Introduction

Traditionnellement le DIP est défini comme étant l’ensemble des

règles (normes) appliqués ou applicables aux personnes privées ou
publics impliquées dans des relations internationales c’est-à-dire
comportant un élément d’extranéité.
A cet effet l’article 2 du code de DIP issue de a loi n 98-97 du 27
novembre 1998 dispose que « est international le rapport de droit
rattaché ou moins par l’un de ses éléments déterminants a un ou
plusieurs ordre publique autre que l’ordre public tunisien ».
Il découle de cette définition que le DIP est un droit spéciale qui se
distingue des autres branches de droit ; par son contenu et ses
spécificités.
Il se distingue d’abord du droit interne ence sens qu’il encadre des
relations, situations ou des statuts à caractère international : c’est son
objet.
Il se distingue aussi par la souveraineté à laquelle il est rattaché qui est
la souveraineté de l’Etat.
Il se distingue par le caractère international de ses sources.
Il se distingue aussi du droit international public qui régit et encadre
les litiges entre les personnes de droit international public s’agissent
des Etats et organisations internationales.
Cependant il y’a un chevauchement entre le droit international public
et le droit international privé au niveau des personnes des deux droit.
En ce sens que le DIP encadre des relations, situations ou des statuts
juridiques àcaractère privé dans lesquelles sont impliquées des
personnes de droit public notamment les Etats et leurs
démembrements.
Il découle de cette définition aussi que le domaine du DIP est large et
ouvert :
 LARGE : parce qu’il englobe plusieurs matières et plusieurs branches
ettouche plusieurs systèmes juridiques et juridictionnels
OUVERT : en ce sens que les relations, situations ou des statuts a
caractère international sont indéterminées et
incirconscriptibles du fait de leur caractère privé DIP :
c’est-à-dire dépendante de la volonté individuelle et •complexe
•ouvert
se rapportant à des intérêts privé. Et d’autres part •conflictuel
du fait de la diversité de lien de rattachement donc •divergent
l’élément d’extranéité. •composite
• volontaire
Il découle aussi de cette définition que le DIP est un •pluralisme
droit conflictuel : en ce sens qu’il trouve sa naissance
dans un climat conflictuel ; il s’agit tout d’abord d’un
conflit entre systèmes juridiques et de conflit des
ordres juridiques et juridictionnels nationaux. Donc le DIP opère dans
ce climat ; il ne s’agit donc pas réellement d’un conflit des lois mais de
conflits entre ordres juridiques différents que les éléments de
rattachement, issus de la situation ou rapport juridique, peuvent donner
compétence législative pour le conflit entre ordre juridique et
compétence juridictionnelle.
C’est pour cette raison qu’une certaine doctrine parle de conflit de
souveraineté, mais si ça peut se vérifié en droit public oùla souveraineté
reste l’élément déterminant dans les rapports internationaux ça ne se
vérifie pas en DIP car l’Etat devenu un simple citoyen international, un
simple acteur économique lorsque il agit comme personne privé
(impliqué dans un rapport privé).
C’est ce qu’on observe lorsqu’il s’agit de l’immunité international de
l’Etat que ce soit l’immunité de juridiction ou l’immunité de
juridictionnelle qui est devenue par conséquent une immunité relative
limitée aux actes accompli dans le cadre des activités de souveraineté
ou de services public ; pour ce qui est de l’immunité de juridiction est
bien affectée à des activités de souveraineté ou de services public
conformément aux article 19 et suivant du code de DIP.
Cette définition montre aussi que le DIP est un droit voué aux
divergences et pluralismes certains auteurs parlent d’un droit
composite et complexe.
S’agissant des rapports privés internationaux ; une branche du droit
international ; s’y distingue malgré son caractère privé et son lien
étroit voire son origine qui en faisait une partie intégrante du DIP ;
c’est le droit du commerce international qui peut se définie comme
« l’ensemble des normes appliqué ou applicables aux opérateurs
économiques internationaux ». Son domaine subjective c’est-à-dire les
opérateurs du commerce international ne sont pas autres que les
personnes privées et publics impliquées dans des opérations de
commerce international ; c’est les mêmes personnes de DIP qui ne sont
pas nécessairement des commerçants au sens stricte du terme.
Le domaine objectif du commerce international couvre les opérations
économiques à caractère international donc tous les échanges
économiques internationaux.
Le droit du commerce international est l’expression du DIP réellement
international en se sens qu’il est constitué de ce qu’on appelle la lex
mercatoria qui est constituée par des règles et des normes
universellement reconnues comme applicables d’une façon directe aux
opérations de commerce international pour donner une solution au
fond du litige sans recours aux conflictualisme de la méthode
conflictuelle savinienne basée sur la règle de conflit qui désigne l’ordre
juridique compétant pour régir le rapport et solutionner le litige .
Le droit du commerce international a aussi participé à la définition et à
la matérialisation de ce qu’on appelle l’ordre public réellement
international.
Il se dégage de cette définition aussi que le DIP est un droit
volontariste c’est-à-dire un droit ou la volonté joue un rôle très
important voir parfois déterminant.
L’Etat étant un sujet du DIP ; lorsqu’il agit comme personne privée
participe a la création du DIP donc par la volonté collective ; donc par
sa législation. En effet les sources positives du DIP sont
essentiellement des sources internes à l’exemple du code de DIP
tunisien ou du code de l’arbitrage ; les
Le rôle de la volonté apparait
conventions internationales sont conclues et comme :
ratifiées et exécutées directement ou à travers → Sujet du DIP
la justice étatique (compétence internationale →Créatrice du DIP
des juridictions tunisiennes ; l’exequatur des
discisions étrangères ; la réciprocité ;
l’immunité internationale.
La volonté aussi c’est la volonté individuelle ; c’est-à-dire des personnes
physiques et morales qui sont les sujets principaux et ordinaires du
DIP : cette volonté aussi créatrice du DIP.
La volonté se manifeste aussi à travers ce qu’on appelle le contrat-loi :
c’est à dire le contrat qui constitue en soi la loi des parties non pas
parce qu’il exprime les obligations contractuelles uniquement mais
aussi et surtout parce qu’il établit ou consacre ou empreinte les règles ;
ou bien ; il fait référence aux règles de fond même procédurale
auxquelles doit être soumis le contrat : ou bien dans sa totalité ou en le
morceler : c’est le dépeçage de contrat.
La volonté individuelle participe indirectement à travers ce qu’on
appelle en matière de procédure« les accords procéduraux » tel que les
conventions d’arbitrage qui peuvent contenir des règles établie par les
parties concernant la construction du tribunal arbitral ou le délai
d’arbitrage ou par l’élection du for c’est-à-dire la désignation du
tribunal compétente (ordre juridique compétant).
Sur le plan du fond : le rôle de la volonté apparait aussi à travers la
détermination de la compétence législative c’est à dire à travers le choix
de la loi compétente pour régir le contrat ou le litige.
Le rôle de la volonté apparait aussi à travers quelques techniques de
DIP tel que la technique de la qualification : la qualification peut se
faire par les catégories établies par les accords internationaux ; la
qualification peut être faite par les parties par exemple : la qualification
de l’arbitrage interne ou international : il s’agit d’une internationalité
subjective et fictive qui ne peut pas être réelle.
Le volontarisme en DIP se manifeste à travers le rôle que joue le
contrat en DIP.
A cet égard et en plus de ce qui a était dit à propos du rôle de la volonté
individuelle on assiste en DIP a un phénomène nouveau : c’est le
phénomène du contractualisme. ‫النمذجة العقدية‬
Le rôle de la volonté d’une façon générale exprime en quelques sortes
le pragmatisme du DIP en ce sens qu’il permet de pallier a l’absence de
la souveraineté international d’une part et l’impossibilité d’universaliser
le DIP ou l’impossibilité de concilier entre les ordres juridiques et
juridictionnels, de tel manière une certaine doctrine fait de l’autonomie
de la volonté international « le for international » «‫» لالرادةالدوليةالسيادة‬.
Une autre doctrine qui devient de plus en plus populaire considère
l’arbitrage internationale est la justice naturelle des relations
internationales.
L’objet du DIP :
En définissant le DIP nous avons insisté sur le caractère conflictualiste
ou le conflictualisme ; on a insisté aussi sur le caractère technique et
pragmatique de cette branche de droit et sur son caractère
volontariste : on doit remarquer qu’il ya un rapprochement à faire entre
ces 4 caractères principaux et l’objet du DIP nationalisé par les
branches de DIP.
A cet égard la doctrine a dégagé 3 écoles dans la détermination de
l’objet du DIP.
•une tendance minimaliste.
•une tendance médiale.
•une tendance extensive
 A-Ecole minimaliste :
Suivant cette école l’objet de DIP se limite au conflit de loi donc a la
compétence législative c’est la thèse du droit allemand.
La justice, la nationalité et les conditions des étrangèressont l’affaire de
l’Etat national qui détermine ses sujets : c’est-à-dire le national ; et par
conséquent l’étranger le non national c’est lui aussi qui détermine et
fixe le statut de l’étranger c’est-à-dire les règles qui régissent les règles
d’entré ; le séjour ;et l’exercice de ses droit et ceux d’une façon direct
c’est-à-dire a travers des règles matérielles qui vont s’appliquer
directement par la volonté de l’Etat et au nom de sa souveraineté.
Mais cette thèse a fait l’objet de plusieurs critiques qui lui ont été
adressé par la doctrine extensive. Ces critiques sont les suivants :
→ le conflictualisme dans le DIP ne se limite pas en conflit de loi ; il
s’étend naturellement et logiquement au conflit de juridiction en ce
sens que la compétence internationale est une compétence d’ordre car il
s’agit d’un conflit entre ordre juridique et ordre législatif concernant le
conflit des lois.
Il ne s’agit pas de conflit dans le cadre d’un système unique, mais d’un
conflit entre des juridictions dans des ordres juridictionnels différents.
A cet égard il faut noter qu’il ya plusieurs conflits en droit
international : il y’a les conflits de souveraineté entre Etats.
•Il y’a le conflit de loi interne dans un ordre juridique national.
•Il y’a le conflit entre souveraineté colonial et la souveraineté de
l’Etat colonisé.
•il y’a aussi le conflit entre ordre juridique et ordre juridictionnel
objet de DIP qui en fait de compte la doctrine moderne considère
comme conflit d’intérêt sur la scène internationale dans les
rapports internationaux et non pas un conflit de souveraineté
comme le disait la doctrine ancienne, ni un conflit de système,
comme le qualifie savinnie « le père du conflictualisme ».
→ La 2emecritique : il y’a une relation solide entre la compétence
juridictionnelle et la compétence législative en ce sens que dans
plusieurs hypothèses il y’a une unité de compétence parce que la
compétence juridictionnelle attire la compétence législative.
C’est le cas en matière de droit réel immobilier car le juge compétent
est le juge du lieu de situation de l’immeuble c’est-à-dire l’ordre
juridictionnel de l’Etat ou est situé l’immeuble ; l’ordre législatif
s’identifie de la même manière c’est l’ordre juridique de l’Etat sur lequel
se situé l’immeuble : « c’est la règle de la lex rei sitae ».
C’est aussi le cas de la compétence en matière de délit en matière de la
responsabilité délictuelle et la loi de lieu de commission de délit ou la
loi de lieu de réalisation du dommage.
Logiquement pour déterminer l’ordre juridique compétent en cas de
litige on doit connaitre le juge compétent qui va recourir au système
de conflit de son ordre juridique pour déterminer le droit compétent.
B- La thèse médiale :
La thèse médiale se distingue de la thèse minimaliste parce qu’elle
ajoute aux conflits des lois, les conflits des juridictions ; C’est la thèse
adopté par l’école anglo-américaine.
