Pétrole et Gaz – Niveau 2

Développé par

1
Rédacteurs : Femi Omere & Eduardo G. Pereira
Contributeurs principaux/Coordinateurs : Eduardo G. Pereira, Femi Omere
Contributeurs : Aisha Abdallah, Salimatou Diallo, Aboubacar Fall, ,
Sheila A. Nyayieka, Tabitha Joy Raore, Sonal Sejpal, Tolu-
lope Olufisayo Taiwo
Revue : Damilola S. Olawuyi
Assistants de recherche : Aaron Koenck, Ludmila Shulga, Anastasia Burna-
kina, Alexandra Kostareva and Dimitry Kardash

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 Table des matières

Contenu

Introduction au manuel du cours sur le pétrole et le gaz de niveau 2......... Erreur ! Signet non défini.

CHAPITRE 1 : Accord de partage de la production, dispositions clés 1, tours d'appel d'offres

préalables ............................................................................................................................................................. 12

1. Comprendre les risques et les récompenses : Négociations et processus d'appel d'offres ......... 12

1.1. Risques liés au développement de projets internationaux .......................................................... 12

(a) Questions relatives aux parties prenantes ........................................................................................... 13
(b) Risques politiques ........................................................................................................................................... 15
(c) Risques liés à la sécurité ............................................................................................................................... 16
(d) Risques socio-économiques ........................................................................................................................ 18
(e) Risques environnementaux ......................................................................................................................... 19
(f) Risques pétroliers commerciaux ................................................................................................................... 20
(g) Risques juridiques ........................................................................................................................................... 25
1.2. Risques et récompenses .................................................................................................................................... 25
2. Questions relatives au cadre juridique ................................................................................................................. 26

2.1. Objectifs...................................................................................................................................................... 26
(a) Protection de l'intérêt national .................................................................................................................. 26
(b) Cadre juridique efficace ................................................................................................................................ 29
(c) Instruments d'octroi d'accueil ................................................................................................................... 31
(d) Processus d'acquisition de droits pétroliers et gaziers................................................................... 34
(e) Participation gouvernementale ................................................................................................................. 36

CHAPITRE 2 : Accord de partage de la production (suite) - Dispositions clés 2 - Partie 1 de

l'accord post-attribution ................................................................................................................................. 39

1. Historique des accords de partage de la production ...................................................................................... 39

2. Principales dispositions de l'accord de partage de la production............................................................. 40

2.1. Zone du contrat et renonciation .......................................................................................................... 42

2.2. Durée et résiliation.................................................................................................................................. 42
2.3. Force Majeure ........................................................................................................................................... 43
2.4. Programme de travail minimum ......................................................................................................... 44

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 2.5. Allocation de la production ................................................................................................................... 44
2.6. Propriété des actifs ................................................................................................................................. 45
2.7. Mesure et évaluation .............................................................................................................................. 45
2.8. Utilisation de l'infrastructure ............................................................................................................... 46
2.9. Exportation et vente de la production ............................................................................................... 46
2.10. Échange et rapatriement ....................................................................................................................... 47
2.11. Protection de l'environnement ............................................................................................................ 48
2.12. Contenu local ............................................................................................................................................ 49
2.13. Gaz naturel................................................................................................................................................. 49
2.14. Déclassement ............................................................................................................................................ 50
2.15. Rapport et études .................................................................................................................................... 50
2.16. Plan de découverte et de développement ......................................................................................... 51
2.17. Stabilité....................................................................................................................................................... 51
2.18. Système fiscal............................................................................................................................................ 56
2.19. Unitisation ................................................................................................................................................. 57
2.20. Confidentialité .......................................................................................................................................... 58
2.21. Lutte contre la corruption ..................................................................................................................... 58
2.22. Communication et langage .................................................................................................................... 59
2.23. Droit applicable ........................................................................................................................................ 59
2.24. Règlement des différends ...................................................................................................................... 59
2.25. Affectation ............................................................................................. Erreur ! Signet non défini.

CHAPITRE 3 : Négociation de l'accord de partage de la production et principaux défis et

litiges - après l'attribution - Partie 2 ........................................................................................................... 64

1. Négociation d'accords de partage de productions ........................................................................................... 64

2. Principaux défis en matière de conformité et de litiges potentiels .......................................................... 64

2.1. Respect du programme de travail minimum ................................................................................... 65

2.2. Maximisation de la récupération économique des champs pertinents .................................... 66
(a) Comment les parties peuvent-elles maximiser la reprise économique ? ................................ 66
2.3. Systèmes fiscaux ...................................................................................................................................... 67
2.4. Santé, sécurité et environnement ....................................................................................................... 68
2.5. Contenu local ............................................................................................................................................ 71
2.6. Lutte contre la corruption, transparence et responsabilité ......................................................... 73
2.7. Utilisation de l'infrastructure ............................................................................................................... 75
2.8. Démantèlement ........................................................................................................................................ 76

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 2.9. Affectation ............................................................................................. Erreur ! Signet non défini.
(a) Approbation gouvernementale.................................................................................................................. 80
(b) Droits préférentiels ......................................................................................................................................... 80
(c) Obligations et responsabilités du cédant après la cession ............................................................ 80
(d) Autres considérations .................................................................................................................................... 80
2.10. Exportation et vente de la production ............................................................................................... 81

CHAPITRE 4 : Autres accords en amont ..................................................................................................... 83

1. Accords de non-divulgation (NDA)......................................................................................................................... 83

1.1. NDAs mutuels et non mutuels .............................................................................................................. 84

1.2. Termes clés de la NDA ............................................................................................................................ 84
1.3. Parties à la NDA........................................................................................................................................ 84
1.4. Définition des informations confidentielles ..................................................................................... 84
1.5. Portée de l'obligation de la partie réceptrice ................................................................................... 85
1.6. Informations non couvertes par le champ d'application de l'obligation de confidentialité 85
1.7. Retour des informations confidentielles ........................................................................................... 85
1.8. Autres dispositions pertinentes de la NDA....................................................................................... 85
2. Accord d'étude et d'offre conjointe (JSBA) .......................................................................................................... 86

2.1. Termes clés de la JSBA ........................................................................................................................... 86

2.2. Responsabilité des parties .................................................................................................................... 87
2.3. Application ................................................................................................................................................ 87
2.4. Exclusivité.................................................................................................................................................. 87
2.5. Par défaut................................................................................................................................................... 88
2.6. Retrait ......................................................................................................................................................... 88
3. Accord d'exploitation conjointe (JOA)................................................................................................................... 88

3.1. Parties au JOA ........................................................................................................................................... 89

3.2. Principaux termes du JOA ..................................................................................................................... 90
3.3. Opérateur (droits, obligations, responsabilité, suppression) ..................................................... 90
3.4. Comité opérationnel ............................................................................................................................... 91
3.5. Opérations exclusives : Clauses de "risque unique" et de "non-consentement". ................... 91
3.6. Par défaut................................................................................................................................................... 92
3.7. Prise en charge en nature ...................................................................................................................... 92
3.8. Démantèlement ........................................................................................................................................ 92
4. Accord d'unitisation et d'exploitation unitaire (UUOA) ................................................................................ 93

4.1. Définition des termes "unitisation" et "unité". ................................................................................ 93

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 4.2. Définition de l'UUOA ............................................................................................................................... 93
4.3. Parties à l'UUOA ....................................................................................................................................... 94
4.4. Termes clés de l'UUOA ........................................................................................................................... 94
4.5. Unitisation ................................................................................................................................................. 94
4.6. Suprématie de l'UUOA ............................................................................................................................ 94
4.7. Participation aux tracts .......................................................................................................................... 95
4.8. L'écoulement de la production ............................................................................................................ 95
4.9. Opérations hors unités ........................................................................................................................... 95
4.10. Redétermination ...................................................................................................................................... 95
5. Contrats de service ........................................................................................................................................................ 96

5.1. Contrats de forage ................................................................................................................................... 96

(a) Principaux termes des contrats de forage ............................................................................................ 96
5.2. Contrat-cadre de services (MSA)......................................................................................................... 98
(a) Principaux termes du MSA........................................................................................................................... 98
5.3. Accords de licence de prospection sismique ................................................................................... 99
(a) Divulgation des données sismiques ......................................................................................................... 99
(b) Données de traitement .................................................................................................................................. 99
(c) Déclarations et garanties .............................................................................................................................. 99
6. Accords de financement .............................................................................................................................................. 99

6.1. Les prêts basés sur les réserves (RBL) ........................................................................................... 100
(a) Considérations clés en matière de RBL ............................................................................................... 100
6.2. Paiements à la production volumétrique (PPV)........................................................................... 101
6.3. "Financement " porteur ...................................................................................................................... 102
6.4. Financement par capitaux propres .................................................................................................. 102
6.5. Émission d'obligations ........................................................................................................................ 102
6.6. La finance islamique ............................................................................................................................ 102

CHAPITRE 5 : Le secteur intermédiaire du pétrole et du gaz .......................................................... 104

1. Transport du pétrole et du gaz .............................................................................................................................. 104

1.1. Pipeline .................................................................................................................................................... 105

1.2. Transport terrestre (transport ferroviaire, camions) ................................................................ 106
a) Transport ferroviaire ....................................................................................................................................... 106
b) Camions.................................................................................................................................................................. 106
1.3. Transport maritime (pétroliers) ...................................................................................................... 106
2. Traitement du gaz/raffinage du pétrole ............................................................................................................ 107

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 2.1. Traitement du gaz ................................................................................................................................ 107
a) LGN........................................................................................................................................................................... 107
b) Sécurité du traitement des gaz .................................................................................................................... 109
2.2. Raffinage du pétrole ............................................................................................................................. 110
a) Produits pétroliers raffinés ........................................................................................................................... 110
b) Sécurité du raffinage du pétrole .................................................................................................................. 111
3. Stockage du pétrole et du gaz ................................................................................................................................ 111

3.1. Risques liés au stockage du gaz ........................................................................................................ 112

3.2. Risques liés au stockage du pétrole ................................................................................................. 112
4. Gaz naturel liquéfié (GNL) et gazoducs.............................................................................................................. 113

4.1. Efficacité économique ......................................................................................................................... 113

4.2. Complexité du transport ..................................................................................................................... 114
4.3. Complexité du stockage ...................................................................................................................... 114
4.4. Moment de la monétisation de l'actif .............................................................................................. 114
4.5. Complexité de la transformation en produit final ....................................................................... 115
4.6. Sécurité .................................................................................................................................................... 115
5. Aperçu des oléoducs et des accords pertinents ............................................................................................. 115

5.1. Accords de transport de pétrole brut.............................................................................................. 115

a) Principales considérations relatives aux accords de transport de pétrole brut .................... 115
5.2. Accords de transport de pétrole brut par oléoducs transfrontaliers ..................................... 116
5.3. Contrats d'attribution préférentielle de capacité pipelinière (PPCAC) ................................. 117
5.4. Accord d'interconnexion de pipelines ............................................................................................ 117
5.5. Accord de levage maritime ................................................................................................................ 117
6. Contrats de stockage .................................................................................................................................................. 118

7. L'accord de collecte et de traitement .................................................................................................................. 119

8. Contrat de vente de gaz (GSA) ............................................................................................................................... 119

8.1. Termes et dispositions clés des ASG ............................................................................................... 119

8.2. Titre et transfert de risques ............................................................................................................... 120
8.3. Quantité à fournir ................................................................................................................................. 120
8.4. Disposition "Take-or-Pay ................................................................................................................... 120
8.5. Clause de rattrapage ............................................................................................................................ 121
8.6. Provision pour report d'impôt .......................................................................................................... 121
9. SPA de GNL ..................................................................................................................................................................... 121

9.1. Considérations clés sur les SPA de GNL ......................................................................................... 122

7
 9.2. Clauses de révision des prix .............................................................................................................. 122
9.3. Mécanisme de participation aux bénéfices .................................................................................... 122

CHAPITRE 6 : Équilibrer les intérêts : Pétrole et gaz, société et environnement ..................... 124

1. "La malédiction des ressources" ........................................................................................................................... 124

2. Industrie pétrolière et gazière et environnement......................................................................................... 129

3. Responsabilité sociale des entreprises .............................................................................................................. 132

4. Plans et attentes en matière de surveillance et de gestion ....................................................................... 136

5. Urgences, rejets et accidents .................................................................................................................................. 139

6. Passif ................................................................................................................................................................................. 142

6.1. Informations générales ....................................................................................................................... 142

6.2. Formes de responsabilité ................................................................................................................... 142
a) Règlements pertinents en matière de responsabilité ........................................................................ 143

CHAPITRE 7 : Résolution des litiges dans l'industrie pétrolière et gazière ................................ 147

1. Droit applicable/droit régissant ........................................................................................................................... 148

1.1. Informations générales ....................................................................................................................... 148

1.2. La liberté de négocier .......................................................................................................................... 149
1.3. Restrictions ............................................................................................................................................ 150
1.4. Common Law et droit civil ................................................................................................................. 152
2. Caractéristiques des législations particulières ............................................................................................... 153

3. Dispositions relatives aux conflits de lois ......................................................................................................... 154

4. Principaux outils de règlement des différends ............................................................................................... 157

4.1. Informations générales ....................................................................................................................... 157

4.2. Négociation............................................................................................................................................. 158
4.3. Médiation ................................................................................................................................................ 159
4.4. Détermination par des experts ......................................................................................................... 160
4.5. Litiges ....................................................................................................................................................... 161
4.6. Arbitrage ................................................................................................................................................. 162
4.7. L'arbitrage international .................................................................................................................... 163
4.8. Litiges vs ADR ........................................................................................................................................ 164
5. Résumé........................................................................................................................... Erreur ! Signet non défini.

8
CHAPITRE 8 : L'arbitrage ............................................................................................................................. 167

1. Qu'est-ce que l'arbitrage international ? ........................................................................................................... 168

1.1. Caractère exécutoire ............................................................................................................................ 170

1.2. Confidentialité ....................................................................................................................................... 171
1.3. Neutralité ................................................................................................................................................ 171
1.4. Procédure souple .................................................................................................................................. 172
1.5. Possibilité de choisir les arbitres ..................................................................................................... 172
2. Arbitrage international institutionnel et ad hoc ............................................................................................ 172

3. Institutions d'arbitrage ............................................................................................................................................. 176

3.1. Chambre de commerce internationale (CCI) ................................................................................ 176

3.2. Le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements
(CIRDI) ................................................................................................................................................................. 176
3.3. La Cour d'arbitrage international de Londres (LCIA)................................................................. 178
3.4. La Cour permanente d'arbitrage (CPA) .......................................................................................... 178
3.5. L'Institut d'arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm (SCC) .............................. 179
3.6. L'institution suisse d'arbitrage des chambres (SCAI) ................................................................ 179
3.7. Le Centre international de règlement des différends de l'Association américaine
d'arbitrage (AAA) .............................................................................................................................................. 180
3.8. Le Centre d'arbitrage international de Hong Kong (HKIAC) .................................................... 180
3.9. La Fondation d'arbitrage d'Afrique australe (AFSA) .................................................................. 180
3.10. Le Centre régional du Caire pour l'arbitrage commercial international (CRCICA) ............ 181
3.11. Le Centre régional pour l'arbitrage commercial international - Lagos (RCICA) ................. 181
3.12. Centre d'arbitrage international de Nairobi (NCIA) ................................................................... 181
3.13. Le Centre d'arbitrage international de Maurice (MIAC) ............................................................ 182
3.14. Centre d'arbitrage international de Kigali (CAIK) ....................................................................... 182
4. Procédure et lieu de l'arbitrage ............................................................................................................................. 183

5. Le développement du droit africain de l'arbitrage ....................................................................................... 184

6. Conclusion ...................................................................................................................................................................... 186

9
 Aperçu du manuel

Le manuel du cours de niveau 2 sur le pétrole et le gaz se concentre sur le développement de votre
compréhension et de votre capacité à négocier des accords de partage de la production ainsi que
d'autres accords pertinents pour les transactions pétrolières et gazières. Il vous permettra également
d'approfondir vos connaissances dans des domaines connexes clés, tels que la responsabilité sociale et
d'entreprise, la gestion des ressources et l'environnement. Les derniers chapitres du cours vous per-
mettront d'acquérir une compréhension détaillée de la résolution des conflits, en mettant l'accent sur
l'arbitrage. En plus de ce manuel, vous devrez regarder les présentations vidéo sur la matière couverte
ici, qui sont accompagnées de courts quiz pour évaluer vos connaissances de la matière qui vous a été
présentée. Enfin, n'oubliez pas de consulter les notes de bas de page de chaque chapitre. Ces notes de
bas de page contiennent non seulement des citations mais aussi des ressources utiles que vous pourrez
utiliser ou auxquelles vous pourrez vous référer dans votre travail quotidien.

À l'issue de ce cours de deuxième niveau, vous devriez être en mesure, en tant que juriste d'entreprise
ou juriste du gouvernement, de rédiger, d'annoter et de négocier les principaux accords pétroliers et
gaziers (en particulier l'accord de partage de la production), de comprendre clairement comment les
litiges sont abordés et résolus, ainsi que les principaux problèmes actuels dans le domaine du pétrole et
du gaz en amont et en aval dans le monde entier. Nous nous efforçons de faire en sorte que les intérêts
des secteurs public et privé soient représentés et expliqués tout au long du manuel afin que vous soyez
équipé pour représenter et/ou apprécier efficacement l'une ou l'autre partie.

Le livre de cours est divisé en huit (8) chapitres, chacun couvrant un ensemble différent de matériel
essentiel. Nous avons donné des perspectives africaines, ainsi que celles d'autres régions pétrolières et
gazières, afin d'approfondir vos connaissances et votre compréhension de l'industrie pétrolière et ga-
zière mondiale, pour vous donner les moyens de développer efficacement les ressources de votre pays.

Le chapitre 1 s'attache à donner une vue d'ensemble des industries en guise de préambule aux dispo-
sitions précontractuelles, telles que les risques liés au développement de projets internationaux, les par-
ties prenantes, les cadres juridiques, les instruments d'octroi internationaux, les processus d'octroi et
la participation des gouvernements.

Le chapitre 2 est une étude de l'Accord de partage de la production ("APS") ou PSA ( en anglais). Il
donne une vue d'ensemble des PSA utilisés dans le monde et examine de près les termes communs,
notamment la zone du contrat, la renonciation, la durée et la résiliation, la découverte, le développe-
ment, la mesure et l'évaluation, la propriété des actifs, l'allocation de la production et la force majeure,
entre autres.

Le chapitre 3 se concentre sur dix domaines clés des Accords de partage de la production qui doivent
être rédigés et négociés avec un soin particulier, afin d'éviter des litiges coûteux et longs. Ces domaines

10
peuvent avoir des conséquences graves et négatives sur les investissements commerciaux et la monéti-
sation des ressources d'un État. Parmi les termes examinés figurent le respect du programme de travail
minimum, le contenu local, la lutte contre la corruption, la transparence et la responsabilité, l'utilisation
des infrastructures, le déclassement et l'exportation et la vente de la production, entre autres.

Le chapitre 4 examine d'autres accords courants dans les transactions pétrolières et gazières. Il s'agit
notamment de l'accord de non-divulgation (NDA), des accords d'étude et d'offre conjointe ou Joint Study
& Bidding Agreement (JSBA) des accords d'exploitation conjointe (JOA), des accords d'unitisation et
d'exploitation unitaire (UUOA) et des contrats de service. Ce chapitre examine également d'autres
formes d'accords de financement, comme la finance islamique et les prêts basés sur les réserves.

Le chapitre 5 déplace l'attention des questions d'amont vers les questions de milieu de gamme et d'aval.
Parmi les sujets abordés, citons le transport du pétrole et du gaz, le traitement du pétrole et du gaz
(raffinage du pétrole et du gaz), le stockage du pétrole et du gaz, le gaz naturel liquéfié (GNL) par rapport
au gazoduc, ainsi qu'une vue d'ensemble des oléoducs et des accords pertinents et de leurs dispositions
constitutives (par exemple, les accords de transport, les accords de stockage, etc.)

Le chapitre 6 examine les risques environnementaux et sociaux plus généraux liés aux opérations pé-
trolières et gazières. Ce sujet est devenu de plus en plus important car les lois locales, nationales et in-
ternationales continuent d'évoluer pour gérer ces risques. Par conséquent, ce chapitre aborde les éva-
luations environnementales de base, les mesures d'atténuation, les plans de gestion, la surveillance, les
urgences, les rejets et les responsabilités nationales et internationales.

Le chapitre 7 explore certaines des principales options disponibles en cas de litiges et fournit des con-
seils généraux sur la manière dont les litiges sont traités dans les projets pétroliers et gaziers. Il met
notamment en évidence les principaux outils de résolution des litiges (par exemple, la médiation, les
experts indépendants, l'arbitrage, les litiges) et les dispositions clés telles que la loi applicable et les
conventions d'arbitrage.

Le chapitre 8 se concentre uniquement sur l'arbitrage, étant donné son importance dans les secteurs.
Il comprend des discussions sur l'utilisation de l'arbitrage commercial et les processus différenciés éga-
lement impliqués dans les litiges relatifs aux investissements. Le chapitre examine également l'impor-
tance et le développement du droit africain de l'arbitrage, les institutions régionales et internationales
pertinentes, les règles, processus et procédures d'arbitrage et l'exécution des sentences.

Nous espérons que vous prendrez plaisir à utiliser ce Manuel de cours et nous vous souhaitons la meil-
leure des chances dans votre carrière, que vous soyez un débutant ou un professionnel expérimenté
cherchant à approfondir vos connaissances de l'industrie pétrolière.

En 1859, l'humanité a découvert un immense coffre au trésor dans son sous-sol. Il s'agissait de pétrole et
de gaz, une source d'énergie fantastiquement bon marché et facilement disponible.

- Kenneth E. Boulding

11
 CHAPITRE 1 : Dynamique de l’industrie pétrolière et gazière

Ce chapitre présente les principales questions liées aux procédures des appels d'offres. Ces procédures
et la signature du Host Granting Instrument (HGI) correspondant précéderont la phase d'exploration et
de production des ressources pétrolières et gazières. Les procédures sont établies par un cadre juridique
conçu pour protéger les intérêts nationaux et attirer les investissements nationaux et étrangers. Enfin,
ce chapitre examine les régimes juridiques pétroliers disponibles aujourd'hui en tant que HGI et certaines
autres questions courantes découlant de la relation entre les parties.

1. Comprendre les risques et les bénéfices : Négociations et processus d'appel d'offres 1

1.1. Risques liés au développement de projets internationaux

Dans les activités pétrolières, toutes les parties prenantes supporteront d'une manière ou d'une autre
des risques, car il n'y a aucune certitude quant à l'existence ou à la commercialisation des ressources
pétrolières et gazières. Toutefois, les risques liés à l'exploration sont généralement supportés par les
investisseurs. Néanmoins, avant l'attribution de droits à une partie et les investissements importants de
cette partie, les parties prenantes concernées doivent examiner un certain nombre de questions.

Sous une forme simple, ces questions se divisent en deux catégories : (1) les risques souterrains et (2)
les risques en surface. Les risques souterrains comprennent les questions géologiques et techniques.
Nous n'explorerons pas les détails de ces risques car ils dépassent le cadre de ce manuel. En résumé,
cependant, les risques en surface nécessitent un examen plus approfondi et comprennent les éléments
suivants : (a) les questions relatives aux parties prenantes ; (b) les risques politiques ; (c) les risques de

1
Pour plus d'informations sur les instruments d'octroi d'hôtes, voir : Eduardo G. Pereira (eds.), The Encyclopedia of Upstream Oil and Gas Law (2nd edn
Globe Law and Business 2019), Eduardo G. Pereira, Kim Talus (eds.), Upstream Law and Regulation : A Global Guide Volume 1 - Africa and the Americas
(2nd edn Globe Law and Business 2017), Eduardo G. Pereira, Kim Talus (eds.), Upstream Law and Regulation : A Global Guide Volume 2 - Europe, Moyen-
Orient, Asie et Australie (2e éd. Globe Law and Business 2017), G Gordon, J Paterson & E Üșenmez (eds), UK Oil and Gas Law : Current Practice and
Emerging Trends : Volume 1 : Resource Management and Regulatory Law (3rd edn, Edinburgh University Press, Edinburgh 2018), G Gordon, J Paterson
& E Üșenmez (eds), UK Oil and Gas Law : Current Practice and Emerging Trends : Volume 2 : Commercial and Contract Law Issues (3rd edn, Edinburgh
University Press, Edinburgh 2018), Smith, Ernest, et al, International Petroleum Transactions (4th edition Rocky Mountain Mineral Law Foundation,
Colorado 2010), Eduardo G. Pereira, Henrik Bjornebye (eds), Regulating Offshore Petroleum Resources : The British and Norwegian Models (Edward
Elgar 2019), Bernard G. Taverne, An Introduction to the Regulation of the Petroleum Industry : Law, Contracts and Conventions (Graham & Trotman,
London 1994), Bernard. G. Taverne, Co-Operative Agreements in the Extractive Petroleum Industry (Kluwer Law International, La Haye 1996), Bernard.
G. Taverne, Pétrole, Industrie et Gouvernements : A study of the Involvement of Industry and Governments in the Production and Use of Petroleum (2nd
edn Kluwer Law International, Alphen aan den Rijn 2008), Chris Thorpe, Fundamentals of Upstream Petroleum Agreements (CP Thorpe, UK 2008), Erik
Jarlsby, Eduardo G. Pereira, International Petroleum Fiscal Regimes (Pennwell 2019), Daniel Jonhston, International Exploration Economics, Risk, and
Contract Analysis (Penwell, Tulsa 2003), Daniel Johnston, International Petroleum Fiscal Systems and production sharing contracts (Penwell, Oklahoma
1994), Ernest E. Smith et autres, International Petroleum Transactions (3e édition RMMLF, Westminster 2010), Henry Cattan, The Evolution of Oil
Concessions in the Middle East and North Africa (Oceana, New York 1967), Khong Cho Oon, The Politics of Oil in Indonesia : Foreign Company-Host
Governments Relations (CUP, Cambridge 2009), Martyn R. David, Upstream Oil and Gas Agreements (Sweet and Maxwell, Londres 1996), Muhammed
Mazeel, Petroleum Fiscal Systems and Contracts (Diplomica Verlag, 2010 Hambourg), P.H. Frankel, Essentials of Petroleum : A key to Oil Economics
(2nd Frank Cass, Londres 1976), Raymond F. Mikesell, Petroleum Company Operations & Agreements in the Developing Countries (Resources for the
Future, Washington 1984), Terence Daintith, Geoffrey Willoughby (eds), Adrian Hill, United Kingdom Oil & Gas Law (3rd edn Sweet & Maxwell, London
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1965), Thomas W. Walde (ed.) & George K. Ndi (ed.), International Oil and Gas Investments, Moving Eastward ? (Graham & Trotman/Martinus Nijhoff,
Londres 1994.

12
sécurité ; (d) les risques socio-économiques ; (e) les risques environnementaux ; (f) les risques commer-
ciaux ; (g) les risques juridiques ; et (h) les risques financiers.

(a) Questions relatives aux parties prenantes

Les parties prenantes sont des personnes ou des groupes qui sont directement ou indirectement affectés
par un projet, ainsi que ceux qui peuvent avoir un intérêt dans le projet et/ou la capacité d'influencer
son résultat, positivement ou négativement. Les parties prenantes peuvent inclure les personnes ou
groupes suivants :

! Le gouvernement hôte ou l'État partie. L'État partie dans la relation HGI peut être représenté
par : Le gouvernement hôte (HG) lui-même ; les compagnies pétrolières nationales (NOC) ; ou
les organismes gouvernementaux qui régissent les affaires liées au pétrole, à l'énergie et/ou aux
ressources naturelles (par exemple, le ministère de l'énergie et des ressources naturelles ou une
agence pétrolière nationale). Les considérations de l'HG seront examinées plus en détail dans ce
chapitre.

! Les sociétés pétrolières et gazières sont les investisseurs qui supporteront généralement la
totalité ou la majorité des risques financiers liés au développement de ces ressources pétrolières
et gazières (le cas échéant).

! Les communautés locales sont les communautés dont la zone de résidence ou de subsistance
est située là où se trouve une ressource pétrolière, dans la zone d'exploration et de production
ou à proximité. Les communautés locales sont le plus souvent touchées par des problèmes tels
que les impacts environnementaux résultant des activités d'exploration et de production (E&P),
l'augmentation de la demande de biens et/ou de services, la perturbation des activités écono-
miques locales, ainsi que les problèmes de développement engendrés par l'augmentation des
activités dans la zone. Au cours des activités pétrolières, le travail au sein des communautés
locales peut nécessiter des consultations et des compensations pour les groupes ou les individus
affectés. Ces types de questions se posent constamment mais évoluent également dans le con-
texte des développements de nos sociétés modernes.

! Les populations autochtones sont des groupes ethniques qui sont les premiers habitants his-
toriques de la région ou qui vivent dans la région en question depuis plusieurs générations (dans
le cadre de ce chapitre, la région d'exploration et de production pétrolière). Des questions et des
résultats se chevauchent, comme la nécessité de consultations et de compensations, lorsqu'on
travaille au sein des communautés locales et avec les populations autochtones.

! Les propriétaires fonciers sont les personnes qui possèdent la superficie/zone au-dessus du
sous-sol qui est censée ou connue pour contenir les ressources. Dans les cas où la zone d'explo-
ration et de production se trouve sur des terres privées, il peut être nécessaire d'obtenir l'auto-
risation du propriétaire privé afin de mener l'activité en question ; toutefois, l'obligation de de-
mander une autorisation dépend des lois sur la propriété et d'autres lois connexes du pays en

13
 question. En tout état de cause, une compensation pour cet accès est généralement prévue sous
une forme ou une autre.

! Parmi les autres problèmes des parties prenantes, on peut citer la pêche commerciale et de
subsistance affectée par les activités en amont menées en mer, les problèmes environnementaux
dus à la pollution de l'air et aux déversements, et la construction de pipelines perturbant les
établissements humains et les environnements. Par exemple, les compagnies pétrolières et ga-
zières peuvent être confrontées à des défis et à des responsabilités pour des dommages envi-
ronnementaux survenus au cours de leurs opérations. L'affaire bien connue de l'Ogoniland, dans
la région du Delta du Niger au Nigeria, en est un bon exemple.2 Dans cette affaire, la compagnie
pétrolière internationale (IOC) a été tenue responsable des dommages environnementaux cau-
sés à la communauté.

Les questions relatives aux parties prenantes doivent être traitées avec soin et réflexion et leur gestion
implique deux étapes clés : 1) l'évaluation des impacts sociaux, et 2) l'engagement des parties prenantes.
Une évaluation de l'impact social est le processus d'identification et de gestion et/ou d'atténuation des
impacts sociaux des projets industriels. Définis simplement, les impacts sociaux sont les effets des in-
terventions de développement sur l'environnement humain - tant positifs que négatifs.3 L'idée princi-
pale d'une évaluation d'impact social efficace n'est pas seulement l'identification des effets, mais aussi
la maximisation des effets positifs et l'atténuation des effets négatifs. Les exemples d'impacts sociaux
évalués comprennent, sans s'y limiter, les moyens de renforcer l'équité et la transparence de toutes les
parties ; les mécanismes d'identification des risques sociaux associés au projet ; un cadre de dialogue
sur les priorités de développement entre les différents niveaux de parties prenantes ; les approches de
minimisation et d'atténuation des risques sociaux potentiels, y compris les impacts sociaux négatifs, des
projets de développement.

L'engagement des parties prenantes est une partie essentielle de la gestion des risques et permet une
évaluation plus efficace et plus complète de l'impact social. L'objectif doit être d'identifier les parties
prenantes concernées qui sont directement ou indirectement affectées par l'opération (y compris celles
qui peuvent influencer les projets de développement) et de planifier la manière d'impliquer ces parties.
Pour les IOC, il est de bonne pratique de fournir un plan d'engagement des parties prenantes qui reflète,
au minimum, un engagement envers la responsabilité sociale de l'entreprise, qui, à son tour, contribue
à établir une "licence sociale d'exploitation". Une bonne citoyenneté d'entreprise peut réduire les con-
flits et les impacts négatifs sur la réputation, ainsi que réduire le temps nécessaire à l'obtention des
approbations et à la négociation des accords. L'évitement des conflits conduit logiquement à la réduc-
tion des coûts associés à la résolution de ces conflits.

2 En 2011, le Programme des Nations unies pour l'environnement (PNUE) a publié une évaluation environnementale de l'Ogoniland, faisant plusieurs
recommandations à Shell. Voir le Guardian <https://www.unenvironment.org/explore-topics/disasters-conflicts/where-we-work/nigeria/environ-
mental-assessment-ogoniland-report> consulté le 29 août 2020.
3 A Comprehensive Guide for Social Impact Assessment (Centre for Good Governance) <http://unpan1.un.org/intradoc/groups/public/docu-

ments/cgg/unpan026197.pdf> consulté le 15 mars 2020.

14
 (b) Risques politiques
La stabilité politique est un facteur de grande importance dans la prise de décision des entreprises pour
les investissements dans les projets pétroliers. Les conflits internationaux et internes peuvent entraîner
des retards et des pertes dans le développement des projets. En prenant les questions foncières comme
exemple, une compagnie pétrolière internationale pourrait se poser les questions suivantes : Quelle par-
tie du terrain est en litige ? Appartient-elle à la communauté ou est-elle privée ? Toute la partie de la
zone est-elle en litige ? La partie contestée peut-elle être séparée sans affecter la commercialité de
l'autre zone ?4 Toutes ces questions peuvent coûter à l'investisseur des ressources importantes et doi-
vent donc être prises en compte et chercher à être résolues avant la décision d'investissement. Les me-
naces extérieures, notamment les sanctions et la guerre, sont d'autres préoccupations dans l'évaluation
des risques d'un projet. Ces questions seront examinées plus en détail dans la section suivante.

L'un des principaux risques politiques concerne l'inviolabilité des termes et conditions du HGI. L'invio-
labilité des termes et conditions peut être remise en question, souvent lors de changements de régime
politique dans l'HG. Un nouveau régime peut introduire une nouvelle législation applicable ou justifier
la renégociation des IGH. Ce sont ces types de scénarios de risque qui incitent souvent les investisseurs
à accorder une grande importance à la négociation de l'inclusion de clauses de stabilisation dans les
IGH. Bien qu'il existe des variantes de la clause de stabilisation (traditionnelle et moderne), l'objectif
général est de mettre en place un mécanisme juridique exécutoire en tant que clause du contrat ou d'un
IGH qui protège les positions des parties au moment de la conclusion de l'IGH ou de l'attribution de la
concession. Du point de vue de l'investisseur, l'objectif des clauses de stabilisation est de sauvegarder
l'inviolabilité du contrat et la stabilité de l'IGH, notamment en essayant de faire en sorte que les engage-
ments fiscaux pris dans le cadre des accords d'investissement survivent au gouvernement qui a accueilli
l'entreprise et perdurent pendant toute la durée du projet.5 Pour les gouvernements hôtes, ces méca-
nismes de stabilisation sont généralement considérés comme très problématiques pour plusieurs rai-
sons, dont la principale est l'idée que l'État est dépouillé de sa souveraineté, en particulier de sa souve-
raineté permanente sur les ressources naturelles. 6Malgré cela, certains gouvernements acceptent gé-
néralement une certaine forme de mécanisme de stabilisation comme un moyen de démontrer que l'État
est une destination attrayante pour les investissements. Néanmoins, il faut noter que de vastes litiges
sur la validité et l'efficacité des clauses de stabilisation peuvent surgir ; par conséquent, leur inclusion
ne doit pas être considérée comme garantissant la stabilité de l'IGH. 7

4 Marianthi Pappa et Eduardo G. Pereira, 'International Energy Investments and Unrecognized States : Opportunities and Risks for Private Actors'
(2019) Colo. Nat. Resources, Energy & Envtl. L. Rev. 67, 114.
5 Dennis Kakembo, 'Stabilisation Clauses in International Petroleum Contracts, Illusion or safeguard?', (Deloitte, 2014)
<https://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/ug/Documents/tax/tax_StabilisationClauses_2014.pdf> consulté le 29 août 2020.
6 Voir Angelo P. Sereni, 'International Economic Institutions and the Municipal Law of States' (1959) 96 Collected Courses of the Hague Academy of

International Law 210, 210 ; F.V. Garcia-Amador, 'The Proposed New International Economic Order : A New Approach to the Law Governing Nation-
alization and Compensation' (1980) 12 U. Miami Journal of International Law 1, 17-24 ; Rosalyn Higgins, 'The Taking of Property by the State : Recent
Developments in International Law'176 Collected Courses of the Hague Academy of International Law (1982) 233, 235 ; Muthucumaraswamy Sorna-
rajah, The Pursuit of Nationalized Property (Martinus Nijhoff, La Haye 1986) 126 ; Ian Brownlie, Principles of Public International Law (6th edn, Oxford
University Press 2003) 526.
7 ibid.

15
L'expropriation est une autre préoccupation majeure des investisseurs. Il existe deux formes d'expro-
priation : directe et indirecte. L'expropriation directe implique la prise pure et simple d'un investisse-
ment ou le transfert obligatoire du titre de propriété en faveur de l'État hôte.8 L'expropriation indirecte
a été décrite comme "...des mesures ... prises par un État dont l'effet est de priver l'investisseur de l'usage
et du bénéfice de son investissement, même s'il peut conserver la propriété nominale des droits respec-
tifs...".9 Ainsi, l'État peut ne pas s'approprier purement et simplement l'investissement, mais son action
aurait pour effet de prendre l'investissement. Plus généralement, l'expropriation est l'acte par lequel un
gouvernement annexe un bien ou un contrat privé contre la volonté des propriétaires/contractants, os-
tensiblement pour que le bien/contrat soit utilisé au profit de l'ensemble du public. Le droit internatio-
nal reconnaît et accepte qu'un État a le droit d'exproprier un investissement. 10Toutefois, une expro-
priation légale doit respecter les principes d'une procédure régulière, être non discriminatoire, être ef-
fectuée dans un but public 11et être suivie d'une indemnisation de l'investisseur. 12Historiquement, le
secteur des ressources naturelles a connu une série d'expropriations illégales très médiatisées, qui n'ont
souvent pas donné lieu à une indemnisation tangible. Face au risque d'expropriation illégale, les inves-
tisseurs cherchent souvent des garanties dans les traités d'investissement et autres instruments poli-
tiques et économiques internationaux. L'existence ou l'absence de telles garanties sera souvent reflétée
dans la valeur du projet pour tenir compte des risques.

(c) Risques de sécurité

Les risques de sécurité sont déterminés en tenant compte de la probabilité que des menaces connues
exploitent les vulnérabilités et de l'impact de ces menaces sur les actifs de valeur. La gestion des risques
de sécurité est un processus qui consiste à identifier ces risques et à mettre en œuvre des plans pour y
faire face. Un modèle d'évaluation des risques de sécurité comprend quatre éléments : identification13,
évaluation14, atténuation15 et prévention16.

Une évaluation des risques de sécurité soulève un certain nombre de défis liés à sa conformité. Par
exemple, le processus d'évaluation nécessite la collecte d'une grande variété de données précieuses

8 Metalclad c. Mexique, sentence, 30 août 2000, 5 ICSID Reports 212 ; 16 ICSID Review-FILJ (2001) 168, paragraphe 103.
9 Middle East Cement Shipping and Handling Co. v Egypt Award, 12 avril 2002 7 ICSID Reports 178, para 107.
10 Voir la Charte des droits et devoirs économiques des États des Nations unies, résolution 3281 (1975) ; A.F.M Maniruzzaman, 'Expropriation of Alien

Property and the Principle of Non-Discrimination in International Law of Foreign Investment : An Overview' (1998) 8 Journal of Transnational Law and
Policy 57-77 ; Smith (n 1) 286-296 ; Muthucumaraswamy Sornarajah, The International Law on Foreign Investment (3e édition, Cambridge University
Press 2010) 375 ; Rudolph Dolzer et Christopher Schreuer, Principles of International Investment Law (2e édition, Oxford University Press 2012) 98-
129.
11 La nationalisation, l'expropriation ou la réquisition doivent être fondées sur des motifs ou des raisons d'utilité publique, de sécurité ou d'intérêt

national reconnus comme primant les intérêts purement individuels ou privés, tant nationaux qu'étrangers. Dans ce cas, il est versé au propriétaire
une indemnité appropriée, selon les règles en vigueur dans l'État qui prend ces mesures dans l'exercice de sa souveraineté et conformément au droit
international..." Résolution 1803 (XVII) de l'Assemblée générale du 14 décembre 1962, "Souveraineté permanente sur les ressources naturelles "
Article 4 <http://legal.un.org/avl/ha/ga_1803/ga_1803.html> consulté le 05 juin 2018. Voir également R. Doak Bishop, James Crawford et W. Michael
Reisman, Foreign Investment Disputes : Cases, Materials and Commentary (2e éd., Kluwer Law International 2014) 14-15.
12 ibid ; Dolzer et Schreuer (n 10) 100.

13 L'identification consiste à déterminer tous les actifs critiques de l'infrastructure. Ensuite, les données sensibles qui sont créées, stockées ou trans-

mises par ces derniers sont diagnostiquées et chaque type acquiert son profil de risque.
14 Le processus d'évaluation signifie l'administration d'une approche visant à déterminer le temps et les ressources nécessaires pour atténuer ces

risques.
15 L'étape d'atténuation consiste à définir et à appliquer des contrôles de sécurité pour chaque risque.
16 La prévention consiste à mettre en œuvre des outils et des processus afin d'empêcher les menaces et les vulnérabilités identifiées lors des étapes

précédentes de se produire.

16
dont l'exactitude doit être vérifiée. En outre, l'évaluation des risques de sécurité doit être effectuée fré-
quemment afin de contribuer à garantir la sécurité des activités de l'entreprise. Les informations qui
doivent être collectées varient largement en fonction du projet lui-même, mais peuvent inclure :

! Victimes humaines potentielles, tuées et/ou blessées

! Pertes économiques dues à la destruction des infrastructures et à la perturbation du com-

merce

! Impact sur les enterprises

! Désagréments pour les civils en raison de la perte d'approvisionnement en énergie

! Dégradation de l'environnement due au rejet d'hydrocarbures

! Perte de temps pour la réparation

! Possibilité d'effets d'interdépendance 17

Une partie plus restreinte, mais de plus en plus nécessaire, de l'évaluation du risque de sécurité est une
évaluation du risque de cybersécurité. Les problèmes de cybersécurité peuvent être causés par divers
motifs, notamment l'espionnage d'entreprise, l'activisme environnemental et le terrorisme. Les risques
découlant de la cybersécurité peuvent inclure des arrêts d'usine, des dommages aux équipements,
l'interruption des services publics, la compromission de la qualité des produits, des déversements non
détectés, etc. Ces types de risques sont plus latents et requièrent davantage d'attention en raison de la
numérisation de la société moderne, où le déploiement d'appareils de cybersécurité est la seule protec-
tion pour la grande majorité des données précieuses.

Les questions de sécurité peuvent également découler des risques liés à la stabilité politique. Par
exemple, lorsque la corruption est répandue, les communautés locales de la région où le projet est mis
en œuvre peuvent recevoir peu ou pas d'avantages financiers ou non financiers du gouvernement na-
tional. Cela crée des tensions entre les investisseurs et les communautés locales, ces dernières ayant le
sentiment que leurs terres sont exploitées et qu'elles ne bénéficient pas des ressources naturelles de la
région. Cela peut conduire à des troubles civils et/ou du travail, qui peuvent prendre une forme violente
ou non violente, mais dans tous les cas, de tels résultats nuisent à l'attractivité des investissements et
indiquent normalement que les civils sont plutôt mécontents de l'état politique du pays. Dans le cas où
une zone d'investissement est sujette à de tels incidents, il est possible que cela conduise plus tard à un
conflit plus important qui peut entraîner des pertes d'investissement significatives.

Une autre cause principale de risque de sécurité provient des communautés locales dans la région où le
projet est exploité. Les préoccupations environnementales des communautés locales peuvent rapide-

17'Oil and Gas Industry | A Comprehensive Security Risk Management Approach', Risk Watch International <https://riskwatch.com/wp-content/up-
loads/2014/03/Download-Petrochemical-White-Paper.pdf> consulté le 17 septembre 2020.

17
ment se transformer en risque pour la sécurité si l'investisseur ne les prend pas en compte. L'engage-
ment des parties prenantes joue un rôle essentiel dans l'atténuation de ce type de risque pour la sécu-
rité. La relation entre les ressources naturelles et les conflits violents internes a été étudiée par un cer-
tain nombre de chercheurs. Deux points de vue s'affrontent. Certains chercheurs estiment que les res-
sources naturelles provoquent et prolongent les conflits violents internes, tandis que d'autres cher-
cheurs estiment que les ressources naturelles réduisent la probabilité d'un conflit.18Indépendamment
du fait que les ressources rendent la violence plus ou moins probable, il serait difficile de trouver des
effets positifs de la violence interne dans la zone de développement des projets d'exploration et de pro-
duction de pétrole et de gaz. Par conséquent, compte tenu des facteurs susmentionnés, le risque sécuri-
taire est un élément clé de l'évaluation de la rentabilité des investissements.

(d) Risques socio-économiques

L'existence de découvertes commerciales est une étape essentielle pour tout développement pétrolier
et gazier, comme nous l'analyserons dans ce manuel. Cependant, les risques socio-économiques impli-
quent divers aspects qui peuvent provoquer l'inacceptation sociale d'un projet de développement en
amont. Certaines des principales raisons sont examinées ici.

L'activisme environnemental est un aspect important de l'ordre social dans la gestion des ressources
naturelles. Cet activisme peut ouvrir la voie à des mesures correctives nécessaires de la part de l'État et
des investisseurs dans l'intérêt de la protection de l'environnement. Cependant, l'activisme environne-
mental (qu'il soit légal ou illégal) qui déploie une approche destructive peut représenter un risque si-
gnificatif pour les investissements pétroliers et gaziers. Comme nous l'avons mentionné précédemment,
l'activisme environnemental illégal et destructeur peut prendre la forme de cyberattaques, de destruc-
tion physique d'équipements, etc., qui, si elles sont menées à bien, peuvent entraîner des pertes subs-
tantielles, une augmentation des attitudes négatives envers l'industrie au sein du grand public (moins
de chances d'obtenir le "permis social d'exploitation") et une réduction du nombre d'investissements
en général et dans certaines régions. L'activisme environnemental "légal" peut également créer des
risques pour l'investisseur, en particulier lorsque cet activisme peut nuire à sa réputation. Prenons
l'exemple de l'activisme environnemental de Greenpeace dans l'affaire très médiatisée du Brent Spar ou
de son lobbying en faveur du mouvement Save the Arctic, qui a fait payer un lourd tribut à la réputation
des grandes compagnies pétrolières internationales pour leur programme de forage dans l'Arctique.
19C'est pourquoi les entreprises sont désormais invitées à traiter les questions environnementales, so-
ciales et de gouvernance comme des questions relevant du conseil d'administration et du directeur gé-
néral, et non comme de simples questions départementales. Les plans de protection de l'environnement
qui visent à minimiser les impacts négatifs de leurs activités sur l'environnement sont désormais large-
ment considérés comme une norme minimale impérative et un exemple de meilleure pratique.

18Matthew Costello, "Oil and Gas Rents and Civilian Violence in the Middle East and North Africa, 1990-2004 : Une malédiction des ressources, ou
une paix rentière ?' Soc. Sci. (2018) 7, 39.

19 Ian Griggs, 'Greenpeace claims 'unmitigated defeat' of big oil as Shell halts Arctic drilling' (PR Week, septembre 2015) <http://www.prweek.com/ar-
ticle/1365988/greenpeace-claims-unmitigated-defeat-big-oil-shell-halts-arctic-drilling> consulté le 10 septembre 2020.

18
Les divisions au sein de la société, causées par des facteurs tels que la langue, l'ethnicité, l'origine natio-
nale et le statut socio-économique, peuvent conduire à des conflits entre groupes sociaux. Les conflits
entre petits groupes sociaux au sein d'un groupe plus important sont connus sous le nom de factionna-
lisme. Le risque de factionnalisme ethno-linguistique affecte la "capacité de l'État" et, par conséquent, le
revenu par habitant. Il est essentiel de comprendre ces divisions sociétales de la région pour assurer le
bon déroulement des opérations et le succès global.

L'absence d'institutions au sein de l'État ou de la région n'est pas toujours évidente, car divers orga-
nismes gouvernementaux existent généralement et fonctionnent avec l'un ou l'autre à un certain niveau.
Cependant, les ressources pétrolières et gazières ont tendance à se trouver dans des régions éloignées
souvent négligées par les gouvernements nationaux, il n'est donc pas rare que ces régions aient des
institutions gouvernementales inadéquates pour gérer les complexités de l'E&P pétrolière. Les investis-
seurs doivent donc identifier ces lacunes et travailler avec tous les niveaux de gouvernement pour y
remédier. Bien que l'autorité gouvernementale signe l'instrument d'octroi, les véritables parties pre-
nantes sont souvent les institutions gouvernementales au niveau du terrain où l'E&P est exploitée. La
participation adéquate de ces institutions à un certain niveau peut contribuer à l'atténuation des
risques.

D'autres questions doivent être prises en compte, notamment l'existence d'une compagnie pétrolière
nationale (NOC) opérationnelle (ou son potentiel), son niveau de compétence et de financement, et
l'adéquation de la NOC en tant que partenaire. L'implication de la NOC peut varier considérablement en
fonction des spécificités de la législation pétrolière, de l'activité d'E&P, de son caractère onshore ou
offshore, de la nature du pays concerné et de son rôle (c'est-à-dire commercial et/ou réglementaire).
L'aptitude des petites ou grandes entreprises joue un rôle dans la détermination des partenaires poten-
tiels et dépend des conditions particulières de conduite des activités commerciales dans l'industrie et
de l'expérience de ces entreprises dans le pays.

(e) Risques environnementaux

La protection de l'environnement est un enjeu majeur dans l'industrie pétrolière et gazière en raison
des effets du forage, du brûlage à la torche (torchage) , du déversement de pétrole et du rejet de produits
chimiques associés aux activités pétrolières et gazières. Le nombre élevé d'impacts environnementaux
potentiels des activités d'exploration et de production de pétrole et de gaz justifie une prise en compte
importante des questions environnementales pour les parties prenantes. Pour commencer, les lois na-
tionales (fédérales, étatiques et locales), ainsi que les lois internationales, cherchent à équilibrer le be-
soin de développement économique et les protections environnementales. La législation sur la protec-
tion de l'environnement est depuis longtemps une question internationale impliquant l'influence de
multiples organisations. Par conséquent, les groupes de protection de l'environnement peuvent contri-
buer de manière significative à la façon dont un investisseur est perçu par le public, à l'intérieur et à
l'extérieur de l'État hôte. En outre, les dispositions réglementaires découlant du droit international peu-
vent limiter la quantité d'émissions de gaz de torche et, par conséquent, affecter la quantité de produc-
tion possible dans le respect de ces limitations. Les modifications de ces dispositions réglementaires

19
peuvent également avoir un impact considérable sur les projets d'exploration et de production exis-
tants.

En outre, la question du changement climatique, considérée au niveau international, est une autre pré-
occupation pertinente pour les parties prenantes des opérations pétrolières et gazières. La question de
savoir comment équilibrer au mieux les intérêts de l'industrie pétrolière et ceux de l'environnement en
matière de changement climatique est en cours et se poursuivra manifestement aussi longtemps que
l'industrie existera. Le thème du développement durable, tant dans les pays développés que dans les
pays en développement, et les différents programmes nationaux et internationaux sont de plus en plus
importants. Jusqu'à présent, le problème était que les initiatives pour lutter contre le changement cli-
matique n'étaient pas suffisantes, et l'industrie pétrolière et gazière est l'un des principaux responsables
de cette inaction. À l'inverse, ces dernières années, des initiatives tangibles ont été prises par le secteur
pétrolier et gazier lui-même, sous l'impulsion des écologistes et des régulateurs, en faveur de mesures
proactives visant à atténuer le changement climatique. À cette fin, certains des acteurs les plus impor-
tants et les plus petits de l'industrie sont à l'avant-garde du développement d'initiatives d'atténuation
telles que la technologie de capture du carbone, l'électrification des opérations, l'investissement dans
des carburants et des énergies plus propres ainsi que des processus de nettoyage des gaz climatiques
tels que le NOx.

(f) Risques liés au pétrole commercial

Les risques commerciaux dans l'industrie pétrolière font référence aux facteurs qui compromettent la
viabilité de faire de l'exploration et de la production de pétrole et de gaz une entreprise rentable. Con-
trairement à la croyance populaire, la plupart des investissements dans l'exploration pétrolière et ga-
zière ne se transforment pas en entreprises rentables. Les risques commerciaux ne constituent pas un
groupe de risques purement indépendants - ils sont traités et analysés de manière composite, en in-
cluant les autres facteurs de risque abordés précédemment dans ce chapitre.

L'économie mondiale connaît généralement une forte demande de ressources énergétiques. L'émer-
gence de gros consommateurs sur les marchés de l'énergie et la crainte potentielle d'une pénurie de
ressources naturelles et d'énergie d'ici le siècle prochain, suscitent des inquiétudes chez ses fournis-
seurs en matière de développement durable et de distribution équitable de l'énergie. Avant de prendre
une décision d'investissement, qu'il s'agisse d'obtenir des licences d'exploration, de développer un
champ ou d'acheter des actifs en production, la première préoccupation d'une entreprise est la viabilité
commerciale du projet. Certains des risques commerciaux classiques sont examinés ci-dessous :

• Volatilité des prix des matières premières pétrolières et gazières

Les entreprises pétrolières et gazières sont confrontées au risque de volatilité financière. Celle-ci peut
être due à l'inflation dans le pays hôte, à la volatilité des taux de change, mais surtout à des réductions
inattendues du prix du pétrole et du gaz. Un exemple de cette dernière est les effets de la pandémie
COVID-19, qui a affecté négativement la demande de pétrole, entraînant une offre excédentaire et donc
une réduction significative du prix du baril de pétrole au niveau mondial. Bien que les fluctuations de

20
prix, de taux de change et autres affectent pratiquement tous les contrats internationaux, l'impact de
ces facteurs sur les projets E&P pourrait être plus important, en raison du montant de l'investissement
dans un projet et de sa durée. En outre, du côté de la production pétrolière, une réduction du prix peut
être le résultat d'une offre excédentaire de la part des pays producteurs. Le contrôle de l'offre, et donc
des prix des produits de base, est la principale raison pour laquelle l'Organisation des pays exportateurs
de pétrole (OPEP) a été créée et reste un organisme extrêmement influent dans le secteur. L'autre as-
pect, la demande, est fortement influencé par les moteurs de l'économie mondiale et leurs complexités.
Par exemple, lorsque des économies majeures, telles que celles de la Chine et des États-Unis, sont cen-
sées connaître un ralentissement en raison de problèmes macroéconomiques, les prix du pétrole ont
tendance à être très sensibles à ces événements, en raison de la crainte d'une baisse de la demande.
L'une des premières questions que se posent les équipes des compagnies pétrolières et gazières dans
leur évaluation de la commercialité d'un champ pétrolier ou gazier découvert est de savoir si les prix à
court et à long terme reflètent les investissements de développement et le rendement requis. C'est cette
méthodologie qui consiste à trouver le prix d'équilibre du projet, un prix pour le pétrole ou le gaz en
place qui peut supporter les coûts de développement et de production et fournir un retour acceptable
sur les investissements, qui influence fortement la décision de poursuivre ou non l'investissement. Pour
cela, il existe des nuances importantes entre les marchés du pétrole et du gaz et la commercialité. D'une
part, les prix du pétrole dépendent largement de la dynamique du marché au jour le jour, avec un prix
standard par baril qui est largement applicable au niveau mondial et qui fluctue en fonction des événe-
ments financiers, politiques et économiques sur le marché mondial général. D'autre part, les prix du gaz
sont historiquement, et toujours, largement influencés par des événements plus statiques. Le gaz est
généralement vendu sur (1) les marchés au comptant ou (2) les contrats d'achat à long terme. Norma-
lement, les investisseurs ne prendront pas la décision de développer une découverte de gaz s'ils ne peu-
vent pas trouver un acheteur qui peut garantir l'achat d'une grande partie du gaz pendant une longue
période (10-20 ans selon le volume). Cela s'explique par le fait que le vendeur exigerait généralement
une garantie de réalisation de ses investissements et de respect de ses obligations de remboursement
envers les financiers du projet et qu'il pourrait avoir besoin d'une infrastructure plus complexe pour
monétiser ce développement. 20

• Des reserves insuffisantes

Lorsqu'une compagnie pétrolière et gazière ou un groupe de compagnies pétrolières et gazières dans le

cadre d'une coentreprise fait une découverte de pétrole et/ou de gaz, il y a certainement une grande
excitation immédiate quant aux perspectives de rentabilité de l'entreprise. L'étape suivante après une
découverte, c'est-à-dire l'étape obligatoirement réglementaire et rationnellement commerciale, con-
siste à évaluer l'étendue des réserves. L'adéquation commerciale des réserves de pétrole et/ou de gaz

20Henning Matthiesen, " To What Extent do Take-or-Pay Contracts facilitate the Development of Infant Gas Markets and What Challenges do they
pose at a Time of Liberalisation ? ". (2003) 1(4) Oil, Gas & Energy Law Intelligence (OGEL) 1, 3-4 <www.ogel.org.uk> consulté le 22 février 2017 ; Colin
Lockhart, 'Upstream Oil & Gas Marketing Agreements : Trade Practices Issues '(2004) 23(2) Journal of Energy & Natural Resources Law 185, 193 ;
Daniel O'Neil, 'Gas sale and purchase agreements' in Picton-Tuberville G (ed), Oil and Gas : A Practical Handbook (Globe Law and Business 2009) 138.

21
en place est un critère majeur pour prendre une décision d'investissement ou mettre fin à d'autres in-
vestissements. Les aspects techniques comprennent l'évaluation de la découverte, le forage des puits
d'évaluation nécessaires (et coûteux), les simulations, le calcul des chiffres, etc., afin d'estimer les res-
sources pétrolières ou gazières (i) en place (qui sont présentes dans le réservoir souterrain) et (ii) les
réserves (qui peuvent techniquement être récupérées du sol). La seconde catégorie - les réserves - peut
être classée comme prouvée ou non prouvée, en fonction du facteur de récupération, qui dépend de la
disponibilité des technologies de récupération et de traitement, ainsi que des aspects réglementaires,
politiques, commerciaux et contractuels. L'estimation des réserves pour l'évaluation du risque commer-
cial est un exercice continu, y compris après la découverte, l'évaluation et les premières décisions de
commercialisation et d'investissement. L'estimation des réserves est également cruciale lors des étapes
ultérieures de la vie d'un champ. Par exemple, la faisabilité commerciale peut être évaluée en vue de
raccordements et d'accès à des tiers, d'une production améliorée et d'investissements en bout de chaîne.
Ces évaluations sont également importantes dans le cadre de la transaction de licences et d'autres actifs,
d'apports de capitaux par des CNO et d'autres parties, et d'autres transactions similaires. Un défi sup-
plémentaire pour la commercialisation est la lutte pour l'expansion des réserves en remplacement des
réserves épuisées. Le remplacement est possible grâce à des investissements dans de nouvelles décou-
vertes, une récupération améliorée du pétrole existant en place et des raccordements.

Une découverte très attendue ne débouchera pas nécessairement sur une production et des bénéfices
en raison de l'insuffisance des réserves. L'adéquation des réserves est un terme relatif et peut être af-
fectée, par exemple, par la taille de la découverte, le type de pétrole (pétrole, gaz, pétrole lourd ou léger,
etc.), l'éloignement des marchés, l'existence d'infrastructures, les questions politiques et contractuelles,
ainsi que les technologies de production et de récupération, qui sont abordées ci-dessous.

• Disponibilité de la technologie

Les industries du pétrole et du gaz sont des secteurs à forte intensité technologique. À l'origine, il était
pratiquement facile d'extraire le pétrole d'un puits peu profond sur la terre ferme à l'aide de méthodes
de pompage primitives - comme c'était le cas, par exemple, dans les premières activités pétrolières aux
États-Unis. De nos jours, le pétrole et le gaz sont récupérés à partir de puits offshore d'une profondeur
de 4 000 mètres ; dans d'autres cas, le pétrole et le gaz sont extraits de réservoirs de schiste autrefois
inaccessibles, traités sur des plates-formes à grande échelle, séparés, nettoyés des substances nocives
pour l'environnement et transportés par des câbles massifs au fond de la mer, etc. La disponibilité de la
technologie appropriée est un facteur de risque essentiel dans l'évaluation de la faisabilité commerciale
d'un champ pétrolier. La disponibilité de la technologie appropriée est un facteur de risque clé dans
l'évaluation de la faisabilité commerciale d'un gisement de pétrole. On cherche à atténuer ce risque par
des investissements substantiels des sociétés pétrolières et gazières, ainsi que des sociétés d'approvi-
sionnement, dans le développement de nouvelles technologies. Les investissements en recherche et dé-
veloppement (R&D) sont encouragés par les acteurs commerciaux et souvent aussi par les régulateurs
gouvernementaux qui fournissent des incitations.

22
 • Accès au capital et aux financements

Le facteur décisif de la commercialité est l'accès au financement. En d'autres termes, pour exploiter une
découverte, il faut avoir accès à des fonds pour financer les dépenses d'investissement (CAPEX) et les
dépenses opérationnelles (OPEX). Les acteurs les plus importants dans le financement des projets sont
les banques et autres institutions financières, les entreprises elles-mêmes avec leur propre capital (gé-
néralement des actionnaires), ainsi que les preneurs et les acheteurs. Cependant, il est difficile d'obtenir
un financement tant qu'une découverte commerciale n'a pas été faite. L'industrie pétrolière et gazière
doit rivaliser avec d'autres acteurs du marché de l'énergie pour obtenir des capitaux. Aujourd'hui,
l'industrie est confrontée à un défi important de la part du secteur des énergies renouvelables, les in-
vestissements divergeant vers les énergies renouvelables. Cette divergence se produit sur les grandes
places de marché mondiales, mais aussi en interne avec les compagnies pétrolières elles-mêmes qui
diversifient leurs portefeuilles en s'intéressant de près aux énergies renouvelables. Cependant, on pense
toujours que, dans un avenir prévisible, les ressources pétrolières et gazières resteront la ressource
énergétique dominante ; ainsi, les projets réalisables continuent d'attirer les intérêts d'investissement
adéquats (en particulier le gaz).

• Risque politique

Le risque politique peut affecter l'investisseur dans un contrat E&P dans trois domaines principaux.21
Le premier est la renégociation forcée. Il s'agit du risque que l'État hôte exige une renégociation du con-
trat malgré les garanties et les stipulations de l'accord visant à assurer la stabilité du contrat. 22Bien que
l'investisseur n'ait aucune obligation contractuelle de renégocier en l'absence d'une clause de renégo-
ciation, le refus de l'investisseur de le faire pourrait conduire à des tactiques d'obstruction déployées
par l'État ou ses entités, ce qui pourrait compromettre les opérations, les tactiques de retardement en
étant un bon exemple. En outre, lorsque l'État demande ou exige une renégociation au stade des opéra-
tions et que l'investisseur a fourni un financement considérable pour les coûts liés au projet en raison
de solides perspectives financières, et qu'il doit encore récupérer ces coûts, le pouvoir de négociation
serait en faveur de l'État et l'investisseur pourrait se sentir obligé de renégocier. C'est ce que l'on appelle
le "marchandage obsolète". 23 Deuxièmement, la modification unilatérale des termes du contrat par
l'État est une caractéristique du risque politique qui peut affecter un projet d'exploration et de produc-
tion. Il s'agit du risque que l'État, en tant qu'autorité souveraine, modifie ou affecte les termes du contrat
sans le consentement de l'investisseur. Le troisième domaine du risque politique est l'expropriation. Les
auteurs qui traitent de la stabilité dans les accords pétroliers et gaziers s'accordent à dire que le plus

21 Smith (n 1) 284-327 ; Peter D Cameron, International Energy Investment Law : The Pursuit of Stability (Oxford University Press 2010) 61 ; Arve
Throvik, 'Political risk in large projects' in Thomas J Dimitroff (ed), Risk and Energy Infrastructure : Cross-border dimensions (Globe Law and Business
2011) 33-50 ; Mustapha Erkan, International Energy Investment Law : Stability through Contractual Clauses (Kluwer Law 2011) 5 ; Fabio Solimene,
'Political risk in the oil and gas industry and legal tools for mitigation '(2014) 2 I.E.L.R 81, 82-85.
22 Erkan (n. 21) 181.

23 Il s'agit de l'interaction entre une CIO et un État hôte, où le marchandage initial favorise la CIO mais où, avec le temps, à mesure que les actifs fixes

de la CIO dans le pays augmentent, le pouvoir de négociation se déplace vers le gouvernement. Voir le glossaire d'économie internationale de Dear-
dorffs, Obsolescing bargain model. <http://www-personal.umich.edu/~alandear/glossary/o.html> consulté le 06 février 2016. Cependant, la perti-
nence de l'obsolescence des négociations dans la relation entre les CIO et les États hôtes a été contestée ces derniers temps. Voir Ravi Ramamurti,
'The Obsolescing 'Bargaining Model' ? MNC-Host Developing Country Relations Revisited " (2001) 32(1) Journal of International Business Studies 23-
39.

23
grand risque pour un investissement pétrolier et gazier est l'expropriation, 24en particulier le type indi-
rect.

Ces trois domaines du risque politique peuvent être atténués par une forme de clause de stabilisation
ou de renégociation. Les modifications apportées aux contrats ou aux conditions fiscales peuvent avoir
un impact important sur la relation et peuvent nuire au désir des parties de poursuivre leurs relations.
Les clauses de stabilisation tentent de permettre aux parties de se mettre d'accord sur l'utilisation des
dispositions initiales du contrat, nonobstant les éventuels changements de réglementation juridique.
Les parties peuvent chercher à adhérer aux termes existant au moment de la conclusion du contrat, en
cas d'aggravation possible de l'état des parties, et parfois pour avoir la possibilité de modifier (unilaté-
ralement ou conjointement) les termes du contrat afin d'améliorer la situation des parties.

Une autre question à prendre en considération est le niveau d'opposition aux investissements étrangers
dans le secteur de l'énergie par des groupes d'intérêt ou des fonctionnaires. Une grande variété de fac-
teurs affecte l'apparition de ce risque, notamment l'état politique, la stabilité des investissements en
tant que situation actuelle dans le pays, le niveau de l'économie nationale et les facteurs sociaux. Les
réglementations légales ouvrent souvent la voie aux apports de capitaux étrangers, mais parfois, elles
ont plutôt un effet dissuasif sur ces apports. Le rapatriement des capitaux et des revenus est parfois
soumis à des restrictions énoncées par les réglementations nationales. De telles restrictions, si elles
existent, sont définitivement décourageantes pour les investisseurs internationaux. Il est essentiel pour
les investisseurs de tenir compte de l'existence de ces questions lorsqu'ils envisagent les perspectives
d'investissement. Les risques politiques affectent également les chances de voir apparaître un risque
commercial. Les questions découlant du contrat qui ont une incidence sur la stabilité, telles que les ré-
glementations juridiques qui appellent à la modification des conditions fiscales d'un accord, ou le droit
exprès d'utiliser une clause de stabilisation, doivent toutes être connues de l'investisseur.

• Santé, sécurité et risques opérationnels

Au cours des opérations pétrolières et gazières, un certain nombre de risques opérationnels peuvent
survenir. Il peut s'agir de pannes d'équipement, d'accidents, de maladies graves du personnel, de décès
et de circonstances imprévues affectant la production. L'apparition de l'un de ces facteurs peut entraîner
un retard ou un arrêt complet des opérations. Les risques opérationnels susceptibles d'avoir un impact
négatif sur la santé et la sécurité de l'environnement de travail, y compris la pollution, constituent l'un
des risques les plus importants. De tels risques peuvent faire ou défaire une entreprise d'exploitation
pétrolière, les exemples les plus connus étant l'accident de Macondo avec BP et Transocean dans le Golfe
du Mexique. Les compagnies pétrolières ont intérêt à atténuer ces risques pour des raisons commer-
ciales. Comme dans le cas de Macondo, BP a fini par payer des milliards (USD) de réclamations. La santé,
la sécurité et la protection de l'environnement doivent être abordées comme un risque clé des contrats
et des réglementations.

