiter aussi aux règles de

conflit françaises. Mais en droit comparé, il existe quelques points de
convergences (universelles). Mais ça reste assez rare. Règles ont
tendance à être assez disparates.
Dans la méthode bilatérale, comment on trouve la solution du CL ? On

qualifie la question de droit posée au juge pour la faire rentrer dans une
catégorie et une fois qualifiée, on localise la question dans l’ordre
juridique qui lui convient le mieux. Cette localisation peut se faire par 3
types de relations :
- A partir du sujet de la relation (personne concernée) : cela concerne le
statut personnel.
- A partir de l’objet de la relation (la chose, meuble ou immeuble) : statut
réel.
- A partir de la source de la relation (naissance rapport de droit) : faits et
actes juridiques.
1 - La localisation à partir du sujet : la catégorie statut personnel
On devrait dire «les catégories» car beaucoup de sous-catégories.

Au départ, le statut personnel était une catégorie régit par loi nationale
de l’individu. A cet égard, il y avait une indication dans le Civ dès 1804,
art 3 al 3 CC qui dit que «les lois concernant l’état et la capacité des
personnes régissent les français même résident en pays étranger». JP a
bilatéralisé cet article pour que cette règle permette de désigner selon
le cas soit la loi française soit la loi étrangère. L’état et la capacité sont
soumises à loi nationale de la personne.
Elle est venue très tôt puisqu’elle date de CA Paris «BUSQUETA», 13 juin
1814.
49
Pourquoi on prend la nationalité ? On estime que ce critère permet

d’assurer une certaine permanence du statut de la personne. Or, phrase
de PILLET, un individu ne doit pas changer de statut personnel sous
prétexte qu’il passe une frontière, il faut une loi permanente pour
assurer sa sécurité juridique.
On a considéré à l’époque que c’était plus stable, plus certain que le
domicile car une personne peut en changer aisément.
Malgré ces mérites, il est en régression et est contesté, il se fait manger

par le critère du domicile car on est dans des sociétés ou il y a des
constants flux migratoires.
Principe de base reste la nationalité, mais dans d’autres domaines, le
législateur lui substitue le critère du domicile. Forte spécialisation.
Ceci étant, il ne pose pas de difficultés à mettre en oeuvre quand un seul

individu est concerné. Capacité est soumise à loi nationale. Le nom d’un
individu est soumis à sa loi nationale. Ni lorsqu’on a deux individus mais
qu’on peut leur appliquer chacun leurs loi. Ex; lois applicables aux
conditions de validité ou fond du mariage. 2 lois : loi applicable aux
conditions de validité au fond et celle pour la forme.
Pour la forme : loi du lieu de célébration du mariage. Fond : loi de la
nationalité des époux. Si époux ont deux nationalités, on applique
distributivement les lois de chacun. Chacun doit satisfaire sa loi
nationale. Parfois, on crée des empêchements bilatéraux, une union
n’est possible que si les deux lois l’admettent.
Le plus pb est l’application de ce critère quand on envisage la personne

au sein d’un groupe, celui de la famille. Or les différents membres du
groupe peuvent avoir des nationalités différentes. Pas d’application
distributive dans tous les cas. Le législateur ou JP vont recourir à des
critères subsidiaires.
Ex: divorce d’époux de nationalité différente, on ne peut pas appliquer
les deux lois de façon distributive. JP avant art 310 CC, pour le divorce
le critère est la loi nationale commune mais la JP avait dit que si les
époux étaient de nationalité différente, la loi applicable est la loi de leur
domicile commun et s’ils n’ont pas les deux, alors c’est la loi du for. Cass
17 avril 1953 «RIVIERE». Par la suite, la Cass a étendu la solution aux
effets du mariage, Cass «CHEMOUNI», 19 février 1963.
Cette solution n’est plus actuelle pour les effets du divorce. En 1975, le
législateur a posé les règles à l’art 310, remplacé par 309 CC qui a
vocation a être remplacé par «Rome III» en 2012.
50
En matière de filiation, pb si les parents et enfants n’ont pas la même

nationalité. JP avait distingué entre 2 types de filiation : légitime et
naturelle.
Légitime : la loi applicable est la loi des effets du mariage. Filiation est
un effet du mariage, cela voulait dire que la loi applicable est soit la loi
commune nationale des époux, soit loi du domicile commun soit loi du
for.
Naturelle : impossible dans ce cas. JP a dit que le coeur de la relation
est l’enfant, donc je vais choisir la loi nationale de l’enfant.
Solution antérieure, loi de 1972, le législateur a posé des solutions
spécifiques dans ces cas : art 311-14 à 311-18 CC.
La solution de base est à l’art 311-14 CC qui pose le principe que «la
filiation est régit par la loi nationale de la mère au jour de la naissance
de l’enfant» (toutes filiations, même légitime).
Dans certaine cas, la nationalité n’est pas un rattachement utile, soit

parce que les personnes n’ont pas de nationalité, apatrides ou réfugiés.
Dans ce cas, on estime que leur statut personnel est soumis à la loi de
leur domicile car la nationalité n’a pas vraiment de signification.
2 - La localisation à partir de l’objet de la relation : le statut réel
Le statut réel est composé de tout un tas de sous-catégories.

Le point de départ est dans le Civ. Art 3 al 2 CC qui dit que «les
immeubles, mêmes ceux possédés par des étrangers, sont régit par la loi
française».
Cela ne vise que les immeubles et que les immeubles situés en France.
JP a donc travaillé sur cet article pour le développer en DIP. Elle a
bilatéralisé la formule (généralisation : immeubles régit par la loi du lieu
de leur situation).
Elle a aussi généralisé à toute chose, meuble comme immeuble. Les
droits réels sur une chose sont régit par la loi du lieu de situation de
cette chose. On parle de «lex rei citae».
La justification c’est qu’un rapport de droit, selon cette règle, est

logiquement et naturellement localisé par son objet lorsque cet objet est
un bien corporel.
De plus, c’est un rattachement qui assure la protection des tiers. Critère
toujours d’actu mais sa principale difficulté est une difficulté de
frontières avec d’autres catégories. Elle achoppe avec d’autres
catégories. Objet de commerce juridique, et font l’objet de contrats, qui
sont une catégorie à part. Pb quand l’objet est transmis par le biais
d’acte juridique.
51
On vend un meuble: potentiellement choses régit par la loi de situation

du meuble mais aussi par la loi qui régit le contrat. Ex: transfert de
propriété.
3 - La localisation à partir de la source de la relation : le statut des actes

et faits juridiques
C’est une catégorie assez hétérogène. Leurs points communs est que le
coeur de la relation juridique est ce qui lui a donné naissance.
Faits juridiques: rien dans le Civ. Elle est allée chercher une tradition
depuis le MA, qui veut que la resp délictuelle soit régit par la loi du lieu
du délit. Cass «LAUTOUR», 25 mai 1948. «Lex loci delicti».
On dit que si on garde le rapport de droit (délit), le lieu est le seul
élément objectif, tout le reste est subjectif. Généralement les
conséquences d’un délit intéresse l’état où le délit se produit. Violation
ou non des normes de comportement imposées.
Ex: accidents de la circulation, cela permet d’imposer le respect du
Code de la route sur tous les individus qui roulent sur le territoire .
Cela dit, ce critère a connu deux types d’évolutions :

- Difficulté: que fait-on quand le lieu du délit est multiple ? Délits
transfrontières.
De nos jours, délits transfrontière en matière de pollution
environnementale. Ou encore en matière de délit de presse, délits
d’internet ...
Tous les délits ne se ressemblent pas, atteinte à la libre concurrence
n’est pas la même chose qu’une contrefaçon, qu’un accident de la route
etc. on a spécialisé la matière des délits. Critère de base mais règles
spéciales pour catégories spéciales de délit.
Actes juridiques : il faut distinguer le fond et la forme. Au fond, le contrat

est régit par la loi choisie par les parties (loi d’autonomie). Cela a été
une solution progressivement dégagée par la JP, commencement par
DUMOULIN avec les régimes mat, et la JP l’a ensuite étendu à
l’ensemble de la matière contractuelle. Arrêt Cass 5 décembre 1910
«AMERICAN TRADING».
Pour développer les contrats, le commerce il faut laisser les
contractants choisir leur loi. Cela va permettre aux parties de prévoir le
régime juridique à leur contrat. Uniquement pour les contrats
internationaux.
Solution consacrée par «Rome» et «Rome I».
Que faire quand les parties n’ont pas choisi ?
52
Globalement, on va procéder à une localisation objective du contrat, où

est-ce qu’il s’inscrit le plus ? Il s’inscrit dans l’état de résidence
habituelle du débiteur de la prestation caractéristique (idée de base).
Mais dérogations avec «Rome I».
Dérogations pour des contrats particuliers, choix pas totalement libre

pour protéger une des parties.
Pour la forme : JP a adopté une solution traditionnelle du MA qui est

qu’on soumet la forme d’un acte à la loi du lieu du conclusion de cet
acte. «Locus regit actum».
C’est la où c’est le plus facile de se renseigner.
Forme de publicités peuvent être imposées dans certains pays. Ex:
publicité chez le notaire.
Cela assure aussi la sécurité des tiers.
Ceci étant pour des raisons liées à la nécessité du commerce

international, assouplissement de la JP.
Pour les contrats, le pb de cette règles est pour les contrats conclus à
distance (fax, téléphone, internet), le lieu de conclusion est fortuit. En
matière contractuelle, la règle avait un caractère facultatif, les parties
peuvent choisir de respecter soit la loi du lieu conclusion de l’acte, soit
la loi qui régit au fond cet acte. Cass 28 mai 1963 «CHAPLIN».
Solution reprise par la convention de Rome et règlement «Rome I».
Certains actes juridiques ne permettent pas la règle du facultatif, pour

les contrats de mariage, c’est le lieu de conclusion qui compte. Plus
généralement, pour les actes juridiques conclus dans le cadre de la
famille, la loi du lieu de l’acte a très souvent un caractère impératif. On
parle pour la forme. Pour le fond, on va distribuer quand ces des actes
patrimoniaux ou extra-patrimoniaux.
Le droit patrimonial de la famille c’est essentiellement les régimes

matrimoniaux. Contrat de mariage qui peut avoir un caractère exprès ou
tacite.
En régimes mat, solution de DUMOULIN, loi d’autonomie, les parties
peuvent choisir la loi applicable à leur régime mat, parmi un choix
restreint, si c’est un mariage international.
A défaut, la Cass retient au titre d’un choix tacite, la loi du pays où les
époux ont fixé leur premier domicile matrimonial. Les parties auraient
voulu tacitement soumettre leur contrat à la loi du pays auquel ils se
sont installés la première fois.
53
Ces solutions ont légèrement changé avec la Convention de la Haye de

1978 sur la loi applicable aux régimes mat. Entrée en vigueur le 1er
septembre 1992.
Ceci étant, elle ne pose pas des solutions très différentes, le principe de
base est toujours que les époux peuvent choisir la loi applicable à leur
régime mat mais plus de choix tacite, un critère objectif fixe la loi
applicable : loi du pays où les époux fixent leur première résidence
habituelle après le mariage.
Deux divergences :
- Vocabulaire = domicile conjugal # résidence habituelle.
- Désormais, critère objectif, avant tacite, plus possibilité de renverser la
présomption.
En revanche, elle prévoit parfois des dérogations à cette règle au profit

de la loi nationale commune si les époux ont une nationalité commune.
Autre aspect important : les successions
La source est le décès. La JP a repris une distinction héritée de l’ancien

droit entre successions mobilières et immobilière.
Mobilière : régit par la loi du dernier domicile de défunt car les meubles
suivent la personne.
Immobilière : elles restent attaché au statut réel, l’immeuble est plus
important, la loi du lieu de situation de l’immeuble.
Possibilité d’un éclatement des lois applicables. Possibilité d’être régit

par plusieurs lois.
UE essaye de créer une universalité de la succession mais compliqué.
Section 2 - Les méthodes concurrentes
On peut en répertorier trois classiques. Elles ont un point commun, une

dose plus ou moins forte d’unilatéralisme.
Une nouvelle, et un peu en gestation, plus doctrinale pour l’instant.
Parmi les classiques :

- Méthode qui rejette totalement le bilatéralisme, au profit d’une
approche purement unilatéraliste.
- Rejet ponctuel du CL. La méthode savignienne est bonne mais dans
certains cas particuliers, il faut y déroger pour une autre méthode.
➡ Lois de police : interdire des choses.
➡ Méthode des règles matérielles : être plus libéral.
- Méthode nouvelle : sorte de mise à l’écart plus ou moins de la méthode
bilatérale au nom de la protection des grands principes : méthode de la
reconnaissance des situations.
54
§1 - L’unilatéralisme
C’est une méthode générale de résolution du CL qui donc si elle était

adoptée, s’imposerait en lieu et place de la méthode bilatérale.
A - Un exposé théorique et critique
La règle de conflit unilatérale est un peu l’héritière de l’ancienne

méthode statutiste mais pas tout à fait identique. On partait de la loi et
on en définissait son application.
Dans la méthode unilatérale on va bien partir de la situation litigieuse

mais on va se soucier que de délimiter le champ d’application de la loi
du for par la règle de conflit unilatérale sans permettre de désigner les
règles de conflit.
Car l’unilatéralisme repose sur l’idée qu’un état ne doit pas donner
compétence à la loi d’un autre état, lorsque ce dernier ne veut pas que
sa loi s’applique. Or, c’est à cela que conduit la méthode bilatérale et
c’est mauvais selon les auteurs qui la soutienne.
Ex: anglais domiciliant en France, question de capacité au juge français.
Bilatérale : juge dit quelle est la loi applicable à ce cas, loi nationale. On
applique la loi anglaise selon les textes.
Or pour les unilatéraliste, pas bon, car juge français n’a pas demandé au
juge anglais s’il fallait appliquer la loi. Loi anglaise : loi du domicile.
J’applique la loi anglaise, alors qu’un juge anglais ne l’aurait pas
appliqué. Sorte d’atteinte à la souveraineté des autres états en forçant
la main au juge étranger.
Pour éviter cette situation, il faudrait que chaque état se contente de
déterminer les cas où sa propre loi est applicable.
Si la loi française s’applique pas, il faut interroger les règles de CL
étrangères qui devraient être unilatérales, pour voir si elles veulent
s’appliquer.
Fondement de cette théorie : fondement de DIPublic, pour les

unilatéraliste, le DIPublic interdirait à un état d’attribuer compétence à
un autre état.
Vision moderne de l’unilatéralisme : ils disent qu’en fait, une loi est un
commandement par un état, or un commandement doit toujours porter
l’indication de ses destinataires, il revient à chaque état de fixer
librement les destinataires de ses lois.
Ce point d’argument a été contesté par d’autres auteurs, ils disent que
cet argument insiste trop sur le caractère impératif de la loi, la loi fixe
55
les destinataires mais c’est aussi une règle abstraite, commandement

dans l’abstrait. Ces règles abstraites peuvent servir à régler des pb
juridiques, pas limité sur un plan spatial (ex : art 1382 CC).
Relations internationales, il faut se servir de ce caractère abstrait. Il
faut savoir quelle est la mieux appropriée pour régler le litige.
L’unilatéralisme pose des difficultés de mise en oeuvre car il crée des

conflits positifs et négatifs de compétence. Ca marche si parmi toutes
les règles de CL de tous les états, si une se veut applicable et pas les
autres, pas de problème.
Mais parfois, conflits positifs de compétence, plusieurs lois vont vouloir
s’appliquer.
Ex: français domicilié en Angleterre, il est français, donc loi française
s’applique mais loi anglaise aussi car il y est domicilié.
Conflit négatif de compétence, aucune loi s’applique.
Auteurs sont embêtés, théories varient :
NIBOYET : «en cas de conflit négatif, on applique la loi du for (loi du juge
saisi). Pas justifié si aucun lien avec la situation». «En cas de conflit
positif, il faut appliquer la loi qui serait désigné par notre règle de CL si
elle était bilatérale». Il conseille donc le bilatéralisme si ça marche pas.
GOTHOT : il vient après, «en cas CL négatif, il faut appliquer la loi du for
mais qu’on va tempérer par le respect de la prévision des parties». «En
cas de CL positif, il faut appliquer la loi qui a le plus de chance de
s’imposer aux parties dans les faits». Juge doit faire une application
factuelle, quelle est la loi qui a le plus de chance de s’appliquer ?
B - La prise en compte ponctuelle de cette théorie en bilatéralisme
Illustration de l’unilatéralisme dans le bilatéralisme.

Fausses règles de CL unilatéralistes : bilatéralisation par JP. Art 3 al 3
CC ne parle que des français par exemple. Il a été bilatéralisé par la JP
par l’arrêt BUSQUETA : état et capacité, sont régit par la loi nationale.
Vraies : vraie règle de CL unilatérale mais qui vient s’adjoindre à une

règle de CL bilatérale. Rattachement bilatéral classique mais on rajoute
un domaine d’application unilatéral pour assurer un panel plus grand
pour la loi du juge.
Ex: Etat et capacité des individus sont régit par leur loi nationale MAIS
en toute hypothèse l’état et la capacité des personnes domiciliées en
France, sont régis par la loi française.
Mauvaise chose car si tout le monde fait la même démarche, chaque
juge va appliquer sa loi.
56
Pas une bonne méthode car cela va favoriser le nationalisme et créer de

la disharmonie car le même individu aura des lois différentes s’il
traverse les frontières.
La JP a adopté une vraie règle de CL unilatéral pure en matière de

divorce. Art 309 CC est une vraie règle de CL unilatérale. Trois alinéas:
- «Divorce et séparation de corps sont régit par la loi française quand
l’un et l’autre époux sont de nationalité française». JP pourrait
bilatéraliser mais on ne peut pas à cause de l’al 2.
- «La loi française s’applique aussi si les deux époux sont domiciliés sur
le territoire français».
- «Si on est pas dans l’al 1 et dans l’al 2, la loi française s’applique aussi
quand aucune loi étrangère ne se reconnait compétente».
Mélange d’unilatéralisme, nationaliste mais l’al 3 est un mélange entre

unilatéralisme et internationalisme.
Très mauvais article, mal accueilli par la doctrine en 1975. Mais cette
dispo est destinée à disparaitre au profit du règlement «Rome III» entré
en vigueur le 26 juin 2012 mais beaucoup d’auteurs estiment qu’il n’est
pas meilleur que l’article.
On permet aux parties de choisir la loi applicable à leur divorce mais
d’un commun accord. Pas très clair.
§2 - Les lois de police
Pierre MAYER : «dans le cadre des lois de police, le choix de la loi

applicable va être fondé sur le but de cette loi, sur le but de voir cette loi
s’appliquer».
Dans la règle de CL classique, on s’occupe pas des lois en présence, on

désigne une loi sans savoir ce qu’elle contient, on ne peut pas
s’intéresser au but de la loi.
Etats n’ont pas d’intérêt particulier à ce que leur loi s’applique. Vrai dans
la plupart des cas mais pas toujours. parfois, un état manifeste un
intérêt ou une volonté particulière de l’application d’une de ses lois à
une situation internationale.
Selon l’état, cette règle doit être appliqué à cette situation et ce quelle
que soit la loi applicable en vertu des lois. Elle doit être appliquée en
raison du but qu’elle poursuit.
Ces règles à but particulier sont appelées : lois d’application immédiate
(FRANCESCAKIS), loi d’application nécessaire (SPERDATIS), loi d’ordre
57
public international ce qui est faussé car ne n’est pas la même chose
avec la loi d’ordre public.
On les appelle comme ça car la loi auquel elles appartiennent n’est pas
l’état qui est désigné par la règle de CL classique. Il estime nécessaire
que la loi s’applique en raison du but que la loi poursuit.
Mayer : Distinction règles dont le caractère nécessaire découle de leur

but, doit être appliqué pour la réalisation des buts qu’elle poursuit. Ex:
loi de protection du conso.
D’autres, le législateur veut les voir appliquer mais pas vraiment de but
valable, juste un caprice. Ex: art 311-15 CC en matière d’établissement
de la filiation : «toutes les règles françaises qui font produire en matière
de filiation un effet à la possession d’état, s’applique aux familles étant
sur le territoire française même si la règle de CL ne désigne pas la loi
française». Les règles françaises qui font produire à la possession d’état
un effet de filiation, s’applique à toute personne qui sont sur le territoire
français, même si loi de la mère n’est pas la loi française.
A - La notion de loi de police
Pas de définition dans le Civ, mais il utilise le terme à l’art 3 al 1. Avant

c’était les lois de sécurité publique. On est soumis aux législations
relatives à l’ordre public du lieu où on se trouve (contrôle d’identité etc.)
De façon général, on pourrait la définir comme une règle de droit interne

qui va être appliqué aux relations internationales sans passer par
l’intermédiation de la règle de CL.
Généralement, en fonction du but poursuivi par ces règles, application
nécessaire.
FRANCESCAKIS : «sont des lois de police les lois dont l’observation est
nécessaire pour la sauvegarde de l’organisation politique, sociale ou
économique du pays».
Dès que le but poursuivit par les lois postule qu’elle soit appliqué à une
situation inter, le juge va devoir les appliquer pour ne pas mettre en
danger le but qu’elle poursuit.
Auteurs anti lois de police : LOUSSOIR, BOUREL. Les adversaires

disaient qu’il n’y avait pas de différence de nature, toute loi poursuit un
but d’organisation P, social, éco.
Entre lois de police et autres lois, simple différence de degrés. Lois de
police poursuivent plus que les autres selon FRANCESCAKIS, or qui va
juger du plus important ?
58
Incertitudes car va laisser le juge au cas par cas désigner si c‘est une loi
de police ou non. Risque d’arbitraire du juge.
Ce concept peut être un peu incertain mais bonne moeurs, bonne foi,
ordre public le sont aussi et sont utilisés.
Les LP correspondent à une réalité juridique, tout état édicte des lois
pour lesquels il a un intérêt particulier à les voir s’appliquer à des
situations.
Soit protection d’un intérêt individuel : protection du conso, du salarié,

de l’assuré ...
On ne veut pas le limiter au cadre interne. Très facile que le conso
conclue avec une partie étrangère.
Soit protection d’un intérêt général : libre concurrence sur le territoire,
volonté d’appliquer les règles de concurrence du pays même au niveau
international.
Il ne faut pas dire que toute loi qui poursuit un but est une loi de police.
D’ailleurs, il faut à chaque fois se demander si le but poursuivi par cette
loi est suffisamment fort et serait gravement mis en péril si je
n’appliquais pas cette loi et si je réponds oui aux deux, je qualifierait la
loi de loi de police.
Définition du règlement «Rome I» de 2008 : Art 9-1 «une loi de police est
une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays,
pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation P,
sociale, ou éco, au point d’en exiger l’application à toute situation
entrant dans son champ d’application, quel que soit par ailleurs la loi
applicable au contrat d’après le présent règlement».
➡ Ce sont en général des interdictions, c’est plus qu’important, pour

la sauvegarde de ses intérêts. Elle ne peut pas s’appliquer dans le
monde entier. Elle va fixer un champ d’application. Ex : conso
résident en France et lorsque le contrat a été proposé, conclu ou
exécuté en France. Le règlement Rome I définit quelle est la loi
applicable au contrat, quelle que soit la loi choisie donc.
B - L’application des lois de police
En la matière, il faut distinguer 3 problèmes :
- L’application des LP du for (juge), lois françaises.

