DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ

1 er cours : 11/09

INTRODUCTION

I. D ÉFINITION DU DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ

A. Exemple

1) Les faits
Un citoyen brésilien épouse une japonaise à New-York. Le mariage est célébré aux Etats Unis en application de la loi de l’état
de NY. Le couple s’établit ensuite à Londres. Deux enfants seront issus de cette union et 4 ans plus tard, le couple se sépare.
Le couple se sépare et l’épouse reste vivre à Londres avec les deux enfants mineurs. Le mari quitte Londres et s’établit à Niort.
Le mari vient consulter un avocat. Il se pose la question de l’action en divorce en France. Il demande une précision. Il indique
que son épouse a d’ores et déjà introduit une action en divorce au Royaume Uni devant les juridictions londoniennes. Il ignore
si un jugement de divorce a été rendu car il n’a pas constitué avocat au RU. La question est particulière car elle n’est pas de
droit interne. C’est bien une situation de droit privé, une question de divorce mais cette situation juridique de droit privé est
reliée à plusieurs ordres juridiques nationaux. On dit que cette situation juridique de droit privé est affectée d’éléments
d’extranéité.
L’extranéité est la qualité d’étranger ou bien le caractère de ce qui est étranger à quelque chose . On pourrait parler de
l’extranéité de la religion au droit.

2) Les éléments d’extranéité et leurs conséquences

a) Identification
Quels sont les éléments qui juridiquement et factuellement relient la situation juridique à d’autre ordres juridiques nationaux
que l’ordre juridique français ?
Les deux nationalités différentes sont des éléments , la célébration du mariage au EU, l’action engagée au RU, le domicile de
madame. Le domicile est unique fixe et obligatoire. La résidence peut être multiple et changeante. Le domicile ou la résidence
de madame est le dernier domicile commun de la famille. Si c’est le dernier domicile commun, les époux y ont contracté des
obligations, les époux y ont acquis des droits, les enfants mineurs y résident toujours. Cet élément d’extranéité a une situation
particulière entre la situation juridique de droit privé et l’ordre juridique du RU.
La résidence des enfants avec l’un des parents n’est pas dénuée de pertinence.
Puisque les époux en droit privé ont la possibilité d’opter en faveur de tel ou tel régime matrimonial, de la même manière on
pourrait imaginer que si la situation est internationale, une certaine autonomie soit reconnue aux époux afin que ceux-ci
exercent un choix du régime matrimonial mais aussi de la loi nationale qui permettra d’opter de tel ou tel régime matrimonial  ?
C’est possible puisqu’il existe une convention de 1978 qui permet aux époux de choisir parmi quelques lois.
Les époux ne sont pas français. Ils sont peut-être binationaux (brésilien/japonais).
La situation juridique est internationale. Mais elle est internationale parce que nous la considérons du point de vue de l’ordre
juridique français ; nous identifions les éléments d’extranéité à partir de l’ordre juridique depuis lequel nous raisonnons. On dit
que l’extranéité est ici caractérisée du point de vue de l’ordre juridique du for.

LE FOR
Le for est une expression qui provient du droit canonique. On distinguait en droit canonique le for extérieur ou for
ecclésiastique entendus comme la juridiction temporelle de l’église. A côté de ce for, il y a le for intérieur, mais le for intérieur
entendu comme l’autorité que l’église exerce sur les choses spirituelles et l’on parle toujours du for intérieur comme étant le
lieu intime de la conscience.
En DIP, le for peut désigner plusieurs objets, plusieurs choses. C’est d’ailleurs l’ordre juridique à partir duquel le juriste
raisonne. On peut aussi parler du juge du for, c’est-à-dire le juge national envisagé comme celui à partir duquel on raisonne.
On peut aussi parlant de la loi du for employer lex fori qui est la loi française pour nous. On peut aussi parler du for d’origine
qui est celui dont émane un jugement étranger. On trouve aussi diverses autres expressions comme le forum arresti. C’est
étymologiquement le for du séquestre et cela désigne en vérité la prorogation de compétences que le juge du provisoire exerce
au fond du litige.
La CC a admis pendant une vingtaine d’année le forum arresti.

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On rencontre aussi la forum actoris. C’est le tribunal du lieu de domicile ou de résidence du demandeur.

Les questions qui se posent :

Le juge français est-il internationalement compétent pour prononcer un divorce entre deux étrangers qui de surcroît se
sont mariés à l’étranger ?
L’extranéité est triple : nationalités, lieu du mariage.
En droit interne, pour la compétence territoriale du JAF, l’article 1070 du CPC dispose que  :
«  Le juge aux affaires familiales territorialement compétent est :
- le juge du lieu où se trouve la résidence de la famille ;
- si les parents vivent séparément, le juge du lieu de résidence du parent avec lequel résident habituellement les enfants mineurs en cas
d'exercice en commun de l'autorité parentale, ou du lieu de résidence du parent qui exerce seul cette autorité ;
- dans les autres cas, le juge du lieu où réside celui qui n'a pas pris l'initiative de la procédure. »

Est compétent le tribunal auprès duquel réside le défendeur.

Il y a une importance du lieu où résident les enfants. En matière familiale, le JAF le plus compétent est le juge dans le ressort duquel réside les
parents et les enfants.

Il existe dans les contrats internationaux des clauses attributives de juridiction. Ce n’est pas possible d’insérer une telle clause dans un régime
matrimonial mais il y a déjà dans l’imagination du droit anglo-américain des prenupts agreements ou postnupts agreements.

Le juge français devrait-il de dessaisir au profit de son homologue étranger ?

Si le tribunal français et le tribunal anglais sont saisis, il y a identité de cause, identité de parties, identité d’objet. La situation de litispendance
existe mais est internationale. Le juge français doit-il se dessaisir au profit de son homologue étranger sachant que l’article 100 du CPC dispose
que le premier tribunal saisit l’emporte sur le deuxième ?

Depuis 1974, la Cour de cassation admet la recevabilité de l’exception de litispendance internationale. On peut appliquer au for international
l’exception de litispendance.

La règle de l’article 100 du CC devrait-elle être aménagée ?

On pourrait concevoir que le juge français ou le juge anglais ordonne à son homologue étranger de se dessaisir en prononçant une injonction.
L’hypothèse n’est pas si lointaine car il y a en droit américain ce qu’on appelle anti suit injunction. Il y a la sanction de contempt of court. Le
juge civil dispose le pouvoir juridictionnel d’envoyer en détention pour une période courte un plaideur et son avocat. C’est un pouvoir quasi-
pénal qui vient sanctionner l’injonction qui n’a pas été respectée.

Le mari ne sait pas si un jugement de divorce a été rendu. Comment cela affecterait l’éventuelle compétence internationale du juge français que
l’on considère acquise ?

Comment s’appelle le moyen de défense dont l’épouse pourrait se prévaloir pour couper court à l’action engagée en divorce ?

La même situation peut se présenter en droit français où l’on se prévaut d’un jugement pour s’opposer à ce que la même affaire soit réouverte
entre les mêmes parties, sur le même objet et sur la même cause. C’est une fin de non-recevoir qui rend l’action irrecevable.

Si le juge est compétent, reste à savoir la loi applicable au divorce.

b) La loi applicable au divorce

Quelle est la loi applicable au divorce ?

La nationalité a un titre particulier de compétences. Mais il y a une impossibilité pratique de combiner les deux nationalités.

Si les deux étaient japonais ou brésiliens, il y a une nationalité commune donc on leur proposerait d’appliquer cette loi.

On peut imaginer que la loi du lieu de célébration du mariage.

On pourrait appliquer la loi du for, et le juge pourrait appliquer des mesures provisoires. Le conflit de lois en matière provisoire n’a pas la
même autonomie que le contentieux de fond. L’article 309 du CC dispose que :
« Le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi française :
- lorsque l'un et l'autre époux sont de nationalité française ;
- lorsque les époux ont, l'un et l'autre, leur domicile sur le territoire français ;
- lorsque aucune loi étrangère ne se reconnaît compétence, alors que les tribunaux français sont compétents pour connaître du divorce ou de la
séparation de corps. »

Ces solutions ne sont pas applicables car ils ne sont pas français.

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La loi anglaise pourrait s’appliquer au titre de la localisation de la dernière résidence commune. Les éléments de leur patrimoine sont surement
situés en Angleterre.

Une première question se pose qui est celle de déterminer la loi nationale applicable à une situation juridique qu’il s’agit de créer ou qui est déjà
existante. Il faut choisir parmi les diverses lois qui ont un lien avec la situation et uniquement entre les lois qui sont intéressées au traitement de
cette situation. Cette question est la question du conflit de lois.
Pour résoudre le problème du conflit de lois, il y a des règles de conflits de lois. La question du conflit de lois s’est présentée au juge. La
question du conflit de lois est posée au juge mais la même question de conflit de lois peut se poser dans un cadre extrajudiciaire, par exemple
devant un notaire. La question du conflit de lois se pose aussi aux opérateurs du commerce international.
Est-ce que les opérateurs peuvent choisir n’importe quelle loi ?

En DIP la loi d’autonomie est le nom que porte la règle de conflit de lois autorisant le choix des parties quant à la loi nationale applicable. Si l’on
examine l’article 3 du règlement européen Rome 1 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, on verra que ce choix est large, peut ne
pas être en lien avec le contrat.

Les parties contractantes peuvent-elles s’affranchir de toute référence à la loi nationale  ? Les parties peuvent-elles soumettre le contrat
international à du droit non-étatique, ce qu’on appelle le soft law plutôt que telle loi nationale  ? C’est l’hypothèse dite du contrat sans loi. Il y a
en droit international l’existence la lex mercatoria. C’est l’hypothèse selon laquelle il existerait un ordre juridique anational qui serait en
suspension, à côté des ordres juridiques nationaux. Cette lex mercatoria serait constituée d’un ensemble de règles et usages suivis par les
opérateurs du commerce international, par exemple des contrats types, des codes de conduite. C’est l’idée d’un droit spontané. On parle même
parfois d’un ordre juridique mercatique. Cet ordre juridique serait concrétisé non seulement dans les contrats internationaux mais aussi dans les
sentences internationales rendues pas les tribunaux arbitraux, par les arbitres internationaux.

La Cour de cassation en 1950 refuse l’hypothèse du contrat sans loi.

Il y a pour toutes les situations juridiques de droit privé des règles de conflits de lois, des obligations contractuelles ou délictuelles, état des
personnes, mariage, filiation, adoption, régimes matrimoniaux, etc.

Toute situation de droit privé peut parfois dans certains cas être internationale au sens que nous avons défini. Pour chaque type de rapports de
droit il existera une règle de conflits de lois qui désignera la loi nationale applicable. En droit international privé français, la solution
traditionnelle est de soumettre le statut personnel à la loi nationale.

COUR ROYALE DE PARIS ARRÊT BUSQUETA DU 13 JUIN 1814

Busqueta était sujet citoyen espagnol et avait été admis en France à domicile par décret. Il se marie en France à une américaine et Mr a dissimulé
à Mme sa qualité de moine capucin défroqué. Mme Styles saisit le tribunal de la Seine en demande d’annulation du mariage. Le tribunal civil de
la Seine applique la loi française en raison du domicile en France de Bertrand Busqueta. Le tribunal estime que la qualité de moine ne forme pas
empêchement au mariage. Elle fait appel et devant la cour d’appel, elle soutient que la capacité matrimoniale relève du statut personnel et que le
domicile en France ne fait pas accéder à la qualité de français. En conséquence, la capacité de Busqueta est soumise à la loi espagnole qui est sa
loi nationale, sa loi personnelle.

Réglée par le statut personnel qui affecte la personne en quelques lieux qu’elle aille et se trouve la capacité d’un étranger relève de sa loi
nationale.

LES CONFLITS DE LOIS

La règle de conflits de lois est la règle qui désigne comme étant ici applicable dans le champ du statut personnel la loi nationale de l’intéressé.
Cette solution n’est pas la seule concevable et il existe des traditions juridiques dans lesquelles le statut personnel est au contraire soumis par la
règle de conflit de loi à la loi du domicile ou de la résidence de sorte qu’un français vivant au Canada se verra soumis à la loi canadienne pour
l’ouverture d’un régime de protection des incapables majeurs. Mais un canadien qui serait résident en France ou domicilié en France devrait
logiquement se voir appliquer la loi canadienne à l’ouverture d’un régime de tutelle.

LES CONFLITS DE JURIDICTION

Il s’agit d’une part de la compétence internationale des tribunaux.
Il s’agit d’autre part de l’efficacité, de l’accueil des jugements étrangers. Ces deux questions ont en commun d’être le produit
de l’activité juridictionnelle. On les réunit sous cette expression de conflit de juridictions. On rattache au conflit de juridiction
ce qu’on appelle les conflits d’autorité, c’est-à-dire le régime international des actes public ou quasi-publics. Il s’agit des actes
notariés ou des actes dans lesquels intervient un officier d’état civil ou bien encore un greffier.

B. Définition

1) Histoire du droit international privé

L’expression de droit international privé est une expression construite en référence à la notion de droit international public. Mais la comparaison
serait trompeuse. Le droit international public peut se définir comme « l’ensemble des règles produites par l’ensemble des sujets de droit
international, c’est à dire les Etats et les entités auxquelles les états reconnaissent un pouvoir normatif. Le DIP est la branche du droit privé
dont l’objet est d’apporter un règlement approprié aux relations privées présentant un caractère international » (Bertrand ANCEL, dictionnaire
de la culture juridique).
Cette définition couvre toute situation de droit privé.

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En matière de nationalité il n’y a pas de conflit de lois. Cela n’exclue pas l’existence de binationalité qui serait le résultat d’une attribution
juridique de deux nationalités distinctes.
Le nom de la discipline est attribué à un auteur Jean-Jacques Gaspard Foelix qui fait paraître en 1843 un traité de droit international privé ou du
conflit des lois de différentes nations. L’expression existait déjà en langue anglaise. Story fait paraitre en 1834 « private international law ».
Il créé cette expression mais la discipline du point de vue méthodologique est très ancienne.

C’est sur la base des écrits de Story que va se développer le DIP aux EU.

En France l’enseignement du DIP sera instauré par un décret de septembre 1880. Les ouvrages vont se multiplier après cette date.

Cette discipline ancienne connait une histoire des idées très riche et cette histoire dévoile un mouvement de balancier entre d’un côté
l’expression d’un certain nationalisme juridique et de l’autre côté l’idée d’une communauté de droit. On peut rapprocher de cette bipolarité
doctrinale deux courants de la discipline.

a) La conception particulariste
Il y a d’abord une conception particulariste du droit international privé.
Dans cette conception, les problèmes de DIP ne sont pas de nature différente des questions de droit privé interne.
Cela induit deux conséquences :
 La première est que la règle de DIP doit être en principe de source interne.
 La seconde conséquence comme le dit Bartin, le DIP est la projection du droit privé interne sur le plan international.
Le particularisme est la tendance d’un groupe à conserver ses traits particuliers, ses traits distinctifs. On peut parler de particularisme breton par
exemple.

c) La conception universaliste
De l’autre côté il y la conception universaliste.
Dans cette conception, les questions de DIP sont d’une nature différente des questions de droit interne, des problèmes de droit interne.
Ces questions intéressent la société internationale et par conséquent les problèmes doivent recevoir une solution de sources internationales. Le
principe est que la règle de droit international privé dans la conception universaliste doit être de source internationale. Il faut donc dans cette
conception encourager la conclusion de conventions internationales, de traités diplomatiques entre les états.

2) Les caractéristiques du droit international privé

Trois caractères s’attachent à cette discipline.
C’est une discipline complexe dans laquelle les questions méthodologiques sont centrales.
C’est une discipline savante qui se prête à l’abstraction intellectuelle, qui est spéculative par nature. Le DIP porte sur le droit lui-même. C’est un
droit au second degré comme la procédure est un droit au second degré car il articule la mise en œuvre des règles de droit. Dans les deux cas,
c’est une discipline qui se prête à la spéculation intellectuelle.
Les finalités du DIP ne sont pas celles du droit privé interne. La justice du DIP a des finalités propres, coordonnées, articulées la pluralité des
ordres juridiques nationaux pour les besoins des relations de droit privé. On dit que le DIP vise à l’harmonie internationale des solutions. Cela
signifie qu’il faut accepter un certain pluralisme juridique. Il existait un auteur qui définissait ainsi le DIP, qui disait que le DIP est la gestion du
pluralisme juridique.
Il ne faut pas abolir les différences des ordres juridiques nationaux ni abolir les frontières. Il ne faut pas nier non plus les écarts culturels parfois
même ce que l’on appelle les conflits de civilisation.
2ème cours : 18/09

II. L’ OBJET DU DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ

L’objet central du DIP sont les relations internationales entre personnes privées. Ces relations internationales entre personnes privées sont
soumises aux règles de conflits de lois s’il s’agit d’acquérir des droits et ces relations privées internationales seront soumises aux règles de
conflits de juridictions s’agissant de leur reconnaissance ou bien s’agissant de la protection et de la sanction judiciaire des droits.