24Erkan (n. 21) 49. 'Lenquête d'Erkan sur l'expropriation a indiqué qu'une majorité de praticiens du pétrole et du gaz étaient d'avis que les investis-
seurs dans ce domaine couraient un plus grand risque d'expropriation aujourd'hui que par le passé. Voir également Sornarajah, (n 10) 99, 207-208 ;
Cameron (n 21) 61 ; Fabio Solimene (n 21) 82-85.

24
 (g) Risques juridiques
Les réglementations légales accompagnent toutes les activités des opérations pétrolières à chaque étape
du développement et de la production. Par conséquent, chaque changement de réglementation peut
avoir un impact important sur la situation des parties à un contrat ou à des opérations pétrolières. Les
parties préfèrent être protégées contre les changements de législation qui peuvent avoir des effets né-
gatifs sur leurs accords et leurs opérations. Les garanties fournies par les lois nationales et les contrats
exécutés permettent normalement d'atténuer ce risque.

Les spécificités des réglementations juridiques de chaque juridiction sont prises en compte dans le dé-
veloppement de projets internationaux. Un État réputé pour sa facilité à faire des affaires avec ses par-
ties et sur son territoire attirera davantage d'investissements. Pour déterminer si une juridiction parti-
culière est propice au développement d'un projet, il convient de prendre en compte les questions sui-
vantes : les problèmes bureaucratiques et l'existence de traités internationaux prévoyant des conditions
avantageuses pour la conduite d'activités commerciales entre des parties provenant de plus d'un pays.

L'inefficacité de la bureaucratie peut diminuer l'intérêt des entreprises étrangères à faire des affaires
dans un pays. Le fait de devoir se conformer à une multitude d'exigences et de "paperasseries", alors
que le gouvernement jouit d'un large pouvoir discrétionnaire, d'un manque de transparence et de res-
ponsabilité, éveille souvent des soupçons, indiquant que de telles situations opaques sont souvent à
l'origine de pratiques de corruption. Dans de telles circonstances, il est facile que la méfiance entre les
parties se développe, créant un environnement défavorable aux opérations pétrolières et gazières.

Les traités internationaux qui encouragent les activités d'investissement sont un objectif clé des traités
bilatéraux d'investissement (TBI). Les TBI sont des accords établissant les conditions et les modalités
des investissements privés des ressortissants et des entreprises d'un État dans un autre État partie au
traité. Ils accordent généralement aux investisseurs étrangers un certain nombre de garanties dans
leurs transactions au sein de l'État membre ou avec ses entreprises. Ces garanties comprennent géné-
ralement des clauses relatives au traitement juste et équitable, à la protection contre l'expropriation, au
libre transfert des moyens et à la protection et la sécurité totales. Une liste des TBI disponibles peut être
consultée sur le site web de la CNUCED et/ou du CIRDI. 25

1.2 Risques et récompenses

Il est essentiel de comprendre la nature et la variété des risques auxquels les parties prenantes peuvent
raisonnablement s'attendre au cours des activités d'exploration et de production. Une évaluation et une
gestion efficaces des risques correspondent fondamentalement à la possibilité d'acquérir des récom-
penses. Lorsque les risques sont très élevés, les récompenses doivent être tout aussi intéressantes. Plus
les risques sont faibles, moins les récompenses sont susceptibles d'être attrayantes.

Ces récompenses devraient encourager la conclusion de l'IGH et des opérations d'exploration et de pro-
duction. En même temps, l'efficacité de ces avantages et la gestion des risques mentionnés plus haut

25Voir ce qui suit, <https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements> ; <https://icsid.worldbank.org/resources/data-

bases/bilateral-investment-treaties> consulté le 20 août 2020.

25
exigent la présence d'un cadre juridique adéquat, y compris des dispositions spéciales au sein de l'IGH
pour conférer aux parties l'étendue suffisante de droits et de garanties, afin de satisfaire l'objectif initial
et le déroulement des opérations contractuelles.

2. Questions relatives au cadre juridique

2.1. Les objectifs à prendre en considération
Dans le cadre de la réalisation de ses politiques internes et externes, chaque État définit ses objectifs
prioritaires. Ceux-ci peuvent varier considérablement d'une nation à l'autre. Pour développer un projet
international, l'État doit généralement tenir compte de son intérêt national et de l'attrait des investisse-
ments.

(a) Protection de l'intérêt national

Les gouvernements ont tendance à protéger les intérêts nationaux dans le cadre de leur politique socio-
économique et en tant que marqueur de souveraineté. L'"intérêt national" est un concept large, dont la
portée dépend des circonstances particulières. La protection de l'intérêt national est un droit universel-
lement reconnu de chaque État. L'État peut généralement justifier toute action, qui lui est imputable, en
se référant à la protection de son intérêt national. Il existe plusieurs approches de la définition de l'inté-
rêt national. Généralement, il est considéré comme un objectif général, à long terme et continu, que
l'État, le gouvernement et la nation servent tous. Dans une définition plus étroite, la protection de l'inté-
rêt national est la protection de l'identité politique, culturelle ou toute autre identité de l'État contre les
empiètements d'autres parties. Dans les relations d'exploration et de production pétrolières, l'État
cherche à protéger son intérêt national. La protection de l'intérêt national dans ce contexte implique
deux éléments cruciaux : la protection de l'intérêt financier et la protection de l'intérêt de la sécurité
énergétique. L'objectif primordial de la protection de l'intérêt national est de s'assurer que l'État hôte
bénéficie de manière optimale de l'exploitation de sa ressource naturelle. Parmi les avantages dont bé-
néficie l'État, on peut citer : la satisfaction des besoins énergétiques nationaux, l'augmentation des re-
venus qui souligne la croissance économique tout au long des opérations pétrolières et gazières.

La protection des intérêts financiers nationaux dans les activités pétrolières et gazières en amont né-
cessite un examen plus approfondi de certains de ses aspects particuliers, tels que la croissance de l'éco-
nomie nationale, le flux des redevances et des taxes, l'augmentation des investissements étrangers, le
développement industriel et les infrastructures. La croissance de l'économie nationale résultant de la
réussite des projets de développement peut se traduire par l'augmentation du contenu local, et donc par
l'augmentation de l'éducation, de l'emploi et du transfert de technologie et de savoir-faire. Les marchés
nationaux et internationaux sont affectés par le succès des projets d'exploration et de production de
pétrole et de gaz. Le gouvernement reçoit ses bénéfices dans le cadre d'une IHG et les commercialise (le
cas échéant) afin d'atteindre ses objectifs financiers et politiques.

Les gouvernements, comme les compagnies pétrolières internationales, commencent à tirer des béné-
fices des projets en amont au cours de la phase de production (taxes et/ou participation aux bénéfices
de la production) ; toutefois, cela peut se produire plus tôt. Par exemple, les conditions fiscales peuvent

26
prévoir des frais de location et des primes à la signature. Cela permet aux gouvernements de percevoir
des revenus avant le début de la phase de production. Ainsi, les activités pétrolières et gazières en amont
entraînent une autre conséquence positive pour le gouvernement hôte - un flux de revenus accru. Attirer
des investissements étrangers peut être dans l'intérêt du gouvernement si cela peut stimuler la crois-
sance économique, le développement technologique et l'augmentation de l'emploi. À cette fin, l'inves-
tissement étranger semble être une priorité absolue pour de nombreux gouvernements, ce qui est ren-
forcé par l'essor continu de la mondialisation et la formation de l'économie internationale.

La nécessité d'une amélioration continue des performances de l'exploration et de la production de pé-

trole et de gaz, sous-tend les attentes fixées pour le développement industriel. Deux aspects peuvent
influencer ce développement : 1) le besoin accru d'impliquer les technologies modernes afin d'accélérer
les processus et d'améliorer la qualité du résultat, et 2) les meilleures possibilités d'y parvenir en atti-
rant des techniques plus développées. Le développement des infrastructures est une autre préoccupa-
tion pour chaque gouvernement hôte impliqué dans des projets pétroliers et gaziers. L'intérêt de l'État
est en corrélation avec la plupart des autres. Il se traduit par la nécessité de disposer d'actifs de base
tels que des routes et autres moyens de transport afin de faciliter la production, ou de créer des établis-
sements d'enseignement et, d'une manière générale, d'atteindre les objectifs des dispositions relatives
au contenu local au cours des opérations entreprises. Certains pays disposent déjà d'infrastructures de
base, mais utilisent les opérations d'E&P pour construire un réseau d'infrastructures plus développé.
D'autres, en revanche, ne disposent d'aucune infrastructure pertinente. Ce cas est typique des pays en
développement où l'on a découvert des ressources naturelles à exploiter. L'absence d'infrastructures
pertinentes entraîne des difficultés lorsqu'il s'agit de mener à bien l'exploration, la production et les
activités connexes de manière efficace. L'État d'accueil est donc confronté à la tâche ardue de garantir
des développements infrastructurels adaptés. Dans de nombreux cas, les coûts liés à cette mise à niveau
des infrastructures sont répercutés sur les entreprises. Cela augmente le rendement anticipé d'une en-
treprise, car ces coûts peuvent être pris en compte dans le recouvrement des coûts de développement.
Par conséquent, l'entreprise, ainsi que l'État hôte, chercheront à obtenir le meilleur prix du marché pos-
sible pour le pétrole et le gaz.

Le deuxième élément d'intérêt national pertinent pour ces discussions est la réalisation de la sécurité
énergétique. Bien qu'il existe de nombreux aspects à étudier dans ce domaine, les plus pertinents sont :
la sécurité des pipelines, la sécurité maritime, la stabilité politique et le développement durable. Tout
d'abord, de nombreux facteurs peuvent nuire à la sécurité des pipelines. Par exemple, le sabotage, les
écoutes illégales et les actions terroristes sont des phénomènes courants dans le monde entier. La pro-
tection contre ces menaces est une priorité absolue dans le monde entier. Des systèmes de sécurité ont
été construits pour la protection des pipelines, transférant du pétrole, du gaz et/ou d'autres produits
liquides essentiels. Cependant, pour les parties prenantes, il est nécessaire d'attirer l'attention sur les
points suivants : 1) est-il sûr de faire des affaires dans cette zone ; et 2) l'État aide-t-il à la protection du
pipeline. La sécurité du pipeline est une condition essentielle pour le transport actuel de la production
du projet.

27
La sécurité maritime, comme son titre l'indique, traite des questions maritimes qui sont souvent liées à
la sécurité nationale, à l'environnement marin, au développement économique et à la sécurité humaine.
Ces mêmes domaines sont pertinents pour les opérations pétrolières et gazières. Les réglementations
dans le domaine de la protection maritime ont un impact sur les opérations en amont (par exemple, la
réglementation de la pollution marine). Les risques supplémentaires dans ce domaine comprennent,
sans s'y limiter, la piraterie, conséquence des marées noires, les conflits maritimes militarisés, etc. Le
résultat de la réalisation des risques conduit à des pertes importantes et parfois à l'impossibilité d'exé-
cuter les obligations prévues par le HGI.

La stabilité politique est une préoccupation qui a été abordée plus haut. Dans le cas de la sécurité éner-
gétique, la stabilité politique est un problème car elle tend à suivre la quantité de richesse qui suit géné-
ralement la quantité de ressources allouées dans un territoire particulier. Au-delà de cette préoccupa-
tion, l'instabilité politique attribuée à d'autres facteurs, qui se traduisent par des conflits internes plus
importants, peut entraîner des défis tels que la destruction d'infrastructures et d'autres activités per-
turbatrices.

La question du développement durable est un sujet très débattu à l'ère moderne, qui tourne autour de la
question de savoir comment trouver un juste équilibre entre la réduction/éradication de la dépendance
aux combustibles fossiles et la transition vers des sources d'énergie plus propres/non nocives. La me-
nace d'extinction des ressources naturelles d'ici le siècle prochain fait l'objet de nouvelles réglementa-
tions environnementales aux niveaux national et international. Les plans de développement durable ont
été mis en œuvre de deux manières : la gestion de la production de pétrole et de gaz et un passage pro-
gressif et réaliste à des sources d'énergie alternatives renouvelables. La seconde option est plus coû-
teuse et n'est actuellement pas fiable à 100%. La première option peut sérieusement réduire les possi-
bilités de flux de revenus gouvernementaux si elle entraîne des limitations de production. Par consé-
quent, chaque nation devra déterminer la ligne de conduite appropriée au regard de ses intérêts natio-
naux et de ses engagements internationaux pour ladite transition énergétique.

Tant les gouvernements hôtes que les compagnies pétrolières et gazières internationales doivent pren-
dre en compte les risques dans la poursuite de leurs intérêts. Les gouvernements hôtes devraient pren-
dre en compte les éléments des intérêts nationaux mentionnés ci-dessus au cours du déploiement de
ses mécanismes de protection. Pour le faire efficacement, les objectifs des gouvernements d'accueil dans
l'attribution des droits pétroliers et gaziers pourraient suivre le type de parcours suivant :

• Sélectionnez la ou les bonnes sociétés d'investissement ;

• Obtenir les meilleures conditions pour l'État ;

• Éliminer ou au moins réduire de manière significative la corruption ; et

• Refléter les objectifs plus larges du secteur.

La protection de l'intérêt national va de pair avec l'attraction des investissements étrangers, car les se-
conds contribuent à l'acquisition des premiers.

28
Attirer les investissements étrangers

La capacité d'attirer des investissements étrangers est une considération essentielle pour l'objectif du
gouvernement d'accueil dans le développement de projets pétroliers et gaziers internationaux, mais
aussi dans le cadre de son intérêt national. Un certain nombre de facteurs peuvent justifier et encoura-
ger les gouvernements hôtes à rechercher des investisseurs internationaux et des compagnies pétro-
lières pour investir dans les projets du gouvernement hôte. Les activités d'exploration et de production
de pétrole et de gaz comportent des risques géologiques et commerciaux élevés ; les processus néces-
saires à la réalisation de ces activités sont coûteux et requièrent des investissements en capital impor-
tants ; et dans la conduite des opérations, il est nécessaire de prendre en considération l'expertise et les
capacités technologiques importantes nécessaires pour mener à bien les projets. En ce qui concerne les
besoins particuliers des gouvernements, les tendances indiquent que la plupart d'entre eux ne veulent
normalement pas risquer les fonds publics en menant des projets de manière indépendante, étant donné
les nombreux risques encourus. L'inclusion des compagnies pétrolières internationales, en tant
qu'investisseurs dans les projets pétroliers et gaziers, est susceptible de produire des gains d'efficacité,
étant donné que les risques et les bénéfices seront partagés. Ce sont là quelques-unes des principales
raisons d'autoriser les parties privées, par exemple les compagnies pétrolières internationales, à inves-
tir dans des projets en amont.

Une question pertinente qui se pose est de savoir si les parties, en particulier les gouvernements, doi-
vent prendre des risques avant d'explorer ces nouvelles zones. La réponse à cette question dépend d'un
certain nombre de facteurs. Premièrement, il convient de prendre en considération l'expertise perti-
nente et les perspectives de réussite. Ensuite, il convient de prendre en considération les récompenses
pré-estimées et le montant des revenus accumulés par chaque partie en cas de réussite des opérations.
Ainsi, tous les risques doivent équilibrer les bénéfices comme condition préalable à l'approbation par
les parties. Cependant, cette estimation est souvent imprécise, voire impossible à réaliser. Cela peut ex-
pliquer pourquoi les gouvernements hôtes ne prennent généralement pas de tels risques. S'ils le font,
les gouvernements hôtes ont tendance à s'engager dans des activités moins coûteuses afin d'ajouter plus
de valeur à leurs zones avant de négocier avec les compagnies pétrolières et gazières internationales.
Les gouvernements ont le devoir de maximiser leurs fonds, souvent limités, dans le meilleur intérêt de
leurs ressortissants ; par conséquent, l'engagement financier dans des projets risqués et à forte intensité
de liquidités doit être soigneusement évalué avant toute participation.

(b) Un cadre juridique efficace

Aux fins de ce chapitre, le "cadre juridique" est un ensemble de règles et de règlements qui régissent les
droits et les responsabilités des parties à une relation contractuelle sur une question de projet d'explo-
ration et de production de pétrole et de gaz, contenus dans un système de documents juridiques ou de
politiques.26 Ces documents de cadre juridique comprennent les constitutions (qui couvrent normale-
ment des principes plus larges), les lois (législation), les règles et règlements, les modèles de contrat et

26'Cadre juridique : Naviguer dans la toile des lois et des contrats qui régissent les industries extractives' (NRGI Reader, mars 2015) <https://resource-
governance.org/sites/default/files/nrgi_Legal-Framework.pdf> consulté le 15 mars 2020.

29
les contrats. Ce qui constitue un cadre juridique varie d'un pays à l'autre et est généralement basé sur
le développement, l'expertise et les intérêts nationaux. Un cadre juridique bien conçu doit fournir des
règles sur la manière dont les institutions de l'État sont structurées ; sur la manière dont les entreprises
acquièrent et gèrent les licences ; sur les conditions fiscales régissant les paiements entre les entreprises
et l'État ; sur la gestion de l'environnement ; sur les relations entre les projets d'extraction et les com-
munautés voisines ; sur le comportement des agents publics actifs dans le secteur ; sur la divulgation
des informations publiques et la responsabilité ; et sur la manière dont le gouvernement gérera les re-
venus des ressources naturelles. Lorsque les entreprises commencent à s'engager dans un pays, elles
ont le devoir de vérifier qu'elles sont en conformité avec toutes les règles du cadre juridique du pays.

Afin d'atteindre les objectifs de tous les participants (en particulier ceux des gouvernements), le cadre
juridique doit être efficace. Un cadre juridique efficace pour régir les activités pétrolières et gazières en
amont se compose de trois éléments : un système d'allocation efficace, un système fiscal efficace et
d'autres outils politiques. Chacun de ces éléments sera examiné plus en détail dans ce chapitre.

L'adéquation du cadre juridique est importante car son applicabilité aux questions transactionnelles et
auxiliaires pertinentes confère une légitimité à l'entreprise pétrolière et gazière dans son ensemble. Un
cadre juridique adéquat est un cadre auquel on peut attribuer les caractéristiques suivantes :

• Durabilité et orientation à long terme ;

• Obtenir un engagement durable des autorités de l'État ;

• Fournir des mécanismes pour assurer la transparence et l'accès à l'information ;

• Attractif pour les investissements nationaux et étrangers.

Par conséquent, la mise en place d'un cadre juridique exige généralement que le gouvernement d'accueil
fournisse les caractéristiques minimales suivantes à son environnement réglementaire :

i. Mettre en place un mécanisme fiable et cohérent permettant de savoir qui détient des droits et
des intérêts spécifiques dans les projets pétroliers et gaziers, ainsi que de savoir qui a accès aux
terres ;

ii. Établir des mécanismes d'octroi de droits pétroliers et gaziers avec des procédures claires et
transparentes, pour chaque étape de ceux-ci ;

iii. Mettre en place des mécanismes permettant de rendre publiques, dans la mesure du possible,
les informations pertinentes sur les détenteurs de droits ;

iv. Fournir des mécanismes fiables pour le soutien et le bénéfice d'autres parties prenantes telles
que les propriétaires fonciers et les communautés locales. Il s'agit notamment du règlement des
différends, de l'accès à l'information et des mécanismes favorisant le consentement éclairé ;

v. Examiner les risques pertinents et les atténuer au moyen d'instruments juridiques et de poli-
tiques ;

30
 vi. Envisager et définir des mesures pour protéger les intérêts nationaux ;

vii. Fournir des règlements et des lignes directrices sur les procédures ainsi que des méthodes du-
rables et efficaces pour mener les activités liées au pétrole et au gaz, grâce aux meilleures pra-
tiques de l'industrie ;

viii. Créer des mesures pour réussir à attirer les investissements dans les projets de développement
;

ix. Fournir des orientations claires sur le système fiscal, les droits et devoirs et les politiques perti-
nentes ;

x. Instituer des organismes de réglementation pour contrôler et garantir le respect des droits et
des devoirs ;

xi. Fournir des précisions sur les organismes d'État compétents à impliquer dans les affaires pétro-
lières et gazières.

Un cadre juridique efficace créé par le gouvernement d'accueil, contenant ces normes minimales, aidera
le gouvernement d'accueil à atteindre ses principaux objectifs de production de pétrole et de gaz. Ainsi,
la clé de ce résultat important est l'introduction de dispositions pertinentes qui satisfont les besoins de
tous les participants, y compris le gouvernement, et qui sont ensuite soutenues par les autorités de l'État
en termes de mise en œuvre et de transparence de tous les mécanismes impliqués.

(c) Instruments de subvention de l’Etat d'accueil

Pour que les investisseurs obtiennent le droit d'explorer et de produire des hydrocarbures, ils doivent
obtenir une autorisation spéciale de l’Etat Hôte ( HG) Cela se fait au moyen d'une HGI, qui est un accord
entre l'HG, en tant qu'État partie, et une ou plusieurs IOC, qui définit l'attribution des droits d'explora-
tion, d'extraction et de production de pétrole et de gaz. Les IGH ont généralement une durée d'au moins
20 à 35 ans, ce qui correspond au cycle de vie typique d'un projet pétrolier et gazier. Les IGH se répar-
tissent en deux catégories principales : le système de redevances fiscales (principalement constitué de
licences et de baux) et le système contractuel qui comprend des instruments tels que les accords de
partage de la production (PSA, également appelés contrats de partage de la production - PSC) et les
accords de service (SA). Bien que la concession soit généralement un système contractuel, elle est étroi-
tement liée au système de redevances fiscales.

Les paragraphes suivants présentent une ventilation de ces différents arrangements :

Comme les gouvernements nationaux ont le contrôle du pétrole et du gaz sur leur territoire, ils déter-
minent les zones où les compagnies pétrolières et gazières peuvent explorer et produire des hydrocar-
bures. Au moyen de licences et de baux, les gouvernements nationaux accordent aux sociétés pétrolières
et gazières (et à leurs coentreprises) l'autorisation de prospecter ou d'explorer ou de produire des hy-
drocarbures dans une zone géographique spécifique délimitée, et/ou de réaliser ces opérations dans

31
cette zone. Dans le système de redevance fiscale, le titre ou la propriété des hydrocarbures passe idéa-
lement à la compagnie pétrolière internationale (CPI) au moment de l'extraction. Les CPI conservent la
totalité de la production, mais paient principalement des redevances et/ou des taxes en fonction des
différentes lois et règles fiscales de l'État hôte. 27 Les licences sont généralement distribuées lors de
"cycles d'octroi de licences", dont le processus est établi par la législation nationale.

Les concessions ou les accords de concession ont été largement utilisés dans les années 1900, avant
l'introduction du PSC. Historiquement, une concession est l'octroi par un État à une compagnie pétro-
lière internationale des droits exclusifs d'exploration et d'exploitation du pétrole et du gaz sur une
grande superficie et pour une période de 60 à 75 ans.28 Le concessionnaire se voit accorder des droits
de propriété sur les ressources, ainsi qu'un pouvoir décisionnel absolu.29 En contrepartie, l'État reçoit
un paiement nominal sous la forme d'une somme forfaitaire ou de versements échelonnés. 30Il peut éga-
lement recevoir des redevances - convenues en termes absolus ou basées sur le volume de pétrole ou
de gaz extrait.31 En outre, une zone contractuelle peut simplement désigner "la zone géographique dans
laquelle le gouvernement autorise une entreprise à opérer". 32Dans la pratique, ces zones sont appelées
"bloc" ou "blocs" et identifient les endroits où l'entreprise s'est vu accorder des droits. Au fil du temps,
en particulier après la décolonisation, les gouvernements des pays riches en ressources naturelles se
sont montrés mécontents des conditions des accords de concession traditionnels et ont cherché à rega-
gner leur souveraineté sur les ressources naturelles, ainsi qu'à obtenir une participation aux opérations
et une augmentation des paiements fiscaux.33 C'est ainsi qu'est né l'accord de partage de la production.

Un accord de partage de la production (PSA) est un accord entre le gouvernement et une ou plusieurs
compagnies pétrolières internationales, en vertu duquel les compagnies pétrolières internationales,
également appelées "contractants", mènent leurs opérations dans une zone géographique spécifique, et
la production est partagée entre toutes les parties au PSA sur la base d'un ensemble de conditions con-
venues. Le PSA est examiné en détail dans le chapitre suivant.

Une autre forme d'accord utilisée à la place du PSA est le contrat de service. Le contrat de service est
utilisé sous deux formes, à risque et sans risque. Dans ce dernier cas, l'État (et non l'investisseur) as-
sume les risques (financiers et autres) de l'exploration et de l'exploitation. L'État conserve le contrôle
et le titre/propriété des ressources et engage le contractant pour effectuer des opérations pétrolières
et gazières spécifiques. En contrepartie, le contractant reçoit une rémunération convenue, qu'il y ait
découverte ou non.34 Ce paiement peut être effectué en espèces ou en nature, cette dernière option étant
généralement préférée par les IOC car elle leur donne accès au pétrole/gaz. Le contrat de service sans

27 'Cadre juridique : Navigating the Web of Laws and Contracts Governing Extractive Industries' (NRGI Reader, mars 2015) <https://resourcegovern-
ance.org/sites/default/files/nrgi_Legal-Framework.pdf> consulté le 30 octobre 2019 et Erik Jarlsby, Eduardo G. Pereira, International Petroleum Fiscal
Regimes (Pennwell 2019).
28 Smith (n 1) 442. La première concession pétrolière a été accordée par la Perse en 1901 à un entrepreneur britannique, William D'Arcy.
29 ibid 31.
30 Zhiguo Gao, International Petroleum Contracts : Current Trends and New Directions (Graham Trotman Ltd 1994) 13-15 ; Muthucumaraswamy Sor-

narajah, The Settlement of Foreign Investment Disputes (Kluwer Law International, 2000) 44 ; Smith (n 1) 31.
31 ibid.
32 Concession (Schlumberger Oilfield Glossary) <https://www.glossary.oilfield.slb.com/en/Terms/c/concession.aspx> consulté le 15 mars 2020.
33 Gao (n 30) 14.

34 Anthony Jennings, Oil and Gas Exploration Contracts (2e édition, Sweet & Maxwell 2008) 20.

32
risque est généralement utilisé lorsque l'État a besoin d'une compétence technique particulière ou d'une
spécialisation dans les opérations pétrolières et gazières, qui ne peut être réalisée par sa compagnie
pétrolière nationale.

Dans un contrat de service à risque (CSR), la CIO assume tous les risques de l'exploration dans l'espoir
de faire une découverte commerciale de pétrole ou de gaz.35 (C'est le cas dans tous les HGI examinés
précédemment, à l'exception du contrat de service sans risque). En cas de découverte commerciale, la
CIO continue à fournir des services techniques en tant qu'entrepreneur et reçoit une rémunération en
espèces ou en pétrole.36 L'Irak utilise un contrat de service à risque (connu sous le nom de contrat de
service technique) dans lequel la CIO reçoit une rémunération fixe par baril (rémunération), ses coûts
d'exploitation sont également récupérés par le biais de la rémunération qui peut être taxée à 35 %.37 Il
peut également y avoir un accord pour qu'une entité publique prenne le relais de l'IOC dans la phase de
production.38 La RSC donne à l'État hôte un grand degré de contrôle sur ses ressources naturelles, mais
pour les IOC, c'est la forme la moins attrayante de HGI, notamment parce que l'accès au pétrole ou au
gaz n'est pas garanti. L'Iran a utilisé une certaine forme de RSC pendant environ 25 ans, mais dans le
but de rendre son secteur pétrolier et gazier plus attractif pour les investisseurs étrangers, un nouveau
modèle appelé Iranian Petroleum Contract (IPC) a été annoncé en novembre 2015. 39

La principale négociation de ce type de HGI porte généralement sur les coûts, leur mode de calcul et
l'"autorisation de dépense"40 du producteur.41 Certains pays choisissent d'utiliser une combinaison de
ces systèmes, tandis que d'autres pays ont choisi un système spécifique. Toutefois, dans tous les cas, un
système efficace d'attribution des droits pétroliers doit prendre en compte les principaux points sui-
vants :

• Les caractéristiques de la zone visée par la licence (telles que la géologie, le risque d'ex-
ploration, l'emplacement et la distance par rapport au marché) ;

• La structure du marché (comme le niveau de concurrence, la segmentation du marché,

la taille et la force des acteurs, l'accès à l'information et le marché intérieur) ;

• Questions liées à la propriété et à l'accès à la ressource ;

35Jennings (34) 20, 38.

36 ibid 20.
37 L'article 111 de la Constitution irakienne de 2006 stipule que "le pétrole et le gaz appartiennent à l'ensemble du peuple irakien dans toutes les

régions et tous les gouvernorats". Cette disposition a été interprétée comme une restriction constitutionnelle au CSP, car elle permet aux IOC de
"posséder" du pétrole et du gaz. Par conséquent, le contrat de service technique reste la seule alternative puisque l'IOC ne possède pas les ressources
pétrolières et gazières. Cependant, il faut noter que la région semi-autonome du Kurdistan, dans le nord de l'Irak, utilise le PSC. Voir Reed Smith LLP,
" Iraq oil and gas regime - part II " (Lexology : Reed Smith LLP, 04 juin 2013) <https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=6c78b845-a73f-4554-
be26-6ce88d79cea3> ; Luay J. Al-Khateen, " Iraq's crazy goings on " (Petroleum Economist, 15 août 2020) <http://www.petroleum-
economist.com/articles/upstream/exploration-production/2017/iraqs-crazy-goings-on> consulté le 15 août 2020.
38Jennings (34) 20.

39 Michael Lawson et Ben Bradstreet, " The Iranian Petroleum Contract : Foreign investment reforms in Iran's oil and gas sector " (King & Wood

Mallesons, 23 août 2016s) <https://www.kwm.com/en/knowledge/insights/the-iranian-petroleum-contract-20160823> consulté le 06 septembre

2020.
40 Le principal document que les producteurs utilisent pour obtenir l'autorisation interne et l'autorisation de ses copropriétaires d'entreprendre l'opé-

ration.
41 Andrew R. Thomas, " Contrats de service dans l'industrie pétrolière et gazière " (2013) Energy Policy Center, Levin College of Urban Affairs Cleveland

State University.

33
 • Cadres juridiques et institutionnels.

Outre les systèmes d'allocation, il existe des systèmes fiscaux. Les systèmes fiscaux sont diverses com-
binaisons d'instruments fiscaux qui, ensemble, définissent la manière dont les gouvernements perçoi-
vent tous les paiements fiscaux des IOC au cours des différentes phases du projet, qui représentent la
part du gouvernement.

Malgré le fait que ces systèmes soient différents et peut-être apparemment incompatibles, des éléments
de différents systèmes peuvent être combinés en un système hybride qui correspond mieux à toutes les
exigences et aux besoins des participants dans un domaine particulier. Essentiellement, l'État peut pro-
céder à une évaluation globale et créer un système fiscal sur mesure qui répond à ses besoins. Néan-
moins, toutes ces IGH peuvent s'avérer efficaces et adaptées à leurs objectifs établis par l'IG. Toutefois,
leurs modalités détermineront leur degré d'attractivité et d'efficacité.

(d) Processus d'acquisition des droits pétroliers et gaziers

Comme on l'a vu ci-dessus, il existe de nombreuses méthodes et instruments qui confirment les contrats
avec des droits d'exploration et de production d'hydrocarbures. De même, il existe plusieurs processus
permettant de conférer ces droits, comme nous le verrons plus loin. Les mécanismes de chacun de ces
processus sont établis par le gouvernement hôte dans le but d'atteindre ses objectifs dans toute la me-
sure du possible. Les mécanismes, ou approches, d'attribution des IGH comprennent des cycles de li-
cences et des systèmes de portes ouvertes, une forme hybride (comprenant à la fois des systèmes de
licences et de portes ouvertes) et une option d'externalisation. Les points principaux de chaque méca-
nisme sont examinés ci-dessous.

Les appels d’offres pour l’attribution des licences ( licencing round) sont une procédure d'octroi de li-
cences d'extraction de pétrole à une entreprise ou à une coentreprise. La procédure varie considérable-
ment d'un pays à l'autre, mais elle se déroule généralement par le biais de ventes aux enchères. L'utili-
sation des enchères est un système basé sur le marché, dans lequel l'HG attribue les droits pétroliers et
gaziers au soumissionnaire qui a proposé l'offre la plus élevée. La signification de "l'offre la plus élevée"
dépend de la forme et des critères de l'enchère. Les critères sur lesquels les offres sont faites sont appe-
lés paramètres de l'enchère. Les paramètres d'enchère sont fixés par l'HG et peuvent être uniques ou
multiples. Le système d'enchères pour l'attribution des droits pétroliers et gaziers est très répandu et
certains considèrent qu'il présente le moins de risques de corruption puisqu'il s'agit de sélectionner
l'offre la plus élevée sur la base des critères énoncés. Il convient toutefois de noter que ce risque de
corruption réduit n'est pas automatique dans le cadre d'un processus concurrentiel. Pour minimiser les
risques de corruption, les pouvoirs publics sont encouragés à démontrer aux investisseurs et au public
que le processus est équitable et transparent. Il existe un certain nombre de pratiques de transparence
qui devraient être mises en place, dont certaines sont désormais des exigences de l'Initiative pour la
transparence dans les industries extractives (ITIE).42agit notamment de la publication des invitations à

42Institut de gouvernance des ressources naturelles, 'Open Contracting for Oil, Gas and Mineral Rights : Shining a Light on Good Practice', (juin 2018)
<https://resourcegovernance.org/sites/default/files/documents/open-contracting-for-oil-and-gas-mineral-rights.pdf > consulté le 15 mars 2020.

34
la pré-qualification et des listes d'entreprises pré-qualifiées (y compris la propriété effective), de la pu-
blication des protocoles d'appel d'offres (y compris les critères d'appel d'offres), de la publication des
listes de soumissionnaires (y compris la propriété effective), de l'ouverture publique des appels d'offres,
de la publication d'une sorte d'évaluation ou de justification de la manière dont l'offre gagnante a été
choisie, de la publication de l'identité du soumissionnaire gagnant (y compris la propriété effective) et
de la publication du contrat signé, le cas échéant. 43

Le système de la porte ouverte, également connu sous le nom de négociations directes, est une méthode
d'attribution des droits pétroliers et gaziers, dans laquelle les gouvernements fixent des critères pour
les candidats concernés, qui demandent une négociation. Sinon, la négociation peut être demandée par
l'agence gouvernementale. Les critères ne sont généralement pas connus du public. La demande est
soumise à l'autorité exécutive autorisée. En outre, les autorités gouvernementales peuvent mener des
négociations avec plus d'une entreprise simultanément. Ce système d'octroi de droits pétroliers et ga-
ziers suscite des inquiétudes quant à la transparence de la procédure. Néanmoins, ce système peut être
utile lorsque l'État est à la recherche d'un ensemble particulier de compétences et souhaite évaluer l'en-
treprise la plus idéale en combinant des critères objectifs et subjectifs. Ces éléments peuvent être plus
facilement déduits au cours de la négociation, plutôt que dans le cadre d'enchères qui sont largement
objectives.

Une autre forme d'acquisition de droits pétroliers et gaziers est l'option d'amodiation. Une option d'amo-
diation est la cession par un propriétaire (Farmor) d'une partie de sa participation dans un accord pé-
trolier et gazier (c'est-à-dire une licence ou un contrat) à une partie nouvelle ou existante (Farmee).44
Cette formule est utilisée lorsque le fermier cherche à réduire sa responsabilité financière dans le cadre
de l'accord. Le cessionnaire assume les droits et les obligations découlant de l'intérêt cédé. L'avantage
d'une option d'amodiation est qu'elle donne aux parties concernées la possibilité d'acquérir et/ou de
diversifier leur portefeuille sans ingérence directe du gouvernement.

En analysant l'expérience des pays en matière d'attribution de droits pétroliers, S. Tordo a mis en évi-
dence certains enseignements :

• "La maturité relative d'un bassin géologique affecte le niveau de concurrence et la taille de
l'offre gagnante ;

• Les prix futurs prévus du pétrole et du gaz sont un facteur important pour expliquer la varia-
bilité dans le temps du nombre d'offres et de la taille des offres pour un même bassin géologique,
en particulier dans les régions pionnières et immatures ;

• Le nombre de paramètres de soumission doit être limité et doit refléter clairement les objectifs
que le gouvernement souhaite poursuivre par le biais de l'allocation ;

43Voir les exigences ITIE 2.2, 2.3, 2.4, 2.5.

44Norman Wisely, 'Acquisitions and Disposals of Upstream Oil and Gas Interests' in Gordon G and others (eds), Oil and Gas Law- Current Practice and
Emerging Trends (2nd edn, Dundee University Press 2011) 523-549.

35
 • Des attributions transparentes améliorent l'efficacité du système d'allocation et le rendent
moins vulnérable aux pressions politiques et de lobbying ;

• Les appels d'offres pour les programmes de travail sont souvent utilisés pour influencer direc-
tement la qualité et le niveau d'investissement dans l'exploration d'une région ;

• Les enchères avec prime en espèces sont généralement moins efficaces dans les zones fronta-
lières et sous-explorées, surtout lorsque le nombre d'enchérisseurs est limité et que les acteurs
ont une aversion au risque ;

• La soumission conjointe n'implique pas un comportement anticoncurrentiel ;

• L'utilisation de licences ou de nominations à l'échelle d'une zone affecte les stratégies et les
résultats des soumissionnaires ainsi que le rythme de développement de la base de ressources ;

• La segmentation du marché - c'est-à-dire la mesure dans laquelle différentes entreprises se

spécialisent dans différents types d'activités d'exploration et tolèrent différents risques - est
d'une grande importance pour la conception de systèmes d'allocation efficaces". 45

On ne peut qu'être d'accord avec les observations ci-dessus. Il existe un large éventail de facteurs qui
influent à la fois sur les critères de sélection des investisseurs fixés par les pouvoirs publics et sur les
critères qui accroissent le niveau de concurrence entre les investisseurs. Le meilleur scénario est celui
où ces critères sont corrélés d'une manière qui satisfait les intérêts des HG et attire quand même des
investissements avec un niveau de concurrence plus élevé entre eux. L'un de ces facteurs pourrait être
la disponibilité de données sismiques de haute qualité, nécessaires pour attirer les entreprises lors d'un
appel d'offres concurrentiel. Des entreprises ont invoqué le manque de données pour refuser de parti-
ciper à un récent appel d'offres. En réponse à ces préoccupations, certains pays, comme la Norvège, ont
rendu ce type de données accessibles au public et ont introduit des mécanismes de divulgation pour que
les entreprises fournissent ces données à certains moments afin de les préserver pour une utilisation
future. 46Comme indiqué précédemment, les contrats pétroliers et gaziers sont à forte intensité de capi-
tal. Par conséquent, tout investisseur a besoin d'un certain degré de confiance, grâce aux données, dans
le fait que la zone de licence/contrat présente de bonnes perspectives. Plus important encore, lorsque
les données sismiques sont prometteuses, les gouvernements peuvent s'en servir comme levier (ce qui
leur confère un certain pouvoir de négociation) lors de la mise aux enchères ou de la négociation de la
zone en question.

(e) Participation gouvernementale

Dans le cadre des IGH, les gouvernements d'accueil participent normalement au contrôle de l'attribution
des droits pétroliers et gaziers, étant donné qu'ils sont généralement habilités à le faire. En outre, dans
les pays dont le gouvernement est fortement décentralisé ou fédéral, les États et les provinces peuvent

45 Silvana Tordo & David Johnston, Daniel Johnston, 'Countries' Experience with the Allocation of Petroleum Exploration and Production Rights :
Strategies and Design Issues' (The World Bank Group, June 2009).
46 Voir : Norwegian Petroleum Department, License Round (septembre 2020), https://www.npd.no/en/facts/production-licences/licensing-rounds/

consulté le 21 septembre 2020.

36
également attribuer des droits pétroliers et gaziers. Le pouvoir d'attribution des licences varie d'un pays
à l'autre. Quant aux formes de participation du gouvernement d'accueil, il peut être représenté en tant
qu'État partie de l'une des manières suivantes : le gouvernement d'accueil lui-même ; son autorité exé-
cutive autorisée ; ou la CNP. Sous l'une ou l'autre de ces formes, un gouvernement d'accueil cherche à
attirer des capitaux et des technologies, à explorer ses zones de ressources, à développer l'industrie, à
augmenter ses revenus, à assurer la croissance économique nationale et à diversifier son économie. Cer-
tains pays peuvent préférer développer leurs propres compétences nationales avec ou par le biais d'un
CNO. En effet, cela présente des avantages apparents et devrait être encouragé, dans la mesure où cela
est effectivement réalisé. Toutefois, la participation du CNO peut être obligatoire ou volontaire. Cela
peut dépendre des dispositions de la constitution, de la législation pétrolière et/ou des aspirations du
gouvernement pour son CNO.

Les considérations que les gouvernements prennent généralement en compte et attendent des investis-
seurs du candidat comprennent les primes de signature offertes par les entreprises, leurs compétences
techniques et leur capacité financière, ainsi que les propositions de programme de travail (zone et durée
de l'exploration). Outre ces éléments, il est prudent pour l'investisseur d'envisager de proposer des
idées nouvelles et innovantes plausibles qui présentent des arguments de vente uniques. L'ensemble de
ces facteurs permet à l'HG de décider si l'entreprise a la capacité de réussir le projet.

Les conditions d'un HGI déterminent dans une large mesure le niveau de participation de l'entreprise
aux opérations qui en découlent. C'est pourquoi, au cours de la négociation de l'IGH, toutes les parties
doivent prendre en considération certaines questions relatives à la participation de l'IG, notamment :

• Propriété

• Contrôle des opérations ;

• Développement des ressources humaines ;

• Droit de résiliation ;

• Droits de transfert ;

• Résolution des litiges. 47

Lorsque la contrepartie de l'État hôte est une coentreprise (JV) d'investisseurs, l'intervention de l'État
hôte dans les activités commerciales de la JV peut susciter des inquiétudes, notamment parce que les
deux parties auront probablement des programmes et des priorités différents pendant toute la durée
de la licence ou du contrat.48 En général, l'État d'accueil cherche à satisfaire ses besoins énergétiques, à
augmenter ses revenus et à garantir la croissance économique tout au long des opérations pétrolières
et gazières.49 Pour les investisseurs de la Joint-Venture , l'intérêt commercial principal est de maximiser
la rentabilité, de réduire les coûts d'exploitation et, surtout, de réduire les risques et les incertitudes qui

47 F.C. Alexander Jr, 'Production Sharing Contracts and Other Host Government Contracts' (2005) OGEL 3.
48 Judith H Kim et Geoffrey Picton-Turbervill, "A host state perspective on risk "dans Dimitroff T.J (ed), Risk and Energy Infrastructure : Cross-border
dimensions (Globe Law and Business 2011) 173-175.
49 Smith (n 1) 40.

37
pourraient affecter la rentabilité des opérations.50 Ainsi, l'ordre de priorité des différents aspects de
l'exploitation peut différer pour les deux parties, ce qui entraîne un conflit d'intérêts. Il est donc néces-
saire de se mettre d'accord sur les termes et la mesure dans laquelle une telle intervention est autorisée
et sur quelle base. Par exemple, le gouvernement peut exiger la supervision et l'approbation de l'accord
de coentreprise et/ou l'émission d'un formulaire type pour cet accord.

Tous ces facteurs doivent être pris en compte à la fois par les gouvernements hôtes et les compagnies
pétrolières internationales lors de l'acquisition des droits pétroliers et gaziers et de la négociation ulté-
rieure des instruments d'octroi aux hôtes.

Points clés de ce chapitre

Après avoir lu ce chapitre, vous devriez être conscient de ce qui suit. Tout d'abord, comprendre que le
risque dans ce domaine est crucial pour les GH, les compagnies pétrolières et gazières et les autres
parties prenantes. Une gestion efficace des risques devrait équilibrer ses engagements avec les béné-
fices potentiels pour toutes les parties. Ensuite, un cadre juridique adéquat doit être mis en place afin
d'atteindre les deux principaux objectifs du gouvernement d'accueil dans le cadre des activités en
amont : protéger l'intérêt national et attirer les investisseurs nationaux et étrangers. Quant à la ma-
nière dont les instruments d'octroi de l'hôte sont attribués, il existe diverses procédures mises en place
par le gouvernement hôte et le cadre juridique de chaque pays les établit généralement. Les formes
de base d'acquisition des droits pétroliers et gaziers sont soit concurrentielles, soit non concurren-
tielles, soit leur forme hybride, soit une option d'exploitation. Les critères (ou paramètres d'appel
d'offres) d'attribution des instruments d'octroi sont déterminés par le gouvernement hôte et peuvent
être uniques ou multiples. La disponibilité publique de ces paramètres d'appel d'offres peut contribuer
à réduire les soupçons de corruption. En outre, la participation du gouvernement hôte à l'octroi de ces
instruments peut revêtir différentes formes. L'autorité chargée de l'octroi des licences dépend de la
législation de chaque pays. Enfin, le succès des instruments d'octroi d'hôtes dépend d'un certain
nombre d'aspects à prendre en considération pour toutes les parties (ou parties potentielles) et des
termes et conditions attachés audit instrument d'octroi d'hôtes.

50 Muthucumaraswamy Sornarajah, (n 10) 61-65, 71.

38
 CHAPTER 2: Production Sharing Agreement – Key Provisions– Post Award Part
1

After the acquisition of petroleum exploration and production rights, parties enter into a binding re-
lationship that is governed by the Host Granting Instrument in one of the applicable forms. The Pro-
duction Sharing Agreement (PSA), also known as the Production Sharing Contract, is one of those
forms. As it is a specific system of allocating oil and gas rights, it requires a thorough understanding
of its key issues in order to include the best provisions possible for each party. The goal of this chapter
is to give the reader a working knowledge of PSAs. First, this chapter will cover some background
information about the PSA, including how it originated and developed, why it occurred to be applica-
ble in many countries, and in which countries it is currently used. Furthermore, the basic definitions
and distinguishing characteristics of the PSA will be covered. Finally, the key provisions to be included

1. Historique des accords de partage de la production 51

Le concept de partage de la production a été utilisé pour la première fois en Bolivie au début des années
1950. Cependant, le modèle moderne de partage de la production a été développé en Indonésie plus
tard dans les années 1960. Ce concept a été largement accepté et appliqué dans le monde entier par les
principales compagnies pétrolières et gazières internationales.52 Avant la mise en œuvre du PSA, les
principaux instruments d'octroi utilisés étaient les systèmes de concession et de licence. Comme son
nom l'indique, la production, et non les bénéfices, est partagée dans le cadre d'un PSA, bien que certains
PSA aient évolué et incluent un partage brut. Les principales caractéristiques du PSA sont que l'État
conserve la souveraineté sur les ressources et engage la compagnie pétrolière internationale (IOC) en
tant que contractant pour mener à bien les activités pétrolières et gazières. 53 L'IOC assume tous les
risques de l'exploration. En cas de découverte commerciale, l'IOC est autorisée à récupérer ses coûts sur
un pourcentage déterminé (généralement autour de 50 %) de la production mensuelle, appelé "cost
oil".54 Le reste de la production est divisé en pourcentages prédéterminés entre l'État et la compagnie
pétrolière, sous le nom de "pétrole rentable". En termes d'enveloppe fiscale, il n'y avait pas de paiement
de redevances puisque l'État restait propriétaire des ressources à l'origine, mais cela est devenu plus
courant par la suite. Cependant, il est habituel que l'IOC verse à l'État une prime de signature et des

51
Pour plus d'informations sur les instruments d'octroi de subventions d'accueil, voir : Kirsten Bindemann, Production Sharing Agreements : An Eco-
nomic Analysis (Oxford Institute for Energy Studies, Oxford 1999), Tengku Nathan Machand, The Indonesian Production Sharing Contract : An Investor
Perspective (Kluwer Law International, La Haye 2000), International Oil and Gas Investments, Moving Eastward ? (Graham & Trotman/Martinus
Nijhoff, Londres 1994), Andrei Konoplianik, 'PSA Debate : Getting rid of rival' (2003) OGEL, Andrei Konoplianik, 'The fight against PSA in Russia, Who
is to Benefit and why not the State ? (2003) 3 OGEL 1, Aida Avanessian "Buy-back - the main mode of contracting in petroleum projects in Iran" (2009)
5 I.E.L.R. 167-170, Ian Rutledge, "The Sakhalin II PSA - a Production 'Non-Sharing' Agreement, Analysis of Revenue Distribution" (2004) SERIS.
52 Irina Paliashvili, "The Concept of Production Sharing" (RULG, 1998) <http://www.rulg.com/documents/The_Concept_of_Production_Sharing.htm>

consulté le 15 mars 2020.

53 ibid 144.
54 Gao (n 30) 66 ; Jennings (n 34) 16.

39
primes de production lorsque la production atteint certains niveaux sur une période donnée.55 Au dé-
but, les grandes compagnies pétrolières n'étaient pas très enthousiastes à l'égard du PSA. Elles étaient
réticentes à l'idée d'investir des capitaux dans une entreprise qu'elles n'étaient pas autorisées à possé-
der ou même à gérer entièrement. Elles craignaient également de créer un précédent qui pourrait affec-
ter leurs opérations ailleurs. Ainsi, les premières entreprises étrangères à conclure des accords de par-
tenariat public-privé ont été des compagnies pétrolières indépendantes, qui ont souvent été disposées
à faire des compromis sur les conditions des accords de partenariat public-privé qui étaient inaccep-
tables pour les grandes compagnies. Plus tard, les grandes compagnies ont accepté les conditions des
accords de partenariat public-privé, car elles craignaient de perdre trop de territoire au profit des indé-
pendants.56 Plus important encore, malgré la position de l'IOC en tant que contractant, plutôt que pro-
priétaire, le PSA permet toujours à l'IOC de contrôler les opérations et l'accès à la production. Cet accès
est l'un des avantages fondamentaux de toute IGH. Le PSA est également attrayant pour les HG dans les
pays en développement parce qu'il permet à ces gouvernements de conserver la propriété des res-
sources, plutôt que de la concéder dans le cas de la concession ; c'est également une forme d'accord qui
encourage les investissements étrangers (autres questions dans l'État) mis à part. 57

Aujourd'hui, le régime de la DSP est applicable dans une cinquantaine de pays, selon le guide fiscal mon-
dial 2019 d'Ernst & Young sur le pétrole et le gaz.58 Les principales régions à mettre en œuvre le PSA
sont l'Afrique, l'Asie centrale et l'Asie du Sud-Est. Dans certains de ces pays, le PSA est l'un des régimes
applicables qui peuvent être choisis, tandis que dans d'autres, il s'agit de la seule forme d'IGH disponible.
Les gouvernements hôtes mettent en place le régime PSA propre à leur situation juridictionnelle. Le PSA
a fait son chemin dans de nombreuses régions du monde, ce qui témoigne de sa souplesse et de sa capa-
cité à relever les divers défis auxquels les gouvernements et les compagnies pétrolières sont confrontés
dans l'exploitation des ressources pétrolières.

2. Principales dispositions de l'accord de partage de la production

Le cadre juridique de l'exploration et de la production des ressources pétrolières et gazières dans
chaque pays met en évidence les perspectives pour tous les participants. L'un des éléments les plus im-
portants du cadre juridique est le cadre contractuel des activités d'exploration et de production, en par-
ticulier les accords de partenariat public-privé. Les parties sophistiquées négocient souvent ces dispo-
sitions afin d'obtenir les conditions les plus favorables.

55 Gao (n 30) 76.

56 Bindemann, (n. 51).
57 Néanmoins, les particularités de la Constitution d'un État peuvent interdire l'utilisation de l'APS. Par exemple, l'article 111 de la Constitution ira-

kienne de 2006 stipule que "le pétrole et le gaz appartiennent à l'ensemble du peuple irakien dans toutes les régions et tous les gouvernorats". Cette
disposition peut être interprétée comme une restriction constitutionnelle au CSP, car elle permet aux IOC de "posséder" du pétrole et du gaz lors-
qu'elles reçoivent du pétrole à prix coûtant et à prix coûtant. Par conséquent, le contrat de service technique pourrait être la seule alternative puisque
l'IOC n'est pas propriétaire des ressources pétrolières et gazières. Cependant, il faut noter que la région semi-autonome du Kurdistan, dans le nord
de l'Irak, utilise le CSP. Voir Reed Smith LLP, " Iraq oil and gas regime - part II " (Lexology, 04 juin 2013) <https://www.lexology.com/library/de-
tail.aspx?g=6c78b845-a73f-4554-be26-6ce88d79cea3> ; Al-Khateen (n 37).
58 Global Oil and Gas Tax Guide (EY Global 2019) <https://www.ey.com/en_gl/tax-guides/global-oil-and-gas-tax-guide-2019> consulté le 15 mars

2020.

40
Des exemples de dispositions clés dans des accords de partenariat public-privé exécutés peuvent être
recherchés et visualisés sur ResourceContracts.org59 , un référentiel de milliers de contrats pétroliers,
gaziers et miniers accessibles au public et de documents associés. Plusieurs de ces contrats ont été éti-
quetés et annotés, ce qui permet d'effectuer des recherches filtrées de dispositions clés intéressantes
dans de nombreux contrats. Une telle ressource peut aider à la rédaction et à la négociation de clauses
de DSP. Par exemple, un investisseur ou un gouvernement d'accueil peut consulter les contrats précé-
dents signés par sa contrepartie et évaluer comment rédiger ou restructurer de telles clauses dans son
ou ses nouveaux accords. Les avocats rédacteurs peuvent également effectuer des recherches ciblées
sur des dispositions clés spécifiques afin de déterminer ce qui est la norme du "marché"/de l'industrie
(le plus courant) dans les contrats signés au cours d'une période donnée ou dans des pays considérés
comme des pays pairs en ce qui concerne l'industrie pétrolière et gazière.

Le tableau suivant contient les principales dispositions des DSP, suivies d'explications sur les disposi-
tions qui, du point de vue du rédacteur, sont nécessaires pour être incluses dans un DSP satisfaisant et
équilibré. 60

Une liste des principales dispositions du DSP

1. Renonciation à 2. Durée et résil- 3. Force 4. Programme de 5. Allocation de

la zone con- iation Majeure travail mini- la produc-
tractuelle mum et bud- tion
gets

6. Propriété des 7. Mesure et 8. Utilisation de 9. Exportation et 10. Échange et

biens évaluation l'infrastruc- vente de la rapatriement
ture production

11. Protection de 12. Contenu local 13. Gaz naturel 14. Déclassement 15. Rapports et
l'envi- études
ronnement

16. Plan de décou- 17. Stabilité 18. Systèmes fis- 19. Unitisation 20. Confidential-
verte et de dé- caux ité
veloppement

59 <www.resourcecontracts.org> consulté le 15 mars 2020.

60 D'autres dispositions clés à considérer sont : L'approvisionnement du marché national ; le remboursement des coûts et le paiement à l'entrepreneur
; le levage et l'élimination ; la responsabilité et l'assurance ; les garanties ; les livres, les comptes et les audits. Il serait utile de parcourir certains des
DSP disponibles sur <www.resourcecontracts.org > afin de mieux comprendre les dispositions standard qui s'appliquent.

41
21. Anti-corrup- 22. Communica- 23. Loi applica- 24. Résolution des 25. Affectation
tion tion et lan- ble litiges
gage

2.1. Zone contractuelle et renonciation

La zone contractuelle désigne la zone décrite dans le DSP aux fins d'exploration, d'évaluation, de déve-
loppement et de production dans le cadre de l'exécution des obligations contractuelles. Le droit exclusif
d'explorer la zone contractuelle est accordé par l'État partie aux contractants.

Lors de l'examen de cette disposition, il est important de tenir compte de l'existence de tout différend
frontalier dans la zone contractuelle potentielle. De tels litiges peuvent menacer la sécurité de l'infras-
tructure d'exploration et de production et conduire à des litiges ultérieurs sur la propriété du produit
fabriqué.

En outre, la zone contractuelle est normalement le critère de cantonnement. Le cantonnement est le

processus qui consiste à isoler un investissement d'un autre à des fins comptables. Le cantonnement
s'applique généralement au recouvrement des coûts des opérations en amont. En général, les IOC sou-
haitent supprimer le cantonnement ou permettre à la zone contractuelle d'être aussi large que possible
afin d'augmenter leurs chances de compenser les coûts et d'opérer avec un plus grand portefeuille d'ac-
tifs. À l'inverse, les compagnies pétrolières souhaitent limiter cette zone. En général, les contrats accor-
dent des droits d'exploration couvrant une vaste zone. Après une période déterminée et/ou le non-res-
pect de certaines conditions, une disposition de "renonciation" oblige les contractants à rendre à l'État
un certain pourcentage de la zone contractuelle non exploitée (ce principe est parfois appelé "use it or
lose it"). L'application de ce principe permet aux gouvernements de "revendre" les droits d'exploration
en associant la zone cédée à une autre zone proche faisant l'objet d'un appel d'offres ou d'une négocia-
tion. Le pourcentage de renonciation peut être déterminé par la zone contractuelle initiale ou par la
zone contractuelle restante. Quoi qu'il en soit, l'essentiel est que les découvertes commerciales puissent
être conservées pendant une période plus longue.

2.2. Durée et résiliation

La vie d'un PSA peut généralement être divisée en plusieurs phases :

1. La période d'exploration - la période pendant laquelle l'entrepreneur doit rechercher

des hydrocarbures commerciaux - peut être divisée en sous-phases :

2. Phase initiale d'exploration (environ 4 ans) ;

3. Phase d'analyse (applicable, mais pas toujours) ;

4. Forage Phase d'exploration (environ 3 ans) ;

5. Phase d'évaluation (applicable, mais pas toujours) ;

42
 6. La phase de production (20-40 ans) est la période pendant laquelle le contractant pro-
duit des hydrocarbures dans les zones où se trouve une découverte commerciale. Elle
commence généralement à partir de la date de la déclaration d'une "découverte com-
merciale", telle que définie dans le HGI ;

7. Phase de déclassement (anciennement abandon).

En ce qui concerne la résiliation d'un DSP, le contrat doit prévoir les motifs pour lesquels tant les HG
que les contractants ont le droit de résilier le DSP. Les événements menant à la résiliation peuvent in-
clure :

• Si le contractant ne découvre pas de pétrole ou de gaz dans la zone contractuelle

avant l'expiration de la phase d'exploration ;

• Manquement du contractant dans l'exécution de ses obligations en vertu du contrat

(cela peut être limité aux obligations matérielles) ;

• Le manquement à tout paiement requis par le contrat ;

• Un événement d'insolvabilité ;

• Manquement aux obligations de travail minimum ; ou

• Interruption injustifiable de la production pendant un nombre défini de jours consé-

cutifs. Toutefois, lorsque la zone contractuelle n'a pas fait l'objet d'une découverte
importante et/ou que les conditions de la zone ne sont pas particulièrement favo-
rables, le gouvernement peut trouver plus avantageux d'imposer une péna-
lité/amende pour retard, plutôt que de permettre que cette interruption suffise à la
résiliation. Ceci, à moins que l'HG n'ait la garantie de commercialiser rapidement la
zone à un autre investisseur.

En outre, cette disposition devrait inclure les normes procédurales de résiliation (par exemple, la pé-
riode de préavis, l'indemnisation, etc.) Ces détails peuvent varier en fonction de la loi applicable.

2.3. La clause de Force Majeure

La clause de force majeure est une défense contractuelle qui libère une partie de l'exécution d'une obli-
gation particulière du contrat en raison de circonstances indépendantes de sa volonté.61Elle libère éga-
lement cette partie de toute responsabilité en matière de dommages-intérêts ou de recours contractuel
en cas d'inexécution, tant que l'empêchement persiste.62 Tel que défini par les Principes d'UNIDROIT,
un événement de force majeure :

• est indépendant de la volonté des parties ;

61 Chambre de commerce internationale (CCI) Clause de force majeure 2003, ICC Hardship Clause 2003 <http://store.ic-
cwbo.org/t/ICC%20Force%20Majeure%20Hardship%20Clause> consulté le 01 novembre 2017.
62 Chambre de commerce internationale (CCI) Force Majeure Clause 2003, 2003 < http://store. iccwbo. org/t/ICC%20Force%20Ma-

jeure%20Hardship%20Clause> consulté le 01 novembre 2017, para 4, 5 et 6.

43
 • On ne pouvait raisonnablement s'y attendre au moment de la conclusion ; ou

• Ne pouvait être évité ou surmonté (ou ses circonstances).

Lorsqu'elles incluent une clause de force majeure, les parties doivent déterminer : 1) la définition de la
force majeure, 2) donner des exemples de celle-ci ou une liste spécifique d'événements qui doivent être
considérés comme des cas de force majeure, et 3) les obligations entourant un tel événement. En géné-
ral, la partie qui invoque un cas de force majeure est tenue d'en aviser l'autre partie et de déployer des
efforts raisonnables pour éliminer les causes de l'inexécution et achever l'exécution aussi rapidement
que possible. Un cas de force majeure prolongé peut conduire à la résiliation du contrat concerné.

2.4. Programme de travail minimum

Le programme de travail minimum est une disposition cruciale du DSP. Le programme de travail mini-
mum est une description des travaux que l'entrepreneur s'engage à effectuer lors de la soumission ou
de la négociation du DSP. Il existe plusieurs options pour définir le programme de travail minimum :
soit sous la forme d'une liste de travaux spécifiques à réaliser, soit sous la forme de montants moné-
taires. Comme le premier, le second peut être conçu comme des engagements de programme de travail
minimum ou des engagements de dépenses minimum. Il peut également se traduire par les deux ou par
des "unités de travail". Il est important de noter que des instruments de sécurité financière sont souvent
nécessaires pour garantir la réalisation du programme de travail minimum dans les délais prévus par le
DSP. En cas de non-respect de cette disposition par une partie, le contractant doit payer à l'État la diffé-
rence entre le montant effectivement dépensé et l'engagement de dépenses minimales. Il s'agit d'un
avantage utile pour l'HG, car il garantit que l'investisseur respecte son engagement financier envers le
programme de travail ou que l'État reçoit le bénéfice de tout manquement. En outre, ce manquement
peut donner lieu à une résiliation des droits.

2.5. Allocation de la production

La principale caractéristique du PSA, comme il a été mentionné précédemment, est le partage de la pro-
duction. Dans le cadre d'un accord de partage de production, après déduction des redevances (le cas
échéant) et des coûts de recouvrement du pétrole (avec ou sans plafond), l'État partie et le contractant
acquièrent le pétrole restant proportionnellement au montant de leur part convenue. La part de l'entre-
preneur est généralement soumise à l'impôt sur le revenu. Il existe également des formes hybrides de
PSA, dans lesquelles les systèmes de recouvrement des coûts sont supprimés ; les parties n'ont donc
qu'un partage brut de la production. L'Indonésie suit un style similaire suite à sa récente décision de
modifier ses accords de partenariat public-privé en supprimant le processus de recouvrement des coûts.
La principale raison de la suppression des coûts de l'équation est d'éviter les complexités liées à l'audit
de ces coûts de manière équitable, efficace et transparente. Cependant, un problème similaire pourrait
exister si le système fiscal donné autorise les déductions fiscales. L'allocation de la production est géné-
ralement calculée trimestriellement sur la base de la production de pétrole et de gaz (en barils par jour)
et du prix moyen équitable du marché par baril. En général, les accords de partenariat public-privé pré-
voient une augmentation de l'allocation de l'État en cas d'augmentation de la quantité de pétrole et de

44
gaz produite, d'augmentation du prix du pétrole et/ou d'augmentation d'une certaine mesure de la ren-
tabilité du projet. Il peut s'agir essentiellement d'une échelle mobile.

2.6. Propriété des biens

Les actifs en amont appartenant aux compagnies pétrolières et gazières sont généralement la propriété
intellectuelle en ce qui concerne l'exploration du pétrole et du gaz, l'infrastructure, l'évaluation, le dé-
veloppement et la production de toute découverte. Il est courant que le titre de propriété de tous les
biens meubles et fixes (par exemple, l'équipement et l'infrastructure) acquis par le contractant au cours
des opérations soit dévolu à l'État (soit au point de recouvrement des coûts, soit à la fin du DSP), le
contractant ne conservant que le droit d'utiliser les biens au cours des opérations. Cela dit, le contractant
peut ne pas être tenu de transférer sa propriété intellectuelle à l'HG, cela dépendra des spécificités de
l'HGI.

Les points suivants représentent les principales options pour le transfert de la propriété des biens à
l'État :

• Automatiquement lors de l'achat ou de l'importation dans le pays ;

• L'entrepreneur notifie à l'État qu'il n'a plus besoin des actifs et l'État choisit d'acquérir
les actifs sans frais ;

• Lorsque l'entrepreneur récupère entièrement les coûts d'acquisition de ces actifs ;

• lorsque l'État demande au contractant de transférer le titre ; ou

• Lorsque l'accord prend fin et que l'État demande ce transfert.

2.7. Mesure et évaluation

La mesure du pétrole est le processus de quantification du pétrole transféré le long de la chaîne d'ap-
provisionnement. L'unité de vente du pétrole est calculée en barils de pétrole brut (BBL). Les procé-
dures de mesure peuvent différer en fonction des volumes de pétrole produits par jour. La mesure du
gaz naturel peut être effectuée à l'aide de compteurs à orifice. Les compteurs à orifice permettent de
déterminer le débit volumétrique du gaz naturel en trouvant la pression différentielle entre les sections
amont et aval d'un tuyau (orifice) partiellement obstrué.63 L'unité de vente du gaz naturel est le millier
de pieds cubes (MCF) ou l'unité thermique britannique (MMBTU). Le processus d'évaluation est impor-
tant dans tout projet d'exploration et de production, car la valeur affecte les gains/profits attendus par
les parties contractantes.

Les méthodes d'évaluation varient selon que la transaction est réalisée dans des conditions commer-
ciales normales ou non :

1. Pour les transactions effectuées dans des conditions commerciales normales, le prix du marché
du pétrole produit peut être le suivant :

63 Pour une discussion plus approfondie, voir John L Kennedy, Oil and Gas Pipeline Fundamentals (2e édition, PennWell 1993).

45
 • Le prix du marché franco à bord (FOB) au point de livraison ; ou

• Le prix réel reçu par chaque partie au cours d'un trimestre donné pour des ventes de
pétrole similaire.

2. Pour les ventes à des conditions commerciales non conformes, le prix du marché est générale-
ment :

• Le prix du marché "juste et raisonnable" ;

• Le prix du marché en vigueur ; ou

• Le prix du marché mondial.

Le prix du marché est normalement calculé sur une base trimestrielle. Toutefois, dans certaines circons-
tances, les parties peuvent convenir de négocier un nouveau prix du marché.

2.8. Utilisation des infrastructures

Les infrastructures sont généralement abordées dans les accords de partenariat public-privé car elles
sont nécessaires pour produire le champ concerné. Les parties peuvent convenir de la création et de
l'utilisation d'une infrastructure dans le cadre du PAD et/ou du raccordement à une infrastructure exis-
tante. L'infrastructure principale comprend essentiellement les éléments suivants :

• Systèmes et pipelines de collecte ;

• Installations de traitement ;

• le stockage ; et

• Pipelines intra/interstate.

Ces éléments sont nécessaires à la réussite de la production de pétrole et de gaz. C'est pourquoi, lorsque
l'infrastructure est inadéquate ou totalement absente, le DSP doit inclure une clause concernant la cons-
truction de cette infrastructure. Cela permettra d'estimer correctement les coûts avant le début des tra-
vaux. Les questions de propriété et d'utilisation future de ces infrastructures doivent également être
prises en compte, en particulier lorsque la partie privée les construit et est responsable de la sécurité
de leur exploitation.