Suivant cette thèse ; chaque fois qu’on se trouve dans une situation
internationale ; la solution du litige appelle nécessairement a deux
types des compétences :
 Et ce pour
plusieurs raisons :
La compétence La compétence
-le conflictualisme législative
juridictionnelle en DIP. Nous permet de déterminer
Nous permet de déterminer -la responsabilité l’ordre juridique compétent
c’est-à-dire le droit applicable
l’ordre juridictionnel compétent du juge saisi. au fond du litige issu de la dite
donc le juge compétent pour
En effet ; le juge
connaitre le litige qu’il soit un situation conflictuelle.
va qualifier la
ordre juridictionnel étatique ou Il est uniquement reconnu que
la compétence juridictionnelle
situation
arbitral ou international.
constitue un probable à la
juridique et la compétence législative.
classer dans une
catégorie juridique, la localiser dans un lien juridique pour juger de
sa compétence.
S’il se déclare compétent il passe à la deuxième phase : c’est la
désignation du droit compétent applicable au fond par le biais de la
technique juridique consacré par son système de conflit qui peut
être l’une des techniques ou méthodes reconnues en DIP à savoir la
méthode conflictualiste fondée sur les règles matérielles ou la
méthode conflictuelle ou la méthode de proper Law ; d’où le
phénomène du « forum shoping » qui est l’origine de la fraude en
DIP.
La compétence juridictionnelle attire parfois la compétence
législative soit directement : lorsque il ‘y a identité de compétence
c’est le cas du statut réel et immobilier ou la compétence
juridictionnelle relève du juge du lieu de situation d’immeuble ; la
compétence législative est attribuéeà l’ordre juridique du lieu de
situation de l’immeuble « la lex sitea ».
C’est aussi le cas de compétence juridictionnelle exclusive ou il’ y a
l’identité de compétence a l’article 8 du code de DIP.
Indirectement : ce parallélisme issu d’un artifice fait par l’une des
parties généralement le demandeur qui va choisir entre les ordres
juridiques compétents ; notamment le système de localisation du
litige et le système de rattachement celui qui conduira a
l’application du droit préféré par le demandeur ; le contenu de la
matière de conflit des juridictions est un contenu essentiellement
procédural. Il englobe la compétence juridictionnelle ;les règles des
procédures applicables ; l’exception de l’immunité, l’exequatur et
l’exécution des decisions étrangères.
Les conflits des juridictions se distinguent aussi des conflits des
lois par le mode de la résolution des conflits donc par la technique
adoptée en matière de conflits des juridictions, généralement en
matière de conflits des juridictions il n’ya pas de pluralité des
méthodes.
Il s’explique aussi par le mode d’attribution de compétence et le
procèdé d’élection du for ; en effet il ne s’agit pas de rattacher le
litige a un système juridique ou a une loi ni de choisir directement
une solution au fond ; en procèdant aux critères de rattachement de
la règle de conflit ou par le procède de principe de préférence de la
méthode impressionniste proper Law ; pour déterminer la loi la
plus appropriée au litige MAIS il s’agit autrement de la localisation
de litige c’est-à-dire la détermination du point d’appui du litige ;le
centre de gravité ; qui permet de lui attribuer un siège
géographique ; ce siège de litige déterminera l’ordre juridictionnel
compétent c’est pour cela que la compétence juridictionnelle
dépendra de la dite localisation.
Ainsi les litiges relatifs a un droit réel immobilier trouve leur
centre de gravité au lieu de situation de l’immeuble.
En matière de délit ; le siège du litige sera le lieu de survenance
dudélit ; pour ce qui est du dommage le siège du litige est dans le
lieu de survenance du dommage.
c-La thèse extensive :
La thèse extensive étend l’objet du DIP a la nationalité et au statut
etranger.
Cette doctrine est consacrée en droit français ainsi qu’en droit
tunisien ; et pour la majorité des systèmes juridiques actuels.
Mais le code du DIP ne traite que des conflits des lois et des
conflits des juridictions mais la nationalité est laissée aux textes
spéciaux qui la réglementent :
pour le code de la nationalité de 63-6 du 28 -02-1963 et les
conditions des étrangers par la loi n°7 du 1968 qui fixe les
modalités d'entrée et de séjour des étrangers les convention et les
traités internationaux.
La thèse extensive du DIP à été confirmée par le représentant du
gouvernement tunisien lors des travaux préparatoires du code de
DIP.
 en vertu du principe de libre choix de l'Etat de ses nationaux et la
détention de l'état de sécurité qui lui confere le pouvoir de
déterminer les règles de police et de sécurité donc les règles
consacrantl'entrée et le séjour des étrangers ces deux matières
deviennent de plus en plus conflictuelles sous l'effet des actions de
droit international public et privé au nom du respect des principes
du droit international et du respect du droit de l'homme et pouvoir
du droit humanitaire et sous l'effet de la pluralité de nationalités
donc du concours de nationalité ou l'absence de nationalité.
D’un autre coté la nationalité est traditionnellement un élément de
rattachement c'est un lieu de rattachement objectif en matière de
statut personnel l'État et de capacité en ce sens que dans ces
matières en règle générale la loi compétente est la loi nationale de
l'intéressé. D’ailleurs la notion de domicile d'origine adoptée en
droit anglo-américain fait référence en réalité à la loi nationale
originale de l'intéressé.
En effet le rattachement personnel persiste encore même dans
notre code de DIP notamment en ce qui concerne les droits des
personnes.
En effet l'article 39 du code de DIP dispose que « le statut
personnel est régi par le droit national de l'intéressé ;si l'intéressé
bénéficie de plusieurs nationalités le juge retiendra la nationalité
effective ».
L’article 40 : « la capacité d'exercice des personnes physiques est
régie par la loi nationale celle des personnes morales est régie par
la loi de l'Etat où elles exercent leur activité … »
L’article 41 « La tutelle est régie par la loi nationale du mineur ou
de l'interdit… »
Et il en est de même en matière du droit de la famille (article 45) et
en matière de succession article 54.
on doit ajouter une aussi que la Constitution tunisienne de 27
janvier 2014 fait des droits fondamentaux des droits de l'homme et
des standards internationaux des références principales voire des
critères de constitutionnalité et de légitimité .
CHAPITRE I : Les modes de résolution des conflits en
DIP
(Méthodes de DIP)

Le domaine du DIP est diversifié et ouvert et aussi se caractérise

par la dualité de conflit( conflits des lois et conflit des juridictions)
et comme projection de cette dualité une dualité législatives et
juridictionnel une diversité d'approches et de méthodes est apparue
entre les systèmes juridiques.
cette diversité trouve sa source essentielle dans le but d’assigner
chaque système à la méthode ou a la technique adopteée à cet égard
.deux approches essentielles dont la première est la plus ancienne
et la plus répandue consiste à gérer le conflit de loi plus qu'a le
résoudre c est la méthode savignienne bilatérale.
La seconde méthode vise plutôt à liquider le conflit éviter le conflit
par l'universalisation des solutions de fond applicable directement à
la situation conflictuelle en autorisant la loi applicable à régir
directement le fond du litige d'où cette dualité de méthode la
méthode indirecte et la méthode directe.
La méthode indirecte
Elle est dite méthode indirecte parce qu elle ne donne pas une
solution au fond du litige directement c'est-à-dire à travers une
règle de fond qui va s'appliquer au rapport ou à la situation
litigieuse mais elle procède indirectement à travers des
techniques spéciales c'est la technique de rattachement par le
billet d'une règle spécifique dite la règle de conflit ou de
rattachement.
le caractère indirect apparaît à travers une dualité de système
interne à cette méthode un système de rattachement et un
système de conflit que regroupe l'ensemble des règles de conflit
dans chaque ordre juridique et un système de fonds qui regroupe
les règles de fond qui vont donner la solution au fond du litige ,et
les systèmes de fond c'est le droit positif applicable au fond dans
chaque ordre juridique mais s'agissant d'une situation comportant
des éléments d extranéité . la solution au fond n'est pas
automatiquement donnee par le droit positif de fond de l'État
dufort saisi par le biais d'une règle de conflit appropriéepour
guider le juge dans la désignation de la loi applicable au fond du
litige d ou le caractère indirect de cette méthode on a conclu que
cette méthode ne fait que gérer le conflit elle ne l’évite/liquide
pas .
La gestion des conflits des lois dans cette méthode indirecte se
fait essentiellement par la technique de la règle de conflit et par la
détermination du statut de droit étranger devant le juge saisi
Sous-section première : la règle de conflit
on peut définir la règle de conflit comme la norme issue un
système de conflit d'origine interne ou international qui permet
au juge saisi des litiges à caractère international de rattacher le
rapport ou la situation ou le statut litigieux en le qualifiant en vue
de le classer dans une catégorie juridique ;et à travers un critère
de rattachement neutre ; à un droit de fonds qu'elle déclare
compétent pour donner la solution au fond
on peut résumer cette définition en disant que la règle de conflit
est la norme de rattachement du rapport international à l'ordre
compétent ; le caractère technique de la règle de conflit ;le
caractère préalable de son intervention ; la fonction de
rattachement a été la source de débat sur sa nature juridique aussi
bien concernant sa juridicité que ça fonction puisque elle incarne
une technique plus qu'un contenu juridique ; une manière de
procéder face à un conflit de lois et puisqu'elle intervient d'une
façon préalable et comme préalable nécessaire à l'intervention des
règles de fond c'est pour cela que certains auteurs la qualifient de
règle de forme ou règle de procédure notamment pour expliquer
et soutenir le caractère impératif et d'ordre public qui lui a été
traditionnellement attribué mais qui actuellement s’y estampe.
il découle de ces remarques préliminaires et de cette définition de
la règle de conflit se distingue par son articulation, construction ,
caractéristiques et par son évolution.
Paragraphe 1 configuration de la règle de conflit
Il opère de cette définition de la règle de conflit complexe à trois
composantes d’où sa neutralité qui lui donne un caractère
bilatéral.
A-Eléments constitutifs de la règle de conflit :
Si on part de l'exemple donné par l'article 70 du code de DIP
dans son paragraphe 1er qui dispose que « la responsabilité
extracontractuelle est soumise à la loi de l'État sur le territoire
sur lequel s'est produit le fait dommageable »
si on part de cet exemple on distingue les trois éléments
suivants :
Premier élément : c'est la catégorie juridique dans laquelle va
être insérée la situation juridique conflictuelle c'est la catégorie de
la responsabilité délictuelle
Le deuxième élément : c'est le critère de rattachement de cette
catégorie juridique à un ordre juridique compétant : c’est le lieu
de survenance du fait dommageable.
Le troisième élément : c'est la résultante/lien des deux autres
éléments : c'est l'ordre juridique compétent ; c’est le droit de
l'État sur le territoire duquel le fait est survenue.
→Toute règle de conflit contient ces trois éléments.
1- La catégorie juridique :
si on se réfère à l'article 26 du code de DIP du chapitre Ier du
titre V réservé aux dispositions générales ;une directive Générale
a été faite par le législateur à propos des fonctionnement de la
méthode conflictualiste .
en effet cet article dispose que « lorsque le rapport juridique est
international le juge applique des règles prévues par le présent
code a défaut des règles le juge dégagera la loi applicable par une
détermination objective de la catégorie juridique de
rattachement ».
Dans la directive de rattachement objective l'article 26 ajoute que
« La qualification s'effectue selon les catégories du droit tunisien
si elle a pour objectif d'identifier la règle de conflit permettant de
déterminer le droit applicable. Aux fins de qualification, l'analyse
des éléments d'une institution juridique inconnue du droit tunisien
s'effectue conformément au droit étranger auquel elle appartient.
Lors de la qualification, il sera tenu compte des différentes
catégories juridiques internationales et des spécificités du droit
international privé. La qualification dans le cadre des traités
internationaux sera effectuée en fonction des catégories
particulières des traités en question. »
Il se dégage de ces articles que la qualification constitue dans le
processus de rattachement une préalable nécessaire à la
détermination de la règle de conflit compétente puisqu’en partant
de la catégorie juridique pour connaître la règle de conflit qui va
permettre à déterminer la loi applicable au fond.
La détermination de la catégorie juridique passe par un autre
préalable .C'est l'opération de qualification car on qualifie pour
classer. Unjuge saisi de la situation juridique il va l’apprécier en
vue de la qualifier pour la classer dans la catégorie adéquate pour
déterminer la règle de conflit qui va lui indiquer la loi applicable à
travers le critère de rattachement qu’elle retient.