A. Les rapports entre règles de conflits de lois et règles de conflits de juridiction

On pourrait penser qu’il n’y a aucun rapport entre les unes et les autres. Ce serait une erreur car il existe des rapports.
3 observations pour comprendre ces rapports :

1) L’antériorité des règles de confits de juridiction sur les règles de conflits de lois
Cette antériorité se vérifie quelle que soit la situation. Elle se vérifie par le contentieux soit avéré, actuel ou bien que le contentieux soit anticipé
par les parties au moyen d’une clause attributive de juridiction. La question de la désignation du droit applicable à une situation juridique
intervient dans un second temps après que l’on ait déterminé le juge internationalement compétent.

2) La distinction entre les deux corps de règles

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Il y a une distinction entre les règles de conflits de lois et les règles de conflits de juridiction. C’est une observation essentielle car on considère
comme étant un axiome la dissociation entre la compétence juridictionnelle internationale et la compétence législative. Cette distinction est
un axiome du droit international privé.
Un axiome est un énoncé qui répond à 3 critères fondamentaux : être évident, non démontrable et universel
Cela veut dire que la compétence internationale du juge du for n’entraîne pas automatiquement l’applicabilité de la loi du for au rapport de
droit considéré.
S’il n’y avait pas cet axiome, le conflit de juridictions absorberait le conflit de lois.
Une règle A dira sur le juge est compétent. Une règle B dira sir la loi est applicable au rapport de droit considéré.
On peut considérer que dans le rapport de droit en question le juge n’est pas compétent mais que s’il avait dû l’être il aurait appliqué la loi dur
for ou pas. Les réponses apportées à ces questions sont indépendantes.
On distingue donc la compétence juridictionnelle et la compétence législative.
C’est un axiome mais cela ne veut pas dire qu’il n’existe aucun rapport entre les deux séries de règles.

3) Des rapports entre les deux règles : influence de la règle judiciaire sur la règle législative
Les deux corps de règles s’influencent réciproquement. Par nature, la compétence judiciaire internationale détermine la solution du conflit de
lois. Il y a une séparation des deux mais une influence de la compétence judiciaire sur celle du conflit de lois. Le juge appliquera la règle du
conflit de lois seulement s’il est compétent.
Ceci étant, c’est bien la règle de conflit de lois qui a constitué historiquement le concept central et la méthodologie de la discipline. La règle de
conflit de lois constitue le modèle méthodologique central de la discipline. Aujourd’hui en droit positif, la règle de conflits de lois subit un
déclinement que l’on peut expliquer à trois égards :
 En pratique, dans le contentieux privé international, les stratégies procédurales sont déterminantes. Il y a des enjeux importants sur les
conflits de compétences (lorsque deux tribunaux sont saisis de la même affaire).
En matière de successions internationales, il y a aujourd’hui un flottement, une incertitude concernant la définition de la résidence
habituelle du défunt, le « decugus ». Dans le règlement européen du 4 juillet 2012 sur les successions internationales, c’est la résidence
habituelle du défunt qui va déterminer à la fois la compétence du juge français, du juge nationale d’un Etat membre, et c’est le même
critère, la résidence habituelle qui va définir l’applicabilité de la loi et donc c’est cette éventuelle résidence en France du défunt qui
dira si le juge est compétent mais qui dira aussi si la loi française est applicable et surtout si la loi française est applicable, le juge
français assurera la protection de la réserve héréditaire (arrêt de la 1 ère chambre civile du 29 mai 2019, DALLOZ 2019 chronique
« Réserves héréditaires et enjeux de la compétence juridictionnelle.. »

 Un mouvement doctrinal émet l’idée selon laquelle il faudrait restreindre le domaine d’application des règles de conflit de lois s’il
s’agit de créer, de faire advenir une situation juridique alors on applique la loi personnelle. On applique la loi personnelle mais on
l’applique parce qu’elle est désignée par la règle de conflit de lois. S’il faut créer une situation juridique, il faut appliquer la règle de
conflit de lois. S’il s’agit d’une situation qui a déjà été créé à l’étranger (si le mariage a été célébré à l’étranger), il ne s’agit plus de
trancher en France le conflit de lois mais il s’agit différemment de reconnaître ou pas une situation juridique déjà créée. L’idée est de
ne plus appliquer la règle de conflit de lois dans cette seconde série d’hypothèses.
Exemple : Pour chacun, on va voir dans sa loi personnelle s’il peut se marier ou non. Si le mariage a été célébré à l’étranger, on
appliquait la règle du conflit de lois. On faisait comme si pour répondre à la validité de l’union, il s’agissait de la créer. Aujourd’hui,
on applique la règle de conflit de lois s’il s’agit de créer mais s’il s’agit de reconnaitre une situation, on ne devrait pas appliquer cette
règle. Pour résoudre le problème, on raisonnera comme en matière d’accueil de jugements étrangers. Il y a une forte controverse
doctrinale pour savoir si et comment et dans quels cas on ne doit plus appliquer la règle de conflit de lois.

 Dans un arrêt récent, la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence. Elle a abandonné le contrôle de la loi appliquée par
le juge étranger comme condition d’efficacité, comme condition d’accueil des jugements étrangers en France. Jusqu’en 2007, la
reconnaissance ou l’exécution en France d’un jugement étranger était soumis à plusieurs conditions : 5 conditions dont une
condition de contrôle par le juge français de la loi nationale appliquée par le juge étranger. Le jugement étranger peut être
reconnu et exécuté en France si et seulement si la loi nationale appliquée par le juge étranger est conforme à la loi qu’aurait
appliqué le juge français s’il avait été saisi directement du litige. Il s’agit d’imposer la règle du conflit de loi du for requis
comme condition d’accueil du jugement étranger.
Il faut ajuster le degré de différence et de tolérance dans les cas d’écarts entre la loi étrangère et la loi du for.
On peut quelques fois reconnaitre une situation qui est inconnue dans l’ordre du for.
Jusqu’en 2007, on exige du jugement étranger qu’il respecte la règle française de conflit de lois.
Dans un arrêt du 20 février 2007, la Cour de cassation va supprimer cette condition d’accueil des jugements étrangers. La
plupart du temps, cette condition d’accueil des jugements étrangers était écartée par les conventions internationales bilatérales ou
multilatérales (droit conventionnel) et était écarté dans le champ du droit communautaire (DALLOZ 2007, page 1115).
Cette évolution du droit positif était appelée majoritairement de ses vœux en doctrine.

B. L’inclusion du droit de la nationalité et de la condition des étrangers dans le DIP

C’est un particularisme d’inclure des pays latins dans la matière ces deux composantes.
Pour qu’il existe des relations privées internationales, pour qu’il ait existé dans le passé des relations privées entre communautés politiques , il
faut un statut juridique à celui qui n’est pas membre de cette communauté politique. Jadis le barbare, aujourd’hui l’étranger.
Quelle a été pendant longtemps la réaction d’un groupe social face à celui qui n’appartient pas à ce groupe ? La première fut de le tuer, la
deuxième de le réduire en esclavage.
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Dès l’Antiquité greco-latine, des solutions sont inventées pour permettre la participation des étrangers à la vie juridique locale. Dans le Grèce
classique, entre 500 et 350 avant JC, on a recours à un mécanisme juridique qui est l’interposition de personnes, c’est-à-dire ici la proxénie.
L’étranger agit juridiquement sous couvert de son proxène, mais il agit pour son propre compte. Le titre est héréditaire. On peut aussi parler du
métèque. Dans la Grèce antique , le métèque est celui qui vit avec. C’est l’étranger qui est admis dans la cité grecque, qui peut exercer des
activités économiques mais il est interdit de mariage dans la collectivité. On comprend très bien que la définition juridique du statut de l’étranger
et donc sa différenciation du citoyen, du ressortissant sont une nécessité. C’est une nécessité que de distinguer l’étranger, il faut lui donner un
statut et le distinguer du national ou du citoyen.

1) Le droit des étrangers

Le droit des étrangers a une autonomie grandissante. La matière est très fournie et très instable, très réglementaire . Citons dernièrement la loi
du 10 septembre 2018 « pour une immigration maitrisée, un droit d’asalie effectif et une intégration réussie » ou encore la loi du 7 mars
2016 relative aux droits des étrangers en France.
En France, cette question de la condition des étrangers est importante car la France est depuis longtemps un pays d’immigration. On peut ajouter
que la question des migrations est devenue un enjeu fort, certainement au plan politique peut être aussi au plan social et même un enjeu de
civilisation. Le collège de France a ouvert en 2018 « migrations et sociétés ».
Ce droit des étrangers va constituer à définir quelles sont les prérogatives, les droits dont les étrangers sont admis à se prévaloir sur le sol
français. Il y a quantité de questions. Il peut y avoir des questions d’ordre administratif s’agissant de l’entrée et du séjour sur le territoire
national. Il peut s’agit également de questions de droit public par exemple pour le droit de vote (admission du droit de vote dans une
communauté politique qui n’est pas la sienne ?), mais aussi des questions de droit privé (propriété pour un étranger d’un immeuble en
France).
On créé au même moment un ministère d’intégration de l’immigration, de l’identité national et du développement solidaire. Ce ministère est créé
en 2007 puis est supprimée en 2010.
La jurisprudence n’est pas en reste.
 Arrêts de la CC qui refusent de juger qu’est un traitement inhumain et dégradant la rétention administrative des parents
accompagnés d’un enfant de 1 an (10 décembre 2009, 1ère chambre civile).

 La CEDH a condamné la France à plusieurs reprises pour violation de l’article 3 (CEDH, 19 janvier 2012 « Arrêt POPOV »).
La France est condamnée sur le fondement des articles 3, 5 et 8 de la convention européenne des droits de l’Homme, pour avoir
maintenu 15 jours en rétention administrative deux très jeunes enfants avec leurs parents (article 551-1 du Code de l’entrée et du
séjour des étrangers et du droit d’asile)

 Décision du conseil constitutionnel 6 juillet 2018 relative aux délits de solidarité  : Le CC dit que l’aide apportée à la
circulation d’un étranger en situation irrégulière qui est motivée par un but humanitaire ne peut être pénalement sanctionnée au nom du
principe constitutionnel de liberté, égalité, fraternité. « Il découle du principe de fraternité la liberté d’aider autrui dans un but
humanitaire sans considération de la régularité de son séjour sur le territoire national ». Le juge constitutionnel retient que l’exemption
de poursuites pénales ne peut se limiter à l’aide au séjour et doit s’étendre à l’aide à la circulation de l’étranger en situation irrégulière
lorsque ces actes sont réalisés dans un but humanitaire. Ce qui est censuré par le CC, ce sont les dispositions qui consacrent une
exemption de poursuites pénales mais pour la seule aide au séjour irrégulier. Mais le CC ne va pas jusqu’à admettre que cette
exemption soit étendue à l’aide à l’entrée sur le territoire. Il faut faire la distinction entre l’aide au séjour et à la circulation dans un but
humanitaire et l’aide à l’entrée sur le territoire parce que l’aide à l’entrée irrégulière sur le territoire fait naître par principe une
situation illicite.

4) Le droit de la nationalité
Il y a eu beaucoup de débats sur la déchéance de nationalité après les attentats récents. On peut déchoir de sa nationalité un français d’acquisition
et non pas un français d’origine. On peut être français d’origine en étant né en France de parents étrangers. La nationalité d’origine ne s’établit
pas par le droit du sang. François Hollande voulait déchoir de leur nationalité les personnes qui se rendaient coupables d’actes de terrorisme les
français même d’origine.
La nationalité est plus proche des questions qui nous intéressent, des relations privées internationales.
Que faire lorsqu’une personne cumule plusieurs nationalités, qu’elle change de nationalité, ou qu’elle n’a aucune nationalité alors que la règle de
conflit de lois ou la règle de conflit de juridiction se fonde sur la nationalité  ? Les articles 14 et 15 du code civil , dont des règles fondées
sur la prise en considération de la nationalité du plaideur. La nationalité est une composante du DIP. Mais il faut préciser que s’agissant
des modalités d’acquisition, de retrait ou de perte de la nationalité, on est un peu plus éloigné de nos préoccupations. Ces
questions sont secondaires de notre point de vue. Ce lien de nationalité est une question de souveraineté car il régit le rapport de la personne et
de l’Etat. La nationalité c’est l’appartenance à la population constitutive de l’Etat. Du point de vue de la nature juridique, la nationalité est plutôt
du côté du droit public Arrêt des chambres réunies du 2 février 1921 : « Les règles relatives à l’acquisition et à la perte de la nationalité
française bien qu’elles soient inscrites au Code civil relèvent du droit public ». Cette vision classique est aujourd’hui dépassée.
Il s’agirait selon la CC d’une règle de droit public donc qui privilégie la dimension verticale entre l’individu et l’Etat. On voit aujourd’hui que le
droit de la nationalité est soumis à des tensions qui proviennent de la concurrence qui est faite à la compétence de l’Etat. On vient discuter,
contester la compétence exclusive de l’Etat dans la définition du lien de nationalité. L’Etat n’a plus seul compétence pour définir les modalités
d’acquisition, de retrait, de perte de le nationalité. D’une part, le droit de l’UE et d’autre part le droit européen des droits de
l’Homme exercent des contraintes sur le droit de la nationalité. On parle ainsi de nationalité en déclin. On entend ici par
nationalité en déclin l’affaiblissement de l’exclusivité du cadre national et la remise en cause de la distinction entre nationaux et étrangers. Il faut
dire un mot de la citoyenneté européenne créé par le Traité de Maastricht en 1992 . Cette citoyenneté européenne exerce aussi une
influence sur le droit national de la nationalité dans chaque Etat membre. C’est une influence modérée car elle est proportionnelle au projet
européen de fédéralisation et on peut citer l’arrêt Rottman du 2 mars 2010 «  retrait de la naturalisation obtenue frauduleusement  ». Il
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s’agissait d’un naturalisé autrichien qui se voit retirer sa nationalité autrichienne par les autorités autrichiennes parce que l’intéressé a acquis
frauduleusement cette nationalité. L’enjeu est que perdant la nationalité autrichienne, il perd aussi la citoyenneté européenne puisque la
citoyenneté européenne est l’accessoire de la nationalité d’un Etat membre de l’Union. Un recours est porté devant la Cour de justice de l’UE
laquelle rendra un arrêt en grande chambre le 2 mars 2010. La Cour dit que l’article 17 du Traité sur la communauté européenne ne s’oppose à
ce qu’un Etat membre retire à un citoyen de l’Union la nationalité de cet Etat membre acquise par naturalisation lorsque celle-ci a été acquise de
manière frauduleuse à condition que cette décision respecte le principe de proportionnalité. C’est une solution équilibrée parce qu’elle reconnait,
elle maintient le principe de la compétence exclusive de l’Etat dans l’acquisition ou le retrait de la nationalité . L’Etat décide seul conformément
au droit international. Le principe n’est pas remis en cause mais les Etats doivent respecter le droit de l’Union et spécialement le
principe de proportionnalité (ne pas faire plus que ce qui est nécessaire pour atteindre un objectif) . Il faut concilier la
citoyenneté européenne qui est l’accessoire de la nationalité avec la nationalité qui relève de la compétence exclusive des Etats. La CJUE dit que
la citoyenneté européenne découle de la nationalité étatique et que si la nationalité étatique disparait par une décision d’Etat, la citoyenneté est
emportée mais d’un autre côté, elle affirme que les droits nationaux de la nationalité sont virtuellement soumis au droit de l’UE. Il y a une
influence du droit de l’UE sur la citoyenneté même si la citoyenneté est l’accessoire de la nationalité d’un Etat membre. La citoyenneté
européenne est un système qui se diffuse dans les systèmes nationaux de droit international comme l’illustre l’arrêt Coman du 5 juin
2018. Mr Coman est citoyen roumain et américain. Il vit à N-Y avec Mr Hamilton de 2005 à 2009. Il s’installe seul en Belgique. Le couple se
marie en Belgique en 2010. Mr Coman s’établit ensuite en Roumanie. L’administration roumaine refuse un titre de séjour à Mr Hamilton parce
qu’elle considère que le mariage célébré en Belgique n’était pas susceptible de reconnaissance en Roumanie. Pour cette raison, le dénommé
Hamilton ne serait pas le membre d’une famille d’un citoyen de l’Union au sens de la directive 2004. Les intéressés s’estiment victime de
discrimination. Ils intentent un recours dont est finalement saisi le CJUE parce qu’elle est saisie par la Cour constitutionnelle roumaine. La
CJUE écarte l’applicabilité de la directive mais elle fonde sur l’article 21 du TFUE le droit de séjour dérivé du conjoint d’un citoyen de l’UE.
Par conséquent, le refus de reconnaitre le mariage homosexuel est de nature à porter atteinte à la libre circulation. L’entrave n’est pas
proportionnée au but poursuivi. On voit ainsi que la citoyenneté européenne agit sur le droit au séjour d’un ressortissant d’un Etat tiers et on voit
aussi que le mariage légalement célébré dans un Etat membre de l’Union semble ouvrir droit à la reconnaissance de la situation juridique
familiale ainsi créée sans que l’on puisse opposer l’ordre public à la circulation de cette situation juridique.
Est-ce qu’il y a une compétence du droit de l’UE en matière de mariage homosexuel ? Non, ce sont les Etats qui décident.
Il y a une influence qui s’exerce en matière de nationalité. Il y a la citoyenneté européenne et aussi le droit européen des droits de l’Homme.
C’est une émanation du Conseil de l’Europe. Peut-être que l’influence vient du Conseil de l’Europe c’est-à-dire de la CESDH.