2.9. Exportation et vente de la production

Cette disposition est assez difficile à négocier et à appliquer. Un certain nombre de questions doivent
être prises en compte lors de la négociation d'un PSA. Dans la mesure où le partage de la production
implique l'acquisition d'une part des bénéfices pétroliers (ou du pétrole brut) par le contractant (société
pétrolière et gazière), l'objectif de la société est de monétiser et de commercialiser son pétrole. Cepen-
dant, il peut exister un certain nombre de restrictions imposées par des gouvernements particuliers.
Ainsi, afin de défendre et / ou de créer un régime réglementaire efficace, les entrepreneurs doivent tenir
compte des éléments suivants :

46
 1) La CIO est-elle autorisée à exporter la production en vertu de la législation nationale de l'HG
?

2) Si oui, y a-t-il des restrictions ?

3) Si ce n'est pas le cas, à quel prix la part de production des contractants peut-elle être vendue
sur le marché national de l'État ?

En ce qui concerne l'exportation de la production, les entreprises pétrolières et gazières cherchent nor-
malement à exporter librement leur part de production, leurs équipements et leurs technologies (sans
restrictions à l'exportation, sans taxes ni droits de douane, au lieu de les transférer à l'État). À titre de
restriction, il peut exister une obligation de commercialisation intérieure (obligation pour un contrac-
tant de vendre une partie de sa part de production sur le marché intérieur). Ses principaux inconvé-
nients sont les suivants : 1) les prix du pétrole sur le marché intérieur sont généralement inférieurs aux
prix normaux du marché et 2) les paiements pour ce pétrole sont effectués en monnaie nationale, qui
tend à être "molle" et non échangeable contre des devises fortes aux taux du marché. Bien que ces res-
trictions ne soient pas attrayantes pour les investisseurs et ne constituent donc pas un bon aspect com-
mercial pour les HG, les gouvernements doivent souvent réduire le besoin des HG d'importer du pétrole
pour des raisons sociales et politiques. Les mêmes problèmes peuvent se poser si les compagnies pétro-
lières et gazières ne sont pas du tout autorisées à exporter leur part de production.

Les règles et politiques régissant l'exportation et la vente des produits de l'investisseur ne doivent pas
être trop rigides, car cela décourage les investisseurs étrangers. D'autre part, les politiques à cet égard
ne doivent pas être trop "souples", car cela ne favorise pas l'intérêt national. Par conséquent, les gou-
vernements sont encouragés à trouver un équilibre viable en garantissant qu'un niveau raisonnable de
production peut être utilisé pour approvisionner le marché national, tout en veillant à ce que l'investis-
seur puisse commercialiser le pourcentage restant de sa production au meilleur prix du marché. En fin
de compte, il est préférable d'avoir une politique raisonnable et équilibrée en la matière, dans laquelle
la conformité est plus réaliste et peut être contrôlée efficacement, plutôt qu'un ensemble de règles trop
ambitieuses et rigides qui sont difficiles à appliquer.

2.10. Échange et rapatriement

Cette disposition est inextricablement liée aux dispositions relatives à l'exportation et à la vente de la
production. Tout d'abord, le change de devises peut devenir un sérieux problème si une partie des bé-
néfices pétroliers d'une entreprise est vendue sur le marché intérieur en utilisant une devise "molle".
Pour éviter cela, la société peut demander l'inclusion d'une clause exigeant d'effectuer les paiements du
marché intérieur en devises fortes (par exemple, en dollars américains, en livres sterling ou en euros),
afin de convertir librement les fonds, de payer les employés étrangers avec des devises étrangères ou
d'utiliser une banque étrangère comme dépositaire. En outre, le DSP peut exiger que l'HG dispose d'une
garantie d'obligation de paiement. De telles dispositions sont appelées "dispositions relatives au con-
trôle des changes". Néanmoins, les DSP de certaines juridictions prévoient que les frais de change ne
sont pas récupérables dans le cadre du contrat ; du point de vue de l'HG, de telles dispositions sont

47
nécessaires étant donné qu'agir autrement augmenterait les coûts de l'État et réduirait ses bénéfices. Le
rapatriement des capitaux est une préoccupation liée à la fois au retour sur investissement et aux actifs
des compagnies pétrolières et gazières (par exemple, les technologies, les équipements, etc.). Dans le
cas où un pays interdit totalement le rapatriement, cela risque de décourager les compagnies pétrolières
et gazières et peut nécessiter l'ajout de dispositions spéciales dans le PSA pour que le projet soit consi-
déré comme attractif (par exemple, l'acquisition de la propriété de HG sur certains actifs avec compen-
sation, etc.)

2.11. Protection de l'environnement

La protection de l'environnement est devenue une préoccupation beaucoup plus importante en raison
des fonctions publiques accrues des DG pour traiter ces questions. En outre, la législation nationale
(ainsi que les normes internationales) contient de nombreuses réglementations environnementales que
chaque partie doit respecter. Par conséquent, les parties contractantes doivent trouver un équilibre
entre la sécurité environnementale et le développement efficace par le biais de :

1) Mise en œuvre de techniques, pratiques et méthodes d'exploitation avancées pour la pré-

vention des dommages environnementaux ;

2) Prendre toutes les mesures raisonnablement nécessaires pour prévenir et minimiser les
dommages environnementaux.

Plus que l'investisseur, l'État hôte a tout intérêt à ce que la protection de l'environnement soit une prio-
rité dans le cadre des opérations. L'obligation sociale, morale et même juridique de l'investisseur à
l'égard des ressortissants de l'État hôte est aussi efficace que le niveau d'importance que lui accorde
l'État hôte dans l'accord - les investisseurs peuvent assurer une plus grande protection de l'environne-
ment si l'État hôte applique la législation et les règlements pertinents à cet égard. À la fin du contrat,
l'investisseur s'en ira, et l'État hôte devra faire les frais du mécontentement des communautés locales
lorsque les dommages environnementaux affectent leur vie et leurs moyens de subsistance.

Par conséquent, afin de répondre à ces préoccupations, les parties peuvent incorporer le type de clauses
suivantes dans les obligations du DSP : : 64

• Les parties se conformeront à toutes les lois, règlements, etc. pour protéger l'envi-
ronnement ;

• Les parties prendront des mesures raisonnables pour protéger et minimiser les
dommages à l'environnement ;

• Les parties produiront un plan d'évaluation des incidences sur l'environnement ;

64Voici quelques ressources et conseils sur les normes internationales de bonnes pratiques en matière de gestion de l'environnement qui pourraient
être utiles à la rédaction des obligations de l'APS : Les principes directeurs de l'Organisation de coopération et de développement économiques
(OCDE) à l'intention des entreprises multinationales ; le Pacte mondial des Nations Unies (ONU) ; le cadre environnemental et social de la Banque
mondiale ; et les normes de performance de la Société financière internationale.

48
 • Les parties responsables nettoieront après tout dommage causé (en général, les
coûts associés à cela ne sont pas récupérables) ; ou

• Les parties responsables feront des efforts raisonnables pour restaurer la zone dans
son état initial, dans la mesure du possible, lors de la renonciation, du déclassement
et/ou de l'abandon.

2.12. Contenu local

Le contenu local est généralement désigné comme le développement des compétences, de la technologie
(par le biais du transfert), de la main-d'œuvre et de la fabrication locales lors d'opérations dans un pays
donné. Les politiques en matière de contenu local sont adoptées par les pouvoirs publics en tant que
règles et mesures visant à procurer des avantages à la population et à l'économie locales. La détermina-
tion de cette disposition consiste généralement à fixer un niveau minimum de contenu local pour les
activités pétrolières à mener dans le pays hôte. Afin de satisfaire à ces obligations, les compagnies pé-
trolières et gazières peuvent être tenues d'externaliser certaines de leurs fonctions au niveau local en
employant, dans la mesure du possible, des citoyens et des contractants locaux. Cela s'étend également
à l'approvisionnement en biens et services sur le marché local, à la formation des citoyens locaux, soit
directement, soit par le biais d'une contribution financière, ainsi qu'au transfert de technologies étran-
gères vers l'État hôte. L'entreprise sera généralement sanctionnée si elle ne respecte pas les exigences
en matière de contenu local. Toutefois, certains pays, comme l'Indonésie, encouragent les entreprises à
aller au-delà de leurs exigences dans le cadre de son système PSA remanié - une approche que davantage
de pays devraient envisager de suivre. 65Quoi qu'il en soit, des règles intelligentes en matière de contenu

local contribuent au développement des communautés par la croissance économique.

Néanmoins, les gouvernements sont encouragés à mettre en place des organismes de réglementation
ou des départements d'État chargés de faire appliquer les règles de contenu local et de veiller à ce que
les compagnies pétrolières et gazières respectent lesdites règles. Pour commencer, l'accent doit être mis
sur la fixation d'une norme raisonnable basée sur le niveau d'expertise et d'offre disponible sur le mar-
ché national et sur son application. Cette norme peut ensuite augmenter en fonction des réalités sur le
terrain, y compris la situation du marché et les compétences et capacités acquises au niveau local.

2.13. Gaz naturel

L'inclusion de dispositions relatives au gaz naturel est une préoccupation pour les deux parties à un
APS. Pour l'État partie, la principale question est de garantir son droit au gaz naturel exploré et produit
en tant que ressource distincte. L'HG peut exiger que la compagnie pétrolière et gazière vende le gaz
naturel produit à un prix déterminé. Ceci est lié aux questions relatives à la capacité d'une entreprise à
réduire ou à éviter le torchage du gaz. En règle générale, le torchage du gaz est interdit parce qu'il est
nuisible à l'environnement et gaspille des ressources précieuses, bien qu'il puisse être autorisé pour des

65Voir : HFW, Indonésie - Quoi de neuf ? Moving cost recovery to gross split system in the upstream oil and gas sector, mars 2017, https://www.lex-
ology.com/library/detail.aspx?g=8e027f03-170c-455e-ade9-88df1bce5c4a consulté le 24 septembre 2020.

49
raisons de sécurité. Dans ce cas, l'approbation du gouvernement est nécessaire. Le DSP doit être expli-
cite sur ce point. En outre, les dispositions relatives au gaz naturel recoupent normalement un certain
nombre d'autres dispositions de l'accord de services publics, par exemple, la disposition relative à la
mesure et à l'évaluation (unités et prix différents). Il est également normal d'inclure une disposition
relative au partage du gaz produit en tant que "gaz de coût" et "gaz de profit", de la même manière que
la production pétrolière est partagée entre les parties.

2.14. Déclassement
Lorsque le cycle de production d'un champ arrive à son terme et que tout le pétrole et le gaz utilisables
ont été traités, les installations doivent être démantelées et la zone environnante doit être remise dans
son état naturel. Dans les contrats plus anciens, les dispositions relatives au démantèlement étaient par-
fois ignorées parce que les questions connexes ne figuraient pas en bonne place dans l'ordre du jour de
la plupart des HG ; elles étaient couramment appelées procédures d'abandon. Cependant, dans le con-
texte contemporain, le déclassement doit faire l'objet d'un examen approfondi en termes d'incorpora-
tion dans un PSA, et ce pour plusieurs raisons. Premièrement, il existe une législation internationale et
très probablement régionale et/ou nationale sur ces questions, qui doit être respectée. Deuxièmement,
le non-respect des obligations de déclassement peut avoir des conséquences/impacts négatifs sur l'en-
vironnement et peut donc être désastreux pour de nombreuses parties prenantes. Enfin, un déclasse-
ment aborde les questions importantes des coûts, des responsabilités et des garanties et identifie fina-
lement qui va les payer/garantir et quand.

2.15. Rapport et études

Un accord de partenariat public-privé peut prévoir des activités liées à l'efficacité de l'accord. Celles-ci
prennent la forme de rapports et d'études, dont le gouvernement hôte est propriétaire. Bien que les
contractants soient chargés des opérations (généralement dirigées par l'opérateur), les dispositions de
l'APS indiquent normalement que le contractant est tenu d'informer l'État partie du résultat des opéra-
tions en cours, des succès, etc. Il est important que les HG mettent en place un comité de gestion appro-
prié, qui veille à ce que les informations pertinentes de l'opérateur soient fournies en temps voulu. Il ne
doit pas s'agir d'un simple exercice de " cocher la case " : le suivi et l'application peuvent contribuer à la
performance. La réalisation d'études permet une évaluation plus approfondie des risques, des données
technologiques à la prospective environnementale. De même, les obligations de rapport des contrac-
tants doivent exiger des intervalles réguliers cohérents et/ou conformément au calendrier prévu par le
DSP. Le DSP peut également aborder la question de la propriété des données géologiques dans la mesure
où elle n'est pas couverte de manière adéquate par la loi. L'État a intérêt à s'assurer qu'il est propriétaire
de ces données, mais il peut envisager d'établir des dispositions qui donnent à l'entité qui a recueilli les
données le droit exclusif d'utiliser ou de commercialiser les données recueillies pendant une période
limitée définie. Ces données resteront utiles à l'État car elles pourront être utilisées lors de futurs appels
d'offres ou négociations. Elles aident également l'État à comprendre la nature et la qualité des réserves
dans une zone donnée.

50
2.16. Plan de découverte et de développement
Dans le cadre d'un PSA, le contractant est tenu d'informer rapidement l'État de toute découverte de
pétrole et/ou de gaz. Si le contractant considère que la découverte est importante et mérite d'être éva-
luée, il soumet généralement un programme de travail d'évaluation à l'État. Après l'achèvement du pro-
gramme d'évaluation, qui doit généralement être réalisé dans un délai déterminé, les parties concernées
doivent déterminer si la découverte est commerciale. Il est important de préciser dans l'accord qui pren-
dra la décision finale sur la question de la commercialité, afin d'éviter ou du moins de réduire les litiges.
Si une découverte commerciale est déclarée, l'entrepreneur préparera un plan de développement et,
une fois que le comité de gestion et/ou l'État aura approuvé le plan, il commencera à travailler sur la
zone en question. Dans certaines juridictions, si la commercialité ne peut être établie dans le délai im-
parti, le contractant peut être en mesure de prolonger ce délai, soit pour une période distincte, soit pour
une période suffisante pour lui permettre d'effectuer les travaux d'évaluation nécessaires. Si, à la suite
d'une découverte, le contractant décide que celle-ci ne mérite pas d'être évaluée ou, après évaluation,
considère que la découverte n'est pas commercialement viable, il peut être tenu de renoncer à la zone
concernée.

2.17. Les clauses de stabilisation

D'une manière générale, les clauses de stabilisation visent à empêcher les modifications du contrat ou à
protéger l'investisseur contre les actions de l'État susceptibles d'avoir un effet négatif sur l'accord, car
il est moins probable que le contractant soit en mesure d'apporter de telles modifications unilatérale-
ment. Dans leur forme la plus stricte, les clauses de stabilisation tentent de garantir qu'après avoir signé
l'APS, l'État partie ne sera pas autorisé à modifier unilatéralement ses dispositions ni son régime juri-
dique. Dans le cadre de ces clauses de stabilisation strictes, les parties s'engagent à respecter les condi-
tions convenues à l'origine. Il existe plusieurs formes de clauses de stabilisation, dont des exemples,
dans des accords exécutés, peuvent être consultés sur ResourceContracts.org.66 Certaines versions cou-
rantes des clauses de stabilisation comprennent une clause de gel. Il s'agit de la forme la plus stricte de
la clause de stabilisation. Elle prévoit que les lois applicables aux opérations spécifiées dans le PSA
soient les lois et règlements en vigueur au moment de la signature du contrat. En clair, cela signifie que
les contractants ont la garantie qu'ils ne seront pas soumis à des changements dans la législation en
vigueur et que les lois futures n'affecteront pas le PSA.

Ces clauses de gel peuvent couvrir toutes les lois et réglementations en vigueur au moment de la signa-
ture du contrat ou se limiter aux changements de politique fiscale et donc à la rentabilité du projet pour
les parties, notamment en ce qui concerne les instruments fiscaux nouvellement introduits qui peuvent
avoir un impact négatif sur la situation financière des parties. Ces clauses peuvent également être limi-
tées dans le temps.67 Par exemple :

66Contrats de ressources <https://resourcecontracts.org/search?q=&resource%5B%5D=Hydrocarbons&annotation_category%5B%5D=Stabilization>

consulté le 15 mars 2020.
67 Par exemple, la section 17 du code des revenus du Liberia, tel qu'amendé en 2011, permet au gouvernement d'accepter des clauses de stabilisation

dans les projets pétroliers, miniers ou de ressources renouvelables uniquement pour des conditions fiscales détaillées et pour une période ne dépas-
sant pas 15 ans à partir de la date d'entrée en vigueur de l'accord.

51
 " Le contractant est soumis aux dispositions du présent contrat ainsi qu'à
toutes les lois et règlements dûment édictés par l'autorité concédante et
qui ne sont pas incompatibles ou contradictoires avec la Convention et/ou
le présent accord. Il est également convenu qu'aucune nouvelle réglemen-
tation, modification ou interprétation qui pourrait être conflictuelle ou in-
compatible avec les dispositions du présent Accord et/ou de la Convention
ne sera applicable". - Contrat-type tunisien de partage de production de
1989, article 24.1(2). 68

Un exemple plus récent tiré d'un contrat de partage de la production au Suriname en 2011 prévoit ce
qui suit :

Le contractant est soumis à l'impôt sur le revenu selon les taux applicables
à la date d'entrée en vigueur de l'accord pétrolier. Si les taux d'imposition
sont ajustés, cet ajustement ne s'applique pas au contractant et n'a aucune
influence sur son obligation de payer des impôts en vertu de la loi sur l'im-
pôt sur le revenu de 1922". 69

Les formes les plus modernes de clauses de stabilisation sont généralement considérées comme des
clauses d'équilibre. Une clause d'équilibre protège les investisseurs étrangers contre les lois et règle-
ments adoptés après l'exécution de l'IHG en exigeant du gouvernement d'accueil qu'il indemnise les
investisseurs des coûts liés au respect des nouvelles lois et des nouveaux règlements ou, plus précisé-
ment, des nouvelles lois ou des nouveaux règlements fiscaux. Selon le pouvoir de négociation des inves-
tisseurs étrangers et le désir ou le besoin du gouvernement d'accueil pour le projet et l'investissement
des investisseurs, ces clauses peuvent être complètes ou limitées.70 Par exemple, (couvrant les change-
ments de lois en général) :

"Si les lois ou règlements actuels ou futurs du Turkménistan ou les exi-

gences imposées à l'entrepreneur ou à ses sous-traitants par les autorités
turkmènes contiennent des dispositions qui ne sont pas expressément pré-
vues par le présent accord et dont l'application affecte négativement les
avantages économiques nets de l'entrepreneur en vertu du présent accord,
les parties introduiront les amendements nécessaires au présent accord
pour garantir que l'entrepreneur obtienne les résultats économiques es-
comptés en vertu des termes et conditions du présent accord" - Accord
type de partage de la production de 1997 pour l'exploration et la pro-
duction de pétrole au Turkménistan. 71

68 Modèle tunisien de contrat de partage de la production, art 24.1, cité dans Cameron, (n 21), p. 71.
69 Contrat de partage de la production pour l'exploration, le développement et la production de pétrole concernant le bloc 45 au large du Suriname
entre Staatsolie Maatschappij Suriname N.V. et Kosmos Energy Suriname 2011, article 18.4.1.
70 Clause d'équilibre économique (Thomson Reuters Practical Law TM) < https://is.gd/pH4mj4> consulté le 15 mars 2020.

71 Le contrat complet est disponible à l'adresse suivante : <https://resourcecontracts.org/contract/ocds-591adf-3137703237/view#/>accessé le 15

mars 2020.

52
Un autre exemple (couvrant les modifications spécifiées des seules lois fiscales
et prévoyant explicitement la validité des autres modifications de la loi) :

17.10 "Si une modification d'une loi, d'une règle ou d'un règlement indien
relatif à l'impôt sur le revenu ou à tout autre impôt sur les sociétés, à la
taxe d'exportation/importation, aux droits d'accise, aux droits de douane
ou à tout autre prélèvement, droit ou taxe imposé sur le Pétrole ou dépen-
dant de la valeur du Pétrole entraîne un changement important des avan-
tages économiques attendus par l'une des Parties après la date de signa-
ture du Contrat, les Parties se consultent rapidement et de bonne foi pour
apporter les révisions et ajustements nécessaires au Contrat afin de main-
tenir les avantages économiques attendus pour chacune des Parties, à con-
dition toutefois que les avantages économiques attendus pour les Parties
ne soient pas réduits du fait de l'application du présent article". Modèle
d'accord de partage du pétrole 2010, Inde.72 Les deux exemples sont des
clauses de stabilisation de rééquilibrage économique.

Un exemple de clause de stabilisation de l'allocation des risques en faveur de l'investisseur est l'article
31.1 du modèle de DSP du Kurdistan qui prévoit que :

"Le GOUVERNEMENT indemnisera chaque entité du CONTRACTANT, sur

demande, de toute obligation de payer des taxes, droits... ou retenues éva-
lués ou imposés à cette entité, qui se rapportent à l'une des exemptions
accordées par le GOUVERNEMENT". 73

Un autre type de clause de stabilisation est la clause d'intangibilité ou d'inviolabilité. Ce type de clause
interdit toute modification unilatérale du contrat sans le consentement des parties contractantes.74 Cela
signifie que toute partie ne peut pas modifier ou résilier unilatéralement le DSP. Elle se caractérise par
le fait qu'elle prévoit que si des modifications sont apportées au contrat, elles doivent faire l'objet d'un
consentement mutuel des parties contractantes.75 Par exemple, le modèle de CSP du Mozambique pré-
voit que

"le gouvernement n'exercera pas, sans l'accord du contractant, son pou-

voir législatif pour amender ou modifier les dispositions de cet accord...".
76

Un autre exemple se lit comme suit :

72 Le contrat complet est disponible à l'adresse suivante : https://resourcecontracts.org/contract/ocds-591adf-2126098674/view#/pdf, consulté le 15

mars 2020.
73 Modèle d'accord de partage de la production du gouvernement régional du Kurdistan d'Irak 2007 <http://www.krg.org/uploads/docu-

ments/KRG%20Model%20PSC_2007_09_06_h14m3s46.pdf> ; <http://mnr.krg.org/images/pdfs/KRG_Model_PSC_production_sharing_con-
tract_20071112.pdf> consulté le 22 février 2020.
74 Cameron (n 21) 74.

75 ibid.

76 Le contrat type de partage de la production du Mozambique 2001, art 30(7)(d) & (e).

53
 Le gouvernement de la Libye prendra toutes les mesures nécessaires pour
que la société jouisse de tous les droits conférés par la présente concession.
Les droits contractuels expressément créés par la présente concession
ne seront pas modifiés, sauf par consentement mutuel des parties. [...]La
présente Concession sera, pendant toute sa durée de validité, interprétée
conformément à la Loi Pétrolière et aux Règlements en vigueur à la date
d'exécution [...]. Toute modification ou abrogation de ces règlements n'af-
fectera pas les droits contractuels de la société sans son consentement" -
Extrait des accords de concession signés par Texaco avec la Libye entre
1955 et 1966. 77

Une clause "hybride" peut inclure des éléments de deux ou plusieurs variantes de la clause de stabilisa-
tion. Son objectif est de protéger les parties contre la déstabilisation et les actions unilatérales.78 Par
exemple, un récent PSA équatorien contient une clause de stabilisation hybride. La loi applicable au mo-
ment de la conclusion du contrat est gelée (clause de gel), toute modification du contrat doit avoir le
consentement des parties contractantes (clause d'intangibilité) et en cas de modification du régime fis-
cal, il y a un ajustement des pourcentages de partage de la production (clause de rééquilibrage écono-
mique).79 Néanmoins, il est plus courant de prévoir la clause d'intangibilité en même temps que la clause
d'équilibre.

Les clauses de stabilisation se déclinent en deux variantes : complète et limitée. Les clauses de stabilisa-
tion complète s'appliquent à toutes les formes de changement de la loi. Elles visent à protéger l'accord
et, par conséquent, l'investisseur, d'un large éventail de modifications de la loi. Les dispositions limitées
protègent l'accord et l'investisseur d'un ensemble limité de changements législatifs, l'un des plus cou-
rants étant dans le domaine de la fiscalité.

Un autre aspect à prendre en considération est le risque de nationalisation et d'expropriation (c'est-à-

dire que le gouvernement acquiert le contrôle des actifs étrangers ou annule le contrôle étranger sur
ceux-ci, directement ou indirectement80). Par conséquent, en incorporant des dispositions de stabilisa-
tion dans le PSA, l'IOC cherche à neutraliser le pouvoir de l'État d'apporter des changements unilatéraux
au contrat qui affecteraient les investissements de l'IOC.81 Il est vrai que l'investisseur n'a pas la tâche
facile pour obtenir l'exécution spécifique de ce "pouvoir de neutralisation". Le recours de l'investisseur
réside généralement dans l'indemnisation.

77 Texaco Overseas Petroleum Company, et al. v. The Government of the Libyan Arab Republic, Award on the Merits, 19 janvier 1977, 17 Int'l Legal
Materials 1 (Texaco v. Libya).
78 Mario Mansour & Dr Carole Nakhle. 'La stabilisation fiscale dans les contrats pétroliers et gaziers : Evidence and Implications' (2016) Oxford Institute

for Energy Studies.

79 Cameron (n 21) 79-81.

80 George Joffé, Paul Stevens, Tony George, Jonathan Lux, et Carol Searle, 'Expropriation of oil and gas investments : Historical, legal and economic

perspectives in a new age of resource nationalism' (2009) The Journal of World Energy Law & Business 2 1, 3, 23. Il existe des différences nuancées
entre la nationalisation et l'expropriation. La nationalisation concerne généralement l'ensemble de l'industrie (par exemple, l'industrie pétrolière),
tandis que l'expropriation est moins radicale et ne touche que certains investisseurs de ladite industrie.
81 Ronnah Tumusiime, " Expropriation, nationalisation des actifs pétroliers et gaziers, et la pertinence des clauses de stabilisation

"<https://is.gd/kCn6MO> consulté le 15 mars 2020.

54
Il convient de noter que tous les pays ne prévoient pas la stabilisation, et certains peuvent même inclure
des clauses prévoyant explicitement l'applicabilité des lois actuellement en vigueur pendant le contrat.
La constitution d'un État peut également empêcher son gouvernement de conclure des accords de sta-
bilisation. Par exemple, selon le principe anglais de la souveraineté parlementaire, 82"[l]a législature
n'est pas liée par sa propre législation", et un parlement ne peut pas non plus lier le suivant.8384 Par
conséquent, une clause restreignant les pouvoirs du corps législatif serait invalide au Royaume-Uni.
L'Australie, le Brésil, le Canada, la Norvège et l'Arabie saoudite sont d'autres exemples d'États qui
n'autorisent pas les garanties de stabilisation. 85Voici un autre exemple de formulation pertinente :

Aucune condition ou disposition du présent contrat, y compris l'accord des parties de se

soumettre à l'arbitrage en vertu des présentes, n'empêche ou ne limite le gouvernement de
la République d'Indonésie d'exercer ses droits inaliénables. - Apex (Yapen) Ltd, Pertamina,
bloc Yapen, PSA, 1999 86

La décision sur l'utilisation et la portée des clauses de stabilisation dépendra des assurances que le pays
estime devoir fournir pour attirer les investissements, en fonction de divers facteurs, tels que la percep-
tion de l'instabilité fiscale par l'investisseur, le niveau de risque politique de l'HG et l'attrait géologique
du pays. Par exemple, les gouvernements d'accueil n'offriront probablement pas et, en fait, ne devraient
pas offrir ou accepter des propositions visant à inclure des clauses de stabilisation fiscale s'ils peuvent
encore attirer l'investissement requis sans cela. Les gouvernements d'accueil négocieront pour limiter
la portée et la durée de la stabilisation fiscale et pourront proposer aux investisseurs de payer un sup-
plément pour la stabilisation fiscale et de prévoir des exclusions explicites pour les modifications des
lois et réglementations non fiscales, en particulier celles qui concernent l'environnement, le travail, la
santé, la sécurité et les droits de l'homme.

Par conséquent, lors de la rédaction d'une clause de stabilisation de l'équilibre économique, les parties
devraient envisager de couvrir les éléments suivants afin d'éviter ou au moins d'atténuer les litiges ul-
térieurs :

• Ajout d'une clause de renégociation pour rétablir l'équilibre économique en cas de

modification du cadre fiscal ayant un impact négatif important sur la situation finan-
cière de l'entreprise ; en cas de changement profond des circonstances qui affecte les
attentes économiques de l'une ou l'autre des parties.

82 Selon AV Dicey, "le principe de la souveraineté parlementaire ne signifie ni plus ni moins que ceci : à savoir, que le Parlement ainsi défini a, en vertu
de la constitution anglaise, le droit de faire ou de ne pas faire n'importe quelle loi ; et, en outre, qu'aucune personne ou organisme n'est reconnu par
la loi anglaise comme ayant le droit d'outrepasser ou d'annuler la législation du Parlement". AV Dicey, The Law of the Constitution (Macmillan 1885)
39. Voir également Hilaire Barnett, Constitutional & Administrative Law (11th edn, Routledge 2016) 120.
83 Sornarajah, (n 10) 282.
84 La souveraineté parlementaire, <http://www.parliament.uk/about/how/sovereignty/> consulté le 10 août 2018. Voir également AV Dicey, The Law

of the Constitution (Macmillan 1885) 39.

85 Peter Cameron, 'Stabilisation dans les contrats d'investissement et changements de règles dans les pays hôtes : Tools for Oil & Gas Investors' (2006)

Association of International Petroleum Negotiators (AIPN) (Final Report) 1, 13,17 <http://www.rmmlf.org/Istanbul/4-Stabilisation-Paper.pdf> con-
sulté le 23 mai 2018.
86 Le contrat complet est disponible à l'adresse suivante : https://resourcecontracts.org/contract/ocds-591adf-2985497670/view#/pdf, consulté le 15

mars 2020.

55
 • Une disposition pour le règlement des différends afin de déterminer si un effet négatif
important s'est produit et quant à la nature de la modification ou de la compensation
requise en cas d'effet négatif important.

• Exclusions explicites pour les changements non fiscaux de la loi tels que l'environne-
ment, le travail, la santé, les droits de l'homme et les changements de loi. 87

2.18. Système fiscal

Un système fiscal est une combinaison d'instruments fiscaux qui assurent le flux de revenus de l'État.
Les instruments fiscaux de base sont :

(1) Primes de signature. Il s'agit d'une redevance unique pour l'octroi et la sécurisation d'un droit
d'exploration et de production, versée indépendamment de la réussite économique du contractant. De
nombreux pays exigent le paiement de primes de signature afin de garantir un certain revenu avant la
phase de production. Les primes de signature peuvent constituer une certaine compensation pour les
coûts supportés par le gouvernement dans la conduite du processus d'appel d'offres et offrir la possibi-
lité d'investir dans le secteur en amont du pays.

(2) Redevance. Lorsqu'une entreprise commence à produire du pétrole et du gaz, la loi peut donner
droit au propriétaire du minerai à une partie de la production totale. Par conséquent, une redevance est
la partie de la production que le propriétaire du minerai reçoit. Le propriétaire de la ressource peut
convenir avec les entrepreneurs de la prendre en nature ou en espèces. La redevance est normalement
basée sur la production (et non sur le profit) et, en tant que telle, elle est exempte de coûts et de charges.
Les compagnies pétrolières et gazières basent le prix des redevances sur un pourcentage de la produc-
tion brute du champ. Les propriétaires de ressources peuvent essayer de négocier une redevance aussi
élevée que possible lorsqu'ils acceptent de conclure un contrat avec une compagnie pétrolière ou ga-
zière, 88tandis que les IOC sont désireuses de négocier la suppression ou la réduction des taux de rede-
vance. Dans le cadre d'un PSA, l'HG se substitue généralement au propriétaire des ressources et reçoit
cette redevance.

(3) La fiscalité de droit commun. Dans les accords de partenariat public-privé historiques, la fiscalité
a été remplacée par le partage de la production. Toutefois, plusieurs législations nationales modernes
peuvent encore exiger des compagnies pétrolières qu'elles paient des impôts, notamment des impôts
sur les sociétés, des impôts sur le revenu, etc.

(4) Partage de la production. Après avoir appliqué le système de recouvrement des coûts pertinent,
les HG commencent à acquérir leur part de production, comme le stipule le DSP.

(5) Autres. Certains DSP peuvent inclure d'autres types de paiements tels que des primes de production,
des frais de location, etc.

87 'Les contrats pétroliers : How to Read and Understand Them' (OpenOil, 2013) < https://openoil.net/portfolio/oil-contracts/> consulté le 15 mars
2020, 182.
88 'Comment calculer une redevance pétrolière et gazière' (CourthouseDirect.com, 28 février 2018) < https://info.courthousedirect.com/blog/calcu-

late-an-oil-and-gas-royalty> consulté le 15 mars 2020.

56
Les APS sont normalement considérées comme un régime fiscal distinct. Néanmoins, ils varient encore
d'un pays à l'autre (par exemple, les accords de services publics avec ou sans redevances). Dans diffé-
rentes juridictions, ces instruments fiscaux peuvent être combinés différemment en un régime fiscal qui,
d'une manière ou d'une autre, peut créer des conditions favorables et attrayantes pour les parties ou les
parties potentielles aux accords de services publics. Dans certains cas, le régime fiscal relatif au pétrole
et au gaz peut prévaloir sur d'autres lois du pays en question, ou bien il peut fonctionner de manière
cumulative avec le système fiscal général de ce pays. Chaque État doit tenir compte des questions qui se
posent à lui en termes de stabilité politique, d'attrait commercial des gisements, d'importance des in-
vestissements étrangers, de risques juridiques et sociaux, etc. et créer l'APS qu'il souhaite, en tenant
compte de ces questions.

2.19. Unitisation
Le concept d'unitisation est dérivé du mot "unité". Il s'agit d'un mécanisme conçu par la combinaison de
nombreux puits de pétrole et de gaz pour produire à partir d'un réservoir spécifique. Dans certaines
circonstances, les contractants peuvent découvrir qu'un réservoir de pétrole et de gaz, qu'ils ont l'inten-
tion d'exploiter, s'étend dans celui d'une autre terre adjacente non couverte par le PSA.89 Cela peut né-
cessiter l'unification de la zone afin qu'aucune des parties ne souffre d'une course pour récupérer le
pétrole et le gaz avant l'autre, ce qui ne serait pas la manière la plus efficace de produire.

L'unitisation est le développement conjoint d'un champ de pétrole ou de gaz lorsque ce champ a été
divisé en plusieurs blocs/zones contractuels par l'État. L'État ne sait pas si un réservoir traverse ou non
plusieurs blocs avant que les opérations pétrolières et gazières ne commencent dans la zone. Un accord
d'exploitation unitaire est un accord d'exploitation conjointe de l'ensemble d'un réservoir productif ou
d'une zone prospectivement productive de pétrole et/ou de gaz. L'objectif de l'unitisation est de per-
mettre le développement et l'exploitation unifiés de l'ensemble d'un prospect géologique ou d'un réser-
voir productif, de sorte que l'exploration, le forage et la production puissent être réalisés de la manière
la plus efficace et la plus économique par l'exploitant concerné. En l'absence d'unification, les diverses
sociétés ayant des droits sur les différentes zones contractuelles se livreraient à une course pour exploi-
ter autant de ressources que possible à partir du réservoir commun. Cela conduirait à une duplication
des efforts et à un forage agressif, ce qui pourrait réduire les volumes de pétrole/gaz récupérables dans
le réservoir et causer des dommages environnementaux. 90

Il est également possible qu'un réservoir traverse la frontière de deux États. Dans ce cas, une unitisation
transfrontalière serait nécessaire. L'unitisation transfrontalière n'est pas simple ; elle ne peut fonction-
ner que si les deux nations acceptent expressément de coopérer au développement du gisement com-
mun dans un réservoir de pétrole brut.

89 Kato Gogo Kingston, " Lecture 7. Production Sharing Agreements and Risk Sharing Contracts' (Kato Law Centre) <http://www.katolawcen-
tre.com/user/image/7.-joint-develepment-contracts.pdf> consulté le 25 avril 2020.
90 Danielle Beggs et Justyna Bremen, "Unitisation and unitisation agreements" in Geoffrey Picton-Tuberville (ed), Oil and Gas : A Practical Handbook

(Globe Law and Business 2009) 57 ; Smith (n 1) 627.

57
2.20. Confidentialité
La gestion des actifs pétroliers et gaziers nécessite de travailler avec de nombreuses données, dont la
plupart sont précieuses et doivent être protégées. Les informations peuvent être la propriété d'une par-
tie, mais être nécessaires à une autre dans le cadre d'activités telles que les coentreprises. Par consé-
quent, si elles sont considérées comme confidentielles, leur divulgation nécessite des dispositions spé-
ciales pour les protéger.91 L'objectif principal de la disposition relative à la confidentialité est de garantir
que les parties s'engagent juridiquement à ne pas divulguer d'"informations confidentielles" à un tiers ;
dans ces circonstances, les informations confidentielles doivent être clairement définies comme telles
(il s'agit généralement de toutes les données, informations et rapports relatifs aux opérations pétro-
lières). En outre, pour des raisons de clarté et pour éviter les litiges, les parties doivent stipuler les in-
formations qui ne sont pas confidentielles. En outre, ces dispositions doivent fournir une liste des divul-
gations autorisées (c'est-à-dire à qui une partie peut divulguer des informations confidentielles sans
avoir à obtenir de consentement préalable). Il s'agit généralement des sociétés affiliées, des cession-
naires potentiels, des banques, des consultants et des employés, qui doivent également s'engager à pré-
server la confidentialité des informations. Enfin, la restitution ou la destruction des informations confi-
dentielles (conditions, procédures, etc.) peut être incluse dans cette disposition. La disposition contien-
dra généralement une date butoir, après laquelle les obligations de confidentialité cesseront. De nos
jours, la tendance est à la divulgation des contrats de services publics signés. Cela est fait pour assurer
la transparence et d'autres mesures de contrôle. La divulgation des accords de services publics est une
obligation pour les pays membres de l'Initiative pour la transparence dans les industries extractives,
applicable aux contrats accordés, conclus ou modifiés à partir du 1er janvier 2021.92 Les parties doivent
donc éviter d'inclure des clauses qui rendent le contrat lui-même confidentiel. Cependant, il est évident
que les parties au contrat préfèrent classer les informations techniques et similaires comme confiden-
tielles. Ces dispositions doivent être négociées tant pour l'HG que pour le contractant.

2.21. Anti-corruption
Il n'est pas rare d'inclure les dispositions relatives à la lutte contre la corruption dans le texte des DSP.
Tant la législation nationale que les traités internationaux prévoient des réglementations concernant
les mesures de lutte contre la corruption, y compris celles qui entraînent des responsabilités civiles et
pénales. Il est toutefois possible d'introduire certaines de ces mesures dans le DSP. Ces dispositions
peuvent, par exemple, exiger du contractant qu'il garantisse qu'il n'a pas fait et ne fera pas de cadeau ou
de récompense à des fonctionnaires ou employés de l'État pour inciter ou récompenser ces personnes
pour des actes pris dans le cadre de leurs fonctions. Toutefois, ce sont les dispositions de la législation
nationale qui ont le plus d'impact dans ce domaine, car elles prévoient des conséquences négatives plus
graves pour la partie fautive (par exemple, la responsabilité pénale). L'HG doit prendre au sérieux la
lutte contre la corruption et l'inclure activement dans son mandat pour les industries pétrolières et

91 Des exemples de clauses de confidentialité dans les contrats d'hydrocarbures peuvent être trouvés sur ResourceContracts disponible à l'adresse :
< https://resourcecontracts.org/search?q=&resource%5B%5D=Hydrocarbons&annotation_category%5B%5D=Confidentiality> consulté le 15 mars
2020.
92 Norme ITIE 2019 " < https://eiti.org/document/eiti-standard-2019#r2-4> consulté le 15 mars 2020.

58
autres. La corruption a de lourdes conséquences, pour l'État, ses ressortissants, le CIO et les futurs in-
vestisseurs.

2.22. Communication et langues

La communication entre les parties est une préoccupation essentielle. Tous les moyens de communica-
tion doivent être inclus dans le texte du DSP (numéros de téléphone, adresses électroniques, adresses
postales, etc.) Des exigences linguistiques sont nécessaires dans certaines juridictions. En effet, il peut
être exigé de conclure l'accord original dans une langue officielle, qui, en cas de litige, prévaudrait sur le
même accord exécuté dans une autre langue. À cette fin, il est impératif que la traduction soit effectuée
par des services de traduction officiels qui peuvent reproduire l'accord dans une autre langue, mais avec
le même effet/rendu, dans la mesure du possible. Souvent, il peut y avoir une disposition qui stipule que
les contreparties du PAD exécutées dans plus d'une langue ont la même force exécutoire, même si la
langue officielle tend à prévaloir.

2.23. Loi applicable

Une clause de droit applicable établit normalement le droit en vertu duquel le DSP doit être régi, inter-
prété et exécuté. Il s'agit d'une clause standard typique. Toutefois, le choix de la loi applicable n'est pas
une tâche standard. Il faut réfléchir sérieusement à la manière dont cette loi interprétera les conditions
du DSP. Il est important de s'entendre sur cette disposition pour plusieurs raisons. Premièrement,
toutes les parties seront intéressées par l'application de la loi qui place chacune d'entre elles dans une
position plus favorable. Deuxièmement, l'absence de cette disposition entraîne l'application des règles
de conflits de lois, qui varient selon les juridictions. La loi applicable peut être déterminée par les parties
à l'accord de partenariat et de coopération :

• se référer à la législation nationale d'un pays particulier (nationale ou étrangère) ; et

• En se référant aux principes internationaux.

Les DSP modernes sont généralement régis par la législation nationale. Dans les contrats de services
publics plus anciens, il est possible de trouver une législation étrangère applicable, bien que cela soit
plutôt une exception à l'heure actuelle, étant donné que la plupart des hôpitaux ne souhaitent pas céder
sur cette question. Parfois, un DSP peut faire référence à des principes internationaux dans la clause de
droit applicable. Malgré cela, il est important de définir la position acceptable lorsque ces principes in-
ternationaux entrent en conflit avec la loi applicable. Les principes internationaux reflètent souvent les
pratiques et les principes les mieux acceptés dans l'industrie pétrolière. Néanmoins, la loi applicable est
normalement la loi nationale.

2.24. Résolution des litiges

Le règlement des différends est une autre clause passe-partout, mais elle ne doit pas être choisie sans
précaution. C'est une bonne occasion pour les parties d'établir les moyens de résoudre les différends

59
qui pourraient éventuellement survenir à l'avenir sur des questions liées au DSP. 93Normalement, la
clause de règlement des différends devrait contenir l'obligation pour les parties de tenter de résoudre
le différend à l'amiable, ce qui devrait être l'objectif. Le délai dans lequel ces discussions doivent
être menées peut également être fixé dans cette clause (généralement jusqu'à trois mois). Si les parties
n'ont pas réussi à trouver un compromis au cours des discussions, cette clause peut prévoir des mé-
thodes alternatives de résolution des conflits (ADR).

Les MARC peuvent inclure l'arbitrage, la médiation ou la procédure d'expertise. L'option préférée est
généralement l'arbitrage, car ses procédures peuvent être entièrement convenues par les parties (ex-
pertise des arbitres, leur nombre, leur localisation, les règles, etc.) Les parties sont généralement tenues
de saisir les tribunaux nationaux pour qu'ils donnent effet aux conventions d'arbitrage et exécutent les
sentences arbitrales. En ce qui concerne la question de l'exécution, certains Etats tentent d'utiliser leur
immunité souveraine pour exclure la possibilité pour les contractants d'exécuter une sentence contre
l'Etat, de poursuivre l'Etat pour rupture de contrat. Les États peuvent également tenter d'exiger des
parties qu'elles obtiennent le consentement du gouvernement avant de pouvoir poursuivre l'État. Tou-
tefois, en vertu du PSA de certaines juridictions, cette immunité est expressément levée en ce qui con-
cerne l'exécution et la mise en œuvre de toute sentence rendue par un tribunal arbitral. Plus générale-
ment, l'inclusion d'une convention d'arbitrage suffirait généralement (mais pas toujours) à lever l'im-
munité de l'État. Pour éviter tout litige, les investisseurs peuvent demander une renonciation expresse
à l'immunité de l'État, en ce qui concerne l'exécution des sentences arbitrales. Les questions relatives à
l'exécution des sentences arbitrales étrangères sont régies au niveau international par la Convention
pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères de 1958 (entrée en vigueur en
1959) (également connue sous le nom de Convention de New York). En vertu de l'article V de la Con-
vention,94 les motifs de refus d'exécution d'une sentence arbitrale sont limités à une liste étroite de dé-
fauts affectant la procédure arbitrale ou la sentence. Comme analysé en détail dans les sections ulté-
rieures de ce manuel, ces défauts doivent être de nature grave et comprennent des irrégularités, telles
que la nullité de la convention d'arbitrage, l'absence de procédure régulière ou la violation de l'ordre
public de l'État où l'exécution est demandée. Elle peut être comparée aux dispositions de l'article 36 de
la Loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international95, qui sont pratiquement identiques.
96

La médiation est une méthode de résolution des conflits informelle, volontaire, non contraignante, con-
fidentielle et fondée sur les intérêts. Les parties sont libres de mettre fin à la médiation à tout moment

93
Des exemples de clauses de résolution de conflits et d'arbitrage dans les contrats d'hydrocarbures peuvent être trouvés sur Resource Contracts
disponible à l'adresse suivante : < https://resourcecontracts.org/search?q=&resource%5B%5D=Hydrocarbons&annotation_category%5B%5D=Arbi-
tration+and+dispute+resolution> consulté le 15 mars 2020.
94
La Convention d'arbitrage de New York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères [1958], article V.
95
Loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international [1985], article 36.
96
J William Rowley QC, Emmanuel Gaillard et Gordon E Kaiser (eds), The Guide to Challenging and Enforcing Arbitration Awards - First Edition (1st edn,
Law Business Research Ltd 2019).

60
après la première réunion. Aucune décision ne peut être imposée aux parties concernées, et elles peu-
vent ou non convenir d'un règlement négocié.97 Il s'agit généralement de la première étape d'un conflit
après une discussion informelle/formelle entre les parties. Néanmoins, la nature du litige peut faire en
sorte qu'il soit clair que la médiation a peu de chances de réussir.

Dans la procédure d'expertise, les parties acceptent d'être liées par la décision d'un tiers indépendant
(c'est-à-dire un expert). Une expertise peut être demandée dans deux catégories de litiges : lorsqu'une
évaluation est nécessaire et lorsqu'un avis d'expert est requis sur une question technique.98 Toutefois,
un expert n'a pas le pouvoir de donner des instructions ou de rendre des ordonnances afin de combler
les vides laissés par les parties, si le processus sur lequel elles se sont mises d'accord n'est pas suffisam-
ment sûr pour être appliqué. Le rôle d'un expert est de donner un sens ou une interprétation à la ques-
tion en jeu, sur la base des informations contenues dans l'accord. Enfin, il se peut que certains litiges
doivent être résolus devant le tribunal concerné. La mesure dans laquelle le tribunal peut intervenir
est beaucoup moins limitée que pour les autres modes de résolution des litiges. 99Actuellement, il existe
une tendance à recourir à des moyens alternatifs de résolution des conflits, pour un certain nombre de
raisons, notamment l'économie de temps, les coûts financiers, les niveaux plus élevés de confidentialité
dans le processus arbitral et le contrôle des parties sur la procédure. En même temps, il peut y avoir
plus de défis en ce qui concerne l'exécution.

Cession de droits
La cession est le processus par lequel une partie, le cédant, transfère ses droits à une autre partie, sa
participation au titre du DSP, ses droits et obligations à une autre partie, le cessionnaire. En général, les
accords de services publics permettent aux parties de céder leurs participations, en tout ou en partie, à
une société affiliée ou non affiliée. Cependant, il existe généralement des limitations à la cession par un
opérateur. Lors de la négociation des dispositions relatives à la cession, les parties doivent prendre en
considération les questions suivantes :

• Le respect par le cédant de son obligation financière pour un engagement minimum de tra-
vail (par exemple, le Maroc) ;

• Droits préférentiels des autres contractants : cette disposition peut être formulée de ma-
nière à accorder aux autres parties à la coentreprise un "droit de premier refus" (par
exemple, si un accord d'association en vigueur contient une telle disposition contractuelle)
;

• Droits préférentiels de l'État partie (par exemple, l'Angola) ;

97
Médiation" (Dispute Resolution Hamburg.Com) <http://www.dispute-resolution-hamburg.com/mediation/what-is-mediation/> consulté le 15
mars 2020.
98 " Expert determination " (Thomson Reuters Practical Law TM) <https://is.gd/bmxxtz> consulté le 15 mars 2020.

99 Robert Hunt, "The Law Relating to Expert Determination" (2008) <http://www.roberthuntbarrister.com/ExpertDetLawApril2008.pdf> consulté le

15 mars 2020.

61
 • S'il existe une obligation d'obtenir l'approbation de l'autorité sanitaire (par exemple, cette
obligation est courante dans la plupart des pays, à l'exception de certaines régions d'Amé-
rique du Nord).

En général, la cession d'une participation dans le cadre du DSP nécessite l'approbation préalable du
gouvernement. L'une des raisons en est que l'autorité gouvernementale peut évaluer la capacité finan-
cière et technique du cessionnaire potentiel (ce dernier point étant pertinent pour la cession par un
opérateur). À partir de là, d'autres questions peuvent se poser, telles que : l'étendue des pouvoirs dis-
crétionnaires de l'autorité gouvernementale pour approuver la cession ; les paiements (c'est-à-dire la
prime de cession ou les gains en capital) et autres conditions d'approbation ; et la possibilité de refuser
l'approbation sans raison valable. L'HG peut créer la transparence dans ce processus en établissant des
directives formelles pour la cession, les conditions que l'autorité compétente prendrait en considération
et une explication fondée sur des preuves en cas de rejet d'un cessionnaire. Une autre question qui se
pose après l'obtention d'un agrément est celle de la libération du cédant des obligations/responsabilités
prévues par le DSP. En général, le cédant reste responsable de l’exécution de ses obligations contrac-
tuelles qui ont pris naissance avant la cession, ce qui peut inclure le déclassement. Cependant, le cédant
n’encourt normalement pas d’obligations de responsabilité même après la cession100.

100
Des exemples de clauses de cession dans les contrats d'hydrocarbures peuvent être trouvés sur ResourceContracts disponible à l'adresse : <
https://resourcecontracts.org/search?q=&resource%5B%5D=Hydrocarbons&annotation_category%5B%5D=Assignment+ou+transfer> consulté le
15 mars 2020.

62
 Points clés de ce chapitre :

En résumé, les accords de partenariat public-privé sont assez souples à négocier, mais certains
de leurs aspects peuvent être complexes à gérer (ils seront abordés dans le chapitre suivant). Si
l'on analyse l'essence d'un PAD, les relations entre l'État et l'investisseur sont intrinsèquement
contractuelles, comme dans d'autres systèmes. Cependant, le droit de propriété appartient à
l'État, et l'entrepreneur reçoit une compensation pour la production de pétrole sous la forme
de pétrole et de gaz produits (pétrole de coût et pétrole de profit). En d'autres termes, le produit
fabriqué est la propriété de l'État jusqu'à un certain point, contrairement aux systèmes de con-
cession où le titre de propriété change à la tête du puits et aux contrats de service où une en-
treprise peut ne jamais acquérir un droit de propriété sur le pétrole. Dans ce cas, le système
fiscal prévu par la loi est en quelque sorte remplacé par un nouveau système spécial de règle-
ment entre les parties - le partage de la production. Ce système peut soit remplacer tout autre
système fiscal, soit se combiner avec eux. Quant à l'élément de recouvrement des coûts du par-
tage de la production dans le cadre du PSA, certains pays ont tendance à le supprimer. Cette
tendance est probablement attribuable à la complexité de la vérification de ces coûts lors de la
conclusion du PSA, puisque ces étapes sont séparées l'une de l'autre par des dizaines d'années.
Cette question sera examinée plus en détail dans le chapitre suivant. Afin de protéger leurs
intérêts, les parties doivent examiner toutes les dispositions mentionnées ci-dessus de manière
à équilibrer leurs intérêts légitimes (et ceux des autres parties prenantes). En général, les con-
ditions peuvent être adaptées à des projets particuliers en amont afin de mieux répondre aux
exigences de ce projet. En outre, les accords de partenariat public-privé peuvent être bénéfiques
aux gouvernements des pays qui manquent d'expertise et/ou de capitaux pour développer leurs
ressources et qui souhaitent attirer des entreprises étrangères pour le faire. Il peut s'agir d'ac-
cords très rentables pour les compagnies pétrolières et gazières concernées, mais, une fois en-
core, ils comportent souvent des risques considérables. Parmi les dispositions examinées à in-
clure dans le PSA, certaines nécessitent une compréhension et une négociation plus approfon-
dies car ces dispositions font souvent l'objet de litiges. Ces dispositions seront abordées dans le
chapitre suivant.

63
 CHAPITRE 3 : Négociation de l’accord de partage de la production défis et li-
tiges – après l’attribution – Partie 2

1. Négociation d'accords de partage de production

La négociation des accords de partenariat public-privé implique généralement les parties concernées
par l'accord. L'État est l'une des parties ; ses principaux intérêts comprennent la protection de l'intérêt
national et l'attraction des investissements. Les autres parties concernées sont les contractants poten-
tiels, qui sont des compagnies pétrolières et gazières internationales, désireuses de contribuer à des
projets de développement en perspective, afin de diversifier leurs risques et de maximiser le rendement
de leurs investissements.

Le chapitre précédent a donné un aperçu des éléments de base à intégrer dans un DSP. Ces éléments, ou
dispositions, peuvent être classés comme suit :

• Les dispositions "passe-partout" sont des dispositions standard qui sont fondamenta-
lement incluses dans tout contrat, ce qui ne les rend pas moins importantes. Cepen-
dant, une fois qu'elles sont correctement définies dans le contrat, elles ne donnent
normalement pas lieu à d'autres litiges et/ou contestations.

• D'autres dispositions clés (qui ont également été définies au chapitre 2) peuvent être
plus difficiles à respecter.

Les dispositions clés sont les plus préoccupantes pour ce chapitre et les parties qui négocient des DSP.
Il est important de souligner que ces dispositions peuvent potentiellement poser des problèmes de con-
formité et faire l'objet de litiges. C'est pourquoi il est essentiel d'accorder une plus grande attention à
ces dispositions au cours de la phase de négociation. Dans la section suivante, nous décrirons les dispo-
sitions des DSP les plus problématiques et leurs perspectives.

2. Principaux défis en matière de conformité et de potentiels litiges

Parmi les vingt-cinq dispositions qui ont été examinées précédemment au chapitre 2, nous avons défini
dix sujets qui nécessitent une plus grande attention en raison de leur complexité. Il s'agit de :

1. Respect du programme de travail minimum

2. Maximisation de la récupération économique des domaines concernés

3. Système fiscal

4. Santé, sécurité et environnement

5. Contenu local

6. Anti-corruption, Transparence et Responsabilité

7. Utilisation de l'infrastructure

64
 8. Déclassement

9. Affectation

10. Exportation et vente de la production

Plus loin dans ce chapitre, chacune de ces dispositions sera examinée en fonction des critères suivants :
1) les engagements pris par les parties en vertu de ces dispositions ; 2) les causes profondes des litiges
potentiels découlant de ces dispositions ; les conséquences du non-respect de ces dispositions et, par
conséquent, 3) la nécessité de prévoir des conditions stables et équitables qui répondent aux intérêts
de toutes les parties concernées.

2.1. Respect du programme de travail minimum

Le programme de travail minimum est l'une des dispositions les plus importantes d'un DSP. Son respect
ou son non-respect entraîne différentes conséquences juridiques. Dans le cadre des dispositions rela-
tives au programme de travail minimum, les parties s'engagent à réaliser un certain niveau de travail
(défini de l'une des manières déterminées dans le cadre de l'accord de services publics) sur une zone
contractuelle, dans un délai déterminé, normalement pour chaque phase de la période d'exploration. En
outre, les options relatives au délai d'exécution peuvent également être une exécution anticipée (avec
résiliation ultérieure) ou la possibilité de convenir d'une prolongation de ce délai. Dans le cadre du pro-
gramme de travail minimum, chaque partie a ses propres obligations d'engagement minimum. Cela si-
gnifie que chaque partie dispose de normes, définies conformément au DSP, déterminant la quantité
minimale de travail à réaliser et/ou les sommes d'argent au moins égales que les parties doivent dépen-
ser dans le cadre de leurs activités contractuelles. En outre, le programme de travail minimum com-
prend généralement des conditions budgétaires pour chaque phase du projet.

En outre, une disposition relative au programme de travail minimum contient normalement les normes
procédurales pour la soumission et l'approbation du programme de travail et du budget (délai de sou-
mission, par exemple, dans les 30 jours suivant la date d'entrée en vigueur, ou la partie pour la soumis-
sion, par exemple, le comité consultatif, etc.) En outre, il doit prévoir les possibilités (le cas échéant)
pour les parties d'inclure des amendements et des changements et les procédures pour le faire, par
exemple, l'obligation de notifier par une partie à une autre, que la première est prête à modifier le pro-
gramme de travail minimum. Le droit de la seconde partie de refuser l'approbation peut également être
inclus et décrit en détail (avec les conditions nécessaires pour protéger la partie qui soumet les modifi-
cations contre le refus déraisonnable de l'approbation des modifications). Cela présuppose qu'une ap-
probation ultérieure peut et doit être accordée lorsque le contractant remédie ou traite les questions
pour lesquelles l'approbation a été refusée précédemment. L'État partie peut exiger que le contractant
fournisse une garantie financière pour assurer l'exécution future du programme de travail minimum
(par exemple, une garantie bancaire). Les conditions de ces garanties doivent être clairement énoncées
dans ces dispositions. La réalisation réussie du programme de travail minimum entraîne une ou plu-
sieurs des conséquences suivantes :

• Poursuite de l'exécution du DSP avec un surplus de travail ;

65
 • Survenance du droit de retirer ou de céder la participation du contractant (s'il est établi
par le DSP ou stipulé par la législation applicable) ;

• Abandon anticipé des droits sur le pétrole et le gaz.

Cependant, les entrepreneurs ne parviennent pas toujours à exécuter leur obligation de travaux mini-
mums dans les délais impartis, pour des raisons très diverses. Les implications du non-respect du pro-
gramme de travail minimum sont les suivantes :

• La violation de l'entrepreneur et l'application successive des recours contre lui ;

• Résiliation du DSP ;

• Renonciation aux droits sur le pétrole et le gaz.

Il est clair que le fait que les entrepreneurs ne remplissent pas correctement leurs obligations de travail
minimum peut entraîner des dépenses imprévues pour toutes les parties. Cependant, les DSP prévoient
parfois des motifs spéciaux, sur la base desquels une partie en infraction peut demander une prolonga-
tion de la période spécifiée pour exécuter ses obligations minimales. Par exemple, la durée de cette pro-
longation pourrait être proportionnelle aux différentes conditions, telles que des travaux supplémen-
taires et une autre garantie bancaire sur l'ensemble du programme de travaux minimum non achevé. Il
peut également y avoir des circonstances où les retards de l'HG contribuent à l'incapacité des entrepre-
neurs à s'exécuter en temps voulu.

Néanmoins, il arrive que les parties, sur la base des informations disponibles, conviennent d'abandon-
ner le programme de travail minimum en raison de l'absence de perspectives. Cependant, l'HG est moins
susceptible d'accepter une telle "excuse", car on s'attend à ce que les IOC prennent de tels risques. Les
IOC sont bien conscientes des risques liés à l'E&P pétrolière et gazière : des perspectives défavorables
peuvent être associées à une zone contractuelle donnée, mais il existe des circonstances où la réalité est
bien pire que ce que l'on avait imaginé et où les parties peuvent envisager de réévaluer les programmes
de travail. Cela signifie que les parties doivent soit résilier le PSA, soit élaborer un nouveau programme
de travail minimum pertinent, ce qui conduit à la prolongation des conditions de son exécution. Ainsi,
des prolongations raisonnables des conditions du programme de travail minimum créent de meilleures
chances et des conditions équitables pour les contractants d'exécuter des obligations contractuelles ob-
jectivement complexes et coûteuses, dans la mesure où cela est justifiable. Par conséquent, la flexibilité
de toutes les parties peut contribuer à éviter les litiges et les pertes.

2.2. Maximisation de la récupération économique des domaines concernés

La récupération économique dans les champs pétroliers inclus est établie dans un plan de développe-
ment, proposé par les contractants à l'État partie pour approbation. L'objectif principal de ce plan est
de créer les conditions dans lesquelles cette récupération économique sera minimisée. C'est pourquoi
les parties à un PSA s'engagent à maximiser la récupération économique.

(a) Comment les partis peuvent-ils maximiser la reprise économique ?

La United Kingdom Oil and Gas Authority recommande ce qui suit :

66
 1. " Examiner si la collaboration ou la coopération avec d'autres personnes compétentes et celles qui
fournissent des services liés aux fonctions pertinentes dans la région pourrait réduire les coûts,
augmenter la récupération du pétrole économiquement récupérable ou affecter d'une autre ma-
nière leur respect de l'obligation en question. La maximisation peut être atteinte par les parties qui
cèdent leurs licences ou leurs actifs à d'autres personnes financièrement et techniquement compé-
tentes qui sont en mesure de récupérer le pétrole économiquement récupérable :

(a) si les parties ne peuvent assurer la reprise économique, elles doivent chercher à obtenir des
investissements d'autres personnes dans un délai raisonnable ;

(b) d'autres raisons économiques et non économiques de le faire ;

2. Les personnes concernées doivent planifier, mettre en service et construire les infrastructures de
manière à respecter la configuration optimale pour maximiser la valeur du pétrole économique-
ment récupérable qui peut être récupéré dans la région dans laquelle l'infrastructure doit être si-
tuée ;

3. Les propriétaires et les exploitants des infrastructures doivent veiller à ce qu'elles soient mainte-
nues dans un état et exploitées de manière à atteindre des niveaux de performance optimaux, y
compris l'efficacité de la production et la rentabilité, pendant la durée prévue de la production, en
tenant compte du stade de développement des champs et des actifs, ainsi que des contraintes tech-
nologiques et géologiques ;

4. Les personnes concernées doivent veiller à ce que les technologies, y compris les technologies nou-
velles et émergentes, soient déployées de manière optimale, comme indiqué dans un plan de déve-
loppement, pour maximiser la valeur des hydrocarbures économiquement récupérables qui peu-
vent être récupérés dans les eaux concernées, y compris en ce qui concerne le déclassement". 101

L'obligation de maximiser la récupération économique des champs concernés doit normalement être
garantie par les parties concernées. Lorsqu'une partie n'est pas en mesure d'assurer la récupération de
la valeur maximale du pétrole économiquement récupérable dans sa zone concédée, elle doit chercher
à obtenir des investissements d'autres parties qui le peuvent. 102

2.3. Régimes fiscaux

Les régimes fiscaux pétroliers applicables varient d'un pays à l'autre. Les régimes fiscaux de base (li-
cences/concessions, accords de partage de production, accords de services) ont été examinés dans les
chapitres précédents. Les PSA impliquent un ensemble spécial d'instruments fiscaux qui peuvent com-
biner à la fois ses instruments exceptionnels (partage de la production) et ceux inhérents à d'autres
régimes (redevances, taxes, etc.).

En général, le principal objectif de l'État en combinant différents instruments est son accès rapide aux
revenus/à la trésorerie. Les différentes juridictions disposent de systèmes fiscaux qui prévoient les

101 'The Maximizing Economic Recovery Strategy for the UK' (Oil and Gas Authority, 2016) <https://www.ogauthority.co.uk/media/3229/mer-uk-strat-
egy.pdf> consulté le 15 mars 2020.
102 ibid.

67
paiements nécessaires à effectuer dans tous les cas d'activités entrepreneuriales, dont les plus basiques
et les plus répandus sont présentés dans la figure 1 ci-dessous.

Système fiscal

Taxe Non-impôts

Impôt sur les socié- Taxe sur le loyer Bonus Récupération du

tés (IS) des ressources pétrole et des coûts
(TRR)
Redevance Frais de loca-
Taxe sur la valeur
Autres taxes tion
ajoutée (TVA)

(La Fig. 1 illustre la structure de base des systèmes fiscaux pétroliers)

Les questions relatives à la réglementation fiscale se posent principalement au stade de la production.

En particulier : premièrement, lorsque la production est couverte par le recouvrement des coûts ; deu-
xièmement, pendant le partage de la production en cas d'application de barèmes progressifs ; troisiè-
mement, lorsqu'après le partage de la production, le montant du produit reçu par les contractants est
déduit des taxes applicables. En outre, il n'est pas rare qu'après un certain temps, la législation fiscale
change. En raison de la durée à long terme et de la taille des investissements impliqués dans les accords
de partenariat public-privé, il existe des considérations essentielles pour la mise en place de régimes
fiscaux efficaces, dont certaines sont résumées ci-dessous :

• Que les projets doivent rester rentables même après l'imposition des taxes ;

• Les transporteurs routiers et les entrepreneurs sont tenus de maximiser la reprise

économique et, en même temps, ils ont l'ambition de maximiser leurs revenus ;

• Que la prospectivité de la zone, en plus des spécificités de chaque partie, devrait in-
fluencer si le régime fiscal doit être régressif, neutre ou progressif ( il est générale-
ment progressif) ;

• Qu'au moment où l'HG et les entrepreneurs commencent à faire des bénéfices, des
questions peuvent se poser quant à savoir si les coûts sont trop élevés ou non recou-
vrables.

• En dernière analyse, les projets devraient encourager l'investissement initial et le

réinvestissement.

2.4. Santé, sécurité et environnement (HSE)

Toutes les activités de l'industrie pétrolière et gazière traitent de la santé, de la sécurité et de l'environ-
nement (SSE) en raison de leur effet négatif potentiel sur ces questions. C'est pourquoi, les politiques

68
HSE sont appliquées par les compagnies pétrolières et gazières dans le cadre de leurs activités à haut
risque, y compris en amont. L'objectif du HSE est d'évaluer et de gérer la culture de la sécurité parmi les
parties prenantes d'un secteur pétrolier et gazier.103 Par conséquent, les dispositions HSE doivent être
incluses dans les contrats relatifs à la conduite des opérations en amont afin d'identifier, de gérer et de
prévenir efficacement les risques potentiels. La santé, la sécurité et l'environnement sont des questions
distinctes, chacune ayant sa propre technologie, ses propres normes et ses propres défis, mais elles sont
souvent combinées dans les mêmes groupes fonctionnels et sont liées entre elles au sein des socié-
tés/entreprises pétrolières et gazières. La santé concerne généralement le bien-être des personnes lors-
qu'elles vivent et travaillent dans leur environnement. Les questions de santé sont généralement axées
sur l'effet des produits chimiques utilisés dans les champs pétroliers et gaziers et sur l'environnement
physique de ces champs. La sécurité se concentre sur la protection des personnes contre les risques liés
à une activité particulière au cours de tout type d'opération. En ce qui concerne la gestion de la sécurité,
il existe un principe selon lequel "il convient de prévenir toutes les blessures et de promouvoir activement
auprès de toutes les personnes associées à leurs activités les normes élevées de conscience et de discipline
en matière de sécurité que ce principe exige".104 L'environnement traite des impacts des activités du sec-
teur pétrolier et gazier sur les ressources naturelles et les autres écosystèmes. Son objectif est de réduire
progressivement les émissions, les rejets de déchets et autres matériaux similaires connus pour avoir
un effet négatif sur l'environnement. La compatibilité environnementale est vérifiée par l'autorité com-
pétente de l'État et constitue l'un des principes de base sur lesquels toute activité pétrolière et gazière
sera menée.