Mais s’agissent d’un système national de conflit ; les catégories
juridiques de classement sont cherchées dans le droit du for.c'est
la directive de l'article 26. Cependant il peut y arriver qu'une
institution juridique soit étrangère et inconnue du droit du for
.l'article 26 oblige le juge à analyser suivant le droit auquel elle
appartient mais pour la classer il faut une catégorie juridique
issue de droit tunisien.
Les catégories juridiques doivent aussi être dans le cadre de
traités internationaux chercher dans ces traités.
C’est la directive de l'article 26 alinéa dernier.
Mais en DIP ; la méthode bilatérale elle-même tend à l'unification
et l'harmonisation entre les systèmes c'est pour cela que dans
tous les cas une directive Générale est donnée par le bias du
paragraphe 3 de l’article 27 qui dispose que « Lors de la
qualification, il sera tenu compte des différentes catégories
juridiques internationales et des spécificités du droit international
privé. »
Il en découle que les sources des catégories juridiques de
classement sont diversifiés.
2-L’élément de rattachement :
C’est une composante de la règle de conflit mais aussi un élément
constitutif d'une situation juridique conflictuelle c'est un élément
de fait.
Cependant c'est un élément qui obéit a certains critères qui vont
se projeter sur la règle de conflit elle-même en lui donnant le
caractère neutre ; objectif et technique.
L’Élément de rattachement est un élément d'extranéité c'est-à-
dire il attribue le caractère international à la situation juridique
c’est ce que dispose l'article 2 du Code de DIP « Est
international, le rapport de droit rattaché au moins par l'un de ses
éléments déterminants, à un ou plusieurs ordres, autres que
l'ordre juridique Tunisien. »
 Il en découle que le critère de rattachement doit obéir aux
critères suivants :
1- le critère de rattachement doit être un critère de
internationalité c'est-à-dire il doit conférer à la situation
juridique le caractère international avec les conséquences
il en découle notamment l'appel à compétence d'un autre
ordre juridique autre que l'ordre juridique du for.
2- c'est un critère internationalité effective et non pas
formelle ou fictive c'est pour cela que ce critère doit être
un critère déterminant.
3- c'est un critère déterminant, le caractère déterminant
veut dire que l'effet de ce critère sur la compétence
législative est un effet déterminant dans l'attribution de
cette compétence . C'est-à-dire qu'il offre une opportunité
sérieuse dans l'attribution de la compétence du droit
auquel il renvoit donc ce caractère se résume à travers le
fait qu'il soit un élément constitutif du rapport juridique
et qui joue un rôle dans la compétence (il justifie la
compétence ) il justifie donc le conflit de compétence
entre la loi du for et la loi étrangère.
On retient généralement l'exemple de lieu de l'exécution du
contrat comme critère déterminant de la loi applicable au fond
mais on rejette le lieu de conclusion du contrat comme critère
de détermination de la loi applicable au fond.il est par contre
un critère déterminant pour la loi applicable à la forme du
contrat. À cet égard pour la jurisprudence tunisienne le critère
de la nationalité a été retenu en matière de succession comme
critère déterminant dans l'affaire zynal- Zed de nationalité
iranienne c'est dans l'arrêt de cassation numéro 5128 du 9 mars
2006 bulletin de la Cour de cassation 2006 procédure civile
page 277.
le critère de la nationalité ainsi de lieu de bien successible et la
nationalité de successeurs en été retenue comme critère
déterminant dans les conflits relatifs à la succession dans
l’arrêt n° 2830 du 7 décembre 2006 bulletin 2006 procédure
civile page 28.
cependant dans une autre affaire le tribunal de première
instance de Tunis à rejeté les critères qui ont été présentés
comme critère d’internationalité déterminant dans son
jugement numéro 1267 2 23 décembre 1999 parce qu'il
s'agissait d'une situation juridique totalement rattaché au for
français car il concerne le paiement d'un montant d'un chèque
tiré sur un Banque française en monnaie française en France
par un tireur résidant en France au profit d'un bénéficiaire
résident aussi en France mais qu'il a élu domicile chez un
avocat en Tunisie, le tribunal juge que l’élection de domicile
chez un avocat en tunisie et la saisi d’une juridiction tunisienne
ne suffit pas à attribuer compétence au juge tunisien et au droit
tunisien et en l'absence de critères de rattachement
déterminant la relation est totalement localisée en France elle
n'est pas de caractère international.
L’élément de rattachement doit être un élément neutre ;la
neutralité de l'élément de rattachement veut dire qu'il doit
ouvrir la compétence ;indifféremment et d'une façon abstraite ;à
une ordre juridique indéterminée d'une façon préalable ou sur
la base de critère subjectif ;c'est cette neutralité qui va donner
à la règle de conflit son caractère objectif neutre et bilatéral en
ce sens que le critère retenu dans la règle de conflit ;suivant les
cas de l'espèce : attribuer la compétence à la loi du juge saisi ou
à une loi étrangère indifféremment .
Le critère de rattachement doit être objectif : le caractère
objectif s'impose parce qu'il est exigé par la directive Générale
retenue par l'article 26 du code de DIP exigeant la
détermination objectif de la catégorie de rattachement, le
caractère objectif repose sur des considérations objectives et
sur des éléments objectifs qui donnent l'effectivité et le
caractère déterminant pour l'élément de rattachement et non
pas sur le critère subjectif qui mène à l'application d'un droit
prédéterminé en fonction de la préférence donner à ce droit ;
tel le privilège de la nationalité ,ce privilège de juridiction pour
le national quelles que soient les circonstances de la cause
comme c'est le cas de droit français ;c’est pour cela le privilège
de la nationalité a été rejeter en droit tunisien.
Le but poursuivi par le caractère objectif l'internationalisation
et l'ouverture le droit étranger et le traitement égalitaire entre
les différents droits. Qui est un principe directeur en DIP.
le rôle de rattachement est un rôle aussi déterminant dans le
traitement du droit étranger en ce sens qu'il intervient dans la
théorie de la fraude à la loi qui repose sur un changement
frauduleux et artificiel de l'un des éléments de rattachement
relatifs à la situation juridique réelle dans le but d’éluder/
d'écarter l'application du droit tunisien où étranger désignée
par la règle de conflit applicable donc la fraude peut intervenir
à la choix de la juridiction aussi par là le changement artificiel
de la localisation du litige.
3-Le droit applicable :
le droit applicable est le droit auquel aboutit le rattachement
par le billet de critères retenus par la règle de conflit.
le problème c'est de savoir est-ce qu'il s'agit de savoir de tout
l'ordre juridique compétent ou le droit au fond de cette ordre
juridique , et suivant quelle approche le juge doit procéder dans
l'application et l'interprétation de droit compétent car si le
droit qu'on sera constitué par le système de fond il aura lieu à
un nouveau rattachement à travers l'application des règles de
conflit de droit étranger désigné comme compétence par la
 règle de conflit du fort et par voix des conséquences il aura
possibilité que le droit étranger désigné comme compétence
rejette la compétence est désigné à un autre droit applicable qui
pourrait lui-même rejette compétences et ainsi de suite c'est ce
qu'on appelle « le système de renvoi ».
Le code de DIP tunisien a choisi dans l'article 35 de rejeter la
théorie de renvoi en disposant dans cet article que « Sauf
dispositions contraires de la loi, le renvoi n'est pas admis, qu'il
aboutisse à l'application de la loi tunisienne ou à celle d'un
autre Etat. ».
En DIP tunisien le droit choisi par la règle de conflit et le droit
étranger de fort sauf exception légale mais le droit étranger doit
être saisi approcher interpréter et appliquer suivant les règles les
techniques et les applications et interprétation jurisprudentiel en
ce droit étranger.
B-Les caractères de la règle de conflit :
la règle de conflit se caractérise par son caractère technique ;
indirect et neutre
1-le caractère technique de la règle de conflit :
le caractère technique de la règle de conflit s'explique par
l'approche qu'elle se fait de conflit de loi en ce sens qu'elle
constitue le moyen par lequel la méthode conflictuelle liste gérer
les conflits de lois .en effet la règle de conflit instrument de cette
méthode par laquelle le juge arrive à déterminer la loi compétente
pour régir le fond du litige elle exprime donc le caractère
technique et instrumentaliste du DIP lui-même .
Une certaine doctrine opte pour le caractère procédural de la
règle de conflit et lui donne le caractère d'ordre public elle
explique le caractère indirect de la méthode conflictualiste ; il on
découle que ;pour obéir aux objectifs de DIP ;a savoir
l’harmonisation entre les systèmes voir l’universalisation ; le
caractère neutre de la règle de conflit s’impose.
2-le caractère neutre :
La neutralité de la règle de conflit résulte essentiellement de deux
éléments (directives) :
La première directive c'est le caractère neutre de l’élément de
rattachement.
Le deuxième élément de caractère objectif de rattachement
conformément aux prescriptions de l'article 26 du code du DIP le
caractère neutre donne à la règle de conflit un caractère qui
constitue le résultat : le caractère bilatéral de la règle de conflit.
3-Le caractère bilatéral :
règle de conflit est en principe et nécessairement bilatéral
conformément aux enseignements de Savigny doyen de
techniques conflictualiste en ce sens qu'elle exprime sa neutralité
par son caractère ouvert sur la compétence de la loi du for et sur
la compétence de droits étrangère et ce différemment et en
d'autres termes la règle de conflit peut déterminer comme
compétente soit à la loi nationale soit la loi étrangère et ce
suivant les cas d'espèce traités par le juge le caractère bilatérale a
été critiqué en effet en reproche à la méthode conflictuelle liste
donc à la règle de conflit de légiférer pour l'étranger et par voie
de conséquence impose une compétence au droit étranger ce qui
est conforme au principe de souveraineté et au but de DIP qui est
l’harmonisation et l’unification.
ce bilatéralisme peut conduire au rejet de la compétence par le
droit national et le renvoie à un autre droit choisi par le for ; qui
peut par le jeu de son système de conflit désigner un autre droit
et ainsi de suite jusqu'à aboutir donc le pire de cas où cercle
vicieux c'est le problème de revoir c'est pour cela que le
législateur tunisien dans le cadre de DIP a rejeté le renvoie dans
l'article 35.
Le rejet de renvoi entraîne le rattachement direct au droit de fond
et l’éviction du système de conflits étrangères cependant le rejet
de renvoi n'est pas absolu car l'article 35 Retient une exception
générale :c'est une disposition contraire de la loi donc une
exception législative : ça sera le cas des lois ratifiant les
conventions internationales qui consacre la renvoie. Mais si le
caractère bilatéral constitue la règle il n'est pas absolu ; en effet
les critiques adressées au caractère notamment l’arbitraire voir
l’impérialisme de la règle de conflit en amenant une certaine
doctrine à plaindre l’unilatéralisme de la règle de conflit. Et pour
éviter ces critiques
La règle de conflit unilatérale se suffire à la détermination de la
compétence de la Loire national donc elle ne va pas légiférer pour
le droit étranger.
Cette approche a été adoptée sous l'influence de la doctrine
publiciste jalouse de la souveraineté de l'État le législateur
tunisien tout en optant pour le bilatéralisme de la règle de conflit
il adopte certains correctifs :
C’est ainsi que il procède exceptionnellement par l'unilatéralisme
en posant une règle unilatérale l'exemple unique donnée par la
doctrine tunisienne se résident à l'article 10 du Code des sociétés
commerciales que détermine uniquement le champ d'application
de la loi tunisienne cet article dispose que la loi tunisienne
s'applique lorsque la société tunisienne à son siège en Tunisie
tout en définissent la siège.
Une seconde corrective dans ce qu'on appelle les lois d'application
immédiate qui est une catégorie Générale qui regroupe des sous-
catégories :
Les lois de police et de sécurité celle qui régissent l'entrée et le
séjour à la Tunisie.
Les lois d'application nécessaire c'est-à-dire celle dans
l'application immédiate s'impose en vertu du but poursuivit donc
en vertu de la nécessité.
Les lois d'ordre public qui s'impose par la simple volonté du
législateur.