Une décision de principe du 28 mai 1957 affirme que le droit de la nationalité est incompatible ratione materiae
avec la CESDH. Aucune disposition, aucune stipulation de la convention ne porte sur le droit de la nationalité. Il n’y a pas de texte qui
intéresse le droit de la nationalité dans le CESDH.

La CEDH a rendu le 11 octobre 2011 un arrêt important dans lequel le CEDH dit qu’est discriminatoire une législation maltaise
sur les conditions d’attribution de la nationalité. Il s’agissait d’un requérant né en Ecosse en 1996 d’une mère britannique et d’un père maltais.
La mère refuse de reconnaitre l’enfant et refuse d’entretenir des relations avec. Cet enfant se voit refuser la nationalité maltaise dans la mesure
où il n’a pas de père maltais car il n’a pas de père et que sa mère n’est pas maltaise. La reconnaissance par le père était nécessaire pour
l’acquisition de la nationalité maltaise. La mère ne se décourage pas et entreprend en Ecosse de faire établir la filiation biologique de l’enfant.
Elle y obtient une décision ordonnant la modification de l’acte de naissance. La mère demande à nouveau é ce que l’enfant acquiert la nationalité
maltaise mais la loi maltaise prévoit que pour les enfants nés hors mariage, seuls peuvent devenir maltais ceux dont la mère est maltaise et c’est
cette discrimination du point de vue de l’enfant qui fonde la condamnation maltaise. Cet arrêt consacre une première immixtion de la Cour
dans le domaine de la nationalité mais là encore la solution est modérée dans la mesure où la Cour ne consacre pas l’existence d’un droit à la
nationalité.
Arrêt de la CEDH, 7 février 2012
Dans cet arrêt, la Cour a à connaitre de la conventionalité de la déchéance de nationalité au regard du droit à la vie privée et familiale et du
principe de non-discrimination. Cas 2 est un ressortissant soudanais naturalisé britannique en 2000. Il est rejoint par sa famille au Royaume-Uni.
Cas 2 est poursuivi pour des faits de violences à l’occasion d’une manifestation contre l’action militaire israélienne et est condamné. Il est libéré
sous caution. Il s’enfuit au Soudan et prend part à des actions terroristes contre la mission de l’union africaine en Somalie. Le 14 juin 2010, il est
déchu de la nationalité britannique. Il exerce les voies de recours internes puis saisi la CEDH. Son recours sera rejeté mais l’occasion est donnée
à la CEDH de dire que la déchéance de nationalité doit être une mesure non-arbitraire que les conséquences sur le plan personnel et familial ne
sont pas disproportionnées. On voit que le droit de la nationalité subit une forte concurrence et même des tensions qui ne vont pas jusqu’à
remettre en cause le principe de la compétence exclusive des Etats en la matière « cf Essai d’une nouvelle conception de la nationalité ». On peut
considérer que l’homme ne peut pas se dispenser de ce lien particulier qui le fait appartenir en droit et politiquement à la population constitutive
d’un Etat.

III. L ES SOURCES DU DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ

Les sources du droit international privé sont diverses, plurielles. Les sources présentent certaines spécificités mais elles ont aussi des caractères
communs partagés avec d’autres Etats. La spécificité française c’est que la loi joue un rôle assez modeste et on constate qu’il n’y a pas de
codification du DIP. Le corrélat est bien sur le rôle important de la jurisprudence. Les caractères plus communs parce que partagés avec d’autres
Etats, c’est à la fois l’internationalisation des sources mais aussi son européanisation et puis le caractère doctrinal de la discipline.

A. Le rôle de la jurisprudence et de la doctrine

1) Le rôle contrasté de la loi

La loi a un rôle plus ou moins important selon la branche du DIP.

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Elle joue un rôle très faible, modeste pour les règles de conflit de lois, un rôle un peu plus important pour les conflits de juridiction mais le
contraste n’est pas là. Dans les deux cas, la loi joue un rôle faible. Il y a un contraste qui se créée lorsqu’on examine le rôle de la loi en droit des
étrangers et en droit de la nationalité. Le rôle de la loi est important dans ces deux domaines.

a) Le droit de la nationalité
Le droit de la nationalité figure dans le Code civil, cela depuis une loi du 22 juillet 1993. Si le droit de la nationalité intègre le Code civil en
1993, la question est de savoir s’il réintègre le CC ou si c’est une nouveauté ? Il le réintègre car il avait quitté le Code civil avec une loi du 10
août 1927. Dans l’intervalle 1927-1993, en 1945 par une ordonnance du 19 octobre 1945 était créé un Code de la nationalité. Le fait de trouver
des règles dans le Code civil montre qu’il s’agit d’un droit privé et que c’est un élément de l’identité des personnes, du statut personnel. On voit
que dans cette vaste période, c’est bien la loi qui est la source principale du droit de la nationalité. On constate une certaine inflation législative
en la matière et également une politisation des discours.

d) Le droit des étrangers

Le Code civil de 1804 ne connaissait qu’une disposition : l’article 11. Tout cela est périmé. Le statut des étrangers a fait l’objet d’une
ordonnance du 2 novembre 1945. Par une nouvelle ordonnance du 24 novembre 2004, sera créé le Code de l’entrée et du séjour des
étrangers et du droit d’asile. C’est une matière très réglementaire qui fluctue au gré des majorités politiques.

e) Le rôle de la loi pour les règles de conflit de lois

L’absence de codification. Il n’y a pas de code en DIP et moins encore de Code qui contiendrait des règles de conflit de lois. Deux tentatives ont
eu lieu par le passé. Au lendemain de la Seconde guerre mondiale, une tentative qui intervient en même temps que les travaux de révision du
Code civil. On veut réviser le CC et on veut aussi se faisant examiner le DIP. Le projet échoue dans son ensemble. Il n’y a pas de révision du CC
ni de codification du DIP. Il y aura une seconde tentative qui cette fois est propre au DIP. Elle n’intervient pas dans le cadre d’une révision
globale du CC. Il y a un commencement d’exécution parce qu’un projet de code a été élaboré en 1967. Ce projet de code contenait
essentiellement des règles de conflit de lois. Mais ce projet n’accèdera jamais au rang de droit légiféré. Le projet ne sera jamais souligné au
Parlement en raison d’un manque de volonté politique.
Il y a eu depuis quelques temps une vague de codification du DIP, soit des codes à proprement parler, soit de grandes lois qui sont comparables à
des codes.
Le Code civil est systématique. Il y a une cohérence entre les règles, une articulation logique. C’est une construction systématique. Il y a toujours
dans l’idée d’un code l’idée d’absence de vide.
Il y a des codes : la Belgique en 2004, l’Italie en 1995, le Québec en 1991, la Russie en 2001, la Tunisie en 1998 et la France est restée en marge
de ce mouvement. Il est vrai qu’aujourd’hui, l’heure n’est plus à un code de DIP français car le droit de l’UE a pris une place très importante
dans les sources du DIP appliqué par le juge français. Parfois, on s’est interrogé pour savoir s’il existait des principes généraux de DIP français
comme il existe dans le CPC par exemple.
On a évoqué cela car la Cour de cassation y a parfois fait référence. Elle fait référence sans dire quels sont les principes généraux. Il existerait
des principes généraux. Est-ce-que ces principes généraux auraient la même vertu que celle d’un Code, c’est-à-dire assurer la cohérence de
l’ensemble des règles de principaux directeurs, principes généraux qui auraient un rôle structurant, un rôle de systématisation de l’ensemble
normatif équivalent à celui d’un code ?
L’importance de l’article 3 du CC
Il y a dans le CC quelques règles de conflit de lois et parmi ces règles, il faut en distinguer une, c’est l’article 3 du Code civil. La place de
l’article n’est pas neutre.
« Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire » => Le critère de la règle de droit est l’habitation.
« Les immeubles même ceux possédés par des étrangers sont régis par la loi française. Les lois concernant l’état et la capacité des personnes
régissent les français même résidant en pays étrangers » => En France, si le juge doit connaitre d’un litige d’un français à l’étranger, il va
appliquer la loi
française. Cela rappelle le sort du Busqueta (application de la loi de sa nationalité).
Le facteur de rattachement est la loi personnelle sauf que le facteur de rattachement va être général, on va l’appliquer aux français et aux
étrangers. L’article 3 alinéa 3 est une règle de conflit de lois unilatérale car elle désigne uniquement l’applicabilité dans l’espace de la loi du for .
En revanche, dans l’arrêt de la Cour royale de 1814, la juridiction bilatéralise la règle de conflit de lois parce que son facteur de
rattachement vaut à la fois pour l’application de la loi du for et pour l’application de la loi étrangère. Elle a appliqué de manière générale
son facteur de rattachement.

L’article 3 a une place à part dans les quelques règles de conflit de lois que l’on trouve dans le CC car cette disposition contient plusieurs règles
mais aussi que la Cour de cassation donne à cette règle un rôle particulier. La CC se sert de cette règle souvent pour prononcer des arrêts de
cassation pour violation de la loi. L’article 3 est devenu une référence à la fois rhétorique mais aussi un visa général invoqué en tout domaine
par la Haute juridiction. La Cour de cassation se sert de cet article 3, elle lui donne une fonction rhétorique et cet article est devenu une
disposition fourre-tout, une disposition qui a une fonction d’argument d’autorité parfois invoqué au soutien de choix méthodologiques ou de
solutions de fond. « La stabilité de la lettre habille une remarquable mobilité de l’esprit » Bertrand ANCEL. La lettre est inchangée mais
l’histoire montre que la jurisprudence a faite à cette disposition bien des choses fort différentes les unes des autres. Il y a une histoire qui reste à
faire et il y a une thèse en préparation sur cet article 3.

Il y a d’autres règles de conflit de lois et les autres règles sont des règles de conflit de lois qui sont particulières à telle ou telle matière. Ces
règles ont été insérées dans le Code civil à l’occasion de la réforme du domaine du droit civil qui a été modifié. On peut citer les articles 311-14
à 311-17. Ce sont des règles de conflit de lois qui concernent le droit de la filiation . Ces règles ont été insérées dans le CC à l’occasion de la
réforme du droit de la filiation par la loi du 3 juillet 1972.

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L’article 309 du CC fut d’abord l’article 310 inséré sous ce numéro par la loi du 11 juillet 1975 réformant le divorce. Cette disposition
contient plusieurs règles de conflit de lois qui portent sur le divorce. Les articles 370-3 à 370-5 sont des règles de conflit de lois sur l’adoption.
L’article 511-17-1 créé une règle de conflit de lois applicable aux partenariats enregistrés, et inséré par une loi du 26 mai 2009 dans le CC.
Les articles 202-1 et 202-2 ont été insérés dans le CC par la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de même sexe.
Article 202-1 : « Les qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage sont régies, pour chacun des époux, par sa loi
personnelle. Quelle que soit la loi personnelle applicable, le mariage requiert le consentement des époux, au sens de l'article 146 et du premier
alinéa de l'article 180. 
Deux personnes de même sexe peuvent contracter mariage lorsque, pour au moins l'une d'elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l'Etat sur le
territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet. »
Si la loi de l’un des époux, est prohibitive, on va donner la priorité à la loi permissible, soit du lieu de résidence de l’un ou de l’autre, soit à la loi
personnelle. On n’ira pas jusqu’à autoriser son rattachement. Ce ne sera pas le mariage pour tous sans aucune distinction dans l’espace.

Les règles de conflit de lois de l’article 202-1 poursuivent deux objectifs : le premier objectif est banal, ordinaire en DIP. Le premier objectif est
de désigner la loi applicable aux conditions de fond du mariage homosexuel si le couple est international. Ce premier objectif est poursuivi avec
la solution traditionnelle du DIP français, solution traditionnelle qui est de faire référence, d’appliquer de désigner la loi personnelle en matière
d’état et de capacité.
Le second objectif est spécifique. Il est de garantir dans une certaine mesure le mariage pour tous dans l’espace , cela en favorisant la loi
permissible de l’un des époux (nationalités, loi nationale, loi du domicile, loi de la résidence). C’est un objectif de droit matériel. On va définir
grâce à une règle de conflit de lois, à quel degré on peut accepter d’appliquer la loi française pour favoriser la loi de mariage pour tous dans des
situations internationales.

5) Le rôle historiquement important de la jurisprudence interne

La jurisprudence française a joué un rôle important en DIP français mais c’est un rôle qui est aujourd’hui déclinant. L’année 1948 est importante
car la Cour de cassation va rendre trois arrêts. Par un premier arrêt du 25 mai 1948, l’arrêt l’Autour, l’ordre public ne peut plus
jouer le rôle d’un facteur de rattachement. Autrement dit, on ne peut plus appliquer la loi du for au nom de l’ordre public. L’ordre
public change de fonction et devient une case d’éviction, de non-application exceptionnelle de la loi étrangère, de la loi étrangère désignée par la
règle de conflit de lois, si cette loi étrangère contredit les valeurs fondamentales de l’ordre juridique du for. L’ordre public change de fonction. Si
ça ne peut pas conduire à la désignation de la loi du for, l’ordre public peut servir à écarter une loi étrangère qui est choquante et si on n’applique
pas la loi étrangère qui est choquante, on appliquera la loi du for. Il ne faut pas faire de raccourcis. Je laisse une chance à la loi étrangère de
s’appliquer.
Dans l’arrêt Patiño du 21 juin 1948, la cour de cassation abandonne le principe d’incompétence des tribunaux français dans les litiges entre
étrangers. La commune extranéité des parties n’est plus une cause.

L’arrêt Lefait du 27 juillet 1948 vient assimiler les étrangers aux français s’agissant de la jouissance de leurs
droits privés. Il est de principe que les étrangers jouissent en France des droits qui ne leur sont pas spécialement refusés.
Il y a un point commun dans ces trois années. Ils abandonnent un certain nationalisme juridique jugé dépassé au lendemain de la seconde guerre
mondiale. Paul Lerebours-Pigeonnière était rapporteur dans des trois arrêts. La même année, un autre personnage important de la doctrine
français du DIP qui est le doyen Batiffol donne en 1948 un cours sur les tendances doctrinales actuelles du DIP.
La jurisprudence française a réalisé une sorte d’exception française dans la construction d’un édifice jurisprudentiel de très grande qualité et
nombreux sont les grands arrêts qui depuis 1814 jusqu’à 2007 ont permis l’évolution de la discipline. L’un des deux auteurs dit qu’il n’y aura
plus de grands arrêts dans la jurisprudence de DIP. Il faut s’y résigner car à ce jour le DIP français est principalement un DIP de source
européenne. C’est le droit de l’UE qui est aujourd’hui dominant, droit dont on sait qu’il est interprété au premier chef par la CJUE. La
jurisprudence française n’est cependant pas éteinte mais ce rôle est essentiellement historique.
La jurisprudence judiciaire est en déclinement mais il faut noter un certain regain du côté de la jurisprudence constitutionnelle. Nous avons
évoqué cette décision du CC qui donne au principe de fraternité une valeur constitutionnelle en droit des étrangers. Le droit des étrangers est du
DIP.
Une décision du CC du 5 août 2011 concerne le droit de prélèvement. Pour dire ce qu’est le droit de prélèvement, il faut remonter à une loi du 14
juillet 1819. Cette loi avait supprimé le droit d’aubaine qui privait les étrangers de tout droit de succession en France . Pour protéger les français
contre d’éventuels équivalents au droit d’aubaine à l’étranger, on vient créer avec cette loi du 14 juillet 1819, le droit de prélèvement. Ce droit
concerne les français qui seraient en concours avec des co-héritiers étrangers dans une succession soumise à une loi étrangère. Si les héritiers
français ne reçoivent pas dans cette succession une part égale à celle que prévoit la loi française si la loi française avait été appliquée à
l’ensemble de la succession, les héritiers français peuvent invoquer le droit de prélèvement, c’est-à-dire que le français aurait pu prélever sur les
biens situés en France de quoi reconstituer la part à laquelle il aurait pu prétendre en application de la loi française. Le droit de prélèvement vient
combattre le droit d’aubaine qui est une mesure libérale qui sert à protéger les étrangers. Le CC est saisi de la constitutionnalité de ce dispositif.
Ce dispositif du droit d’aubaine est-il conforme à l’article 6 de la DDHC (égalité pour tous, égalités devant la loi) ? La loi doit être la même pour
tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse. Le CC juge « qu’étant réservé aux seuls héritiers français, le droit de prélèvement méconnait le
principe d’égalité devant la loi en ce qu’il établit une différence de traitement entre les héritiers venant également à la succession d’après la loi
française et qui ne sont pas privilégiés par la loi étrangère alors que cette différence de traitement n’est pas en rapport direct avec l’objet de la
loi qui tend notamment à protéger la réserve héréditaire et l’égalité entre héritiers garantie par la loi française. » Ce droit de prélèvement est
déclaré contraire à la Constitution.

