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CAPAVOCAT DROIT ADMINISTRATIF CORRIGE DU DST n2 du samedi 7 aot 2010 I Cas pratique : M.

JICROIX
1-M. Jicroix, ressortissant franais habitant de la commune de Belmont, dans le Val de Rhone, souhaite faire venir chez lui pour les prochaines vacances de la Toussain, ses beaux-parents de nationalit comorienne. Conformment la rglementation en vigueur, il remplit en mairie une attestation daccueil. Toutefois, le maire refuse de signer cette attestation, au motif quil sagit l de la 4me demande formule par lintress depuis le dbut de lanne, et quelle constitue ds lors un dtournement de procdure visant instituer une forme de sjour permanent sur le sol franais dtrangers sans respecter lobligation cumulative dobtenir pralablement le visa de long sjour 1 requis par la loi pour tout sjour en France dune dure de plus de trois mois et de dposer en prfecture une demande de carte de sjour temporaire. Ds lors, faute de pouvoir prsenter au consulat franais de Moroni cette attestation daccueil, les beauxparents de M.Jicroix nont pu obtenir le visa de court-sjour pour entrer en France. M.Jicroix, trs en colre, envisage de saisir la justice de ce refus de dlivrance dune telle attestation. Il considre : a-quun tel refus est contraire la rglementation franaise qui place le maire en situation de comptence lie pour signer lattestation daccueil ; b-quen tout tat de cause la rgle de lobligation de dtenir un visa de long sjour viole directement les dispositions de lalina 10 du prambule de la constitution au terme duquel La Nation assure l'individu et la famille les conditions ncessaires leur dveloppement , surtout lorsquelle est oppose une demande dentre en France fonde sur un motif strictement familial ; c-que le dispositif de lattestation daccueil est contraire au principe fondamental de libert de circulation des personnes, tel quil est reconnu tous les ressortissants communautaires ainsi quaux membres de leur famille quelle que soit leur nationalit. Que pensez-vous de la pertinence de ces observations ? Le refus de signer du maire est-il lgal ? Peut-il tre contest au contentieux et dans quelles conditions ? Cette dcision peut-elle engager la responsabilit de la Commune ? [7 pts]

Le rgime juridique des attestations daccueil est fix par la loi, travers les dispositions du code de lentre et du sjour des trangers et du droit dasile (CESEDA). Le lgislateur a entendu confier au maire de la commune o ltranger envisage dtre accueilli dans le cadre dun sjour familial de courte dure, le soin de valider cet accueil, aprs avoir assur une srie de vrifications de forme et de fond. Notamment, les dispositions de larticle L.211-5 du CESEDA, dans ses alinas 2 et 4 imposent au maire dapprcier, tant, la normalit des conditions de logement offertes ltranger que labsence de dtournement de procdure . La loi a donc investi le maire dun pouvoir dapprciation de la demande qui lui serait soumise, incompatible avec une situation de comptence lie, au sens que revt cette notion depuis lintervention de larrt de section M. Montaignac du Conseil dEtat du 3 fvrier 1999. Pour la Haute juridiction en effet, lautorit administrative nest en situation de comptence lie que lorsque la rgle de droit lui impose de tirer les consquences juridiques ncessaires dune situation de fait objective quelle na pas besoin dapprcier. Le critre de lapprciation des faits est llment essentiel de cette dfinition. En lespce, Alors mme que le demandeur dune attestation daccueil remplirait lensemble des conditions formelles doctroi, le maire dtient bien un pouvoir propre dapprciation des faits qui lui sont soumis lautorisant, le cas chant, opposer un refus de validation dudit document. Par ailleurs, il ressort effectivement des dispositions combines de larticle L.313-7 du CESEDA que le sjour en France dun tranger qui entend sy maintenir plus de trois mois conscutifs est subordonn, en principe, la possession dun visa de long sjour. Cette rgle, de nature lgislative nest donc pas susceptible de donner lieu un dbat contentieux devant le juge administratif, dans la mesure o ce dernier estime quil ne ressort pas de son office dapprcier directement la validit des lois en vigueur quil est charg dappliquer, au regard des normes constitutionnelles (CE 1933 Arrighi ou CE 5 janvier 2005 Deprez et Bayard. Ds lors, un moyen tir de la violation du 10me alina du prambule de la constitution de 1946 serait jug inoprant. Subirait sans nul doute

Correspondant, sur le plan juridique un visa dune dure de validit suprieure 3 mois.