Cependant les lois politiques ne constitue pas de loi d'application
immédiate accepter comme telle. la jurisprudence tunisienne a
rejeté la loi politique American d'embargo contre la Libye car
c'est contraire à l'ordre public international de l'État tunisienne
le troisième correctif c'est l'exception de l'ordre public ou le jeu
de l'ordre public qui diffère du jeu de loi d'application immédiate
ne passe pas par la règle de conflit elle s'applique immédiatement
à l'école sans qu'elle soit désigné applicable par la règle de conflit
elle constitue donc des exceptions au jeu de la règle de conflit et
s'applique directement comme règle matérielle alors que
s'agissant de l'exception d'ordre public il suppose le passage par la
règle de conflit qui va déterminer une loi applicable mais on
constate que certains dispositions de ce droit sont contraire a
l’ordre public au sens de DIP.
Le juge saisi va effacer ces dispositions et non pas tout la loi
étrangère c'est l'effet éviction de la loi étrangère et application de
la loi nationale notamment les dispositions correspondantes de
son droit et ce en vertu de l'article 36 de code de DIP.
4-caractère directeur : famma 7aja ne9sa !!
Au niveau de la configuration de la règle de conflit :
La règle de conflit ne procède pas par un choix unique le
législateur national a tendance à procéder par des règle de
conflit à rattachement multiple c'est-à-dire que contiennent
plusieurs éléments de rattachement donc plusieurs possibilités
de rattachement donc plusieurs lois compétentes donc il en
découle que la politique législative devient plus ouverte.
s'agissant des éléments de rattachement désormais la même
règle de conflit utilise plusieurs éléments de rattachement elle
combine parfois des éléments subjectifs et des éléments objectifs
s'agissant de l'autorité de rattachement il est parfois rigoureux
voire même absolu et parfois il est distributif parfois il est
sélective parfois il est impressionniste c'est-à-dire qu'il procède
par faveur l'exemple du choix rigoureux et absolu et la règle de
conflit relatif ou bien c'est le cas de l'article 58 qui dispose que
« La possession, la propriété et les autres droits, réels sont régis
par la loi de la situation du bien. ».
Le critère de la situation des biens et un critère objectif il est
impératif d'ordre public international.
La compétence de la loi de situation s'étend par l'article 57 du
code du DP à traiter la question de la qualification des biens
meubles ou immeubles cet article dispose que « Les biens
meubles inscrits ou immatriculés sont soumis à la loi de l'Etat du
lieu où ils sont immatriculés ou inscrits ».
S’agissant d'un rattachement sélectif le législateur procède par
sélection on peut donner comme exemple l'article 39 en effet
suivant cet article le statut personnel est régi par le droit
national de l'intéressé si l'intéressé bénéficier de plusieurs
nationalités le juge sélectionne la loi de la nationalité effective si
le plurinational est également de nationalité tunisienne et le
droit applicable est le droit tunisien.
Dans cet article ; le législateur tunisien sélectionne suivant les
situations ; ils combinent entre le critère subjectif de la
nationalité est le critère objectif de l'effectivité et la proximité
voir la faveur au droit tunisien il procède de la même manière
dans l'article 43 il combine entre la loi nationale de la personne
physique ; la loi du lieu où y constituée la personne morale ou la
loi de l'état où elles exercent leur activité. Mais en ajoutant
l'élément distributif ou de la distribution.
S’agissant de rattachement multiples qui offrent aux juges une
marge de choix sélectif article 54 relatif aux successions donne
un exemple clair mais problématique il dispose que « La
succession est soumise à la loi interne de l'Etat dont le de cujus a
la nationalité au moment du décès ou à la loi de l'Etat de son
dernier domicile ou à la loi de l'Etat dans lequel il a laissé de
biens. Lorsque la loi applicable à la succession n'attribue pas des
biens situés en Tunisie à une successible personne physique, ces
biens seront attribués à l'Etat tunisien ».
le législateur pause à l'ensemble des possibilités de rattachement
des légumes le juge pour sélectionner le rattachement approprié
sous réserve d'une prescription impérative ;celle de ne pas
attribuer des biens situés en Tunisie a un susceptible personne
morale autre que l'État tunisien ;cette multiplicité de
rattachement dans les successions internationales s'imposent par
la réalité des choses à la matière en effet le régime juridique de la
succession défaire d'un régime juridique à l'autre généralement
on distingue les successions mobilières des successions
immobilières bien meuble et bien immeuble on distingue aussi
définition légale et les successions testamentaire ;
L’ordre public international intervient que ce soit par le billet de
régime des biens ou à travers les lois d'ordre public où l'ordre
public confessionnel
 Cette interprétation de l'article 54 a été adopté par un arrêt de
cassation numéro 5128 9 mars 2006 bulletin de la Cour de
cassation procédure civile page 277 en effet le cours juge
« l'article54 du code de DIP n'établi pas un rattachement
hiérarchique un référentiel ni un ordre de priorité il est au
tribunal saisi le choix du droit le plus approprié est le plus
efficace en pratique.
S’agissant de rattachement favoritisme l'article 52 donne un
exemple expressif en effet traduction de la filiation il dispose
que le juge appliquera la loi la plus favorable à un établissement
de la filiation entre
-la loi nationale du défendeur ou celle de son domicile
-la loi nationale de l'enfant ou celle de son domicile
-la contestation de la filiation est soumise à la loi en vertu de
lequel celle si est établie.
L’article 51 donne à un autre exemple s'agissant de l'obligation
alimentaire en effet l'obligation alimentaire est régie par la loi
nationale de créancier ou celle de son domicile ou bien par la loi
nationale de débiteur ou celle de son domicile le juge appliquera
la loi la plus favorable au créancier ; toutefois l'obligation
alimentaire entre et pour est régis par la loi en vertu de laquelle
le lien matrimonial a été dessous.
S’agissent de rattachement distributif l'article 53 distribue la
compétence législative en matière d'adoption entre la loi
nationale de l'adoptant et la loi nationale de l'adopter chacun en
ce qui le concerne.
S’agissant des effets de l'adoption ils sont soumis à la loi
nationale de l'adoptant et si l’adoption est accordé a des conjoint
de nationalités différentes les effets de l’adoption sont soumis a
la loi de leur domicile commun.
S’agissant de l'évolution dans l'autorité de la règle de conflit on
constate un rattachement dans la politique législative de
rattachement et ce ; en tenant compte non pas de la volonté de
législateur ou de fonction distributive de la règle de conflit en
tenant compte de l'objet du litige, de la nature de la situation
conflictuelle donc du droit litigieux .
le critère qui est utilisé pour déterminer l'autorité de la règle de
conflit est la nature de droit litigieux est le caractère disponible
de droit : si la règle de conflit a pour objet un catégories de droit
dans les parties non pas la libre disposition elle est impérative et
d'ordre public ; si elle a pour objet une catégorie dans les parties
ont la libre disposition c'est-à-dire des droits disponibles elle ne
sera pas impératif pour les parties qui peuvent convenir d'un
rattachement différent est proposé par la règle de conflit
cependant l'article 28 dispose « La règle de conflit est d'ordre
public lorsqu'elle a pour objet une catégorie de droits dont les
parties n'ont pas la libre disposition. 13 Dans les autres cas, la
règle est obligatoire pour le juge, à moins que les parties n'aient
explicitement manifesté leur volonté de décliner son
application. ».
L’exemple général pour les droits indisponibles c'est le droit du
statut personnel.
L’exemple des droits disponibles c'est les obligations
contractuelles
Paragraphe 2 : la mise en œuvre de la règle de conflit
La mise en œuvre de la règle de conflit ; en tant que la
technique de distribution de la compétence législative entre
les ordres juridiques de la méthode conflictuelle ; obéi a
certains règles de fonctionnement et s'affronte a des obstacles
qui perturbe son fonctionnement.
La règle de conflit en tant que normes juridiques doit être
interprété ; le syllogisme juridique impose la saisine des faits
juridiques ; l’analyse des faits ; la qualification des faits ; pour
enfin déterminer les règles juridiques applicables. On se
demande si on est de même pour la mise en œuvre de la règle
de conflit qu'on va voir à travers l'interprétation de la règle de
conflit et à travers les obstacles à sa mise en œuvre.
A-Interprétation de la règle de conflit :
Le caractère technique de la règle de conflit ; sa
configuration et sa fonction font que son interprétation
défaire de l'interprétation et l'application des normes
ordinaires de fond.
Le mineur dans une règle de conflit est une situation
conflictuelle comportant un élément d'extranéité il peut s'agir
d'une relation juridique d’une situation juridique ou d'un fait
juridique, la solution dans une règle de conflit n'est pas une
solution au fond, voir il ne s'agit que de solution ; il s'agit
plutôt d'un choix qui consiste dans le rattachement proposé
au imposées par la règle de conflit.
La détermination de la catégorie juridique nécessite l'analyse
de la situation conflictuelle à vue de la qualifier pour la classer
dans la catégorie juridique adéquatepour enfin ; par le billet
de Lien de rattachement ; là soumettre au droit compétent.
La mise en œuvre à laquelle s'engage le juge pose le problème
de la qualification qui consiste un préalable nécessaire à la
qualification, donc au préalable au rattachement.
1-la qualification en DIP
En qualifié pour classer et en analyse en vue de qualifier.
La qualification en DIP est donc une opération complexe qui
consiste à la saisie des fait l'analyse des éléments de fait : la
détermination de leur nature juridique ou de l'institution ou
de l'action ou bien des rapports ; pour les classer dans une
catégorie juridique en vue de terminer le régime juridique
applicable.
On peut donc définir la qualification comme étant l'effet
intellectuel déployée par le juge en vue d'analyser les
éléments d'une situation conflictuelle international juridiques
applicables.
à cet égard l'article 27 dispose que « La qualification
s'effectue selon les catégories du droit tunisien si elle a pour
objectif d'identifier la règle de conflit permettant de
déterminer le droit applicable.
Aux fins de qualification, l'analyse des éléments d'une
institution juridique inconnue du droit tunisien s'effectue
conformément au droit étranger auquel elle appartient.
Lors de la qualification, il sera tenu compte des différentes
catégories juridiques internationales et des spécificités du
droit international privé.
La qualification dans le cadre des traités internationaux sera
effectuée en fonction des catégories particulières des traités
en question.»
la règle de conflit on l'a déjà dit peut-être la règle de conflit
du fort el peut-être une règle de conflit étrangère et peut-être
une règle de conflit issu d'une convention internationale donc
 le conflit de qualification fenêtre de la pluralité des sources de
règles de conflit et ce dans une même situation juridique
conflictuelle en effet le choix établi par la règle de conflit sur
la base de la qualification faite par le juge du for suivant les
catégories du for n’est qu’un préalable nécessaire pour
engager la processus conflictuel qui peut aboutit par son
bilatéralisme neutre et abstrait ; au choix d’un droit étranger
qui a son système de conflit propre et ses propres catégories
de rattachement.
La qualification peut se poser dans le cadre de l’application de
droit étranger designer comme comptent ; car elle constitue
imprealable a l’application du droit étranger.
Comment donc va être faite cette qualification ?
Le problème devient plus aigu lorsque le système de conflit
étranger rejette cette compétence et renvoie à un autre droit
ou lorsqu’interviennent des institutions ou des catégories
internationales c'est-à-dire issues des conventions
internationales ou même du droit uniforme ; le problème sera
plus aigu lorsqu’il s'agit d'institutions nouvelles ou inconnue
de droit du for ou du droit étranger designer comme
compétent.
Le conflit de qualification donne naissance à un conflit de
système de qualification
2- Le système de qualification
Il se dégage de vos marques exposé qu'il y a trois systèmes de
qualification de conflit : la qualification « lege fori » ; la
qualification « legequasi » et la qualification international :
Le système de qualification « lege fori »soumis l’emprise de
droit du fond et enseigne pour la qualification ; en vue de
déterminer la règle de conflit applicable doit se faire une
fondue catégorie juridique droit du for.
Il s'agit d'une logique imposé par la technique conflictuelle elle-
même en ce sens que le juge saisi est amené à appliquer son
système national de conflits et par la même voix d'utiliser son
arsenal de catégorie et de conception juridique surtout que la
règle de conflit a un caractère technique voir même procédural:
c’est ce que dispose article 27.