6) Le rôle de la doctrine
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Le DIP est un droit savant, qui porte sur le droit et parce qu’il porte sur le droit, ce droit au second degré se prête au jeu d’abstraction, au
raisonnement. C’est aussi un droit savant en raison de son caractère historique. Peut-être que la doctrine a une influence plus importante dans le
DIP que dans les autres branches du droit privé. La discipline jouie d’un certain prestige.
Dans certains cas, la Cour de cassation recopie, puise directement chez un auteur une solution. On sait par exemple que la recevabilité de
l’exception de litispendance internationale en droit commun dont le revirement intervient en 1974 suit de quelques temps une conférence donnée
par un professeur au Comité français de DIP. Cela montre aussi l’importance de la circulation et de l’échange des idées au-delà des frontières.

B. L’internationalisation et l’européanisation du DIP

1) L’internationalisation
Il s’agit d’internationalisation des sources du DIP. Il s’agit de la multiplication de conventions internationales, de traités diplomatiques qui sont
conclus avec des Etats étrangers, parfois de manière bilatérale, entre la France et tel pays. Il s’agit d’adopter des règles communes entre deux
Etats pour faciliter l’administration du droit privé. Tel est le cas des territoires qui dépendaient de la souveraineté française. Il y a aussi eu une
convention entre la France et l’Italie.
Il existe des conventions multilatérales qui viennent unifier des règles de conflit de lois mais parfois, l’unification n’est pas conflictuelle. Les
Etats peuvent décider d’adopter des règles matérielles communes entre eux et donc comprendre que dans certains cas, les Etats unifient des
règles de conflit de lois ou de conflit de juridictions et, ils adoptent des règles communes de droit matériel. La convention de Vienne sur la
vente internationale de marchandises est un traité international. Elle porte le nom de convention, c’est une convention portant droit
uniforme. Les Etats adoptent des règles matérielles communes ; ce ne sont pas des règles de conflit de lois. On va trouver la réglementation du
droit de la vente.
Il faut distinguer pour l’unification des sources du droit par la voie conventionnelle l’unification conflictuelle et l’unification matérielle. Il faut
ajouter qu’il existe des instruments qui ne sont pas des conventions internationales ouvertes à ratification. Ce sont des instruments de droit
souple qui à leur manière participent de cette internationalisation des sources.

a) La conférence de la Haye
La première organisation qu’il faut connaitre est la conférence de la Haye de DIP qui regroupe 81 membres. 80 membres sont des Etats et un
membre est une organisation régionale d’intégration économique (l’UE). On élabore des conventions qui sont toujours des conventions unifiant
des règles de conflit de lois ou des règles de conflit de juridictions. L’avantage de ces conventions et de permettre aux Etats de se doter de règles
communes. Si les Etats ont des règles communes, les solutions de droit international privé seront aussi communes et cela garantit l’harmonie
internationale des solutions mais aussi la continuité du traitement des situations juridiques internationales. Depuis peu, on élabore des principes
tels que les principes sur le choix de la loi applicable aux contrats commerciaux internationaux qui ont été adoptés par la conférence la
Haye au 19 mars 2015. C’est le premier instrument normatif non-contraignant qui se veut, qui se prétend comme un code des meilleures
pratiques reconnues au plan international en matière d’autonomie de la volonté. La convention du 2 juillet 2019 sur la reconnaissance et
l’exécution des jugements étrangers en matière civile et commerciale.

f) La commission des nations unies pour le droit du commercial international (CNUDCI)

Elle est créée en 1966 et comprend 60 Etats membres élus par l’assemblée générale des nations-unies. On élabore du droit matériel unifié pour
les besoins du commercial international. C’est du droit uniforme. La convention des nations unies de 1980 sur la vente internationale de
marchandises a été élaborée par cette commission. La loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage international de 1985 a été créé. Elle est type à la
disposition des Etats qui voudraient intégrer dans leurs dispositifs juridiques un dispositif moderne.

g) UNIDROIT
C’est l’institut international pour l’unification du droit privé. Le siège est à Rome. C’est une organisation intergouvernementale. Il y a 63 Etats
membres et cette organisation est indépendante. Elle étudie les moyens et les méthodes en vue de moderniser, d’harmoniser, et de coordonner le
droit privé et en particulier le droit commercial.
On élabore des lois type ou des principes. On élabore des instruments qui ne sont pas des conventions internationales ouvertes à ratification.
L’institut a été créé en 1926. C’était un organe auxiliaire de la société des nations et l’organisme sera reconstitué en 1940.
Il y a la loi type d’UNIDROIT sur la location et la location financement.
En droit le principe est une disposition première qui doit gouverner l’action.

7) L’européanisation
Sous ce titre, il faut regrouper deux ensembles normatifs parfaitement distincts : d’une part le droit de l’UE et d’autre part, le droit du Conseil de
l’Europe. Le Conseil de l’Europe est une organisation intergouvernemental créée par le traité de Londres qui regroupe 47 Etats membres . Les 28
Etats membres de l’Union sont tous et chacun membres du Conseil de l’Europe mais ce sont deux ensembles normatifs absolument distincts.

a) L’importance croissance des droits de l’homme en DIP

Il s’agit ici de l’importance prise par la CESDH. La CESDH a vocation à s’appliquer en tout matière. Elle s’applique en droit de la nationalité
sous l’angle, par le vecteur du principe de non-discrimination. Aucune disposition ne porte sur le droit de la nationalité dans la CESDH. Il est
fort logique la CESDH soit pareillement applicable dans les rapports juridiques internationaux de droit privé. On peut même dire que
l’applicabilité de l’instrument est sans limite parce que c’est un instrument universel. Cette convention ne délimite pas son champ d’application
dans l’espace. Puisqu’elle ne délimite pas son champ d’application dans l’espace, elle peut s’appliquer à tout rapport juridique de droit privé qui
serait affecté d’éléments d’extranéité. La condition nécessaire et suffisante est que le sujet de droit relève de la compétence juridictionnelle d’un
Etat signataire. Dès lors que le juge statue dans un domaine quelconque et que le juge est juge d’un Etat signataire, le juge va l’appliquer à
l’égard d’un américain ou d’une australienne. L’instrument est universel. Si l’instrument est intégré dans l’ordre national de tel Etat, l’Etat en
question peut l’appliquer sans critère dans l’espace, donc à tout rapports juridiques et relié à des Etats non-signataires. La question qui sera posée
est celle de la compétence du juge qui sera organisée à l’égard de la compétence juridique.

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Cela suscite des conflits de normes avec des Etats non-adhérents et c’est ainsi qu’un Etat comme la France peut parfois écarter une
convention bilatérale alors que l’autre Etat n’est pas adhérent à la CESDH. L’Etat peut donc refuser d’appliquer un traité bilatéral si ce traité est
jugé non-conforme à la CESDH. Le traité va être écarté car il consommerait une violation de la CESDH.
Le fait de ne pas restreindre dans l’espace cette CESDH suscite des conflits de normes.
Les règles de conflit de lois sont parfois contraires aux droits de l’homme.

b) La contrariété des règles de conflit de lois aux droits de l’homme

Les règles de conflit de lois sont comparables à l’ensemble des règles de droit privé. Elles sont équivalentes aux autres
règles de droit privé, aux règles de droit privé matériel. Parce que les règles de conflit de lois sont des règles de droit
privé, elles peuvent être soumises à un contrôle de conventionalité. On va vérifier que la règle de conflit de lois est
conforme à la CESDH, à telle ou telle garantie.
Deux situations peuvent se présenter :
 La règle de conflit de lois va subir un infléchissement si elle est incompatible avec les droits
fondamentaux.
Dans le premier cas, il faut écarter, ne pas appliquer la règle de conflit de lois qui serait contraire aux droits fondamentaux
Exemple : La règle de conflits de lois qui soumettrait à la loi de l’époux la définition de la capacité matrimoniale des deux époux serait
discriminatoire et donc le juge devra refuser de l’appliquer.
Dans son application, la règle de conflit de lois va rencontrer un obstacle qui provient d’une autre source, d’une autre règle.
Il faut distinguer le contrôle de proportionnalité avec le contrôle de conventionalité.

 Ce n’est plus la règle de conflit de lois qui est contraire à tel droit fondamental mais c’est la loi
nationale désignée par la règle de conflit de lois qui se trouve être en contradiction avec la
CESDH.
RCL : Droit applicable ou application du droit désigné
On n’applique pas la règle de conflit de lois ou on n’applique pas la loi nationale.
Soit il y a une contradiction de la règle de conflits de lois car dans son énoncé elle n’est pas compatible avec les droits fondamentaux ou c’est la
loi nationale désignée par la règle de conflit de lois qui méconnait un droit fondamental
Dans le second cas, c’est l’exception d’ordre public qui va être le vecteur d’application et de protection du droit fondamental et on refuse
d’appliquer la loi étrangère qui serait non-conventionnelle.
Exemple : La Cour de cassation vient censurer une cour d’appel qui avait appliqué à la liquidation du régime matrimonial d’un couple l’ancien
régime légal de l’union de biens, c’est-à-dire la loi suisse à un couple franco-suisse marié en Suisse. Dans cet arrêt, la Cour de cassation dit que
« l’article 5 du protocole additionnel du 22 novembre 1984 qui garanti l’égalité entre époux durant le mariage et lors de sa dissolution s’impose
directement au juge français à qui il appartient de rétablir l’égalité des droits entre époux et écarter les dispositions de l’ancien régime légal suisse instituant
une discrimination à l’encontre de l’épouse dans la liquidation et la partage de biens de l’union conjugale (1 ère chambre civile, 24 février 1998).

Le protocole s’impose directement au juge français à qui il appartient de maintenir l’égalité des droits.
Le mécanisme classique de l’exception de l’ordre public reçoit les droits fondamentaux.
Il y avec les droits de l’homme une influence importante qui s’exerce en DIP et cette influence est importante parce que la CESDH peut parfois
déjouer les finalités du DIP.
Pourquoi cela ? Parce que le DIP est l’harmonie internationale des solutions et la coordination entre les ordres juridiques nationaux. Dans
certains cas, l’application de le CESDH peut conduire à creuser les écarts entre les ordres juridiques et donc ne plus favoriser la coordination de
ces ordres publics. Tel est le cas avec l’exemple des répudiations unilatérales qui viennent du Maroc ou d’Algérie. La Cour de cassation a un
temps admis à certaines conditions d’y voir des divorces acceptables, non-contraires à l’ordre public mais c’est bien ensuite en application du
protocole du 22 novembre 1984 additionnel qu’elle a refermé la porte à la reconnaissance de ces répudiations unilatérales. Cela porte atteinte à
l’égalité entre époux car la répudiation unilatérale est ouverte au seul mari et n’est pas conforme au protocole additionnel de 1984.

C. La communautarisation puis l’européanisation du DIP

1) Le phénomène de communautarisation
Ce phénomène de communautarisation du DIP concerne tant les règles de conflit de juridictions que les règles de conflit de lois mais la rencontre
entre DIP et droit communautaire est relativement récente. Une rencontre relativement récente va pendant longtemps, les deux disciplines du
droit se sont ignorées. D’un côté, les communautaristes s’intéressaient surtout aux aspects institutionnels, qui entouraient la naissance de l’ordre
juridique communautaire. Par exemple, la question de l’autonomie de l’ordre juridique communautaire, la question des rapports entre l’ordre
juridique communautaire et d’un côté les ordres juridiques internes mais aussi d’un autre côté, l’ordre international.
La seconde raison à cette indifférence réciproque c’est que le programme du droit communautaire n’est pas le programme du DIP. L’ordre
juridique communautaire n’a pas été conçu pour définir l’applicabilité dans l’espace des règles de droit privé matériel des Etats membres. Les
objectifs du droit du l’union sont à la fois plus vastes et plus modestes que ceux du DIP.

11
 a) Des objectifs plus vastes que le DIP
Plus vastes : Le droit communautaire est un droit qui se développe de manière finalisée, en contemplation d’objectifs spécifiques. Ces objectifs
spécifiques sont de favoriser l’intégration économique, une intégration économique fondée sur la libre circulation des ressources. Pour atteindre
cet objectif, il faut promouvoir les grandes libertés communautaires (libre circulation des personnes et des capitaux, des marchandises, des
services, liberté d’établissement).
Le projet européen ne vise pas spécifiquement les rapports internationaux de droit privé. C’est beaucoup plus large que cela parce qu’il s’agit de
garantir l’exercice des libertés communautaires dans le fonctionnement du marché intérieur. Pour réaliser cela, on s’est beaucoup servi du
principe de primauté du droit communautaire. Ce principe de primauté a eu comme effet de rendre secondaire en quelque sorte, le problème, la
question du choix de la loi nationale applicable et cela que le droit communautaire soit ou non d’effet direct.

h) Des objectifs plus modestes que le DIP

Le droit de l’Union a aussi des objectifs plus modestes que le DIP.
L’ordre juridique de l’UE est un ordre juridique autonome (CJCE, 5 février 1963, VAN GEND EN LOOS)  : La communauté
constitue un nouvel ordre juridique du droit international.
CJCE, 15 juillet 1964 (Costa contre Enel) : autonomie du droit communautaire.
C’est une autonomie car c’est un nouvel ordre juridique du droit international mais c’est aussi une autonomie à l’égard des Etats membres tout
en s’intégrant aux ordres juridiques des Etats membres.
C’est tout cela qui explique que les deux champs se sont à peu près ignorés. Les deux droits fonctionnaient de manière différenciée.

2) Un ordre juridique autonome

C’est un ordre juridique autonome qui va produire ses propres normes sans se soucier de la réception de ses normes dans les droit internes des
Etats membres. L’objectif n’est pas de coordonner les ordres juridiques nationaux pour la gouvernance des relations privées internationales. S’il
arrive que l’on crée des règles de conflit de lois au niveau européen, on constate que la coordination entre les ordres juridiques nationaux devient
secondaire par rapport aux objectifs communautaires. C’est ainsi en matière d’assurance, les règles de conflit de lois ont été créées au début des
années 1990 au niveau européen. Ces règles de conflit de lois ont été créées dans des directives visant à organiser le marché unique de
l’assurance mais les règles de conflit de lois poursuivent un objectif prioritaire et cet objectif prioritaire est la régulation du marché européen de
l’assurance (directives du 18 juin 1992 sur les assurances autres que la vie et du 10 novembre 1992 sur l’assurance vie). Ces directives sont
périmées avec l’entrée en vigueur d’un règlement européen du 17 juin 2008, règlement dit Rome 1 sur la loi applicable aux obligations
contractuelles. A l’article 7 de ce règlement, on trouve de nouvelles règles de conflit de lois applicables au contrat international d’assurance.
8) La manifestation de la communautarisation du DIP

La situation va évoluer et on constate que la communautarisation du DIP se manifeste à deux égards :

 Avec une profusion du droit légiféré

 Une force d’expansion jurisprudentielle des principes du droit de l’Union

a) La profusion du droit légiféré

Il y a un essor de la communautarisation du DIP avec le traité d’Amsterdam du 2 octobre 1997 entré en vigueur le 1er mai 1999. Ce traité a
transféré aux autorités communautaires les compétences des Etats relatives à la coopération judiciaire civile, ce que l’on appelle nous le DIP .
Jusqu’alors, ces compétences appartenaient aux Etats et relevaient de la coopération intergouvernementale. Les Etats remettent aux instances
communautaires cette compétence. Ils se défont de cette compétence. Il y a donc avec ce transfert de compétences un changement important.
Dorénavant, les autorisés communautaires vont prendre, vont édicter des règles d’effet direct dans les domaines qui leur ont été transférés. C’est
ainsi que progressivement, la communauté européenne puis l’UE se sont substitués aux Etats membres. La définition des règles de droit
international privé est devenue une compétence des autorités européennes.
Cette orientation prise avec le Traité d’Amsterdam est aujourd’hui amplifiée depuis le Traité de Lisbonne du 13 décembre 2007 avec l’article
81 du Traité sur le fonctionnement de l’UE. L’article 81 paragraphe 2 du traité élargit le champ de la compétence européenne à deux égards :
 Avec le traité d’Amsterdam, la compétence qui était transférée aux autorités communautaires l’était « dans la mesure nécessaire au bon
fonctionnement du marché intérieur ». La compétence n’est pas dévolue en son entier des Etats aux autorités européennes. La
restriction disparait dans le TFUE dans la rédaction que lui donne le Traité de Lisbonne . Comment disparait-elle ? Dorénavant, la
compétence va s’exercer notamment lorsque cela est nécessaire au bon fonctionnement du marché intérieur. La restriction initiale
devient subsidiaire. Si c’est notamment, ce n’est pas nécessairement.