- Application éventuelle des LP étrangères. Juge français doit appliquer
des LP étrangères ?
- Hypo particulière qui s’appelle «les conflits de LP». 2 lois peuvent
s’appliquer, que faire ?
59
1 - L’application des lois de police du for
On vise la LP édictée par l’état dont le juge est le représentant. En

l’hypo, législateur français.
Pas compliqué, la réponse est oui.
La loi va s’appliquer avant même la consultation de la loi étrangère

désignée par la règle de conflit classique. Avant même le jeu de la RC
bilatérale. D’où loi d’application immédiate : elle s’applique sans être
désignée par une RC de lois.
Ca ne veut pas dire qu’on va appliquer que des lois de police.
Ex : une loi de police française en matière de conso : le consommateur

doit bénéficier d’un délai de rétractation. La loi de police s’impose. Sur
le reste du contrat, d’autres lois peuvent s’appliquer.
Comment savoir s’il y a une loi de police applicable ?
- Comment sait-on que c’est une loi de police ? C’est à la JP de le

faire.
- Quand est ce qu’elle s’applique ? définir son champ d’application.
Pas de pb si y a une règle au for qui indique les situations régies par les
lois de police, qq chose qui précise le rattachement à la loi de police.
Ex : tiré de la loi du 1er fév 1995 sur les clauses abusives : dans cette
législation qui a donné lieu à un art L135-1 du code de la conso :
nonobstant toute stipulation contraire, les dispos de L132-1 sont
applicables lorsque la loi qui régit le contrat est celle d’un Etat
n’appartenant pas à l’UE, que le consommateur ou le non pro à son
domicile, sur le territoire de l’un des Etats membres de l’UE et que le
contrat y est proposé conclu ou exécuté ».
è Peu importe ce que les parties mettent dans leur contrat
è La législation sur les clauses abusives est issu de textes
européens : donc la protection du consommateur est assurée dans
tous les Etats européens. Si la loi choisie est étrangère à l’UE,
l’article L132 devient impératif parce que la protection du
consommateur ne sera plus assurée.
è On va exiger un rattachement : il faut que le conso ou le non pro
soit un ressortissant de l’UE. Ca serait excessif de protéger tous les
consommateurs qui voyagent partout.
è Il faut donc que le contrat ait été conclu, exécuté ou proposé dans un
Etat de l’UE.
Les lois de police vont donc délimiter leur champ d’application.
60
Très souvent, le législateur ne précise pas le champ d’application

spatiale de la loi de police. C’est donc la JP qui va préciser cela et
qualifier des lois de lois de police.
Pour définir de façon appropriée le champ d’application, le juge doit voir

dans quel cas l’application de cette loi est nécessaire afin que le but
qu’elle poursuit soit atteint.
Ex : les règles protectrices de la libre concurrence ont été qualifiées de
lois de police. L’objectif c’est de permettre une libre concurrence sur le
territoire national. On doit donc appliquer cet accord si jamais il y a des
pratiques anti-concurrentielles sur le territoire national. Les lois de
police vont s’appliquer cet accord en ce qu’il aurait des effets anti
concurrentiels en France.
Ce n’est pas toujours facile d’identifier :

Ex : la loi de 1975 sur la sous-traitante. Pendant longtemps, on
considérait que ce n’était pas une loi de police. La JP a changé. Au
début, elle l’a posé en sous traitance immobilière. « Tout sous-traitant
qui intervient dans la construction d’un immeuble en France est protégé
par cette loi » mais en 2009, la cour de cassation l’étend à la sous
traitance industrielle. Comment définit-on le champ d’application ? C’est
quoi le critère pertinent ? la JP a qualifié cette loi de loi de police mais
n’a pas encore réussi à définir son champ d’application.
Les principaux domaines des lois de police :
- En matière contractuelle : parce que généralement, c’est la loi

choisie par les parties qui s’appliquent. Donc si on veut imposer
une réglementation, on la fait passer en loi de police pour éviter que
les parties se voient appliquer cette loi et ne peuvent y déroger,
pour éviter les contournements. Soit pour protéger un intérêt
particulier (partie faible) ou un intérêt plus général (concurrence,…)
- En matière d’assistance éducative
- La loi française sur l’indemnisation des victimes d’infraction est une
loi de police (3 juin 2004). A l’inverse, 30 septembre 2003 : la loi de
1985 sur l’indemnisation des acc de la circulation n’était pas une loi
de police. Ce but n’est pas d’une importance telle qu’on va en faire
une loi de police.
Le juge français n’est pas tjrs maître de la qualification d’une loi de

police ni de la détermination de son champ d’application :
61
- Parfois certaines lois françaises sont d’origine communautaire,

européenne, la cour de justice peut décider de la qualification et
donc ça s’imposera au juge français. Ex : directive du 18 déc 1986
sur l’agent commercial : en cas de rupture du contrat de
représentation prévoit des indemnités de rupture. Est-ce que c’est
une loi de police. La cour de cass dit non, elle le dit jusqu’en 2000.
La CJUE en 2000 donne un avis contraire : « leur fonction (règles
protectrices) exigent qu’elles trouvent application dès lors que le
situation présente un lien étroit avec la communauté européenne,
notamment lorsque l’agent commercial exerce son activité sur le
territoire d’un Etat membre quelle que soit la loi à laquelle les
parties ont entendu soumettre le contrat. » Arrêt INGMAR : agent
d’une société américaine, soumis au droit californien. Le contrat
s’exécutait dans certains territoires communautaires. La CJUE dit
oui, on applique la directive. Rétropédalage de la JP française.
- Parfois, des lois purement nationales. Le juge ou législateur va les
qualifier de lois de police mais ensuite on va contester leur
légitimité (auteurs, avocats) au nom du droit communautaire parce
que la JP de la CJUE l’a dit « elle soumet les lois de police des
Etats membres à un contrôle, communautaire » elle a dit que « la
revendication d’implication impérative d’une loi de possible
nationale qui restreindrait de façon excessive une liberté garantie
par le traité sera soumise à un double contrôle d’intérêt général d’une
part et de proportionnalité d’autre part. »la VJUE s’autorise le droit
de vérifier si c’est compatible avec le droit européen : est ce que la
qualification de loi de police se justifie ? est ce que les solutions
qu’elle pose sont proportionnées ? est ce que ça ne restreint pas les
libertés communautaires ? Arrêt du 23 nov 1999 ARBLADE.
2 - Les lois de police étrangères
Est-ce que le juge français doit tenir compte des lois de police
étrangère ?
Question débattue !
Un cas facile : si l’ordre juridique auquel appartient la loi de police est

par ailleurs l’ordre juridique qui est désigné par la RC de loi classique
pour régir le litige. On va donc appliquer la loi de police.
Par contre, lorsque la loi de police ou l’ordre juridique auquel appartient

la loi de police n’est pas celui qui est désigné par la RCL. C’est un autre.
Il applique la loi désignée ou la loi de police ?
Question débattue, certains disent qu’il n’y a pas à prêter main forte au
dictat d’un Etat étranger ; certains disent en même temps, si on
62
n’applique pas cette loi de police, on n’aide pas l’Etat étranger or, on
pourrait avoir un intérêt à l’aider (réciprocité pk pas ?). Il y a aussi le
fait que ça intervient essentiellement dans le domaine contractuel, or,
ça désigne le choix des parties : la question pour le juge français : est-
ce que je fais prévaloir l’intérêt d’un Etat ou l’intérêt des parties ?
Le débat reste ouvert, il y a des pistes de solutions :
Il y a des traités internationaux qui prévoient ces collaborations :

Ex : les statuts du FMI, accord de Brettonwood art 8 « aucun Etat
membre du FMI n’ordonne l’exécution d’un contrat passé en violation de
la réglementation des changes régulièrement prises par un autre Etat
membre ».
Ex : la convention de l’UNESCO du 14 nov 1970 sur la protection des
objets culturels (pour éviter les exportations illicites d’objets culturels
d’un Etat à un autre), cette convention prévoit le respect mutuel des
Etats signataires.
Il faudrait dire que le juge français devrait imposer le respect des lois de
police mais pas tout le temps : lorsque cela lui parait nécessaire à la
satisfaction du but que ces lois poursuivent mais à certaines
conditions :
- Que le but poursuivi par la loi étrangère lui paraisse légitime : ex :

une loi de police étrangère qui protège le consommateur, par contre,
une loi de police qui pose un embargo sur un pays ami
- Il faut que la revendication extraordinaire de compétence
revendiquée par la loi de police étrangère lui paraisse raisonnable au
regard du but poursuivi.
Le juge va raisonner en 2 étapes :

Que dit l’Etat étranger ?
Il va apprécier le caractère raisonnable de cette loi.
Il faut que les csq de son application paraissent proportionnées au but
poursuivi.
Dans la conv de Rome de 1980, il y avait un art «lors de l’application en

vertu de la présente convention de la loi d’un pays déterminé, il pourra
être donné effet aux dispos impératives de la loi d’un autre pays avec
lequel la situation présente un lien étroit, si et dans la mesure où, selon
la loi de ce pays ces dispos sont applicables quelle que soit la loi
régissant le contrat».
L’art poursuit «pour décider si effet doit être donné à ces dispos
impératives, il sera tenu compte de leur nature et de leur objet, ainsi que
63
des csq qui découleraient de leur application ou de leur non

application».
C’est une première ouverture en droit européen. Mais cette disposition a

fait parler.
La bataille s’est fait encore avec Rome 1. Dans ce dernier, on a une
nouvelle formulation et plus restrictive encore : «il pourra également
être donné effet aux lois de police du pays dans lequel les obligations
découlant du contrat doivent être ou ont été exécutées, dans la mesure
ou les dites lois de police rendent l’exécution du contrat illégale. La
suite n’a pas changé».
La première phrase, on parle dorénavant de loi de police (elle a enfin
donné une déf de loi de police, donc c’est normal).
Maintenant, on ne va regarder que les lois de police du ou des lieux
d’exécution du contrat. Et non pas d’autres lieux qui pourraient être
fonction des parties, de leur domicile, …
On ne va en tenir compte que si ces lois de police rendent l’exécution du
contrat illégale : restreint la possibilité de prise en compte de loi de
police étrangère.
Arrêt COM 16 mars 2010 : un contrat de vente de viande bovine

congelée provenance France destination Ghana. Or, le Ghana avait posé
un embargo sur la viande bovine française. Du coup, pas de possibilité
de livraison, le contrat était soumis au droit français. La vente était tout
à fait valable. L’acheteur dit j’en veux pas parce ma loi a posé un
embargo et donc ça rendrait illégale la prise de livraison/ le vendeur dit
inexécution du contrat, … le Ghana dit que ça doit être considéré comme
une loi de police. La Cass approuve et dit que la loi de police ghanéenne
rendait illégale l’exécution du contrat, excuse l’acheteur de son
inexécution.
3 - Le conflit de loi de police
Cas particulier : 2 ou plusieurs lois de police qui se veulent applicables

en même temps.
Ex : un CV entre une société domiciliée dans un Etat A et une autre

dans un Etat B. la législation de l’Etat A interdit la production dans un
Etat C. la législation de l’Etat B interdit toute discrimination à l’égard de
l’Etat C.
La, deux lois de polices veulent s’appliquer : une qui interdit et l’autre
qui interdit d’interdire. Si on a une vente qui inclue des éléments
fabriqués dans un Etat C, quelle loi je fais prévaloir ?
64
Si l’une des lois de police est une loi du for, elle prévaudra sur la loi de
police étrangère. (loi de police du for > loi de police étrangère)
Si les deux sont étrangères ? Sont-elles conciliables ?

Une solution est d’appliquer la plus protectrice des deux mais en réalité,
je n’en heurte aucune des deux puisque les deux poursuivent les mêmes
buts.
Mais quand ce n’est pas conciliable, pour résoudre la question, le juge
peut faire un examen comparé des deux. Avec ce filtre, il y en a une des
deux qui ne va pas passer le filtre voire les deux.
C’est encore plus vrai pour le juge français avec le règlement Rome I.
Voir au-dessus « lieu d’exécution d’obligation du contrat ».
Parfois, les deux sont légitimes, raisonnables, proportionnées, qu’est-ce
qu’on fait ?
La question se pose et est délicate pour un arbitre : pour lui, elles sont
toutes étrangères, le conflit de loi de police est compliquée puisque
c’est un juge privé.
§ 3 : Les règles matérielles
On se limite aux règles que l’on peut trouver en matière de conflit lois.
En matière de RCL, la règle matérielle n’est pas le principal. La méthode
conflictuelle est dite indirecte, elle consiste à désigner une loi qui
permettra de trancher le litige. Alors que dans la méthode des règles
matérielles on a une méthode directe de résolution des problèmes de
DIP. Car on va élaborer des normes substantielles spécialement faites
pour régir des RI.
Exemple : si on se pose la question de savoir si un Etat peut conclure
une convention d’arbitrage, une clause compromissoire. Intérêt ; si on
passe un contrat avec un Etat et qu’on ne prend pas cette précaution, on
risque de devoir assigner l’Etat devant ses propres juges en raison de
son immunité de juridiction, ce qui n’est pas souhaitable.
Dans le commerce international les sociétés privées généralement

demandent à l’Etat de s’engager dans une clause compromissoire. La
question s’est posée de savoir si un Etat peut « compromettre » et
renoncer par là même à son immunité de juridiction. Selon la méthode
bilatérale classique, c’est une question de capacité juridique. On se
demanderait donc quelle est la loi applicable à la capacité juridique d’un
Etat. Il est acquis que c’est la loi personnelle de l’Etat. Dans ce cas on
regarde les règles internes de l’Etat concerné pour voir si sa loi
l’autorise à conclure une clause compromissoire.
65
Dans la méthode matérielle, on se demande si compte tenu des besoins

du commerce international on peut se dire que l’Etat peut ou non
compromettre.
Arrêt « Galakis » de 1966 : l’Etat français passe un contrat avec un

armateur grec pour le transport de certains matériaux. Il y a litige et il y
avait une clause compromissoire dans le contrat. Galakis assigne l’Etat
devant les arbitres qui se reconnaissent compétents et rendent une
décision. L’Etat français attaque cette décision devant le juge français
car selon le Code civil, l’Etat ne peut compromettre.
Les juges ont dit que cette disposition était inapplicable en matière
internationale car pour les besoins du commerce international il faut
poser une solution contraire qui dit que l’Etat a la capacité de
compromettre. Cette solution, la JP ne l’a pas appliqué qu’à un
raisonnement conflictuel mais l’a étendu à tous les Etats.
Cela permet aux Etats de participer au commerce international.
Ceci étant dit, l’élaboration et l’application de ces règles matérielles ne

présentent pas de particularités par rapport aux règles substantielles de
droit commun, elles sont formulées de la même manière.
Leur particularité est double :
- Elles sont élaborées spécialement pour les RI, ce qui explique leur
caractère relativement rare. Ce qui justifie aux yeux de la JP des
règles spécifiques c’est souvent la matière commerciale.
- Elles ont un caractère direct, elles s’appliquent sans qu’il soit

nécessaire de recourir aux conflits de loi.
En terme de sources, on a des règles d’origines variées.
• Les sources étatiques.
Elles sont édictées par un Etat afin de régler directement des problèmes
soulevés par des RI privées.
Parfois cela est fait par le législateur mais c’est assez rare. Exemple de
l’article 170 du Code civil sur la publication des bans. Il est spécifique
aux RI, il ne concerne que les personnes qui se marient à l’étranger. Cela
est fait pour éviter des détournements de la loi française.
66
Mais le plus souvent les règles matérielles vont être le fait de la JP et on

les trouve surtout en matière commerciale. Cela a notamment été le cas
pour les contrats internationaux qui valident les clauses or,
d’indexation ; ce sont des clauses qui permettent l’indexation de la
monnaie du contrat. Elle sont en principe interdites, ou en tout cas très
limitées.
Cour de cassation 21 juin 1950 « arrêt des messageries maritimes ».

Pour des contrats internationaux on comprend que les parties puissent
vouloir s’indexer sur une monnaie étrangère. Cela leur est permis par la
JP dans cet arrêt précisément. Les juges ont dit que les restrictions
internes en matière internationale ne s’appliquent pas donc ces clauses
sont valables en matière internationale.
En matière de clauses d’arbitrage, progressivement la JP a posé des

règles permettant de régir cette matière en droit international. Elle a
voulu éviter de soumettre les clauses d’arbitrage au conflit de lois, pour
favoriser un résultat ; le développement de l’arbitrage international et
donc du commerce international.
• Les sources conventionnelles. Les traités posent des normes

substantielles spécifiques aux normes internationales. Exemple de
la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale
de marchandises.
• Les sources coutumières ou anationales . C’est le lex mercatoria

par exemple.
Ces sources s’appliqueraient directement contrairement aux RCL. Ceci

étant ce caractère direct est contesté par certains auteurs. Car d’une
part certaines de ces règles restreignent elles-mêmes leur champ
d’application. Ces auteurs avancent qu’il faut d’abord vérifier que le
champ d’application est satisfait pour voir si la règle s’applique donc on
ne l’applique pas directement. Si les conditions de plus ne sont pas
satisfaites, on retombe sur le droit commun (et donc dans le conflit de
lois).
Cependant il est vrai que pour d’autres règles matérielles, elles ne

limitent pas leur domaine d’application, comme les règles en matière de
clauses compromissoires. Mais en réalité, certains auteurs maintiennent
que leur application supposent leur désignation préalable par une RCL,
mais il est vrai un peu rudimentaire, qui serait la suivante ; « si une
question de droit de tel type se pose, pour laquelle il existe une règle
matérielle française, alors on lui applique la règle matérielle
française ».
67
Exemple : si une question de capacité à compromettre d’un Etat se pose

et puisqu’il existe une règle matérielle française qui dit qu’un Etat a la
capacité de compromettre, alors j’applique cette règle, peu importe quel
Etat et peu importe si sa loi l’autorise ou non à compromettre.
En tout cas, pour les règles matérielles appliquées par les arbitres, elles
sont vraiment directes, car les arbitres n’ont pas de système de conflit
de lois obligatoire.
§4 - La reconnaissance des lois étrangères
C’est une méthode un peu en gestation, essentiellement doctrinale qui

est l’objet de beaucoup d’incertitudes. Elle est en gestation dans le
conflit de lois, en revanche on la connaît dans le conflit de juridictions.
En matière de reconnaissance des jugements étrangers notamment.
Mais généralement on distingue en DIP ce qui relève du régime de la
reconnaissance et ce qui relève du régime du conflit de lois.
Mais justement cette distinction traditionnelle subit un bouleversement

en ce moment en matière de conflit de lois.
Exemple : mariage fait à l’étranger. Traditionnellement on prend la règle

de conflit de loi applicable à la situation. On applique la loi désignée par
le conflit de loi. Puis on sait si le mariage est valable ou non.
Le problème c’est que parfois la situation s’est constituée à l’étranger
sans faire intervenir une autorité judiciaire dans un pays qui a d’autres
règles de conflit de lois que les nôtres. Il est alors possible que les RCL
désignent des lois applicables différentes. Lois qui mèneraient à des
résultats différents.
Pour éviter cette remise en cause de situations qui se sont

régulièrement constituées à l’étranger, la doctrine invite à l’heure
actuelle le juge à écarter la méthode conflictuelle classique pour lui
appliquer à l’inverse la méthode des reconnaissances des situations
étrangères.
Il y a un parallèle avec la reconnaissance des jugements étrangers. La

situation doit être reconnue en France dès lors qu’elle a été valablement
concrétisée aux yeux de l’ordre juridique étranger, même si elle n’est
pas conforme à la loi désignée par la RCL française.
Les fondements sont différents de la théorie des droits acquis. L’objectif

est aujourd'hui la protection des personnes, des droits de l’individu.
C’est une conception qui découle plus du respect nécessaire de droits
68
de l’homme. L’autre fondement on le trouve dans le droit européen. Les

auteurs ont cru déceler chez la CJUE une application de cette méthode
de reconnaissance.
Au nom de ces principes de DH ou de droits de l’Union, on va reconnaître

la situation, en la soumettant quand même à un certain contrôle. Mais le
contrôle ne va pas être que la situation ait été ou non valablement créée
selon la loi désignée par la RCL française. Ce qu’on va analyser plutôt
c’est que la situation créée doit répondre aux conditions posées, soit par
la loi de l’Etat dans lequel elle s’est constituée, soit par la loi désignée
par les RCL de l’Etat dans lequel elle s’est constituée.
On effectue cependant un contrôle. D’abord on exige un titre légitime de

l’Etat d’origine à régir la situation. Il faut donc qu’il y ait des liens réels
entre la situation et cet Etat. Deuxièmement, il faut que la situation
créée ne soit pas contraire à notre OP international. Même si la situation
a des liens avec l’Etat, on ne va pas la reconnaître car elle nous choque
trop.
TITRE 2. LA MISE EN ŒUVRE DE LA MÉTHODE

BILATÉRALE.
On va examiner trois éléments ;

- La structure de la règle de conflit de lois bilatérale.
- Les questions d’ordre procédural en DIP.
- La mise à l’écart de la RCL désignée par le conflit.
CHAPITRE 1 La structure de la règle de conflit de lois bilatérale
Quatre étapes dans le raisonnement conflictuel :
- La mise en cause du système de conflit de lois.

- Choisir la RCL à l’intérieur du système de DIP français.
- On applique la RCL qui permet de désigner la loi applicable grâce à
un critère de rattachement.
- On applique la loi désignée.
Pour connaître la loi applicable à une question déterminée, il va falloir

passer par une qualification de cette question. Il va falloir la qualifier
pour la ranger dans une catégorie de RCL. La qualification permet de
trouver la bonne RCL.
69
Ensuite on va avoir le rattachement qui va avec la catégorie. Cela

permet la localisation dans l’ordre juridique qui lui convient le mieux par
le biais d’un critère de rattachement.
Dans ces deux étapes, qualification et rattachement, divers facteurs

peuvent compliquer le raisonnement. Parfois déjà il est difficile de
qualifier une question. Dans d’autres cas c’est au niveau du critère de
rattachement que les difficultés apparaissent. Ensuite il ya un troisième
ordre de difficultés ; existence de conflits de systèmes ou de
rattachement, les divers ordres juridiques ne retiennent pas les mêmes
critères de rattachement.
SECTION 1 - LA QUALIFICATION
La qualification est une opération essentielle en droit. C’est l’opération

qui permet de déterminer la catégorie à laquelle se rattache une
situation juridique, et ce pour en déduire les règles qui lui sont
applicables.
La qualification en DIP va servir à choisir, parmi toutes les RCL du

système français, celle qui va permettre de résoudre la question de la loi
applicable à la situation litigieuse.
Exemple : dans une affaire des années 1950, on a deux grecs

orthodoxes qui se marient en France devant un officier d’état civil
français. Donc pas de cérémonie religieuse. Pour le droit français, ce
mariage a l’air valable car la loi française n’impose pas de cérémonie
religieuse. Le problème est que la loi grecque considérait que cette
union était nulle car il n’y avait pas eu de cérémonie religieuse.
Ce mariage est-il valable ?
Sa validité dépend de la loi compétente au fond. Si on applique la loi

française, il est valable. Si on applique la loi grecque, il est nul. La
réponse à la question de fond va dépendre de la loi appliquée et la RCL
appliquée. Pour le fond de l’acte on applique la loi nationale des époux,
pour la forme on applique la loi du lieu de célébration. En réalité la
réponse va dépendre de la qualification ; est-on dans le fond ou dans la
forme ? Est-ce que l’exigence d’une cérémonie religieuse est du fond ou
de la forme ?
Cette opération de qualification peut en fait se décomposer en plusieurs

éléments. Tout d’abord il faut définir précisément ce qu’on doit qualifier.
Ensuite on range la question dans l’une des catégories des RCL du for. Et
parfois il sera nécessaire, une fois qu’un ordre juridique aura été
70
désigné, à l’intérieur de cet ordre juridique il faudra procéder à une

nouvelle qualification pour savoir quelles sont les règles substantielles
applicables.
§1 - L’objet de la qualification
L’objet à qualifier c’est la question de droit substantielle de fond posée

au juge dans une espèce. Cad la prétention du demandeur appuyée par
les faits qui viennent au soutien de cette prétention. C’est cette question
que le juge va devoir analyser pour pouvoir la qualifier. Le plus souvent
c’est simple parce que les parties vont précisément définir les termes de
la question.
Mais il y a des facteurs de complication essentiellement de deux

ordres :
- Il y a parfois une phase nécessaire d’analyse préalable d’une

institution étrangère parce qu’elle est inconnue du for pour en
dégager la signification.
- Parfois les demandes sont formulées de façon tellement générales
que le juge va devoir les préciser lui-même.
A - Phase nécessaire d’analyse préalable d’une institution étrangère : le

majora perpétuel
• Premier exemple : les faits invoqués ne prennent toute leur

signification qu’une fois éclairés par une règle substantielle
étrangère.
Affaire Stroganoff – Scherbatoff du TGI de la Seine du 12 janvier 1966 :

la question posée au juge était celle de la dévolution successorale
d’œuvres d’art qui avaient fait partie d’un majorat perpétuel constitué
par des oukases impériaux russes (décrets du tsar). Une personne disait
qu’il avait la qualité d’héritier et invoquait un lien de parenté avec le
défunt.
En matière de succession en loi française on a deux règles de conflit de

loi, qui distinguent matière mobilière et immobilière. On se demandait si
les meubles étaient devenus immeuble par destination ou non, auquel
cas on appliquait soit la loi russe soit la loi française.
Il faut déjà que le juge français sache ce qu’est un majorat perpétuel. Il a

été consulter la loi russe pour savoir ce que cela signifiait exactement.
71
• Deuxième exemple : la prétention va être formulée en employant

des termes copiés d’une langue étrangère méconnus en France.
Il faut connaître là encore la règle étrangère pour pouvoir qualifier.