un sort analogue un moyen tir de la violation du principe gnral du droit (PGD) une mener une vie familiale normale, dgag par le Conseil dEtat dans son arrt dAssemble GISTI de 1978, ds lors que la loi conserve une autorit suprieure aux PGD. A la rigueur, seul une question prioritaire de constitutionnalit pourrait tre envisage en lespce, travers un moyen tir de lillgalit du refus en tant quil se fonde sur une loi portant atteinte des liberts ou droits constitutionnellement protgs. Il conviendrait alors de rdiger un mmoire distinct, explicitant de manire circonstancie lnonc dun tel moyen. Il est vrai, en revanche, que depuis la jurisprudence Nicolo de 1989, un tel cran lgislatif nest plus appliqu vis--vis des normes internationales, le juge administratif ayant depuis lors consacr sa comptence pour exercer un contrle de conventionalit sur les lois nationales, contrle pouvant le conduire carter, le cas chant, une lgislation nationale incompatible, par exemple, avec le droit communautaire, et notamment une stipulation du trait de Rome (TCE). Un moyen tir de la contrarit entre le CESEDA et le TUE est donc en principe oprant devant le juge administratif si la disposition nationale incrimine entre prcisment dans le champ dapplication du droit communautaire. A cet gard, il nest pas contestable que la libert de circulation des personnes est bien consacre, linstar de celles des capitaux et des marchandises, comme lune des liberts essentielles garanties par le droit communautaire. Ainsi, il ressort des stipulations de larticle 39 TUE que La

libre circulation des travailleurs est assure l'intrieur de la Communaut. 2. Elle implique l'abolition de toute discrimination, fonde sur la nationalit, entre les travailleurs des tats membres, en ce qui concerne l'emploi, la rmunration et les autres conditions de travail. 3. Elle comporte le droit, sous rserve des limitations justifies par des raisons d'ordre public, de scurit publique et de sant publique: [...] c) de sjourner dans un des tats membres afin d'exercer un emploi conformment aux dispositions lgislatives, rglementaires et administratives rgissant l'emploi des travailleurs nationaux [...] .

Toutefois, la libert dont sagit est celle du travailleur , c'est--dire, au sens large, du citoyen de lUnion, en tant que national de lun des Etats membres de la Communaut europenne, et non, titre principal, celle dun ressortissant dun pays tiers lUnion, comme les beaux parents de M.Jicroix, qui sont de nationalit comorienne. Ces derniers ne seraient donc pas fonds se prvaloir dune libert dont ils ne sont pas juridiquement titulaires. En outre, M. Jicroix, ressortissant franais vivant en France, invoque une atteinte une libert de circulation dont il ne fait pas usage. Il ne pourrait valablement exciper de sa vie familiale pour invoquer une atteinte porte sa libert de circulation que sil tait conduit voyager dans un autre pays de lUnion (ou loccasion de son retour en France depuis un autre pays de lUnion). En effet, le droit dtre rejoint par sa famille, de vivre en famille et de ne pas tre spar des membres de cette famille est substantiellement li au droit de circuler et de sjourner librement lintrieur de lUE. O serait la libert si le citoyen communautaire navait pas la possibilit de vivre en famille lorsquil se dplace? Do lapplication dans cette hypothse dune jurisprudence trs protectrice de la Cour de justice de lUnion europenne qui voit dans toute atteinte la vie familiale du travailleur communautaire, une limitation illicite sa libert de circulation, quelque soit alors la nationalit des membres de sa famille. Mais tel nest pas le cas en lespce. Le moyen sil tait invoqu, serait donc cart comme inoprant. Sous rserve dune ventuelle question prioritaire de constitutionnalit au sort incertain, la requte de M. Jicroix ne doit donc pas sappuyer sur lensemble des considrations qui prcdent. En revanche, il ressort de lexamen des faits et de la motivation du refus oppos M. Jicroix que la dcision du maire repose sur une interprtation errone du CESEDA, et rvle un comportement qui frise le dtournement de procdure.