 Dans le traité d’Amsterdam, il s’agissait de favoriser la compatibilité des règles applicables dans les Etats membres en matière de
conflit de lois et de compétence. Avec le traité de Lisbonne dans le TFUE, il ne s’agit plus de favoriser mais il s’agit d’assurer cette
compatibilité. Il y a un élargissement de la compétence transférée des Etats vers les autorités communautaires.
Aujourd’hui, il existe un DIP de l’UE couvrant des pans entiers du droit économique et du droit de la famille :
 Le règlement n°593-2008 du 17 juin 2008 relatif à la loi applicable aux obligations contractuelles « Rome 1 »,
 Le règlement n°864-2007 du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non-contractuelles « Rome 2 », le
règlement n°4-200 du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des
décisions et la coopération en matière d’obligation alimentaire,

12
  Le règlement du 20 décembre 2010 dans le domaine de la loi applicable à la séparation de corps et au divorce « Rome
3 »,
 Le règlement du 4 juillet 2012 en matière de successions internationales
 Deux règlements du 24 juin 2006 (n°2016-1103 et 2016-1104) relatifs aux régimes matrimoniaux et aux effets
patrimoniaux des partenariats enregistrés. Les deux couvrent la compétence des juridictions, la loi applicable et les
jugements étrangers.
Cres règlements intéressent les conflits de lois. Il existe aussi en matière de conflit de juridictions des règlements européennes notamment un
règlement Bruxelles 1bis du 12 décembre 2012 relatif à la compétence des juridictions et l’effet des jugements étrangers en matière civile et
commerciale et puis en matière familiale, vient d’être adopté un règlement Bruxelles 2ter du 25 juin 2019 qui révise un premier règlement
Bruxelles 2bis, lequel succedera à partir du 1er août 2022 au règlement Bruxelles 2bis datant de 2003.
Le DIP commun français n’a plus qu’une valeur résiduelle.
Depuis le Traité d’Amsterdam et encore plus depuis le Traité de Lisbonne on a un DIP qui est de l’UE.

b) Une force d’expansion jurisprudentielle des principes du droit de l’Union

Il faut insister sur la capacité des principes européens à affecter les solutions nationales du DIP alors même que l’UE ne détiendrait cette fois-ci
aucune compétence dans le champ considéré.
Ces principes sont par exemple le principe de non-discrimination mais aussi les libertés d’établissement et de circulation et c’est sur ce schéma
que l’on va observer le mécanisme suivant, qu’on va écarter les solutions nationales de droit international privé, si ces solutions ne sont pas
conformes au droit de l’UE. Par exemple, la règle de conflit de lois allemande en matière de nom de famille va être écartée au nom de la libre
circulation du citoyen européen (CJCE, 14 octobre 2008, GRUNKIN et PAUL).
Un couple marié de ressortissant allemands s’installe au Danemark. Le couple donne naissance à un enfant prénommé Léonard Mathias. Cet
enfant nait au Danemark, est de nationalité allemande et réside au Danemark. L’enfant est enregistré à l’état civil danois comme s’appelant
Léonard Mathias Grunkin-Paul. Les parents divorcent. Le père retourne vivre en Allemagne et la mère et l’enfant restent vivre au Danemark. Les
parents présentent à l’officier d’état civil allemand une requête conjointe pour transcrire sur les registres allemands d’état civil le nom
patronymique sous lequel l’enfant a été enregistré au Danemark. L’officier d’état civil allemand refuse cette transcription parce qu’il applique
l’article 10 de la loi allemande de DIP. L’article 10 EGBGB prévoit que le nom relève du statut personnel, qu’il est donc soumis à la loi
nationale et il est ajouté que la règle de conflit de loi allemande s’applique aux nationaux allemands résidant à l’étranger. Or, la loi allemande
n’autorise pas la transmission à l’enfant de chacun du nom de ses parents. En droit allemand, l’enfant porte le nom du père ou le nom de la mère
mais pas les deux. On se retrouve avec une situation boiteuse dans le droit international. L’enfant s’appelle Léonard Mathias Grunkin-Paul au
Danemark et devrait s’appeler Léonard Mathias Grunkin ou Paul en Allemagne. L’enfant n’a pas le même état civil de part et d’autre de la
frontière. Les parents saisissent la CJCE. La question préjudicielle va porter sur la conformité au droit communautaire du refus de transcription
de l’état civil tel qu’enregistré au Danemark.
La question est de savoir si la règle de conflit de loi allemande est conforme aux libertés du droit communautaire.
La CJCE dit à ce sujet qu’est incompatible avec le droit du citoyen européen à la libre circulation et au libre séjour sur les Etats membres de
l’Union le traitement non discriminatoire consistant pour l’Etat membre de nationalité d’un individu à refuser la reconnaissance du nom conféré
et enregistré par les autorités administratives étrangères compétentes pour les actes d’établissement de l’état civil.
La question de fond, la transmission du nom patronymique ne relève pas de la compétence des autorités des instances communautaires.
Il y a une force d’expansion car ce n’est pas banalement l’interprétation d’un texte par un juge qui en est chargé. C’est moins banalement un
contrôle de conformité d’une norme à une autre sur la compétence d’une question de fond.
Dans la sphère des relations économiques, on observe la même tendance en droit des sociétés. Plusieurs arrêts de la CJCE sont venus affirmer la
primauté de la liberté de circulation et d’établissement, primauté sur les règles de DIP. C’est ainsi qu’en droit européen, on a libéralisé le régime
de circulation internationale des sociétés. Par exemple, la liberté d’établissement permet à une société d’exercer la totalité de ses activités dans
un autre Etat membre que celui du lieu de son siège social, même si les associés sont tous ressortissants de l’Etat du lieu d’activité . Une société
peut transférer son siège social dans un nouvel Etat membre sans que l’Etat membre d’accueil puisse imposer des formalités locales au moyen
d'un loi de police, c’est-à-dire de dispositions internes, impératives au plan international.
La CJUE s’est prononcée contre l’adhésion de l’UE à la convention européenne des droits de l’homme (avis 2-13 du 18 décembre 2014). Dans
cet avis, la CJUE identifie 7 causes d’incompatibilités entre la convention et le droit de l’UE, droit de l’union dont le principe fondamental de la
confiance mutuelle entre Etats membres caractérise le fonctionnement de l’espace, de liberté, de sécurité et de justice.
Elements d’histoire du DIP, Bertrand ANCEL

TITRE 1 : LES MÉTHODES DE CONFLIT DE LOIS

13
Le droit contemporain est marqué par une diversification des méthodes. Ce que nous enseigne l’histoire c’est la possibilité de faire la synthèse de
ces méthodes par deux schémas.
Dans la première méthode, on va partir des lois nationales pour déterminer leur champ d’application dans l’espace en fonction de leur objet.
On peut illustrer cette méthode avec l’école des statuts. La seconde méthode qui sera systématisée par Savigny. La démarche est différente car
on part d’un type de situation juridique pour identifier ensuite la loi nationale qui lui sera applicable. Ces deux méthodes sont l’une comme
l’autre la méthode de la règle de conflit de lois. Cette règle de conflit de lois constitue le mode ordinaire  ; c’est le mode ordinaire de
réglementation des situations internationales de droit privé. A côté de ce mode ordinaire de réglementation se sont développées des méthodes
concurrentes.

CHAPITRE 1 : LA MÉTHODE LA RÈGLE DE CONFLIT DE LOIS

Les règles de conflits de lois sont de deux ordres, soit elles sont bilatérales, soit elles sont unilatérales. Il faut donc examiner la
structure de ces règles parce que c’est en examinant la structure de ces règles, qu’on en prendra la mesure de leurs différences. Si elles ne sont
pas semblables, elles présentent des éléments similaires.

Paragraphe 1  : La structure unilatérale ou bilatérale de la règle de conflit de lois

I. L A RÈGLE DE CONFLIT DE LOIS UNILATÉRALE

A. Définition
Est unilatérale, la règle de conflit de lois qui délimite le champ d’application international des règles matérielles du droit du for applicable à un
type de questions données. L’unilatéralisme a été pratiqué pendant des siècles mais l’expression, le terme lui-même ne sera inventé et employé
qu’à partir de la fin du XIX siècle. L’article 309 du Code civil précise les cas dans lesquels la loi française s’appliquera si la séparation
de corps ou le divorce sont internationaux. La règle de conflit de lois est ici unilatérale car elle désigne uniquement les conditions d’applicabilité
dans l’espace de la loi française. Il s’agit d’applicabilité dans l’espace de la loi du for.
Si je dis que la capacité matrimoniale est régie par la loi personnelle, ce n’est pas une règle de conflit de lois unilatérale.
Dans l’affaire Busqueta, c’est une règle de conflit de lois bilatérale.
L’article 370-4 du Code civil dit que les effets de l’adoption prononcés en France sont ceux de la loi française. Si un couple d’américain/bolivien
adopte un enfant australien ; si l’adoption est prononcée en France, les effets de l’adoption sont ceux de la loi française. C’est une règle
unilatérale. On ne fait que définir l’applicabilité de la loi française. Les effets de l’adoption sont eux de la loi française.

B. Fondement

La méthode unilatéraliste se conçoit comme étant respectueuse de la cohérence des ordres juridiques nationnaux. Dans cette théorie on estime
qu’il existe un lien entre les règles matérielles d’un ordre juridique (règle interne) et qui s’établit avec les règles de droit internationaux. Il est
donc logique de déterminer dans quelle condition la loi du for s’appliquera dans l’espace. Donc la méthode unilatéraliste ne se préoccupe pas de
l’applicabilité des lois étrangère. Elle en fait sa vertu en ce qu’en suivant la méthode unilatéraliste, on évite le défaut majeur du bilatéralisme qui
consiste a fixer le champ d’application dans l’espace des lois étrangères, mais de le faire sans tenir compte de la volonté de ces lois étrangères,
de s’appliquer ou non. Dans une version plus moderne de l’unilatéralisme, on dit que les destinataires de la loi nationale ont des attentes
légitimes sur son applicabilité. C’est la version moderne d’un auteur italien Quadri.
C’est une méthode vertueuse et il et vrai que l’unilatéralisme présente des avantages qui sont visibles dans des matières particulières dans
lesquelles la portée sociétale des règles de droit est importante. On pense au divorce, à l’adoption. Dans ces cas là on estime préserver une
cohésion sociale en l’homogénéisant. Cad on va appliquer la loi du for aux français par le critère de la nationalité mais aussi aux étrangers et aux
couples mixtes s’ils résident en France. Mais il faut ajouter que parfois l’unilatéralisme dissimule des considérations politiques ou économiques.
C’est le cas de certaines règles du droit de l’UE qui vont imposer une règle matérielle, une règle européenne de droit matériel même si le contrat
est en principe soumis à la loi d’un Etat tiers, mais à la condition qu’il existe un lien étroit entre le terrotpoire de l’Etat membre et l’Etat. Le but
est la protection contre les clauses abusives alors même que les cocontractant ont préféré soumettre le litige à un Etat tiers.

C. Portée

L’unilatéralisme est parfois dénoncé comme l’expression d’un certain nationalisme juridique. Parce que la désignation qu’opère la règle de
conflit de loi, vaut pour la seuule loi du for. Et cette attitude vaut pas seulement pour le nationalisme ell peut etre qualifier d’isolationniste.
Cette analyse de la portée de l’unilatéraliseme doit être nuancée. Car il faut comprendre que l’unilatéralisme fait une certaine place à la loi
étrangère. Dans 2 séries de condition, une place est laissée à la loi étrangère . La première condition est que la loi étrangère
est appliquée si la loi étrangère n’est elle-même pas désignée par la règle unilatérale de conflit de loi du for (française).
La seconde condition cumulative est que la loi étrangère veut s’appliquer selon ses propres critères d’applicabilité dans l’espace. C’est
ainsi que l’article 309 du code civil prévoit un mélange d’unilatéralisme nationaliste et celui internationnaliste. Cela car la loi française s’aplique
dans 2 cas :

14
  Si les 2 époux sont français
 Si les 2 époux étrangers résident en France.
Mais le troisième cas de l’article 309 donne à la loi du for, un rôle résiduel. Autrement dit la loi française s’appliquera dans les autres cas si et
seulement si aucune loi étrangères ne se veut elle-même compétente ou s’appliquer. Si on interprète à contrario le troisièmement de l’article 309
si les 2 époux ne sont pas français ou ne sont pas domiciliés en France, alors le juge français doit appliquer la loi étrangère qui se reconnaitrait
compétente et dans un tel cas, la loi étrangère s’appliquerait en ce qu’elle est ddésignee par la règle de conflit juridique de l’odre juridique dont
elle émane.
Ex : couple 1 américain aux USA, une belge résident en Belgique.
 Consulter si les 2 sont français, NON ; ensuite résident en France NON. Examiner si ni la règle de conflit belge ou américaine ne
prescrit le règlementr du conflit, alors la loi francaise est d’apllicabilité résiduelle selon l’article 309.
L’unilatéralisme se voit, et n’ignore pas dans tous les cas la loi étrangère. L’unilatéralisme en un certain sens respecte l’intégrité de la loi
étrangère car l’app ;licabilté de la loi étrangère ne se fait qu’en application des règles de conflit de loi du DIPrivé.

D. Critiques

Ces avantages de lunilatéralisme sont sans doute assez . le postulat est que chaque loi nationale doit s’appliquer selon ses propres vues, cad en
fonction des règles de conflit de loi de son ordre juridique. Ce postulat est peut être illusoire en pratique, en ce que l’unilatéralisme conduit a des
cumuls si 2 ou plusieurs lois nationales se déclare applicables à l’égard d’une même situation, chacune d’après ses propres critères. Cela
recouvre 2 séries de cas. Soit la loi étrangère prétend s’appliquer alors que la loi du for prétend elle-même s’appliquer, soit 2 lois étrangères
veulent simultanément s’appliquer (loi du for, loi internationale).
Quand l’alinéa 2 dit que quand les 2 sont de nationalité étrangère et que la loi étrangère ne dit pas qu’elle est applicable, il peut y avoir cumul. Si
une loi désigne la loi étrangère et que la loi française est désignée s’ils sont de commune nationalité. Donc situation de cumul (art 309 troisième
tiret) entre 2 lois étrangères. Ou entre une loi du for et une loi étrangère.
On peut aussi avoir des situations de lacunes, dans l’hypothèse ou aucune loi étrangère ne se veut compétente. C’est pour y répondre que l’article
309 troisième tiret vient répondre à la lacune. Si les 2 premiers critères ne sont pas à vérifier, et qu’il y a lacune parce qu’aucune loi étrangère
ne se veut compétente et bien on applique la loi du for. Donc l’art 309 tiret 3 est une SOLUTION.
En droit international privé le cumul == » conflit positif
Lacune == » conflit négatif
Le conflit positif c’est en cas de plusieurs nationalité. En droit de la nationalité il y a conflit négatif lorsqu’on est apatride.
Comment résoudre le conflit positif ? (situation de cumul)
La loi du for est en conflit avec la loi étrangère ou 2 lois étrangères entre elles. Ce n’est plus un conflit de lois a proprement parlé. Ou encore une
situation de conflit entre des règles nationales qui sont des règles de conflits de lois, c’est un conflit entres les systèmes de droit international
privé. Ex : le renvoi de qualification, le renvoi qui permettent de trancher.
Plutôt qu’une règle de conflit qui tranche entre les règles de conflit. Il faut une règle de conflit bilatérale.
Donc en cas de cumul (conflit positif) seule une règle de conflit bilatérale peut régler ce problème. Cela veut dire autant se dispenser de
l’unilatéralisme, cela conduit à des situations de nationalisme. Mais peut etre que l’unilatéralisme conserve l’avantage en cas de conflit entre loi
for-loi étrangère et bien l’unilatéralisme selon l’art 309 prévoit la priorité de la lex fori.