Elle est la solution traditionnellement est majoritairement
appliquer et adopter.
La qualification lege quasi elle est dite lege quasi parce qu'elle
s'impose par les faits de la cause qui appelle à l'application des
concepts et des catégories de droit étrangers notamment le
droit qui se déclare compétent par le système de for ou bien
lorsqu'il s'agit de catégorie juridique inconnu du droit du fort
ou lorsqu'il s'agit d'appliquer le droit étranger compétent qu'il
soit une règle de continue ou des règles de fond notamment la
qualification après renvoi.
Dans cette situation la planification suivant les conceptions les
catégories de droit étranger s'impose au moins un titre
d'exception les système de qualification international la
qualification suivant les catégories internationales s'impose sur
la base des instruments internationaux c'est-à-dire les
conventions internationales les traités ; les lois uniforme ; soit
sur la base du droit réellement International c'est-à-dire les
règles uniformes de la lex mercatoria banque du commerce
international il s'agit par exemple des « Incoterms » c'est la
solution complètement adopté par l'article 27.
B-le système de qualification en droit tunisien
En partant du continue de 2 articles 27 et 26 du Code de DIP
on constate que le législateur tunisien tout en adoptant la
méthode conflictuelle savinienne comme méthode principal du
conflit des lois et tout en adoptant la qualification objectif
concilier entre les différents systèmes de qualification ; cette
tentation de conciliation trouve pas sur les paramètres qui a été
établie comme paramètre directeur dans la mise en œuvre de la
qualification qui va entretenir l'interprétation et notamment le
juge.
Le premier paramètreconsiste dans une option principale
pour le système de qualification « lege fori » ;en effet l'article
27 dispose « La qualification s'effectue selon les catégories du
droit tunisien si elle a pour objectif d'identifier la règle de
conflit permettant de déterminer le droit applicable ».
Cette option collabore la directive de l'article 27 du code de
DIP qui oblige au secours on règle établie par le Code de DIP.
cependant la référence à la détermination objectifs de la
catégorie de rattachement nécessite l'intervention d'autres
paramètres qui vont permettre la mise en œuvre de cette
directive principale notamment le rattachement objective de
une seconde paramètres qui se rapport à la phase d'analyse de
la situation juridique lorsqu'il s'agit d'une institution étrangère
inconnue du droit tunisien elle consiste à action
complémentaire pour la qualification « lege quasi » c'est-à-dire
suivant le droit étranger mais il faut remarquer que cette
option est limité à 2 niveaux :
Le premier niveau se rapporte au domaine d'intervention du
droit étranger dans le qualification c'est uniquement des
institutions Inconnus du droit tunisien.
Le deuxième niveau consiste dans l'étape dans lequel intervient
le droit étranger qui est l’étape de l'analyse de l'institution
étranger inconnue.
Il découle de cette délimitation que le droit étranger a un rôle
subsidiaire ; il est aussi complémentaire en ce sens qu'il se
limite à l'analyse des éléments constitutifs des institutions sans
couvrir toute la nature juridique de l'institution inconnue ;le
législateur le dis implicitement en utilisant les termes « afin de
qualification ».Il sera tenu en compte les différents et les
spécificités du DIP.
Le troisième paramètredécoule de l'alinéa 3e de l'article 27.
En déduit un directive à double composante mais qui
demeurent directive Générale : le premier composant consiste
dans le prise en compte des différents catégories juridiques
internationales on peut se demander de quoi s'agit-il il s'agit
tout d'abord des catégories juridiques de classement des
institutions dans lesquelles peut-être classés les rapport objet
de l'analyse ce sont descatégories de classement dans les
catégories établies par le DIP c'est-à-dire le droit réellement
international donc l’institution qui fait l'unanimité prédomine
sur le scène internationale mais aussi des institutions qui divise
des conventions internationales multilatérales il peut s'agir
dans des institutions de la lex mercatoria.
La deuxième composante consistant des spécificités du DIP :
Cette directive fait référence notamment au but unificateur et
harmonisateur du DIP et aux nécessités du commerce
international et d'une façon générale les rapports économiques
internationaux (par exemple la notion d’ordre public
internationale doit être entendu d'une façon restrictive il en est
de même de la notion de droit de police ; de l'institution de
transport international,)
Il s'agit d'une directive à double composant ; c’est aussi une
directive Générale dans ce sens qu’elle est applicable à toutes
opérations de qualification ayant pour objet une relation
internationale et couvre toutes les étapes de la qualification
depuis l'analyse au classement ; cette directive consacre ce que
Monsieur ALI MEZGUENI se qualifier de « dimension
internationale de qualification ».
Il écrit a cet égard « dans cette logique la conception générale
seul mais il convient aussi de ne pas oublier que le DIP est non
seulement un discipline de méthode mais aussi un droit de
contact entre des différents systèmes juridiques ils sont par
nature ouverts » il ajoute « il faut donc s'affranchir d'un
système interne ; plutôt que de réduire la question à un conflit
de qualification entre droits internationaux, il vaut mieux
rechercher à rapprocher les conceptions nationales ;c'est dans
ce sens qu'intervient l'avant-dernier alinéa de l'article 27 en
donnant des directives nouvelles1 ».
Le 4émé paramètres ou directive : le siège de la matière de
cette directive est le dernier alinéa de l'article 27 qui dispose
que la qualification de le cadre des traités internationaux sera
effectuée en fonction avec des traités partiel cette directive se
distingue des trois premiers par la source dans laquelle va être
puisé la catégorie de rattachement ;en se sens qu’il s'agit des
traités internationaux étant donné que les traités
internationaux peuvent être multilatéraux voir mondiaux au
régionaux ou bilatéraux ils peuvent consacrent des institutions
et des catégories internationales mais c'est simple concerné par
les catégories internationales particulières au traités,il ne s'agit
pas des institutions ou des catégories internationals objets de
la 3e directive ; il doit s'agir de catégorie particulière dans
chaque traité ;en effet d'habitude et souvent dans le préambule
de chaque convention on trouve des définitions ;des notions et
des concepts qui vont être utilisé dans la lecture de traité ou
convention dans son interprétation et dans son application il
peut aussi s'agir de catégorie ou d'institution nouvellement créé
réglementé par le dire traité où ladite convention on peut
donner comme exemple la notion d'investisseur la notion
d'investissement International étranger l'institution de pays
1
ALI MEZGUENI ; Commentaire du CDIP, 1999 ; c.p.u ; p55.
hôte la notion de réfugié l'institution de crimes de guerre le
blanchissement la notion de titre exécutoire la notion de
jugement étranger cette directive est caractérisée par le
particularisme parce qu'elle est limité aux traités et aux
institutions et catégorie juridique constituer dans ces traités et
dans les limites des traités.
on peut conclure à propos du système de qualification qu'il
s'agit d'un système qui repose sur une assise national le
qualification lege fori assoupli par des directives Titan à
diriger l'interprétation de l'Office d'interprétation de la règle de
conflit en comblant le vide dans les catégories juridiques du for
pour par l’analyse lege quasi des éléments les institutions ou
catégorie inconnu en tenant compte des catégories
International et les spécificités du DIP et de l'apport des traités
internationaux dans un but d'harmonisation voir d'unification
c'est là l'expression d’ objectivation de rattachement prescrit
par l'article 26 du code de DIP qui pose la question de la
qualification en premier lieu et l'interprétation de la règle de
conflit autorité.
Paragraphe 2 : Autorité de la règle de conflit
On entend par l'autorité de la règle de conflit le degré
d'imposition qu'elle consacre c'est-à-dire son caractère
obligatoire à l'égard des parties et de l'interprétation donc
l'Office de l'interprétation par excellence et qui est le juge
étatique ou arbitre.
A-règle de conflit et caractère obligatoire
La question de caractère non impérative dans la règle de
conflit n'ai pas été suffisamment traité par la doctrine elle n'est
pas été suffisamment éclairé par la jurisprudence ancienne ;
Suivant une doctrine traditionnelle la règle de conflit participe
dans le système de conflit national elle exprime une politique
législative procédural.
Ce qui amène à conclure que les jours d'ordre public elle
s'impose aux parties et au juge cependant l'évolution de régime
juridique de la règle de conflit c'est dessiner à travers une
double distinction une première est faite entre les parties et le
juge en ce sens qu'elle est toujours obligatoire pour le juge
mais à l'égard des parties une nouvelle distinction s'impose
c'est la distinction suivant la matière où l'institution en cause le
rapport est fait entre les droits disponibles et les droits
indisponibles c'est une distinction qui a été fait par l'homme
jurisprudence Française la solution qui on découle se résume
en l'équation suivante :
la règle de conflit est toujours obligatoire elle est pas d'ordre
public que lorsqu'elle a pour objet des droits indisponible c'est-
à-dire des droits dans les parties n'ont pas la libre disposition
donc il y a une distinction à faire entre règle de conflit
obligatoire et règle de conflit d'ordre public c'est la solution
adoptée par l'article 28 du Code de DIP.
En effet l'autorité de la règle de conflit en droit tunisien
comme en droit comparé notamment français à un double
niveau un double degré d'obligation elle est d'ordre public
international lorsqu'elle a pour objet une catégorie de droit
dans les parties non pas la libre disposition : le critère est donc
objectif c’est la nature de droit objet de la catégorie juridique
donc objet de l'institution de la relation conflictuelle.
Ce critère a été critiqué pour deux raisons :
Premier critique c’est le risque de produit un confusion entre
le droit et l'objet du droit monsieur Ali Mezgueni dans
l'exemple de l'immeuble objet de la propriété le droit de la
propriété est disponible mais l'objet ; l’immeuble notamment ;
est un critère d’ordre public international ; en matière de
statut personnel si le caractère d'ordre public est prépondérant
pour les droits extrapatrimoniaux ;voir il fait l'unanimité ;ce
n’est pas le même des droits pécuniaires telle la pension
alimentaire pour la femme les dommages et intérêts.
Deuxième Critique consiste le caractère implicite est
indéterminé de l'indisponibilité car ce n'est pas précise
comment on détermine la sphère de la disponibilité des droits.
Cependant malgré ces critique le caractère obligatoire reste un
caractère objectif le 2eme critère c’est le caractère obligatoire
c’est l’œuvre de deuxième alinéa de l'article 28 qui dispose il
s'agit de la matière de droit dans les parties ont le livre
disposition donc les droits disponibles dans cette matière
intervient le deuxième distinction entre statut des parties et
statut du juge à l'égard du juge elle est en principe toujours
obligatoire elle s'impose au juge à l'égard des parties elles
peuvent décliner son application la règle de conflit déroger au
choix législatif qu'elle établit ce qui pose le problème de l'office
du juge à l'égard de la règle de conflit.
B-Règle de conflit et office du juge :
On entant par office du juge l'ensemble des pouvoirs et
prérogatives dont dispose du juge dans l'exercice de ses
fonctions juridictionnel ; à cet égard on a déjà remarqué que la
règle de conflit s'impose au juge indépendamment de la nature
des droits objet de la catégorie juridique concernée qu'il soit
disponible et indisponible cependant le juge procède un pouvoir
d'appréciation concernant la catégorie juridique qui est l’
éléments déterminant pour la règle de conflit approprié ; dans
l'interaction entre l'office du juge qualificateur et la
détermination de la règle de conflit appropriée et par voie de
conséquence de la détermination de la loi compétente au fond.
Cette détermination pose la problème de l'incidence de la
source de la règle de conflit sur l'autorité de ladite règles et
pourtant sur l'office du juge le problème se poser en
jurisprudence française qui a opté pour le caractère d'ordre
public dela règle de conflit issue convention internationale .
dans une première étape pour opter enfin du compte à l'unité
du régime du force obligatoire de la République conflit qu'elles
soient deux sources nationales et internationales le caractère
d'ordre public dépendra toujours des droits objet de la
catégorie juridique ou de caractère disponible et indisponible à
la différence du droit français de code de DIP tunisien et rester
silencieux sur la question.
A ce propos M. ALI MEZGUENI « on conclut du silence de
législateur tunisien aura pour effet de ne pas tenir compte de la
source de la règle de conflit des lois il importe peu qu'elle soit
d'origine conventionnelle ou non » il ajoute « sauf disposition
contraire au traités.