Dune part, la circonstance que les beaux-parents de M. Jicroix soient dj venus en France, dans le mme cadre de visites familiales de courte dure, quelque soit la frquence de ces visites ou leur dure cumule, ne saurait lgalement fonder un refus de dlivrance dattestation daccueil. Il ne ressort daucune des dispositions du CESEDA relative la validation des attestations daccueil une telle condition ngative , un tel numerus clausus. Le maire a donc entach sa dcision dune erreur de droit. Dautre part, il ne ressort pas de lexamen des circonstances de lespce que la demande de M.Jicroix soit constitutive dun abus de droit ou dune fraude qui pourrait justifier quil y soit fait obstacle, mme en labsence de disposition expresse en ce sens, par le maire. Si la jurisprudence admet que toute autorit administrative puisse sopposer des comportements frauduleux (CE avis Abihilali de 1992), cest la condition quelle soit en mesure de ltablir, la fraude ne pouvant se prsumer. Enfin, le propre comportement du maire est semble-til la limite du dtournement de procdure, dans la mesure o il prtend se fonder sur le respect de dispositions de la loi dont il na pas la charge dassurer le respect. En effet, le contrle du respect des rgles dadmission au sjour en France relve de la comptence de police spciale exclusive du prfet du dpartement auprs duquel sont dailleurs dposes les demandes de titres de sjour ou de rgularisation. Ds lors, il pourrait tre suggr M. Jicroix de saisir dans les plus brefs dlai le tribunal administratif territorialement comptent de la dcision que rvle le refus verbal du maire de signer une attestation daccueil 2. Certes, son intrt pour agir peut tre sujet discussion dans la mesure ou lattestation daccueil est un lment de la procdure doctroi du visa dentre dun tranger. Le refus de valider une telle attestation fait donc dabord grief cet tranger. Toutefois, il peut tre valablement soutenu que M. Jicroix est, juridiquement, le demandeur de lattestation et le destinataire du refus, et que cette dcision porte une atteinte directe, ne serait-ce que dordre moral, son droit au respect de sa vie familiale. Il est donc fort probable que sa requte soit juge recevable et fonde. Une telle demande dannulation devra bien entendue tre assortie de conclusions subsidiaires aux fins dinjonction. Sagissant du prjudice moral vident subi par M. Jicroix, dans la mesure o ses beaux-parents sont mis dans limpossibilit de venir partager ses vacances en France, il pourrait donner lieu une autre action contentieuse, de nature indemnitaire. Nanmoins, on notera que la demande concerne des vacances de la Toussaint qui ne sont pas encore chues. Ds lors, le prjudice nest pas encore certain et rien ninterdit denvisager dans lintervalle un assouplissement de la position du maire, face au risque contentieux. Si M.Jicroix entendait poursuivre une telle action indemnitaire, celle-ci devrait tre prcde dune demande pralable adresse au prfet du dpartement, dans la mesure o aux termes de larticle L.211-4 du CESEDA, le maire agit ici en qualit dagent de lEtat, et non pour le compte de sa commune.
2-Pour prciser les conditions dapplication de la rglementation de lattestation daccueil au sein de sa mairie, le maire de Belmont a adress voici plusieurs mois dj lensemble des agents municipaux une note de service rappelant le cadre juridique de la dlivrance des attestations daccueil et prescrivant aux agents de participer sa bonne mise en uvre. En particulier, les agents de guichet devront refuser toute dlivrance dune telle attestation si elle devait tre sollicite plus de trois reprises par une mme personne dans une mme anne civile, et au bnfice des mmes trangers. M.Jicroix demande formellement au maire dabroger cette note de service. Mais le maire rpond, dune part, que cette note constitue une mesure dordre intrieur ne pouvant faire lobjet daucune contestation par les tiers, et,

Etant entendu que cette matire des refus de dlivrance des attestations daccueil est rgie ici par un dispositif de recours administratif pralable obligatoire que doit exercer toute personne intresse devant le prfet pour pouvoir ensuite valablement ester en justice. Mais il ntait pas demand aux candidats de connatre cette particularit, mentionne ici pour information.

dautre part, que cette note de service, rgulirement affiche en mairie depuis plus de quatre mois, ne pourrait plus tre rapporte sans porter atteinte aux droits acquis de la commune. Malgr cette argumentation, y aurait-il lieu pour la commune de faire droit une telle demande de M. Jicroix ? Pourquoi? En cas de refus, le juge administratif pourrait-il tre saisi par lintress dun recours tendant lannulation de ce refus dabroger une telle note de service ? [7 pts]