Melchior disait qu’il faut « placer l’étoffe étrangère dans les tiroirs du
système national ».
CA Alger, Veuve BARTHOLO : deux époux anglo maltais étaient allés

s’installer en Algérie, le mari y avais acquis des immeubles qui était
décédé. Sa veuve avait saisi le juge français pour réclamer la quarte du
conjoint pauvre. Or en France ça n’existe pas. Institution de droit anglo
maltais. Pour définir la loi applicable, il fallait qualifier la question posée
au juge. Nature des régimes mat ou des successions ? Il faut connaitre
les éléments pour les qualifier. Si qualifié de succession, loi française
applicable car lieu de situation des immeubles et donc n’existe pas en
droit français. En régime mat, loi désignait le premier lieu de domicile
des époux et la loi maltaise reconnaissait la quarte du conjoint pauvre.
Avant de pouvoir qualifier, le juge a regardé ce qu’était cette quarte du
conjoint pauvre et a interrogé le droit anglo maltais pour savoir si c’est
plutôt la succession ou régimes mat ?
Il ne faut pas penser que la qualification elle-même se fait en fonction du

droit étranger, il est simplement consulté pour comprendre mais la
qualification elle-même va se faire en fonction de la loi du for.
B - La question posée au juge est formulée en des termes très généraux
Il va devoir la déposer en plusieurs questions de droit pouvant être

soumises à plusieurs lois différentes. Chaque question de droit pourra
être rangée dans des règles de CL différentes.
Ex : une veuve qui réclame dans la partage des biens de son mari, tout
ce qui lui revient. Le juge va devoir penser à ce qui lui revient au titre de
la disposition du régime mat et ce qui lui revient au titre de la
succession. Si question internationale, il faut décortiquer.
Mais parfois, pour appréhender la nécessité de découper les questions, il

faut avoir une bonne connaissance des institution de droit interne.
Ex: la question qui est posée est de savoir si un marocain déjà marié
peut se marier avec une française. Est-ce qu’un homme déjà marié peut
valablement se marier une deuxième fois ? Loi nationale de la personne
concernée (du mari), possible dans certains pays. Mais deuxième
question, est-ce qu’une femme peut épouser un homme déjà marié ? Loi
nationale de la femme. Non dans la loi française.
72
Ex: un époux peut-il révoquer une donation faite à son épouse ? Deux
questions.
Est-ce que de façon générale, une donation est révocable ? Il va falloir
appliquer la loi du contrat et c’est la loi du contrat qui dira si cette
donation est révocable ou non.
Il faut aussi se poser la question de savoir si les donations entre époux
sont-elles spécialement révocables ? Il faut consulter la loi des effets du
mariage.
§2 - Le classement de la question de droit posée au juge dans une catégorie
C’est la qualification proprement dite. Règle de CL est constituée d’un

présupposé qui définit la catégorie. On y attache un effet juridique qui
est la désignation de l’élément de rattachement.
Le juge va devoir classer, ranger la question qui lui est posée dans le
présupposé de l’une des règles de CL française. Se demander si la
question qu’on lui pose si l’absence de célébration religieuse d’un
mariage .. Conditions de forme ou de fond du mariage ?
Ici, le juge va devoir interpréter la volonté de l’auteur des règles de CL. Il

va devoir se demander ce que l’auteur a voulu inclure dans telle
catégorie.
Question d’interprétation des règles de CL française : la Cass exerce son
contrôle.
Deux questions essentielles : selon quel ordre juridique faut-il qualifier ?

A quel ordre juridique va t-on s’adresser pour dire où va t-on ranger les
question de droit ?
On s’adresse à l’ordre juridique selon la loi du for ou on s’adresse à
l’ordre juridique qui serait désignée par la règle de CL (lege causae).
Comment choisir entre toutes les règles de CL du for, celle dans laquelle
on va véritablement ranger la question de droit ? Question du choix de la
catégorie.
A - Le principe de la qualification «lege fori»
Pb que si conflit de qualification, cad qu’une même question n’est pas

qualifiée de la même manière par les différents systèmes juridiques en
présence.
1 - Exposé et solution du problème
73
Ce qu’on appelle le conflit de qualification, désigne le cas où il y a une

divergence de qualification entre le for, et le droit étranger avec lequel
la situation présente certains liens.
Ex: mariage de deux grecs orthodoxes en France, absence de cérémonie
religieuse. Prétention, est le mariage est nul ? Faits : pas eu de
cérémonie religieuse. La célébration religieuse pour le droit grec, est
une condition de validité au fond. Pour le droit français, un élément de la
cérémonie est une condition de forme. On applique le lieu de célébration
et le mariage est valable selon le droit français. Droit grecque, règle de
CL française, on désigne le fond, mariage nul.
Autre ex: créance née d’un contrat qui est soumis au droit anglais. Juge
français est saisi eet question de savoir si la créance est prescrite.
Selon le droit français, les questions de prescription de créance sont
qualifiées de contractuelles donc soumise à la loi du contrat (loi
anglaise) mais en droit anglais, questions de prescriptions sont classées
en matière de procédure, et dans cette règle, le juge applique sa loi du
for (loi française).
Ex: testament du hollandais. Auparavant, le droit néerlandais interdisait

aux hollandais de passer un testament en la forme olographe même à
l’étranger. Si un hollandais le fait en France, question est de savoir si ce
testament est valable?
Validité au fond ou en la forme ? Selon le droit français, cette question
doit être qualifiée de condition de forme des actes, on applique la loi du
lieu de conclusion de l’acte (loi française) mais selon le droit hollandais,
question de capacité de l’individu, donc en matière de capacité, loi
nationale de l’individu donc loi hollandaise.
Conflits de qualification ont été mis en lumière par KAHN en Allemagne

en 1891 et repris en France par BARTIN en 1897. Ils ont systématisé ce
pb de conflit de qualification. Le juge doit choisir de qualifier lege fori
(juge du for) ou lege causae (concepts désignés par la règle de conflit).
Ils ont été d’accord sur la qualification, il faut qualifier lege fori (a partir
des catégories juridiques posées par le for).
RAVEL disait qu’on pourrait supprimer le conflit de qualification en
créant un système international de règle de CL, il faudrait faire une
étude de droit comparé et arriver à retenir la majorité des Etats sur une
qualification. Ex : prescription contractuelle, la plupart des Etats le
choisissent donc relève de la question contractuelle. Comme ça pas à
choisir.
Rêve car un peu lourd à étudier tous les droits du monde, laisse de côté
des pays et nécessiterait une mise à jour perpétuelle car évolution
interne dans chaque état.
74
JP a adopté a solution de Kahn et Bartin de manière implicite pendant

longtemps et l’a fait dans un arrêt «CARASLANIS», 22 juin 1955 : validité
du mariage de deux grecs orthodoxes en France seulement sur le plan
civil. Cass : «question de savoir si un élément de la célébration du
mariage appartient à la catégorie des règles de forme ou à celle des
règles de fond, doit être tranché par les juges français selon les
conceptions du droit français». Dans cet arrêt, c’est de la forme en droit
français, lieu de célébration, donc mariage valable.
2 - La justification de la solution «lege fori»
Pb de qualification est un pb de champ d’application des règles de CL,

savoir si telle question on va appliquer sur la forme ou le sur le fond.
Il est logique puisqu’il s’agit d’interpréter le présupposé, il faut le faire
selon le canon du droit français.
Le juge applique les règles de CL du for, c’est normal qu’il les applique
avec le champ d’application définit par le for.
Certains auteurs contre cette solution avait opposé qu’au moment de la

qualification, on ne sait pas si la loi du for s’appliquera mais la critique
manque sa cible, car question de savoir si la loi du for s’applique au
fond, on s’en fout, mais ce qu’on est sur c’est d’appliquer les règles de
CL du for, les règles françaises. C’est le champ d’application des règles
de CL pas celles des lois au fond.
Aujourd’hui, le principe de la qualification lege fori n’est plus contesté,

mais parfois, il va falloir procéder à une qualification lege causae, mais
plus tard. Une fois qualifié, et que la règle de CL est choisie, et qu’on a
désigné la loi applicable, on va l’appliquer, peut être que dans cette loi
applicable on va avoir besoin de qualifier les règles applicables. Ex:
application des règles du CE ou du CV ?
Il ne faut pas confondre cette qualification avec l’opération consistant à

identifier une institution étrangère avant de pouvoir qualifier. Mais une
fois que la question est identifiée, c’est le droit français qui dira est-ce
du régime mat ou de succession ?
Il existe une exception à la qualification lege fori lorsque la règle de CL

a une source conventionnelle, elle résulte d’un traité, le juge doit
rechercher une qualification commune aux états contractants. Il ne faut
pas que tenir compte de sa qualification interne. Traité serait inutile.
Certaines conventions internationales prennent la peine de qualifier
elles-mêmes certaines de leur règles. Juge n’a pas le choix.
Convention de la Haye de 1961 sur les CL en matière de forme des dispo
75
testamentaires. Art 5 de cette convention dit que «au fin de la présente

convention, les prescriptions limitant les formes des dispositions
testamentaires admises, et se rattachant à l’âge, la nationalité, ou à
d'autres qualités perso du testateur, sont considérées comme
appartenant au domaine de la forme». Dans l’ex du testament du
hollandais, cette convention dit que quand une loi interdit le testament
olographe pour ses nationaux, c’est une question de forme.
On retrouve de façon plus logique cette matière dans les textes

européens en matière de CL. Règlements prennent la peine de définir
des concepts, de les qualifier, et si pas fait, il faut une qualification
européenne sous le contrôle de la CJUE.
B - Le choix de la catégorie des règles de CL du for
Où est-ce que je range la qualification ?

Grandes catégories : statut personnel mais elle même subdivisable en
de multiples catégories (mariage, divorce ...), elles aussi subdivisables.
Idem pour le statut réel.
Est-ce qu’on est sur qu’on aura bien une catégorie dans laquelle je
pourrai ranger ma question ?
Pb de l’éventuel caractère lacunaire du système des catégories des
règles de CL du for.
1 - L’ensemble des catégories du DIP du for est-il autosuffisant ou peut-il

être lacunaire ?
Les catégories en DIP sont définies par rapport à des institutions

juridiques internes.
Ex: mariage, contrat, resp civile ..
Toutes les catégories sont nées d’une institution de droit interne.
La catégorie mariage en DIP ne correspond pas exactement à la

catégorie mariage du droit interne. Celle du DIP a vocation a régir les
lois étrangères sur le mariage.
Ex: mariages de commonlaw qui n’implique pas de cérémonie publique.
Mariage polygamiques, en France interdit.
Chaque état entend le mariage d’une manière différente, la catégorie
mariage du DIP doit être plus large que celle du droit interne.
Institutions inconnues du for même.
Comment fait-on ?
Pour éviter le système lacunaire, on élargit le concept du for. On part de
notions de droit interne, la notion de mariage, mais on l’élargit afin de
76
l’adapter à un pb de DIP. Idée de permettre à ces institutions d’englober,

d’appréhender des notions étrangères suffisamment proche de la notre.
Le juge doit prendre de la distance par rapport à son propre droit et
analyser l’essence du pb de droit qui lui est posé.
Le législateur au sens large, quand il crée une catégorie de DIP, il n’a
pas voulu s’en tenir à une catégorie de droit interne. Conception souple
de la catégorie.
Batiffol disait «il faut au moins retrouver dans l’institution étrangère, le
noyau dur du concept équivalent du for». Pour lui c’est le noyau commun
à l’institution étrangère et à l’institution équivalente du for. Ce noyau
commun doit être recherché selon lui dans les fonctions qui sont
remplies par chacune de ces institutions dans leur ordre juridique
respectif.
Batiffol disait «qu’on parvient à retrouver une communauté de nature

dans des institutions différentes en considérant moins leur structure que
leur fonction». Remplie t-elle la même fonction en France qu’à l’étranger,
si oui on la range dans la même catégorie.
Mariage et concubinage, il dit que le second ne remplie pas l’élu du
premier, il n’est pas un mariage s’il a été organisé sans un soucis de la
paix publique, de la procréation et de l’éducation des nouveaux membres
de la société. Selon lui, les fonctions du mariage français est assurer la
paix publique, assurer la procréation, et assurer l’éducation des
nouveaux membres. A l’époque c’était la vue majoritaire.
On va regarder l’institution étrangère, remplie t-elle les mêmes fonctions
? Si oui, mariage, sinon éventuellement un concubinage.
Résultante des fonctions des institutions. Aujourd’hui, la fonction

change, il faudrait en chercher de nouvelles. Ceci étant, certains auteurs
et notamment MAYER a fait un reproche à la méthode de Batiffol : il se
concentre uniquement sur le présupposé de la règle de conflit. si une
question d’un mariage se pose, Mayer dit que Batiffol se désintéresse à
tort de l’effet juridique (rattachement) alors que les deux sont liés entre
présupposé et effet juridique car on choisi un rattachement en fonction
d’une catégorie et définie une catégorie en fonction du rattachement. On
qualifie de mariage car l’institution prévue pour le mariage est approprié.
Ex: effets personnels du mariage sont soumis à la nationalité commune
des époux et si nationalité différente, loi du domicile commun car sont
des rattachements stables : régit des liens qui sont censés se prolonger
dans la durée. Lien institutionnel. Nationalité ou domicile commun sont
stables. Illustre bien l’environnement juridique des parties.
Ces rattachement conviennent parfaitement à l’union polygamique,
plusieurs mariage mais cela vaut pour l’ensemble des mariages.
En revanche pour une union plus précaire comme le concubinage, cela
ne convient pas, car éphémère. C’est quelque chose de plus désordonné.
77
Quand un certain nombre d’état ont créé le mariage homo, le premier

était les Pays-Bas, comment le qualifier au sein du DIP ? Catégorie
mariage en droit français ? Aujourd’hui, pas de soucis avec le mariage
pour tous.
A l’époque, il fallait regarder la fonction, selon Batiffol on ne l’aurait pas
fait rentrer dans le droit français, mais il y a eu évolution donc ça aurait
pu se discuter mais quand on regarde le rattachement: cela convient car
rattachement stable à un lien institutionnel qui va se prolonger, cela
convient donc pour le mariage homo.
En principe, il ne peut pas y avoir de lacune du fait de cet élargissement

mais néanmoins, puisqu’il est nécessaire de retrouver un noyau
commun, on ne peut pas exclure qu’une institution étrangère ne partage
pas de noyau commun avec le droit français.
Cela dit, cela devrait être exceptionnel car selon Batiffol «tout système
de droit positif pour autant qu’il soit suffisamment développé, n’est
jamais qu’une solution déterminée à des pb qui dans leurs tréfonds sont
universels ; dans les 5 parties du monde, les hommes se marient,
possèdent des biens, échanges des services, meurs». Mêmes questions
se posent partout dans le monde.
Presque vrai parce que certaines questions peuvent se poser dans

certains pays et d’autres non. Ex: l’adoption, elle ne se pose pas dans les
pays musulmans. Pas de catégorie la dessus, comment faire ?
Tous les Etats qui ne connaissent pas d’un partenariat (juste du

mariage), comment vont-il qualifier un partenariat français ? En DF, pas
un mariage.
Quand ce type de situation survient, c’est le juge qui résoudra la
difficulté, s’il est face à une situation étrangère ne rentrant dans aucune
catégorie du for existant, il doit simplement créer une nouvelle
catégorie. C’est d’ailleurs la question posée pour les partenariats avant
que le législateur pose une question de CL.
2 - Un conflit entre catégories internes est-il possible ? Hésitation

possible ?
C’est l’inverse, on est sur que la question rentre dans une catégorie du
for mais on hésite entre plusieurs. Plusieurs sont susceptibles de
pouvoir accueillir la question de droit. Il faut choisir.
Il faut partir d’un arrêt qui a posé la difficulté, arrêt Civ. 1ère, 25 juin
1957 «SILVIA» : il s’agissait d’une femme de nationalité italienne, qui
demandait au juge l’annulation de deux actes juridiques qu’elle avait
78
souscrit en raison de la dépression nerveuse dont elle souffrait au

moment de la signature, qui aurait vicié son consentement.
Selon quelle loi fallait-il procéder ? Est-ce que ce pb relève du statut
personnel (capacité) ou qui relève du contrat ? La loi applicable est
différente.
Capacité: loi nationale de l’individu alors que contractuelle : loi choisie
par les parties ou loi où se localise le contrat.
Réponse peu évidente car vices du consentement relèvent de la
catégorie contractuelle mais sont aussi là pour protéger la personne.
Autre ex : toutes les formes protectrices du consentement des

incapables. Exigences formelles pour les protéger. Cela relève t-il des
conditions de forme ou de la capacité en DIP ? Pour classer, il va falloir
interpréter les RCL en présence. A quoi s’applique la RCL capacité et
celle contrat ?
Pour cela, possibilité d’utiliser deux méthodes de raisonnement qui se
combinent.
1er : partir des catégories de droit interne équivalente et en rechercher

la fonction (l’esprit). En reprenant l’exemple, capacité / contrat. En droit
interne, les vices du consentement sont traités dans les règles relatives
au contrat (pb plutôt contractuel) et le plus souvent cette analyse va
donner des résultats satisfaisants mais il faut aussi parfois tenir compte
de l’aspect spécial du DIP en replaçant le conflit interne dans un
contexte international. Il faut se demander quelle est l’esprit de la RCL
capacité et celle de la RCL contrat. La fonction d’une RCL se détermine
non seulement par sa catégorie mais aussi par rapport à son
rattachement. La question de droit posée au juge doit être rangée dans
la catégorie à laquelle le rattachement lui convient le mieux. On définit
la catégorie en fonction du rattachement et inversement, les deux sont
liés.
Exemple repris : si on prend l’esprit de la RCL statut personnel : garantir
à l’individu un rattachement stable qui va lui offrir une certaine sécurité
juridique et une certaine permanence de son statut. Eviter que cela
change lorsqu’il change de frontière.
Vices du consentement ne relèvent pas vraiment de cette catégorie. En
DIP, on doit les ranger dans la catégorie contrat, ce sont des incidents
de parcours.
Néanmoins, en revanche quand le vice du consentement allégué est la
démence, même pour quelqu’un qui n’est pas forcément protégé, cela
n’est-il pas relatif à un statut (souvent permanent). Dans l’arrêt Silvia, la
Cass a décidé que « l‘insanité d’esprit et la démence constituent en
réalité un cas d’incapacité naturelle soumis à la loi personnelle ». Elle a
décidé qu’on applique pas la RCL sur les contrats contrairement aux
autres vices du consentement classiques. Ce sont des cas d’incapacité
79
naturelle contrairement à l’incapacité légale, je vais alors soumettre

cette question à la loi personnelle de l’individu et donc la loi italienne en
l’espèce. Or à l’époque en droit interne, cettee catégorie de droit
personnelle n’existait pas, elle a été inventée en 1968, avant, on le
protégeait par les vices du consentement, uniquement légale. Peut-être
que la loi italienne protégeait la démence alors que la loi applicable au
contrat non.
Il faut donc combiner les deux méthodes. Esprit des règles internes mais
aussi analyser l’esprit des RCL elles-mêmes sans être esclaves des
qualifications retenues par le droit interne.
§3 - La qualification des règles substantielles dans la loi désignée
Etape ultérieure, on a classé la question de droit, on la rangée et on

l’applique. Cette application conduit à la désignation d’un ordre
juridique, d’une loi.
Mais alors on peut se demander dans cet ordre juridique, quelle règle de
fond doit être appliquée ? Cad quelles sont les règles qui sont
spécialement désignées pour trancher le litige.
Le plus souvent, c’est simple. Ex : affaire Karaslanis, mariage des deux
grecs orthodoxes en France, validité du mariage ou non. Qualification
lege fori, question de forme, donc lieu du loi de célébration, la loi
française, et dans l’énoncé même de la question, on sait quelle loi
française doit s’appliquer. Si un mariage est célébré sans cérémonie
religieuse est-il nul ? Il suffit de chercher, pas compliqué.
Cependant, dans certains cas, un pb de requalification peut apparaitre à

ce niveau, au niveau des règles substantielles, pas au niveau de la
question de droit. Mais peut être que dans la loi applicable, on va avoir
un pb de qualification de ces règles. Assez rare.
A - Délimitation de la théorie de la qualification « lege causae » des

règles substantielles
Règles substantielles qualifiées en aval sont qualifiées « lege causae ».

Certains auteurs ont déterminé qu’une fois la loi applicable déterminée
et avant que les règles substantielles soit qualifiée, il fallait toujours
procéder à une qualification lege causae.
Si on a qualifié une question successorale au stade de la RCL, il faudra
retenir dans la loi successorale désignée, uniquement les règles
substantielles qui seront successorales selon cette loi et pas d’autres.
En réalité, cette proposition est complicatrice, et cela risque de
conduire à des conflits positifs et négatifs.
80
Conflit positif : si deux questions posées au juge. Ex: régime mat et

successoral. Liquidation du régime et part dans la succession. Juge va
appliquer la loi du régime mat et la loi successorale. Si deux lois
différentes sont compétentes pour régir chacune une partie de la
question, prétende les régir tous les deux. Si le juge français dit ça
relève de la loi du régime mat et l’autre selon la succession mais la loi
de la succession dit que les deux relèvent de la succession, à l’inverse
l’autre loi dit que les deux relèvent du régime mat. Les deux veulent
s’appliquer à tout et pas seulement à la part que je l’aurai donné.
Conflit négatif : aucune des deux lois ne veut régir les questions qui lui
est dévolu par la RCL française. Loi succession dit que cela porte sur du
régime mat et inversement.
Arrêt allemand de 1882 : prescription d’un effet de commerce aux USA.
Le juge allemand qualifie selon le DIP allemand, question est
contractuelle : loi américaine en l’espèce et le juge se croit obligé de
requalifier les règles en droit américain. Aux USA, dans la catégorie
contrat, les règles de prescription n’y figure pas car relève de la
procédure. Il en déduit maladroitement que du coup, aucune règle n’est
à retenir dans la loi américaine. La créance n’est donc pas prescrite.
Alors que selon les deux règles, la créance était prescrite. La méthode
est mauvaise, ce qui permet de circonscrire les cas où il faut procéder à
cette qualification. On peut en tenir compte car elles permettent de
trouver la règle substantielle. Ex : on a un contrat qui désigne la loi
italienne et on se demande si c’est un contrat de vente ou entreprise, on
va se servir du droit italien pour déterminer. Pas de problème car reste
la loi contractuelle. Mais cette consultation des règles étrangères ne
doit pas aller jusqu’à remettre en cause la compétence de l’ordre
juridique étranger désigné. Les hypo où la qualification des règles
substantielles étrangères est possible sont limités.
B - Les hypothèses de qualification nécessaire des règles substantielles

applicables
En réalité, mécanisme simple. Une fois que l’ordre juridique étranger a

été désigné, cette loi étrangère opère en principe selon ses propres
qualifications internes. Donc imaginons qu’on a une loi étrangère
désignée par la RCL française relative au droit réel sur un bien, et le
conflit est relatif aux droits sur un bien situé à l’étranger, règles relative
à un bien meuble ou immeuble, elle va le qualifier. Importe peu car la loi
française est la même, loi du lieu de situation. Meuble ou immeuble, cela
n’affecte pas la RCL.
En revanche, qualification en sous-ordre, on ne peut plus utiliser cette

qualification quand ce choix pourrait remettre en cause l’autorité de la
81
RCL française. La qualification en sous-ordre ne doit pas influer sur la

désignation de la loi applicable.
Ex où ça influerait : problème de droits réels sur un bien mais dans un
cadre successoral. Succession immobilière : loi du lieu de situation de
l’immeuble, mobilière : loi du lieu de situation du défunt. En droit
français.
Si on qualifie d’immeuble et qu’on désigne la loi italienne, on appliquera
la règle italienne même si les règles applicables selon le droit italien
relèvent non pas de la succession immobilière mais de la succession
mobilière.
Juge allemand aurait du dire j’ai qualifié contractuel selon la RCL
allemand, je vais aller chercher la règle au-delà, qui me permet de
résoudre le pb.
Si la loi française conduit à la même loi, pas de soucis, on peut tenir

compte des qualifications étrangères.
Section 2 - Le rattachement
Une fois qualifié (délictuel, contractuel …), on a notre RCL, un

rattachement est affecté à cette RCL et c’est cet élément qui va
permettre de désigner l’ordre juridique compétent.
Il suffit de localiser parmi les faits de l’espèce ceux qui correspondent à
la définition de l’élément de rattachement.
RCL en matière de délit : retient le lieu du délit. Il faut regarder dans les
faits de l’espèce quel est le lieu du délit. Très simple.
Ceci étant, cette application peut se trouver dans certains cas,

compliquer par des facteurs : il peut apparaitre une difficulté quant à la
mise en oeuvre de l’élément de rattachement retenu par la RCL (pb
quand on veut l’appliquer). Ou encore lorsque l’élément de rattachement
subit une modification dans le temps. Elle peut être d’abord juridique,
cad que la RCL change (ancien ou nouveau rattachement), ou encore
modification dans le droit désigné (RCL n’a pas changé mais les règles
applicables à la nationalité par ex ont changé entre deux). Mais parfois,
uniquement factuel, par exemple le bien meuble a bougé entre le
moment du vol quand le juge est saisi ou le moment où le tableau a été
retrouvé. Pleins d’exemples.
§1 - Les complications dans la mise en oeuvre de l’élément de rattachement
Deux ordres de difficultés potentielles :
- Difficultés juridiques : pb quant à la définition de l’élément de

rattachement retenu par la RCL.
82
- Difficultés au niveau des faits : on a plusieurs faits qui

correspondent à la définitions de l’élément de rattachement ou
alors aucun fait ne correspond. Pluralité ou défaut de
rattachement.
A - Les difficultés de définition de l’élément de rattachement
On peut parfois hésiter sur le sens exact de l’élément de rattachement.