L'objectif ultime de l'IOC est de faire des bénéfices et il se peut donc qu'elle ne considère pas la SSE au
même niveau de priorité. Par conséquent, l'HG a le devoir de veiller à ce que les compagnies pétrolières
et gazières adoptent les meilleures pratiques en matière de SSE au cours de leurs opérations. Bien que
les entreprises puissent être tentées de prendre des raccourcis en raison des coûts de l'I, cela doit être
fortement découragé, en raison des ramifications physiques et environnementales.

Afin d'identifier efficacement ces risques et de les prévenir, un plan de base pour la formation de dispo-
sitions SSE a été créé. La création de dispositions HSE comprend les étapes suivantes :

(1) Évaluation de base. Une évaluation de base fait exactement ce que son nom indique. Cette évalua-
tion détermine les conditions environnementales, et parfois socio-économiques, dans ce qui sera la zone
affectée par le projet. Ces données d'évaluation peuvent ensuite être utilisées comme base de référence
afin de mieux déterminer les impacts des opérations pétrolières sur l'environnement et les circons-
tances sociales. Voici quelques exemples d'informations incluses : la qualité de l'eau, la flore et la faune,
les moyens de subsistance des communautés environnantes. 105

103 Atukwase Alex Makambura, " Health safety and environment, HSE in oil and gas industry " (2018) J Chem Appl Chem Eng 2, 62.
104 ibid.
105 Les contrats pétroliers : How to Read and Understand Them' (OpenOil, 2013) < https://openoil.net/portfolio/oil-contracts/> consulté le 15 mars

2020, 182.

69
(2) Évaluation de l'impact et mesures d'atténuation. Elle est basée sur les résultats de l'évaluation
de base et vise à prévoir les risques et les effets possibles du projet sur les conditions environnementales
et sociales dans la zone du projet. Elle comprend :

• Description du projet ;

• Législation et normes internationales applicables ;

• Données de base ;

• Identification et analyse des impacts et des risques ;

• Considérer des alternatives à la source des impacts (comme la conception de

l'usine) ;

• Mesures d'atténuation ou actions de gestion pour compenser ou minimiser cha-

cun des risques et impacts identifiés. 106

(3) Plan de gestion. Le plan de gestion est basé sur les risques et leur impact potentiel, ainsi que sur les
plans de gestion environnementale et sociale. Il comprend :

• Une description de l'importance et du caractère des impacts ;

• Actions proposées que l'entreprise prendra pour prévenir ou réduire l'impact né-
gatif ;

• Une description des effets attendus des actions proposées et de la manière dont le
succès de l'action proposée sera mesuré ;

• Qui, dans l'entreprise, est responsable de l'exécution des actions proposées ;

• Quand les actions proposées auront lieu. 107

(4) Surveillance. Les personnes concernées (entités gouvernementales), en fonction de leurs capacités,
contrôlent la conformité avec les plans et programmes mentionnés. Ses objections peuvent potentielle-
ment retarder les processus et les résultats du suivi peuvent être remis en question en termes de dispo-
nibilité et soulever des doutes quant à la transparence (affectant les risques de corruption). L'HG doit
fournir des lignes directrices claires sur le processus de suivi/conformité en termes de délais, d'appro-
bations, de processus de révision et d'appel, ainsi que sur l'étendue du pouvoir discrétionnaire du per-
sonnel chargé de l'autorisation.

En résumé, dans les cas où quelque chose ne va pas, il est important de prendre les décisions sui-
vantes :

• Qui est responsable de la réparation du préjudice causé ?

• Qui paie pour les mesures correctives ?

106Ibid.

107 Ibid.

70
 • L'entrepreneur s'engage-t-il à réparer les dommages causés et/ou à indemniser les
personnes lésées ?

• L'applicabilité des meilleures pratiques internationales de l'industrie pétrolière ?

• Est-il possible de limiter la responsabilité découlant des questions de SSE ?

• Quelle est l'étendue de la responsabilité pour les dommages subis longtemps après
la fin des opérations ?

Dans ce cas, le facteur de risque n'est pas seulement lié à la violation directe des conditions contrac-
tuelles par un acteur du secteur public, mais aussi à l'exposition au comportement dangereux d'indivi-
dus, à des défauts d'organisation, etc. L'instauration d'une culture SSE plus solide devrait être une prio-
rité absolue dans le secteur du pétrole et du gaz, en formulant des systèmes qui traitent les facteurs de
risque de manière exhaustive et qui peuvent être considérés comme contribuant efficacement à la ré-
duction des accidents, des décès, des pertes (en temps et en biens) et à l'amélioration de la santé au
travail. La mise en œuvre réussie des politiques de meilleures pratiques en matière de SSE demande du
temps et un engagement de la part de l'ensemble de l'entreprise pétrolière et gazière ; l'effort consenti
peut toutefois améliorer considérablement les performances environnementales et minimiser la des-
truction de l'environnement qui résulte de l'exploration et de la production de pétrole et de gaz, sans
parler de l'amélioration de l'opinion publique qui peut en résulter. Ainsi, le développement durable et
la mise en œuvre efficace de la SSE apporteront des avantages environnementaux et sociaux perma-
nents, des économies de coûts à long terme et contribueront à créer une culture d'entrepreneur at-
trayante. 108

2.5. Contenu local

La notion de "contenu local" n'est pas définie de manière unique. Dans l'industrie pétrolière, le contenu
local est défini comme la valeur ajoutée que les activités pétrolières apportent à un pays hôte en plus
des revenus directs tirés de la vente d'hydrocarbures, ou des taxes, redevances ou autres compensations
directes versées au pays hôte pour les activités pétrolières.109 Les gouvernements hôtes adoptent des
politiques de contenu local dans le but de développer l'économie nationale. Par conséquent, en incluant
des dispositions relatives au contenu local dans un accord de partenariat public-privé, le gouvernement
d'accueil va au-delà des instruments fiscaux en termes d'avantages. Afin de maximiser leurs avantages
en satisfaisant aux exigences de l'HG en matière de contenu local, les contractants doivent traiter ces
dispositions avec soin. Néanmoins, il est important de comprendre les compromis et les pièges que l'éla-
boration de politiques de contenu local (PCL) peut entraîner. Les PCL font partie de politiques socio-
économiques plus vastes et doivent donc être mises en œuvre dans le respect de celles-ci. Des normes
plus strictes en matière de contenu local peuvent conduire à ces normes dans d'autres secteurs plus
larges de la réglementation, ce qui n'est pas toujours possible à réaliser en termes de capacités actuelles

Makambura (n 104) 2, 62
108

Pour une discussion plus approfondie, voir Eduardo G. Pereira et Tonje Gormley, Local Content for the International Petroleum Industry (PennWell
109

2018) ; Pereowei Subai, Local Content Oil and Gas Law in Africa : Lessons from Nigeria and Beyond (Routledge 2019).

71
de l'État (par exemple, la qualité de l'éducation, les changements dans la mobilité de la main-d'œuvre,
les améliorations de l'infrastructure, etc. 110). En même temps, les dispositions des LCP ne doivent pas
contredire les conditions socio-économiques existantes, visant à attirer les investissements étrangers,
la stabilité du secteur socio-économique et son développement durable. L'État ne doit pas s'attendre à
atteindre tous ses objectifs socio-économiques par le biais des PCL, mais c'est une question pertinente
à prendre en compte dans le cadre de la gestion de ses ressources. Néanmoins, la manière dont le respect
des LCP et des autres conditions de contenu local affecte la situation des parties prenantes est une autre
question discutable. Par exemple, des PLC trop élevés et irréalistes peuvent faire fuir les investisseurs,
en particulier lorsque l'État ne dispose pas du personnel et des capacités d'approvisionnement néces-
saires. Dans le même temps, l'absence de dispositions relatives au contenu local pourrait affecter le dé-
veloppement économique de nombreuses régions pétrolières et gazières. Ces facteurs peuvent empê-
cher l'État de parvenir à un développement durable grâce aux PCL.

Il y a un aperçu intéressant des cadres réglementaires sur le contenu local dans cinq pays sélectionnés
de la CEEAC111, du point de vue de l'emploi, du développement des compétences et de la participation
des industries nationales.112 Les recommandations basées sur ces analyses sont les suivantes :

1) "Renforcer la législation pour accroître l'emploi local et le développement des compétences ;

2) Promouvoir des liens durables de production domestique par des interventions politiques ;

3) Création de centres de développement des entreprises et de formation professionnelle ;

4) Partenariat entre les parties prenantes pour le développement du contenu local ;

5) Accès au financement des petites et moyennes entreprises locales ;

6) Marchés régionaux et renforcement de la coopération régionale ;

7) Tirer les leçons de l'expérience des pays qui ont réussi en Afrique et au-delà". 113

Par conséquent, les dispositions relatives au contenu local dans les accords de partenariat public-privé
devraient créer des mécanismes efficaces pour le développement continu de l'économie nationale, en
tenant compte des intérêts des contractants. Néanmoins, il existe certains problèmes et questions qui
peuvent se poser en termes de DSP :

• Le pays dispose-t-il d'une infrastructure développée (faut-il la créer entièrement ou développer

l'existant ?)?

• Si le pays, en établissant des dispositions relatives au contenu local, vise des objectifs à long
terme (par exemple, la formation et le transfert de technologie) ou à court terme (par exemple,
l'emploi et les infrastructures tangibles) ;

110 'Local Content in Oil, Gas, and Mining' (The World Bank, 27 janvier 2016) <https://www.worldbank.org/en/topic/extractiveindustries/brief/local-
content-in-oil-gas-and-mining> consulté le 15 mars 2020.
111 Communauté économique des États de l'Afrique centrale.

112 Babafemi Oyewole, Aperçu des cadres réglementaires relatifs au contenu local dans certains pays de la CEEAC (2018) CNUCED.

113 ibid.

72
 • Si le terme "local" signifie nation ou est plus étroitement ciblé ;

• La corrélation entre les dispositions relatives au contenu local et les capacités locales :

• Trouver un équilibre entre les impératifs de contenu local et la capacité de per-

formance ;

• Les compagnies pétrolières locales (le cas échéant) peuvent être mal préparées
à participer ;

• Le fait de forcer la participation des entreprises locales peut entraîner des inef-
ficacités et des coûts plus élevés, décourager les investissements et réduire les
revenus qui pourraient être obtenus autrement ;

• Forcer la participation pourrait également encourager l'augmentation des ni-

veaux de corruption.

Ces questions devraient normalement être prises en compte au moment où les dispositions relatives au
contenu local sont négociées, ainsi que la capacité de l'État partie à les réaliser, leur cohérence avec les
réglementations plus larges existantes, y compris les autres politiques de contenu local. On peut soute-
nir que les dispositions relatives au contenu local devraient fournir des incitations plus importantes
pour les capacités excédentaires plutôt que de se concentrer sur la pénalisation des performances infé-
rieures. Dans l'idéal, les entreprises nationales devraient toujours être incitées à atteindre un point où
elles sont capables d'être compétitives sur le marché national et international sans règles spéciales
comme le contenu local. En effet, la plupart des entreprises sont susceptibles d'acheter volontiers loca-
lement lorsque la qualité est équivalente à celle du marché international. C'est une question de qualité
et de coût. Une préoccupation pertinente concernant les politiques de contenu local est qu'elles pour-
raient ne pas encourager les entreprises nationales à être compétitives et pourraient augmenter les
coûts pertinents pour faire des affaires dans le pays. Cela dit, il est clair que les dispositions en matière
de contenu local ont leur place pour tenter de redresser les déséquilibres et les asymétries qui sont
inhérents aux secteurs du pétrole et du gaz. Comme pour d'autres domaines des secteurs qui nécessitent
un ajustement, trouver le bon équilibre entre les résultats sociaux et économiques purs est peut-être la
clé de l'image globale.

2.6. Anti-Corruption, Transparence et Responsabilité

La corruption dans les industries extractives est bien documentée et est historiquement répandue dans
les secteurs du pétrole, du gaz et des mines. Les types de corruption les plus courants sont les pots-de-
vin et la grande corruption, selon l'indice de corruption des payeurs.114 Certains des pays les plus cor-
rompus, selon l'indice de perception de la corruption, ont des industries extractives qui dominent l'éco-
nomie. La corruption se produit souvent lorsque la motivation et l'opportunité sont présentes. C'est no-

114 Deborah Hardoon et Finn Heinrich, 'Bribes Payers Index 2011' (2011) Transparency International.

73
tamment le cas lorsque les fonctionnaires et les bureaucrates disposent de vastes pouvoirs discrétion-
naires sur les ressources naturelles ou que leurs décisions sont peu contrôlées. Selon l'Anti-Corruption
Resource Centre, le scénario idéal pour la corruption est le suivant :

1. "Quelques individus détiennent tout le pouvoir de prendre certaines décisions,

2. Les informations publiques sur le processus décisionnel sont rares,

3. Grande discrétion dans la prise de décisions par un individu au lieu de critères objectifs,

4. Il n'existe pas de procédures permettant de tenir les décideurs responsables, et

5. Les décisions peuvent donner lieu à des récompenses personnelles (privées) pour les déci-
deurs". 115

de ces précieuses ressources. Le tableau ci-dessous présente certaines des meilleures pratiques pour
atténuer la corruption.

Il ne fait aucun doute que les sociétés ont besoin des sources d'énergie que sont le pétrole et le gaz
naturel pour fonctionner dans le présent et dans un avenir prévisible. Elles affectent à la fois l'économie
et la sécurité nationale. Compte tenu de l'importance de cette industrie pour l'économie, il est pertinent
d'éliminer la corruption pour éviter le gaspillage.

115Anti Corruption Resource Centre, 'Basic guide to corruption and anti-corruption in oil, gas, and mining sectors' < https://www.u4.no/topics/oil-
gas-and-mining/basics> consulté le 15 mars 2020.

74
EY116 a développé huit étapes pour un programme de conformité anti-corruption efficace dans le do-
maine de l'exploration et de la production de pétrole et de gaz : 117

1. Mener un programme d'évaluation des risques. Il doit identifier les politiques et les con-
trôles mis en place par l'entreprise pour atténuer son risque de corruption et analyser leur
efficacité ;

2. Élaborer une politique d'entreprise contre la corruption, qui énonce la position de l'entre-
prise selon laquelle la corruption gouvernementale et commerciale, quelle que soit son
ampleur, ne sera pas tolérée ;

3. Mettre en œuvre des politiques et des contrôles anti-corruption ;

4. Mettre en œuvre des contrôles financiers anti-corruption ;

5. Organiser des formations sur la conformité à la législation anti-corruption ;

6. Assurer le suivi du programme ;

7. Procédures anti-corruption dans les fusions et acquisitions ; et

8. Réévaluer le risque et modifier le programme.

En outre, il est également possible d'inclure des dispositions anti-corruption dans le texte d'un DSP.
Toutefois, comme indiqué précédemment, il n'est pas habituel d'inclure de telles dispositions, car les
DSP sont susceptibles d'inclure les lois anti-corruption des pays par le biais de règles obligatoires sou-
mises aux lois du pays hôte sur les références contractuelles.

2.7. Utilisation de l'infrastructure

Le niveau des infrastructures présentes est l'un des indicateurs clés reflétant l'état de développement
économique du pays hôte. Lorsqu'elles négocient les dispositions relatives aux infrastructures à inclure
dans l'accord de services publics, les parties prennent en compte un certain nombre de facteurs qui
déterminent en partie le contenu de ces dispositions. Le point de départ est de savoir si l'infrastructure
existe déjà ou non. En fonction de ce facteur, les parties peuvent être amenées à examiner les questions
suivantes :

! Si l'infrastructure existe :

o Quelle est la compensation monétaire pour l'utilisation ?

o Existe-t-il des limitations et/ou des restrictions à l'utilisation de ces infrastructures

dans le cadre de la réalisation d'opérations pétrolières ?

o Quelle est l'étendue de la responsabilité pour les dommages ?

116Site web de l'EY < https://www.ey.com/en_uk/who-we-are> consulté le 23 août 2020.

117'Managing bribery and corruption risks in the oil and gas industry' (EY, 2014) < EY-Managing-bribery-and-corruption-risk-in-the-oil-and-gas-indus-
try.pdf> consulté le 23 août 2020.

75
 ! Si l'infrastructure n'existe pas et que les entrepreneurs sont tenus de la créer dans le cadre
de leurs obligations au titre d'un DSP :

o Quelles sont les dispositions relatives à la construction (quelles infrastructures sont né-
cessaires, quand sont-elles nécessaires, qui en assure la construction) ?

o Qui acquiert la propriété des installations nouvellement construites ;

o Quelles sont, le cas échéant, les conditions et les limites d'utilisation par des tiers pour
cette utilisation ?

o Comment les obligations de déclassement s'appliqueront-elles si l'État acquiert la pro-

priété ?

Un phénomène assez courant dans l'industrie des ressources extractives est l'échange de ressources
naturelles contre des infrastructures. Cela signifie que le pays hôte peut inciter les entreprises à cons-
truire des infrastructures sous la forme de routes, de voies ferrées, de télécommunications ou d'aéro-
ports, en échange d'une réduction des impôts traditionnels tels que les redevances, les retenues à la
source, les impôts sur les sociétés dus par cette entreprise.118 Lorsqu'un tel arrangement est envisa-
geable, il peut être avantageux pour les pays hôtes de créer ces opportunités qui stipulent également
que d'importants projets d'infrastructure doivent être développés en temps opportun, parfois même
avant la phase de production pétrolière. Toutefois, la question est de savoir à quel "coût" cet échange a
lieu. Il peut s'agir d'un accord positif ou négatif pour les parties concernées, car cela dépend des condi-
tions de cet arrangement. En outre, il est important de comprendre si l'infrastructure négociée vise à
créer des moyens de transport de base pour la production pétrolière, à connecter les marchés, à recevoir
les revenus et à déplacer la production à l'étranger, ou s'il s'agit d'une infrastructure sociale, par
exemple des écoles, etc. dans le cadre de la responsabilité sociale d'une entreprise. Quoi qu'il en soit, il
est important que l'échange soit favorable aux deux parties, de sorte que le coût de la fourniture de
l'infrastructure ne soit pas sensiblement inférieur à la concession fiscale accordée par l'État. Dans tous
les cas, les détails complets concernant ces infrastructures seront très probablement traités dans des
accords et des règlements séparés.

2.8. Déclassement/Abandon
Les dispositions relatives au déclassement (également connu sous le nom d'abandon) avaient tendance
à être ignorées dans les anciens contrats portant sur les activités en amont. Même aujourd'hui, les par-
ties peuvent ne pas avoir la phase de déclassement au premier plan de leur esprit lorsqu'elles concluent
le contrat, puisque cette phase d'exploitation survient généralement longtemps après le début du con-
trat. Malgré cela, il est important que les parties accordent une attention particulière au déclassement
et incluent des dispositions pertinentes. La phase de déclassement peut ne commencer que vingt à qua-
rante ans après la conclusion du contrat - à la fin de sa durée de vie - lorsqu'il n'est plus rentable de
continuer à produire du pétrole et du gaz à partir de ce champ. En général, le déclassement exige des

Les contrats pétroliers : How to Read and Understand Them' (OpenOil, 2013) < https://openoil.net/portfolio/oil-contracts/> consulté le 15 mars
118

2020, 182.

76
parties désignées (responsables) (il peut s'agir de toutes les parties, de certains entrepreneurs ou d'un
seul entrepreneur) qu'elles prennent les mesures suivantes :

• Enlever les installations et les infrastructures que la société a construites ou utilisées pour pro-
duire et transporter le pétrole ou le gaz ;

• Ramener, dans la mesure du possible, l'environnement naturel dans l'état où il se trouvait avant
le début des opérations pétrolières.

Les procédures de déclassement doivent être définies de manière méticuleuse, y compris les détails
précis concernant les éléments suivants : (1) les objets soumis au déclassement et le délai dans lequel
le processus doit être achevé ; les méthodes de déclassement à appliquer dans les circonstances parti-
culières ; et, les coûts ventilés du déclassement, ainsi que les détails de l'arrangement de financement
de ce dernier. De nombreux facteurs entrent en ligne de compte pour déterminer la meilleure option de
déclassement. Cela dit, il faut privilégier l'option qui minimise les risques d'effets néfastes (sur l'envi-
ronnement, sur la situation financière, etc. La classification des méthodes est basée sur les critères sui-
vants : 1) l'objet du déclassement et 2) l'enlèvement total, partiel ou le maintien en place de l'actif ; les
méthodes sont illustrées dans le tableau suivant :

(Fig. 2 illustrant les options pour le déclassement des objets pétroliers et gaziers)

Options pour

Déclassement

Structure de la veste Tuyauterie de sur- Systèmes de pipe-

face lines

Total Suppres- Laisser Enlève- Total Suppres- Laisser

sion par- en place ment à sion par- en place
Démé- Démé-
tielle terre pour tielle
nagement nagement
recyclage
Enlèvement à Mise en place / Enlèvement à Mise en place /
ou des-
terre pour recy- étêtage sur le terre pour la fer- étêtage sur le
truction
clage ou des- site raille site
truction
Eau profonde
Récifs artificiels Récifs artificiels
élimination
Eau profonde

élimination

Les différents critères ne déterminent pas seulement la meilleure méthode applicable, mais, avec cette
dernière, ils permettent aux parties de calculer les coûts approximatifs. Les dispositions relatives au
déclassement font l'objet d'une attention particulière car il peut s'agir d'un exercice très coûteux pour

77
les entreprises concernées et peut également représenter un défi pour le gouvernement, en termes de
promulgation de réglementations efficaces pour imposer l'assainissement et la restauration de l'envi-
ronnement. L'une des principales préoccupations concernant le démantèlement est le recouvrement
des coûts de démantèlement. Étant donné que la procédure de déclassement est par nature coûteuse,
elle nécessite souvent une intervention financière directe du gouvernement et les meilleurs efforts de
ce dernier pour créer des incitations suffisantes pour que les responsables de cette phase améliorent et
optimisent continuellement les performances de déclassement. L'une de ces incitations pourrait être un
allégement fiscal. Par exemple, le Royaume-Uni offre un allègement fiscal pour le déclassement qui com-
prend des garanties dans le cadre du "decommissioning relief deed". Dans le cadre de ce régime, un
titulaire de permis peut réclamer un certain montant en déduction fiscale pour les coûts associés au
déclassement. L'119effet de l'accord d'allègement du déclassement était de garantir aux entreprises in-
dividuelles que, si la loi changeait après 2013, entraînant un montant inférieur d'allègement fiscal pour
une entreprise, le gouvernement (HM Treasury) paierait la différence à l'entreprise. Il est 120important
de garder ces questions à l'esprit car, par le biais des allégements fiscaux ou du recouvrement des coûts,
l'État pourrait finir par payer également une partie des coûts de déclassement.

Outre la législation nationale qui régit certains aspects du démantèlement, il existe également des ré-
glementations internationales. Par exemple, diverses conventions internationales obligent les États cô-
tiers à exercer leurs droits souverains sur l'enlèvement des installations et des équipements désaffectés
et abandonnés dans leur plateau continental et leur zone économique exclusive. La plus récente de ces
conventions internationales est la Convention des Nations unies sur le droit de la mer de 1982 (UNCLOS
III), entrée en vigueur en 1995, qui prescrit l'application de normes internationales généralement ac-
ceptées sur l'enlèvement et l'abandon des plates-formes offshore entravant la navigation côtière.121 Les
principaux problèmes de conformité concernant les dispositions relatives au démantèlement concer-
nent généralement les coûts. Actuellement, parmi les compagnies pétrolières et gazières, il existe une
tendance à transférer leurs obligations de déclassement. Les petites entreprises deviennent les cession-
naires de la participation dans le cadre de l'accord de partenariat et de partage de la production et sup-
portent également les obligations et les responsabilités liées au déclassement. Les règles relatives aux
obligations de déclassement entre les cessionnaires et les cédants diffèrent selon les États. Par exemple,
au Nigeria, la responsabilité du cessionnaire en matière de déclassement ne s'applique qu'aux obliga-
tions qui découlent du transfert et non à celles qui le précèdent. Néanmoins, certains HG peuvent tenir
les cédants précédents responsables des coûts de démantèlement.

119 Au Royaume-Uni, on estime que le Trésor est responsable d'environ 50 à 75% des coûts du DCG, par le biais d'allégements fiscaux. Callum Falconer
et Chris Wicks, 'Decommissioning and the offshore oil and gas life cycle' in Marc Hammerson et Nicholas Antonas (eds), Oil and Gas Decommissioning:
Law, Policy and Comparative Practice (2e édition, Globe Law and Business 2016) 16.
120 Edward Milliner et William Watson, “Decommissioning Relief Deeds” (Slaughter and May: Briefing Notes, septembre 2013) <https://www.slaugh-

terandmay.com/media/2003911/decommissioning-relief-deeds.pdf> consulté le 09 septembre 2020. Ceci sera appliqué à un scénario hypothétique.

En vertu de la loi de finances 2013, l'entreprise A aurait reçu 500 000 £ (le montant de référence) à titre d'allégement fiscal, mais un changement
ultérieur de la loi entraîne un montant de 420 000 £ en 2025, lorsque le GDC a lieu. L'entreprise A est en droit de réclamer la différence de 80 000 £
au gouvernement.
121 Adebowale Adeniyi, ‘Nigeria: Key Considerations on Decommissioning & Abandonment Costs in Nigeria' (Mondaq, 31 juillet 2019)

<http://www.mondaq.com/Nigeria/x/831370/Oil+Gas+Electricity/Key+Considerations+On+Decommissioning+Abandonment+Costs+In+Nigeria>
consulté le 15 mars 2020.

78
Une autre question à garder à l'esprit en termes d'applicabilité des dispositions relatives au déclasse-
ment est que les coûts peuvent changer de manière significative pour différentes raisons, tant écono-
miques que non économiques. Bien que les parties cherchent généralement à incorporer une disposition
relative au financement spécial du déclassement, cela peut ne pas être suffisant.122En outre, des change-
ments importants de circonstances, y compris les technologies de démantèlement et leurs coûts, ainsi
que les attentes politiques, environnementales, de sécurité et du public, se produisent souvent et affec-
tent radicalement les coûts estimés du démantèlement. 123

Les responsabilités potentielles importantes découlant du déclassement sont une autre raison d'appor-
ter un soin particulier à la rédaction de ces dispositions. Il est important de déterminer précisément
quelle partie est responsable de quels aspects du processus de déclassement, conformément au PSA .
Les questions de responsabilité comprennent la responsabilité résiduelle après le transfert ou l'aban-
don d'un bail/licence, et la responsabilité historique. Les personnes qui sont propriétaires d'une instal-
lation ou d'un pipeline au moment de sa mise hors service peuvent rester les propriétaires de tout ré-
sidu. Lorsque la position est que la responsabilité résiduelle reste avec les propriétaires à perpétuité, il
est essentiel que le PSA soit clair sur qui est le "propriétaire". Les parties peuvent également négocier
l'option de recycler les objets déclassés. Dans ce cas, l'impact environnemental est positif, mais les coûts
sont généralement plus élevés. Rigs-to-Reefs est la pratique consistant à convertir des plates-formes
pétrolières offshore déclassées en récifs artificiels. La question de savoir s'il faut promouvoir ou inter-
dire cette pratique fait l'objet de nombreux débats. Les avantages peuvent inclure la création d'un récif
artificiel et la réduction des coûts. Parmi les inconvénients, on peut citer les problèmes de navigation et
les accidents de plongée autour de la plate-forme et les accusations selon lesquelles la transformation
des plates-formes en récifs est une excuse pour déverser des déchets dans l'océan. Cependant, beaucoup
de choses dépendent de la réglementation nationale et internationale, ainsi que de la question de savoir
qui reste responsable en cas de dommages causés par ces plates-formes. En prenant en considération
toutes ces questions, on peut conclure que l'existence de normes et de réglementations en matière de
démantèlement est sous-développée car de nombreux pays doivent encore faire face à ces problèmes
(en particulier dans les opérations offshore). Les dispositions relatives au démantèlement doivent être
négociées avec précision et bien en amont de ces activités.

2.9. Cession /Transfert de participations

Comme indiqué dans le chapitre précédent, la cession (transfert d'une participation dans un accord de
services publics, en totalité ou en partie, à une société affiliée ou non affiliée) est normalement autorisée
dans le cadre d'un accord de services publics. Il peut s'agir d'une cession directe (c'est-à-dire dans le
CSP) ou indirecte (c'est-à-dire dans les actionnaires des sociétés concernées). La cession soulève un
certain nombre de questions : approbation gouvernementale, droits et obligations préférentiels et res-
ponsabilités du cédant après la cession. La discussion ci-dessous explore ces questions.

122 Hafez Abdo & Musa Mangena, 'Accounting Disclosures of Provisions for Decommissioning Oil and Gas Installations the Case of Oil and Gas Com-
panies Listed in the UK' (2019) Global Science and Technology Forum <http://irep.ntu.ac.uk/id/eprint/34214> consulté le 15 mars 2020.
123 ibid.

79
 (a) Approbation gouvernementale
Lorsque la cession d'une participation dans le PAD est autorisée, le cédant est généralement tenu d'ob-
tenir une autorisation gouvernementale préalable. En outre, il est d'usage d'intégrer les conditions d'ac-
quisition de cette autorisation. Toutefois, certains doutes subsistent dans le cadre de l'application de ces
dispositions, notamment en ce qui concerne la transparence et la prévention de la corruption. Comme
pour toute délivrance d'une autorisation gouvernementale, il existe un risque de pouvoirs discrétion-
naires trop importants attribués à une autorité gouvernementale compétente. Pour faire face à ces
risques de corruption, les parties à la négociation peuvent inclure une disposition prévoyant la mise en
œuvre de procédures et de critères formels stricts qui doivent être suivis et respectés par un cédant
avant toute approbation gouvernementale. De tels mécanismes de transparence atténuent les risques
de corruption et de pouvoir discrétionnaire illimité des organes gouvernementaux. De telles disposi-
tions établiraient également les conditions dans lesquelles le cédant serait autorisé à transférer sa par-
ticipation. Des cas particuliers se présentent toutefois lorsqu'un cessionnaire n'est pas une société affi-
liée. Cela signifie que le cessionnaire devient un nouveau co-détenteur de droits sur le pétrole et le gaz
(si possible, en vertu du PSA). Cela élargit l'autorité de l'organisme gouvernemental compétent pour
inspecter le cessionnaire et, par conséquent, donne un éventail plus large de motifs pour le refus raison-
nable ou déraisonnable de l'approbation. Par conséquent, les dispositions du PSA relatives à l'approba-
tion gouvernementale de la cession établissent des procédures détaillées pour la délivrance des appro-
bations, afin de réduire les risques de corruption et de rendre le processus opportun et efficace. La ques-
tion de savoir si un cédant est autorisé à contester un refus déraisonnable présumé du consentement
gouvernemental, même s'il est "exclu" des DSP, dépendra des lois de la juridiction concernée.

(b) Droits préférentiels

Les droits préférentiels, qui se répartissent généralement en deux catégories - droit de préemption et
droit de premier refus - constituent une autre préoccupation en termes de cession. Les accords de ser-
vices publics prévoient généralement de tels droits s'ils sont applicables ou implicites en vertu de la loi.
Le contenu des droits préférentiels doit être clairement déterminé et défini dans le cadre du PSA, de
manière à éviter ou du moins à réduire les litiges. Néanmoins, il convient de souligner que ces droits
sont plus souvent traités au niveau de la coentreprise entre les Co entrepreneurs (le cas échéant).

(c) Les obligations et responsabilités du cédant après la cession

En vertu de la clause de cession, le cessionnaire s'engage pleinement et inconditionnellement à assumer
tous les droits et obligations de l'entrepreneur cédé en vertu du DSP pour un montant convenu. Le trans-
fert peut être considéré comme signifiant que le cédant devient "libre" des droits et obligations transfé-
rés en vertu du PSA (à l'exception des obligations de déclassement dans certains cas). Toutefois, ce n'est
pas toujours le cas. Les PSA peuvent fixer les obligations et les responsabilités qui en découlent, dont la
partie cédante ne serait pas libérée après la cession (en particulier pour une société affiliée). Ces obli-
gations et responsabilités peuvent naître aussi bien avant qu'après la cession. Il est important de tenir
compte de cette possibilité.

(d) Autres considérations

80
L'État partie peut stipuler un certain nombre d'exigences auxquelles le cessionnaire doit être soumis.
La raison de ces exigences est que le pays hôte cherche à éviter toute perturbation des opérations et à
s'assurer que le cessionnaire a la même capacité financière et/ou technique que le contractant cédant.
Il se peut donc que des garanties doivent être mises en place avant l'approbation d'une cession. En outre,
le pays hôte peut établir le paiement d'une prime de cession payable par le cessionnaire en tant que
nouvelle partie à un CSP existant. De même, les pays hôtes, en tant que partie intéressée à recevoir des
revenus de toute opération et transaction, peuvent prévoir le paiement par le cédant de toutes les taxes,
charges ou frais connexes, ou vice versa, l'exclusion d'un tel paiement. Toutes ces conditions doivent
être prises en compte dans le cadre de la diligence raisonnable afin d'éviter de mettre en péril les inté-
rêts des parties. Si les conditions établies pour procéder à la cession sont remplies et que les procédures,
telles que l'approbation gouvernementale et la notification écrite préalable, sont respectées, certains
aspects susceptibles d'être stipulés par le DSP peuvent se présenter. Par exemple, le cessionnaire peut
avoir à obtenir l'accès à des informations confidentielles. Par ailleurs, si le cédant transfère sa partici-
pation dans son intégralité, cela déclenchera une clause de "restitution des informations confiden-
tielles". Il est donc essentiel d'énoncer clairement toutes les conditions relatives à la cession éventuelle
de droits en vertu du DSP.

2.10. Exportation et vente de la production

L'applicabilité des dispositions relatives à l'exportation et à la vente de la production concerne princi-

palement les contractants dans le cadre du PSA. Les intérêts des contractants comprennent la possibilité
d'exporter et de vendre librement leurs parts de production afin de les monétiser pour générer des re-
venus. Afin de maximiser cette opportunité, il est recommandé aux parties d'examiner les défis suivants
:

1. Sanctions/restrictions. Les sanctions/restrictions à l'exportation et la possibilité qu'elles

soient imposées doivent être prises en compte lors des négociations, car elles réduisent consi-
dérablement les possibilités des contractants de vendre leur production. Les dispositions rela-
tives aux sanctions/restrictions doivent être expresses et claires.

2. Taxes et droits d'exportation imposés par l'HG. En raison des droits d'exportation élevés, la
vente de la production à l'étranger peut devenir extrêmement lourde pour les entrepreneurs.

3. Respect de l'obligation de commercialisation intérieure. Cette obligation crée à son tour des
défis supplémentaires, qui ont été examinés dans le chapitre précédent (par exemple, les res-
trictions, les paiements en monnaie "douce", les prix intérieurs inférieurs aux prix moyens du
marché, etc.)

4. La double imposition. Il est nécessaire d'examiner si les traités internationaux visant à éviter
la double imposition existent entre le pays d'accueil et les pays d'origine des contractants.

5. Des infrastructures suffisantes. Il est évident que pour transporter les hydrocarbures pro-
duits, des infrastructures suffisantes sont nécessaires. Elle peut exister déjà ou faire l'objet d'une
construction dans le cadre du PSA.

81
Pour que les contractants puissent atteindre leur objectif d'exporter librement, ils doivent inclure des
dispositions qui les aident à atteindre cet objectif, par exemple des dispositions relatives au contrôle
des changes. Un exemple typique d'une telle disposition est le suivant :

"Le contractant a le droit, aux fins du présent accord, de recevoir, de remettre, de conserver et d'utiliser
librement à l'étranger toutes les devises étrangères obtenues de la vente des hydrocarbures qui lui sont
cédés par le présent accord".124 Les dispositions qui concernent spécifiquement les exportations sont gé-
néralement énoncées de la manière suivante : "Aucune licence, autre qu'une licence de production, n'est
requise pour l'exportation des hydrocarbures auxquels le contractant a droit en vertu du présent accord,
et le contractant est exonéré de tout droit, taxe ou autre impôt sur l'exportation de ces hydrocarbures". 125

Points clés de chapitre :

En résumé, parmi les dispositions générales du PAD, il existe un certain nombre de dispositions qui
nécessitent une négociation plus approfondie et plus réfléchie, car elles peuvent être beaucoup
plus difficiles à respecter que d'autres dispositions. En outre, un autre défi dans l'application de ces
dispositions est qu'elles sont susceptibles d'être la source de litiges à l'avenir. Certaines de ces dis-
positions sont typiques des accords de partenariat public-privé en raison de la spécificité de leur
régime juridique (par exemple, le recouvrement des coûts, l'allocation de la production) et d'autres
sont importantes pour l'ensemble de l'industrie pétrolière et gazière et les domaines réglemen-
taires qui sont d'une manière ou d'une autre affectés par elle (par exemple, le programme de tra-
vail minimum, le déclassement, etc.) Enfin, les risques liés à la lutte contre la corruption et à la
transparence entourent presque toutes les activités qui nécessitent une participation gouverne-
mentale. Le respect de toutes ces dispositions est essentiel. Une négociation insuffisante, ainsi que
la violation des dispositions de l'accord de partenariat public-privé, peuvent entraîner diverses con-
séquences, depuis le retard de la production et, par conséquent, des pertes financières, jusqu'à la
résiliation de l'accord de partenariat public-privé et la renonciation aux droits sur le pétrole et le
gaz. Toutes ces conséquences seraient très négatives et doivent être évitées.

124 Petroleum Agreement Among Government of the Republic of Ghana Ghana National Petroleum Coorporation and Tullow Ghana Limited, Sabre
Oil and Gas Limited, Kosmos Energy Ghana HC, in Respect of the Deepwater Tano Contract Area, Dated 10 March 2006, art 13.1 < https://www.re-
sourcecontracts.org/contract/ocds-591adf-8934817155/view#/> accessed 03 September 2020.
125 Voir par exemple l'article 12.4 de Canmex Holdings (Bermuda) II Ltd, Range Resources Limited, Nogal Valley, PSA, 2007 < https://www.resource-

contracts.org/contract/ocds-591adf-1800799116> consulté le 03 septembre 2020.

82
 CHAPITRE 4 : Autres accord en amont126

Souvent, deux ou plusieurs entreprises souhaitent mener conjointement des activités pétrolières
et gazières dans la même zone afin d'atténuer les risques et de partager les coûts. Les différents
intérêts de chaque entreprise doivent être équilibrés. À cette fin, la création d'un consortium est
une solution pratique. Un consortium est une association de plusieurs entreprises visant à at-
teindre des objectifs communs dans leurs activités commerciales. Étant donné que l'industrie pé-
trolière et gazière présente de multiples facettes et doit réglementer ses relations de différentes
manières, il existe plusieurs types d'accords de consortium.

Dans ce chapitre, nous examinerons les principales caractéristiques de chacun des types d'ac-
cords suivants : Accord de non-divulgation (NDA), Accord d'étude et d'offre conjointe (JSBA), Ac-
cord sur la zone d'intérêt mutuel (AMI), Accord d'exploitation conjointe (JOA), Accord d'unitisa-
tion et d'exploitation unitaire (UUOA), entre autres. En outre, au fil des ans, des formulaires stan-
dard de tous ces accords ont été proposés par différentes associations industrielles telles que
l'Association of International Petroleum Negotiators (AIPN), l'American Association of Professio-
nal Landmen (AAPL), l'Association canadienne des professionnels de l'exploration minière (CAPL),
Oil & Gas UK (OGUK) et l'Australian Mining and Petroleum Law Association (AMPLA). Enfin, pour
compléter la discussion sur les contrats courants que l'on trouve dans le secteur pétrolier et gazier
en amont, nous aborderons certaines formes courantes d'accords de service et d'accords de fi-
nancement.

1. Accords de non-divulgation (NDA)

La confidentialité est un aspect crucial de la protection et de la poursuite du développement des affaires.
Les parties essaient généralement de s'assurer que toute information commercialement importante ne
sera pas divulguée à des personnes extérieures au consortium. Par conséquent, dès que possible, lors-
qu'elles discutent d'opportunités commerciales présentant un intérêt mutuel, les parties doivent signer
un accord de non-divulgation (ou de confidentialité), avant d'échanger des informations sensibles et
importantes.

126For further information see: Eduardo G. Pereira (ed.), The Encyclopedia of Upstream Oil and Gas Law (2nd edn Globe Law and Business 2019),
Jennings (n 34), Anthony Jennings (ed), Oil and Gas Production Contracts (Sweet & Maxwell, London 2008), Thorpe (n 1), Chris Wilkinson (ed.), Joint
Ventures & Shareholder´s Agreements (3rd edn Bloomsbury Professional, West Sussex 2009), David (n 1), Duval (n 1), Gao (n 30).

83
1.1. Accords de non-divulgation mutuels et non mutuels
Il existe deux principaux types d'accords de confidentialité : un accord mutuel/réciproque et un accord
unilatéral non mutuel. Lorsqu'il n'y a qu'une seule partie qui partage des informations confidentielles,
il s'agit d'un accord unilatéral. Si les deux parties sont disposées à échanger des informations sensibles,
elles utilisent l'accord mutuel/réciproque. 127

1.2. Termes clés de l’accord de non-divulgation ( NDA) / Confidentialité

Le NDA est essentiellement composé des termes suivants :

• Parties au NDA

• Définition de l'information confidentielle

• Obligations de la partie réceptrice

• Informations qui ne sont pas confidentielles

• Retour des informations confidentielles

• Autres dispositions pertinentes

1.3. Parties à l’accord de confidentialité

Habituellement, les parties à l'accord sont présentées par la partie qui divulgue et la partie qui reçoit. Si
l'accord est mutuel/réciproque, les deux parties semblent divulguer et recevoir en même temps. S'il est
prévu que les informations soient partagées avec des sociétés affiliées, des partenaires, des comptables
et tout autre tiers, l'accord de confidentialité doit également définir les droits et obligations de ces tiers
en ce qui concerne ces informations.

1.4. Définition de l'information confidentielle

L'accord de non-divulgation doit définir expressément ce que signifie une information "confidentielle"
(en d'autres termes, "sensible"). Du point de vue de la partie divulgatrice, cette définition doit être suf-
fisamment large pour protéger adéquatement les données sensibles. De son côté, la partie réceptrice
identifiera également les informations dont elle exige la confidentialité.

Les informations orales constituent le plus grand défi, car il est souvent difficile de prouver que les in-
formations discutées oralement étaient considérées comme confidentielles. La solution la plus appro-
priée dans ce cas est de convenir que les informations orales peuvent être considérées comme confi-
dentielles, moyennant une notification écrite préalable de la partie qui les divulgue, indiquant quelles
parties de ces informations orales sont considérées comme confidentielles.

127Richard Harroch, "The Key Elements of Non-Disclosure Agreements" <https://www.forbes.com/sites/allbusiness/2016/03/10/the-key-elements-

of-non-disclosure-agreements/#5fdf5d54627d> consulté le 15 mars 2020.

84
1.5. Portée de l'obligation de la partie réceptrice de l’information confidentielle
L'objectif principal d'un tel accord est de préserver la confidentialité des informations. C'est pourquoi
la partie destinataire doit prendre toutes les mesures raisonnables pour empêcher la fuite des informa-
tions à un tiers. Une autre mesure consiste à interdire l'utilisation non autorisée de l'information. Dans
ce cas, la partie divulgatrice peut réclamer des dommages et intérêts résultant de cette violation, con-
formément aux termes de l'accord de confidentialité.

1.6. Informations non couvertes par le champ d'application de l'obligation de confidentialité

Chaque accord de confidentialité prévoit des exclusions du traitement confidentiel. Ces exclusions vi-
sent à prévenir les situations dans lesquelles la partie divulgatrice pourrait injustement alléguer qu'il y
a eu violation de l'accord de confidentialité. Les exclusions les plus courantes sont les suivantes :

• les informations qui sont déjà connues de la partie réceptrice à la date d'entrée en vigueur ;

• les informations qui sont ou deviennent accessibles au public autrement que par l'acte ou
l'omission de la partie réceptrice ou de toute autre personne à laquelle les informations con-
fidentielles sont divulguées ;

• des informations acquises de manière indépendante auprès d'un tiers déclarant avoir le
droit de diffuser ces informations au moment où elles sont acquises par la partie réceptrice
; ou

• les informations développées par la partie réceptrice indépendamment des informations

confidentielles reçues de la partie divulgatrice.

1.7. Retour des informations confidentielles

Il s'agit d'une autre disposition importante à inclure dans l'accord de non-divulgation, car la partie di-
vulgatrice doit éviter une situation dans laquelle des informations sensibles restent chez la partie ré-
ceptrice pendant une période incertaine. L'essentiel ici est que la partie réceptrice ne devienne pas pro-
priétaire des informations confidentielles. Avant l'expiration du contrat, la partie divulgatrice peut à
tout moment exiger la restitution des informations confidentielles.

1.8. Autres dispositions pertinentes de l’accord de confidentialité

Richard Harroch met en évidence des dispositions supplémentaires qui sont également importantes
pour les accords de non-divulgation, principalement du point de vue de la partie destinataire, qui ser-
vent de mesures préventives à l'égard des événements désagréables qui peuvent arriver à une partie
destinataire :

• " Sollicitation des employés. Si la partie réceptrice a un accès important aux employés de la
partie divulgatrice, cette dernière peut vouloir inclure une clause qui empêche la partie ré-
ceptrice de solliciter ou d'embaucher ses employés pendant une certaine période (par
exemple, 12-24 mois).

85
 • Loi applicable. Il s'agit souvent d'une clause standard "passe-partout" de l'accord. Par clause
standard, on entend la clause qui est typique de tous les contrats d'un type particulier. Elle
établit la juridiction sous laquelle tout litige entre les parties sera résolu.

• Injonction. Cette clause est importante pour la partie divulgatrice afin de s'assurer qu'elle a
le droit d'obtenir une injonction pour empêcher la partie destinataire de violer l'accord.

• Aucun droit dans la partie réceptrice. Pour éviter tout doute et toute opacité, il est recom-
mandé d'établir que la partie réceptrice ne reçoit aucun droit sur les idées de la partie divul-
gatrice". 128

2. Accord d'étude et d'offre conjointe (JSBA)

L'accord d'étude et de soumission conjointe est l'accord qui doit régir la relation entre les compagnies
pétrolières et gazières qui souhaitent soumettre conjointement une demande de licence d'attribution.129
L'étude conjointe et la soumission conjointe sont essentiellement deux processus. Le premier est un
accord visant à étudier une zone de terrain en recueillant et en évaluant des données relatives au po-
tentiel pétrolier et gazier de la zone étudiée.130 Les parties à l'accord partagent également les droits et
les responsabilités découlant de cette étude.131 De son côté, l'accord d'offre conjointe est un accord par
lequel les IOC s'engagent à faire une offre conjointe pour une superficie sélectionnée lors d'un cycle
d'octroi de licences.132 Lorsque l'offre est retenue et qu'une licence ou un contrat est attribué, les parties
concluent un accord d'exploitation conjointe, avec des participations définies. En signant l'accord d'ex-
ploitation conjointe, un consortium vise principalement à obtenir des droits d'exploration, de dévelop-
pement ou de production de pétrole et de gaz dans une zone spécifique (aux fins de l'accord d'exploita-
tion conjointe, cette zone est appelée "zone d'étude"). L'un des avantages d'une offre conjointe est que
le consortium a de meilleures chances de remporter l'offre grâce à la combinaison de son expertise et
de sa capacité financière. Le JSBA fonctionne également comme un mécanisme par lequel chaque
membre du consortium réduit ses coûts.

2.1. Termes clés de la JSBA s

Vous trouverez ci-dessous quelques termes clés des JSBA que les membres du consortium doivent pren-
dre en considération :

• Responsabilité des parties ;

• Application ;

• Exclusivité ;

128 ibid.
129 Craig Purdie, Hunton Andrews Kurth LLP, " The Joint Study and Bidding Agreement " (2014) <http://mondaq.com/united-
states/x/291040/Oil+Gas+Electricity/The+Join+Study+and+Bidding+Agreement> consulté le 29 juillet 2020.
130 Peter Roberts, " Joint Operating Agreements : A Practical Guide (3e édition, Globe Business Publishing 2015) 293-295 ; 'Indonesia : Cott Oil and Gas

établit un groupe d'étude conjoint dans le sud-est de la Papouasie' (Energy-pedia news, mars 2013) < http://www.energy-pedia.com/news/indone-
sia/new-153819> consulté le 23 août 2020.
131 ibid.

132 Scott Crichton Styles, 'Joint Operating Agreements' in in Gordon G, Paterson J and Usenmez E (eds), UK Oil and Gas Law : Current Practice and

Emerging Trends Volume II : Commercial and Contract Law Issues (3rd end, Edinburgh University Press 2018) 18.

86
 • Défaut ; et

• Retrait.

Ces termes sont décrits ci-dessous.

2.2. Responsabilité des parties

En général, chaque membre du consortium est responsable de ses actes ou omissions en ce qui concerne
sa participation/part. Toutefois, des règles particulières peuvent s'appliquer en cas de négligence grave
de la part de l'opérateur.

2.3. Application
Il est essentiel de décrire les étapes que les parties doivent suivre pour se voir accorder la licence. La
clause d'application comprend les questions relatives aux procédures de demande, à la négociation d'un
contrat avec le gouvernement et aux coûts engendrés par ces procédures. Voici quelques dispositions
types pour chaque partie de la clause 133:

• Procédures de demande : Les Parties ont la responsabilité de fournir à l'Opérateur des Con-
ditions Commerciales puisque c'est l'Opérateur qui sera le négociateur principal avec le
Gouvernement. Les parties recherchent l'unanimité lors de l'examen des conditions com-
merciales et, en l'absence d'unanimité, elles incluent les conditions les plus compétitives
dans la demande.

• Négociations avec le gouvernement : il comprend normalement des dispositions selon les-

quelles les parties doivent procéder à une révision des conditions commerciales à la de-
mande du gouvernement. Cette révision doit également être unanime, sinon la partie qui
s'y oppose sera automatiquement retirée de la demande. Lorsque la demande est acceptée,
l'Opérateur devient le principal négociateur. Il est nécessaire de souligner que cette partie
de la clause confirme la figure de l'Opérateur dans ses relations avec le reste du consortium
et établit la date à laquelle les Parties doivent signer un JOA après la date d'entrée en vigueur
de la licence.

• Répartition des coûts de candidature et de négociation : en règle générale, les Parties sup-
portent les coûts de candidature proportionnellement à leur Participation et couvrent leurs
propres coûts de négociation. Toutefois, en ce qui concerne certains coûts de l'Opérateur
pour le compte du consortium, il existe deux options : soit payer au prorata de sa Part Par-
ticipante, soit payer le montant proposé par l'Opérateur dans la mesure où il est accepté par
toutes les Parties Participantes, dans le cadre du budget.

2.4. Exclusivité
En vertu du JSBA, les parties ne sont pas autorisées à demander une licence sur la zone en dehors du
consortium. La clause d'exclusivité revêt une importance particulière pour le JSBA ; elle continue à lier

133 Ibid.

87
le consortium même si l'accord cesse d'exister ou si l'une des parties se retire ou cède sa participation
pendant une certaine période. 134

2.5. Défaut
Lorsqu'une partie ne remplit pas ses obligations financières à la date d'échéance, cela constitue un man-
quement. Notamment, cela n'empêche pas le reste du consortium de fonctionner, notamment pendant
les tours d'appel d'offres. Dans le cas où la partie est en défaut pendant le tour d'appel d'offres, elle
restera partie au JSBA jusqu'à la fin de ce tour et l'exercice de toutes ses obligations en vertu du JSBA.135
Craig Purdie note qu'"il est donc judicieux de rédiger les dispositions relatives à la défaillance de telle sorte
que ce n'est qu'à l'issue de la procédure d'octroi de licence que la partie défaillante renonce à ses intérêts
au profit des autres membres du consortium". 136La partie défaillante peut remédier à la défaillance dans
le délai convenu (par exemple, 30 jours) en s'acquittant de son obligation de paiement. En cas d'absence
de remède à la défaillance, cette partie peut être considérée comme retirée. 137En tout état de cause, tous
ces recours doivent être conformes à la loi applicable.

2.6. Retrait
En règle générale, la partie se retire du JSBA si elle ne parvient pas à un accord avec le reste du consor-
tium et refuse donc de participer à la demande. Le JSBA prévoit normalement des situations où, même
si une proposition est faite, les parties dissidentes peuvent choisir de ne pas participer.138 Même si la
partie se retire de l'accord, elle serait toujours responsable de tous les coûts et obligations accumulés
en proportion de sa part de participation, jusqu'à la date de retrait pertinente. 139

Toute partie est autorisée à exercer son droit de retrait avant que la demande ne soit soumise au gou-
vernement. Toutefois, il existe une exception lorsque le gouvernement modifie sa procédure d'appel
d'offres ou que la demande n'a pas été acceptée dans un certain nombre de jours. Si la partie prévoit de
se retirer de l'accord avant la date de dépôt de la candidature, elle doit être liée par les restrictions
prévues par la loi sur les services communs si elle souhaite conserver la possibilité de présenter d'autres
candidatures lors des appels d'offres et éviter la fuite d'informations sensibles.

3. Accord d ‘exploitation conjointe (JOA) 140

Les coentreprises régies par des JOA sont populaires entre les compagnies pétrolières et gazières, car
elles permettent de répartir les risques et les coûts des activités d'exploration et de production (E&P).

134 Formulaire modèle d'accord du groupe d'étude et de candidature de l'AIPN 2006, <https://www.aipn.org/forms/store/ProductFormPublic/study-
and-bid-group-agreement-2006> consulté le 18 septembre 2020.
135 Craig Purdie, Hunton Andrews Kurth LLP (n 130).

136 ibid.

137 ibid.

138 ibid.

139 ibid.

140
Pour plus d'informations:Eduardo G. Pereira, Joint Operating Agreements : Risk Control for the Non-Operator (2nd edn Globe Law and Business 2018
, Eduardo G. Pereira, Joint Operating Agreements : Mitigating Operational and Contractual Risks in Exclusive Operations (Globe Law and Business
2013), Eduardo G. Pereira, Anna Ovcharova, Joint Operating Agreements : A Comparison Between IOC and NOC Perspectives (Globe Law and Business
2015) (avec Anna Ovcharova), Eduardo G. Pereira, Accounting procedures in Joint Operating Agreements : An International Perspective (Globe Law
and Business 2016) (avec Carlos Eduardo Vieira da Silva, Eduardo Seixas),), Reg Fowler, Peter Roberts, Eduardo G. Pereira, The AIPN JOA : Practical
Guide (Globe Law and Business 2019), Eduardo G. Pereira (ed.), Joint Operating Agreements : Challenges and Concerns from Civil Law Jurisdictions

88
Elles sont généralement conçues comme des coentreprises non constituées en société (également ap-
pelées coentreprises contractuelles). La coentreprise non constituée en société est régie par un contrat
et chaque partie détient un pourcentage convenu de la production de pétrole et de gaz. Les principaux
objectifs de la JOA :

• Attribuer et répartir les risques et les coûts ;

• Mettre en commun les ressources (capital, compétences, technologie) ;

• Éviter ou atténuer la responsabilité conjointe et solidaire (bien que cela ne soit pas possible
dans de nombreux cas, selon l'accord avec l'HG et les spécificités de la législation pétrolière)
;

• Gérer les opérations conjointes

En résumé, le JOA est censé régir la relation horizontale des parties au consortium et leur responsabilité
proportionnelle convenue dans le JOA concerné.141Toutefois, ce consortium doit, dans le même temps,
être lié par l'HGI avec le gouvernement hôte concerné, qui possède les ressources pétrolières et gazières.
Par conséquent, il est impératif que les dispositions de l'HGI et du JOA soient alignées.

3.1. Parties au JOA

Le JOA est composé d'un exploitant et de parties non exploitantes. D'une part, l'opérateur est respon-
sable du contrôle et de la conduite de toutes les activités E&P dans le cadre de l'IGH. D'autre part, les
parties non exploitantes ne sont pas responsables de la conduite des activités d'exploration et de pro-
duction, mais ont néanmoins un contrôle indirect sur les opérations (vote, élection pour le consente-
ment à toute opération, etc.) et sont responsables des opérations menées par l'exploitant au nom du
consortium.142 Toutes les parties sont tenues de verser des contributions financières à la suite d'un "ap-
pel de fonds" de l'opérateur, en fonction de leur participation au JOA.

Plusieurs modèles d'accords d'exploitation conjointe sont disponibles auprès de diverses organisations,
comme le modèle JOA 2012 de l'Association of International Petroleum Negotiators (AIPN), qui est uti-
lisé dans le monde entier, sauf dans les juridictions où d'autres modèles sont appliqués (par exemple,
AAPL aux États-Unis et OGUK au Royaume-Uni). Nous examinons ici certaines des dispositions clés éta-
blies dans le JOA :

(Kluwer International Law 2015), Eduardo G. Pereira (ed.), Understanding Joint Operating Agreements (Intersentia 2016), Eduardo G. Pereira, Wan
M. Z. Wan Zahari (eds), Joint Operating Agreement (JOA) : Applicability and Enforceability of Default Provisions (RMMLF 2018), Eduardo G. Pereira,
Damilola S. Olawuyi (eds.), Practical Considerations to Negotiate an Enforceable Joint Operating Agreement Under Civil Law Jurisdictions (2nd edn
Kluwer International Law 2020), Eduardo G. Pereira, 'Protection Against Default in Long Term Petroleum Joint Ventures', Oxford Institute for Energy
Studies WPM 47 (2012), Meri-Katriina Kanervisto, Eduardo G. Pereira, " National Oil and Gas Companies Operating in Upstream Projects and Partici-
pating in Joint Operating Agreements " OGEL 11 (2013) 4, Anna Ovcharova, Tonje P. Gormley, Eduardo G. Pereira, " To What Extent Should a Host
Government Interfere in the Drafting and Conclusion of a Joint Operating Agreement ? ". UEF Energy Law Review (2016) 1, Eduardo G. Pereira, Keith
Hall, 'Joint Operating Agreement : Operatorship role, options and concerns' MaIrus (2017) 486, Christopher Mathews, Eduardo G Pereira, 'Joint Op-
erating Agreement : understanding different interests and concerns in the wake of Reeder v. Wood County Energy' MaIrus (2017) 486, Eduardo G.
Pereira, 'Enforceability of Default Provisions under Joint Operating Agreements' Houston Journal of International Law (2019) 4.
141 Styles (n 133) 20.

142 ibid 32-33.

89
3.2. Principaux termes du JOA
Nous allons examiner les principaux points du JOA :

• Opérateur (droits, obligations, responsabilité, suppression)

• Comité opérationnel

• Opérations exclusives : Le "risque unique" et le "non-consentement".

• Défaut

• Retrait

• Prise en charge en nature du pétrole/gaz

• Déclassement

3.3. Opérateur (droits, obligations, responsabilité, suppression)

Les parties au JOA élisent et désignent l'Opérateur. Les principaux droits et devoirs de l'Opérateur :

• Droits : contrôle et mène toutes les opérations quotidiennes conjointes ; représente le con-
sortium dans toutes les affaires avec le gouvernement ; obtient des liquidités.

• Fonctions : gestion générale ; fonctions spécifiques (préparation des programmes de travail

annuels ; assurer la dotation en personnel et l'embauche de contractants ; mener les opéra-
tions de manière raisonnable et prudente ; rendre compte de tous les fonds ; fournir des
informations aux non-opérateurs et aux comités d'exploitation, etc. ).

Un opérateur peut avoir des obligations fiduciaires envers les parties étant donné la nature de la relation
entre lui et les non-opérateurs ; un opérateur agit en tant que fiduciaire pour les autres parties, menant
des opérations au nom de tous les membres du JOA. Bien que chaque partie au JOA lève sa part de pro-
duction et la commercialise directement, la manière dont l'opérateur conduit les opérations a un effet
sur la rentabilité de l'entreprise pour toutes les parties concernées.

En ce qui concerne la responsabilité de l'opérateur, il est nécessaire de mentionner le principe fonda-

mental du JOA "no gain no loss". Ce principe veut que l'opérateur ne profite pas financièrement de sa
position et ne supporte aucune responsabilité supplémentaire en raison de son rôle. L'opérateur n'est
responsable qu'en proportion de sa participation pour les actes et omissions survenant dans le cadre de
la conduite des opérations conjointes (c'est-à-dire la responsabilité exonératoire).143 La plupart des ac-
cords d'exploitation conjointe prévoient une série d'exclusions de la responsabilité de l'exploitant, con-
formément au principe "pas de perte, pas de gain". Lorsque des non-opérateurs ont subi des pertes, la
responsabilité de l'opérateur est généralement limitée à une négligence grave ou à une faute intention-
nelle de sa part. 144Dans ce cas, l'Opérateur pourrait être tenu responsable sur sa part proportionnelle

143Pereira et Mathews (n. 141) 80.

144'No gain no loss - mais qu'en est-il de la responsabilité d'un opérateur dans le cadre d'un accord d'exploitation conjointe ?'. (Ashurst, 27 mars 2020)
< https://www.ashurst.com/en/news-and-insights/insights/no-gain-no-loss---liability-for-an-operator-under-a-joint-operating-agreement/> con-
sulté le 03 septembre 2020.

90
de participation. 145Quant à la révocation, les motifs sont généralement liés aux difficultés financières de
l'Opérateur (insolvabilité, défaut de paiement, etc.) ou à un manquement important. Lorsque l'Opéra-
teur est révoqué, le nouveau doit être élu par la procédure de vote au sein du Comité d'exploitation.
Notamment, tant la nomination que la révocation d'un Opérateur doivent être approuvées par l'HG.
146Néanmoins, il faut également noter que la procédure de révocation d'un Opérateur est complexe.

3.4. Comité opérationnel

Le Comité fait office d'ordonnateur et de superviseur de toutes les opérations conjointes au cours des
cinq étapes d'un projet d'E&P : exploration, appréciation/évaluation, développement, production, dé-
classement/abandon. Le comité d'exploitation est composé des parties ou de leurs représentants. Le
comité prend des décisions par le biais d'une procédure de vote où le vote de chaque partie est propor-
tionnel à sa participation. Le Comité peut également être amené à accorder/approuver l'autorisation de
dépenses (AFE).147cas où l'Opérateur dépasse le budget, la position est généralement de demander l'ap-
probation de l'AFE.

3.5. Opérations exclusives : Clauses de "risque unique" et de "non-consentement".

Le JOA comprend normalement une clause réglementant les opérations exclusives (risque unique) me-
nées par l'une des parties. Une opération à risque unique consiste essentiellement à ce qu'un seul
membre ou du moins moins moins que toutes les parties du JOA poursuive une activité pétrolière et
gazière indépendante dans une zone du JOA, généralement parce que les autres parties du JOA ne sou-
haitent pas poursuivre en raison de doutes liés aux perspectives de cette activité (par exemple, le forage
d'un puits supplémentaire). La partie à risque unique supporte tous les droits et responsabilités liés à
l'activité. De son côté, une clause de non-consentement permet à un ou plusieurs membres du JOA, dans
le cadre de certaines activités conjointes, de choisir de ne pas participer et, par conséquent, de ne pas
supporter les responsabilités (ou d'accumuler des droits) ; - toutefois, il existe des limitations aux acti-
vités soumises au non-consentement. Ces clauses visent à défendre les intérêts économiques minori-
taires dans des opérations particulières où la majorité des Parties a soit refusé, soit soutenu. 148Comme
l'opération est exclusive, la partie (ou les parties) supporte(nt) tous les risques, coûts et responsabilités
liés à ces opérations, et en tire(nt) un bénéfice pour elle-même(s), sans le partager avec le reste du con-
sortium. En outre, elles procèdent également à un nouveau calcul de la participation à l'égard de cette
opération. Dans le cas où cette opération semble être un succès, la clause peut contenir une disposition
selon laquelle la majorité non participante peut se joindre à l'opération avec une prime plus élevée jus-
qu'à une certaine période. Il est important de préciser que ces Opérations Exclusives ne peuvent inter-
férer avec le Programme de Travail Minimum, car chaque partie est tenue de remplir les obligations du
Programme et des Opérations Conjointes, une telle interférence entraînerait un conflit avec des opéra-
tions de nature différente.

145 Pereira, Joint Operating Agreements : Risk Control for the Non-Operator (n. 141).
146 ibid.
147 ibid.
148 Junaidu B. Marshall. Les accords d'exploitation conjointe dans l'industrie pétrolière et gazière : la conséquence des clauses de risque unique et de

non-consentement à l'exploitation conjointe. 2016. Journal of Asian Business Strategy.

91
3.6. Défaut
L'un des principaux attraits du JOA est qu'il permet aux IOC de réduire leur exposition au risque dans le
cadre de l'IHG ; toutefois, le JOA comporte des risques qui lui sont propres. Le risque le plus important
qu'il présente est qu'une partie ne puisse pas respecter ses obligations financières dans le cadre du JOA.
Le manquement implique généralement la suspension des droits de vote, la149 perte du droit d'accès aux
informations du JOA, la perte de l'accès au pétrole 150et, enfin, une série de conséquences qui peuvent
inclure le rachat, les options de dépérissement, la cession ou le transfert forcé et l'issue la plus grave, la
confiscation de la participation de la partie en infraction.151 Bien que différentes régions puissent préfé-
rer certaines solutions pour traiter le défaut de paiement dans l'industrie pétrolière,152 il semble qu'il
ne soit déclenché que lorsque la partie en défaut n'a pas remédié à son manquement dans le délai de
grâce (généralement soixante jours).153 Pendant cette période, les parties non défaillantes doivent gé-
néralement combler le manque de liquidités au prorata de leurs intérêts.154 Cette notion semble être en
contradiction avec l'idée même de partager les risques/coûts sur la base de la seule participation. Ce-
pendant, la justification commerciale de cette mesure est d'assurer la poursuite des opérations en temps
voulu et, en fin de compte, la survie du JOA. Malgré la diversité des mesures correctives par défaut dis-
ponibles, celles-ci sont souvent contestées quant à leur caractère exécutoire, notamment en ce qui con-
cerne la règle de la pénalité dans les pays de common law.

3.7. Prise en charge de la production en nature

Une autre disposition contractuelle typique du JOA est la clause d'obligation de prise en charge. En vertu
de cette clause, chaque partie a le droit et l'obligation de prendre le pétrole et le gaz produits en propor-
tion de sa participation. Lorsque la production a été prise en nature par une partie donnée, celle-ci est
propriétaire de cette production et peut ensuite la vendre. Les raisons de la prise en nature des res-
sources sont simples : c'est une solution pratique pour réaliser des bénéfices - chaque partie s'engage
séparément et aucune partie ne détient cette production en fiducie ; à cet égard, cette clause suit le
principe de la propriété séparée - chaque partie paie des impôts au prorata du pétrole et du gaz extraits
et n'encourt pas de responsabilité conjointe et solidaire ni d'éventuelle contrepartie de partenariat.

3.8. Déclassement / démantèlement

Il s'agit d'une autre clause importante pour le JOA ; l'HG doit veiller à ce que chaque cas d'influence
artificielle sur l'environnement soit supprimé ou au moins laissé sans causer d'impact nuisible (dans la
mesure où cela est possible et autorisé). Normalement, le démantèlement est effectué par les parties,
car elles supportent tous les coûts et les risques des processus de bouchage et d'abandon nécessaires.
155Pour faire face à ces aspects, les parties au JOA créent souvent des fonds de sécurité ou concluent des
accords de garantie de démantèlement, qui servent à couvrir les dépenses de démantèlement à l'avenir,

149 Modèle de JOA du Groenland 2004, art 11.3.2.

150 Voir par exemple le modèle JOA 2004 du Groenland, article 11.3.1.
151 ibid, art 11.3.3.

152 Pereira, Encyclopédie du pétrole et du gaz (n. 127) 110.

153 Taverne (n 1) 390.

154 Voir le modèle de JOA du Danemark 2014, art 11.1.d. ; modèle de JOA du Groenland 2004, art 11.1.B.

155 Pereira (ed.), Understanding Joint Operating Agreements (n 141).

92
lorsque l'exploitation sera terminée. . Dans certains cas, le démantèlement des plates-formes, des puits
et d'autres équipements ne convient pas à une partie particulière et celle-ci peut donc chercher à appli-
quer des processus d'abandon sûrs à la place, comme la fabrication d'un récif artificiel, etc.