L’autorité qu'elle se serra attribut dépendra de la matière
qu'elle a pour objet la distinction retenu par l'article 28 du
Code s'imposera y compris lorsque la règle de conflit est
inscrite dans un traité international 2 ».
Cependant à l'égard du juge tunisien le problème peut toujours
se poser mais dans le cadre de l'appréciation par le juge de
hiérarchie des sources de DIP.
Étant donné la supremacy des traités : de la Loi de ratification
des traités donc sa supériorité par rapport aux lois ordinaires
d'une part et en vertu du principe du supériorité de l'ordre
international sur l'ordre interne une règle de conflit continue
dans une convention internationale s'applique aura par priorité
et par supériorité à une règle de conflit qui se trouve sa source
dans une loi donc dans une source inférieure aux traités.
le critère de disponibilité peut avoir une incidence sur le fils du
juge à l'égard de la règle de conflit en effet ce qui est
indisponible à l'égard de droit interne et au vu de l'ordre public
ALI MEZGUENI commentaire du code du DIP page 61
2
interne de ne pas l'être à l'égard du droit international c’est a
dire à l'égard du l'ordre public au sens international ;et ce
surtout lorsqu'il s'agit de questions de statut personnel ou
d'état-civil dans lesquelles le domaine de l'ordre public est
étendue et les droits sont en règle générale indisponible
l'intangibilité par exemple des règles régissant les successions
aux yeux de droit tunisien pouvoir au sens de l'ordre public
international de l'État tunisien ne le sont pas forcément dans
l'ordre juridique laïque comme l'ordre juridique français par
exemple qui distingue entre deux ordres de succession légale et
succession testamentaire ;les droits pécuniaires notamment le
régime matrimonial sont en règle générale disponibles dans un
régime laïque et au sens de la notion d'ordre public
international l'expression de cette différence d'approche de la
disponibilité ou de l'indisponibilité peut apparaître dans le
choix législatives du rattachement donc de la règle de conflit
comme elle apparaît à travers ce qu'on appelle l'ordre public
atténuer au niveau de l'appréciation par le juge de l’effet
négatif l'ordre public.
l'office du juge ne se limite pas aux problèmes decoulant de
l'interprétation de la règle de conflit il se peut rattacher à
certains facteurs qui peuvent perturber sa mise en œuvre il
peut s'agir de changement de élément de rattachement de
l'intervention de l'ordre public
Le changement du facteur de l'élément de rattachement :
Peut décoller de ce qu'on appelle le conflit mobilecomme il peut
décoller de ce qu'on appelle la fraude à la loi
1-Le conflit mobile :
la théorie des conflits mobile en DIP rappelle la théorie de
conflits de lois dans le temps en effet il y a pas un conflit
mobile au sens de DIP lorsqu'il y a un changement nom
frauduleux du critère de rattachement où le changement de la
loi applicable elle-même ce qui entraîne le changement dans le
choix de rattachement consacre la règle de conflit
historiquement l'article 4 du 12 juillet 1956 opter pour la loi de
mari mise en vigueur lors de la célébration du mariage origine
les effets de mariage d'un couple mixte le juge était amené à ne
pas tenir compte des modifications qui en affecté la loi
compétente il doit appliquer suivant ????????? Initial c'est-à-
dire à son état dela date de célébration de mariage elle empêche
aussi le juge de prendre en considération le changement du
critère de rattachement c'est-à-dire le changement de
nationalité du mari.
C’est pour ces raisons que le code de DIP à opter pour un autre
choix de solutions de conflits mobile dans l'article 29 qui
dispose
il on découle que c’est ancien critère de rattachement qui doit
être pris en compte lorsqu'il s'agit de se prononcer sur la
validité d'un acte juridique sur ces faits passés c'est-à-dire
devant le changement du critère ;le nouveau qui doit être pris
en considération lorsqu'il s'agira de se prononcer sur une
nouvelle situation juridique ou sur les effets postérieur d'une
situation juridique antérieur ou changement du critère de
rattachement c'est la solution admise aussi en droit comparé
elle constitue une transposition des solutions de principes des
conflits mobile en droit interne dans cette optique de tribunal
de première instance de Tunisie dans son jugement numéro
11-930 du 28 juin 2000 juge que « le changement du domicile
de l'emprunteur de l'Arabie Saoudite vers la Tunisie constitue
un changement de critère de rattachement qui aura pour
conséquence sa prise en considération pour la détermination de
la loi applicable aux effets de contrat ??????après le
changement du domicile la loi tunisienne sera applicable de
 domicile de la partie dans l'engagement et déterminant dans la
qualification du contrat en vertu de l'article 29 du code de DIP.
2-La fraude a la loi
La fraude à la loi suivant l'article 30 de code de DIP lorsque il y
a changement artificielle de l'un des éléments de rattachement
relative à la situation juridique réelle dans l'intention de
l'application de droit tunisien ou étranger désigné par la règle de
conflit applicable.
Il en découle que la fraude à la loi constitue un changement
artificiel frauduleuse d'un élément de rattachement
intentionnellement fait pour agir sur le choix de la loi applicable
consacré par la règle de conflit il en découle aussi que la mise en
œuvre de l'exception du fraude à la loi est tributaire à la
réalisation de certaines conditions spécifiques.
Conditions de l'exception de la fraude à la loi
Première condition la règle de conflit qui a subi le changement
du critère de rattachement doit être la règle de conflit applicable.
La deuxième condition il doit y avoir un changement effectif de
l'un des éléments de rattachement vider le choix législatif. Par
exemple il faut prouver le changement de domicile pour Élodie
la loi de domicile où trouver le changement de nationalité pour
éluder la loi nationale.
3e condition l’élément intentionnel il faut que le changement
soit volume consciemment et intentionnellement dans le but
effacer la loi compétente dans la fraude pour but généralement
de données compétence a un droit plus favorable à l'auteur de la
phrase c'est dans le but de la fraude que le DIP consacre
l'exceptionde fraude à la loi mais ce n'est pas au niveau de la
compétence législative qu'il y a fraude car il y a aussi l'exception
de la fraude à la juridiction c'est-à-dire la fraude à la compétence
juridictionnelle en principe compétents le siège de changement
ne sera pas l'élément de rattachement dans une règle de conflit
mais il sera le critère de localisation du liquide les parties
peuvent même de commun accord changer leur domicile soir
pour donner compétence à la loi du domicile commun soit pour
donner compétence à la juridiction du lieu de domicile du
défendeur enduit d'attribuer la compétence aussi bien à la loi du
domicile commun et au juge dudit domicile dans les systèmes de
conflit de compétence à la loi du domicile exemple le plus
expressive c'est le changement du domicile soit en Tunisie pour
bénéficier de la compétence des juridictions tunisienne et pour
l'application du droit tunisien en matière de divorce c'est dans
cette optique que la convention tunisois- française imposer une
condition pour lutter contre la fraude à la juridiction et à la loi
imposant au ressortissant tunisien en français qui vend intenter
une action en divorce en Tunisie ou en France de prouver qu'il
en résidence au moins une année dans le pays où il introduit
l'action.
Les effets de la fraude à la loi :
S’agissant des Eiffel article 30 alinéa 2 du Code de DIP
dispose «
Il découle de ce paragraphe que l'effet principal de l'exception
de fraude à la loi et délit de changement frauduleuse de
rattachement c'est-à-dire agir contre l'intention de l'auteur de
Fraude et revenir à la réalité c'est-à-dire aux critères initiale
retenus par la règle de conflit et par voie de conséquence écarter
les effets du rattachement frauduleux donc rejeter la compétence
législative frauduleuse et rétablir la compétence législative
initiale en matière de la fraude à la juridiction l'effet sur a été
rejeté la compétence juridictionnelle frauduleusement établir la
compétence juridictionnelle retenir la compétence
juridictionnelle qui découle de la localisation initiale du litige
donc la solution c'est la compétence de l'ordre juridictionnel
frauduleusement saisie.
Office du juge et l'exception d'ordre public :
L’ordre public interview on l'a déjà dit au niveau de
l'appréciation de l'autorité de la règle de conflit mais il intervient
aussi pour perturber le jeu de la règle de conflit de différentes
manières et à travers plusieurs manifestations il peut s'agit tout
d'abord de l'appréciation des lois d'ordre public ou de
l'appréciation du contenu de la notion d'ordre public ou de la
mise en œuvre de l'exception de l'ordre public.
S’agissant tout d'abord des droits d'ordre public il s'agit de
qualifier certains droits et d'attribuer l'autorité assez loin mais
en fonction de la relation de ces lois ou de leur continue avec
l'ordre public dans ce contexte est en relation avec la règle de
conflit une loi d'ordre public impose non pas un rattachement et
n'agis pas sur le rattachement consacrée par la règle de conflit
mais elle impose une solution enfant où elle y va une solution au
fond
S’agissant d'une loi d'ordre public qui impose une solution au
fond il s'agit des lois qui sont impérative par la seule volonté du
législateur sans autre justification il s'agit de la catégorie des lois
de l'ordre public
S’agissant de l'exception d'ordre public elle intervient en
fonction du contenu de la loi étrangère de la règle de conflit
déclaré compétente si il s'avère que cette loi étrangère dans
certains de ces dispositions est en conflit certaines avec l'ordre
public international du For l'exception d'ordre public permet au
juge de évincer dans les limites des dispositions contraires à
l'ordre public et appliquer les dispositions du droit du Fort à leur
place l'exception d'ordre public à deux effets :
Un effet négatif c'est l'effet d'éviction &l'effet positif c’est l'effet
de remplacement qui consiste à l'application des dispositions de
la loi tunisienne au lieu de disposition de la loi étrangère
écartées.
L’exception d'ordre public joue en faveur quel que soit
nationalité des parties elles ne restent pas soumis au degré de
rapport avec l'ordre juridique tunisien il s'agit là d'une
manifestation du rejet de la proximité.
L’ordre public peut intervenir à travers la technique
d'application immédiate ouleslois de police oupour
caractéristique de procéder par la méthode directe c'est-à-dire
qu'elle ne passe pas par la règle de confiance c'est-à-dire que
leurs dispositions s'appliquent directement sans passer par la
règle de conflit voir contre le choix de la règle de conflit.
Il s'agit généralement des lois relatives à des intérêts
fondamentaux de l'État notamment économique les lois fiscales
les lois douanières les lois de changes : il s’agit généralement en
vertu des intérêts qu'elle consacre ou du but provisoire par le
législateur.
Sur le plan de la technique juridique de choix de la loi applicable
la méthode de la propre langue se caractérise par le rôle
déterminant du juge et par le rôle déterminant des critères de
choix fondée sur la préférence.
1-quand au rôle du juge :
On a déjà annoncé cette méthode répond en premier lieu aux
exigences et aux spécificités de la situation de rapports
juridiques conflictuelle donc au faits.
le juge se prononce sur le choix en partant de l'institution ou du
statut ou du rapport pour établir un rattachement casuistique
pour chaque cas d'espèce il est donc l'autorité des diction qui va
établir la relation entre le fait conflictuelle et la loi
applicable ;c'est une approche inverse de l'approche
conflictualiste de la méthode indirecte le juge procède par un
choix direct sans recours donc à une norme ou une règle de
rattachement les tapis abstraite est notre le choix et donc direct
raisonnée casuistique et butoir ; comment va-t-il procéder ???
2-le critère du choix fondé sur la préférence :
Parmi les critiques qui ont été adressées à la méthode proper
Law ; l'arbitraire des choix et l'imprévisibilité.
Ses critiques seront justes si le juge ne se réfère pas à une
technique ou des critiques déterminé ;préétabli et directeur.
En réalité le juge est lié et dirigé par des principes choix et des
modes de rattachement préétabli et objectif
Ces principes sont des principes de référence il consacre soit des
Valeurs soit des objectifs soit en ordre de préférence.
On l'a dit déjà à propos des formes nouvelles de la règle de
conflit que le juge tunisien est guidé par son choix par des
valeurs par des ordonnancements des critères par ordre de
préférence certains auteurs et voir une consécration de
l'impressionnisme juridique de la proper Law.