Lieu du délit, domicile ? Pb d’interprétation de la RCL. Il doit être résolu
selon les concepts de l’ordre juridique auteur de la RCL. Elément de
rattachement doit être résolu selon les concepts du droit français pour
nous. PB d’une RCL française et d’une RCL internationale.
Interne : facile le plus souvent car le terme retenu par l’élément de

rattachement existe en droit interne. Equivalence en droit interne et
sauf indication contraire, son sens en DIP est le même que celui en droit
interne. Sauf si cela parait inopportun au regard des exigences du DIP.
Certains rattachements posent des pb trop spécifiques au DIP pour que
le droit interne lui soit utile à leur égard. Ex: choix des parties en matère
contractuelle : loi applicable est la loi régit par les parties car en interne
les parties ne choisissent pas la loi normakement. Autonomie de la
volonté : pas pareil. Droit de choisir les lois : pb spécifique au DIP.
Lieu du délit en matière délictuelle : règle en droit interne (art 46 CPC :
compétence territoriale interne, laisse le choix au demandeur si
dissociation entre le fait générateur et le lieu du dommage). Pas
transposable au conflit de loi, on ne peut pas laisser le choix à la victime
prétendue.
Si dissociation entre lieu du fait générateur et lieu du dommage, en DIP,
on ne laisse pas le choix. Elle va choisir celle qui l’avantage dans ce cas.
A l’inverse, en matière de choix de la juridiction en DIP, on peut lui
laisser le choix de laisser voir le juge du lieu du fait générateur ou celui
du lieu du délit.
A l’inverse, il y a d’autres rattachements qui ne posent aucune difficulté :

loi de situation d’un bien (difficultés factuelles peuvent se poser) mais
aucune pb normalement, lieu où un bien se situe. Lieu de célébration du
mariage.
3ème catégorie qui peuvent poser une difficulté d’interprétation : droit

interne utile. La nationalité et le domicile.
Pour la nationalité, en DIPublic on admet que chaque Etat puisse
déterminer qui sont ses nationaux, donc de fait, le droit interne français
pourra déterminer qui est français et si on considère qu’une personne
est de nationalité étrangère, il faudra vérifier dans la loi du pays où la
nationalité est prétendue.
83
Pour le domicile, si retenu comme critère de rattachement, il doit être

déterminé selon les art 102 et suiv Civ, correspondant au principal
établissement de l’individu. Pas de consultation, c’est le domicile tel que
connu dans le droit français. En revanche, quand la RCL est de source
internationale, en principe elle vise à unifier les règles entre les
différentes parties soumises au traité, la RCL devient la même dans les
pays qui l’ont ratifié, tous les pays devraient l’appliquer de la même
manière, si chaque pays interprète le rattachement comme il le
souhaite, pas d’unification.
Il faut une interprétation uniforme et d’ailleurs certains traités l’ont
compris et essayent de prévenir la difficulté en donnant eux-mêmes des
définitions du rattachement.
Convention de la Haye du 15 juin 1955 pour « régler les conflits entre la
loi nationale et la loi du domicile » il est dit que le domicile est le lieu de
la résidence habituelle de l’individu.
Positions uniforme et beaucoup dans le droit de l’UE : on donne une
définition du rattachement ou si c’est pas fait, c’est la CJUE qui s’en
charge.
B - Les difficultés tenant à la pluralité ou au défaut de rattachement
1 - La pluralité de rattachement
Dans la situation il y a plusieurs éléments qui correspondent à ce

rattachement, surtout celui de la nationalité.
Quand la RCL désigne ce rattachement et que la personne en a plusieurs
comment fait-on ? f. Chaque Etat étant compétent pour définir ses
nationaux.
La JP française a une solution à deux étages : si l’une des nationalités

en cause est la française, alors elle l’emporte toujours. Primauté de la
nationalité française.
En revanche, si les deux nationalités sont étrangères, j’applique la

nationalité la plus effective (juge l’a détermine) dans les faits. Il se base
sur des indices, lieu de naissance de l’individu, langue parlée, document
d’identité, lieu du domicile …
C’est la solution même si certains auteurs l’ont contesté et notamment

M. LAGARDE qui proposait une approche fonctionnelle de la nationalité.
Idée est qu’il faudrait au cas par cas résoudre le pb de la nationalité
selon la RCL en cause. Jamais appliqué.
84
Autre infléchissement : la CJUE a décidé que parfois un Etat ne peut pas

faire prévaloir sa nationalité sur l’autre si cela le privait de droit qu’il
aurait selon la loi de cette autre nationalité. Arrêt « Garcia-Avello », il
s’agissait d’une double nationalité belge/grecque. Possibilité d’accoler
l’ensemble des noms de famille de nos parents. Le droit belge dit qu’on a
le droit a deux. Selon l’autre loi, possibilité d’accoler les noms des
grands parents, nom à rallonge. Le droit belge applique la primauté.
CJUE dit que l’Etat belge ne pouvait pas appliquer son droit en priorité si
cela privait les individus de droit qu’ils avaient en fonction d’une autre
nationalité. Obligation d’appliquer la loi nationale qui accorde le droit à
individu.
2 - Le défaut de rattachement
Il peut avoir 3 causes :
- Il n’existe pas en l’espèce : ex pas de nationalité. Domicile : pas de

domicile. Epoux: pas de nationalité commune ou pas de domicile
commun.
- Il existe car par nature il existe dans les faits mais il est inconnu.
Ex: on ne sait pas où est situé le meuble au moment de la RCL.
- Il existe, est connu, mais ne permet pas de désigner un ordre
juridique. Ex : un bien situé dans un espace non soumis à
souveraineté d’un Etat, la haute-mer et l’espace. Ou alors le bien se
situe sur un territoire discuté entre deux Etats (guerre surtout). Un
individu est ressortissant d’un Etat dont le système juridique n’est
pas unifié, en fonction des ethnies par ex.
Première solution : RCL pose un rattachement subsidiaire si

rattachement principal ne marche pas. Ex: filiation. Art 311-14 Civ dit
que le principe est la loi nationale de la mère au jour de la naissance de
l’enfant. Si mère inconnue, action en recherche de maternité. Si la mère
est inconnue, on applique la loi nationale de l’enfant.
Deuxième solution : si critère ne marche pas, on applique la règle

substantielle du for, en raison de la vocation subsidiaire du droit du for.
Si on peut pas appliquer une loi étrangère, le juge a toujours la loi du for
sous la main.
Selon le législateur, souvent ce système avec un rattachement

subsidiaire mais règles jurisprudentielles. JP pose des rattachements
subsidiaires si le principal ne marche pas. Ex: si nationalité marche pas,
on prend le domicile. Nationalité commune des époux : loi du domicile
commun.
85
Si critère subsidiaire ne marche pas : application de la loi du for.

Loi des effets du mariage : loi nationalité commun des époux. A défaut,
loi du domicile commun, a défaut, loi du for.
Mauvaise solution car peut conduire à appliquer la loi française alors

que la situation est née à l’étranger par des étrangers, aucun lien avec la
France.
Dans ce cas, il faudrait mieux rechercher une autre approche subsidiaire
comme le font les américains, technique des liens les plus étroits avec
la situation. Il faut regarder factuellement les éléments de la situation et
vers quel ordre juridique la situation tend le plus. Mais ce n’est pas
l’attitude générale de la JP. Mais néanmoins, certains textes appliquent
cette théorie anglo-saxonne (Rome I, Rome II …).
§2 - Les complications liées à la modification temporelle dans l’élément de rattachement
En droit interne, la succession dans le temps des règles de droit pose un

pb de règles de conflits de loi dans le temps. Loi nouvelle ou loi ancienne
? Ce facteur temps va perturber parfois le jeu des RCL dans l’espace
mais le temps peut perturber de plusieurs manières.
Le temps peut conduire à une modification juridique ou factuelle de

l’élément de rattachement et va conduire à une modification quant au
droit applicable.
Modification juridique : lorsqu’une règle de droit est modifiée entre le

moment où la situation litigieuse s’est constituée, et le moment où elle
est appréciée par le juge. Cette règle modifiée peut être soit la règle de
CL du for, soit c’est la règle étrangère interne, de fond qui est désignée
qui a changé.
Modification factuelle : c’est le rapport juridique lui-même qui a changé,

c’est l’élément de rattachement qui a changé. Ex: un bien a changé de
lieu. Localisation actuelle de l’élément de rattachement n’est plus sa
localisation d’origine. C’est le problème du conflit mobile.
A - Le changement de la RCL française (le conflit transitoire de DIP du

for)
Ce problème de conflit transitoire de DIP est à peut prête équivalent ds

son essence à un conflit transitoire de droit interne car dans les 2 cas, 2
règles de droit se succèdent au sein d’un ordre juridique et il faut
déterminer si une question de droit est gouverner par la loi ancienne ou
nouvelle.
86
Particularité en DIP : les 2 règles st des règles de CL. Un changement

législatif dans les règles de CL entraine un conflit dans le temps pour les
situations qui sont nées avant l’entrée en vigueur de la nouvelle règle de
conflit et situation a propos desquelles on recherche la loi applicable
après l’entrée en vigueur d’une RCL n2 sur le même sujet : on applique
l’ancienne ou la nouvelle RC.
Ex réforme du droit de la filiation. Loi 1972, vigueur le 1 er août, pose une

nouvelle RCL : art 311-14 : établissement filiation soumis loi nationale
de la mère au jour de la naissance de l’enfant. Or ; les règles anciennes,
d’origine JP distinguait la filiation légitime (loi effets mariages) et
naturelle (loi naturelle de l’enfant). Si on a un enfant qui nait avant 1972
mais dont on cherche a établir la filiation après 1972 : on applique
quelle règle ? ce type de difficulté était rare en France auparavant car
la DIP a longtemps été JP : pas de conflit de loi dans le temps car une
solution JP même nouvelle est censée être purement déclarative :
censé être toujours droit positif. S’applique uniquement aux instances
qui s’engagent. A partir du développement du DIP législatif, pb. En droit
français on a commencé par des conventions I donc des RCL écrites.
Ce qui est plus courant : le cas des RC d’origine interne du législateur
français qui ne pose pas toujours les solutions transitoires. Lorsque le
pb s’est posé, en doctrine il a plutôt donné lieu à des hésitations et des
solutions en droit positif par la JP.
1 - Les hésitations doctrinales
Lorsque le pb est apparu, souvent réforme législative en DIP, les auteurs

se st divisés en deux camps :
- Un camp minoritaire militait pour des solution spéciales au DIP, droit

transitoire de DIP.
Idée que les RCL sont des règles spéciales et doivent appeler en matière
de droit transitoire à des règles spéciales. Répond pas aux même
besoins, pas même nature. Une RCL ne crée pas de droit subjectif :
règle répartition des compétences entre les droits des différents pays.
La RCL ne s’adresse pas aux particuliers mais au juge pour lui désigner
la loi applicable. En terme de droit transitoire pose comme solution
l’application de la RCL nouvelle et ceux quelque soit la date à laquelle
les faits en cause ont pris naissance. Règle nouvelle est meilleure que
l’ancienne. Règle répartition des compétences législatives.
Dans notre exemple, l’art 311-14 devrait être applicable même si né
avant l’adoption de cet art.
Ds ce courant, on a des variantes souvent plus compliqué : examine
entre RC ancienne et nouvelle mais choix en fonctions du principe de
87
non-rétroactivité. De toute façon la doctrine majoritaire est favorable à

une solution plus simple : la transposition des règles de droit transitoire
interne.
- Camp majoritaire : favorable transposition des solutions du droit

transitoire interne.
Arguments : un changement de RCL met les parties au litige dans une
situation analogue à celle qui résulterait d’un CL interne dans le temps.
A chaque fois il y a un changement dans l’ordre juridique du for de la
réglementation. Si situation analogue, logique solution analogue.
En principe la solution du conflit de droit transitoire doit répondre à
certains impératifs : règles transitoires assurent l’unité de la législation
nationale mais d’un autre côté il y a un passage en douceur pour garantir
la sécurité juridique des parties. Ces objectifs st les mêmes en DIP. Si on
a une nouvelle RCL on veut qu’elle s’applique au plus de monde possible
mais doit assurer une sécurité. Conduit ce courant à préconiser
l’application de RCL transitoire interne.
Se divise sur des questions : si on applique les règle de droit transitoire
interne : applique seulement les principes généraux de droit transitoire
ou va aussi appliquer des règles transitoires spéciales de droit interne.
Ex: loi 1975 sur divorce : comporte RCL, DIP mais surtout des lois
internes. Loi qui comportait des art spéciaux de droit transitoire : art 23
et 24. Est-ce que ces art qui sont des art de droit transitoire spécial : je
ne les applique qu’aux règles internes ou aussi aux règles de DIP de la
loi de 1975 ? les réponses dont pas uniformes.
2 - les solutions du droit positif
Pas de pb quand l’auteur de la règle de CL a pris la peine de donner la

solution express de droit transitoire.
On a souvent cette solution dans les traités internationaux qui précise le
moment où la nouvelle règle de conflit de loi est applicable.
Ex: en matière contractuelle, en droit UE, convention Rome 1980,
vigueur en 1991.
Art 17 les RCL s’appliquent dans les états contractants aux contrats ccl
après son entrée en vigueur. Un contrat après le 1 er avril 1991 reste
soumis ancienne. Partir de cette date, soumis à la convention.
Convention remplacé par le règlement Rome I en vigueur en 2009 :
précise qu’il s’applique aux contrats ccl après le 17 déc. 2009. On a trois
potentielles règles de conflits.
Ex: dans le domaine national : parfois le législateur prend la peine de le
faire : loi 6 fév. 2001 sur l’adoption I il a donné expressément solution :
art s’applique aux procédures engagées à compter de son entrée en
vigueur.
Si avait à engager avant : règle de conflit anciennes= JP.
88
Après : soumis règles de conflits nouvelles.
Mais l’auteur de la règle de conflit nouvelle ne donne pas toujours ces

mesures. La JP résous le pb : adopte préconisé par doctrine
majoritaire : application des principes du droit transitoire interne.
Application par matière. Ex : art 2.
La JP donne même champ d’application dans le temps, solution DT à une
RC nouvelle qu’elle donnerait à une règle interne dans le même domaine.
Ex : la nouvelle RC élaborée en 1972 en matière de filiation. JP demandé
en vertu art 2 Cciv application que recevrait une règle substantielle
nouvelle sur le même sujet. Principe général : s’applique immédiatement
aux enfants nés avant. JP a dit fait même chose pour RCL : même pour
des enfants nés avant.
CL sur acquisition d’un droit réel. Une règle de fond, substantielle sur le
même sujet qui serait nouvelle, applique pas immédiatement aux
acquisitions qui sont déjà faites. Quand une acquisition est acquise,
n’applique pas les nouvelles. Une nouvelles RCL n’est pas applicable à
une question d’acquisition réalisée antérieurement à son entrée en
vigueur.
On applique 3 grands principes :
- Principe base = application immédiate de la RCL nouvelle.
- Avec la réserve des situations définitivement acquises, applique RCL

ancienne.
On distingue la création du contenu des droits. L’acquisition va restée
soumise à l’ancienne RCL. Tous les droits qu’on a exercés, avant, seront
soumis RCL ancienne. Pour les nouveaux droits : le nouvel exercice est
soumis à la RCL nouvelle.
- Maintien RCL ancienne pour les effets futurs des contrats. Idée les
parties ont fait des prévisions en concluant leur contrat, en fonction des
RCL ancienne. Pas bouleverser ces prévisions en imposant une nouvelle
RCL pendant l’exécution du contrat.
Il y a un principe de droit transitoire interne qui n’est pas transposer par
JP interne aux RCL. En droit interne, on considère que la loi nouvelle
quant elle est d’OP peut s’appliquer immédiatement à des situations qui
normalement devraient restées soumises à la loi ancienne.
Ex : on a une nouvelle loi de droit du travail : si d’OP s’applique

immédiatement au contrat en cours. En DIP on ne va pas procéder de la
sorte. Une nouvelle RCL sur les contrats de travail ne sera pas
forcément applicable immédiatement même à des contrats déjà conclu.
Car on ne change pas la règlementation de fond, protection dus salarié
89
mais de critère de rattachement. Pas de raison particulière d’appliquer

la nouvelle règle de conflit à des contrats en cours. Rien dit que la
nouvelle loi est meilleure que ancienne.
JP adapte aux spécificités du DIP : loi 1972 et 1975 : édictait des dispo
transitoires spé : est-ce que ces dispo je dois les appliquer aux
nouvelles RCL posées par la loi de 1972 et 1975. Le législateur semblait
ne viser que les règles de droit interne. La JP a hésité et s’agissant loi
1975, a répondu par l’affirmative et s’est ravisé et a écarté les règles
transitoires spé de loi 1975, Civ. 1ère, 13 janv. 1982 : « ORTIZ-
ESTACIO » : cette dispo pose seulement des règles transitoires spé de
la loi interne et ne régit pas la règle de CL, laquelle demeure déterminée
par les principes généraux du droit transitoires qui commandent
l’application immédiate de la règle de conflit. Veut dire qu’à toute
nouvelle action en divorce on appliquait art 310 devenu 309 Cciv sans se
demander quand les époux étaient marié.
Hésitation loi 1972, Civ. 3ème « IMHOOS », 9 juin 1996 : propos règle
CL sur filiation. Visa art 12 loi 1972 : pose règle droit transitoire interne
en matière de filiation. En l’espèce qu’on applique les principes généraux
ou l’art 12, on aboutit aux mêmes solutions. Interrogations en doctrine.
En principe règle CL neutre (auteur : que principe généraux) mais
coloration matérielle avec objectif application immédiate car RCL
prolonge les choix internes du législateur.
Jugement de valeur général : en principe la mise à l’écart des dispo

transitoire spé est justifié. Car les dispo transitoire spé de certaines
législations, sont en fonction de la teneur des règles substantielles
nouvellement adoptées. Pourquoi art 12 loi 1972 déclare loi 1972
immédiatement applicable sans réserver le cas de la reconnaissance
d’enfant libérale avant son entrée en vigueur car plus libérale. Inverse :
reco enfant naturelle pas valable avant, plus de chance de devenir
valable avec le nouveau droit car plus libéral. Pas transposable RCL qui
st indirectes. Rien ne garanties que la loi désigné par la nouvelle RCL
soit plus favorable que la loi désigné par l’ancienne car la règle de
conflit est neutre. Car la RCL est neutre.
B - Le changement de législation dans la loi étrangère désignée par la

RCL (conflit transitoire de droit étranger)
La règle de conflit française ne change pas, désigne toujours le même

droit mais dans la loi étrangère désigné, la législation de fond à changée
sur la question de droit posée au juge.
Ex: une nouvelle loi sur les régimes mat vigueur 20 sept. 1975 en Italie.
Imaginons que le droit italien est désigné par notre RCL. A quelle
situation on applique l’ancienne loi et la nouvelle ; époux marié en 1970,
90
installe le premier domicile conjugal. En 1974 viennent en France.

Aujourd’hui on veut liquider le régime mat. RCL française défaut contrat
mariage désigne la loi du 1 er domicile : loi Italienne. Au jour de leur
mariage régime de la séparation bien et après la loi, c’est la
communauté d’acquêt qui est devenu le régime légal. On est confronté à
un pb de droit transitoire purement interne mais étranger. Pour résoudre
ces difficulté, la plupart des auteurs de doctrine st fav à appliquer les
règles de droit transitoire étranger. Si pb en Italie, applique règle droit
transitoire italienne.
Justification : autant que faire ce peut, il faut appliquer le droit étranger
sans le déformer. Puisque ça désigne un droit étranger, on applique
correctement le droit étranger sur un plan spatial et temporel. Applique
le droit étranger aux bonnes situations. Règles définissent le champs :
règles de droit transitoire étranger, il faut les suivre. Ceci étant, une
doctrine minoritaire conteste cette solution qu’elle considère trop
simpliste car reproche de ne pas tenir compte de la spécialité du DIP, on
est dans un contexte international. Le juge français saisi, n’a pas a
assurer l’unité de la législation italienne.
Pb : RCL, son DIP a lui. Milites pour des solutions dépendant des
impératifs poursuivies par les RCL françaises. Adopte solutions fonction
solutions. Pour choisir entre l’ancienne législation étrangère et la
nouvelle, je devrai m’inspirer de l’objectif poursuit par la RCL française
en la matière.
Ex : en matière de célébration du mariage. RCL : loi applicable= lieu
célébration. Si lieu en Italie et a changé pour savoir si le mariage
célébré en telle année est valable : on va voir la loi en vigueur.
Doctrine minoritaire : en France, objectif= assurer au max la validité des

mariages. O regarde les 2 lois étrangères et on prend celle qui valide.
Quid les 2 valides ou aucune ? la JP n’a pas suivi cette doctrine : pose
principe : appartient à loi étrangère désignée de résoudre le pb de
conflit dans le temps de droit étranger :
Civ. 1ère, 3 mars 1987, « LEPPERT » : action en recherche de paternité
naturelle : juge français applique 311-14 Cciv qui lui désigne la loi
allemande. Pb modification entre naissance enfant et le jour de saisine
du juge de la loi allemande sur la filiation. Ccass : il fat interroger les
règles transitoires allemande pour savoir si j’applique l’ancienne ou la
nouvelle. En principe la solution de droit transitoire retenu par le
législateur étranger doit être suivie même si elle pose la rétroactivité de
la loi nouvelle. Bémol : écarte rétroactivité si elle paraît choquante aux
yeux du juge au point de violer son exception d’OP. il applique à la place
la loi du for en raison du principe de subsidiarité. Ici ; il écarte juste la
loi nouvelle et applique la loi étrangère ancienne.
91
L’application de la règle substantielle étrangère nouvelle qui serait

commandée par les solutions de droit transitoire étrangère devrait être
écarté lorsque au moment de l’adoption de la loi étrangère nouvelle, la
situation litigieuse avait perdue tout lien avec le pays étranger en
question. Face théorie allemande de la pétrification du rapport de droit
au jour de sa naissance : le rapport de droit est figé au jour de sa
naissance : il demeure soumis à l’ancienne législation.
Question posée en France lors de la modification régime mat dans les

pays de l’Est. Beaucoup de pays ont déclaré la nouvelle législation aux
personnes mariées antérieurement, avec rétroactivité. Question posée
en France car des personnes avaient fuit ces pays. Des ex-habitants
c’étaient installée en France sans esprit de retour tant que
communisme. Raisonnement logique : marier étranger + fixer leur 1 er
domicile conjugal. Critère retient la loi Polonaise. En principe on
regarde les dispo de loi transitoire Polonaise pour savoir quelle
législation appliquer : la nouvelle car applicable aux situations
antérieur. Refus en France : il y aurait un manque de réalisme a
appliquer la loi nouvelle à des personnes qu’elle ne concerne plus. Plus
de lien avec le pays d’origine : législation nouvelle qui ne doit pas
s’appliquer à eux. Les juges du fond appliquaient l’ancienne loi qui ne les
concernait plus. La France aurait été la seule à appliquer une loi
étrangère. La Cass ne semble avoir adopté la théorie de la pétrification
qu’à propos de pers qui on le statut de réfugier au sens de la Convention
Genève de 1951.
Cass : réfugier car plus de lien avec leur pays d’origine ne peuvent plus
subir les modifications mais restent soumis au régime ancien du pays.
Art 12 Convention de Genève de 1951 : les droits précédemment acquis
par les réfugier et découlant du statut personnel et notamment ceux qui
résultent du mariage seront respecté par tout état contractant. Hormis
le cas des réfugier, la JP ne suit pas la pétrification.
C - Le conflit mobile
Ici, le droit objectif ne change pas, les législations étrangères désignées

ne changent pas. Ce qui change, c'est un élément factuel : l'élément de la
situation juridique retenu comme critère de rattachement change.
Exemples : - La règle retient comme critère de rattachement la

nationalité, et un individu change de nationalité.
- La règle de conflit de lois retient comme critère le lieu de
situation d'un meuble, qui traverse une frontière.
Tous les critères de rattachement ne peuvent faire naître des conflits

mobiles, certains sont fixes par nature, comme le lieu de situation d'un
92
immeuble. Ou alors, il y a des rattachements immobilisés par une

précision temporelle incluse dans la règle de conflit elle-même. Elle peut
être donnée expressément (successions mobilières) ou implicitement (lieu
du délit : le délit n'est identifiable qu'au moment où il est commis).
Seules les facteurs de rattachement variables peuvent conduire à des

conflits mobiles :
- La nationalité
- Le domicile ou la résidence habituelle
- Le lieu de situation des meubles
Même pour ces trois là, parfois, l'auteur de la règle de conflit de lois
pense au conflit mobile et résout lui-même la question.
Art 311-14 du Code civil : critère est la nationalité de la mère, possible
conflit mobile. Mais le législateur de 1972 a précisé que c'était la
nationalité de la mère au jour de la naissance de l'enfant.
Quand le législateur ne donne pas de solution, la doctrine traditionnelle