La note de service du maire constitue sans nul doute, sur le plan juridique, une circulaire, dicte en sa qualit de chef des personnels et services communaux. Il apparait manifeste, au vu des dveloppements prcdents, que le maire a, pour le moins, entach cette note de service dune grossire erreur de droit dfaut dincomptence. A premire vue, pourrait tre invoqu un vice dincomptence, au motif que le maire poserait une rgle de fond nouvelle, que ne prvoit pas la lgislation des trangers, et alors mme que cette loi ne lui a donn aucune habilitation spcifique pour ce faire. Mais, il est vrai quaux termes du 4 de larticle L.211-5 du CESEDA, il revient explicitement au maire de sopposer aux dtournements de procdure. On peut donc admettre quil puisse, par voie de circulaire, faire connatre ses services les hypothses les plus videntes de tels dtournements quil conviendra de relever pour y faire utilement obstacle. En tout tat de cause, en lespce, on ne saurait dduire du seul constat implicite dun nombre plus ou moins lev de demandes dattestation daccueil au bnfice dun mme tranger dans une mme anne civile la prsomption dun dtournement de procdure auquel il faudrait opposer un refus systmatique. Par sa gnralit et son caractre absolu, linterprtation retenue par le maire apparat juridiquement errone. Sur ce fondement (de lerreur de droit), M. Jicroix doit donc tre encourag saisir le maire dune demande dabrogation de cette note de service. Sagissant dun acte rglementaire illgal, lautorit administrative est en effet juridiquement tenu de labroger sur demande dun tiers, soit ds lorigine, soit suite un changement substantiel dans les circonstances de fait et de droit (CE 1930 Despujol ; CE 1989 Compagnie Alitalia). En outre, lexception dillgalit demeure perptuelle son encontre quelle que soit sa date dentre en vigueur et son caractre dfinitif. En consquence, lautorit administrative ne peut valablement faire valoir le caractre ventuellement dfinitif de son rglement, supposer mme quun affichage soit un mode suffisant de publicit pour ce type de dcision vis--vis des tiers. Surtout, cette mme autorit administrative ne peut pas soutenir que ce rglement aurait fait natre des droits acquis, alors que seuls des actes individuels sont susceptibles de crer de tels droits (CE 1961 Vannier : nul na de droit acquis au maintien dun acte rglementaire) Depuis lintervention de la dcision du Conseil dEtat de section Duvignres de 2002, les circulaires ne sont plus considres, sauf exception, comme des mesures dordre intrieur, ds lors que, conformment leur objet, elles comportent des prescriptions rdiges sur un mode impratif pour leurs destinataires. Tel est le cas de la note de service incrimine. Le refus de labroger peut donc faire lobjet dun recours pour excs de pouvoir devant le tribunal administratif territorialement comptent.
3-Le prfet du Val de Rhne, Jean SAIRIEN, inform par le maire de Belmont du comportement douteux de M.Jicroix, par ailleurs agent contractuel sous contrat de trois ans la prfecture, dcide sans dlai de mettre fin de manire anticipe ce contrat par une dcision ainsi libelle :

Le Prfet du Val de Rhne, Vu les dispositions du statut gnral de la fonction publique, Vu les dispositions du dcret du 13 janvier 1986 modifi, Vu le contrat de recrutement de M.Jicroix en date du 1er janvier 2010, Considrant que le comportement de M.Jicroix est incompatible avec la dontologie exige dun agent public,

DECIDE Article 1er : Il est mis fin aux fonctions de M. Jicroix au sein de la prfecture du Val de Seine au 1er janvier 2010 . Le 1er aot 2010 P/O Jean S.
Cette dcision est-elle rgulire ? Justifier votre rponse. [6 pts]