Comment résoudre le conflit négatif ? (apatride)

o D’abord en appliquant la loi du for. Mais a quel titre ? on le sait pas par la règle de conflit de loi. On l’applique en raison de
sa vocation générale subsidiaire. Parce que la question soumise au juge est d’abord une question de droit privé à laquelle la
loi française apportera une solution. En ce sens la loi française a vocation générale subsidiaire cad applicable si aucune loi
étrangère n’est applicable.

o Appliquer la loi qui entretien des liens les plus étroits avec la solution . Il s’agira d’identifier les points de rattachement entre
la situation juridique et chaque ordre juridique intéressé au déroulement de la situation. L’emportera la loi nationale qui aura
de plus de connexion, de lien avec la situation juridique.

On voit en résumé que conflit positif/négatif revèle les faiblesses de l’unilatéralisme. On voit aussi que la résolution conflit positif/négatif se fait
mais en dérogeant au principe unilatéraliste selon lequel une loi étrangère ne saurait voir proroger son champ d’application au dela de ses
propres critères. On voit ainsi que l’unilatéralisme ne parvient pas à respecter l’intégrité des lois étrangère. En définitive, le respevct des lois
étrangères se vérifie en l’absence de conflit avec la règle de conflit du for et si une loi étrangère revendique sa compétence. Dans tous les autres
cas il dfaut prévoir des correctifs, des solutions, qui rendent difficilement prévisible les resultats de l’unilatéralisme.

II. L A RÈGLE DE CONFLIT DE LOIS B ILATÉRALE

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C’est un modèle dominant maius critiqué car il a connu une évolution au cours du temps. On rémonte a l’époque de Savigny qui donne
traité de droit romain au XIX siecle et qui fonde la conception moderne du bilatéralisme. Grand romanisme qu’il est il fonde
le bilatéralisme sur l’idée de communauté de droit et de culture entre l’europe de l’est et celle occidentale, droit romain et influence chrétienne.
C’est la racine du bilatéralisme .
Aujourd’hui le droit privé est de plus en plus directif il est donc exigé de la règle de conflit de droit qu’elle viennent réguler les intérêts privés et
pas seulement trancher les conflits de lois.

A- Méthodes, caractères et fondement

1. Méthode
Les règles de conflit est une règle qui obéit a une .. On aplique au délit civil, la loi du lieu du fait du délit art 3 al 1 du Code civil. On applique au
droit réel immobilier la loi de situation de l’immeuble art 3 al 2. Et aux contrats internationnaux, la loi de l’autonomie, cad celle que les parties
ont choisi et à défaut, on appliquera la loi de la résidence du débiteur de la prestation caractéristique. La loi d’autonomie ===  » art 3 règlement
Rome 1, et prestation caractérisitique art 4 du règlement Rome 1.
On applique a la mere de l’enfant la règle de rattachement de l’art 311-14.
NB : a défaut de la loi choisie par les partie on applique la loi de prestation caractéristique, loi du for ou loi étrangère. Il peut y avoir une
interrogation. On se souvient de l’article 3 du code civil qui contient des règles de conflit de lois qui dans la lettre du texte sont des conflits de
lois unilatéral. Ex : les lois de sureté et de police oblige tout ceux qui habite sur le territoire national. Ex2  : la loi de capacité régi les français
même résidant à l’étranger (règles unilatéral de l’art 3).
C’est la JP qui est venu bilatéraliser cet art 3. C’est ainsi que l’art 3 al 3 est interprété par les tribunaux français depuis l’arrêt BOUSQUETA
de 1914 considère que l’Etat soumet a la capacité le territoire national. Elle donne aux personnes étrangères l’application de la loi de leur
nationalité. On voit ainsi la différence avec les règles de conflit unilatéral. On le voit dans la structure et dans la méthode.
La différence est visible car la règle de conflit unilatérale ne fait que désigner la règle nationale. Celle bilatérale ouvre sur une alternative
(l’application de la loi du for ou celle étrangère), mais sur la base d’un seul et même critère : le facteur de rattachement. Elle est bilatérale en ce
qu’elle comporte 2 branches.
Dans la méthode, pour les règles unilatérales, on part de la loi pour définir le type de situation juridique qui lui est soumis. Tandis que
pour les règles bilatérales on part de situation juridique pour remonter aux lois qui leur sont applicables.

2. Caractères
La règles bilatérales se caractérise par 3 éléments :
 Elle est indirecte : ce qui vaut pour les règles de conflit unilatérales. Cela parce que la règle de conflit de lois est une règle de droit
international privé qui ne résoud pas le probléme de fond sur lequel réside le conflit.
Elle désigne le droit qui résoudra.
 Elle est multilatérale : en ce sens qu’elle est bilatérale (conduit a la loi nationale ou étrangère). Cela parce que le facteur de
rattachement est général et abstrait
 elle est une règle neutre : on veut dire que la règle de conflit de loi met à égalité la loi du for et les lois étrangères. De sorte que c’est
une égalité qui est conçue dans l’ignorance ou l’indifférence du contenu des lois. Ce qui veut dire que la règle de conflit de loi opère
un choix, elle désigne une loi nationale, si elle fait ce choix c’est da,ns l’ignorance du contenu de cette loi nationale désignée. Le
conflit de loi ne se résoud pas en fonction du contenu des lois. Mais en fonction de la situation juridique classée dans une catégorie de
rattachement à laquelle est associé un facteur de rattachement. La neutralité de la règle de conflit bilatérale est un de ses caractères
essentiels. Ce postulat de la règle de conflit bélatéral doit être nuancé. Il y a des règles de conflit bilatéral qui ne respecte pas principe.
Ex : les règles européenne. Elle résolve les règles de conflit de lois pour préserver la comlunauté. A cet égard beaucoup de règle de
conflit de lloi ne sont pas neutre. Cela s’observe au début du processus de mise en œuvre. Effacement à la fin du processus si la loi
étrangère est applicable et que le contenu parait choquant dans ce ca sl’ordre public international français va empêcher l’application de
la loi étrangère et l’on va ainsi substituer à la loi française la loi du for. Dans sa phase finale d’application, la règle de conflit de loi
montre que sa neutralité est relative, parce que la règle de conflit ne se limite pas à désigner une loi nationale, elle participe pas à une
règlementation de fond. Elle reste neutre dans l’essence du principe de SAVIGNY.
juridique pour remonter aux lois qui leur sont applicables.

3. Fondements
La méthode bilatérale est une méthode convaincante car elle est internationaliste. Parce qu’elle postule l’équivalence entre la loi du for et la loi
étrangère. La question de l’équivalence est centrale. Il ya une vision de théorie politique. Au départ cette équivale,nce est postulée et fondée sur
la communauté de droit. Par la méthode bilatérale, le droit international privé échappe à tout soupçon de lex forisme ou toute tendance leger
forisme. C’est la tendance à soumettre ou privilégier la loi du for.
Cela veut dire que la règle de conflit bilatéral présuppose que chacun des ordres juridiques apporte une règlementation de droit privé qui est
satisfaisante. C’est aussi important parce que cela débarrasse la règle de conflit de loi d’une fonction qui n’est pas la sienne, cad de toute partie
de fonction des souverainneté étatiques. Il s’agit pas de repartir des souverainneté nationales. C’ets un procédé privatiste des situations
internationales. On souligne que cette méthode connait des infléchissment.

B- L’inflichissement de la méthode conflictuelle bilatérale

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On suit la méthode KEGEL. Il faut admettre que la désignation de la loi nationale mérite parfois d’être rectifiée si elle n’aboutit pas à la loi
la plus étroitement reliée à la situation. Dans un tel cas la règle de conflit de loi va être assorti d’une clause d’exception. On observe aussi que la
justice matérielle s’invite dans la justice conflictuelle. En pareil cas elle va subir une altération car elle va prendre en compte le contenu des lois
en présence. L’on parle ici de règles de conflits de lois à colloration matériel présentant des ratachements multiples.

1. Les clauses d’exception

La règle de conflit de loi bilatérale repose sur le postulat de sa neutralité et que la désignation de telle loi nationale se fait de manière
abstraite, cad sans considération du contenu de la loi désignée. La règle de conflit bilatérale présuppose que la situation de rattachement a
correctement localisé la situation juridique. Autrement dit que la situation juridique de droit privé est rattaché à l’odre juridique le plus pertinent
c’est-à-dire avec l’odre juridique avec lequel elle entretien les liens les plus étroits. In casu il arrive que dans certains cas, cette présomption
de correcte localisation se démenti. Si telle est le cas, la clause d’exception permettra d’écarter la loi normalement compétente au profit
d’une autre loi de la loi nationale qui présentera dans le cas particulier en préatique les liens le splus étroits avec la situation.
Ex : en matière de conflit délictuelle, c’ets la loi du lieu du délit (arret de la cOur de cass 25 MAI 1988 Lotour)  : « la loi compétente pour régir la
compétence extracontractuelle est la loi du lieu où le délit à été commis ».
C’est une solution juste mais criticable.

Cas  : Imaginons que 2 français habitent en France et qui sont muni de vehicule immatriculé en France auprès de
compagnie française. Mais les 2 ont eu un accident en Allemagne. Si le juge français est compétent, il applique la lex
loci delicti, il faut appliquer la loi du lieu de commission du délit donc loi Allemande. Supposons que le juge français
soit internationalement compétent, ce dernier va devoir appliquer la loi allemande entre 2 français propriétaire de
vehicules immatriculés en France et assurés en France, alors que les conséquences de l’accident sont en France.
Doit-on appliquer la loi Allemande pour respecter l’intégrité de la règle de conflit de loi ? ou doit-on faire
différemment et penser qu’il est opportun d’appliquer la loi qui entretien les liens les plus étroits. Doit on maintenir
la localisation abstraite du rattachement et appliquer la loi du lieu ? ou par exception ne vaut il pas mieux de faire
prévaloir la loi qui entretien des liens plus étroits avec la situation ?
Si on applique une clause d’exception privilégiant la loi qui entretien des liens plus étroits avec la situation, on
corrige la règle de conflit de loi sans la remettre en cause. En ceci c’est un infléchissement de la méthode bilatérale.
La clause bilatérale infléchit mais poursuit la finalité de localisation du rapport de droit. On passe d’une approche
dogmatique a priori à une approche pragmatique et a posteriori. A priori parce qu’on pense qu’on localise direct le
délit, alors que pas toujours, alors que quand c’est pragamatique de manière retrospective on peut écarter la
désignation et considérer que c’est manifestement plus étroit. Dans cet exemple il faut appliquer sans doute la
convention de la Haye du 4 mai 1971 sur les accidents. Qui désigne en principe la loi du lieu de l’accident. Mais la
convcention déroge a ce principe si tous les vehicules impliqués sont immatriculés dans le même Etat et si aucune des
victimes ne réside dans l’Etat due lieu de survenance de l’accident. Dans ce cas on applique l’Etat du lieu
d’immatriculation du vehicule.
En droit de l’UE on retrouve des clauses d’exception. Par exemple en matière contractuel l’art 4 par 1 du règlement Rome 1 : «  lorsqu’il resulte
de l’ensemble des circonstances de la cause que le contrat présente des liens plus étroits avec un pays autre que ce  ;lui visé au par1 ou 2 , la loi
de cet autre pays s’applique. ». il ya des présomptions de localisation aux termes de l’art à défaut de choix des parties. Ex : en matière de
vente.
Au paragraphe 2 : «  en indice des présomptions du paragraphe 1, le contrat est régi par la loi du pays de résidence du débiteur de la prestation
caractéristique ».
Précisons que dans le règlement Rome 2, la règle de conflit de loi principale est la Lex Loci d’amni, cad la loi du lieu de survenance du
dommage. Cette solution. Cette solution est en rupture avec les règle du droit international privé des Etats membres. Lex Loci Demici comissi
(loi du dommage/ loi de commission) . il faut faire une différence car dans les délits complexes, la solution européenne divergera de la solution
traditionnlle admise dans les Etats membres. Il existe des règles de conflit spécial qui tient compte de la nature du délit et il existe une clause
d’exception qui va mettre à l’écart la loi désignée, qui va empêcher la loi normalement désignée si le fait dommageable présente des fait
manifestement plus étroits avec un pays autre. C’est l’art 4 parg 3 du Règlement Rome 2 de 2007.
On peut aussi à titre de comparaison faire un pas de coté du coté du droit Américain. Un auteur avait proposé dans les années 1950 dans un
article paru à la Havard Low REVEW, de suivre en matière de resp extracontractuelle, dans un article intitulé ‘’The proper law of the tort’’. Il
faut signalé que la Cour Supreme de New york dans ‘’ Bad cock vs Jackson’’  : il s’agit d’un transport bénévol où le conducteur et le passager
étaient new yorkais, accident survient a Ontario, il aurait fallu devant le juge de new york appliquer la loi du délit donc Ontarienne, et finalement
la cour suprême de New york applique la loi de l’Etat de New york en considérant que c’est la nationalité des passagers de leur vehicule et de
leur assurance. On voit donc la clause d’exception qui vise a corriger la règle de conflit de loi de 2 défauts que sont sa rigidité et son abstraction
qui se caractérise dans le modèle SAVIGNIN par une méthode abstraite du rapport de droit dans un ordre juridique donné. En droit Américain
on parle de règle de conflit ouverte.
On rencontre 2 types de clauses d’exception :
→ Soit une spécialement attachée à une règle de conflit de loi : UE ? règlement ROME 1 ou ROME 2.
→ On trouve aussi une clause d’exception qui s’attache à un système de droit international privé dans son ensemble. C’est le cas de l’art
15 de l loi fédérale suisse de droit international privé : «  le droit désigné dans la présente loi n’est exceptionnellement pas applicable si
17
 au regard de ces conséquence il est manifeste que la cause matérielle très large se retroue dans une relation plus étroite avec une autre
loi ». cela est visible avec les colorations à rattachement multiples.

2. Les règles de conflit de loi à coloration matérielle et à rattachement multiple

On sait que la règle bilatérale est neutre, puisque la désignsation du droit national se fait dans l’ignorance et même du contenu de cette loi. Il faut
nuancer car la règle de conflit de loi bilatérale n’est jamais très neutre. Parce que la catégorie de rattachement exprime nécessairement un choix
de politique législative, qui peut se manifester à 2 niveaux et pas seulement au niveau de la catégorie de rattachement.
→ D’abord au niveau de la qualification du rapport de droit : opération qui consiste à classer la situation juridique dans une
catégorie. EX : faut-il classer les partenariat enregistrés comme le PACS, dans la catégorie des contrats ou dans la catégorie du statut
personnel. Cette interrogation nous montre que l’opération de qualification du rapport de droit, oriente la règle du conflit de loi vers un
resultat de droit substantiel donné.
Quand on commence à qualifier on se rend compte que ce n’est pas neutre. Le choix de politique peut aussi se manifester
→ Au niveau de la structure du facteur de rattachement : celle-ci va exprimer une certaine préférence, parfois pour le
territorialisme,personnalisme(les personnes voient leur statut les suivre quelque soit l’endroit contraire de territorialisme), parfois c’est
une certaine impérativité qu’on observera ou encore une certaine autonomie privée. La structure du facteur de rattachement oriente.
Dans tous les cas il existe un lien entre la règle de droit et l’effet de droit substantiel qu’elle produit.
Il existe certaines règles de conflit de loi qui cultive cet état de fait et qui englobe des rattachements et qui poursuivent un objectif de politique
législatif. Ce sont des règles de conflit de loi à coloration matérielle (finalité matérielle) et elles ont des rattachements multiples. Ces
rattachements sont dans certains cas alternatifs et dans d’autres cumulatifs.

a) La règle de droit à rattachement alternatif

C’est une espèce de règle de droit à coloration matérielle et à rattachement multiple. Ce type de conflit de loi permet l’accroissement des
chances de reconnaissance d’une situation juridique créée à l’étranger ou accroitre les règles créées dans le for. Les rattachements sont donc
multiples, parfois ils sont hiérarchisés, parfois ils ne le sont pas.
Ex : dans la convention de la Haye du 19 octobre 1961 relative aux conflits de loi, en matière de forme des dispositions testamentaires, on valide
le testatment international s’il satisfait soit aux formes du lieu de rédaction de l’acte, à la loi de nationalité du testateur ou de son domicile ou de
sa résidence habituelle. Les rattavhements ne sont pas hiérarchisés dans cet exemple, donc le testament est toujours valable quelque soit la loi.
Ex2 : Article 202-1 al 2 du code civil «  mariage pour tous dans l’espace ». c’ets une règle de coonflit d eloi à coloration matérielle et
ratachement multiple. Car cet article *autorise le mariage homosexuel si soit la loi personnelle, soit la loi du domicile, soit celle de résidence de
l’un des 2 fiancés le permet. Il y a bien un objectif de politique législative. L’une de ces lois permicides permettra de neutraliser, de désactiver la
loi personnelle prohibitive de l’un des 2 époux. En cela il s’agit bien d’une finalité, d’une coloration de droit matériel. Techniquement, l’on
vérifie également la présence de rattachement multiple.
On consulte la loi de chacun 2 ==== » » bilatérale neutre
Le mariage sera autorisé si la loi du domicile de l’un d’eux le permet ===== » règle à coloration matérielle et à rattachment multiple.