était favorable à la transposition des solutions de droit transitoire
internes françaises. La justification que cette doctrine donne est qu'il y a
une analogie entre le conflit de lois dans le temps et le conflit mobile. De
fait, pour les individus, la situation est à peu près la même dans un cas et
dans l'autre. Que ce soit dans le cadre d'un conflit de lois dans le temps
ou d'un conflit mobile, pour les droits subjectifs de l'individu,il y a deux
lois qui vont se trouver successivement applicables. Ce sont des
problèmes analogues, on devrait donc trouver des solutions analogues.
On dirait donc que la nouvelle loi désignée devrait s'appliquer
immédiatement mais sans rétroactivité, sans remise en cause des
situations déjà acquises sous l'empire de la loi ancienne. Pour les effets à
venir, il faudrait appliquer la loi désignée par le nouveau rattachement.
Ce point de vue n'est pas partagé par tous, une partie de la doctrine a
contesté cette solution. On retrouve les mêmes critiques que pour
l'extension du droit transitoire interne au DIP.
Ces auteurs disent que même s'il y a une certaine similitude, du point de
vue du droit objectif, il n'y a pas de changement. Les règles de droit
transitoire internes s'intéressent aussi à l'objectif poursuivi par le
législateur, le créateur du droit objectif. Un législateur est intervenu pour
remplacer une loi par une autre : les règles de droit transitoire vont être
élaborées dans cette perspective. Mais ce n'est pas transposable au
conflit mobile, puisque rien ne change, il n'y a pas de législation nouvelle
supérieure à une législation antérieure. Il ne faudrait donc pas raisonner
selon les règles internes puisqu'elles ne sont pas utiles ici, il faudrait
tenir compte de la spécificité du conflit mobile, qui nait de l'initiative
individuelle qui va perturber la mise en oeuvre du conflit de lois.
93
Pour résoudre ce désordre, il faut raisonner par rapport à chaque règle de

conflit de lois. On analyse donc les objectifs de la règle de conflit de lois
pour choisir entre l'ancien et le nouveau rattachement. Pour eux, c'est
vrai car beaucoup de règles de conflit de lois prennent la peine de poser
la solution : c'est donc bien un problème qui les concerne.
La jurisprudence est plutôt pragmatique. Il n'y a pas de solutions

générales, mais des solutions particulières élaborées règle de conflit par
règle de conflit. Souvent, ces solutions pourraient être rattachées à l'une
ou à l'autre des théories.
• En matière de capacité, un changement de nationalité d'un

incapable entraîne l'application de la nouvelle loi nationale. Mais
on voit dans certains arrêts que des raisons propres au droit
international privé et notamment des raisons de cohérence peuvent
conduire à l'application de la loi de l'ancienne nationalité.
1ère Chambre civ, 15 mai 1963, PATINO : La question posée était

celle de la prescription de l'action en nullité fondée sur l'incapacité
d'une mineure. Une mineure espagnole au mépris des dispositions
de sa loi nationale avait signé seule son contrat de mariage. Son
mariage avait été célébré en 1931. Mais du fait de la célébration de
son mariage, elle devient bolivienne. En 1955, elle agit en France
en nullité du contrat de mariage au motif de son incapacité. Mais
entre les deux, elle a changé de nationalité. Se pose la question de
la prescription de l'action et de la loi à laquelle on soumet cette
question.
En droit transitoire interne, une loi nouvelle est applicable
immédiatement aux prescriptions non encore acquises. Selon la loi
bolivienne, qui prévoyait une prescription de 10 ans, l'action serait
prescrite. Mais en droit espagnol, l'action n'était pas prescrite.
La Cour de cassation a décidé de ne pas soumettre la question de la
prescription de la nullité à la loi de la nouvelle nationalité car la mise
en oeuvre de la nullité encourue et notamment la prescription de
l'action destinée à la faire valoir forme avec l'incapacité originaire et
sa sanction un ensemble indissociable soumis à une loi unique.
En principe, si on applique les règles de droit transitoire, ça devait
être la loi bolivienne. Mais en DIP, la prescription d'une action en
nullité pour incapacité est directement liée à l'incapacité elle-même.
La capacité, elle, s'apprécie au jour de l'acte. Pour des raisons
propres aux DIP, il faut garder la cohérence et tout soumettre à la
loi de l'ancienne nationalité.
94
• Sur les effets du mariage. Ils engendrent de nombreux conflits

mobiles car en principe, les effets d'un mariage s'inscrivent dans
la durée. Hors, dans la durée, les époux peuvent changer de
nationalité et plus souvent de domicile. Or, ce sont les critères
retenus par les règles de conflit de lois en matière d'effets du
mariage.
La solution de principe est d'appliquer la loi nouvellement désignée.
On estime que des époux en changeant de domicile ou de
nationalité s'intègrent dans une nouvelle communauté.
Cependant, une fois encore pour des raisons spécifiques au DIP, la
jurisprudence va parfois écarter cette solution de principe. Un
exemple est lorsqu'il faudrait adapter la loi nouvelle aux
dispositions très différentes de la loi ancienne, ce qui ne paraît pas
possible.
1ère Chambre civile, 19 février 1963, CHEMOUNI : un tunisien avait

épousé deux femmes en Tunisie, avec lesquelles il était venu
s'installer en France. Or, les juges français reconnaissent les effets
en France des unions polygamiques valablement contractées à
l'étranger. On parle d'effet atténué de l'ordre public. Dans ce cadre, il
avait été condamné à verser à sa seconde épouse une pension
alimentaire en application de la loi tunisienne qui régissait les
effets du mariage.
Puis il est naturalisé française en 1956, et estime qu'il n'a plus à
verser la pension car il n'y a plus de nationalité commune. Le
nouveau critère de rattachement est le domicile commun en France
: en vertu de la loi française, il ne doit plus de pension alimentaire
puisque la loi française ne peut prévoit de verser une pension à deux
épouses.
La Cour de cassation le condamne à continuer à verser sa pension
alimentaire tant au regard de la loi commune des époux avant 1956
que de la loi française régissant depuis cette date les effets du
mariage d'époux de nationalités différentes domiciliés tous deux en
France.
Des auteurs ont dit qu'ici, la Cour de cassation a simplement
maintenu la loi de l'ancien critère de rattachement.
• Le domaine du statut réel. Le principe est que si un meuble qui

était à l'étranger est introduit en France, la loi française qui est a loi
de sa nouvelle situation est déclarée applicable au droit réel dont
ce meuble est l'objet en France. 1ère Chambre civ, 8 juillet 1969,
Société DIAC.
95
La loi nouvelle va déterminer le contenu actuel des droits réels sur

le meuble, mais la loi ancienne restera applicable au mode
d'acquisition de la propriété et aux effets passés, déjà exercés.
Mais certains disent que cette solution pourrait aussi se justifier
par la théorie internationaliste : en fait, l'objet du rattachement
(lieu de situation) est la sécurité des tiers. La solution que dès qu'un
meuble rentre en France il est soumis à la loi française assure la
sécurité des tiers.
Section 3 - Les conflits de rattachements et de systèmes
La mise en oeuvre de la règle de conflit de lois peut encore être

compliquée par deux ordres de considérations :
• Il peut exister dans un litige plusieurs questions de droit soumises
au juge, et certaines peuvent être préalables à d'autres. D'autres
sont interdépendantes les unes des autres (mariage valable au
fond et en la forme).
• De par le Monde, il existe des règles de conflits de lois différentes.
Chaque Etat développe son DIP. Du coup, parfois, le juge français
va être amené à prendre en considération des règles de conflits de
lois étrangères
§1 - Le problème des questions préalables et interdépendantes
Dans un litige, le juge peut être confronté à plusieurs questions de droit.

Parfois, certaines sont préalables à d'autres : savoir si une adoption est
valable avant de déterminer les droits de l'enfant adopté dans la
succession. Or, en matière internationale, il y a plusieurs règles de
conflits pour ces questions. Un aspect du litige va relever d'une règle de
conflit qui la soumet à une loi et un autre va relever d'une autre règle de
conflit qui va soumettre cet autre aspect du litige à une autre loi.
Théoriquement et pratiquement, dans la plupart des cas, il suffit
d'appliquer à chaque question de droit la règle de conflit qui la concerne,
et on articule les réponses.
Pourtant, cette solution simple a été remise en cause par une certaine
doctrine : on a parlé de la théorie des questions préalables. Selon elle,
pour déterminer la loi applicable à la question préalable, il ne faudrait pas
utiliser la règle de conflit de lois du for mais, au contraire, la règle de
conflit de lois du pays dont la loi a été désignée pour régler la question
principale.
96
Dans l'exemple, on applique la règle de conflit française pour la

succession, qui désigne la loi Y. Pour l'adoption, on ne devrait pas
appliquer la règle de conflit française sur l'adoption mais la règle de
conflit de Y pour déterminer la loi applicable.
Ces auteurs se justifient par l'idée qu'il faut respecter l'unité du système
législatif destiné à régler la question principale. La question principale,
c'est la succession. Il appartiendrait au droit qui régit la succession de
déterminer quelle loi va dire qui est héritier. Si on "saucissonne" les
questions, on ruine l'unité législative de la loi Y.
Le problème de cette théorie qui complique déjà les choses est qu'elle est
critiquable car fait dépendre le règlement de la question de son caractère
préalable ou pas. L'adoption sera valable ou pas selon que l'on fait une
demande seule ou qu'on ajoute d'autres prétentions.
La Cour de cassation a donc rejeté cette théorie des questions

préalables : 22 avril 1986, DJENANJI. S'il appartient à la loi successorale
de désigner les personnes appelées à la succession et de dire notamment
si le conjoint figure parmi elles et pour quelle part, il ne lui appartient
pas de dire si une personne a la qualit é de conjoint ni de définir selon
quelle loi cette qualité doit être appréciée.
La loi successorale régit donc la question de savoir si un conjoint a des
droits dans une succession, et la part qu'il peut toucher. Mais elle ne dit
pas qui a la qualité de conjoint ou encore quelle loi doit le décider.
Cette théorie a été rejetée et à chaque question de droit, il faut appliquer
la règle de conflit de lois du for.
Mais en faisant comme ça, le désavantage est qu'on est amené à articuler
des réponses sur des sujets différents par des lois différentes. Or, chaque
ordre juridique est un système cohérent de droit, dont les règles sont
élaborées les unes en contemplation des autres. Le législateur français
élabore ses règles sur le mariage en contemplation de ses règles en
matière de régimes matrimoniaux notamment.
Parfois ça va poser des difficultés, et on va entrer dans le domaine très
complexe des questions interdépendantes. Elles posent des problèmes
très divers, et il n'y a pas de méthode générale pour les résoudre. La
solution donnée par l'une des lois à l'aspect du problème qu'elle régit a un
lien avec la solution que cette même loi donner à l'aspect du problème
qu'elle ne régit pas, et qui est régi par cette autre loi, qui donne une
solution différente.
La loi qui régit le problème de la succession instaure un lien dans sa
solution avec des questions d'adoption. Or, ce n'est pas elle qui régit la
question de l'adoption.
Il existe des questions connexes et des questions enchaînées.
97
A - Les questions connexes
Formellement, la solution de l'une ne dépend pas de la solution de

l'autre. En réalité, dans l'esprit du législateur, il y a un lien entre les règles
qu'il pose dans un domaine et dans l'autre.
L'exemple classiquement donné est celui des droits du conjoint survivant
au titre de la liquidation du régime matrimonial et de la succession. A
priori, ces questions sont indépendantes. Mais en réalité, dans la plupart
des pays, il y a un lien entre les deux car les législateurs essayent
d'assurer un équilibre entre les deux : on va ainsi donner plus au titre du
régime matrimonial et moins pour la succession par exemple, ça
compense.
Ex : veuve dont le premier domicile matrimonial a été fixé en Grande-

Bretagne. Mari meurt en France, où il laisse fortune mobilière.
D'abord, on regarde la règle sur les régimes matrimoniaux : premier
domicile matrimonial, donc loi anglaise qui ne donne rien à la veuve car
c'est la séparation de biens et qu'on compense en donnant dans la
succession. Pour la succession, c'est la loi fran çaise qui s'applique : en
présence d'enfants communs, elle n'obtient pas grand chose non plus à
ce titre. L'équilibre est donc rompu.
La doctrine dit qu'il faudrait substituer l'une des deux lois à l'autre,
l'appliquer aux deux aspects de la question. Mais laquelle ?
La doctrine majoritaire dit qu'il faut retenir la loi applicable à l'élément
premier dans l'ordre chronologique. L'état de mariage a précédé l'état de
décès, on a été conjoint avant d'être héritier. La première loi qui s'est
appliquée est donc celle du régime matrimonial.
B - Les questions enchaînées
Cela vise deux hypothèses :

• Les questions en série : de la solution de l'une des questions
dépend la façon dont l'autre question se pose. Ex : savoir si un
enfant prétendument adoptif a des droits dans la succession de
l'adoptant. Ca dépend de la question préalable de la validité de
l'adoption.
• Les questions en parallèle : de la solution de l'une et de l'autre
dépend un même état de droit. Exemple : conditions de fond et
conditions de forme pour la validité du mariage.
Ces questions vont poser des problèmes dans certains cas,

essentiellement dans deux :
98
• Lorsque la loi applicable à l'une des questions est muette sur

l'institution mise en oeuvre par la loi applicable à l'autre question.
Elle est muette car ignore cette institution.
Ex : les effets principaux concernent les effets d'une adoption, on
applique la loi qui régit l'adoption, adoption dont la validit é a
préalablement été reconnue. Mais la loi applicable à la succession
ne connaît pas l'adoption
Ex : un couple de partenaires homosexuels a un immeuble dans un
Etat qui ne connait pas les partenariats enregistr és. Comment
définir les droits du partenaire dans la succession de cet immeuble
vu que la loi ne connaît pas les partenariats enregistrés ?
Il ne faut pas remettre en cause la validité de l'institution qu'on a
reconnue à cause de l'application postérieure de la loi applicable à
une autre question.
Il y a deux solutions :
° Substituer à la loi qui ignore l'institution la loi qui la connaît.
Mais cela remet en cause la compétence de chacune des
lois.
° Adapter la loi qui ignore à la situation. On se demande ce
qu'aurait prévu le législateur de la succession s'il avait prévu
cette hypothèse qu'il ignore. La jurisprudence le fait
notamment à propos des mariages polygamiques.
• Lorsqu'il y a un lien entre les solutions données par l'une des deux
lois aux deux question.
1ère Chambre civile, 17 juin 1958, FIGUÉ : divorce prononcé à
l'étranger entre deux français, qui avait été prononcé sur aveu de ses
fautes par l'un des époux. Selon la loi de procédure étrangère, l'aveu
était admissible. Or en divorce, pour les règles de conflit, on
distingue le fond et la forme. Pour la forme, c'est la loi du juge,
donc c'était bon. On demande la reconnaissance de ce divorce en
France.
A l'époque, parmi les conditions à la reconnaissance d'un jugement
étranger en France, il y avait la vérification que la loi appliquée était
celle que le juge aurait lui-même appliquée s'il avait été saisi. Le juge
français ici aurait dû se dire que les conditions de fond relevaient de
la loi française et celles de forme de la loi étrangère. Mais pour la
Cour de cassation, l'aveu était une façon de contourner la loi
française qui ne permettait pas le divorce par consentement
mutuel. Mais pour le juge étranger, il admet le divorce par
consentement mutuel donc normal de l'avoir accepté. Pour qu'on
99
reconnaisse le jugement en France, le juge étranger aurait dû

adapter sa loi de procédure à la loi compétente au fond.
Chambre des Requêtes, 21 avril 1931, PONNOUCANNAMALE : droits

dans une succession d'un enfant adoptif indien d'un adoptant qui
avait déjà un enfant légitime au moment de l'adoption. Puis
l'adoptant est décédé, et le fils prétendument adoptif et le fils
légitime se disputent la succession sur un immeuble en France.
En principe, on prend la règle de conflit sur l'adoption pour voir si
elle est valable. Celle-ci désignait la loi indienne, pour laquelle la
présence d'un enfant légitime était indifférente pour la validité de
l'adoption. Ensuite, on applique la règle sur la succession : lieu de
situation de l'immeuble donc loi française, qui accorde même droits
à un enfant légitime qu'à un enfant adoptif.
Or, ce résultat peut être fâcheux si en droit français il existe un lien
entre les solutions en matière successorale et les solutions en
matière d'adoption. On ne voulait pas qu'il y ait des détournements,
et on empêchait de "gratter" sur la succession des enfants
légitimes si l'adoption était postérieure.
Chambre civile, 6 juillet 1922, FERRARI : conversion en divorce

selon la loi française d'une séparation de corps obtenue par
consentement mutuel selon la loi étrangère. La loi applicable à la
séparation de corps était l'italienne, et celle à la conversion en
divorce la française. Mais le divorce par consentement mutuel était
prohibé par les deux lois.
Il ne faudrait pas remettre en cause la compétence de la loi
applicable à la question préalable, sinon il y a une trop grande
subjectivité dans les droits des individus.
PONNOUCANNAMALE : Cour de cassation a appliqué la loi française

et dit que cet enfant n'était pas valablement adopté. Elle a invoqué
l'ordre public mais en réalité, la loi indienne n'était pas choquante
en elle-même. Si l'enfant avait simplement demandé la validité de
son adoption ou qu'il avait demande des aliments à son adoptant,
alors on aurait appliqué la loi indienne et dit que c'était valable.
Mais ce qui choquait était la conjonction des deux lois.
Il n'est pas normal pour cet enfant qu'on reconnaisse son adoption
seule, mais qu'on ne la reconnaisse pas quand il veut demander
des droits successoraux.
Il faudrait plutôt adapter la loi applicable à la question principale :

se demander quelle règle de fond le législateur de la loi applicable à
la question principale aurait énoncée s'il avait envisagé la situation.
100
C'est ce qui s'est passé dans l'arrêt FERRARI. L'article 310 du Code
civil suppose qu'il a été prononcé un jugement de séparation pour
une cause déterminée qui sera celle du divorce substitué à la
séparation, ce qui n'était pas le cas en l'espèce. Pour qu'il y ait une
conversion, il faut un jugement préalable de séparation pour une
cause déterminée.
§2 - La prise en compte de la règle de conflit de lois étrangère, ou le renvoi

Ce n’est pas une obligation pour le juge, mais ça peut avoir une utilité.
On va s’intéresser uniquement au renvoi.
Il s’agit d’un cas de prise en considération d’une RCL étrangère. Plus

précisément, il réalise une articulation entre la RCL française et une RCL
étrangère. Elle se pose à un certain stade du raisonnement conflictuel.
Désignation d’une RCL étrangère X, on s’aperçoit que les RCL de l’Etat X
donne compétence à une autre loi. Soit à la loi du for, soit à une loi
tierce.
Ex : question du statut personnel d’un anglais domicilié en France. On
met en oeuvre le conflit de loi, application sur le statut personnel qui
désigne la loi nationale, donc la loi anglaise mais la RCL anglaise
désigne elle sur le même sujet, la loi du domicile, soit la loi française.
Que fait-on ? Tenir compte du renvoi ou application de la loi anglaise ?
Ce type de difficultés ne survient que dans certaines hypothèses, pas de

difficultés si la RCL du for et celle du pays désigné par la RCL française
sont identiques.
De même, parfois les RCL sont différentes mais au cas d’espèce, elles
aboutissent à la même solution. Ex : anglais domicilié en Angleterre,
mêmes critères qu’avant, RCL française désigne la loi anglaise, mais la
RCL anglaise aussi, pas de pb.
Pb si critères de rattachements différents. C’est la JP qui lui a apporté

une solution avant même que la doctrine se pose sur le sujet. Cass a
inventé le renvoi, et ensuite les auteurs se sont interrogés.
A - La reconnaissance du renvoi en droit positif
Le renvoi désigne deux cas de figure différents.
1 - Le renvoi au premier degré
RCL française désigne la loi X, la RCL de X désigne la loi française. Il y a

renvoi à la loi française.
101
C’est la Cass qui l’a consacré et même inventé, dans un arrêt

« FORGO » du 24 juin 1878. M. Forgo est un enfant naturel bavarois qui
était venu résider en France très jeune et qui avait vécu en France et y
était même mort. Il avait une succession mobilière assez importante et
cette succession se la disputaient des parents collatéraux et de l’autre
côté, l’Administration française des Domaines. Selon la loi bavaroise, les
parents collatéraux sont admissibles à la succession mais pas selon la
loi française. Système des successions vacantes sont pour
l’administration française.
L’admin française disait que la RCL française désigne en la matière la loi

du dernier domicile défunt, donc la loi française et donc elle hérite. CA
de Pau donne raison à l’Administration et les parents collatéraux vont en
cassation, ils cassent l’arrêt « au motif que Forgo n’avait pas été admis
à domicile en France, il n’y avait qu’un domicile de fait, ce qui n’était pas
suffisant au regard de la RCL qui désigne le domicile de droit ».
Admission à domicile : Abrogé en 1927. On devait avoir été admis à
domicile par décret pour un étranger, en France pour y jouir de tous les
droits civils. Sinon simple domicile de fait. Forgo ne l’avait pas demandé.
Renvoi à la CA Bordeaux : elle applique la RCL française à nouveau.
Domicile de droit du défunt, loi bavaroise est compétente, parents
collatéraux héritent.
Administration se pourvoi en cassation. 1878 : consécration du renvoi

sans justification. La loi bavaroise du domicile de droit retient quant à
elle le domicile de fait. J’accepte le renvoi autorisé par la loi bavaroise.
Solution très mal reçue par la doctrine : abandon de souveraineté. Elle
dit qu’il faut appliquer la loi X. On va se plier au dictat de la loi X et
appliquer la loi française.
Cass a maintenu la solution mais depuis lors elle a appliqué une

douzaine de fois le renvoi dans des arrêts depuis 1878.
Matières privilégiées : en le rencontre surtout en matière de succession
mobilières, immobilières, on le rencontrait aussi en matière de divorce
avant loi de 1975 et en droit de filiation avant loi de 1972.
Pays qui l’admettent d’autres le rejettent. Conventions internationales
ont tendance à le rejeter.
2 - Le renvoi au deuxième degré et suivants.
RCL de X désigne la loi Y et la RCL de Y désigne aussi la loi Y. La loi

tierce accepte le renvoi.
Ex: statut personnel d’un anglais domicilié au Danemark. Juge français
saisi, RCL désigne la loi anglaise mais la RCL anglaise désigne la loi du
102
domicile donc la loi Danoise, RCL danoise désigne la loi du domicile,

donc elle accepte la compétence. Juge français va appliquer la loi
danoise.
Cass accepte ce renvoi au 2ème degré. On accepte aussi le renvoi au

3ème, 4ème …
En pratique, pas de problème, car nombre de rattachements sont en
général limités sur une même question.
C’est admis mais un peu compliqué, pourquoi le faire ?
B - La justification du renvoi en doctrine
Il a été très mal accueilli par la doctrine qui y voyait un véritable

abandon de souveraineté de la part de la France. Conflit de loi est un
conflit de souveraineté à l’époque.
Doctrine qui a finalement approuvé la solution lui a trouvé des solutions
théoriques et pratiques.
1 - Les justifications théoriques
Discussions sur la justification théorique du renvoi.

Justification dominante actuelle a été élaborée par Batiffol. Ce n’est pas
un abandon de souveraineté car ce n’est pas un abandon de la RCL du
for. Le juge continue à appliquer la RCL du for, il va simplement la
coordonner avec une RCL étrangère. Selon lui, c’est un renvoi
coordinatio. « La RCL étrangère n’entre pas en jeu par miracle, mais par
la désignation de notre RCL, il y a donc coordination des deux règles ».
Cela a été ensuite explicité par Pierre Mayer : notion de prise en

considération de la RCL étrangère. Elle est simplement prise en
considération par le juge français.
Justification : on peut formuler le renvoi selon les règles françaises.
Pour le renvoi au premier degré : si une question de droit de tel type se
pose et que la loi désignée par notre élément de rattachement renvoi à
la loi du for, alors on applique la loi du for. Deuxième degré : j’applique la
loi tierce.
RCL étrangère est inclus dans le présupposé de la règle française selon
Mayer.
C’est le droit français qui prévoit qu’on accepte un renvoi au premier ou

au deuxième degré. Justification théorique mais pas pratique.
2 - Les justifications pratiques
103
Favorise l’harmonie internationale des solutions. Mécanisme qui

permettrait quel que soit le juge saisi, on applique au fond la même loi.
Mais en réalité, justification partiellement exacte. Elle l’est pour le
renvoi au 2ème degré et plus mais pas pour le premier.
a - La justification du renvoi au premier degré
Arrêt Req. 9 mars 1910 « SOULIE ». Cass justifie « il n’y a qu’avantage

à ce que tous conflit se trouve supprimé, et à ce que la loi française
régisse d’après ses propres vues des intérêts qui naissent sur son propre
territoire ».
Harmonie des solutions : on aboutit toujours à la même loi applicable et
on applique la loi française.
Avec le renvoi au premier degré, la première solution est fausse, on ne

supprime pas le conflit. Pour qu’il soit supprimé, il faudrait qu’en tenant
compte de la RCL étrangère, on parvienne à appliquer la même règle que
celle qu’aurait appliqué le juge étranger.
Juge français est saisi, il applique la RCL française, loi nationale, RCL
anglaise dit loi du domicile. Mais pas pareil si le juge anglais est juge du
for.
Chaque juge applique sa loi.
Vrai justification permanente est celle de l’application de la loi française

: conseiller rapporteur DENIS sous l’arrêt Soulié « j’aime mieux que les
tribunaux français quand cela leur est permis, jugent d’après la loi
française que d’après une loi étrangère qu’ils ne connaissent pas ».
« J’aime mieux la loi française que la loi étrangère ».
Négation même du DIP. Cependant ici, cette solution pourrait être

justifiée si on la relativise, elle présente certains avantages par rapport
à la loi étrangère, elle est connue du juge, il peut mieux l’appliquer.
Ensuite, interprétation de la loi française est contrôlée par la Cass, pas
la loi étrangère.
Une loi française n’est pas susceptible d’être contraire à l’ordre
international public.
Et puis, la loi française a un lien objectif avec le litige puisque c’est le
juge saisi.
Mais tout cela ne justifierait pas à appliquer la loi française à l’espèce.