La dcision prfectorale est manifestement entache dun grand nombre dirrgularits, tant sur le plan de la lgalit externe quinterne de celle-ci. En premier lieu, le prfet met fin de manire anticipe au contrat dengagement dun agent public contractuel. Sa dcision, au vu de sa motivation crite qui fait rfrence au comportement de lintress, sanalyse donc bien comme une dcision prise en considration de la personne. Certes, M. Jicroix ne pourrait valablement se prvaloir dune violation des dispositions de larticle 24 de la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations qui impose le respect dune procdure contradictoire, compte tenu de sa qualit dagent public (exclusion de jure prvue par larticle 18 de la mme loi). Toutefois, tout le moins, peut-il soutenir que cette dcision est prise en violation flagrante de ses droits de la dfense, au sens de la jurisprudence Trompier-Gravier du Conseil dEtat de 1944. La rapidit avec laquelle a t prise cette dcision na pu donner lieu une information pralable le mettant en mesure de prsenter des observations utiles sa dfense. Or un tel vice de procdure est substantiel aux yeux du juge administratif, et suffit justifier lannulation de la dcision. En deuxime lieu, il ressort de la lecture de cette dcision, quelle revient explicitement sur un avantage, sur des droits acquis poursuivre une activit professionnelle rmunre pour la dure prvue au contrat. Cette dcision, individuelle et dfavorable son destinataire, entre donc dans le champ ratione materiae de la loi du 11 juillet 1979 sur la motivation des actes administratifs, au sens de ses articles 1er 3. Il est vrai que cette dcision comporte une motivation crite en fait et en droit puisquelle rappelle les dispositions normatives sur lesquelles elle se fonde, et fait tat de considrations de fait. Mais force est de constater que lesdites considrations de fait sont la fois succinctes, impersonnelles et strotypes. En se bornant faire tat du comportement de M. Jicroix sans qualifier celui-ci par des lments qui lui soient propres, le prfet ne peut tre considr comme ayant suffisamment motiv sa dcision au sens des exigences jurisprudentielle touchant au respect de la loi du 11 juillet 1979. Il sagit l encore dun vice substantiel de nature justifier une annulation. La dcision est galement entache dun vice de forme substantiel, tire de la violation des prescriptions de larticle 4 de la loi DCRA du 12 avril 2000 : la dcision est signe par une autorit dont nest pas prcis le nom. En dernier lieu, et alors que la jurisprudence du Conseil dEtat Socit du Journal lAurore de 1948 nonce que les actes administratifs ne disposent que pour lavenir, il convient de noter que la dcision prfectorale retient une date dentre en vigueur rtroactive du licenciement de M. Jicroix. Certes, il est vrai que la jurisprudence admet la rtroactivit des actes administratifs lorsquune telle rtroactivit permet, soit de faire respecter la chose juge, soit de rgulariser (favorablement bien sr) la situation dun agent public pour quil ny ait pas de discontinuit dans son statut. Mais ces hypothses ne sont pas en cause ici. Ds lors, la dcision prfectorale sera juge illgale en tant quelle est entre en vigueur rtroactivement la date de sa signature. Mais lillgalit prononce serait alors partielle, et limite la priode entre le 1er janvier et le 1er aot 2010, seulement. Cest pourquoi il est prfrable pour M. Jicroix de fonder son recours, titre principal, sur les illgalits externes prcdemment rpertories.

II Commentaire de la dcision de section du Conseil dEtat du 12 octobre 2009, Fontenille

(note remanie de D.Jean-Pierre in JCP A, n47, 16 novembre 2009 et chronique S-J. Lieber et D.Botteghi, in AJDA 2009, p.2167.

La saga des dcisions cratrices de droit continue. Aprs les affaires Portalis (14-03-2008), Cavallo (31-12-2008) et Coulibaly (6-03-2009), voil la dcision Fontenille , quatrime dcision de section en l'espace de deux ans venir ajouter sa pierre l'difice dj bien charpent du rgime des dcisions cratrices de droit. Cette nouvelle dcision a toutefois une particularit remarquable : plutt que d'ajouter un tage, elle en enlve un. En effet, cette dcision abandonne en grande partie, quelques annes seulement aprs son adoption, l'avis contentieux Fort. Avec cette dcision rendue par sa formation solennelle de section le 12 octobre 2009, le Conseil d'tat apporte galement de nouvelles prcisions concernant le rgime juridique des trop-perus par les fonctionnaires et agents publics. Les faits l'origine de ce contentieux sont les suivants. Le requrant tait ingnieur en chef de l'armement et relevait du statut gnral des militaires. Il percevait l'indemnit pour charges militaires qui est attribue afin de compenser les contraintes qui psent sur l'tat de militaire en raison de la mobilit exige. Cette indemnit varie notamment en fonction de la situation de famille de l'intress et du nombre d'enfants charge. En 2003, le requrant informait son administration que sa situation avait chang et qu'il n'avait plus qu'un enfant charge au lieu de trois. L'Administration ne tint pas compte de cette information qu'elle avait pourtant bien reue et qu'elle ne contesta d'ailleurs jamais d'avoir reue. Malgr cela, elle continua de verser l'intress son indemnit jusqu'au 30 avril 2006. Mais se rendant enfin compte de son erreur, l'Administration mit le souhait de rcuprer le trop-peru qui se traduisit par un titre de perception d'une somme de 8 628,03 euros. Aprs l'chec d'une tentative amiable de dsamorcer le contentieux, l'agent demanda au Conseil d'tat, comptent en premier et dernier ressort pour les litiges individuels relatifs aux fonctionnaires nomms par dcret du prsident de la Rpublique, l'annulation du titre de perception mis son encontre le 16 aot 2006 et de la dcision du 17 novembre 2006 par laquelle le trsorier payeur gnral avait rejet son recours gracieux. Il demanda aussi titre subsidiaire la condamnation de l'tat lui verser la somme quivalente au trop-peru. Etait donc pose au Conseil d'tat la question de savoir si le versement d'une somme indue un agent public devait tre considr comme une dcision pcuniaire cratrice de droits alors que ce versement n'a pas t autoris par une dcision explicite. La rponse donne par le juge est d'autant plus importante qu'elle conditionne l'application des rgles d'abrogation et de retrait de ces actes. Elle est aussi videmment d'un grand intrt pour l'agent public qui pourra se targuer ou non de droits acquis et chapper le cas chant au remboursement. Les trop-perus des agents publics souffrent de la difficult de leur qualification qui a donn lieu une jurisprudence subtile, parfois trop raffine, et qui ne donne pas satisfaction. Le Conseil d'tat par son arrt du 12 octobre 2009 a choisi d'viter l'cueil de la complexit pour en revenir des solutions plus simples que celles qu'il avait retenues dans le pass. Ds lors, les trop-perus aux agents publics ne sont plus considrs comme des dcisions pcuniaires explicites cratrices de droit (I). Une telle dcision doit tre approuve, dans la mesure o elle simplifie le rgime juridique des actes crateurs de droit, tout en laissant place une ventuelle action indemnitaire du fonctionnaire flou (II)