C’est un infléchissmeent de la méthode conflictuelle. Il y a neutralité en principe, mais elle n’est pas toujours neutre.

b) La règle de droit à rattachement cumulatif

Ici le legislateur impose la consultation de plusieurs lois et on le fait pour éviter un certain resultat de droit substantiel. L’objectif est ici différent
et contraire du cas précédent. Avant on recherchait un certain resultat avec le mariage pour tous dans l’espace avec la loi à
rattachement multiple alternatif, ici c’ets le contraire on veut iéviter le resultat en évitant de mettre deux lois cote a cote ou
de les élargir par la situation.
Ex : l’indemnisation d’un préjudice ne sera possible que si le type de préjudice est prévu a la fois par la lloi du lieu du fait dommageable mais
aussi par la loi du lieu du fait générateur. On peut aussi rechercher l’unité de statut.
Ex : imposer de manière cumulative la loi de la société absorbante et la loi de la société absorbée s’il s’agit d’une fusion internationale de
société.

Cela montre que de manière générale, la règle de conflit de loi, participe à la règlementation des intérêts privés. La règle de conflit de loi n’est
jamais tout à fait neutre. Alors que la règle de neutralité est un caractère distinctif de la règle de conflit de loi unilatérale.

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Paragraphe 2  : Les éléments composants les règles de conflit de loi

Il y a la catégorie et le facteur de rattachement. Ce sont des éléments qui cirrespondent à la structure de toute les règles de droit. Toutes les règles
de droit ont une structure hypothétique. Il y a en effet dans toute règle de droit l’énoncé d’un présupposé qui est suivi de la définition, de la
détermination des conséquences juridiques qui en découlent. L’hypothèse de la règle de conflit bilatérale ets la catégorie de rattachement et
l’effet de droit c’est le facteur de rattachement qui va désigner la loi nationale applicable

A. La catégorie de rattachement

Il faut d’abord définir l’objet et noter que des conflits peuvent naitre avec le droit étranger.

1- L’objet des catégories de rattachement

Est-ce que cet objet est différent dans les règles de conflit de loi bilatérale ou unilatérale ?
→ Dans celle unilatérale, la catégorie de rattachement a comme objet une institution ou un concept ou une notion juridique, parfois même
un corps de règle .
Ex : art 309 du code civ sur le divorce « le divorce et la séparation de corps sont régis par le droit français tel que …. ».
→ Dans les règles de conflit de lois bilatérale, la catégorie de rattachement est constituée de prétentions qui visent un effet juridique.
La différence entre objet de la règle unilatérale et celle bilatéralle, n’est pas nette car elle se fait dans le cheminement, dans le processus. Pour les
règle de lois de conflit unilatérale, on part de la loi pour en délimiter la sphère d’application dans l’espace. Pour les règles de conflit d elois
bilatérales, on part cette fois ci de la question de droit pour remonter à la loi nationale applicable. C’est davantage le cheminement et le
processus qui est différent, mais l’objet reste à peu près le même.

2- Le problème des conflits de qualification

a) Le conflit de qualification : position du problème

Pour appliquer une règle de conflit de loi, on sait qu’il faut qualifier le rapport de droit pour le faire rentrer dans une catégorie de rattachement.
Cette opératipon étant préalable.
Ex : capacité et état de spersonnes, les biens meubles et les biens immeubles ; les actes juridiques, les contrats internationaux qui sont des actes
juridiques ; des faits juridiques (accident international).
On sait aussi que dans chaque catégorie de rattachement il peut exister une sous catégorie. Par exemple la distinction entre le fond et la forme.
La distinction entre les effets et les conditions de fonds.
Ex : en mariage, les conditions de fond qui gouvernent les conditions de fond seront différentes de celle qui gouvernent les conditions de forme.
Pour identifier le droit national applicable, il faut définir si la question de droit relève de telle ou telle ctégorie et parfois il faudra définir si la
question de droit est unequestion de fond ou de forme.
En matière de mariage les conditions de fonds, dependent de la loi de chaque époux. En revanche la forme du mariage est soumise à la loi du
lieu de célébration ‘’lex loci celebretionism’’.
Ici ça se complique puisque les 2 règles de conflit de lois, n’épuisent pas le problème. Par exemple la question se pose de savoir dans quelle
catégorie ranger la forme civile ou religieuse du mariage. Dans certains Etats, le mariage est obligatoirement civil. Il peut être religieux, c’est le
cas en droit français. Il y a des Etats dans lesquels le mariage ets nécessairement religieux et sa forme est en même temps civil.
La question se pose de savoir comment classer la forme religieuse du mariage ( condition de fonds ou simplement une condition possible de
forme) ?
En droit français, Droit laique Républicain, la forme religieuse du mariage est une simple question de forme qui vient solenniser un mariage
laique préalable. Mais il existe des systèmes juridiques qui sont confessionnels et dans ceux-ci le mariage religieux n’est plus une question de
forme. Dans vcertains cas c’est un sacrément qui attrait à la substance même du mariage (c’est donc une condition de fond).
La question étant : comment qualifier en droit français le mariage religieux de 2 époux étrangers selon le système confessionnel de leur
commune nationalité ?
Doit-on suivre la qualification française et traiter cette union en lui appliquant la règle de conflit de loi qui en fait est une condition de forme et
qui désigne la loi du lieu de celebration. Doit on au contraire suivre la qualification étrangère et soumettre la question à la règle de conflit de loi
prévu pour les conditions de fond ddu mariage. Si l’on suit cela , on va appliquer la loi étrangère qui valide l’union célébré devant le seul
ministre du culte. Cet exemple confirme que l’opération de classification dans la catégorie de rattachement va finalrment définir le droit
applicable. On voit également que c’ets la disparité de rattachement qui suscite la disparition dans la mise en œuvre de la règle de conflit. Il
semble évident que chaque ordre juridique est compétent pour définir ces catégories de rattachement. Finalement, ce que l’on voit ici c’ets un
conflit de loi qui prolonge ses effets à un degré supérieur. Il ne s’agit plus de choisir parmi lles lois en conflits. Le conflit est ici au second degré,
au niveau des systèmes de droit international privé. Le conflit de qualification est une manifestation de ce que l’on appelle des conflits de
système.
19
 b) Méthode de résolution du problème : la qualification lege fori

On fait référence à l’arret du 22 juin 1955 « Caraslanis  arrêt du mariage Grec » : la Cour de cassation dit :
La question de savoir si un élément de la célébration du mariage appartient à la catégorie de srègle de forme ou à celle des règles de fond doit
être tranchée par les juges français, suivant les conceptions du droit français, selon lesquelles le caractère religieux du mariage est une question
de forme. Dans cette affaire :
Madame Caraslanis avait assigné son mari grec en divorce et son époux présente une demande reconventionnelle en nullité du mariage. Il
soutient que le mariage a été célébré en France selon les forme civiles, alors que la loi greque impose la célébration par un ministre du culte. Il
prétend donc que cette célébration religieuse serait une condition de fond du mariage et en cela, cette question relève du statut personnel régit par
la loi nationale du future conjoint. Puisque c’ets un règle de forme, on qualifie en application du droit français. On ne peut donc pas appliquer la
loi grecque. C’est l’opération de qualification qui détermine la règle de conflit applicable. La solution est une qualification lege fori et il est vrai
que c’est une question d’interprétation de la règle de conflit de loi. Il ets important qu’elle se fasse dans les concepts du droit du for.
L’autre solution serait-elle raisonnable ? une qualification lege causae (puiseée dans la loi étrangère) serait-elle raisonnable ?
La qualification lege causae a des mérite. En effet cela permet de respecter les critère d’application de la loi étrangère . En effet s’il s’agit
d’appliquer en France la loi étrangère. Il ets raisonnable d’en justifier le point de vue, les conceptions et donc d’en respecter la qualification que
cette loi étrangère adopte. Si la loi Grec exige une condition de fonds alors la loi Grecque doit dire si le mariage de 2 ressortissants Grecs est
confessionnel ou pas. La qualification lege causae présentes 3 inconvénients majeurs :
 Le risque d’un conflit positif de qualification si plusieurs droits se veulent applicables à l’égard d’une situation
 Le second risque est d’adopter une démarche un peu paradoxal, parce qu’il serait étonnant paradoxal de qualifier le rapport de droit
d’après la loi étrangère à un stade ou la loi étrangère n’est pas encore désignée par le facteur de rattachement. C’est l’argument du
cercle vicieux. Pourquoi faudrait-il aller puiser la qualification dans la loi étrangère et que donc on ignore si cette loi étrangère sera
applicable.
 La règle de conflit de loi a certes un objet international, mais sa composition, ses éléments sont eux de source nationale , c’est-à-dire à
la fois la catégorie de rattachement, mais aussi le facteur de rattachement qui sont l’un et l’autre les produits de conception du for. Et
donc qualifier lege causae, c’est certainement compromettre la présence de l’ensemble et déjouer l’objectif poursuivi par le facteur de
rattachement. On rejoint ainsi la qualification positive de la qualification lege fori (cohérence d el’ordre juridique du for).

B. La catégorie de rattachement

C’est le second élément qui compose la règle de conflit de loi. Le facteur de rattachement va utiliser un critère pour désigner la loi nationale
applicable et ce critère st de 2 types. Soit le critère utilisé conduit à une localisation directe et matérielle, soit le critère conduit à une désignation
indirecte et intellectuelle du rapport de droit.
→ La localisation est directe et et matérielle lorsque le critère utilisé est le lieu d’utilisation d’un fait juridique. Lorsque ce critère est le lieu de
résidence d’une personne ou son lieu de décès ou le lieu de situation d’un bien.
→ La localisation du rapport de droit pourra aussi resulter d’un rapport intellectuel et préalable à la désignation de la loi nationale. On peut dire
que la localisation est indirecte puisqu’elle provient d’une abstraction juridique.

Ex : la loi d’autonomie, c’est la règle de conflit de loi qui autorise les parties contractantes à soumettre la règle du
droit international à la loi de leur choix.
Ex : la nationalité.
Ex : De la même manière la religion est une abstraction. Le système syrien considère que les juifs de nationalité
syrienne sont soumis à leur droit.
Au dela de cela il faut noter qu’il y a une évolution dans les fondements que l’on donne au facteur de rattachement. On garde à l’idée que les
facteurs de rattachement sont choisis pour promouvoir la justice conflictuelle, cad la cohérence, la congruance entre la catégorie de rattachement
et l’application de la loi nationale.
Finalement le facteur de rattachement n’est jamais tout à fait neutre. Si on choisit la nationalité, c’est la solution traditionnelle du droit français.
Choisir la nationalité en matière de statut personnel, c’est garantir à l’individu la permanence dans l’espace du lien avec la communauté politique
et celle nationale.
Au contraire si on choisit la résidence, cela veut dire qu’on privilégie l’intégration de l’étranger dans la communauté politique et dans la
communauté nationale qui l’accueille. C’est donc un facteur d’intégration à la communauté nationale. Le second point est qu’on choisit la loi du
domicile pour faire coincider compétence judiciaire inbternationale et compétence législative. L’étranger résident habituellement en France sera
justiciable du juge français. Lequel juge français appliquera la loi française à l’étranger.
On voit donc que le facteur de rattachement poursuit certains objectifs qu’on peut ordonner suivant une typologie de Pierre Lagarde qui à la
Haye avait proposer d’articuler cela entre souverainneté, proximité et autonomie.

1- Déclin du principe de souverainneté

20
Ici ce principe renvoi à une idée selon laquelle l’Etat souhaite soumettre à son propre droit (loi du for), certains rapports de droit. Mais qu’en
fesant cela, le rattachement par la nationalité aurait une fonction ambigue car il ne s’agirait plus seulement de localiser le droit dans la
compétence de la loi nationale, que de maintenir le lien d’allégence du national à l’Etat.
Ici le principe de souverainneté dévoile que la règle du conflit de loi a pu être analysé comme un moyen de repartir les souverainneté étatique.
Aujourd’hui on considère que la fonction répatitrice n’est plus de mise car elle est publisciste, on l’abandonne au profit d’une conception
privatiste où la règle du conflit de loi a une fonction localisatrice.
NB : L’allégence.

2- Extension du principe d’autonomie

Ce principe d’autonomie, selon celuici : le sparties peuvent choisir la loi nationale applicable au rapport de droit. Il y a une extension de ce
principe.

a) La sphère économique (le droit des contrats)

décision du 5
Ce principe est universellement reconnu ici. On le doit en partie à Charles Dumoulin. La Cour de cass l’admet dans une
décembre 1910 «  Arrêt American trading & co » : la loi applicable au contrat est celle que les parties ont
adopté. On retrouve cette même loi d’autonomie dans le droit communautaire, c’est-à-dire dans le règlement ROME 1 du 17 juin 2008 à
l’article 3 et la même solution existait dans la convention de ROME.

En principe le choix des parties est libre. Elles peuvent choisir l a loi nationale même avec celle n’ayant aucun lein avec les parties
ou les éléments au contrat.
On relève que cette loi d’autonomie apparait comme un défit. La question étant : comment la loi choisie par les parties peut-elle fonder la
force obligatoire du contrat, si ce n’est pas d’abord la loi qui fonde cette liberté des paties. Ce débat n’est pas seulement théorique. Parce
que chosir entre ces 2 conceptions, c’est opter pour 2 conceptions de ces lois d’autonomie. Si on pense que c’est le droit qui fonde la liberté de
choix, alors il ne saurait exister de contrat international sans loi, cad de contrat international détaché de toute loi étatique.
Le règlement ROME 1 impose à l’article 4 p 2 le rattachement à la loi nationale du débiteur de la prestation caractéristique, cela a défaut de loi
choisie par les parties.

le contrat sans loi dans un arrêt de la chambre civ du 21 juin

La cour de cassation avait déjà eu l’occasion de refuser
1950 «  Arrêts messageries maritimes » : ‘’tout contrat international est nécessairement rattaché à la loi d’un Etat’’. De même la
CPIJ en 1929 dans une affaire dit que « tout contrat qui n’ets pas un contrat entre Etat en tant que sujet du droit international a son fondement
dans une loi nationale.
Mais il y a une nuance puisque le règlement ROME 1 prévoit la possibilité pour les parties d’incorporer au contrat international, des règles de
soft-law , cad des règles de de droit non Etatique. On trouve au considérant 13 du règlement, l’idée selon laquelle il n’ets pas interdit aux parties
d’intégrer par référence aux parties dans leur contrtat un droit non Etatique ou une convention internationale (théorie de l’incorporation).
Incorporation === » la règle est incorporée au contrat mais règle soumis a telle ou telle loi internationale
Ce principe d’autonomie s’est étendu dans la sphère économique. Non seulement le contrat international est soumis mais aussi les obligations
extra contractuelles. Elle est admise :
 Dans le règlement ROME 2 du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles. Dans ROME 2 le choix des
parties est encadré par l’article 14, ce choix peut intervenir uniquement, postérieurement à la survenance du fait générateur du
dommage. Toutefois, un accord librement négocier peut intervenir avant la survenance du fait générateur si les parties exerce toute une
cativité commerciale. Il y a pour finir uhne extension du principe en dehors de la sphère économque :
Ex : en matière de succession internationale. Le reglement du 4 janvier 2012 comporte une règle de conflit de loi de principe qui
désigne la loi de la résidence habituelle du DE cujus pour l’ensemble de la succession qui ets corrigée par une clause d’exception.
Mais dans le règlement , l’article 42 autorise le DE cujus à choisir la loi de sa nationalité, pourvu qu’il possède au moment de son
décès cette loi

Ex : dans le domaine du divorce, le règlement ROME 3 permet un choix de la loi applicable au divorce ou à la séparation de corps. Ici
la loi d’autonomie est adaptée pour protéger les intérêts en cause. Le choix des parties est encadré à la fois sur le facteur de
rattachement et ce choix est aussi encadré sur le choix de la forme. Concernant l’accord proprement dit et le moment du choix.
Le choix de la loi nationale n’est pas réservé au mariage par consentement mutuel. A défaut de choix, on appliquera la règle du conflit de loi qui
désignera de manière hiérarchisée la loi de la résidence habituelle des époux actuelle ou ancienne ou la loi de leur nationalité commune, enfin la
loi du for.

b) Extension du principe d’autonomie

Déclin du principe de souverainneté. Il y a donc une extension du principe d’autonomie qui est un principe qui connait diverses variantes. Le
choix peut être plus ou moins libre, notamment en matière de divorce ou en matière de contrat d’assurance. Cela peut dépendre de la matière et
parfois le choix est encadré puisqu’il ne peut s’exercer qu’après la naissance du litige. On a donc des principes différenciés des conceptions
d’autonomie. Dans tous les cas la loi d’autonomie a un grand avantage qui est d’assurer aux parties une certaine prévisibilité ou d’évite rla
relativité des rattachements. Elle peut éviter aussi des complications dans le temps.
21
 3- La progression du principe de proximité
C’est l’idée suivant laquelle il faut désigner la loi nationale qui entretien les liens les plus étroits avec le rapport de droit et la situation juridique
qui en découle. Cette méthode est une méthode qui prolonge la tradition Savignienne qui est une méthode de localisation des situations
juridiques au moyen des règles de conflit de lois bilatérales et neutres. Neutre en ce sens que le contenu de la règl en’est pas connue.
La méthode du principe de proximité est une méthode plus souple et plus ouverte que la méthode bilatérale classique. On peut aussi dire que
c’est une méthode moins dogmatique et moins abstraite. Il y a 2 conceptions de ce principe :
 Dans la 1ère : c’est le juge qui va rechercher la loi qui entretien les liens les plus étroits avec la situation . Ex : en matière
contractuelle, il existe des présomption de localisation du contrat qui sont assorties de clauses d’exception qui corrigent le
rattachement. Le danger de cette méthode est l’imprévisibilité des solutions des parties contractantes.