4. Accord d'unitisation et d'exploitation unitaire (UUOA)

4.1. Définition des termes "unitisation" et "unité".
Il est essentiel de définir l'unitisation. Phillip Weems donne la définition suivante : "L'unitisation est le
processus par lequel un réservoir chevauchant est développé conjointement par les titulaires de licences
des zones de licences adjacentes".156'l’unitisation a été étudiée pour des raisons géologiques : malgré les
zones d'E&P, les activités sont désignées par les propriétaires ou les autorités gouvernementales et les
limites entre elles sont expressément définies. Un titulaire de licence d'une zone voisine peut extraire
du pétrole et du gaz du même réservoir qui s'est formé il y a des millions d'années, et ce réservoir de-
vient donc chevauchant.

Un JOA est conclu pour une licence ou une zone contractuelle explorée et/ou exploitée par plusieurs IOC
travaillant en collaboration. En revanche, un accord d'unitisation porte sur plusieurs zones contrac-
tuelles. Le développement conjoint de la zone est inspiré par l'efficacité économique, chaque compagnie
individuelle et chaque consortium cherchant à minimiser les coûts tout en augmentant les profits. Lors-
que le réservoir chevauchant est situé entre deux pays, les parties ont tendance à s'engager dans un
processus d'unitisation transfrontalier, qui doit être approuvé par les gouvernements des deux pays.

Aux fins de l'industrie, l'ensemble des participations dans le réservoir commun157 est appelé "unité".
Chaque unité aura un intérêt unitaire (également connu sous le nom de participation/participation au
capital158) qui déterminera les droits et devoirs respectifs. Le premier devoir de chaque unité est de faire
une contribution en espèces en fonction de son intérêt unitaire. En retour, chaque unité reçoit également
un pourcentage de la production en fonction de son intérêt unitaire. Ainsi, les parties exercent la pro-
priété conjointe de toutes les ressources et installations159 dans la zone désignée. En effet, ces titulaires
de licences devraient se mettre d'accord sur : quelle part de ce réservoir commun chacun d'entre eux
utilisera et dans quelles conditions ; combien et à quelle fréquence la société devrait payer pour utiliser
cette source.

4.2. Définition de l'UUOA

L'UUOA est un accord entre les titulaires de licences (généralement des consortiums opérant dans le
cadre du JOA) des zones sous licence voisines, qui définit les termes et conditions selon lesquels les
parties mèneront leur développement de la zone unitaire. L'UUOA régit les relations des titulaires de
permis à deux égards : (i) la formation de l'unité, et la répartition des coûts et de la production de l'unité
entre les groupes contractuels ; et (ii) l'exploitation du réservoir de l'unité. Dans certains cas, les parties

156 Philip Weems, King & Spalding, 'Oil and Gas Unitization : Specific Considerations for Cross-Border Unitization' (JDSUPRA, 2016) <https://www.jdsu-
pra.com/legalnews/oil-and-gas-unitization-specific-17185/> consulté le 1er novembre 2019.
157 Sean Rush, " Unitisation and Redetermination " <https://www.seanrush.co.nz/wp-content/uploads/Chapter-4-Unitisation-and-Redetermina-

tion.pdf> consulté le 6 février 2020.

158 Beggs et Bremen (n 91) 63.

159 Philip Weems, King & Spalding (n 157)

93
signent deux accords distincts concernant chaque question distincte (Unitization Agreement et Unit
Operating Agreement respectivement). 160

4.3. Parties à l'UUOA

Comme dans le JOA, une partie aura le rôle d'opérateur, plus précisément d'opérateur d'unité. Comme
dans le JOA, l'exploitant unitaire est souvent la partie ayant le plus grand intérêt dans l'unité. Toutefois,
des exceptions peuvent être faites pour désigner comme opérateur une partie ayant un intérêt moindre,
lorsqu'elle dispose de ressources technologiques ou financières plus importantes. En général, les Parties
sont appelées Propriétaires ou Participants aux Traits.

4.4. Termes clés de l'UUOA

Il est souvent dit que les termes clés de l'UUOA sont similaires à ceux du JOA. Il s'agit d'une évaluation
juste, car les deux instruments régissent les opérations de parties indépendantes dans une certaine zone
avec des ressources communes. Cependant, en tenant compte des différences et des spécificités de
l'UUOA, nous nous concentrerons sur les termes clés suivants :

• Unitisation

• Suprématie de l'UUOA

• Participation aux tracts

• L'écoulement de la production

• Opérations hors unités

• Nouvelle détermination

4.5. Unitisation
Cette clause semble être la première qui différencie l'UUOA du JOA. Elle établit la combinaison ("uniti-
sation") des intérêts des parties en une seule unité proportionnelle à la quantité que chaque partie pos-
sède en vertu de sa licence.

4.6. Suprématie de l'UUOA

Cette clause représente le rôle prépondérant de la DUP sur les autres accords qui précèdent la DUP ou
qui peuvent avoir lieu à l'avenir, en ce qui concerne l'unité de surface ou sa partie. Habituellement, la
DUA est conclue après un accord de pré-nationalisation (APN), qui vise à désigner la zone, les termes et
conditions, les perspectives dans ce domaine particulier, l'évaluation des travaux à réaliser à des fins de
développement et toutes les activités préparatoires après lesquelles la DUA peut être signée. À cet égard,
le rôle de la suprématie de l'UUOA est évident : elle remplacera le PUA (ou même les JOA pertinents) et
évitera aux parties tout malentendu. Un autre point est que tout travail entamé dans le cadre du PUA
peut être poursuivi conformément à l'UUOA. 161

160 ibid.
161 Rush (n 158), Philip Weems, King & Spalding (n 157).

94
4.7. Participation aux tracts
Tract est une proportion d'intérêt, que chaque partie détient dans l'unité en vertu de l'UUOA. La parti-
cipation du Tract dépend du pourcentage de la part de chaque Partie dans le réservoir commun. Ainsi,
cette clause sert à répartir les proportions du réservoir et ensuite à définir l'intérêt unitaire de chaque
Partie comme un montant total de parts dans les différents tracts. 162

4.8. L'écoulement de la production

Cette clause distingue également l'UUOA du JOA. L'inclusion de cette clause s'explique par le fait que,
comme le note Sean Rush, l'UUOA "est négocié dans le contexte d'une découverte connue et d'un projet de
plan de développement de champ (FDP), avec des options identifiées de levage et de transport de pétrole et
de gaz".163 Cela signifie que les parties connaissent déjà les quantités de ressources et qu'elles les ob-
tiendront conformément au FDP qui a été élaboré au stade du PUA. C'est également la raison pour la-
quelle le concept de risque unique est rarement inclus dans l'UUOA. Il est nécessaire de souligner que
cette clause contient généralement une disposition stipulant que toute production sera considérée
comme extraite de la zone de concession du bénéficiaire, et que les taxes sont donc imposées sur la
production reçue et payées par le bénéficiaire, et non par l'occupant de la zone. 164

4.9. Opérations hors unités

Cela ressemble quelque peu aux opérations exclusives du JOA, mais comme les principes de non-con-
sentement et de risque unique ne peuvent être appliqués, nous allons examiner les principales diffé-
rences. Premièrement, étant donné que le PLF prescrit les activités à réaliser, ces opérations ne doivent
pas contredire le plan. Deuxièmement, les opérations hors unité sont généralement menées en dehors
du réservoir commun mais dans la zone de l'unité, par conséquent, avant de commencer, la partie doit
obtenir le consentement du comité d'exploitation de l'unité.165 Enfin, ces opérations sont menées par
l'exploitant unitaire "afin de s'assurer que les opérations unitaires ne sont pas compromises", comme
l'a souligné Sean Rush. 166

4.10. Nouvelle détermination

Au début des opérations groupées, l'intérêt unitaire initial de chaque groupe est déterminé par une es-
timation des hydrocarbures dans le réservoir partagé, au moment où les opérations groupées commen-
cent.167 Les parties doivent convenir de la méthode de calcul de l'intérêt initial. Les parties recherchent
généralement une estimation qui représente le mieux la réalité, puisque la responsabilité financière,
l'accès à la production et les droits de vote sont tous liés à l'intérêt unitaire. Toutefois, afin d'obtenir une
estimation plus précise de l'intérêt unitaire, une étude de redétermination sera effectuée au cours de la
phase de production, lorsqu'on disposera de plus d'informations sur le réservoir.168 La redétermination

162 ibid.
163 ibid.
164 ibid.

165 ibid.

166 ibid.

167 Beggs et Bremen (n 91) 64.

168 ibid.

95
est un processus d'ajustement des parts initiales de la participation des parcelles lors de l'un des évé-
nements prévus par l'UUOA. Ces événements comprennent généralement : l'expiration de l'équité et de
l'impartialité des participations aux tracés actuels en raison des dernières données obtenues des puits
; lorsque le volume des ressources extraites atteint le montant convenu dans l'UUOA ; lorsqu'une cer-
taine date prédéterminée à laquelle les participations aux tracés doivent être révisées est arrivée.169
Comme les parties ont leurs propres intérêts dans l'unité, elles sont généralement incapables d'arriver
à l'unanimité lors de la redétermination. Lorsque cela se produit, la solution consiste à nommer un ex-
pert indépendant, qui révisera et déterminera les intérêts unitaires en tenant compte de la proportion
de l'intervalle unitaire (réservoir) et des derniers changements dans la base de données. 170

5. Contrats de service
Cette section traite des types particuliers de contrats de service qui font partie intégrante des opéra-
tions, tels que :

• Contrats de forage

• Contrats cadres de service

• Contrats de licence sismique

5.1. Contrats de forage

Dans le cadre du contrat de forage, une partie (l'entrepreneur chargé du forage) effectue des travaux de
forage de puits et est mandatée par un opérateur sur le terrain, à ses propres risques et à ses seuls frais.
La "récompense" de l'entrepreneur en forage pour les travaux est généralement un paiement en es-
pèces, qui est convenu avant le début des travaux de forage. Il existe deux principaux types de contrats
de forage :

• Contrat clé en main (où l'entrepreneur réalise des bénéfices à la fin des travaux de forage et
où il exerce un contrôle sur toutes les opérations) ;

• Contrat basé sur un taux journalier (où l'entrepreneur gagne un montant forfaitaire pour
chaque jour de travail selon un taux journalier calculé à partir de la valeur totale du contrat
et du nombre de jours à exécuter).

(a) Principaux termes des contrats de forage

Les principales questions à prendre en compte dans le cadre du contrat de forage sont les sui-
vantes :

1. Prix du contrat (tarif journalier/prix clé en main). Il est courant que les parties discutent
des questions de prix au tout début de leurs négociations.171 En premier lieu, le prix total
du contrat est convenu. Ceci est particulièrement important pour les contrats clés en
main, car un plus grand risque est supporté par l'entrepreneur, qui ne voudrait pas que

169 Rush (n 158), Philip Weems, King & Spalding (n 157).

170 ibid.
171 Thomas (n 41).

96
 les coûts des travaux augmentent à l'avenir. Dans le cas d'un contrat à taux journalier, le
taux journalier est calculé sur la base du prix actuel du marché. Ensuite, les parties négo-
cient la manière dont la contrepartie sera fournie.

2. Indemnisation. Comme l'a mentionné Andrew R. Thomas : "Une clause d'indemnisation

couramment utilisée par les producteurs [exploitants de champs] exige que l'entrepre-
neur indemnise le producteur pour "toute perte, tout dommage, toute blessure, toute res-
ponsabilité et toute réclamation à cet égard pour des blessures ou le décès de personnes,
et toute perte ou tout dommage à la propriété d'autrui, résultant directement ou indirec-
tement de l'exécution du présent contrat par l'entrepreneur".172son côté, l'entrepreneur
cherchera à obtenir des clauses exigeant une indemnisation de la part de l'opérateur sur
le terrain pour couvrir les réclamations des employés de l'opérateur, des autres entre-
preneurs et de leurs employés, résultant des dommages causés à leur santé, leur vie et
leurs biens par l'entrepreneur. 173 En général, on utilise un système d'indemnisation
"knock-for-knock".

3. Répartition des risques. Traditionnellement, l'entrepreneur exécute les travaux à ses

propres risques. Cependant, l'entrepreneur n'est pas toujours responsable lorsque les
événements ne se déroulent pas comme prévu. Ainsi, les parties établissent des disposi-
tions dans le contrat qui font référence aux mesures qui peuvent être prises en fonction
de ce qui s'est passé, qui est responsable de quoi et dans quelle mesure. Le processus de
répartition des risques est essentiel pour l'entrepreneur dans le cadre du contrat clé en
main.

4. Renonciation aux dommages indirects. Selon la norme industrielle, la responsabilité pour

les pertes indirectes ne peut être imposée que si une négligence grave peut être prou-
vée.174 Andrew R. Thomas établit un lien entre le raisonnement qui sous-tend cette poli-
tique et l'incapacité "de s'isoler des conséquences d'un comportement intentionnel ou
imprudent".175 Ainsi, le contractant s'efforcera d'inclure des dispositions dans le contrat
qui limitent la responsabilité à tout événement de force majeure ou aux actes ou omis-
sions de l'autre partie. La solution appropriée ici serait une limitation de la renonciation
en incluant le concept de négligence grave. Cependant, certains tribunaux ne reconnaî-
tront pas de telles clauses de limitation et, comme c'est souvent le cas dans de telles cir-
constances, la négligence grave n'est pas facile à prouver.

172 ibid.
173 Owen L. Anderson, 'The Anatomy of an Oil and Gas Drilling Contract', (1990) Tulsa Law Review, Vol.35 p.436.
174ibid.
175 ibid.

97
5.2. Contrat-cadre de service (MSA)
Gordon Lusky définit un contrat cadre de service comme "un accord juridique entre deux parties qui
définit les conditions juridiques qui s'appliqueront à tous les travaux commandés par la suite par un opé-
rateur et acceptés par un entrepreneur". 176D'après cette définition, on peut voir que le MSA est un accord
préliminaire, qui définit les dispositions futures en matière d'achat de biens, de prestation de services,
etc.

L'objectif principal du MSA est de réduire la paperasserie : une fois que les conditions de tout accord
futur négocié par les parties sont validées, elles n'ont pas besoin d'être renégociées. Par conséquent, les
parties peuvent commencer à travailler dès que l'ordre de travail est émis.177 Cette forme d'accord per-
met de gagner du temps, mais il est important que ses dispositions reflètent fidèlement l'intention des
parties contractantes.

(a) Termes clés de la MSA

Les critères suivants seront principalement pris en considération :

• Conditions de paiement : cette disposition indique quand le paiement est dû et

comment il doit être effectué. En règle générale, le contractant ne commencera à
fournir des biens et des services que lorsqu'il aura été payé pour ceux-ci. Les
parties peuvent convenir d'autres formes de paiement.

• Garanties des produits/services : étendue typique des garanties relatives aux

biens fournis ou aux services fournis, avec certaines normes contractuelles de
l'industrie.

• Répartition des risques : les risques sont répartis entre deux parties et compren-
nent spécifiquement les risques et les responsabilités de l'entrepreneur et de ses
employés dans le cadre de l'accord. 178

• Indemnisation : en règle générale, les clauses d'indemnisation sont basées sur le

principe du "knock-for-knock" ou de la négligence.179indemnisations concernent
généralement des problèmes industriels tels que la pollution, la contamination,
les événements sismiques et d'autres questions très coûteuses. 180

Un autre point à noter concernant le MSA, comme le souligne le cabinet d'avocats Vethan, est que le
"contrat-cadre de service peut également couvrir d'autres éléments, tels que la responsabilité sociale de

176 Gordon Lusky. 'Oilfield Master Service Agreements' (Gordon Lucky LLP, 6 mars 2019) <https://gordonlusky.com/2019/03/06/oilfield-master-ser-
vice-agreements/> consulté le 07.02.2020.
177 ibid.

178 'Qu'est-ce qu'un contrat-cadre de service et pourquoi en ai-je besoin ? (VLF, 27 septembre 2016) <https://info.vethanlaw.com/blog/what-is-a-

master-service-agreement-and-why-do-i-need-one> consulté le 15 septembre 2020.

179 ibid.

180 ibid.

98
l'entreprise, l'éthique commerciale, l'accès au réseau ou aux installations, ou tout autre terme essentiel
pour tous les accords futurs". 181

5.3. Accords de licence sismique

En vertu de cet accord, une partie (le concédant, la société sismique) vend (accorde une licence) des
données géophysiques, géologiques et autres données sismiques pertinentes à une autre partie (le li-
cencié, le producteur). Cet accord définit les droits, les obligations et les responsabilités en ce qui con-
cerne les données sismiques, et comprend la manière dont les données doivent être divulguées et stock-
ées ultérieurement, les questions de traitement des données et les déclarations et garanties.

(a) Divulgation des données sismiques

Les deux parties doivent avoir la capacité de divulguer et d'obtenir ces données. Par exemple, la divul-
gation ne peut être engagée que si la société de prospection sismique a tous les droits sur ces informa-
tions. Après la divulgation, les parties doivent établir des limites à la divulgation à des tiers. 182

(b) Traitement des données

Cette clause concerne le type d'informations dont le titulaire de la licence a besoin. Il peut demander
des informations sismiques essentiellement traitées, ou demander les données brutes 183 à des fins
d'étude initiale.

(c) Déclarations et garanties

Comme le note Andrew R. Thomas, la principale représentation de la société sismique concernerait
l'exactitude des données concédées au producteur. Elle garantit l'exactitude des informations obtenues
et filtrées, conformément aux exigences de l'industrie et "selon les règles de l'art". 184

6. Accords de financement
L'exploration et la production de pétrole et de gaz nécessitent des capitaux importants. Le principe de
base du financement des projets d'E&P est la confirmation de la présence de ressources naturelles sur
le terrain (en particulier en quantités commerciales), car les banques et autres institutions financières
auront besoin de solides garanties de bancabilité avant de participer à de tels projets. Par conséquent,
les entreprises disposent d'un plus grand nombre d'options financières après la découverte commer-
ciale qui confirme qu'un champ particulier produira des bénéfices pendant une période de temps esti-
mée.

Les instruments de financement liés à l'industrie pétrolière et gazière se divisent en deux catégories185
:

181 ibid.
182 Thomas (n 41).
183 ibid.
184 ibid.
185 Duff & Phelps, " Financing Instruments in The Upstream Sector " (Oil and Gas Intelligence Report, 2018).

99
 1. les instruments de financement du pétrole et du gaz purs (prêts basés sur les réserves,
paiements de production volumétriques et mécanismes de financement avec " por-
tage " entre les partenaires impliqués dans les contrats E&P) ; et

2. Instruments de financement généraux (financement par actions, obligations, finance

islamique).

La discussion ci-dessous fournit un aperçu de base de chaque type d'instrument de financement et sou-
ligne les questions clés à prendre en compte lors de l'utilisation de l'un ou l'autre de ces instruments.

6.1. Prêts fondés sur les réserves (Reserves Based Loans) RBL
Le RBL est fidèle à son nom, en ce sens qu'il s'agit d'un instrument de financement où le montant de
l'argent à emprunter dépend de la quantité de ressources dont dispose l'entreprise dans son champ de
pétrole/gaz. Les ressources apparaissent comme une garantie pour ce type de financement. Habituelle-
ment, le remboursement de ce type de prêt est effectué en utilisant les liquidités provenant de la réali-
sation de ces ressources.

Tout d'abord, l'institution financière procède à une évaluation des réserves de la société, après quoi elle
calcule une valeur actuelle nette (VAN). La VAN représente la valeur de la production attendue ainsi que
d'autres recettes provenant du champ.186 La VAN est également une somme d'argent qui reflète la diffé-
rence entre l'investissement initial et les sorties de fonds sur une certaine période 187(elle montre donc
combien la banque peut gagner grâce à ce projet). Après le calcul de la VAN, la prochaine somme à pren-
dre en compte est le montant de la base d'emprunt (BBA), qui est le montant maximum d'argent que la
banque peut prêter à la société pétrolière et gazière. Comme Duff & Phelps l'a mentionné, ce montant
"changera tout au long de la durée de vie de l'actif", ce qui reflète les changements dans le montant des
réserves, le prix du marché du pétrole et du gaz, ainsi que les changements dans les coûts d'exploitation
d'un emprunteur pendant le projet. Les facteurs susmentionnés ont un impact sur le calcul du BBA, ainsi
que sur une estimation du flux de production. 188

(a) Considérations clés en matière de RBL

Les négociations clés de ce type d'accord portent sur les points suivants :

• Redétermination du BBA (les parties doivent convenir des facteurs par lesquels et de la ma-
nière dont le BBA sera recalculé) ;

• Assurance contre les risques (car la banque exige une garantie que si des événements em-
pêchent l'entreprise de produire, elle sera couverte par l'assurance et n'entraînera pas de
pertes) :

• Défaut (les parties doivent convenir des options applicables lorsque l'entreprise est confron-
tée à des difficultés financières).

186 Ben Holland, 'Decommissioning in the United Kingdom Continental Shelf : Decommissioning Security Disputes' (2016) 28 Denning Law Journal
(Special Issue) 19, 26.
187 Will Kenton, "Net Present Value (NPV)" (Investopedia, 2020) <https://www.investopedia.com/terms/n/npv.asp> consulté le 7 février 2020.
188 Duff & Phelps (n 186).

100
6.2. Paiements à la production volumétrique (PPV)
L'accord VPP est un instrument de financement par lequel le producteur de pétrole et de gaz transfère
à l'investisseur un intérêt de redevance temporel qui donne droit à une part convenue des ressources
extraites, en échange d'une somme d'argent négociée.189 Par conséquent, la somme d'argent que la com-
pagnie pétrolière et gazière peut recevoir dépend de la quantité de ressources qu'elle peut fournir en
contrepartie à la banque, ainsi que des perspectives d'avenir d'un champ pétrolier/gazier particulier. Il
convient de noter que l'investisseur exige souvent que le producteur investisse immédiatement l'argent
dans les activités d'E&P afin de stimuler la croissance du projet, ce qui permet à l'investisseur de récu-
pérer son argent plus rapidement. 190

Les principaux risques de ce type de financement sont les suivants

Le risque lié au prix des matières premières (c'est lorsque le prix de vente final des hydrocarbures de-
vient inférieur à ce que l'investisseur a payé au producteur. 191Ce risque peut être atténué en couvrant
les volumes de pétrole prévus par le biais du marché des produits dérivés192).

• Risque lié au volume (il s'agit d'une situation dans laquelle l'investisseur ne reçoit pas le
volume acheté prévu en raison du manque d'hydrocarbures estimés ou d'autres raisons non
contrôlées par l'opérateur. Une solution proposée par Duff & Phelps consiste à effectuer une
évaluation approfondie des actifs de l'opérateur, des technologies utilisées, des données sur
les réservoirs, de l'expérience du personnel, etc. Il est également recommandé de "fixer le
pourcentage de la production contractuelle... en la limitant aux réserves prouvées". 193

• Risque opérationnel (il s'agit de situations dans lesquelles l'opérateur/le producteur n'ef-
fectue pas ses opérations d'exploration et de production de manière prudente et profession-
nelle. Il est donc difficile de récupérer l'investissement de la manière la plus efficace possible.
Une méthode d'atténuation consiste à augmenter le volume de production à fournir afin qu'il
puisse couvrir le prix VPP et approuver les réserves résiduelles.194 Néanmoins, cela ne peut
que retarder l'inévitable lorsque l'imprudence ou la négligence de l'exploitant continue de
compromettre le succès des opérations).

Par conséquent, on s'attachera principalement à atténuer ou à exclure les risques susmentionnés et :

Conditions de paiement ; Assurance ; Durée du contrat (d'une importance particulière) ; Défaut de paie-
ment et autres clauses typiques des accords de financement.

189 David Heidenreich, " To VPP or not to VPP... " (Carrington Coleman, 2019) <https://www.ccsb.com/our-firm/publish/to-vpp-or-not-to-vpp/> con-
sulté le 07 février 2020.
190 ibid
191 Ibid.

192 James Chen, "Volumetric Production Payment (VPP)", (Investopedia, 2020) <https://www.investopedia.com/terms/v/volumetric-production-pay-

ment.asp> consulté le 07 février 2020.

193 Duff & Phelps (n. 186).

194 Liz McGinley, "Volumetric Production Payments", (Bracewell) <https://bracewell.com/sites/default/files/knowledge-center/1-9-

2017%20DM%20%234274882%20v4%20VPP%20API%20Presentation-McGinley1.pdf > consulté le 07 février 2020

101
6.3. "Financement "comptable
Le portage d'un actif est le rendement en espèces obtenu grâce à la détention de cet actif.195 Compte
tenu de la nature spécifique de l'industrie pétrolière et gazière, Duff & Phelps définissent le "carry"
comme un "excédent de l'intérêt porteur de charges sur sa participation directe".196 Dans les projets E&P,
ce type de financement peut être appliqué lorsque la nouvelle société entre dans le champ pétrolier/ga-
zier ou remplace une société qui a cessé ses activités dans ce champ ou dilue sa participation. Par
exemple, il existe déjà une société A qui exploite le champ pétrolifère A. Elle doit optimiser les coûts et
réduire les risques financiers liés à ses obligations au stade de l'exploration, elle vend donc une partie
de sa participation au contrat à la société B qui vient d'entrer dans le contrat. Ainsi, la nouvelle société
accepte de couvrir les dépenses futures en échange de cette participation directe, et lorsque la part des
dépenses dépasse le coût de la participation directe, cela signifie que l'acheteur de la participation di-
recte "porte" le vendeur de cette participation.197 Pour la société qui conclut le contrat avec l'HG, il serait
important d'examiner ce contrat, en tenant compte des obligations au stade de l'exploration.

6.4. Financement par actions

Le financement par actions est une méthode de collecte de capitaux par la vente d'actions.198 Les actions
sont vendues en échange de liquidités. C'est l'un des types de financement les plus courants lorsque
l'entreprise a besoin de liquidités. Les actions peuvent être vendues dans le cadre d'une première offre
publique (IPO) ou d'une offre privée. Duff & Phelps a noté que "les actions peuvent être émises par la
société mère ou par une filiale". 199Ainsi, il existe des sociétés liées qui peuvent fournir des liquidités à la
société de production de pétrole/gaz en échange de flux de trésorerie. 200

6.5. Émission d'obligations

Un autre moyen très répandu de lever des fonds est l'émission d'obligations. Dans le cadre d'un contrat
d'émission d'obligations, l'investisseur accepte de donner à l'entreprise une somme d'argent spécifique
en échange du paiement d'intérêts à intervalles réguliers.201 Cela fonctionne comme un contrat de prêt
mais prévoit des taux d'intérêt plus faibles à rembourser à l'investisseur et ne pose pas de restrictions
comme le contrat de prêt bancaire. Il est considéré comme un instrument de financement complémen-
taire avec le VPP, le RBL et d'autres. 202

6.6. Finance islamique

Ce type de financement doit être réalisé dans le respect des lois de la charia et sur la base des principes
du Coran. Le principe pertinent ici est que le fait de gagner un quelconque intérêt en prêtant de l'argent

195 Ralph S.J. Koijen, Tobias J. Moskowitz, Lasse H. Pedersen, Evert B. Vrugt, " Carry " (2016) Fama-Miller Working Paper, <https://pa-
pers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2298565> consulté le 7 février 2020.
196 Duff & Phelps (n. 186).

197 Ibid.

198 Caroline Banton, "Equity Financing" (Investopedia, 2020) <https://www.investopedia.com/terms/e/equityfinancing.asp> consulté le 07 février

2020.
199 Duff & Phelps (n. 186).

200 ibid.

201 Lisa Smith, "Why Companies Issue Bonds" (Investopedia, 2020) <https://www.investopedia.com/articles/investing/062813/why-companies-issue-

bonds.asp> consulté le 7 février 2020.

202 ibid.

102
est interdit (considéré comme "haram"). Pour satisfaire à cette exigence, l'emprunteur verse une part
de ses bénéfices au lieu d'un "intérêt".

Duff & Phelps présentent deux formes de base d'accords de financement islamique : 203

• " Les accords de financement basés sur un accord de vente et de rachat d'un actif, déterminant
une marge dans la transaction. La vente peut être structurée comme une vente ou une location
normale. La marge est le bénéfice qui remplace l'intérêt ; et

• Contrats basés sur le partage du revenu net résultant des projets, dans lesquels la banque ap-
porte du capital et participe aux bénéfices générés de manière à ce que le risque soit partagé
entre les deux parties". 204

Bien qu'il ne soit pas très répandu ou utilisé dans l'histoire des activités pétrolières et gazières, ce type
de financement est susceptible de gagner en pertinence car les pays appliquant la loi islamique (charia)
tendent à rehausser l'importance et l'influence des traditions et de la religion tout en les combinant avec
des réglementations modernes.

Les points clés de ce chapitre :

L'activité commerciale liée au pétrole et au gaz en amont est l'une des entreprises les plus complexes
et les plus coûteuses au monde. C'est pourquoi il existe de nombreux accords spécialisés qui régissent
les relations entre les entreprises, les financiers, les parties privées et le gouvernement. Ce chapitre a
été conçu pour fournir une brève vue d'ensemble et une connaissance pratique de ces accords et, es-
pérons-le, pour susciter un intérêt plus profond pour certains des accords que vous rencontrerez cer-
tainement en travaillant dans ce secteur. Les sources citées dans les notes de bas de page sont une
excellente source d'information pour approfondir vos connaissances sur chaque accord. Dans le pro-
chain chapitre, nous passerons à une discussion sur l'industrie pétrolière et gazière intermédiaire. Nous
aborderons le transport, le stockage et le gaz naturel liquéfié, pour n'en citer que quelques-uns.

203 Duff & Phelps (n. 186).

204 ibid.

103
 CHAPITRE 5 : Le secteur intermédiaire du pétrole et du gaz

Ce chapitre aborde les principaux aspects des activités intermédiaires du secteur pétrolier et gazier.
Tout d'abord, nous examinerons les aspects liés au transport en termes d'avantages et d'inconvé-
nients de chaque moyen de transport. Ensuite, la discussion se poursuivra par une évaluation des
questions liées au raffinage du pétrole et au traitement du gaz. Pour ce faire, nous mentionnerons
les aspects économiques de chaque substance et les mesures de sécurité. En ce qui concerne les
méthodes de stockage du pétrole et du gaz, nous assumerons brièvement les principaux risques qui
pourraient affecter le processus de stockage et entraîner des conséquences environnementales et
économiques négatives. Ensuite, nous ferons une brève comparaison entre le gaz naturel par pipe-
line et le GNL en tenant compte de ses principales caractéristiques. Ensuite, nous vous donnerons un
aperçu des principaux accords en matière de transport, de traitement, de raffinage, de stockage, de
vente et d'achat de pétrole et de gaz. Les accords intermédiaires suivants seront abordés : Accord
de transport de pétrole brut, accord de collecte et de traitement, accord de stockage et accords de
vente et d'achat de gaz naturel et de gaz naturel liquéfié.

1. Transport du pétrole et du gaz

Après la production, les hydrocarbures doivent être transportés du lieu d'extraction, souvent via des
installations de collecte et des terminaux terrestres, vers une usine de raffinage ou de traitement, puis,
sous une forme traitée ou raffinée, vers une société commerciale et enfin vers l'utilisateur final.

Lorsqu'une société pétrolière et gazière a découvert un volume commercial d'hydrocarbures et évalue

le mode de transport approprié à partir de cette découverte, un certain nombre de facteurs doivent être
pris en compte. Parmi ceux-ci figurent les suivants :

• Type et volumes d'hydrocarbures découverts

• État d'agrégation de l'hydrocarbure

• Position du champ pétrolifère (à terre ou en mer)

• Coûts

Le pétrole et le gaz peuvent être transportés par les moyens suivants :

• Pipelines

• le transport terrestre (trains, camions) et

• Transport maritime (pétroliers et méthaniers)

104
1.1. Pipeline
Comme le souligne Concawe : "les pipelines constituent un mode de transport sûr et efficace, établi de
longue date, pour le pétrole brut et les produits pétroliers".205 Le pipeline est une construction tubulaire
de longue distance qui peut être traînée à la fois sous l'eau et à travers la terre, et qui est destinée à
fournir de grands volumes de minéraux produits. Si l'on considère le transport du gaz naturel, les pipe-
lines sont essentiels et constituent la solution optimale, surtout si l'on tient compte de l'état d'agrégation
de cette substance. Les pipelines sont considérés comme une méthode de transport essentielle utilisée
dans l'industrie pétrolière et gazière, qui détermine le développement ultérieur et la durée de vie des
projets pétroliers et gaziers. Le pétrole peut être transporté par des cargos ou des pipelines, bien que
ces derniers soient moins fréquemment utilisés dans le secteur offshore.206 En outre, en raison du rap-
port volume/liquide du gaz naturel, les pipelines sont la principale méthode de transport.207 La mise en
place de ces pipelines prend des années et nécessite des investissements initiaux importants. Certains
avantages du transport par pipeline sont énumérés ci-dessous :

• Capacité (le volume des hydrocarbures qui peuvent transiter par le pipeline stimulera le
processus de récupération du pipeline et les autres coûts supportés) ;

• Universalité (la construction de pipelines peut être traînée à la fois sur terre et en mer)
;

• Longue distance (car les pipelines sont construits dans le but de minimiser les coûts de
transport et sont donc généralement construits pour couvrir de longues distances) ;

• Assure le transport direct des minéraux vers les installations de raffinage/traitement

(c'est un autre point qui est soutenu par l'objectif de minimisation des coûts) ;

Malgré le fait que les méthodes de transport par pipeline offrent d'excellentes efficacités économiques,
il existe des inconvénients qui ne doivent pas être ignorés. Il s'agit notamment des points suivants :

• Les pipelines ne sont pas absolument protégés contre les explosions, les fuites ou les
catastrophes naturelles. Par conséquent, comme les quantités transportées sont
énormes et que le processus ne peut pas être arrêté immédiatement, tout événement de
ce type entraînerait une grave pollution de l'environnement, une stigmatisation pu-
blique potentielle et des dépenses supplémentaires pour la partie responsable ;

• Des difficultés peuvent survenir en termes d'entretien des pipelines, notamment en ce

qui concerne les travaux de service coûteux et les conduites difficiles d'accès, par
exemple les travaux de service effectués sous l'eau ;

• Les pipelines peuvent être affectés par des connexions non autorisées, ce qui entraîne-
rait des coûts inattendus pour l'entreprise.

205 Concawe, " Oil Pipelines " <https://www.concawe.eu/topics/oil-pipelines/> consulté le 7 février 2020.
206 Marc Hammerson, Upstream Oil and Gas : Cases, Materials and Commentary (Globe Law and Business 2011) 294.
207 ibid 293-294.

105
À l'inverse, les risques susmentionnés sont couverts par la modernisation des technologies de construc-
tion et de sécurité utilisées.

1.2. Transport terrestre (transport ferroviaire, camions)

a) Transport ferroviaire
Une autre méthode efficace de transport du pétrole et du gaz est le transport ferroviaire. Il permet de
transporter des volumes relativement importants d'hydrocarbures, mais il est moins probable qu'il soit
utilisé pour transporter du gaz naturel.

La discussion ci-dessous porte sur les avantages et les inconvénients du transport ferroviaire :

Avantages :

• Capacité (les trains ferroviaires commerciaux peuvent transporter des quantités relati-
vement solides de pétrole ou de GNL via des réservoirs installés sur les plateformes) ;

• Coûts de construction et d'exploitation (comme toutes les technologies de construction

efficaces sont disponibles et que le transport ferroviaire fonctionne à l'électricité, la com-
pagnie pétrolière et gazière n'aurait pas à supporter les mêmes dépenses inhérentes au
transport par pipeline) ;

• Le temps de construction (ce point soutient un point sur les technologies de construction
efficaces et le personnel qualifié disponible).

Inconvénients :

• Les accidents ferroviaires peuvent entraîner une pollution considérable de l'environne-

ment et des retards de transport pour de nombreuses parties, qu'il s'agisse d'activités
liées ou non au pétrole.

b) Camions
Les camions représentent une autre méthode de transport terrestre utile. Les camions sont particuliè-
rement utiles en raison de leur mobilité et du fait qu'ils ne nécessitent pas d'infrastructure spéciale pour
fonctionner. Cependant, ils présentent un certain nombre d'inconvénients, tels que :

! Moins de capacité (les camions ont une capacité de charge bien moindre que les autres
moyens de transport de ce secteur)

! Des trajets routiers qui prennent du temps

! Impossibilité ou contrainte d'accéder à certains terrains accidentés

! Les questions liées aux accidents de voiture, aux problèmes mécaniques, etc.

1.3. Transport maritime (pétroliers)

Si le pétrole ou le gaz ne peut être transporté sur la terre ferme, les pétroliers, les barges et autres na-
vires désignés sont la solution. Par rapport aux autres méthodes de transport, le transport maritime est

106
considéré comme économiquement efficace, car il est capable de transporter typiquement 30 000 barils
d'hydrocarbures, soit l'équivalent de 45 wagons-citernes, tout en étant trois fois moins cher que le
rail.208 Les avantages du transport maritime sont les suivants :

• Capacités (comme expliqué ci-dessous)

• Possibilité de transport dans le monde entier

Pourtant, le transport maritime serait confronté à certaines difficultés, telles que :

• Forte dépendance à l'égard des conditions météorologiques

• Consommation de temps (car les navires ne sont pas particulièrement rapides)

• Pirates

• Risque de marées noires, litiges complexes concernant les pollutions et autres pro-
blèmes environnementaux.

Dans l'ensemble, les diverses formes de méthodes de transport sont soumises à un ensemble unique de
réglementations statutaires ; toutefois, pour chacune de ces méthodes, le titulaire de la licence/l'entre-
preneur se préoccupe surtout des problèmes environnementaux qui peuvent se poser, tout en cherchant
à minimiser les coûts.

2. Traitement du gaz/raffinage du pétrole

L'étape intermédiaire peut être caractérisée par les activités qui ajoutent de la valeur au produit brut
(pétrole ou gaz) afin de le rendre plus commercialisable étape par étape. Techniquement, le processus
consiste à séparer les composants chimiques des produits bruts et est appelé "fractionnement".209 Pour
les besoins de l'industrie, le fractionnement du pétrole est défini comme le "raffinage" et pour le gaz, il
est appelé "traitement".

2.1. Traitement du gaz

Dans le module de niveau 1, les lecteurs ont reçu des informations de base sur les objectifs et les étapes
du traitement du gaz. Pour compléter ces connaissances sur le traitement du gaz, il est utile de fournir
des informations supplémentaires sur les liquides de gaz naturel (LGN), qui ont également un impact
sur l'économie de la production de gaz.

a) LGN

208Oil Transport" (Student Energy) <https://www.studentenergy.org/topics/ff-transport> consulté le 9 février 2020.

209Gas Processing - Fractionation" (Oil and Gas Process) <http://www.oilngasprocess.com/gas-production-facility/gas-processing-fractionation.html>
consulté le 9 février 2020.

107
 Composition chimique du gaz extrait

Méthane Ethane Propane

Butane CO2 Oxygène
Azote et autres gaz

Ce diagramme montre les composants chimiques du gaz extrait, où les proportions sont placées dans
les quantités suivantes 210:

• Méthane - 60 % à 90

• Éthane - 0-20 %.

• Propane - 0-20 %.

• Butane - 0-20 %.

• Dioxyde de carbone - 1

• Oxygène - 0-0,2%.

• Azote et autres gaz - 0-5 %.

Comme le méthane constitue principalement le gaz naturel de "qualité gazoduc", les autres gaz ne re-
présentent qu'une faible part de la production globale. Ils sont communément appelés "liquides de gaz
naturel". Cependant, le fractionnement du gaz permet non seulement d'ajouter de la valeur en vendant
le gaz naturel par le biais des gazoducs, mais aussi de vendre les LGN qui seront utilisés dans un grand
nombre de produits finaux. Par exemple, la combinaison du butane et du propane produit le gaz de pé-
trole liquéfié (GPL),211 qui est utilisé comme carburant alternatif pour les véhicules, les installations de
chauffage et les poêles, ainsi que dans tous les produits en plastique. Il est également utilisé comme

210 La composition du gaz naturel présente un nombre incalculable de variations. Les statistiques de la composition typique sont tirées de < http://na-
turalgas.org/overview/background/> consulté le 9 février 2020.
211 James Chen, "Natural Gas Liquids - NGL" (Investopedia, 2020) <https://www.investopedia.com/terms/n/natural-gas-liquids.asp> consulté le 9 fé-

vrier 2020.

108
agent propulseur et réfrigérant.212 Cependant, les LGN comme le GPL sont inflammables et ont tendance
à se déposer dans les sous-sols et les égouts, en raison de leur nature plus dense que l'air.213 Compte
tenu de ces caractéristiques, le stockage des LGN nécessite des réservoirs à haute pression ou cryogé-
niques et des installations de transport spéciales équipées des réservoirs prévus pour les LGN. Cela en-
traîne des dépenses supplémentaires ; toutefois, elles sont facilement récupérées en raison de leur uti-
lisation répandue.

Le principal indicateur de la santé d'une industrie de traitement du gaz et de la rentabilité de chaque

usine de traitement du gaz est le "Fractionnement Spread" (ou "Frac Spread"). Le "Frac Spread" est la
différence entre le bénéfice réalisé sur la vente des LGN purs et le coût du gaz naturel, y compris les
LGN.214 Essentiellement, c'est la différence entre ce que vaut le LGN seul et ce qu'il vaut s'il est vendu au
prix du gaz naturel. Cette différence est importante pour l'usine de traitement du gaz, tandis que le bé-
néfice du producteur de gaz est calculé comme la différence entre le "Frac Spread" et les frais de traite-
ment, plus le bénéfice réalisé par le producteur en vendant le gaz naturel.215 À partir de là, on voit com-
ment les LGN influent sur l'économie de la production de gaz.

Il convient de noter que la rentabilité des LGN dépend fortement de la technologie de l'usine à gaz utili-
sée pour les fractionner. Anna B. Keller a présenté les technologies suivantes :

• "Récupération des LGN dans l'usine d'huile maigre

• Installations frigorifiques

• Technologie cryogénique

Keller a également noté que la moins efficace est la première technologie, car elle ne récupère qu'une
petite quantité d'éthane et de propane, en plus des autres LGN. La plus efficace, mais la plus coûteuse à
construire, est la technologie cryogénique, car elle est capable de récupérer 100% du butane, du pro-
pane et des pentanes et jusqu'à 90% de l'éthane. 216

b) Sécurité du traitement des gaz

Un autre aspect important du traitement du gaz qui n'a pas été abordé dans le module de niveau 1 est
la sécurité de ces opérations. Le fractionnement produit de nouvelles substances à partir du gaz brut
extrait, dont certaines sont utilisées au cours du processus, ce qui peut avoir un impact désagréable sur
l'environnement et la santé humaine.

Il s'agit d'une question de réglementation en matière de santé et de sécurité, tant dans le pays d'accueil
que dans l'entreprise de traitement elle-même. Toutefois, nous vous présentons les principaux risques
à prendre en compte :

212 About liquefied petroleum gas (LPG)" (Health and Safety Executive) <https://www.hse.gov.uk/gas/lpg/about.htm> consulté le 25 août 2020.
213 ibid.
214John Jechura, 'Overview Gas & NGL processing' (Colorado School of Mines, 2019) <https://inside.mines.edu/~jjechura/GasProcessing/01_Introduc-

tion.pdf> consulté le 9 février 2020.

215 Anne B. Keller, " NGL 101 - The Basics " (Midstream Energy Group, 2012) <https://www.eia.gov/conference/ngl_virtual/eia-ngl_workshop-anne-

keller.pdf> consulté le 9 février 2020.

216 ibid

109
 • Risque de pollution de l'air

• Risque de fuite

• Risque d'explosion

Le premier risque survient si les tuyaux ou toute autre installation ne fournissent pas une enceinte suf-
fisante et que les gaz s'évaporent. Cela peut également se produire si les gaz en excès sont brûlés pen-
dant le traitement. Une solution pour éviter ce risque est de construire des installations de nettoyage
pour catalyser ces émissions.

Le risque de fuite est également une question d'encloisonnement correct. En évaluant ce que tous ces
risques ont en commun, il convient de noter qu'ils présupposent tous le respect de réglementations ef-
ficaces en matière de construction et de bâtiment. Par conséquent, il incombe à l'HG de veiller à ce que
ces réglementations soient présentes, durables, pratiques, soutenables et applicables, afin de protéger
la SSE.

Un autre point important est la fourniture d'un équipement approprié pour les employés travaillant sur
l'usine de traitement, qui satisfait aux réglementations en matière de santé. En outre, chaque employé
doit être formé conformément à ces réglementations HSE afin de réduire le risque lié au facteur humain.

2.2. Raffinage du pétrole

Une description détaillée du processus de raffinage du pétrole et de son économie de base est contenue
dans le manuel de niveau 1. Par conséquent, pour le niveau 2, nous discuterons davantage des aspects
économiques et fournirons des informations sur les questions de SSE, comme dans le paragraphe pré-
cédent.

a) Produits pétroliers raffinés

Aperçu relatif de l'offre du marché

Distillats légers Distillats moyens Distillats lourds Autres produits

110
Comme l'indique l'illustration, la part prédominante des produits raffinés sur le marché est accordée à
l'essence, le type de carburant le plus populaire pour les moteurs à combustion interne. 217 Le carbu-
réacteur et les fluides diesel occupent la deuxième position après l'essence car ils sont principalement
utilisés pour le transport commercial. Les distillats lourds tels que la cire, l'asphalte et les lubrifiants
occupent la dernière position car ils constituent le résidu après raffinage.

Comme pour le traitement du gaz, la rentabilité de la raffinerie de pétrole est indiquée par le "Crack
Spread", qui est la différence entre les coûts du pétrole brut et des produits finis raffinés.218 La principale
préoccupation de la raffinerie serait un changement du prix du marché du pétrole brut, positif ou néga-
tif, tandis que la stabilité des prix est la préoccupation pertinente pour les produits raffinés. Cela cons-
titue un risque financier pour l'entreprise de raffinage. Afin d'atténuer les risques, l'entreprise de raffi-
nage cherche à garantir sa rémunération en établissant un prix fixe pour ses services, ou elle peut envi-
sager de vendre le Crack Spread. En général, la raffinerie s'arrange pour acheter le brut et le vendre à
l'avenir,219 afin de ne pas être affectée par les changements de prix du marché. Bien que l'entreprise de
raffinage perde l'opportunité de réaliser une aubaine lorsque les prix du marché augmentent de manière
significative en sa faveur, l'avantage de la tarification fixe est qu'elle évite les situations de perte lorsque
le marché est affecté négativement.

b) Sécurité du raffinage du pétrole

Tout comme l'usine de traitement du gaz, la raffinerie de pétrole est considérée comme un objet extrê-
mement dangereux. Par conséquent, les réglementations en matière de santé, de sécurité et d'environ-
nement seraient appliquées de la même manière que pour les usines de traitement. Les deux risques
considérables associés à la raffinerie sont le "risque d'inflammation et d'explosion" et la contamination
de l'environnement par des fluides, par négligence ou intentionnellement.

3. Stockage du pétrole et du gaz

Dans le module de niveau 1, les lecteurs se sont familiarisés avec les principes et les méthodes de stock-
age du pétrole et du gaz. Ici, nous allons décrire certains risques généraux associés au stockage du pé-
trole et du gaz et fournir des solutions pour minimiser ces risques. En général, les risques peuvent être
divisés en trois catégories :

• Risques pour la santé et la sécurité

• Risques environnementaux

• Risques économiques

217 Le diagramme circulaire a été créé en se référant aux rapports de la U.S. Energy Information Administration, mais il montre le ratio typique des
produits pétroliers produits partout. Site Web de l'Administration américaine d'information sur l'énergie
<https://www.eia.gov/dnav/pet/pet_pnp_pct_dc_nus_pct_m.htm> consulté le 9 février 2020.
218 Manuel de l'Académie ALSF sur le pétrole et le gaz, niveau 1, chapitre 5 "Midstream Oil and Gas" (2019).

219 Energy Trading 101 : The Crack Spread" <https://www.wallstreetoasis.com/forums/energy-trading-101-the-crack-spread> consulté le 9 février

2020.

111
3.1. Risques liés au stockage du gaz
Le gaz naturel est généralement stocké dans des installations souterraines, en particulier dans des ré-
servoirs épuisés, des cavernes de sel et des aquifères.220 La construction standard de ce type d'installa-
tion est la suivante : réservoir lui-même situé sous terre et puits. Dans le cas de l'aquifère, le réservoir
semble être naturel. Le premier facteur qui peut affecter la stabilité du réservoir est un facteur géolo-
gique. Par exemple, l'affaissement du sol, l'érosion, les activités sismiques, les eaux souterraines, qui
peuvent détruire les piliers en béton, et d'autres moyens de destruction du terrain. Un autre risque du
stockage souterrain est que le gaz migre à travers la formation, de sorte que la société peut perdre une
partie ou de grandes quantités de gaz pour ces raisons naturelles. Un autre risque considérable est celui
des écarts de pression qui peuvent entraîner des éruptions, lesquelles peuvent détruire les installations
de stockage.

Une méthode d'atténuation des risques consiste à effectuer une évaluation approfondie des risques
avant de forer le puits jusqu'au réservoir. De plus, pendant la durée de vie du réservoir, il est recom-
mandé de contrôler constamment l'état du réservoir en acquérant des données du puits, des données
sismiques et d'autres informations sur le sol autour du réservoir.221 En effet, les conditions du réservoir
ne sont pas statiques. Les facteurs susmentionnés sont les principales questions à prendre en compte et
peuvent entraîner les trois types de préjudices énumérés.

3.2. Risques liés au stockage du pétrole

Contrairement aux installations de stockage de gaz, les réservoirs de stockage de pétrole sont moins
dépendants des facteurs géologiques, sauf s'ils sont situés sous terre. En ce qui concerne les risques liés
au stockage, les principales considérations porteront sur les écarts de pression à l'intérieur des réser-
voirs de stockage, le niveau de la substance dans le réservoir de stockage et le niveau d'écoulement vers
ou depuis le réservoir de stockage.222 Ces déviations peuvent être causées par une liste de raisons. Par
exemple, comme Ibrahim et Syed l'ont noté, une augmentation du niveau de brut dans le stockage peut
être causée par "l'expansion du pétrole en cas d'exposition à une température plus élevée" et peut entraî-
ner "une fuite de pétrole brut dans l'atmosphère, qui peut déclencher un incendie s'il existe une source
d'inflammation".223 C'est un facteur qui doit être contrôlé par l'opérateur du stockage.

En ce qui concerne le stockage flottant, il convient d'accorder une attention particulière aux mesures de
prévention de la pollution marine, étant donné qu'il cause des dommages considérables au milieu marin
et qu'il est impossible d'y mettre fin immédiatement.

220 'Le gaz naturel expliqué : Delivery and Storage of Natural Gas' (EIA, 2020) < https://www.eia.gov/energyexplained/natural-gas/delivery-and-stor-
age.php> consulté le 03 septembre 2020.
221 Pour des informations plus détaillées concernant l'évaluation des risques, il est vivement recommandé de lire le document intitulé "An appraisal

of underground gas storage technologies and incidents, for the development of risk assessment methodology" (évaluation des technologies et des
incidents liés au stockage souterrain de gaz, pour le développement d'une méthodologie d'évaluation des risques), préparé par le British Geological
Survey pour le Health and Safety Executive en 2008. Bien qu'il contienne beaucoup d'exemples britanniques et américains, il vaut la peine d'être lu
pour acquérir une connaissance approfondie des risques associés à l'exploitation des installations de stockage de gaz et de sol.
222 H.A. Ibrahim, H.S. Syed, " Hazard Analysis of Crude Oil Storage Tank Farm " (2018) International Journal of ChemTech Research, Vol.11, No.11,

pp.302-303.
223 ibid.

112
 Dans l'ensemble, les principales mesures préventives pour le stockage du pétrole et du gaz com-
prendront, sans s'y limiter, les éléments suivants :

• Réaliser des travaux de construction et de bâtiment en tenant compte des probabilités de

changements futurs dans la zone locale terrestre ou marine ;

• Respecter les réglementations environnementales pour les activités de construction et de

bâtiment de manière prudente, ce qui implique des décisions technologiques connexes pour
chaque cas particulier ;

• Former les employés aux questions de SSE, en insistant sur l'importance de respecter les
réglementations pertinentes ;

• Exercer un contrôle constant sur le fonctionnement du stockage, en recueillant les données

pertinentes du stockage et de l'étude sismique.

4. Gaz naturel liquéfié (GNL) et gazoducs

Pour comparer le GNL et le gaz naturel par gazoduc, il est important de noter que le GNL est un dérivé
du gaz naturel. Le GNL est un gaz qui a été transformé en liquide par un refroidissement intense sous
pression (-162ºC).224 Le processus de refroidissement réduit le volume du gaz à 1/600. Une 225fois ar-
rivé à destination, le GNL est ramené à son état gazeux par le processus de regazéification. 226

Le GNL et le gaz naturel nécessitent des méthodes différentes de transport, de stockage, de traitement
et de chaînes de valeur, etc. Ainsi, les critères suivants ont été choisis pour révéler les avantages et les
inconvénients des deux types de gaz par rapport à l'autre :

1. Efficacité économique

2. Complexité du transport

3. Complexité du stockage

4. Délai de retour sur investissement

5. Complexité de la transformation en un produit final

6. Sécurité

4.1. Efficacité économique

Compte tenu de cette question, le principal facteur affectant l'efficacité économique est le coût supporté
par la compagnie pétrolière et gazière pour produire la substance.

La production de gaz naturel implique l'exploration, le forage et d'autres activités connexes, après quoi
le gaz est extrait par les puits, puis distribué à l'usine de traitement du gaz, où il est séparé des gaz
liquides, avant d'être acheminé par les tuyaux jusqu'au consommateur final. Le GNL a été exploré et

224 Liquified Natural Gas" (Shell Global) <http://www.shell.com/energy-and-innovation/natural-gas/liquefied-natural-gas-lng.html> consulté le 18

août 2020.
225 ibid.

226 Smith (n 1) 1067.

113
poursuivi afin de satisfaire la demande mondiale de gaz naturel. Toutefois, le GNL entraîne des dépenses
supplémentaires pour la production de gaz naturel. Après avoir été traité, le gaz doit être congelé dans
des installations cryogéniques spéciales. Les réfrigérateurs ne sont pas particulièrement bon marché, et
l'installation de ces unités sur les barges, les camions et les trains entraîne des dépenses supplémen-
taires. Une fois le gaz naturel liquéfié et chargé dans les réservoirs, il doit être transporté. Ce transport
est généralement effectué par des navires-citernes appelés "transporteurs de GNL" dans de grands ré-
servoirs super réfrigérés (cryogéniques) embarqués. Le GNL est également transporté dans des conte-
neurs plus petits, conformes aux normes de l'Organisation internationale de normalisation (ISO), qui
peuvent être placés sur des navires et des camions.227Ce procédé entraîne également des dépenses sup-
plémentaires.

Malgré ces facteurs de coût, le rapport volume/liquide du GNL (1/600e) est un avantage important car
il permet de déplacer de grands volumes de gaz naturel. D'autres avantages sont que le GNL n'est pas
toxique, qu'il ne s'enflamme pas à l'état liquide et qu'il est plus facile à stocker et à transporter. Ces
facteurs compensent, ou du moins équilibrent, les coûts de transport et de production du GNL.

4.2. Complexité du transport

Comme indiqué ci-dessus, le gaz naturel passe d'abord du puits à l'usine de traitement du gaz, puis il est
transporté par les canalisations jusqu'au consommateur final. Le processus de transport consiste sim-
plement à étendre le réseau de pipelines ou à connecter un pipeline à un autre. Contrairement au trans-
port du gaz naturel, le transport du GNL implique plus de phases, plus de technologies et finalement,
plus de coûts. Malgré ces facteurs supplémentaires, le GNL peut, pour certains endroits, être plus facile
à transporter que le gaz naturel.

4.3. Complexité du stockage

C'est à ce stade que le GNL surpasse relativement le processus de stockage du gaz naturel. Les liquides
sont moins complexes à stocker car il n'est pas nécessaire de maintenir une pression constante dans le
réservoir. Cependant, le GNL ne peut être stocké que dans des réservoirs cryogéniques, ce qui pose le
problème du maintien de basses températures dans le réservoir. Malgré ce dernier point, le GNL reste
plus facile à stocker que le gaz naturel.

4.4. Moment de la monétisation de l'actif

L'actif est considéré comme monétisé lorsqu'il est vendu au client. Le moment de la monétisation est
important car l'entreprise a besoin d'augmenter ses volumes et de planifier ses dépenses futures. Le
GNL peut être utilisé comme produit final, de sorte que les questions de regazéification sont du ressort
du détaillant de GNL. Dans ce cas, il y a un décalage (bien que relativement court) entre la production
du GNL et sa vente. En revanche, la monétisation du gaz naturel est plus rapide que celle du GNL, car le
gaz naturel est acheminé directement dans les gazoducs immédiatement après son traitement.

227 Le gaz naturel expliqué Le gaz naturel liquéfié (EIA, 2020) <https://www.eia.gov/energyexplained/natural-gas/liquefied-natural-gas.php> consulté
le 27 août 2020.

114
4.5. Complexité de la transformation du gaz en produit final
Pour obtenir le gaz naturel, il suffit de le séparer des liquides (tels que le propane, le butane, le pentane)
et il est alors prêt à être livré. Le traitement du GNL nécessite des étapes supplémentaires : la liquéfac-
tion et la regazéification, et à ce titre, le GNL est manifestement plus complexe à traiter.

4.6. Sécurité
La sécurité est le point sur lequel le GNL a un net avantage par rapport au gaz naturel, ce qui est un point
évident étant donné que le processus a été conçu pour augmenter la sécurité du stockage et du transport
du gaz naturel. Le GNL n'est pas explosif, puisqu'il n'est pas stocké sous pression et que la menace d'ex-
plosion est donc inexistante. Le gaz naturel explosif ne peut apparaître dans l'atmosphère que s'il y a
une fuite de gaz naturel.

5. Aperçu des oléoducs et des accords pertinents

En termes de construction, un oléoduc est similaire à un gazoduc, il est donc inutile de décrire en détail
ces aspects techniques. La discussion concernant les accords relatifs aux oléoducs est plus importante.
Il existe plusieurs accords pertinents : Accords de transport de pétrole brut ; Accord de transport de
pétrole brut par oléoducs transfrontaliers, Contrats d'attribution préférentielle de capacité pipelinière
; Accord d'interconnexion de pipelines ; Accords de levage maritime.

5.1. Accords de transport de pétrole brut

Un accord de transport de pétrole brut (COTA) est similaire à un accord de transport de gaz (GTA) dans
le sens où ils utilisent des technologies similaires et aux mêmes fins. Plusieurs différences peuvent ap-
paraître uniquement en termes de spécificité de chaque type de ressource. Il peut être défini comme un
accord en vertu duquel le pétrole brut est transporté vers la destination désignée par l'organisation
spéciale de transport de pétrole et de gaz, exécuté par une autre société ou ordonné par l'État.228 On
peut également parler d'un accord de service de transport de pétrole brut, car l'entreprise peut fournir
des installations et des services pour le transport du pétrole brut.

a) Considérations clés des accords de transport de pétrole brut

Les négociations clés porteront sur les termes suivants :

• Taux du tarif

• Date d'entrée en vigueur et durée

• Quantité de pétrole brut

• Capacités des pipelines

• Modification opérationnelle, installations supplémentaires et augmentation de la capacité

228 Un exemple de cet accord est disponible sur le site < https://www.tap-ag.com/assets/07.reference_documents/english/Mar-
ket%20Test/Draft%20Gas%20Transportation%20Agreement.pdf>;< https://www.sec.gov/Archives/ed-
gar/data/868809/000119312505216982/dex101.htm> consulté le 03 septembre 2020.

115
Il est également nécessaire de révéler que, selon l'objectif, les Parties peuvent négocier pour savoir si le
Transporteur fournira ses propres pipelines ou s'il ne fournira que les services de transport pertinents.

La société de transport reçoit une somme d'argent appelée "tarif". Les tarifs sont généralement déter-
minés par les prix du marché, le volume transporté et le taux fixe établi par la société. L'accord fixe
généralement les dates auxquelles le paiement est dû, en choisissant une somme forfaitaire ou des ver-
sements échelonnés (en fonction de la durée du contrat et du volume) et les conséquences du non-paie-
ment.

Pour le transport de pétrole brut, il est important de fixer la date à laquelle le transport commencera et
la période pendant laquelle la société effectue ces travaux. Cette question est importante car le trans-
porteur devra prévoir les autres travaux de service nécessaires pour les pipelines et estimer les coûts
de ce transport, en évaluant les risques liés à la méthode et la façon dont ils pourraient évoluer au cours
de la période des travaux à entreprendre. Habituellement, le pétrole est transporté dans le cadre d'une
période trimestrielle convenue et les parties conviennent de la quantité de pétrole qui doit être trans-
portée au cours de chaque trimestre (engagement trimestriel).

La quantité de pétrole sera négociée en tenant compte des capacités des oléoducs. Il s'agit de savoir
combien d'infrastructures devront être construites si les pipelines de la société de transport transpor-
tent moins de pétrole brut que ce que l'expéditeur (producteur de pétrole) demande à transporter dans
un certain délai. Cette situation entraînerait des risques financiers supplémentaires et nécessite de trou-
ver une solution dans les clauses de modification opérationnelle, qui prévoient la possibilité pour un
transporteur d'augmenter la capacité du réseau de pipelines afin d'améliorer le processus d'expédition.
Elle peut être réalisée après que la demande soumise au producteur ait été examinée et que le produc-
teur ait accepté les conditions de cette modification. 229

5.2. Accords de transport de pétrole brut par oléoducs transfrontaliers

Ce type d'accord portera sur les mêmes considérations (comme indiqué ci-dessus) entre les parties et
précise uniquement les questions de droit international et de commerce international. La pratique ha-
bituelle, en ce qui concerne le transport transfrontalier de pétrole brut, est que les Etats signent un ac-
cord pour le transport transfrontalier à travers les territoires où l'oléoduc est construit. Ces accords
traitent principalement des déclarations d'engagements envers les principes du droit international, des
traités entre les États, etc., des normes de santé et de sécurité, de la sûreté et des questions fiscales.230En
ce qui concerne les entités privées, et comme cela a été mentionné plus haut dans le manuel, les termes
et dispositions clés seront les mêmes.

229 Pour plus de détails : Form of Transportation Services Agreement (Crude Oil Pipeline Systems) <https://www.sec.gov/Archives/ed-
gar/data/1552000/000119312512385147/d368024dex1010.htm> consulté le 7 février 2020.
230 Voir par exemple : Energy Bilaterals, "Transportation by Pipeline" (Oil&Gas) <http://www.energybilaterals.org/agreements/table?category=1>

consulté le 7 février 2020.

116
5.3. Contrats d'allocation préférentielle de capacité pipelinière (PPCAC)
Cet accord revêt une importance particulière pour les pays enclavés, pour lesquels l'accès aux pipelines
détermine la viabilité d'un projet.231 Dans le cadre du PPCAC, les investisseurs qui détiennent leurs in-
térêts respectifs dans le pipeline, attribuent des droits de capacité préférentiels afin de garantir un accès
au pipeline. L'investisseur peut être soit le producteur de pétrole et de gaz, soit la société de transport.
Les principales considérations porteront sur les dispositions relatives au remplissage des lignes et à
l'expédition ou au paiement.232 Les dispositions relatives au remplissage de la canalisation s'appliquent
à la situation où un volume de pétrole brut est nécessaire pour occuper l'espace dans l'oléoduc ;233 cet
arrangement est utilisé lorsqu'il y a plus d'une participation dans un seul oléoduc. Dans ces contrats, le
principe "Ship-or-pay" établit que l'investisseur s'engage à payer une quantité de pétrole brut dans le
cadre du PPCAC, quel que soit le volume qu'il a effectivement transporté.234 Cela rappelle la clause "Take
or Pay" couramment utilisée dans les contrats de vente de gaz à long terme. La justification de la clause
"Ship or Pay" est la certitude commerciale, basée sur le besoin des autres utilisateurs de planifier leur
utilisation de l'oléoduc, de sorte que les parties considèrent la quantité que chacune d'entre elles est
capable d'expédier par cet oléoduc.

5.4. Accord d'interconnexion des pipelines

Cet accord régit les relations entre les parties qui souhaitent raccorder deux pipelines distincts afin de
créer un pipeline à plusieurs propriétaires, en laissant derrière eux leurs intérêts respectifs dans ce que
la situation était avant l'accord. Les principales considérations dans ce type d'accord sont la sécurité du
processus de raccordement et l'intégrité des spécifications techniques de chaque pipeline, car les pipe-
lines sont censés fonctionner correctement ensemble. Ainsi, les sociétés répartiront entre elles les
risques liés aux activités de raccordement qu'elles ont entreprises et aux conséquences qui en décou-
lent. 235

5.5. Accord de levage maritime

Ces accords régissent les relations entre les parties en ce qui concerne le levage du pétrole brut des
terminaux maritimes vers les processus de transport ultérieurs. Les domaines suivants doivent être pris
en compte : responsabilités, risques liés au calendrier et autres dispositions standard pour les processus
de " levage " et de transport ultérieur. Cependant, l'un des problèmes les plus difficiles à résoudre est
celui du levage du pétrole brut dans des endroits hostiles, comme un terminal maritime de l'océan Arc-
tique, pendant la période hivernale. Si, dans de telles circonstances, les pétroliers n'arrivent pas à temps,
pour quelque raison que ce soit, le pétrole brut ne sera pas soulevé et devra être placé dans des pipelines
jusqu'à ce que la glace fonde. Ce retard peut donner lieu à une responsabilité de la part de la compagnie
de transport, si le retard est causé par une raison non excusée dans le contrat.

231 Aggregate Capacities Exceeding Exceeding 20 MMTPA and 1 BCMA " (FSU Law Ltd) <https://www.fsulaw.net/pipelines> consulté le 7 février 2020.
232 ibid
233 Definition of Linefill' (Law Insider) <https://www.lawinsider.com/dictionary/linefill> consulté : 7 février 2020.

234Source : Pro-Z <https://www.proz.com/kudoz/english-to-french/petroleum-eng-sci/1332139-ship-or-pay.html> consulté le 7 février 2020.

235 Accord d'interconnexion, Section VIII. INDEMNITÉ <https://www.atmosenergy.com/sites/default/files/interconnect_agreement.pdf> consulté le

26 août 2020.

117
6. Contrats de stockage
Le stockage du pétrole et du gaz finalise la phase intermédiaire.236 Des accords portant à la fois sur le
pétrole et le gaz sont désignés pour réglementer les questions liées au processus de stockage. L'accord
de stockage implique une location du terrain en question, d'où l'appellation de "contrat de location de
stockage". Les parties sont généralement connues sous le nom de bailleur (souvent représenté par un
État puisqu'il peut être propriétaire du terrain) et de preneur (société/producteur de pétrole et de gaz).
Il existe également un tiers appelé "opérateur de stockage" qui exécute toutes les exigences de mainte-
nance, l'équilibrage et les activités de service en ce qui concerne le stockage et est rémunéré par le lo-
cataire (propriétaire du stockage). Une fois le terrain loué, le locataire est obligé de construire des ins-
tallations de stockage de pétrole/gaz, de sorte que les processus de construction et les travaux de cons-
truction seront également réglementés par le contrat ; ce qui est nécessaire étant donné que les instal-
lations de stockage doivent également répondre aux exigences de sécurité environnementale et tech-
nique. 237

En général, les principaux éléments à prendre en compte dans les accords de stockage de pétrole sont
les suivants : tarifs, redevances, engagements de stockage, 238dispositions en matière d'environnement,
de santé et de sécurité, sécurité des réservoirs, déclassement, défaut de paiement et autres dispositions
contractuelles typiques.