I LES TROP-PERUS AUX AGENTS PUBLICS NE SONT JAMAIS DES DECISIONS PECUNIAIRES CREATRICES DE DROIT AU SENS DE LA JURISPRUDENCE DUVIGNERES A. Labandon de la jurisprudence Fort de 2004 1-Il est traditionnel d'opposer les mesures de liquidation et les dcisions caractre pcuniaire (Distinction opre pour la 1re fois par CE, 11 mars 1927, Dame Lahoux). La dfinition de la liquidation se trouve dans le Rglement gnral de la comptabilit publique. La liquidation a pour objet, selon 30 du dcret n 62-1587 du 29 dcembre 1962 portant rglement gnral sur la comptabilit publique, de vrifier la ralit de la dette et d'arrter le montant de la dpense. Elle est faite au vu des titres tablissant les droits acquis aux cranciers. La liquidation relve de la comptence de l'ordonnateur. Ce dernier doit transmettre au comptable tous les actes de gestion ayant un effet financier sur la paye du fonctionnaire (arrt d'avancement d'chelon) et l'informer des vnements d'ordre familial qui ont un impact pcuniaire (naissance d'un enfant pour le calcul du supplment familial de traitement par exemple) afin que celui-ci puisse vrifier la liquidation de la dpense l'aide des pices qui lui ont t transmises. Dans le cas des trop-perus, la dcision de rclamer le reversement relve de l'ordonnateur tandis qu'il appartient au comptable de s'occuper du recouvrement. Les mesures de liquidation dcides par l'ordonnateur ne sont pas qualifies par la jurisprudence de vritables dcisions car elles ne sont que les consquences d'une dcision administrative prise antrieurement. C'est prcisment ce qui a t jug par le Conseil d'tat dans son arrt Soulier (CE, sect., 6 nov. 2002). Celui-ci poursuit sa logique jusqu'au bout et en tire les consquences sur le rgime du retrait. N'tant pas de vritables dcisions, les mesures de liquidation ne sont pas des actes crateurs de droits. En revanche, les dcisions caractre pcuniaire sont cratrices de droits alors mme que l'Administration avait l'obligation de refuser cet avantage et ne peuvent tre retires que dans le dlai de quatre mois suivant la prise de cette dcision. 2-Simple en apparence, la distinction entre mesures de liquidation et dcisions caractre pcuniaire recle pourtant de relles difficults pratiques pour ladministration. Le doute procde notamment du fait que depuis le dcret n 65-845 du 4 octobre 1965 a t mise en place pour les fonctionnaires de l'tat une procdure de paiement sans ordonnancement pralable. Ds lors, tant que la situation du fonctionnaire ne change pas, les logiciels informatiques rptent automatiquement les paiements chaque mois. Il n'y a pas dans ce cas proprement parler de mesure de liquidation, ni de dcision d'engagement prise par l'ordonnateur. La distinction entre dcisions pcuniaires et mesures de liquidation est alors mise en chec par le vide administratif combl exclusivement par des applications informatiques. Ds lors, sans dcision formelle, comment effectuer ce travail de qualification distinguant la mesure de liquidation de la dcision accordant un avantage financier ? Comment calculer le dlai de retrait d'une telle dcision si on l'estime cratrice de droits ? Le Conseil d'tat a donn des lments de rponse dans son avis Fort en 2004 (CE, avis, 3 mai 2004). Selon cet avis, doit tre assimile une dcision explicite accordant un avantage financier celle qui, sans avoir t formalise, est rvle par des agissements ultrieurs ayant pour objet d'en assurer l'excution (par exemple le versement un agent de sommes telles qu'elles

apparaissent sur son bulletin de paie). Une telle dcision implicite, qui n'est pas une mesure de liquidation, peut tre retire conformment aux rgles dfinies par les jurisprudences Ternon (CE, ass., 26 oct. 2001, Ternon) et Soulier. Le point de dpart du dlai de retrait est le jour compter duquel l'ordonnateur ne pouvait ignorer que les conditions auxquelles le maintien de cet avantage financier tait subordonn n'taient plus remplies.

