M1 - Double licence Droit français & espagnol Année 2020 / 2021

CM - Droit International Privé 2 [S2]

Prof. Patrick De Vareilles-Somieres

Plan du cours pour le S2 :

Leçon 1 - L’individu en Droit International Privé “spécial” :

- Section 1 - L’identification de la personne ‘physique’ en droit international privé :
- §1 - L’état civil français (confronté à l’internationalisation de la vie des personnes privées) ;
- §2 - Les actes de l’état civil étranger (efficacité des faits et des conséquences de ces faits).
- Section 2 - La protection de l’individu :
- §1 - La protection du corps humain ;
- §2 - La protection de la personne dans sa dimension extra-corporelle :
- A - Protection de la personne contre elle-même ;
- B - Protection de la personne contre autrui ;

Leçon 2 - Le couple en Droit International Privé “spécial” :

- Section 1 - La formation du lien matrimonial :
- §1 - La catégorie de question :
- A - Les conditions de fond du mariage ;
- B - Les conditions de régularité formelle du mariage.
- §2 - Le facteur de rattachement :
- Section 2 - La dissolution du lien matrimonial :
Cour [1] du Mardi 19 janvier 2021 :

Le Droit International Privé “spécial” s'intéresse à la réglementation de DIP, pratiquement de conflits de lois et
juridictions, applicable aux différents types de rapports de droit et de question de droit, susceptibles de surgir dans un
contexte international, et faisant l’objet d’un régime de conflit de lois et de juridictions, qu’il y a eu lieu désormais
d’étudier dans le détail, maintenant que nous avons les grandes règles relatives à ces conflits (S1).

Comme au S1, nous verrons ce programme en plusieurs leçons. Chacune portant sur un type de rapport de droit et
dont la première est consacrée à l’individu.

LEÇON 1 - L’INDIVIDU EN DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ

Pourquoi l’individu, et non pas la personne comme en droit civil? → Car on ne cherche pas à aborder les
problèmes de DIP relatifs à la personne morale, ils sont bien différents de ceux relatifs aux personnes physiques.
- Prof. “Il est d’usage, dans les fac de droit, d’étudier séparément le DIP et le Droit du commerce international, et
qu’en règles générales, les PM (acteurs essentiels du commerce international) font l’objet d’une étude
approfondie dans le cadre du cours de DCI”.

En ce qui concerne les personnes physiques. → Nous avons en DIP, un article 3-3 du Code civil qui évoque
la question de la loi applicable à l’état et à la capacité des personnes (physiques). Cette distinction entre état et capacité
est intéressante parce qu'elle nous fait sentir que la personne soulève en DIP des questions relativement distinctes, selon
qu’il s'agit de s'intéresser à son identité (individualisation du sujet de droit) ou qu’il s’agit de s'intéresser à sa capacité
(condition du plein épanouissement juridique de la personne) ; l’incapacité apparaît comme un statut protecteur de la
personne visant à inhiber cette dernière juridiquement pour éviter qu’elle ne porte atteinte, par ses actes, à ses intérêts
(bien compris) ; atteinte qu’elle risquerait de porter du fait d’une vulnérabilité qui la marquerait.
Cette distinction “état vs capacité” et “identification vs protection” est celle retenue par PVS pour faire la
présentation du régime juridique de la personne physique en DIP.

SECTION 1 - L’IDENTIFICATION DE LA PERSONNE EN DIP

On remarque que les règles sur l’identification de la personne portent sur la construction du sujet de droit et non
pas sur le régime d’un rapport de droit dans lequel le sujet de droit s’engagerait : il y a donc une petite particularité du
DIP lorsqu’il s’intéresse à l’identification de la personne, puisque la RCL/RCJ ne porte pas ici sur un rapport de droit à
proprement parlé, mais plutôt sur le sujet de droit parti à ce rapport.
Le résultat est que, bien souvent, les questions sur l’identification de la personne surgissent à l’occasion de
difficultés relatives à un rapport de droit dans lequel cette personne est impliquée et, apparaissent sous l’angle de
questions préalables vis-à-vis des questions principales que soulève le rapport de droit auquel la personne est partie.
Cette dimension “question préalable de l’identification de la personne”, d’un point de vue statistique en DIP, ne
doit pas faire oublier que l’identification de la personne pose aussi des questions principales qui intéressent l’État tant en
droit interne, lorsqu’il met en place une réglementation d’état civil, qu’au plan international, lorsqu’il s’agit de savoir quel
est le régime du service public de l’état civil mis en place en droit interne lorsqu’il s’agit de traiter de questions
d’identification, prises dans un contexte international.
Autrement dit, la question de l’état civil du service de l’état civil confronté à l’internationalisation de la vie
juridique doit faire l’objet d’une étude spécifique par rapport à celle des questions de lois ou de juridictions, surgissant
dans le cas où la question d’identification apparaît comme une question préalable.

§1 - L'ÉTAT CIVIL FRANÇAIS (confronté à l’internationalisation de la vie des personnes privées)

La première donnée à retenir. → L’état civil français (ECF) correspond à une administration, un service
public, mis en place par l’État français ; qui gère les données, en particulier, relatives à l’état des personnes et à leur
identification. Mais évidemment, quand on a dit cela, on n’a pas besoin d’aller plus loin en droit interne ; en
revanche, en DIP, se pose la question de savoir qu’elles sont ces personnes dont l’identification entre dans la
compétence de ce service public de l’état civil. On voit tout de suite 2 points intéressants :
1. On est en présence de questions de compétence d’une autorité étatique. Dès lors, comme cette autorité
étatique agit relativement à des cas concrets, la question de compétence la concernant apparaît plus comme étant
du ressort du conflit de juridictions (certains auteurs : “conflit d’autorité” et non pas de juridiction) ; on serait
donc confronté à des questions de compétence de cette autorité française de l’état civil.
- À l’égard de quelles personnes est-elle compétente?
2. En même temps, on est en face de questions relatives au fonctionnement d’un service public (SP) :
l'administration publique des données d’identification de la personne ; ainsi, on est à la frontière entre le DIP
et le droit administratif international (DAI) → quand bien même, le DIP ne peut s’en désintéresser.

Dans la mesure où l’on est en présence du fonctionnement d’un SP français, c’est la France qui dispose d’une
compétence exclusive pour fixer les limites de la compétence de ce SP. Et la France n’est bien évidemment pas intéressée
par l’identification de toutes les personnes du monde, mais seulement des personnes qui naissent en France (1) et celles
qui, étant de nationalité française, naissent à l’étranger (2) ou développent à l’étranger une partie de leur vie de sujet de
droit privé qui intéresse l’état civil (3) comme par exemple, le mariage à l’étranger ou la filiation à l’étranger ; soit, toute
donnée qui intéresse l'état civil.
D’une façon générale, la compétence française de l’état civil est délimitée de cette double manière par la
naissance sur le territoire (1) ou la nationalité (2) de la personne dont l’état civil est en cause, quelque soit le lieu de
survenance de l'événement intéressant l’état civil.

À partir de là, on voit les difficultés qui peuvent surgir de cette délimitation par chaque État de la
délimitation de la compétence de ces services d’état civil. → Si un français naît à l’étranger, cet événement est
susceptible d’intéresser cumulativement l’État étranger sur le territoire duquel le français est né (cet État peut donner
compétence à son service d’état civil pour enregistrer cette naissance) mais en même temps, la nationalité française
de la personne fait que la France elle même est intéressée par cet événement et revendique sa compétence pour
procéder à l’enregistrement de la donnée à l’état civil français.
Nous avons donc une sorte de concurrence possible entre les compétences administratives étrangères et les
compétences du service public français d’état civil, concernant certains événements intéressant l’état civil.

Pour éviter / atténuer les inconvénients liés à ces compétences concurrentes, les États ont tenté de mettre en place
des conventions et organisations internationales en matière d’état civil. En europe en particulier, on a vu surgir au XXème
siècle, une organisation internationale connue sous le nom de “Commission Internationale de l’Etat Civil” (CIEC) dans
le cadre de laquelle un certain nombre de conventions ont été proposées à la ratification des EM, de façon à simplifier les
questions de l’état civil dans l’ordre international. C’est une petite organisation internationale, au sein de laquelle la
France a joué un rôle actif au cours du XXème siècle ; mais aujourd'hui, faute d’un rayonnement suffisant des
conventions élaborées dans ce cadre, la France a décidé de quitter cette OI en 2019.
Le résultat, c’est que les sources du Droit de l’état civil (DEC), tel qu’il est en vigueur en France lorsque la
question de l’identification de la personne surgit en contexte international, sont aujourd’hui très largement françaises :
l’officier d’état civil obéissant à la réglementation française de son service public, pour ce qui est des événements relatifs
à l’identification de la personne qu’il aura à inscrire aux registres qu’il tient.
Finalement, on a de façon assez classique compte tenu de la dimension DAI qui marque la réglementation
française de l’état civil, un alignement de la compétence de l’autorité (officier français de l’état civil) et de la compétence
législative française en matière d’état civil (c’est le droit français de l’état civil français qui sera appliqué par l’officier
français de l’état civil).