La loi française elle aussi a un lien avec le litige puisque désignée par la
104
loi étrangère. Loi française est tenue compétente par la loi étrangère.
Cet élément supplémentaire fait qu’on va appliquer la loi française.
Dans tous les cas, pas d’harmonie des solutions.
b - La justification du renvoi au second degré
RAAPE l’a justifié. Harmonie des solutions respectée. Il l’a appelé « le

rocher de bronze d’érain ».
Ex: un oncle et une nièce suisses qui se marient à Moscou où ils sont
domiciliés. Leur mariage est parfaitement valable selon eux. Ils pensent
aux tribunaux russes et suisses. Or le juge russe saisi appliquerait la loi
russe qui désigne la loi du lieu de célébration du mariage, les tribunaux
suisses désignent aussi la loi du lieu de célébration donc pas de pb.
Même si la loi suisse interdisait ce type de mariage.
Mais, au gré de l’évolution du ménage, ils viennent s’installer en
Allemagne. Ils vont devant les juridictions allemandes pour justifier la
validité du mariage, la RCL allemande désigne la loi nationale, si pas de
renvoi au 2ème degré, il annule le mariage. Juge suisse validerait le
mariage, suisse aussi, mais allemand dit non. Pour Rapp c’est une
mauvaise solution alors que si le juge allemand retient le mariage au
deuxième degré, il applique aussi la loi russe et accepte la validité du
mariage. Si le juge allemand est saisi, il applique la loi russe, si le suisse
est saisi, il applique la loi russe et si le juge russe est saisi, il applique la
loi russe. Favorable à la prévisibilité des parties.
Raisonnement assez pertinent.
C - Le régime juridique du renvoi
1 - Le domaine d’application du renvoi
Pour qu’il y ait possibilité de renvoi, il faut que soit en cause une RCL de
conflit véritable en France, il faut une RCL bilatérale classique. Il ne faut
pas avoir des RCL à critères alternatifs ou cumulatifs ou à coloration
matérielle.
Certaines RCL bilatérales excluent le renvoi. Celles qui font dépendre la
loi applicable à la volonté des parties. Volonté contractuelle et régimes
matrimoniaux.
Quand les parties désignent la loi anglaise, elles veulent que la loi
anglaise substantielle s’applique.
Pareil quand les parties n’ont pas choisi de loi, on va essayer de

localiser le contrat, à l’endroit où il s’exécute. C’est dans cette loi que
centre le contrat qu’il faut appliquer la loi. Il ne faut pas utiliser le
renvoi.
105
En revanche, avec les RCL à rattachement alternatif ou cumulatif, le

renvoi est exclu. Critère de rattachement contiennent des éléments de
solution substantielle. Esprit de faveur ou de défaveur. Renvoi pourrait le
compromettre. Loi qui invalide ce qu’on voudrait qualifiée. RCL à
coloration substantielles, on exclue le renvoi.
Sauf une théorie doctrinale, théorie du renvoi in favorem mais pas
vraiment établi par la JP. En revanche, quand c’est un renvoi de faveur,
ça devrait être autorisé. RCL donne compétence à la loi du lieu de la
reconnaissance (loi tierce) et loi valide la reconnaissance, on devrait
admettre le renvoi, uniquement quand il permet de favoriser le résultat.
Mais d’autres auteurs la conteste, le législateur a voulu favoriser le
résultat, il a donné deux critères de rattachement mais il s’est arrêté là,
il a arrêté sa faveur ici. En faisant un renvoi in favorem on crée un nouvel
élément de rattachement. Faveur supplémentaire.
Autre question se pose : article 311-14 Civ. Etablissement de la filiation,

il est régit par la loi nationale de la mère au jour de la naissance de
l’enfant. RCL bilatérale qui retient un critère de rattachement. Renvoi
marche mais Cass a exclu le renvoi en cette matière.
En réalité, ce n’est pas une règle neutre, fausse RCL bilatérale neutre,
législateur a voulu favoriser la loi française, c’est une RCL à coloration
matérielle cachée selon des auteurs.
La plupart des Conventions internationales excluent généralement le

renvoi, en précisant que « la loi applicable est la loi interne du pays
désigné par la RCL ». Loi interne veut dire « à l’exclusion des RCL », il
parle de la loi interne de X.
2 - L’office du juge et des parties en matière de renvoi
Dans les matières où il est possible, le renvoi s’impose au juge, même si

aucune des parties ne l’a invoqué. Cass a déclaré que le juge devait
prendre en considération au besoin d’office la RCL étrangère. Civ. 1ère,
21 mars 2000 « Ballestrero ». Cour ne distingue même pas selon que
les droits sont disponibles ou indisponibles.
Pour le renvoi, à partir du moment que le juge a désigné la RCL du for,

qu’il lui désigne une loi étrangère, dans les domaines où le renvoi joue, il
doit d’office regarder s’il y a un renvoi.
3 - L’interprétation de la RCL étrangère qui est prise en considération
Pour qu’il y ait renvoi, il faut que la RCL du for et la RCL étrangère
désignent deux lois différentes. Divergence peut apparaitre au niveau de
la qualification de la règle de droit (rare), ou au niveau du rattachement
retenu (fréquent).
106
Différence de qualification
On qualifie une certaine question pour trouver la RCL appliquée au for
« legs fori », si question de capacité, RCL française sur la capacité, qui
désigne la loi X. Pour voir s’il y a renvoi, dans la loi X, il faudra qualifier
la question selon les critères de l’ordre juridique de X. Peut-être qu’il
qualifie différemment.
Ex: en France, question saisie soit appliquée dans la catégorie capacité,
loi nationale de l’individu mais on s’aperçoit que dans le DIP de la loi
nationale, la même question rentre dans la catégorie contrat. Du coup,
pour voir si renvoi, on applique la RCL étrangère en matière
contractuelle et pas celle en matière de capacité.
C’est un renvoi de qualification.
Mais le plus souvent, le renvoi va naitre d’une différence de critère de

rattachement.
Les critères de rattachement sont différents. Ex: anglais domicilié en
France sur la capacité.
Dans ce cas, le critère de rattachement étranger va être interprété selon
les conceptions du droit étranger.
Ex: capacité d’un anglais domicilié en France, RCL anglaise dit la loi du
domicile, on retient la notion de domicile tel que retenu par le droit
anglais.
Forgo : RCL française (domicile de droit) désigne la loi allemande
(domicile de fait) et du coup la Cass a appliqué la notion allemande de
domicile.
Arrêt Cass « De Marchi » du 7 mars 1938. Arrêt « Sommer » du 8

décembre 1953.
4 - Le choix de la loi applicable lorsque le renvoi est refusé
Domaines où le renvoi est admis. Renvoi au premier degré pas de

problème.
Il peut y en avoir un dans le renvoi au 2ème degré ou plus : toutes les
lois désignées renvoient à une autre. Ex : anglais domicilié en
Allemagne. Même cheminement mais RCL allemande désigne la loi
anglaise. Donc cercle vicieux.
Aucune accepte sa compétence, aucune s’auto-désigne.
C’est débattu. Auteurs disent il faut appliquer la loi du for mais pas
forcément une bonne solution car nationaliste. Aucune des trois ne
désignerait la loi française. Elle a le moins de lien avec le litige. D’autres
disent qu’il faudrait la compétence de la loi dernièrement désignée. La
107
encore, il n’y a qu’un Etat qui désigne la compétence de la loi

dernièrement désignée.
La solution la meilleure, quand le renvoi ne marche pas, on ne l’applique

pas.
On s’arrête à la loi désignée par la RCL du for, application normale de la

RCL du for. Ce n’est pas une nécessité logique, on le fait car avantage,
mais pas obligatoire.
5 - Le choix de la loi applicable lorsque la loi désignée après renvoi ne

peut pas être appliquée
Renvoi fonctionne, il désigne une loi. Problématique différente. Le juge

française ne peut pas l’appliquer. Il ne peut pas établir le contenu par
exemple. Difficultés de connaissance de la loi étrangère. Autre
hypothèse, j’en connais le contenu, mais il me choque, il est contraire à
mon ordre public.
Dans le cadre traditionnel, lorsque le juge français désigne la loi S, et

qu’il ne peut pas l’appliquer dans un des deux cas. Droit français a
toujours une vocation subsidiaire, il va appliquer la loi française à la
place. Faute de mieux.
Mais avec le renvoi, c’est un peu différent. On ne peut pas appliquer la

loi S, est-ce que la bonne solution est du coup d’appliquer la loi du for ?
La encore, le renvoi marche mais ne fonctionne pas bien alors qu’on
aurait peut être pu en appliquer une autre qui a peut être un lien avec le
litige.
Chapitre 2 - Les questions d’ordre procédurales en DIP
Le statut procédural de la RCL du for ?

C’est en fait la question de mise en oeuvre des RCL, qui doit invoquer le
DIP ? Est-ce que la RCL a un caractère obligatoire pour le juge ? Juge
doit-il relever d’office ?
Obligatoire pour les parties ? RCL désigne ça mais moi je préfère
appliquer telle loi.
Le statut procédural de la loi étrangère ?

Quel est sont statut ? Charge de la preuve de la loi étrangère ? Contrôle
par la Cass ?
108
Section 1 - Le statut procédural des RCL françaises
Dans un litige international une question de droit peut se poser ; quid si

une partie invoque une loi étrangère et l’autre la conteste au profit d’une
autre loi étrangère ou de la loi du for. Il n’y a pas vraiment de pb car
dans ce cas la question de la loi applicable est dans la cause, le juge
doit appliquer des règles de DIP.
Quid lorsqu’aucune des parties n’invoque une loi étrangère ? Les parties
raisonnent en droit français et pourtant il faudrait déclencher le DIP
c’est une question de DIP. Question du caractère obligatoire ou pas de la
RCL pour le juge et les parties.
Le débat doit être distingué selon qu’une partie invoque ou non l’applica-
tion d’une loi étrangère.
§1. Situation lorsqu’une loi étrangère est invoqué par une des parties
Hypothèse : une partie devant le juge français invoque loi étrangère en

prétendant qu’elle est désignée par la RCL et l’autre la conteste soit en
disant que la RCL désigne une autre loi étrangère soit en disant que le li-
tige est soumis à la loi française. Le juge est tenu de mettre en œuvre le
système de DIP français. Il est tenu pour dire quelle règle de CL est ap -
plicable. S’il découvre que c’est une loi étrangère qui est désigné par la
RCL française il l’applique. Si ça désigne la loi française, il l’applique car
elle était désignée par la RCL. Le juge est obligé d’appliquer la loi dési-
gnée par la RCL. Une exception inventé par la Ccass : le juge n’est pas
tenu de choisir entre la loi française et étrangère lorsque ces 2 lois sont
équivalentes.
Déf équivalence Ccass : « lorsque la situation de fait, constatée par le
juge aurait les mêmes csq juridiques en vertu des deux lois » : Civ.
1ère, 13 avril 1999, « Compagnie royale Belge ».
Théorie équivalence inventée par la Ccass pour sauver des arrêts : le

juge s’est trompé, a mal appliqué la règle de CL… on constate que si on
appliquait l’une ou l’autre on obtenait le même résultat, même csq juri-
dique. Comme résultat équivalent, on ne sanctionne pas le juge. L’équi-
valence peut jouer dans les deux sens. Le juge applique à torts la loi
française, même résultat, ne sanctionne pas. A l‘inverse, applique étran-
gère alors que RCL désignait Fr mais aboutit même résultat, alors la
Ccass ne sanctionne pas.
109
Sur le plan procédurale on peut invoquer la compétence d’une loi étran-

gère pour la première fois en appel car certes selon art 564 CPC les par-
ties ne peuvent soumettre à la CA de nouvelles prétentions mais l’art
565 précise que les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles
tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si
leur fondement juridique est différent. Or, l’application d’une loi étran-
gère c’est pas une prétention. La prétention juridique= le mariage est va-
lable… ce qu’on change c’est qu’on soumet à une loi étrangère et non
française, on change le fondement juridique et ça on a le droit.
Qu’est ce qu’il se passe quand les 2 parties sont d’accord pour demander
l’application d’une loi étrangère alors que la RCL désigne la loi fran-
çaise ? On retrouvera plus tard ce pb inversé : les parties sont en prin-
cipe soumise à une loi étrangère mais demandent d’appliquer une loi
française. Lorsque les parties n’ont pas la libre disposition de leurs
droits (drts indisponibles) les parties ne peuvent pas lier le juge. Lorsque
les parties on la libre dispo de leur droit, la JP admet que les parties
puissent lier le juge. On pourrait penser au parallélisme des formes pour
l’application d’une loi étrangère. Domaine où c’est permis : matière
contractuelle : les parties peuvent librement choisir la loi applicable à
leur contrat. La majorité de la doctrine estime que ce parallèle des
formes n’est pas exacte car le présupposé de départ n’est pas le même.
Le juge français, son travail normal est d’appliquer le droit français donc
quant il devrait appliquer une loi étrangère mais que les parties pré-
fèrent qu’il applique sa loi dans des matières où les droits sont dispo-
nibles. A l’inverse quand la RCL désigne la loi française (travail normal)
et que les parties préfèrent qu’il applique une loi étrangère, les parties
ne peuvent pas commander au juge d’appliquer une autre loi que celle de
son travail normal. La majorité de la doctrine, hormis la loi des contrats
car la RCL le dit, la majorité de la doctrine considère que seul une RCL
peut commander au juge d’appliquer une RCL étrangère et non la simple
volonté des parties.
Lorsque le juge s’apprête à appliquer la loi française alors invoque étran-
gère ou l’inverse, quand juge veut changer % parties il doit respecter le
principe de la contradiction = interroger les parties. Avant appliquer la
loi Fr, il doit informer les parties et leurs demander leurs observations.
§2. Situation lorsqu’aucune loi étrangère n’est invoquée par l’une des parties
On a deux parties en litige devant le juge qui ne plaide qu’un droit fran-
çais. Le litige est international, la RCL fr désigne la loi étrangère mais
les parties plaident en application du cciv sans poser de question de loi
applicable.
Est ce que le juge peut ou doit soulever d’office l’application de RCL. La
JP a été marquée par de vastes évolutions.
110
A - L’évolution chaotique de la JP
Le point de départ de la JP sur cette question : 12 mai 1959, « Bisbal »,

Ccass : 2 époux espagnols séparés de corps résidaient en France. Déjà
séparé de corps en Espagne. Demande juge français prononcer leur di-
vorce en raison de la séparation corps. Plaide qu’en droit français. Le di-
vorce est prononcé. Devant la Ccass l’épouse change d’avis et reproche
aux juges du fond de ne pas avoir appliqué la RCL qui désignait la loi
esp, avant 1975 donc réforme du divorce donc loi nationale commune
des époux. Elle le reproche car en droit espagnol le divorce était prohi-
bé. Est-ce que le juge du fond était tenu de relever d’office l’application
de la RCL ? La réponse de la Ccass est négative. « Les règles fran-
çaises de CL, entendent du moins qu’elle prescrive l’application d’une loi
étrangère, n’ont pas un caractère d’ordre public en ce sens qu’il appar-
tient aux parties d’en réclamer l’application et qu’on ne peut reprocher
aux juges du fond de ne pas appliquer d’office la loi étrangère et de faire
en ce cas appel à la loi française, laquelle a vocation à régir tous les rap-
ports de droit privé. »
Peu importe qu’on soit à l’époque en matière de droit disponible ou non ;

le juge n’est pas obligé si on ne l’évoque pas. Si personne ne lui dit rien,
c’est normal qu’il applique la LF.
Compagnie Algérienne de crédit de banque 2 mars 1960 : s’il n’est pas
obligé, le juge peut relever d’office la RCL : c’est une faculté pour le
juge et pas une obligation. On disait qu’on ne peut pas demander au juge
fr de connaître la teneur de toutes les lois étrangères. Cet argument
n’est pas pertinent, on demande au juge de connaître les RCL française.
On demande au juge de savoir qu’en matière de divorce les parties sont
soumises ??
La vraie raison c’est la méconnaissance par les juges du fonds des RCL.
On reproche la malformation des juges du fonds en DIP. Ils ne savaient
pas mettre en œuvre les règles de DIP. On voulait éviter les recours pour
les affaires où on a oublié d’appliquer les RCL. Or, les RCL sont fran-
çaises, le juge devrait le connaître : les règles de DIP sont donc moins
obligatoires que les autres.
Pb : pourrait conduire à des dérives et inégalités des justiciables devant
la loi : le juger n’est pas obligé mais il a une faculté. Donc si les juges
aiment le DIP ils le feront. Ou pire : ils pourraient le faire ou non selon le
résultat. Ex: Bisbal : le juge pro-divorce ne soulèvera pas la loi espa-
gnole pour pouvoir le prononcer. Pourrait conduire à un forum shopping
des parties à l’intérieur d’une juridiction : selon les intérêts on choisit
une chambre plutôt qu’une autre. On sait quel juge dans quelle chambre
a quelle tendance. Grande critique de la doctrine.
111
Début année 80 renversement total dans 2 arrêt : REBOUH et SCHULE, 1

civ, 11 et 18 oct. 1988 : le juge du fond à l’obligation de rechercher au
besoin d’office de relever l’application des RCL et la solution vaut dans
toutes matières que les parties aient ou pas la disposition de leurs
droits.
Rebouh : droit indisponible car paternité et Schule disponible car suc-
cession.
Désormais le juge doit relever d’office et varie selon que les parties
étaient ou non d’accord.
Mais rapidement la Ccass va au milieu, revient en arrière car les magis-
trats ne sont pas assez formés… la Ccass craignait un engorgement. Ar-
rêt 4 déc. 1990, Coveco : la Ccass a atténué l’obligation du juge en ins-
taurant des distinctions assez subtiles. Elle a refusé de sanctionner les
juges du fond qui n’avaient pas relevé d’office la RCL au motif que les
parties n’ont pas invoqué d’autres lois que celle spécialement tirées du
droit français en une matière qui n’était soumise à aucune convention in-
ternational et où le demandeur avait la libre disposition de ses droits.
Désormais l’obligation du juge de relever d’office ne concerne que 2
cas :
-les parties n’ont pas la libre dispo de leurs droits
-la RCL résulte d’une convention internationale. Justification : quant une
RCL est issue d’une convention international c’est une obligation de la
France d’appliquer la convention. On ne voulait pas que les juges violent
l’obligation, ce qui pourrait entrainer la responsabilité de la France. Ce
n’est pas convainquant car une fois adopté, cela devient des RCL fran-
çaise. C’est un retour en arrière in efficace car la plupart des traités sont
quand les droits sont disponibles. On allégeait pas l’obligation du juge et
donc pas de désengorgement. La Ccass a abandonné la source conven-
tionnelle : 26 mai 1999, 1 civ, Mutuelles du Mans. Désormais, le droit po-
sitif est claire et l’office du juge dépend % RCL selon que les droits des
parties sont disponibles ou non. C’est probablement critiquable : parfois
les RCL sont obligatoires ou non mais cela s’explique pour des raisons
pratiques.
B) Le régime actuel de la RCL française en droit positif
Il faut distinguer selon que les parties ont ou non la livre disposition de
leurs droits. Ce n’est pas la source, la loi applicable qui joue sur l’office
du juge mais la nature des droits en litige.
1 - Les parties n’ont pas la libre disposition de leurs droits
L’état de la JP veut que le juge a une obligation absolue de relever d’of-

fice l’application de la RCL si les paries ne le font pas. Dans des ma-
tières comme le divorce, filiation est obligatoire. Aucun accord des par-
112
ties même exprès n’aurait d’effet. La RCL est obligatoire pour le juge et
pour les parties. Si les parties plaident en droit français, le juge doit rele-
ver d’office. Sur un plan procédural le juge devra respecter le ppe de la
contradiction. Il demande les impression sur le sujet. Mais au-delà du dé-
bat contradictoire, il doit suivre la RCL. Pour que le juge puisse la relever
d’office il doit se rendre compte du caractère international du litige.
Comment va-t-il se rendre compte du caractère international du litige ?
Souvent le juge peut s’en rendre compte tout seul. Les parties feront svt
état d’un élément d’extranéité dans le dossier car les règles du CPC
obligent les parties à donner leur nationalité et le domicile. Parfois, à la
simple lecture des faits on se rend compte que l’accident à eu lieu en
Italie. Si le juge a un doute, il peut en vertu de l’art 8 CPC inviter les par -
ties à fournir les explications de faits qu’il estime nécessaire à la solu-
tion du litige. S’il a un doute, il peut inviter les parties à s’expliquer mais
ses obligations s’arrêtent là. On ne peut pas demander au juge de véri-
fier dans chaque litige s’il y a un élément d’extranéité s’il n’est pas appa-
rent car c’est un juge français.
Critère de l’indisponibilité des droits : selon quelle loi doit-on juger que
les droits sont disponibles ou non ? loi du for ou désigné dans la RCL ?
Théoriquement le sujet peut être discuté et est discuté en doctrine. Si la
loi en l’espèce est applicable, elle tranche les droits litigieux. ce serait
compliqué car il faudrait que le juge fasse tous le travail. Il aura fait tout
le travail dans son for interne pour dire qu’il n’est pas obligé de le faire.
La JP a considéré que la libre disponibilité des droits se juge en fonction
du droit français.
2 - Les parties ont la libre disposition de leurs droits
A l’issue de l’évolution JP, on sait que le juge dans ce cas n’a pas le de -
voir de relever d’office l’application de la RCL. Mais il peut. Il peut avoir
un intérêt à le faire : lorsque les parties sont restée silencieuse car le
juge saura que parfois les parties restent silencieuse involontairement,
car elles ne savent pas. Elles plaident en DF alors que leur situation se-
rait soumise à une loi étrangère car elles ne se sont pas posées la ques-
tion. Les avocats aussi peuvent ne pas soulever, ils ne savent pas ce
qu’est le DIP. Si le juge relève il portera l’intention des parties et des
avocats dessus. Est-ce que les parties peuvent néanmoins restreindre
cette faculté ? Dire au juge qu’elles savent mais ne veulent pas ? il
s’agit de savoir si la RCL est obligatoire ou non pour les parties. Si droit
indisponible obligatoire pour parties et juges. Si indisponible : pas obli-
gatoires pour les parties. Il faut un accord. Si les parties sont d’accords
elles peuvent dire aux parties qu’elle préfère la loi française c’est une
accord procédural admis par la JP. En revanche la doctrine estime que
ça marche dans ce sans mais pas dans l’autre (peut pas préférer une loi
étrangère sauf cas des contrats mais vient de la RCL). S’agissant du
113
droit français à la place : Sté Hannover international, 1 civ, 6 mai 1997