Depuis l'avis Fort , les mentions figurant sur les fiches de paie, si elles sont accompagnes du paiement des sommes correspondantes valent dcisions de versements d'indemnits et, au-del d'un dlai de quatre mois, ne peuvent plus tre retires. 3-Les faits de l'arrt rendu le 12 octobre 2009 incitaient l'application de la jurisprudence Fort. En effet, il s'agissait d'une indemnit explicitement octroye et maintenue tort sans dcision formelle alors que les conditions de son maintien n'taient plus runies. Tout laissait penser que le Conseil d'tat verrait l une dcision implicite caractre pcuniaire et cratrice de droits et ce, d'autant plus, que le requrant avait inform son administration de la situation et que, malgr cette information, les versements indus n'avaient pas cess. Il tait donc assez facile de voir derrire ce comportement administratif une dcision implicite, certes illgale, de maintenir le versement de l'indemnit. Mais c'est une autre solution qu'a consacre le Conseil d'tat mettant fin ainsi l'avis Fort qui n'avait finalement pas contribu grandement simplifier ces litiges.

B- La dcision Fontenille rintroduit une distinction nette entre mesures de liquidation et dcisions pcuniaires explicites Dans son arrt du 12 octobre 2009, le Conseil d'tat, aprs avoir rappel le considrant de principe de la jurisprudence Soulier ajoute que le maintien indu du versement d'un avantage financier

un agent public, alors mme que le bnficiaire a inform l'ordonnateur qu'il ne remplit plus les conditions de l'octroi de cet avantage, n'a pas le caractre d'une dcision accordant un avantage financier et constitue une simple erreur de liquidation ; qu'il appartient l'Administration de corriger cette erreur et de rclamer le reversement des sommes payes tort, sans que l'agent intress puisse se prvaloir de droits acquis l'encontre d'une telle demande de reversement .
Que faut-il comprendre par cette formulation bien peu favorable aux agents publics ?

dans la critique facile de l'Administration que d'affirmer qu'il peut lui arriver d'agir sans avoir dcid et que sur les millions d'oprations mensuelles de liquidation de sommes d'argent, il est normal que se glissent des erreurs et que parmi ces erreurs quelques-unes perdurent pendant une longue dure . Mais peut-on admettre que l'Administration puisse agir sans l'avoir

1-Le Conseil d'tat a repris une nouvelle fois la distinction classique entre mesures de liquidation et dcisions cratrices de droits. Mais il se dmarque de l'avis Fort en considrant que le maintien indu du versement d'un avantage financier, alors mme que l'ordonnateur en tait inform, n'est pas une dcision et n'est pas un acte crateur de droits mais une simple erreur de liquidation . Le juge n'a donc pas voulu confirmer ou aller plus loin dans la fiction juridique et identifier dans de simples mesures ou agissements administratifs d'excution l'existence de relles dcisions. Comme le fait justement observer Nicolas Boulouis dans ses conclusions ce n'est pas tomber

pralablement dcid mme implicitement ? Le juge a rpondu cette question par l'affirmative faisant finalement porter la faute sur l'informatique, les logiciels et tous ces mcanismes automatiques qui excutent les missions pour lesquelles ils ont t conus. 2-Ds lors, le considrant de principe de la jurisprudence Duvignres se voit dsormais prcise par lajout de ladjectif explicite : seules les dcisions administratives explicites accordant des avantages financiers sont susceptibles de crer des droits acquis. Bref, aucune dcision ne peut natre d'une administration qui continue payer sans en avoir toujours conscience