Parmi les principes de préférence nous pouvons citer le principe
de la suprématie qui est un principe d'ordre public international
américain il reflète l'opinion de la doctrine des intérêts
gouvernementaux ce principe est appliqué même en matière
d'arbitrage international le recours à l'arbitrage dans les
relations internationales et du droit public fédéral américain.
Nous pouvons citer parmi le principe de préférence le principe de
préférence de la loi qui protège les intérêts de l'enfant, le
principe de préférence de droit de la victime ; le principe de
faveur des droits des créanciers notamment le créancier
d'aliments…
Au niveau des critères de rattachement : le rattachement est
tributaire le degré de solidité de contact entre le rapport à la
situation juridique conflictuelle et la loi qui lui est ; suivent ce
degré ; approprié.
Cette technique rappelle la théorie ; la doctrine de points de
contacts elle rappelle aussi dans la méthode conflictuelle liste le
jeu de la proximité et les clauses d’exception.
Il découle de ces remarques que la choix par le juge de la proper
Law est un choix raisonner objectif et équitable en ce sens qu'il
a pour but de garantir de l’équité dans le choix de la loi
applicable en tenant compte des intérêts de toutes les parties en
conflit
Paragraphe 2 : L’appréciation de la méthode
Il découle des d'exposer des doctrines que la méthode de la
proper Law malgré les critiques qui lui ont était adressés a des
mérites mais elle souffre d'insuffisances.
A-Mérites :
L’atout principal de la méthode de la proper Law consiste de la
mise en valeur de deux facteurs principaux en matière de conflit :
le rôle du juge et les exigences de la situation conflictuelle donc
l'incidence des faits et l'incidence des pouvoirs du juge de la
proper Law sur le choix de la loi applicable à qui constitue la
faiblesse de la méthode conflictualiste :
Le second mérite de la proper Law consiste dans
l'encadrement de l'office de juge de la proper Law par les
principes et des valeurs et des critères de choix qui font
l'unanimité même dans le système de la méthode directe et dans
les différents systèmes juridiques notamment en droit tunisien.
le troisième mérite consiste dans la mise en valeur du fond du
choix par rapport à la forme et à la procédure ce qui constitue
une faiblesse de la méthode conflictualiste.
Le 4eme méritela méthode de la proper Law a le mérite de
l'unité de système de choix car à ;l'inverse de la méthode
conflictualiste ; le système de la proper law ne distingue pas
entre système de conflit et système de fond d'où le caractère
direct de choix et de caractère direct de la solution.
→Ses mérite font de la méthode de la proper Law une méthode
plus ouverte que la méthode conflictuelle sur les différents
systèmes juridiques et plus internationalisant et plus
universalisant.
B-Les insuffisances :
On peut relever Parmi les insuffisances de cette méthode ; son
rattachement ; obéissance au système anglo-américain donc
à l'approche de système de droit non écrit fondé sur les
précédents jurisprudentiels.
Cependant cette insuffisance Crédit inconvénients n'est pas
insuffisant par la méthode impressionniste s'applique et à
vocation à s'appliquer de tout système juridique et par n'importe
quel juge national sans être déformé.
Deuxième insuffisance c'est l’imprécision et l’déterminabilité
des valeurs et des principes de préférence parce qu'il n'y a pas
une liste complète de ces principes et valeurs.
3e insuffisance les critères de rattachement dont va dépendre le
choix ne sont pas unifié et leur rôle dans le choix de la loi
applicable dépendra des soubassements du juge ; donc de
l'intention et de degrés et de l'impartialité du juge.
Enfin la solution au fond du litige reste toujours donné par un
droit national c'est une loi éthique qui va donner la solution au
fond du litige d’où l’insuffisance d’universalisme.
Qu’en est-il alors de la méthode directe ??
II-La méthode direct :
La méthode de la règle matérielle
la méthode directe constitue à l'approche spécifique au droit
international privé réellement international elle suppose
l'existence d'un fond juridique des norme substantielles
universelles qui donne la solution au fond des litiges issu des
rapports juridiques internationales c'est pour cela qu'il ai dit une
méthode directe dans le jeu des relations étatiques en matière de
conflit de juridiction et en matière de loi d'application immédiate
et qualifier de méthode direct ou méthode des règles
matérielles ;et ce en rapprochement de jeu de ces principes avec
le mécanisme de la règle de conflit elle s'en direct parce qu'elle
ne passe pas par la règle de conflit elle sans matériel parce
qu'elle donne la solution au fond du litige cependant les règles
en matière de conflit de juridiction et en matière d’application
immédiate ne participe pas dans la méthode direct et ce pour les
raisons suivantes :
Ses règles demeurent des règles nationales par excellence en ce
sens qu'elles sont des sources nationales expriment la
souveraineté juridictionnelle ou législative de l'État et qu’elles
protègent des intérêts nationaux.
Deuxième raison les lois d'application immédiate interviennent
dans un cadre conflictualiste traditionnellement mais par
exception à la règle de conflit et non pas indépendamment de la
méthode indirect ;alors que les règles régissant les conflits de
juridiction sont en relation avec le droit processuel et participent
de la logique de ce droit qui commande la compétence de la loi
du for au nom de la souveraineté de l'État donc :
Qu’est-ce que la méthode directe ?
La méthode directe nécessite des données qui constituent des
présupposés pour la mise en œuvre de la méthode
Paragraphe 1 : les présupposés.
L’application de la méthode directe présuppose des données ou
des conditions de mise en œuvre qui peut se sontrésumées dans
les facteurs suivants :
premier présupposé une souveraineté internationale au nom de
laquelle les normes souvent seront établies et appliqués.
2e présupposée un fond de règles matériel à caractère universel
c'est-à-dire code international.
3e présupposé un juge international ;a compétence
internationale ouverte et Générale.
→ Les 3 présupposés en était discuté dans le cadre du droit du
commerce international à propos de la lex mercatoria
manifestation réel et actuelle du droit International.
Au niveau juridictionnel le problème a été discuté à propos de
l'arbitrage international en effet l'arbitrage international et
supposer être le juge naturel du commerce international il juge
au nomd’une souveraineté internationale.
Pour certains c'est la souveraineté de la société internationale ou
la société internationale des marchands pour d'autres au nom de
la volonté de l'autonomie de la volonté qui constitue en réalité la
manifestation de la souveraineté sur la scène internationale c'est
notamment l’opinion du M. Med Arbi Hechmi.
Paragraphe 2 : mise en œuvre de la méthode directe
La mise en œuvre de la méthode directe avec la mise en œuvre
des normes universelles dans un litige au rapport conflictuel
déterminé.
Il en découle que pour que cette méthode soit indépendante ;
autonome ; complète et effective elle doit obéir aux exigences
suivants :
La qualification des faits et des institutions doit se faire selon les
concepts et catégories international.
2e exigence 3: la technique qui va être adopté par le choix de la
solution au fond ne sera pas une technique de rattachement
parce qu'il n'est pas de conflit en effet la méthode des règles ils
vendent le conflit de loi parce qu'il y a la loi universelle donc il
n'aura pas des tables de rattachement internationale ;
notamment l'arbitre ;procéderapar le jeu normal du syllogisme
juridique et judiciaire ; la majeure et La mineur procédons par la
saisie des faits.
L’interprétation des faits ;la qualification des faits ;la
classification et l'application du régime juridique correspond à la
catégorie de classement : ce mode de mise en œuvre appel sur le
plan interne l'office du juge interne dans la solutiondes litiges
internes.

3
Affaire CARREFOUR contre société JECTIS ; cour de cassation ; n°9387-9589 de 08 octobre 2007 ; R.J.L2007.
Cependant le juge interne peut procéder par la méthode directe
lorsqu'il siège conduit interne nationale pour trancher un litige à
à caractère international universel comme les règles de la lex
mercatoria
une manifestation de cette mise en œuvre peut être trouvé dans
l'arrêt de la Cour de cassation tunisienne dit arrêt Carrefour
dans laquelle la Cour de cassation se référer à ce qu'elle a appelé
le droit de la mondialisation pour qualifier le contrat de
nouvelle catégorie internationale issu de ce droit « c'est le
contrat de partenariat » pour enfin donner la solution au fond
sur la base de cette qualification mais dans une logique
traditionnelle de conflit de loi et de conflit de juridiction ; On
peut cite l'arrêt d'appel n° 48118 de 9 février 20014.
Dans cette affaire la cour d'appel se réfère directement aux
règles et usages en matière de crédit documentaire comme règle
coutumière internationale généralement reconnus par les règles
professionnelles du commerce international et appliquées par
les institutions qui interviennent dans ce domaine ;ce qui leur
donne le caractère obligatoire.
Chapitre III : Le régime de
contrats internationaux
le contrat jouera un rôle important voir déterminant sur la scène
internationale parce qu'il manifeste le rôle de la volonté
collective et individuelle en DIP on a déjà exposé dans
l'introduction.
il joue le rôle de source privée de DIP ;il joue le rôle d'un
instrument de solution des conflits de lois et de juridiction à
travers notamment les accords procéduraux dans les domaines

R.T.D 2005 page 441 cité dans le journal du droit international p1067 ;note sami bostanji.
4
de conflit de juridiction ;en matière d'arbitrage qui est une
justice a fondement conventionnel ;en matière de conflit de lois à
travers le rôle de l'autonomie de la volonté notamment par la loi
d'autonomie et les différents clauses tels que les Clauses
d'exception ;la théorie des contrats -lois mais ce rôle suppose
l’internationalité dans le contrat lui-même ;cette internationalité
une fois établie suppose un régime juridique de fond donc la loi
applicable au fond du contratinternational et un régime juridique
processuel Régissent le mode de résolution des conflits relatifs
aux contrats internationaux.
Section 1 : l’internationalité du contrat :
L’internationalité était provoquée dans l'article 2 du Code de
DIP qui a défini le rapport international en disposant "Est
international, le rapport de droit rattaché au moins par l'un de
ses éléments déterminants, à un ou plusieurs ordres Autres que
l'ordre juridique Tunisien."
En matière de contrat ; l’internationalité a été souvent ; elle a
connu une évolution en passant de critères traditionnels non
déterminant a des critères juridiques économiques déterminants
a effet juridique dans la qualification du contrat international et
dans l'établissement du régime juridique applicable Au dit
contrat.
Paragraphe 1 : Les critères traditionnels de l'internationalité de
contrat :
Les critères de internationalité sont nombreux et diversifiés : il
peut s'agir de l'internationalité des parties engagé dans le
contrat ou de leur domicile ;de la résidence habituelle ;du siège
social de la personne morale ;du lieu de conclusion du contrat ou
du lieu d'exécution du contrat ou l’objet du contrat (importation-
exportation) .
La doctrine opte souvent pour le critère du lieu de conclusion ou
d'exécution ou de la nationalité ou du domicile.
La pluralité des critères ne veut pas dire application automatique
est indifférente et pourtant l'attribution du caractère
international une fois que l'une des critères est établie ces
critères doivent être soumis à une appréciation objective qui fait
que l'internationalité soit effective et obéit à la définition donnée
par l'article 2 du Code de DIP c'est tout le problème de critères
déterminant.