Ce droit français trouve sa source très largement dans une circulaire administrative, “Instructions générales
relatives à l’état civil” (IGEC), dont la dernière refonte remonte à 2002 ; ce qui ne veut pas dire que le droit est resté gelé
depuis lors, seulement, les modifications ponctuelles viennent sous forme d’additif sans qu’elle n’ait donné lieu à une
refonte, à une présentation synthétique sous forme d’une nouvelle IGEC à jour des dernières évolutions.
 Le principe de fonctionnement de l’administration française de l’état civil. → L’officier d’état civil constate
un certain nombre d'événements relatifs à la personne, à l’état de la personne, et note éventuellement dans ces
registres, certaines déclarations relatives à des événements concernant l’état de la personne. Le DFEC conduit
l’officier d’état civil français à enregistrer les déclarations relatives aux naissances sur le sol français, et ce, quelle que
soit la nationalité de la personne dont la naissance est en cause.
L’administration française des données relatives à l’état civil connaît une extension particulière pour les français
de l’étranger. À travers les consulats de France à l’étranger, le service public de l’état civil (SPEC) est à disposition des
français de l’étranger pour l’enregistrement des événements concernant l’état civil de ces français, avec en particulier, un
mécanisme spécifique qui correspond à une transcription au registre d’état civil des français de l’étranger (consulaire) des
actes d’état civil opérés par les administrations étrangères d’état civil local : il y a ici, avec ces opérations de transcription,
une circulation de l'acte d’état civil entre l'administration étrangère locale et l'administration consulaire de l’état civil
français ; cela met en cause, en particulier, la question du régime en France des actes étrangers d’état civil, et c’est ce qui
fait l’objet du paragraphe suivant.

§2 - LES ACTES DE L’ÉTAT CIVIL ETRANGER (et la façon dont l'identification de la personne, a l’etranger, par
l'état civil etranger est traitée en france à travers les rcl/rcj)

L’étude de ces actes est simplifiée lorsque l’on distingue 2 difficultées qu’ils soulèvent : on se rend compte que
les actes d’état civil étrangers peuvent porter sur des faits relatifs à la vie des personnes tels qu’ils ont été constatés ou
déclarés (1), ils peuvent aussi porter sur certaines conséquences juridiques de ces faits (2).
Par exemple, en constatant une naissance / ou une déclaration relative à une naissance, l’officier d’état civil
étranger constate un fait ou une déclaration relative à un fait. En constatant que la personne est née de tels parents (père /
mère) ; pour la déclaration relative à l'accouchement, il s’agit d’une déclaration relative à un fait, mais pour la déclaration
relative à la paternité, elle peut apparaître comme étant la déclaration d’une conséquence juridique d’un fait chaque fois
que la paternité ne sera pas établie directement, mais sera la résultante d’une présomption de paternité, selon laquelle le
père est le mari de la mère. Même chose, si le nom de l’enfant apparaît à l’état civil et est la résultante de l’un ou des deux
noms de ses parents, ce nom apparaît comme la conséquence juridique d’un fait (naissance de cet enfant) mis au monde
par la mère et éventuellement rattaché au père à travers la présomption de paternité en l’absence de preuve directe.
Ces 2 données susceptibles de figurer à l’état civil ne soulèvent pas exactement les mêmes difficultés, selon qu’il
s’agit de données purement factuelles, ou de données correspondant à des conséquences juridiques de données factuelles.

A - L’EFFET CONSTATÉ PAR L’ACTE D'ÉTAT CIVIL ETRANGER

Question. → Apparentée aux questions d'efficacité en France d’un acte étranger pris par une autorité
étrangère, relativement à des questions de droit privé (identification des personnes) ; à nouveau, le raisonnement en
termes de conflits de juridiction et d’autorité (officier d’état civil n’est pas une juridiction = l’acte d’EC n’est pas
soumis au régime du jugement étranger en France), en revanche, nous sommes en présence d’un acte étranger
émanant d’une autorité étrangère et qui porte des données d’EC constatées à l’étranger, et dont l’efficacité est
revendiquée à un titre ou un autre sur le sol français → Quelles sont les conditions de l’efficacité en France de l’acte
d’ECE?

A cet égard, l’article 47 du Code civil, qui dans son dernier état résulte d’une réforme de 2003,dispose que,
“tout acte de l’EC des français et des étrangers fait en pays étranger, et rédigé dans les formes usités dans ce pays, fait
foi”, sauf si d'autres actes ou pièces détenues, des données extérieures ou tirées de l’acte lui même, établissent, le cas
échéant et après toute vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits déclarés ne correspondent
pas à la réalité. Donc, on a tout un jeu de conditions d'efficacité en France de l’acte d’ECE qui montre bien que cet
acte n’est pas méprisé par la France (il fait en principe foi → confiance française à l'égard de l’AECE), mais en même
temps, n’étant pas le produit d’une juridiction (élaboré dans le cadre de procédures garantissant que la donnée
résultant de l’acte mérite une confiance particulièrement forte), il n’y a pas “autorité de la chose constatée à
l’étranger” comme on a “l'autorité de la chose jugée à l’étranger”.
 Les juridictions françaises conservent un droit de regard sur le contenu des informations figurant dans l’acte civil
étranger avec possibilité de faire tomber, en France, cette présomption de fidélité à la réalité des informations qui figurent
dans l’acte d’état civil étranger. Mais cette présomption de fidélité à la réalité n’est qu’une présomption simple, les juges
français du fond compétents pour le contentieux de l’état civil de la personne disposent d’un pouvoir souverain sur la
force probante des données, avec possibilité de neutraliser l’acte étranger dans l’hypothèse où les données y figurant
seraient dépourvues de force probante.
Par exemple ; l'âge de la personne sur l’état civil de laquelle on s’interroge en France, et qui figurerait au
registre d’ECE, peut être remis en cause dans l’hypothèse où, comme le dit l’article 47 CC, d’autres actes ou pièce
détenues, etc, établissent que cet acte est falsifié ou que les faits ne correspondent pas à la réalité.

Il faut se souvenir qu’en ce qui concerne l'administration étrangère des actes d’EC, il y a quand même un
certain nombre de pays dans lesquels elle ne fonctionne pas d’une manière aussi précise qu’en France, avec pour
conséquences un risque supérieur que les indications portées à cet ECE ne soient pas conformes à la réalité, en
particulier sur ces questions d'âges, ne soient pas conformes à la date de naissance effective de la personne. Il se peut
aussi, à côté de dysfonctionnement de l'administration étrangère de l’EC, qu’elles n’existent tout simplement pas
(aucun État n’a d’obligation à organiser une telle administration) et la question se pose alors de savoir → Comment
vont se déterminer les événements qui figurent usuellement à l’état civil?
Que l’acte existe mais contient un âge non fidèle à la réalité, ou qu’il n'existe pas, la solution mise en place par la
France ; en face d’un acte étranger dont la date de naissance demeurerait incertaine (majeur ou mineur), la solution
retenue est le recours au certificat d'âge osseux, fourni dans le cadre d’une expertise médicale et qui va déduire l'âge de la
personne à partir de son développement osseux.
Il faut savoir que cette méthode est reconnue même par les professionnels comme relativement peu fiable, et
donc la question s’est posée de savoir comment faire pour lutter contre des certificats d'âge osseux établis en France
et qui porterait préjudice à un étranger dont la majorité serait déterminée alors qu’il serait mineur → en France, cette
question de la majorité est prépondérante en ce qui concerne le régime juridique de la personne étrangère : il y a un
régime juridique du mineur étranger et isolé en France, dès lors qu’il bascule dans la catégorie des majeurs, il ne bénéficie
plus de ce régime de protection (art. 388 du Code civil → pose l’admission du certificat d’âge osseux pour la
détermination du régime applicable au mineur étranger isolé + CC, le 21/03/2019, admet la conformité à la CF de cet
article).

L’acte d’ECE, par ailleurs, fait l’objet d’une formalité particulière lorsqu’il est question de lui faire produire
des effets en France. → C’est la formalité de la légalisation ; il s’agit de s’assurer que l’acte d’EC provient bien de
l’autorité administrative étrangère compétente.
Cette procédure de la légalisation vaut de façon générale pour les actes publics étrangers, et s’applique en
particulier à l’acte d’EC. Il est intéressant de voir que cette légalisation tire son régime de la coutume internationale et le
respect de cette formalité est contrôlé par la CdC de façon régulière, elle veille à ce que les juges du fond ne relâchent pas
la vigilance face à des actes d’ECE et qu’ils s’assurent bien que ces actes ont été légalisés en France de façon à y produire
leurs effets ; Cass. Civile du 13/04/2016 → “les actes établis par une autorité étrangère et destinés à être produits en
France doivent, au préalable et selon la coutume internationale et sauf conventions contraires, être légalisés pour y
produire effets” et, la Cass. ajoute “pour satisfaire à cette exigence, les actes doivent être légalisés, soit en France, par
le consul du pays où l'acte a été établi, soit à l’étranger par le consul de France établi dans ce pays” (ces autorités étant
les seules habilitées à procéder à cette légalisation).

Voilà ce qu’il faut retenir pour l'efficacité de l’acte étranger lorsqu’il constate de pures données de fait, mais il
arrive que l’acte d’EC constate des conséquences juridiques tirées des données de fait (B).