« pour les droits dont elles ont la libre disposition, les parties peuvent
s’accorder sur l’application de la loi française du for malgré la RC dési-
gnant une loi étrangère ». on appel cela un accord procédural. Il peut
être expresse. Cas typique du juge qui dit que la RCL désigne une loi
étrangère mais les parties lui disent qu’elles préfèrent le droit français.
Al JP a dit qu’il pouvait être tacite et résulte du fait que les parties dans
leurs ccl invoquent la seule loi française : vous avez plaidé qu’en droit
français et les parties sont d’accord. Or, on ne sait pas si l’attitude des
parties est volontaire. Les parties plaident, le juge dit rien, on applique
la loi française sans savoir si une ou les deux a envie que la LF s’ap-
plique. La meilleure solution serait de dire au niveau du juge ka RCL est
toujours obligatoire car c’est une règle de droit français. Une fois interro-
gée les parties auraient un pouvoir ou non selon que les droits seront
disponible sou non. Quant les droit seront disponibles on peut dire au
juge qu’au moins les parties font un choix en connaissance de cause.
Section 2 - Le statut procédural de la loi étrangère
La question se pose au dernier stade de raisonnement de DIP du juge. Il

appliquer la RCL, il l’a qualifié, a désigné un critère de rattachement, dé-
signe loi étrangère. Il faut l’appliquer pour résoudre le litige au fond.
Pose des pb particulier car elle est étrangère et qu’elle n’a pas le même
statut que la loi française car le juge ne la connaît pas. Le JF ne doit pas
faire œuvre de source créatrice avec la loi étrangère. La loi française ne
peut pas choquer le juge. Alors qu’une loi étrangère peut choquer l’ordre
juridique français. La loi étrangère dans son application pose des pb de
connaissance et d’interprétation. Elle pose des pb d’éviction.
§1 - La connaissance de la loi étrangère
Cette connaissance est essentielle : la loi étrangère va permettre de ré-

soudre le litige au fond. Mais ce n’est pas simple. La JP a ici élaboré tout
un système d’un ensemble de ppe intitulé en général « la preuve de la
loi étrangère ». C’est un terme ambigu car en ppe seul les faits ont be-
soins d’être prouvé. Le droit ça existe, on ne doit pas prouver son exis-
tence. Cette preuve accréditerait l’idée que la loi étrangère c’est pas
vraiment du droit mais du fait. Est-ce que le fait que ce soit une loi étran-
gère la rabaisse au rang de fait aux yeux du juge français. Si on estime
que la loi étrangère est du fait, ce sera aux parties d’en rapporter la
preuve (art 9 CPC). Si ce sont des faits, l’interprétation du juge sera sou-
veraine.
114
A l’inverse si la loi étrangère reste du droit, le juge devra prendre une

part plus active car c’est au juge qu’apparient le droit. L’application se-
rait d’avantage contrôlée par la Ccass.
Il y a un débat en doctrine. Des auteurs estiment que c’est un simple
fait. D’autres disent que c’est du droit mais dépouillé de son élément im-
pératif. Comme c’est devant le juge F, ce n’a plus la même impérativité
que devant le juge français. Certains contestent, la loi étrangère conti-
nue de commander. La règle étrangère reste impérative pour les parties,
pour le juge elle n’est plus impérative mais sa RCL pourra lui ordonner
d’appliquer une loi étrangère. Une fois appliqué, la loi étrangère est ap-
plicable pour les parties.
La Ccass a reconnue le carat !ère juridique de la loi étrangère : 13 jan-
vier 1993, Coucke « la loi étrangère est une règle de droit ». Ceci étant
elle n’a pas un statut équivalent à la règle de droit française, elle a un
statut inférieur. Ce statut inférieur est nuancé, c’est du droit mais pas
aussi fort. Sur d’autre elle a un régime factuel.
A - La charge de la preuve de la loi étrangère
L’hypothèse idéale est que le juge connaisse la loi étrangère. Soit car le
juge est issu de l’état étranger concerné. Mais c’est rare qu’un juge
connaisse le droit étranger. S’il connait, peut faire état de ses connais-
sances. Connaît pas : qui va faire état du contenu du droit étranger ? Le
juge ? Les parties : le demandeur, défendeur ? Et si on y parvient pas,
on fait quoi ? On déboute le demandeur, applique le droit français à la
place ?
Sur ce sujet aussi la JP a passablement évoluée.
Si on se replace en 1950, au temps de la JP Bisbal jusqu’à 1989. Dans ce

temps, l’essentiel de la charge d’établir le contenu du droit étranger pe-
sait sur les parties et plus précisément sur le demandeur à la prétention
soumise à la loi étrangère. La solution résultait de deux arrêts, on l’appe-
lait le système de l’arrêt Lautour-Thinet. Arrêt Lautour 25 mai 1948 et 24
janvier 1984 pour Thinet. Il résulte de ces arrêts « la charge de la
preuve de la loi étrangère pèse sur la partie dont la prétention est sou-
mise à cette loi et non sur celle qui l’invoque fusse à l’appuie d’un moyen
de défense. Imaginons la victime d’un accident en Espagne qui agit
contre le responsable en Espagne. Invoque la responsabilité du fait des
choses. Le défendeur invoque le droit espagnol désigné par la RCL. Le
défendeur dit qu’un droit espagnol avant 1985, en France on avait une
présomption de responsabilité et en droit espagnol il n’y en a pas. Qui
doit le prouver ? la victime doit prouver qu’il y en a une. Car le deman-
deur demandait à se faire indemnisé même si le défendeur a invoqué le
droit étranger. Que se passe t il si le demandeur à la prétention échoue
dans la charge de preuve qui pèse sur lui. Dans le système une sanction
115
dépendait de la bonne pu mauvaise fois. BF= impossibilité d’établir

contenu droit étranger ou difficulté excessive eu égard importance li-
tige : difficulté financière disproportionnée ; le juge appliquait la loi du
for en raison de sa vocation subsidiaire. En revanche, sil est de MF= ne
donne pas de justification suffisante à sa carence, le juge déclarait a
prétention mal formée, il nous déboute. On peut le comprendre car il évi-
ter que par une inaction volontaire une partie rende le DF application car
il nous arrange plus que le droit français qui devait être appliqué. Met
dans une situation confortable le défendeur. Au minimum il gagne du
temps. C’est un système pernicieux tout de même. Partir de 1989 ce sys-
tème ne pouvait pas durer. Devait avoir un impacte sur la loi étrangère :
peut pas obliger à soulever d’office une loi étrangère si après en cas de
désaccord des parties le juge ne l’applique pas.
Arrêt Schule a eu un impact % l’office du juge sur l’application de la loi
étrangère. On retrouve une distinction élaboré par la JP dans le cas où
les parties ont la libre dispo de leurs droits et ne l’ont pas.
1 - Les parties ont la libre disposition de leurs droits
A priori on pourrait penser qu’il ne faut pas imposer au juge de recher-

cher le contenu de la loi étrangère. Si elles ne le font pas, c’est qu’elles
n’y ont pas intérêt. si une des deux parties a intérêt a voir appliquer la
loi française plutôt qu’étrangère elle va s’employer à prouver le droit
étranger. Si une des deux parties a intérêt à voir la loi étrangère s’appli-
quer c’est qu’elle y a intérêt.
C’est le système que la JP avait retenu pendant longtemps. Posé, Com,

16 nov. 1993, AMERFORD. Elle le faisait depuis 1988. « Dans les ma-
tières où les parties ont la libre disposition de leurs droits, il incombe à
la partie qui prétend que la mise en œuvre du droit étranger désigné par
la RCL conduirait à un résultat différent de celui obtenu par l’application
du droit français de démontrer l’existence de cette différence par la
preuve du contenu de la loi étrangère qu’elle invoque, à défaut de quoi le
droit français s’applique en raison de sa vocation subsidiaire. » depuis
lors, le terme de matière avait été remplacé par le terme de droit ; on
raisonne en matière de droit.
Différence avec le système Lautour-Tinet : le défendeur quand invoque

loi espagnol et qu’elle ne dit pareille, désormais au défendeur car il in-
voque la loi étrangère de prouver son contenu. Et si prouve pas, doit
prouver que contenu différent sinon le juge présuppose que loi étrangère
mêle doc, tenu que française. Passe système de l’invocation de la loi
étrangère : celui prétend loi serait différente de la prouver. Pendant
longtemps a été la position de la Com, mais la Civ a eu une opinion diffé-
rente qui a finit par s’imposer.
116
La première chambre civile a mis une charge plus lourde sur le juge. Ré-
sulte d’un arrêt du 8 déc. 1998, « Calberson Belgium ». Pour les droits
disponibles, le juge a la faculté de soulever d’office la RCL qui désigne-
rait une loi étrangère. Ce n’est pas une obligation. Il y a que pour les
droits indisponibles qu’il est obligé. S’il le fait pour les droits indispo-
nibles alors il devra en matière de la charge de la preuve comme dans la
matière où les droits sont indisponibles, rechercher lui-même les cri-
tères apicales. « Il appartient au juge qui déclare applicable une loi
étrangère de procéder à sa mise en œuvre et spécialement d’en recher-
cher le contenu. En matière de droits indisponibles il faut relever d’office
et chercher le contenu.
Droits indisponibles : pas oublié de lever d’office mais si le fait aller au
bout et chercher le contenu de la loi étrangère. Cela n’incite pas le juge
à soulever d’office. Car soit je soulève d’office et les parties en donne
pas de preuves, je dois faire tout le travail : chercher le contenu de la loi
étrangère. Si j’ai pas envie de m’embêter : je ne soulève pas. Cette solu-
tion était trop rigoureuse quant les droits sont disponibles.
La Ccass a posé sa JP dans deux arrêts de 2005, la Com a finit par adop-
ter la même solution.
Com et Civ, 28 juin 2005. Attendu 1 civ : « il incombe au juge français

qui reconnaît applicable un droit étranger d’en rechercher soit d’office
soit à la demande d’une partie qui l’invoque la teneur, avec le concours
des parties et personnellement s’il y a lieu, et de donner à la question li-
tigieuse une solution conforme au droit positif étranger ». On vise
toutes les hypothèses= soulève d’office= doit rechercher. Même quant
une partie a invoqué le droit étranger, le juge doit rechercher d’office le
contenu du droit étranger qui la rendu applicable. Doit pas se contenter
des textes, chercher la JP et la coutume étrangère… dans l’arrêt de la 1
civ, la Ccass a censurée les juges du fonds qui avaient estimé que le
droit allemand avait le même contenu que le droit français.
La chambre com s’est ralliée à cette position. Il y a une distinction entre
le statut de la RCL et de la loi étrangère. RCL : distingue selon dispo-
nible ou non : non obligation et obligation. Selon mis dans le débat par
une des parties ou juge : le juge doit rechercher d’office le contenu de la
loi étrangère si les parties ne le font pas.
2 - Les parties n’ont pas la libre disposition de leurs droits
La solution est moins contestable car il ne faut pas permettre aux par-
ties de mettre la loi applicable par inertie car les droits subjectifs ne
sont pas disponibles.
Droits indisponibles : juge obligation de relever d’office et de recherche
le contenu de la loi étrangère applicable.
117
Civ. 1ère, 1 juillet 1997, « Driss Abbou » pose le principe selon lequel
lorsque les parties n’ont pas la livre dispo de leur droit le juge doit re-
chercher le contenu de la règle de droit applicable.
Le juge doit respecter la règle de la contradiction.
Le fait de rechercher d’office ne signifie pas que le juge doit tt faire lui-
même, il peut inviter les parties à participer à la preuve de la loi étran-
gère. En générale les parties répondent.
Qu’est ce qu’il se passe quand on arrive pas à prouver le droit étranger ?
C’est rare car maintenant le juge doit procéder lui-même à la recherche.
-Quand il est dans l’impossibilité : source pas accessible (pays en
guerre, pays à disparu
-Quand il y a une difficulté trop élevée eu égard aux enjeux du litige : ap-
pliquer le droit français, débouter la partie étrangère : Civ. 1ère, 21 nov.
2006 : tranche le débat : « si le juge français qui reconnaît applicable
une loi étrangère se heurte à l’impossibilité d’obtenir la preuve de son
contenu, il peut même en matière de droits indisponibles faire applica-
tion de la loi française à titre subsidiaire ». le débat était sur les droits
indisponibles car quand c’est disponible applique Hamerford et donc le
contenu qui est censé être équivalent. Il faut justifier d’une difficulté ex-
cessive.
B – Les procédés de preuve de la loi étrangère
Le moyen de preuve de la loi étrangère le plus utilisé n’implique aucun

travail particulier du juge = le certificat de coutume.
C’est un document rédigé en français. Nom hériter de l’ancien droit.
Avant, on ne parlait pas de lois mais de coutumes de différentes pro-
vinces. On produisait des certificats de coutumes. Devant le parlement
de Paris, des experts délivraient des certificats de coutume de Bretagne.
Les certificats modernes sont de deux sortes :
• Établit par le consulat ou l’ambassade en France du pays concerné.
Dans ce cas c’est un document sommaire, brut qui donne les textes
de lois sur le sujet.
• Il peut émaner d’un juriste qui est censé être spécialisé dans ce droit.
Ressemble plus à une consultation, ces certificats sont demandés par
une partie. En général il contient une appréciation du droit étranger,
appréciation JP, des commentaires…
Ce certificat est le procédé le plus utilisé et le plus condamnable. Pour-
quoi ?
• Si c’est l’ambassade ça ne dit pas grand chose : pas d’interpréta-
tion… or, entre l’écrit et l’appliquer il y a un grand décalage.
118
• Oeuvre d’un juriste : il est rémunéré par la partie qui lui a demandé de
la rédiger donc il est orienté, donne que des éléments favorables à la
partie qui l’a demandé. On a donc souvent les deux parties qui de-
mandent des certificats. Donc n’est pas évident de se faire une idée
de la vérité surtout qu’on a pas le système de la cross-examination
cad que quant on a des experts, il vient témoigner à la barre. Système
américain : tout témoin. L’expert devra certifier les informations et il
faudra répondre à l’avocat de la partie adverse qui essaiera de nous
décrédibiliser. Donc difficulté pour le juge français de savoir ce qui
est véridique car à l’oral il est plus difficile de mentir.
Si le juge n’est pas convaincu il dispose d’autres moyens de preuve, il
peut faire appel à un expert vraiment indépendant. Il sera payé par les
frais de justice, par les deux. C’est rarement utilisé par le juge français
mais il peut nommer une mesure d’instruction.
Le juge peut recourir à des systèmes d’informations sur le droit étran-
ger :
• La convention E dans le domaine de l’information sur le droit étranger.
Londres, 7 juin 1968 entre les payes membres de la CESDH. Vigueur
en France depuis 1972 et aujourd’hui dans une quarantaine de pays.
Concerne la prise d’info sur le droit étranger ; procédure civile et
commerciale. Les juges peuvent s’en servir. Système indirect : dans
chaque état contractant une autorité « est chargé de centraliser les
demandes des juges et répondre aux affaires étrangères. France : au
ministère de la justice il y a un service. Les juges français font la de-
mande à ce service. Ce n’est pas une conversation de juge à juge.
S’adresse au service équivalent étranger qui va lui répondre et le ser-
vice du ministère va renvoyer la réponse au juge. Sens inverse
marche : Italie fait demande à l’autorité qui demande les renseigne-
ments au ministère français. Le renseignement doit être précis : le
juge doit indiquer les faits en cause et les points de droits sur les-
quels il pose ses questions. Peut porter que sur les procédures en
cours. Le texte dit que la réponse doit être faite le plus rapidement
possible. Cela dépend des pays, de la rapidité de la justice. La ré-
ponse concerne uniquement le droit, pas d’application aux faits. Ce
procédé est peu utilisé : une dizaine de demandes par an faite au mi-
nistère de la justice. Surtout que depuis 2005 le juge à une charge
lourde sur l’établissement de la preuve étrangère mais c’est parce
que c’est pas connu.
• Plus efficace car plus connu. Dans le cadre de l’UE il y a un réseau eu-
ropéen en matière civile et commerciale : les juges peuvent discuter
en direct.
Le juge peut aussi s’informer : informel et opaque : les juges en-dehors

de la convention de Londres saisissent le service du ministère, demande
119
le contenu du droit, il s’informe mais on ne sait pas comment et revient

avec des réponses.
Quelque soit le procédé utilisé, le juge apprécie souverainement la force

probante des documents produits devant lui quant à la force des docu-
ments étrangers. Le juge n’est pas lié par cette preuve. Cpdt, si les docs
qui sont fournie au juge paraissent incomplets, le juge ne doit pas dire
qu’il applique la étrangère malgré cela ou qu’il en imagine le contenu. Il
faut continuer la rechercher sauf impossibilité matériel ou coût excessif.
Si ce n’est pas convaincant et qu’il y a impossibilité ou coût excessif, on
dit alors qu’il n’y a pas de preuve du droit étranger alors on applique le
droit français.
§2 – L’interprétation de la loi étrangère
On dit généralement que la juge français doit interpréter la loi étrangère.

Le terme est ambigu. Le juge français doit respecter la loi française
mais en réalité il ne doit respecter que les textes écris, pas la JP comme
il l’a créé et on a pas de système de précédents. Le juge dans l’interpré-
tation de la loi française fait œuvre créatrice. Ce n’est pas le cas avec le
droit étranger. Le juge français n’est pas là pour créer du droit étranger.
Il le reprend tel qu’il existe. Il ne donne pas son opinion. Comme disait
Batiffol : l’interprétation de la loi étrangère pour le JF consiste à cher-
cher le sens de la loi étrangère tel qu’il est retenu dans le pays étranger.
Quand on parle de l’interprétation de la loi étrangère : comment la JP de
l’autre pays interprète ce texte ? c’est pour cela qu’on dot au juge d’al-
ler voir la JP et la coutume étrangère car le juge fr reste extérieur au
système étranger. Il doit regarder comment c’est appliqué et faire pareil
même s’il considère que c’est mauvais.
Le juge français n’a pas un pouvoir d’interprétation du droit étranger

comme on l’entend habituellement. Solution qui n’est pas propre à la
France, reconnu par la Cour permanente de justice international le 12
juillet 1929, emprunts serbes et brésiliens : il n’y a pas lieu d’attribuer à
la loi nationale un sens autre que ladite JP lui attribue.
Parfois le juge peut avoir à interpréter au sens premier une loi étrangère.
Imaginons que la seule source du droit étranger soit un texte qui n’a pas
fait l’objet d’une application ou fait objet d’interprétation contradictoire.
Le juge est face à une interprétation non résolue du droit étranger dans
ce cas il peut dc l’interpréter pour trancher le litige. Même quand il le
fait, si le juge interprète la loi étrangère devrait le faire selon les
maximes étrangères.
Reste formel car le juge FR dispose d’une grande marge de manoeuvre :
pouvoir souverain d’interprétation de la loi étrangère. Souverain dans in-
120
terprétation du droit étranger. Ccass considère qu’elle n’est pas là pour

assurer l’uniformité du droit étranger.
Il peut y avoir des censures de la Ccass, la principale limite c’est comme
pour les faits : la Ccass a a posée la limite de la dénaturation de la loi
étrangère : juge sanctionné quant il a méconnu le sens précis de la loi
étrangère : 21 nov 1961, « Montefiore ». Cette dénaturation reste ex-
ceptionnellement retenue. Depuis plus de 50 ans, on a dix/douze cas de
dénaturation. Car c’est rare qu’une juge méconnaisse le sens claire et
précis d’une loi étrangère. Et si le sens n’est pas clair et précis il n’y a
pas dénaturation mais interprétation.
La dénaturation peut résulter des doc soumis au juge. On ne peut pas re-
procher au juge de dénaturer le sens de la loi étrangère si le doc fourni
disait quelque chose de faux. Il ne s’agissait pas d’une simple dénatura-
tion, de la loi étranger elle même
La Ccass contrôle quand même la motivation du juge qui doit motiver
son interprétation. Il doit dire pourquoi il retient une interprétation. Les
motifs sont contrôlé dans leur existence. La Ccass l’a particulièrement
utilisé dans un arrêt 6 mars 2001 « Arab Investment Company » : le
juge doit indiquer les dispositions du droit étranger sur lequel il fonde sa
décision. Pour l’instant la Ccass a utilisé ce grief que pour les textes lé-
gislatifs et règlementaires étrangers mais le juge doit appliquer le droit
étranger quelque soit sa source. C’est important avec les droits étran-
gers qui marchent sur le système du précédent. En cherchant des DC an-
glaise on arrive à donner le sens du texte étranger.
Chapitre 3 – la mise à l’écart du jeu de la RCL
Il y a deux considérations qui vont pouvoir conduire à mettre à l’écart la

RCL soit à cause du comportement des parties ou du contenu du droit
étranger normalement applicable (quand il nous choque). On va lui oppo-
ser l’exception d’OP qui écarte la loi étrangère. Dans l’autre cas la loi
étrangère nous choque pas mais le comportement des parties nous
chique : une des parties a artificiellement rendu applicable une loi. Les
parties ont manipulées les choses pour rendre une loi applicable qui
n’aurait pas dû être. C’est la fraude à la loi qui conduit à écarter la loi ap-
pliquer par la RCL.
Section 1 - L’exception d’ordre public
Parfois, la loi étrangère désignée par la RCL française consacre une

solution particulièrement choquante au regard des valeurs fortes de
notre ordre juridique. Le juge va donc écarter la loi étrangère au motif
que cette solution différente des nôtres. Le DIP est une tolérance à
121
l’application des lois étrangères, et l’ordre public est la limite à cette

tolérance.
Ex: une loi étrangère qui déclare valable une union polygamique en
France; discrimination d'un enfant dans a succession des parents pour
des motifs liés à l’inégalité des sexes ou à la religion.
Elle n’est pas nouvelle : Bartole distinguait les statuts étrangers

favorables, et les statuts odieux, que le juge ne pouvait pas appliquer,
contraires à l’OP. Même si ce concept n’est pas nouveau, il a longtemps
été peu utilisé, car les conflits de DIP ne mettaient en relation que des
Etats très proches les uns des autres.
Savigny avait construit son système dans le cadre d’une communauté
juridique entre Etats (même culture, même histoire)
Plus les Etat étrangers sont proches de vous, moins de solutions
exotiques pouvant choquer. Choses ont changé au 20ème siècle. Après
la vague de décolonisation états indépendants ayant adopté leur propres
législations souvent éloignées des nôtres. Tendance nationaliste par les
juges français, usage plus fréquent de l’exception d’ordre public
(lendemain des guerres + vague de décolonisation).
Le juge a été plus fréquemment confronté à des mariage polygamiques
…
Cela s’est calmé à la fin du 20ème. Début 21ème, résurgence, autre idée,
moins nationaliste mais plus en raison de la philosophie des droits de
l’homme.
Tous ces éléments de liberté individuelle ont conduit à parfois considéré
qu’est contraire à l’ordre public une loi étrangère ne véhiculant pas les
mêmes valeurs alors que notre charte est européenne et pas mondiale.
Mécanisme de l’exception d’ordre public :

Le juge va appliquer sa RCL et déterminer la loi compétente. Il s’apprête
à l’appliquer mais il constate que cette loi s’il l’appliquait conduirait à un
résultat contraire à l’ordre public international français, elle serait
choquante. Du fait de cette contrariété à son OP, il va l’évincer et il va
appliquer à la place la loi française puisqu’elle a toujours une vocation
subsidiaire.
§1 - Le domaine d’application de l’exception de l’ordre public
Avec l’exception d’OP, un écueil à éviter, c’est le recours trop

systématique à l’exception d’OP. Les postulats du DIP sont de favoriser
l’harmonie des solutions et la continuité du statut juridique de l’individu.
Ceci étant, cas où les divergences de législation sont trop fortes entre
les Etats pour que le juge français puisse appliquer la loi étrangère.
122
Uniquement quand c’est nécessaire et ce malgré le soucis du DIP de ne

pas remettre en cause le statut juridique des individus.
L’exception d’OP a trois fonctions :