I -Première partie : Les critères juridiques A– CRITERES
TRADITIONNELS NON DETERMINANTS Les critères traditionnels
d’internationalité non déterminants se manifestent dans la
nationalité des parties engagées dans le contrat (A) et le lieu de
conclusion du contrat (B). 1-La nationalité des parties : En effet la
nationalité des parties d’un contrat n’est pas déterminante dans
la qualification de contrat notamment lorsqu’il s’agit de rapport
économique de transaction. Un contrat conclu entre deux
étrangers en Tunisie n’est pas forcement internationale, un
contrat conclu entre deux tunisiens à l’étranger n’est pas aussi
forcement internationale.Dans les 2 cas il faut s’agir d’une
opération juridique sans incidence internationale c’est-à-dire
sans effet sur le commerce internationale car l’opération est
totalement régi et produit ces effets au seul ordre juridique
tunisien ou étranger. Exemple le contrat de transport interne
entre deux destinations tunisiennes. Le caractère mixte de la
nationalité n’aura pas d’incidence Le législateur lui-même écarte
parfois d'une manière expresse le critère de la nationalité c'est le
cas de l'art 163 code de commerce maritime. Cependant, un
contrat conclu entre 2 tunisiens peut être qualifié d'international
lorsqu'il a pour objet une opération ou un marché à exécuter à
l'étranger par exemple des travaux à l’étranger. Le critère de la
nationalité peut être déterminant en matière de statut
personnel. Un contrat de mariage mixte est souvent considéré
comme un contrat comportant un élément d’extranéité. En effet
le statut personnel est souvent soumis à la loi personnelle de
chaque partie en ce qui concerne l'état et la capacité l'art 59 du
code de DIP consacre cette internationalité en règle générale en
matière de statut personnel , l'art 40 la consacre en matière de
la capacité d'exercice de la personne physique tout en ajoutant
un assouplissement en disant " Lorsque l'une des parties à une
transaction pécuniaire est considérée capable au regard de la loi
de l'Etat où a été conclue ladite transaction, elle ne peut opposer
son incapacité ou sa capacité limitée, en application de sa loi
nationale, ou de celle de l'Etat où elle est née ou y a exercé son
activité, à moins que la partie cocontractante n'ait connu, ou dû
connaître son incapacité ou sa capacité limitée lors de la
conclusion du contrat. " Ainsi que les conditions de fond de
mariage sont régis séparément par la loi nationale de chacun des
époux suivant l'art 45. 2- Le lieu de conclusion du contrat : En
effet le lieu de conclusion du contrat peut être incident le contrat
peut être conclu incidemment lors d’un voyage à l’étranger à
propos d’une transaction ou rapport purement interne ou à
propos d’une transaction ou d’une opération économique
commerciale l’affaire qui sera exécuté dans un pays autre que le
pays de conclusion il sera un contrat internationale n’ont pas par
le critère de lieu de conclusion mais par le critère de l’objet ou
de lieu d’exécution ou le lieu de domicile ou la partie qui
supporte L’obligation caractérisée. Les parties veulent attribuer
une internationalité fictive ou bénéficier d’une loi favorable à
leurs intérêts pour attribuer compétence frauduleuse à une
juridiction réellement incompétente. Le critère de lieu de contrat
de conclusion a été retenu dans le droit tunisien dans l’ancien
article 2 du code de dip en matière de compétence
internationale mais le code de dip a rejeté ce critère car il n’est
pas un critère déterminant même en matière de compétence
juridictionnelle. B- CRITERES DETERMINANTS Il l y’a 3 critères en
matières de l’internationalité de contrat le critère de domicile, le
critère de l’objet de contrat et le critère de lieu d’exécution. 1-LE
DOMICILE Cependant, le domicile, étant proche de la résidence
dans certains cas, peut jouer un rôle important dans la
qualification de la relation contractuelle lorsqu'on prend en
considération la résidence du débiteur de la prestation
caractéristique. Tel est le cas dans la Convention de Rome de
1980.La résidence du débiteur de la prestation caractéristique
est un élément essentiel pour la détermination du caractère
international du contrat. Cet élément est le plus utilisé dans les
Conventions internationales, mais aussi dans plusieurs systèmes
juridiques (le droit tunisien par exemple) 2-L’OBJET DU CONTRAT
: l’objet de contrat constitue l’assiette des obligations
contractuelle, il réunit et englobe les obligations réciproque des
parties. 3-LIEU D’EXECUTION : le critère de lieu d’exécution fait
référence au contenue obligatoire de contrat, cet a dire aux
obligations réciproque des parties, le lieu d’exécution constitue
alors le centre de gravité, le lieu de concentration des obligations
contractuelles, il est donc déterminé. En effet M. Mestre
considère que c'est au lieu d'exécution que doit être reconnu le
«rôle essentiel» dans la qualification du contrat. Il occupe
aujourd'hui la place centrale, et pour de très solides raisons,
dans le domaine des conflits de lois en matière contractuelle. En
effet c'est le lieu d'exécution qui doit apparaître comme
l'élément le plus caractéristique de l'opération contractuelle.
Mais l’appréciation de la valeur de tous ces critères et de leur
effet internationalisant reste soumis au pouvoir de juge devant
sous le contrôle indirecte de la cour de cassation .quel que soit
l’autorité du critère juridique déterminant ou non déterminant
se double le critère économique . II- Deuxième partie Les critères
économiques : Les critères économiques déterminants de
l’internationalité de contrat adoptés par la doctrine se
manifestent en le flux et le reflux (A) et les intérêts du commerce
international et le dépassement du cadre de l’économie interne
(B). A- Le CRITERE de FLUX ET REFLUX : La doctrine parle du flux
et du reflux au-delà des frontières. En effet un contrat est dit
international lorsqu'il a pour effet un transfert de marchandises
ou de capitaux à travers les frontières. C'est le cas des ventes
internationales ou il y a transfère de marchandises et transfère
des fonds. Ce critère a été retenu par la cour d'appel de Tunis le
22 décembre 1998 dans son arret n°57943 la cour décide que le
contrat est un contrat de commerce international puisqu'il a
pour objet un accord sur le transfert de marchandise et de
capitaux à travers les frontières tunisiennes. Ce même critère a
été retenu par la même cour dans un arret de 2 mars 1999
agissant de transport maritime. La cour d'appel de Tunis dans
son arret n°99622 du 17 avril 2004 décide que tant que le
contrat de transport a pour objet le transport de marchandises
d'un port étranger vers un port tunisien il est considéré comme
un contrat international aux yeux de l'art 163 du code de
commerce maritime et de l'art 2 de la convention de Hambourg
1978. Ce qui exige la recherche du droit applicable à son
interprétation et à son exécution pour dégager les règles
relatives à la responsabilité de transport maritime. LES
INTERRETS DU COMMERCE INTERNATIONNAL et le dépassement
du cadre de l’économie interne : Ce critère a était dégagé et mis
en œuvre en matière d'arbitrage par la jurisprudence
notamment arbitrale. En effet l'arbitrage est la justice naturelle
du commerce international, le commerce international est le
commerce des intérêts et des opérations économiques qui
dépassent les frontières des états. Le commerce international
est le siège de la lex mercatoria . Une opération ou un contrat
sont internationaux en fonction des intérêts qu'ils intéressent.
Cependant le critère des intérêts de commerce international
demeure un critère général et imprécis. Mais il a pour mérites la
souplesse et l’ouverture. C'est pour cela que le législateur
tunisien le consacre dans l'art 48 du code d'arbitrage pour
qualifier l'arbitrage d’international. Pour conclure il faut dire que
la doctrine remarque a propos des critères économiques qu'ils
englobent les critères juridiques qui peuvent être insuffisants.
C'est pour cela qu'on remarque en pratique que la jurisprudence
combine entre les critères juridiques et les critères économiques
dans l'arret de la cour de cassation de Tunis n°2692 du 15
Novembre 2006
Ce contrat la théorie devise de consentement, est retenu avec
souplesse et restriction car les opérateurs sur la scène
international sont présumés professionnel lucide et
expérimenté, et aussi l’usage de la profession… l’erreur de
droit est désistement retenue.
Aussi au niveau de la forme de contrat si le formalisme du
terrain en droit interne devient de plus en plus
Sur la scène internationale.
Les conditions de formes sont assouplie les irrégularité de la
forme sont couverte par les équation volontaire de contrat.
La specifité se désigne au niveau de la formation et au niveau
des principales clauses a formation de contrat international.
Si la formation de contrat électronique et souvent rapide et
simplifié la formation de contrat international est
traditionnellement lente et complexe.
La lenteur résulte de l’emport des intérêts et les tendue des
contrats et la complexité de son contenu. Et l’apparait à
travers l’étape préparatoire qui précède souvent la conclusion
définitive de contrat, c’est la face de négociation et de pré
contrat qui peut parfois durer des années. Elle est
matérialisée par ce qu’on appelle l’appel de négociation.
Ces accord obéissent au sur constance de contrat et sont régit
par le principe de liberté contractuelle. Le prince de liberté
est consacré par le principe d’uni droit relative au contrat, en
effet l’article de ces principes dispose que les parties sont
libre de négocié et ne peuvent être tenu en responsable si
elle ne pas vienne a un contrat… il établit que toute rupture
allusive de négociation peut dégager la responsabilité de son
auteur. Donc si les parties ne s engagement pas a conclure, il
n’on demeure pas qu’elle s’engage à poursuivre la négociation
de bon foie.
La partie que dans les négociations agissent de mauvaise foi
est responsable de préjudice qu’elle cause l’autre partie. Est
considéré de mauvaise foi la partie qui s’engage dans des
négociations et poursuit les négociations tout en sachant
qu’elle n’a pas l’intention de parvenir à un accord. De même
sera de mauvaise foi les partie s’engage en négociation toute
en dans l’impossibilité d’exécuté le corps projeté. Les
négociations sont aussi rejet par l’obligation générale
d’information et de renseignement. Toutes les parties doivent
être en connaissance de cause réseproquement des
informations et des éléments relatifs à l’engagement négocié.
La jurisprudence arbitrale insert dans les éléments
informations la question de la rentabilité de projet, La partie
sera de mauvaise foi si elle négocie un projet non rentable
mais en connaissance de cause.
Le contrat international est souvent établie avec l’aide de
conseillé et d’expert, le contrat définitif sera le fruit de ces
négociation mais il se caractérise par certain clause d’usage
dans les contrats internationaux.

B. principale clause de contrats internationaux :

Les contrats internationaux sont souvent standardisés, il
s’obéissent à la standardisation qui contribue à
l’harmonisation de régime juridique applicable à chaque type
de contrat, cette standardisation se manifeste à travers
certaine clause souvent consacré retenu des contrats
internationaux. Ces clauses sont relatives essentiellement au
prime et à l’adaptation du contrat.

1. Les clauses relatives aux prix :

Les contrats internationaux sont des contrats de long duré
donc ils sont sujet avec fluctuation des prix, l’objet de ces
clause sera ou bien de la négociation de contrat ou de la
réévaluation ou la révision des prix. Mais il y a des clauses
standards de la matière il s’agit de la clause de client le plus
favorisé, compétitif et la clause d’échelle mobile ou
d’indexation.
La clause de client le plus favorisé signifie que l’acheteur sera
bénéficié des conditions les plus avantageuses que le vendeur
accordera à un autre acheteur. Le vendeur ne peut pas donc
refuser d’aligner son prix sur le prix plus avantageux qu’il a
consentit à un autre acheteur. Cette clause a un effet
rétroactif et s’applique automatiquement. Elle est appliquée
dans les contrats d’état et dans le commerce mondial entre
état sous la dénomination clause de l’état le plus favorisé.
La clause de prix compétitif ou cluse de l’offre concurrente
(dite clause anglaise), cette clause permet à l’acheteur de
faire baisser le prix si trouve le marché un tiers vendu qui lui
offre le même produit de condition plus avantageuse. Mais à
condition le tiers vendeur soit de bon foi et que son offre soit
réelle et sérieuse.
S’agissant de clause de d’échelle mobile ou d’indexation,
modalité objective et équitable pour la fixation de prix ou de
la révision, elle et utilisé en droit interne dans les contrats de
bail, en effet recours dans les contrats internationaux, en se
référant aux indices généraux tels que les loyers les taxes les
salaires ou les indice particulier talque le prix de la matière
première (pétrole, cuivre…).
2. Les clauses d’adaptions :
Le contrat international vouer a une longue durée peut
rencontrer des évènements exceptionnelle imprévisible qui
ont pour effet de rendre l’exécution de contrat très onéreuse
exorbitante, une rupture sévère de l’équilibre contractuelle
commande exige le recours à la théorie de l’improvisions que
consacre le droit interne mais cette théorie est rejeté par le
droit de commerce international. Contrat international
comporte toujours de risque, les changements des sur
constance et les fluctuations sont le moteur de commerce
international. Les partie peuvent entier profit, pour cela
cependant la pratique international de contrat fait recours à
des clauses devenu standards d’adaptation ‘’la clause
hardship » de demander l’adaptation de contrat lorsque un
changement de circonstance ….
TO BE CONTINUED…