B - LES CONSÉQUENCES JURIDIQUES TIRÉES DE DONNÉES DE FAIT

Contexte. → Hypothèse dans laquelle l’acte d’ECE constate une déclaration relative à la naissance d’un enfant
issu de la femme l’ayant accouché et issu d’autre part de celui qui s’est déclaré ou a été déclaré par l’administration de
la maternité du lieu d’accouchement (reçoit ces déclarations de façon occasionnelle) ; donc l’enfant a été déclaré né
de tels parents, avec ces dénominations juridiques et laissent entendre qu’un lien de filiation existe entre l’enfant et
les personnes dont il est issu. Dans ce cas, l’acte d’EC va au-delà du constat d’un certain fait et tire une conséquence
juridique de ce fait, puisque Monsieur a été déclaré comme étant l’homme dont l’enfant est issu, on en tire la
conséquence qu’il est le père de cet enfant → bascule dans un rapport de droit de la filiation entre le père et l’enfant
(conséquence juridique d’un fait = naissance de l’enfant issu des gamètes de cet homme).

L’hypothèse peut aussi se retrouver avec le nom. L’état civil comporte assez naturellement le nom et le
prénom comme éléments d’individualisation de la personne et, cette donnée, se révèlent à l'examen être autre chose
qu’une donnée de fait car le nom de naissance de l’enfant est la résultante qu’il est l’enfant de tels parents et que le lien de
filiation va exercer une influence sur le nom de l’enfant, soit que le principe soit patronymique, soit qu’il soit différent de
ce principe (choisir l’un des deux noms, voire les deux). À nouveau, le nom apparaît comme la conséquence juridique
tirée d’un fait et évidemment à partir du moment ou l’acte d’EC comporte des données d'identification de la personne
résultant d’un raisonnement juridique fait à partir des données de fait concernant cette personne, il y a une relation de
filiation et un nom en résultant, on se rend compte que la question de l’EC empiète petit à petit sur une question de conflit
de lois relatif à l’état des personnes : l’acte d’EC, si on le reconnaît purement et simplement comme un acte étranger
efficace en France, vient répondre à certaines questions de droit qui normalement font l’objet d’une règle de conflit de
lois désignant une certaine loi comme étant applicable (art. 3-3 CC), l’état des personnes est régi par leur loi nationale, et
il est fort possible que l’applicabilité de la loi nationale de la personne ait été ignorée / négligée par l’administration
étrangère de l’état civil.
Donc la question se pose de savoir, dans ce cas, quels effets on reconnait en France à un acte d’EC qui retient
des conséquences juridiques à partir de données de fait lorsque ces conséquences juridiques ne correspondent pas à
celles qui résultent de la loi applicable selon la RC française dans l’hypothèse où il s’agit de faire produire en France
des effets de l’acte civil étranger → beaucoup de contentieux sur le nom, dans le cadre du DUE et des règles
européennes posées par le Traité sur le Fonctionnement de l’UE en matière de libre circulation des personnes.
- Est-ce que le refus d'efficacité d’un acte d’état civil étranger portant le nom de la personne du fait que la loi
applicable à ce nom, dans le for où l’acte civil étranger est invoqué, n’a pas été respecté par l’administration
étrangère de l’état civil? Est-ce que ce refus d’efficacité ne correspond pas à une entrave à la libre circulation
des personnes, autorisées à franchir les frontières mais ne pouvant plus porter son nom de naissance?

La CJUE, dans 3 arrêts de 2003, 2008 et 2010, a insisté sur le fait que la libre circulation des personnes avait
ses exigences en matière d’efficacité des actes d’EC relatifs au nom et étaients susceptibles de neutraliser la RCL d’un E
si cette règle désignait une loi autre que la loi d’après laquelle le nom avait été accordé à l’EC d’un autre EM, dès lors que
cette divergence de point de vue entre l’EM d’origine de l’acte et l’EM où on souhaite qu’il produise des effets, se
traduirait dans le droit de ce dernier EM par un refus d’efficacité de l’acte d’ECE.
En particulier dans l’arrêt de 2008, “Grunkin et Paul”, la CJUE se montre sensible à un raisonnement apparenté
à un raisonnement en termes de reconnaissance des situations juridiques, avec l’idée que la situation juridique relative au
nom constaté dans un EM, mérite sur la base de la libre circulation des personnes, d’être reconnu dans les autres EM sans
interférences de la RCL de ces autres EM.
Dans l’affaire de 2010, “Affaire C. Wendelstein”, la CJUE prend appui sur l’article 21 TFUE (sur la libre
circulation des personnes) pour décider qu'en cas de changement de nom avec collation d’un titre nobiliaire lorsque ce
changement a été opéré à l’étranger, le changement de nom peut être bloqué à la frontière d’un autre EM, (1) si le refus
est justifié par des motifs d’OP et (2) qu’il s’agit d’une mesure nécessaire pour la protection des intérêts qu'elle vise à
garantir et (3) proportionnée à l’objectif légitimement poursuivi.
Cette JP est relative au nom.

En ce qui concerne le lien de filiation, qui apparaît parfois tel quel dans l’ECE, ici encore, la justice française
s’est confrontée à la difficulté de savoir quel accueil réserver à un acte d’EC étranger constatant une certaine filiation
alors pourtant que le DIP français s'opposerait à la filiation en question (notamment dans le cadre de la GPA).
La JP a été évolutive, encore dans un arrêt de 2017, “Affaire Selyan H.”, la CdC décide que concernant la
désignation de la mère dans les actes de naissance, la réalité au sens de l’article 47 CC est celle de l’accouchement,
empêchant donc que l’acte d’EC désignant la mère juridique / d’intention de l’enfant issu d’une GPA produise ses effets
sur le terrain de la filiation en France ; un arrêt de décembre 2019, semble baisser la garde à cet égard, sans doute avec
l’objectif de fait intervenir le législateur sur une question apparaissant d’importance trop cruciale pour être abandonnée
aux lumières des magistrats dans le cadre de leur production jurisprudentielle.

Cour [2] du Mercredi 20 janvier 2021 :

SECTION 2 - LA PROTECTION DE L’INDIVIDU

L'étymologie du mot “individu” fait ressortir l’idée d’un être indivisible et par conséquent, l’idée qu’il y a dans le
monde, dans la réalité, des êtres collectifs que l’on peut subdiviser (ex. une nation / un peuple se divisera en autant
d’individus qu’il y a de personnes qui le composent). Lorsqu’on arrive à l’être humain, le passage à un niveau inférieur
d’identité n’est pas possible : ce qui fait l’individualité d’un être humain c’est à la fois (1) des données physiques liées à
son corps et (2) des données psychique liées à sa personnalité mentale.
À une certaine époque, on disait “corps et âme” ; ce qui nous intéresse dans cette double facette de
l’individualité, c’est que la protection de l’individu passe elle-même par la distinction entre la protection (1) du corps de
l’individu (données physiques) et la protection (2) de données plus psychiques concernant l’individu.

§1 - LA PROTECTION DU CORPS HUMAIN

Idée de précision. - Le Code civil évoque fréquemment, à côté du corps humain, ses éléments et ses produits.
Toutes ces données là entrent en contact avec le corps et dès lors, sont susceptibles de faire l’objet d’une certaine
protection. Il y a donc lieu de déterminer la loi applicable comme le juge compétent pour régler les questions de
protection de ces différents aspects du corps humain.

L’éventail “corps humain & produits” nous fait sentir que des problèmes de qualification sont susceptibles de
surgir. En face de ce que l’on veut protéger : est-on en présence du corps substrat-physique de la personne ou est-on en
présence de quelque chose, quoi qu’en relation avec le corps, s’en est détaché et a pu prendre la nature de chose / de
bien avec derrière, la question de qualification et de la règle de conflit applicable?
Si on est en présence du corps dans sa dimension physique de la personne, la qualification “personne”
l’emportera, “état de la personne” ; si l’on est en présence d’un produit du corps humain, qui s’en est détaché, et qui ne se
caractérise plus par la vie de ce corps, à ce moment là on bascule dans la qualification “bien” avec une règle de conflit en
matière de bien, qui viendra déterminer la loi applicable.
La difficulté n’est pas purement théorique, la question s’est notamment posée concernant la qualification des
gamètes, du matériel génétique de l’homme, dans le cadre des opérations d’insémination artificielle post-mortem. Quel
est le statut juridique des gamètes déposées par l’homme de son vivant, dans une banque et dans la perspective d’une
insémination artificielle, et qui sont revendiquées par son épouse après le décès de l’homme?
- La qualification “bien” déclencherait normalement l’entrée en jeu de la RCL en matière de statut réel avec
applicabilité de la loi du lieu de situation du bien ;
- La qualification “personne” déclenche la mise en œuvre de l’article 3-3 CC, soit la RCL en matière d’état et de
capacité des personnes, avec la question de savoir : quelle personne? → celle à naître? le mari défunt et auteur du
dépôt à la banque? l’épouse qui sera mère de l’enfant?

<> À dire vrai, la question n’est pas en pratique posée sous l’angle de la qualification personne ou bien, parce qu’en
France les banques de sperme sont des services publiques, ce qui fait que la réglementation de ce SP interfère fortement
avec le régime juridique du matériel génétique qui est déposé dans ces établissements du SP.
- Résultat? → Les banques de sperme sont soumises à une réglementation interdisant l'insémination artificielle
post-mortem ; même s’il est arrivée qu’une épouse espagnole survivante ait réclamée le sperme de son défunt
mari laissé en banque en France et que la demanderesse se voit opposer un refus de la part de l’établissement
français ; insatisfaite, elle a agi contre l’établissement en demandant que lui soit restitué le matériel génétique
de son mari ; cette action contre une personne de droit public (juridictions administrative → on quitte le DIP
pour le DAI) et dès lors, le CE saisi de la demande a jugé que “le SP de la santé français s’était rendu
coupable, en refusant de restituer les gamètes du mari défunt, d’une atteinte disproportionnée et excessive à la
vie privée et familiale de l’épouse du défunt (demanderesse)” → PhP enjointe de restituer les gamètes.
 - Intérêt? → Présence d’un opérateur de droit public vient neutraliser la question de qualification telle
qu’on la pose nous autres internationalistes en DIP.