 Dans la 2nd : c’est un facteiur de correction pour l’ensemble des règles de conflit de loi d’un ordre juridique dééterminé. La
méthode est la même mais le principe de proximité devient une directive générale qui demandera de rechercher les liens les plus étroits
entre telle ou telle loi nationale et le rapport de droit.

Conclusion
Ces 3 principes sont souvent présents dans une même règle de conflit de loi. Le facteur de rattachement procède du dosage de l’un d’eux. Aussi
un meme facteur de rattachement peut etre l’expression de l’un ou l’autre de ces principes. Ex  : rattachement de la loi personnelle n’exprime pas
toujours nécessairement le principe de souverainneté, ce rattachement peut jouer un rôle de proximité s’il vient corriger un autre rattachement

CHAPITRE 2 : LE DÉVELOPPEMENT DE CES MÉTHODES CONCURRENTES

Principallement il y a divers procédés qui viennent concurrencer la règle de conflit de loi. On en distingue 2 qui permettent de régler la question
du droit applicable à une situation juridique.

Paragraphe 1  : La prise en considération des lois étrangères

Elle se distingue de la méthode de la règle de conflit de loi. Le conflit de loi désigne une loi nationale. Lorsque la règle de conflit de loi est
bilatérale, on applique soit la loi nationale soit la loi étrangère. Si la loi étrangère est applicable, c’est elle qui va définir ses conséquences sur la
situation juridique. Il peut arriver qu’une norme étrangère ne soit pas appliquée mais qu’elle soit prise en considération. Si c’ets le cas la norme
étrangère intervient en tant que présupposé de la norme qu’il s’agira d’appliquer. Autrement dit il y a prise en considération de la lloi étrangère,
lorsque cette loi étrangère condition l’effet juridique d’une autre règle et cette autre règle est une règle qui le plus souvent est une règle du droit
du for. La loi étrangère peut etre prise en compte pour définir une notion du droit du for. Ex : dans le droit contractuel, la prise en considération
d’une mesure étrangère d’ambargo (qui est une interdiction de commercer).
Cette mesure peut consituer la condition de force majeure que le droit du for réclame pour décharger le débiteur de sa responsabilité
contractuelle pour défaut d’exécution de ses obligations.
Ex : une société de droit américain invoque devant le juge français une loi américaine d’embargo pour échapper à sa responsabilité contractuelle
en droit français. La loi américaine n’est pas applicable puisqu’elle en prévoit pas les conséquences. Mais elle sera prise en considération. C’est
une situation de force majeure. C’est ce qu’on appelle « le fait du prince étranger ».
Le droit étranger apparait alors comme présupposition à l’application du droit du for.
Cette méthode de prise en considération ne s’applique pas seulement aux lois étrangères. Le mécanisme peut s’appliquer à d’autres normes
étrangères que des lois de droit privé. Ex : on peut prendre en considération, le droit public étranger. Comme l’affiliation à un régime étranger de
sécurité sociale.’’ Chambre sociale de la cour de cass 24 février 2004’’.
Le principe est qu’on applique jamais le droit public étranger. On applique jamais une étrangère de droit public. On peut appliquer uniquement,
exclusivement des lois étrangères de droit privé.

22
Ce n’est pas une exception au principe d’appliaction du droit public étranger. Différence donc entre application et prise en considération.
La prise en considération d’un jugement étranger par ailleurs est le fait de ne pas appliquer le jugement étranger dans l’ordre du for . On va
l’intégrer au présupposé de la règle du for qu’il s’agira déappliquer.
Ex : si la loi du for prévoit un effet libératoire des privilèges en cas de vente judiciaire d’un navire, dans ce cas le jugement
étranger d’adjudication peut être pris en considération pour juger illégale une saisie conservatoire de navire. Puisqu’il ne
s’agit pas d’appliquer le jugement étranger, mais de le prendre en considération, la JP dit qu’il s’agit d’un ‘’effet de fait’’ du
jugement étranger. Cass Chamb comm. 4 oct 2005  : le créancier saisissant était le Port autonome de Marseille. Il s’agissait du
saisissement de l’amanage dont le navire avait profité avant la vente judiciaire.
La norme étrangère vient conditionner l’effet de la règle du droit du for.

Paragraphe 2  : Les lois de police

D’autre sexpressions sont employées pour décrire ce phénomène. On parle aussi ‘’ de loi d’application immédiate’’ ‘’loi d’application
nécessaire’’ ‘’ de disposition internationalement ..’’. chacune d’elle a son mérite car soulignant un aspect du procédé. Ex  : parler de loi
d’application immédiate, c’est en décrire la méthode car la loi sera appliquée immédiatement, cad sans l’étruchement de la règle de conflit de loi.
Si on parle de disposition nécessiare ou impérative, on souligne la finalité du procédé, cad le caractère obligatoire de la aloi de police.

A. Le procédé des lois de police

1- Unité de la méthode
Ce procédé avait déjà été identifié par Savigny. Mais on doit à un auteur francophone d’avoir défini ce qu’est une loi de police. Francescakis « 
est constitutif d’une loi de police la disposition nationale dont l’observation a été jugée crutiale pour la sauvegarde de l’organisation politique,
sociale ou économique d’un pays. Au point d’en imposer à toute personne se trouvant sur le territoire ou à tout rapport juridique localisé dans
celui-ci ». On trouve l’expression de rapport de police et de sûreté à l’article 3 du code civil.
La subtilité étant qu’une loi de police est une règle de DIPrivée, qui définit le champ d’application international de règles matérielles internes
sans recourir à la règle du conflit de loi (définition juridique).
En pratique, le plus souvent il s’agira d’une extension des règles matérielles internes au plan international, une extension justifiée par
l’impérativité internationale de larègle interne.
3 éléments caractérise le procédé :
 L’impérativité (internationale) de la loi de police
 L’éviction de la règle de conflit de loi (la loi de police neutralise la règle de conflit de loi)
 La loi de police a une forte coloration matérielle (elle force son application pour une application de droit matériel)
 La méthode des lois de police requiert des facteurs de rattachement qui vont dire à quelle condition la loi de police ets applicable
internationallement les facteurs de rattachement seront les mêmes que ce composant les règles de conflit de loi (nationalité, lieu de
conclusion, domicile, lieu de situation du bien etc).
Ex : dees fraçais domiciliés en France doivent respecter la loi française sur la publicité de leur union s’ils se marrient à l’étranger

2- La diversité des sources

Les lois de police sont diverses par leur objet. Elles sont aussi diverses par leurs sources. Les premières manifestations concernent uun but de
protection des mineurs avec l’arrêt ‘’Boll’’ de la CIJ du 28 nov 1958 : Suède-Hollande sur l’appliaction d’une règle hollandaise par rapport à un
mineur. La CIJ fait la distinction des lois de Police.
Arrêt Syndicats général de la compagnie des Wagonlits du 29 juin 1973 Grands arrêts n° 53 «  la circonstance d’une entreprise employant en
France plus de 50 salariés a son siège social à l’étranger, ne saurait la faire échapper à la législation française sur les comités d’entreprise.
Les lois de police peuvent être issues de la loi nationale ou étrangère.

a) La loi de police issue de la loi nationale

Il est assez rare que le legislateur prévoit de rendre internationnalement impératif des dispositions internes. Cela parce que, si le legislateur,
privilégier la loi nationale, dans ce cas il prévoirera une règle de loi unilatérale. La raison étant que la règle de conflit de loi est le mode
ordianaire de règlementation des situations internationales. Mais on sait qu’à certaines conditions, la règle de conflit unilatérale permet
l’application de la loi étrangère. Si l’on veut garantir, imposer la loi du for, il faudra recourir aux lois de police.

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Ex : l’article 311-15 du code civil est peut-être une loi de police. « dans le domaine de la filiation, la possession d’état produit des
conséquences prévues par la loi française (…) ». ce qui signifie qu’il y a des règle on l’applique à la mère. Mais si une règle invoque la
possession d’état, on l’applique car les conséquence sont celle de la loi française, donc impératif.
b) Les lois de police issues de la JP nationale
C’est la JP nationale qui est la source essentielle des lois de police. Cela découle de la définition même, car le juge dira si la loi de police est
nécessaire pour la sauvegarde de l’organisation politique, économique ou sociale du pays.
Ex : le régime primaire impératif va s’appliquer à des époux étrangers en France. A ce titre, le logement familial sera protégé dès lors que
l’immeuble est situé en France.
Le code de la consommation rattaché à l’article 7 de la convention de Rome ; arrêt chambre civ 23 mars 2006.
Plus dernièrement les règles gouvernant l’attribution préférentielle que le CE qualifie de loi de Police ‘’10 octobre 2012’’.
L’article L112-6 du code monétaire et financier : disposition qui prohibe le paiement en espèce audela de 3000 euros. Cette disposition est
applicable en France pour le CE 10 mai 2012 Dalloz 2012 p 289.
Désormais les juridictions peuvent ériger en loi de policetoute disposition de loi de police qui deviendraient internationalement impérative.
2 difficultés se posent :
 Sur le terrain de la loi applicable  : la distinction entre loi de police et loi applicable. L’impérativité de la loi de police neutralise
l’applicabilité la règle de conflit de loi . il y a le mécanisme ‘’de l’exception d’ordre public international français’’ qui se rapproche de
cela. L’ordre public s’oppose à l’application de la loi étrangère désignée par la règle de conflit de loi si le contenu de cette loi est
choquant. Les 2 mécanismes sont proches car si on applique le mécanisme de loi du for, on empeche le mécanisme d’application de la
loi étrangère. Car on appliquera pas la règle de conflit. Donc le resultat de la loi de police est d’empêcher indirectement une
application éventuelle de la loi étrangère. Si on applique l’exception d’ordre public, on refuse d’appliquer la loi étrangère car elle est
choquante et on substitue à la loi étrangère, la loi du for.

Il faut absolument distinguer loi de police et ordre public, même si les 2 conduisent au même resultat pratique. La cause de
l’application de la loi du for est différente dans le 2 cas. Dans un cas, la loi du for est imposée car elle est impérative
internationalement, dans l’autre cas, la loi française est appliquée par défaut en quelque sorte, parce que la loi étrangère est choquante
et ne peut donc pas être appliquée, alors qu’elle est désignée par la règle de conflit de loi.

 Sur le terrain des conflits de juridiction  : cela concerne la compétence internationale des tribunaux. Si la loi de police s’applique,
son application est conditionnée par la compétence du juge du for. Or compétence judiciaire internationale et loi internationale
n’obéissent pas au même critère. La compétence judiciiaire internationale se fonde sur une extension des règle de compétence
territoriale interne. Il n’est pas certain que les tribunaux de for seront compétents alors même qu’une loi de police se veut applicable
au rapport de droit.
La question étant : faudrait-il garantir l’applicabilité des lois de police en imposant la compétence internationale du juge à chaque fois.
Faut-il prolonger l’impérativité de la loi de police par une impérativité de la compétence judiciaire internationale  ? cette question a
notamment été abordée par la doctrine. Cass comm. Chambre civ. 22 octobre 2008 ‘’monster Cable’’ P1 d’une
chronique : « la Cour de cassation rappelle que la clause attributive de juridiction contenue dans un contrat doit être mise en œuvre,
peut important à cet égard que les dispositions impératives du for, constitutives de lois de police puissent être estimées applicable au
fond du litige. » Cela signifie que le slois de police ne sont pas virtuellement doublées de règles de compétence judiciaire impérative.
Pas de prolongement des effets sur le plan de la compétence judiciaire internationale. Car s’il y aavait eu une compétence judiciaire
impérative, la clause n’aurait pas été appliquée. ‘’il s’agissait de 2 sociétés de droit américain et françaises liées par un contrat de
distribution de câbles en France. La société américaine résilie le contrat internationale. La société française recherche l’indemnisation
de la rupture brutale de la relation commerciale établie. La société française considère alors que la disposition du code de commerce
applicable est une loi de police. On le voit ça n’ets pas le cas ici puisque la Cour de cass fait primer la clause attibiutive de juridiction
sur la loi impérative du for, de sorte que la loi de police devient semi impérative car valablement désactivée par la clause attributive de
juridiction qui désignait une loi de Californie.
L’autonomie a une plus grande portée si elle s’exprime sur le terrain procédural au moyen d’une clause attributive de juridiction. Puisque si
l’autonomie privée s’était manifestée par une clause de droit applicable, cette clause n’aurait pas été suffisante pour neutraliser la loi de police du
for. La loi de police s’impose nonobstant l’accord des partie, mais celle-ci est désactivée lorsque les parties auront désigné
un tribunal étranger. Si la loi de police est désactivée, en principe elle n’est pas censé être désactivée par une loi qui la soumettrait au droit
international.
Arrêt 5 septembre 2012 revue critique 2013 p813 , la Cour fédérale d’Allemagne a adopté la solution contraire : «  la clause attributive de
juridiction d’un Etat tiers n’empêche pas l’applicabilité de la loi de police communautaire  ». il s’agissait dans l’arrêt de garantir à un agent
commercial, une indemnité de fin de contrat prévue par une directive européenne qualifiée de loi de police précédemment dans un arrêt de la
CJCE du 9 novembre 2000. Cette JP est donnée dans le contexte particulier du droit communautaire. La cour de cassation confirmée la JP
Monster Cable dans un arrêt du 24 novembre 2015, revue critique p239 « seules les règles de conflit de juriction doivent
être mises en œuvre pour déterminer la juridiction compétente quand bien même des dispositions impératives
constitutives de lois de police seraient applicables au fond du litige ». → Les lois de police sont désormais impératives.

c) Les lois de police communautaires

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En droit de l’UE, la JP peut ériger comme en droit interne, une loi de police. Tel fut le cas de la JP de la CJCE 23 novembre 1999 Arblade «  la
cour de justice adopte une definition de loi de police, identique à celle donné par Francescakis, ici dans le cadre de la convention de Rome qui ne
contenait pas de définition des lois de police ».

la difficulté dans le contexte communautaire est qu’il y a un danger de voir la CJCE définir la loi de police .l’arrêt Ingmar CJCE 9
novembre 2000  litige opposant un commettant aux USA et son agent commercial en exercice au Royaume Uni. Le contrat était soumis au droit
Californien. Dans cet arrêt la CJCE qualifie de loi de police, la loi anglaise de transposition de la directive et cette solution est justifiée, fondée
sur la liberté d’établissmeeent ». l’impérativité communautaire est exorbitante, car les parties ont choisi de soumettre le contrat de soumettre le
contrat à un Etat tiers. On voit ici la primayuté de la logique communautaire sur la logique du droit international privé. Cette JP est aussi
criticable parce qu’on peut craindre que toute norme provenant une distortion de concurrence puisse être qualifiée de loi de police. Ici la solution
est d’autant moins acceptable que le contrat était certes international, mais il ne présentait pas d’incident transfrontière, parce que l’agent
commervial était en exercice uniquement au Royaume Uni.

FIN

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