II. UNE DECISION EQUILIBREE A. Un encadrement plus strict du rgime des actes crateurs de droit 1-Cette affaire qui peut paratre mineure est loin d'tre un cas isol. Chaque anne se posent au contentieux mais aussi devant d'autres institutions telles que le mdiateur de la Rpublique des cas de ce type mettant aux prises l'Administration et ses agents dans le cadre de rclamations de trop-perus. Certes, il est des situations o les agents ont sciemment induit leur employeur en erreur et ont peru tort des primes ou des rmunrations trop leves. Mais ces hypothses s'avrent heureusement peu nombreuses et relvent du rgime juridique de la fraude et du rgime disciplinaire. En ralit, la plupart du temps, le trop-peru est imputable au comportement de l'Administration dont les dlais de raction et de traitement des informations qui lui sont communiques sont trop longs. Il s'ensuit alors des rmunrations indues qui seront par la suite rclames l'agent qui devra rembourser. La gestion des congs maladies est par exemple l'un des terrains de prdilection de ce type de situation. Les rductions de traitement conscutives aux diffrents rgimes des congs de maladie ordinaire, de longue maladie ou de longue dure ne sont pas grs en temps rel par l'organisme gestionnaire. Toutes ces situations peuvent donner lieu un jour ou l'autre des actions de l'employeur en rptition de l'indu. La dcision commente, rendue en formation solennelle de section est donc dune porte potentiellement large, et aura vocation rgir lensemble des situations doctroi davantages financiers concds par ladministration, et maintenus alors que les conditions doctroi avaient disparu. Mais ces erreurs de liquidation sont aussi susceptibles de concerner, au-del de la situation des agents publics, celles des administrs vis--vis de la puissance publique (on peut penser par exemple des hypothses de versement de subventions ou dallocations sociales ou familiale). 2- La consquence directe pour l'agent est de s'exposer des ordres de reversement dans les limites des prescriptions ventuelles. De plus, une mesure de liquidation n'tant pas cratrice de droits, la rcente jurisprudence Coulibaly de 2009 qui aligne les rgles de l'abrogation des actes individuels illgaux crateurs de droits sur la jurisprudence Ternon ne leur est pas applicable. L'Administration peut donc abroger tout moment les versements irrguliers.

B Louverture de la voie indemnitaire pour sanctionner linertie administrative La seule solution qui s'offre l'agent pour attnuer les effets de cette jurisprudence qui lui est premire vue dfavorable est l'engagement de responsabilit de son employeur sur le fondement de la faute. En effet, de jurisprudence constante, le versement indu d'une somme d'argent par l'Administration un fonctionnaire constitue une faute de nature engager sa responsabilit (V. l'arrt de principe CE, 1er juill. 1904, Navaggioni). Encore faut-il que la victime puisse dmontrer l'existence d'un prjudice pour obtenir rparation. Ce sera gnralement le cas en invoquant notamment les consquences fiscales nes des sommes indment verses mais dclares (CE, ass., 20 mars 1974, n 89236, Bourges) ou les troubles dans les conditions d'existence. Il peut donc arriver que le juge indemnise hauteur des sommes irrgulirement verses (CE, 11 juin 2003, Tricoire). Cette attitude jurisprudentielle est cohrente. On peut souligner que ce raisonnement, a contrario, se retrouve galement en matire de droits acquis dont un requrant ne pourrait obtenir la remise en cause, eu gard aux conditions restrictives dans lesquelles ladministration est en principe habilite oprer des retraits dactes individuels crateurs de droit irrguliers.

Ainsi dans une affaire Lugan, juge en 1997(CE S. 10 octobre 1997), la haute juridiction avait-elle considr que le requrant, candidat vinc dun concours, bien quayant obtenu lannulation des rsultats de ce concours, ne pouvait ni obtenir lannulation subsquente des nominations prononces en vertu de ces rsultats annuls, car devenues intangibles, ni exiger lorganisation dun nouveau concours. Ds lors, la jurisprudence administrative avait ouvert la voie du recours indemnitaire, sur le terrain de lillgalit fautive. En l'espce, le Conseil dEtat se rvle relativement gnreux avec le fonctionnaire qui sest vu imposer un remboursement forc, puisque le titre de perception dlivr l'encontre du requrant tait d'un montant de 8628 euros et que 6000 euros lui ont t accords titre de rparation. La lecture de l'arrt ne renseigne pas plus sur la motivation qui a dtermin la formation de jugement, mme si la bonne foi de l'intress ne pouvait tre mise en cause. Il est vrai que dans d'autres circonstances un partage des responsabilits peut tre opr lorsque l'agent est considr comme ayant lui-mme par son comportement contribu au dommage. Il appartient donc aux agents publics de s'informer des textes qui leur sont applicables et de ne pas accepter implicitement le maintien de situations illgales (CE, 29 dc. 1999, M. Chigot c/ AP-HP : propos d'un cumul irrgulier et d'un trop-peru par un professeur des universits, praticien hospitalier).

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