En revanche. → Pour d’autres produits du corps humain (ex. cheveux), on apprend en droit interne que ces
produits peuvent faire l’objet de contrats (ex. vendre ses cheveux) ; la question de la validité du contrat de vente de
cheveux dans l’hypothèse où le contrat serait international va être qualifiée de question contractuelle, et ce sera la RCL en
matière contractuelle qui indiquera la loi applicable à la validité de ce contrat.

§2 - LA PROTECTION DE LA DIMENSION EXTRA-CORPORELLE DE L’INDIVIDU

Il faut distinguer la dimension de la personne contre elle-même, soit la protection dont la personne a besoin
lorsqu’elle est dans un état de vulnérabilité particulière, et la protection de la personne contre autrui, qui est une protection
dont toute personne a besoin, qu’elle soit ou non vulnérable, dès lors qu’elle est victime d’autrui : Dans quelle mesure la
victime d’autrui est protégée par le droit?

A - LA PROTECTION DE LA PERSONNE CONTRE ELLE-MÊME

Le droit interne met en place un mécanisme juridique bien caractéristique pour protéger la personne vulnérable
contre elle-même : le mécanisme de l’incapacité. La vulnérabilité de la personne ayant été constatée, elle verra sa capacité
plus ou moins réduite de telle sorte qu’elle se retrouvera soumise à un régime plus ou moins fort d’incapacité. Ce régime
la protège contre les actes dans lesquels elle est susceptible de s’engager et qui pourraient lui être préjudiciable.

À partir du moment où l’on prend conscience du contact entre protection de la personne vulnérable contre elle-
même et incapacité, on voit facilement comment le DIP va traiter des questions d’incapacité. Nous avons en DIP français
toujours ce fameux article 3-3 CC qui couvre non seulement l’état de la personne, mais aussi sa capacité, en soumettant
les questions de capacité à la loi nationale de la personne.
Ainsi, on a le sentiment que lorsqu’on parle de capacité en DIP que la nationalité de la personne sur la capacité de
laquelle on s'interroge règne en maître sur cette catégorie, alors qu’en y regardant de plus près, cette solution du conflit de
lois n’est pas dépourvue d'inconvénients. Or, cela conduit le DIP positif à évoluer dans le sens d’un relâchement du lien
entre nationalité et capacité, entre loi nationale et question de capacité, tel qu’il est consacré par l’article 3-3 CC.

On peut souligner 3 signes dans l’évolution du DIP positif en vigueur en France qui nous montrent cette perte du
monopole de la loi nationale en matière de capacité, et la concurrence que la loi nationale doit affronter de la part de la loi
de la résidence habituelle :
1. Arrêt du milieu du XIXème siècle pose une première borne sur la route du déclin de la nationalité comme
facteur de rattachement en matière de capacité ; CdC, Requêtes en date du 16 janvier 1861, "Lizardi", en vertue
de laquelle lorsqu’un commerçant établi en France conclut un contrat avec un étranger dont la loi nationale
prévoit un âge de majorité plus tardif que celui prévu par la LF, et que le commerçant se voit attrait en justice de
façon à obtenir la nullité du contrat pour incapacité de la part de son client / cocontractant, ce dernier invoquant sa
loi nationale en vertue de laquelle il était incapable au moment de l’acte, alors que si le client était français il
aurait été capable à ce même moment ; à ce moment là, le commercant dispose d’une excuse d’ignorance de la loi
étrangère, on parle “d’exception d’ignorance excusable de la loi étrangère” qui neutralise l’efficacité de cette
dernière en France et qui empêche l’étranger de se prévaloir de sa loi nationale pour obtenir la nullité du contrat.
- Perte d’influence de la nationalité comme facteur de rattachement en matière de capacité.
2. Arrêt du milieu du XXème siècle, Décision du 28 novembre 1958 → Jurisprudence “Boll”, de la CIJ, au sujet
d’une convention de La Haye en date de 1902 qui liait, sur le terrain du DIP, la Suède et les Pays-Bas ; dans cette
affaire, une mineure néerlandaise qui se trouvait en Suède avait fait l’objet par l’administration suédoise de
mesures de protection, or la Convention de 1902 indiquait que le régime des incapacités était soumis à la loi
nationale, les Pays Bas se plaignant que la Suède n’avait pas respecté son engagement conventionnel en
appliquant la loi suédoise du lieu de résidence de l’enfant menacé et la CIJ admet la valeur de l’argumentation
suédoise en vertue de laquelle “les questions d’enfance en danger n’avaient pas été réglées et couvertes par la
RCL ordinaire posée par la C° en matière d’incapacité, de telle sorte qu’un peu comme un loi de police, la loi
 suédoise disposait d’un titre en tant que loi de la résidence du domicile de la mineure concernée à s’appliquer
au détriment de la loi nationale, laquelle n’avait titre à s’appliquer qu’aux questions d’incapacité”.
- Nouveau retrait qui s’accompagne d’une avancée du domicile ou de la résidence habituelle dans une
matière qui concerne la protection de la personne vulnérable.
3. Deux conventions de La Haye, de 1996 en matière de protection des enfants et 2000 pour les adultes, ont admis
un rôle primordial pour la résidence habituelle (de la personne vulnérable) comme facteur de rattachement ET
comme chef de compétence, dès lors qu’une question de régime de protection des incapables est en cause ;
a. Pour la protection des mineurs / enfants, le rôle de la résidence habituelle est accru par la
combinaison des articles 4 et 5 de la Convention de 1996 ;
b. Pour les adultes vulnérables, c’est la Convention de 2000 qui fait jouer ce rôle nouveau à la résidence
habituelle par la combinaison des articles 13 et 5.

<> Combinaison? → La philosophie qui inspire ces 2 conventions est une philosophie d’alignement des compétences
législatives et juridictionnelles avec l’idée que ça doit être le juge et la loi du même État qui, dans la mesure du possible,
devrait s’appliquer / couvrir le régime de protection d’une personne vulnérable.
- Attention! → Cette philosophie emporte certains bienfaits avec elle, en particulier les cas d’application de la
loi étrangère par un juge se raréfient ; ça n’est pas que la loi étrangère soit malvenue et doive être soumise à
un régime inégalitaire / défavorable par rapport à la loi du for, c’est juste que toute RC qui favorise
l’application de la loi étrangère confronte les autorités de l’État où cette RC est en vigueur à une série de
difficultés particulières.
- ex. détermination du contenu exact.
- En revanche. → Le facteur de rattachement ou le chef de compétence juridictionnel que constitue la
résidence habituelle dans ces Conventions porte avec lui une difficulté qui contrarie un peu la philosophie
exposée en amont et favorable à l’alignement des compétences juridictionnelles et législatives ; en effet, comme
le facteur de rattachement est le chef de compétence juridictionnel prédominant dans ces 2 conventions sont la
résidence habituelle et que cette dernière est sensiblement plus mobile que la nationalité, les cas de conflits
mobils sont accrus et la question de savoir quelle place va être accordée à la loi de l’ancienne résidence habituelle
dans les mesures qu’elle a mis en place pour la protection d’une personne, lorsque cette personne déplace sa
résidence habituelle sur le territoire d’un autre État, cette question fait l’objet d’une solution “souple” mais en
contrepartie “un peu imprévisible” puisque l’article 15-3 C°1996 et 14 C°2000 prévoient que “les conditions
d’application d’une mesure prise dans l’État de résidence habituelle initiale seront fixées par l’État de la
nouvelle résidence habituelle” → les mesures prises au lieu de l'ancienne résidence habituelle ne sont pas
subitement privées d’effets, en revanche il revient au droit du for de la nouvelle résidence habituelle de
préciser la mesure dans laquelle il acceptera de tenir compte du régime mis en place dans l’État de l’ancienne
résidence habituelle.
- Problème? → grande incertitude sur le point de savoir si ce régime sera maintenu, va disparaître ou
sera plus ou moins atténué par le régime de la nouvelle résidence habituelle ;
- Également. → Ces 2 conventions comportent par ailleurs un régime conventionnel de l’effet des jugements
étrangers, en précisant les conditions de régularité auxquelles le jugement rendu dans un État sera efficace
dans les autres États : (1) contrôle de la compétence indirecte et de l’ordre public (2) de fond et (3) de
procédure.

CCL. → On voit donc à nouveau de quelle manière la nationalité perd de sa superbe comme chef de
compétence ou comme facteur de rattachement dans le cadre de ces conventions de 1996 et de 2000.