Les tarifs et les frais sont établis par l'État lorsqu'il loue le terrain à l'opérateur de stockage. Ces tarifs et
redevances dépendent de la taille du terrain loué, de la taille du stockage, de la quantité réelle stockée
et des installations de pipelines. Les paiements sont effectués mensuellement. La provision pour enga-
gements de stockage couvre toutes les activités que l'opérateur de stockage doit réaliser pendant la du-
rée de vie du stockage. L'État contrôle normalement ces engagements par le biais des rapports soumis
par l'opérateur sur les travaux exercés.

Des problèmes peuvent survenir lorsque le propriétaire de l'installation de stockage doit construire des
pipelines afin de se raccorder à des réseaux de pipelines déjà existants ou de construire des pipelines
indépendants à longue distance. Compte tenu de la nécessité d'acquérir des droits d'exploitation du
sous-sol et des droits immobiliers, et de l'acquisition ultérieure de servitudes pour les pipelines et
d'autres coûts, il en résulte une croissance significative des tarifs et une augmentation des coûts de l'ins-
tallation de stockage des minéraux.239 Cela crée des difficultés car le propriétaire de l'installation de
stockage cherchera inévitablement à rémunérer ces dépenses et, à son tour, l'augmentation des prix
peut amener les clients potentiels à chercher des alternatives. La solution peut consister à rechercher

236 Pour une discussion plus approfondie, voir Martyn R. David, Oil and Gas Infrastructure and Midstream Agreements : With Precedents (Langham
Legal 1999) ; Alfonso Colombano et Paul Crnkovic, Oil & Gas Company Analysis : Upstream, Midstream and Downstream (Create space Independent
Pub 2015).
237 ibid.

238 James English, " 7 Natural Gas Agreements in 10 Minutes " < https://www.linkedin.com/pulse/7-natural-gas-industry-agreements-10-minutes-

james-english> consulté le 16 novembre 2019.

239 ibid.

118
de meilleures options tout en s'assurant d'un emplacement de réservoir et de la société de stockage à
exploiter, en minimisant ou en évitant ces coûts supplémentaires avant qu'ils ne se produisent.

Lorsque la durée de vie d'un projet de stockage arrive à son terme, la question majeure sera celle du
déclassement. Dans la plupart des juridictions, le "propriétaire" désigné des installations est respon-
sable des activités de déclassement. Par conséquent, il est de son devoir de créer un fonds de sécurité
pour les futures activités de déclassement. Si le déclassement n'a pas été prévu, il appartiendra à l'État
et à l'entreprise de trouver une solution négociée.

7. L'accord de collecte et de traitement

La phase de collecte et de traitement du pétrole et du gaz est une autre étape de finition du processus
intermédiaire. À ce stade, les minéraux extraits sont transformés en un produit commercialisable à offrir
au consommateur, ce qui augmente la valeur de l'actif. Ce type d'accord est similaire à l'accord de trans-
port du pétrole brut/gaz, en ce sens qu'il sert à réglementer les questions liées au transport des miné-
raux par des pipelines de petit diamètre jusqu'au fractionnement (traitement/raffinage). Il s'agit de la
première partie de cet accord, tandis que la seconde partie consiste à fournir des services de fraction-
nement.240 Ce type d'opération est mené par une société intermédiaire distincte de collecte et de traite-
ment (opérateur de collecte et de traitement). Cet opérateur est rémunéré pour les services qu'il fournit,
tout en étant responsable des minéraux qu'il reçoit. Les coûts de construction des installations de raffi-
nage/traitement sont généralement couverts par les investisseurs.

8. Contrat de vente de gaz (GSA)

Le GSA est un instrument standard pour la vente et l'achat de quantités de gaz naturel par gazoduc. Il
peut être défini comme un arrangement contractuel entre le vendeur et l'acheteur en vertu duquel le
vendeur transfère et l'acheteur prend et paie une certaine quantité de gaz naturel.

Les parties à la GSA sont généralement :

• Vendeur (généralement une société de production de pétrole et de gaz)

• Acheteur (toute personne ou entité, y compris les agents)

• Tiers (transporteurs, utilisateurs finaux, autres)

Ensuite, nous passerons brièvement en revue les principales questions à examiner dans le cadre de
l'ASG.

8.1. Termes et dispositions clés des GSA

La GSA est traditionnellement négociée autour de ces termes :

• Titre et transfert de risques

• Quantité à fournir

• Dispositions de rattrapage

240 ibid.

119
 • Dispositions "Take-or-Pay".

• Provisions pour report à nouveau

8.2. Titre et transfert de risques

Le transfert du titre de propriété et des risques est généralement réalisé lors de la livraison d'un pro-
duit.241 Leonard Harvey a également décrit le "transfert étagé des risques et des responsabilités" dans le
cas où l'expéditeur est impliqué dans la transaction. Dans ce dernier cas, l'acheteur supporte le risque
de perte après que le vendeur a transféré le gaz à l'expéditeur.

8.3. Quantité à fournir

Le GSA établit la quantité maximale de gaz naturel que le vendeur est tenu de fournir et le maximum
que l'acheteur peut demander. Aux fins de la GSA, cette quantité est appelée "Quantité journalière maxi-
male" (MDQ). La GSA établit également la quantité contractuelle annuelle (ACQ). L'ACQ est la quantité
convenue que l'acheteur peut être amené à prendre en livraison au cours de l'année contractuelle.242
Cette quantité sera généralement flexible et sujette à des ajustements autorisés.243 La quantité contrac-
tuelle annuelle ajustée (QCAA) représente les quantités finales que l'acheteur est censé prendre en li-
vraison. La quantité annuelle minimale représente le volume de gaz que l'acheteur est obligé de prendre
ou de payer. 244

En ce qui concerne l'augmentation ou la diminution de la quantité à fournir, la règle générale est que
l'Acheteur s'engage à ne pas demander de quantités supérieures à la QMD. Cependant, l'acheteur peut
demander une diminution de la quantité en donnant un préavis au vendeur. Un tel arrangement peut
être résolu par la négociation et la signature d'un nouvel accord.

8.4. Disposition "Take-or-Pay

Une clause "Take-or-Pay" est une clause en vertu de laquelle un acheteur de gaz accepte de payer les
quantités contractuelles minimales à des moments précis, qu'il prenne ou non livraison de ces quantités.
Cela garantit à l'acheteur un approvisionnement régulier et flexible, tandis que le vendeur est assuré
d'un flux de revenus régulier et stable pour faire face à ses obligations financières dans le cadre du con-
trat, ainsi qu'à tout paiement de prêt. Un exemple de clause Take-or-Pay est contenu dans le modèle de
contrat de vente de gaz 2006 de l'AIPN. 245

Article 1.1.1 - "Quantité enlevée ou payée ("TOPQ") signifie, pour chaque année contrac-
tuelle de la période de livraison, une quantité de gaz égale à [--] pour cent (-%) de la
quantité contractuelle annuelle ajustée pour cette année contractuelle".

241 Leonard A. Harvey, "Gas Sales Agreements : Key Legal and Contractual Aspects' (London Metropolitan University 2019) <https://www.aca-
demia.edu/40379752/KEY_LEGAL_AND_CONTRACTUAL_ASPECTS_GAS_SALES_AGREEMENTS> consulté le 8 février 2020.
242 Peter Roberts, Petroleum Contracts : English Law and Practice (Oxford University Press 2013) 180.

243 Par exemple, un cas de force majeure ou l'application d'une disposition de report (qui réduit le QCA).

244Ashok K. Bansal, " Understanding Natural Gas Sales & Purchase Contracts and Principal Contractual Terms " <https://www.linkedin.com/pulse/un-

derstanding-natural-gas-sales-purchase-contracts-principal-bansal> consulté le 8 février 2020.

245 Smith (n 1) 1056.

120
 Article 12.6- "Au cours de chaque année contractuelle, l'Acheteur est tenu d'enlever et
de payer, ou de payer pour ce qui n'a pas été enlevé, une quantité de gaz au moins égale
à la Quantité à enlever ou à payer".

Les clauses d'enlèvement et de paiement ne doivent pas être confondues avec les clauses d'enlèvement
et de paiement. Dans cette dernière, l'obligation de l'acheteur est à la fois de prendre et de payer, alors
que dans la première disposition, l'acheteur a le choix de prendre ou de payer. Le fait que l'acheteur de
la clause "Take-and-Pay" ne prenne pas et ne paie pas constitue une rupture de contrat.

8.5. Clause de maquillage

Le droit au gaz d'appoint est essentiellement le droit de l'acheteur de réclamer les volumes de gaz qui
n'ont pas été "pris", mais pour lesquels il a effectué un paiement "Take-or-Pay". Il existe généralement
un délai dans lequel l'acheteur peut réclamer son gaz d'appoint.

8.6. Provision pour report

Il s'agit d'une disposition qui s'applique lorsque l'Acheteur a pris des volumes de gaz excessifs au cours
des années précédentes. Elle permet à l'Acheteur de réduire la quantité minimale annuelle au cours
d'une année contractuelle.

9. Contrat d’achat et de vente de gaz naturel liquefié (GNL)

Cet accord semble être une norme par laquelle le GNL peut être vendu ou acheté. La définition sera la
même que celle de la GSA, mais avec le remplacement du gaz naturel par le GNL. Dans l'ensemble, ils
sont similaires dans de nombreuses dispositions et solutions contractuelles. Cependant, il est essentiel
de souligner les caractéristiques spécifiques du LNG SPA afin d'établir une distinction plus complète
entre cet arrangement et son équivalent GSA. Il ne s'agit pas d'un simple ajustement contractuel.

Les caractéristiques physiques du GNL exigent le déploiement de méthodes de transport spécialisées

supplémentaires et il est important d'apprécier d'emblée ce trait distinctif. Habituellement, le GNL est
transporté par des navires, des transports ferroviaires ou des camions, en utilisant des réservoirs de
refroidissement spéciaux. En général, la transaction se fait sur la base des Incoterms et des dispositions
opérationnelles concernant la livraison et les normes de mesure (du GNL) sont également mises en
place. 246

L'étude sur la normalisation potentielle des contrats d'achat de gaz naturel liquéfié a souligné d'autres
facteurs qui affectent les relations acheteur-vendeur et a spécifiquement mentionné que ces facteurs
sont "fondamentaux pour façonner les termes et conditions de ces relations".247 Ces facteurs incluent, mais
ne sont pas limités à :

• Facteurs politiques (décisions impliquant la production d'énergie à partir d'autres sources

que le GNL)

246
Examen de la normalisation potentielle des accords de vente et d'achat de GNL (Secrétariat de la Charte de l'énergie 2017) <https://www.ener-
gycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/Other_Publications/20171115-Final_LNG_Report.pdf> consulté le 18 septembre 2020.
247
ibid.

121
 • Facteurs de marché (prix des carburants de substitution)

• Facteurs de finalité d'utilisation (à utiliser pour la production d'électricité toute charge)

9.1. Considérations clés sur les contrats d’achat et de vente de GNL

Le LNG SPA régira normalement les questions suivantes :

• Examen du prix

• Mécanisme de participation aux bénéfices

• Obligation d'enlèvement ou de paiement

• Droits de maquillage

9.2. Clause de révision des prix

Cette clause est utile tant pour les acheteurs que pour les vendeurs lorsqu'ils s'engagent dans un SPA à
long terme. Les mécanismes de révision des prix choisis et convenus permettraient aux parties d'ajuster
le prix en fonction des changements du marché et de procéder à une répartition des risques. Toutefois,
il convient de noter que ces mécanismes ne répondent pas toujours aux intérêts des deux parties et
qu'ils ne sont donc pas toujours en mesure d'assurer une répartition des risques complète et équitable.

9.3. Mécanisme de participation aux bénéfices

Comme le mentionne l'étude sur la normalisation potentielle des SPA de GNL, les questions de partage
des bénéfices "sont étroitement liées à la flexibilité de la destination et aux dispositions relatives au dé-
tournement des cargaisons dans le cadre des SPA de GNL, et devront être examinées dans ce contexte".
248Cela met en évidence le fait que les processus de livraison impliqués dans les projets de GNL influen-
cent grandement la récompense potentielle lorsqu'il s'agit de sa vente aux utilisateurs finaux.

248 ibid.

122
 Points clés de ce chapitre :

Comme indiqué, les activités commerciales liées au secteur intermédiaire du pétrole et du gaz sont
complexes et difficiles. Une compréhension claire des risques environnementaux, économiques et de
santé et de sécurité est bénéfique pour toutes les parties tout au long du déroulement des opérations
pétrolières et gazières. Quant aux instruments contractuels discutés, nous encourageons vivement
une étude plus approfondie de ces accords. Ce chapitre a été conçu pour fournir un bref aperçu et une
connaissance pratique des risques et des accords de l'industrie intermédiaire liés à cette étape de la
chaîne de valeur du pétrole et du gaz. Enfin, étant donné l'augmentation de la demande de GNL et
ses effets sur les marchés mondiaux du gaz, il convient d'accorder une attention particulière aux ac-
cords qui portent sur le GNL. Nous espérons que les informations fournies susciteront un intérêt plus
profond pour certains des accords que vous rencontrerez certainement dans ce secteur. Dans le pro-
chain chapitre, nous aborderons la question de l'équilibre des intérêts entre l'industrie pétrolière et
gazière, la société et l'environnement.

123
 CHAPITRE 6 : Équilibrer les intérêts : Pétrole et gaz, société et environnement

Ce chapitre explore l'interconnexion entre l'industrie pétrolière, la protection de l'environnement et

les impacts sociaux. Ce faisant, il décrit la théorie dite de la "malédiction des ressources" et les ques-
tions de responsabilité sociale des entreprises, ainsi que les principales caractéristiques des évalua-
tions de l'impact environnemental et social (ESIA), qui visent à surveiller les processus dans l'industrie
pétrolière et gazière et à définir les attentes pour l'industrie.

Ce chapitre décrit également certaines des complexités liées à la production pétrolière, qui peuvent
conduire à des accidents. En outre, il décrit les principaux types d'urgences liées au pétrole et au gaz
et les raisons les plus importantes de celles-ci. Enfin, le chapitre décrit les impacts négatifs les plus
importants des accidents pétroliers et gaziers et les responsabilités potentielles des parties impli-
quées dans l'industrie pétrolière et gazière. Pour ce faire, le chapitre examine les principales formes
de responsabilité et les réglementations pertinentes qui peuvent attribuer la responsabilité à cer-
taines actions dans l'industrie pétrolière et gazière.

1. "La malédiction des ressources"

Les ressources naturelles ne sont pas réparties de manière égale entre les pays. Au contraire, elles sont
souvent concentrées géographiquement dans quelques zones spécifiques. Cela explique la raison pour
laquelle les ressources naturelles représentent parfois une "part disproportionnée de la production éco-
nomique et des exportations dans certains pays".249 Par exemple, les économies riches en pétrole et en
gaz représentent souvent des ratios élevés de ressources naturelles par rapport au produit intérieur
brut (PIB).250 La doctrine juridique note que le fait d'être riche en ressources n'entraîne pas toujours un
développement économique soutenu. Cela peut plutôt conduire à l'effet inverse - un phénomène com-
munément appelé le "paradoxe de l'abondance" ou "l'hypothèse de la malédiction des ressources". 251

Un débat de longue haleine porte sur la question de savoir si les ressources naturelles sont une "béné-
diction" ou une "malédiction" pour le développement économique.252 Certains chercheurs qui traitent
de ce problème ont insisté sur le fait que l'abondance des ressources naturelles est une "clé de l'avantage

249 Organisation mondiale du commerce (OMC), Rapport sur le commerce mondial 2010 : Le commerce des ressources naturelles,
<https://www.wto.org/english/res_e/booksp_e/anrep_e/world_trade_report10_e.pdf> consulté le 1er novembre 2019.
250 ibid.

251 ibid ; Anthony J. Venables, 'Using Natural Resources for Development : Why Has Proven So Difficult ? (2016) < https://www.aeaweb.org/ar-

ticles?id=10.1257/jep.30.1.161> consulté le 30 octobre 2019.

252 OMC (n 250).

124
comparatif des pays et un facteur essentiel de la croissance économique", 253tandis que d'autres ont sou-
tenu que "la dépendance à l'égard des exportations de ressources naturelles peut enfermer les pays dans
un état de sous-développement". 254

La possession de pétrole, de gaz ou de toute autre ressource naturelle n'est pas nécessairement syno-
nyme de réussite économique.255Par exemple, certains pays sont riches en pétrole et en gaz alors que la
majorité de leurs citoyens continuent à avoir de faibles revenus et une mauvaise qualité de vie.

L'idée que les ressources pourraient être davantage une malédiction économique qu'une bénédiction a
pris de l'ampleur dans les années 1950 et 1960 à la suite des problèmes économiques des pays à revenu
faible ou intermédiaire.256expression "malédiction des ressources" a probablement été utilisée pour la
première fois par Richard Auty en 1993 pour décrire comment les pays riches en ressources naturelles
étaient incapables "d'exploiter cette richesse pour améliorer leurs économies et comment ces pays avaient
une croissance économique plus faible que les pays sans ressources naturelles abondantes".257 Une étude
influente de Jeffrey Sachs et Andrew Warner a établi un lien direct entre la richesse en ressources natu-
relles d'une part et la faible croissance économique d'autre part. 258 Sachs et Warner ont résumé et
étendu des recherches antérieures montrant que "les pays très riches en ressources naturelles ont ten-
dance à croître plus lentement que les pays pauvres en ressources".259 Ils ont conclu que leur résultat n'est
pas facilement explicable par d'autres variables, ou par d'autres façons de mesurer l'abondance des res-
sources. Leur article affirme qu'il y a "peu de preuves directes que les variables géographiques ou clima-
tiques omises expliquent la malédiction, ou qu'il y a un biais dans leurs estimations résultant d'un autre
facteur de croissance non observé". 260

Ces dernières années, les différentes approches du concept de malédiction des ressources se sont de
plus en plus transformées en recherches visant à déterminer pourquoi certains pays riches en res-
sources réussissent et pourquoi d'autres échouent, au lieu de simplement étudier les effets économiques
de ces ressources.261 L'une de ces recherches propose que des facteurs tels que la manière dont les re-
venus tirés de l'exploitation des ressources sont dépensés, le système gouvernemental, le type de res-
sources et la période pendant laquelle l'industrialisation a eu lieu dans un pays particulier, peuvent être
utilisés pour expliquer les succès et les échecs.262 D'une manière générale, l'abondance de pétrole et de

253 Haber, Stephen ; Menaldo, Victor, 'Natural Resources in Latin America : Neither Curse Nor Blessing' < https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?ab-
stract_id=1625504> consulté le 28 novembre 2019 ; Jeffrey A. Frankel, 'The Natural Resource Curse : A Survey' (NBER Working Paper No. 15836,
Issued March 2010) < https://www.nber.org/papers/w15836> consulté le 03 septembre 2020. Voir également : Natural Resource Governance Insti-
tute, 'The Resource Curse : The Political and Economic Challenges of Natural Resource Wealth' (mars 2015) < https://resourcegovern-
ance.org/sites/default/files/nrgi_Resource-Curse.pdf> consulté le 03 septembre 2020.
254 ibid.

255 Jeffrey A. Frankel, " The Natural Resource Curse : A Survey' (NBER Working Paper No. 15836, Issued March 2010) < https://www.nber.org/pa-

pers/w15836> consulté le 22 octobre 2019.

256Ross, Michael L., "L'économie politique de la malédiction des ressources" World Politics. 51 (2) < https://www.cambridge.org/core/journals/world-

politics/article/political-economy-of-theresourcecurse/EBEA5E178E7534C4BA38EE23D25322E0> consulté le 25 octobre 2019.

257 Richard M. Auty, " Economic Development and the Resource Curse Thesis ", (1993)< https://link.springer.com/chapter/10.1007/978-1-349-13460-

1_4> consulté le 22 octobre 2019.

258 Sachs, Jeffrey ; Warner, Andrew, 'Natural Resource Abundance and Economic Growth'(1998) NBER Working Paper 5398 <

https://www.nber.org/papers/w5398.pdf> consulté le 25 octobre 2019.

259 ibid.

260 ibid.

261T. Ragnar, "Why do some resource-abundant countries succeed while others do not ?", (2009), Oxford Review of Economic Policy, 25 (2).

262 ibid.

125
gaz diffère des autres types de richesse car ces types de produits sont très spécifiques. Les ressources
pétrolières se caractérisent par leurs "coûts initiaux élevés, la longueur de la production, l'échelle (parfois
appelée rentes importantes), la volatilité des prix et de la production, la nature non renouvelable", etc. 263

Dans le même temps, il semble évident que la malédiction des ressources est directement liée à l'écono-
mie et a un impact important sur celle-ci, y compris sur des effets et des sphères économiques tels que
la volatilité des revenus, les effets d'enclave, les ressources humaines, les revenus et l'emploi, les sec-
teurs commercialisables et ce que l'on appelle le "syndrome hollandais".

Le "syndrome hollandais" est une tendance économique concernant la désindustrialisation, qui se réfère
à une augmentation des revenus provenant des ressources naturelles qui peut désindustrialiser l'éco-
nomie d'une nation en augmentant le taux de change réel et, par conséquent, conduire à ce que le secteur
manufacturier soit moins compétitif. 264

La désindustrialisation consécutive à l'exploitation des ressources naturelles peut être de deux types
principaux : directe et indirecte.265 La désindustrialisation directe, ou "effet de déplacement des fac-
teurs", fait référence au déplacement de la production par rapport au secteur des ressources naturelles.
Dans une économie comportant trois secteurs, dont les ressources naturelles, l'industrie manufactu-
rière et un secteur produisant des biens non échangés, le secteur dominant des ressources naturelles
retirera des intrants factoriels du reste de l'économie. Par conséquent, cette situation entraîne une de-
mande supplémentaire de biens non échangeables. Par conséquent, le prix relatif des biens non échan-
gés augmente.266Si "l'économie est petite et que le prix des biens échangés est déterminé sur les marchés
mondiaux, cela équivaut à une appréciation du taux de change réel, qui rend le secteur manufacturier
moins compétitif". 267

La désindustrialisation indirecte, ou "effet de dépense", renvoie à l'idée que "les dépenses supplémen-
taires causées par l'augmentation des revenus des ressources naturelles entraînent une nouvelle apprécia-
tion du taux de change réel". En d'autres termes, les revenus supplémentaires obtenus grâce à un boom
des exportations de ressources naturelles augmentent le revenu national ainsi que la demande interne
pour tous les biens. De plus, comme le prix de certains biens échangeables est déterminé sur les marchés
mondiaux, les dépenses supplémentaires entraînent une augmentation du prix relatif des biens non
échangeables. Il en résulte une nouvelle appréciation du taux de change réel. 268

Le syndrome hollandais devient un problème si un secteur manufacturier en baisse est caractérisé par
des augmentations positives dans le reste de l'économie. Krugman considère le cas où la productivité
du secteur manufacturier augmente avec la production (apprentissage par la pratique).269 En bref, un

263 Natural Resource Governance Institute, Les défis politiques et économiques de la richesse en ressources naturelles, (2015) < https://resourcego-
vernance.org/sites/default/files/nrgi_Resource-Curse.pdf> consulté le 22 octobre 2019.
264OMC (n 250).

265 ibid.

266 ibid.

267 ibid.

268 ibid.

269 Krugman, P., "Running out of planet to exploit", The New York Times, version en ligne, 21/4/2008.

126
boom des ressources naturelles augmente le salaire dans l'économie nationale en plein essor par rap-
port à l'économie mondiale. Comme l'augmentation du salaire relatif dans le pays d'origine accroît la
compétitivité du secteur manufacturier, la production de certains biens dans ce secteur se déplace à
l'étranger pour obtenir des avantages concurrentiels. Lorsque cela se produit, l'idée de l'apprentissage
par la pratique est perdue. Par conséquent, la productivité relative du pays d'origine se détériore dans
ces secteurs au fil du temps, et lorsque le boom des ressources prend fin, la part de marché et le salaire
relatif auront été réduits de façon permanente par cette perte de production. 270

Néanmoins, l'affirmation selon laquelle les pays riches en ressources connaissent une croissance plus
lente que les pays qui manquent de ressources a été récemment remise en question. La validité des tests
précédents de l'hypothèse de la malédiction des ressources a été remise en question. Ils sont basés sur
des doutes concernant les mesures de l'abondance des ressources, l'incapacité à prendre en compte des
facteurs supplémentaires liés à l'abondance des ressources et l'incapacité à évaluer l'impact de l'épui-
sement des ressources sur la période d'échantillonnage. 271

Le premier point critique de ces études porte sur la question de la sensibilité de la malédiction des res-
sources à la mesure de l'abondance des ressources. Les chercheurs Lederman D. et Maloney W. F. ont
utilisé les exportations nettes de ressources naturelles par travailleur pour mesurer l'abondance des
ressources, et ont constaté qu'elle a un effet positif sur la croissance.272Tout impact négatif sur la crois-
sance est lié à la forte concentration des exportations qui est typique des exportateurs de ressources.
273

Par ailleurs, G. Davis274et M. Alexeev ainsi que R. Conrad275 ont noté que, même si la littérature empi-
rique existante est correcte, il est possible qu'une grande dotation en ressources entraîne des taux de
croissance élevés dans les premiers stades de l'extraction et des taux de croissance plus lents lorsque
l'épuisement se produit. G. Davis montre qu'après avoir pris en compte les changements dans le niveau
de production des ressources au cours de la période d'échantillonnage, la malédiction des ressources
disparaît, c'est-à-dire : "les économies dont la production du secteur minéral a diminué ont connu une
croissance plus lente, tandis que celles dont la production minérale a augmenté ont connu une croissance
plus rapide". 276

De même, les sceptiques citent des exemples où des institutions et une industrialisation réussie sont
allées de pair avec un développement rapide des ressources minérales. Par exemple, les cas dans les-
quels les pays riches en pétrole et en gaz ont pu développer leur économie de manière efficace dans le

270 ibid.
271 Jeffrey A. Frankel, 'The Natural Resource Curse : A Survey', Harvard Kennedy school, (2010) < https://heep.hks.har-
vard.edu/files/heep/files/dp21_frankel.pdf> consulté le 22 octobre 2019.
272 Lederman, D. et Maloney, W. F., Trade structure and growth, in Lederman, D. et Maloney, W.F. (eds), Natural Resources : Neither Curse nor Destiny,

Palo Alto, CA et Washington, DC : Stanford University Press et The World Bank.

273 ibid.

274 Davis, G., Trade in mineral resources, (2009), Genève : OMC, Document de référence pour le Rapport sur le commerce mondial 2010.

275 Alexeev, M. et Conrad, R., "The elusive curse of oil" (2009), The Review of Economics and Statistics 91(3) : 586-598.

276 Davis, G. (n 275).

127
cadre d'une croissance économique forte sont les suivants : les États-Unis pendant leur période d'indus-
trialisation d'avant-guerre, le Venezuela des années 1920 aux années 1970, l'Australie depuis les années
1960, la Norvège depuis ses découvertes de pétrole en 1969, le Chili depuis l'adoption d'un nouveau
code minier en 1983, le Pérou depuis un programme de privatisation en 1992 et le Brésil depuis la levée
des restrictions sur la participation privée dans l'industrie pétrolière et gazière en 1995.277Le Chili et
l'Australie avant la première guerre mondiale et le Venezuela depuis les années 1980 sont des exemples
de pays également bien dotés géologiquement, mais qui n'ont pas réussi à exploiter efficacement leurs
ressources naturelles. 278

En poussant cette idée plus loin, à partir des étapes du développement, les transferts de ressources
jouent un rôle important dans le processus de développement. Tout d'abord, les pays commencent en
tant que producteurs primaires, puis les ressources sont transférées vers les secteurs manufacturiers et
enfin, les ressources sont transférées vers les activités des secteurs des services et de la création qui
créent des produits répondant à la demande des hauts revenus.279 En outre, la plupart des pays déve-
loppés sont caractérisés par des activités de services et de création. Il est indiqué que l'économie des
pays se développe au fur et à mesure que les ressources sont transférées vers les activités du secteur
manufacturier. 280En outre, Rostow révèle que certaines conditions doivent être remplies avant que les
pays passent des stades de développement, à savoir la révolution des secteurs primaires, l'investisse-
ment dans les infrastructures, le développement du secteur de pointe dans l'économie, l'épargne et une
ouverture institutionnelle à l'investissement.281 En d'autres termes, la dépendance aux ressources na-
turelles peut être évitée en diversifiant les activités économiques.

La malédiction des ressources peut être évitée par une allocation prudente des revenus des ressources.
L'investissement dans les forces humaines et physiques est positivement lié au développement et à la
stabilité économiques.282 Par conséquent, la diversification de l'utilisation des ressources peut être une
solution pour l'épargne et l'investissement dans les biens publics, par exemple, les infrastructures,
l'éducation et la santé, et l'industrialisation à long terme. Cependant, le fait de s'enrichir grâce à la "rente
des ressources naturelles" a conduit les nations à sous-estimer les avantages à long terme de l'éducation.
Une éducation de bonne qualité aura un impact positif sur la productivité de la main d'œuvre et conduira
à la croissance économique, selon une étude empirique de preuves transnationales dans les pays de
l'OCDE. 283

En conclusion, la littérature empirique ne parvient pas à un consensus sur la question de savoir si l'abon-
dance des ressources naturelles entraîne une croissance plus lente ou plus rapide. Il est juste de dire

277Jeffrey A. Frankel, (n 272).

278 ibid.
279 Allan G. B. Fisher, 'Production, primary, secondary and tertiary, (1939), Economic Record, vol. 15, no. 1, pp. 24-38.

280 Kaldor, "Strategic factors in economic development", New York State School of Industrial and Labor Relations, Cornell University, New York (1967).

281 W.W. Rostow, 'The stages of economic growth', The Economic History Review, vol. 12, no. 1, pp. 1-16. (1959).

282 T.Gylfason, 'Ressources naturelles et croissance économique : From dependence to diversification', Economic liberalization and integration policy,

(2006) < http://link.springer.com/content/pdf/10.1007/3-540-31183-1_10.pdf> consulté le 23 novembre 2019.

283 J. Temple, 'Growth effects of education and social capital in the OECD countries : Historical Social Research', Historische Sozialforschung, vol. 27,

no. 4 (102), pp. 5-46, (2002).

128
que les pays riches en pétrole et en gaz n'obtiendront pas nécessairement de moins bonnes perfor-
mances que les autres, mais ils disposent de ressources précieuses à explorer. Peu de gens penseraient
qu'un pays possédant du pétrole ou d'autres ressources naturelles se porterait mieux sans ces res-
sources ou en s'abstenant de les exploiter. D'après les recherches et les preuves disponibles, les pays
riches en ressources peuvent réussir ou non. Cela dépendra de divers facteurs, tels que la politique, le
régime juridique, la politique économique, la capacité du gouvernement à gérer raisonnablement les
ressources naturelles, le changement climatique, entre autres.

2. L’industrie pétrolière et gazière et l’environnement

L'exploration et l'exploitation du pétrole et du gaz sont une priorité pour les gouvernements des écono-
mies émergentes, car elles constituent une source de revenus directs étrangers, une source de recettes
fiscales et d'emplois, et offrent la possibilité de transférer des technologies des pays développés vers les
pays en développement.284 Cependant, la production de pétrole et de gaz implique et crée un risque
élevé de destruction de l'environnement. Les principales phases en amont susceptibles de nuire à l'en-
vironnement sont (i) la phase de forage exploratoire, (ii) la phase de développement, (iii) la phase de
production, et (iv) la phase de déclassement et de réhabilitation. 285

L'objectif des gouvernements, mais aussi des autres parties prenantes, est de faire en sorte que les pro-
cessus pétroliers et gaziers soient, dans la mesure du possible, les moins dommageables pour l'environ-
nement dans des limites raisonnables ; et qu'une fois le projet pétrolier et gazier terminé, les procédures
de démantèlement permettent de ramener l'environnement à son état naturel ou du moins de minimiser
raisonnablement les dommages. 286Cette situation a conduit des universitaires, des avocats en exercice
et des militants des droits de l'homme et de l'environnement à demander aux sociétés pétrolières et
gazières transnationales d'adopter volontairement les meilleures pratiques modernes. 287

Pour déterminer les préoccupations environnementales d'une industrie, il est important de bien com-
prendre le fonctionnement de cette industrie : ses activités opérationnelles, le type de matériaux et
d'équipements utilisés, les mesures de protection et l'état de l'environnement entourant ses installa-
tions. L'industrie pétrolière comprend trois grands secteurs : l'amont, le milieu et l'aval (certains élé-
ments de l'aval peuvent être considérés comme faisant partie du milieu).288 Le secteur amont s'occupe
de l'exploration et de la production de pétrole brut et de gaz, tandis que le secteur intermédiaire et aval
se concentre sur le transport, le traitement du pétrole brut et du gaz, la production de produits pétro-
liers et la gestion de leur distribution et de leur commercialisation.289 Au cours de ces activités, divers

284 Organisation de coopération et de développement économiques, Aperçu " L'investissement direct étranger pour le développement " (2002) <
https://www.oecd.org/investment/investmentfordevelopment/1959815.pdf> consulté le 25 octobre 2019.
285 Arthur Bainomugisha, Hope Kivengyere et Benson Tusasirwe, 'Escaping the oil curse and making poverty history ; A Review of the Oil and Gas Policy

and Legal Framework for Uganda', ACODE Policy Research Series, No. 20, 2006.
286 Esteves, A. M., Barclay, M., 'Enhancing the benefits of local content : integrating social and economic impact assessment into procurement strate-

gies', Impact Assessment and Project Appraisal, (2011).

287 American Petroleum Institute, Environmental design considerations for petroleum refining processing units, API Publication, 311, (1993).

288 Adam Muspratt, Oil & Gas iQ, " Introduction à l'industrie pétrolière et gazière ", (2019), https://www.oilandgasiq.com/strategy-management-and-

information/articles/oil-gas-industry-an-introduction consulté le 25 novembre 2019.

289 ibid.

129
matériaux et additifs chimiques, ainsi que des équipements et des processus sont utilisés. Par consé-
quent, de nombreux problèmes environnementaux sont susceptibles de se poser tout au long du cycle
pétrolier, notamment lors de la phase d'exploration et de production (E&P). 290

La production de pétrole et de gaz a un impact local et mondial. Le torchage du gaz des puits de pétrole,
qui entraîne des émissions de CO2 ou l'extinction de la faune et de la flore, est un exemple d'effet envi-
ronnemental mondial.291 Parmi les exemples, citons : (1) l'effet d'éclairage du torchage du gaz et des
matières toxiques brûlées et déversées dans le delta du fleuve Nigerian et (2) les déversements prove-
nant de la production pétrolière offshore.292 Quant à l'impact local sur l'environnement, il est "plus in-
tense et immédiat". L'exemple est la réduction du stock de pêche local, par exemple, les crabes de Loui-
siane.293 Plus récemment, le 25 juillet 2020, plus de 1 000 tonnes de carburant se sont échappées d'un
navire et ont atteint le lagon de l'île Maurice.294 Le 7 août 2020, près de deux semaines après le naufrage,
le gouvernement mauricien a déclaré l'incident comme une urgence nationale. On s'attend à ce qu'il y
ait un effet négatif sur l'écosystème mauricien. L'environnement marin mauricien abrite 1 700 espèces,
dont environ 800 types de poissons, 17 types de mammifères marins et deux espèces de tortues, selon
la Convention des Nations unies sur la diversité biologique. Le 26 août 2020, au moins 27 dauphins ont
été retrouvés morts sur les côtes de l'île Maurice. Bien que la cause de leur mort reste à confirmer, on
soupçonne qu'il s'agit de la marée noire. 295

Ces impacts négatifs sont généralement produits soit au cours des opérations quotidiennes, soit à la
suite de la modification de ces activités, soit par des rejets accidentels. Les préoccupations/impacts en-
vironnementaux courants associés à cette industrie peuvent être répartis dans les groupes suivants : 296

• L'émission dans l'air de gaz et de particules, tels que les composés organiques volatils
(COV), les hydrocarbures (HC), les monoxydes de carbone (CO) et les dioxydes de carbone
(CO2). Les impacts de ces gaz peuvent varier des effets locaux (comme dans le cas du CO
et des COV) aux effets de réchauffement planétaire (comme dans le cas du CO2 et du N2O)
; 297

• Les rejets d'eaux usées industrielles, qui peuvent entraîner le rejet dans l'environnement
de constituants tels que des hydrocarbures, des caustiques, du phénol, de l'ammoniac et
des métaux. Si elles ne sont pas traitées correctement avant d'être éliminées, ces eaux

290Giorgio Brosio, Juan Pablo Jimenez, 'Intergovernmental Interactions between Taxation of Oil and Gas and
Environmental Protection", EuroEconomica 5(31)/2012. S. Vinogradov, " Environmental protection in the petroleum industry ", Hydrocarbures : éco-
nomie, politiques et législation, Volume IV.
291ibid.

292 ibid

293 ibid.

294 BBC News, Pourquoi la marée noire de l'île Maurice est si grave < https://www.bbc.com/news/world-africa-53754751

consulté le 30 août 2020.

295 CBC News, 38 dauphins retrouvés morts après un déversement massif de pétrole sur l'île Maurice< https://www.cbsnews.com/news/mauritius-

oil-spill-27-dolphins-found-dead/> consulté le 30 août 2020.

296 ibid.

297 S. Vinogradov, 'Environmental protection in the petroleum industry', Hydrocarbons : economics, policies and legislation, Volume IV.

130
 usées peuvent avoir un impact sur la qualité des eaux de surface et souterraines et sur le
milieu marin environnant ; 298

• Les générations de déchets, tels que les boues de fond de cuve, les déchets huileux et les
catalyseurs usés. Certains de ces déchets sont dangereux, notamment ceux qui contien-
nent des hydrocarbures et des métaux lourds, et nécessitent une gestion et une élimina-
tion particulières ; 299

• Bruit - Pendant l'exploitation du pétrole et du gaz, les perturbations sonores associées

aux avions, aux navires de vrac et aux activités opérationnelles de forage sont suscep-
tibles d'avoir un impact négatif sur l'écosystème.300 Cela peut provenir des activités de
prospection et d'étude déjà mentionnées ci-dessus. À certains niveaux, le bruit affecte les
fonctions des organismes marins. Les poissons et les mammifères marins, y compris les
baleines et les dauphins, sont particulièrement affectés par l'élévation du niveau sonore,
car ils dépendent du son pour se reproduire, se nourrir et éviter les dangers tels que les
prédateurs et la navigation.301Parmi les autres impacts possibles du bruit provenant des
opérations pétrolières et gazières, citons la réduction de la croissance, les troubles de
l'audition et le stress. 302

• Les rejets accidentels, tels que les déversements d'huile, les rejets soudains de produits,
les rejets de vapeur ou les fuites de produits. Ces rejets peuvent entraîner une contami-
nation de l'air, de l'eau et/ou du sol, s'ils ne sont pas contrôlés rapidement et efficace-
ment.

Bien que l'industrie pétrolière présente des risques et des préoccupations assez similaires en matière
d'environnement, l'impact final sur l'environnement peut varier considérablement.303 Cela dépend de
plusieurs facteurs, tels que la taille de l'installation et la complexité des opérations, les zones sensibles
sur le plan environnemental, le niveau de protection de l'environnement dans l'installation, les exi-
gences réglementaires en matière d'environnement dans le pays d'exploitation, etc.304 Ainsi, les priori-
tés en matière de protection de l'environnement peuvent également varier d'une installation à l'autre.
En fait, lors de la définition des priorités environnementales, chaque installation doit établir ses propres
priorités afin de s'assurer qu'elle est en conformité avec la politique et les objectifs environnementaux
de l'entreprise (et de l'État hôte). 305

298 ibid. Pour une discussion plus approfondie, voir, IPIECE, 'Petroleum refinery waste management and minimization : An IPIECA Good Practice Guide'
(Operations Good Practice Series 2014) < https://www.extractiveshub.org/servefile/getFile/id/2843> consulté le 04 septembre 2020.
299 ibid.

300 Pour une discussion plus approfondie, voir Chao Peng, Xinguo Zhao et Guangxu Liu, "Noise in the Sea and Its Impacts on Marine Organisms" 12

(10) Int J Environ Res Public Health 12304-12323 < https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC4626970/> consulté le 4 septembre 2020.
301 ibid.
302 Défis environnementaux et sociaux de l'exploration pétrolière et gazière au Kenya <https://www.hse.co.ke/articles/environment/environmental-

and-social-challenges-of-oil-and-gas-exploration-in-kenya/> consulté le 20 novembre 2019.

303 D.F. Boesche, N.N. Rabalais, 'Long-term environmental effects of offshore oil and gas development', Londres, Elsevier, (1987).
304 S. Vinogradov, (n 298).
305 ibid.

131
Les outils de gestion utilisés dans l'industrie pétrolière pour éviter de causer des dommages à l'environ-
nement font généralement référence aux différents types d'évaluation environnementale.306 L'évalua-
tion environnementale est définie comme "tout examen ou étude visant à déterminer les implications en-
vironnementales de toute activité".307 Un tel examen peut être large, englobant les activités d'une opéra-
tion entière, telle qu'une plate-forme pétrolière, une raffinerie de pétrole ou un terminal de carburant,
ou il peut être très ciblé, se concentrant sur un seul processus ou opération, ou une seule pièce d'équi-
pement. 308

L'évaluation environnementale en tant qu'instrument de gestion commun comprend notamment les me-
sures suivantes : 309

• examen de conformité ;

• système de gestion environnementale (SGE) ;

• les évaluations environnementales de site (ESA) ;

• les évaluations des incidences sur l'environnement (EIE) ;

• analyse des décisions et des risques (D&RA)

En résumé, la prise de conscience de l'importance des questions environnementales est devenue de plus
en plus centrale dans la réflexion des acteurs et des régulateurs de l'industrie pétrolière au cours des
dernières décennies. Afin d'atteindre le succès et le développement dans cette sphère, la protection de
l'environnement doit faire partie intégrante du processus de développement et ne peut être considérée
isolément de celui-ci. La tendance de la société moderne est l'application de systèmes de gestion com-
plets par les compagnies pétrolières et gazières dans le processus de réalisation de cet objectif global.

3. Responsabilité sociale et d'entreprise

D'emblée, lorsqu'on parle de responsabilité sociale des entreprises (RSE), il est essentiel de noter que
les entreprises font partie intégrante du développement, car elles créent de la richesse, du choix et des
opportunités, parmi de nombreux autres avantages. Toutefois, pour que le développement soit durable,
les droits de l'homme et l'environnement doivent être respectés, les normes de travail doivent être ap-
pliquées et la corruption doit être éradiquée.

En outre, pour que la mondialisation réussisse, les gouvernements, les entreprises, la société civile et
les organisations syndicales doivent coopérer les uns avec les autres afin de réduire le niveau de pau-
vreté, de lutter contre le changement climatique et de prévenir les conflits entre États. Le concept de
RSE est présenté ici comme une solution complexe à tous les problèmes mentionnés ci-dessus. 310

306 Friedman, F. B., Practical guide to environmental management, 10th ed. USA : Environmental Law Institute ; Piatkowski, S. M. (1997). Beyond
compliance : environmental risk assessments at industrial properties. Journal of Property Management, 62.
307 Glasson J., 'Introduction to environmental impact assessment. Principes et procédures, processus, pratique et perspectives', Londres, UCL, (1995).

308 ibid.

309S. Vinogradov, (n 298).

310 Jędrzej George Frynas, 'Corporate Social Responsibility in the Oil and Gas Sector', (2009), The Journal of World Energy Law & Business.

132
La RSE est apparue comme une approche commerciale permettant de prendre en compte l'impact social
et environnemental des activités des entreprises. La RSE couvre non seulement la question de savoir ce
que les entreprises font des bénéfices qu'elles obtiennent, mais aussi la manière dont elles les obtien-
nent.311Cela inclut la manière dont les entreprises gèrent leurs "impacts économiques, sociaux et envi-
ronnementaux, ainsi que leurs relations dans toutes les sphères d'influence clés : le lieu de travail, le
marché, la chaîne d'approvisionnement, la communauté et le domaine des politiques publiques". 312

L'expression "responsabilité sociale des entreprises" est souvent utilisée de manière interchangeable
avec "responsabilité des entreprises", "citoyenneté des entreprises", "entreprise sociale", "durabilité",
"développement durable", "triple bottom line", "éthique des entreprises" et, dans certains cas, "gouver-
nance des entreprises".313 Bien que ces termes soient différents, ils traitent tous du même défi : les en-
treprises sont confrontées à de nouvelles demandes d'engagement dans des partenariats public-privé
et subissent des pressions pour rendre des comptes non seulement aux actionnaires gouvernemen-
taux/réglementaires, mais aussi aux parties prenantes telles que les employés, les consommateurs, les
fournisseurs, les communautés locales, les décideurs politiques et la société dans son ensemble.

Il y a eu différents points de vue sur ce qui est considéré comme de la RSE :

• La RSE concerne les actions volontaires qu'une entreprise peut entreprendre, au-delà du
respect des exigences légales minimales, pour répondre à la fois à ses propres intérêts
concurrentiels et aux intérêts de la société au sens large ; 314ou

• La citoyenneté d'entreprise est un principe et une pratique commerciale qui sert les inté-
rêts à long terme des entreprises parallèlement au développement des communautés, à la
protection et à la durabilité de l'environnement, et à l'amélioration de la qualité de vie de
la population ; 315ou

• La citoyenneté d'entreprise concerne la contribution d'une entreprise à la société par le

biais de ses activités commerciales de base, de ses programmes d'investissement social et
de philanthropie et de son engagement dans la politique publique. 316

311 Mukesh Kumar Mishra, " La responsabilité sociale des entreprises pour la construction nationale ", (2013) < https://papers.ssrn.com/> consulté le
22 octobre 2019.
312 ibid.
313 Sheehy, Benedict, 'Defining CSR : Problèmes et solutions', Journal of Business Ethics. 131 (3) < https://link.springer.com/ar-

ticle/10.1007%2Fs10551-014-2281-x> consulté le 30 octobre 2019.

314 Nigel Slack, Stuart Chambers, Robert Johnston, Operations Management 6th edition (2010), Financial Times.

315 Banque mondiale, Politique publique pour la responsabilité sociale des entreprises (2003) < http://web.worldbank.org/archive/web-

site01006/web/images/publicpo.pdf> consulté le 26 octobre 2019.

316 Mafimisebi, Taiwo, " Contributions of Corporate Social Responsibility to Agricultural and Rural Development in Nigeria ", (2010), Journal of Sus-

tainable Development in Africa ER < https://www.researchgate.net/publication/263697191_Contributions_of_Corporate_Social_Responsibil-

ity_to_Agricultural_and_Rural_Development_in_Nigeria> consulté le 1er novembre 2019.

133
Quelle que soit la définition ou le point de vue choisi, ils ont tous un élément commun. Toutes affirment
que la RSE est "un modèle économique autorégulateur qui aide une entreprise à être socialement respon-
sable envers elle-même, ses parties prenantes et le public". 317

L'industrie pétrolière a été l'une des premières industries à adopter la RSE. La raison en est liée à l'en-
vironnement et aux effets néfastes des opérations de routine quotidiennes, comme les marées noires et
les protestations qui en résultent de la part des groupes de la société civile et des populations autoch-
tones. 318Parmi les exemples frappants, on peut citer les accidents de pétroliers, comme celui de l'Exxon-
Valdez, l'agitation des populations autochtones, comme les manifestations contre les IOC au Nigeria, et
l'implication apparente de certaines compagnies pétrolières dans des violations des droits de l'homme.
319Ces événements - largement relayés par les médias sociaux - ont exercé une pression importante sur
les multinationales pétrolières, telles que Exxon, Shell et BP. 320

Pourtant, malgré le fait que la croissance de la RSE dans le secteur pétrolier et gazier soit positive et
ambitieuse, le principal inconvénient ici est que les rapports sur ces activités socialement bénéfiques
laissent beaucoup à désirer.321 Certains ont noté que "les rapports des entreprises concernant le résultat
de l'activité de développement social et l'amélioration du contenu local contiennent des mesures d'en-
trée, mais pas de sortie".322 En d'autres termes, les compagnies pétrolières et gazières fournissent au
public des informations sur les sommes d'argent qu'elles ont dépensées pour l'éducation ou d'autres
avantages sociaux, mais pas sur l'efficacité avec laquelle ces sommes ont été dépensées.323 Même si nous
essayons de comparer le niveau des dépenses engagées par les grandes IOC, il serait difficile de discer-
ner une quelconque distinction, car il n'existe pas de système standardisé pour mesurer ces dépenses.324
Par exemple, certains CIO ont déclaré avoir contribué au développement des arts et de la culture à hau-
teur de 2,3 millions de dollars, au système d'enseignement supérieur à hauteur de 41 millions de dollars
et à la santé et à l'environnement à hauteur de 18,5 millions de dollars.325 Cependant, il est peu probable
qu'il existe un rapport ultérieur détaillant les résultats de l'efficacité de ces investissements (ont-ils per-
mis d'améliorer le niveau de santé, le nombre d'expositions ou le nombre de personnes ayant reçu une
éducation ?) Des efforts sont toutefois déployés pour remédier à ce manque d'informations. Un
exempleen est le "Tool Explorer" du Natural Resource Governance Institutes, qui permet aux utilisa-
teurs de rechercher des outils en fonction de leurs besoins, de leur secteur d'intérêt, du type d'impact

317 Emerald insight, 'The role of CSR in business strategy : Maintenir l'avantage concurrentiel avec un programme RSE clairement défini', (2018) <
https://www.emerald.com/> consulté le 26 octobre 2019.
318 Jędrzej George Frynas, (n. 311).

319IH Rowlands, 'Beauty and the beast ? BP's and Exxon's positions on global climate change' (2000) Environment and Planning C 18, 339-354.

320 RB Clark, 'The long-term effects of oil pollution on marine populations, communities and Ecosystems', Londres : Royal Society, 1982.

321 Commission sur la mesure des performances économiques et du progrès social, Rapport < https://ec.europa.eu/eurostat/docu-

ments/118025/118123/Fitoussi+Commission+report> consulté le 22 novembre 2019.

322 Jędrzej George Frynas (n. 311).

323 ibid.

324 ibid.

325 ExxonMobil, 2018 Contributions mondiales et investissements communautaires, <https://corporate.exxonmobil.com/-/media/Glo-

bal/Files/worldwide-giving/2018-Worldwide-Giving-Report.pdf> consulté le 25 novembre 2019.

134
qu'ils souhaitent mesurer et de la modélisation des impacts potentiels ou de la mesure des impacts réels.
326

Au Kenya, il y a eu des exemples de programmes de mentorat établis par des IOC, dans le cadre desquels
les membres de leur équipe ont pris part à des activités volontaires de mentorat. Il s'agit notamment de
visites d'écoles secondaires dans les communautés locales de différentes zones d'activité, où les IOC ont
déjà parrainé la construction de salles de classe et de dortoirs.327IOC ont également mis en évidence
d'autres types d'assistance communautaire dans lesquels elles se sont engagées, comme la construction
d'infrastructures d'eau par le forage et la réhabilitation de puits de forage, le 328 développement de
centres de développement des entreprises pour développer les compétences entrepreneuriales au sein
de la communauté (ce qui a conduit à des partenariats avec des entreprises locales telles que des socié-
tés de sécurité, permettant l'expansion et l'augmentation des opportunités d'emploi local.329 Ces activi-
tés ont été documentées par les CIO comme des exemples de leurs efforts en matière de RSE, qui figurent
souvent dans leurs rapports publics officiels, faisant référence à l'impact direct qu'une activité donnée
a eu sur la communauté. Indépendamment des objectifs apparents de ces types d'efforts, l'examen de
leur légitimité reste très strict et les commentateurs qui rendent compte de l'impact social n'hésitent
pas à soulever des problèmes concernant des activités de RSE présumées qu'ils perçoivent comme étant
négatives et jetant le discrédit sur la notion de RSE.330 Il est donc impératif que les efforts en matière de
RSE soient soigneusement contrôlés par les CIO et qu'ils soient assortis de contrôles et d'équilibres com-
plets, y compris d'une surveillance externe, afin de se prémunir contre les abus et l'impact négatif qui
en résulte sur la réputation de l'entreprise et du secteur.

En conclusion, la RSE fait partie intégrante des activités de l'industrie pétrolière. Par ailleurs, il convient
de noter que les initiatives sociales peuvent être limitées par les objectifs des entreprises et les exi-
gences spécifiques de leur activité. Les personnes concernées des compagnies pétrolières et gazières
qui sont autorisées à mettre en œuvre de tels programmes sociaux et de développement (c'est-à-dire
les directeurs de compagnie et les cadres exécutifs) sont censées être capables de traiter les questions
de gestion, ce qui se reflète dans leurs propositions de RSE et, par conséquent, influence directement
son efficacité.

326 Institut de la gouvernance des ressources naturelles, 'Beyond Revenues : Measuring and Valuing Environmental and Social Impacts in Extractive
Sector Governance' (2019). < https://resourcegovernance.org/analysis-tools/publications/beyond-revenues-measuring-environmental-social-im-
pacts> consulté le 15 novembre 2019.
327 Tullow Oil, "Open Graph Title", (2020) <https://www.tullowoil.com/media/case-studies/kenya-mentorship-programme> consulté le 10 février

2020.
328 Tullow Oil, Notre rapport sur le développement durable (2019), < https://www.tullowoil.com/application/files/9215/8694/9510/Tul-

low_Oil_plc_Sustainability_Report_2019.pdf> consulté le 15 août 2020.

329 ibid.

330 Waruru, M., 'Revealed : Tullow Oil's Community Projects Having 'Very Little Impact' In Kenya's Drought-Ravaged Turkana Region', (2019), <

https://www.desmog.co.uk/2019/10/29/tullow-oil-s-community-projects-kenya-having-very-little-impact-drought-ravaged-region> consulté le 27 août

2020.

135
4. Plans et attentes en matière de surveillance et de gestion

Afin de maintenir un équilibre sain entre l'activité pétrolière et gazière, les préoccupations environne-
mentales et la société, il est nécessaire d'assurer un suivi et une évaluation cohérente de l'impact des
opérations pétrolières et gazières.

L'évaluation de l'impact environnemental et social (EIES) est un outil important pour évaluer les im-
pacts potentiels et les risques que les opérations pétrolières et gazières peuvent avoir sur l'environne-
ment dans la zone d'opérations et au-delà, sur les sociétés des pays hôtes, sur les communautés rive-
raines des zones d'opérations prévues. 331

L'EIES est considérée comme un outil efficace de gestion des risques, qui identifie et évalue les questions
environnementales et sociales représentant des risques, des coûts et des opportunités significatifs pour
les projets, et développe des moyens d'atténuer et de traiter ces risques et opportunités. En outre, l'ESIA
fait partie intégrante de la gestion de projet pour toutes les opérations et constitue un processus itératif
qui se déroule tout au long du cycle de vie d'un projet. 332

L'ESIA est bénéfique car elle permet de protéger l'environnement et les communautés, d'améliorer la
planification des projets, de mettre en place des mesures d'atténuation plus efficaces et plus rentables,
de renforcer le soutien du public et de réduire les conflits. Aujourd'hui, les compagnies pétrolières et
gazières sont désireuses d'utiliser l'EIES comme moyen de contrôle, car elle influence la conception du
projet et améliore la qualité de la prise de décision. L'EIES est également applicable à la gestion des
impacts à court et à long terme et peut être exigée par la loi applicable. En outre, elle améliore le con-
sensus et la collaboration entre les parties et la gestion des attentes, et garantit la confiance de la main-
d'œuvre, des communautés locales et des autorités réglementaires. L'EIES est un outil essentiel pour
prévenir les litiges, les protestations, les blocages et les conflits d'accès aux terres. Enfin, l'EIES permet
de prévenir plus facilement les coûts économiques, tels que la réinstallation, grâce à la prévision des
problèmes sociaux ou environnementaux, qui peuvent devenir les raisons de ces coûts. 333

Les principaux processus EIES sont les suivants :

1. Scoping/ cadrage

2. Consultation

3. Surveillance

4. Mesures d'atténuation

5. Plan de gestion

331 IPIECA, Guide de l'évaluation de l'impact social dans l'industrie pétrolière et gazière, (2006) < https://www.onepetro.org/conference-paper/SPE-
98495-MS> consulté le 01 novembre 2019.
332 The Interorganizational Committee on Guidelines and Principles for Social Impact Assessment, Guidelines and Principles For Social Impact, (1994)

< https://www.iaia.org/pdf/IAIAMemberDocuments/Publications/Guidelines_Principles/SIA%20Guide.PDF> consulté le 01 novembre 2019.

333Minhajul Islam, " Environmental Impact Assessment & Social Impact Assessment " < https://www.academia.edu/34271062/Environmental_Im-

pact_Assessment_and_Social_Impact_Assessment_Environmental_impact_assessment> consulté le 01 novembre 2019.

136
 6. Diffusion des résultats

7. Ressourcement 334

Le scoping est le processus qui consiste à développer une compréhension de base du projet, du cadre
environnemental et social et des besoins et préoccupations des parties prenantes. Il définit les limites
de l'EIES. Le scoping comprend les étapes suivantes :

• la collecte d'informations préliminaires suffisantes pour déterminer la zone d'influence

du projet ;
• identifier la portée des questions à couvrir par l'EIES ;
• identifier les données de base à recueillir au cours de l'EIES ;
• évaluation du niveau d'engagement des parties prenantes qui sera nécessaire
• l'analyse des exigences légales applicables. 335

La phase de cadrage est d'une grande importance pour l'ensemble du processus EIES, car elle établit
les bases du suivi futur. Un examen attentif de cette phase renforce le succès de l'évaluation.

La consultation est un outil du processus d'EIES qui permet d'identifier et d'engager les parties pre-
nantes dans un dialogue constructif et dans l'échange d'informations, de points de vue, d'idées et de
besoins afin de mieux les comprendre et d'aborder les questions qui pourraient représenter un risque
ou un conflit important pour un projet. 336

À ce stade, les parties prenantes doivent être au courant des activités prévues et en cours ; elles ont le
droit de participer à la prise de décision pour les questions qui les concernent. Travailler dès le début
avec les parties prenantes concernées et les gouvernements d'accueil aidera les parties à comprendre
parfaitement leurs valeurs, leurs préoccupations, leurs problèmes et leurs domaines d'intérêt mutuel.
Les partenaires industriels et non industriels doivent exprimer clairement la nécessité d'une consulta-
tion efficace, opportune et continue. 337

Le suivi est un élément du plan d'action sociale. Un suivi efficace augmente la crédibilité en améliorant
l'acceptation des projets en cours, une base pour une consultation continue, une défense contre les ré-
clamations d'impact, permet de vérifier le processus de cadrage original, soutient les choix d'atténuation
préférés pour les projets futurs, et l'apprentissage des opérations et expériences passées. 338

Aux fins du suivi, il est nécessaire de déterminer si les impacts sociaux engendrés par le projet s'écartent
de quelque manière que ce soit de ceux qui avaient été prévus lors du processus d'évaluation des im-
pacts environnementaux et sociaux. Si tel est le cas, des mesures correctives doivent être prises pour

334 Le Comité interorganisations sur les lignes directrices et les principes pour l'évaluation de l'impact social (n 333).
335 IPIECA, Guide de l'évaluation de l'impact social dans l'industrie pétrolière et gazière, (2006) < https://www.onepetro.org/conference-paper/SPE-
98495-MS> consulté le 01 novembre 2019.
336 ibid.

337 Le Comité interorganisations sur les lignes directrices et les principes pour l'évaluation de l'impact social (n 333).

338 ibid.

137
changer la situation. En outre, l'évaluation du processus en cours est également d'une grande impor-
tance, car elle permet de s'assurer que les objectifs du programme sont atteints et de procéder à certains
ajustements dans le processus de réalisation du projet. 339

L'objectif des mesures d'atténuation est d'éviter, d'éliminer et de ramener les impacts environnemen-
taux et sociaux potentiels à des niveaux acceptables et d'optimiser les avantages. En ce qui concerne le
processus d'ESIA et la collision de priorités d'intérêt diverses et opposées, celles-ci doivent être soi-
gneusement examinées afin d'éviter tout impact négatif par des mesures de réduction ou de minimisa-
tion de l'impact, ou par une compensation. 340

Un plan de gestion est nécessaire pour fournir un système organisé et un ordre pour la portée complexe
des données originales et des mesures fournies. Les entreprises doivent élaborer un plan d'action clas-
sant et hiérarchisant les actions EIES recommandées, détaillant le budget proposé et un calendrier de
mise en œuvre. Ce plan devrait inclure les rôles et responsabilités du projet, du personnel du projet et
des tiers. En outre, des exigences claires en matière de performances sociales et environnementales
doivent être prises en compte dans la stratégie de passation des marchés et les exigences contractuelles.
341

La diffusion des résultats est essentielle pour élaborer des plans efficaces d'atténuation des effets né-
gatifs et d'optimisation des avantages. La diffusion doit être un processus continu intégrant l'apprentis-
sage permanent des communautés et les changements dans la conception du projet. Les conclusions
doivent être partagées avec le personnel du projet, les concepteurs, les planificateurs et les principaux
entrepreneurs. En outre, un élément central de la diffusion des résultats est la communication des prin-
cipaux résultats et des options d'atténuation aux parties prenantes concernées. Cela sera fait au cas par
cas pour s'assurer que l'approche de la communication avec les parties prenantes externes est appro-
priée au contexte culturel, économique, politique et social du projet. Enfin, la discussion des conclusions
est cruciale pour développer un plan d'atténuation réussi. 342

L'affectation des ressources est la dernière étape de l'EIES . À ce stade, il est important que le plus grand
nombre possible de membres de l'équipe ait une connaissance et une expérience de la région, y compris
la capacité de communiquer dans la langue locale, car ces membres de l'équipe seront responsables de
l'engagement direct avec la population locale. En outre, des ressources suffisantes doivent être consa-
crées à la conception, aux déplacements, à la traduction, à la consultation et à la recherche. En effet,
l'EIES est un processus consultatif formel qui requiert des praticiens ayant des formations et des com-

339 Minhajul Islam (n 334).

340 Le Comité interorganisations sur les lignes directrices et les principes pour l'évaluation de l'impact social (n 333).
341 ibid.

342IPIECA, Guide de l'évaluation de l'impact social dans l'industrie pétrolière et gazière, (2006) < https://www.onepetro.org/conference-paper/SPE-

98495-MS> consulté le 01 novembre 2019.

138
pétences diverses adaptées aux besoins du projet. Le processus d'ESIA doit prendre en compte les pos-
sibilités d'influencer les décisions relatives au projet, les stratégies de passation de marchés et la con-
tribution aux exigences contractuelles. 343

Bien que le processus d'ESIA soit essentiel pour concevoir des projets ayant des effets environnemen-
taux et sociaux minimaux, certains défis à ce processus ont été exprimés.

Le premier problème est le manque de sensibilisation. De nombreuses entreprises prennent de plus en

plus conscience de la nécessité d'inclure la gestion environnementale et sociale dans leurs activités. Il
est toutefois admis que les outils disponibles ne sont pas bien promus ou compris. Certains pensent que
ces outils sont le domaine des spécialistes et qu'ils sont "trop compliqués" à mettre en place dans le
processus opérationnel. 344 À cet effet, il est recommandé aux parties d'utiliser la base de données
"Beyond Revenues and Tool Explorer" du Natural Resource Governance Institute, qui constitue une bonne
ressource. 345

Néanmoins, la question de la sensibilisation semble tout à fait pertinente dans ce contexte moderne où
les entreprises s'intéressent de plus en plus au processus de gestion environnementale et sociale et par-
ticipent activement au processus de recherche sur ce sujet. Il existe un certain nombre de bases de don-
nées et de guides qui fournissent des informations détaillées sur les outils, les cadres et les normes en
la matière. Par exemple, le Natural Resource Governance Institute a élaboré un rapport et une base de
données qui "permettent aux utilisateurs de rechercher des outils en fonction de leurs intérêts ou de leurs
besoins, notamment le secteur qu'ils étudient (qu'il s'agisse du pétrole et du gaz ou de l'exploitation mi-
nière), le type d'impact qu'ils souhaitent mesurer et s'ils sont intéressés par la modélisation des impacts
potentiels ou la mesure des impacts réels". 346

Une autre raison de l'absence ou de l'utilisation limitée de ces outils est l'absence de preuves confirmant
la valeur réelle et le succès des évaluations d'impact environnemental et social. Il est nécessaire de relier
et d'intégrer les procédures et les résultats afin de garantir que les évaluations apportent une contribu-
tion utile et efficace aux opérations de gestion de crise. 347

5. Urgences, rejets et accidents

Malgré toutes les évaluations et précautions de sécurité mentionnées ci-dessus, l'industrie du pétrole et
du gaz est généralement reconnue comme l'une des plus dangereuses. Cela est dû à des raisons telles

343 ibid.
344 Minhajul Islam, (n 334).
345 Institut de la gouvernance des ressources naturelles, 'Beyond Revenues Measuring and Valuing Environmental and Social Impacts' (septembre

2019) < https://resourcegovernance.org/search/beyond%20revenues%20and%20tool%20explorer> ;< https://resourcegovernance.org/analysis-

tools/publications/beyond-revenues-measuring-environmental-social-impacts> consulté le 28 août 2020.
346 Nadezhda Kalashnik, Economic Damages From Emergency Situations And Accidents In Marine Oil And Gas Developments : Analysis And Approaches

To Evaluation (Problems Of Economics And Management Of Oil And Gas Complex 2011) 16 ; Yang Y, Liability and compensation for oil spill accidents
: International regime and its implementation in China (Natural Resources Journal 2017) 469. Institut de gouvernance des ressources naturelles,
<https://resourcegovernance.org/analysis-tools/publications/beyond-revenues-measuring-environmental-social-impacts> consulté le 07 février
2020.
347 ibid.

139
que la complexité du processus d'exploration du pétrole et du gaz, la complexité technique de l'équipe-
ment lui-même, les risques d'explosion du pétrole et du gaz, etc. Par exemple, les principales complexi-
tés pour l'industrie de la production pétrolière offshore sont les suivantes :

• les dommages et la perte de fonctionnalité des équipements techniques, qui peuvent né-
cessiter des coûts financiers supplémentaires pour leur mise en service et la liquidation
des conséquences des accidents ;

• des charges externes constantes sur les installations, telles que les mouvements d'eau, les
charges dues au vent et à la glace, les phénomènes sismiques, qui peuvent provoquer une
situation d'urgence ;

• un espace minuscule de concentration des travaux de production (par exemple, sur une
plate-forme), qui est généralement éloigné de la côte et des infrastructures côtières ; et

• Les pipelines et autres éléments d'installations sont extrêmement sensibles à toute défor-
mation et tout déplacement, ce qui rend toute réparation très coûteuse. 348

Les types d'urgences pétrolières et gazières les plus courants et les plus répandus sont les déversements
de pétrole, les éruptions et les incendies, les accidents de grue et les blessures, les pannes d'équipement,
les chutes et les décès.349 Les accidents les plus répandus et les plus dangereux sont les déversements
d'hydrocarbures, qui font généralement référence à des rejets inattendus et importants d'hydrocar-
bures susceptibles de provoquer des pertes économiques importantes, des blessures corporelles ou des
dommages environnementaux. Ces accidents sont principalement causés par les activités humaines (par
exemple, le forage pétrolier, la fabrication, le stockage, le transport et la gestion des déchets) et se pré-
sentent sous des formes visibles, telles que les éruptions de puits, les ruptures de pipelines et les colli-
sions ou échouements de navires. Les déversements enregistrés se sont principalement produits dans
le cadre du transport maritime et des opérations pétrolières et gazières en mer, notamment lorsqu'un
pétrolier s'est brisé dans une mer agitée ou qu'une catastrophe s'est produite sur une plate-forme pé-
trolière en mer.350 Un exemple est la marée noire sous-marine de British Petroleum (BP) en 2010, qui a
tué 11 membres d'équipage à bord de la plateforme de forage et a provoqué la plus grande marée noire
dans les eaux américaines.351 En 2015, BP a accepté de payer 18,7 milliards de dollars pour régler toutes
les plaintes fédérales et étatiques découlant de la marée noire Deepwater Horizon de 2010. On 352estime
que BP a déjà engagé environ 44 milliards de dollars en frais de justice et de nettoyage. 353

Lors de l'exploitation de toute installation de production présentant un danger accru, il existe toujours
une possibilité de situations d'urgence graves, d'incidents techniques, ainsi que d'accidents, y compris

348Nadezhda Kalashnik, 'Economic Damages From Emergency Situations And Accidents In Marine Oil And Gas Developments : Analysis And Approaches
To Evaluation', (Problems Of Economics And Management Of Oil And Gas Complex 2011) 16 ; Yang Y, 'Liability and compensation for oil spill accidents
: International regime and its implementation in China', (Natural Resources Journal 2017) 469.
349 Ekaterina Pivtsaykina, "Analyse des accidents dans les installations de l'industrie pétrolière et gazière", (Forum des étudiants 2019) 2.