- Elle sert à écarter des lois étrangères qui conduisent à des solutions
injustes, qui apparaissent contraires au droit naturel. Ex : loi étrangère
qui priverait un individu de certains droits pour des raisons religieuses,
de sexe, raciales … Le sentiment de ce qui est naturel ou pas naturel
est relatif, pas universel, mais ce sentiment apparait toujours comme
une vérité absolue pour celui qui la ressent. L’ordre juridique français
va considérer certaines choses comme particulièrement injuste. Cass
estime que sont ici en cause « des principes de justice universels,
considéré dans l’opinion française comme doué de valeur
internationales absolues ». Arrêt « Lautour », 25 mai 1948. Absolu
mais du point de vue français.
- Assurer la défense de principes qui ne peuvent pas être qualifiés
d’universels mais qui constituent des fondements politiques et sociaux
de la civilisation française. Expression donné par Lerebours-
Pigeonnière. Ex : la monogamie, la laïcité, l’interdiction de
discriminations diverses (à l’embauche, handicap …) …
- Assurer la sauvegarde de certaines politiques l égislatives françaises.
Ce sont des objectifs poursuivis à un moment donné par le législateur
français. Mais tellement fortes qu’il ne veut pas la perturbation des lois
étrangères. Il écartera toutes les lois étrangères dont l’application
pourrait compromettre sa politique. Ex: le divorce (quand la législation
française interdisait le divorce jusqu’en 1884, toute loi étrangère
l’admettant, on lui opposait l’exception d’OP, après uniquement pour
celles qui favorisent le divorce par consentement mutuel, depuis 1975,
on va opposer l’OP aux lois qui n’admettent aucun mode de
relâchement du lien matrimonial. Ex aussi pour le mariage
homosexuel. Peut-être que ça deviendra pareil un jour. Dans cette
fonction, le juge ne doit pas tenir compte des opinion dominantes dans
l’ordre juridique français, il va l’utiliser parfois même si c’est mal
accepté dans l’ordre juridique français. Si on ne lutte pas pour des lois
du même gens à l’extérieur, les gens ne vont pas comprendre à
l’intérieur de l’état.
Tout cela montre que les fonctions de l’OP sont diverses. On voit que
c’est une notion qui a un contenu très évolutif car son contenu va
dépendre des opinions dominantes de la société française à un moment
donné. Divorce était interdit, autorisé maintenant. Mariage homo, pareil.
Ce qui apparait contraire à l’OP un jour, peut ne plus l’être, ou

inversement. Pas facile à prévoir. Certains auteurs dénoncent cette
123
exception d’OP. Elle est dangereuse car elle crée de l’insécurité

juridique. Mais on ne peut pas s’en passer. Raape : « c’est l’ultime
rempart du DIP pour éviter que la désignation de la loi étrangère par la
RCL constitue un saut dans l’inconnu ». On ne connait pas le contenu de
la loi au moment de la RCL, si résultat trop choquant, ne pas faire un
saut dans le vide.
L’ordre public dont on parle est celui du for, il s’agit de défendre des
valeurs juridiques du for, des valeurs juridiques françaises. Ordre public
international de source française. Fondements sont dans les valeurs
juridiques françaises. Mais on peut les trouver dans des Conventions
internationales auxquelles la France serait partie. Ex : les droits de
l’homme. CEDH constitue une source privilégiée d’exceptions d’OP
français. En la ratifiant, la France a marqué son attachement à des
principes, valeurs. Ex : droit au respect de la vie privée, droit à la liberté
du mariage, droit au respect de la propriété, principe d’égalité entre
homme et femme, respect du droit de la défense …
Lois étrangères qui seraient contraire à ce principe pourraient se voir
opposer l’OP.
Mais le fait de déclarer défendre ces principes ne devraient pas vouloir

dire qu’il faut écarter toute loi étrangère qui pose un principe contraire à
celle retenue par la CEDH. La convention impose aux états de respecter
eux-mêmes les principes qu’elle exprime. Mais elle ne condamne pas
forcément des valeurs retenues par des états tiers à la convention. Cela
devrait conduire le juge français à utiliser avec prudence la CEDH dans
l’exception d’OP. Ex: si loi étrangère désignée est une loi qui ne fait pas
partie d’une convention ou de ses principes ou si la France n’a pas trop
d’intérêt, cela reviendrait à bouleverser les prévisions des parties, il
faudrait faire attention. Sauf dans certains cas où cela reviendrait à
bafouer une valeur fondamentale extrême.
Ceci étant, on remarque actuellement une tendance des juges à utiliser

de façon un peu impérialiste leur conception occidentale des DH et
d’opposer en pratique facilement la CEDH.
Il faut mentionner aussi le droit de l’UE qui peut contenir des principes
d’OP. Matière économique par exemple. Cela peut jouer dans les 2 sens.
Parfois, l’OP va être utiliser par le juge français en s’inspirant d’un
principe communautaire mais l’utilisation de son exception d’OP soit
contrôlée par la CJUE. Elle regarde à ne pas discriminer d’autres loi s
étrangères européennes et à bafouer les valeurs européennes. Ex:
plombier polonais.
CJUE opère un contrôle sur la manière dont les juges emploient leur
exception d’OP.
124
Tout cela est variable. Lorsque les valeurs fondamentales changent, que
doit-faire le juge ? Doit-il tenir compte des exigences de l’OP au jour où
la situation est né ou au jour où il statut ?
Ex : Reconnaissance enfant adultérin : au jour où enfant est né pas
valable, au jour du litige, reconnu.
En réponse, le principe est que le juge doit tenir compte de l’exigence de
l’OP au moment où il statut, c’est le principe d’actualité de l’ordre public.
Ce qui importe c’est de ne pas rendre une solution qui serait choquante
pour l’ordre juridique au jour où le juge statut.
Si à l’inverse, une loi étrangère ne choquait pas au jour où la situation
est née, mais est devenue choquante au jour où le le juge est saisi, on va
opposer l’OP. Mais ce principe doit être nuancé, changement de l’ordre
public provient souvent d’un changement de politiques législatives et
cela peut changer rapidement. Lorsqu’une politique législative
particulière change, le législateur peut avoir eu l’intention de ne pas
appliquer le principe d’actualité. Implicite le plus souvent, il devra
l’interpréter. Ex: en cas de rétrécissement de l’OP (interdit puis
autorisé), ou élargissement de l’OP (autorisé puis interdit).
Elargissement : changement, on interdit le mariage pour tous, est-ce que

le législateur n’a pas voulu au moins maintenir les solutions
régulièrement avant ? Dans ce cas là, en DIP, je n’applique pas le
principe d’actualité, des mariages belges entre personne de même sexe,
célébrés avant 2017, loi ne me choquait pas donc je continue à
l’appliquer, à partir de 2017, elle me choque, je ne l’applique plus. Pas de
remise en cause des solutions acquises précédemment. Il faut s’inspirer
des règles de droit transitoire internes.
Ex: en 2017, mariages homo interdits, il va prendre des solutions de droit
interne. Remise en cause ou non ? S’il dit que les mariages célébrés
entre 2013 et 2017 sont pas remis en cause, en DIP pour les mariages
étrangers entre 2013 et 2017, cela ne choque pas, donc pas d’exception
OP. Si à l’inverse, même les mariages célébrés entre 2013 et 2017 sont
annulés, en DIP, on en tiendrait compte aussi.
Rétrécissement : aujourd’hui ça ne choque plus. Mais il pourrait se dire

qu’on a néanmoins violé l’OP avant donc ça reste condamnable. Il faut
s’inspirer des règles de droit transitoire interne. Ex : loi du 3 janvier 1972
sur la filiation. Avant cette loi, les reconnaissances d’enfant adultérins
étaient interdites. A partir de 1972 ces reconnaissances sont possibles
et valables. En DIP, question se pose, reconnaissance d’enfant adultérin
faite avant 1972 sous l’empire d’une loi étrangère qui la considérait
comme valable. On s’interroge sur sa validité après 1972. JP s’est
inspiré des règles de droit transitoire qui reconnaissaient les
reconnaissances précédentes comme valable. En DIP, c’est donc valable
125
aussi. Pour le mariage homo, plus compliqué, car pas de dispositions

transitoires.
On parle d’exception d’OP international. On distingue l’ordre public

interne de l’ordre public de droit international privé. Interne : visé à l’art
6 Civ, on ne peut pas y déroger, c’est le domaine impératif.
En DIP, plus restreint, toute règle d’ordre public interne n’est pas d’ordre
public international (DIP).
Ex classique : conditions de fond du mariage. Toutes les conditions de
fond du mariage sont d’ordre public interne mais tout n’est pas d’OP
international. En France on peut se marier sans l’autorisation des
parents à 18 ans. Dans d’autres pays, cela peut être 16, 17 ans … Ex :
étranger de 19 ans, selon la nationale du pays, il peut pas avant 21 ans,
le juge français n’opposera pas l’OPI car ça ne le choque pas. Ceci étant,
la matière des conditions de fond du mariage contient des dispositions
d’OPI. Si l’enfant à 10 ans et que sa loi l’autorise à se marier, on pourra
opposer l’OPI.
Ex : responsabilité civile délictuelle. Loi Badinter de 1985 très largement
impérative en droit interne, elle n’est pas d’OPI. On ne peut pas opposer
l’exception d’OP à la loi étrangère qui ne pose pas une indemnisation
aussi favorable à la victime que la loi de 1985. Cass a plusieurs fois dit
que la loi de 1985 n’est pas d’OPI. Il y a une limite, si loi étrangère disait
qu’on avait le droit d’écraser des gens dans la rue sans indemnisation,
exception d’OP possible.
§2 - Les conditions d’application de l’exception d’OP
A - Les conditions
1ère condition : la loi étrangère doit être concrètement contraire à notre

ordre public. Autrement dit ce qui déclenche le jeu de l’exception d’OP,
c’est pas le contenu de la loi étrangère, c’est le résultat auquel
conduirait son application. On fait une appréciation in concreto de la
contrariété à l’ordre public.
Ex : si on a une loi étrangère qui fixe la majorité pour se marier à l’âge
de 10 ans mais en l’espèce, la personne à 18 ans, sa loi s’autorisait à se
marier à 10 ans, mais il se marie à 18 ans, pas de raison d’opposer
l’exception d’OP, pas choquant.
Ceci étant, dans certains cas, mais très rares, on va devoir faire une
appréciation in abstracto. Pour faire une appréciation in concreto il faut
rapidement pouvoir constater que le résultat serait contraire à notre OP.
Mayer : loi étrangère qui confierait automatiquement l’enfant au père en
cas de divorce. On doit regarder l’intérêt de l’enfant. In abstracto, ce
n’est pas l’intérêt de l’enfant mais in concreto cela pourrait l’être. Long à
126
rechercher. Il vaut mieux dès le début écarter la loi étrangère et juger

quel est l’intérêt de l’enfant grâce à la loi française. Mais en principe, il
faut une atteinte concrète à l’OP.
2ème condition : condition d’ordre spatial. Contrariété à notre OP, ne

conduit pas toujours à évincer cette loi, il faut vérifier que l’application
de cette loi étrangère aurait un impact négatif sur l’ordre juridique
français. Lien spatial entre la France et le litige, il doit être concerné.
Premier lien possible : le fait que le juge français soit saisit. La saisine
du juge français suffit-elle à créer ce lien ? Rarement. Suffisant que pour
les lois étrangères particulièrement choquantes. Ex : admission de
l’esclavage.
2ème lien plus pertinent mais plus complexe : fait qu’il faut que la
société française soit concernée par le litige. Or la société française
n’est pas tellement concernée par un rapport juridique né à l’étranger
entre personnes étrangères domiciliées à l’étranger et le juge français
n’est amené qu’à connaitre de la validité de ce rapport que plus tard et
incidemment. On va considéré que opposer l’OP serait remettre en cause
le principe de prévision des parties.
Important de savoir à partir de quel moment la société française est
suffisamment concernée pour que l’OP joue ? Critère spatial doit jouer.
JP élabore un critère général et un critère plus récent introduit par la JP
essentiellement dans le domaine du statut personnel.
Critère général : lieu de naissance du rapport juridique. Intéresse la
société française quant on prétend lui donner naissance en France. Ex :
divorce prononcé à l’étranger à un époque interdit en France a pu être
reconnu par le juge français. Cass. 21 février 1860 « Bukley » : divorce
prononcé à l’étranger, divorce interdit en France et reconnu en France.
Arrêt Rivière : reconnaitre les effets d’un divorce par consentement
mutuel en France prononcé à l’étranger, alors même que pas reconnu en
France. Reconnu par les juges français. « La réaction à l’encontre d’une
dispo contraire à l’OP, n’est pas la même suivant qu’elle met obstacle à
l’acquisition d’un droit en France ou suivant qu’il s’agit de laisser
produire en France, les effets d’un droit acquis sans fraude à
l’étranger ».
Réaction va pas être la même selon qu’elle fait obstacle à l’acquisition
en France. S’il s’agit de laisser produire des effets en France d’un
rapport né à l’étranger, le juge français ne doit juste que reconnaitre les
effets, pas d’exception d’OP.
Exception d’op va jouer quand on demande au juge de créer des rapports

de droit (ex: quelqu’un qui aurait célébré un mariage polygamique en
France) ou encore de consacrer en France une situation préexistante
mais qui n’a pas encore été consacrée en France.
127
En revanche, exception OP ne jouera pas quand les rapports ont été

crées à l’étranger et qu’il ne s’agit que dans reconnaitre les effets. La JP
parle d’effet atténué. Effet atténué = non effet.
Précision du sens de l’arrêt Rivière : il n’envisage pas tous les cas de

figure. il n’envisage que le cas où la loi étrangère est relative aux
conditions de création d’un rapport juridique or parfois ce sont les effets
attachés à un rapport juridique que la loi étrangère reconnait qui sont
contraires à notre OP.
Ex: mariage à l’étranger valable mais la loi étrangère quant aux effets
prévoit la soumission de la femme mariée à l’autorité de son mari. Mari
vient devant le juge français car sa femme ne respecte pas cette
soumission. On ne remet pas en cause la validité du mariage à
l’étranger, mais ce qui choque est l’effet donné au mariage. Effet
réclamé en France, on pourra l’écarter au nom de l’exception d’OP. Tous
les effets ne pourront pas être reconnus forcément.
Critère plus récent développé par la JP en matière de statut personnel :

c’est la nationalité française ou la résidence en France d’une partie ou
des deux parties au litige.
Il n’y a pas de critère fixe. Les auteurs ont parlé d’OP de proximité. Ex:
en matière de divorce, JP a reconnu d’OP la faculté pour un français
domicilié en France de demander le divorce. Civ 1ère, 1 avril 1981 « De
Pedro ». La c’est cumulatif, si la loi étrangère ne donne pas droit au
divorce, on ne peut pas invoquer l’OP. Mais si nationalité française +
domicile en France, le juge pourra opposer l’OP.
Filiation : Civ. 1ère, 3 novembre 1988 : les lois étrangères qui prohibent
la recherche de paternité naturelle ne sont pas en principe contraire à la
conception française de l’OPI. Mais, Civ. 1ère, 10 février 1993 : Cass
reprend le même attendu mais ajoute « il en est autrement lorsque ces
lois ont pour effet de priver un enfant français ou résident
habituellement en France, du droit d’établir sa filiation ». Cela devient
alternatif. OP ne protège là que les enfants naturels français ou habitant
en France.
Mariage polygamique : Civ. 1ère, 6 juillet 1988 « Baaziz » : Cass a dit
que « la conception française de l’OPI s’oppose à ce que le mariage
polygamique contracté à l’étranger par celui qui est encore l’époux d’une
française produise ses effets à l’encontre de celle-ci ». Mariage valable
mais n’aura pas d’effet, inopposable à l’épouse française. En principe,
mariage polygamique consacré à l’étranger valablement peut produire
des effets en France, sauf si une épouse est française.
Répudiation : à l’heure actuelle, elles sont contraires à l’OP français
lorsque les époux ou l’épouse ont la nationalité française ou leur
résidence en France.
128
Ce nouveau critère pose beaucoup de questions : critère exact ? Selon

les arrêts, cela varie.
On se demande même si c’est vraiment une exception d’OP. Filiation,
pourquoi est-ce qu’on discriminerait des enfants français et des enfants
étrangers ?
Compliqué mais utilisé.
B - Les effets
Elle conduit à évincer la loi étrangère qui était désignée par la RCL pour
trancher au fond le litige.
Comme il faut trancher le litige au fond, on va remplacer la loi étrangère
par la loi française du fait de sa vocation subsidiaire.
Effet négatif d’éviction + effet positif de substitution. Il y a toujours une

règle de droit qui sera susceptible de régir la question de fond qui est
posée. Tout système juridique étatique a en puissance une question de
droit qui peut se poser.
En principe, il faut limiter l’éviction à ce qui est strictement nécessaire.

Uniquement sur ce qui choque dans la loi étrangère. C’est une
perturbation du jeu normal de la RCL. Il faut perturber au minimum.
On dit que la loi française ne doit se substituer à la loi étrangère que
dans la disposition qui est contraire à l’ordre public.
Ex : parent exclu de la succession du défunt en raison d’une différence
de religion. Choquant, on va évincer, mais que sur cette disposition.
Cette disposition étrangère est choquante, on va appliquer est-ce qu’un
enfant a des droits dans la succession de ses parents ? Mais question de
savoir si réserve héréditaire ou non, on peut appliquer la loi étrangère
(savoir ce qu’on attribue).
Arrêt « Fayeulle », 8 novembre 1943 : problème d’établissement de

filiation naturelle, en principe soumis à la loi allemande mais elle a été
jugée contraire à l’OP français. En revanche en ce qui concerne les
effets de la filiation, si elle est établie, on va appliquer la loi allemande.
En principe on la limite au stricte nécessaire. Mais parfois l’éviction
partielle n’est pas possible. Tout ordre juridique est un système cohérent
de règles, parfois quantd on évince si on évince partiellement, on
trouvera pas la suite des règles.
Ex : Civ. 1ère, 15 mai 1963 « Patino » : Cass saisit d’un divorce en
principe soumis à la loi bolivienne, elle n’acceptait ni le divorce ni la
séparation de corps (il faut au moins une forme de relâchement du lien
matrimonial), la loi bolivienne est donc contraire à l’OP française,
j’applique la loi française après l’avoir évincée. Mai dune fox la
séparation de corps prononcée sur le fondement du droit français, il faut
129
en tirer des conséquences patrimoniales. Loi bolivienne n’a pas pu

prévoir les conséquences patrimoniales d’une séparation de corps
puisque ça n’existe pas. Il faut évincer sur le tout, car pas de
dispositions sur la liquidation d’un régime matrimonial en cas de divorce
ou séparation de corps.
Section 2 - La fraude à la loi
En DIP, comme dans d’autres domaines, on peut frauder.
Comment ? En tenant compte de la multiplicité des systèmes juridiques

en cause. Les législations des différents états sur une même question
sont différents. Les individus pourraient être tenté de tirer profit de cette
diversité et pour trouver un juge, une loi, plus conforme à leurs intérêts
que celle applicable.
Il y a le forum shopping et la fraude à la loi.
Forum shopping : manipuler les critères de compétence juridictionnelle

pour obtenir d’un juge ce qu’on ne pourrait pas obtenir d’un autre juge.
Ex : deux personnes de nationalité A dont la loi nationale ne permet pas
le divorce. Ils vont aller devant un juge mexicain qui va se reconnaitre
compétent facilement. Il prononce le divorce en appliquant la loi
mexicaine car question de procédure, puis on va essayer de retourner
dans l’Etat d’origine en se prévalant de la décision de divorce.
Il faut que plusieurs Etat soient prêts à se déclarer compétent pour un

même litige. Les parties vont faire le choix du juge en fonction de ce qui
leur convient le mieux.
Pas tout le temps frauduleux, on comprend qu’on peut aller voir un juge
compétent qui apporterait plus qu’un autre.
Cela devient frauduleux que si on va chercher à l’étranger un jugement
uniquement dans le but de l’invoquer dans un autre pays, où on aurait
pas pu obtenir une décision équivalente.
La fraude à la loi : pas besoin de voyager on peut rester devant le même

juge mais on va manipuler les RCL.
Ex: arrêt « Princesse de Bauffremont », affaire qui a eu lieu dans la
deuxième moitié du 19ème siècle. Elle était séparée de son mari, deux
époux français, et la loi française prohibait le divorce. Problème est que
la princesse rencontre le prince Bibescot, et aimerait bien se marier.
Elle a une idée, elle fixe de façon artificielle son domicile en Allemagne,
en 1874, elle obtient la naturalisation allemande dès 1875. Or selon la loi
allemande désignée par la RCL française, la séparation de corps
prononçait judiciairement équivalait un divorce car il s’était écoulé un
130
certain laps de temps. Elle se dit que maintenant elle était divorcée
donc elle s’est remariée.
Le premier époux demande la nullité de la naturalisation allemande et la
nullité du second mariage aux juridictions française. Cass a déclaré le
second mariage comme étant sans effets en France : « princesse ne
pouvait être autorisée à invoquer sa nationalité nouvelle obtenue dans
une intention frauduleuse pour soustraire à la loi française qui seule
règles les effets du mariage de ses nationaux et en déclare le lien
indestructible ».
➡ Req, 18 mars 1878 « Princesse de Bauffremont ».
Une personne connait une RCL qui l’arrange pas, elle va donc la
manipuler pour la faire désigner un autre juridique dont les règles
substantielles sont plus favorables. En changeant de nationalité, le lieu
de situation d’un meuble etc.
Le juge va opposer l’exception de fraude, il appliquera la loi qui aurait
été désigné si on avait pas procédé à une manoeuvre.
Possibilité de combiner les deux : le forum shopping et la fraude à la loi.

Saisine d’un juge étranger et manipulation de la RCL.
§1 - Les éléments constitutifs de la fraude
A - L’élément intentionnel (subjectif)
C’est l’intention frauduleuse. L’acte est intrinsèquement licite. Ce qui

vicie l’acte, c’est sa finalité. On ne change pas sa nationalité pour
devenir national d’un pays, c’est pour obtenir un résultat.
Changement de l’élément dont la loi est applicable pour obtenir le

résultat recherché sans accepter les conséquences plus fondamentales
attachées à ce fondement.
Ce qui est difficile avec l’élément intentionnel est la preuve, comment le

prouver ? C’est à celui qui invoque la fraude de la prouver.
Mais parfois, on peut quand même se fonder sur des éléments objectifs,
signes avant coureur de fraude. Ex : loi nationale ne permet pas de
divorcer, juste après on demande le divorce. Ou alors on a jamais résidé
dans le pays où on a acquis la nationalité.
B - L’élément matériel (objectif)
131
Il faut une manoeuvre. La manoeuvre la plus courante est de modifier

l’élément de rattachement.
Mais pour cela, il faut que le critère de rattachement dépende très

largement de la volonté de la personne, elle doit pouvoir le fixer en
fonction de sa convenance personnelle. On peut le faire avec sa
nationalité, lieu de situation d’un meuble. Mais avec les immeubles
compliqué.
On ne peut pas vraiment frauder avec le domicile : on demande un

établissement dans un pays, cela doit être le centre de son principal
établissement. Critères selon lesquels on peut influer facilement.
Si on est plus malin, on peut manipuler son présupposé, manipuler la

catégorie, la qualification de la question de droit. Affaire « Caron », Civ.
1ère, 20 mars 1985 : M. Caron était domicilié au USA et avait des enfants
d’un premier mariage en France, il voulait les déshériter au profit de sa
nouvelle épouse. Mais il avait des immeubles en France.
Il a eu l’idée de vendre ses immeubles à une SCI constituée lui-même
dont il était le seul associé et vend à la SCI ses immeubles. Ils
deviennent la propriété de la SCI, les parts de la SCI sont devenus des
meubles donc soumises à la loi du dernier domicile du défunt, soit la loi
US qui ne prévoit pas de réserve héréditaire.
Cass a identifié la fraude après avoir été saisi par les enfants. Elle a
donc appliqué la loi française.
On peut même avoir une fraude à l’intensité de l’ordre public.

Répudiations musulmanes, on ne peut pas prononcer la répudiation en
France mais on va faire jouer l’effet atténué pour reconnaitre la
répudiation à l’étranger. Maintenant plus possible. Mais à l’époque les
jugements faisaient « le voyage de la répudiation », allaient au pays et
revenaient avec la décision de répudiation en France pour la faire jouer.
Fraude.
§2 - Les sanctions de la fraude
A - La fraude à la loi française
On a essayé l’évincer la loi française.

La sanction principale va être la mise à néant de la situation créée grâce
à la fraude. VIDAL : « la fraude a pour effet sa propre inefficacité ». On
tient pour réalisé la situation que le fraudeur a voulu éviter.
Dans l’affaire princesse de Bauffremont, la sanction logique aurait été de

dire j’annule le second mariage et garde le premier mais elle a dit
132
« inopposable au premier mari ». Cass a eu tort elle aurait du dire que

le second mariage était nul en France selon les auteurs.
Question se pose quand la manoeuvre consiste en un acte juridique :

naturalisation, vente d’un immeuble. Il y a un acte juridique qui fait
écran.
Nationalité allemande : préférable de la déclarer inopposable, chaque
état est libre de donner sa nationalité à qui il veut. Il faut simplement le
déclarer inopposable car pas de compétence pour le déclarer nul.
Même vrai quand il émane d’une autorité française en raison du principe
de séparation des pouvoirs.
Arrêt « Mancini », 5 février 1929 : italien qui s’était fait naturalisé
français et avait demandé le divorce. Fraude. Mais la Cass a dit qu’elle
ne pouvait pas prononcer la nullité de la nationalité française car
prononcée par les autorités administratives. Au mieux, inopposable dans
le cadre du divorce. Mais dans cette affaire, la Cass a dit comme elle ne
pouvait pas dire qu’il y avait nullité, elle a considéré qu’il n’y avait pas de
fraude.
B - La fraude à la loi étrangère
Le juge français peut-il sanctionner une fraude à la loi étrangère ?

Certains disent non, d’autres oui car il y a bien une fraude à la loi
française, on fraude la RCL française.
Aujourd’hui, le débat est en grande partie tranchée par la JP, en disant

qu’elle sanctionnerait les fraudes à la loi étrangère.
Civ. 1ère, « Giroux », 11 juillet 1977 : sanction de la fraude à la loi
étrangère.
Mais débat pas clos : fraude s’était faite au profit d’une autre loi
étrangère. Mais faut-il sanctionner la fraude si elle renvoie à la loi
française ?
On peut se dire que oui, dans les matières où les parties n’ont pas la
libre disposition de leurs lois.
Arrêt Mancini : question. Pas de fraude car nationalité fait écran. Mais
certains ont dit, ce qu’aurait pu faire la Cass, pas de remise en cause de
la nationalité, mais dans le cadre du divorce elle n’en tient pas compte,
et rend inopposable. Il serait resté français, mais aurait vu son divorce
nul car fraude. Cass ne l’a pas fait.
Débat discuté.
133
134

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