B - LA PROTECTION DE LA PERSONNE CONTRE AUTRUI

Il s’agit ici d’envisager la personne comme victime des actes d’autrui, en se demandant : Quelles sont ses droits
en face d’un acte d’autrui qui lui serait préjudiciable? → Ces questions de la protection d’autrui en droit privé mettent
en cause des questions de responsabilité civile.
 La fonction principale du droit de la responsabilité civile, la fonction réparatrice, se place assez clairement sur
le terrain de la protection de la victime puisque cette dernière -lorsque la règle de responsabilité jouera car les conditions
sont réunies- aura droit à l’indemnisation de son préjudice de façon à être remise dans l’état dans lequel elle se trouvait
antérieurement à la survenue du préjudice, ou dans un état équivalent.
C’est l’obligation de réparer qui devient ici l’outil de protection de la victime et d’ailleurs, il ne faut pas limiter le
droit de la responsabilité civile à sa fonction réparatrice (bien que majeure) mais les spécialistes en la matière nous
rappellent qu’il y a aussi une dimension préventive dans le droit de la responsabilité, avec un certain nombre de
mécanisme qui ont pour but de prévenir des dommages avenirs en faisant cesser l’illicite (ex. avec autour de ces notions
de prévention et réparation du dommage, la notion d’obligation extra-contractuelle, posée par la loi, avec les réactions que
la loi comporte dans l’hypothèse où l’obligation légale ne serait pas respectée).

En réalité. → Quand on parle d’obligation légale de réparer le dommage, ou de le prévenir, on parle d’un
régime juridique qui met en cause bien souvent une obligation (de réparer) extra-contractuelle qui correspond à un
droit de créance au profit de la victime contre l’auteur du dommage, et de fait, le DIP a eu tendance à poser le
régime international de cette obligation en procédant à des analyses et des qualifications en terme d’obligation extra-
contractuelle et de responsabilité civile extra-contractuelle avec une RCL propre à cette qualification et des RCJ, sur
la compétence internationale des tribunaux, dotées d’une certaine spécificité pour cette qualification.
Dans la mesure où ce régime conflictuel, en CL ou CJ, a pris son autonomie par rapport à la notion de protection
de la personne, il fera l’objet d’une étude dans le cadre d’une leçon propre, consacrée aux obligations légales ou extra-
contractuelles, la matière constituant un chapitre spécifique du DIP spécial.

Il faut quand même admettre que, au moins 2 points importants ne sont pas couverts par le régime spécial de DIP
commun de la responsabilité extra-contractuelle, alors qu’il met en cause la protection de l'individu contre autrui :
l’atteinte aux droits de la personnalité et celle aux données personnelles.
Il résulte que ces points méritent d’être étudiés ici, en 2 subdivisions.

B.1 - LES DROITS DE LA PERSONNALITÉ

Rien que par leur nom, ils montrent qu'ils sont en contact avec la personne et finalement, lorsqu’ils sont violés, à
quel point la victime de cette violation peut faire valoir ses droits pour obtenir réparation.

Ces droits, étudiés en droit civil, forment une liste variant d’un État à l’autre. En France, un volet important du
droit de la personnalité est le droit à la protection de la vie privée, la dignité de la personne humaine (art. 16 CC) et
lorsque le contexte du rapport de droit est international, la question du CL et CJ surgit.

Sur le terrain du conflit de lois. → Plusieurs remarques :

1. Le règlement Rome II, en matière d’obligations extracontractuelles sur la loi applicable à ces obligations, ce
règlement exclut la responsabilité pour atteinte aux droits de la personnalité de son domaine matériel.
a. Raison de cette absence de couverture? → Alors même que la victime de cette atteinte demande
généralement cessation de l'illicite et réparation du dommage, le lobby des médias en Europe s’est
fait très puissant lors de la négociation du règlement pour en obtenir la négociation d’une RCL qui
ne lui soit pas trop défavorable et qui lui donne le maximum de prévisibilité sur la loi applicable aux
questions d’atteinte aux droits de la personnalité.
i. Si le média est diffusé à travers les frontières et que la victime se voit outragée par le média dans
plusieurs États, le média peut souhaiter, pour une meilleure prévisibilité du risque auquel
correspond une action fondée sur la protection des droits de la personnalité, que cette action soit
toujours régie par la loi du lieu d’origine du service rendu par le média, plutôt que de voir cette
action régie par des lois infiniment variées des différents États diffuseurs.
2. Solution → le législateur européen a opté pour le silence du droit européen des conflits de loi en matière
d’atteinte aux droits de la personnalité ; donc dans chaque EM, c’est le DIP national qui s’applique sur le
 terrain du conflit de lois ; mais, quelle est la qualification des questions posées par la victime aux juridictions?
(question compliquée) :
a. Si on peut penser à une qualification “responsabilité contractuelle” car la victime demande la cessation
de l’illicite et réparation du dommage, on peut aussi pencher pour le terrain de la nationalité comme
facteur de rattachement en rapprochant le droit de la personnalité de l’état de la personne ; CdC → refus
de procéder à ce rapprochement (13/04/1988) où était en cause une atteinte à la vie privée du demandeur
et la CdC nous indique que “les conséquence de l'atteinte à la vie privée d’une personne ou de la
violation de son droit à l’image, relèvent de la loi du lieu où ces faits ont été commis” (facteur de
rattachement = responsabilité extra-contractuelle).
b. CCL → loi du lieu du délit, du fait générateur du délit (arrêt de 1988 analyse plutôt l’attente à la vie
privée et aux droits de la personne comme une atteinte à un devoir général de prudence et de diligence
avec une qualification responsabilité contractuelle à la clef).
i. Attention. → Le rôle du DIP français de source nationale, en matière de droit de la
personnalité, est tout de même fragilisé par la perspective d’une négociation au sein de l’UE
pour trouver un rattachement uniforme en la matière, dans un Règlement R.2 refondu, à une
date ultérieure.

Sur le terrain du conflit de juridictions → Quelques remarques :

- La solution est différente puisque le RBIbis de 2012 couvre la matière civile et commerciale, ce qui inclut la
responsabilité extra-contractuelle et les articles 4 et 7 de ce règlement s’appliquent donc lorsque la responsabilité
d’une personne est recherchée pour atteinte aux droits de la personnalité d’une victime.
- Par conséquent, le DIP européen des CJ s’intéresse au régime international des droits de la personnalité,
là où le DIP européen des CL reste silencieux.
- Donc les articles 4 et 7 du RBIbis donnent une option de compétence au demandeur, qui plutôt que de porter son
action devant le juge du domicile du défendeur, est autorisé à la porter devant le juge du lieu du fait
dommageable. Sa mise en œuvre, dans le cas particulier où le fait dommageable est une atteinte aux droits de la
personnalité, soulève des questions communes au droit de la compétence internationale des tribunaux en matière
d’obligations extracontractuelles (voir la leçon portant sur la responsabilité civile contractuelle).

B.2 - LE DROIT DES DONNÉES PERSONNELLES

Là encore, nous avons un qualificatif qui montre que la question n’est pas dépourvue de lien avec la personne, de
telle sorte qu’il est légitime de la traiter dans le cadre d’une leçon qui aborde les aspects internationaux de la protection de
la personne. Alors évidemment, les données personnelles sont un thème à la mode parce que les technologies encore assez
récentes, auxquelles correspondent le monde du numérique et internet, posent des problèmes cruciaux en ce qui concerne
le traitement des données personnelles et la circulation de ces mêmes données.
L’UE elle-même en a pris conscience vis-à-vis des citoyens de l’UE, et a réformé son droit en la matière dans le
cadre du Règlement Général sur la Protection des Données (RGPD), connu surtout pour les ajustements requis en 2016
après son entrée en vigueur, de la part des opérateurs du commerce électronique ; ce règlement met en place une certaine
protection des personnes physiques contre le traitement des données à caractère personnel relatif à ces personnes et
organise la libre circulation de ces données, en particulier à travers les frontières.

Attention! → Il faut avoir conscience qu’on est face à des questions qui ne sont pas essentiellement de droit
privé car, bien sur, les opérateurs du commerce électronique sont généralement des personnes privées et ce
règlement fait peser une certain nombre d’obligations et de devoirs à ces personnes sur ce sujet du traitement des
données ; mais l'objet principal du RGPD est de mettre en place un régime de contrôle par l’Etat du respect par les
opérateurs du commerce électronique des obligations prévues par le règlement pour ces opérateurs. Dans la mesure où
c’est le contrôle par l’Etat du respect de ces obligations qui est essentiellement organisé par le RGPD, on voit bien que les
questions de protection des données sont envisagées essentiellement sous le rapport du droit public.
- L’article 3 du RGPD, qui fixe son applicabilité dans l’espace, indique qu’il protège en particulier les
personnes se trouvant sur le territoire de l’UE → Comment cette phrase va être interprétée par la CJUE?
 Cependant! - Largement public, les aspects de droit privé ne sont pas oubliés mais traités dans un second temps
du règlement, en particulier l’article 82 du RGPD pose une règle matérielle européenne de droit privé de la
responsabilité, puisqu’il prévoit la responsabilité du responsable du traitement ou du sous-traitement en cas de violation
des devoirs que fait peser sur lui le RGP ; il s’agit là d’une règle matérielle.
Quelles sont les conditions de son applicabilité dans l’espace? → Doit-on s’en tenir à l’article 3 RGPD ou bien
cet article est-il conçu pour fixer l’applicabilité dans l’espace des dispositions de droit public du règlement? En tout
cas, en ce qui concerne la compétence des tribunaux, le contentieux de la responsabilité civile, en particulier fondé
sur la violation de l’article 82 RGPD, fait l’objet de dispositions : l’article 82-6 RGP et 79-2 RGPD ; en vertue
desquelles la compétence du juge de l’état membre où le responsable du traitement, ou bien le sous-traitant, dispose d’un
établissement est acquise dans le cadre de l’action en responsabilité contre l’une de ces personnes (dérogation à la règle
de coméptence juridictionnelle en matière délictuelle par le RBIbis de 2012).