350 Michael Bowman, Alan Boyle, Evironmental damage in international and comparative law (Oxford University Press 2002) 156.

351 Daniel Gilbert et Sarah Kent, " BP Agrees to Pay $18.7 Billion to Settle Deepwater Horizon Oil Spill Claims " (The Wall Street Journal, juillet 2015) <

http://www.wsj.com/articles/bp-agrees-to-pay-18-7-billion-to-settle-deepwater-horizon-oil-spill-claims-1435842739> consulté le 03 mars 2016.

352 ibid.

353 ibid.

140
mortels. En règle générale, ces processus se manifestent par la destruction de bâtiments et de structures,
ainsi que de mécanismes et de dispositifs techniques.

Il existe toujours une possibilité d'urgences graves pendant le fonctionnement de toute installation de
production, qui se produisent généralement à la suite de processus explosifs et de rejets incontrôlables
de substances chaudes et toxiques. Il existe trois facteurs principaux qui peuvent être à l'origine de ces
événements négatifs :

• État technique des équipements, ainsi que des bâtiments et structures industriels.

• Le niveau de qualification des spécialistes exploitant une installation de production

dangereuse.

• Organisation du processus de production en termes de prévention des urgences. 354

On peut donc en conclure que les principales causes d'accidents dans ce domaine peuvent être classées
en deux catégories : techniques et organisationnelles. Les premières comprennent les questions liées à
la construction et à l'installation des installations et des équipements et incluent, sans s'y limiter, les
défauts de construction des bâtiments, ainsi que les déviations par rapport aux décisions de conception
lors de l'installation des installations, l'usure élevée des équipements, le manque de systèmes automa-
tiques et de nouvelles technologies et le faible niveau des systèmes d'alerte.355 Les causes organisation-
nelles des incidents techniques renvoient essentiellement au "facteur humain" et sont liées aux défi-
ciences du processus d'organisation des opérations et de contrôle du respect des normes de sécurité. Il
peut s'agir d'un niveau insuffisant de discipline en matière de production et de technologie, d'un per-
sonnel de faible qualité et d'une faible organisation du travail de production. 356

Les résultats les plus importants et les plus destructeurs des accidents pétroliers et gaziers sont la pol-
lution de l'environnement, les dommages économiques liés à la perte de produits, le coût de l'élimina-
tion de l'accident, les conséquences psychologiques et biomédicales. 357 Deux derniers types de dom-
mages sont considérés comme des "dommages traditionnels", qui constituent généralement un motif de
responsabilité des auteurs de l'accident et d'application des conventions internationales en matière de
responsabilité civile.

Les atteintes à l'environnement sont un motif de demande d'invocation de mesures que l'on
trouve dans certaines conventions spéciales, comme la Convention sur la responsabilité civile
pour les dommages dus à la pollution par les hydrocarbures358, qui impose une responsabilité
pour les "dommages par pollution" et les définit comme suit :

354 Elvina Ahmadullina, " Main Causes of Accidents And Emergency Situations In The Oil And Gas Industry ", (Newsletter Of A Young Scientist USTU
2016) 26.
355Ibid ; Nancy Leveson, 'Risk Management in the Oil and Gas Industry' 2011 < https://energy.mit.edu/news/risk-management-in-the-oil-and-gas-

industry/> consulté le 26 octobre 2019.

356 Michael Bowman, Alan Boyle (n 351) 156.

357 Alena Douhan, Max Planck, Encyclopédie de droit international public, Responsabilité pour les dommages environnementaux (Rüdiger Wolfrum

2013) 830.
358 Yang Y (n 347) 470.

141
 " a) les pertes ou dommages causés à l'extérieur du navire par une contamination résul-
tant d'une fuite ou d'un rejet d'hydrocarbures provenant du navire, quel que soit le lieu de
cette fuite ou de ce rejet, étant entendu que l'indemnisation de l'atteinte à l'environnement,
autre que le manque à gagner résultant de cette atteinte, est limitée aux coûts des mesures
raisonnables de remise en état effectivement prises ou à prendre ;

b) les coûts des mesures préventives et les pertes ou dommages supplémentaires causés par
les mesures préventives". 359

L'objectif fondamental des conventions sur la responsabilité en cas de déversement est de fournir une
compensation pour les dommages récupérables à l'environnement et d'imposer une responsabilité aux
opérateurs pétroliers et gaziers pour les dommages économiques quantifiables causés, sans imposer
une responsabilité "pour les dommages infligés à l'environnement en soi". 360Pour prévenir les accidents
et les situations d'urgence dans le secteur pétrolier et gazier et, par conséquent, les conséquences néga-
tives, les parties concernées doivent fournir des incitations appropriées pour changer la culture de la
sécurité, ce qui peut être réalisé en fournissant des normes industrielles, l'auto surveillance de l'indus-
trie, les systèmes de gestion de la sécurité, l'intégration des ingénieurs de sécurité dans la prise de dé-
cision opérationnelle, la certification et la formation appropriée des employés. 361

6. Passif
6.1. Informations générales
En cas de dommages environnementaux et d'atteintes à la santé et aux biens des personnes, les États
sont susceptibles de chercher à imposer la responsabilité de la ou des parties responsables. Les dom-
mages environnementaux peuvent être infligés en raison de la contamination, de l'épuisement, de la
détérioration, de la destruction ou de l'utilisation irrationnelle des ressources naturelles ; de la dégra-
dation et de la destruction des systèmes environnementaux naturels, des écosystèmes et des paysages
naturels ou d'autres violations de la législation environnementale.362La particularité de cette responsa-
bilité dans le secteur du pétrole et du gaz est que la responsabilité pour les dommages environnemen-
taux causés par les opérations pétrolières et gazières est imposée dans la plupart des cas indépendam-
ment de la faute. 363

6.2. Formes de responsabilité

Il existe différentes formes de responsabilité, telles que les amendes administratives pour violation de
la législation environnementale. En outre, le coût de l'élimination de la violation de l'environnement
doit être payé par la partie en infraction. En outre, la partie en infraction est responsable de toute at-
teinte à la vie humaine, à la santé et aux biens, causée par les rejets de pétrole et de gaz. 364

359 Convention internationale sur la responsabilité civile pour les dommages dus à la pollution par les hydrocarbures de 1969, art. 1.
360 Yang Y (n. 347) 470.
361 ibid.

362 Yang Y (n. 347) 438.

363 Michael Bowman, Alan Boyle, (n. 351) 155.

364 Benoit Jacqmotte, 'Definition and Assessment of the Concept of Harm in a Regime of Transboundary Harm Prevention', (Austrian Review of Inter-

national and European Law Online 1998) 260.

142
Un autre type de responsabilité est le coût des travaux visant à rétablir l'environnement dans son état
initial (également appelé "réparation des dommages en nature causés à l'environnement").

Enfin, la partie en infraction/manquement est également tenue de payer une compensation en rapport
avec le montant des dommages infligés à l'environnement (généralement calculée sur la base de tarifs
fixes et de formules pour cette compensation établies par la loi). 365

a) Règlements pertinents en matière de responsabilité

Dans la mesure où la communauté internationale est intéressée par la protection de l'environnement
mondial contre la pollution et les dommages causés par l'activité pétrolière et gazière, il existe un grand
nombre d'actes internationaux imposant une responsabilité pour de tels dommages.

Historiquement, les accidents de navigation ont été une source majeure d'accidents pétroliers et gaziers
dans le monde, avec l'impact environnemental le plus néfaste. Cette réalité a eu un impact important
sur le développement du régime international actuel de responsabilité et d'indemnisation pour la pol-
lution par les hydrocarbures, grâce aux efforts de l'Organisation maritime internationale (OMI). Ce ré-
gime se compose d'une série de conventions adoptées conformément à l'objectif de l'OMI de maintenir
l'industrie du transport maritime sûre et propre. Considérées ensemble, ces conventions établissent un
cadre de responsabilité et d'indemnisation pour la pollution par les hydrocarbures rejetés par les na-
vires, qui a été adopté et mis en œuvre par les États signataires. 366

Par exemple, la Convention internationale sur la responsabilité civile pour les dommages dus à la pollu-
tion par les hydrocarbures (CLC) de 1969367 est un traité maritime international administré par l'Orga-
nisation maritime internationale qui a été adopté pour garantir une indemnisation adéquate lorsque les
dommages dus à la pollution par les hydrocarbures sont causés par des navires transportant du pétrole
et des marchandises. La Convention introduit une responsabilité stricte pour les propriétaires de na-
vires. 368En outre, elle prévoit que dans les cas où le propriétaire du navire est jugé coupable d'une faute
pour un cas de pollution par les hydrocarbures, la Convention ne plafonne pas la responsabilité. 369

En outre, la convention établit plusieurs exceptions à la responsabilité des propriétaires de navires,

telles que les actes de guerre, le terrorisme, les catastrophes naturelles, les déversements entièrement
causés par l'acte ou l'omission intentionnels d'un tiers, les déversements entièrement causés par la né-
gligence ou l'acte illicite d'une autorité publique concernant l'entretien des aides à la navigation. 370

Une autre réglementation internationale sur la question est la Convention internationale portant créa-
tion d'un Fonds international pour les dommages dus à la pollution par les hydrocarbures (Convention
FIPOL) de 1992,371 qui est un traité maritime international, administré par l'Organisation maritime in-
ternationale. La convention a été élaborée pour libérer les propriétaires de navires de responsabilités

365 Alena Douhan, Max Planck (n 358) 830.

366 Yang Y (n 347) 436.
367 Convention internationale sur la responsabilité civile pour les dommages dus à la pollution par les hydrocarbures de 1969.

368 ibid, article III.

369 ibid, article V (2).

370 ibid, article III.

371 Convention on the Establishment of an International Fund for Oil Pollution Damage 1992.

143
injustes dues à des circonstances imprévisibles et, d'autre part, pour supprimer les plafonds de respon-
sabilité que certains États membres jugeaient trop bas.372 La convention sur le Fonds prévoit l'obligation
pour les fonds de payer les victimes de la pollution lorsque les dommages dépassent la responsabilité
du propriétaire du navire, lorsqu'il n'y a pas de propriétaire responsable ou lorsque le propriétaire du
navire n'est pas en mesure de payer sa responsabilité. Le fonds est également tenu d'"indemniser le
propriétaire du navire ou son assureur" en cas de déversement lorsque le navire est en parfaite confor-
mité avec les conventions internationales et qu'aucune faute intentionnelle n'a causé le déversement.
373

La Convention pour la protection du milieu marin de l'Atlantique du Nord-Est (OSPAR) de 1992374 est
une convention régionale sur la pollution marine, y compris les marées noires, qui couvre l'Atlantique
du Nord-Est et les bassins versants de l'Europe. La convention vise à la coopération des parties contrac-
tantes pour couvrir toutes les activités humaines susceptibles de nuire à l'environnement marin de
l'Atlantique du Nord-Est, y compris les activités pétrolières et gazières dommageables.

La375Convention internationale de 1996 sur la responsabilité et l'indemnisation pour les dommages liés
au transport par mer de substances nocives et potentiellement dangereuses contient des dispositions
visant à indemniser les dommages causés par le déversement de substances nocives et potentiellement
dangereuses pendant le transport maritime. La convention n'est pas entrée en vigueur parce que les
États signataires ne remplissaient pas les conditions de ratification. La convention couvre plusieurs
types de dommages, notamment les pertes de vies humaines ou les dommages corporels, les pertes ou
les dommages aux biens situés à l'extérieur du navire, les pertes ou les dommages causés par la conta-
mination de l'environnement, les coûts des mesures préventives.

La convention établit un système d'indemnisation à deux niveaux en cas d'accident en mer : le premier
sera couvert par l'assurance obligatoire de l'armateur, tandis que le montant de l'indemnisation dépend
de la jauge brute du navire impliqué dans l'incident.

Les entreprises qui importent des substances dangereuses dans les États membres de la convention
seront tenues de contribuer à un fonds spécial. Ces contributions de second rang seront basées sur la
quantité de substances que les entreprises reçoivent chaque année.

Enfin, la Convention internationale de 2001 sur la responsabilité civile pour les dommages dus à la pol-
lution par les hydrocarbures de soute vise à adopter des règles et procédures internationales uniformes

372 Pour une discussion, voir, FIPOL < https://iopcfunds.org/about-us/legal-framework/1992-fund-convention-supplementary-fund-protocol/> con-

sulté le 03 septembre 2020 ; FIPOL, Responsabilité et indemnisation pour les dommages dus à la pollution par les hydrocarbures : Textes de la Con-
vention de 1992 sur la responsabilité civile, de la Convention de 1992 portant création du Fonds et du Protocole portant création du Fonds complé-
mentaire (Fonds internationaux d'indemnisation pour les dommages dus à la pollution par les hydrocarbures 2018) < https://iopcfunds.org/wp-con-
tent/uploads/2018/06/Text-of-Conventions_e.pdf> consulté le 03 septembre 2020 ; Centres de pollution environnementale, 'Pollution par les hydro-
carbures' < https://www.environmentalpollutioncenters.org/oil-spill/> consulté le 03 septembre 2020.
373 ibid.

374 International Convention for the Protection of the Marine Environment of the North-East Atlantic 1992.

375 Convention internationale de 1996 sur la responsabilité et l'indemnisation pour les dommages liés au transport par mer de substances nocives et

potentiellement dangereuses.

144
pour déterminer les questions de responsabilité et fournir une indemnisation adéquate.376 Dans la con-
vention, le pétrole de soute est défini comme "le carburant utilisé pour alimenter le navire".377 La con-
vention couvre les fuites de ce pétrole et oblige les signataires à faire assurer leurs navires de manière
appropriée contre ces fuites. Toutefois, "dans sa forme actuelle, le régime ne s'étend pas à la pollution par
les hydrocarbures provenant de sources autres que les navires, ce qui pose un problème important tant
pour attribuer la responsabilité aux exploitants de pétrole et de gaz en mer que pour indemniser les parties
qui subissent des dommages du fait de la pollution causée par les opérations pétrolières et gazières en
mer".378 Les organismes internationaux et gouvernementaux ont tenté à plusieurs reprises d'établir un
"régime de responsabilité unifié pour les dommages dus à la pollution".379 Malheureusement, seules
quelques règles d'indemnisation s'appliquent universellement aux dommages par pollution.

En conclusion, en raison du risque énorme de dommages causés par l'activité pétrolière et gazière et du
niveau élevé de conséquences négatives qui en découlent, la responsabilité des sujets impliqués dans
l'industrie pétrolière et gazière revêt une importance significative. C'est une des raisons pour lesquelles
ce domaine est réglementé par le droit international, les actes régionaux et la législation nationale. Au
niveau international, une grande attention est accordée à la réglementation de la responsabilité décou-
lant des déversements d'hydrocarbures, notamment en ce qui concerne les déversements d'hydrocar-
bures en mer et la pollution par les hydrocarbures provenant des navires.

376 Convention internationale sur la responsabilité civile pour les dommages dus à la pollution par les hydrocarbures de soute, 2001.
377 ibid, art 1.
378 Yang Y (n 347) 446.

379 ibid.

145
 Points clés de ce chapitre :

Dans ce chapitre, le lecteur devrait avoir appris ce qu'est l'hypothèse de la "malédiction des res-
sources" et ses conséquences, à savoir le "syndrome hollandais", quels sont les facteurs qui, à ce jour,
influencent son existence (régime politique, changement climatique mondial, diversification de l'éco-
nomie, etc.) ; quels sont les principaux problèmes découlant de la protection de l'environnement pen-
dant l'exploitation et la production de pétrole et de gaz (émissions de gaz dans l'atmosphère, rejets
d'eaux usées industrielles, production de déchets, rejets accidentels) et comment y répondre dans
l'état actuel du monde. La responsabilité sociale des entreprises (RSE) a également été abordée, en
ce qui concerne le secteur pétrolier et la façon dont ils s'influencent mutuellement. En outre, le lecteur
aura appris ce qu'est une évaluation de l'impact environnemental et social (ESIA) et ce que recouvrent
les principaux outils de l'ESIA, tels que la délimitation du champ d'application, la consultation, la sur-
veillance, les mesures d'atténuation, le plan de gestion, la diffusion des résultats et les ressources. Le
lecteur devrait maintenant être conscient des principaux problèmes concernant l'ESIA et des moyens
de les résoudre. En ce qui concerne les urgences et les accidents dans l'industrie pétrolière et gazière,
les types courants d'urgences pétrolières et gazières sont : les déversements de pétrole, les érup-
tions et les incendies, les accidents de grue et les blessures, les pannes d'équipement, les chutes et les
décès, etc. Dans le même temps, les causes les plus cruciales de ces situations sont d'ordre technique
et organisationnel. Enfin, le chapitre traite des principales caractéristiques de la responsabilité dans
les activités pétrolières et gazières, y compris des formes de responsabilité telles que les amendes
administratives, la responsabilité pour tout dommage à la vie humaine, à la santé et à la propriété et
la compensation des dommages infligés à l'environnement en nature. Le lecteur a été renvoyé à cer-
tains des cadres réglementaires relatifs au sujet, notamment la Convention internationale portant
création d'un Fonds international pour les dommages dus à la pollution par les hydrocarbures (Con-
vention FIPOL) de 1992, la Convention pour la protection du milieu marin de l'Atlantique du Nord-Est
(OSPAR) de 1992, la Convention internationale sur la responsabilité et l'indemnisation pour les dom-
mages liés au transport par mer de substances nocives et potentiellement dangereuses de 1996 et la
Convention internationale sur la responsabilité civile pour les dommages dus à la pollution par les
hydrocarbures de soute de 2001.

146
 CHAPITRE 7 : Résolution des litiges dans l’industrie pétrolière et gazière

Ce chapitre est consacré au droit applicable/droit directeur et au règlement des litiges dans l'indus-
trie pétrolière et gazière. La première section est consacrée à la loi applicable et à ses caractéris-
tiques fondamentales. Elle met également en évidence les principes de base concernant le droit
applicable - le principe de la liberté de choix et les diverses restrictions à ce principe, qui sont assez
courants dans les accords de partenariat public-privé conclus avec les gouvernements hôtes. La
section suivante fournit une description générale et souligne les différences entre la Common Law
et le droit civil, ainsi que de plusieurs cadres législatifs tels que le droit anglais et le droit des États
américains, que les parties aux accords pétroliers et gaziers peuvent choisir comme droit applicable.
Enfin, on trouvera une description des dispositions de base en matière de conflit de lois, qui peuvent
être applicables dans les cas où les parties n'ont pas choisi de loi applicable dans leur accord.

La deuxième section de ce chapitre présente les principaux outils de résolution des conflits, leurs
définitions, leurs principales caractéristiques, ainsi que les avantages et les inconvénients de leur
utilisation. Les outils de résolution des litiges abordés sont la négociation, la médiation, l'expertise,
le litige, l'arbitrage et le jugement international. Enfin, il décrit les différences entre les modes al-
ternatifs de résolution des conflits et les litiges.

Les litiges sont souvent une partie inévitable et en même temps indésirable des relations commerciales.
Cette réalité est toujours présente dans l'industrie pétrolière et gazière, ce qui est compréhensible étant
donné sa nature multidimensionnelle. L'activité dans ce secteur implique une grande variété de parties
prenantes, des parties multiples, des investissements importants et des accords à long terme ; en outre,
les questions sont encore plus compliquées en raison des éléments étrangers et multijuridictionnels qui
sont le plus souvent une caractéristique de ce domaine. On peut dire que la complexité du processus de
règlement des litiges est directement proportionnelle à la complexité de l'activité transactionnelle dans
laquelle il s'inscrit, ce qui explique également pourquoi le règlement des litiges est une question brû-
lante dans l'industrie pétrolière et gazière.

Récemment, le nombre de litiges dans ce secteur a connu une augmentation substantielle. Ainsi, le sec-
teur de l'énergie a généré le plus grand nombre d'affaires résolues devant la Chambre de commerce
internationale (CCI) 380. En 2017, le secteur de l'énergie représentait 19 % de l'ensemble des affaires381

380 Bulletin de règlement des différends de la CCI (2018) <2go.iccwbo.org/icc-dispute-resolution-bulletin-2018-issue-1.html> consulté le 20 octobre
2019.
381 ibid.

147
et constituait la moitié des demandes déposées auprès de la CCI.382 En ce qui concerne l'année 2019, les
statistiques sur le règlement des différends de la CCI pour 2019 enregistrent que les litiges au sein des
secteurs de la construction et de l'énergie ont généré environ 40% de la charge de travail d'arbitrage de
la CCI. De plus, environ la moitié des demandes d'arbitrage d'urgence déposées en 2019 provenaient de
ces secteurs. 383

Les mêmes tendances sont confirmées par les données du Centre international pour le règlement des
différends relatifs aux investissements (CIRDI), selon lesquelles les litiges dans le secteur du pétrole, du
gaz et des mines représentent environ 24 % оde toutes les affaires enregistrées dans le cadre de la con-
vention du CIRDI et 21 % des nouvelles affaires du CIRDI enregistrées en 2019. 384385

Les contrats pétroliers et gaziers impliquant souvent des entreprises locales, des multinationales et le
gouvernement, l'interaction entre les différentes nationalités, les contextes juridiques et la complexité
de ces accords souligne également la nécessité pour les parties de prêter attention à la manière dont
leurs litiges seront résolus. Néanmoins, les parties impliquées dans les activités pétrolières et gazières
pourraient être en mesure de prévenir certains risques et résultats négatifs avant que le litige ne sur-
vienne. À cet égard, avant de conclure un accord, il est important de consacrer suffisamment de temps
à la connaissance des parties concernées par la transaction et de rédiger correctement et méticuleuse-
ment les clauses du contrat relatives au droit applicable et au règlement des litiges. 386

1. Droit applicable
1.1. Informations générales

La loi applicable est définie comme le système de droit ou un ensemble de règles ou de principes qui
régissent les différents aspects d'un contrat. Le droit applicable peut également être défini comme " le
système de droit qui régit la validité et l'interprétation du contrat, les droits et obligations des parties, et
les conséquences des violations du contrat. ” 387

Le rôle de la loi applicable dans les relations contractuelles est important. Il régit les questions juri-
diques découlant d'un contrat qui ne sont pas prévues dans le contrat. À cet égard, la loi applicable
n'aura qu'un rôle limité si les parties ont traité en détail les devoirs, les droits et les conséquences juri-
diques possibles de toute violation dans les limites de la loi applicable.

382 ibid.
383 Les statistiques de la CCI sur le règlement des différends 2019 https://iccwbo.org/publication/icc-dispute-resolution-statistics/ consulté le 20 oc-
tobre 2019.
384 The ICSID Caseload Statistics (2019) <icsid.worldbank.org/fr/Pages/resources/ICSID-Caseload-Statistics.aspx> consulté le 20 octobre 2019.

385 Eduardo Guedes Pereira, Tuuli Timonen, Elina Aleynikova (eds), Governing Law and Dispute Resolution in the Oil and Gas Industry (Edward Elgar,

publication prévue en 2021).

386 M Clarke, J Neuberger, Drafting Effective Dispute Resolution Clauses, in R King, Dispute Resolution in the Energy Sector : A Practitioners Handbook

(Global Business Publishing Ltd, 2012) 10.

387 A F M, 'Choice of Law in International Contracts : Some Fundamental Conflict of Laws Issues', (Journal of International Arbitration 1999) 142.

148
La loi applicable déterminera, en l'absence de dispositions contractuelles, des aspects tels que : "(1)
l'étendue des obligations contractuelles, (2) les recours applicables en cas de violation du contrat, (3)
l'étendue et la durée de la responsabilité des parties en cas de violation, etc". 388

C'est pourquoi il est important de bien réfléchir avant de choisir la loi applicable. Il est conseillé de choi-
sir un système juridique qui offre un cadre juridique solide en rapport avec la nature de la transaction
en question et qui est en mesure de fournir des concepts et des règles clairs et une bonne connaissance
du secteur. De cette manière, le cadre régissant la transaction est susceptible d'offrir une plus grande
certitude commerciale.

1.2. Liberté de négociation

La capacité des parties à choisir leur loi applicable est prévue par le principe de l'autonomie des parties,
établi à l'article 3 de la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles
(la Convention de Rome)389. Cet article dispose que "le contrat est régi par la loi choisie par les parties.
Ce choix doit être exprimé ou démontré avec une certitude raisonnable par les clauses du contrat ou les
circonstances de l'espèce. Par leur choix, les parties peuvent sélectionner la loi applicable à l'ensemble ou
à une partie seulement des contrats."

La Convention de Rome permet le choix de la loi, qui n'a aucun lien avec le contrat. Selon l'article 1(1)
de la Convention de Rome, ses règles s'appliquent aux obligations contractuelles "...dans toute situation
impliquant un choix entre les lois des pays". 390

L'article 3, paragraphe 1, dispose que la loi choisie par les parties régit le contrat.391 L'effet combiné de
ces articles est que les parties, qui se trouvent dans un pays et dont les transactions ne sont liées qu'à ce
pays, peuvent choisir la loi d'un autre pays comme loi applicable. Les tribunaux des nations qui sont
parties à la Convention de Rome doivent, sous réserve de toute règle impérative, donner effet à ce choix.

Il ressort de l'article 3 (3) que la Convention de Rome prévoit que le choix d'une loi étrangère peut être
fait même si tous les éléments qui détermineraient la loi applicable en l'absence d'accord exprès des
parties présentent des liens avec le pays autre que celui qui a été choisi. Cela montre qu'en principe, il
est possible de choisir une loi applicable qui n'a pas de lien direct avec la transaction ou les parties.
Cependant, dans certains cas, la réalité est différente, comme expliqué ci-dessous.

Il est important que le choix des parties soit exprès ou démontré avec une certitude raisonnable par les
termes du contrat ou les circonstances de l'affaire. Cela protégera les parties contre toute imprécision
et ambiguïté dans la reconnaissance de la loi applicable dans le contrat.392 L'incertitude concernant la

388 Dr. Vivek Kumar, Municipal laws and choice of law clause in international contracts (International Research Journal of Human Resources and Social
Sciences № 4 2017) 104.
389 Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles 1980.
390 ibid.
391 ibid.
392 Dr. Vivek Kumar (n 389) 104.

149
loi applicable entraînera une incertitude quant à la nature exacte et au caractère exécutoire des droits
et obligations des parties.

En bref, la clause de choix de la loi applicable garantit la sécurité contractuelle. Dans les contrats liés au
pétrole et au gaz, il est courant que les parties incluent une clause de droit applicable. En l'absence d'une
telle clause, le droit applicable sera inconnu des parties jusqu'à ce qu'un tribunal se prononce et le con-
firme. Différentes règles s'appliqueront à la détermination de la loi applicable (par exemple, l'exécution
de la transaction, le lieu de l'objet du contrat, le lieu des opérations des parties). 393

1.3. Restrictions

Le principe du choix de la loi n'est pas absolu. Puisque les gouvernements sont préoccupés par : (i) pré-
server le contrôle des opérations pétrolières et gazières ; (ii) protéger les intérêts économiques de l'État
; et (iii) développer les secteurs pétroliers et gaziers par l'application du droit national, les entités gou-
vernementales qui sont parties à des contrats liés au pétrole et au gaz préféreraient que le droit national
régisse leurs contrats. À cet égard, la liberté des parties de choisir la loi applicable sera restreinte.

Certaines législations nationales interdisent aux parties traitant avec des entités gouvernementales de
choisir le droit applicable dans le contrat. Par exemple, la constitution bolivienne prévoit que tous les
investissements étrangers dans les secteurs du pétrole et du gaz sont soumis au droit bolivien et que les
parties ne peuvent en convenir autrement. 394

Toutefois, cette approche restrictive peut dissuader les investisseurs étrangers d'investir dans ces sec-
teurs. Les investisseurs étrangers considèrent souvent les restrictions de leur droit de choisir la loi ap-
plicable à un contrat comme une limitation de leur capacité à protéger leurs intérêts d'investissement.
395

Par conséquent, pour l'équilibre entre les intérêts de l'État et ceux de l'investisseur, les États autorisent
généralement la liberté de choix de la loi, mais stipulent plusieurs exemptions.396 Ainsi, le principe de
l'autonomie des parties peut être soumis à certaines restrictions fondées sur les règles de l'ordre public,
de l'odre public et du contrôle statutaire, qui est considéré comme un principe universellement re-
connu.397 Ceci peut être illustré par la législation russe, dans laquelle les dispositions relatives au choix
de la loi ne sont pas applicables si les "règles d'application directe" de la loi russe doivent être appli-
quées. 398

393 K.Lipstein, International Arbitration Between Individuals and Governments and the conflict of Laws (Contemporary Problems in International Law

1988) 177.
394 Constitution politique 2009, art 320.
395 Pereira, Timonen, Aleynikova (n 386).
396 Ibid.
397 J.Shilpa Singh, Estheri Boro, " Choice of law in private international law & international contracts " <www.aca-
demia.edu/28657218/choice_of_law_in_private_international_law_and_international_contract> consulté le 17 octobre 2019.
398 Code civil de la Fédération de Russie 2006, art 1210.

150
En outre, les dispositions législatives de certains États peuvent différencier la liberté de négocier la loi
applicable en fonction des parties au contrat, c'est-à-dire selon que le contrat est conclu avec le gouver-
nement ou entre des entités privées. En général, les États sont désireux de restreindre la liberté de choix
de la loi applicable dans les contrats auxquels le gouvernement est partie et d'imposer l'application de
la loi de l'État hôte. Cette construction est commune à des pays tels que le Canada399, les Etats-Unis400,
la Russie401, etc.

En prescrivant l'application obligatoire de la loi de l'État d'accueil, les gouvernements sont guidés par
le "concept de protectionnisme de la souveraineté gouvernementale, des ressources naturelles et de l'éco-
nomie", car il est plus pratique de contrôler les opérations dans les industries pétrolières et gazières. 402

Par conséquent, le contrôle de l'État d'accueil porte sur les domaines les plus importants, qui peuvent
affecter la sécurité nationale, les droits de l'homme, la stabilité économique et les questions environne-
mentales. C'est pourquoi certains de ces domaines peuvent faire l'objet de restrictions par rapport à la
liberté de choix.

Cela peut être illustré par la législation géorgienne, qui prescrit les domaines suivants dans lesquels le
droit géorgien doit s'appliquer :

• Droits fonciers et droits de propriété en général 403

• Opérations pétrolières fournies en Géorgie

• Enregistrement des entités juridiques 404

• Les décisions d'une entité juridique, si sa résidence est en Géorgie ;

• Enregistrement des droits de propriété intellectuelle

• Protection des droits de l'homme et de l'environnement. 405

En outre, aux États-Unis, les baux fédéraux onshore et offshore, ainsi que le droit américain, doivent
régir les questions pénales.406D'autres pays ont des dispositions similaires à celles énumérées ci-dessus,
y compris en Afrique ; il est donc essentiel de comprendre les règles obligatoires de la juridiction en
question.

399 Geoff R. Hall, Canadian Contractual Interpretation Law (LexisNexis 2016) 279.
400 43 U.S.C. §1333(a)(1).
401 Code civil de la Fédération de Russie 2006, art 1193.
402 Pereira, Timonen, Aleynikova (n 386).
403 Code civil de Géorgie 1997, art 148.
404 La loi sur le droit international privé, 1998 art 32.
405 La loi sur le droit international privé, 1998 art 35.
406 30 U.S.C. §188.

151
Dans le cas du Canada, les règles obligatoires, telles que le droit pénal et les régimes réglementaires de
la province ou du territoire avec lequel le contrat a le lien le plus fort, doivent être régies par la législa-
tion locale.407 Cette approche permet de protéger les institutions qui concernent la sécurité nationale et
la souveraineté de l'État, sans porter atteinte au droit de choix de l'investisseur.

De telles mesures protectionnistes sont évidemment perçues négativement par les investisseurs étran-
gers comme une atteinte à leurs libertés et une entrave aux affaires dans cette région. Cependant, cer-
tains spécialistes estiment que "le protectionnisme est une mesure essentielle permettant au gouverne-
ment de protéger ses propres intérêts dans les opérations pétrolières et gazières sans porter préjudice
aux relations contractuelles". 408

En résumé, bien que le concept de liberté de choix et de contrat soit un principe général du droit inter-
national, la réalité des parties contractantes dans les secteurs du pétrole et du gaz peut être différente
en ce qui concerne les questions qui sont intrinsèquement liées à la souveraineté, comme le droit de
propriété, le droit pénal et la sécurité nationale.

1.4. Common Law et Civil Law

Comme indiqué précédemment, la clause de droit applicable doit être rédigée de manière claire et pré-
cise. Pour les parties, il est très important d'établir la loi appropriée pour régir leurs relations. Au cours
de ce processus, il est nécessaire de prendre en considération les particularités des différents systèmes
juridiques et des cadres législatifs particuliers.

Il existe une grande variété de systèmes juridiques : le droit coutumier, le droit islamique, la common
law (d’inspiration anglosaxonne), la civil law ( d’inspiration romano-germanique) et des combinaisons
de ces systèmes juridiques. Toutefois, la base principale tend à découler de deux systèmes juridiques :
le système de common law et le système civil law. 409

Les systèmes de common law tirent leur système juridique des lois de l'Angleterre. La tradition est lar-
gement centrée sur les précédents. Les précédents sont des décisions judiciaires qui ont déjà été prises
dans des affaires similaires et qui guident ou lient les affaires ultérieures basées sur des faits similaires
ou identiques. Ces précédents sont conservés au fil du temps dans les archives des tribunaux et sont
historiquement documentés dans les annuaires et les recueils de jurisprudence, qui peuvent être définis
comme des collections de jurisprudence. Le juge qui préside détermine les précédents qui doivent être
appliqués à l'affaire en cours dans la décision de chaque nouvelle affaire. Par conséquent, les juges
jouent un rôle énorme dans l'élaboration de la jurisprudence de la common law. 410

407 Geoff R. Hall (n 404) 280.

408 Pereira, Timonen, Aleynikova (n 386).
409 John Henry Merryman, Rogelio Pérez-Perdomo, La tradition du droit civil : An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America,

(Stanford University Press 2018) 2.

410 Jan Smits, Rolf Dotevall, Elgar Encyclopedia of Comparative Law (Edward Elgar Publishing 2006) 153.

152
La civil law , à l'inverse, est un système codifié de lois, qui est dérivé du droit romain. Le droit civil dis-
pose de codes juridiques complets qui précisent toutes les questions considérant le problème, la procé-
dure applicable et la sanction appropriée pour chaque acte répréhensible. Dans un système de droit
civil, le rôle du juge est d'établir les faits de l'affaire et d'appliquer les dispositions du code applicable.

La décision du juge est donc moins cruciale dans la formation du droit civil que les décisions des législa-
teurs et de ceux qui rédigent les codes. Lorsqu'elles choisissent entre ces deux systèmes juridiques, les
parties doivent prêter attention aux différences procédurales (inquisitoire ou contradictoire) du sys-
tème.411 Ceci est également particulièrement pertinent dans les procédures alternatives de résolution
des conflits que nous abordons ci-dessous.

En outre, les deux systèmes juridiques présentent plusieurs avantages et inconvénients. Par exemple, le
système de common law tend à offrir une plus grande liberté contractuelle aux parties concernées, et le
tribunal est moins susceptible de modifier les termes convenus dans un contrat donné. En revanche, la
liberté contractuelle dans le système de droit civil peut être considérablement réduite, et le tribunal est
plus susceptible d'intervenir dans le contrat concerné. 412

Il convient également de noter que certains principes juridiques que les juridictions de droit civil recon-
naissent ne sont pas toujours reconnus dans les juridictions de Common Law et vice-versa. Pour le sec-
teur du pétrole et du gaz, cela peut avoir des conséquences importantes dans la négociation des accords,
en ce qui concerne les termes à inclure et les obligations et droits des parties au contrat. Il existe plu-
sieurs concepts juridiques qui apparaissent dans les contrats internationaux et qui reflètent les tradi-
tions juridiques respectives, mais qui peuvent être confrontés à des problèmes d'exécution différents
selon le système concerné ; il s'agit par exemple des obligations de bonne foi (bona fide), du caractère
raisonnable, de la confiance, des dommages-intérêts punitifs, de la déchéance et de l'exécution spéci-
fique. 413

2. Caractéristiques des législations particulières

Quant à l'identification du cadre juridique pertinent au sein d'une juridiction, il est important que les
parties soient conscientes de certaines caractéristiques liées à la législation pertinente. Ainsi, dans les
pays à forte tradition fédéraliste, comme les États-Unis, l'Australie et le Canada, les parties doivent choi-
sir la loi d'un État particulier des États-Unis ou de l'Australie ou la loi d'une province particulière du
Canada. 414

Au Royaume-Uni, les parties devraient choisir, par exemple, la loi de l'Angleterre et du Pays de Galles ou
de l'Écosse. Il serait assez complexe de choisir la "loi des États-Unis" ou du "Royaume-Uni" au sens large,
car ces lois ont une portée limitée étant donné les cadres constitutionnels fédéralistes et d'union qui

411 Claudia Lydorf, Romance Legal Family (Institut d'histoire européenne 2011) 5.
412 John Henry Merryman, Rogelio Pérez-Perdomo (n 4170 3.
413 Joint Operating Agreements, 'Guidance Notes to 2012 AIPN Model JOA',Challenges and Concerns from Civil Law Jurisdictions, Appendix B (Wolters

Kluwer 2019).
414 A.B. Derman, M. Hallake, A. Golding, W.M. Katz Jr. & P.A Vermillion, Choice-of-law Provisions when Drafting Arbitration Provisions
for International Oil and Gas Agreements (OGEL 1, 2006) 17.

153
caractérisent ces juridictions particulières respectivement.415 Cette "erreur" pourrait être courante chez
les rédacteurs de dispositions inexpérimentés. En revanche, il ne serait pas complexe de choisir la loi
française, car la France dispose d'un corpus unique de droit des contrats.

En choisissant la loi applicable, les parties devraient choisir la loi d'une juridiction qui reconnaîtra la
validité de leur accord et appliquera l'accord tel qu'il est écrit. Il convient donc de demander l'avis d'un
conseiller juridique local en cas de doute sur le caractère approprié d'un corpus juridique particulier.

Les parties voudront généralement éviter de choisir une juridiction qui ne fera pas respecter une partie
du contrat tel qu'il est rédigé. D'une manière générale, les parties doivent être particulièrement pru-
dentes quant à l'effet que leur choix de loi peut avoir sur le caractère exécutoire des clauses d'indemni-
sation ou de conformité du contrat. 416

En outre, les parties doivent être conscientes qu'elles ne pourront peut-être pas éviter l'application de
certaines lois de l'HG, comme les lois environnementales, ou des lois extraterritoriales d'un certain
nombre de pays, comme les sanctions économiques ou les lois de conformité.

3. Dispositions relatives aux conflits de lois

Dans certaines situations, les parties ne parviennent pas à établir la loi applicable dans leur contrat.
Dans ce cas, la loi applicable est reconnue par les dispositions relatives au conflit de lois.

Les dispositions relatives aux conflits de lois sont "un ensemble de règles permettant de déterminer la loi
à appliquer dans une affaire pour laquelle deux ou plusieurs lois contradictoires semblent être compé-
tentes". 417Ces lois peuvent être divisées en trois domaines :

• " La juridiction d'un tribunal, sa compétence pour entendre et juger une affaire.

• Le droit qui régit une relation, les règles applicables pour trancher une affaire.

• La reconnaissance et l'exécution des jugements rendus par des tribunaux étrangers". 418

Le champ d'application des dispositions relatives aux conflits de lois est large dans les différentes légi-
slations. Cependant, la lex rei sitae, qui se réfère généralement aux biens immobiliers, est la plus popu-
laire parmi les différentes juridictions. 419

Il existe un large éventail de dispositions de conflit de lois, qui sont diverses dans les différentes légi-
slations. La disposition la plus courante en matière de conflit de lois est que les demandes relatives aux
biens immobiliers, telles que les demandes de propriété, de perturbation, d'empêchement de droit et
de possession forcée, peuvent être soumises à un tribunal où le bien est situé, même si le défendeur
est domicilié ailleurs.

415 Geoff Hewitt et Terence C Daintith, United Kingdom Oil and Gas Law (Sweet & Maxwell 2017), 6.
416 A.B. Derman, M. Hallake, A. Golding, W.M. Katz Jr. et P.A Vermillion (n 415) 20.
417 Pereira, Timonen, Aleynikova (n 386).

418 Dr. Vivek Kumar (n 389) 106.

419 Pereira, Timonen, Aleynikova (n 386).

154
Dans le même esprit, les règles de conflit de lois stipulent que, quelle que soit la loi applicable convenue,
les normes impératives relatives à la forme de transaction où le terrain est situé s'appliquent.420Cette
disposition est applicable dans la plupart des États, y compris l'Iran, la Russie421, la Géorgie422 et le Qa-
tar423.

Un autre exemple de cohérence entre les dispositions de conflit de lois concerne l'application de la règle
du lieu de résidence de l'investisseur. Ainsi, en Géorgie, la loi applicable est déterminée en fonction de
la "résidence habituelle" ou de la "résidence administrative" de l'investisseur au moment de la conclu-
sion du contrat. 424

D'autres principes reconnus dans diverses législations sont les suivants : lex loci actus (la loi du lieu où
l'acte juridique est accompli) ; lex loci contractus (la loi du lieu où le contrat est signé) ; lex loci solutionis
(la loi du lieu d'exécution du contrat qui, dans les opérations pétrolières et gazières, est généralement
le territoire de l'État hôte) ; et la loi du lieu des opérations. 425

En ce qui concerne les contrats pétroliers et gaziers, les ressources pétrolières qui font l'objet du contrat
sont situées sur le territoire souverain du gouvernement hôte et les activités juridiques et les opérations
pétrolières sont toutes réalisées dans le pays hôte. C'est pourquoi les tribunaux judiciaires et arbitraux
appliqueront très probablement le droit du gouvernement hôte. Ces principes sont communs à l'Iran, à
l'Azerbaïdjan, à certains États des États-Unis426, à la Russie, 427etc.

Enfin, une disposition de conflit de lois couramment utilisée prévoit que la loi applicable sera toujours
la loi du pays d'accueil sur la base des règles générales de conflit de lois, en tant que loi ayant le lien le
plus étroit avec le contrat. Ce concept est répandu au Nigeria et dans certains États des États-Unis. 428

L'interprétation générale de cette disposition de conflit de lois est établie dans la Convention de Rome
de 1980429, selon laquelle "le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit
exécuter la prestation caractéristique du contrat a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence
habituelle ou, s'il s'agit d'une personne morale ou non, son administration centrale". 430

Les dispositions relatives aux conflits de lois peuvent être établies non seulement par la législation na-
tionale, mais aussi par les traités et conventions internationaux.

L'exemple le plus notable est le règlement Rome I.431 Il prévoit diverses dispositions en matière de con-
flit de lois pour les différentes situations. La règle de base prévue à l'article 4 de la Convention de Rome

420 A. Briggs, The Conflict of Laws (4e édition, Oxford University Press, 2019) 50.
421 Code civil de la Fédération de Russie 2006, art 1205.
422 Loi sur le pétrole et le gaz, 1999 art 30.

423 Code civil de l'État du Qatar 2004, art 27.

424 La loi sur le droit international privé, 1998 art 36.

425 A Briggs (n 421) 56.

426 43 U.S.C. §1333.

427 Code d'arbitrage de la Fédération de Russie 2002, art 31.
428 43 U.S.C. §1333.
429 Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles 1980, art 4.
430 ibid.
431 Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles 1980.

155
de 1980 est que si les parties ne parviennent pas à s'entendre sur la loi applicable à leurs relations,
celles-ci doivent être régies par "la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits".432 Néan-
moins, cet article établit une exception : "une partie détachable du contrat qui présente des liens plus
étroits avec un autre pays peut être régie par la loi de cet autre pays." 433

La Convention de Rome de 1980 confirme la règle, établie dans la plupart des pays mentionnés ci-des-
sus, selon laquelle les relations concernant les biens immobiliers ou un droit d'utilisation des biens im-
mobiliers sont régies par la loi de l'État où les biens immobiliers sont situés. 434

Enfin, le droit international peut également être applicable en tant que loi applicable en l'absence de
disposition relative au choix de la loi dans le contrat. Par exemple, la Convention 2006 du Centre inter-
national pour le règlement des différends relatifs aux investissements (Convention CIRDI 2006) 435pré-
voit qu'en l'absence d'accord entre les parties, les règles du droit international peuvent être applicables.
436La Convention CIRDI fait également référence au Statut de la Cour internationale de justice de 1945437
afin de définir le sens du terme "droit international".

Selon l'article 38 de la loi, le terme "droit international" comprend des sources telles que :

"a. les conventions internationales, générales ou particulières, établissant des règles expressément
reconnues par les États en litige

b. la coutume internationale, comme preuve d'une pratique générale acceptée comme loi ;

c. les principes généraux du droit reconnus par les nations civilisées ;

d. les décisions judiciaires et les enseignements des publicistes les plus qualifiés des différentes na-
tions, comme moyens subsidiaires pour la détermination des règles de droit". 438

En conclusion, une clause de droit applicable est d'une grande importance pour les parties dans le rè-
glement de leurs différends. Divers aspects doivent être pris en considération par les parties, notam-
ment : la restriction ou non de la liberté de choix, les particularités du système et de la législation juri-
diques choisis et les dispositions en matière de conflit de lois. Les parties qui prêtent attention à toutes
ces préoccupations sont mieux à même de faire face aux futures complexités du règlement des litiges.

432 ibid.
433 ibid.
434 Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles 1980, art 4.
435 Convention CIRDI 2006.

436 Convention CIRDI 2006, art 42.

437 Statut de la Cour internationale de justice 1945.

438 ibid.

156
4. Principaux outils de résolution des litiges
4.1. Informations générales
Pour toute relation contractuelle, il est important de prévoir le risque de survenance d'un litige, concer-
nant tout aspect du contrat, y compris la bonne exécution des obligations contractuelles.

Le règlement des litiges est un élément essentiel des relations contractuelles, car il donne aux parties la
possibilité de résoudre leurs différends de manière équitable et efficace.

Les parties à un contrat doivent choisir avec soin la procédure de règlement des différends. Plus préci-
sément, les parties doivent tenir compte de la portée internationale et de la complexité du secteur en
question. Il est essentiel pour les contrats du secteur de l'énergie d'atténuer le risque qu'une clause de
litige ambiguë soit déclarée nulle par les tribunaux. 439

Les principaux outils de résolution des conflits peuvent être classés en deux catégories : les outils juri-
dictionnels (qu'il s'agisse de litiges ou d'arbitrage) et les outils consensuels, tels que la négociation. De
manière générale, deux méthodes sont utilisées pour résoudre les différends contractuels : le dialogue
formel et le dialogue informel. Dans le cadre du dialogue informel, les administrateurs ou les cadres
supérieurs d'une entreprise peuvent rencontrer les parties concernées et tenter d'aborder le ou les pro-
blèmes de bonne foi. Cela se produit dans les premiers stades d'un désaccord. Le processus de dialogue
formel implique des représentants légaux des parties contractantes.

Les modes alternatifs de résolution des conflits (MARC) peuvent être définis comme une "description
collective des méthodes de résolution des conflits autrement que par la voie normale du procès".440 Les
méthodes ADR comprennent l'arbitrage, la négociation, l'expertise et la médiation. Bien que ces mé-
thodes ne fassent pas appel aux tribunaux pour résoudre le litige, les tribunaux nationaux sont souvent
tenus, à un moment ou à un autre, d'exercer certaines activités telles que l'obligation de recourir à l'ADR,
la délivrance d'ordonnances provisoires ou l'exécution du résultat de l'ADR.

En outre, les outils de résolution des conflits peuvent être divisés en trois groupes selon la manière dont
le conflit est résolu.

• Résolution par les parties par le biais d'un accord commun

• Résolution avec l'aide d'une partie externe, comme un médiateur.

• Résolution par l'intermédiaire d'une partie ou d'une institution habilitée à prendre une décision
sur le litige (par exemple, une institution d'arbitrage, des arbitres ou des experts indépendants).
441

439 P Roberts, Gas Sales and Gas Transportation Agreements Principle and Practice (Sweet and Maxwell, Londres, 2004) 314.
440 Règles de procédure civile de 1998.
441 Lester Kurtz, Gandhi and His Legacies, (Encyclopédie de la violence, de la paix et des conflits (deuxième édition), 2008).

157
En général, les principaux outils de résolution des conflits sont les suivants : négociation, médiation,
expertise indépendante, litige, arbitrage, jugement international.

4.2. Négociation

La négociation peut être définie comme "toute forme de communication directe ou indirecte par laquelle
des parties ayant des intérêts opposés discutent de la forme de toute action commune qu'elles pourraient
entreprendre pour gérer et finalement résoudre le différend qui les oppose".442 Les négociations se font
par le biais de discussions entre les parties ou leurs représentants sans l'intervention d'une tierce partie.

Il s'agit le plus souvent d'un processus informel et il est généralement utilisé comme première étape
dans les clauses de résolution des litiges et est le plus courant dans le secteur du pétrole et du gaz. La
négociation est un outil ADR volontaire, puisqu'il n'y a aucune obligation légale d'y participer et d'exé-
cuter le résultat de cette procédure.

La négociation est également un outil de résolution des litiges confidentiel puisque les parties ont la
possibilité de négocier publiquement ou en privé et ne sont pas tenues de faire appel à un tiers. Cela
peut être bénéfique dans le cas où aucune des parties n'est intéressée par le fait que des parties externes
soient au courant des questions sensibles du conflit. 443

La négociation est avantageuse car elle est assez flexible et menée par les parties elles-mêmes ou par
des représentants de haut niveau. Les parties sont en mesure d'organiser elles-mêmes les négociations
en fonction de leurs propres besoins, y compris la détermination des sujets de négociation, des partici-
pants, des garanties, de l'ordre du jour, etc. 444

Les négociations sont rentables, elles nécessitent peu de préparation (comparativement) et leur nature
consensuelle les rend faciles à mener. Les parties ont la maîtrise totale du processus, contrôlant les ré-
sultats sans l'intervention d'un tiers. Néanmoins, dans la pratique, la négociation n'est pas un outil de
résolution des conflits très efficace car le taux de réussite des négociations dépend des compétences des
négociateurs, des stratégies et des tactiques qu'ils emploient.

La négociation peut aboutir à de mauvais résultats, surtout si les forces et les faiblesses de l'affaire ne
sont pas correctement comprises. Dans la mesure où les négociations sont consensuelles et non contrai-
gnantes, elles doivent reposer sur la seule volonté des parties de régler leurs différends, ce qui nécessite
des positions ouvertes et non figées.445En outre, "l'absence d'un tiers neutre peut empêcher les parties de

Le Barreau du Haut-Canada, Short Glossary of Dispute Resolution Terms (Toronto, 1992), 6.

442

443Guide de référence sur le règlement des différends (Canada.ca, 2017), <https://www.justice.gc.ca/eng/rp-pr/csj-sjc/dprs-sprd/res/drrg-

mrrc/03.html> consulté le 11 septembre 2020.
444 Frank E.A. Sander, Nancy H. Rogers, Sarah Rudolph Cole. Dispute Resolution : Negotiation, Mediation, Arbitration, and Other Processes, Seventh
Edition Chapitre 8.
445 Leonard L. Riskin, James E. Westbrook, Dispute Resolution and Lawyers (St. Paul, Minn., West Publishing Co., 1987) 214.

158
parvenir à un accord, car elles peuvent être incapables de définir les questions en jeu, et encore moins de
progresser vers une solution". 446

En outre, les parties peuvent avoir un pouvoir inégal et la ou les parties les plus faibles peuvent être
désavantagées. Lorsqu'une partie ayant un intérêt dans la question en litige est exclue ou insuffisam-
ment représentée dans les négociations, la valeur de l'accord est diminuée, ce qui le rend sujet à des
contestations futures. En l'absence de garanties dans le processus de négociation, un participant ou
d'autres personnes pourraient considérer l'accord en dehors du processus comme étant inéquitable,
même si la substance de l'accord est irréprochable.

Malgré les inconvénients des négociations, il existe un avantage majeur qui peut l'emporter sur tous les
inconvénients réunis. En effet, si les négociations aboutissent, les parties peuvent économiser énormé-
ment de temps, d'argent et même la relation commerciale en évitant les processus contradictoires de
l'arbitrage et du litige.

4.3. Médiation

La médiation est un processus dans lequel un médiateur neutre facilite le règlement du litige entre les
parties. Dans ce cas, aucune des parties n'est contrainte de recourir à un médiateur, ni d'accepter un
règlement particulier. Dans certains arrangements contractuels, toutefois, les parties choisiront spéci-
fiquement la médiation comme première étape de la résolution d'un litige et seront donc tenues par les
termes du contrat de recourir à la médiation. En général, la médiation est décrite comme un processus
confidentiel. Il appartient aux parties de fixer ensemble les limites éventuelles. S'il est décidé que la
médiation doit être confidentielle, les parties et le médiateur doivent signer une clause à cet effet.

La médiation est un outil de résolution des conflits souple et adaptable, qui est normalement contenu
dans un accord écrit. Le médiateur mène des discussions séparées avec chaque partie pour comprendre
l'affaire et les positions des parties. 447

La médiation peut être bénéfique dans la mesure où le médiateur aidera les parties à voir les forces et
les faiblesses de l'affaire, à sortir de leurs positions tranchées, à trouver des terrains d'entente et des
concessions entre les parties. Étant donné qu'elle est confidentielle et menée sans préjudice, elle permet
aux parties d'avoir un dialogue ouvert, ce qui est utile lorsque la valeur monétaire n'est pas assez élevée
pour justifier un outil de résolution des conflits plus formel.

Certains universitaires pensent que la mise en œuvre d'un accord obtenu par consensus a plus de
chances d'être réalisée que lorsqu'un jugement unilatéral est imposé. En outre, la médiation a un taux

446
Guide de référence sur le règlement des différends (Canada.ca, 2017), <https://www.justice.gc.ca/eng/rp-pr/csj-sjc/dprs-sprd/res/drrg-
mrrc/03.html> consulté le 11 septembre 2020.
447 Frank E.A. Sander, Nancy H. Rogers, Sarah Rudolph Cole (n. 445) Chapitre 9.

159
de réussite impressionnant. Selon les chiffres, le taux de résolution est proche de 90% lorsque les parties
approuvent le processus de médiation. 448

Cependant, l'issue positive de la médiation dépend souvent des compétences du médiateur. Les coûts
de la médiation peuvent augmenter si le médiateur n'est pas compétent ou si les parties auraient pu
résoudre leur différend par la négociation. De plus, historiquement, il y a eu peu de protection procédu-
rale pour les parties pendant la médiation et il n'y avait aucune garantie que l'accord serait appliqué par
les parties en conflit.

Cependant, en 2019, la Convention des Nations Unies sur les accords internationaux de règlement issus
de la médiation, également connue sous le nom de Convention de Singapour sur la médiation, est entrée
en vigueur. Au moment de sa signature, elle comptait des signataires du monde entier, dont la Chine,
l'Arabie saoudite, les États-Unis, le Congo, le Nigeria et l'Ouganda, pour n'en citer que quelques-uns.
L'objectif de cette convention est similaire à celui de la Convention de New York pour la reconnaissance
et l'exécution des sentences arbitrales étrangères. Bien qu'il reste beaucoup à voir si cette convention
sera populaire auprès des parties contractantes, elle semble être un pas dans la bonne direction pour
l'applicabilité de la résolution des conflits transnationaux et peut-être même la pièce manquante du
puzzle pour le traitement des conflits commerciaux transnationaux.

La médiation pour le secteur du pétrole et du gaz est souvent organisée sur les plates-formes d'organi-
sations internationales établies, telles que la CCI. Ces organisations internationales élaborent des règles
et des procédures de médiation. Selon le règlement de médiation de la CCI, "la médiation est une tech-
nique de règlement souple, menée en privé et en toute confidentialité, dans laquelle un médiateur agit en
tant que facilitateur neutre pour aider les parties à tenter de parvenir à un règlement négocié de leur dif-
férend. Les parties ont le contrôle à la fois sur la décision de régler et sur les termes de tout accord de
règlement".449 Outre la définition de la médiation, le règlement comprend des dispositions sur les hono-
raires et les coûts de la médiation, le processus de sélection du médiateur, etc.

L'utilisation de la plateforme de médiation d'une organisation internationale offre un processus fiable

avec des garanties pour les deux parties au conflit. 450

4.4. Détermination des experts

La procédure d'expertise est une forme de résolution alternative des litiges par laquelle les parties à un
contrat demandent à un expert indépendant de rendre une décision contraignante sur un litige. Elle est
généralement utilisée pour les litiges commerciaux où une évaluation économique des processus impli-
qués dans un litige ou une évaluation technique est nécessaire.451 La procédure d'expertise peut ne pas

448 Leonard L. Riskin, James E. Westbrook (n 446) 220.

449 Règlement de médiation de la CCI (2014) < https://iccwbo.org/dispute-resolution-services/mediation/mediation-rules/> consulté le 26 novembre
2019 consulté le 26 novembre 2019.
450 Notes de garantie de la médiation de la CCI (2018) <https://cms.iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2014/12/icc-mediation-guidance-notes-en-

glish.pdf> consulté le 26 novembre 2019.

451 Dispute Resolution Mechanisms in the Petroleum Sector, (Extractives Hub), <https://www.extractiveshub.org/topic/view/id/6/chapterId/493>

consulté le 11 septembre 2020.

160
convenir à de nombreux litiges relatifs au pétrole et au gaz, dans lesquels l'interprétation des lois et les
droits et obligations substantiels des parties en vertu de ces lois sont au cœur du litige. La plupart des
contrats prévoient que la procédure d'expertise est contraignante, comme c'est le cas pour la plupart
des contrats commerciaux.

Il convient également de noter que l'expert peut avoir la possibilité de désigner des conseillers juri-
diques si cela est prévu dans le contrat qui le nomme. Dans la majorité des cas, le résultat de la procédure
d'expertise est contraignant et définitif, sauf accord contraire des parties. Par exemple, en prévoyant le
droit pour les parties de contester la détermination pour cause de fraude ou d'erreur manifeste. La pro-
cédure d'expertise offre un mécanisme de résolution rapide et souvent peu coûteux, tout en préservant
la confidentialité. 452

La procédure d'expertise est souvent une procédure moins formelle que le procès ou l'arbitrage. Il peut
y avoir ou non un droit d'appel légal, selon les lois nationales en vigueur. 453Simplement, tous les pays
n'ont pas de lois nationales qui exigent que la procédure d'expertise soit contraignante et exécutoire
comme l'arbitrage.

La procédure d'expertise peut être bénéfique car elle permet de résoudre le litige en privé et est géné-
ralement moins chère, plus rapide et moins formelle que l'arbitrage ou le procès. Elle permet également
aux parties de poursuivre leur relation d'affaires en résolvant les problèmes par un processus moins
contradictoire.

Il est nécessaire de prendre en considération que les experts n'auront pas le pouvoir d'attribuer des
frais. Les parties supporteront généralement leurs propres frais de justice et seront également respon-
sables du paiement des frais de l'expert. 454

Enfin, l'expertise n'est généralement pas adaptée aux litiges où les témoignages factuels sont contestés.
Si les parties sont d'accord, l'expert peut mener ses propres investigations sur le litige et peut prendre
en compte tout élément pertinent, mais uniquement dans les limites de ce que les parties ont convenu.

4.5. Litiges / Différends

Le terme "litige" désigne les poursuites judiciaires, c'est-à-dire le processus consistant à déposer des
demandes devant un tribunal national ou étranger et à aller jusqu'au procès. Lorsque les parties n'ont
pas le désir d'inclure une résolution alternative des conflits, elles doivent recourir à un tribunal national
ou étranger pour régler leur différend. La nature internationale de l'industrie pétrolière et gazière rend
courant le fait que les parties soient domiciliées dans différents pays et aient leurs actifs dans leur pays
d'origine.

452 John Kendall, Clive Freedman, Expert determination (Sweet & Maxwell 2001) 56.
453 ibid 19.
454 John Kendall, Clive Freedman (n 453) 86.

161
Les litiges ne nécessitent souvent aucune disposition contractuelle, car les tribunaux locaux sont géné-
ralement compétents pour examiner les litiges pétroliers et commerciaux dans le lieu où se trouvent les
actifs pétroliers et gaziers si les parties ne parviennent pas à déterminer leur mécanisme de règlement
des litiges. Ils le font par application des dispositions relatives aux conflits de lois, qui déterminent le
tribunal de quel pays le litige doit être résolu.

Les tribunaux nationaux ont des règles formelles pour le règlement des litiges et leurs décisions sont
contraignantes, le système est technique et les juges exercent la plupart du contrôle sur la procédure
ainsi que sur l'issue du litige. Le litige offre aux parties un forum dans lequel elles ne sont pas en mesure
d'influencer le processus ou la conduite de leur litige. Les lois nationales de fond et de procédure s'ap-
pliquent et les tribunaux suivent une procédure stricte.

La plupart des systèmes judiciaires disposent d'un système d'appel étendu auquel il est possible d'accé-
der dans le cas où une partie n'est pas satisfaite de la décision prise en première instance par le tribunal
de première instance. L'autorisation de faire appel n'est pas automatique et peut être limitée à des
points de droit. En tout état de cause, la poursuite d'un appel risque de ralentir la résolution finale de
l'affaire en question et d'augmenter considérablement les frais de justice.

4.6. Arbitrage
L'arbitrage est l'outil de résolution des conflits le plus courant dans les contrats pétroliers et gaziers.
L'arbitrage peut être défini comme un "mécanisme sur mesure de résolution des litiges commerciaux de-
vant un tiers neutre (arbitre) sans recours direct à un tribunal". 455

L'arbitrage est un outil de résolution des conflits contractuels. Les parties conviennent de confier leur
litige à un arbitre et s'engagent à accepter la décision qui sera rendue. Les parties excluent la compé-
tence originaire d'une juridiction nationale et se soumettent à une procédure juridique spécifique. Il
s'agit d'une clause spéciale d'élection de for qui fixe à la fois la procédure et le lieu du procès.

L'arbitrage est privé et confidentiel, une caractéristique avantageuse pour la résolution de certains
types de litiges pour lesquels la confidentialité de la procédure et du résultat est souhaitée. L'une des
principales caractéristiques de l'arbitrage est la neutralité. En retirant aux parties la possibilité de sou-
mettre leurs litiges à la juridiction nationale, l'arbitrage évite le phénomène de course au tribunal456 qui
est présent dans de nombreuses affaires litigieuses en ce qui concerne une décision sur le fond du litige.
Les frais d'arbitrage applicables dépendront de la forme d'arbitrage choisie par les parties, à savoir si
un arbitrage institutionnel ou ad hoc est prévu (une discussion plus détaillée sur ce point et d'autres
questions suivra dans le chapitre suivant).

En outre, une sentence arbitrale peut être contraignante ou non contraignante, selon la convention d'ar-
bitrage. En général, une sentence arbitrale est considérée comme un jugement définitif et contraignant,

455
Dispute Resolution Mechanisms in the Petroleum Sector, (Extractives Hub), <https://www.extractiveshub.org/topic/view/id/6/chapterId/493>
consulté le 11 septembre 2020.
456
Cependant, dans certains cas, les parties le font encore et l'autre partie doit demander au tribunal de reconnaître la convention d'arbitrage.

162
qui ne peut faire l'objet d'un appel. Néanmoins, les lois nationales peuvent permettre aux parties de
contester la décision de l'arbitre dans des circonstances limitées, comme le prévoient les lois nationales
et internationales interprétées par les tribunaux locaux. Enfin, l'arbitrage est censé être un outil de ré-
solution des litiges plus rapide que les affaires poursuivies devant les tribunaux locaux.

La plupart des accords internationaux d'investissement prévoient des règles permettant aux investis-
seurs d'introduire des demandes d'arbitrage directement contre les États, sous le nom d'"arbitrage
entre investisseurs et États". Néanmoins, ce type d'arbitrage peut être décrit comme un mécanisme
"'asymétrique' de résolution des conflits", puisque seul un investisseur peut introduire une demande d'ar-
bitrage contre l'État hôte. 457

Dans certains cas, l'arbitrage ne peut être engagé sans avoir épuisé d'autres mécanismes de résolution
des litiges, tels que la médiation. Les dispositions juridiques (principalement contractuelles) qui créent
ce type d'approche progressive de la résolution des litiges visent à encourager les parties à conclure des
accords à l'amiable sans avoir à entamer une procédure aussi grave que l'arbitrage. En conclusion, l'ar-
bitrage est généralement considéré comme l'outil de résolution des litiges le plus courant et le plus ef-
ficace dans le secteur du pétrole et du gaz.

4.7. Arbitrage international

"L'arbitrage international est une méthode de règlement des différends internationaux qui consiste à sou-
mettre le différend à un tiers impartial pour une décision contraignante, généralement sur la base du droit
international". 458

L'arbitrage international est généralement utilisé par les opérateurs pétroliers et gaziers dans les af-
faires concernant le droit maritime international. Ainsi, selon la CNUDM, les signataires peuvent régler
leurs différends par l'intermédiaire du Tribunal international du droit de la mer459, de la Cour interna-
tionale de justice ou de tribunaux arbitraux répondant à différentes conditions, prévues par la conven-
tion.

Toutefois, un État peut ne pas accepter la compétence de plusieurs organes juridictionnels internatio-
naux pour les différentes catégories de différends, tels que les différends frontaliers ou les différends
concernant les plateaux continentaux ou les zones économiques exclusives. 460

Parfois, les parties peuvent prévoir une clause de règlement des différends en plusieurs étapes, qui est
une "disposition contractuelle exigeant des parties à un accord qu'elles fassent passer un différend par

457
ibid, Redfern A, Hunter M, Blackaby N et Partasides C, Law and Practice of International Commercial Arbitration, (Sweet and Maxwell 2004) 25.
458
Richard Bilder, "Adjudication : International Arbitral Tribunals and Courts " dans Peacemaking in International Conflict : Methods and Techniques,
(Washington DC : United States Institute of Peace Press, 1997), 155.
459
Convention des Nations unies sur le droit de la mer, 1982.
460
Dispute Resolution Mechanisms in the Petroleum Sector, (Extractives Hub), <https://www.extractiveshub.org/topic/view/id/6/chapterId/493>
consulté le 11 septembre 2020.

163
différents niveaux de gestion ou d'autres processus, tels que la médiation, en utilisant des procédures con-
venues avant que le litige ou l'arbitrage puisse avoir lieu". 461

Il est primordial que les parties définissent clairement ce qu'est le "Litige" et comment elles doivent le
résoudre. Le mot "Litige" est utilisé pour définir la portée de l'accord à résoudre. D'une manière géné-
rale, il doit être défini le plus largement possible afin d'éviter les litiges sur sa signification.

Si les parties ont l'intention de ne soumettre que certains litiges à l'arbitrage, elles doivent définir avec
précision les litiges qui seront soumis à l'arbitrage (ou ceux qui ne le seront pas ou qui seront soumis à
une autre forme de règlement des litiges). Faute de quoi, il y aura presque toujours des litiges ou des
arbitrages pour déterminer si un différend, une fois qu'il a été soulevé, doit être soumis aux tribunaux,
à l'arbitrage ou à une autre forme de règlement, comme la médiation ou l'expertise.