Par ailleurs. → Le demandeur dispose d’une option pour placer son action devant le juge de l’EM où est
située la résidence habituelle de la victime (régime de compétence internationale direct des tribunaux qui est
clairement et expressément posée par le règlement pour le contentieux privé de la responsabilité civile extra-
contractuelle liée à la violation du droit des données personnelles).
Cour [3] du Mardi 26 janvier 2021 :

LEÇON 2 - LE COUPLE EN DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ

Le couple peut prendre des formes assez variées en DIP de la famille. L’heure n’est plus où on pouvait intituler ce
chapitre du DIP spécial “le mariage” car il existe bien d’autres cadres juridiques que le mariage pour fonder une famille.
Néanmoins, le mariage reste l’archétype du cadre juridique pour la fondation d’une famille et c’est largement
pour cette raison que cette leçon se focalisera sur le couple matrimonial, dans le cadre du mariage. Non pas que les autres
formes de couple ne posent de difficultés en DIP, simplement qu’elles sont plus ponctuelles, peut être un peu plus
atypiques et c’est la raison pour laquelle, dans le cadre de ce programme lourd, ces autres formes ne seront pas
développées en profondeur (partenariat enregistré et concubinage).

Toutefois, concernant les règles de conflits en matière de partenariat connu sous le nom de PACS, ce partenariat a
été doté d’une RCL par le législateur français, qui figure à l’article 515-7-1 CC et pose comme RCL la règle admettant la
compétence des règles matérielles en vigueur dans l’état du lieu d’enregistrement du PACS, avec cette idée que c’est dans
l’état dans lequel le partenariat enregistré a donné lieu à un registrement sur des registres publics que le partenariat
entretient les liens les plus étroits. Par conséquent, c’est cet état qui doit régir ce partenariat enregistré.
Ce qui est assez curieux dans ce facteur de rattachement, c’est que chaque État dispose de son propre droit de la
compétence internationale directe de ses autorités d’enregistrement pour préciser les conditions auxquelles
l’enregistrement peut avoir lieu devant ces autorités, et notamment les conditions de compétence directe de ces autorités.
En général, en DIP comparé, ces conditions de compétence directe sont très réduites. La plupart du temps, un simple voeu
formé par les futurs partenariats de se faire registrer dans un état donné suffit à déclencher la compétence des autorités
d’enregistrement de cet état, pour l’enregistrement du PACS, et le résultat c’est que les partenaires disposent finalement
d’une sorte de liberté indirecte de choisir la loi applicable à leur partenariat en choisissent l’état dans lequel ils souhaitent
enregistrer ce partenariat.

Pour éviter un trop grand libéralisme, avec des choix de lieux enregistrement artificiels ne correspondant à aucun
liens vécus par les partenaires, on pourrait imaginer que le législateur français, sans doute immédiatement après la RCL
posée par l’article 515-7-1 CC, pose des conditions de compétence indirecte s’imposant aux yeux de la France aux
autorités d’enregistrement étrangères et exigeant, un peu comme dans le cadre de "Simitch" en matière de jugement
étranger, un lien caractérisé minimum entre l’état du lieu d’enregistrement et la situation des (futurs) partenaires pour que
ce partenariat puisse produire des effets en france en raison d’une reconnaissance que la france accepterait d’accorder à ce
partenariat enregistré.
Malheureusement la loi est restée silencieuse, donnant le sentiment que la RCL pour le partenariat enregistré est
extrêmement libérale et il serait souhaitable que la JP, s'interrogeant sur les conditions de reconnaissance d’un partenariat
enregistré à l’étranger aux yeux de la France, remplisse le vide législatif et pose des conditions de compétence indirecte
pour l’autorité étrangère du lieu d’enregistrement du PACS, de façon à garantir qu’un lien minimum existe entre l’état
dont l’autorité a été choisi par les partenaires et la situation de ces mêmes partenaires existe bien et justifie l’applicabilité
de la loi de cet état.

<> Deux grandes questions que le couple matrimonial soulève en DIP :

1. La question de la formation du mariage?
2. La question de la dissolution du mariage?

Il est vrai que le mariage en DIP ne se réduit pas à sa formation, au tout début, et à sa dissolution, à la toute fin,
qu’elle ait lieu par le décès de l’un des époux ou par acte volontaire, de type plus ou moins complet, comme le divrocer
ou la séparation de corps. De fait, entre la formation initiale et sa dissolution finale, il y a toute une période de vie du
couple au cours de laquelle s’applique le statut des gens mariés et cette période correspond, d’un point de vue juridique, à
ce qu'on appelle la période au cours de laquelle les effets du mariage se produisent, et il faudrait normalement envisager
le mariage non seulement sous le rapport de sa formation et dissolution, mais aussi entre les deux, sous le rapport de ses
effets (de son exécution).
 On constate d’un point de vue histoire que le DIP français a effectivement évolué de cette manière, et en
particulier, la grandeur de la catégorie “effets du mariage”, en droit des conflits de loi, a été consacrée lors de la JP
"Rivière" remontant à 1953 et selon laquelle “les effets du mariage constituent une sous catégorie du statut personnel
dotée d’un facteur de rattachement influencé fortement par le statut personnel, puisque le facteur de rattachement
principal est le rattachement à la nationalité commune des époux”, ou à défaut, “le facteur de rattachement de leur
domicile commun” vient jouer un rôle dans la résolution du conflit de lois.
Le fait est aussi que cette heure de gloire des effets du mariage en DIP et de la JP “Rivière” n’est plus aujourdhui,
puisque la catégorie de questions que constituaient les effets du mariage sous l’empire de cette JP de 1953 a très
largement volé en éclats. A dire vrai, des pans importants des effets du mariage lui étaient déjà soustraits à l’époque de la
JP “Rivière”, notamment en ce qui concerne les effets patrimoniaux du mariage, puisque dès avant cette JP et sans que
cela ne soit remis en question en 1953, les effets du mariage sur les rapports patrimoniaux entre époux étaients largement
soumis à la RC en matière de régime matrimonial, et le demeure aujourd’hui ; les effets successoraux du mariage
apparaissaient comme couverts par le RC en matière successorale. Par ailleurs, la dimension alimentaire du mariage, avec
les devoirs alimentaires d’un époux vis-à-vis de l’autre apparaissent eux-mêmes comme régis par une RC propre.
On voit très clairement que la dimension patrimoniale des rapports entre époux était assez largement soustraite à
la RCL en matière d’effets du mariage : il pouvait y avoir quelques exceptions, mais en règle générale, les effets du
mariage couverts par la JP “Rivière” de 1953 n’étaient que les effets personnels du mariage.

Justement, en ce qui concerne les effets personnels du mariage, on se rend compte que postérieurement à la JP
“Rivière, des pans entiers de ce domaine ont été soustraits à la RCL retenue par cette JP de 1953, pour être soumis à des
RCL dotées d’une véritable spécificité (ex. en matière d'établissement de la filiation ans le mariage, la RCL a été posée
par l’article 311-14 CC ; en matière de indissolubilité du mariage ou de relâchement, ces questions ont été couvertes en
1975 par l’ex article 310 CC devenu 309 CC cette même année, lui même très largement remplacé par le Règlement
Rome II, sur la règle applicable au divorce et à la séparation de corps).
On se rend compte qu’il reste bien peu de choses à la loi des effets du mariage, ce qui ne veut pas dire qu’elle a
complètement disparue car il reste des domaines du droit dans laquelle cette RCL traite les questions qu’elle vise comme
des questions d’effets du mariage, et rattache la solution du conflit de lois à une approche en termes d’effets du mariage,
dans les mêmes termes que ceux suivis par la RCL en matière d’effets du mariage. On retrouve une illustration de cette
hypothèse dans l’article 370-3,1 CC concernant l’adoption, lorsqu'elle est le fait d’un couple marié, la loi applicable à
l’adoption est celle qui régit les effets de leur union, celle régissant les effets du mariage ; avec par conséquent, une sorte
de résurgence de la loi des effets du mariage comme couvrant une catégorie de questions incluant l’adoption par des gens
mariés. Dans cette hypothèse, c'est la loi de la nationalité commune des époux, ou à défaut celle de leur domicile
commun, qui s’applique à l’adoption, conformément à la JP “Rivière” de 1953.

Il y a lieu de se focaliser sur les origines et l’issue du lien matrimonial, en étudiant la formation du lien
matrimonial (section 1) , pour envisager ensuite la dissolution du lien matrimonial (section 2).

SECTION 1 - LA FORMATION DU LIEN MATRIMONIAL

La formation du lien matrimonial est une formulation qui met l’accent sur le fait que le mariage est en principe,
dans la grande généralité des cas, fondé sur un acte de volonté commun aux deux futurs époux : on est lié à une
dimension d’acte juridique dans le mariage, ça n'est pas un simple contrat.
On dit volontier, dans la suite des grands canonistes de l’époque médiévale, que le mariage est une institution
plus qu’un contrat ; mais même en temps qu’institution, il comporte une dimension d’acte juridique qui justifie que la
réglementation de sa formation mérite d’être étudiée comme en droit des contrats, la réglementation de la formation du
contrat mérite d’être étudiée distinctement de la rupture du lien contractuel.

Alors en même temps que le mariage est un acte juridique qui justifie qu’on étudie la question de la loi applicable
à sa formation, c’est aussi une donnée qui compose l’état des personnes et qui rend les questions de formation du mariage
susceptibles d’une qualification “statut personnel” ; et de fait, pendant longtemps la JP française a traité la formation du
mariage comme un élément du statut personnel, en en concluant que l’article 3-3 CC imposait de retenir la loi nationale
de chacun des époux comme étant applicable aux conditions du mariage posées pour chacun des époux, et aujourd’hui
cette solution a été consacrée de façon explicite par le législateur à l’occasion de la Réforme du mariage en 2013, dans
l'article 202-1-1er du Code civil, qui retient la nationalité comme facteur de rattachement pour les qualités et conditions
que les époux doivent remplir pour pouvoir se marier.
Donc, la formation du mariage apparaît bien comme une catégorie de questions (§1) dotée d’un facteur de
rattachement (§2) et ce sont sur ces 2 éléments qu’il faut s'attarder un peu, pour comprendre le fonctionnement de la règle
de conflit de lois en matière de mariage.

§1 - LA CATÉGORIE DE QUESTION DU LIEN MATRIMONIAL

Il s’agit ici de déterminer quelles sont les questions de droit entrant dans la catégorie de “formation du lien
matrimonial” et, à cet égard, puisqu’on a souligné le lien que cette catégorie entretien avec le statut personnel, on peut
comprendre que des questions qui feraient partie de la formation du mariage mais qui ne ressortirait pas à l’état des
personnes, mériteraient d’être soustraites à la catégorie de question de la RCL dotée d’un facteur de rattachement à la
nationalité des époux, montrant qu’elle est inspirée par des considérations tirées du droit du statuts personneL;

A cet égard, la distinction est effectivement faite avec des frontières légèrement perméables entre fond et forme.

A - LES CONDITIONS DE RÉGULARITÉ AU FOND DU MARIAGE

Ce sont les conditions dont la réglementation sur le terrain du conflit de lois par une RCL inspirée par une logique
de statut personnel est la plus certaine. Justement, l’article 202-1-1 du Code civil nous dit bien que les qualités et
conditions pour pouvoir contracter le mariage sont régies pour chacun des époux par la loi personnelle. Il s’agit ici d’une
illustration pour les conditions de fond du mariage du principe de solution des conflits de lois posées à l’article 3-3 CC.
Les empêchements à mariage qui touchent au fond du rapport en époux, au fond de l’acte juridique organisant les
rapports entre époux, sont consacrés comme question d’état des personnes par le législateur de 2013 (ex. ceux tirés de la
consanguinité, tirés de l’âge).

On remarque immédiatement qu’un régime dérogatoire est retenu par le législateur concernant certaines
conditions de fond du mariage. Il en est ainsi des de l’empêchement lié à l’identité de sexe entre les prétendants au
mariage. Cet empêchement qui a très longtemps prévalu en Droit français, puisque c’est en 2013 qu’il a disparu des
empêchements posés par la législation française substantielle, est un empêchement sur le fond.
Or, le législateur a mis en place une règle de droit international privé particulière / spéciale pour déterminer la loi
applicable à la question de savoir si l’identité de sexe entre leux deux époux est un empechement à mariage, posée à
l’article 202-1-2 CC. C’est une règle internationale de droit privée dotée d’une certaine ambiguïté mais dont le résultat
est net : elle soustrait cette question de fond concernant la formation du mariage à la RCL ordinaire prévue les questions
de fond relatives à la formation du mariage. En effet, l’alinéa 2 de l'article 202-1 CC se lit de la façon suivante : “Deux
personnes de meme sexe peuvent contracter mariage lorsque, pour au moins l’une d’entre elle, soit la loi personnelle soit
la loi de l’état sur le territorie duquel ell à son domicile ou résidence, le permet”. Cet article transforme la loi française
autorisant le mariage entre personnes de même sexe en ce que l’on appelle volontier en DIP américain “un long hard
statut” (un statut au long bras), soit un statut qui va chercher très loin les cas qui lui sont soumis alors même qu’il
n’entretiendrait avec la France que des liens très relachés.

Que constate-t-on? → En effet, pour voir la position prise par la France concernant le conflit de lois en
matière de
formation du mariage sur les questions d'empêchements liées à l’identité de sexe, on constate d’abord que d’après la RCL
spéciale applicable, la loi française s’applique aux prétendants de nationalité française. On a ici le facteur de rattachement
à la nationalité. Finalement, la solution est une simple réplique sur ce point particulier de l’article 202-1-1 CC mais, on
voit aussi que la loi française s’applique aux prétendants qui, sans être français, habitent en France. On voit encore que la
loi française s’applique au prétendant qui, sans être français ni habité en France, envisage de se marier avec un ou une
française ou avec un ou une étrangère habitant en France.
Donc ca commence à faire un domaine d'application dans la loi française qui est extrement large et, à cette
conception très large du domaine de la loi française, le législateur a entendu ajouter une occasion supplémentaire de
validation d’un mariage entre personnes de même sexe en rendant efficace en France, contrat le statut spersonnel
porhibant le mariage netre peronnes de même sexe, une loié trangère qui serait la loi de l’un des prétentendants
(nationaltié, domicile ou résidence habituelle) et qui excluerait elle-même de la liste des empechements à mariage,
l’identité de sexe.
C’est une disposition qui finalement montre assez clairement que le législateyr francais de 2013 n’a pas entendu
resté neutre vis-à-vis du marige netre personnes de même sexe dan sla RCL qu’il l’a introduite dans le CC, puisuqe la
oslution quil a mis en palce se montre globalement favorable) la légalité d’un mariage entre personnes de même sexe, que
la loi française soti applicable ou non. On est à la limite entre une règle de droit internationale privée mixte, une règle de
conflit à coloration matérielle (faveur à la validité du mariage entre personnes de même sexe), et d’une disposition fixant
des standards d’ordre public prohibant en France l’efficacité de législations étrangères retenant l’identité de sexe comme
un empechement à mariage. Un ordre public qui serait tinté de coloration conflictuelle, avec la léncesit de certains liens
avec un pays admettant a validité d’un mariage entre personnes de même sexe pour que cet ordre public fonctionne.

C’est dans cette direction que s’est engagée la Cour de cassation dans un arrêt du 28 janvier 2015, dans un
contexte particulier où la RCL en matière de formation du mariage était fournie par une convention bilatérale conclue
entre la France et le Maroc de 1980. Selon cette convention, le mariage était régi quant à sa formation par la loi nationale
de chacun des époux. Dans l'affaire tranchée, l’un dex époux est de nationalité marocaine, or cette loi est encpreà ce jou
rporhibitve du mairage entre personnes de même sexe, de telle sorte que si on appliquait la RCL conventionnelle, on
arrivait à l’annualtion du mariage concu en France postérieuement à la loi française de 2013, entre un maroccain et un
français de même sexe. Pour éviter cette solution qui parait caduque suite à l’entrée en vigueur de l’article 202-1-2 CC, la
CdC a précisant exploité une lecture de cet article en terme d’ordre public pour en arriver à la conclusion que la loi
marociane compétente désignée par la convention bialtérale de 1980 était contraire à l’OPI français en ce qu’elle
itnerdisiat le mariage enter personnes de même sexe, dès lors que pou au moins l’une d’entre elle, soit la loi personne ou
celle de l’état de la résidence, le permet. Il y a ici un ordre public assorti de conditions de rattachement avec un état dont
la loi autorise le mariage entre personnes de même sexe qui est tout à fait apparent dans cet arrêt de 2015.

Quand est-il des conditions de forme du mariage?

B - LES CONDITIONS DE RÉGULARITÉ FORMELLE DU MARIAGE

Est-ce que ces conditions de régularité formelle du mariage sont fournies par le statut personnel des futurs époux
ou bien est-ce une autre loi qui aurait un titre à les régir? Et, puisqu'on est en face de questions de forme du mariage, on
pense à la loi applicable à la forme des actes juridiques, avec pour conséquence que les conditions de forme du mariage
serait soustraite à la catégorie "formation du mariage” de la RCL retenant la nationalité comme facteur de rattachement,
et serait soumise à la RCL en matière de forme des actes juridiques, laquelle prévoit l'applicabilité de la “lex loci actus”,
la loi du lieu où l’ate est formé, soit le lieu de célébration en ce qui concerne le mariage.

Il est vrai que les conditions de forme du mariage prennent une tournure et un poids particulier en raison de
l'importance à laquelle correspond cet acte fondateur de la famille. Cette importance conduit généralement le législateur
en droit substantiel à donner à l’acte de mariage une certaine solennité, en entourant sa célébration de conditions de forme
particulièrement importantes, qui font de cet acte autre chose qu’une simple formalité.
Donc, il y a place ici pour un questionnement sur l point de savoir si vraiment les solennités relatives au mariage,
dans le cadre de sa formation, sont régies par le statut personnel / loi nationale, ou s’il ne s’agit pas plutôt de solennités
qui mériteraient d’être régies par la loi applicable à la forme des actes juridiques.

C’est une question délicate, puisque lorsque les solennités entourant la célébration du mariage ont été violés, une
sanction comme l’annulation du mariage est susceptible d’être prononcée. Autrement dit, le mariage étant annulé, les
époux unis par ce lien reprennent leurs qualités respectives de célibataires et sont dès lors soumis au statut de gens non
mariés et on voit l'interférence que les questions de forme peuvent avoir avec les questions d’état des personnes. Ce qui
fait qu’en réalité, ces questions se trouvent au croisement entre 2 catégories du DIP qui sont la catégorie forme des actes
et celle d’état des personnes. On retrouve cette donnée en DIP français, où les aspects formels prédominent de telle sorte
que la RCL en matière de statut personnel est écartée, mais cette prédominance n’est pas absolue : il reste pour une
certain nombre de questions de forme du mariage, une importance de la loi nationale avec l’idée que la question de forme
du mariage n’est pas complètement étrangère à des questions d’état des personnes.
 On peut d’abord constater qu’en DIP français, les questions de régularité formelle du mariage ne sont pas en
principe des questions d’état des personnes (B.1).