4.8. Litiges et modes alternatifs de reglement des conflits ( MARC)

La question de savoir si la procédure judiciaire est un outil de résolution des litiges plus efficace que le
règlement extrajudiciaire des différends dans le secteur du pétrole et du gaz (et vice versa) est débattue
par les parties prenantes, les avocats et les auteurs.

Certains pensent que "les MARC ne déclarent ni ne développent le droit, qu'ils ne se déroulent pas au vu et
au su du public et qu'ils peuvent même ne pas aboutir à une résolution si le processus échoue".462 Par con-
séquent, les partisans de cette opinion ne croient pas que l'ADR remplace efficacement le procès.

L'argument selon lequel le procès est préférable est souvent basé sur le fait que le procès fournit des
résolutions qui sont contraignantes.463 Les partisans de la procédure judiciaire affirment qu'elle offre
une plus grande protection juridique, en particulier si on la compare à la situation de l'arbitrage où la
sentence rendue par l'arbitre est susceptible d'être soumise à la juridiction des tribunaux locaux pen-
dant la procédure d'exécution ou lorsqu'une demande d'annulation de la sentence a été déposée.

D'autre part, les partisans de l'ADR soutiennent que ces forums alternatifs reconnus sont plus appro-
priés pour la résolution des conflits dans les relations pétrolières et gazières, étant donné qu'ils excluent
ou minimisent l'interruption des États dans les conflits, qui pourrait résulter plus facilement des tribu-
naux nationaux et de la législation nationale. Ils affirment également que l'ADR offre aux investisseurs
plusieurs garanties, telles que l'impartialité et la neutralité du décideur.

Il convient toutefois de noter qu'il existe certaines situations où l'ADR ne peut être applicable. Les litiges
impliquant des abus des droits de l'homme, des comportements criminels graves et des cas impliquant
des valeurs publiques ; de telles questions sont mieux traitées par le biais de litiges où l'État a un rôle

461
John DeGroote, 'Settlement The Way Your Clients Want It' (Dallas Bar Association's Bench Bar Conference, 2013) <https://www.mediate.com/ar-
ticles/DeGrooteJbl20100322a.cfm#:~:text=A%20multi-step%20dispute%20resolution%20clause%20is%20a%20contractual%20provision,litiga-
tion%20or%20arbitration%20may%20proceed.> consulté le 11 septembre 2020.
462
Caroline Maughan, & Julian Webb, Lawyering Skills and the Legal Process (Cambridge University Press) 312.
463
Louise Elmes, Arbitration or Court Proceedings (Superyacht Business, 2011) <www.superyachtbusiness.net> consulté le 26 novembre 2019.

164
plus direct dans la supervision des droits et des responsabilités en question 464qui peuvent également
être soumis à un examen national et international efficace.

5. Conclusion

En conclusion, les parties à un accord dans le secteur du pétrole et du gaz peuvent choisir parmi un
éventail assez large d'outils de résolution des litiges pour résoudre leurs différends. Lors de la sélection
d'un outil approprié, les parties doivent tenir compte des éléments suivants : le caractère obligatoire ou
volontaire, les caractéristiques de chaque outil de résolution des litiges (tels que les aspects liés à la
consommation de temps, les coûts, les conséquences, le caractère exécutoire) et les avantages ou incon-
vénients des différentes options. Les parties peuvent même choisir de convenir d'un processus de réso-
lution des litiges en plusieurs étapes afin de permettre de résoudre le litige de la manière la plus avan-
tageuse possible.

En ce qui concerne l'industrie du pétrole et du gaz, où des litiges sont susceptibles de survenir entre
diverses parties et intervenants (y compris des entités gouvernementales), l'arbitrage est largement
considéré comme un outil de résolution des litiges efficace, efficient et indépendant. Néanmoins, toutes
les différentes méthodes de résolution des litiges mentionnées ci-dessus ont été appliquées aux litiges
liés au pétrole et au gaz et offrent aux parties un large éventail d'options de résolution des litiges pour
les aider à résoudre tout désaccord survenant au cours de leurs opérations.

165
 Points clés de ce chapitre

Après avoir lu ce chapitre, vous devriez comprendre les points suivants : L'objectif et l'idée générale
des clauses relatives à la loi applicable et au règlement des litiges dans les accords pétroliers et
gaziers ; la liberté de choix dans les relations contractuelles ; les principales méthodes de restriction
de la liberté de choix, qui comprennent : l'interdiction absolue pour les parties traitant avec des
entités gouvernementales de choisir la loi applicable dans le contrat ; la restriction partielle, qui se
produit en vertu des règles de l'ordre public, du contrôle odre public et statutaire ; la restriction
partielle dans certains domaines du droit, qui peuvent affecter la sécurité nationale d'un État, les
droits de l'homme, la stabilité économique et les questions environnementales. En outre, vous devez
comprendre les principaux aspects des systèmes de common law et de droit civil en vous référant
aux systèmes juridiques du Royaume-Uni, des États-Unis, de l'Australie et du Canada ; la description
des principales dispositions en matière de conflit de lois, telles que la lex patriae, la lex domicilii, la
lex loci actus, la lex loci contractus, la lex loci solutionis ; les définitions, les principales caractéris-
tiques, ainsi que les avantages et les inconvénients des outils de base de résolution des conflits, tels
que la négociation, la médiation, l'expertise, le litige, l'arbitrage et le jugement international ; et
enfin, certaines différences entre la résolution alternative des conflits et le litige.

166
 CHAPITRE 8 : ARBITRAGE

Ce chapitre traite de ce qui est souvent considéré comme l'outil de résolution alternative des conflits
le plus important : l'arbitrage. Il explique pourquoi l'arbitrage en tant que moyen de règlement extra-
judiciaire des litiges est à la fois important et populaire dans l'industrie pétrolière. Il fournit une défi-
nition de l'arbitrage, des formes qu'il peut prendre et explique pourquoi, malgré certains inconvénients
et sa complexité, l'arbitrage continue d'être considéré comme l'un des mécanismes de résolution des
litiges les plus bénéfiques. Le chapitre décrira également les différences entre l'arbitrage institutionnel
et l'arbitrage ad hoc, en soulignant les avantages et les inconvénients des deux types. Le chapitre met
en évidence certaines des principales institutions d'arbitrage (Singapour, Hong Kong, Londres, Le
Caire, CCI, PSA, CIRDI, Stockholm, etc.) aux niveaux international et régional et décrit certaines des
caractéristiques communes de l'arbitrage et de ses étapes procédurales. La dernière partie du chapitre
traite du développement des lois et des institutions d'arbitrage au sein des Etats africains dans leur
contexte, en soulignant certaines caractéristiques distinctes et récurrentes entourant les questions
d'accès accru, d'expertise, de visibilité et de représentation.

Les litiges dans l'industrie pétrolière et gazière surviennent pour d'innombrables raisons. Par consé-
quent, lorsque l'on examine les meilleures pratiques pour la résolution des litiges dans le domaine du
pétrole et du gaz, il est important de se rappeler qu'il n'existe pas de méthode particulière qui con-
vienne à toutes les circonstances. Certains litiges se prêtent mieux que d'autres à une résolution par le
biais d'un processus particulier ou dans un forum particulier. 465

Les différends peuvent être résolus soit par les parties elles-mêmes, soit par les parties avec l'aide
d'un tiers (par exemple, un médiateur), soit directement par des tiers décideurs (juges, arbitres, etc.).
Aujourd'hui, il existe un consensus croissant sur la contribution potentielle des mécanismes de règle-
ment des différends au développement durable. Toutefois, ceci à condition que des réformes globales
et récurrentes soient entreprises, afin de garantir que le système prenne en compte les intérêts de
toutes les parties prenantes.

L'arbitrage est utilisé depuis longtemps pour résoudre les litiges commerciaux. Il gagne aujourd'hui en
popularité en tant que forme préférée de règlement extrajudiciaire des litiges dans l'industrie pétro-
lière et gazière.466 Malgré quelques litiges notables concernant les services pétroliers, qui se sont ré-
cemment retrouvés dans le système judiciaire national traditionnel, l'arbitrage international reste le
mécanisme de règlement des litiges de choix pour les contrats pétroliers et gaziers en amont.467

465
J. Bowman, 'Best Practices for Effective and Quick Dispute Resolution in the International Oil & Gas Industry' < https://www.lexology.com/li-
brary/detail.aspx?g=0ad0eaaa-24db-4cc1-b927-e449c252be4d> consulté le 14 novembre 2019.
466
Institut d'information juridique, " Alternative Dispute Resolution " (2017) < https://www.law.cornell.edu/wex/alternative_dispute_resolution>
consulté le 12 novembre 2019.
467
M. Beeley, S. Stockley, The Guide to Energy Arbitrations - Third Edition (2019), < https://globalarbitrationreview.com/edition/1001292/the-guide-
to-energy-arbitrations-third-edition> consulté le 10 novembre 2019.

167
L'Association of International Petroleum Negotiators a mis l'accent sur l'arbitrage international
comme "principale méthode de règlement des différends" lorsqu'elle a élaboré le deuxième modèle
d'accord de règlement des différends de 2017. 468

L'efficacité et l'attrait de l'arbitrage en tant que mécanisme de règlement extrajudiciaire des différends
privilégié ont été mis en évidence dans le rapport publié par l'Université Queen Mary de Londres
(QMUL) le 22 novembre 2019. 469 Le rapport s'est concentré sur la résolution des litiges internationaux
en matière de construction par le biais de l'arbitrage. Selon le rapport, il existe une tendance à demander
des décisions provisoires sur ces litiges. En ce qui concerne l'augmentation de l'efficacité, les auteurs
affirment qu'"une utilisation plus efficace des ordonnances provisoires dans l'arbitrage peut en pratique
conduire les parties à résoudre ces litiges à un stade plus précoce". 470

En plus de ce qui précède, une autre étude publiée par la QMUL, en partenariat avec le cabinet d'avocats
international White & Case LLP, a révélé que 90% des personnes interrogées préfèrent l'arbitrage in-
ternational comme moyen de résoudre les litiges transfrontaliers.471 Ce résultat montre une augmenta-
tion significative par rapport à la première enquête de QMUL sur l'arbitrage international en 2006, où
le chiffre était de 73%. 472

1. Qu'est-ce que l'arbitrage international ?

Il est nécessaire de faire la distinction entre l'arbitrage international et l'arbitrage national. Dans un
arbitrage national, la procédure d'arbitrage, l'objet du contrat et le fond du litige sont régis par une loi
nationale particulière. Ou encore, la cause du litige survient dans un État particulier ou les parties sont
soumises à la juridiction d'un État particulier. En revanche, dans le cas de l'arbitrage international, il
existe un élément transfrontalier impliquant des entités basées dans deux ou plusieurs pays différents
et soumises à la juridiction de différents États.

Il existe également une différence entre l'arbitrage d'investissement et l'arbitrage commercial. L'arbi-
trage commercial traite de la résolution des litiges entre les parties à des contrats comportant une clause
ou une convention d'arbitrage, tandis que l'arbitrage d'investissement règle les litiges entre les nations
hôtes et les investisseurs de ces nations.473 Ce chapitre est principalement axé sur l'arbitrage commer-
cial international.

468
Voir, par exemple : Seadrill Ghana Operations Ltd c. Tullow Ghana Ltd [2018] EWHC 1640 (Comm), et Transocean Drilling UK Ltd c. Providence
Resources PLC [2016] EWCA Civ 372.
469
Voir à l'adresse : <https://www.qmul.ac.uk/media/news/2019/hss/arbitration-seen-as-the-best-process-for-resolving-international-construc-

tion-disputes.html) consulté le 25 novembre 2019.

470
ibid.

471
White&Case, 'International Arbitration Survey : Améliorations et innovations dans l'arbitrage international' (2015) < http://www.arbitra-

tion.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/2015_International_Arbitration_Survey.pdf> consulté le 22 octobre 2019.

472
Université Queen Mary de Londres. 'Arbitrage international : Corporate attitudes and practices' (2006) < http://www.arbitration.qmul.ac.uk/me-

dia/arbitration/docs/IAstudy_2006.pdf> consulté le 20 octobre 2019.

473
Latham & Watkins, " Guide de l'arbitrage international " (2017) < https://www.lw.com/thoughtleadership/guide-to-international-arbitration-
2017> consulté le 22 octobre 2019.

168
L'arbitrage désigne une "forme privée de règlement des différends, menée devant un tribunal impartial,
qui trouve son origine dans l'accord des parties mais qui est réglementée et appliquée par les lois d'un État
particulier". 474

En d'autres termes, l'arbitrage est une forme d'ADR qui donne aux parties à un accord la possibilité de
résoudre leurs différends "en dehors du système judiciaire traditionnel". 475

La plupart des États le feront :

• exiger que les parties non étatiques remplissent leur obligation contractuelle d'arbitrage ;

• prévoir un contrôle judiciaire partiel de la procédure arbitrale ;

• soutenir l'exécution des sentences arbitrales d'une manière proche de celle des jugements
des tribunaux nationaux. 476

Avant l'arbitrage, il existait deux méthodes traditionnelles de règlement des différends entre un inves-
tisseur et l'État hôte : la protection diplomatique et l'action devant les tribunaux nationaux.477 Cepen-
dant, les lacunes survenues lors de l'utilisation de ces méthodes ont permis d'offrir aux investisseurs un
accès direct à des procédures internationales efficaces - l'arbitrage. Ce mode de règlement extrajudi-
ciaire des différends est avantageux pour les deux parties : les États et les investisseurs. Les États sont
en mesure de démontrer le développement de leur climat d'investissement et d'obtenir davantage
d'investissements en incluant des procédures internationales de règlement des différends dans leurs
contrats. Dans le même temps, les investisseurs sont rassurés quant à leur capacité à obtenir un recours
efficace pour leurs différends. 478

Les arbitres ou les tribunaux arbitraux sont des personnes qui résolvent le litige et rendent des décisions
contraignantes.479 À cet égard, les arbitres semblent très proches des juges, mais ce n'est pas le cas. Les
parties choisissent généralement elles-mêmes les arbitres et ont un certain contrôle sur les personnes
qui résolvent leur affaire. C'est la convention des parties qui établit le pouvoir de l'arbitre d'arbitrer
(cela peut également être prévu par la législation nationale). Ces faits ne signifient pas que les arbitres
sont moins professionnels que les juges des tribunaux. Au contraire, seuls des experts en droit et/ou des
experts en la matière hautement qualifiés peuvent devenir arbitres, en particulier dans les affaires in-
ternationales. 480

La procédure d'expertise contraignante peut être considérée comme quelque chose de très similaire à
la procédure d'arbitrage ; cependant, il est nécessaire de les distinguer et de les considérer comme des
options de recours distinctes que les parties peuvent même combiner comme des mécanismes distincts
de résolution des litiges dans le cadre des termes du contrat. La principale différence entre les deux

474
Ibid.
475Pinsent Masons, " Arbitrage institutionnel vs arbitrage 'ad hoc' " (2011) < https://www.pinsentmasons.com/out-law/guides/institutional-vs-ad-
hoc-arbitration> consulté le 12 novembre 2019.
476 ibid.
477 Rudolf Dolzer, Christoph Schreuer, Principes du droit international des investissements (2e édition) (2012), Oxford University Press, <

https://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law/9780199651795.001.0001/law-9780199651795> consulté le 30 novembre 2019.

478 Ibid.
479 Pinsent Masons, (n 476).
480 Latham & Watkins, (n 474).

169
mécanismes est que l'expertise s'appuie sur les connaissances propres de l'expert qui préside pour sta-
tuer sur le litige donné. Les arbitres peuvent également être choisis pour une affaire particulière en
raison de leur expérience juridique spécifique ; néanmoins, ils doivent avant tout prendre une décision
fondée sur le droit applicable et les observations des parties. 481

D'un point de vue pratique, la différence entre l'arbitrage et la procédure d'expertise obligatoire peut
être très importante. En général, la loi ne régit pas spécifiquement la procédure d'expertise, tandis que
la procédure d'arbitrage est généralement régie en détail par les lois nationales sur l'arbitrage. Sur cette
base, il peut être assez difficile de faire appliquer une décision d'expertise, et dans ce cas, une nouvelle
action devra être intentée dans la juridiction appropriée. 482

La question pertinente est de savoir pourquoi les parties à un contrat préfèrent souvent l'arbitrage in-
ternational à d'autres méthodes de règlement des différends (par exemple, les litiges devant les tribu-
naux nationaux ou la médiation), La réponse est probablement déterminée par la nature du champ pé-
trolier lui-même. L'industrie pétrolière et gazière implique des opérations complexes, risquées et coû-
teuses, qui durent généralement très longtemps ; des contrats spéciaux sont donc déployés pour régir
les relations entre les différentes parties engagées dans ces opérations. En raison de ces opérations
complexes et des activités interdépendantes entre de multiples entités, il semble que l'industrie pétro-
lière et gazière, comparée à d'autres secteurs, soit susceptible de connaître un plus grand nombre de
litiges. Des litiges peuvent survenir dans des domaines tels que les réclamations relatives aux frontières
maritimes internationales, les réclamations relatives aux équipements, les réclamations relatives à la
juridiction, les réclamations relatives à la quantité et à la qualité des marchandises, les questions d'assu-
rance, les opérations de couverture, etc. 483Afin de faire progresser efficacement les opérations pétro-
lières et gazières en minimisant les perturbations, il est essentiel que les parties conviennent des méca-
nismes appropriés de règlement des différends, y compris des mesures formelles et informelles.

Dans le secteur du pétrole et du gaz, l'arbitrage international est la méthode préférée de résolution des
litiges pour les raisons suivantes :

1.1. Caractère exécutoire des sentences arbitrales

En ce qui concerne les accords internationaux et transfrontaliers en substance, la possibilité d'exécuter
une décision est beaucoup plus grande lorsqu'elle est rendue par un tribunal arbitral plutôt que par les
tribunaux nationaux. Il est évident qu'aucune partie à un litige ne souhaite obtenir une décision qui ne
peut être exécutée ou qui est difficile à exécuter. C'est la raison pour laquelle les parties choisissent
l'arbitrage comme moyen de résoudre les litiges pouvant résulter de leurs relations contractuelles. La
Convention des Nations unies pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères
(la Convention de New York) est considérée comme le traité le plus répandu (à ce jour, 164 pays sont

481 ibid.
482 ibid.
483 Connerty, A., 'Dispute Resolution in the Oil and Gas Industry' Vol. 20 No. 2 Journal of Energy and Natural Resources, 2002.

170
parties à la Convention de New York) et le plus important de tous les accords internationaux d'exécu-
tion.484parties à cette convention conviennent en général d'exécuter les sentences arbitrales rendues
dans d'autres États contractants. 485

En vertu de la Convention de New York, il est interdit aux États contractants d'imposer des conditions
de reconnaissance et d'exécution plus difficiles que celles qui seraient nécessaires dans le cadre de la
Convention de New York.486 La Convention de New York est applicable à "la reconnaissance et l'exécution
des sentences arbitrales rendues dans un État autre que celui où la reconnaissance et l'exécution de ces
sentences sont demandées et qui découlent de différends entre personnes".487 Elle s'applique également
aux sentences qui ne sont pas considérées comme des sentences nationales dans l'État où leur recon-
naissance et leur exécution sont demandées. Il 488n'est donc pas étonnant que la Convention de New
York soit considérée comme le traité international le plus important en matière d'arbitrage commercial
international. 489

1.2. Confidentialité
En général, dans le cadre de la convention d'arbitrage, les parties conviennent de garder la procédure
d'arbitrage confidentielle, y compris tous les documents, preuves, ordonnances et sentences. Pour cette
raison, l'arbitrage est considéré comme avantageux par rapport au procès, qui est généralement ouvert
au public, sauf dans quelques circonstances exceptionnelles. 490

Le degré précis de confidentialité de la procédure d'arbitrage variera d'un cas à l'autre ; toutefois, la
nature contractuelle de la procédure offre toujours plus de confidentialité que dans le cas d'un litige
devant les tribunaux nationaux. En d'autres termes, les parties peuvent établir (plus ou moins) le degré
de confidentialité qu'elles souhaitent dans leur convention d'arbitrage, dans la mesure où cela ne néces-
site pas une procédure judiciaire pour la faire appliquer. 491

1.3. Neutralité
Si, dans le cadre de l'exécution d'un contrat international, une violation se produit et donne lieu à un
litige international, il est peu probable que les parties souhaitent soumettre le litige aux tribunaux lo-
caux de l'État de l'autre partie. La procédure d'arbitrage leur permet ici de choisir une figure "neutre".
492

Les contrats pétroliers et gaziers impliquent fréquemment des parties provenant de juridictions natio-
nales différentes. Dans la pratique, aucune partie à un contrat pétrolier et gazier ne souhaite vivement

484 Latham & Watkins, (n 474).

485 La Convention des Nations Unies pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (Convention de New York) (1958),
Introduction, Objectifs.
486ibid, articles III et V.
487ibid, article 1.
488ibid.
489Connerty, A., (n 484).
490 Rajora, V., " Confidentiality in Arbitration " (Institute of Law, Nirma University), Social Science Research Network < http://papers.ssrn.com/sol3/pa-

pers.cfm?abstract_id=1572221 > consulté le 20 octobre 2019.

491 Latham & Watkins, (n 474).
492 ibid.

171
être soumise à la juridiction nationale d'une autre partie, ce qui serait le cas si les parties devaient sou-
mettre un litige aux tribunaux d'un pays hôte. Afin d'éviter que l'autre partie ne bénéficie de l'avantage
du pays d'origine, il est courant que les parties choisissent l'arbitrage afin d'obtenir la neutralité du
forum. 493Dans le cadre d'une procédure d'arbitrage, les parties conviennent dans le contrat ou après la
naissance du litige d'arbitres neutres, d'une institution arbitrale neutre, de règles neutres et d'un siège
d'arbitrage neutre. Les parties peuvent parfois convenir d'avoir des arbitres non neutres, mais cela est
de moins en moins fréquent.

1.4. Procédure flexible

Les règles d'arbitrage sont connues pour être moins complexes et plus flexibles que les règles des tri-
bunaux nationaux, et sont généralement considérées comme plus faciles à comprendre et à adapter pour
les parties de différentes juridictions.494 Il est toutefois habituel que les parties choisissent des procé-
dures similaires aux audiences des tribunaux nationaux, avec la possibilité de modifier des aspects subs-
tantiels lorsque cela est jugé approprié. Par exemple, les parties peuvent renoncer aux droits d'appel
dans leur convention d'arbitrage. Il est essentiel de noter que lorsque les parties ne parviennent pas à
se mettre d'accord à l'avance sur un point donné, cela peut entraîner de graves problèmes au cours de
la procédure d'arbitrage (par exemple, des retards). 495

1.5. Possibilité de choisir les arbitres

Comme mentionné ci-dessus, l'une des caractéristiques frappantes de l'arbitrage est la possibilité de
choisir (nommer, ou avoir une certaine influence sur) les personnes qui statuent sur l'affaire. C'est tout
le contraire d'un litige devant le tribunal national, où ni l'État, ni la partie commerciale n'ont le droit (en
théorie) d'influencer, dans quelque mesure que ce soit, le choix du ou des juges chargés de l'affaire. 496

Cela dit, et malgré ses nombreux avantages, y compris le large pouvoir discrétionnaire dont disposent
les parties, l'arbitrage ne convient pas forcément à tous les litiges et à tous les accords. Il se peut que de
nombreux praticiens et universitaires préfèrent ce type de règlement extrajudiciaire des litiges à
d'autres et aux procédures judiciaires, mais la décision de choisir l'arbitrage comme mécanisme de rè-
glement des litiges doit toujours être soigneusement pesée et réfléchie. 497

2. Arbitrage international institutionnel et ad hoc

L'arbitrage commercial international peut être soit un arbitrage institutionnel, soit un arbitrage ad hoc.
Alors que dans le cadre de la procédure d'arbitrage institutionnel, les parties à un litige conviennent de
soumettre le litige à une institution arbitrale particulière, dans le cas d'une procédure d'arbitrage ad
hoc, le litige ne sera pas administré par une institution arbitrale établie. 498

493 Moses, M. L., The Principles and Practices of International Commercial Arbitration, 2e édition, Cambridge : Cambridge University Press, 2012 .
494Latham & Watkins, (n 474).
495 ibid.
496 ibid.
497 ibid.
498 Walde, T.W., 'Negotiating for Dispute Settlement in Transnational Mineral Contracts : Current Practice, Trends, and an Evaluation from the Host

Country's Perspective' (2003) Vol. 1, Issue 33, Journal of International Law and Policy, 49-50.

172
En prenant la décision de résoudre un différend par voie d'arbitrage, les parties doivent décider si l'ar-
bitrage doit être institutionnel ou ad hoc.

Un arbitrage institutionnel fait référence à la procédure d'arbitrage régie par l'organisme spécialisé,
qui administre l'ensemble du processus de règlement des litiges. Ces organismes ("institutions") ont
leurs propres règles d'arbitrage. Ces règles établissent à la fois la forme d'administration et le cadre de
l'arbitrage.499 Il existe des institutions qui sont assez couramment choisies par les parties afin de ré-
soudre leurs différends : le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investis-
sements (CIRDI) ; la Cour d'arbitrage international de Londres (CAIL) ; Chambre de commerce interna-
tionale (CCI), Centre international de règlement des différends de l'American Arbitration Association
(AAA), Cour permanente d'arbitrage (CPA), Institution d'arbitrage des chambres suisses (SCAI), Institut
d'arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm (SCC), Centre d'arbitrage international de Singa-
pour (SIAC), Le Centre d'arbitrage international de Hong Kong (HKIAC), le Centre régional d'arbitrage
commercial international du Caire (CRCICA), la Fondation d'arbitrage d'Afrique australe (AFSA), le
Centre régional d'arbitrage commercial international - Lagos (RCICA), le Centre d'arbitrage internatio-
nal de Maurice (MIAC) ; Le Centre d'arbitrage international de Nairobi (NCIA) ; le Centre d'arbitrage
international de Kigali, entre autres. Quant au choix de l'institution particulière, il est généralement éta-
bli soit dans la convention d'arbitrage, soit dans le contrat principal. 500

Dans le cadre de l'administration d'un arbitrage, l'institution nommera un arbitre si les parties ne s'en-
tendent pas, et fournira des services de secrétariat pour aider à l'administration de l'arbitrage.

La plupart des institutions auront un panel de personnes qualifiées à nommer comme arbitres. Cela
permettra de garantir que des arbitres possédant les compétences, l'expérience, la nationalité et les an-
técédents requis par les parties ou souhaités, en fonction de la nature du litige, entendent et tranchent
le litige.

Les procédures d'arbitrage institutionnel présentent l'avantage supplémentaire d'être soumises à des
règles et procédures prédéterminées en ce qui concerne les délais, le dépôt des documents et leur for-
mat, le prononcé d'une sentence et les frais imputables par le tribunal. 501Cela crée le type de structure
qui encourage les procédures d'arbitrage à être menées de manière rapide et efficace.

Les arbitrages institutionnels présentent certains inconvénients. Par exemple, les parties devront sup-
porter les frais administratifs et les coûts applicables à l'utilisation des installations et des ressources
fournies par l'institution. Ces frais administratifs peuvent être substantiels, en particulier lorsque la va-
leur de l'objet du litige est importante. En effet, dans la plupart des cas, les frais administratifs sont cal-
culés sur la base d'un pourcentage de la valeur de l'objet du litige. En outre, les délais prévus par les
règles de l'institution peuvent être défavorables aux parties au litige. Ces règles peuvent être applicables

499 Pinsent Masons, (n 76).

500 ibid.
501 ibid.

173
à un commerce ou à une industrie particulière, mais pas aux besoins actuels ou futurs d'une ou plusieurs
des parties.502

Malgré tous les avantages substantiels de l'arbitrage institutionnel, les parties doivent faire preuve de
prudence dans le choix et la décision de l'institution à désigner dans leur convention d'arbitrage. Elles
doivent prendre en compte la nature et la valeur du litige, les règles de l'institution (en particulier si ces
règles sont conformes aux derniers développements en matière d'arbitrage commercial international),
ainsi que les antécédents et la réputation de l'institution. 503

Indépendamment du moment où la convention d'arbitrage est conclue - avant ou après la naissance du

litige - il suffit qu'une disposition stipule que "les litiges entre les parties seront arbitrés" et que l'insti-
tution d'arbitrage précise soit déterminée. Des problèmes peuvent survenir lorsque les parties ne par-
viennent pas à se mettre d'accord sur certaines questions précises, telles que les modalités d'exécution,
la nomination des arbitres, la manière dont la procédure doit être menée, etc. Dans ce cas, tous ces dé-
tails seront régis par la loi du "siège" de l'arbitrage. 504

Comme indiqué ci-dessus, un arbitrage ad-hoc n'est pas administré par une institution.505 Cela signifie
que les différents aspects de l'arbitrage devront être convenus par les parties.

La procédure d'arbitrage ad hoc peut ne pas être entièrement séparée de la procédure institutionnelle.
Les parties peuvent parfois rencontrer des difficultés pour nommer un arbitre approprié, dans ce cas
(et dans d'autres circonstances au cours de la procédure ad hoc), les parties peuvent s'adresser à une
institution spécialisée. 506

Pour autant que les parties soient en mesure de coopérer sur plusieurs aspects de la procédure d'arbi-
trage, la procédure ad hoc présente un certain nombre d'avantages. Par exemple, la procédure ad hoc
offre une certaine souplesse aux parties qui peuvent décider de la procédure et des délais les plus adap-
tés à leur litige. En outre, les frais généraux de litige des parties seront réduits car il n'y aura pas de frais
administratifs à payer à une institution d'arbitrage. Ce seul facteur constitue une excellente incitation à
utiliser la procédure ad hoc. 507

Correctement structuré, l'arbitrage ad hoc est susceptible d'être plus rentable et convient sans doute
mieux aux petites demandes et/ou aux cas où les considérations de coût sont d'une importance capitale.
Il convient toutefois de noter que l'efficacité du processus d'arbitrage ad hoc dépend davantage des ca-
pacités d'organisation de l'arbitre que de celles des parties. 508

Un inconvénient notable du processus ad hoc est la volonté des parties de convenir de la procédure
d'arbitrage à un moment où elles sont déjà en litige, ce qui a un impact sur l'efficacité de l'arbitrage. Au

502 ibid.
503 ibid.
504 Reşit Hukuk Ve Danismanlik, " Comparaison entre l'arbitrage ad hoc et l'arbitrage institutionnel ", https://resithukuk.com/2018/09/22/compari-

son-of-ad-hoc-arbitration-and-institutional-arbitration/ consulté le 2 novembre 2019.

505 Arkin, H., 'International ad hoc Arbitration : A Practical Arbitration' (1987) Vol. 5 Issue 15, International Business Law p. 5.

506 Reşit Hukuk Ve Danismanlik, (n 505).

507 Pinsent Masons, (n 476).

508 ibid.

174
stade du litige, il est probable que les parties aient des attentes et une compréhension différentes de la
manière dont l'arbitrage doit se dérouler pour répondre à leurs besoins spécifiques. 509

L'incapacité des parties à se mettre d'accord sur les procédures applicables et les aspects clés de la pro-
cédure retardera l'avancement de la procédure et peut entraîner une augmentation des coûts. Dans ces
circonstances, comme cela est souligné plus loin, une procédure ad hoc sera désavantageuse pour les
parties car elle pourrait ne pas s'avérer moins coûteuse qu'un arbitrage institutionnel. Il est donc con-
seillé aux parties de convenir des principales conditions d'arbitrage avant la naissance du litige.

Un autre inconvénient est que le processus d'arbitrage exigera plus d'efforts, de coopération et d'exper-
tise de la part des parties afin de déterminer les règles qui régiront leur arbitrage.

Il convient également de souligner les règles de la CNUDCI, car l'arbitrage ad hoc est très souvent basé
sur ces règles. La Commission des Nations Unies pour le droit commercial international a adopté ces
règles dans le but initial de créer une alternative neutre aux autres grands systèmes de règles. Néan-
moins, elles sont devenues les règles de choix utilisées non seulement par les parties à des contrats
commerciaux, mais aussi dans les relations contractuelles impliquant des individus et des États. Par
exemple, les Règles de la CNUDCI se sont appliquées au Règlement du Tribunal des réclamations Iran-
États-Unis et à un certain nombre de TBI. 510

Le Règlement de la CNUDCI n'est pas administré par une institution particulière. Toutefois, les parties
qui choisissent ces règles désignent en général une "autorité de nomination" chargée de superviser le
processus de nomination, avec le pouvoir de nommer l'arbitre en cas d'échec du processus et/ou de
traiter les contestations des nominations. Les institutions arbitrales spécialisées peuvent également
convenir de procédures d'arbitrage utilisant les Règles de la CNUDCI comme loi applicable, mais dans la
majorité des cas, cela entraînerait des coûts supplémentaires pour les parties. 511

Lorsqu'un litige survient, les parties choisissent parfois l'arbitrage ad hoc en raison de son coût présumé
plus faible, l'arbitrage institutionnel exigeant des frais bien plus élevés. Néanmoins, il est important de
noter que dans certaines circonstances, les avantages qui peuvent être tirés des services de l'institution
arbitrale peuvent dépasser les coûts requis. C'est particulièrement vrai pour les litiges complexes, in-
ternationaux et comportant de nombreuses questions de procédure. En outre, si les parties demandent
un arbitrage ad hoc, cela soulève la possibilité d'une intervention du tribunal national dans le processus,
ce qui peut être un inconvénient. 512

En prenant tout en compte, on peut dire que les deux types d'arbitrage international (institutionnel ou
ad hoc) comportent leur propre complexité. L'arbitrage ad hoc convient si les parties veulent être
maîtres du processus d'arbitrage, tandis que l'arbitrage institutionnel convient si les parties veulent un

509 ibid.
510 Latham & Watkins, (n 474).
511 ibid.

512 ibid.

175
certain degré de supervision expérimentée. Il est difficile de dire lequel de ces deux types d'arbitrage
est le meilleur, car cela dépend davantage des choix et des besoins des parties.

3. Les Institutions d'arbitrage

3.1. Cour d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale (CCI)

La Cour d’arbitrage de la CCI est l'un des "principaux fournisseurs de services de règlement des différends
pour les particuliers, les entreprises, les États, les entités étatiques et les organisations internationales à la
recherche d'alternatives aux procédures judiciaires".513 La CCI est basée à Paris, mais elle administre des
procédures d'arbitrage dans le monde entier.

L'arbitrage de la CCI se caractérise par la souplesse et l'efficacité de la procédure de règlement des dif-
férends, qui aboutit à des décisions contraignantes et définitives pouvant être exécutées dans le monde
entier.514 Le règlement d'arbitrage de la CCI est utilisé dans le monde entier pour régler les différends.
Il "définit et réglemente la gestion des affaires soumises à la Cour internationale d'arbitrage". 515

Il convient également de mentionner que l'article 19 du règlement de la CCI prévoit qu'aucune partie ne
peut formuler de nouvelles demandes ou demandes reconventionnelles qui ne relèvent pas de l'acte de
mission sans l'autorisation du tribunal.516 Par conséquent, pour que l'arbitrage se déroule sans heurts,
les parties en litige doivent effectuer un travail considérable à un stade précoce pour s'assurer que l'acte
de mission reflète pleinement leurs positions disparates. Le processus d'analyse précoce des demandes
et de définition des questions, bien qu'ayant des conséquences évidentes en termes de coûts, limite con-
sidérablement la possibilité de modifications de dernière minute de l'affaire.

En revanche, contrairement à d'autres institutions, la CCI surveille l'ensemble du processus arbitral - de

la demande initiale d'arbitrage à l'examen du projet de sentence finale. Certaines caractéristiques dis-
tinguent la CCI des autres institutions arbitrales. Tout d'abord, la Cour d'arbitrage examine chaque sen-
tence arbitrale de la CCI, ce qui signifie que la sentence n'est pas remise aux parties avant que la Cour
ne l'ait examinée.517 La deuxième caractéristique est qu'avant le début de l'arbitrage, les parties sont
tenues de remplir un document appelé acte de mission qui comprend les listes de points suivants : ré-
sumé des demandes et des réparations demandées, noms des parties, lieu de l'arbitrage, règlement et
autres informations relatives à la communication préalable ou au calendrier. 518Cela permet aux parties
au litige de connaître les paramètres de l'arbitrage dès le début.

3.2. Le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements
(CIRDI)
Le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI ou le
Centre), basé à Washington DC, aux États-Unis, et opérant sous les auspices de la Banque mondiale, a

513 Chambre de commerce et d'industrie biélorusse, " Chambre de commerce internationale ", < https://www.cci.by/en/content/international-cham-

ber-commerce> consulté le 1er novembre 2019.

514 Chambre de commerce internationale (CCI), voir sur < https://iccwbo.org/contact-us/> consulté le 1er novembre 2019.

515 CCI, Règlement d'arbitrage.

516 Règlement de la CCI, article 19.

517 Règlement de la CCI, article 33.

518 Règlement de la CCI, article 23.

176
été créé par la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et
ressortissants d'autres États (la Convention CIRDI).519 La Convention du CIRDI est maintenant ratifiée
par 154 États dans le monde entier. Conformément aux dispositions de la Convention, le CIRDI offre "des
facilités de conciliation et d'arbitrage des différends relatifs aux investissements entre États contractants
et ressortissants d'autres États contractants". 520

Le règlement du CIRDI implique :

• Règlement administratif et financier ;

• Règlement de procédure relatif à l'introduction des procédures de conciliation et d'arbitrage

;

• Règles de procédure pour les procédures de conciliation ; et

• et le Règlement de procédure pour les procédures d'arbitrage. 521

La caractéristique principale du CIRDI est qu'il traite "exclusivement des différends découlant directement
d'un investissement entre un État contractant et un ressortissant d'un autre État contractant". Le Centre
cherche à éliminer les obstacles non économiques à l'investissement privé et est considéré comme une
institution d'arbitrage international réputée dans le règlement des différends entre États et investis-
seurs privés522 (arbitrage d'investissement international).

La compétence est établie sur la base d'un consentement, d'un contrat, de la législation locale en matière
d'investissement ou de droits conventionnels. Une augmentation des différends entre investisseurs et
États et l'expansion des traités bilatéraux d'investissement, qui prévoient l'arbitrage du CIRDI, ont con-
féré au CIRDI une importance croissante dans les différends entre investisseurs et États. Les différends
entre investisseurs et États sont traités plus en détail dans la Convention. 523

Toutefois, il convient de noter que le CIRDI fait l'objet d'une attention et de critiques accrues de la part
des spécialistes du droit. Diverses critiques allèguent que des arbitres partiaux statuent sur des affaires
de règlement de différends entre investisseurs et États.524 L'affirmation selon laquelle les tribunaux du
CIRDI favorisent les investisseurs est imputable à plusieurs caractéristiques inhérentes au système d'ar-
bitrage. Nombre de ces spécialistes qui servent d'arbitres au CIRDI agissent comme avocats dans
d'autres litiges. La possibilité de servir plusieurs rôles peut créer un risque de conflit d'intérêts et sou-
lève des doutes quant à l'indépendance et l'impartialité de l'arbitre. Par exemple, il peut être demandé
à un arbitre de rendre une décision sur une question qu'il a déjà défendue dans une affaire anté-
rieure.525Dans ce cas, l'intégrité de l'arbitre peut être compromise, car il peut être difficile pour un avo-
cat de rester neutre lorsqu'il s'agit de trancher une question dans laquelle il a déjà plaidé en faveur d'une

519CIRDI, < https://icsid.worldbank.org/about> consulté le 30 octobre 2019.

520 ibid.
521 CIRDI, < https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/ICSID%20Convention%20English.pdf> consulté le 30 octobre 2019.

522 ibid.

523 Convention CIRDI, chapitre VIII.

524 P. Eberhardt & C. OLIVET, 'Profiter de l'injustice : comment les cabinets d'avocats, les arbitres et les financiers alimentent un boom de l'arbitrage

d'investissement' (2012) < https://www.tni.org/files/download/profitingfrominjustice.pdf> consulté le 20 novembre 2019.

525 ibid.

177
partie. Avant le début de la procédure d'arbitrage, un arbitre a le devoir de divulguer toute relation avec
les parties ou toute autre circonstance qui pourrait mettre en doute sa capacité à rester impartial.526
Toutefois, ces obligations de divulgation vagues peuvent finalement permettre aux arbitres d'agir avec
une discrétion considérable.

3.3. La Cour d'arbitrage international de Londres (LCIA)

La Cour d'arbitrage international de Londres (LCIA), qui a son siège à Londres, a été créée en 1892. C'est
la deuxième institution d'arbitrage international en Europe (après la CCI) et elle est très connue au ni-
veau international.527La LCIA a des institutions arbitrales affiliées à Dubaï (DIFC-LCIA), en Inde (LCIA
India) et jusqu'au 27 juillet 2018 à Maurice (LCIA-MIAC). 528

La LCIA est l'une des principales institutions internationales de règlement des litiges commerciaux. Elle
est composée de trente-cinq membres et constitue l'autorité finale pour l'interprétation et l'application
correctes des règles de la LCIA.529 Elle est chargée de nommer les tribunaux, de statuer sur les récusa-
tions d'arbitres et de contrôler les procédures. La LCIA est la plus ancienne institution arbitrale inter-
nationale.

L'un des avantages de la LCIA est qu'elle est rentable dans le sens où les frais administratifs et les hono-
raires ne sont pas basés sur les sommes en jeu. Des frais d'enregistrement sont payables avec la de-
mande d'arbitrage et ensuite, des taux horaires s'appliquent à la fois pour la LCIA et les arbitres.

Un fait intéressant concernant la LCIA concerne le principe de confidentialité. En 2018, pour des raisons
de transparence, la LCIA a mis en ligne certaines décisions arbitrales rendues entre 2010 et 2017. Cette
mise à disposition "fournit aux utilisateurs un outil de recherche de plus en plus important, et qui illustre
l'efficacité de la procédure de récusation de la LCIA". 530

3.4. La Cour permanente d'arbitrage (CPA)

La Cour permanente d'arbitrage (CPA) est un organe créé par la Convention de La Haye de 1899 pour le
règlement pacifique des différends internationaux et basé à La Haye, aux Pays-Bas. La CPA fournit un
soutien administratif dans les arbitrages internationaux impliquant diverses combinaisons d'États,
d'entités étatiques, d'organisations internationales et de parties privées.

La CPA a de l'expérience dans l'administration d'arbitrages internationaux concernant des litiges dé-
coulant de traités, y compris des traités bilatéraux d'investissement. La CPA apporte fréquemment son
soutien dans des litiges entre investisseurs et États découlant du Traité sur la Charte de l'énergie, menés
selon les règles d'arbitrage de la CNUDCI. 531

526 Règlement d'arbitrage du CIRDI, supra note 108, au R. 6(2).

527 Moses, M. L., (n. 494).
528 https://www.lcia.org/lcia-miac.aspx

529 LCIA, < https://www.lcia.org/> consulté le 29 octobre 2019.

530 ibid.

531 APC, < https://pca-cpa.org/en/> consulté le 29 octobre 2019.

178
3.5. L'Institut d'arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm (SCC)
Le SCC a été créé en 1917 et fait partie de la Chambre de commerce de Stockholm. Il s'agit néanmoins
d'un organisme indépendant.532 Cet institut d'arbitrage est l'un des principaux forums mondiaux de ré-
solution des conflits. La CSC est principalement régie par son propre règlement d'arbitrage. 533

Selon les statistiques, 152 affaires ont été enregistrées à la CSC en 2018, dont la moitié (76) étaient des
litiges internationaux, impliquant des parties de 43 pays. Parmi les affaires enregistrées, 89 ont été dé-
posées en vertu du règlement d'arbitrage de la CSC, et 52 en vertu du règlement d'arbitrage accéléré de
la CSC. 534

La CSC a résolu différents litiges en 2018 provenant de divers types d'accords. La majorité d'entre eux
concernaient des accords de services, des accords de livraison, des acquisitions d'entreprises et des
pactes d'actionnaires. 535

En ce qui concerne l'industrie pétrolière et gazière, la CSC joue également un rôle important dans le
système international développé pour la protection bilatérale et multilatérale des investissements. Le
SCC est cité comme le forum de résolution des conflits entre les investisseurs et l'État dans au moins
120 des TBI actuels. 536

3.6. L'Institution Suisse d'Arbitrage des Chambres (SCAI)

L'Institution Suisse d'Arbitrage des Chambres (ISAC) est composée des Chambres de Commerce et
d'Industrie de Bâle, Berne, Genève, Lausanne, Lucerne, Lugano, Neuchâtel et se base sur le Règlement
Suisse d'Arbitrage International et le Règlement Suisse de Médiation. 537

En ce qui concerne la procédure d'arbitrage, selon le Règlement suisse d'arbitrage international, "l'Insti-
tution d'arbitrage des Chambres suisses a créé une Cour d'arbitrage en tant qu'organe autonome. Elle
exerce ses fonctions en toute indépendance". 538

Le Règlement suisse d'arbitrage international a été rédigé de manière très attentive afin d'être efficace,
flexible et en même temps effectif pour les affaires internationales de droit civil et de common law ainsi
que pour les affaires nationales. Les parties ont le droit de désigner leur(s) arbitre(s), de choisir le droit
applicable, la langue de la procédure, le siège de l'arbitrage et leur propre conseil juridique, soit en
Suisse, soit à l'étranger. 539

Selon les données statistiques, en 2018, le SCAI a résolu 85 cas d'arbitrage au total et les cas les plus
fréquents concernant la vente de marchandises (45%), les fusions-acquisitions / joint ventures (20%)
et les contrats de service (11%). 540

532 SCC, <https://sccinstitute.com/> consulté le 26 novembre 2019.

533 ibid.
534 SCC, < https://sccinstitute.com/statistics/> consulté le 26 novembre 2019.

535 ibid.

536 SCC, <https://sccinstitute.com/> consulté le 26 novembre 2019.

537 SCAI, < https://www.swissarbitration.org/> consulté le 27 novembre 2019.

538 SCAI, < https://www.swissarbitration.org/Arbitration/Introduction> consulté le 27 novembre 2019.

539 SCAI, <https://www.swissarbitration.org/Arbitration/Arbitration-Rules-and-Laws> consulté le 27 novembre 2019.

540 SCAI,< https://www.swissarbitration.org/files/515/Statistics/SCAI%20Statistics%202018.pdf> consulté le 27 novembre 2019.

179
3.7. Le Centre international de règlement des différends de l'American Arbitration Associa-
tion (AAA)
L'American Arbitration Association (AAA) est une organisation ayant des bureaux dans tous les États-
Unis. Elle a une longue histoire et une grande expérience dans le domaine de la résolution alternative
des conflits, en fournissant des services aux individus et aux organisations qui souhaitent résoudre leurs
conflits à l'amiable.541 L'International Center for Dispute Resolution (ICDR) est une division de l'AAA qui
fournit des services d'arbitrage international et d'autres services de résolution de conflits. L'ICDR a son
siège à New York et dispose d'autres bureaux en Irlande, au Mexique, à Singapour et au Bahreïn.

L'ICDR est chargée d'administrer les procédures d'arbitrage, notamment en fournissant des règles d'ar-
bitrage, en nommant des arbitres, en désignant des gestionnaires de cas, en fixant des audiences, en
transmettant des documents et en programmant des conférences téléphoniques. L'ICDR maintient un
panel mondial de plus de 650 arbitres et médiateurs indépendants, qui sont chargés d'entendre et de
résoudre les cas. 542

3.8. Le Centre d'arbitrage international de Hong Kong (HKIAC)

Le Centre d'arbitrage international de Hong Kong (HKIAC) est un tribunal arbitral situé à Hong Kong.
Avec l'expertise de la Chine, le HKIAC est le spécialiste asiatique de la résolution des conflits depuis
1985. Il est considéré comme l'une des meilleures pratiques internationales dans ce domaine. Le HKIAC
maintient "l'une des plus grandes charges de travail de la région Asie-Pacifique, et a traité plus de 9000
affaires commerciales depuis sa création". 543

3.9. La Fondation d'arbitrage d'Afrique australe (AFSA)

La Fondation d'arbitrage d'Afrique australe (AFSA) est basée à Sandton, Johannesburg. L'AFSA est une
organisation privée à but non lucratif qui gère et administre la résolution confidentielle d'un large éven-
tail de litiges locaux et internationaux par le biais de la médiation, du jugement, de l'arbitrage et de
processus connexes. 544

L'AFSA ne publiant pas sa charge de travail, il est difficile d'évaluer sa position en tant que centre d'ar-
bitrage international. Néanmoins, l'AFSA est la principale institution d'arbitrage d'Afrique du Sud.

En 2015, l'AFSA a créé le China Africa Joint Arbitration Centre (CAJAC) afin de résoudre les litiges com-
merciaux entre les parties africaines et chinoises. 545

541 AAA, 'About the American Arbitration Association (AAA) and the International Centre for Dispute Resolution
(ICDR)'<https://www.adr.org/aaa/faces/s/about ?_afrLoop=1429081223878062&_afrWindowMode=0&_afrWindowId=i7rv7sj8_1#%40%3F_afr-
WindowId%3Di7rv7sj8_1%26_afrLoop%3D1429081223878062%26_afrWindowMode%3D0%26_adf.ctrl-state%3Di7rv7sj8_50 > consulté le 22 no-
vembre 2019.
542 ibid.

543 HKIAC,< https://hkiac.eventbank.com/org/hkiac/> consulté le 21 novembre 2019.

544 CRCICA, < https://arbitration.co.za/> consulté le 30 octobre 2019.

545 Mondaq, 'South Africa : The China-Africa Joint Arbitration Centre', < https://www.mondaq.com/> consulté le 5 novembre 2019.

180
3.10. Le Centre régional du Caire pour l'arbitrage commercial international (CRCICA)
Le Centre régional du Caire pour l'arbitrage commercial international (le "CRCICA" ou le "Centre") est
une organisation internationale indépendante à but non lucratif créée en 1979 sous les auspices de l'Or-
ganisation consultative juridique afro-asiatique (AALCO), conformément à la décision de l'AALCO de
créer des centres régionaux d'arbitrage commercial international en Asie et en Afrique. 546

Le CRCICA est situé au Caire, en Égypte, et son statut est soutenu par ses accords de coopération en
cours avec le CIRDI et avec la Cour permanente d'arbitrage (CPA). Il administre, entre autres, des arbi-
trages nationaux et internationaux (selon les règles de la CNUDCI), des litiges non-CNUDCI et d'autres
mécanismes ADR.

3.11. Le Centre régional pour l'arbitrage commercial international - Lagos (RCICA)

Le RCICA a été créé à Lagos, au Nigeria, en 1989 sous les auspices de l'Asian African Legal Consultative
Organisation (AALCO). 547

Le RCICA est une institution à but non lucratif créée dans le but de régler les différends dans les do-
maines du commerce et de l'investissement au Nigéria et dans la région. En raison de l'importante do-
tation en ressources naturelles de l'État nigérian et de la région, notamment en pétrole et en gaz, le
Centre traite souvent des litiges découlant de contrats liés au pétrole. Les règles appliquées au RCICA
sont les règles d'arbitrage de la CNUDCI avec les modifications et adaptations nécessaires. 548

3.12. Centre d'arbitrage international de Nairobi (NCIA)

La NCIA a été créée suite à la promulgation de la loi n° 6 de 2013 sur le Centre d'arbitrage international
de Nairobi. Cette loi a facilité l'établissement d'un centre local à but non lucratif avec un large mandat
pour administrer les arbitrages nationaux et internationaux dans le pays. Le NCIA dispose de ses
propres règles administratives, le NCIA (Arbitration) Rules of 2015, qui sont fondées sur les meilleures
pratiques universelles en matière d'arbitrage commercial international. Ces règles permettent aux par-
ties de bénéficier de caractéristiques intégrées qui favorisent l'autonomie des parties tout en assurant
une sélection transparente de tribunaux indépendants et habilités.

La mise en place de la NCIA a permis au Kenya d'être compétitif au niveau régional et de gagner la faveur
des investisseurs qui effectuent des transactions dans la région.

Il convient de noter que les installations de la NCIA peuvent être utilisées par des parties dont les arbi-
trages sont administrés par des institutions distinctes mais qui ont choisi Nairobi comme lieu d'au-
dience.

546 CRCICA, < https://crcica.org/> consulté le 30 octobre 2019.

547 JURIS Arbitrationa Law, REGIONAL CENTRE FOR INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION - LAGOS (RCICAL) CONCILIATION/MEDIATION RULES,
< https://arbitrationlaw.com/library/regional-centre-international-commercial-arbitration-lagos-lagos-rcica-national-arbitration> consulté le 10 no-
vembre 2019.
548 ibid.

181
3.13. Le Centre d'arbitrage international de Maurice (MIAC)
La MIAC a été créée en 2011 dans le cadre d'une coentreprise avec la LCIA. Le 27 juillet 2018, la MIAC
s'est séparée de la LCIA et fonctionne actuellement comme une institution indépendante. 549

La MIAC est composée d'un Conseil consultatif, d'un Conseil d'administration et d'un Secrétariat. Son
travail est basé sur le cadre légal de l'arbitrage international à Maurice, y compris le Mauritian Interna-
tional Arbitration Act, 2008. Par ailleurs, la PCA joue également un rôle dans l'arbitrage de la MIAC. 550

Le travail de la MIAC est largement soutenu par le gouvernement mauricien, qui vise à promouvoir l'île
Maurice en tant que siège d'arbitrage international de règlement des différends pour l'Afrique et au-
delà. Néanmoins, il convient de souligner que la MIAC ne dépend pas du gouvernement et que le principe
de non-interférence du gouvernement dans son administration est expressément fondamental et que
toutes les parties qui choisissent cette institution doivent avoir confiance. 551

3.14. Centre d'arbitrage international de Kigali (CAIK)

Le KIAC a été créé en 2012 et administre l'arbitrage selon ses propres règles et les règles de la CNUDCI.
L'objectif du KIAC était de promouvoir le Rwanda en tant que lieu de prestation de services d'arbitrage
efficaces - tant au niveau national qu'international - et de promouvoir un centre d'excellence pour la
recherche et la formation de professionnels en matière de RED.

Au fil du temps, le fait que le Rwanda ait de faibles niveaux de corruption, un gouvernement stable et
soit favorablement signalé dans les rapports de la Banque mondiale sur la facilité de faire des affaires, a
contribué au développement du KIAC. Au début de 2019, le KIAC a indiqué que plus de 100 affaires
d'arbitrage international avaient été déposées au KIAC depuis sa création en 2012. Le KIAC a également
indiqué que ses sentences ont un bilan d'exécution sain au sein des tribunaux locaux, peu d'entre elles
étant annulées. Selon la KIAC, le pouvoir judiciaire local a adopté une politique favorable à l'arbitrage
qui garantit la priorité des litiges d'arbitrage dans les tribunaux locaux. Le KIAC continue à avoir une
grande confiance dans la qualité de son arbitrage et dans sa capacité à traiter des litiges complexes et
de grande valeur.

3.15. La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA)

Elle a été instituée par l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA).
Elle a son siège à Abidjan (Côte d’Ivoire).

549 MIAC, < https://miac.mu/about-us/> consulté le 10 novembre 2019.

550 ibid.
551 ibid.

182
4. Procédure et lieu d'arbitrage
Quant à la procédure d'arbitrage, en règle générale, elle comportera toutes ou la majorité des étapes
suivantes (elles ne se déroulent pas nécessairement l'une après l'autre, certaines étapes peuvent se che-
vaucher) : 552

• " La demande d'arbitrage du demandeur ;

• La réponse du défendeur, qui peut inclure d'éventuelles demandes reconventionnelles ;

• Réponse du demandeur à la demande reconventionnelle ;

• Nomination du tribunal arbitral ;

• Audience de procédure fixant les étapes et le calendrier de l'arbitrage ;

• Le mémoire complet du demandeur (s'il n'a pas été signifié avec la demande d'arbitrage) ;

• La défense et la demande reconventionnelle complètes du défendeur (si elles ne sont pas signifiées
avec la réponse) ;

• Réponse et défense du demandeur à la demande reconventionnelle ;

• Divulgation des documents invoqués ou des catégories (souvent très limitées) de documents de-
mandés par l'autre partie ;

• Échange de déclarations de témoins (parfois suivies de contre-déclarations) ;

• Échange de rapports d'experts (parfois suivis de contre-rapports) ;

• Réunion d'experts pour circonscrire les questions et déclaration commune des points d'accord/de
désaccord ;

• Échange d'observations préalables à l'audience ;

• Audience ;

• Observations après l'audience ;

• Prix". 553

Chaque affaire arbitrale est unique et aura son propre délai d'achèvement. La durée du règlement de
l'affaire dépend de divers facteurs, tels que les procédures adoptées, la disponibilité du tribunal et le
comportement des parties ; toutefois, les affaires prennent généralement de 12 à 18 mois environ
pour se terminer. 554

Un point important sur lequel il faut attirer l'attention est la distinction entre le lieu physique de l'au-
dience et le lieu juridique de l'arbitrage (ce dernier étant appelé "siège" de l'arbitrage) ; ces deux notions
sont souvent confondues et ne devraient pas l'être. Le siège de l'arbitrage définit "le cadre juridique dans

552 Latham & Watkins, (n 474).

553
Ibid.
554 ibid.

183
lequel se déroule l'arbitrage, et non le lieu où les parties ou le tribunal choisissent de se réunir". 555En choi-
sissant le siège de l'arbitrage, les parties choisissent le droit procédural applicable. Par exemple, si elles
décident de choisir Londres, la loi sur l'arbitrage de 1996 et le statut du droit anglais sont appliqués.556
Selon la convention de New York, le siège de l'arbitrage influence également la force exécutoire. Dès
qu'un État devient partie à la convention de New York, il accepte "d'exécuter les sentences arbitrales
commerciales rendues dans d'autres États contractants". 557Il s'ensuit donc que la décision prise sur le
siège de l'arbitrage aura un impact significatif sur la conduite de l'arbitrage et sur le caractère exécutoire
de la sentence finale.

5. Développement du droit africain de l'arbitrage

L'arbitrage en Afrique a changé de façon spectaculaire ces dernières années. Tout d'abord, le nombre
d'institutions arbitrales basées en Afrique a fortement augmenté, un nombre beaucoup plus important
d'avocats africains ont acquis une expérience des procédures d'arbitrage, et les procédures et règles
d'arbitrage émergent de plus en plus des juridictions africaines. Des juridictions telles que l'Égypte, le
Kenya, Maurice, le Nigeria, le Rwanda et l'Afrique du Sud558 semblent être à la pointe de ces évolutions.

Ces derniers temps, les institutions arbitrales africaines se sont concentrées sur le développement de
l'arbitrage en Afrique, en organisant des événements spéciaux, des conférences, des programmes de
formation et des sessions de pratique. En 2017, l'Association africaine d'arbitrage a été créée. Elle
cherche non seulement à promouvoir l'arbitrage sur le continent, mais aussi à faire en sorte que l'ex-
pertise dans ce domaine se développe de manière constante. Elle a organisé un certain nombre d'évé-
nements de démonstration à travers l'Afrique et est rapidement devenue une voix importante pour le
secteur. D'autres organismes et initiatives ont adopté des stratégies similaires. En 2017, le CRCICA a
accueilli la troisième conférence de la SOAS et la collaboration s'est concentrée sur le thème du "rôle des
États et des gouvernements africains dans la création d'un environnement juridique et réglementaire
viable pour que l'arbitrage se développe". 559Et aussi récemment qu'en août 2020, la Conférence d'arbi-
trage international de l'Afrique de l'Est s'est tenue sur une plateforme en ligne, à laquelle ont participé
virtuellement divers praticiens du continent et d'ailleurs, démontrant sa capacité à exploiter efficace-
ment la technologie au milieu de la pandémie de Covid-19560 ; et ce faisant, la conférence a abordé un
thème important sur la façon dont la technologie peut être un moteur important de la prestation de
services d'arbitrage en Afrique aujourd'hui et à l'avenir.

Le développement continu des systèmes d'Arbitrage en Afrique peut également être illustré par di-
verses réformes juridiques qui ont eu lieu. Par exemple, l'affaire historique Getma contre Guinée (2017)
a conduit à l'adoption de l'Acte uniforme sur la médiation par l'Harmonisation du droit des affaires en

555 ibid.
556 ibid.
557 ibid.

558 Michael Ostrove, Ben Sanderson, Andrea Lapunzina Veronelli, " Developments in African Arbitration " (2018) <https://globalarbitrationre-

view.com/print_article/gar/editorial/1169293/developments-in-african-arbitration?print=true> consulté le 2 novembre 2019.

559 ibid.

560CIRDI, < https://icsid.worldbank.org/news-and-events/events/8th-annual-east-africa-international-arbitration-conference-eaiac-2020> consulté le

1er septembre 2020.

184
Afrique (OHADA) avec le Conseil des ministres. Des modifications ont également été apportées à deux
autres textes, le Nouvel Acte uniforme sur le droit de l'arbitrage et le Règlement d'arbitrage révisé de la
Cour commune de justice et d'arbitrage (CCJA) dans le but d'améliorer le centre CCJA et d'attirer davan-
tage d'utilisateurs de ses services. 561

En outre, les parties africaines sont de plus en plus impliquées dans des affaires d'arbitrage dans le
monde entier. Les statistiques de la CCI de ces dernières années ont montré que "l'arbitrage était en
augmentation en Afrique du Nord et en Afrique subsaharienne, avec une augmentation de 50% du nombre
de parties participantes". Des 562pays comme le Nigéria ont connu une augmentation notable du nombre
de parties impliquées dans de nouvelles affaires administrées dans certains des centres d'arbitrage in-
ternationaux établis. 563

Cependant, le thème récurrent de la sous-représentation de l'Afrique dans la nomination des arbitres

en matière d'arbitrage international demeure. Plus récemment, des signes d'évolution positive ont été
observés dans ce domaine. Par exemple, d'après les statistiques de la CCI, en 2016, environ 2 % de ses
arbitres étaient originaires d'Afrique564, ce qui représente une augmentation significative par rapport
aux années précédentes. 565

En ce qui concerne l'industrie pétrolière et gazière en particulier, à ce jour, les litiges commerciaux en
Afrique concernent principalement les domaines des télécommunications, de la construction, de l'éner-
gie et des ressources naturelles.566Une plainte récente de la CCI était liée aux plus grandes mines de
manganèse du monde (affaire contre le Burkina Faso). Il 567a déjà été mentionné que les ressources na-
turelles constituent depuis longtemps un élément essentiel de l'économie africaine, contribuant dans
une certaine mesure à son développement et à l'augmentation des investissements étrangers. 568

L'entrée en vigueur de la Zone de libre-échange continentale africaine (ZLECA) constitue l'un des prin-
cipaux développements de l'Afrique ces derniers temps. Il s'agit d'une tentative d'intégration écono-
mique généralisée du continent, dans le but de concrétiser le programme de développement de
l'Afrique. L'importance que cela revêt pour l'arbitrage est que la ZLECA établit un mécanisme de règle-
ment des différends (DSM) en vertu de l'Art. 20 et de l'art. 3(1) du Protocole sur le règlement des diffé-
rends. Le mécanisme de règlement des différends ne s'appliquera qu'aux différends entre les États par-
ties à la ZLECA et il reste à voir si un mécanisme État-investisseur suivra. Le mécanisme de règlement
des différends s'inspirera largement du mécanisme de règlement des différends de l'OMC, avec des
groupes d'experts chargés des enquêtes initiales et un organe d'appel qui créera un niveau de surveil-
lance à partir des groupes d'experts.

561 Michael Ostrove (n. 563) ; Perspectives économiques en Afrique 2016, 24.
562 Statistiques sur le règlement des différends de la CCI, (2016).
563Bulletin de règlement des différends de la CCI, (2017).

564 Bulletin ICC n° 1, 2016.

565 Rapport statistique de la CPI (2015) ; Michael Ostrove (n. 563).

566 The Economist, " Investment in Africa " (2015)< www.economist.com/news/economic-and-financial-indicators/21652274-investment-africa.> con-

sulté le 25 octobre 2019.

567 T. Jones, " Mining claim proceeds against Burkina Faso ", Global Arbitration Review, (2017),< http://globalarbitrationreview.com/ar-

ticle/1149965/mining-claim-proceeds-against-burkina-faso> consulté le 26 novembre 2019.

568 Michael Ostrove, (n. 562).

185
Comme il a été observé dans les sections précédentes du manuel, le CIRDI a rencontré divers problèmes
liés au règlement des différends entre investisseurs et États. Pour l'instant, il semble que la ZLECA soit
susceptible d'adopter un mécanisme actif de règlement des différends entre États comme alternative.
C'est ce qui ressort des accords Brésil-Éthiopie (2018) et Brésil-Malawi (2015) ainsi que de l'ALE Aus-
tralie-Malaisie (2012). Nonobstant les problèmes rencontrés par le CIRDI, des volumes importants de
litiges d'investissement en Afrique concernant le pétrole, le gaz et les mines ont abouti devant le tribunal
du CIRDI.

Il reste à voir ce que l'avenir réserve à la mise en place d'un mécanisme de règlement des différends
entre États dans le cadre de la ZLECA et comment l'adoption de ce mécanisme sera affectée par l'exis-
tence de TBI intra-africains et entre États tiers qui prévoient déjà le Système de Règlement des Diffé-
rends entre Investisseurs et Etats (ISDS), et par l'augmentation continue des investissements directs
étrangers, qui pourrait inciter les États africains à continuer à autoriser les systèmes ISDS. 569

6. Conclusion
Dans l'ensemble, l'arbitrage est désormais fermement établi comme une alternative viable aux tribu-
naux nationaux dans de nombreuses juridictions africaines. Les développements observés ces dernières
années ont contribué à établir des pratiques et des procédures plus fiables et plus cohérentes. Il reste
cependant encore beaucoup de travail à faire. Afin de conserver et de maintenir les progrès réalisés à ce
jour, trois évolutions clés sont nécessaires. Premièrement, il est nécessaire de moderniser les lois natio-
nales sur l'arbitrage, en adoptant et en contribuant aux meilleures pratiques ; deuxièmement, il doit y
avoir un effort national, régional et continental pour créer une expertise spécialisée en matière d'arbi-
trage au sein de la magistrature, de la profession juridique et des éducateurs juridiques ; et troisième-
ment, des mesures efficaces doivent être déployées pour s'assurer que les États, les institutions arbi-
trales nationales et transnationales concernées, les entreprises et le grand public prennent pleinement
conscience de l'arbitrage comme moyen efficace de résolution des conflits.

569
ibid.

186
 Points clés de ce chapitre :

Après avoir lu ce chapitre, vous devriez comprendre la définition de l'arbitrage international ; les as-
pects de l'arbitrage qui diffèrent du litige et des autres moyens de règlement extrajudiciaire des diffé-
rends ; la différence entre l'arbitrage institutionnel et l'arbitrage ad hoc, les principales institutions
d'arbitrage internationales et régionales ; la procédure d'arbitrage en général ; la différence entre le
siège de l'arbitrage et le lieu physique de l'audience ; l'importance du siège de l'arbitrage ; les ten-
dances qui se dessinent dans le paysage de l'arbitrage en Afrique, la sous-représentation de l'Afrique
parmi les arbitres internationaux ; l'entrée en vigueur de l'AfCTA et l'avenir de l'arbitrage d'investisse-
ment en Afrique à la lumière de cette évolution majeure du continent.

187
 Derniers mots sur ce manuel

Ce manuel s'est efforcé de fournir une discussion détaillée des HGI, des coentreprises, des accords fis-
caux entre HG et IOC, des accords de financement pour IOC, des accords de stockage et de transport, de
la dynamique de la relation entre HG et IOC/Investisseurs, de HSE, et des différentes formes d'ADR (en
particulier l'arbitrage). Le lecteur devrait maintenant avoir une certaine confiance pour naviguer, rédi-
ger, négocier et réviser ces accords clés. En outre, le lecteur est encouragé à consulter les références
fournies, afin d'acquérir une compréhension plus solide des accords sélectionnés et d'élargir ses con-
naissances sur les questions liées au pétrole et au gaz.

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