B.1 - LES QUESTIONS DE RÉGULARITÉ FORMELLE DU MARIAGE NE SONT PAS, EN PRINCIPE, DES
QUESTIONS D'ÉTAT DES PERSONNES

La solution retenue par le DF des conflits de lois en matière de loi applicable aux conditions de validité formelle
du mariage a dès avant le Code civil et ultérieurement aussi été traitée comme une question de forme des actes, avec
applicabilité de la RCL classique en la matière, “locus regit actum” la loi en vigueur dans le lieu de formation de l’acte en
régit les conditions de formation.

Le législateur a, en 2006, consacré cette solution traditionnelle dans une dispositione expresse du Code civil, à
savoir l’article 171-1-1er du Code civil, montrant donc que d’une façon générale, les question de régularité formelle de
l’acte matrimonial sont des questions de forme et donc sont soustraites à la catégorie état des personnes.
Dès lors que la validité du mariage n’est pas soumise à la même loi selon que l’irrégularité est formelle ou de
fond, vont surgir les questions de qualification en vue de déterminer si le point faisant difficulté dans la célébration du
mariage, eut égard à la validité de celui-ci, est un point de fond régi par la loi nationale ou un point de forme régi par la
loi du lieu du mariage. C'est justement à l’occasion d’une telle question de qualification que la JP “Caraslanis” en date du
22 juin 1955 (S1) a eu l’occasion de préciser que le caractère religieux ou laïque du mariage est une question de forme
aux yeux du DIP français, de telle sorte que c’est la RCL en matière de forme qui désigne la loi applicable à la régularité
du mariage sur le terrain du caractère religieux ou laïque de la célébration.

B.2 - LES TEMPÉRAMENTS À CE PRINCIPE DE NON CONTACT ENTRE RÉGULARITÉ FORMELLE DU

MARIAGE ET ÉTAT DES PERSONNES

Une fois qu’on a affirmé le principe selon lequel les questions de régularité formelle du mariage ne sont pas
traité en DIP français comme des questions de conflits de loi en matière de statut personnel, on doit compléter
l’affirmation par une série de tempéraments qui montre que ces questions de régularité formelle tout de même en
contact avec les problèmes d’état des personnes. → 3 données de droit positif en ce sens :

1. Les mariages consulaires. - C’est l’article 171-1,2 du Code Civil qui envisage le régime international du
mariage consulaire, couplé avec l’article 48 du CC, l’hypothèse est celle du mariage à ‘létranger est celle de 2
ressortissants français ; le consul de france dans le pays où le mariage a lieu, peut procéder à la demande des
ressortissants français, à la génération de ce mariage, ou à défaut les agents diplomatiques français ; dans
l’hypothèse où le consul français célèbre le mariage français, il applique aux époux le droit français, non
seulement les règles française applicables classiquement aux questions de fond sur le fondement de l’article 202-
1,2 CC, mais aussi aux questions de forme du mariage par dérogation à l’article 171-1,1 CC.

2. Les mariages mixtes. - Ceux entre un prétendant français et un autre étranger, pendant longtemps le mariage
consulaire n’était admis que si le mari était de nationalité française ; la femme française ne pouvait pas se marier
sous la forme consulaire (ex. art. 170 CC → abandon législativement en 2003, et l’article 171-1 CC admet ce
mariage consulaire pour tous) ; le caractère formel des conditions de célébration du mariage est gommé par le
mariage consulaire puisque ces conditions de forme restent soumises à la loi française de la nationalité de l'époux,
ou du moins de l’un deux, alors pourtant que le mariage est célébré à l’étranger.

3. Les mariages blancs / simulés. - Posés à l’article 171-2 CC, toujours dans le cadre de la réforme de la
réglementation du mariage en 2006, cet article vient forcer la compétence d’une règle française de forme, alors
même que le mariage a lieu à l’étranger, dès lors que l’une des parties au mariage projeté est de nationalité
française ; dans ce là, ce mariage doit être précédé de la délivrance par l’autorité française d’un certificat de
capacité patrimoniale, accordé après accomplissement des formes de publicité du projet de mariage, prévu par
l’article 63 du Code civil, la publication des bancs, complété par l’audition des 2 époux par l’officier de l’état
civil. Ces règles de forme tendent à lutter contre les mariages simulés à l’étranger, célébrés aux fins de contourner
 la législation française relative à l’acquisition de la nationalité française par le mariage, ou à la mise à disposition
d’un titre de séjour lui permettant de s’introduire et demeurer légalement sur le territoire français.
Ici, les conditions de forme, pour éviter d'être contournées par la célébration du mariage à létranger, et
leur applicabilité conformément à l’article 171-1 CC, ce conditions de forme restent compétentes pour régir le
mariage projeté dès lors que l’un des futurs époux est étranger : c’est la nationalité française de l‘un des époux
qui justifie la compétence d’une loi française, pourtant de forme (lien étroit entre mariage et statut personnel).

4. Les mariages par procureur. - Hypothèse de l’article 146-1 CC, tel que réformé en 1996 ; soit le mariage dans
lequel l’un des époux est absent lors de la célébration du mariage mais est représenté par quelqu’un qui a reçu sa
procuration pour procéder à l’acte de mariage en son nom et pour son compte. C’est une figure du mariage peut
implantée en France, le législateur a pris conscience de ce que l’absence de l’un des époux au mariage
correspondait à un encouragement des mariages simulés. Il a opté pour l’interdiction, à l’article 146-1 CC, pour
l’interdiction du mariage par procureur pour les français.
- Est-ce dès lors une question de fond ou de forme? → C’est plutôt une question de forme, le fond étant
plus en rapport avec la volonté elle-même qui reste présente lorsqu’on se fait représenter, mais le fait
est que la CdC s’est plutôt orienté vers une qualification comme condition de fond (15/07/1999)
indiquant que l’article 146-1 pose des conditions de fond du mariage régies par la loi nationale de
l’époux.
- Doctrine. - Les formes habilitantes sont rattachées aux questions d’état et le fait est que le 8 mars 2020,
la première chambre civile de la CdC a consolidé cette analyse en consacrant à nouveau cette
qualification de condition de fond du mariage en ce qui concerne la présence de l’époux.

§2 - LE FACTEUR DE RATTACHEMENT DU LIEN MATRIMONIAL

On est dans l’hypothèse où la question de la formation du mariage s’analyse en question de statut personnel, de
tel sorte que ca n’est pas la règle de conflit en matière de forme de mariage qui s’applique mais bien celle en matière de
fond, que l’on soit en présence d’une question de fond intégrant la catégorie “formation du mariage” concernant le statut
personnel, ou bien que la question de forme face l’objet d’un traitement emprunté au statut personnel, en raison des
contacts entre la forme et le statut personnel.
Dès lors que le statut personnel est en cause, on se doute qu’en DIP française, compte tenu de l’article 3-3 CC,
c’est la nationalité qui constitue le facteur de rattachement.

A - LA NATIONALITÉ COMME FACTEUR DE RATTACHEMENT

Le rattachement à la loi nationale, en matière de statut personnel est de tradition en DIP français posé à l’article 3-
3 CC et 202-1,1 CC, simplement, ce rattachement à la loi nationale vient poser problème chaque fois que les époux ne
sont pas tous deux de la même nationalité. S’ils sont tous deux de la même nationalité, l’acte de mariage va être régi de
façon homogène, pour les conditions relatives de l’époux par sa loi nationale et vice versa : il s’agira dans les deux cas, de
la loi française, celle-ci s’appliquant à la régularité au fond du mariage.
la solution retenue par la France consiste à ne pas faire appel à un facteur de rattachement subsidiaire comme le
domicile mais à admettre la compétence de la loi de chacun des époux en limitant les questions que cette loi traite aux
questions l‘imposant à l’époux concerné : les conditions relatives à l’homme sont régies par sa loi nationale, et vice versa.
C’est le principe de l’application distributive de la loi nationale de chacun des époux, qui permet largement de régler la
difficulté de la différence de nationalité entre chacun des époux, mais pas toutes car certains empêchements à mariage
sont bilatéraux, qui produit indissociablement des effets à l’autre en s’appliquant à son national (ex. mariage interdit entre
son oncle et sa nièce, quand bien même sa propre loi le lui permet).

Cour [4] du Mercredi 27 janvier 2021 : pas de nouvelles, bonne nouvelle?

B - LA MISE EN ÉCHEC DE LA LOI NATIONALE PAR LA LOI ÉTRANGÈRE HEURTANT L’OPI

SECTION 2 - LA DISSOLUTION DU LIEN MATRIMONIAL

Cour [5] du Mardi 2 février 2021 : pvs absent

Cour [6] du Mercredi 3 février 2021 : pvs absent

Cour [7] du Mardi 9 février 2021 :

Cour [8] du Mercredi 10 février 2021 :

Cour [9] du Mardi 16 février 2021 :

Cour [10] du Mercredi 17 février 2021 :